Hermeneutica Efetividade Human Rights

HEILER, Jeison Giovani.
Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

fundamentais. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu
em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.9, n.1, 1 quadrimestre de 2014. Disponvel em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E CONDIES DE EFETIVIDADE

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS AND CONDITIONS OF EFFECTIVENESS
OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Jeison Giovani Heiler1
SUMRIO: Introduo; 1. Delimitao do problema da eficcia dos direitos

fundamentais; 2. H uma efetividade possvel? Crtica da interpretao
clssica; 2.1 A compreenso do porqu da inefetividade da Constituio; 2.2 Por
uma hermenutica crtica e transformadora; 3. Eficcia constitucional uma
questo hermenutica; 3.1 A (necessria) assuno do cunho axiolgico dos
direitos fundamentais; 4. Respostas da hermenutica crtica para o problema da
inefetividade dos direitos humanos; Consideraes Finais; Referncia das fontes
citadas.
RESUMO
O artigo trata do problema da inefetividade dos direitos e garantias
fundamentais. Investigam-se as possibilidades de efetivao, das normas
constitucionais que estariam apenas adornando o corpo constitucional, atravs
de uma hermenutica crtica e desveladora, j que o sentido da Constituio, e
com ela o sentido do Estado Democrtico de Direito, permanecem velados, em
estado de dormncia sob o vu de inautenticidade, fruto de um sentimento
comum terico que permeia o iderio dos operadores de direito. A pesquisa tem
por escopo assim, indicar qual o grau de efetividade dos direitos e garantias
fundamentais esculpidos na Constituio de 1988, investigando a existncia de
uma soluo hermenutica que melhor atenda os fins constitucionais,
especificamente no que tange aos direitos e garantias fundamentais. Conclui-se
o artigo apontando-se para a (necessria) assuno do cunho axiolgico dos
direitos fundamentais, que se revestem, com Alexy, do carter de princpios, aos
quais no pode ser negada, pela sua natureza, efetividade. Assim, aos direitos
fundamentais com roupagem de princpios aplicar-se-ia uma interpretao
diferenciada, com base em metaprincpios como o da proporcionalidade e outros
decorrentes da prpria organizao do Estado, como o da mxima efetividade,
da unidade e da fora normativa da constituio, sempre atentando-se para o
1
Doutorando em Cincia Poltica - UNICAMP. Mestre em Sociologia Poltica - UFSC. Bacharel em

Direito e Especialista em Direito Previdencirio - UNERJ/SC. Professor Universitrio CATOLICA/SC e
UNIASSELVI/FAMEG/KROTON
358
HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

respeito princpios como o da Dignidade da Pessoa Humana, que figura como

fundamento primeiro do Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE:
Efetividade.
Hermenutica
Constitucional;
Direitos
Fundamentais;
ABSTRACT
This article addresses the problem of ineffectiveness of fundamental rights and
guarantees. Investigates the possibilities of realization, the constitutional rules
that would just be adorning the constitutional body, through a critical
hermeneutics and oriented to uncover, since the meaning of the Constitution,
and with it the sense of a democratic state, remain vested in the state dormancy
under the veil of inauthenticity, the result of a common feeling that permeates
the theoretical ideals of law enforcement officers. The research scope is thus
indicate the degree of effectiveness of fundamental rights and guarantees carved
in the 1988 Constitution, investigating the existence of a solution that best meets
the hermeneutical constitutional purposes, specifically with respect to the
fundamental rights and guarantees in order giving them greater effectiveness.
We conclude the article by pointing to the (necessary) assumption of axiological
nature of fundamental rights, which lining with Alexy, the character of principles,
which can not be denied, by their nature, effectiveness. Thus, fundamental rights
with drapery principles would apply different interpretation, based on meta
principle as proportionality and others arising from the very organization of the
state, such as the maximum effectiveness, unity and normative force of the
constitution, always paying attention to the respect of principles such as the
Dignity of the Human Person, appearing first as the foundation of a democratic
state.
KEYWORDS: Constitutional Hermeneutics; Fundamental Rights; Effectiveness.
INTRODUO
Exsurge da abertura poltica que antecede o processo constituinte de 1988 e
encerra o perodo militar do Brasil a concepo de um novo modelo poltico
organizacional chamado Estado Democrtico de Direito. Esse modelo, rompendo
com a tradio poltica do pas atendia aos clamores da sociedade, era fruto de
muito sangue e luta daqueles que se opuseram ao regime ditatorial que se
instaurara, e inseriu uma gama de direitos que garantiriam a exaltao da
humanidade do homem em detrimento de prticas excludentes e atentatrias ao
gnero humano.
Entretanto, a despeito da expressa consagrao do Estado Democrtico de
Direito na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de outubro de 1988,
constata-se, no seio da dogmtica jurdica, e dos tribunais ptrios, crescentes
359

discusses em torno da fundamentalidade e efetividade de determinados

preceitos garantidores dos mais caros direitos ao ser humano, ou seja aqueles
esculpidos nos artigos primeiros da Magna Carta, em especial no Titulo II que
trata dos direitos e garantias fundamentais.
Nesta escala, prope-se uma pesquisa que investigue as possibilidades de
efetivao, das normas constitucionais que estariam apenas adornando o corpo
constitucional, atravs de uma hermenutica crtica e desveladora, j que o
sentido da Constituio, e com ela o sentido do Estado Democrtico de Direito,
permanecem velados, em estado de dormncia sob o vu de inautenticidade,
fruto de um sentimento comum terico que permeia o iderio dos operadores de
direito.
1. DELIMITAO
FUNDAMENTAIS
DO
PROBLEMA
DA
EFICCIA
DOS
DIREITOS
Bem lembra Ingo Wolfgang Sarlet2, A histria dos direitos fundamentais

tambm a histria da limitao do poder. Em toda a anlise constitucional deve
ser presente o entendimento de que mesmo uma ordem constitucional
democrtica necessita de direitos de defesa, como so classificados alguns
destes direitos fundamentais, na medida em que tambm (...) a democracia no
deixa de ser exerccio de poder de homens sobre homens, encontrando-se
exposta s tentaes do abuso de poder, bem como pelo fato de que mesmo
num Estado de Direito os poderes pblicos correm o risco de praticar injustias.3
O problema da eficcia est intimamente ligado ao da fora normativa da
Constituio, e deste modo com a efetividade das normas constitucionais. O seu
estudo justifica-se sobremaneira, na medida em que urgente a outorga
ordem constitucional e em especial aos direitos fundamentais nela consagrados,
sua plena operatividade e eficcia, como condio para a sua efetividade.
E efetividade, nessa linha de pensamento significa, portanto, a realizao do
direito, o desempenho concreto de sua funo social. "Ela representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo e o ser da
realidade social.4
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p . 38
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. .171
4
BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma

360

Desse modo, ao tratar-se de eficcia jurdica dos direitos fundamentais, situa-se,

na verdade, na ante-sala de sua efetivao razo pela qual, justifica Sarlet, o
adequado enfrentamento dos problemas suscitados naquela esfera, pode facilitar
em muito o trabalho dos que buscam solues para a efetiva realizao dos
direitos fundamentais o que objetivo do presente estudo.
2. H UMA EFETIVIDADE POSSVEL? - CRTICA DA INTERPRETAO

CLSSICA
A interpretao da Constituio de acordo com a metodologia clssica no tem
dado conta de resolver a problemtica da ineficcia dos direitos e garantias
fundamentais. Antes, tais mtodos tm servido, invariavelmente, como base de
sustentao para a sonegao dos direitos mais caros ao ser humano.
A inadequao da aplicao de tais mtodos hermenuticos Constituio devese num primeiro plano ao fato de que as normas constitucionais apresentam um
inegvel conjunto de peculiaridades que as tornam singulares em relao s
demais normas jurdicas: a superioridade hierrquica, a natureza da linguagem,
o contedo especfico e o flagrante carter poltico.
Assim, j se chegou a concluso, de que Constituio deve ser aplicada uma
interpretao diferenciada, que leve em considerao estes aspectos. Parte da
doutrina chega a ponto mesmo de defender que (...)os mtodos tradicionais de
hermenutica jurdica, tornam-se insuficientes para a perfeita concretizao da
norma fundamental, devendo o exegeta valer-se de mtodos prprios de
interpretao constitucional, conforme assevera Buechele, supedaneado em
doutrinadores do quilate de Canotilho, Sueli Solange Capitula, Trcio Sampaio
Ferraz Jr. e Vicente Barreto5.
Entretanto, Lnio Luiz Streck, construindo crtica a hermenutica e interpretao
clssicas nega a existncia de um mtodo de interpretao prprio
Constituio:
Arrisco dizer que defender a existncia de uma hermenutica
constitucional (enquanto mtodo autnomo) perceber a
Constituio como uma ferramenta que est a disposio
do intrprete, cujo contedo vem/vir a ser confirmado (ou
no) pela tcnica especfica de interpretao (denominada
de hermenutica constitucional). Pensar assim transformar
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996.p. 83
5
BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da

constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 73.
361

o ente Constituio (que s no seu ser) em objeto de

representao.6
Embora negue, uma metdica de interpretao prpria, especfica da
Constituio, Streck defende tambm uma hermenutica crtica, transformadora,
que entenda a Constituio como algo substantivo, permeado de valores, direitos
fundamentais, coletivos. Para ele, a Constituio, assim, deve constituir-a-ao,
mormente porque, no Brasil, nunca constituiu. No texto da Constituio de 1988
h um ncleo essencial, no cumprido, contendo um conjunto de promessas da
modernidade (direitos fundamentais e democracia) que devem ser resgatados7.
Assevera ainda que preciso entender, igualmente, que a Constituio somente
perceptvel quando confrontada com a sociedade para a qual dirigida., e que
os direitos sociais somente foram integrados Constituio exatamente porque
a maioria da populao no os tm, ou seja, a linguagem introdutria dos textos
relativos aos direitos sociais surgem exatamente a partir de sua falta8.
Desse modo, afirma Streck, a Constituio tambm, prpria ineficcia da
expressiva maioria de seus dispositivos. Assim no somente um documento
que estabelece direitos individuais, sociais e coletivos, mas, mais do que isto, ao
estabelece-los, a Constituio coloca lume a sua ausncia. Desnudando as
mazelas da sociedade.
Eros Grau, chama a ateno para aquilo que chama de calcanhar de Aquiles da
interpretao:
[...] quando interpretamos, o fazemos sem que exista norma
a respeito de como interpretar as normas. Quer dizer, no
existem aquelas que seria meta-normas ou meta-regras.
Temos inmeros mtodos ao gosto de cada um. Interpretar
gramaticalmente? Analiticamente? Finalisticamente? Isso
quer dizer pouco, pois as regras metodolgicas de
interpretao s teriam real significao se efetivamente
definissem em que situaes o intrprete deve usar este ou
aquele outro mtodo de interpretar. Mas acontece que essas
normas nada dizem a respeito; no existem essas regras.9
6
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: Uma nova critica do direito.
Porto Alegre: livraria do advogado 2002, p. 200.
7
Porto Alegre: livraria do advogado 2002, p. 126
8
Porto Alegre: livraria do advogado 2002, p. 148.
9
GRAU, Eros Roberto. A jurisprudncia dos interesses e as interpretao do direito. In: Jhering e o
Direito no Brasil. Joo Maurcio Adeodato (org). Recife, Editora Universitria, 1996, p. 79, citado
por STRECK, Lnio Luiz, 2002, p. 201.
362

Em face disso, explica Streck10, possvel afirmar que a inexistncia de um

mtodo dos mtodos ou um metacritrio que estabelea o correto uso da
metodologia jurdica, faz com que essa procura resvale inexoravelmente para o
terreno da objetificao metafsica.
O que ocorre, que no final das contas, toda a interpretao sempre ser
gramatical (porque parte de um texto jurdico); ser inexoravelmente teleolgica
(seria invivel pensar em uma interpretao que no fosse voltada finalidade
da lei, com conseqente violao firme determinao do art. 5 da Lei de
Introduo do Cdigo Civil LICC que determina que o juiz, na aplicao da
lei, atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem
comum); ser, igualmente, obrigatoriamente sistemtica (porque inconcebvel
que um texto normativo represente a si mesmo sem se relacionar com o todo).
Dito de outro modo, toda interpretao passa pela subsuno destes critrios,
obrigatoriamente. Nesse diapaso, Streck entende no ser desarrazoado afirmar,
que os assim denominados mtodos ou tcnicas de interpretao tendem a
objetificar o direito, impedindo o questionar originrio pelo sentido do Direito na
Sociedade. Sintetiza dizendo que pensar na interpretao jurdica como produto
de mtodo (s), pensar que o conjunto normativo, algo nu/carente de sentido,
que ir receber, da nossa compreenso subjetiva determinada significao, como
se essa significao fosse dada pelo sujeito (do conhecimento) a um objeto,
quando com ele confrontado.11 E pensar assim, para Streck, um equvoco,
porque o que existe, de incio, precisamente a relao do sujeito com o mundo
(Direito, textos normativos, Constituio, etc.).
Citando Castanheira Neves, Streck lembra, para firmar a incompatibilidade
existente entre compreenso hermenutica12 e mtodo que a interpretao
compreendida como um ato unitrio em que concorrem integradamente vrios
elementos.
Desse modo no h que se falar em uma interpretao gramatical, uma
interpretao histrica, uma interpretao sistemtica, uma interpretao
teleolgica etc, mas, sim, um elemento gramatical, um elemento histrico, etc.,
que concorrem para o ato interpretativo, e assim por diante.
10
11
12
Para Streck a interpretao deriva da compreenso. E esta condio de possibilidade para a

interpretao. Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser. Definitivamente,
compreender (e, portanto, interpretar) no depende de um mtodo; por isso, com a hermenutica
da faticidade (fenomelogia hermenutica), salta-se da epistemologia da interpretao para a
ontologia da compreenso.
363

Nesse ponto, assevera Streck, a importncia da hermenutica como totalidade,

como existencialidade/historicidade e como condio de ser-no-mundo (como
resultado do Dasein, ou o ser-a). Neste sentido, prope, a partir da
hermenutica delineada nas reflexes acima, eliminar o carter de ferramenta
da Constituio: a Constituio no ferramenta constituinte.13
2.1 A compreenso do porqu da inefetividade da Constituio

A investigao acerca da existncia de uma hermenutica que resgate a
fundamentalidade dos direitos humanos, e sua conseqente efetividade, questo
que objeto maior da presente reflexo, deve passar obrigatoriamente pela
compreenso do porqu da incontestvel inefetividade destes direitos.
Nesse sentido, Lnio Luiz Streck, demonstra estar convencido da existncia de
uma crise de paradigmas que obstaculiza a realizao (acontecer) da
Constituio (e. portanto, dos objetivos da justia social, da igualdade, da funo
social da propriedade, etc.): trata-se das crises dos paradigmas objetivista
aristotlico-tomista e o da subjetividade (filosofia da conscincia), bases da
concepo liberal-individualista-normativista do Direito.14
Essa crise paradigmtica a que se refere Streck, foi alvo da ateno, alm do
prprio autor, de Gadamer, Boaventura de Santos Souza, Luis Roberto Barroso,
Edmundo Lima de Arruda Jr. dentre outros autores. Ivone Fernandes Morcilo
Lixa, na obra Hermenutica e Direito, Uma Possibilidade Crtica, trata com
muita propriedade da temtica. Analisa a construo do pensamento
hermenutico moderno afirmando que o grande desafio foi o de criar tcnicas
interpretativas assentadas em critrios metodolgicos capazes de enfrentar o
monoplio da interpretao at ento exercido pelo poder do Monarca e do Clero
medieval. Entretanto, lembrando Edmundo Lima de Arruda Jr, a autora conclui
que essa luta contra o absoluto acabou por criar um instrumental automatismo
tcnico, enraizado no modelo de pensamento dominador eurocntrico, um tipo
de racionalidade tcnica, tpica do mundo industrial.15
Assim, o idealismo sob o dogma da neutralidade acabou por legitimar
13
Porto Alegre: livraria do advogado 2002, p 210.
14
I STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: Uma nova

direito. Porto Alegre: livraria do advogado 2002, p. 187
critica do
15
ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de, Direito Moderno e Mudana Social Ensaios de
Sociologia Jurdica. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1997, p.111, citado por LIXA, Ivone
Fernandes Morcilo. Hermenutica & Direito Uma Possibilidade Crtica.Curitiba: Juru, 2003.
p. 143.
364

cientificamente, leciona Lixa, as relaes de dominao impostas pela ordem

capitalista atravs do artificialismo do racionalismo moderno. Entretanto:
As falcias do objetivismo idealista comum ao
jusnaturalismo racionalista e positivismo normativista
no mais se sustentam quando evidenciada sua funo
ideolgica (...) que servem antes de tudo, para
legitimar a institucionalizao de uma ordem dominante
perversa e excludente.16
A crise da dogmtica jurdica flagrante, e o exemplo mais significativo desse
processo de progressivo desajuste estrutural das instituies jurdicas a
gradual perda da funcionalidade da prpria idia de Estado de Direito, este, um
dos aspectos angulares da concepo de legitimidade forjada pelo liberalismo
jurdico.
Essa crise, desvelada por obra da conscincia histrica do Direito, que denuncia
a maneira pela qual a razo iluminista burguesa, tida em princpio como uma
utopia revolucionria capaz de conceber o direito moderno como sistema de
garantia contra o arbtrio ilimitado do poder, num segundo momento adquire e
privilegia o carter instrumental da ordem jurdica. De forma que A razo,
defendida por Kant, foi paulatinamente perdendo seu carter libertrio,
ofuscando o sonho idealizado de eliminar o sofrimento humano atravs da
tecnologia e da cincia.17
Muito pelo contrrio, a razo no liberta, apreendida pelo capitalismo
monopolista, aliando-se ao desenvolvimento meramente tcnico, transforma o
conhecimento num instrumento de dominao e manuteno de uma ordem
exploradora, excludente e perversa, em desrespeito flagrante aos mais bsicos e
fundamentais direitos do homem, que por obra desta mesma razo, tecnicista,
so constantemente renegados, ainda que expressamente positivados na ordem
constitucional.
Toda compreenso, adverte Gadamer, comea quando o intrprete interpelado.
Ou seja, para compreender, temos que por entre parnteses os pr-juzos, e
estes pr-juzos devem ser compreendidos/suspensos como pr-juzos, onde o
como condio de possibilidade para o por-entre-parnteses.18
Mais do isso, para Streck, interpretar no apenas tomar conhecimento do que
16
LIXA, Ivone Fernandes Morcilo.

Crtica.Curitiba: Juru, 2003. p. 150.
Hermenutica
&
Direito
Uma
Possibilidade
17
Hermenutica
&
Direito
Uma
Possibilidade

Crtica.Curitiba: Juru, 2003. p. 152.
18
Citado por STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: Uma nova critica
do direito. Porto Alegre: livraria do advogado 2002. p. 192.
365

se compreende, mas tomar as rdeas da compreenso, elaborar as

possibilidades projetadas nela projetadas, rompendo-se com o inautenticidade na
aplicao do Direito, dentro da qual os pr-juzos no esclarecidos perdem-se na
repetio continuada do que sempre tem sido.
2.2 Por uma hermenutica critica e transformadora

Fator preponderante, no Brasil, para a inefetividade da Constituio que
estabeleceu o Estado Democrtico de Direito o fenmeno da baixa
constitucionalidade. Ou seja, o estado de latncia em que se encontra a
Constituio, encoberta por uma tradio inautntica de interpretar o direito,
crente ainda na neutralidade do intrprete, e nos velhos cnones hermenuticos,
pretensamente cientficos, prprios para descortinar o sentido avalorativo, noideolgico, apoltico contido na norma.
As consideraes tecidas at agora procuram negar tudo isso, a neutralidade do
intrprete, a ineficcia dos cnones hermenuticos tradicionais e seu carter
falsamente cientfico. Procurou-se demonstrar o carter ideolgico, poltico das
normas e da o seu cunho valorativo.
Completando o ciclo para romper com essa tradio (inautntica), dentro da qual
os textos jurdicos, e em especial os direitos fundamentais so tornados
ineficazes, afigura-se, nas lies de Streck19, seria necessrio, antes de tudo,
pensar o sentido da Constituio, a partir de uma teoria da Constituio
adequada s especificidades de um pas perifrico que o Brasil. O que implica
necessariamente entender o sistema jurdico como mecanismo prtico, capaz de
provocar mudanas na realidade. Afastando a (falsa) idia de que ao Direito
cumpre apenas regular as relaes da sociedade objetivando manter a paz
social. Essa idia tpica do modelo liberal-burgus do direito, e essa paz social
a que se refere, se identifica com a manuteno do status quo, da ordem posta,
dominadora e excludente.
No topo do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta Lei Maior, frisa Streck,
deve ser entendida como algo que constitui a sociedade, isto , preciso
entender que a constituio do pas a sua Constituio. Em outras palavras,
a Constituio de um pas o seu maior fundamento, nela que esto os pilares
que do a sustentao poltica do Estado. E no caso do Brasil, estes pilares foram
amoldados na forma da de um Estado Democrtico de Direito, de um Estado
Social, cujo cerne, so os direitos fundamentais do homem.
19
Porto Alegre: livraria do advogado 2002. p. 660.
366

Por esse motivo entende-se que no Estado Democrtico de Direito, a justia

constitucional assume um lugar de destaque, e na omisso do Poder Executivo e
do Poder Legislativo, respeitado esse limite, cabe-lhe intervir, para evitar o
solapamento da materialidade da Constituio - concretizar os direitos
fundamentais-sociais.
Nunca demais lembrar que o mandado de injuno e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, so instrumentos previstos pelo ordenamento
jurdico brasileiro para procurar dar efetividade s normas constitucionais.
Diante dessa problemtica, amplia-se o dilema: como dar efetividade aos direitos
fundamentais, atravs de uma via hermenutica, se nem mesmo os
instrumentos positivados expressamente no bojo da Constituio so capazes de
faze-lo? Ou, colocando-se o dilema de outro modo, se nem mesmo um
instrumento expresso consegue dar efetividade Constituio, como fazer com
que um instrumento desenvolvido no mbito da teoria do direito,
especificamente na teoria da hermenutica jurdica possa ser capaz de trazer
efetividade aos direitos fundamentais?
A questo, que na verdade, a problemtica proposta revela um sofisma,
denunciado pela Teoria Crtica do Direito, pela Hermenutica Filosfica, que
consiste em negar o carter instrumental da hermenutica jurdica. Assim, a
hermenutica jurdica ganha novos contornos de uma teoria de compreenso do
Direito, abandonando o velho rtulo de teoria da interpretao e aplicao do
direito positivo.
E se, de um lado, os interesses dominantes operacionalmente criam
instrumentos de neutralizao, represso e excluso das tenses, buscando
manter os conflitos em estado de latncia, (...) de outro, as contradies geradas
por esta mesma ordem no conseguem dar conta das rupturas com os padres
de unidade e hierarquia, perdendo assim, sua prpria operacionalidade.20
Constata-se assim que os direitos fundamentais, no mais das vezes, tm sua
eficcia negada justamente atravs da aplicao dos tradicionais cnones de
interpretao. Ou seja, instrumentaliza-se a negativa de efetividade atravs da
aplicao de um determinado mtodo de interpretao. Deste modo, por mais
que esteja expressamente prevista na Constituio uma soluo para a
inefetividade dos direitos constitucionais (caso por exemplo do mandado de
injuno), esta sempre vai depender de uma interpretao dada.
20

Crtica.Curitiba: Juru, 2003, p. 149.
Hermenutica
&
Direito
Uma
Possibilidade
367

3. EFICCIA CONSTITUCIONAL UMA QUESTO HERMENUTICA

3.1 A (necessria)
fundamentais
assuno
do
cunho
axiolgico
dos
direitos
A mudana de perspectiva, tendo os direitos fundamentais como valores

supremos da ordem jurdica positiva, assevera Margarida Maria Lacombe
Camargo, importa necessariamente no lanamento de um dimenso valorativa
sobre ela, de forma a ser compreendida em sua unidade axiolgica.21
O sistema jurdico, para a autora, devendo exprimir a unidade aglutinadora das
normas singulares, no pode, pelo que lhe toca, consistir apenas em normas;
antes deve apoiar-se nos valores que existam por detrs delas ou que nelas
estejam compreendidos.
Neste sentido, Margarida Maria Lacombe Camargo22, lembra os ensinamentos de
Dworkin e Alexy, que aproximam a idia de princpio e valor, vistos como
categoria normativa. Enquanto o primeiro, Dworkin, ressalta a importncia dos
princpios como pautas valorativas a integrar a ordem jurdica e comandar a
interpretao constitucional, o segundo, Alexy, identifica os princpios como
valores revestidos de normatividade, a compor uma ordem deontolgica.
A partir da que se procura reconhecer uma nova racionalidade jurdica, capaz
de lidar com os valores, normativamente corporificados, sob a forma de
princpios.
4. RESPOSTAS DA HERMENUTICA CRTICA PARA O PROBLEMA DA

INEFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Robert Alexy afirma que os direitos fundamentais encontram-se consagrados na
Constituio sob a forma de princpios Os direitos fundamentais,
independentemente de sua formulao mais ou menos precisa, tem a natureza
de princpios e so mandados de otimizao.23
Tal concepo importa na assuno por completo da verdadeira carga valorativa
21
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo hermenutica.

In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. (Orgs.). Hermenutica Plural. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 374
22
I CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo

hermenutica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. (Orgs.).
Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 375.
23
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. 2. ed.
Malheiros: So Paulo. 2009. p. 575.
368

que reveste os direitos fundamentais

Democrtico de Direito, exsurgente do
forma
"os
direitos
fundamentais
constitucionalmente
impossveis
e
24
constitucionalmente necessrios"
(pilares que so do Estado Social e

processo constituinte de 1988). Desta
excluem
alguns
contedos
como
exigem
alguns
contedos
como
Potencialmente, portanto, no h como estabelecer o seu alcance, deixando-os

ao comando da razo prtica, que se sustenta na ao correta. De pronto,
porm, Margarida Maria Lacombe Camargo aponta, essa questo encontra
suporte no recm chamado princpio da proporcionalidade que entendemos
como um metaprincpio, medida que orienta a aplicao dos demais, de
contedo substancial enquanto manifestaes de direitos (...).25
Retomando Robert Alexy em virtude da vigncia de normas de direitos
fundamentais "o sistema jurdico tem a natureza de um sistema jurdico
substancialmente determinado por meio da constituio".26
Desta forma a doutrina parece apontar para a soluo do problema da
efetividade dos direitos fundamentais, primeiro, no seu reconhecimento como
princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito, e, segundo, na
utilizao de metaprincpios na aplicao dos princpios matrias, substanciais.
O princpio da proporcionalidade, desse modo, visa praticamente garantir a justa
medida de aplicao dos direitos ou princpios que venham a incidir sobre o
mesmo caso concreto.
De outro lado h que se dizer que Eros Grau, no concorda com a definio dada
de princpio da proporcionalidade como princpio. Para ele tanto
proporcionalidade como razoabilidade so, destarte, postulados normativos de
interpretao/aplicao do direito um novo nome dado aos velhos e
desprezados cnones de interpretao -, e no princpios.27
Para Eros Grau, portanto, a proporcionalidade no consubstancia princpio dado
que como salienta Alexy [1986:1000, nota 84] adequao necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito no so ponderadas em relao a algo
24
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. 2. ed.
Malheiros: So Paulo. 2009, p. 543.
25

Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 369-390. p. 384.
26
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. 2. ed. Malheiros:
So Paulo. 2009. p. 543.
27
GRAU, Eros Roberto. Interpretao e crtica da ordem econmica na constituio de 1988. In:
___A ordem econmica da constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros. 2012. p. 181.
369

diferente; no se passa que algumas vezes tenham procedncia, outras no.28 O

que se pergunta, argumenta o autor, se essas exigncias so satisfeitas ou no
e se sua no-satisfao traz como conseqncia a ilegalidade, da por que essas
trs exigncias, nas quais se desdobra a proporcionalidade em sentido amplo,
so classificadas como regras.29
Oportuno nessa discusso a diferenciao feita por Eros Grau, acerca do que
sejam regras e princpios. Em primeiro lugar, com Boulanger, afirma que a
generalidade da regra jurdica diferente da generalidade de um princpio
jurdico. A regra genrica porque estabelecida para estabelecida para um
nmero indeterminado de atos ou fatos, inobstante, no regula seno tais atos e
fatos, j o princpio, ao contrrio, genrico porque comporta uma infinidade de
aplicaes, podendo ser a priori aplicado a quaisquer atos ou fatos.
Em segundo lugar, citando Canotilho, in verbis
(1) Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma
optimizao,
compatveis
com
vrios
graus
de
concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e
jurdicos; as regras so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia (impem, permitem
probem) que ou no cumprida (...); a convivncia dos
princpios conflitual; a convivncia das regras
antinmica. Os princpios coexistem; as regras excluem-se.
(2) Conseqentemente, os princpios, ao constiturem
exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de
valores e interesses (no obedecem como as regras
lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a
ponderao
de
outros
princpios
eventualmente
conflituantes; as regras no deixam espao aberto para
qualquer outras soluo, pois se uma regra vale (tem
validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas
prescries, nem mais, nem menos.
(3) Em caso de conflito entre princpios, estes podem ser
objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm
apenas exigncias ou standards que, em primeira linha
(prima facie), devem ser realizados; as regras contm
fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a
validade simultnea de regras contraditrias.
(4) Os princpios suscitam problemas de validade e peso
28
___A ordem econmica da constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros. 2012, p. 179.
29
___A ordem econmica da constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros. 2012, p. 179.
370

(importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas

questes de validade (se elas no so correctas devem ser
alteradas).30
O terceiro trao apontado por Eros Grau que a diferenciao surge
exclusivamente no momento da interpretao/aplicao de modo que apenas no
curso do processo de interpretao , o intrprete poder decidir se h ou no
conflito entre regras ou coliso de princpios.
Dessa contribuio dada por Eros Grau, possvel afirmar, que de fato, a
proporcionalidade no afigura-se mesmo como um princpio, mas, como quis
Alexy, um metaprincpio, propriamente como um novo cnone de
aplicao/interpretao do direito, um cnone que adquire um formato
totalmente inovador, vez que no dirigido mera aplicao de regras jurdicas,
mas de princpios, com assumida carga axiolgica, que nem por isso deixam de
ser norma jurdica.
Eros Grau destaca a importncia dos princpios afirmando que cada direito no
um mero agregado de normas, porm um conjunto dotado de unidade e
coerncia unidade e coerncia que repousam precisamente sobre os seus
(dele=de um determinado direito) princpios. Justifica a a nfase que atribui
afirmao de que os princpios so normas jurdicas, e de que a interpretao da
Constituio, por isso, dominada pela fora dos princpios.
A distino dessa nova construo terica, que a partir da, os direitos
fundamentais, em especial os direitos fundamentais como direitos prestaes
(direitos sociais, polticos e econmicos), j no podem ter sua eficcia negada;
j no faz mais o menor sentido (des)classifica-los em normas de eficcia
contida, ou ainda em normas programticas, praticamente sem eficcia
nenhuma, justamente porque no se faz esta distino entre os princpios, ou
seja enquanto princpios, inexiste hierarquia entre os direitos fundamentais e
inexiste diferenciao quanto aos nveis de eficcia. Os direitos fundamentais,
cada qual, com sua especfica roupagem representam um determinado valor na
ordem do Estado Democrtico de Direito, valores estes que no podem ser
negados, sob pena de negar-se o prprio Estado Democrtico.
Dentro dessa nova perspectiva que se fala em interpretao atravs da
ponderao de bens, proporcionalidade e razoabilidade, sempre, tendo-se em
mente o maior pilar do Estado Democrtico de Direito, o princpio da dignidade
da pessoa humana.
30
CANOTILHO. J.J. Gomes. 1991, p. 173-174 citado por GRAU, Eros Roberto. Interpretao e
crtica da ordem econmica na constituio de 1988. In: ___A ordem econmica da
constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros. 2012. p. 175-6.
371

Fcil portanto notar-se, no dizer de Margarida Maria Lacombe Camargo, que

O estado Democrtico de Direito, na sua dimenso pspositivista, em que os direitos fundamentais, na qualidade
de valores objetivos a conformarem a ordem jurdica
positiva, ganham proeminncia, tem no princpio da
proporcionalidade a orientao bsica da hermenutica
jurdica constitucional (...). O que antes o senso comum nos
tribunais entendia como razovel, agora possui critrios
para a sua utilizao.31
Da possvel dizer que h uma necessidade lgica e at axiolgica de postular
um princpio da proporcionalidade, para que se possam respeitar normas, como
os princpios, e, logo, tambm as normas de direitos fundamentais, que possuem
o carter de princpios, tendentes a colidir.
Portanto, uma vez acertado serem as normas consagradoras de direito
fundamentais verdadeiros princpios jurdicos, cabe agora situa-las na CRFB/88,
ordenamento constitucional objeto desse estudo.
Como sabido, esse ordenamento passvel de ser representado
figurativamente na forma piramidal, segundo a clssica proposta de Kelsen, no
qual o ordenamento jurdico visto como uma ordem escalonada de normas,
que parte das mais concretas e particularizadas na base, recebendo validao
pelas normas que lhe so superiores at chegar-se norma hipottica
fundamental, no topo da pirmide.
Pois bem, pondo de lado os aspectos particulares e as discusses que envolvem
essa concepo, que no so objetos do presente estudo, tem-se, com base no
que afirma o Professor Guerra Filho que no caso do ordenamento ptrio, est a
ocupar o cume dessa pirmide um princpio que representa a deciso poltica
fundamental tomada pelo povo brasileiro, que levou reunio de seus
representantes na Assemblia nacional Constituinte e ruptura com a ordem
constitucional anterior. Esse princpio, leciona o Professor, anunciado j no
Prembulo da nossa Carta Constitucional, a qual s poderia desempenhar a
funo que lhe est reservada (...). Esse princpio maior, dentre aqueles
enunciados na nossa Constituio, o Princpio do Estado Democrtico.32
Assim, tratando-se da questo de eficcia de direito fundamental, no h que se
31

Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 386.
32
GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e princpio da

proporcionalidade. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. (Orgs.).
Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 397
372

aplicar as classificaes usualmente apresentadas em manuais de direito

constitucional ptrio, baseadas nas cargas de eficcia das normas
constitucionais. Essas classificaes, afirma Guerra Filho, em que pese alguma
variao terminolgica, costumam ser construdas a partir de um padro,
importado da doutrina italiana, na qual, sustenta j ser questo superada, em
que se teria uma gradao dessa eficcia desde um mximo, quando as normas
constitucionais apresentariam eficcia plena, at um mnimo, registrado nas
chamadas normas programticas.33
Assim, observa-se que, ao passo que as normas garantidoras de direitos
fundamentais de acordo com essa nova concepo, no possam possuir eficcia
absoluta, diante da dimenso pragmtica de que estas normas, enquanto
princpios, encontram-se em estado de tenso e conflito, nas mesma medida,
no se coaduna com a natureza da norma de direito fundamental sua incluso
no rol das normas programticas, para o qual tendem a ser relegados os
direitos sociais, econmicos e culturais, bem mais vulnerveis que os clssicos
direitos de liberdade.34
A preocupao, destaca Guerra Filho, que a doutrina corrente que trata sobre
eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, favorea a aplicao do que
se denominou procedimentos interpretativos de bloqueio na inteleco do
direitos fundamentais, visando deixar de aplica-los, o que causaria prejuzos
incalculveis sua efetividade, dependente, certo de fatores polticos, mas
tambm de fatores cientficos, no campo do direito.35
Atual ainda, nesse sentido, a lio de Eros Grau36 afirmando que mesmo no
perodo em que a Constituio do Pas acobertava o regime ditatorial, apontava o
carter reacionrio de construes em que se desloca a consagrao de direitos
fundamentais para normas programticas, evitando assim, sua aplicabilidade
imediata pelos poderes estatais, em virtude da falta de norma regulamentadora.
Dessa forma assumiria relevncia pugnar-se pelo afastamento desses
procedimentos interpretativos de bloqueio, que como visto, so representativos
33

Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 399.
34

Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 400.
35

Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002., p. 400.
36
Grau, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas.In: Revista de Direito

Constitucional e Cincia Poltica, Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 42
373

da tradicional hermenutica jurdica, investigando-se outras formas de se levar a

cabo a aplicao/interpretao desses direitos fundamentais, sobretudo, de
forma que no se d margem negao de sua efetividade.
Assim, embora parte da doutrina da nova crtica do direito, e entre eles Lnio
Luis Streck, neguem a exigncia de uma metdica de interpretao prpria
Constituio, cumpre dizer que os autores mais vanguardistas pugnam por ela,
entre eles Canotilho, e Bonavides, cujas lies em sede constitucional so de
conhecimento obrigatrio para quem queira discutir a Constituio.
Nesse sentido, consignando-se que a inteleco do texto constitucional tambm
se d num primeiro momento recorrendo-se aos tradicionais mtodos filolgico,
ou
gramatical,
sistemtico,
teleolgico,
etc.,
certo
que
a
aplicao/interpretao da Constituio se d, em ltima anlise, em mbito
jurisdicional, onde mais significativamente repercute essa fora especial dos
direitos fundamentais, caracterizada basicamente, segundo exprime Marcelo
Lima Guerra37, pela combinao do carter hierarquicamente superior das
normas jusfundamentais, com sua aplicabilidade imediata, que torna legtimas
todas as solues compatveis com elas independentemente do texto legal
(infraconstitucional). Certo tambm, que essa natureza diferenciada entre
princpios e regras, suscita a necessidade de se desenvolver uma hermenutica
constitucional igualmente diferenciada, da hermenutica tradicional. Deste modo,
especialmente, em razo da constatao de que os princpios encontram-se em
estado latente de coliso uns com os outros, mister , segundo doutrinam Hesse,
Bonavides, Canotilho e Fridrich Muller o emprego de princpios, ou como quer
Eros Grau, cnones de interpretao especificamente constitucional, como forma
de solucionar-se o problema da (in)efetividade dos direitos fundamentais.
Inobstante a controvrsia que gravita em torno dela38 a teoria dos direitos
fundamentais de Robert Alexy desenvolve-se como critrio hermenutico para
equalizao da aplicao dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico
positivado. Com este escopo Alexy reveste os dispositivos de direito fundamental
com o inafastvel cunho axiolgico, dando-lhes a faceta de princpios, os quais,
em se tratando de principios fundamentais constituiriam-se como mandamentos
de otimizao que devem sempre ser realizados face ao caso concreto. Para
Alexy o nico limite que pode haver para a efetivao dos preceitos de direitos
fundamentais, sob o manto principiolgico, o conflito com outro dispositivo de
37
Citado por GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e

princpio da proporcionalidade. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu, RODRIGUEZ, Jos Rodrigo.
(Orgs.). Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 402.
38
A esse respeito o timo trabalho de ALMEIDA, Fabio Portela Lopes. Os princpios constitucionais
entre deontologia e axiologia: pressupostos para uma teoria hermenutica democrtica. In:
REVISTA DIREITO GV, So Paulo 4(2), P. 493-516, JUL-DEZ 2008
374

direito fundamental.
Sempre que o aplicador do direito encontrar-se diante de um conflito de
preceitos fundamentais em que dois princpios estejam a pedir passagem face ao
caso concreto, a soluo deve, para Alexy, valer-se de um critrio de
sopesamento.
O sopesamento resultado de uma operao hermenutica que leva em
considerao critrios fticos e jurdicos: do ponto de vista ftico o aplicador,
diante do conflito entre dois princpios oriundos de preceitos fundamentais deve
perguntar-se: a) qual o meio mais adequado dentre as alternativas fticas
possveis para soluo do caso? e/ou b) o meio exigido para efetivao do
princpio colidente necessrio? Se no plano ftico restarem dvidas sobre qual
princpio deve prevalecer no caso concreto, o aplicador deve valer-se de critrios
jurdicos aos quais Alexy chama de sopesamento em sentido estrito ou mxima
da proporcionalidade.
A mxima da proporcionalidade uma operao jurdica hermenutica que deve
levar em conta os diferentes pesos dos princpios colidentes dando-se preferncia
para a prevelncia do princpio de maior importncia jurdica luz dos direitos
fundamentais.
Contudo, essa operao hermenutica no pode ser realizada de forma
arbitrria, com vistas a este imperativo Alexy cunhou duas leis de sopesamento,
que devem ser entendidas como critrios obrigatrios para aplicao da mxima
da proporcionalidade. De acordo com a primeira lei do sopesamento quanto
maior o grau de no-satisfao (afetao) de um princpio tanto maior ter que
ser a importncia de satisfao do outro39. Dito de outro modo, quanto maior o
grau do sacrifcio de um determinado princpio colidente, maior deve ser a
importncia do princpio prevalecente.
CONSIDERAES FINAIS
O presente estudo, props-se primordialmente a fazer uma reflexo sobre o
problema da inefetividade dos direitos fundamentais previstos na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, procurando num primeiro passo,
diagnostic-lo, ou melhor confirm-lo enquanto problema, num segundo passo
compreende-lo, entendendo o seu porqu, e num terceiro passo apontar
caminhos, alternativas que possibilitassem a superao do problema.
39
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. 2. So
Paulo: Malheiros. 2009. p. 167.
375

No que diz respeito confirmao do problema, cabe saber que existe mais de
uma espcie de direito fundamental e mais de uma dimenso, o que por vezes
dificulta o diagnosticar do problema, posto que sempre existir uma gama de
direitos fundamentais que no encontrar dificuldades em ser efetivada.
Analisando-se os direitos fundamentais enquanto direitos prestaes e os
direitos de segunda e terceira dimenso, identificados, em ltima anlise, uns
com os outros, pode-se enfim confirmar-se o problema, afirmando-se a latente
inefetividade destas espcies de direito fundamentais, cujo rol abrange os
direitos mais caros ao ser humano, a exemplo do direito a sade,
aposentadoria, assistncia social, vida, todos umbilicalmente ligados ao
princpio da dignidade da pessoa humana.
A compreenso do porque da inefetividade dos direitos fundamentais igualmente,
de difcil constatao, e dependente do assentimento da prpria inefetividade.
A doutrina tradicional aponta mais do que respostas para o problema da
inefetividade dos direitos fundamentais (direitos prestacionais, de segunda e
terceira gerao), verdadeiras justificativas. A confirmar essa constatao apenas
uma olhadela para a chamada teoria da reserva do possvel, ou para as
teorizaes que pugnam temer a quebra do princpio da separao dos poderes
quando o judicirio d efetividade a um texto cuja aplicabilidade, depende do
Legislativo, ou ainda para a teorizao que defende a existncia das ditas
normas programticas.
Contudo, superadas essas justificativas, constatou-se que, na verdade, e grosso
modo, a inefetividade de parte dos direitos fundamentais se deve ao seu carter
ideolgico, e, poltico, portanto. Isso porque representativos de uma ideologia
que no a mesma inspiradora dos direitos fundamentais tidos como direitos de
defesa, identificados com os direitos fundamentais de primeira gerao.
E para alm da motivao ideolgica, constatou-se, como razo da inefetividade
desta parcela dos direitos fundamentais (direitos prestacionais, identificados com
os de segunda e terceira gerao) a crise paradigmtica na qual encontra-se
entranhado o Direito. Lembre-se, que Streck bem denuncia essa crise enquanto
crise de paradigmas que obstaculiza a realizao (acontecer) da Constituio (e.
portanto, dos objetivos da justia social, da igualdade, da funo social da
propriedade, etc).
Neste sentido, o porqu da inefetividade dos direitos fundamentais encontra
resposta na crise, da que, para interpretar a Constituio (entendida como o
novo, o estranho, o sinistro), necessrio, primeiro, tornar transparente a
prpria situao hermenutica para que o estranho ou diferente (sinistro) do
texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto , sem que nossos pr-juzos no
esclarecidos exeram a a sua despercebida dominao e assim escondam o
376

especfico do texto.
Portanto, essa compreenso j aponta para o terceiro passo da reflexo, que
exige num primeiro plano o rompimento com a tradio inautntica de
interpretar o direito, que tm exercido uma (despercebida) dominao em nome
da cientificidade/racionalidade do ato interpretativo, denunciada pela constatao
de que os direitos fundamentais, no mais das vezes, tm sua eficcia negada
justamente atravs da aplicao dos tradicionais cnones de interpretao.
Mas no basta romper com a clssica hermenutica, conclui-se, preciso
apontar para uma nova hermenutica desmistificadora, capaz de arrancar a
Constituio de seu Estado de velamento, lanando a ateno ao fato de que
contempla os direitos fundamentais, justamente luz de sua ausncia, ou seja,
os direitos fundamentais so contemplados no bojo da Constituio instituidora
do Estado Democrtico de Direito precisamente porque a imensa maioria da
sociedade brasileira deles carecedora.
Assim, pugna o presente estudo, supedaneado na doutrina referida ao longo do
desenvolvimento, pela adoo de uma hermenutica transformadora, que tenha
como centro a realizao do Estado Democrtico de Direito, no delineamento
traado pela Constituio, tendo como fundamento os direitos fundamentais.
Neste passo, uma das alternativas possveis, advm da teorizao de Alexy, que
reconhecendo a carga valorativa de que so impregnados os direitos
fundamentais, a eles atribui o carter de princpios. De modo, que deixa de ter
sentido falar-se de normas de aplicabilidade contida, normas programticas, ou o
que o valha, uma vez que enquanto princpios, deixaria de haver qualquer
espcie de (des) classificao que lhes diminusse o grau de efetividade,
esvaziando a fora normativa da Constituio.
Evidente que a configurao dos direitos fundamentais como princpios per si no
resolve o problema hermenutico, pois estes princpios ainda precisam ser
aplicados concretude dos fatos, de modo, que Alexy elucida a questo luz do
princpio da proporcionalidade, para ele um metaprincpio tomado na aplicao
dos direitos fundamentais quando estes conflitarem entre si.
Assim, o princpio da proporcionalidade, figuraria no como instrumento de
interpretao, na medida em que o intrprete no poderia abrir mo de sua
utilizao segundo a prpria convenincia, ou convenincia dos grupos que
representa. Isso em razo de que enquanto princpios, os direitos fundamentais
jamais podem ter sua efetividade renegada, de modo que na aplicao concreta
de um princpio (direito fundamental) em conflito com outro sempre haver de
ser resolvida pelo sopesamento/harmonizao de ambos. Ao fazer isso, o
intrprete, ou estar empregando o princpio da proporcionalidade, ou no estar
377

fazendo o sopesamento entre princpios, com o que a interpretao feita nasce

eivada de ilegalidade.
Ao lado do princpio da proporcionalidade, o presente estudo aponta, com base
em doutrinadores como Canotilho, Guerra Filho e Buechelle, outros princpios
decorrentes do prprio modelo em que se funda o Estado Democrtico de Direito
que podem ser tomados na interpretao dos direitos fundamentais no sentido
de dar-lhes maior efetividade.
Nesta sentido o princpio do efeito integrador correspondente prpria soberania
popular prevista na CRFB/88 no art. 1, pargrafo nico; o princpio da mxima
efetividade, aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, expressa no art.
5, 1 da CRFB/88; o princpio da fora normativa da Constituio, aos
objetivos fundamentais da Repblica, determinados no art. 3 da CRFB/88; o
princpio da conformidade funcional, separao de poderes Unio, previsto no
artigo 2 da CRFB/88,; o princpio da interpretao conforme a Constituio,
legalidade do Estado de Direito, assim como o princpio da unidade da
Constituio correspondente legitimidade democrtica, ambos consagrados no
art. 1 da Magna Carta, no caput e seus incisos, bem como ao longo de toda a
ordem jurdico-constitucional na qual se funda o Estado Democrtico de Direito.
O estudo desenvolvido autoriza, por igual, que se aponte o princpio da dignidade
da pessoa humana, expresso no art. 1 da CRFB/88 como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, como princpio a ser tomado em toda a interpretao
que se faa do texto Constitucional, especialmente dos textos garantidores de
direitos fundamentais, como forma de resguardar sempre, pelo menos, o mnimo
existencial garantido por este princpio.
Entretanto, acima ainda de qualquer mtodo, ou princpio que possa ser
apontado para levar adiante uma interpretao transformadora, mister , que
haja o desvelamento do intrprete do direito, para que ele assuma uma postura
crtica em relao ao texto normativo, consciente de todos os pr-juzos que o
levam a escolher um determinado entendimento em detrimento de outro e do
verdadeiro sentido da Constituio que como preconiza Streck Constitui-a-ao.
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4 ed So
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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: Uma nova
critica do direito. Porto Alegre: livraria do advogado 2002. 710 p.
Submetido em: Outubro/2013

Aprovado em: Novembro/2013
381

Hermeneutica Efetividade Human Rights

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HEILER, Jeison Giovani.

Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E CONDIES DE EFETIVIDADE

Jeison Giovani Heiler1

SUMRIO: Introduo; 1. Delimitao do problema da eficcia dos direitos

Doutorando em Cincia Poltica - UNICAMP. Mestre em Sociologia Poltica - UFSC. Bacharel em

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

respeito princpios como o da Dignidade da Pessoa Humana, que figura como

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

discusses em torno da fundamentalidade e efetividade de determinados

Bem lembra Ingo Wolfgang Sarlet2, A histria dos direitos fundamentais

BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

Desse modo, ao tratar-se de eficcia jurdica dos direitos fundamentais, situa-se,

2. H UMA EFETIVIDADE POSSVEL? - CRTICA DA INTERPRETAO

BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

o ente Constituio (que s no seu ser) em objeto de

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

Em face disso, explica Streck10, possvel afirmar que a inexistncia de um

Para Streck a interpretao deriva da compreenso. E esta condio de possibilidade para a

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

Nesse ponto, assevera Streck, a importncia da hermenutica como totalidade,

2.1 A compreenso do porqu da inefetividade da Constituio

I STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: Uma nova

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

cientificamente, leciona Lixa, as relaes de dominao impostas pela ordem

LIXA, Ivone Fernandes Morcilo.

LIXA, Ivone Fernandes Morcilo.

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

se compreende, mas tomar as rdeas da compreenso, elaborar as

2.2 Por uma hermenutica critica e transformadora

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

Por esse motivo entende-se que no Estado Democrtico de Direito, a justia

LIXA, Ivone Fernandes Morcilo.

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3. EFICCIA CONSTITUCIONAL UMA QUESTO HERMENUTICA

A mudana de perspectiva, tendo os direitos fundamentais como valores

4. RESPOSTAS DA HERMENUTICA CRTICA PARA O PROBLEMA DA

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo hermenutica.

I CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

que reveste os direitos fundamentais

(pilares que so do Estado Social e

Potencialmente, portanto, no h como estabelecer o seu alcance, deixando-os

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo hermenutica.

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diferente; no se passa que algumas vezes tenham procedncia, outras no.28 O

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

(importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

Fcil portanto notar-se, no dizer de Margarida Maria Lacombe Camargo, que

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Eficcia Constitucional: Uma questo hermenutica.

GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e princpio da

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

aplicar as classificaes usualmente apresentadas em manuais de direito

GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e princpio da

GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e princpio da

GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e princpio da

Grau, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas.In: Revista de Direito

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos

da tradicional hermenutica jurdica, investigando-se outras formas de se levar a

Citado por GUERRA FILHO, Hermenutica Constitucional, direitos fundamentais e

HEILER, Jeison Giovani. Hermenutica constitucional e condies de efetividade dos direitos