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Droit des affaires 2, Licence 3 Droit Madame le Professeur Drummond, mai 2012.

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Partiel (mai 2012) :


Droit des affaires 2, Licence 3 Madame le Professeur Drummond
Cas pratique

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Note : 16/20
Apprciations du correcteur : Bon devoir. Vous tes pass un peu rapidement sur certains points.

Vous trouverez le sujet en ligne ici


Rsolution du cas :
I/ Dans une SA, certains actionnaires souhaitent procder une augmentation de capital, afin dapporter de largent
la socit, auquel un fonds dinvestissement serait prt souscrire hauteur de 35% du capital. Les associs
minoritaires, dtenant ensemble 35% du capital actuel, craignent deux choses :
- Une perte de leur influence au sein de la socit ;
- Une perte de la valeur relle de leurs actions, du fait des rserves et stocks importants dont dispose la
socit1
En effet, ils nauraient pas les moyens de souscrire cette augmentation de capital.
Existe-t-il des mesures permettant de limiter voire dviter la dilution de linfluence des minoritaires ainsi que la
diminution de la valeur relle de leurs actions en cas daugmentation de capital laquelle ils ne souscriraient pas ?
Des mesures diffrentes permettent de limiter leur perte dinfluence dune part (A), et la perte de la valeur relle de
leurs actions dautre part (B).
A- Limiter la perte dinfluence des associs dans la socit
Lentre dun nouvel associ dans une socit entrane automatiquement2 une dilution des actions pour ceux ne
souscrivant pas laugmentation de capital.
En lespce, les associs minoritaires disposent dune minorit de blocage pour les dcisions en AGE qui requirent
deux tiers des voix des actionnaires prsents ou reprsents (L.225-96 al.3 C.Com.)
Par perte dinfluence dans la socit , ce que veulent viter les actionnaires, cest perdre de leur poids politique
aux assembles gnrales.
Comment maintenir le poids politique des actionnaires ne souscrivant pas une augmentation de capital dans une
SA ?
Deux solutions sont envisageables : lmission dactions de prfrence sans droit de vote (1), ou dactions privilgies
droit de vote double (2).
1. Lmission dactions de prfrence sans droit de vote
Larticle L.228-11 du Code de commerce dispose en son premier alina lors de la constitution de la socit ou au
cours de son existence, il peut tre cr des actions de prfrence, avec ou sans droit de vote [] . Et de poursuivre
le droit de vote peut tre [] supprim .
Ainsi, le fonds dinvestissement pourrait entrer dans la capital sans diluer linfluence politique des anciens
actionnaires.
Toutefois, lmission dactions de prfrence est limite 50% du capital social dans les socits non cotes, et 25%
dans les socits cotes (L.228-11 al. 2 C.Com).
Or, en lespce, le fonds souhaite entrer dans le capital hauteur de 35%.
Ici, la socit ne semble pas tre cote, donc lmission dactions de prfrence hauteur de 35% doit tre possible.
Cette solution permettrait dviter entirement une perte dinfluence.
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Expliquez
Expliquez
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Une seconde solution permettrait simplement den diminuer les effets.


2. Lattribution dactions privilgies
Larticle L.225-123 du Code de commerce permet de confrer un droit de vote double certaines actions.
Plusieurs conditions sont fixes :
- Lattribution doit concerner toutes les actions entirement libres
- A condition que lactionnaire les dtienne depuis deux ans au moins
En lespce, les actionnaires minoritaires sont propritaires des actions depuis le dcs de leur pre, intervenu il y a
cinq ans. La deuxime condition est remplie.
Sagissant de la premire, on ne sait pas si les actions ont t entirement libres. Toutefois, ce doit tre le cas,
sinon aucune augmentation de capital nest possible par mission dactions nouvelles, comme cest envisag en
lespce (L.225-131 al. 1 C.Com).
Les deux conditions sont donc remplies.
Il faut noter toutefois que cette attribution dun droit de vote double aura pour effet de transformer les actions
classiques en actions privilgies.3
En outre, ce privilge devra tre octroy tous les dtenteurs daction de mme catgorie depuis plus de deux ans
(L.225-123).
Cette attribution pourra avoir lieu lors dune AGE ou tre inscrite dans les statuts (mme article).
Cependant, cet avantage sera attach la personne de lactionnaire et non laction, par dfinition de laction
privilgie.
Il est donc moins favorable que la premire solution en cas de revente des actions.
B- Limiter la perte de valeur relle des actions
En cas daugmentation de capital, quand la socit dispose de rserves importantes ou de stock, les nouveaux
associs profitent de cette situation au dtriment des anciens actionnaires.
En effet, dans cette situation, la valeur relle de laction est suprieure sa valeur nominale.
En souscrivant des actions au prix nominal, les nouveaux actionnaires font baisser proportionnellement la valeur
relle de toutes les actions.
Comment viter la diminution de la valeur relle des actions en cas daugmentation du capital dans une SA ?
Larticle L.225-128 du Code de commerce prvoit un mcanisme : les titres de capital nouveaux sont mis, soit
leur montant nominal, soit leur montant major dune prime dmission .
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Cette prime dmission permet de compenser la diffrence entre valeur relle et nominale des actions.
Si elle est bien calcule, elle compense totalement cet cart et permet dviter la perte de valeur relle des actions.
Cette prime est vote en AGE en principe, en mme temps que laugmentation de capital (L.225-129 C.Com).

II/ La nomination dun Directeur gnral dlgu est envisage dans la SA, qui se verrait attribuer un complment de
retraite.
Quel organe est comptent pour fixer ce complment de retraite ?
En principe, larticle L225-53 alina 3 du Code de commerce prvoit que le Conseil dadministration dtermine la
rmunration [] des directeurs gnraux dlgus .
Ceci tant, un complment de retraite est-il une rmunration au sens de larticle L.225-53 du Code de commerce ?
Si oui, alors le Conseil dadministration est seul comptent, et la dcision nest pas une convention, ventuellement
soumise la procdure des conventions rglementes (Cass. Com., 1987, Lebon ).
Selon le mme arrt, si le complment de retraite nest pas une rmunration, alors logiquement cest une
convention.
Larrt Lebon pose trois conditions pour que le complment de retraite soit considr comme une rmunration :
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?
Mthode du cas pratique
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- Il doit tre la contrepartie de services exceptionnels rendus par le mandataire durant son mandat social
- La contrepartie doit tre proportionnelle aux services rendus
- La contrepartie ne doit pas constituer une charge excessive pour lentreprise
Dans larrt Lebon, il sagissait dun P-DG, toutefois la solution doit tre transposable un autre mandataire.
En lespce, le complment de retraite serait la contrepartie de la qualit du DGD daprs lnonc, et non pas de
services exclusifs rendus la socit.5
La premire condition ne semble pas remplie.
Si tel est le cas, les conditions tant cumulatives, le complment ne peut tre considr comme une rmunration.
Ds lors, il sagit dune convention entre la socit et le DGD.
Quel organe est ds lors comptent ?
Larticle L.225-38 du Code de commerce prvoit un encadrement spcifique des conventions sensibles.
Loctroi dun complment de retraite par le CA au DGD est-il une convention rglemente au sens de L.225-38 du
Code de commerce ?
Cette procdure sapplique certains actes, certaines personnes :
- A certains actes, les conventions . En lespce, daprs larrt Lebon, il sagit bien dune convention.
- A certaines personnes, et notamment lorsque la convention intervient entre la socit et [] lun de ses
directeurs gnraux dlgus , comme cest le cas en lespce.
La convention nest pas interdite au sens de larticle L.225-43 C.Com.
En outre, est-ce une opration courante conclue des conditions normales, lui permettant ainsi dchapper par le
mcanisme des conventions autorises (L.225-39 C.Com) la procdure des conventions rglementes ?
Le caractre exceptionnel, non habituel de loctroi dun complment de retraite lexclut ncessairement.
Par consquent, la procdure prvue larticle L.225-40 du Code de commerce doit bien sappliquer.
La procdure devra se drouler ainsi :
-le DGD devra soumettre la convention lautorisation du CA. Il ne peut prendre part au vote (ici, il ne semble pas
tre administrateur, cela ne pose donc pas de problme)
-le Prsident du CA avise les commissaires aux comptes de la convention dans le dlai dun mois compter de la
conclusion des engagements (R.225-30 C.Com)
-les commissaires aux comptes tablissent un rapport spcial avec toutes les mentions prvues larticle R.225-31
C.Com quils prsentent lassemble
-lassemble statue sur le rapport, et le DGD ne peut prendre part au vote sil est actionnaire
Dans cette hypothse, lassemble des actionnaires, le commissaire aux comptes sil existe ainsi que le CA devront se
prononcer sur lattribution de cet avantage.
Toutefois, si la socit est cote, le mcanisme est diffrent.
Larticle L.225-42-1 du Code de commerce issu de la loi Breton sapplique.
En effet, il prcise les engagements pris aux bnfices de leurs [] directeurs gnraux dlgus, par la socit []
correspondant [] des avantages dus [] raison de la cessation de ces fonctions [] sont soumis aux
dispositions concernant les conventions rglementes.
Ici, que le complment de retraite soit considr comme une rmunration ou non importe peu, larticle incluant
dans les avantages soumis la procdure des conventions rglementes les lments de rmunration, des
indemnits ou des avantages dus.
La loi TEPA a ajout une condition de performance loctroi de ces avantages lalina 2 de larticle L.225-42-1,
apprcie au regard de celles de la socit dont il [] exerce [] la direction gnrale dlgue .
Si la socit est cote, le mcanisme dautorisation dcrit ci-dessus aura donc sappliquer obligatoirement, que le
complment soit une rmunration ou non.
En outre, lautorisation du CA sera rendue publique, elle devra tre renouvele chaque mandat (mme article).
III/ Un actionnaire souhaite rvoquer un administrateur.
La rvocation dun administrateur lors dune AG doit-elle tre inscrite lordre du jour pour tre valable ?
Larticle L.225-18 al. 2 du Code de commerce dispose que les administrateurs peuvent tre rvoqus tout
moment par lassemble gnrale ordinaire .
La rvocation des administrateurs se fait ad nutum, daucuns diront quils sont assis sur un sige jectable .
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Expliquez mieux

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Larticle L.225-105 pose en effet le principe que lassemble ne peut dlibrer sur une question qui nest pas
lordre du jour . Mais lexception suit de prs : Nanmoins, elle peut, en toute circonstance, rvoquer un ou
plusieurs administrateurs [] et procder leur remplacement .
Le prsident du CA nest donc pas tenu de modifier lordre du jour.
Toutefois, ils devront veiller ce que la rvocation ne se fasse pas dans des conditions vexatoires et que le principe
du contradictoire soit respect, sans quoi elle serait abusive, donnant lieu loctroi de dommages et intrts pour la
jurisprudence (Cass. Com., 1992, Pesnelle ).6

IV/ Le DG de la SA contracte un prt auprs de sa holding, une SNC dont il est par ailleurs co-grant associ. Les
actionnaires de la SA, dont certains au moins sont administrateurs, ne sont pas satisfaits du taux du prt, quils ont
appris une fois lemprunt contract.
Les associs peuvent-ils obtenir lannulation du prt ?
Le signataire du prt, la fois DG de la socit emprunteuse et cogrant de la socit prteuse, est dans une situation
de conflit dintrts vidente.
Par consquent, la procdure des conventions rglementes sapplique-t-elle ce contrat de prt ?
Deux conditions doivent tre remplies (art. L.225-38) :
- Quant lacte, ce doit tre une convention. Or, un contrat de prt est bien une convention ;
- Quant la personne. Larticle L.225-38 al. 3 C.Com prcise que sont galement soumises autorisation
pralable les conventions intervenant entre la socit et une entreprise, si le directeur gnral [] est associ
indfiniment responsable, grant [] de cette entreprise .
En lespce, le DG qui a sign la convention est la fois cogrant, mais galement associ indfiniment
responsable de la SNC prteuse, en vertu de larticle L.221-1 du Code de commerce.
Les deux conditions cumulatives tant remplis, la procdure des conventions rglementes a vocation sappliquer.
En effet, lopration nest pas courante au sens de larticle L.225-39 du Code de commerce : un emprunt est un acte
grave et exceptionnel. La convention nest donc pas autorise.7
La convention nentre pas dans le champ des conventions interdites de larticle L.225-43 du Code de commerce.
Par consquent, la procdure de larticle L.225-40 aurait du tre respecte en lespce.
Tel na pas t le cas, car les administrateurs qui doivent normalement donner leur autorisation pralable (L.225-40
alina 7 C.Com) apprennent la ralisation de cette opration par la suite .
De plus, la convention na pas non plus t approuve par lAG, ces mmes personnes tant actionnaires.
La sanction est donc non pas celle de larticle L.225-41 C.Com mais celle prvue par larticle L.225-42 C.Com.
Les conventions peuvent donc tre annules si elles ont eu des consquences dommageables pour la socit
En lespce, le taux dintrt de 15% tant bien suprieur celui des banques, aux dires de certains actionnaires, le
contrat de prt pourra tre annul. Et de fait, un taux demprunt de 15% parat important.
Dans ce cas, laction en nullit devra tre intente dans les trois ans compter de la date de la convention pour ne
pas tre prescrite (art. L.225-42 al. 2 C. Com).
Le dernier alina prvoit que lAG peut couvrir une telle nullit sur rapport spcial de commissaire aux comptes.
En lespce, cinq actionnaires sont mcontents. On ne sait pas quelle part ils cumulent dans le capital ni si ils ont le
droit de vote aprs laugmentation de capital.
Si le DG, par ailleurs actionnaire, souhaitait faire valider lopration, il avait un poids important : son pre, prsident
du CA et associ, voterait probablement dans son sens. En outre, le DG et son pre sont les deux seuls associs,
cogrants de la holding qui dtient galement des parts dans la SA.
Or, la nullit peut tre couverte par lassemble gnrale ordinaire (AGO), la dcision ne relevant pas des pouvoirs de
lAssemble gnrale extraordinaire (AGE) dlimits aux articles L.225-96 et L.225-97 du Code de commerce.
Par consquent, les conditions de majorit sont la majorit simple des voix des actionnaires prsents ou reprsents
(L.225-98 al.3 C.Com).
Il y a fort parier que le DF, aid par son pre et la holding, obtienne la majorit.
Dans ce cas, la nullit pourrait tre recherche par le biais de labus de majorit.
La jurisprudence, pour annuler la dcision couvrant la nullit, exige que la dcision soit prise :
- Contrairement lintrt social, cest le cas en lespce si le taux est excessif
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Et si le fonds demande linscription ?


Insuffisant. Expliquez + mthode du cas pratique.

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Dans le seul but de favoriser les majoritaires au dtriment des minoritaires. Ici encore, la situation de conflit
dintrts vidente va dans ce sens.

Par ces deux moyens, la nullit du contrat de prt pourra tre obtenue.
De surcroit, les actionnaires pourront engager la responsabilit du DG sur le fondement de larticle L.225-251 C. Com
pour ces agissements : infractions aux dispositions lgislatives pour ne pas avoir respect la procdure des
conventions rglementes.
De plus, la procdure de larticle L. 225-252 pourra aussi sappliquer en rparation de lentier prjudice subi par la
socit .
Enfin, cette faute de gestion sera considre comme un juste motif de rvocation en vertu de larticle L.225-55 C.
Com, tant contraire lintrt de la socit et constitutif dun conflit dintrts.

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