Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~

CAPACIDAD ~ PROTECCION DEL INCAPAZ ~ TUTELA ~ CURATELA ~ TUTELA CONJUNTA ~

TUTELA ESPECIAL ~ TUTELA DATIVA ~ ACTO DE ADMINISTRACION ~ ADMINISTRACION DE
BIENES ~ TUTOR ~ RESPONSABILIDAD DEL TUTOR ~ OBLIGACIONES DEL TUTOR ~
FACULTADES DEL TUTOR ~ CURADOR ~ OBLIGACIONES DEL CURADOR ~ FACULTADES DEL
CURADOR ~ RENDICION DE CUENTAS
Ttulo: Cambios en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en materia de tutela y curatela
Autor: Yuba, Gabriela
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 49
Cita Online: AR/DOC/3896/2014
Sumario: I. Introduccin. II. Los cambios. III. Palabras finales.
Abstract: La interpretacin y aplicacin de las normas de manera conectada, con aquellas instituciones que
tienen por finalidad la proteccin de la persona y sus bienes, desde un enfoque de derechos humanos, con una
mirada integradora, dar vida a la tica de los vulnerables, cuyo objetivo se propuso plasmar la Comisin de la
Reforma.
(*)
I. Introduccin.
Con la reciente sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se inicia otra etapa en el estudio,
anlisis y aplicacin del derecho.
La vigencia de nuevos paradigmas, aplicables a partir de la reforma constitucional del ao 1994 en materia
de derechos humanos (por ejemplo la Convencin sobre los Derechos del nio), como la ratificacin de
Convenciones que no estn incluidas en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna (tal es el caso de la Convencin
sobre los Derechos de las personas con discapacidad), junto con la creacin jurisprudencial, no han sido ajenos
al proceso de esta reforma.
En materia de Derecho de Familia, las modificaciones han sido profundas, como consecuencia de la
impronta del Derecho Supranacional, que como bien seala Rivera, su incidencia al ingresar a la Constitucin
por va de la reforma de 1994, fue correctamente destacada por la Corte Suprema en casos, como "Arriola"(1).
En el presente comentario, nos proponemos abordar de manera general, los cambios que se advierten en el
nuevo Cdigo, en materia de tutela (y curatela), siendo dos instituciones jurdico-sociales que han recibido el
impacto de los paradigmas que este nuevo Cdigo enarbola de manera concreta.
II. Los cambios.
A.) Sobre la tutela.
Identificamos los siguientes cambios importantes en materia de tutela:
1.) Finalidad y sentido de la tutela.
2.) Incorporacin de la figura del guardador.
3.) Carcter conjunto de la tutela.
4.) Clases de tutela. Prohibiciones para ser tutor dativo.
5.) Tutela especial. Intervencin del adolescente. Carcter de sujeto de derechos.
6.) Sobre la competencia.
7.) Responsabilidad por daos.
8.) Actos que requieren autorizacin judicial.
9.) Actos de administracin.
10.) Rendicin de cuentas.

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11.) Causas de terminacin de la tutela.

1.) Finalidad y sentido de la tutela.
Se supera la nocin de la tutela como la institucin destinada a "gobernar la persona y los bienes del menor
de edad "no sujeto a patria potestad (art. 377 Cd. sustituido), poniendo nfasis en una funcin de proteccin
integral de la persona y bienes del nio, nia o adolescente que carezca de persona que ejerza la responsabilidad
parental (art. 104 )
Cobra vigencia aqu el paradigma de la infancia y adolescencia instalado a partir del dictado de la
Convencin de los Derechos del Nio (incorporado por la CN en art. 75 inc. 22 y 23), donde se concibe al nio,
nia o adolescente como un sujeto de derechos, no como objeto de proteccin, con una funcin orientada hacia
la promocin de su persona y autonoma progresiva, teniendo presente el derecho a ser odo y que su opinin
sea tenida en cuenta (segn su edad y grado de madurez) y el inters superior del nio como criterio rector en
toda decisin que lo atae, todo ello con el respeto al derecho a la igualdad y no discriminacin (conf. art. 639).
El nuevo Cdigo es el Cdigo de la igualdad en trminos reales y concretos, instalndose una verdadera tica de
los vulnerables (2), promoviendo su autonoma.
Se mantiene en la regulacin de la tutela su concepcin como institucin subsidiaria dirigida a brindar
proteccin al nio, nia o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza (sean los
padres o guardadores), cobrando vigencia ante la falta de stos.
En definitiva, se distinguen los siguientes fines de la tutela:
a) Proteccin de la persona del nio, nia o adolescente en cuanto sujeto de derechos.
b) Proteccin de los bienes del nio, nia o adolescente.
c) Representacin legal del nio, nia o adolescente.
2.) Incorporacin de la figura del guardador.
Puede el guardador (segn lo previsto en Ttulo VII de la Responsabilidad parental arts. 638, 640 inc. C. y
ss.) desempear el rol de tutor , siendo conferido ese rol por el juez que otorg la guarda al mismo, si resulta
ms conveniente al inters superior del nio. De la misma manera, si la guarda recae por delegacin de los
titulares de la responsabilidad parental en un pariente, el juez que homolog esa delegacin, puede otorgar
funciones de proteccin de la persona y bienes de los nios, nias o adolescentes. Tendrn los guardadores, las
funciones de proteccin, gua, cuidado y de representacin legal de los mismos en cuestiones patrimoniales (art.
104 segundo prrafo). Se compatibiliza la guarda con la tutela, en la medida que resulte adecuada al inters
superior del nio y segn las circunstancias de cada caso.
3.) Carcter conjunto de la tutela.
La tutela puede ser unipersonal (ejercida por una sola persona) o conjunta o compartida. Es decir: puede ser
ejercida por una o ms personas, siempre que responda al inters superior del nio (art. 105).
Esta modificacin es sustancial, comparada con el Cdigo sustituido (art. 386). El ejercicio de la tutela
puede ser desempeado en forma conjunta por ms de una persona si ello resulta ms beneficioso para el nio,
nia o adolescente y si esas personas constituyen y desempean un verdadero referente afectivo, formando parte
de su centro de vida.
Se trata aqu de tener en cuenta justamente lo que mejor convenga al nio como sujeto de derechos,
considerando la realidad en la que el mismo se desarrolla y desenvuelve, superando las viejas ideas de que slo
en cabeza de una sola persona la tutela podra ejercerse de manera ms eficiente y mejor para la persona
protegida. La jurisprudencia ya se haba hecho eco de la necesidad de la tutela conjunta o compartida (3). Se
considera aqu, lo que Kemelmajer de Carlucci denomina como "apertura al afecto como concepto jurdico": el
derecho debe ser flexible y moverse en el mbito de los afectos ms que en el de los lazos biolgicos o
genticos. La familia es un medio educativo que existe a condicin de ser cotidianamente vivido. De esta
manera se pueden incorporar aquellas personas que sean verdaderos referentes para el nio, nia o adolescente
como tutores, ms all de los lazos familiares (4).

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La Comisin de Reformas, en sus Fundamentos, expuso por otro lado claramente que "... si se trata de una
figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y sta, en principio y en
beneficio del nio, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser
ejercida de manera conjunta por dos personas..."(5).
4.) Clases de tutela. Prohibiciones para ser tutor dativo.
Se deroga la tutela legal, existiendo dos tipos de tutela: la otorgada por los padres (art. 106) y la tutela dativa
(art. 107).
Conforme el art. 106, cualquiera de los padres (que no est privado o suspendido del ejercicio de la
responsabilidad parental) puede nombrar tutor o tutores para sus hijos menores de edad.
Se puede realizar mediante escritura pblica o testamento.
El Cdigo nuevo prev tambin la posibilidad de que si existen disposiciones de ambos progenitores, se
aplicarn unas y otras en forma conjunta en la medida que sean compatibles. En caso de diferencias, el juez
adoptar la que considere ms conveniente para el inters del tutelado (art. 106 ltimo prrafo). Advertimos el
respeto por la autonoma de las disposiciones de los progenitores, en la medida que sean acordes con el inters
superior del nio, guardando vigencia los arts. 638 y 639, con el art. 18 de la Convencin de los Derechos del
nio (6).
Se introduce tambin una modificacin en cuanto a la figura del guardador: si los padres hubieran delegado
el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo designe tutor de
sus hijos menores. Pero dicha designacin, debe ser discernida por el juez que homolog la delegacin, o el del
centro de vida o a eleccin del pariente. Aqu el Cdigo determina quin es el juez competente, dando tres
opciones, evalundose la que ms convenga al inters del nio (por ejemplo generalmente el juez que tiene
mayor inmediacin con el sujeto protegido es el que estar en mejores condiciones de resolver el caso). En el
caso de la eleccin del pariente, se entiende que se beneficiara al mismo, futuro tutor (Jauregui) (7), quien en
definitiva es con quien vive el nio, nia o adolescente.
Debemos tener presente que el discernimiento de la tutela (entendido como acto jurisdiccional en el que se
pone al tutor en posesin del cargo y a partir del cual ste puede ejercer sus funciones y que slo puede hacer el
magistrado- MEDINA-) es judicial (art. 112).
Por otra parte, el art. 107 regula la tutela dativa, que es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley
confiere al juez para efectuar la designacin de tutor segn su prudente arbitrio (LLAMBIAS).
La misma procede: ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la excusacin, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquellos designados.
El juez otorgar la tutela a la persona ms idnea para brindar la proteccin al nio, nia o adolescente,
debiendo fundar su decisin. En la evaluacin de la idoneidad del tutor o tutores, se tomarn en cuenta mltiples
condiciones y circunstancias (no slo econmicas, laborales, sino afectivas, morales, sociales), teniendo en
cuenta que la finalidad de la tutela es la de brindar proteccin en un sentido amplio, integral a la persona y
bienes del nio, encontrndose en juego mucho ms que cuestiones econmicas, sino ms bien estando
implicado el desarrollo integral del nio, nia o adolescente como verdadero sujeto de derechos y la
construccin de su proyecto de vida.
El art. 108 regula las prohibiciones para ser tutor dativo, asegurando la imparcialidad del juez en la
designacin del tutor, evitando todo tipo de influencias sobre el mismo, (BORDA) y a la vez protegiendo al
nio, nia o adolescente de eventuales abusos.
Se incorpora como novedad en el art.108 el inc. F) una excepcin a la regla de que no se puede ser tutor de
ms de una persona: ello se aplica cuando se trata de hermanos menores de edad o cuando existan causas que as
lo justifiquen. Es decir, que slo en caso de existir hermanos menores de edad o si las circunstancias determinen
que sea lo mejor para el inters superior de los nios, se puede ser tutor de ms de una persona.
Entendemos que dicha decisin debe estar fundada razonablemente, priorizndose la integracin familiar o

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centro de vida de los nios, nias o adolescentes (Ley 26.061 art.3, 7 y cc.).
5.) Tutela especial. Intervencin del adolescente. Carcter de sujeto de derechos.
Previstos los casos de tutela especial en el art. 109, su enumeracin es meramente enunciativa, existiendo
otros supuestos en el nuevo Cdigo, tal el regulado en el art. 678 (segn el cual el juez puede autorizar al hijo
adolescente a intervenir en un proceso con asistencia letrada, si uno o ambos progenitores se oponen a que el
mismo inicie una accin civil contra un tercero. Ello, mediante previa audiencia con el oponente y el Ministerio
Pblico). Tambin segn el art. 679, se establece que el hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores
por sus propios intereses sin previa autorizacin, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y
asistencia letrada (8).
En un sentido coherente con el paradigma protectorio y de promocin y reconocimiento de derechos en un
pie de igualdad y no discriminacin, junto con la nocin de capacidad progresiva, el art. 109 incs. a) y c) prev
que frente a un conflicto de intereses entre representados y sus representantes o entre distintas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, cuando se trate de adolescentes, pueden stos actuar por s,
con asistencia letrada, pudiendo decidir el juez que no es necesaria la designacin del tutor especial.Es decir,
que es facultativo del juez (dice: "puede", no "debe" ) decidir que no es necesario un tutor especial. Guardando
relacin con el reconocimiento de la ciudadana juvenil y el carcter de sujeto de derechos (arts. 3, 5, 12, 13, 14,
15, 16, 18 CDN; ley nacional 26.061: arts. 3, 15, 19, 23, 24, 27), los adolescentes se erigen en protagonistas
activos en un escenario jurdico, debiendo ser asistidos por letrados de su confianza, respetndose las garantas
en los procedimientos.
As, por ejemplo, el art. 677 al referirse a la representacin de los hijos menores como actores o
demandados, dispone expresamente que "se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma
para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia
letrada".
De esta manera, resulta clara la idea del codificador de resaltar la capacidad progresiva de los adolescentes
para actuar en juicio, en forma autnoma, sin necesidad de acudir a la figura del tutor especial, limitndola a
otros supuestos, prevaleciendo la nocin de la autonoma progresiva.
Cabe destacar que otra de las modificaciones que guarda relacin con la nocin de sujeto de derechos de los
nios, nias y adolescentes y el cambio de paradigma de la niez instalado en la Convencin de los derechos del
nio, es la audiencia de los mismos en el acto del discernimiento (art.113).La aplicacin y respeto del derecho a
ser odo, a tener en cuenta sus opiniones en funcin de su edad y madurez, son principios obligatorios para el
juez, junto con el criterio marco del inters superior del nio. En ese sentido tambin el art. 117 expresamente
dispone en torno al ejercicio de la tutela que quien ejerce la tutela es el representante legal del nio, nia o
adolescente, en todas las cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su actuacin personal en ejercicio
de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el
juez. Segn el artculo 411 del cdigo sustituido, todos los actos se ejecutaban por l y en su nombre sin el
concurso del menor y prescindiendo de su voluntad. Esta norma ya haba sido superada por la aplicacin de la
Convencin de los derechos del nio y normativa constitucional.
El Cdigo nuevo agrega tambin en los supuestos de designacin de tutor especial, el inc. G) "cuando
existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designacin del tutor que corresponda". Se incluye as una
finalidad prctica y rpida frente a situaciones de urgencia y con la finalidad de proteccin de los sujetos
vulnerables.
6.) Sobre la competencia.
El art. 112 establece que para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el nio,
nia o adolescente tiene su centro de vida. Se modifica el criterio anterior (arts. 400, 401, 404 Cdigo
sustituido), teniendo en cuenta el criterio del inters superior del nio, al valorar su centro de vida como
determinante para fijar la competencia.
La atribucin de la competencia al juez del lugar donde el nio, nia o adolescente tenga su centro de vida,

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contempla la normativa constitucional y nacional que considera su inters superior como un criterio o pauta
fundamental para la toma de decisiones que lo ataen. El fundamento de la competencia del juez del lugar
donde el nio, nia o adolescente tenga fijado su centro de vida, radica en que es el que est en mejores
condiciones para resolver las cuestiones atinentes al mismo, por proximidad e inmediatez (art. 706).
7.) Responsabilidad por daos.
El art. 118 dispone que el tutor es responsable por los daos que causare al tutelado por su culpa, accin, u
omisin en el ejercicio u en ocasin de sus funciones, pudiendo ser pedidas las providencias para remediarlo por
parte del tutelado, sus parientes, el Ministerio Pblico .Tambin puede el juez disponerlas de oficio. Vemos la
existencia de un mayor rigor en el control y fijacin de responsabilidad del tutor, con la finalidad de brindar la
proteccin necesaria, integral al sujeto vulnerable, al tutelado. Si bien no existe en el nuevo cdigo la exigencia
de juramento al momento del discernimiento de la tutela, el control y recaudos en el desempeo de los tutores,
constituyen factores que refuerzan la proteccin para las personas y bienes de los nios, nias y adolescentes.
8.) Actos que requieren autorizacin judicial.
El art.121 enumera de manera ordenada (por oposicin a la manera dispersa en la que estaban mencionados
en el Cdigo sustituido) los actos que requieren autorizacin judicial, considerando que dicha enumeracin no
es taxativa (9).
9.) Actos de administracin.
Se amplan tambin, en materia de administracin, las facultades judiciales para autorizar inversiones
seguras con los fondos del pupilo, una vez cubiertos los gastos de la tutela, fundados en dictmenes tcnicos
(arts. 123 a 127.)
10.) Rendicin de cuentas.
Teniendo en cuenta que se establece la tutela conjunta, se dispone en materia de rendicin de cuentas, que
dicha rendicin sea individual y que su aprobacin slo liberar a quien d cumplimiento a la misma. (art. 130).
11.) Causas de terminacin de la tutela.
Atento estar previsto el ejercicio conjunto de la tutela, se dispone en el art. 135 inc. B) que en el caso de
haber sido discernida la tutela a dos personas, la causa de terminacin de una de ellas, no afecta a la otra. Esta
debe mantenerse en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese por motivos fundados.
B.) Sobre la curatela.
Cabe destacar que en materia de curatela, se aplican las reglas de tutela, que no estn modificadas
especficamente en la Seccin 3 sobre Curatela (arts. 138 a 140).
Respecto de la curatela, debemos sealar tambin la vigencia del paradigma protectorio del nuevo Cdigo,
donde resulta fundamental considerar la funcin de dicho instituto en el sentido brindar una proteccin integral
a la persona protegida, desde un enfoque de derechos humanos, promoviendo su condicin de sujeto de
derechos y procurando su recuperacin, con una integracin en la vida social y jurdica. Ello, acorde con el
"modelo social de la discapacidad".
Receptado en la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptado por ley nacional
26.378, el nuevo Cdigo es un Cdigo de la igualdad, basado en un paradigma protectorio y no discriminatorio.
Siendo el sujeto protegido en la curatela un mayor de edad incapaz, donde est en juego la imposibilidad de
dirigir la marcha de sus negocios propios, como tambin su persona (CIFUENTES), la funcin del curador, con
un enfoque acorde con los derechos humanos, debe optimizar las condiciones de vida de la persona protegida,
orientando su actividad hacia la recuperacin. En ese sentido, las rentas de los bienes de la persona protegida
deben ser destinadas a ese fin (art. 138).
La curatela puede ser ejercida en forma unipersonal o conjunta, segn resulte lo ms adecuado para la
persona.
Segn el art. 139 toda persona capaz puede designar mediante una directiva anticipada, quien ejercer su

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curatela. Se tiene en cuenta aqu la ley 26.579 como tambin el art. 60 sobre directivas anticipadas, en el nuevo
Cdigo. Tambin los padres pueden nombrar curadores y apoyos (10) de los hijos incapaces o con capacidad
restringida (segn los casos en que pueden designarles tutores).
A falta de estas previsiones, el juez puede nombrar al cnyuge no separado de hecho, al conviviente, hijos,
padres o hermanos de la persona a proteger, segn idoneidad moral, econmica y mayor aptitud. El nuevo
Cdigo incorpora aqu a la figura del conviviente, siendo un referente afectivo que integra la nocin familiar,
segn las nuevas visiones en materia de Derecho de Familia.
Por ltimo, el art. 140 dispone que el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de ste,
pudiendo otorgarse por el juez, la guarda a un tercero, designndolo tutor de los hijos, para que lo represente en
asuntos patrimoniales. Se compatibilizan aqu la coexistencia de diferentes figuras, como el curador, tutor y
guardador.
III. Palabras finales.
La interpretacin y aplicacin de las normas de manera conectada, con aquellas instituciones que tienen por
finalidad la proteccin de la persona y sus bienes, desde un enfoque de derechos humanos, con una mirada
integradora, dar vida a la tica de los vulnerables, cuyo objetivo se propuso plasmar la Comisin de la
Reforma.
(*) Dra. Gabriela Yuba. Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magster
en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades pblicas de la 36 Sesin del
rgano de Tratado de la Convencin de los Derechos del Nio, Comit de los Derechos del nio, Ginebra,
Suiza (Mayo 2004). Autora de numerosos artculos sobre Derecho de Familia.

(1) "... Una de las pautas bsicas sobre la que se construy todo el andamiaje institucional que impuls a la
Convencin Constituyente de 1994 fue la de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos,
como un orden equiparado a la Constitucin Nacional misma (art. 75 inc. 22). As la reforma constitucional de
1994 reconoci la importancia del sistema internacional de derechos humanos y no se atuvo al principio de
soberana ilimitada de las naciones... Este ltimo acontecimiento histrico ha modificado profundamente el
panorama constitucional en muchos aspectos..." (cita nro 18: CSJN 25/8/2009, "Arriola", por RIVERA, Julio
Csar, La recodificacin del Derecho Privado Argentino, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, , 20122, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, I, p. 11, Rubinzal-Culzoni Editores, enero 2013, Santa Fe.).

(2) Fundamentos, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Proyecto del P. Ejecutivo Nacional redactado por
la Comisin de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011. Lorenzetti, R., Highton de Nolasco, E,
Kemelmajer de Carlucci, A. Editorial La Ley.

(3) T.Coleg. Familia nro. 7, Rosario, 06/09/2013, B. F. s/ tutela. Cita on line: AR/JUR/94778/2013;
Tribunal de Familia nro.2 de Mar del Plata, 19/08/2010. M., M. del C. y otros. Cita online: 70066516;

(4) Kemelmajer de Carlucci, Ada, Lineamientos generales del Derecho de Familia en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial unificado (Por qu no al maquillaje); en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2012-2, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, I, p. 287, Rubinzal-Culzoni Editores, enero 2013, Santa Fe).

(5) Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de La Nacin

(6) Conforme el art. 18 de la CDN los Estados garantizan el reconocimiento del principio de que ambos

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padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los
padres o en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
nio. Los Estados tambin a fin de garantizar y promover los derechos del nio, prestarn la asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del nio.

(7) Jauregui, Rodolfo G., La tutela en el Proyecto, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, julio
2012, p. 309.Editorial La Ley, julio 2012, Provincia de Buenos Aires.

(8) Debemos relacionar estos arts. con los arts. 25 y 26.

(9) Encontramos tambin vinculacin con el art. 692, sobre los actos que necesitan autorizacin judicial
sobre la disposicin de los bienes del hijo.

(10) Art.43.

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