Teoria Geral Do Direito Da Políticaa

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA
E) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA

1. Direito objetivo e direito subjetivo.
2. Fontes do Direito objetivo. Princpios gerais de Direito. Jurisprudncia. Smula vinculante.
3. Eficcia da lei no tempo. Conflito de normas jurdicas no tempo e o Direito brasileiro: Direito
Penal, Direito
Civil, Direito Constitucional e Direito do Trabalho.
4. O conceito de Poltica. Poltica e Direito.
5. Ideologias.
6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU).
TEORIA GERAL DO DIREITO E POLTICA

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO
Texto introdutrio
Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para exprimir
diversas situaes. O termo direito um termo plurvico 1 e comporta diferentes
sentidos. O direito ambguo, vago, podendo ser sinnimo de norma jurdica, de
justia, de ordenamento jurdico, de cincia do direito. Assim, quando fala-se em
direito, devemos ficar atento ao sentido do termo direito de que est se utilizando.
A dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo encontrada no direito
romano. O direito objetivo passa a idia de algo que existe independentemente da
minha percepo e vontade um composto de normas [ordenamento jurdico]. J o
direito subjetivo tem haver com uma percepo do indivduo.
Segundo Washington de Barros Monteiro que o direito objetivo o conjunto
das normas jurdicas; direito subjetivo o meio de satisfazer interesses
humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do
primeiro.
A dicotomia entre direito objetivo e subjetivo percebida diferentemente por cada
cultura. No Brasil, no fazemos distino lingstica entre termo objetivo e direito
subjetivo, no dia-a-dia, simplesmente falamos em DIREITO. Na lngua inglesa, h
diferenciao lingstica entre os termos, o direito objetivo refere-se pela palavra Law e
o direito subjetivo refere-se pela palavra right.
No Brasil, em que pese no tenhamos diferenciao entre direito objetivo e direito
subjetivo, quando dizemos que determinado sujeito tem direito a liberdade de
expresso, h a idia de direito subjetivo. Ao passo que, quando dizemos que as
normas que protegem a liberdade de expresso esto previstas na Constituio, h a
idia de direito objetivo.
Luiz Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso doutrinria que trata da
possibilidade do exerccio do direito subjetivo atravs da ameaa feita pelo seu titular,
pois segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo Civil, que a
ameaa de exerccio efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito, sendo
considerada exerccio regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Cdigo
Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): No constituem atos ilcitos: I os praticados
em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido". "Pode-se, por
isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo no s a potencialidade e o
exerccio como tambm o uso da ameaa deste".
Direito objetivo
Direito objetivo o conjunto de normas que possuem vigncia e eficcia na
universalidade do territrio, ou seja, o ordenamento jurdico.
Norma agendi o termo latino sinnimo de direito objetivo. termo latino
utilizado como sinnimo de direito objetivo. Norma agendi , portanto, norma de
conduta, que estabelece como deve ser nosso comportamento. O desrespeito a norma
agendi est sujeita a sano.
1 Seu oposto unvico

O direito objetivo sinnimo de direito positivo, pois a idia de direito objetivo
a mesma idia proposta no direito positivo, ou seja, conjunto de normas vigentes e
eficazes dentro do direito brasileiro.
Direito subjetivo
Direito subjetivo um poder atribudo a um sujeito para fazer ou no fazer
algo, ou para exigir de outros um comportamento determinado.
Termo facultas agendi sinnimo do termo direito subjetivo 2. O termo facultas
agendi significa poder do sujeito, ou seja, algo do qual o sujeito pode ou no se valer
dele. Por exemplo, se digo que tenho direito de gozar da minha propriedade, expressar
livremente minha opinio, essas so faculdades que possuo. Posso ou no cobrar
dvida. Assim, tenho a faculdade que de agir.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa e determinada,
pode-se dizer que aquele um direito subjetivo relativo. Mas se o comportamento
esperado exigido da coletividade, a se trata de direito subjetivo absoluto. Outro
detalhe de grande importncia saber se esse comportamento tem ou no estimativa
econmica. Se assim, estamos falando de direito subjetivo patrimonial. Se no
tem estimativa econmica direito subjetivo extrapatrimonial.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial,
extrapatrimonial) confere ao titular uma pretenso de exigir de algum um
comportamento.
Natureza do direito subjetivo
O direito subjetivo possui existncia prpria em relao ao direito objetivo. O
direito subjetivo tem natureza jurdica diferente do direito objetivo, havendo vrias
teorias que tentam identificar a natureza jurdica do direito subjetivo.
Teorias Acerca do Direito Subjetivo
Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que
tentaram explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas
conseguiu esgotar satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito
subjetivo e de que fonte o mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a
questo em torno da qual se empenham saber se o direito subjetivo constitui um
dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se, contrariamente, elaborado ou se faz
nascer do direito objetivo.
Teoria da vontade
A teoria da vontade foi desenvolvida elo jurista alemo Windscheid.
Segundo esta teoria direito subjetivo o PODER DA VONTADE HUMANA
GARANTIDA PELO ORDENAMENTO JURDICO. Se eu ser humano sou capaz de
2 Para alguns autores direito subjetivo e facultas agendi no se confundem. Faculdade de agir
ou facultas agendi a permissividade de atuao do titular representada pela liberalidade
do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou no, em juzo ou fora dele, de maneira alguma se
confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou seja, o poder de deciso que tem o titular de um
direito subjetivo sobre se ir ou no exerc-lo.Direito subjetivo desprovido de pretenso no
passa de uma mera faculdade jurdica.
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana,
espontaneamente no se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretenso, a
pretenso de judicialmente exigir um comportamento ou a reparao do dano causado. Se eu
no tivesse a pretenso significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de Juliana
um comportamento, mas se ela no se comportasse, no aconteceria nada. E se assim,
significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no passa
de uma mera faculdade jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de
pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. E assim por um motivo simples: o direito
subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela pretenso. O direito subjetivo , na sua
essncia, a pretenso. A pretenso a marca registrada do direito subjetivo. Da a frase: sem
pretenso, ele no passa de uma mera faculdade jurdica.

atravs da minha vontade me valer de determinadas faculdades, poderei firmar
contrato e reivindicar minha propriedade.
Vontade aquilo que confere ao direito subjetivo sua natureza prpria.
Crtica a teoria da vontade
Como fazer ento quando olharmos para os incapazes? Se o direito subjetivo
existe por causa de vontade, se no formos capazes de encontrar vontade em
determinado individuo, vamos dizer que determinado individuo no tem direito
subjetivo?
os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prtica da vida civil,
no so sujeitos de direito? A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos
subjetivos da propriedade, de ao etc?
Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta
teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este no
deve ser empregado no sentido psicolgico, mas sim em sentido lgico, como vontade
normativa, ou seja, como poder jurdico do querer.
ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO SUBJETIVO COM
O SEU PRPRIO EXERCCIO; ADEMAIS, POR ELA, AQUELES QUE POR UM OU
OUTRO MOTIVO NO TEM/NO PODEM EXPRIMIR SUA VONTADE, NO TERIAM
DIREITO SUBJETIVO.
Teoria do interesse
Foi teoria desenvolvida por Jhering. A natureza jurdica do direito subjetivo EST
NO INTERESSE (aquilo que importa, que til, que traz algum proveito para algum)
JURIDICAMENTE PROTEGIDO. Ao invs de vontade, o que definiria o direito subjetivo
seria o interesse. Embora no consigamos encontrar vontade em todos os indivduos,
podemos dizer que todos tm interesse, e o direito subjetivo o interesse
juridicamente protegido.
Crtica ferrenha teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a
possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir
o elemento volitivo, como o j citado exemplo dos surdosmudos, loucos e
menores
Crtica a teoria do interesse
A palavra interesse e algo vago de difcil apreenso. Isso porque nem tudo que
do meu interesse do interesse de outrem. H coisa que do meu interesse, mas no
interesse do direito, por exemplo, interesse esttico. Assim, nem todo interesse
direito subjetivo.
Neste mesmo sentido assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse todo
subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que
hoje apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.
Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha
perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e
interesse so coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando
a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, no possuindo
compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam
impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.
Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que
essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem
haver interesse.
Teoria ecltica
Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas
teorias discorridas anteriormente.
Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da
vontade ao mesmo tempo em que protegido pelo ordenamento jurdico, ou
seja, a vontade, qualificada por um poder de querer, no se realiza se no for
com o intuito de buscar uma finalidade, ao xito na realizao de um
interesse.

Crtica a teoria ecltica
No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza
jurdica do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no
deve prevalecer, uma vez que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras
demais que lhe deram origem.
Teoria da garantia
Foi desenvolvida por August thon. O direito subjetivo a proteo que o
ordenamento jurdico estabelece ao titular de um direito, tornando-o efetivo.
Crtica a teoria garantista
Para a teoria da garantia o direto subjetivo sinnimo do direito objetivo. O
direito subjetivo uma garantia que o ordenamento jurdico confere ao individuo.
Teorias negativistas do direito subjetivo de Hans Kelsen e de Lon

Duguit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo,
porm seus argumentos se diferem um do outro
Teoria de Kelsen
Kelsen dizia que NO EXISTE IREITO SUBJETIVO. O DIREITO SUBJETIVO
REFLEXO DOS DEVERES JURDICOS ESTABELECIDO PELO DIREITO OBJETIVO.
A situao de direito provocada, aparentemente, por uma declarao individual
de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal,
decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de
propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus
bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no
existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade assegurado pela lei, ou no
sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo
no seno uma norma concreta e individual, conseqentemente tambm no existem
sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A
personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e
a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).
Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)
Leon diz que s existe direito objetivo, negando a tese do direito subjetivo. Para
este terico crtico, o indivduo no detm um poder de comando sobre outro
indivduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o direito
objetivo, para ele, poder dirigir o comportamento dos membros de uma
sociedade.
ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO
ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO DE DIREITO, E NO DE
SUJEITO DE DIREITO.
Teoria moderna
A teoria moderna chegou a concluso da impossibilidade de se formar direito
subjetivo independente do direito objetivo.
O direito subjetivo apenas o direito objetivo visto do ngulo do sujeito.
Segundo Alf Ross, o direito subjetivo tem funo lingstica, porque quando no
dia-a-dia estamos conversando com algum, reivindicando determinado direito,
falamos EU TENHO DIREITO A PROPRIEDADE, EU TENHO DIRIETO A MORADIA. Isso um
espcie de atalho que utilizamos para que no tenhamos que como explicar como
deveria na teoria. Exemplo. O direito a moradia e um direito fundamental previsto na
constituio, por isso tenho direito a ele.
Concluso
No d para pensar no direito subjetivo independentemente do direito objetivo.
Direito subjetivo decorre do direito objetivo. VER CONCLUSO DA SUSAN E
COMPLEMENTAR AQUI
FONTES DO DIREITO OBJETIVO

Introduo
Fonte sinnimo de origem. Quando se fala em fonte do direito objetivo, fonte
do ordenamento jurdico, estou querendo saber quais so as origens das normas
que encontramos dentro do ordenamento jurdico.
Os autores costumam dizer que no estudo das fontes do direito vamos
encontrar fontes MATERIAIS e fontes FORMAIS.
Quando estudamos fontes do direito objetivo, estamos nos referindo s
fontes FORMAIS.
J a anlise das fontes materiais do direito uma anlise das fontes
menos dogmtica, mais filosfica e sociolgica. Quando analisamos o direito sob
o prisma das fontes materiais, focamos na economia, poltica, filosofia, religio
etc. Assim, conclui-se que o estudo das fontes materiais do direito um estudo
que diz respeito a um aspecto menos formal, anterior a prpria positivao do
direito. As fontes materiais se preocupam com a influencia que a religio,
filosofia e poltica exercem sobre o direito.
O estudo das fontes formais um estudo dogmtico porque parte de um
determinado pressuposto que a norma posta, positiva. Vamos investigar quais
so as possveis origens da norma positiva, do direito objetivo. A doutrina
aponta algumas origens das fontes formais no direito positivo, havendo
divergncias dos doutrinadores no que se refere s fontes formais do direito.
Segundo Miguel Realle so fontes formais do direito a LEGISLAO,
JURISPRUDENCIA, COSTUMES JURDICOS e FONTES NEGOCIAIS.
As fontes so divididas em fontes estatais e fontes no estatais. So
fontes estatais a legislao e jurisprudncia, e fontes no estatais o costume
jurdico, doutrina e fontes negociais.
Legislao
Fontes estatais
Jurisprudncia
Costume jurdico
Fontes no estatais Doutrina
Fontes negociais
Para Miguel Realle cada uma das fontes do direito objetivo expresso de
um poder. Para Miguel Realle, a doutrina no fonte de direito objetivo, porque
os doutrinadores no fazem parte de nenhum poder.
Segundo Miguel Realle cada uma das fontes do direito a expresso de
determinado poder e no d para entender o direito apartado da idia de poder.
O direito s pode ser adequadamente compreendido como fruto do poder.
Embora seja poder limitado por uma srie de balizas continua sendo poder. Ex.
processo legislativo. Determinada proposta de lei s se torna direito positivo
quando h a interveno do poder. O direito fruto do poder.
Miguel Realle identifica 04 fontes do direito jurisprudncia, costume,
fonte negocial e legislao. Jurisprudncia expresso do poder judicirio,
costume fonte do poder social, fonte negocial fonte do direito porque
expresso da autonomia da vontade, legislao fonte do poder legislativo e

executivo. Miguel Realle no considera a doutrina como fonte do direito porque
no h por trs da doutrina expresso de poder, a doutrina feita por
doutrinadores que no detm poder.
1. Legislao (processo legislativo ou lei) expresso do poder legislativo
2. Jurisdio (ou jurisprudncia) expresso do poder judicirio
3. Costumes jurdicos expresso do poder social
4. Fonte negocial expresso da autonomia da vontade
PARA MIGUEL REALLE DOUTRINA NO FONTE DE DIREITO OBJETIVO,
PORQUE NO FAZEM PARTE DE NENHUM PODER.
Espcies de fontes do direito objetivo
So fontes do direito objetivo, a legislao, costume jurdico,
jurisprudncia, fontes negociais e doutrina. Embora Miguel Realle no considere
a doutrina como fonte de poder.
Legislao
o conjunto de normas jurdicas emanadas do Estado atravs de seus
vrios rgos.
A legislao engloba todos aqueles diplomas normativos previstos no
artigo 59 da Constituio.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:

I - emendas Constituio;
II - leis complementares;
III - leis ordinrias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisrias;
VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e
consolidao das leis.
O Estado tem poderes e um dos pressupostos do estado moderno a

separao dos poderes. Portanto, no Estado Moderno, o poder do Estado
fragmentado, pulverizado. O poder do estado ser exercido pelo poder
executivo, judicirio e legislativo. Todos esses poderes podem estabelecer
normas jurdicas, as normas jurdicas no saem de um s poder.
Vamos encontrar na Constituio normas que estabelecem que o poder

executivo pode instituir normas jurdicas assim como o poder judicirio. A
funo precpua do poder legislativo legislar enquanto que a funo precpua
do poder judicirio julgar, mas isso no invalida o fato de que o judicirio e o
executivo tambm instituam normas jurdicas.
Dentro desta primeira fonte do direito, qual seja, a legislao, importante
tratarmos da idia Kelsiana da pirmide hierrquica de normas, teoria da
construo escalonada do ordenamento jurdico.
A idia que o ordenamento jurdico, portanto, o conjunto de normas
jurdicas de toda a legislao estabelecida pelo Estado, pode ser explicada como
se fosse uma pirmide hierrquica, ou escalonada de normas. Cada um dos
patamares desta pirmide, segundo Kelsen, serve de fundamento de validade
para o patamar imediatamente inferior.
Norma hipottica fundamental
Constituio Federal
Leis delegadas e leis ordinrias
Decretos
Todas as normas de determinado ordenamento jurdico funcionam a partir

da idia de que h hierarquia entre as normas, e esta hierarquia acaba
desembocando em ltima norma que d fundamento de validade para outras
normas, qual seja, a Constituio Federal. Kelsen lana uma outra idia que a
idia da norma hipottica fundamental.
A norma fundamental cumpre o fundamento ultimo de validade do direito
do ponto de vista lgico. A norma fundamental vista como um pressuposto
lgico do sistema, ordenamento jurdico.
Qual a necessidade de haver pressuposto lgico para determinado sistema?
As coisas precisam ter um princpio. Quando analisamos o universo, nos
perguntamos a respeito do princpio do universo. E o princpio de todo o
ordenamento jurdico a norma hipottica fundamental.
O contedo da norma fundamental seria a constituio e o ordenamento
jurdico deve ser observado. as normas jurdicas devem ser observadas. A
razo das normas , portanto, uma razo lgica.
Jurisprudncia
A jurisprudncia sinnimo de decises consolidadas dentro de um
tribunal.
Para que as decises se tornem jurisprudncia deve haver pacificao em
determinado tribunal.
A sociedade precisa ter uma segurana a respeito de como as normas
jurdicas sero aplicadas, saber como os tribunais tratam determinado
problema, para saberem inclusive como planejar suas vidas. Os Tribunais
Superiores tm por objetivo uniformizar a jurisprudncia, havendo uma srie de
dispositivos em tal sentido, visando gerar uma maior segurana jurdica.

CPC, art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, cmara, ou grupo de
cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do direito
quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia;
II - no julgamento recorrido a interpretao for diversa da que Ihe haja dado outra turma,
cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas.
Pargrafo nico. A parte poder, ao arrazoar o recurso ou em petio avulsa, requerer,
fundamentadamente, que o julgamento obedea ao disposto neste artigo.
Art. 477. Reconhecida a divergncia, ser lavrado o acrdo, indo os autos ao presidente
do tribunal para designar a sesso de julgamento. A secretaria distribuir a todos os
juzes cpia do acrdo.
Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergncia, dar a interpretao a ser observada,
cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposio fundamentada.
Pargrafo nico. Em qualquer caso, ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico que
funciona perante o tribunal.
Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da
jurisprudncia.
Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial das
smulas de jurisprudncia predominante.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica
controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei
n 11.418, de 2006).
A jurisprudncia desempenha tambm uma funo psicolgica, visto que

busca por parte da comunidade jurdica uma adeso a determinada tese,
desestimulando o juiz de 1 instncia que decida de forma dissonante s
decises dos tribunais, porque sabe que tal deciso ser reformada.
Mais recentemente, com a EC n 45/04, introduziu-se em nosso
ordenamento o instituto da smula vinculante, que tambm um instrumento
na busca de segurana jurdica e maior celeridade processual.
As smulas vinculantes so instrumentos importantes na relao entre
jurisprudncia e segurana jurdica, assim como, na busca pelo atendimento ao
principio da celeridade. (art. 5, LXXVIII e art. 102, 3, da CF).
Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Art. 102, 2. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
Contudo, antes do instituto das smulas vinculantes ingressarem em

nosso ordenamento havia toda uma polmica sobre o instituto:
Argumentos contrrios e favorveis as smulas vinculantes
Argumentos contrrios:
a. As smulas vinculantes comprometem os princpios do duplo grau
de jurisdio, da inafastabilidade do Poder Judicirio, da ampla
defesa e do livre convencimento do juiz;
b. As smulas vinculantes provocariam o engessamento da

jurisprudncia;
c. As smulas vinculantes representariam uma atribuio de feio
legislativa ao Judicirio, violando, portanto, o princpio da separao
dos poderes.
Argumentos favorveis:
a. As smulas vinculantes tornariam a justia mais gil, evitando
demandas sobre teses jurdicas idnticas.
b. As smulas vinculantes contribuem para a segurana jurdica.
c. No h risco de estagnao da jurisprudncia, porque as smulas
podem ser revisadas ou canceladas.
d. As smulas no ferem a separao de poderes, pois cada poder,
alm as funes precpuas exercem tambm funes secundrias.
e. No h transformao de juzes em legisladores, pois aqueles no
possuem o amplo leque de opes polticas que estes tem de
maneira relativamente discricionria (os juzes esto vinculados
moldura normativa).
O advento das smulas vinculantes representa um aproximao do direito
brasileiro com a commom law, afastando-se da civil law, que uma tradio
advinda do direito romano e que est presente na maioria dos pases da Europa,
com exceo da Inglaterra.
Para a tradio da civil law, a fonte primordial do direito a lei; j para a
commom law a fonte principal do direito a jurisprudncia.
A smula vinculante a positivao de determinadas espcies de
interpretaes
vigentes
nos
Tribunais
(positivao
dos
costumes
jurisprudenciais), a semelhana do que ocorre na commom law. Os costumes
jurisprudenciais, com a smula vinculante, ganham o mesmo status da lei.
O direito na commom law est fundamento nos stare decisis (precedentes
jurisprudenciais da Suprema Corte, os quais vinculam todos os Tribunais e juzos
inferiores). Nesse sentido, a smula vinculante se aproxima da commom law.
Costume jurdico
norma jurdica obrigatria, imposta ao setor da realidade que regula,
passvel de imposio pelo poder judicirio.
Evoluo histrica dos costumes
Nas sociedades primitivas tnhamos determinado ambiente em que a principal
regra de comportamento social era o costume. A lei como regra do comportamento
social consolida-se com a Revoluo Francesa.
O costume continua tendo um papel importante. No se sabe de que modo surge
o costume. difcil traar a genealogia do costume.
No campo do ordenamento jurdico h uma regra de que o costume deve ser
provado por aquele que alega.
Espcies de costume jurdico

a) Contra legem (contra a lei)
So os costumes contra lei. O direito brasileiro no admite a revogao de

norma jurdica pelo costume, em virtude do artigo 2 as LINDB. Portanto, uma lei
s pode ser revogada por uma outra lei. No se admite no direito brasileiro a
revogao da norma pelo desuso.
Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue. COSTUME NO REVOGA LEI. Assim no existe
COSTUME CONTRA LEGEM.
b) Secundum legem (segundo a lei).

A lei admite que o costume seja utilizado pelas pessoas.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no
prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva;
se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no
pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.
c) Praeter legem (na falta de lei).
o costume na falta de lei. Portanto, em caso de lacuna o aplicador do

direito deve se valer da analogia, lacuna, costumes geras do direito.
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
Exemplo de costume jurdico a prtica do cheque pr-datado [Sumula 370

STJ].
Doutrina
Doutrina o resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina
aquilo que os juristas colocam em seus livros.
A doutrina de determinado autor, muitas vezes divergente da opinio de
outro autor. Doutrina bastante plurvica.
A doutrina resultado do estudo do direito pelos juristas. A doutrina no
considerada fonte de direito por alguns juristas, no entanto a maior parte dos
juristas considera a doutrina como fonte do direito.
Se investigarmos os posicionamentos mais modernos, vamos
verificar que a doutrina fonte do direito. Isso porque o direito atual
um direito bastante especializado. O direito inserido em uma
sociedade que se modifica muito rpida e o direito precisa acompanhar
essa sociedade. Na medida em que as mudanas se tornam cada vez
mais rpida, fica muito difcil acompanhar essas mudanas apenas por
meio da legislao. Os tribunais, em face de tais mudanas, recorrem a
obras de legisladores para resolver determinados problemas.
Alm disso, a doutrina tem papel importante para a argumentao

jurdica, porque exprime opinies. Grande parte do direito tem haver com
convencimento, tem haver com a busca pelo convencimento de determinada
matria, isto bem estudado dentro da argumentao jurdica. A doutrina
importante na busca pela argumentao jurdica. Se citar autor renomado para
defender, tal citao ter impacto.
Poder negocial
Esta fonte do direito encontrada na obra de Miguel Realle.
O poder negocial aquele poder que estabelece as normas negociais, ou
seja, as normas particulares, clusulas contratuais. O poder negocial so
normas vigentes na relao jurdica privada e nas relaes de
particulares.
As normas negociais so frutos do princpio da autonomia. A autonomia da
vontade vem sendo cada vez mais cerceado na evoluo do direito. Surgem, por
exemplo, institutos como contrato de adeso, que limita a autonomia da
vontade. Entretanto, qualquer que seja o momento histrico em que vivamos,
haver sempre uma esfera de ao privada. Depende de contexto para
contexto. Ex. na Inglaterra h mais espao para a autonomia individual que na
Venezuela.
Princpios Gerais de Direito
O ps-constitucionalismo foi responsvel pela reabilitao do papel dos
princpios no direito.
Os princpios so verdades fundantes. A base de um sistema de
conhecimento.
Princpios Gerais de Direito so enunciaes normativas de valor
genrico, que condicionam e orientam a compreenso do
ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e integrao, quer
para a elaborao de novas normas (alicerces do edifcio jurdico).
Os princpios so uma espcie de alicerce. Um alicerce a partir do qual

construmos determinado edifcio. Os princpios so o incio, a base de
onde construmos determinado sistema. O que construdo a partir desses
princpios vai ter a tendncia de trazer consigo o contedo daqueles princpios.
Os princpios acabam determinando aquilo que construdo a partir deles. Os
princpios so verdades fundantes, os princpios so fundamentos a partir do
qual construmos determinado ramo do conhecimento. Cada ramo do
conhecimento possui princpios prprios. O direito possui seus princpios, a
economia possui seus princpios, a fsica possui seus princpios.
O conjunto de regras que vamos construir deriva desses princpios
bsicos. Temos no direito brasileiro uma srie de princpios a partir dos quais
vamos construir o ordenamento jurdico. Exs.: autonomia da vontade, boa-f,
proibio de enriquecimento sem causa, funo social da propriedade,
preservao da autonomia da instituio familiar, as obrigaes contradas
devem ser cumpridas etc.
Importncia dos princpios gerais do direito
A importncia que os princpios possuem varia de acordo com o momento

histrico. O momento histrico importante para a identificao do princpio
que prevalece.
O ordenamento jurdico se funda a partir do princpio bsico da dignidade
da pessoa humana. Desde a segunda metade do sculo XX, o princpio da
dignidade da pessoa humana o principio bsico de todos os ordenamentos
jurdicos do ocidente.
Caractersticas dos princpios
1- So vagos, imprecisos.
Os princpios so o alicerce do ordenamento jurdico, no entanto malevel,
vago, ou seja, idia ambgua que comporta mais de uma definio. Assim,
ocorre, por exemplo, com o princpio da dignidade da pessoa humana, funo
social da propriedade.
2- So fundamentais na interpretao e aplicao do direito.
Princpios so fundamentais na INTERPRETAO e APLICAO do direito O
princpios ganham cada vez mais importncia no direito como um todo.
3- Usados na integrao (art. 4 LICC) do direito em caso de lacuna.
4- So importantes na evoluo do direito.
Os princpios so importantes na evoluo do direito, porque podem ser
reinterpretados.
5- Podem ser expressos ou implcitos.
O principio da proporcionalidade principio constitucional implcito
As mltiplas fontes dos princpios gerais do direito
a) decorrem do ordenamento jurdico (lei especial derroga lei geral)
b) derivam das idias polticas e sociais vigentes
Os princpios gerais do direito derivam de idias polticas e sociais
vigentes. Isso fica muito claro quando estudamos evoluo histrica desses
princpios. No momento em que o estado liberal temos em voga a prevalncia
de determinados princpios. No momento em que temos estado social,
prevalecem determinados princpios
c) substrato comum ao direito de todos os povos (o dano deve ser indenizado,
por exemplo)
H tambm como fontes dos princpios gerais do direito um substrato
comum a todos os povos, que est relacionado ao jus naturalismo. Ex. dano
deve ser indenizado. Se eu produzir uma leso ao bem de outra pessoa, deverei
reparar esta leso.
d) direito natural (idia de justia)
O direito natural a ultima fonte dos princpios gerais do direito, uma
idia de justia. A idia de justia varia de acordo com o autor, de acordo com a
poca, de acordo com o momento.
A idia de justia uma das bases a partir da qual pensamos em princpio

geral de direito. Por exemplo, o principio da dignidade humana h entre os seres
humanos uma igualdade porque todos nos somos criados por um s deus. H
uma mesma dignidade entre todos ns.
DIREITO INTERTEMPORAL
Introduo
O direito intertemporal busca solucionar o conflito de leis no tempo. O
direito intertemporal busca solucionar dvidas a respeito de qual deve ser a lei
aplicada em cada caso concreto. Em regra, as relaes jurdicas perduram no
tempo, iniciando sob a vigncia de um diploma normativo e continuando em
vigncia sob novo diploma normativo. Por exemplo, o CC/2002 regula as
relaes jurdicas do contrato institudo na vigncia do CC/16.
Conceito de direito intertemporal
O direito intertemporal so os critrios utilizados pela cincia do direito
para solucionar os conflitos de lei no tempo.
Quando h mudana de legislao, como ficam as relaes jurdicas
que se iniciaram em legislao anterior?
Essas dvidas surgem porque quando h esse tipo de mudana ocorre no
direito alguns problemas.
Como surge o problema?

Em primeiro lugar devemos buscar compreender o sentido da palavra
revogar. Revogar quer dizer cessar a vigncia de uma norma. Quando uma
norma revogada ela perde sua vigncia, porque e substituda por outra.
O simples fato de uma norma ser revogada no significa que a eficcia
dessa norma deixa de existir. A produo de efeitos da norma continua
existindo porque embora a norma seja revogada, pode continuar incidindo sobre
uma determinada relao jurdica.
A norma revogada no produzir mais efeitos, mas a configurao de
situao subjetiva efetuada permanece.
A norma revogada perder sua eficcia apenas ex nunc, ou seja, daqui
em diante, persistindo as relaes j constitudas sob seu imprio.
Assim, quando a norma revogada, a revogao daquele momento para
frente. Determinada norma revogada no nula, no anulada. Aquelas
relaes institudas, permanecero por elas regidas. A norma revogadora
passar a ter vigncia daquele momento para frente. por conta dessa questo
que surge o problema do direito intertemporal.
Situaes jurdicas pretritas, pendentes e futuras
A doutrina costuma apontar trs situaes que surgiro quando uma nova lei
entrar em vigor, quais sejam, situaes jurdicas pretritas, situaes jurdicas
pendentes e situaes jurdicas futuras.
Situaes jurdicas pretritas iniciadas e findas antes da data de

inicio da lei nova.
Podemos ter as chamadas situaes jurdicas pretritas, ou seja, so
situaes iniciadas e terminam antes da data de incio da nova lei. Neste caso
no temos grandes problemas, j que as situaes iniciam e terminam antes da
lei nova.
Situaes jurdicas pendentes iniciadas antes da vigncia da lei
nova, mas cujos efeitos perduram apos essa data.
Situaes jurdicas pendentes so situaes iniciadas antes da lei nova, mas
perduram com a entrada da lei nova. Neste caso temos que lidar com o direito
intertemporal. Temos situaes que se iniciam antes da lei nova cujos efeitos
perduram com a entrada da lei nova.
Situaes jurdicas futuras situaes jurdicas iniciadas aps a data
da vigncia da lei nova.
Situaes jurdicas futuras so as relaes jurdicas iniciadas aps a data da
vigncia da lei nova. No h problema de direito intertemporal.
CRITRIOS PARA A SOLUO DE CONFLITOS DE LEI NO TEMPO
Com a evoluo e conseqente construo do direito foram criados
determinados instrumentos para lidar com os problemas do conflito de leis no
tempo.
Disposies transitrias
As disposies transitrias buscam evitar/solucionar conflitos da nova lei
com a lei antiga. As disposies transitrias so leis com vigncia temporria,
porque so pensadas para regular as relaes jurdicas pendentes e fazer a
transposio de uma ordem jurdica para outra ordem jurdica. As disposies
transitrias so pensadas como uma nova lei para fazer transposio de um
modelo normativo para outro. Ocorre que s vezes a disposio pensada para
ser transitria permanece permanente.
As disposies so encontradas no Cdigo Civil, no ADCT.
Em vrias emendas constitucionais encontramos regras de transio. As
regras de transio so comuns no direito previdencirio especificamente no
regime geral de previdncia social buscando evitar mudanas drsticas na
situao daquele sujeito que trabalhou por 25 anos sob normas com requisitos
para obter a aposentadoria e que, posteriormente, foram revogadas por outras
menos benficas.
A sociedade no gosta de mudanas, pois j h serie de expectativa, por
exemplo, no que se refere a aposentadoria. Assim, as regras de transio
buscam evitar injustias.
ADCT: Quando o poder constituinte originrio da incio a uma nova conformao
jurdica da comunidade, por vezes se defronta com situaes que se alongaram no
tempo e que motivaram expectativas de permanncia estimadas justas. Para no
frustr-las, o constituinte originrio muitas vezes opta por mant-las, em certos
limites, dispondo um regime jurdico nico para casos especficos. s vezes, no
ADCT so inseridos preceitos, com o intuito de excepcionar alguma regra geral da
parte principal da Constituio (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes e
Paulo Branco, p. 88, 2012, 7 edio)
Art. 19 do ADCT
O artigo 19 do ADCT uma regra de transio e consolida situao de
pessoas que ingressaram no servio pblico sem concurso pblico. Essa pessoa
que ingressou sem concurso pblico so consideradas estveis.
Caractersticas das normas do ADCT:
Status constitucional;
As normas da ADCT tem status constitucional como o corpo constitucional.
Suscetveis de serem reformadas;
So suscetveis de serem reformadas por qualquer outra norma.
Suscetveis de controle de constitucionalidade.
Na ADI 830 tivemos um controle de constitucionalidade quanto a uma norma
que se encontra na ADCT.
ADI 830: EMENTA: - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANTECIPAO DO PLEBISCITO
A QUE ALUDE O ART. 2 DO ADCT DA CONSTITUIO DE 1988. - NO H DVIDA DE QUE, EM
FACE DO NOVO SISTEMA CONSTITUCIONAL , O S.T.F. COMPETENTE PARA, EM CONTROLE
DIFUSO OU CONCENTRADO, EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE, OU NO, DE EMENDA
CONSTITUCIONAL. - NO CASO A N 2, DE 25 DE AGOSTO DE 1992 - IMPUGNADA POR VIOLADORA
DE CLUSULAS PTREAS EXPLCITAS OU IMPLCITAS. - CONTENDO AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS EXCEES PARTE PERMANENTE DA CONSTITUIO, NO
TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE O ATO QUE AS CONTM SEJA INDEPENDENTE DESTA, AT
PORQUE DA NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE, PARA HAVER EXCEO, NECESSRIO QUE
HAJA REGRA, DE CUJA EXISTNCIA AQUELA, COMO EXCEO, DEPENDE. A ENUMERAO
AUTNOMA, OBVIAMENTE, NO TEM O CONDO DE DAR INDEPENDNCIA QUILO QUE, POR SUA
NATUREZA MESMA, DEPENDENTE. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA
IMPROCEDENTE.
Princpio da irretroatividade das leis

O principio da irretroatividade das leis critrio bsico para solucionar os
conflitos de direito intertemporal.
H uma concepo atual mais flexvel do principio da irretroatividade do
que no passado.
Quando dizemos que uma norma retroativa, estamos querendo dizer
que a norma retroativa atinge os efeitos dos atos jurdicos praticados sobre o
imprio de norma anterior. Norma retroativa atinge os efeitos de atos que foram
praticados sob a vigncia de norma anterior. Norma retroativa incide sobre o
passado, entretanto esta no a regra.
A regra do sistema que as normas sejam irretroativas, ou seja, quando
no se aplica a nenhuma situao jurdica construdas anteriormente, em
virtude do princpio da segurana jurdica, certeza e estabilidade do
ordenamento. Uma norma nova no incidir sobre situaes anteriores a ela. A
justificativa para a irretroatividade ser a regra o princpio da segurana
jurdica. Se fosse ao contrrio, se a regra fosse da retroatividade das normas, o
ordenamento jurdico seria incapaz de proporcionar para as pessoas
estabilidade em suas relaes. Uma das funes bsicas do direito a obteno
da pacificao social, s conseguimos paz social com certeza, segurana. Todos
ns desejamos que nossa vida tenha determinado nvel de certeza. Ex. Quando
comeamos a trabalhar, queremos ter noo de quanto tempo precisaremos

trabalhar para aposentar.
Caso assine contrato hoje e aps algum tempo a legislao modifique
completamente, sem que haja regras de transio, ficarei desestimulado de
realizar contratos. Assim, a irretroatividade a regra porque o princpio
da segurana jurdica algo que o direito sempre deve buscar garantir.
Disposies legislativas que estabelecem idias passadas
Artigo 6 da LINDB
O artigo 6 da LINDB estabelece
Art. 6 LINDB: Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral,
respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
(Redao dada pela Lei n 3.238, de 1957)
O que seria efeito imediato?

Significa que quando lei entra em vigor sua apresentao para o
presente e para o futuro. Efeito imediato sinnimo de ex nunc, ou seja, uma lei
entra em vigor daqui pra frente.
A LINDB menciona o ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
O artigo 5, inciso XXVI da CF, tambm trata sobre o princpio da
irretroatividade. A nica Constituio que no consagrou a irretroatividade da lei
foi a Constituio de 1937, isso porque
foi uma constituio ditatorial,
desrespeitando o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Art. 5, XXXVI CF/88: XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada;
Da anlise do artigo 6 da LINDB e o artigo 5 inciso XXXVI da CF,

chegamos concluso de que a irretroatividade no absoluta, j que as
normas podero retroagir, desde que no ofendam o direito adquirido, a coisa
julgado e o ato jurdico perfeito. Neste sentido a interpretao de Celso de
Mello no julgamento da ADI 605.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISRIA DE CARTER
INTERPRETATIVO - LEIS INTERPRETATIVAS - A QUESTO DA INTERPRETAO DE LEIS DE
CONVERSO POR MEDIDA PROVISRIA PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE - CARTER RELATIVO LEIS INTERPRETAT IVAS E
APLICAO RETROATIVA - REITERAO DE MEDIDA PROVISRIA SOBRE MATRIA
APRECIADA E REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - PLAUSIBILIDADE JURDICA AUSNCIA DO "PERICULUM IN MORA" - INDEFERIMENTO DA CAUTELAR. plausvel, em
face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade
das leis interpretativas, que configuram instrumento juridicamente idneo de
veiculao da denominada interpretao autntica. - As leis interpretativas - desde que
reconhecida a sua existncia em nosso sistema de direito positivo - no traduzem
usurpao das atribuies institucionais do Judicirio e, em consequncia, no ofendem
o postulado fundamental da diviso funcional do poder. - Mesmo as leis interpretativas
expem-se ao exame e interpretao dos juzes e tribunais. No se revelam, assim,
espcies normativas imunes ao controle jurisdicional. - A questo da interpretao de
leis de converso por medida provisria editada pelo Presidente da Repblica. - O
princpio da irretroatividade somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas
hipteses expressamente previstas pela Constituio, em ordem a inibir a ao do
Poder Pblico eventualmente configuradora de restrio gravosa (a) ao "status
libertatis" da pessoa (CF, art. 5. XL), (b) ao "status subjectionais" do contribuinte em
matria tributria (CF, art. 150, III, "a") e (c) segurana jurdica no domnio das

relaes sociais (CF, art. 5., XXXVI). - Na medida em que a retroprojeo normativa da
lei no gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e
prescreva atos normativos com efeito retroativo. - As leis, em face do carter
prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O
sistema jurdico-constitucional brasileiro, contudo, no assentou, como postulado
absoluto, incondicional e inderrogvel, o princpio da irretroatividade. - A questo da
retroatividade das leis interpretativas.
Critrios para a aplicabilidade dos princpios da retroatividade e da

irretroatividade (Maria Helena Diniz).
1- As leis interpretativas so retroativas. So consideradas vigentes desde
a promulgao da lei interpretada (pois so a forma pela qual o legislador
esclarece seu comando).
2- O princpio da irretroatividade tem aplicao no direito pblico e no
direito privado.
Durante algum tempo a doutrina dizia que direito pblico no se sujeitava
a irretroatividade das leis, em virtude da supremacia do interesse pblico. Hoje
em dia pacfico em se afirmar que a irretroatividade tem aplicao tanto no
direito pblico quanto no direito privado.
3- O princpio tempus regit actum rege o direito processual. Faz com que
os atos processuais realizados sob a vigncia da lei anterior sejam vlidos e que
as normas processuais tenham aplicabilidade imediata, regendo o
desenvolvimento restante do processo.
LIQUIDAO. ERRO. RECURSO. Publicada a deciso de liquidao de sentena
depois de estar em vigor a Lei n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC, o qual
determinou que o recurso cabvel o agravo de instrumento, no h como aplicar o
princpio da fungibilidade recursal. No caso, houve erro grosseiro inerente regra de
direito intertemporal, ou seja, utilizao de recurso de apelao no lugar daquele
expressamente previsto (agravo de instrumento) na nova lei processual, que tem
aplicao imediata, mesmo nos processos em curso (art. 1.211 do CPC). Nesse
contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag
987.290-RS, DJe 28/10/2008, e AgRg no Ag 946.131-RS, DJ 5/8/2005. REsp 1.132.774ES, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.
4- As leis mais favorveis so retroativas no direito penal e tributrio

(art. 106, II, CTN). As normas penais retroagiro quando extinguirem ou
reduzirem penas (art. 5, XL, CF/88).
Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor. A Turma deferiu habeas corpus
em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69,
todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento
da Lei 12.015/2009, que promovera alteraes no Ttulo VI do CP, o debate adquirira
nova relevncia, na medida em que ocorrera a unificao dos antigos artigos 213 e 214
em um tipo nico [CP, Art. 213: Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009).]. Nesse diapaso, por
reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benfica, assentou-se que se
deveria aplic-la retroativamente ao caso, nos termos do art. 5, XL, da CF, e do art. 2,
pargrafo nico, do CP. HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110).
6- As leis que definem o estado e a capacidade da pessoa aplicam-se

imediatamente a todos que se achem nas novas condies previstas.
7- Os direitos obrigacionais regem-se pela lei do tempo em que se
constituram. No direitos obrigacional, quando se estabelece um
contrato, este ser regido pela lei do tempo.
8- Os direitos dos herdeiros so regulados pela lei vigente ao tempo da
abertura da sucesso.
Leitura complementar de artigo cientfico
CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITOS
PENAL, CIVIL, CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO:
A denominao Direito Intertemporal, atribuda a Fr. Affolter, que comeou a
empreg-la em 1897, prevaleceu sobre outras (Teoria dos Direitos Adquiridos, Teoria da
Retroatividade das leis ou Direito Transitrio) exatamente por ser a mais representativa
do que seja esse direito, disciplinador das relaes jurdicas surgidas ou reinantes no
tempo intermdio entre o domnio de uma norma e o imprio da subseqente. Muito
embora, tambm seja bastante prestigiada a expresso Conflito de Leis no Tempo,
utilizada por Roubier, e segundo Jos Eduardo Martins Cardozo, a nica a permitir, com
xito, a identificao dos limites exatos do fenmeno causado pela coliso de normas
ao longo do fluir da temporalidade jurdica.
Alm dos princpios e regras gerais que compem o Direito Intertemporal,
destinados a municiar o intrprete de elementos para solucionar os conflitos da lei no
tempo, pode suceder que o prprio legislador queira tambm dar uma determinada
soluo ou mesmo evitar o possvel conflito de leis, regulando casuisticamente os
problemas que provavelmente decorrero do advento da nova lei e revogao da
anterior. Explica SERPA LOPES que por dois modos podem esses conflitos ser
solucionados ou regulados: a) por meio de uma lei de conflito; b) por meio de uma lei
de transio. No primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num
ou noutro sentido, decidindo se se aplicar a lei antiga ou a nova, ou em qual proporo
se aplicar cada uma delas. No segundo caso lei de transio estabelece-se um
regime intermedirio entre as duas leis, para dar lugar aos interesses particulares se
conciliveis com a nova legislao.
O novo Cdigo Civil, inovando em relao ao seu antecessor revogado, no
deixou ao talante exclusivo da doutrina e da jurisprudncia a escolha das normas
aplicveis s relaes em curso, estabelecendo, no prprio texto normativo, um
conjunto de regras destinadas a conciliar, por meio de critrios fundados na eqidade e
nos princpios gerais de direito, a lei posterior com as relaes j definidas pela
anterior, indicando ao Juiz qual o sistema jurdico sobre o qual devem estar lastreadas
as decises judiciais. Trata-se de verdadeira lei de conflito, onde o legislador procurou
solucionar os eventuais conflitos, determinando quando se aplicar o CC/16 ou o
CC/2002, ou em qual proporo se aplicar cada uma deles.
Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compem o chamado
Livro Complementar - Das Disposies Finais e Transitrias", e destinam-se,
exatamente, preveno e soluo do conflito de leis no tempo, que poderia resultar
da aplicao da lei posterior a situaes constitudas sob a regncia da lei anterior. So
normas de carter temporrio e excepcional, cuja vigncia e eficcia se vinculam
subsistncia das prprias situaes por elas definidas. So normas no autnomas,
como prefere denomin-las SERPA LOPES, pois no possuem, por si mesmas, nenhum
sentido, o qual s adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na
relao com outras normas.

Na elaborao dessas disposies, ateve-se o legislador aos preceitos gerais do
Direito Intertemporal, aplicveis s diferentes ordens jurdicas e que tm servido para
determinar os limites do domnio de antigos e novos preceitos desde os tempos mais
remotos, sempre lembrando que, no Brasil, o Direito Intertemporal encontra-se
rigidamente vinculado a dois comandos normativos: o art. 5 , inciso XXXVI da Carta
Magna 10 e o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
O CONCEITO DA POLTICA. POLTICA E DIREITO

Origem do termo poltica 3
A palavra poltica se origina na Grcia. A palavra poltica deriva do adjetivo
polis.
Polis em grego significa cidade.
Polis origina tambm a palavra grega politia.
Politia a palavra grega que foi traduzida do latim como Repblica. Do
latim aparece Res Pblica.
A Repblica de Plato em grego era chamada de politia. A palavra
poltica vem da polis que pode ser traduzida como cidade.
A Grcia era dividida em vrias polis e cada polis era um Estado, como por
exemplo os Estados de Atenas e de Esparta. A poltica estuda as coisas
relacionadas vida da cidade. O Estado para os gregos era a cidade deles. O
modo como eles se organizavam politicamente era por meio das cidadesestados.
Atualmente a poltica para ns tem um sentido um pouco diferente do
sentido que era poltica para os gregos. Na atualidade, fundamental para se
entender a discusso a respeito da poltica, se pensar na relao entre a
sociedade e estado. As questes polticas sempre se referem a questes onde o
Estado est em discusso.
A discusso da poltica sempre envolve a sociedade e o Estado. Como a
relao da sociedade e da poltica? Quando falamos em poltica e sociedade
estamos nos referindo a que tipo de ao, a que tipo de problema?
A poltica significa uma luta pelo poder na sociedade e no Estado.
Segundo Herman Heller a poltica tem haver com a luta de poder. A
poltica a arte de transformar as tendncias sociais em forma jurdica.
Poltica arte de transformar as tendncias sociais em formas
jurdicas. (Herman Heller)
Como transformar tendncias sociais em formas jurdicas? O que
me torna capaz de transformar tendncias sociais em formas jurdicas?
o PODER. O poder transforma aquilo que considerado adequado em
obrigatrio. o PODER que torna capaz de poder valer para todas as pessoas
aquilo que considerado justo e adequado. Tem poder aquele que possui
capacidade de fazer valer para os outros a sua prpria vontade.
O estudo da poltica est intimamente ligado ao estudo de poder. Quando
estudamos poltica estudamos poder. Poder o principal tema da teoria poltica.
3 uma forma de atividade humana relacionada ao exerccio do poder.
A poltica tem a ver com determinadas instituies: sociedade, Estado,

poder.
A busca dentro da poltica a busca pelo poder. a busca por ter os meios
que te permitam fazer com que a sua vontade prevalea, seja obrigatria para
os demais.
Uso tradicional do termo poltica:
O estudo a respeito da poltica nasce especificamente na Grcia, comea a
ser pensada e teorizada dentro do estudo da filosofia por Scrates, Plato.
O termo poltica foi empregado durante sculos para indicar obras
dedicadas ao estudo daquela esfera de atividade humana que de algum modo
faz referncia s coisas do Estado.
A primeira obra de peso a respeito da natureza, das funes, da diviso do
Estado, das formas de governo foi a poltica de Aristteles. Aristteles e os
filsofos gregos no livro POLTICA fizeram uma classificao a respeito da
poltica. Neste tratado discute a natureza e as funes da poltica. Aristteles vai
dizer que o homem um animal poltico. Isso significa que faz parte da natureza
do homem se organizar em coletividades, e desempenhar uma ao poltica.
Os seres humanos organizam-se politicamente. Podem existir casos de
pessoas que ficam isolados, perdidas em determinados momentos. Mas o fato
que a existncia humana implica na coletividade, implica na vida poltica.
Aristteles refere-se s funes da poltica. H uma aproximao muito grande
entre tica e poltica.
Aristteles vai dizer que a poltica tem uma finalidade: o bem comum da
cidade ou do Estado. A poltica existe por conta do bem comum. A vida do ser
humano dentro de organizao poltica bem melhor que a vida do ser humano
fora da organizao poltica. Por isso Aristteles fala que melhor qualquer
organizao poltica a anarquia, at mesmo autoritria. Isso porque na anarquia
pura, ausncia de qualquer ordem poltica, a vida humana muito mais dura e
difcil. A poltica na concepo grega traz a idia de que ela existe para cumprir
determinada finalidade, qual seja obteno do bem comum, a obteno de uma
vida melhor.
O uso do termo poltica na era moderna
O uso do termo na era moderna perde o significado original que os gregos
davam a ela. A poltica se fragmenta. Os gregos faziam o estudo da poltica na
prpria filosofia. Os filsofos gregos estudavam conjuntamente disciplinas que
hoje em dia so tratados de modo separado. Aristteles tratou de assunto que
dizem respeito ao direito, poltica, moral, fsica, biologia, crtica literria.
Aristteles falou de uma srie de assuntos que hoje so disciplinas que no se
conectam, mas que deveriam se conectar porque ainda hoje h algo de comum
entre elas.
Na era moderna h perda do significado original por conta da
fragmentao. Se para os gregos existia s o estudo da poltica. No perodo
moderno o estudo da poltica se fragmenta dando origem a filosofia da policia,
cincia poltica. Na modernidade o estudo das coisas do estado, o estudo a
respeito da poltica est fragmentado em vrios campos de conhecimento.
Quando estudo poltica ele pode me levar a filosofia, cincia poltica e filosofia
poltica. Todos esses ramos do conhecimento no fundo esto estudando o
fenmeno da poltica que dizia respeito a relao do poder , sociedade e Estado.
A verdade que muitas vezes cada ramo do conhecimento vai estudar poltica
sobre determinado ponto. Por exemplo, a filosofia da poltica vai se preocupar
com uma viso mais filosfica da poltica.
A fragmentao do estudo da poltica na era moderna cria algumas
dificuldades para ns. O estudo da poltica passa a ser compatimentalizado,
porque gera dificuldade quando buscamos compreender a poltica em sua
totalidade. Muitas vezes vemos um pedao da poltica.
Relao entre poltica e poder
A poltica se resume ao poder? Ou poltica algo mais que poder?
Precisamos entender esta relao. Poltica e poder esto intimamente
ligados. O estudo da poltica no deixa de ser o estudo do poder.
Quando falo em poder, como defini-lo? Qual a definio possvel de poder?
O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de
pensamento abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a
complexidade de que se reveste o conceito, so referidos, a seguir, alguns
posicionamentos que inspiraram toda uma srie de teorias em cincia poltica
Segundo Bertrand Russel o poder o conjunto dos meios que permitem
conseguir os efeitos desejados.
J para Weber poder a capacidade de impor a prpria vontade
Nicos Poulantzas, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de
classes, chama de poder a capacidade de uma classe social de realizar os seus
interesses objetivos especficos. uma definio corrente entre os adeptos da
teoria poltica marxista.
Para Lasswell, poder o fato de participar da tomada das decises.
Essa viso do poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making
process, e criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepo muito
voluntarista do processo de tomada de decises.
Max Weber conceituou poder como sendo a probabilidade de um certo
comando com um contedo especfico ser obedecido por um grupo
determinado. A concepo weberiana de poder parte da viso de uma
sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos agentes
sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepes de
probabilidade e de comando especfico.
Talcot Parsons, partindo da concepo funcionalista e integracionista do
sistema social, definiu o poder como a capacidade de exercer certas funes em
proveito do sistema social considerado no seu conjunto
A definio clssica do significado do poder a capacidade de impor a

prpria vontade.
Todas as relaes humanas so passadas pelo fenmeno do poder.
Por exemplo, se olhamos o poder como a capacidade de impor a prpria
vontade podemos encontrar o poder nas relaes conjugais. Geralmente a
mulher costuma tem no casal capacidade maior de impor sua vontade. Porque a
mulher consegue impor determinadas vontades ao homem? Ela possui
determinadas ferramentas para que sua vontade prevalea. O fenmeno de

poder tem haver com capacidade de convencimento. Quem possui instrumentos
capazes de convencer o outro a agir de determinada maneira possui poder. No
h um s modo de convencer algum a fazer o que quer. Existem vrios
exemplos: a fora fsica.
O poder se vale de determinadas ferramentas para convencer a pessoa. O
poder faz parte da vida humana. Podemos citar relaes de amizade, relaes
econmicas, relaes familiares. Se h poder nestes tipos de relaes,
certamente haver poder em relao que envolve nmero muito maior de
pessoas. H poder, portanto nas relaes polticas.
A vida humana no deixa de ser uma disputa pelo poder, disputa pela
organizao de poder. Viver em sociedade, estabelecer organizao poltica tem
haver em como limitar o poder, colocar o poder em determinada moldura.
Segundo Bobbio a idia de poder soberano que encontramos na cincia
poltica bem parecida com a do direito e cumpre com a mesma funo. Numa
sociedade encontramos vrios centros de poder.
Exercemos determinado poder, porque temos tal permisso para exercer
esse poder. Essa permisso dada pelo direito, pela legitimidade que
possumos. Um determinado poder que exercido encontra seu fundamento de
validade em idia que hierarquicamente superior. Porque tenho poder? Porque
tenho carisma por exemplo. Mas esse poder que exerce com base de carisma,
porque se pode exerc-lo? Posso exerc-lo porque tenho controle do estado. Por
que se pode exercer o poder estatal? Posso exercer porque o Estado tem poder
soberano.
A soberania cumpre a mesma funo que fechar a explicao do
sistema que est organizado de modo hierrquico. O poder soberano para a
cincia poltica o poder dos poderes. A soberania do fundamento a todos os
poderes
Formas de manifestao de poder
Quem tem poder se vale de determinadas ferramentas. De acordo com o
uso de cada uma dessas ferramentas, podemos clarificar na atualidade, formas
de poder.
So formas de manifestao de poder: Poderes econmico, ideolgico e
poltico.
Poder econmico
aquele que se vale da posse de certos bens necessrios ou assim
considerados numa situao de escassez para induzir aquele que no o
possuem a ter certa conduta. O poder tem haver com a posse dos meios de
produo. Hoje em dia o que move a economia o aspecto financeiro, quem
tem dinheiro tem poder econmico.
Na idade mdia o poder econmico estava ligado posse de terra. Tinha
poder econmico quem tinha terra. A economia era agrcola. Atualmente detm
poder econmico quem tem dinheiro, tem a capacidade de investimentos e
empregados de um modo geral. Os empregadores se valem da posse do capital
para fazer com que as pessoas que esto a eles sujeitas. Caso o empregador
tenha poder econmico faz com que empregado haja do modo que ele deseja
Poder ideolgico
o poder das idias, ou seja, o poder que se funda sobre as condutas
das pessoas. Poder ideolgico tem haver como a posse que determinados
grupos tem de possuir determinada rea de influencia, de conseguir fazer com
que a produo de suas idias atinja maior numero de pessoas.
Geralmente a figura tpica que representa a posse deste poder ideolgico
intelectual, por exemplo, os professores de faculdade. Antigamente o poder
ideolgico era possudo pelos religiosos.
O poder ideolgico tem a ver com a posse da capacidade de influenciar as
idias das pessoas. No podemos subestimar o poder ideolgico. Embora seja
poder fundado em idias, algo abstrato, o poder ideolgico capaz de fazer
com que as pessoas, cometam homicdio, suicdio e iniciem guerra.
Poder poltico
O poder poltico aquele que se funda sob a posse dos instrumentos
atravs dos quais se exerce a fora fsica. Precisamos compreender o emprego
da fora.
O poder poltico o poder coativo por excelncia, porque o instrumento
bsico do poder poltico o emprego da fora fsica. Isso porque pendem no
Estado. O poder poltico se expressa por meio do Estado que determina certas
normas que comportamentos que vincula a toda a sociedade. Portanto, o Estado
nos diz como que ele quer que a gente haja. Se desobedecemos aos
parmetros vindos do Estado, vir como conseqncia disso uma sano. Em
ultima analisa Estado pode se empregar da fora fsica para valer. A fora fsica
monoplio do Estado.
Caracteriza o poder poltico a capacidade do uso da fora por meio
legtimo. Por exemplo, quando no pago dvida, credor entra na justia e pede
que eu pague. Se eu me nego a pagar o Estado pode tirar um bem que eu
possuo da minha propriedade. O Estado tem a fora de penhorar imvel que
tenho, vende e d o dinheiro ao credor. Estado vai se utilizar da fora para que
obedea a norma jurdica.
Poder poltico poder coativo por excelncia. Se o Estado poder
coativo por excelncia, dentre os poderes estudados o poder poltico o mais
eficaz.
O poder poltico dos trs o mais eficaz porque o poder que se baseia
fundamentalmente no emprego da fora, dinheiro e no poder de influenciar
pessoas. O poder poltico se baseia na fora, e nada mais a fora para se fazer
com que pessoa adote determinada postura. Ex. poderoso chefo. A proposta
irrecusvel uma arma da cabea.
A proposta irrecusvel se baseia em ultima anlise no emprego da fora
bruta. Quem tem o monoplio da fora o Estado. Por isso o Estado tem o meio
mais eficaz para fazer com que as pessoas faam aquilo que ele quer.
Poder poltico no se confunde com a idia de fora:
O fato de a possibilidade de recorrer fora ser o elemento que distingue

o poder poltico das outras formas de poder no quer dizer que o poder poltico
se resolva atravs do uso da fora. O uso da fora uma condio necessria,
mas no suficiente para a existncia do poder poltico.
Caractersticas do poder poltico
a. Exclusividade
Significa que o poder poltico no permite em seu mbito de domnio a
formao de grupos armados independente e a ingerncia de grupos polticos
externos. O poder poltico supremo e a exclusividade a idia que est
presente na idia de soberania. O poder poltico tem pretenses de ser o nico,
exclusivo dentro de territrio em que domina. No admite grupos armados
independente em seu territrio pelo menos em tese.
Exemplo: Teoria de Hobbes. Fala da passagem do estado de natureza para
o estado poltico. A idia de Hobbes quando ns seres humanos vivamos em
estado de natureza, a vida era cruel insegura e curta porque no havia poder
soberano. Cansados os cidados se unem e fazem entre eles um contrato social
que d origem a sociedade poltica. O Estado nasce para resolver o Estado de
natureza. S com um poder concentrando em suas mos o uso de fora, vamos
resolver o problema da fora a ser usado por qualquer um, diminuindo a
insegurana
Exemplo: Teoria de Max. Marx diz que o Estado uma ditadura, em que a
classe dominante exerce seu domnio. A entendemos o termo usado por Max
DITADURA DO PROLETARIADO. Se a idia que est no fundo da idia de Estado
de instituio que possui poder do soberano exclusivo, esse Estado um
instrumento fabuloso para fazer valer suas vontades. A classe que tem o poder
tem o maior poder poltico, essa classe a dominante, portanto uma ditadura
de classe sobre classe. A estratgia do proletariado a tomada do prprio
Estado e uma vez tomada o prprio Estado ocorrer a ditadura do prprio
Estado.
b. Universalidade
a capacidade de tomar decises legtimas e efetivamente operantes
para toda a comunidade com relao distribuio e destinao dos recursos.
Dentro da idia de poder, insere-se a idia de legitimidade.
Capacidade que o poder tem de tomar decises e essas decises do
efetivas e vinculam toda a sociedades. So decises dotadas de universalidade.
c. Inclusividade
O direito instrumento do poder poltico. A inclusividade a possibilidade
de o poder poltico intervir coativamente. Isso significa que o poder poltico de
determinar quais so as situaes nas quais ele vai intervir coativamente, em
que vai usa o uso da fora para se fazer valer suas vontades.
A possibilidade de intervir coativamente nas atividades do grupo,
comunidade, em tese infinita. A priori o poder poltico tem a possibilidade de
intervir em qualquer ao individual por meio do direito. Basta que ele institua
norma jurdica incidindo sobre de determinada prtica.
Na prtica sabemos que h limite para isso, as pessoas se revoltam a

saber que poder poltico ultrapassou determinadas limites.
possvel norma jurdica que estabelea a forma que devemos nos vestir?
No, a possibilidade de interveno coativa em tese infinita.
Ao longo da histria tivemos exemplos de estados que intervirem mais ou
menos nas atividades de seus indivduos.
Exemplo: Estado totalitrio. O Estado totalitrio foi o tipo histrico de
Estado que mais chegou prximo da pretenso de tudo regular. A pretenso do
estado totalitrio era intervir em qualquer aspecto da vida humana, por isso o
nome estado total totalitrio. combatido por ordens jurdicas democrticas
porque viola direitos fundamentais. Temos estados totalitrios que dizem com
que tipo de pessoas pode se casar, vestimentas, h pases que aboliram
nomes, trocando por nmeros. O fenmeno do estado totalitrio tpico do
sculo XX, embora temos exemplo de estados anteriores com praticas rigorosas
no que se refere aos interveno na vida humana. Em Esparta tnhamos srie de
normas que tinham como objetivo aumentar a procriao naquela cidade.
Esparta era cidade famosa por seus exrcitos. O estado espartano determinou
que os maridos s podiam visitar suas mulher na parte da noite, porque isso
facilitaria as relaes sexuais entre o casal. Havia casamentos por acordo, se
achasse ela feio durante o dia no tinha problemas s se encontravam durante
a noite.
O PODER POLTICO O MAIS EFICAZ PARA CONDICIONAR OS
COMPORTAMENTOS. DIFERENTEMENTE DO PODER ECONOMICO E IDEOLOGICO.
Tipologias de poder de acordo com WEBER
So o poder tradicional, legal e o poder carismtico.
Temos que tratar do problema da legitimidade. A legitimidade anda junto
com o poder. O poder essa capacidade que possumos de fazer valer a sua
vontade, de determinar comportamento alheio.
O poder seria algo ilimitado?
No. Mas isso uma questo sempre presente na teoria poltica.
Porque as pessoas obedecem?
O poder gera a obedincia. Mas qual a razo para a obedincia?
Poderia, por exemplo, ser dado uma ordem e eu no obedecer. Quando as
ordens so obedecidas a de fato h poder. Poder implica obedincia.
Muitas pginas foram gastas para explicar porque as pessoas obedecem.
H situaes que fazem a gente pensar. Porque toda a comunidade obedece as
ordens de um rei? No seria possvel essa coletividade se voltar contra o rei?
Porque as ordens desse rei so obedecidas pela coletividade? Porque as ordens
institudas por um parlamento de 200 pessoas so obedecidas por um milho de
pessoas? Pode haver revolta das pessoas? Pode!
Quando h obedincia h de fato poder. A obedincia ocorre porque h
legitimidade. Em ultima analise as pessoas obedecem as ordens dadas a elas,
porque tais ordens so vistas por alguma razo como ordem legtima. Se no h
qualquer aspecto de legitimidade em conjunto normativo, muito difcil fazer
com que estas normas sejam normas duradouras. O que a legitimidade? A
legitimidade tem haver com sentido! Obedecemos porque tem um sentido.
Os seres humanos podem suportar tudo na vida, menos a falta de
sentido.
Segundo o psiclogo Viktor Frankl, psiclogo que foi ao campo de

concentrao e sobreviveu, observou que as pessoas que sobrevivam o campo
de concentrao so aquelas pessoas quer tinham em sua mentes uma viso
clara do sentido para a vida. Que tinham na sua mente algo que dava sentido,
por exemplo, reencontro com a mulher amada, implementao com a ordem
poltico, encontro com a religio. Se a pessoa tinha algo para dar sentido, ficava
mais fcil suportar o campo de concentrao.
Dentro do direito isso tambm vale. Quando no vemos qualquer sentido
naquilo, para que observar, para que cumprir? O sentido responde pelo nome de
legitimidade.
As formas de poder de weber seguem determinadas formas de
legitimidade. Cada uma dessas formas de poder justifica o modo de dominao
de uns sobre outros.
Poder tradicional
Poder tradicional a autoridade do passado
O detentor tpico do poder tradicional o patriarca, senhor de terras.
Aquele que no direito romano era chamado de pater familia.
O poder tradicional se funda na legitimidade da tradio, na legitimidade
dos costumes.
Poder carismtico
aquele poder que se funda no carisma do individuo. Nos dons daqueles
indivduo. Como por exemplo, Napoleo e Nelson Mandela. So bons
comunicadores e tem sensibilidade para as necessidades do povo, que fazer
com que eles tenham autoridade sobre os outros.
Poder legal
O poder legal ou racional a autoridade que se impe em razo da
legalidade, em razo da crena da validade de um ordenamento jurdico.
O detentor tpico de poder legal o servidor publico.
O poder legal o nico racional, porque no fundado nos costumes e
carisma, fundado no ordenamento jurdico, tem como fundamento a validade
do ordenamento jurdico. As pessoas obedecem ao ordenamento jurdico que
consideram vlido. Pressupem a idia de sistema normativo estabelecido pelo
Estado, fruto de processo legislativo, de normas que estabelecem como as
normas devem ser produzidas.
Conseqncias
Embora tenhamos as trs formas de poder, na realidade, quando
olhamos para a histria, percebemos que raramente as trs formas de poder se
encontram de modo puro. Se olhamos no poder do Brasil, no encontramos
apenas poder legal, encontramos tambm poder carismtico e poder tradicional
Finalidade da poltica
Porque a poltica existe? Qual a finalidade da poltica? No h uma s
resposta, depende muito da viso de cada autor.
Respostas clssicas
Segundo Max weber, a finalidade varivel. No h objetivos que grupos

polticos no tenham alguma vez proposto. Podemos definir o carter poltico de
u m grupo social apenas pelo seu meio: o uso da fora.
Para Weber no podemos definir a finalidade da poltica pela sua
realidade, s posso definir a poltica pelo meio que ela utiliza, qual seja, o uso da
fora.
A posio de Weber tipicamente moderna, porque entre os antigos
temos concepo diferente. Na viso grega a poltica existia para a obteno de
uma finalidade, qual seja, o maior bem estar possvel ao ser humano. Os seres
humanos s se organizaram politicamente para viver melhor. A justificativa a
obteno da felicidade, e esta s se d com estado que respeita parmetros
ticos, s se d com estado justo.
Respostas Modernas
Vem a relao entre poltica e tica como algo separado.
Maquiavel
Maquiavel diz que o objetivo da poltica deve ser a manuteno do poder.
No livro prncipe Maquiavel d conselho aos governantes. Se para manter o
poder tiver que mentir, matar algum, no exite, mate! Porque os fins do poder
justificam os meios.
Assim, h uma separao entre campo da tica e da poltica.
Bobbio
Diz que embora reconhea que a poltica reconhea que tem fins
variveis, podemos encontrar na poltica um fim mnimo: preservao da ordem
publica nas relaes internas e a defesa da integridade nacional nas relaes de
um Estado com os outros Estados.
Poltica e Direito A comum referncia da poltica e do direito noo de
poder gerou diversos modelos de articulao de suas relaes
recprocas. Relao entre direito e poder
Relao entre direito e poltica:
O direito se relaciona com o poder. Uma norma jurdica s se torna
norma jurdica por causa da interferncia do poder poltico, por exemplo,
deputados, senadores. Neste sentido o direito relaciona-se com o poder. O poder
fundamental para que possamos entender o modo como o direito surge.
A poltica tambm se relaciona com o poder. A poltica tem haver com o
modo como o poder se expressa. O poder est muito presente na poltica.
Portanto, tanto o direito quanto a poltica se relacionam com o poder. O
poder est presente tanto no estudo do direito quanto no estudo da poltica.
H dentro da teoria do direito duas concepes a respeito de relao entre
direito e poder.
Concepo Realista (Carl Schmitt)
O sistema jurdico requer, em ltima instncia, um ato de vontade de

um poder existente. O direito no pode ser concebido sem o poder que o
criou e que o sustenta. O poder anterior e prevalente ao direito (o poder
constitui o direito).
Ou seja, o poder que constitui o direito. O direito fruto do poder.
O direito s pode ser pensado como ato resultante de vontade. S pode
fazer valer a sua vontade quem tem poder.
No direito constitucional analisa o pensamento de Carl sobre a concepo
poltica da Constituio, fruto do seu entendimento sobre relao de direito e
poder. Para Carl, a CF resultado de deciso poltica fundamental, de forma que
o poder que constitui o direito.
Concepo Juspositivista (Kelsen)
O direito precede, disciplina e at absorve o poder. O Estado no
outra coisa que um conjunto de normas que operam em um
determinado territrio. (o direito constitui o poder. Reduz o poder ao
direito).
Para Kelsen o direito que constitui o poder. O poder fruto do direito.
S podemos dizer que algum tem poder porque o poder foi conferido a
esta pessoa por um ordenamento jurdico.
Kelsen conclui que o Estado igual a direito. O Estado o prprio
ordenamento jurdico. Esta instituio que detm poder poltico, s detm
porque h ordenamento jurdico que confere a ela o poder poltico.
Anlise de Norberto Bobbio
O poder sem direito cego, mas o direito sem poder vazio
Bobbio tenta encontrar meio termo entre as concepes de Kelsen e de
Carl.
Bobbio faz aproximao entre duas idias, uma da teoria do direito e outra
da teoria poltica.
A norma fundamental tem, em uma teoria normativa do direito, a
mesma funo que a soberania tem em uma teoria poltica: tem a funo
de fechar o sistema.
A norma fundamental cumpre com a funo de fechar o sistema que o
ordenamento jurdico. Para explicarmos o ordenamento jurdico devemos
pressupor uma norma fundamental. O ordenamento jurdico funciona do
seguinte modo. A norma inferior tem fundamento de validade na norma
hierarquicamente superior, at se chegar ltima norma [norma hipottica
fundamental].
A idia de poder soberano encontrada na cincia poltica cumpre com a
mesma funo da norma fundamental. Numa sociedade encontramos vrios
centros de poder [direito, tradio, carisma], mas os poderes encontram seu
fundamento de validade em idia que lhe hierarquicamente superior. Posso
exercer o poder estatal porque o Estado possui soberania, a soberania cumpre a
mesma funo da norma fundamental, que fechar o sistema.
Podemos chegar a concluso de que ambos so pensados como uma

pirmide medida que se avana de baixo para cima, o nmero de normas e
de detentores do poder diminui.
Norma fundamental que institui o poder de produzir normas
jurdicas vlidas.
Poder constituinte (soberania) que cria um conjunto de normas
capazes de vincular o comportamento dos rgos do Estado e dos
cidados.
Bobbio diz que a separao estrita entre direito e poder equivocada, no
faz sentido distinguir entre direito e poder no aspecto da conceituao. A
relao entre direito e poder no algo estanque. Direito e poder so muito
prximos. A diferenciao que podemos fazer entre direito e poder de ngulo
de viso. Quando olho para aquele fenmeno sob o ponto de vista do direito,
vejo pela norma. Quando olho para aquele fenmeno do ponto de vista do
poder, vejo relao de poder.
Bobbio conclui que o poder e a norma so duas faces da mesma
moeda: o poder nasce de normas e produz normas; a norma nasce do poder e
produz outros poderes.
Se as duas escadas terminaro na norma fundamental ou no poder soberano,
depende manifestamente, uma vez mais, do diferente ponto de partida. Mas a
escolha de um ou de outro ponto de partida apenas questo de oportunidade.
Retomando e adaptando ao nosso tema a frmula de uma clebre tese filosfica,
pode-se dizer que, no vrtice do sistema normativo, lex et potestas convertuntur
(lei e poder se convertem)
Para Bobbio, direito e poder no fundo seria a mesma coisa.

Crtica jusnaturalista
O jusnaturalismo critica a idia de Bobbio.
O positivismo jurdico diz que direito igual a lei/norma jurdico. Ora se
direito sinnimo de norma jurdico, isso significa que o direito sinnimo de
poder. A concluso final ao que o positivismo chega que direito poder.
Para o jusnaturalismo direito aquilo que justo, sinnimo de justia. A
viso jusnaturalista no aceita a concluso jus positivista de que direito no
fundo poder.
Os juspositivistas vo dizer se o direito igual ao poder e o poder
a causa do direito, como se poder distinguir a poltica e o direito da
pura fora?
A teoria juspositivista nos leva a dizer que direito poder que fora.
Os jusnaturalistas tentam evitar a reduo do direito ao poder.
Segundo os jusnaturalistas, o direito para ser direito precisa ser justo.
Santo Agostinho expe isso no dilogo de Alexandre o Grande e o Pirata.
Alexandre o Grande pergunta ao Pirata 'Como voc ousa molestar o
mar?'. 'E como voc ousa desafiar o mundo inteiro?', replicou o pirata. 'Pois, por
fazer isso apenas com um pequeno navio, sou chamado de ladro; mas voc,
que o faz com uma marinha enorme, chamado de imperador.
Esta frase expe que o Estado sem justia no diferente de um
bando de assaltantes. Sem justia no diferenciamos o que Estado de
conjunto de regras criados por mafioso/ assaltantes.
Outros autores se debruam na histria contada por Santo Agostinho,

chegando a vrias concluses.
A concluso a que Santo Agostinho chega jusnaturalista, de que no
possvel definir o direito sem justia.
Kelsen faz anlise diferente sobre a histria contada por Santo Agostinho.
O poder do Estado se diferencia de outros poderes porque est
regulado juridicamente, trata-se de um poder normativo (O poder que produz
o direito fica regulado pelo direito).
Para Kelsen Estado e direito so uma coisa s. Para definirmos o que
direito no precisamos recorrer anlise da justia.
Para muitos autores a teoria de Kelsen pode ser chamada de normativismo
jurdico. Isso porque para Kelsen o elemento que torna possvel estudarmos e
conhecermos o direito de modo lgico e cientfico exatamente a norma
jurdica.
Kelsen analisa a histria de Santo Agostinho e faz relao entre qual seria
o elemento diferenciador entre a ordem dada pelo Estado representado pelo
Alexandre e a ordem dada pelo bandido representado pelo pirata.
Tanto o Estado quanto o bandido tem capacidade de dar ordem. Ex. o
Estado d ordem para pagar IR. Bandida no restaurante d ordem para passar
dinheiro.
A ordem dada pela instituio estatal diferencia-se da ordem dada pelo
bandido.
Segundo Kelsen a ordem do bandido possui um carter subjetivo ,
porque limitada ao suposto ftico de sua relao circunstancial com a vtima.
A Ordem do Estado possui um carter objetivo porque est fundada
em normas, e em ltima instncia na norma fundamental.
A ordem do bandido tem carter subjetiva por estar ligada a relao
circunstancial do bandido e vtima. H relao de fora, em que uma das partes
comete violncia contra a outra parte. J a ordem do estado tem carter
objetivo, porque no est fundada na pura vontade estatal, mas decorre de
norma. A prprio Estado no pode violar a ordem normativa que regula como
pode cobrar imposto de renda. Kelsen identifica a diferena entre a ordem do
bandido [subjetiva fundada na vontade do bandido] e do estado [objetiva
fundada no ordenamento jurdico].
Kelsen avana na anlise da diferena dada por bandidos e por normas
jurdicas, dizendo ser possvel se pensar em ordem jurdica injusta. possvel se
pensar em Estado controlado por grupo de mafiosos, porque este rene todas as
caractersticas para ser chamado de Estado.
Na viso de Agostinho Estado dominado por mafiosos nunca poderia ser
chamado de Estado porque falta elemento justia.
Kelsen pergunta, mas se o bandido pertencer a um bando
organizado e, ao intimar o passante a entregar o dinheiro, estiver
obedecendo a uma norma da organizao, de modo que se pode dizer que
tambm seu poder um poder autorizado, onde vai parar a distino
[carter objetivo da ordem dada pelo Estado e carter subjetivo da
ordem dada pelo bandido, se temos ato feito pelo bandido disciplinado
por conjunto de normas da organizao criminosa a qual pertence]? (o

mesmo ocorre com relao a grupos terroristas ou partidos
revolucionrios).
A distino entre objetivo e subjetivo desaparece.
O que distingue definitivamente se estamos ou no diante de
ordenamento jurdico a eficcia. A eficcia faz com que as pessoas hajam de
determinada maneira. A pretenso bsica do Estado de ser o poder soberano
dentro de determinado territrio. Dentro do territrio que controlo sou o poder
exclusivo e as normas que estabeleo so dotadas de eficcia e sero
observadas dentro daquele territrio. Portanto, a questo em ltima anlise
questo de eficcia.
Anlise de Kelsen a respeito do ordenamento estatudo por um bando
de salteadores:
Ele no tem claramente esta eficcia se as normas estatuidoras de sanes da ordem
jurdica em cujo domnio territorial de validade se exerce a atividade do bando so
aplicadas de fato a esta atividade enquanto ela constitui uma conduta contrria ao
Direito e os componentes do bando so compulsoriamente privados da liberdade, ou
mesmo da vida, por meio de atos que so interpretados como pena de privao da
liberdade e pena de morte e, assim, se pe um termo atividade do bando ou seja:
quando a ordem de coao reconhecida como ordem jurdica mais eficaz do que a
ordem de coao constitutiva do bando de salteadores.
Neste trecho podemos perceber que para Kelsen a ordem do Estado e a

ordem do bando de assaltantes so ordens coativas. Isso porque se me recuso a
obedecer ordem ambos se utilizaro de violncia. Embora a ordem do grupo de
bandido seja dotado de coao, a ordem coativa do estado mais forte que a
ordem coativa dos bandidos. Neste sentido o ordenamento jurdico mais eficaz
que ordenamento de bando mafioso. Isso porque o Estado tem maior poder,
podendo prender, encarcerar esses criminosos.
A distino verdadeira se funda na eficcia. A ordem dada pela Estado
mais eficaz tem mais poder que a ordem dada pelo bandido. possvel que
bando de mafiosos tenha tanto poder a ponto de controlar o Estado.
Kelsen chega concluso de que QUALQUER CONTEDO PODE SER
DIREITO. Isso porque o que faz uma ordem normativa jurdica a eficcia, se
tenho poder tenho meios de fazer o direito.
Crtica a viso de Kelsen
Segundo Peres Nunos o que caracteriza ordem jurdica alm da fora
tambm a legitimidade. No possvel se pensar e definir o direito a partir
apenas da fora. A fora faz parte do direito, mas sem nenhuma legitimidade
no temos ordem jurdica, teremos apenas fora. Sem elemento de moralidade,
as pessoas submetidas ordem jurdica sem qualquer justia, elas mesmas no
vem aquela ordem jurdica como jurdica.
TEORIA TRIDIMENCIONAL DO DIREITO (Miguel Reale)
Norma = Fato + Valor
A relao entre direito e poder foi muito importante para que Miguel Reale
pudesse desenvolver a sua teoria tridimensional do direito. A teoria
tridimensional do direito s pode ser adequadamente compreendida pela

relao direito e poder e por meio das questes que surgem a partir da analise
entre o direito e poder.
A concepo de Kelsen foi criticada por permitir o surgimento de Estados
que desrespeitavam a justia, deixando de cumprir sua funo prpria. A partir
desta critica surgem correntes querendo reinserir na cincia do direito a
importncia daquilo que chamamos de justia.
Miguel Reale diz que no d para pensar no direito sem o poder, porque a
necessidade de escolha de diretriz de conduta dotada de validade objetiva (a
norma jurdica) nos revela o que h de essencial entre direito e poder.
Por que no d para pensar em direito sem poder?
Para Miguel Reale a norma jurdica fruto de uma escolha. Esta escolha s
pode ser feita por aquele que detm o poder. Se olharmos para a nossa
sociedade vamos encontrar vrias propostas do que deveria ser estabelecido
como norma jurdica. H vrias propostas normativas latentes na sociedade,
mas em determinado momento determinada proposta torna-se norma jurdica.
Isso porque em determinado momento o grupo que detm a escolha do que
ser norma jurdica, esse grupo toma uma deciso e ao tomar deciso surge a
norma jurdica. Esta deciso s pode ser tomada por quem tem poder para
decidir. Atualmente quem tem o poder o presidente e nossos parlamentares.
Na prtica o poder est no povo, mas tambm no est. relao
complexa. H indivduos determinados que podem tomar determinadas
escolhas, instante em que temos o surgimento de norma jurdica.
Nomognese jurdica
o estudo da gnese da norma jurdica. O estudo da gnese da norma
jurdica depende da correlao entre fatos e valores.
Segundo Miguel Realle no mundo real temos vrios fatos: polticos,
econmicos e necessidade da vida social. Esses fatos se relacionam com
dimenso valorativa. Imagine que dimenso valorativa como se fosse um
prisma que bate no sol e sai com cores diferentes.
Temos diversos fatos dentro de determinada sociedade que interagem
com valores que tambm esto presentes em determinado contexto histrico e
desta interao entre fatos e valores sairo vrias proposies normativas. Em
determinado momento precisaremos da interveno do poder para escolher
ente as vrias proposies normativas que surgem da interao entre fatos e
valores, a norma jurdica.
Os legisladores esto condicionados por um complexo de circunstncias

de fato. Fato (F) = tudo o que j existe, inclusive os interesses e as situaes
jurdicas constitudas, tudo em suma, que j se tornou momento objetivado da
experincia histrica, e que, tanto como os fatos naturais, condicionam o agir
humano.
Sempre vivemos em estado de escassez, em que o direito limitado de
forma que precisamos distribuir posies limitadas. No temos terras para todas
as pessoas de modo ilimitado, no temos cargos ilimitados.
Perante esse quadro complexo de fatores ou de condies naturais e
histricas, situam-se homens e partidos, grupos e classes, enunciando juzos de
valor (V) diversos [valores tem haver com o ambiente cultural, por exemplo,
monogamia no ocidente].
Os valores interagem com os fatos e desta interao necessrio decidir
por um caminho entre vrios possveis. no instante em que o Congresso vota e
o governo sanciona o projeto vencedor que uma das proposies normativas se
converte em norma legal (N).
O momento por excelncia do poder na instituio de normas jurdicas
ocorre quando da deciso de um entre vrios projetos de lei em debate no
parlamento. este o momento por excelncia do poder. No se cria uma norma
jurdica sem a vontade de um ato decisrio do poder.
A concluso que Miguel Realle chega que no h para pensar em direito
sem o poder. Mas o surgimento do direito resulta de interao entre fato e
valor e a interveno do poder.
Reale criticava kelsen segundo o qual resumia o direito a dimenso
normativa. Tambm criticava o jusnaturalismo, segundo o qual se resumia o
direito a dimenso valorativa. A viso de Realle sobre o direito abarca as
dimenses fticas e valorativas.
Para ter o direito precisamos da interveno do poder, percebemos que o
poder algo fundamental do direito.
Resumo relao direito e poder

Para Karl o poder anterior ao direito, porque o poder constitui o direito.
Kelsen diz que direito anterior ao poder, porque direito constitui o poder.
Para Reale, no h que se falar em anterioridade do poder e direito, pois
os dois fatores se implicam e se exigem numa relao de polaridade. Diz-se que
h polaridade entre dois fatores quando o conceito de um essencial plena
determinao conceitual do outro, sem que um possa, no entanto ser reduzido
ao outro, mantendo-se, pois, sempre distintos e complementares.
O que nasce primeiro o direito ou sociedade? Esta pergunta tambm no
faz muito sentido porque quando nasce o direito nasce a sociedade e quando
nasce a sociedade nasce o direito.
Relao de direito e poder na concepo de Reale
Ora, o direito despido do poder impotente, torna-se mero desideratum
tico ou asseverao lgica sem condies de realizabilidade (e a
realizabilidade, disse-o bem Jhering, da essncia da juridicidade); por outro
lado, o poder, privado de referncia jurdica ou no subordinado a limites
objetivos, converte-se em pura fora ou arbtrio. Poder e direito se exigem, pois
reciprocamente se iluminam.
Ideologias
Ideologia, seja ela voltada para a poltica, para a economia ou para a
sociedade, um conjunto de valores e/ou regras que tem como objetivo guiar a
sociedade a um status considerado ideal, seja ele no mbito poltico, econmico
ou social (ou todos eles). Sendo assim, os defensores de uma certa ideologia
acreditam que apenas a sua ideologia pode transformar efetivamente a
sociedade (por isso, muitas vezes, defensores de ideologias diferentes entram
em choque ideolgico).
Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam
plenamente em seus ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam
impossveis de ser postos em prtica, o que os torna utpicos (ex: por mais que
o totalitarismo acredite no controle total da sociedade, isso impossvel). Mas,
utpicas ou no, tais ideologias existem e acreditam nas prprias utopias.
Ideologias Polticas Modernas
So o Conservadorismo, o Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o
Nacionalismo.
As ideologias que veremos agora so todas contemporneas, o que nos
induz a pensar que tenham surgido com a Idade Contempornea. E o fato que
marcou o incio da Idade Contempornea tambm o que gerou a maior parte
das ideologias: a Revoluo Francesa. E por que foi to importante esse evento
para instaurar uma nova fase na Histria e novas ideologias? Porque foi uma
ruptura quase que completa com os valores e instituies anteriores tanto na
poltica, quanto na economia e na sociedade. Diz-se que ela foi uma tripla
revoluo: nos seus valores de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ela traz
imbutidas as razes do Liberalismo, do Socialismo e do Nacionalismo. Alm
disso, a Revoluo em si fomenta o aparecimento de ideologias contraRevolucionrias (ou reacionrias), como foi o caso do Conservadorismo. Tambm
o Anarquismo se inspirou na Revoluo: afinal, se o povo pode derrubar o
governo, qual a serventia de um governo?
Alm da Revoluo Francesa, serviram de base para algumas ideologias a

Revoluo Americana (que inclusive anterior Francesa), a Revoluo
Industrial e a situao de crise na Europa do sculo XX (Guerras Mundiais).
Estamos estudando principalmente as ideologias que focam na vida poltica
de uma sociedade, chamadas portanto de ideologias polticas.Vejamos agora as
especificidades de cada um dessas ideologias polticas contemporneas:
Conservadorismo: surgiu como reao modernizao da sociedade, na
poca do Iluminismo, e valoriza a manuteno do Status Quo social (ou seja, a
favor de manter as coisas como esto), valorizando as tradies da sociedade
entre elas o governo tradicional (em especial o governo monrquico). Essa
vertente anti-moderna pode ser chamada de Conservadorismo Tradicionalista.
Na poca do surgimento do Capitalismo, vendo que no seria possvel barrar os
avanos da modernidade, surge uma nova vertente de pensamento conservador
o Neo-Conservadorismo, que apia a modernidade, mas v que as mudanas
devem ser feitas de forma gradual, mantendo-se os valores morais/religiosos da
sociedade (em especial a moral crist da Civilizao Ocidental).
Liberalismo: criada na sua viso poltica no sculo XVII pelo ingls John
Locke, a ideologia baseia-se na liberdade e nos direitos naturais de cada
indivduo (jus naturalis), comeando pela igualdade jurdica (todos so iguais
perante a Lei) e pela tolerncia ideolgica (cada um pensa como quer). Tais
valores foram essenciais para a elaborao da Constituio Americana e para a
insurreio da burguesia contra a nobreza na Revoluo Francesa. O Liberalismo
divide-se em duas vertentes: uma mais burguesa, defendida por Locke, e outra
mais popular/universal. O Liberalismo Clssico, de Locke, fala de liberdade
econmica (Adam Smith), de um Estado mnimo e de uma participao restrita
da populao na vida poltica (voto censitrio masculino). O Liberalismo
Democrtico ou Radical ope-se ao Clssico medida que defende maior
soberania popular (voto universal), maior interveno estatal na economia e um
governo com poderes controlados pelo povo (o que lembra as ideias de
Rousseau).
Socialismo: cr numa sociedade igualitria e fraterna em prol dos
trabalhadores (ideal coletivista) e dividido em duas galeras muito doidas os
socialistas utpicos e os socialistas cientficos. O socialismo utpico baseia-se
numa transio pacfica e gradual para o socialismo atravs da implantao de
pequenas propriedades coletivas e numa posterior expanso dos ideais
igualitrios. Em 1848, com revolues em toda a Europa (Primavera dos Povos),
Marx e Engels publicam seu Manifesto Comunista, chamando os socialistas
anteriores de utpicos e convocando todo o proletariado do mundo a se unir
para combater, de forma violenta e repentina, as classes dominantes. Marx
auto-denominou sua tese como sendo o Socialismo Cientfico pois ele fez
estudos profundos sobre a sociedade capitalista e sobre a origem da
desigualdade entre as classes desigualdade tal que s seria desfeita com uma
luta violenta e uma revoluo dos oprimidos contra os opressores. Sua ideologia
(o Marxismo) se dividiu ainda em duas frentes: a Social-Democracia, que a
instalao gradual da Ditatura do Proletariado (acompanhada de um Estado
democrata, que estabelecesse o Bem-Estar Social Welfare State); e o
Comunismo, que a Revoluo armada nos moldes do que aconteceu na Rssia
de Lnin e Stlin.
Anarquismo: a ausncia total de governo. Sua origem desconhecida,
mas seus ideais podem ser divididos em coletivistas (Anarquismo
Anticapitalista) ou
individualistas
(AnarcoCapitalismo).
O Anarquismo
Anticapitalista coletivista no sentido de acabar com qualquer tipo de governo
e instaurar uma sociedade fraterna na qual todos dividem tudo (como uma
grande tribo; similar ao Socialismo). O Anarcocapitalismo, ao contrrio, se
adequa ao capitalismo sem governo, mas considerando as individualidades de

cada pessoa e permitindo a existncia do comrcio.
Nacionalismo: a defesa dos direitos da nao, da raa ou dos
costumes de um povo. Surge com a criao dos Estados nacionais e com a
identificao do povo com seu pas. Uma vertente conhecida o Fascismo
ultranacionalismo em prol da reconstruo dos antigos Imprios Romano e
Alemo em detrimento das outras nacionalidades. Por mais que no tenham
conseguido plenamente ser instauradas, tais ideologias servem de base para
muitos governos e para muitas outras ideologias (econmicas, sociais e at
mesmo polticas).
Agora um pequeno quadro resumindo (mais ainda) as ideologias:

Ideologia
Principais Ideias
Vertentes
Origem
Conservadoris Manuteno do
Tradicionalista:
Sc. XVII
mo
Status Quo, da
contra a modernidade, (surgimento do
ordem social;
reacionria
Iluminismo)
contrrio ao avano
da modernidade
NeoSc. XIX
conservadorismo:
(surgimento do
modernizao gradual Capitalismo)
+ preservar valores
Liberalismo
Luta pelos direitos Clssico: Estado
Sc. XVIII
naturais e pela
mnimo, voto
(EUA e Revoluo
liberdade, seja ela censitrio (sociedade Francesa)
econmica,
burguesa)
ideolgica ou
poltica do indivduo
Radical ou
Revoluo
Democrtico:
Francesa (2
interveno estatal,
fase: popular e
soberania popular,
democrtica)
voto universal
Socialismo
Criao de uma
Utpico: revoluo Sc. XVIII
sociedade
pacfica e gradual
(Rev. Francesa)
igualitria e
fraterna
(coletivista) em prol
do proletrio
Cientfico ou
Sc. XIX
Marxista: base
(Primavera dos
cientfica (estudos,
Povos e
divide-se em Social- Manifesto
Democracia
Comunista de
(gradual) e
Marx em 1848)
Comunismo (luta de
classes)
Anarquismo Sociedade
Anticapitalista:
Desconhecida

igualitria e sem
sociedade coletivista,
governo; o povo se quase tribal
auto-governa
Anarcocapitalismo :
sociedade
individualista,
comrcio (capitalista)
Nacionalismo Defesa dos direitos Fascismo:
nacionais: unidade ultranacionalismo,
(fraternidade), raa engrandecimento dos
forte, costumes
antigos imprios
tradicionais
(Romando e Alemo)
Desconhecida
Formao dos
Estados
Nacionais
Ler a parte de ideologia daquele livro...
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

Antecedentes histricos
A Declarao Universal dos direitos humanos surgiu a partir de dois
antecedentes histricos importantes. O fim da Segunda Guerra Mundial e a
Carta das Naes Unidas.
1. Fim da Segunda Guerra Mundial - Buscou-se com o fim da 2 Guerra Mundial um
arcabouo que inibisse situaes semelhantes s ocorridas na 2 Guerra
Mundial.
2. Carta das naes Unidas - A ONU foi criada pela Carta das Naes Unidas de
1948 que estabelece o princpio da soluo pacfica dos conflitos internacionais
(art. 2, item 3), apenas admite a guerra como legtima defesa (art. 51) e impese mesmo a Estados no membros (art. 2, item 6). Antes da 2 Guerra no havia
inteno de limitar as aes blicas dos Estados, com a soluo pacfica dos
conflitos internacionais.
Artigo 2
A Organizao e seus Membros, para a realizao dos propsitos mencionados no Artigo 1,
agiro de acordo com os seguintes Princpios:
3. Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos,
de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
6. A Organizao far com que os Estados que no so Membros das Naes Unidas ajam de
acordo com esses Princpios em tudo quanto for necessrio manuteno da paz e da
segurana internacionais.
Artigo 51
Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou
coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, at
que o Conselho de
Segurana tenha tomado as medidas necessrias para a manuteno da paz e da segurana
internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exerccio desse direito de legtima
defesa sero comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de
modo algum, atingir a autoridade e da responsabilidade que a presente Carta atribui ao
Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria
manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.
Surgimento da Declarao Universal dos direitos Humanos ou direito

dos homens 4
4 A Declarao de 1.948 e os documentos subseqentes, no contexto da ONU,
inscrevem-se no movimento de busca da recuperao da dignidade humana, aps os
acontecimentos funestos da segunda guerra mundial, mudando o enfoque de proteo
dos direitos fundamentais para o nvel internacional

Foi Aprovada em 10/12/1948, pela Resoluo 217-A da Assemblia Geral da
Organizao das Naes Unidas por 48 votos e 8 abstenes (Bielorrussia,
Checoslovquia, Polnia, Arbia
Saudita, Ucrnia, URSS, frica do Sul e Iugoslvia).
A Declarao Universal dos Direitos Humanos teve a pretenso de se valer em qualquer
pas [h diversidade grande entre pases no que se refere a histria, cultura].
A Declaraao Universal de Direitos humanos de 1948 consagra direitos de 1
dimenso e direitos de 2 dimenso.
Direitos humanos concebidos como uma unidade interdependente e
indivisvel (uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Ex.
revela-se esvaziado o direito liberdade quando no assegurado o direito igualdade e
vice-versa.
Objetivo da Declarao Universal

Delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito
dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais.
O princpio chave do direito o princpio da dignidade humana. Tem-se
que agir de determinada maneira para coibir que os acontecimentos vistos no
regime nazista volte a ocorrer.
Kelsen teria responsabilidade pelo regime nazista, uma v que sua teoria
diz que qualquer teoria pode ser direito.
Houve esforo aps a segunda guerra mundial para reintroduzir as teorias
da justia no direito. Neste sentido, surge a Declarao dos direitos humanos.
A nova ordem tem como base no principio da dignidade humana. A
condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de
direitos. (Ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de
direitos pertinncia determinada raa - a raa pura ariana).
Basta ser pessoa humana para ser sujeito de direitos da declarao
universal dos direito dos direitos humanos, nada influindo a cidadania. Aptrida
sujeito de direito.
O prembulo da declarao traz a ideia de que a dignidade inerente a
condio uhumana, no dependendo de cidadania.
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da

famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em
atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo
em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a
salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do ser
humano comum,
Caractersticas da declarao universal de 1948

a. Amplitude
Os direitos estabelecidos pela Declarao abarca todos os aspectos
considerados necessrios para que o ser humana possa se desenvolver com
dignidade. Os direitos no se resumem apenas a liberdade e igualdade, mas
abarca aspectos culturais, morais e fsicos.
b. Universalidade
aplicvel a todas as pessoas de todos os pases, raas, religies e sexos,
seja qual for o regime poltico. O indivduo visto como sujeito imediato do
direito internacional. cidado de seu pas, mas tambm cidado do mundo,
pelo fato da proteo internacional que lhe assegurada. cidado do mundo
independentemente de ser aptrida.
c. Indivisibilidade dos direitos humanos
Conjuga os direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e

culturais. Os direitos de primeira dimenso s podem ser concretamente
realizados junto com os direitos de segunda dimenso. Os direitos de 1, 2 e 3
dimenso so interdependentes.
Estrutura da declarao
Segundo Ren Cassin, a Declaraa se estrutura prevendo os seguintes
direitos:
1) Direitos pessoais (igualdade, vida, liberdade,segurana etc): arts. 3
a 11.
ArtigoIII.
Todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.
ArtigoVIII.
Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo
para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio
ou pela lei.
ArtigoIX.Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
2) Direitos do indivduo em sua relao com grupos sociais (direito

privacidade da vida familiar, direito ao casamento, liberdade de
movimento no mbito nacional ou fora dele, o direito nacionalidade,
o direito ao asilo, direitos de propriedade e de praticar religio): arts.
12 a 17.
ArtigoXIV.
1. Todo ser humano, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros
pases.
2. Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por
crimes de direito comum ou por atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas.
ArtigoXV.
1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de
nacionalidade.
3) Liberdades civis e direitos polticos (liberdade de conscincia,

pensamento, expresso, direito de votar e ser eleito, direito de acesso
ao governo e administrao pblica): arts. 18 a 21.
Artigo XIX.
Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade
de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por
quaisquer meios e independentemente de fronteiras.
Artigo XXI.
1. Todo ser humano tem o direito de fazer parte no governo de seu pas diretamente ou por
intermdio de representantes livremente escolhidos.
2. Todo ser humano tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas.
3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa em
eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo equivalente
que assegure a liberdade de voto.
4) Direitos econmicos, sociais e culturais (direito educao, ao

trabalho, assistncia social, justas condies de trabalho, direito de
fundar sindicatos, direito ao lazer, sade): arts. 22 a 27.
Artigo XXII.
Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito segurana social, realizao pelo
esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de
cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao
livre desenvolvimento da sua personalidade.
Artigo XXV.

1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua famlia,
sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios
sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez,
velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu
controle.
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas,
nascidas dentro ou fora do matrimnio gozaro da mesma proteo social.
Valor jurdico da Declarao Universal de 1948:5

No um tratado.
Adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de
resoluo, que no apresenta fora de lei. Porm, apresenta fora
jurdica obrigatria e vinculante (concepo que
alcanou uma aceitao generalizada).
Razes:
1 Razo
A Carta da ONU e a Declarao Universal so documentos interrelacionados. Isso porque a Declarao a interpretao autorizada da
expresso direitos humanos constante na Carta da ONU.
O Tratado Intrnacional que criou a ONU foi a Carta da ONU de 1845, tambm
conhecida como Carta de So Francisco. J a DUCH de 1948. Na Carta da INU
havia a previso de que os dirietos humanos deveriam ser respeitado por todos
os pases, mas no diz quais so os direitos humanos. Vamos encontrar a
definio dos direitos humanos na DUDH. H inter-relao entre os dois
documentos. J que a Carta da ONU obriga por ser tratado, por conseqncia a
DUDH tem fora obrigatria por ser interpretao autorizada dos direitos
humanos da Carta da ONU.
A Carta da ONU prev direitos do homen em seu artigo 55.
Artigo 55
Com o fim de criar condies de estabilidade e bem estar, necessrias s
relaes pacficas e amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao
princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos, as Naes
Unidas favorecero:
c) O respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio
5 A Declarao no um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU

sob a forma de resoluo, que, por sua vez, no apresenta fora de lei. Logo, de
acordo com boa parte da doutrina, ela no vinculativa e nem obrigatria. PORM,
PARTE DA DOUTRINA CONSIDERA QUE ELA TEM FORA JURDICA VINCULANTE, SEJA
POR SER UMA INTERPRETAO AUTORIZADA DA CARTA (ART. 55), SEJA POR
CONSTITUIR DIREITO CONSUETUDINRIO INTERNACIONAL, ALEGANDO NO SER
LEGTIMO DAR A ELA UM ENFOQUE ESTRITAMENTE LEGALISTA.
Por isso, foi formado o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a
forma de tratado internacional, o que culminou, em 1.966, na elaborao de dois tratados: o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais.
ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO DECLARAO, A CARTA INTERNACIONAL DE
DIREITOS HUMANOS.
A carta da ONU no definiu quais seriam os direitos do homen, assim a

DUDH trs a interpretao do que seriam esses direitos, conforme seu
prembulo.
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua f nos
direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de
direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores
condies de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperao
com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais
e a observncia desses direitos e liberdades.
2 Razo
A Declarao integra o direito costumeiro internacional e/ou os
princpios gerais de direito,. Nesse sentido apresenta fora jurdica vinculante. Os
princpios e costumes so fontes do direito internacional dos direitos humanos.
Se a DUDH pode ser classificada como costume jurdico internacional e princpio
geral do direito, ter fora jurdica vinculante.
Porque a DUDH costume internacional / principio geral do direito?
Em primeiro lugar a SUDH costume internacional/princpio geral do direito
porque suas previses so incorporadas pelas Constituies nacionais. As constituies
nacionais se valeram da DUDH para estabelecerem seus princpios;
Em segundo lugar a DUDH costume internacional / princpio geral do direito
uma vez que as Naes Unidas fazem em suas Resolues referencia a obrigao legal
de todos os estados em observar a DUDH;
Em terceiro lugar a DUDH costume internacional / princpio geral do direito
porque as decises proferidas pelas Cortes nacionais se referem Declarao Universal
como fonte de direito, ou seja, o prprio judicirio recorre a DUDH como fonte de
direito. O judicirio v a declaraa como uma fonte de direito, como algo que possui
carga obrigatria, valor cogente.
Conclui-se que embora a DUCH no seja tratado norma internacional com fora
vinculante obrigatria.
g) Universalismo e relativismo cultural

A Declarao afirma uma tica universal, ao consagrar um consenso
sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados [todos os
Estado se sujeitos aqueles princpios]. Tem pretenso de se valer para todos os
povos independentemente da cultura.
Com isso cria-se problema terico, seria possvel afirmar a existncia de
conjunto de princpios vlidos para qualquer povo?
Uma corrente diz que sim. Outra corrente diz que no, pois a DUDH tem
concepes vlidas para determinada cultura [viso relativista].H resistncia
dos adeptos ao relativismo cultural.
A concepo universal de direitos humanos sofreu e sofre fortes
resistncias dos adeptos do relativismo cultural.
Relativismo cultural
A noo de direitos depende dos sistemas poltico, econmico,
cultural, social e moral vigentes em determinada sociedade. Se a noo de
direito depende da condio poltica, econmica, cultural, social e moral, no se
tem como defini-lo, pois tais noes so relativas. Cada cultura possui seu
prprio discurso acerca dos direitos fundamentais.
Se as coisas so relativas no h moral universal j que a histria do
mundo a histria de uma pluralidade de culturas.
A pretenso de universalidade da Declarao simboliza a arrogncia do

imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas
prprias crenas. As crenas do ocidente no so as mesmas crenas do
oriente. Com a DUDH tenta-se fazer com que as crenas do ocidente
prevaleam sobre as crenas do Oriente.
Universalismo
A posio relativista acaba justificando graves casos de violaes dos
direitos humanos, que ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. Por
exemplo, se adotarmos a cltura relativista, o que fazer com a cultura de que se nasce
gmeo mata-se um. O que fazer na frica onde h em vrias culturas mutilao genital
feminina.
Segundo os universalistas a existncia de normas universais pertinentes ao
valor da dignidade humana uma exigncia do mundo contemporneo. Ao ratificar
instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos os Estados
consentiram em respeitar tais direitos.
preciso permitir, em grau limitado, variaes culturais no modo e na
interpretao de direitos humanos, mas necessrio insistir na sua
universalidade moral e fundamental. Que h diversidade cultural dado da
realidade. Agora isso deve ser compatibilizado com o fato de que existe princpios
morais e ticos que tambm so universais; Deve-se compatibilizar a diversidade
cultural com os princpios universais.
A Declarao de Viena fala da relao entre o relativismo e o universalismo.
Declarao de Viena de 1993:

5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma
global, justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora
particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em considerao, assim como
diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados promover e
proteger todos os direitos humanos
e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e
culturais.
Portanto, embora seja um dado a diversidade poltica, cultural, ainda h

dever dos Estados observar parmetros universais.
Significado de Direitos Humanos
Definir o que so direitos humanos no tarefa das mais simples. Para alguns
filsofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles
que so inerentes ao ser humano. Outros filsofos preferem tratar os direitos humanos
como sinnimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos
dos cidados.
Nos textos produzidos em comemorao aos 60 anos da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, a Agncia de Notcias do Supremo Tribunal Federal (STF) optou por
no adentrar nesse debate e adotou a definio de direitos humanos feita pelo cientista
poltico e jurista italiano Norberto Bobbio em seu Dicionrio de Poltica, Volume I (A-K),
publicado pela Editora UnB.
No texto, Bobbio resgata as razes histricas da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituies e os problemas polticos e
conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatrio que surgia.
Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declarao, um dos seus
momentos centrais de desenvolvimento e conquista, que consagra as vitrias do
cidado sobre o poder. Ele lembra que os direitos humanos podem ser classificados
em civis, polticos e sociais, destacando que, para serem verdadeiramente garantidos,
devem existir solidrios.

Luta-se ainda por estes direitos porque aps as grandes transformaes sociais
no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo
iluminista, reflete o jurista, alertando que as ameaas no vm somente do Estado,
como no passado, mas tambm da sociedade de massas e da sociedade industrial.

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TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

E) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA

TEORIA GERAL DO DIREITO E POLTICA

1 Seu oposto unvico

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Teorias negativistas do direito subjetivo de Hans Kelsen e de Lon

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FONTES DO DIREITO OBJETIVO

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expresso da autonomia da vontade, legislao fonte do poder legislativo e

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:

O Estado tem poderes e um dos pressupostos do estado moderno a

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Vamos encontrar na Constituio normas que estabelecem que o poder

Todas as normas de determinado ordenamento jurdico funcionam a partir

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

A jurisprudncia desempenha tambm uma funo psicolgica, visto que

Contudo, antes do instituto das smulas vinculantes ingressarem em

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

b. As smulas vinculantes provocariam o engessamento da

Espcies de costume jurdico

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

So os costumes contra lei. O direito brasileiro no admite a revogao de

b) Secundum legem (segundo a lei).

c) Praeter legem (na falta de lei).

o costume na falta de lei. Portanto, em caso de lacuna o aplicador do

Exemplo de costume jurdico a prtica do cheque pr-datado [Sumula 370

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Alm disso, a doutrina tem papel importante para a argumentao

Os princpios so uma espcie de alicerce. Um alicerce a partir do qual

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

A importncia que os princpios possuem varia de acordo com o momento

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

A idia de justia uma das bases a partir da qual pensamos em princpio

Como surge o problema?

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Situaes jurdicas pretritas iniciadas e findas antes da data de

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Princpio da irretroatividade das leis

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

comeamos a trabalhar, queremos ter noo de quanto tempo precisaremos

O que seria efeito imediato?

Da anlise do artigo 6 da LINDB e o artigo 5 inciso XXXVI da CF,

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

Critrios para a aplicabilidade dos princpios da retroatividade e da

4- As leis mais favorveis so retroativas no direito penal e tributrio

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

6- As leis que definem o estado e a capacidade da pessoa aplicam-se

TEORIA GERAL DO DIREITO DA POLTICA

O CONCEITO DA POLTICA. POLTICA E DIREITO

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