Droit administratif

Bibliographie :
B. Seiller, Droit administratif (5e dition, Flammarion).
Pierre Laurent Frier, Jacques Petit, prcis de Droit administratif (collection des
prcis Domat, Montchrtien, 9e dition)
Yves Gaudemet, Droit administratif, 20e dition parue en 2012, collections des
manuels de la LGDJ.
Didier. Truchet Droit administratif, Themis droit public (PUF), 5e dition en 2013
GAJA
(grands
arrts
de
la
jurisprudence
administrative)
Long/Weil/Braibant/Genevois/Delvolv

Introduction
Le droit administratif est une des branche du droit public, tout comme :
le droit constitutionnel, qui sintresse ltat;
le droit international public, qui sintresse aux relations entre tats;
les finances publiques.
Le champ du droit administratif est toutefois plus limit que celui du droit
constitutionnel car il se focalise sur le pouvoir excutif et en son sein ladministration,
soient lorganisation administrative de la France ainsi que les moyens et le contrle
juridictionnel de ladministration.
Le cours de droit administratif gnral ne va pas retracer toutes ces dimensions. Il exclut
certaines questions du droit administratif, telles que :
celle des moyens humains (le droit de la fonction publique);
celle de la question des biens et des travaux (le droit administratif des biens).
On tudiera :
les sources de ce droit;
la rpartition de comptence entre le priv et le public;
les outils de ladministration;
les moyens de ladministration;
les limites de ladministration.
Dfinition globale
Le droit administratif est le droit des relations entre ladministration et les
individus et les personnes privs, ainsi qu'entre les administrations elles-mmes.
On comprend dans ce cadre que le droit administratif doit concilier les
prrogatives de puissance publique reconnues aux autorits administratives avec
le respect des droits des individus.
Ladministration franaise jouit dun certain nombre de privilges :
Elle nest pas soumise au Code civil : il existe un droit spcifique
ladministration.
Ce droit spcifique est form de prrogatives exorbitantes du droit commun ainsi
que de sujtions qui sont des contraintes pour elle.
Le clich du droit administratif ingalitaire est de moins en moins avr, car depuis
deux sicles les contraintes grignotent les prrogatives administratives; les sujtions
saccumulent alors que les privilges diminuent.

Section 1 : Le droit administratif, droit de

ladministration
Sous-section 1: L'identification de ladministration
Le terme "administration" est dusage courant; il est polysmique. On en trouve les sens
suivants :
un sens organique;
un sens matriel;
une combinaison des sens organique et matriel.

I) Ladministration au sens organique

Dfinition : L'Administration organique est compose de lensemble des institutions
publiques charges de faire fonctionner des services dintrt public.
Un premier affinement est possible : larticle 20 de la constitution du 4 octobre 1958
prcise que le gouvernement dtermine et conduit la politique de la nation. Il dispose
de ladministration et de la force arme .
LAdministration est ici considre comme au service du pouvoir excutif. Cest l une
rduction du champ du terme dAdministration quil faut approuver sous rserve dune
comprhension assez large du pouvoir excutif. Elle inclut notamment lAdministration
dtat et les institutions dcentralises.
Il faut donc exclure de l'Administration les pouvoirs lgislatif et juridictionnel.

Lgislatif : les services du parlement ne font pas partie du pouvoir excutif, en

vertu de la sparation des pouvoirs. Le Parlement contrle le gouvernement, vote
les lois; il ne se livre aucune activit administrative au sens matriel du terme.

Juridictionnel : ce pouvoir est exerc par les juridictions judiciaires et

administratives. Ces juridictions, elles, tranchent des litiges, qui peuvent impliquer
lAdministration. Mais mme dans ce cadre, elles n'exercent pas une activit
administrative.

L'Administration ne vise que lensemble des institutions qui composent le pouvoir

excutif au sens large donc et les collectivits dcentraliss, qu'elles aient ou non la
personnalit morale (certains services, tels que lurbanisme, font partie de
ladministration sans en tre dots).
LAdministration franaise contemporaine est hrite du legs de Napolon :
Une Administration trs tatique;
Une Administration trs centralise : la plupart des dcisions importantes sont
prises Paris.
Administration franaise de moins en moins centralise et tatique. Cette double qualit
s'amenuise, voire sestompe depuis un double mouvement engag au dbut des annes
1980 :
1er mou
Q du prsident de la Rpublique est donc l'exception, conditionne
par la dlibration en Conseil des ministres. Cette prrogative est d'autant plus

importante que le Premier ministre signe les mesures rglementaires labores

par les ministres qui sont tenus de solliciter son accord, sauf dlgation de
signature.
b) Les ministres
Les ministres sont les membres du gouvernement. Le Premier ministre n'a pas
d'autorit hirarchique sur eux, mais plutt un ascendant politique et moral. Aucune
disposition juridique ne lui donne un quelconque pouvoir d'une telle sorte. La composition
des gouvernements est, en France, totalement libre; on peut aussi bien imaginer un
gouvernement de dix membres qu'un gouvernement de quatre-vingt membres. La
moyenne, sous la Vme Rpublique, se situe environ quarante ministres. Certains
ministres ont une comptence verticale, qui vise soit un secteur d'activit donn, soit une
catgorie de la population. l'oppos, d'autres ont une comptence horizontale : ils
recoupent la comptence de tous les autres ministres, qui ont besoin des moyens dont
ils disposent (finances, budget, fonction publique...).
Il existe une hirarchie, au moins protocolaire, au sein du gouvernement. Cette
hirarchie est non juridique, on l'a vu, entre le Premier ministre et les ministres.
Les ministres d'tat ont un titre purement honorifique.
Les ministres tout court sont les ministres "de droit commun".
Les ministres dlgus sont des ministres dont le ministre est dlgu auprs d'un
autre ministre, tenu par un ministre. Un ministre dlgu peut galement tre rattach
au Premier ministre.
Les secrtaires d'tat ont un rle subordonn aux ministres. Valry Giscard d'Estaing
avait invent la fonction de sous-secrtaire d'tat, destine principalement insrer de
jeunes politiciens dans la fonction gouvernementale.
Les ministres ont vocation siger tous les Conseils des ministres. Les secrtaires
d'tat n'y sigent que s'ils y sont appels pour participer une question qui les
intressant. Le ministre dispose d'un portefeuille d'actions prcis. Il est la tte des
services de son ministre, que l'on appelle les services centraux. Il a un pouvoir de
direction de ses services, ainsi qu'un pouvoir rglementaire trs limit en tant que chef
de service, qui lui permet d'organiser les services placs sous son autorit. Cela signifie
que lorsqu'un ministre, dans le cadre de ses comptences, veut faire adopter un arrt, il
a deux solutions :
Dans le cadre de sa fonction de chef de service : ce pouvoir est discrtionnaire.
Hors le cadre de sa fonction de chef de service : il doit demander un dlgation de
signature au Premier ministre.
c) Les organes de conseil et de contrle
Les organes de dcision les plus connus, que l'on a voqus, sont entours d'autres
organes qui les aident dans leur pouvoir de dcision. Certains ont un pouvoir de conseil;
ils se contentent de donner un avis au titulaire du pouvoir de dcision. Ce sont des
organes consultatifs, extrmement divers, aux appellations varies : commission,
observatoire, conseil... qui recouvrent toutes une mme ralit : organes collgiaux, qui
traitent les questions qui leur sont soumises, il peut s'agir de sages (en matire de
biothique par exemple), d'experts (ce qui est souvent le cas), de hauts fonctionnaires,
voire de reprsentants des usagers. Parmi le grand nombre d'organes consultatifs
existants, on peut en citer quelques uns, particulirement connus : le Conseil Suprieur

de la Magistrature, le Conseil conomique et Social Environnemental, voire le Conseil

d'tat dans son rle consultatif de conseil du gouvernement.
Un organe consultatif rend un avis qui, en principe, ne lie pas l'autorit qui le reoit. Il
se contente de l'clairer, de l'informer des enjeux de la dcision prendre. On qualifie
pour cette raison ces avis d'avis simples. L'avis peut aussi tre conforme : dans ce cas, il
lie l'autorit laquelle il est donn. Soit elle adopte la solution prconise par l'avis
conforme, soit elle renonce toute dcision. Un avis simple peut en certains cas tre
obligatoire, ce qui revt deux sens diffrents : ll est obligatoire de le solliciter, sans tre
tenu de le suivre. La plupart des avis sont demands spontanment par l'autorit
dcisionnelle.
Il est normal que l'administration franaise soit assujettie des contrles. Il en existe
une infinit de variantes; le plus vident, le plus manifeste est le contrle juridictionnel,
opr par les juridictions administratives franaises. Certains contrles sont galement
oprs en interne : l'administration franaise a cr, en son sein, des organes chargs de
la contrler. On compte parmi eux l'Institution Gnrale de la Police Nationale, des
Finances, etc. On trouve un corps d'inspection dans peu prs tous les ministres.
d) Les autorits de rgulation
Ces autorits sont un phnomne bien plus rcent, qui remonte environ aux annes
1970. On a vu apparatre, au sein de l'tat, des institutions que l'on recoupe sous
l'appellation d'"Autorits Administratives Indpendantes" ("AAI"). Ces autorits rpondent
une volution, un recul de la lgitimit de l'tat. La population est en effet de moins en
moins prte accepter son intervention dans un certain nombre de matires. Aussi l'tat
a-t-il cr des institutions qui lui sont propres, mais dont il ne peut contrler l'action. On
demande ces organes, en raison de leur statut, d'agir d'une manire particulire, en
maintenant un contact troit avec les secteurs concerns. Ces AAI sont difficiles
dnombrer car pas toujours clairement distingues par le lgislateur (on estime qu'il en
existe entre trente et quarante). Il faut souligner que ces AAI sont bien des autorits
administratives et tatiques; cependant, on a rcemment cr quelques AAI dotes de la
personnalit morale, qui agissent sans faire partie de l'tat et sans engager sa
responsabilit. Un exemple d'"Autorit Publique Indpendante" ("API") est l'AMF.
Les AAI (et non les API) occupent une place part au sein de l'administration d'tat, qui
explique leur caractre et leur appellation d'"indpendantes". Elles sont un genre
d'excroissance de l'tat, qui permet un plus grande lgitimit de la prise de dcision dans
les secteurs concerns.
Il s'agit bel et bien d'autorits : pour la plupart d'entre elles, elles disposent un pouvoir
de dcision, trs variable, plus ou moins toff. Elles peuvent galement disposer d'un
pouvoir de sanction, voire d'un pouvoir rglementaire. Certaines cumulent ces trois
pouvoirs. Leur pouvoir rglementaire, quand elles en ont un, est trs limit. D'autres sont
de pures autorits morales et juridiques et ne disposent d'aucun pouvoir de dcision, le
dfenseur des droits de l'article 71-1 de la Constitution par exemple.

B) Les autorits dconcentres

On a vu les autorits tatiques centrales; quittons maintenant la capitale pour
s'intresser ce que l'on appelle les "autorits dconcentres", qui se rpartissent dans
les rgions, dpartements et communes. Il y a transfert du pouvoir de dcision du centre
vers la priphrie au sein d'une mme personne morale, l'tat.
1) La dconcentration

On a ici un cadre statique : c'est toujours l'tat, personne juridique unique, qui agit.
Mais plus par son autorit centrale : ses subordonns se voient attribuer une partie de
son pouvoir de dcision, toujours au nom de l'tat. Le Premier ministre, par exemple,
dlgue au prfet de dpartement certaines dcisions qu'il pouvait prendre
antrieurement. L'intrt est d'une part de dsengorger les autorits centrales, qui ne
peuvent prendre toutes les dcisions relatives tout le territoire, d'autre part de prendre
une dcision plus adapte aux circonstances locales grce la proximit de l'autorit
avec la localit. Si la dcision prise par l'autorit dconcentre engage la responsabilit
de l'tat, il faut qu'il existe un pouvoir de contrle de cette autorit : c'est le pouvoir
hirarchique du centre vers la priphrie.
Le premier pouvoir de cette hirarchie est le pouvoir d'instruction : l'autorit centrale
oblige agir l'autorit dconcentre. Le pouvoir d'annulation permet l'autorit
centrale d'annuler rtroactivement la dcision prise par le subordonn. Le suprieur
dispose galement du pouvoir de rformation pour l'avenir des dcisions prises par
son subordonn. Enfin, le suprieur hirarchique, lorsqu'il lui est attribu par un texte,
dispose d'un pouvoir de substitution l'autorit subordonne. Le pouvoir hirarchique
est dtenu par tout suprieur hirarchique sur ses subordonns dans l'administration
franaise.
Il existe mme un pouvoir de dconcentration au sein-mme de la dconcentration, en
particulier l o il existe d'importantes institutions, voire mme parfois dans certaines
petites communes. Cette dconcentration deux degrs entrane chaque degr un
pouvoir hirarchique du suprieur envers le subordonn. Le pouvoir hirarchique est
aussi inconditionn, ce qui signifie deux choses :
Le suprieur hirarchique peut l'utiliser sa guise, de sa propre initiative. Il peut le
mettre en oeuvre sur demande, par exemple suite la demande d'une victime qui
s'estime lse par la dcision ou la non dcision du subordonn (recours hirarchique).
Le pouvoir hirarchique peut tre mis en oeuvre pour tout motif par le suprieur
hirarchique : dcision illgale prise par le subordonn, mais aussi pure opportunit.
2) L'administration territoriale d'tat
Il existe trois chelons dans l'administration territoriale d'tat. Le troisime est
nanmoins quelque peu marginal : l'chelon communal.
Le maire, organe de la commune, collectivit dcentralise, est aussi l'autorit
dconcentre l'chelon communal : il prend certaines dcisions au nom de la commune,
d'autres au nom de l'tat (en ce qui concerne l'tat civil ou la tenue des listes lectorales
par exemple, qui ne sauraient tre grs par la prfecture).
Le dpartement et la rgion sont d'autres circonscriptions dconcentres de l'tat.
a) Le dpartement
Le territoire franais, Outre-mer inclus, compte 101 dpartements. Cinq se trouvent
l'Outre-mer. On trouve un prfet la tte de chaque dpartement : il est le reprsentant
de l'tat, plus prcisment du gouvernement, au sein du dpartement. Le prfet est
install dans la prfecture, chef-lieu du dpartement. On y trouve les services
prfectoraux. Ces dpartements franais sont eux-mmes subdiviss, dans une
subdivision plus lectorale qu'administrative : les arrondissements, dans lesquels on
trouve les sous-prfectures. Ces arrondissements correspondent la rpartition
gographique de la population.
Le prfet est un agent de l'tat, haut fonctionnaire nomm par le prsident de la
Rpublique. Il est soumis l'autorit hirarchique du ministre de l'intrieur. Il dpasse

toutefois les attributions de celui-ci; le prfet est en effet le reprsentant du

gouvernement l'chelon de la collectivit, ce qui implique la direction des services
dconcentrs du dpartement dont il a la charge : il est une antenne locale des diffrents
ministres dans le cadre de ses attributions. Le recteur d'acadmie est l'quivalent du
prfet pour l'administration de l'ducation nationale. Le pouvoir de dcision individuelle
du prfet est large : il dlivre les permis de conduire, les passeports, parfois les permis de
construire... Il a galement la charge du maintien de l'ordre public dans son dpartement,
par le biais de la direction de la police administrative. Nanmoins, son pouvoir ne s'exerce
qu' la condition que le trouble qu'il redoute ou qui se ralise dpasse le ressort de la
commune, auquel cas il revient au maire d'exercer son propre pouvoir de police
administrative. Enfin, le prfet exerce un double contrle des activits des autorits
dcentralises :
Un contrle de lgalit : cette formule est rserve l'activit du prfet lorsqu'il
examine la lgalit des dcisions prises par les autorits dcentralises. En cas
d'illgalit, le prfet saisit le juge administratif : c'est le dfr prfectoral. Il exerce
galement le contrle budgtaire : le prfet veille au respect des exigences budgtaires
qui psent sur les collectivits territoriales. Il est assist dans cette tche par la Chambre
rgionale des comptes, aujourd'hui appele Chambre territoriale des comptes.
b) La rgion
Aujourd'hui, la rgion reprsente une institution trs importante. Rcente, elle englobe
plusieurs dpartements. Il en existe vingt-six, dont quatre rgions ultramarines.
la tte de la rgion, en tant qu'institution dconcentre, on trouve le prfet de rgion.
La rgion dispose d'un chef-lieu o sige la prfecture de rgion, avec un tlescopage du
dcoupage rgional et dpartemental. Le chef-lieu de la rgion est aussi le chef-lieu d'un
dpartement compris dans la rgion. Le prfet de rgion est aussi prfet du dpartement
dans lequel se trouve le chef-lieu de la rgion. Les fonctions du prfet de rgion sont
identiques celle du prfet de dpartement, mais l'chelon rgional. Il n'a cependant
aucune attribution de police administrative, du moins hors du cadre de sa fonction de
prfet de dpartement. On privilgie l'chelon rgional pour les politiques publiques
nationales et surtout europennes.

C) Les autorits dcentralises

On s'intressera au phnomne de dcentralisation, avant de voir le rle de ces
autorits.
1) La dcentralisation
Il faut examiner cette notion ainsi que le pouvoir juridique qui accompagne la
dcentralisation, le pouvoir de tutelle.
a) Le phnomne de dcentralisation
Si dcentralisation et dconcentration rpondent de phnomnes similaires, elles sont
trs diffrentes. Il s'agit toujours du transfert d'une autorit centrale l'chelon local, de
la dcongestion des administrations centrales. Elle rpond d'une volont de prendre des
dcisions administratives au plus prs des intrts locaux. Au-del de ce point commun,
la nature de l'autorit qui bnficie du transfert de pouvoir de dcision est diffrente. Si le
prfet est une autorit qui engage la responsabilit de l'tat et ne dispose pas de
personnalit morale, l'autorit dcentralise est une personne juridique part
entire. Ce n'est plus l'tat qui dcide, mais un organe local qui intervient en son nom
propre.

La dcentralisation est caractrise par d'autres lments. L'autorit dcentralise doit

d'abord bnficier d'une relle indpendance vis--vis de l'tat. La meilleure solution,
pour y parvenir, est l'lection des organes dcentraliss au suffrage universel. Pendant un
temps, le prfet de dpartement tait aussi le prsident du Conseil gnral; celui-ci est
aujourd'hui lu par le peuple. Cette indpendance doit galement tre financire, pour
permettre aux autorits dcentralises d'avoir les moyens d'exercer leur indpendance
statutaire.
L'indpendance des collectivits territoriales bnficie du principe constitutionnel de
libre administration des collectivits locales. On trouve ce principe dans les articles 34 et
72 de la Constitution. Il revt deux aspects :
Un aspect formel, d'abord : seul le lgislateur est comptent pour poser les rgles qui
rgissent les collectivits dcentralises.
Un aspect matriel, ensuite : il s'agit, au travers du principe de libre administration,
d'empcher le lgislateur, donc l'tat, de faire peser de telles contraintes sur les
collectivits dcentralises qu'elles perdent leur autonomie et leur libert. Cet lment
matriel est garanti de manire trs lche par le Conseil constitutionnel.
b) Le pouvoir de tutelle
Chaque commune, dpartement, rgion, pourrait dcider tout et n'importe quoi si son
indpendance tait absolue. Or, la France est un tat unitaire; la dcentralisation, ds
lors, doit tre accompagne de mcanismes qui, sur tout le territoire, contraignent les
collectivits respecter certains principes de niveau tatique. L'article 72 de la
Constitution prvoit que le reprsentant local de l'tat est en charge des intrts
nationaux, du contrle administratif et du respect des lois. C'est l ce que l'on appelle le
pouvoir de tutelle, qui s'oppose au pouvoir hirarchique exerc au sein d'une mme
personne morale. Il s'agit de faire la balance entre indpendance et respect des lois. Le
pouvoir de tutelle ne saurait donc s'exercer dans les mmes conditions que le pouvoir
hirarchique.
Pas de tutelle sans texte : l'autorit de tutelle ne dispose l'gard de l'autorit
dcentralise que des pouvoirs de tutelle qui lui sont expressment attribus par les
textes. Il existe une panoplie thorique de pouvoirs de tutelle, dans laquelle le lgislateur
pioche, au cas par cas, les pouvoirs de tutelle qu'il reconnat chaque autorit.
1) La panoplie thorique des pouvoirs de tutelle

Le premier pouvoir que le lgislateur peut envisager de confrer l'autorit tutlaire

est le pouvoir d'annulation. Ce pouvoir peut connatre des nuances : soit l'autorit
dispose pleinement de ce pouvoir, soit elle doit se contenter de saisir le juge en cas de
dsaccord avec la collectivit.
Le pouvoir d'approbation signifie que la dcision prise par l'autorit dcentralise doit
tre approuve par l'autorit disposant du pouvoir de tutelle avant de produire des effets.
Cette approbation est rtroactive la date de la dcision prise par la collectivit
territoriale.
Le pouvoir d'autorisation implique que l'autorit sous tutelle ne peut prendre aucune
initiative sans y avoir t au pralable autorise par le pouvoir de tutelle.
Le pouvoir de substitution d'action permet l'autorit tutlaire d'agir, en cas de
carence de l'autorit sous tutelle, sa place, aprs l'avoir mise en demeure d'exercer ses
prrogatives. Dans ce cas, l'autorit de tutelle agit au nom de la collectivit.

Il faut souligner l'existence du motif de lgalit, qui doit tre l'origine de toute
dcision de l'autorit de tutelle qui contredit l'action de l'autorit sous tutelle. Le motif
d'action n'est pas reconnu l'autorit tutlaire : elle ne peut interfrer dans les pouvoirs
de la collectivit pour des raisons d'opportunit.
2) Les pouvoirs du prfet depuis 1982

1982 est l'acte premier de la dcentralisation franaise : la loi du 2 mars 1982

annonait la suppression de la tutelle. Cela ne fut pas pleinement ralis, pour des
raisons de constitutionnalit. Le vrai effet de cette loi fut un amnagement considrable
de la tutelle. Les autorits dcentralises sont susceptibles de prendre des arrts (pour
l'organe excutif) ou des dlibrations (pour l'organe collgial). Ces actes sont
excutables de plein droit ct de leur publication. Les actes les plus importants doivent
tre au pralable transmis au prfet pour approbation avant leur excution. Cela lui
permet de veiller au respect du droit par les collectivits dcentralises. Il revient au
service du contrle de lgalit (dont l'efficacit est parfois douteuse) d'exercer cette
prrogative. Le dfr prfectoral est opr si la dcision est considre comme illgale.
Le pouvoir du prfet n'est donc pas vraiment un pouvoir d'annulation, mais de
dclenchement d'une procdure devant le tribunal administratif pouvant impliquer
l'annulation de l'acte en cas d'illgalit. Mme devant le juge administratif, aucune
considration d'opportunit ne peut intervenir pour dclarer l'acte nul.
Le prfet dispose galement d'un pouvoir de contrle budgtaire. Il dclenche la
procdure et la conclut. Le prfet est assist par une juridiction qui intervient en tant
qu'autorit administrative consultative : la Chambre territoriale des comptes. Dans
certaines hypothses strictement dtermines par les textes (exemple : un budget qui n'a
pas t vot temps ou qui est dficitaire). La Chambre territoriale des comptes, saisie
par le prfet, examine le problme et propose une solution, communique la collectivit
dcentralise. Si l'autorit dcentralise refuse de rgler le problme, c'est la Chambre
territoriale des comptes qui s'en charge.
2) Les collectivits territoriales de droit commun
a) La commune
Il existe une spcificit franaise qu'est le nombre ahurissant de 36.000 communes. Ce
chiffre est encore plus impressionnant lorsque l'on prcise qu'une commune n'est
financirement viable qu'au-dessus de 2000 habitants. Si ce chiffre tait exact, un seul
neuvime des communes serait en mesure d'exercer les attributions que les textes lui
confient. La coopration intercommunale fait l'objet d'une forte incitation depuis quelques
annes.
On verra les organes, puis les comptences de la commune et enfin les mcanismes de
la coopration intercommunale.
1) Les organes communaux

Comme la plupart des personnes morales, la commune a deux organes :

Un organe dlibrant, le conseil municipal, compos de conseillers municipaux lus au
suffrage universel. Leur mandat est de six ans. Le conseil municipal dtient la
comptence de droit commun : lorsqu'une question est de la comptence communale,
c'est lui qu'il revient de la traiter. Le CGCT pose la clause gnrale de comptence
l'article L. 2221-29 : les communes ont vocation de connatre de toutes les affaires qui
ont un intrt pour elles.

 Un organe excutif, la municipalit, compose du maire et de ses adjoints. Le maire,

comme le conseil municipal, est lu pour six ans, au sein de ce conseil municipal. Le
mandat du maire s'aligne sur celui des conseillers municipaux. Il bnficie d'un
ddoublement fonctionnel : agent de l'tat de manire quelque peu marginale, qui
effectue certaines missions en son nom (tat civil, tenue des listes lectorales...), il est
pour l'essentiel le pouvoir excutif au sein de la collectivit dcentralise qu'est la
commune. Il prend donc dans ce cadre toute une srie de dcisions en son nom et pour
son compte. Il prpare et excute les dlibrations du conseil municipal, commencer
par la plus importante, qui adopte le budget. Il est galement dlgataire de certaines
comptences que le conseil municipal ne souhaite pas exercer lui-mme. La liste de ces
comptences potentielles se trouve dans le CGCT.
Le maire dispose de deux comptences propres :
Il est le chef de l'administration communale;
Il bnficie d'un pouvoir de police administrative, que l'on appelle police municipale,
qui lui permet de prendre toutes les mesures ncessaires pour parer aux troubles l'ordre
public.
Les agents du maire n'ont d'attribution qu'autant que le maire leur en dlgue,
exception faite de l'tat civil dont ils sont des officiers par leur seule qualit.
2) Les comptences communales

Le conseil municipal bnficie de la clause gnrale de comptence, par laquelle ds

lors qu'une question prsente un intrt pour la commune, celle-ci a comptence pour
s'en saisir. Cette clause gnrale est complte par des attributions spcifiques de
comptence, qui confirment en un sens la comptence des communes dans certains
domaines : action sociale, sant, urbanisme, enseignement, culture, conomie (de
manire relativement encadre), voirie, archives, pompes funbres... Les communes sont
donc en contact quasi-permanent avec les administrs. La taille dmographiquement
insuffisante de la plupart des communes implique qu'elles ont du mal exercer toutes
ces comptences; c'est pourquoi la coopration intercommunale fait l'objet de
nombreuses incitations.
3) La coopration intercommunale

Les communes ont toute une srie de dispositions pour raliser une telle coopration.
Cette coopration s'effectue au sein d'une nouvelle personne juridique, l'tablissement
public de coopration intercommunale (EPCI), personne morale de droit public
compose d'un organe dlibrant et d'un organe excutif. Ces EPCI sont trs nombreux.
Aussi la carte administrative de la France est-elle extrmement complexe : certaines
communes font partie de trois, voire quatre EPCI.
Il existe des syndicats communaux vocation unique, ainsi que des syndicats
communaux vocation multiple. Pour les petits regroupements ruraux, on trouve des
communauts de communes. Entre 50.000 et 100.000 habitants, ce sont les
communauts d'agglomration; au-del de 500.000 habitants, on utilise des
communauts urbaines, qui ont vocation tre remplaces par les mtropoles.

b) Le dpartement
1) Les organes

Le dpartement est compos d'un conseil gnral. La future rforme en fera le conseil
dpartemental. Ce conseil gnral est compos de conseillers gnraux
(dpartementaux), lus au suffrage universel pour six ans. Ces conseillers sont lus
l'chelle du canton il existe encore un seul conseiller par canton, mais le nombre de
conseillers sera bientt multipli par deux. Chaque moiti du conseil gnral est lue tous
les trois ans, pour un mandat de six ans (le prsident est lu lui-mme pour trois ans).
Une disposition du CGCT prvoit que le conseil gnral rgle, par ses dlibrations, les
affaires du dpartement". Deux consquences : d'une part, le conseil gnral a la
comptence de principe et l'excutif une comptence seconde; d'autre part, ds lors
qu'une question prsente un intrt pour le dpartement, le conseil gnral a vocation de
la traiter. Jusqu'en 1982, le prsident du conseil gnral tait le prfet ce qui en dit
long sur la conception d'alors de la dcentralisation. Le prsident du conseil gnral
prpare et excute les dlibrations de l'organe dlibrant, ce qui lui donne un rle
dcisif. Il gre le domaine dpartemental, soit l'ensemble des proprits du dpartement.
Enfin, il exerce le pouvoir de police trs limit sur le territoire dont il a la charge et
est le chef de l'administration dpartementale dcentralise.
2) Les comptences du dpartement

Le dpartement a une clause gnrale de comptence. Le conseil gnral peut traiter

de toute question qui soulve un intrt pour le dpartement. Nanmoins, les textes sont
venus prciser dans quels domaine le dpartement est comptent (sans vocation
exclusive) : action sociale (comptence trs importante pour le dpartement), sant...
c) La rgion
La rgion est apparue trs rcemment, dans les annes 1970. Le vritable caractre
dcentralis de la rgion se rvle en 1986, premire lection au suffrage universel direct
des conseillers rgionaux. La rgion n'tait pas mentionne dans la Constitution; elle l'est
partir du 28 mars 2003.
1) Les organes

La rgion est une personne morale de droit public compose d'un organe dlibrant, le
conseil rgional, lu au suffrage universel direct avec un mode de scrutin particulier. La
rgion, comme le dpartement et la commune, bnficie d'une clause gnrale de
comptence. Le prsident du conseil rgional, lu au sein du conseil rgional, excutif de
la rgion, est assist par divers organes. Le bureau, manation de l'organe dlibrant,
aide le prsident prendre les dcisions qui s'imposent. Le prsident du conseil rgional
prpare les dcisions de l'organe dlibrant, a vocation grer le partimoine de la rgion,
grer la police administrative l'chelon rgional et dirige l'administration rgionale
dcentralise.
2) Les comptences de la rgion

La rgion dispose d'une clause gnrale de comptence. Comme pour les autres
collectivits, le CGCT prcise certaines de ses prrogatives. La vocation de la rgion est
moins celle de prestations de services au bnfice des usagers que celle du
dveloppement du territoire, de la gestion conomique et de la transposition des
politiques europennes l'chelon local. Les rseaux ferrs rgionaux, financs par la
SNCF, font nanmoins l'objet du soutien financier des rgions.
3) Les collectivits locales statut drogatoire

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Les statuts de droit commun n'exclue pas qu'on les adapte, voire qu'on y droge, afin
de tenir compte de certaines spcificits. Aussi existe-t-il des collectivits locales avec
des statuts particuliers. Les raisons peuvent en tre historiques Avec l'Alsace-Moselle
par exemple , dmographiques Paris, Lyon et Marseille ne sauraient se satisfaire des
mmes organes que les plus petites des communes , gographiques caractre
insulaire , culturels avec la Nouvelle-Caldonie par exemple, trs autonome,
compose d'un gouvernement et d'une assemble . Le statut de ces collectivits est
trs volatile; tout est devenu trs compliqu avec la diversification des statuts.

D) Les autres institutions administratives

Il faut noter qu'il existe, ct de l'tat et des collectivits dcentralises, d'autres
institutions administratives. Ces institutions sont les tablissements publics et les
entreprises publiques.
1) Les tablissements publics
Dans la prsentation traditionnelle que l'on faisait des personnes publiques, on parlait
d'une trilogie des personnes publiques : l'tat, les collectivits dcentralises, les
tablissements publics. Aujourd'hui, on a pris conscience de l'impossible durabilit de
cette classification avant d'admettre l'existence d'autres personnes publiques, sui generis
: Banque de France, Institut de France... Cette vacuation des personnes publiques sui
generis a permis de contribuer l'unit des tablissements publics.
L'tablissement public n'a pas d'assise territoriale. On le dfinit par sa mission, sa
fonction. Cela explique qu'il soit parfois prsent comme une "dcentralisation par
services" ou une "dcentralisation fonctionnelle". Ces tablissements publics ont t
crs pour accomplir une fonction particulire. Les universits, lyces, hpitaux, sont des
tablissements publics. EDF, GDF, France Tlcom, taient des tablissements publics. Or,
chaque tablissement public dispose de la personnalit morale de droit public.
Dans l'immense majorit des cas, la mission confie aux tablissements publics est une
mission de service public, mission particulire qui dispose d'un rgime juridique
particulier. Ce sont des services publics personnaliss, puisqu'ils sont dots de la
personnalit morale. Un tablissement public peut grer deux formes de service public :
Les Services Publics Administratifs (SPA), soumis en gnral au droit public.
Les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC), soumis en gnral au
droit priv.
Personne morale laquelle on confie un SPA ou un SPIC, l'tablissement public peut
tre un tablissement Public Administratif (EPA) ou un tablissement Public
Industriel et Commercial (EPIC). L'tablissement public, tributaire de sa mission, ne
peut ni l'largir, ni s'en dlaisser. Il doit se cantonner sa spcialit. S'en carter est trs
difficile pour lui, en dpit des avantages que cela pourrait procurer la bonne
administration de sa fonction.
La tutelle pse sur chaque tablissement public (Paris II fait l'objet de la tutelle du
ministre de l'enseignement). Les tablissements publics peuvent tre locaux. Un EPCI
dpartemental est soumis au dpartement en tant que collectivit dcentralise. On
estime environ 1.000 les tablissements publics nationaux et environ 50.000 les
tablissements publics locaux.
2) Les entreprises publiques

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L'entreprise publique est plus un phnomne qu'une catgorie juridique. Personne

morale distincte des personnes territoriales, elle peut tre de droit public ou de droit
priv. Ces entreprises publiques ont une activit industrielle et commerciale et effectuent
cette activit sous la matrise d'une ou plusieurs personnes publiques : ce sont l deux
critres qui permettent de les dfinir et de qualifier une entreprise d'entreprise publique.
Les entreprises publiques peuvent tre des tablissements publics, industriels et
commerciaux dont l'activit est place sous la tutelle d'une personne publique. Mto
France, par exemple, est un EPIC que l'on peut qualifier d'entreprise publique, tout
comme l'Office National des Forts.
D'autres entreprises publiques existent. Certaines d'entre elles sont des socits
anonymes. Leur capital, dtenu 50% ou non par l'tat, dtermine si elles sont des
entreprises publiques ou prives.
Le sens organique du mot "administration" renvoie donc l'ensemble des institutions
qui composent le pouvoir excutif, quelque soit leur activit et qu'elles soient dotes ou
non de la personnalit morale. Tournons-nous maintenant vers l'administration au sens
matriel.

II) L'administration au sens matriel

L'administration au sens matriel conduit s'intresser non pas aux organes, mais aux
activits qu'ils accomplissent. Le terme "administration" au sens matriel dsigne des
services qui, prioritairement, servent l'intrt gnral. On peut liminer de
l'administration les fonction lgislative et judiciaire. Lgifrer n'est pas administrer; le
lgislateur ne fait pas fonctionner les services administratifs, puisqu'il se contente de
crer des normes. Les juges, quant eux, appliquent des rgles de droit des situations
litigieuses; on ne peut donc prtendre que, dans leur exercice de la fonction
juridictionnelle, les juges exercent une fonction administrative. L'administration, si elle
s'intresse au droit, se contente de faire en sorte de le respecter; alors que le juge le fait
respecter par d'autres autorits.
Seul le pouvoir excutif gre des services poursuivant l'intrt gnral qui relvent de
l'administration au sens matriel. Il convient de prciser l'analyse pour constater qu'au
sein du pouvoir excutif, il est possible d'mettre des doutes quant la conformit de ses
activits cette dfinition. Certaines activits n'y participent pas. Il a longtemps t
propos de distinguer la fonction gouvernementale, qui prend des dcisions
fondamentales ayant vocation dterminer la manire dont l'administration met en
oeuvre ses prrogatives. L'administration tire toutes les consquences de la politique
mene par le gouvernement.
Cette opposition fonction gouvernementale / fonction administrative est approximative.
Il convient donc de distinguer trois catgories au sein de l'excutif :
Les services administratifs raliss par les pouvoirs constitutionnels permettent le bon
fonctionnement des institutions publiques, sans fournir directement de prestation aux
administrs.
Le pouvoir excutif assure galement les relations diplomatiques de la France avec
d'une part, les autres tats, d'autre part, les institutions internationales. On est loin de ce
que l'on considre comme l'administration matrielle.
Tout le reste de l'action administrative peut tre considr comme matriellement
administratif. Le droit administratif, s'il a vocation s'intresser quelque chose qui
touche au pouvoir excutif, a cette partie de l'action administrative pour objet.

12

Un autre angle de rflexion est pertinent : en sortant de la rflexion interne du pouvoir

excutif, il est possible de comparer l'action du pouvoir excutif et celle des personnes
prives ordinaires. C'est l un moyen de dterminer la spcificit de l'action
administrative, qui se manifeste par sa finalit. Lorsqu'une personne prive se livre une
activit, elle cherche satisfaire ses propres intrts : conomiques, intellectuels,
moraux... La personne prive agit dans une perspective "goste". Cette finalit n'exclut
toutefois pas que, de temps autres, l'activit des personnes prives puisse avoir
indirectement un impact positif pour l'ensemble de la collectivit.
Lorsque l'administration agit, ce n'est pas dans son intrt personnel, qu'il soit moral,
conomique ou financier. Le but est avant tout celui de satisfaire l'intrt gnral. Le
Conseil d'tat, institution disposant notamment d'une fonction consultative, avait, dans
un rapport public de 1999, affirm que l'intrt gnral tait l'unique justification du
service public. "Seul, en effet, la poursuite d'un but d'intrt gnral peut rendre
acceptable le monopole tatique de la contrainte lgitime" : c'est parce que les
collectivits locales et l'tat poursuivent cet intrt gnral qu'ils peuvent prlever des
impts, exercer des pouvoirs de police...
Prenons un exemple concret : la limitation de vitesse des vhicules motoriss en ville
50km/h, si elle peut sembler parfois trs contraignante, vite la collectivit des
accidents de la route. Limiter la libert de circulation satisfait l'intrt gnral.
La notion d'intrt gnral est trs floue; on en a surtout une vision intuitive, bien que
l'intrt gnral ne soit pas peru exactement de la mme manire par tous. Cette
difficult tient surtout au fait que l'intrt gnral est une notion non pas juridique, mais
philosophique et politique, teinte d'idologie. On s'accorde tous sur certains lments, qui
permettent de le construire. Tout d'abord, l'intrt gnral n'est pas la somme de tous les
intrts particuliers ce qui est impossible mais transcende les intrts particuliers.
On peut ce propos souligner que parfois, certaines contraintes de la vie en socit sont
acceptes alors-mme qu'elles ne rpondent aucun intrt particulier. On peut prendre
l'exemple du systme fiscal : chaque contribuable paie ses impts, sans pour autant en
tirer de bnfice direct.

III)
Combinaison des sens organique et matriel de
l'administration
Il s'agit de croiser les deux acceptions du terme "administration". Il en ressort quatre
cas de figure :
L'administration peut exercer une activit matriellement administrative par un
fonctionnaire au sens organique : un professeur, un maire...

L'administration au sens organique peut effectuer autre chose qu'une activit

matriellement administrative : les biens publics, par exemple, ne sont pas affects une
activit administrative de service public. De mme, une commune peut grer une fort
pour rpondre un pur intrt patrimonial.
L'administration au sens matriel peut tre exerce par une personne qui ne se
rattache pas au sens organique de l'administration : une entreprise prive peut grer un
service de transports en commun, sans pour autant tre une personne publique. De
mme, l'assainissement de l'eau est souvent confi des personnes prives.
Une activit non matriellement administrative peut tre exerce par une personne qui
n'est pas de l'administration au sens organique : ici se recoupent toutes les personnes
prives qui agissent dans leur intrt particulier.
Sur les quatre hypothses prcdentes, on peut d'emble carter la dernire de notre
cadre d'tude, qui ne se rattache pas du tout l'administration et n'a donc pas lieu de

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faire l'objet du droit administratif. Concernant la premire hypothse, il est vident que le
droit administratif s'y intresse. Cette hypothse est plus floue en ce qui concerne les
deuxime et troisime catgorie.

A) La soumission de l'administration au droit

Prosper Weil, dans son Que sais-je ? de droit administratif, dit : "l'existence-mme d'un
droit administratif relve, en quelque sorte, du miracle." Il ne va pas de soi, en effet, que
l'tat accepte spontanment de se considrer comme tenu de respecter une rgle de
droit. Crateur de droit, il pourrait refuser de s'y assujettir. L'tat franais, contrairement
d'autres, accepte nanmoins de s'y soumettre.
La premire contrainte laquelle se soumet l'tat est sa seule et unique finalit : servir
l'intrt gnral. L'tat ne se soustrait pas non plus aux rgles de droit qu'il scrte. Il
accepte par ailleurs d'tre contrl, et mme, en cas de non respect des deux premires
contraintes, d'tre sanctionn par des juges qu'il a lui-mme cr. Ce triple miracle est
constamment renouvel; chaque semaine, chaque mois, de nouvelles contraintes psent
sur les autorits administratives, qui s'y plient et acceptent leur soumission au droit, qui,
au dpart, n'tait absolument pas naturelle.
Il faut donc s'intresser aux tapes de la soumission de l'tat au droit, pour ensuite voir
de quel type de droit il s'agit.

1) Les tapes de la soumission

L'tat est une institution considrable. Or, toute institution qui atteint une certaine taille
va naturellement scrter des rgles d'organisation interne. L'tat s'organise et va avoir
intrt fixer des rgles en son sein, notamment des processus de dcision, sans
lesquels il se retrouverait paralys. Il va se structurer, crer des organes et rpartir leurs
comptences, puis organiser un hirarchie. Mais ces rgles juridiques ne valent que pour
son ordre interne; il n'a alors aucune volont d'imposer ses rgles l'extrieur, et encore
moins de s'obliger vis--vis de tiers au respect de ces rgles-l. Les administrs, de la
sorte, ne peuvent se prvaloir du non-respect de l'tat ses propres rgles : c'est
l'arbitraire. Cette premire tape n'est pas du tout protectrice des individus; la forme
d'organisation juridique de l'tat est alors extrmement primitive. On parle de
Polizeistaadt. L'tat a la plus totale libert.
L'tat de droit est un stade bien plus volu : auteur de normes juridiques, il les
projette vers les citoyens et, en leur imposant des rgles de droit, il s'engage lui-mme
les respecter et, en cas de non-respect de ces rgles, tre sanctionn. Cet tat de droit
est illustr par un adage latin : "Tu patere legem quam ipse fecisti". Il se perfectionne de
jour en jour; mais ce processus est inachev. Chaque contrainte supplmentaire qui
apparat par la loi ou la jurisprudence va contraindre plus l'administration et mieux
protger l'individu. C'est l le miracle dont parle le professeur Weil : cette transition de
l'tat de police l'tat de droit.
Pourquoi accepter cette autolimitation ? Plusieurs explications peuvent tre avances.
Tout d'abord, si l'tat veut que les individus respectent ses rgles, il doit lui-mme donner
l'exemple en les respectant. Par ailleurs, l'arbitraire est repouss par une pression sociale
extrmement forte : les individus ont des moyens de pression contre l'tat. On peut
galement voquer l'existence d'un contrle juridictionnel qui s'est dvelopp trs
progressivement et qui, peu peu et de manire insidieuse, a conduit mettre l'tat
dans un tau de plus en plus serr. Il semble aujourd'hui improbable, en France, de
retourner l'tat de police.

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2) La soumission quelle droit ?

On l'a vu, l'administration et c'est un miracle admettre de se soumettre au droit.
Or, il faut savoir que le droit applicable l'administration ne prsente pas le mme visage
dans tous les pays. Les pays anglo-saxons, par exemple, n'admettent pas que le droit de
l'administration soit un droit spcifique. Il faut cependant noter que ces pays, sous
couvert de Common Law, pratiquent une spcialisation des rgles applicables aux
juridictions administratives. D'autres hypothses sont possibles; le droit l'administration
peut tre radicalement diffrent du droit priv. Un tel droit peut natre de la
jurisprudence, de textes de lois et, selon les cas de figure, appliqu par des juridictions
spciales qui scrtent un droit spcial ou par un seul type de juridictions qui applique le
droit en fonction du statut des justiciables. Un cas de figure intermdiaire est
envisageable : le droit administratif peut combiner des rgles de droit priv et de droit
public.
Le cas de figure la franaise prsente un droit administratif spcifique, mais qui
accepte parfois d'appliquer certaines dispositions de droit priv. Aussi peut-on se
demander si le droit administratif constitue l'ensemble du droit applicable
l'administration ou seulement, au sein du droit applicable l'administration, la partie des
rgles qui s'applique spcifiquement l'administration. Cette deuxime possibilit est
mise en oeuvre en France. Il faut savoir comment s'applique le droit priv aux autorits
administratives, sans pour autant qu'il soit partie intgrante du droit administratif.

B) Le droit administratif, droit spcifique l'administration

1) Le champ du droit administratif
Le droit administratif n'est pas le droit de l'administration aux sens organique ET
matriel. Il est le droit de l'administration au sens matriel du terme. Ds lors qu'une
fonction est matriellement administrative, on pourra penser qu'elle est soumise au droit
administratif. De mme, une entreprise prive qui gre un service de transports en
commun, sans tre administrative au sens organique du terme, verra s'appliquer son
activit matriellement administrative le droit administratif. Inversement, les actes pris
par l'administration au sens organique ne sont pas rgis par le droit administratif dans la
mesure o ils ne sont pas destins fournir une prestation matriellement
administrative. Le droit administratif n'est donc pas l'unique droit applicable
l'administration. L'administration franaise se voit en partie assujettie des rgles de
droit priv.
2) Les origines du droit administratif
Lorsque l'on connat les circonstances de l'apparition en France du droit administratif,
on comprend pourquoi il est si difficile de le dlimiter.
a) Les origines historiques
Certains historiens du droit peroivent, mme dans le Moyen-ge, des semblants de
droit administratif. Ce n'est toutefois qu'avec la loi des 16 et 24 aot 1790 et la
Rvolution franaise qu'un vrai droit administratif commence poindre. Le principe de
sparation des autorits administrative et judiciaire, dgag par la loi prcite, revient
la conception franaise de la sparation des pouvoirs. On a effectivement, lors de la
Rvolution franaise, deux textes :
L'article 13 de la loi des 16 et 24 aot 1790, loi d'organisation judiciaire adopte par
l'Assemble Constituante : "Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront
toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de

15

forfaiture, troubler, de quelque manire que ce soit, les oprations des corps
administratifs." Les parlements de l'Ancien Rgime prtendaient connatre des recours
contre l'administration royale; la paralysie qui en rsulta donna naissance cet article 13.
Les rvolutionnaires, par ailleurs, taient trs ptris des thories de Montesquieu, qui
prnait une sparation stricte des fonctions. Cette sparation est une conception francofranaise de la sparation des pouvoirs.
Le dcret du 16 fructidor An III, qui contient un article unique, rappelle que les
juridictions judiciaires ne doivent pas connatre des litiges administratifs.
Ces textes n'impliquaient toutefois pas l'apparition d'un droit administratif : l'ide
n'tait que d'exclure le juge judiciaire de l'action administrative. Leur porte est toutefois
toffe tout au long du XIXme sicle. Ce processus suscitera indirectement l'apparition
d'une juridiction administrative, puis d'un droit administratif proprement parler. Au
dpart, l'ide est de faire en sorte que les litiges auxquels prend part l'excutif doivent
tre traits par l'excutif. On cre donc des institutions places au sein de
l'administration, qui ont comptence pour statuer sur les litiges administratifs. Ces
institutions vont connatre une conscration avec le Consulat et l'arrive au pouvoir de
Louis-Napolon Bonaparte. Avec la Constitution de Brumaire An VIII, Napolon cre deux
institutions :
Le Conseil d'tat, plac ses cts;
Les conseils de prfecture, placs au sein de chaque prfecture territoriale.
Ces organes appartiennent l'administration. Ils sont composs d'agents de l'tat. Ils
exercent une fonction la fois administrative et quasi-juridictionnelles, puisqu'ils sont
chargs de trancher les litiges ns de l'action de l'administration. Celle-ci se juge donc
elle-mme. C'est ainsi, en effet, que les rvolutionnaires lisaient la sparation des
pouvoirs. Tout au long du XIXme sicle, les litiges sont donc tranchs par l'administration
lorsqu'elle en est partie. "Juger l'administration, c'est encore administrer", disait-on dans
les annes 1820. On ne saurait confier cette fonction aux magistrats judiciaires; les
autorits administratives sont juges. Apparat la thorie de l'administrateur-juge. Chaque
ministre, par ailleurs, tait juge de l'activit exerce par son ministre. Et ce, jusqu'
l'arrt Cadot (CE 13 dcembre 1889, p. 1148, concl. Jagerschmidt), qui met un
terme la thorie du ministre-juge. Conseil d'tat et conseils de prfecture, pendant trs
longtemps, se sont vritablement juridictionnaliss. Pour le Conseil d'tat, la date
charnire est celle de la loi du 24 mai 1872, qui obtient la justice dlgue. Le Conseil
d'tat se contentait alors de prparer les dcisions rendues par les organes
juridictionnels; il n'tait donc qu'un organe de prparation. Cette loi lui permet de rendre
lui-mme la justice. Ses avis taient toutefois quasi-systmatiquement suivis avant sa
promulgation. Les conseils de prfecture, eux aussi, se sont peu peu juridictionnaliss.
Un processus d'autonomisation a abouti retirer aux prfets leur titre de prsident de
droit des conseils de prfecture en 1926. L'organe devient alors une juridiction.
C'est ainsi que, sans faire dpendre l'administration du pouvoir judiciaire, on a cr un
ordre de juridiction indpendant qui soit distinct de l'administration. Cette affirmation par
le juge administratif de l'existence d'un droit particulier qu'est le droit administratif
rsulte de l'arrt Blanco (TC 8 fvrier 1873, p. suppl. p.61, concl. David). Cet arrt
affirme quelque chose de tout fait nouveau : la responsabilit de l'tat en matire de
service public ne peut tre rgie par les principes tablis dans le Code civil pour rgler les
litiges entre particuliers. Cette responsabilit n'est ni gnrale, ni absolue; elle a ses
rgles spciales qui varient selon les rgles du service et la ncessit de concilier les
droits de l'tat avec les intrts privs. On affirme de cette manire la ncessit
d'laborer un droit autre que celui du Code civil pour les litiges entre administration et
particuliers.
Une spcialisation juridictionnelle apparat, laquelle va elle-mme scrter l'apparition
d'une spcialisation juridique. Il n'y a toutefois pas une totale tanchit entre les deux

16

ordres de juridiction; le droit administratif est parfois appliqu par le juge judiciaire, tout
comme le droit priv ce qui est dj plus frquent peut tre appliqu par le juge
administratif. Tout ceci n'a certainement pas favoris l'ide d'un concept fondamental du
droit administratif.
3) L'absence d'une thorie gnrale du droit administratif
Lorsqu'on cherche un principe gnral qui puisse justifier le rsultat du processus
historique l'origine de la naissance du droit administratif, on s'y perd rapidement.
Plusieurs conceptions du droit administratif se sont toutefois succdes dans l'Histoire.
Dans un premier temps, on trouve des textes qui mettent en avant une dimension
organique du droit administratif. Le principe de sparation des autorits interdit au juge
judiciaire de connatre des litiges impliquant l'administration au sens organique. Le droit
administratif est avant tout le droit des personnes publiques. Or, cette vision des choses
taient trs rductrice de la comptence judiciaire : les juridictions judiciaires ne
pouvaient plus connatre de litiges dans lesquels l'administration se comporte l'instar
d'un simple particulier. D'o une seconde tape dans la conception du droit administratif.
Vers le milieu-fin du XIXme sicle, c'est l'activit qui suscite le litige qui intresse. Il y
a d'un ct les actes d'autorit des personnes publiques, qui ne sauraient tre soumis au
juge judiciaire; de l'autre, des actes de gestion, les litiges les concernant relevant de la
comptence du juge judiciaire. Cette distinction autorit/gestion, cette fois, rduisait par
trop la comptence du juge administratif. On a donc cherch autre chose. Au tournant des
XIXme-XXme sicles apparaissent deux courants doctrinaux, qui vont tenter d'expliquer
le droit administratif avec des points de vue diffrents.
L'cole de la puissance publique de Maurice Hauriou, doyen de la Facult de
droit de Toulouse, affirme que l'important consiste en les moyens que met en oeuvre
l'administration. Si ces moyens traduisent des prrogatives de puissance publique,
exorbitantes du droit commun, l'acte relve du droit administratif. Maurice Hauriou
modrera toutefois sa pense dans les annes 1920 en admettant le rle jou par le
service public dans la dtermination de la comptence des deux ordres.
L'cole du service public de Lon Duguit, doyen de la Facult de droit de
Bordeaux, met en avant le critre de l'activit extraordinaire par son objet exerce par
l'administration pour justifier l'existence et la comptence de la juridiction administrative.
Lon Duguit rpond d'une volont : limiter la puissance de l'tat, qui n'existe que pour
mettre en oeuvre le service public. Cette thorie fut nanmoins dmentie par la
jurisprudence au moment-mme o il crivait, avec l'arrt Bac d'Eloka (CE 22 janvier
1921).
L'arrt Bac d'Eloka met fin aux recherches sur les fondements thoriques du droit
administratif. Le doyen Vedel a tent de dcrire les bases constitutionnelles du droit
administratif, sans avoir l'ambition d'en faire une explication.

C) Les caractres du droit administratif

Il est impossible de trouver un concept fondateur du droit administratif, ce qui
s'explique par les conditions historiques de l'apparition de la juridiction administrative et
de son droit. On peut galement expliquer cette difficult par deux lments :
l'autonomie et le caractre jurisprudentiel du droit administratif.
1) Un droit autonome

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Cette question de l'autonomie du droit administratif, de son positionnement par rapport

au droit priv, est trs ancienne et fondamentale. On peut l'aborder sous deux angles :
Une autonomie drogatoire (le droit administratif serait un droit subsidiaire, une
exception au droit priv, qui serait donc lui-mme le droit commun), apprciation retenue
par les pays de Common Law qui soumettent toutes les relations juridiques un unique
droit ce qui n'exclut pas l'apparition de rgles spcifiques pour certaines relations
particulires. Cette conception de l'autonomie est impropre au droit franais.
Une autonomie sui generis : le droit administratif aurait une autonomie, une capacit
crer ses propres rgles, en toute indpendance du droit civil. Il existerait en
consquence deux droits communs, aux champs d'application respectifs radicalement
diffrents. Cette conception de l'autonomie est retenue en droit franais.
2) Un droit essentiellement jurisprudentiel
Certes on le constatera tout au long de ce cours , il faut d'emble reconnatre la
tendance de notre droit administratif tre de plus en plus crit. Les textes en question
peuvent tre d'origine constitutionnelle, internationale, rglementaire... Le droit europen
en particulier est un fort vecteur de nouvelles normes administratives. Cela ne signifie
toutefois pas que ce droit crit soit majoritaire en droit administratif. La plupart d'entre
eux sont des textes techniques, relatifs notamment la comptence des autorits. Les
notions de base du droit administratif contrat administratif, recours pour excs de
pouvoir... trouvent leurs sources dans la jurisprudence administrative. De mme, les
textes internationaux qui touchent au droit administratif, s'ils ne s'intressent pas aux
rgles techniques, n'affectent pas plus les grands principes de notre droit. Ils se
contentent surtout d'ajouter, voire de confirmer certaines liberts que doit dfendre le
droit administratif.
Il faut donc essentiellement se rfrer aux jurisprudences du Conseil d'tat et du
Tribunal des Conflits. Impossible, pour matriser le droit administratif, de ne s'intresser
qu'aux textes. On pourrait supprimer tous les textes administratifs sans en modifier ou
presque la substance. Cette origine essentiellement jurisprudentielle du droit
administratif a ses inconvnients, mais aussi ses avantages, parmi lesquels la souplesse :
le droit administratif, au gr des volutions de la socit, s'adapte en quelques retouches
aux ncessits contemporaines, sans avoir faire appel un lgislateur parfois peu
enthousiaste et comptent.
En raison de cette origine jurisprudentielle du droit administratif, le juge administratif
statue diffremment au cas par cas, crant peu peu une substance plus ou moins
cohrente de la matire. Tout est intimement li au sein de ce droit.
On s'intressera aux sources du droit administratif (PARTIE I), son ordre juridictionnel
(PARTIE 2), puis la comptence de cet ordre (PARTIE III).

PARTIE I : Les sources du droit administratif

Commencer par les sources du droit administratif est assez logique. a n'est toutefois
pas commenc par la facilit. Nous aborderons les sources "affermies", constitutionnelles
et internationales (Chapitre 1), puis les sources "affaiblies", la loi et la jurisprudence
(Chapitre 2) du droit administratif.

18

Chapitre 1 : Les sources affermies

Il est curieux de constater l'affermissement croissant de l'autorit des sources
constitutionnelles et internationales en droit administratif. Normes suprieures, ces
sources, pour des raisons de fait, ne suscitaient pas un grand intrt jusqu' il y a trente
ou quarante ans. Sous l'Ancien Rgime, on connat au mieux des rgles d'organisation
internes l'administration. Les sujets de droit n'avaient aucunement vocation les
opposer cette administration.
Avec la Rvolution franaise, on connat un basculement; on voit poindre le bout du nez
de l'tat de droit, avec notamment le dogme de la loi-expression de la volont gnrale,
la loi-norme suprme. Les rglements, normes gnrales et impersonnelles que
l'administration a le pouvoir d'dicter, sont ensuite apparues, et ont continu de
s'affirmer comme sources majeures du droit administratif jusqu'aux XIXme - dbut du
XXme sicle. Suite la Seconde Guerre mondiale apparaissent les "principes gnraux
du droit", trs protecteurs des liberts individuelles. La jurisprudence voit sa place crotre
dans les sources du droit administratif.
partir des annes 1970, et surtout du 16 juillet 1971, la Constitution prend une place
dterminante en droit administratif; elle fait une place au droit international, grce son
article 55 qui le reconnat comme source de droit supra-lgislative et infraconstitutionnelle. Les Communauts, puis l'Union Europenne font pression sur la France
pour que soient mieux respectes les liberts individuelles par le juge administratif.

Section 1 : Les normes constitutionnelles

Hauriou fut le premier se tourner vers la Constitution pour trouver un fondement au
droit administratif; il s'agissait cependant plus d'en garantir la lgitimit que d'en trouver
en son sein une vritable source. Et pourtant, toute Constitution contient des dispositions
intressant le droit administratif.
La Constitution de 1958 contient un certain nombre de normes administratives
constitutionnelles, dont le respect est garanti sous plusieurs conditions.

Sous-section 1 : Les normes constitutionnelles de droit

administratif
Dans le corps-mme de la Constitution du 4 octobre 1958, on ne trouve pas un trs
grand nombre de dispositions de droit administratif. On y trouve malgr tout certains
principes, qui trouvent leur assise notamment dans son Prambule.

I) Le corps de la Constitution de la Vme Rpublique

On trouve d'abord dans ce corps des dispositions rpartissant les comptences entre le
domaine lgislatif et le domaine rglementaire. Il s'agit des articles 34 et 37 de la
Constitution. Ces deux articles nous intressent tout particulirement; l'article 37 dfinit
grce l'article 34 le pouvoir rglementaire. Rattaches ces deux dispositions, on en
trouve galement d'autres, notamment les articles 37 al. 2, 38 et 41 qui assurent le
respect de la rpartition des comptences entre pouvoir rglementaire et pouvoir
lgislatif. On a dj voqu la rpartition des comptences entre prsident de la
Rpublique et Premier ministre; les articles 13 et 21 de la Constitution, en posant les
attributions de ces deux autorits, ont un impact en droit administratif. Les articles 19 et
22, qui prvoient le contreseing des actes du prsident et du Premier ministre, exigences

19

de forme, jouent galement un rle dans l'diction du droit administratif. Ce sont ici des
lments d'ordre institutionnel.
On peut galement trouver des principes substantiels, de fond, susceptibles d'avoir un
impact en droit administratif : universalit, galit et secret du suffrage, galit devant la
loi, principe de libre administration des collectivits territoriales... La fixation du rle du
prfet en matire de contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales l'article
72 nous intresse galement. L'article 55, lui, pose la supriorit du trait sur la loi. Le
Conseil d'tat, pendant trs longtemps, ne fut mentionn dans la Constitution qu'au titre
de ses activits consultatives jusqu'en 2003; depuis l'article, 74 al. 3 nonce l'une de ses
comptences.

II) Le Prambule de la Constitution de la Vme Rpublique

Ce Prambule est la fois extrmement court et extrmement riche. Il proclame
solennellement l'attachement du peuple franais aux droits de l'Homme tels qu'ils ont t
consacrs par la DDHC et le Prambule de 1946. Il faut aujourd'hui y ajouter la Charte de
l'environnement de 2004.
S'il ne dit rien de prcis, donc, ce Prambule renvoie des textes relativement toffs.
Par ce renvoi, toute une srie de principes ont pu trouver leur place dans le droit positif.
Le Prambule a en effet une valeur normative.

A) La normativit du Prambule
Cette normativit soulve deux questions : celle de savoir si le Prambule a une valeur
juridique; le cas chant, on s'interroge sur l'opposabilit de ses dispositions.
1) La valeur juridique du Prambule
Cette question amne s'interroger sur la valeur juridique de tous les textes auxquels il
renvoie. Sous l'empire de la IVme Rpublique, la normativit du Prambule tait admise
sans aucune difficult : les auteurs de la Constitution lui avaient donn explicitement
valeur constitutionnelle dans son article 81. Sur ce fondement, le Conseil d'tat a accept
d'appliquer les dispositions du Prambule de cette Constitution. Dans un de ses arrts (CE
Ass., 7 juillet 1950, Dehaene, p. 426), il fait respecter le droit de grve au profit des
fonctionnaires.
__________________________________________________________________________________________
________________________________
Note : l'arrt d'assemble est l'arrt le plus important du Conseil d'tat. Les arrts de
Section (S.) et de sous-sections runies sont un peu moins importants.
__________________________________________________________________________________________
________________________________
On ne trouve pas d'quivalent cet article 81 dans notre Constitution actuelle. Sous le
rgime de la Constitution de 1946, il tait interdit au Comit constitutionnel de censurer
une loi pour contrarit au Prambule. Le Conseil constitutionnel ne se voit pas, quant
lui, interdire une telle censure de manire explicite; on se disait donc qu'il tait
probablement comptent en la matire.
Le pouvoir rglementaire autonome, vis par l'article 37 de la Constitution, va s'exercer
dans des matires o le lgislateur n'a pas le droit d'intervenir. Ainsi, certains rglements
peuvent tre pris hors du cadre de la loi. On pourrait craindre, donc, que ce pouvoir
rglementaire se soustraie tout assujettissement. Le Conseil d'tat, son tour, dcida
donc qu'il serait soumis au Prambule de 1958, et par consquent que le Prambule avait

20

valeur juridique (CE S., 12 fvrier 1960, Socit Eky, p. 101). Cette solution pose
par le Conseil d'tat ds 1960 au sujet du Prambule est confirme par la dcision n 7144 DC du 16 juillet 1971, Libert d'Association.

2) L'opposabilit des dispositions du Prambule

Cette opposabilit du Prambule nat de dispositions trs vagues, gnrales, parfois
franchement incantatoires. Aussi peut-on se demander si elles crent des droits au profit
des individus. C'est l la question de l'opposabilit du Prambule. On y trouve toute une
srie d'alinas dont l'opposabilit prte presque sourire; l'alina 10, par exemple,
proclame que "la nation assure l'individu et la famille les conditions ncessaires leur
dveloppement". On pourrait, sur son fondement, tout revendiquer et n'importe quoi.
L'alina 11, quant lui, proclame le droit de l'enfant, de la mre et des vieux travailleurs
la sant, la scurit matrielle, le repos et les loisirs. Enfin, l'alina 12 pose le principe
de solidarit et d'galit de tous les franais devant les charges qui rsultent des
calamits nationales. Qu'est-ce qu'une calamit ? Une calamit nationale ? quoi rime
une telle solidarit ? Ces principes semblent reflter plus un idal vis par les
constituants que des normes de droit positif lesquels, de surcrot, ne pensaient pas
faire natre des droits et obligations de leur Prambule.
Comment, donc, rsoudre cette difficult ? par l'arrt Eky, dans lequel le Conseil d'tat
reconnat la valeur normative du Prambule, il a fallu rpondre aux sollicitations des
requrants qui revendiquaient le bnfice de ces textes. La faon dont le Conseil d'tat
s'y est pris est trs pragmatique : c'est alina par alina, au cas par cas qu'il a tudi une
telle opposabilit. La question tait celle de la suffisante prcision de ces textes. L'alina
10, par exemple, est opposable (arrt GISTI du 8 dcembre 1978), alors qu'on aurait pu
parier le contraire. De mme, l'alina 12, relativement prcis, aurait tout fait pu tre
opposable; or, le Conseil d'tat a dcid qu'il n'en tait rien dans une dcision du 10
dcembre 1962, Socit indochinoise de construction lectrique.
On peut comprendre des positions du Conseil d'tat qu'il va d'autant plus aisment
considrer les dispositions des textes en cause comme opposables que des lois sont
venues les concrtiser, les prciser. Au contraire, lorsque le lgislateur ne cherche pas
rendre effectives ces dispositions, le Conseil d'tat est bien plus rticent les voir comme
opposables. Cela, en effet, ferait presque de lui un constituant-bis.

B) Les principes du Prambule

1) Les principes contenus dans la Dclaration des Droits de l'Homme et du
Citoyen
Ce texte est rest au plus haut niveau dans notre systme juridique. Il est un modle
en termes d'affirmation de droits et de liberts pour les individus. On y trouve des
principes qui, proclams de manire trs gnrale, sont d'un article l'autre dclins,
illustrs dans des cas particuliers. Ainsi de l'galit : l'article 6 promeut l'gal l'accs aux
emplois publics, tandis que l'article 13 prvoit l'galit devant les charges publiques. Mais
les corollaires du principe d'galit se trouvent aussi en-dehors de cette dclaration : la
jurisprudence en donne d'autres illustrations dans d'autres domaines, ayant elles aussi
valeur constitutionnelle. L'galit devant la justice, sans tre proclame par un texte, est
dclare constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, de mme que l'galit des
usagers devant le service public. Le principe de libert, nonc l'article 4 de la DDHC, a
connu des dclinaisons particulires : libert d'entreprendre, libert d'aller et venir,
libert religieuse... L'article 17 de la DDHC qui affirme solennellement la protection du
droit de proprit, "inviolable et sacr", a reu application non seulement en ce qui
concerne la proprit prive, mais aussi en ce qui concerne la proprit publique dans

21

une dcision du Conseil constitutionnel du 25 et 26 juin 1986. L'article 3 dispose que "le
principe de toute souverainet rside essentiellement dans la nation", disposition sur
laquelle le Conseil constitutionnel s'est bas pour dire que la justice, rendue au nom du
peuple franais, ne saurait voir des personnes de nationalit trangres siger dans des
formations de jugement de la juridiction administrative, moins qu'elles soient en
proportion minoritaire dans la formation de jugement.
2) Les principes proclams dans le Prambule de 1946
Ce Prambule consacre un certain nombre de principes politiques, conomiques et
sociaux qu'il qualifie de "particulirement ncessaires notre temps". On peut distinguer
deux types de principes dans ce Prambule :

Des principes inspirs d'une philosophie trs individualistes (moins nombreux,

cependant, que ceux contenus dans la DDHC) : galit des sexes, droit d'asile, droit de
mener une vie familiale normale...
L'essentiel du Prambule de 1946 porte toutefois sur des droits de l'individu en tant
que membre de la socit. Cette "seconde gnration des droits de l'Homme" comprend
le droit de grve, le droit syndical, le droit la sant...
3) Les principes voqus par le Prambule de 1946
La nuance entre proclamation et vocation tient au fait que cette troisime catgorie de
principes est evanescente : le Prambule de 1946 fait allusion de manire abstraite sans
en donner d'illustration concrte de ces derniers principes. On parle notamment des
"Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la Rpublique" (PFRLR), auxquels il
n'est fait allusion dans aucun texte. Et pourtant, les juges, commencer par le Conseil
d'tat puis le Conseil constitutionnel, se sont empars de cette notion afin de dgager
des principes valeur constitutionnelle. Notion trs vasive, elle est toutefois lgrement
encadre.
La notion de PFRLR signifie d'abord que le principe a t reconnu par une ou plusieurs
lois. En 1984, le Conseil constitutionnel consacre le PFRLR de l'indpendance des
professeurs d'universit.
La loi doit tre une loi de la Rpublique, donc avoir t adopte une poque
rpublicaine de notre Histoire.
Les PFRLR sont voqus par le Prambule de 1946; le constituant ne pouvait donc se
rfrer, l'poque, des lois postrieures. Les lois utilises pour les PFRLR sont donc
antrieures 1946.
Cette triple limite ne prsente aucun danger; c'est postrieurement 1946 que les
droits et liberts se sont le plus exprims.
La libert d'association, qui vise la loi de 1901, fut consacre au rang de PFRLR ( CE
Ass., 11 juillet 1956, Amicale des anamites de Paris) : c'est la premire fois qu'un
PFRLR est reconnu. Le Conseil constitutionnel prit ensuite le relai. Furent ajouts au rang
des PFRLR les droits de la dfense, la libert de l'enseignement, l'indpendance de la
juridiction administrative...
On pourrait croire que le rle du Conseil d'tat s'est effac dans cette dtermination.
C'est vrai dans les faits; nanmoins, cette comptence n'est pas exclusive au Conseil
constitutionnel. Dans un arrt d'Assemble du 3 juillet 1996 (Kon), le Conseil d'tat
a reconnu le PFRLR selon lequel on ne peut extrader un individu dans un but politique.

22

Les PFRLR sont consacrs par les juges. La tentation que l'on pourrait avoir est donc de
les considrer comme jurisprudentiels. C'est faux plusieurs titres. Deux arguments en
font des principes crits, qui les rangent dans la catgorie des principes constitutionnels :
C'est le Prambule de 1946 qui cre ces PFRLR. Il ne prcise pas ce qu'ils sont, mais il
les cre quand mme : ils sont constitutionnels.
Les PFRLR sont des principes reconnus par les lois de la Rpublique : ils sont donc bel
et bien crits.
4) Les principes noncs par la Charte de l'environnement
Cette Charte est un texte un peu part, trs diffrent des prcdents. Il est orient
exclusivement dans la direction de l'environnement. Son originalit tient au fait que pour
la premire fois, une dclaration des droits contient des devoirs constitutionnels. Sans
surprise, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'tat ont reconnu la valeur
constitutionnelle de cette Charte. Ce qui tait moins certain, et qui fut toutefois reconnu,
c'est l'opposabilit de tous les articles de la Charte, qui sont au nombre de dix. On trouve
notamment dans l'article 5 de la Charte le principe de prcaution (est exig du citoyen,
lorsqu'apparat une nouvelle technologie, substance, etc. dont il ignore le danger, de
prendre les mesures ncessaires pour tre certain qu'elle ne porte pas atteinte
l'environnement). L'article 7, quant lui, joue souvent devant le juge administratif : il
nonce le principe d'information et de participation sur le plan environnemental. Les
citoyens doivent tre en consquences informs et consults en ce qui concerne
l'environnement.
La Constitution est donc bel et bien une source de droit administratif. Il faut maintenant
voir comment les normes qu'elle nonce sont respectes.

Sous-section 2 : Le respect des normes constitutionnelles en

droit administratif
Pour assurer leur effectivit, il faut que les exigences constitutionnelles permettent une
sanction lorsqu'elles ne sont pas respectes. Pour que cela soit possible, il faut que
n'existe aucun cran entre l'acte administratif et la disposition constitutionnelle. Apparat
la thorie de la loi-cran, qui fait obstacle entre la norme constitutionnelle et les
dispositions de valeur rglementaire.
La thorie de la loi-cran est en plein recul. Il existe d'ailleurs d'autres manires de
garantir l'application des normes constitutionnelles en droit administratif.

I) Le recul de la thorie de la loi-cran

La Constitution est la norme suprme de notre systme juridique. Elle a donc vocation
s'imposer toutes les autorits normatives subordonnes : rglementaires, lgislatives...
Les actes administratifs y sont donc soumis. Lorsqu'il y a recours devant le juge
administratif, le requrant peut donc thoriquement en demander l'annulation pour
contrarit la Constitution. Le problme rside dans le fait que l'immense majorit des
actes administratifs sont pris en application, du moins dans le cadre d'une loi, qui
s'interpose donc entre la Constitution et ledit acte. Il faut donc trouver le moyen de briser
cet cran.

23

A) Le refus du juge administratif de contrler la constitutionnalit des

lois
L'un des arguments d'un requrant devant le juge administratif peut tre la
contradiction de l'acte administratif avec la Constitution. Le problme apparat lorsque
cet acte, pris en application et en conformit la loi, y est effectivement contraire. Or, le
juge administratif estime que la question de la constitutionnalit de la loi ne relve pas de
sa comptence. La loi fait alors cran entre l'acte administratif et la Constitution; il n'est
donc pas possible pour le requrant de faire valoir d'autre argument que vis--vis de la
loi. Cette incomptence du juge fut affirme dans un arrt de Section du Conseil
d'tat du 6 novembre 1936, Arrighi. De mme, lorsque l'acte administratif est
contraire la loi mais que l'administration affirme l'inconstitutionnalit de la loi, l'acte
administratif est annul, peu importe sa conformit ou sa non-conformit la
Constitution.
Si le juge administratif s'interdit de vrifier la constitutionnalit de la loi, c'est au nom
de la sparation des pouvoirs : le juge administratif s'interdit de se prononcer sur une
telle question, qui reviendrait violer la Constitution. La loi est l'expression de la volont
gnrale, non celle du juge. De mme, on peut lgitimement dduire de la comptence
du Conseil constitutionnel et de son existence que la mission de vrifier la
constitutionnalit de la loi n'appartient qu' lui, et certainement pas aux juges
administratif et judiciaire. La prsence du Conseil constitutionnel, nanmoins, ne
garantissait pas, jusqu' il y a quelques annes, le contrle de constitutionnalit de toutes
les lois : seul le contrle a priori existait, lequel contrle n'tait effectu que pour environ
10% des lois. Progressivement, donc, la thorie de la loi-cran a t remise en cause.

B) La remise en cause progressive de la loi-cran

La loi-cran, contrairement ce qu'on en dit parfois, n'est pas morte. Elle existe encore,
bien que son champ se soit considrablement restreint, notamment par la QPC. Le juge
n'est toujours pas juge de la constitutionnalit des lois.
1) Les limites de la thorie de la loi-cran
On peut tout d'abord "vider le venin" de la loi : il est possible de considrer la loi
inconstitutionnelle en biaisant l'obstacle. Il suffit pour ce faire de donner la loi un sens
qui lui retire son inconstitutionnalit. Cette hypothse est tout de mme assez rare. Un
arrt d'assemble du 17 fvrier 1950, Dame Lamotte, en fournit un exemple
topique. Une loi affirmait qu'une dcision prise par une autorit particulire tait
insusceptible de tout recours. Un requrant a attaqu cette privation de recours. Le
Conseil d'tat a considr que la loi n'avait pas entendu exclure le recours pour excs de
pouvoir. Cette illustration n'est toutefois pas parfaitement pertinente : le Conseil d'tat
neutralise le venin de la loi en dclarant un principe gnral du droit.
Il existe galement des actes administratifs qui chappent totalement la mise en
cause de la loi-cran : les rglements autonomes, insusceptibles de buter sur la loi-cran.
Le Conseil d'tat admet parfois que l'cran lgislatif est transparent, donc qu'il n'est
plus un cran. Cela permet l'argument tir de l'inconstitutionnalit de l'acte
administratif d'tre examin par le juge. Cette transparence est pose dans une
hypothse particulire, qui s'tend insidieusement depuis une ou deux annes.
L'hypothse de base tait trs restreinte : il arrive que la loi qui s'interpose entre la
Constitution et l'acte administratif ne contienne rien d'autre que l'attribution au pouvoir
rglementaire de la comptence pour prendre une mesure. Si l'acte administratif viole un

24

acte constitutionnel dans ce cas de figure, ce n'est en effet pas la faute de la loi, qui se
contente de lui donner comptence.
Le Conseil d'tat retient une conception de plus en plus large de l'cran transparent : il
affirme cette hypothse lorsque l'acte rglementaire ne s'est pas content de ritrer une
disposition dj contenue dans la loi. Ce phnomne se trouve notamment dans un arrt
du 6 dcembre 2012, Socit Air Algrie, AJDA 2012, p. 380.
Une quatrime limite est plus complexe et assez audacieuse. Le Conseil d'tat affirme
que l'cran lgislatif ne peut apparatre que lorsqu'on est en prsence d'une loi
postrieure la norme constitutionnelle invoque. Il poursuit en refusant l'application de
la loi cran lorsque la loi y est antrieure. Dans le premier cas, on ne raisonne pas en
termes de hirarchie des normes, mais d'un simple problme de conflit de lois dans le
temps. Admettons que la Constitution ait valeur de loi. La premire loi (la Constitution)
est contraire la seconde loi (la vraie loi). Or, la loi postrieure prime sur la loi antrieure;
ce faisant, il y a abrogation implicite. La Constitution a implicitement abrog la disposition
lgislative. Cette hypothse est trs audacieuse; la QPC la remplace efficacement.
2) Le contournement de la loi-cran
Deux mcanismes permettent un contrle indirect de la constitutionnalit des lois.
a) Le contrle indirect par le changement de norme de rfrence
La thorie de la loi-cran, initialement, avait une porte bien plus large. Elle empchait
au juge administratif de connatre de tout reproche mettant en cause le respect par un
acte administratif de la Constitution, mais aussi du droit international. Lorsque la loi-cran
est conteste pour contrarit avec la norme internationale, c'est l'hypothse de l'arrt
Nicolo (CE 20 octobre 1989) qui s'applique. Pour la premire fois, le Conseil d'tat
accepte de se prononcer sur l'inconventionnalit d'une loi. C'est l un net recul de l'cran
lgislatif. Or, Nicolo, en ralit, a permis de compenser la jurisprudence Arrighi en matire
de constitutionnalit des lois. Ce contournement de la loi-cran est ncessaire : la France
est tenue de respecter ses engagements internationaux. Or, la jurisprudence Arrighi
pouvait empcher une telle garantie. Ainsi, le requrant put soulever l'inconventionnalit
de la loi plutt que son inconstitutionnalit pour parer l'cran entre loi et Constitution.
b) Le contrle indirect par le changement de juge
Il s'agit ici de la QPC de l'article 61-1 de la Constitution, n de la rvision du 23 juillet
2008, entre en vigueur le 1er mars 2010. Le grief d'inconstitutionnalit de la loi est
dsormais oprant.

II)
Le respect des normes constitutionnelles en droit
administratif
La Constitution contient des normes trs gnrales et abstraites, qui posent de grands
principes sans entrer dans le dtail. Ces dispositions n'ont pas un sens vident; il faut
donc interprter la Constitution. Toutes les juridictions sont titulaires de ce pouvoir
d'interprtation, en vertu de l'article 4 du Code civil qui prohibe le dni de justice (et qui
s'applique en droit administratif). Devant le Conseil d'tat, par exemple, il faut interprter
l'article 34 pour vrifier l'argument du requrant. Il existe une pluralit d'interprtes de la
Constitution, puisque ce pouvoir d'interprtation est reconnu tout juge. Le sens de
l'article 55 de la Constitution, quant lui, a longtemps fait dbat entre la Cour de
cassation, le Conseil d'tat et le Conseil constitutionnel. Ainsi, pendant quatorze ans, il y
eut une opposition entre ces diffrentes juridictions.

25

De mme, l'article 62 de la Constitution prcise que les dcisions constitutionnelles

"s'imposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et
juridictionnelles". Cet article, pris tel quel, devrait bloquer toute divergence
d'interprtation entre les diffrentes juridictions. Or, la chose est plus subtile. L'article 62
parle de l'autorit des "dcisions", non des interprtations du Conseil constitutionnel.
Pourtant, le principe de l'autorit de la chose juge qui s'attache au dispositif s'attache
aussi au motif du jugement, qui est le soutien ncessaire de ce dispositif. Aussi les
interprtations devraient-elles tre galement avoir autorit. Ce qui n'est toutefois pas le
cas. Le juge administratif ne respecte scrupuleusement la dcision du Conseil
constitutionnel que lorsqu'elle porte sur la loi exacte qu'il a appliquer dans le cadre du
litige dont il est saisi. Si l'interprtation du Conseil constitutionnel intresse ledit litige,
mais porte sur une autre loi que celle qui lui est applicable, ft-elle strictement identique,
le Conseil d'tat ne s'imposera pas son respect intgral. Nanmoins, si les juges ne sont
pas tenus de suivre une telle interprtation, ils ont tendance la suivre pour viter tout
problme. Le Conseil constitutionnel est galement l'coute des juridictions
administratives et judiciaires. Il lui est arriv d'adopter une dcision prise par l'une des
deux juridictions suprieures. Le plus souvent, il n'y a pas de divergence d'interprtation;
et s'il y en existe, elles ne durent pas longtemps.

Section 2 : Les normes internationales

Nous avons accueilli depuis longtemps des normes internationales dans notre systyme
juridique. Ce mouvement a conduit ce que nous ayons aujourd'hui un grand nombre de
traits internationaux qui en font partie. On estime ce nombre sept mille. ces traits
internationaux, il faut ajouter, au sens du droit international classique, une varit
particulire de normes internationales manant de l'Union europenne poses par les
institutions europennes. Depuis une vingtaine d'annes, il semble notre systme
juridique accueille plus de normes europennes qu'il n'en produit lui-mme. Il y aurait
entre 15.000 et 20.000 actes europens de la sorte auxquels nous sommes tenus de nous
conformer.
Le droit international affecte toutes les branches du droit franais, notamment le droit
administratif entendu largement. Une petite minorit de traits internationaux, trs
importants, porteurs d'une protection renforce des droits de l'Homme et des liberts
individuelles, ont un impact sur notre droit positif. Le plus important est la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, notamment son article 6 1 qui porte sur les
garanties du procs quitable. Le pacte des Nations-Unies sur les droits civils et politiques
ainsi que la Convention sur les droits de l'enfant en matire de droit des trangers,
notamment, jouent galement un rle important. Ce phnomne d'accroissement de la
source internationale nous impose d'tudier la manire dont elle a t reue dans notre
systme juridique : comment manifeste-t-elle son impact sur notre droit administratif ?

Sous-section 1 : La notion de norme internationale

On en verra la dfinition, avant d'aborder la question dlicate des conditions auxquelles
est subordonne la normativit des normes internationales.

I) La dfinition des normes internationales

Est norme internationale toute norme juridique qui inclut un lment d'extranit
organique. Cela signifie qu'est norme internationale une norme qui n'mane pas
exclusivement de la volont de l'autorit franaise. Cela recouvre deux types de normes :
Les normes manant la fois des autorit franaise et trangre (un trait bilatral
franco-tasunien portant sur la non-cumulation des impositions fiscales par exemple);

26

 Les normes manant exclusivement des autorits non-franaises. Cela vise l'hypothse
particulire dans laquelle l'acte international mane d'autorits internationales. Un trait
peut instituer un certain nombre d'organismes internationaux, sur le fondement duquel ils
disposent du pouvoir d'mettre des actes qui s'imposent aux tats qui sont partie audit
trait. Les traits internationaux qui crent de tels organismes constituent le droit
originaire. les traits fondant l'Union europenne et ses institutions sont du droit
originaire, dont les actes s'imposent la France.
On trouve deux types d'actes manant du droit de l'Union europenne :
Les rglements europens, qui se caractrisent par la radicalit de leurs effets. L'article
288 alina 2 du Trait sur le Fonctionnement de l'Union Europenne nous dit qu'ils sont
"obligatoire dans tous leurs lments et directement applicables dans tous les tatsmembres". Il suffit qu'un rglement europen ait t dict valablement par les
institutions comptentes et publi au Journal Officiel de l'Union europenne pour
qu'aussitt, le rglement prvoie mcaniquement ses effets en France.
Les directives europennes, aux effets moins radicaux, qui posent certaines difficults.
Vises par l'article 288 alina 3 du TFUE, elles lient les tats-membres quant au rsultat
atteindre dans un certain dlai. Les tats-membres demeurent libres des moyens
employs pour atteindre ce rsultat. Aussi une directive exige-t-elle des mesures de
transposition : le lgislateur ou le pouvoir rglementaire, en fonction du domaine dans
lequel entre la directive, doivent prendre les actes ncessaires l'atteinte des objectifs
de la directive.
Certaines institutions, typiquement l'Union europenne, organisation internationale la
plus intgre qui soit, peuvent imposer des actes auxquels les tats-membres, qui y sont
reprsents, ne peuvent se soustraire.
Il faut galement souligner l'existence de deux autres types de normes internationales
ne relevant pas du droit crit :
Les rgles du droit public international. Ces rgles n'ont pas toujours t formalises
dans un trait, mais sont tout de mme considres comme juridiques.
La coutume internationale.
La France proclame son respect ces normes par le biais de son Prambule de 1946. La
porte de cette affirmation demeure nanmoins limite.
On utilisera indiffremment les termes "trait" et "norme internationale", sauf les cas
qui seront prciss dans lesquels il s'agira de les distinguer.

II)
Les conditions de la normativit des normes
internationales
Au regard de la dfinition de la norme internationale qu'on a prcdemment donne, se
pose la question pour elle de leur intgration dans le systme juridique franais.
Plusieurs conditions doivent tre satisfaites pour une telle normativit :
Le trait, tout comme n'importe quel acte juridique, doit avoir t adopt et publi. Il
doit avoir t sign par l'autorit franaise comptente, selon que cet acte ait t ratifi
ou approuv (ce qui ne vaut pas pour le droit europen). Il doit galement avoir t
publi, notamment au Journal Officiel. Ces diffrentes conditions doivent donner lieu un
contrle. Le juge administratif vrifie depuis longtemps l'existence et la rgularit de
l'acte de publication du trait international. L'arrt Socit Prosagor rendu par le Conseil
d'tat le 30 octobre 1964 prvoit que lorsqu'est invoqu un trait devant le juge

27

administratif, il vrifie l'existence des actes de signature dudit trait. C'est l une pure
vrification formelle. Il vrifie ensuite la prsence d'actes d'approbation, de ratification.
Ce n'est que bien plus rcemment que le juge administratif a accept de vrifier non plus
seulement l'existence, mais la rgularit de la signature, de la ratification ou de
l'approbation, notamment dans un arrt du 18 dcembre 1998, SARL du parc d'activit
de Blotzheim. Dans cet arrt, le Conseil d'tat considre que ces actes signature,
ratification, approbation ne sont plus des actes de gouvernement.
La deuxime condition est directement issue de l'article 55 de la Constitution. Le trait
doit donner lieu une application rciproque par l'autre ou les autres parties ce trait.
C'est ce que l'on appelle la condition de rciprocit. Il serait choquant que nous soyons
tenus de respecter un engagement international que les autres parties qui se sont
engages ne se respectent pas. La comptence pour vrifier une telle rciprocit fut
pendant longtemps dcline par le juge administratif. Aussi considrait-il que cette
question tait prjudicielle, avant de la renvoyer au ministre des affaires trangres.
D'autant plus que l'affirmation de la non-rprocit est politiquement dlicate. Cependant,
un problme subsistait : devant le juge administratif, l'une des parties est souvent l'tat.
Le ministre des affaires trangres, organe de l'tat, pouvait donc conditionner la solution
d'un litige opposant l'tat et un particulier. L'tat tait donc la fois juge et partie. La
Cour Europenne des Droits de l'Homme, organe veillant au respect de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, a donc condamn la France dans un arrt du 13
fvrier 2003, Chevrol c. France, dans lequel elle affirme que le Conseil d'tat ne devait
pas se considrer comme li par l'apprciation du ministre des affaires trangres de la
rciprocit du trait en cause. Le ministre des affaires trangres ne saurait que donner
un avis propos d'une telle rciprocit. Aussi le Conseil d'tat accepte-t-il de vrifier
cette rciprocit dans un arrt Mme Souad Chriet-Benseghir du 9 juillet 2010.
Ces deux conditions permettent de savoir si le trait dploie bel et bien des effets dans
notre systme juridique. Admettons que ce soit le cas. Se pose maintenant la question
suivante : vis--vis de qui ces effets se dploient-ils ? Le trait est un contrat pass entre
plusieurs tats, personnes juridiques; ds lors, il est possible d'avoir des doutes quant
aux effets de ce trait l'gard des individus. Ne s'applique-t-il pas qu'aux tatsmembres en tant qu'institutions ? C'est la question de l'effet direct du trait. Les
particuliers pourraient de la sorte demander le respect direct des droits qu'il garantit.
Dans un arrt d'assemble du Conseil d'tat du 11 avril 2012, GISTI, l'apprciation du
juge quant aux effets du trait est renouvele. Le Conseil d'tat affirme qu'il n'existe pas
de prsomption d'effet direct, dont l'existence faisait auparavant l'objet de doutes. Il faut
au contraire que l'effet direct du trait soit prouv. Cette preuve passe par deux critres
cumulatifs ngatifs :
La stipulation internationale doit d'abord ne pas avoir pour objet exclusif de rgler les
relations entre tats;
La stipulation internationale ne doit pas requrir des rgles internes d'application.
Le juge se prononce sur ces critres "eu gard l'intention exprime des parties [les
tats] l'conomie gnrale du trait [le Conseil n'analyse pas le trait stipulation par
stipulation, mais dans son contexte global], son contenu et ses termes".
Enfin, l'arrt GISTI indique que le fait que la stipulation sur laquelle on s'interroge
dsigne les tats comme sujets de l'obligation que pose cette stipulation ne signifie pas
forcment l'absence d'effets directs.
Il semble que dans cet arrt, le Conseil d'tat ait voulu maintenir d'assez larges
possibilits de reconnaissance de l'effet direct des traits internationaux. Sa double
formulation ngative n'exclut pas une telle largesse.

Sous-section 2 : La place des normes internationales en droit

administratif

28

On trouve deux types de pays dans le systme international quant leur manire de
rceptionner les normes internationales :
Les pays monistes. Ces pays unissent droit interne et droit international dans un seul et
mme corpus juridique, applicable globalement et directement tous les sujets de droit.
En d'autres termes, ds lors qu'un trait est correctement sign, ratifi, publi et
approuv, il produit tous ses effets de droit dans le pays en cause. La place de la norme
internationale dans la hirarchie des normes de ce systme moniste peut varier : soit
elles se trouvent tout en haut, soit les pays les situent un peu plus bas.
Les pays dualistes. Dualistes en ce que ces pays effectuent une simple juxtaposition
entre droit international et droit interne. Il faut, dans ces systmes, pour qu'une norme
internationale produise ses effets, qu'elle ait t ratifie ou approuve et publie, mais
aussi qu'elle ait donn lieu des mesures de transposition interne. Le lgislateur doit par
exemple avoir repris dans une loi le contenu du trait et l'avoir publie. Dans ces pays,
l'acte de transposition fait le caractre juridique de la norme internationale.
La France est plutt moniste. L'article 55 de sa Constitution donne la cl de notre
positionnement : "Les traits et accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur
publication, une autorit suprieure celle des lois". On connat donc la place de la
norme internationale dans notre hirarchie des normes. Cette indication donne par
l'article 55 a donn lieu des question trs complexes.

I) La place des normes internationales par rapport la

Constitution
Il est trs difficile d'tablir une hirarchie entre Constitution et normes internationales. Il
faut trouver une articulation entre normes de systmes juridiques diffrents.
Dans l'ordre juridique international, le trait est conclu entre tats souverains. Ds lors,
il est une norme suprme. C'est ce que l'on appelle le principe de primaut, incarn par
un adage latin qui vaut aussi en droit des contrats privs : pacta sunt servanda, les
contrats doivent tre respects. Cette exigence interdit un tat, dans la sphre
internationale, d'invoquer des dispositions de droit interne pour se soustraire ses
engagements internationaux. Nous avons confirmation de cette interdiction par la
jurisprudence internationale, aussi bien dans la jurisprudence classique (avis du 4 fvrier
1932 de l'ancienne Cour Permanente de Justice internationale, Traitement des prisonniers
de guerre polonais Dantzig) que dans la jurisprudence moderne, plus exactement dans
le cadre du droit communautaire (arrt Internationale Handelsgesellschaft rendu par
l'ancienne CJCE le 17 dcembre 1970).
Dans notre sphre juridique interne, en revanche, la norme suprme est la Constitution.
Le trait international est donc infra-constitutionnel. D'o une grosse difficult, que l'on a
rsolue avec parcimonie.

A) Les dispositions et jurisprudences constitutionnelles

Plusieurs dispositions de la Constitution peuvent tre invoques pour dterminer la
place des normes juridiques, sans qu'elles nous aident vritablement.
Tout d'abord, une disposition du Prambule de 1946 prvoit que "La France, fidle ses
engagements, se conforme aux rgles du droit public international". Cette disposition, en
ralit, nous dit simplement que nous sommes lis par nos engagements internationaux,
sans en dterminer la place dans notre systme juridique, notamment par rapport la
Constitution.
Le Titre VI de la Constitution de 1958, consacr aux traits et accords internationaux,
ne donne aucun lment dcisif sur la place des traits dans notre ordre juridique.

29

L'article 55 de la Constitution n'affirme qu'une chose : la supriorit du trait sur les lois,
et non sur la Constitution.
Cet article est nanmoins prcd d'un article 54, peut-tre plus intressant : il
organise un mcanisme de contrle prventif de la compatibilit des traits et de la
Constitution. Lorsqu'en effet, l'on s'apprte ratifier un trait que l'on craint tre
contraire une disposition constitutionnelle, il est possible de solliciter le Conseil
constitutionnel pour qu'il vrifie si, oui ou non, il existe une telle incompatibilit. Dans
l'affirmative, le Conseil affirme qu'il faut rviser la Constitution. Ds lors, l'article 54
semble signifier que la Constitution s'incline devant le trait. En ralit, le raisonnement
doit tre autre : ici, aucune considration de hirarchie n'est envisage. Si le trait coince
par rapport notre Constitution, on ne peut le modifier unilatralement; on est donc
contraint de toucher la seule norme sur laquelle nous avons pleine matrise, la
Constitution, norme franco-franaise.
L'article 54 a jou trs rgulirement depuis 1992 pour permettre la ratification d'un
certain nombre d'volutions du droit europen. Le passage la monnaie unique a
impliqu une rvision de la Constitution. Il arrive nanmoins que l'on ne souhaite pas
modifier la Constitution pour permettre la ratification du trait en question. Le trait reste
donc lettre morte dans notre systme juridique; s'il a dj t sign, la responsabilit de
l'tat franais peut tre engage pour ne pas tre all jusqu'au bout du processus.

L'article 61 alina 2 de la Constitution organise le contrle a priori de la

constitutionnalit des lois. Il peut tre mis en oeuvre propos d'un trait : nous avons
besoin d'une loi de ratification pour permettre l'applicabilit d'un trait en France. On
peut saisir le Conseil constitutionnel d'un recours contre la loi de validation. Nanmoins,
si le trait est effectivement inconstitutionnel, le Conseil constitutionnel va censurer non
pas le trait, mais la loi de ratification. Cette disposition, donc, ne nous aide pas plus.
Cette situation est de surcrot inimaginable avec l'Union europenne : nous ne pouvons
pas nous permettre d'opposer notre systme juridique et notre Constitution pour
n'accorder aucune valeur normative une directive ou un rglement communautaire.
Aucun processus interne ne permet de constater une violation de la Constitution par ce
droit europen. On a galement vu les conditions d'applicabilit de la directive : leur
transposition est obligatoire.
Le Conseil constitutionnel, l'occasion de cette question de la constitutionnalit des lois
de transposition des directives, a labor un systme de contrle trs subtil. Ce
mcanisme fut labor dans sa dcision N2004-496 DC du 10 juin 2004, puis amlior
dans une dcision n2006-540 DC du 30 novembre 2006.
L'ide de cette double jurisprudence constitutionnelle est d'assurer la transposition des
directives en droit franais en vitant, dans la mesure du possible, d'opposer cette
transposition l'obstacle constitutionnel. Ce faisant, le Conseil constitutionnel n'a pas
innov, en tout cas en droit compar; il fut prcd par les Cours constitutionnelles
allemande et italienne, dont il a repris les mcanismes pour les adapter notre systme
franais.
L'article 88-1 de la Constitution prvoit en effet que "La Rpublique franaise participe
l'Union europenne constitue d'tats qui ont choisi librement d'exercer en commun
certaines de leurs comptences". Difficile de faire plus vague. Nanmoins, sur le
fondement de cet article, le Conseil constitutionnel affirme l'existence d'une exigence
constitutionnelle de transposition des directives europennes en droit interne. Il lui
revient par ailleurs de veiller au respect par le lgislateur de cette exigence. Grce
cette utilisation de l'article 88-1, le Conseil constitutionnel rige en obligation
constitutionnelle la transposition des directives et s'rige en gardien de cette obligation.
Ce contrle s'exerce dans un cadre doublement contraint :
Une contrainte de temps. Le Conseil constitutionnel n'a qu'un mois pour statuer partir
de la saisine. Ds lors, il dispose de peu de temps pour se prononcer sur une question
parfois trs dlicate : la loi de transposition franaise transpose-t-elle bien la directive ?
Cette question est parfois rendue complique par le caractre flou de la directive en
cause. Il faudrait donc que le Conseil constitutionnel puisse saisir la CJUE pour l'interroger
sur le sens de la directive. Or, cette Cour met normmement de temps statuer;

30

d'autant plus que le Conseil constitutionnel n'a pas cette comptence. Charg de la
correcte transposition de la directive, il affirme donc ne pouvoir censurer une loi franaise
parce qu'elle transpose mal une directive que dans le cas o elle est manifestement
incompatible avec la directive, donc dans le cas d'une grossire erreur de transposition. Il
n'est donc que juge des erreurs grossires de transposition. Les juridictions ordinaires
auront ensuite la possibilit de poser une question prjudicielle a posteriori la CJUE.
Si le Conseil constitutionnel peut vrifier la fidlit de la transposition, il est galement
juge de la constitutionnalit de la loi. Cette loi, rgulire par rapport la directive, doit
tre rgulire par rapport la Constitution. Ici apparat le problme de contrarit de la
loi fidle aux objectifs de la directive la Constitution, qui fait barrage une telle
transposition et qui, de surcrot, revient affirmer l'inconstitutionnalit de la directive. Le
Conseil constitutionnel refuse d'oprer le contrle de constitutionnalit d'une telle
directive, la France tant tenue de mettre en oeuvre la primaut du droit europen sur le
droit interne. Or, le contrle de constitutionnalit ne peut tre cart : il fait partie de
notre systme juridique. Aussi le Conseil constitutionnel affirme-t-il qu'il ne peut censurer
la loi transposant fidlement la directive que si celle-ci va l'encontre d'une rgle ou d'un
principe inhrent l'identit constitutionnelle de la France. Si la directive va l'encontre
de l'identit constitutionnelle de la France formule grave dont on doute du sens , la
Constitution aura le dernier mot sur la directive. Or, il parat trs peu probable qu'une
telle hypothse se manifeste dans les faits.
Cette jurisprudence pose une sorte de prsomption de constitutionnalit des lois de
transposition des directives, dans la mesure o la transposition est bien effectue (la loi
est dans le cas contraire carte en vertu de l'article 88-1 de la Constitution).
On le voit, le dernier mot appartient la Constitution dans les cas les plus graves.

B) La jurisprudence administrative
Le juge administratif, pendant longtemps, n'avait pas dterminer les places
respectives du trait et de la Constitution dans la hirarchie des normes. Or, il est
aujourd'hui trs confront l'opposition de normes internationales et constitutionnelles.
Le juge administratif a rpondu progressivement la question. Dans un arrt
d'assemble Kon du 3 juillet 1996, le Conseil constitutionnel tait saisi d'une mesure
d'extradition demande dans un but politique. Le Conseil d'tat consacre cette occasion
un PFRLR selon lequel un individu ne saurait tre extrad dans un but politique. Le
Conseil d'tat fait prvaloir ce principe constitutionnel sur le trait d'extradition. Dans
l'hypothse de l'arrt Kon, le Conseil d'tat est trs prudent : il se contente d'interprter
le trait d'extradition en question de manire "vider son venin", le rendre compatible
avec ce PFRLR qu'il a reconnu. Cela ne signifie pas que le Conseil d'tat ait pos la
suprmatie de la Constitution, mais constitue un lment de rflexion.
Deux ans aprs, le Conseil d'tat se montre un peu plus clair. Dans un arrt
d'assemble du 30 octobre 1998, Sarran, le Conseil d'tat tait saisi d'un recours contre
un dcret rglementaire pris sur le fondement de la Constitution. Le requrant, M. Sarran,
invoque devant le Conseil d'tat le fait que ce dcret, pris en application et dans le
respect de la Constitution, est contraire des normes internationales. Cela revenait
demander au Conseil d'tat la conformit de la Constitution la norme internationale.
Saisi de cette difficult, la juridiction administrative se prononce dans une formule
particulire : l'article 55 de la Constitution "ne s'applique pas dans l'ordre interne aux
dispositions de nature constitutionnelle". La supriorit du trait sur les lois ne pose pas
celle des traits sur la Constitution. Il dcline donc sa comptence pour rpondre au
moyen soulev par le requrant. On aurait pu interprter cet arrt comme affirmant la
suprmatie de la Constitution; or, un tel raisonnement a contrario n'est pas valable. On
apprend nanmoins l'inapplicabilit de l'article 55 la Constitution.

31

Trois ans plus tard, dans un arrt du 3 dcembre 2001, Syndicat national de l'industrie
pharmaceutique, dans lequel la question se posait peine, le Conseil d'tat affirme
explicitement la supriorit de la Constitution sur les traits. La consquence logique
devrait tre que le juge administratif soit comptent pour vrifier la conformit du trait
la Constitution. Pour autant, il affirme n'tre pas habilit veiller sur la constitutionnalit
des traits dans un arrt d'assemble du 9 juillet 2010, Fdration nationale de la libre
pense.
Dans un arrt d'assemble du 8 fvrier 2007, Socit Arcelor atlantique et Lorraine et
autres (concl. Matthias Guillomard), un recours est form contre une mesure
rglementaire (en l'espce un dcret) de transposition d'une directive europenne. Si le
dcret transpose fidlement la directive, mais que le requrant invoque devant le juge
administratif l'inconstitutionnalit de ce dcret, le Conseil d'tat est alors invitablement
saisi de la question de la constitutionnalit de la directive. La juridiction administrative
dut mettre en place un contrle adapt ce cas de figure trs original.
Le Conseil d'tat fit une double translation. Initialement, le requrant, en l'espce la
Socit Arcelor, invoque le moyen de l'inconstitutionnalit d'un dcret. Puisque le dcret
transpose fidlement la directive, il affirme ne pas pouvoir juger la constitutionnalit de la
directive. Aussi cherche-t-il dans l'ordre juridique europen un principe quivalent au
principe constitutionnel soulev par le requrant. Le dbat n'est plus celui de la
conformit de la directive la Constitution, mais au droit europen. Dans l'affirmative, le
dcret, qui colle parfaitement la directive, est constitutionnel.
Si en revanche, le juge constitutionnel prouve un doute de la conformit de la directive
la Constitution, le juge administratif renvoie la difficult la Cour de Justice de l'Union
Europenne en lui posant une question prjudicielle. Une fois la rponse donne, le juge
administratif en tire les consquences.
Cette jurisprudence Arcelor, complexe, connat deux limites :
Ce mcanisme de double translation n'est possible que lorsque la directive dont le
dcret assure la transposition est "prcise et inconditionnelle" : elle ne laisse aucune
alternative possible au dcret, se faisant donc bel et bien la source de son
inconstitutionnalit. On effectue dans le cas contraire le contrle classique.
La jurisprudence Arcelor ne peut valoir pour des rgles de comptence de forme. Si le
requrant invoquait par exemple la violation du dcret par l'article 34 de la Constitution,
le Conseil d'tat annulera le dcret, dont l'inconstitutionnalit ne porte pas sur une
question substantielle. On attendra que le lgislateur prenne le relai en adoptant une loi
de transposition.
Le Conseil d'tat nous dit que ce mcanisme de la jurisprudence Arcelor, en dpit de la
double translation, est bel et bien un contrle de constitutionnalit du dcret, aux
modalits particulires. L'article 88-1 est bel et bien derrire un tel contrle, quelles que
soient les modalits extravagantes de la jurisprudence Arcelor. Cette jurisprudence vaut
dans le cas soumis au Conseil d'tat o le contrle n'est pas intervenu sur le fondement
d'une loi. La question se posait alors de savoir si la jurisprudence Arcelor jouait lorsqu'un
dcret inconstitutionnel est pris en application d'une loi transposant une directive. Le
Conseil d'tat fut saisi de ce cas de figure de manire bien plus frquente.
Dans un arrt d'assemble Socit Air Algrie du 6 dcembre 2012, le problme est le
mme : le requrant fait valoir la contrarit du dcret la Constitution. Or, contester la
constitutionnalit de ce dcret revient contester celle de la loi. On le sait, le juge
administratif n'est pas juge d'une telle constitutionnalit. Il s'estime donc incomptent et
renvoie la question, s'il l'estime srieuse, au Conseil constitutionnel, puisqu'il s'agit en
ralit d'une QPC.

II) La supriorit la loi

32

On retrouve ici l'article 55 de la Constitution, qui affirme la suprmatie du trait sur la

loi. Deux limites doivent cependant tre signales :
L'article 55 ne pose pas la suprmatie des traits internationaux sur la Constitution. On
met l'cart cette question.
L'article 55 ne pose pas la suprmatie de la coutume internationale sur les lois, comme
l'a affirm le juge administratif dans un arrt du 6 juin 1997, Aquarone.
Il faut d'abord souligner que dans une dcision 74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil
constitutionnel a affirm qu'il n'tait pas juge de la conformit des lois aux traits
internationaux, en dpit de l'article 55 de la Constitution. Cela tient au fait que le juge
constitutionnel n'est pas juge de la loi en gnral, mais de la constitutionnalit de la loi. Il
effectuerait en l'occurrence un contrle de conventionnalit. On pourrait dire qu'en raison
de l'article 55, une loi inconventionnelle est par l mme inconstitutionnelle. Les articles
88-1, 88-2 et 88-3, cependant, affirment la soumission de la France ses engagements
europens. Ces articles montrent que nous avons accept l'Union europenne pour
permettre un certain nombre de rgles, qui lient le lgislateur franais. Dans ces
matires, le Conseil constitutionnel veille ce que le lgislateur se conforme aux
engagements particuliers auxquels renvoient les trois articles suscits.
Revenons-en l'article 55 une fois ce cas particulier voqu. Deux arguments ont t
avancs par le Conseil constitutionnel l'appui de sa position de 1975. Le premier ne
tient pas :
Le Conseil constitutionnel affirme n'avoir qu'une comptence d'attribution, donne par
la Constitution. Or, il n'est pas dit explicitement dans les articles 61 62 de la
Constitution que cette comptence inclue le contrle de conventionnalit. Cet argument
ne tient pas : on en a conclu qu'il revient aux juges ordinaires d'effectuer ce contrle de
conventionnalit, alors qu'il tait encore moins vident la lecture de l'article 55, qui
d'aprs le Conseil constitutionnel doit tre interprt strictement, qu'une telle
comptence revient aux juridictions administrative et judiciaire. Dans le silence des
textes, il parat plus logique que cette comptence relevt du Conseil constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel nous dit, dans sa dcision du 15 janvier 1975, qu'il existe
une diffrence de nature entre contrle de constitutionnalit et contrle de
conventionnalit. Le premier est absolu et dfinitif. Il est absolu : la Constitution s'impose
toutes les lois franaises; son champ d'application est universel. Il est aussi dfinitif :
l'poque, seul le mcanisme de l'article 61 existait; on ne peut adopter une loi si elle est
juge contraire la Constitution avant sa promulgation. Or, le contrle de
conventionnalit est relatif et contingent. Relatif : la diffrence du champ d'application
universel de la Constitution, un trait n'a qu'un champ d'application dtermin, puisqu'il
ne s'applique que pour autant que les lois concernes n'entrent dans un tel champ. Or, la
loi peut tre plus gnrale, plus troite que le trait. Contingent galement : la
supriorit du trait sur la loi n'est valable que dans la mesure o le trait est appliqu
par tous ses signataires. Aucun problme ne se pose si la condition de rciprocit n'est
pas respecte. Dans le cas contraire, si la loi est dclare inconstitutionnelle et que le
trait n'est a posteriori plus respect par toutes les parties, on supprime une loi qui aurait
t en ralit conforme au droit international.
Le problme est donc purement pratique. Le Conseil constitutionnel, mme aprs
l'avnement de la QPC, n'est pas revenu sur sa dcision de 1975.

Sous-section 3 : Le respect des normes internationales en

droit administratif

33

L'article 55 ne pouvait rester lettre morte faute de juge veillant au respect des traits.
Le juge administratif a donc accept de faire respecter les engagements internationaux
tant par les actes administratifs que par les lois.

I) Le respect des normes internationales par les actes

administratifs
On est ici dans l'hypothse rare d'un rapport direct entre droit international et acte
administratif, souvent rglementaire. Si une loi s'interposait entre les deux, tout
changerait.
Imaginons, donc, que l'acte soit directement en contact avec la norme internationale.

A) Le respect du droit originaire par l'acte administratif

Cela fait longtemps que le Conseil d'tat a accept de veiller ce que des actes
administratifs respectent les normes internationales. La solution est acquise ds la IVme
Rpublique, dont la Constitution donnait "force de loi" aux conventions internationales.
Un arrt d'assemble du 30 mai 1952, Dame Kurkwood, consacrait cette solution,
maintenue sous la Vme Rpublique dans un autre arrt du 19 avril 1991, Belgacem. Les
rgles internationales non crites et les rgles coutumires sont affirmes comme
suprieures vis--vis des actes administratifs, contrairement aux lois.

B) Le respect du droit driv par l'acte administratif

Le droit driv correspond aux actes juridiques que prennent des institutions
internationales cres par des traits internationaux qui leur donnent le droit d'mettre
ces actes.
Il faut distinguer les rglements europens d'abord, les directives ensuite.
1) Le respect des rglements europens par le droit administratif
Ces rglements s'imposent d'emble, on l'a vu, compter de leur publication au Journal
Officiel de l'Union europenne. Ds lors, ces rglements s'imposent tout acte
administratif franais, qu'il soit rglementaire ou individuel.
2) Le respect des directives europennes par le droit administratif
Ces directives europennes, on le rappelle, se contentent de fixer des objectifs, que les
tats-membres atteignent par l'utilisation des moyens qu'ils souhaitent. Si l'on ne
respecte pas l'objectif atteindre, certaines procdures vont permettre de sanctionner
l'tat.
Ceci dit, la question de l'opposabilit des directives europennes se pose dans des
termes diffrents selon que la directive est oppose un rglement ou un acte
administratif individuel.
a) L'opposition des directives aux actes administratifs rglementaires

34

La directive se borne fixer des objectifs. Il est donc vident que la directive
europenne est opposable au pouvoir rglementaire franais, tenu de transposer les
directives lorsque cette comptence n'est pas donne la loi. Un rglement contraire
une directive est censure par le Conseil d'tat. On citera notamment un arrt
d'assemble du Conseil d'tat du 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia.
b) L'opposabilit des directives aux actes administratifs individuels
On l'a vu, la directive fixe un objectif, qu'il revient au pouvoir rglementaire ou lgislatif
de l'atteindre. A priori, donc, elle n'est pas opposable aux dcisions individuelles prises
par l'administration. Le Conseil d'tat, ds lors, a commenc par voquer l'inopposabilit
des actes administratifs individuels aux directives europennes dans un arrt du 22
janvier 1978, Ministre de l'intrieur c. Cohn-Bendit. C'est l le refus de ce que l'on appelle
l'effet vertical des directives. Cette jurisprudence tait nanmoins en parfaite
contradiction avec ce qu'affirmait la CJUE : d'aprs elle, les directives sont invocables
l'encontre de dcisions individuelles prises par les autorits administratives nationales,
la seule conditions que ces directives soient inconditionnelles et suffisamment prcises.
Cette jurisprudence de la CJUE Van Duyn du 4 dcembre 1974 eut un effet quelque peu
pervers : les institutions europennes se sont mises rdiger des directives suffisamment
prcises et inconditionnelles. L'effet en fut dsastreux : les directives europennes sont
devenues trs techniques, l'instar des rglements. La transposition ne consiste plus
parfois qu'en une copie des dispositions de la directive. La jurisprudence Cohn-Bendit
nous a mis en conflit radical avec la jurisprudence europenne, laquelle n'excluait
nanmoins pas radicalement l'invocabilit des directives l'encontre des dcisions
individuelles.
Cette jurisprudence admettait en effet le cas o un acte individuel contraire la
directive est pris sur le fondement d'un rglement. Il suffit de passer par le dtour de
l'illgalit de l'acte rglementaire servant de fondement l'acte individuel.
Parfois, un acte individuel est pris en violation des exigences d'une directive sans acte
de transposition. Le Conseil d'tat dit que si un tel acte a pu tre pris, c'est que le
systme juridique a permis une telle contrarit. Le vide que constitue cette nontransposition tombe : l'acte individuel est illgal en raison du vide qui l'a rendu possible
(arrt Tte du 6 fvrier 1998).
On s'est finalement rendu compte que la jurisprudence Cohn-Bendit n'tait pas si
oppose au droit europen. Un problme subsistait nanmoins : mme en admettant que
l'on parvienne faire sauter l'acte individuel franais en ayant fait constater qu'il n'est
pas conforme aux exigences de la directive, le requrant bnficiait de "l'invocabilit
d'exclusion". Le rsultat pour le requrant n'tait que l'exclusion de l'acte individuel.
Mais le droit europen ne veut pas simplement que l'on limine les actes internes
contraires aux droits europens. Il veut aussi que l'on prenne les mesures permettant aux
individus de bnficier de ses dispositions. Il souhaite donc l'invocabilit de substitution :
la place de la dcision individuelle contraire la directive europenne, il faut une
dcision nationale conforme la directive, plutt que sa simple annulation. On ne veut
pas un vide, mais du concret. La jurisprudence Cohn-Bendit, en dpit des possibilits vues
plus haut, ne permettait pas une telle invocabilit de substitution. Le Conseil d'tat a fini
par l'accepter dans un arrt d'assemble du 30 octobre 2009, Dame Perreux, fond sur
l'article 88-1 de la Constitution : la transposition des directives est obligatoire, et le juge
national doit garantir l'effectivit des droits poss par une directive (il incombe aux
autorits de transposer les directives, sinon le CE doit prendre linitiative) . Les
particuliers peuvent donc dsormais demander au juge administratif le bnfice de ce
que prvoit la directive, non pas seulement sous la forme d'une invocabilit d'exclusion,
mais de substitution.

II) Le respect par les lois

35

Dans sa dcision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a dclin sa comptence

pour contrler la conventionnalit de la loi. Si les juridictions administrative et judiciaire
ne s'en taient pas charges, aucun moyen n'aurait exist pour contrler une telle
conventionnalit. Le Conseil d'tat et la Cour de cassation ont profit un maximum, dans
un premier temps, des moyens leur permettant d'viter de se dclarer comptents.

A) Les palliatifs
Plusieurs moyens sont la disposition du juge administratif qui souhaite minimiser,
voire supprimer un tel contrle. Il faut d'abord dlimiter les champs d'application
respectifs de chacune de ces normes (du trait et de la loi en cause). Si ces champs ne se
retrouvent pas, leur incompatibilit et indiffrente. Par un examen minutieux de ces
champs d'application, le juge administratif peut dcliner a comptence; le conflit est
vit. Cette situation a pu jouer plusieurs reprises. Un arrt Majhoub du 28 juillet 1999
en est un tmoin.
Au titre de ces mcanismes, on trouve d'abord un effort d'interprtation des normes en
prsence.
1) L'interprtation des traits
Le juge dispose naturellement, au titre de ses comptences, du pouvoir d'interprter les
textes qui lui sont soumis. Cela peut lui permettre de les harmoniser, tout en retenant
l'essence (pour faire disparatre les contrarits entre les 2 normes). Cet effort
d'interprtation porte ici soit sur la loi, soit sur le trait. Cependant le juge nest pas libre
dinterprter, pendant longtemps il a refus dinterprter un texte.

L'interprtation de la loi : les juges administratifs comme judiciaires peuvent

interprter sans problme la loi de manire ce qu'elle soit compatible avec le trait.
La seconde hypothse, celle de l'interprtation du trait, ne peut tre mise en oeuvre
aussi aisment. Il faut ici souligner que le juge administratif, pendant longtemps, a refus
d'interprter lui-mme les traits internationaux, refus appuy par deux arguments :
Le juge administratif, n'ayant pas accs aux travaux prparatoires des traits, ne
pouvait parfois pas interprter le trait de manire efficace. Ces travaux sont dtenus par
le ministre des affaires trangres.
Le juge administratif ne souhaitait pas prendre le risque de mettre la France dans une
situation dlicate en cas de mauvaise interprtation du trait, ou du moins d'une
interprtation diffrente de celle qui prvaut dans le reste des tats-membres. Il ne lui
revient pas de mener les relations internationales de la France (auto censure, et auto
limitation).
Aussi le juge administratif surseoyait-il statuer, il renvoyait le texte au ministre des
affaires trangres (car il a accs aux travaux prparatoire). On retrouve la mme
difficult qu' propos de l'examen de la condition de rciprocit (le ministre est un
reprsentant de lEtat, et il est defendeur dvt le CE, il peut peser dans lissue du litige,
lEtat devient juge et parti), qui amena la CEDH condamner la France dans l'arrt
Chevrol c. France. Nous avons donc t nouveau condamns par la Cour Europenne
pour avoir viol l'article 6 1 de la CEDH sur les garanties du procs quitable, dans une
dcision du 24 novembre 1994, Beaumartin contre offense. En 1994, lorsque la Cour
europenne sanctionne la France, le Conseil d'tat s'tait dj reconnu comptent pour
l'interprtation des traits dans un arrt du CE Ass du 29 juin 1990, GISTI (depuis le juge
administratif peut interprter tout les traits, oui mais pas tous). La sanction n'a pas t
vite car malgr le changement de l'tat du droit, l'affaire avait t renvoye devant le
ministre des affaires trangres avec l'arrt Beaumartin. Le Conseil d'tat ne s'estime
plus li par l'avis du ministre des affaires trangres.

36

Tout cela n'est vrai qu'en partie. En effet, depuis l'origine, les traits communautaires,
aujourd'hui les traits sur l'Union europenne, ont mis en place un dispositif spcifique
d'interprtation des actes europens, qu'il s'agisse d'actes originaires ou drivs. Ce
mcanisme confie la CJUE cette interprtation. Lorsque devant une juridiction nationale,
se pose une difficult d'interprtation d'un trait, rglement ou directive, il y a possibilit
ou obligation d'un tel renvoi.
Possibilit pour les juridictions subordonnes : un TGI, un TA, une Cour (administrative
ou non) d'appel n'est pas oblig de demander son avis la CJUE.
Obligation pour les juridictions nationales suprieures, la Cour de cassation ou le
Conseil d'tat. Encore faut-il qu'il y ait une difficult d'interprtation; il revient au juge
d'en dcider. Le Conseil d'tat, s'il estime qu'il n'y a pas de difficult, peut interprter
son aise l'acte europen. Cela, en ralit, n'a aucun sens : la juridiction suprme peut trs
bien s'affranchir d'une telle interprtation de la CJUE si elle n'en a pas envie. Pendant
longtemps, le Conseil d'tat s'est rang cette considration. Il utilisait la "thorie de
l'acte clair", mme lorsqu'elle n'avait pas lieu de jouer. La jurisprudence Cohn-Bendit est
l'exemple parfait de ce refus. Cela n'est pas trs compatible avec nos engagements;
aujourd'hui, le Conseil d'tat joue parfaitement le jeu de la coopration avec la CJUE. En
revanche, lorsqu'une rponse a dj t donne aux juridictions d'un autre tat-membre,
il prfre en tirer les conclusions plutt que de renvoyer la mme question la Cour de
Justice.
2) L'utilisation des principes de rglement des conflits de lois dans le temps
Parfois, il n'est pas possible de rsoudre, par un simple effort d'interprtation, le conflit,
la contrarit constats entre la norme nationale et la norme internationale. Dans ce cas,
le juge peut recourir aux mcanismes de rglement des conflits de lois dans le temps : le
juge utilise un subterfuge. Il considre que le trait n'a que valeur de loi. Il prend alors en
compte la plus rcente. Dans ce cas, un certain nombre de cas de figure peuvent se
produire :
Un trait a t pris postrieurement la loi. Lex posterior derogat priori : les lois
postrieures l'emportent sur les lois antrieures. En utilisant ce mcanisme, le Conseil
d'tat n'affirme pas la supriorit du trait sur la loi, il lemporte sur la loi car il est
postrieur la loi.
Cette technique est plus subtile dans l'hypothse inverse. Mme si l'on rabaisse
fictivement le trait au rang de loi, l'application de la loi prcdente impliquerait que la loi
s'imposerait au trait, en violation de l'article 55 de la Constitution (on pose une
hirarchie entre les traits et la loi donc les traits lemportent). Aussi le juge regarde-t-il
le champ d'application de chacun des deux textes. Generalia specialibus non derogant :
les lois gnrales de l'emportent pas sur les lois spciales. Si le trait a un champ
d'application plus rduit que celui de la loi, il l'emporte sur elle, qu'il y soit antrieur ou
postrieur.
videmment, lorque l'on se trouve dans la situation inverse, avec une loi postrieure au
trait, aucun autre mcanisme ne permet au Conseil d'tat de s'chapper du conflit de
normes. On utilise alors l'article 55 de la Constitution.

B) La sanction de la hirarchie
Dans notre systme juridique, nous avons un fort attachement l'ide rousseauiste
selon laquelle la loi exprime la volont gnrale. Les juges se considrent comme garants
de son respect : ils en sont les "serviteurs" (ils ne sont pas l pour remettre en cause la
loi). Or, veiller sur le respect de la loi n'est pas juger la loi. Saisi d'un recours contre un

37

acte administratif, le Conseil d'tat n'a accept que trs tardivement d'examiner la
conventionnalit de l'acte. Il y eut alors un revirement de jurisprudence fondamental.

1) Le refus initial de sanctionner la hirarchie de larticle 55

Ici, un grand arrt du droit administratif de section du 1 er mars 1968, Syndicat gnral
des fabricants de semoule de France p 149, affirme l'incomptence du juge administratif
pour sanctionner la supriorit du trait sur les lois (il nest pas le juge de la
conventionalit de la loi). Il ne peut carter la loi. Il s'agissait en espce d'un rglement
europen. Deux arguments venaient l'appui de cette position :
Le respect de la supriorit des conventions internationales sur la loi n'intresse pas sa
comptence. Le juge administratif est juge du respect de la loi, non de la loi elle-mme.
C'est l une pleine affirmation de la thorie de la loi-cran.
L'article 55 de la Constitution pose la supriorit des traits sur la loi. Ds lors, une loi
contraire un trait serait inconstitutionnelle (car contraire un article de la
constitution). Or, le juge administratif n'est pas juge de la constitutionnalit des lois. on
ne connaissait alors pas encore le refus du Conseil constitutionnel de contrler le respect
des traits par la loi. Le Conseil d'tat continua cependant de bouder une telle
comptence. Le second argument a nanmoins disparu; mais le premier, amplement
suffisant, est rest, notamment dans un arrt d'assemble du 22 octobre 1979, Union
dmocratique du travail p 384.
La position du Conseil d'tat contraste singulirement avec celle de la Cour de
cassation. Celle-ci a considr que le refus du Conseil constitutionnel d'effectuer le
contrle de conventionalit impliquait qu'il revenait aux juridictions suprmes de s'en
charger, dans un arrt Socit des cafs Jacques Vabre du 24 mai 1975 (en 1988 le CC dit
que quand je juge une lection je juge comme le juge administratif, donc le CE doit aussi
carter la loi franaise quand elle est contrait un trait) . Dans un arrt de la Cour de
Justice des Communauts Europennes, 9 mars 1978, Socit anonyme Siemmenthal,
celle-ci a affirm que les juges nationaux devaient appliquer intgralement le droit
communautaire, en laissant au besoin inappliques toutes dispositions lgislatives
nationales lorsqu'elles lui sont contraires et empchent son application (que celles ci
soient antrieurs ou postrieurs la rgle communautaire). Le Conseil constitutionnel a
lui particip ce mouvement, dans le cadre de sa mission de juge lectoral, qui
s'apparente fortement la mission de contrle administratif du juge administratif. Dans
cette activit trs similaire celle du juge, le Conseil constitutionnel a rendu une dcision
du 21 octobre 1988, Conseil lgislatif du Val d'Oise dans laquelle il a affirm sa
comptence pour carter l'application de la loi contraire un trait.
2) Le revirement de jurisprudence
Ce revirement fut opr par l'arrt d'assemble Nicolo du 20 octobre 1989 p 190 (ce
revirement est implicite). Cet arrt consacre enfin la possibilit pour le juge administratif
d'carter la loi franaise contraire la norme internationale. Cet arrt est discret
plusieurs titres, malgr le bordel qu'il a pu susciter. Dans les visas de l'arrt, le Conseil
d'tat se rfre l'article 55 en oprant le contrle de conventionalit de la loi franaise,
sans pour autant affirmer explicitement sa comptence.
Un arrt postrieur du 5 janvier 2005, Deprez et Baillard p 1, nous dit qu'en ralit,
l'article 55 ne pose pas la supriorit des traits sur les lois. Ce n'est pas un problme de
hirarchie, ni de constitutionnalit de la loi. L'article 55 pose une rgle de conflits de
normes particulire : lorsqu'il existe un conflit entre loi et trait, le trait doit l'emporter
et la loi, s'incliner (le CE fait co la dcision du CC en 1975). Ce faisant, le Conseil d'tat
confirme ce qu'avait laiss entendre le Conseil constitutionnel en 1975. Nanmoins, il n'y

38

eut pas raffirmation postrieure de cette thorie. On pense plutt aujourd'hui que
l'article 55 se contente de poser la supriorit des normes internationales sur la loi.
Le juge n'attend pas que la loi soit conforme au trait international. Elle doit tre
compatible : le contrle de conventionalit n'est pas scrupuleux. La loi doit seulement
n'tre pas radicalement contraire au trait. On retrouve toujours ici cette ide selon
laquelle, pour le juge, la loi est l'expression de la volont gnrale.
Ce revirement de l'arrt Nicolo a une porte particulire, dont il faut prciser les
consquences.
a) La porte du revirement
Dans l'affaire Nicolo, le revirement se produit propos de dispositions du droit
communautaire originaire. On aurait donc pu penser que le revirement se contentait de
concerner les traits originaires crant les institutions europennes. Il n'en est rien : tout
trait international, conforme ou non au droit europen, doit supplanter la loi. Cela profite
galement, par exemple, la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de
l'Homme, droit europen particulier.
Ce revirement, par ailleurs, fut aussi tendu aux actes drivs : rglements, directives...
chappent en revanche ce revirement la coutume internationale qui, d'aprs un arrt
Aquarone du 6 juin 1997, ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 55. Cette
coutume et sa substance sont en effet trs critiques. La solution est identique quant aux
principes de droit international, ainsi que le prvoit un arrt France Terre d'Asile du 27
septembre 1985.
Les textes internationaux contiennent un certain nombre de droits et
liberts fondamentaux quivalents ceux que l'on trouve dans notre bloc de
constitutionnalit. Aussi le juge administratif, partir de 1989, peut-il carter les lois
franaises pour un certain nombre de motifs. Il va en effet trouver ces exigences et ces
principes dans la Convention Europenne des Droits de l'Homme. Par le biais des traits
internationaux, il effectue un contrle de conventionalit la substance similaire, voire
identique un contrle de constitutionnalit. Il vaut d'ailleurs mieux passer par la
jurisprudence Nicolo, rapide, que par la QPC, bien plus lente.
b) Les consquences du revirement
Lorsqu'une loi a t adopte et appelle des mesures rglementaires d'application, le
gouvernement doit prendre ces mesures. Il ne peut s'y refuser. Or, le gouvernement doit
refuser de prendre de telles mesures lorsque la loi est contraire une convention
internationale. C'est l la question symbolique d'engagement de la responsabilit de
l'tat franais en cas de violation du droit international. Il ne peut en tre question que
dans un cas : lorsque cette violation a port prjudice un individu. Cette personne va
vouloir obtenir rparation de son prjudice et attaquer l'tat. Or, la chose est
officiellement diffrente selon que l'acte l'origine de la violation d'une norme
internationale est rglementaire ou lgislatif.
Lorsqu'il s'agit d'un acte rglementaire, l'engagement de la responsabilit tatique se
fait sur le fondement de la faute ainsi commise. Violer le droit international, c'est, pour le
pouvoir rglementaire, commettre une faute qui exige rparation. Il y a donc
responsabilit pour faute de l'tat.
En revanche, un dogme ancien, rousseauiste, est celui de l'infaillibilit du lgislateur :
la loi, expression de la volont gnrale, ne peut mal faire. Lorsqu'il s'agit d'un acte
lgislatif, donc, le Conseil d'tat est trs mal l'aise. Il ne lui appartient pas de
condamner le lgislateur, faute de lgitimit suffisante. Dans ce cas de figure, le Conseil
d'tat parle de responsabilit sans faute : la responsabilit de l'tat est engage, mais
aucune faute n'est caractrise. On en a une illustration dans un arrt CE d'assemble du
8 fvrier 2007, Gardedieu p 78 (la loi incoventionnelle engage la responsabilit de lEtat
mais sans faute le lgislateur ne peut commetre une faute). Officiellement cest une

39

responsabilit sans faute mais videmment quil y a eu faute de la part du lgislateur. La

victime obtient la rparation dans les 2 cas. CJCE 19 nov arrt Frankowitch (a voir)
Seul, donc, le fondement est diffrent. Les effets sont identiques selon qu'il s'agit d'une
loi ou d'un rglement. Ce dbat est quelque peu thorique; mais il dmontre la
traditionnelle retenue du Conseil d'tat vis--vis du lgislateur, qui refuse de se poser en
dnonciateur de la loi. La Cour de Justice de l'Union Europenne souhaite seulement que
la victime de la violation du droit international soit indemnise; la responsabilit sans
faute est donc une solution satisfaisante.

Chapitre 2 : Les sources affaiblies

La loi, le rglement et la jurisprudence voient leur impact sur le droit administratif
affaibli. On accorde notamment moins d'autorit la loi. Ces sources du droit sont
dvalorises.

Section 1 : Les normes lgales et rglementaires

"La loi est l'expression de la volont gnrale" : Rousseau l'a dit, et les constituants
l'ont mis sur papier dans l'article 6 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen.
La loi a nanmoins perdu de son caractre sacr, en raison de toute une srie
d'volutions. D'abord, sous la Vme Rpublique, et partir du 16 juillet 1971, avec le
contrle a priori de constitutionnalit de la loi, puis avec les dcisions de 1975 et 1989
des juridictions suprmes notamment. Enfin, avec la
QPC,
contrle
de
constitutionnalit a posteriori. Le juge administratif, depuis le XIXme sicle, se livre un
contrle de lgalit des actes rglementaires, qu'ils relvent du pouvoir excutif ou des
autorits dcentralises. Le rglement, quant lui, n'est pas soumis qu' la loi, mais
aussi aux traits internationaux et la Constitution et, enfin, aux principes gnraux du
droit, normes poses par le juge. Contrle lourd, donc, sur les actes administratifs, et
faible prestige de la loi.
Les rglements et les lois perdent galement de leur prestige par leur prolifration.
L'inflation normative est sans fin; on estime qu'environ 7.500 lois sont en vigueur, ainsi
que 90.000 rglements. Ce sont des estimations; on ne sait mme pas le nombre de lois
et rglements en vigueur en France. Quant aux circulaires, il en parat 10.000 15.000
par an. Les textes, par ailleurs, sont de plus en plus longs car de plus en plus techniques.
Certains sont inintelligibles, y compris pour les spcialistes. Or, un texte technique, de
surcrot, subit une rapide obsolescence. Il arrive que l'on modifie des codes avant mme
de les avoir adopts, voire que l'on abroge des rglements sans qu'ils soient jamais entr
en vigueur.
Cela est videmment contraire la scurit juridique des individus. Le droit est suppos
porter la connaissance de l'individu ce qui va dcouler de ses dispositions; or, la rgle
de droit est la fois technique et volatile.

Sous-section 1 : Les domaines relatifs de la loi et du

rglement
Avant 1958, le lgislateur bnficie, en thorie, d'une comptence illimite. Il peut donc
traiter de n'importe quelle question et lgifrer son propos. Cette comptence avait eu
pour effet paradoxal qu'en ralit, force de pouvoir tout faire, le lgislateur, qui se
focalisait sur des matires insignifiantes, fut amen laisser s'accrotre la lgislation
dlgue.
Aujourd'hui, le rglement est le principe et la loi, l'exception.

I) Le rgime normal de rpartition des comptences

40

Ce rgime normal repose sur une dlimitation des domaines ainsi que l'instauration
d'un certain nombre de mcanismes de garantie de cette dlimitation.

A) La dlimitation des domaines

Les articles 34 et 37 alina 1er de la Constitution sont ici viss. Ils sont profondment
originaux dans la mesure o dans la premire fois en France, ils assignent un domaine
prcis de comptence au lgislateur et attribuent le reste au pouvoir rglementaire. Ce
schma thorique semble favorable au pouvoir rglementaire; il est cependant loin de
reflter la ralit.
1) Le schma thorique
Autrefois, avant 1958, la loi se dfinissait de manire formelle, par des lments
formels. Elle tait l'acte vot par le Parlement respectant la procdure prvue par la
Constitution. On n'avait aucune considration pour le domaine de la loi. Or, la V me
Rpublique ajoute l'lment formel de la loi un lment matriel, qui dtermine son
champ d'application. Dans la DDHC de 1789, sont consacres la libert individuelle et la
libert d'expression; mais il est prvu que le lgislateur puisse en dfinir les limites. Dans
le Prambule de 1946, par ailleurs, un alina prvoit que "Le droit de grve s'exerce dans
le cadre des lois qui le rglementent". Le droit de grve constitutionnalis, il est prvu
qu'il ne s'exercera que dans le respect des lois par lesquelles il est encadr. Il peut,
cette libert constitutionnelle, relative, tre drog par la loi.
L'article 34 de la Constitution numre, en une srie d'alinas, les matires dans
lesquelles le pouvoir lgislatif est comptent. On trouve deux groupes d'alinas dans
l'article 34 :
Le lgislateur peut fixer les rgles dans certaines matires (les droits civiques, les
garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques,
l'tat et la capacit des personnes, la dtermination des crimes et dlits...).

Le lgislateur dtermine les principes fondamentaux. Cela vaut pour la libre

administration des collectivits locales, le rgime de la proprit, des droits rels et des
obligations civiles et commerciales, l'enseignement...
Cela semble indiquer que le lgislateur peut tantt entrer dans le dtail, tantt rester
sur la surface des choses.
Lorsqu'on regarde l'article 37 alina 1 er, on constate qu'il est particulirement court :
"toutes les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi". Le lgislateur n'a
qu'une comptence d'attribution.
C'est le domaine rglementaire qui est le domaine de principe lorsqu'on lit
successivement les articles 34 et 37. La comptence d'attribution, soustraite la
comptence de principe, est quant elle prcise. Concrtement, on trouve dans le
domaine rglementaire la structure de l'administration tatique : les procdures
juridictionnelles, civiles et administratives, la restriction des atteintes au domaine public...
Il existe des domaines dans lesquels le lgislateur n'est pas comptent pour intervenir.
Certains actes rglementaires ne sont donc assujettis aucune loi. C'est pourquoi l'on
parle de pouvoir rglementaire autonome. Autonomie, nanmoins, qui ne saurait signifier
"arbitraire", puisque le rglement est toujours chapeaut par les normes suprmes. Le
gouvernement dispose galement d'un pouvoir rglementaire voqu l'article 21 de la
Constitution, dans lequel il est dit que le gouvernement prend les mesures d'excution
des lois. Il s'agit d'un autre pouvoir rglementaire, strictement assujetti la loi : c'est le

41

pouvoir rglementaire d'excution des lois. Cette comptence n'est pas ngligeable. Ce
pouvoir rglementaire d'excution des lois n'est pas libre : il doit tre respectueux des
lois. Par ailleurs, lorsqu'une loi a besoin d'une mesure rglementaire d'excution, tant que
ladite mesure n'est pas prise, la loi n'est pas publie, donc pas applique. Le
gouvernement est donc contraint de prendre ce type de mesures. C'est l une obligation
cantonne un "dlai raisonnable". Le gouvernement fait en gnral des efforts pour
adopter ces rglements dans un dlai acceptable; mais certaines lois restent lettre morte
pendant des annes cause de l'inertie du gouvernement. Le Conseil d'tat peut
enjoindre le premier ministre de prendre les mesures d'excution en question en cas de
recours form contre son inaction. Il est galement possible d'aprs un arrt Veuve
Renard du 27 novembre 1964, de former devant le juge administratif une action en
responsabilit dirige contre l'tat, en raison d'un prjudice subi par le retard de la prise
de mesures rglementaires d'excution des lois.
2) La pratique
On constate un net cart entre la thorie et la pratique. On constate finalement un
retour la tradition constitutionnelle franaise, donc une comptence trs large du
pouvoir lgislatif et une comptence modeste du pouvoir rglementaire.
On trouve cela plusieurs raisons. L'article 34 comprend une liste trs longue de
comptences (rparties entre treize alinas) qui couvrent les principales matires de
l'intervention de l'tat, ainsi que les matires les plus sensibles : liberts publiques,
individuelles, principales obligations de la vie en socit... Tout ce qui a trait aux impts,
la dfense nationale, aux crimes et dlits, relve de la comptence du lgislateur.
Les lections parlementaires, l'organisation des juridictions, la libre administration des
collectivits locales, relvent du lgislateur. Ce sont des questions institutionnelles
fondamentales. On trouve en plus la fin de l'article 34 d'autres attributions de
comptence au lgislateur : vote des lois de finance, de financement de la scurit
sociale, de programmation qui engagent sur plusieurs annes l'action de l'tat... On se
rend compte, tout ceci mis bout bout, que la comptence d'attribution du lgislateur est
trs tendue, tant quantitativement que qualitativement.
Le pouvoir rglementaire autonome est en consquence trs rsiduel. On y trouve
l'organisation de l'administration d'tat, la procdure civile, la procdure administrative
contentieuse... la lecture-mme des articles 34 et 37, on se rend compte que la
comptence d'attribution du lgislateur est extrmement vaste.
Conseil constitutionnel et Conseil d'tat ont retenu une interprtation extensive de
l'article 34. Les garanties fondamentales accordes au citoyen pour l'exercice des liberts
publiques, formule trs vague, connat une interprtation particulirement large. Le
Conseil constitutionnel ne distingue pas entre les matires dans lesquelles le lgislateur
fixe les rgles et celles dans lesquelles il fixe les droits fondamentaux. Le lgislateur a luimme retenu une conception trs largie de l'article 34. Il n'hsite pas, l'occasion,
intervenir dans des matires relevant de l'article 37, donc du pouvoir rglementaire
autonome. Il ne peut le faire que dans le cas d'un agrment tacite, voire d'un accord du
gouvernement. Le gouvernement prfre en effet parfois, dans un but politique, laisser le
lgislateur endosser la responsabilit politique d'une rforme. Cette interprtation souple
des articles 34 et 37 n'est possible que parce que les mcanismes de sanction de cette
dlimitation est quasiment inoprante.

B) La sanction de la dlimitation
La Constitution de 1958 pose des mcanismes permettant de garantir les sphres
respectives de comptence de chacun des domaines.
1) La protection du domaine rglementaire

42

Dans la mesure o l'on renverse le principe antrieur traditionnel de comptence

illimite du lgislateur, il vaut mieux protger le pouvoir rglementaire par le biais de
mcanismes efficaces. Ces mcanismes jouent nanmoins mal leur rle.
Le premier mcanisme, de l'article 41 de la Constitution, joue en amont : le
gouvernement ou le prsident de l'assemble intresse peut intervenir pour faire
protger le domaine rglementaire autonome en soulevant une exception d'irrecevabilit.
Ce peut tre fait l'encontre d'une proposition de loi ou d'un amendement manant d'un
parlementaire. L'exception d'irrecevabilit va tre discute; si l'un ou l'autre persiste dans
sa volont d'intervenir dans la matire dont il est question, l'autre peut intervenir pour
que le Conseil constitutionnel tranche le diffrend.
Le deuxime mcanisme, de l'article 37 alina 2 de la Constitution, prvoit deux
procdures pour "dlgaliser" une loi dj vote et promulgue. On n'est donc plus en
amont, mais en aval de la procdure. Le gouvernement se dit que cette disposition
lgislative est intervenue dans le domaine rglementaire autonome et souhaite intervenir
dans le domaine en question.
Si la loi en cause est postrieure 1958, le gouvernement peut saisir de la difficult le
Conseil constitutionnel. Si celui-ci est d'accord avec l'opinion du gouvernement, il va
affirmer que celui-ci peut modifier la loi par dcret.
Si la loi est antrieure 1958, le gouvernement se contente de faire passer la
modification de la loi par dcret pris aprs avis du Conseil d'tat.
Un troisime mcanisme pourrait prvoir que le Conseil constitutionnel peut constater
que la loi qui lui est soumise intervient dans le domaine rglementaire autonome et la
dclarer inconstitutionnelle car prise en violation de l'article 37 alina 2 de la
Constitution. L'tat du droit aboutit aujourd'hui une rponse ngative, aprs nanmoins
une priode de lgre hsitation du Conseil constitutionnel, notamment dans une
dcision n82-143 DC du 30 juillet 1982. Il affirme qu'il ne peut utiliser cet article pour
contrler la constitutionnalit de la loi. Si elle peut sembler choquante certains gards,
cette position se comprend. Le gouvernement dispose dj de deux mcanismes pour
faire valoir l'empitement de son domaine par le lgislateur, en amont et en aval.
Rcemment, le Conseil constitutionnel a ritr sa position dans une dcision n2012649 DC du 15 mars 2012. Il y eut certaines hsitations entre ces deux dcisions. En effet,
dans une dcision n2005-512 DC du 21 avril 2005, le Conseil constitutionnel avait
affirm qu'il ne dclarerait pas l'inconstitutionnalit de la loi sur le fondement de l'article
37, mais se contenterait de la replacer dans le domaine rglementaire, offrant au
gouvernement la possibilit de la modifier pour l'avenir. Depuis 2012, le Conseil
constitutionnel ne procde plus cette dlgalisation.
le pouvoir rglementaire autonome est mal garanti; le lgislateur peut souvent
dborder sa guise de sa comptence.
2) La protection du domaine lgislatif
On a ici l'impression inverse de celle du domaine rglementaire. Le juge administratif,
le plus souvent le Conseil d'tat, va veiller ce que le pouvoir rglementaire n'empite
pas sur le pouvoir lgislatif. Si un dcret est soumis au Conseil d'tat, le requrant peut
soulever cet empitement. Le pouvoir rglementaire qui dborde sur le pouvoir lgislatif
verra son acte annul pour incomptence. Ce pouvoir, suppos avoir la comptence de
principe, ne peut absolument pas empiter sur les plates bandes du lgislateur, alors que
l'inverse se produit souvent. Bref, le mcanisme thorique de la comptence d'attribution
du lgislateur n'est pas du tout vrifi dans la pratique. La comptence lgislative
demeure extrmement large.

II) Les rgimes exceptionnels

On carte d'emble deux rgimes exceptionnels car trop rsiduels :

43

 L'article 92 de la Constitution, aujourd'hui abrog, permettait au gouvernement, dans

les premires semaines de la Constitution de 1958, de prendre par ordonnances ayant
valeur de loi des mesures permettant le fonctionnement rapide des institutions la suite
du changement de rgime. Certaines d'entre elles sont encore aujourd'hui en vigueur.
Depuis 2003 figure dans notre constitution un article 74-1 qui permet au gouvernement
de prendre par ordonnance des mesures permettant d'tendre outre-mer des dispositions
lgislatives en vigueur en mtropole.

A) Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution

L'article 38 alina 1 er permet au gouvernement de demander au Parlement
l'autorisation de prendre par ordonnance, pendant un dlai limit, des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi. Ces ordonnances offrent la possibilit au
gouvernement d'intervenir sur autorisation du Parlement; le gouvernement, pour autant,
n'exerce pas le pouvoir lgislatif. Les mesures qu'il prend sont des ordonnances.
1) L'habilitation du gouvernement
L'initiative de recourir l'article 38 appartient au gouvernement. Le Parlement ne peut
y procder spontanment, ce qui rpond aux excs de la IV me Rpublique. Le
gouvernement ne peut demander cette comptence que pour excuter son programme :
il doit expliquer pourquoi il sollicite une telle habilitation. Le Conseil d'tat, dans un arrt
Schmitt du 5 mai 2006 a opr une prcision qui n'allait pas de soi, affirmant que
l'habilitation du Parlement donne un gouvernement n'tait pas intuitu personae. Si le
gouvernement tombe avant la fin de l'habilitation donne, le suivant peut reprendre
l'habilitation de son prdcesseur. Cela est curieux, puisque la dlgation de pouvoir est
opre dans le cadre du programme du gouvernement.
Dans les matires pour lesquelles le gouvernement a demand l'habilitation, le
lgislateur ne peut intervenir tant que cette habilitation court. Une telle intervention
serait censure par le Conseil constitutionnel. La loi d'habilitation est bel et bien une loi;
elle peut donc tre soumise au Conseil constitutionnel. Celui-ci a prcis, dans une
dcision du 21 juillet 2005, que la loi d'habilitation doit tre prisedanslestrictrespectdela
Constitution.Laloid'habilitationdoitgalementtreprcise:legouvernementesthabilitintervenirdansle
cadredemissionsbiendtermines.
L'habilitationestdonnepourunepriodedtermine(sixmois,unan...).l'expirationdel'habilitation,le
gouvernementperdsacomptencepourintervenirdanslesmatireslgislativesenquestion.
Lesordonnancesontunstatutjuridiquetrsfortauseindugouvernement:ellesmanentduprsidentdela
Rpublique aprs dlibration du Conseil des ministres et avis du Conseil d'tat. Il faut ajouter que ces
ordonnancesfontl'objetd'unrgimejuridiqueparticulier:entrantenvigueurdsqu'ellessontsignesparle
prsidentdelaRpublique,ellespeuventdevenircaduquessiunprojetdeloideratificationn'estpasdpos
devantleParlementavantunedatefixeparlaloid'habilitation.
Oncomptedoncdansledlaid'habilitationunpremierdlai(sixmois,unan...)durantlequellegouvernement
esthabilitprendrel'ordonnance.Puiss'couleunseconddlai(unanetdemideuxans...)durantlequelle
gouvernementdevraavoirposleprojetdeloideratificationdel'ordonnancesurlebureaudel'Assemble.Si
l'onngligedelefaire,l'ordonnanceentreenvigueurdisparat,carfrappedecaducit.Lesimplefaitd'avoir
dposleprojetdeloisuffitnanmoinsfairequeleprojetdeloinedisparatpas.
2)Lanaturejuridiquedesordonnances
Ilfautdistinguerdeuxcas:ordonnancesnonratifies,ordonnancesratifies.

44

a)L'ordonnancenonratifie
C'estllepassageobligatoire.SigneparleprsidentdelaRpublique,l'ordonnancen'estpasencorede
valeurlgislative:elleestunacteadministratifrglementaire,signparuneautoritadministrativequ'estle
prsident.Cetacteadministratif,commetoutautreactedecettenature,peutfairel'objetd'unrecourspourexcs
depouvoirdevantleConseild'tat(CE19octobre1962,Canal,RobinetGodot).
Onnepeutprtendrequel'ordonnanceestillgalecarintervenuedansledomainelgislatif.Ilfautnanmoins
vrifierquelegouvernementnesoitpassortiduchampd'habilitation.L'ordonnanceestparailleursunacte
rglementairesusceptibled'trecontestcarcontrairelaConstitution, unenormeinternationaleou un
principegnraldudroit(CE30juin2003,Kammardine).
Untroisimelmentdecontrlepeuttremisenavantlademandedurequrant.Legouvernementpourrait
avoirenviedeprolongerl'habilitationdontildisposeenadoptantformellementuneordonnancedanslaquelleil
nemetriend'autrequedesmesuresd'habilitationrglementaire.Celaluipermetdeprendreparlasuitedes
dcrets d'application pour une dure illimite. Le Conseil d'tat censure ce phnomne, le gouvernement
n'utilisantpaspleinementl'habilitationquiluiestdonne(Kammardine,prcit).
Ontrouveenprincipe,danscetteordonnance,desdispositionsrglementairesintervenuesdansledomaine
lgislatif. Si cette ordonnance venait ne pas tre ratifie, bien qu'elle ait une nature rglementaire, le
gouvernement ne pourra plus la modifier audel de la priode d'habilitation. compter de la fin de
l'habilitation, en effet, lelgislateur a rcupr sacomptence et peut modifier l'ordonnance, mme si elle
demeurerglementaire.
b)L'ordonnanceratifie
L'ordonnanceratifieaprsquelegouvernementaitdposunprojetdeloideratification,elleestadoptepar
leParlement.Savaleurestalorsrtroactivementlgislative.
Depuisunervisionconstitutionnellede2008,laratificationdesordonnancesdoittreexplicite.Lelgislateur
nepeutplussecontenterdemodifierl'ordonnance,parexemple,pourmanifestersonintention.Cetteratification
est opre par une loi. La loi de ratification peuttre soumise au Conseil constitutionnel, qui sera
inconstitutionnellesielleratifieuneordonnancequiellemmeestcontrairelaConstitution.
Unefoisratifie,l'ordonnancen'estplussusceptiblederecoursdevantlejugeadministratif.compterdujour
olaloideratificationestintervenue,l'ordonnancenepeutplusfairel'objetd'unrecoursdevantleConseil
d'tat. Aujourd'hui, on peut nanmoins imaginer que le Conseil d'tat soit saisi de la contestation d'une
ordonnanceayantservidefondementcettedcisionindividuelle,ordonnancequiatratifie.Depuis2010,la
QPCesteneffetpossible.
L'ordonnanceratifieacquiertglobalementvaleurdeloi,ycomprispourlesdispositionsintervenuesdansle
domainerglementaireautonome.
B)L'article16delaConstitution
Cet article implique que le prsident de la Rpublique puisse prendre des mesures exiges par des
circonstancesgravesinterrompantlefonctionnementrgulierdespouvoirspublics.Pourcefaire,onvadonner
auprsidentdelaRpubliquedesmoyensexceptionnels,concentrantdanssesmainslesdomainesnormalement
dvolus au lgislateur et au pouvoir rglementaire. L'atteinte la sparation des pouvoirs est vidente. La
procduredemiseenoeuvredel'article16estdoncparticulirementlourde.LeprsidentdelaRpublique,
avantsamiseenoeuvre,doitconsulterlesplushautesautoritsdel'tat(assembles,Conseilconstitutionnel...),
s'adresserlanationpourl'informerdelamiseenoeuvredecetarticle.L'Assemblenationalenepeuttre
dissoute.PourchacunedesmesuresqueleprsidentdelaRpubliquesouhaiteprendredanslecadredelamise
enoeuvrel'article16,ildoitparailleursconsulterleConseilconstitutionnel.Defait,cettemiseenoeuvren'eut
lieuqu'uneseulefois,partirdu23avril1961etpourquelquessemaines.LeConseild'tatfutsaisid'unrecours
cetteoccasion,prcisantlergimejuridiquedel'articleencausedansunarrt RubindeServens du2mars
1962:ladcisiondemiseenoeuvredel'article16estunactedegouvernement,soustrait toutcontrle
juridictionnel.LeConseild'tataprcisquelamatiredanslaquelleintervientlamesureencausepermetde

45

dterminerlergimejuridiquedeladcision.SilamesurepriseparleprsidentdelaRpubliquerelveraiten
tempsnormal dupouvoirrglementaire,ils'agit d'unacteordinairesusceptibled'unrecourspourexcsde
pouvoir.Sielleestprisedansledomainelgislatif,ellen'estpassusceptiblederecours.
Soussection2:L'autoritrespectivedelaloietdurglement
Dansunevisionintuitive,l'autoritd'unenormedpenddel'organequil'dicteetdesaplacedanslahirarchie
desautorits.L'actelgislatifaplusd'autoritquelesactesrglementaires.Cetteautoritd'unactenes'apprcie
passeulementquantsonmetteur,maisaussil'aunedesvoiesouvertespourlecontester.Unactedonton
peutassezaismentcontesterlaqualitetdontonpeutobtenirl'annulationjouitd'uneautoritmdiocre.
Decepointdevue,laloietlerglement,parcequ'ilssontaismentcontestablesparcertainesautorits,voient
leurautoritconsidrablementaffaiblieautoritentenduesurtoutdanslesensdeprestige.
I)Laloi
Laloi,parrapportaurglement,disposed'uneautoritsuprieure,quelquesoitlefondementdecesactes
rglementaires. Cette autorit suprieure de la loi sur le rglement se manifeste aussi pour les actes
rglementairesautonomes.Biendeshypothsesexistentdanslesquelleslelgislateurempitesurcepouvoir
rglementaire.Laseulepossibilitpourlegouvernementdanscecasdefigure,onl'avu,estdefairedlgaliser
laloiencause.LaloiestquantellesubordonneaurespectdesnormesinternationalesetdelaConstitution.
Onsaitqu'ilexistedeuxmcanismesaujourd'huipourfairecontesterlaconstitutionnalitd'uneloi:
Lecontrleapriori(article61alina2);
Lecontrleaposteriori(article611).
La contestation de la conventionnalit des lois est un autre mcanisme, qu'il s'agisse des conventions
internationalesclassiquesoududroiteuropen.Depuisl'arrtNicolodu20octobre1989,lejugeadministratif
procde au contrle de conventionnalit des lois. La loi ne disparat pas pour autant de l'ordonnancement
juridique;elleestsimplementcartedanslecadredulitigedontestsaisilejugeadministratif.
Lapromulgationestunactetrssymbolique,quiconfrelaloisonautorit.Opreparlechefdel'tat,elle
adeuxeffets(CE8fvrier1974,CommunedeMontory):
Attesterdel'existencedelaloi;
Donnerl'ordretouteslesautoritspubliquesdel'observeretdelafaireobserver.
II)Lerglement
Lerglement est unacteadministratifunilatral portegnraleetimpersonnelle.Direqu'unacteest
unilatralrevientaffirmerqu'ilmodifiel'ordonnancementjuridique,dumoinsqu'ilypntredssonentreen
vigueur,pours'imposertoutepersonnesusceptibled'tresondestinataire,sansqu'elleaitsonmotdire
proposdesesdispositions.
Cetacterglementaireposeunenormegnraleetimpersonnelle,quivautpourellemme,indpendamment
desavoirqui,plusprcisment,devralarespecter.Dslors,sonchampd'applicationestdfiniabstraitement,sur
lefondementd'unequalitglobale.
Parsagnralit,l'acterglementaireressemblelaloi.
A)Lestitulairesdupouvoirrglementaire
Cestitulairessontnombreuxetdetypetrsvari.Certainslesontpaslaloi,d'autresparlaConstitution,
d'aucunsparlajurisprudence.Certainsontunecomptencel'chellenationale,d'autrevoientlaleurcantonne
unefractionduterritoireplusoumoinstendue.Certainsinterviennententantqu'autoritstatiques,d'autres

46

entantqu'autoritsdcentralises.Ontrouvemmedespersonnesprives,souscertainesconditions,quipeuvent
exerceruntelpouvoir.
1)LeprsidentdelaRpubliqueetlePremierministre
OntrouvedanslaConstitutiondesenseignementsportantsurlarpartitiondupouvoirrglementairegnral.
L'unedecesautoritsbnficied'unpouvoirdepolice.
a)Lepouvoirrglementairegnral
Ilfauticiavoirl'espritl'article21delaConstitution.Sonalina1erprvoitque"lePremierministreexercele
pouvoir rglementaire sous rserve des dispositions de l'article 13", lequel prvoit que "le prsident de la
RpubliquesignelesdcretsetordonnancesdlibrsenConseildesministres".LePremierministre,donc,
disposedupouvoirrglementairedeprincipe,etleprsidentdelaRpubliqued'unecomptenced'attribution.
UndcretdlibrenConseildesministresdoittrecorrectementdfini,puisqu'endpendlarpartitiondu
pouvoirrglementaireentreprsidentetPremierministre.LadlibrationenConseildesministresdoitelle
impose?PrendonencomptelesdcretsspontanmentdlibrsenConseildesministres?
PeudetextesprvoientobligatoirementlepassageenConseildesministresd'untexterglementaire.
Initialement,leConseild'tatavaitretenul'interprtationlarge:ledcretdlibrenConseildesministresest
prisenconsidration,quesoitounonimposeunetelledlibration(CE24novembre1976,Syndicalnational
dupersonneldel'nergieatomiqueCFDT)
DansunarrtCE10octobre1987,Syndicatautonomedesenseignantsdemdecine,marquparlapriodede
cohabitation,leConseild'tatretourneuneinterprtationstrictedesdispositionsconstitutionnelles:lePremier
ministreayantunecomptencedeprincipe,leprsidentnesauraitprendred'autresrglementsqueceuxdontla
dlibrationestimposeenConseildesministres.LeConseild'tatrevintsursapositioninitialedansunarrt
d'assembleMeyetdu10septembre1992,etn'enapluschangdepuis.
Enpriodedefaitmajoritaire,prsidentdelaRpubliqueetPremierministres'entendentbien;leprsident
peutdoncsignerledcretdlibrenConseildesministressansquecelaposelemoindreproblme.
Mais le Premier ministre, lorsqu'il abandonne une fois sa comptence au prsident de la Rpublique,
l'abandonnedfinitivement:undcretprisparleprsidentdelaRpubliquenepourratremodifiqueparun
dcret de la mme nature, en vertu du paralllisme des comptences (CE 27 avril 1994, Allamigeon). Le
prsidentpeutnanmoinsrendredemanireexplicitesacomptenceauPremierministre,parunactequipermet
queteldcretprisparluisoitmodifiableparlePremierministre(CE9septembre1996,Ministredeladfensec.
Collas).OnpeutnanmoinsimaginerqueledomainedecomptenceduprsidentdelaRpubliqueenmatire
rglementairesoitenvoieconstanted'largissement.
LeprsidentdelaRpubliquesignesouventdesdcretsquinesontpasdlibrsenConseildesministres,par
ngligencedesdispositionsdel'article13.Cedcretdevraitdoncpouvoirfaireobjetd'unrecourstendantson
annulationpourincomptence.
Cen'estpastoujourscequisepasse:leConseild'tatessayed'viterdetellesannulations.
LesactesduprsidentdelaRpublique,eneffet,doiventtrecontresignsparlePremierministre"etles
ministresresponsables",nousditl'article19.Admettonsqueleprsidentaitrespectlesdispositionsdel'article
19,maisaittoutdemmesignundcretprishorsduConseildesministres.LeConseild'tataffirmequela
chosen'apasd'importance:ilfeintdenepasvoirlasignatureduprsident.Carilvoituneautresignature,qui
seulel'intresse:lecontreseingduPremierministre,qu'ilconsidrecommesasignature.Laprsencedela
signatureduprsidentdelaRpubliqueestconsidrecommesuperftatoire(arrtSicard,27avril1962).
OnseretrouvedoncfaceundcretduPremierministre,avecdescontreseingsralissparlesministres
responsables. Dans un arrt Sieur Pelon et autres du 10 juin 1966, le Conseil d'tat dfinit les ministres
responsablescomme "ceux auxquels incombe, titre principal, laprparationet l'application des textes en
cause".
L'article22delaConstitution,quiprvoitquelesactesduPremierministredoiventtrecontresignsparles
"ministreschargsdeleurexcution",n'utilisepaslaformulede"ministresresponsables":lecontreseingd'un
acteduprsidentdelaRpubliquen'estpasdutoutdelammenaturequeceluid'unacteduPremierministre.

47

LeConseild'tatnousditquelesministreschargsdel'excutiondesdcretsduPremierministresontceux
qui ont comptence pour signer ou contresigner les mesures rglementaires ou individuelles que comporte
ncessairement l'excution de ces actes. Tant que les signatures se correspondent, la validit de l'acte
rglementaireestsauv.
b)Lepouvoirrglementairedepolice
Iciapparatunphnomnedjvoqu:endehorsdesarticles21et37delaConstitution,quifontapparatre
lesdeuxtypesdepouvoirrglementaire,untroisimetypedecepouvoirestconfiauxtitulairesdupouvoir
excutif.Ils'agitdupouvoirrglementairedepolice,dontlebutestdeprendredesmesurespropresaumaintien
del'ordrepublicsurleterritoire.Onestimeeneffetquelescirconstancespouvantaboutirdesmenacespour
l'ordrepublicnepeuventtrecorrectementrgiesparlelgislateur.
Lelgislateursevoitconfierlaprotectiondeslibertspubliques;or,lesmesuresdepolicessontunelimite
cesliberts.Aussiauraitonpupenserqu'illuireviendraitdelesprendre.Lelgislateur,nanmoins,rpond
d'uneprocduretroplentepourprendreunemesureefficacepermettantdeprserverl'ordrepublic.Rienn'a
jamaistditdansnotreConstitutionproposdesmesuresdepolice;notretraditionatoutefoistendance
donnercepouvoirauxchefsdupouvoirexcutif.LeConseild'tatl'amanifestdansunarrtdu8aot1919,
Labonne,danslequelilaffirmequelechefdel'tatalapossibilitd'mettredesactesrglementairespour
protgerl'ordrepublicauniveaunational.CepouvoirapersistsouslaIVme,puislaVmeRpublique.Sousla
VmeRpublique,nanmoins,ilpassedanslesmainsduPremierministre(CE19fvrier1978,Associationdite
"ComitpourLguerl'EspritdelaRsistance").Lederniertatdelajurisprudencerattachelepouvoirdepolice
l'article37delaConstitution.LeConseild'tatavaitauparavantaffirmqu'ils'agissaitdesarticles21et37;
maisl'article37,quidisposelepouvoirrglementaireautonome,estplussatisfaisant,mmesilasolutionn'est
pasidale.
2)Lesministres
La Constitution ne confre pas le pouvoir rglementaire gnral aux ministres. Il y aurait un risque
d'clatementdecepouvoirrglementaire.Nanmoins,lesministresdisposent,danscertaineshypothses,du
pouvoirrglementaire.
Ilestd'abordprvuquelePremierministredlguecertainesdesesattributionsauxministres.
Lelgislateuraquelquefoisdispos,parailleurs,quecertainsministresdisposentd'unpouvoirrglementaire.
Latroisimehypothseestgnrale:c'estunpouvoirrglementairedontdisposetoutchefdeservice(CE7
fvrier1936,Jamart).Cepouvoirrglementairedechefdeservice,leplussouvent,nedploieseseffetsquevis
visdesagents.Maisparfois,etsousdestrictesconditions,onadmetquedetelsrglementspuissentavoirun
effetindirectsurlesusagers,leshorairesd'ouvertured'unbureauparexemple.Laquestions'estposedesavoir
sil'onnepouvaitpasallerplusloindanslepouvoirrglementairedesministres;leConseild'tatl'arefusdans
unarrtdu23mai1969,SocitdistillerieBrabant.Cettesolutionfutmalvcueparlesministres.
Pourfaireavalerlapiluleauxministres,dansunarrtdu11dcembre1970, CrditfoncierdeFrance,le
Conseil d'tat prvoit que les ministres peuvent dicter des directives internes, sorte de pouvoir para
rglementairedestinauxsubordonns.Cesdirectivesinternessontdesrecommandationsdemiseenoeuvredes
textes en vigueur pour uniformiser les pratiques en toutes parts du territoire. Gnrales et opposables aux
administrs,cesdirectivesnelientcependantpaslesautoritsadministrativesquipeuvents'encarterpourdes
raisonsd'espce.
3)Lesautoritsadministrativesindpendantes(AAI)
Cesinstitutions,enprincipe,nesontpasdotesdelapersonnalitmorale;dslors,ellessontdesorganesde
l'tat,maisdesorganesquel'onplaceendehorsdelahirarchieadministrativetraditionnelle.Ellessonten

48

charge de certains secteurs sensibles de la vie conomique, sociale, de la protection de certaines liberts
fondamentales...Certainesd'entreellessesontvuesreconnatre,parlelgislateur,unpouvoirrglementaire.
Celaposeunproblme:lelgislateurnedevraitpas trecomptentpourconfrerauxAAIunpouvoir
rglementaire.LeConseilconstitutionnelfutpragmatique:depuisleXIX mesicle,ilexistedesloisdonnantun
pouvoirrglementairedesautoritsadministratives.Sidoncilavaitrefuslepouvoirrglementaireconfrpar
lelgislateurauxAAI,ilauraitsupprimtoutunpackagededispositionslgislativesantrieures.LeConseil
constitutionneladoncconsacrlaconstitutionnalitdecettepossibilit.Cesloisdoiventdonnerun"pouvoir
rglementairedeportelimitetantparsonchampd'applicationqueparsoncontenu"(dcisionn88248DCdu
17janvier1989).
4)Lestitulairesl'chelonlocal
Deuxtypesd'autoritsadministrativessontprsentesl'chelonlocal.
a)Lesautoritsdconcentres
Cesautoritssontdesagentsinsrsdansl'administrationd'tat,installsauniveaulocal.Cesontlesprfetset
lessousprfets.Ilsdisposentd'unpouvoirrglementairedanslesmmesconditionsquelesministres:s'ilsn'ont
pasdepouvoirrglementairegnral,ilspeuventenbnficiersoitpardlgationduPremierministreoud'un
ministre,soitpar"dlgation"dulgislateur,soitdanslecadredeleurfonctiondechefsdeservice.Lesprfets
ontparailleursunpouvoirrglementairedepolicel'chelonlocal.Laconditionestnanmoinsqu'ilexisteun
troublel'ordrepublicquiconcerneplusd'unecommunedudpartement.Siletrouble l'ordrepublicne
concernequ'uneseulecommune,ilrevientaumairedeprendrelesmesuresrglementairesncessaires.
b)Lesautoritsdcentralises
Celafaitlongtempsquelesorganesexcutifsdesautoritsdcentralisesdisposentd'unpouvoirrglementaire.
Danscertaineshypothses,lesorganesdlibrantsdecescollectivitsendisposent galement.Cepouvoir,
nanmoins,n'avaitautrefoisaucunebaseconstitutionnelle.Iltaitndupouvoirlgislatif.
Cetteconscrationconstitutionnellefutopreparlarvisiondu28mars2003quiinsredanslaConstitution
l'actuelarticle72alina3:"danslesconditionsprvuesparlaloi,cescollectivitsdisposentd'unpouvoir
rglementairepourl'exercicedeleurscomptence".
Onestportcroirequecepouvoirrglementaireestplacsurlemmeplanqueceluiduprsidentdela
RpubliqueetduPremierministre.Illuiestnanmoinssubordonn.
Desurcrot,lepouvoirrglementairedumaire,parexemple,estlimitauseulchampdesacommune.
5)Lespersonnesprives
Certainespersonnesprivessevoientconfierdestchesmatriellementadministratives.C'estlunemission
de service public. Une personne prive charge d'une telle mission peut se voir reconnatre un pouvoir
rglementaire.Onadoncunejurisprudencequiaadmis,depuislaSecondeGuerremondiale,quedespersonnes
priveschargesd'unemissiondeservicepublicpuissentprendredesactesadministratifs,voirerglementaires.
Lesfdrationssportives,parexemple,ouunordreprofessionnel,disposentd'unpouvoirrglementaire.

B)L'autoritdesactesrglementaires
Ilfautd'abordvrifierquelesactesrglementairesontlaqualitdesourcesdudroit.Ilexisteunehirarchie
desactesadministratifs.Lesactesrglementairessontcontestablesplusieurstitres.

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1)Laqualitdesourcesdudroitdesactesrglementaires
Unacterglementaireestunacteadministratifunilatralmettantunenormegnraleetimpersonnelle,dont
l'impactpeuttrevari.Ilpeutajouterunerglenouvelle;l'acterglementairepeutaussiavoirl'effetinverse,en
supprimantunergle.Lemaintienenl'tatdusystmejuridiquepeutgalementfairel'objetd'unedisposition
rglementaire.Dciderdenerientoucher,c'estencoreexercerlepouvoirrglementaire.
Lesactesrglementairessontdessourcesdudroitet,parmilesactesadministratifs,ilssontlesseulspouvoir
treconsidrscommetels.
Uncontratadministratifsecontented'organiserlesrelationsentrelespartiesaucontrat.Iln'apasvocation
dployerseseffetssurlestiers.Cecontratadministratif,quinerglequelesrelationsentrepartiescecontrat,
nesauraittresourcededroit.
Unacteadministratifunilatralindividuelsedistingueradicalement del'acterglementaire:leurchamp
d'applicationestdfiniindividuellement.Ilnefaitqueconcrtisercequiexistaitdjentantquesourcedudroit
dansl'ordonnancementjuridique.
2)Lahirarchiedesactesadministratifs
Lesactesadministratifsindividuelsconcrtisent,parfois,desactesrglementaires.Dslors,cetacteestsoumis
l'autoritdel'acteadministratifrglementaire.L'acterglementaires'imposesesdestinatairesetsonauteur:
tantqu'ilestenvigueur,l'acterglementairedoittrerespectpartous.Tupaterelegemquamipsefecisti.La
suprioritdesactesrglementairessurlesactesindividuelsvautdanstouslescasdefigure,ycomprislorsque
l'autoritquiprendl'acteindividuelestsuprieurecellequiaprisl'acterglementaire.
L'autoritdesactesrglementairesn'estmalgrtoutpasinvariable:lestitulairesdupouvoirrglementairesont
euxmmeshirarchiquementordonns.
S'ajoutecelaunehirarchieformelle.Certainesautoritspeuventprendredesactesrglementairesd'aprs
desprocduresplusoumoinssolennelles.UndcretduPremierministreprisaprsavisduConseild'tat
s'imposeainsiundcretsimple.
3)Lacontestabilitdesactesrglementaires
Lavoielaplusvidentepourcontesteruntelacteestdesaisirdirectementlejugeadministratif.Lecas
chant,lejugeadministratifannuleracetacte.Ledlaiderecourscontreunacterglementaireestdedeux
mois.Sil'onconvainclejugeadministratifd'annulerunacterglementaire,ilestannulrtroactivement.
Onpeutdemanderaujugeadministratifdefaireannulerunedcisionindividuelleparl'illgalitdel'acte
rglementairesurlefondementduquelladcisionatprise.C'estl'exceptiond'illgalit:l'illgalitd'unacte
rglementaireimpliquecelledel'acteindividuel,quiestannul.L'acterglementaire,enrevanche,n'estpas
annul;ilestsimplementdclarillgalparlejugeadministratif.
Section2:Lesnormesjurisprudentielles
Ledroitadministratifestessentiellementjurisprudentiel.Laplupartdesgrandsprincipessurlesquelsilrepose
estissuduConseild'tatetduTribunaldesConflits.Lajurisprudenceadministrativeestconstitutivedu"droit
noncrit".Pouradmettrequelajurisprudencesoitunesourcedudroit,ilfallaitd'abordunfondement cette
autoritnormativedujuge.Onlechercheassezvainement;onpeutnanmoinsluitrouverunebase,l'article4du
Codecivil,dontlaportedpasseleseulchampdudroitcivil.Ilimposeaujugedestatuersurtousleslitiges
dontilestsaisi,etcemmeencasd'obscuritoudusilencedelaloi.Lednidejusticeestparlmmeprohib.
Cetarticle4visetoutsimplementinterdirelajusticeprive;sil'onveutquelespersonnesprivessetournent
verslajusticetatique,ilfautquecellecistatue.C'estlacontrepartie laprohibitiondelajusticeprive.
Lorsqu'iln'yapasdeloiouquelaloiestobscure,lesjugesajoutent,prcisentladispositionquiauraitdtre
textuelle.L'article5duCodecivildfendlesjugesdestatuerparvoied'arrtsderglement,rglequiinterdit
auxjuges,quelqu'ilssoient,deposerdesnormesindpendammentd'unlitige,sansavoirtsollicitsdelacrer.

50

 L'inconvnientdecemodedecrationdudroitestqu'ilnepeutsefairequ'auhasarddeslitigesdontsont
saisieslesjuridictions.Lejugen'apaslamatrisedumomentoilvapouvoirformuler,fairevoluerunergle.
Ildoitattendrequ'unlitigeluidonnel'occasiond'yprocder.Cetteabsencedematrisedujugen'empchepas
qu'en ralit, le juge administratif et le Tribunal des Conflits aient dict quasiment toutes les bases
fondamentalesdudroitadministratif.
Sil'apportdelajurisprudenceestconsidrable,ilfautconstatersaperted'importancecroissante.Ledroit
administratifacquiertuncaractredeplusenpluscrit.Celafaitreculerlancessitpourlejugedeformulerdes
principesgnraux;ils'intressedeplusenplusaudtail.
Lesprincipegnrauxdudroittendent,l'instardelois,encadrerl'actiondel'administrationenluiposant
desbornesabstraites.Cesontdesprincipesqu'ilfautrespecter,deslimitesnepasdpasser.
Soussection1:L'laborationdesnormesjurisprudentielles
Cettelaborationestlefaitd'uncertainnombred'auteurs;ellefaitl'objetdecertainesmthodes.
I)Lesacteursdel'laborationdesnormesjurisprudentielles
Lejugeadministratifestbiensrl'auteurleplus"naturel"desnormesjurisprudentiellestouchantaudroit
administratif, en raison de sa comptence. Le Conseil d'tat se charge de formuler les principes du droit
administratif.Ontrouvesesctslesjuridictionsjudiciaires,quicontribuentparfoiscettelaboration.Le
jugejudiciairedisposeeneffetd'uncertainnombredecomptences,quil'amnentposerdesnormes.Ilest
arrivquelaCourdecassationconsacreunprincipededroitadministratifquin'estpascontest.Unarrtdela
premire chambre civile de la Cour de cassation du 21 dcembre 1987, BRGM, qui consacre le principe
d'insaisissabilitdesbiensdespersonnespubliques.Lejugepnal,parailleurs,peutconnatredesmalversations
commisesdanslecadreduservicepublic.LeConseilconstitutionnelaluiaussivocationcrerdesprincipes
administratifsparlebiaisducontrledeconstitutionnalitdeslois(aposteriorietapriori).Onluireproche
souventd'exercerungouvernementdesjuges,raisonpourlaquelleiltends'appuyersuruntextepourconsacrer
un principe. Les principes qu'il nonce sont donc considrs comme de droit crit. L'indpendance
constitutionnelledesprofesseursd'universitfutconsacre,parexemple,dansunedcisionde1984(quitait
peuttreexcessivementprotg).Restemaintenants'intresserauxmthodesd'laboration.Ilyaaussiun
raccrochagequiexisteavecdesdcisionsdelajurisprudenceadministrative(ex:reconnaissancedelalibert
dassociation).
II)Lesmthodesdel'laborationdesnormesjurisprudentielles
Lesystmefranaisestdominparleprincipedesparationdespouvoirs.Celuicidevraitinterdireaujugede
poserdes normes.Une phrase deMontesquieu consiste considrerque lejugen'est que"labouche qui
prononcelesparolesdelaloi":ilnesauraitcrerdudroit.DanslaConstitution(A5codecivil:interdiction
dmettredesarrtsderglement),d'ailleurs,onnefaitpasmentiond'unpouvoirjudiciaire,maisd'unesimple
"autoritjudiciaire".Lejugen'estquechargdeveilleraurespectdesnormescresparlesautoritsquiysont
constitutionnellementhabilites.Nanmoins,lejugeadministratifvasouventstatuerendehorsduchampdetout
texte,cequilecontraint,enraisondel'article4duCodecivil,crerdudroit.
Lejugeadministratifestnanmoinsprudent:ilrefusedecrerdesprincipesincompatiblesavecnotresystme
notretraditionjuridique.Ilfautquelanormenouvellepuissefairel'objetd'uneinsertionharmonieusedansce
systme.Concrtement,lejugeadministratifestenclinrechercherdestextesquiluidonnentsimplementun
appui,neseraitcequindirectement.Ilvatrouverparexempleuneillustrationdecequelui,juge,considre
commetantunprincipegnral,qu'ilinduitdesdispositionsdelaloi,dansunautredomaineetrapporteau
litige ( travers un texte spcifique laborer une norme gnrale et lappliquer). Le Conseil d'tat utilise
frquemmentceprocd,notammentdansunarrtdu8juillet2005, AlusuisseLonzaFrance.L'ideestque
sansl'affirmerexplicitement,lelgislateuraconsacretappliquunprincipedanstelouteltexte.Lejuge
administratifnesechargequedesaconscrationetdesamiseenapplication.Lejugemnageparailleursau
pouvoirrglementairelapossibilitdesesoustrairelarglejurisprudentielle.Bref,illimitel'imprativitdesa

51

normejurisprudentielle(ilnonceunerglejurisprudentielleetluidonnevaleursuppltive,cadquellejouera
saufdispositioncontraireaurglement).Illuidonneuneportesuppltive.Unenormesuppltiveestunergle
quivauttantqu'iln'existepasdetextepourdirelecontraire(doncquelquefoisilcreuexnihilountexte,qui
estassezrare).
DansunarrtCEsecdu10juillet1964,CentremdicopdagogiquedeBeaulieup399,leConseild'tatmet
en cause un principe selon lequel l'exercice d'un recours administratif prorogeant le dlai de recours
juridictionnelcontretoutedcisionadministrative.
Ilfautrappelerqueledroitadministratifestlaboravecbeaucoupdecirconspectionetdeprudence,sachant
qu'ilfautunlitigepourqu'ilpuisses'affirmer.
Ilyaquelquesannes,leConseild'tataimplicitementreconnuqu'ilexeraitparfoisunpouvoirnormatif,
dansunarrtd'assembledu16juillet2007,SocitTropictravauxsignalisationsp360(leCEsestreconnule
droitdecrerunenouvellerglemaisilsedonneledroitdenepaslappliqueraulitigepassilneutralisela
portertroactivedecettergle,ellenesappliquequepourlesaffaires venir).Ildcleunergleeten
neutraliselaportertroactiveaulitigeencours:endcidantdeladated'entreenvigueurdesajurisprudence
l'instardulgislateurpourlaloi,lejugeadministratifseposeenautoritdisposantdupouvoirnormatif(ilpeut
dciderdesconditionsdentreenvigueurdelanormequilacre).Cettejurisprudenceestfondamentale:elle
remetencauselesparolesdeMontesquieummesi,jusqu'aujourd'hui,nefutrappliquequequatrefois.
Soussection2:Lecontenudesnormesjurisprudentielles
Cen'estquedanslespremiressemainessuivantlaLibrationsuitelaSecondeGuerremondialequele
Conseild'tat adcidd'officialiserlesprincipesgnrauxdudroitdontilimposelerespectauxautorits
administratives(ilposaitdesrglesparcequilnyenavaitpas,maislesaofficialissaprslaSGM).Jusqu'alors,
ilcraitdudroitsansqualifierlesrglesqu'ilposait.Onvoitalorsapparatrelanotiondeprincipegnraldu
droit,rvlationdeprincipesnoncritsqu'effectuelejuge.OnpeutramenerleurcrationunarrtAramudu26
octobre1945p213.Ils'agissaitl'poquedurespectdesdroitsdeladfenseparl'administrationdanslecadre
desaprisedesanctions(ilsagitdunprincipegnraldedroitmmeencasdabsencedetexte).Les
principesgnrauxdudroits'appliquentmmeenl'absencedetextes.Iln'yaquelejugequipuissenoncerson
existenceetsoncontenu.
Depuisunevingtained'anne,lejugedclaredemoinsenmoinsdeprincipesgnrauxdudroit,quiont
probablementtpresquetousconsacrs.Onpeutenciterquelquesuns:
Leprinciped'galit(unprincipegigogne)faitl'objetdetouteunesriedeconscrationsconstitutionnelles;
maisavantlePrambulede1958,cettenotionfaitl'objetdemultiplesprincipesgnrauxdudroit.Socitdu
JournalL'Auroredu25juin1948consacreleprinciped'galitdevantleservicepublic.L'arrtBareldu28mai
1954consacrel'galaccsauxemploispublics.L'arrt Biberon du2novembre1956proclamel'galitdes
usagersdevantl'accsauservicepublic.L'galitdevantlajusticeestquantelleconsacreparl'arrtRunion
desnouveauxavocatsdeFrancedu12octobre1979.Certainsprincipesgnrauxdudroitnesontaujourd'hui
plusinvoqus,puisqu'ilssontremplacsparlePrambulede1958.
1955:libertdalleretvenir.
1973:interdictiondelicencierunefemmeenceinte.
SocitlaHuta:principedelacontradiction.
Respectdeladignitdelapersonnemorte:1994arrtMillau.
17 juin 2014: ERDF lorsque des salaris sont tenus engags des faits dans lintrt de leur entreprise
lentrepreneurdoitlesrembourser.
Parfois le CE refuse de consacrer une rgle gnrale: pas de principe danonymat des copies dans
lenseignement suprieur, ou bien prohibition des souffrances animales sont non reconnus preuve de la
prudencedujuge
Leprincipeselonlequelonpeutexercerunrecourspourexcspouvoircontredetoutacteadministratif
unilatralestissudel'arrtdu17fvrier1950,Ministredel'agriculturec.DameLamotte.
Unarrtd'assembledu24mars2006,SocitKPMGetautres,consacreleprincipegnraldudroitqu'estle
principedescuritjuridique.

52

Leprincipedelibertcontractuelleestconsacrparl'arrtCornettedeSaintCyrdu27avril1998.
Onrefuseparfoislaqualitdeprincipegnraldudroitcertainsprincipes.Cettequalitrevteneffetune
certaineautorit.
Section3:L'autoritdesnormesjurisprudentielles
Ici,ondoitl'identificationdelaplacedesprincipesgnrauxdudroitdanslahirarchiedesnormesRen
Chapus,notammentdansunarticlede1966,Delavaleurgnriquedesprincipesgnrauxdudroit.Certains
ont considr cette dmonstration comme remise en cause par l'apparition de la jurisprudence du Conseil
constitutionnelle16juillet1971(elleaperturbelaconceptiondeRenChapus).
I)Lavaleurjuridiquedesprincipesgnrauxdudroit
LeraisonnementdeRenChapusestassezsimple.Ilaffirmequelesprincipesgnrauxdudroit,dansla
hirarchie des sources du droit, sont dpendants de la place de leur auteur dans la hirarchie des sources
organiquesdudroit,c'estdiredesorganeshabilitscrerdudroit.partirdecepostulat,RenChapus
dveloppedeuxrflexions:
Lesjugesadministratifssontlesserviteursdelaloi:ilsdoiventveilleraurespectdelaloi.Lefaitqu'ilsaient
lapossibilitdecontrlerlavaliditd'uneloineremetpasencausequ'ilssoientcontraintsdelafairerespecter.
Lesnormesquelejugeposedoiventdonctreinfralgislatives.DonclesPrincipesGnrauxdudroitquil
crentnedoiventpastrecontraireauxloisetmmequelelgislateursillevoulaitpourraitcarterunergle
poseparlesjuges.
Lejugeadministratifdoitveilleraurespectdelaloiparl'administration.Ildoitdoncannulerdesactesde
l'administration qui ne respectent pas la loi. Or, parmi ces actes, les plus solennels, prestigieux, ceux qui
disposentdel'autoritlaplusforte,soientlesdcrets,sontsoumislaloi,doncauxprincipesgnrauxquien
dcoulent.Aussiditonquecesprincipesontunevaleursupradcrtale.
Ilexistedoncunplafondetunplancherencequiconcernelesprincipesgnrauxdudroit.Cecivauttant
pourcesprincipesgnrauxquepourceuxd'entreeuxquin'ontqu'uneportesuppltive.
Ceraisonnementfutperturb,sanstreremisencauseparlajurisprudenceduConseilconstitutionnel.
II)Laconciliationaveclajurisprudenceconstitutionnelle
Ilarrive,depuis1971,queleConseilconstitutionnelidentifiedesprincipesidentiques ceuxquelejuge
administratifavaitantrieurementidentificommeprincipesgnrauxdudroit.Or,lesditsprincipesformuls
parleConseilconstitutionnelontunevaleuraumoinssupralgislative.Aussideuxprincipesidentiquespeuvent
avoirtanttunevaleurinfra,tanttsupralgislative.Ons'estditqueleraisonnementdeRenChapusnetient
plus.Lejugeconstitutionnelcherchetoujourstrouverunebasetextuelleferme(unprincipededroitcrit)au
principequ'ilnonce,pourviterd'tretaxdegouvernementdesjuges.Maislefaitqu'unmmeprincipepuisse
tredeuxendroitsdiffrentsdanslahirarchiedesnormesneposepasdevritableproblme.
LeConseild'tat,avecledveloppementdecesprincipesconstitutionnels,unifiesajurisprudenceaveccelle
duConseilconstitutionnel.Ilfaitdisparatrelesdifficultsparfoiscresparlefaitquelesdcisionsdudit
Conseilsoientdevaleurconstitutionnelle.Ils'agitalorsnonplusd'unsimpleprincipegnraldudroit,maisd'un
principededroitcrit.
UnproblmedemeurenanmoinsencequiconcernedeuxprincipesidentifisparleConseilconstitutionnel
lasuiteduConseild'tat,maisqu'ilaconsidrcommedesprincipesnoncrits(ilssonttrsrare):leprincipe
decontinuitduservicepublic,issud'unedcisionn79105DCdu25juillet1979,estgalementunprincipe
gnraldudroit.Leprincipedesauvegardedeladignithumaine,consacrdansunedcisionn94343DC
du27juillet1994,aluiaussifaitl'objetd'uneconscrationjurisprudentielledecettenature.

53

(aclarifieraveclebouquin,p134).

PARTIE2:L'ordrejuridictionneladministratif

Chapitre1:L'organisationdel'ordrejuridictionneladministratif
Cet ordre administratif prsente une organisation particulire, tant en matire de rapports entre juge
administratifetadministrationqu'enmatired'agencementdescomptencesauseindecetordrejuridictionnel:
leConseild'tatestprsenttouteslestapesdujugement.Ilyauneconstructionhistoriqueetpolitique,ilya
desrelationsparticulireentreladministrationetlejuge.
Section1:L'administrationetsesjuges
Lejugeadministratifn'estpasleseuljugedeslitigesadministratifs(ilnestpasleseuljugedeslitiges
administratifs).Ilarrivequelesjuridictionsjudiciairesconnaissentd'affairesadministratives.Si, l'occasion
d'unprocspnal,estencauselalgalitd'unacteadministratif,lejugepnalpeuttrancherluimmecette
questionconditionqu'endpendel'issueduprocsencause(article1115duCodepnal).Lelgislateur,par
ailleurs,aattribuaujugejudiciairelaconnaissancedecertainsrecourscontrecertainesdcisionsdecertaines
autoritsadministrativesindpendantes.
Lestatutconstitutionneldujugeadministratiffutlabortrstardivement.Lapremiretapefutunedcision
duConseil constitutionnel n80119 DC du22 juillet 1980.Danscette dcision, le Conseil constitutionnel
consacrecommeunPFRLR(principefondamentalereconnuparlesloisdelaRpublique)l'indpendancedela
juridictionadministrative,enl'occurrencecontrelesassautsdulgislateur,surlefondementdelaloidu24mai
1872(leCEaobtenulajusticedlgue).Cettedcisionde1980estengnralconsidrecommeconsacrant
l'existencemmedelajuridictionadministrative,vitantparlmmequelelgislateurpuisselasupprimer.
CetteexistencefutconfirmeparleConseilconstitutionneldansunenouvelledcisionn2009195DCdu3
dcembre2009(surlaQPC),quiprsenteleConseild'tatetlaCourdecassationcomme"lesjuridictions
placesausommet dechacundesdeuxordresdejuridictionsreconnusparlaConstitution".Ilexistedonc
constitutionnellementdeuxordresdejuridiction.
LeConseilconstitutionnel,cela,aajoutquelejugeadministratifdisposaitd'unecomptenceenpartie
constitutionnelle(dcisionn86224DCdu23janvier1987,Conseildelaconcurrence).Cettedcisionnousdit
qu'ilexisteunautrePFRLR,quiconfielajuridictionadministrativelacomptencepourl'annulationoula
rformation des dcisions prises dans l'exercice de prrogatives de puissance publique par les autorits
dpendantdupouvoirexcutif(lespersonnespubliques)etlescollectivitsterritorialesdelaRpublique.Toute
unepartiedelacomptenceadministrative,donc,n'estacontrariopasattribueaujugeadministratif:dcisions
prises par les personnes prives titulaires de prrogatives de puissance publique, contrats administratifs,
responsabilitadministrative,exceptiond'illgalit...(voirsurlebouquin).
LeConseilconstitutionnelajoutedeuxchoses:
Mmedanslenoyaudecequiest,enprincipe,constitutionnellementprotg,ilfauttenircomptedesmatires
"rservesparnaturel'autoritjudiciaire".Ledroitdelapropritestparexempletoujoursdelacomptence
dujugejudiciaire.Iln'yananmoinsriendenaturelendroit;laformuleestmalencontreuse.Onpourraitplutt
parlerdelatraditionfranaise.
Le lgislateur peut droger au noyau constitutionnellement donn la comptence des juridictions
administratives dans un souci de bonne administration de la justice. L'ide est d'viter l'clatement d'une
comptencerelativeunemmematire,solutionfortpeusatisfaisantepourlesjusticiables.Ilestdoncpossible
debtirdesblocsdecomptences.
(A74etA61:reconnaissanceduCEparlaconstitution).
Soussection1:Lesrapportsentrel'administrationetsesjuges

54

Pouraffirmerl'existenced'unejuridictionadministrative,onsupposeunenettesparationentrelejugeetson
justiciable.Ilfallaitdonc,pourl'apparitiondecettejuridiction,romprelesliensorganiquesentrel'administration
etsonjuge(quiunissaientauXIXmesicle).
Onyestparvenusurleplanorganique.Certainsliensfonctionnelspersistentnanmoins.

I)Lasparationorganique
Initialement(lpoquervolutionnaire),onconstataitunetotaleconfusionentrel'administrationetsesjuges.
Lesrvolutionnairesretenaienteneffetunelectureextrmementstrictedelasparationdespouvoirstelleque
thoriseparMontesquieu.Celasupposaitquelepouvoirjudiciairenesemltpasdesaffairesdupouvoir
excutif.L'article13delaloides16et24aot1790,toujoursprsentdansnotreordonnancementjuridique,puis
ledcret16FructidorAnIII,affirmentetraffirmentcettesparation.Lasparationdespouvoirstaitl'poque
comprisecommeimpliquantquel'administrationsoitjugedeslitigesadministratifs.Furentcrslesconseilsde
prfecture(ayantcomptencedetrancherdeslitiges)parlaloidu28PluviseAnVIII(loisousleConsulat).
Organesplacsauprsduprfet,prsidsparleprfet,composspardesfonctionnairesdelaprfecture,ils
disposaient de comptences d'attribution en premier ressort, notamment en matire de litiges fiscaux. Ces
organestaientdoncdtenteursdelajusticedlguedugouvernement.
l'chelon suprieur, l'identification entre administration et juge se constate
galement puisqu'on trouve la thorie du ministre-juge ou de ladministrateur juge. Les
ministres sont en effet juges de droit commun. Le Conseil d'tat, est quant lui un
organe plac auprs du chef de l'tat. Il ne bnficie pas de la justice dlgue, mais de
la justice retenue : il se contente de prparer des projets de dcision que le Premier
Consul signe. Le Conseil d'tat est galement juge d'appel de droit commun.
La loi du 24 mai 1872 attribue au Conseil d'tat de manire dfinitive la justice
dlgue (il peut rendre lui mme la justice, en appel, le juge administratif est
organiquement dtach de ladministration, donc indpendance nouvelle). Depuis cette
date, il rend des dcisions au nom du peuple franais. Le Conseil d'tat, dans son arrt
Cadot du 13 dcembre 1889 p 848, affirme l'abandon de la thorie du ministre-juge (les
ministres en sont plus juges). partir de 1872, le Conseil d'tat est non seulement juge
de droit commun en appel, mais aussi en premire instance.
Le cordon ombilical entre administration et conseils de prfecture subsista pendant plus
longtemps; il ne sera coup qu'en 1926 par un dcret-loi, lorsque la prsidence des
conseils de prfecture est retire aux prfets.
De cette lente volution subsistent des vestiges; il existe encore des liens fonctionnels
entre l'administration et son juge.

II) Les liens fonctionnels

L'arrt Cadot n'a pas mis un terme dfinitif au lien entre l'administration et son juge.
Les rapports organiques ont t claircis; mais il reste que du point de vue des fonctions
exerces, on constate des ressemblances entre ce que fait le juge et ce que fait
l'administration.

A) Le juge administrateur
Les juridictions administratives c'est particulirement net pour le Conseil d'tat
cumulent des fonctions. Le Conseil d'tat n'est pas que la juridiction suprieure de l'ordre
administratif; il est galement un organe de conseil du gouvernement (double fonction :
des juges et des organes administratifs lorsquils conseillent). Il faut d'ailleurs ajouter qu'il
est aussi un organe de conseil du Parlement depuis la rforme de 2008. Dans la
constitution du consulat on a cette distinction et on la conserv jusqu' aujourdhui (juge
et conseiller).

55

Le Conseil d'tat est compos de sections. Il existe six sections administratives qui
exercent la fonction de conseil du gouvernement :
Section des finances;
Section de l'administration;
Section de l'intrieur;
Section sociale;
Section des travaux publics;
Section du rapport et des tudes.
Le Conseil d'tat donne son avis au gouvernement ou au Parlement dans les cas prvus
par la Constitution.
Le gouvernement est oblig de solliciter l'avis du Conseil d'tat en certaines
circonstances, notamment, par exemple, en cas de projet de loi ou d'ordonnance. La
procdure de dlgalisation s'effectue par dcret en Conseil d'tat. Certains textes, par
ailleurs, peuvent imposer la consultation du Conseil d'tat pralablement la
modification d'un dcret. Lorsque le Conseil d'tat intervient dans le cadre de ses
fonctions consultatives, il intervient tant quant la lgalit que quant l'opportunit du
projet de loi. Le Conseil d'tat peut inviter le gouvernement abandonner ou modifier
son projet. L'avis du Conseil d'tat ne lie pas le gouvernement. Il considre nanmoins
que lorsque le gouvernement a nglig de le consulter, l'acte en question, un projet de
dcret par exemple, est entch d'incomptence. Cela permet au Conseil d'tat de
soulever ce moyen d'office en cas de recours contre un dcret de la sorte puisqu'il est
d'ordre public, ce qui n'aurait pas t possible s'il l'avait qualifi de vice de procdure, ce
qu'il est effectivement.
L'avis rendu par le Conseil d'tat n'est pas rendu public du seul fait de sa parution. Le
gouvernement est nanmoins autoris le publier.
Le Conseil d'tat peut tre consult spontanment pas le gouvernement sur d'autres
projets de textes ou sur des questions juridiques. Ce fut par exemple le cas en 2010 sur la
question de l'interdiction du port du voile intgral dans les lieux publics.
Les prfets, par ailleurs, peuvent consulter l'avis du tribunal administratif de leur
ressort. Ce systme, nanmoins, fonctionne relativement mal.

B) L'administrateur-juge
Le droit contemporain tend exiger de l'action administrative, dans certains cas,
qu'elle ressemble la procdure juridictionnelle. Il y a une tendance juridictionnaliser
l'action administrative. Cela ne se produit cependant que dans des cas particuliers,
correspondant l'hypothse dans laquelle on estime que l'administration exerce une
mission qui n'est pas trs diffrente de celles des juridictions. On en conclut qu'il serait
bon que l'administration, dans ces cas-l, obisse une procdure calque sur la
procdure juridictionnelle.
C'est notamment ce que l'on constate en matire disciplinaire (organe
disciplinaire des administrations publiques). Au sein de l'administration doit rgner
une parfaite discipline; aussi exerce-t-il des procdures adaptes ce contentieux. Ces
procdures peuvent aboutir des sanctions, qui certes peuvent tre dfres devant le
juge administratif et ne sont pas des jugements, mais qui incite au rapprochement des
procdures. On constate que les autorits administratives sont assujetties aux
grands principes qui rgissent le procs pnal (assujettis par le Conseil
Constitutionnel : principe de lgalit des dlits et des peines, principe de
ncessit des peines, non rtroactivit des lois pnales plus svres). C'est ainsi
que le Conseil constitutionnel exige que l'on respecte les principes de droits de la
dfense, lgalit des dlits et des peines... Le Conseil d'tat impose lui aussi le respect de
ces principes, notamment en se rfrant l'article 6 1 de la CEDH (il pose le droit un
procs quitable il utilise le mot tribunal , mais la CEDH a eu une conception large, le
CE est all encore plus loin : on peut imposer le droit un procs quitable lorsque
ladministration exerce une mesure de sanction une mesure rpressive on va lui
demander limpartialit)

56

Sous-section 2 : La qualit de juridiction administrative

La plupart des juridictions administratives sont clairement identifies. On connat le
Conseil d'tat, la Cour des comptes, les Cours administratives d'appel, les tribunaux
administratifs... On a nanmoins parfois des doutes quant la qualit de juridiction
administrative ou d'autorit administrative. Il existe notamment un grand nombre de
juridictions administratives spciales. Certes, ces juridictions sont souvent aisment
qualifiables de juridictions administratives grce aux textes qui les instituent.
On ne dispose parfois pas de tels indices. Les institutions concernes ne sont alors pas
qualifies par le texte qui les cre et prcise leur rgime. Il s'agit de savoir s'il s'agit d'une
juridiction ou d'une autorit administrative. Si l'institution que l'on a qualifier est une
juridiction administrative, il s'agit de jugements susceptibles d'appel; sinon, il s'agit de
dcisions administratives susceptibles d'un recours devant le juge administratif statuant
en premier ressort. Il faut savoir identifier une juridiction et parmi elles les juridictions
administratives.

I) La qualit de juridiction
Le critre permettant de qualifier un organe de juridiction se rapporte
fondamentalement la mission de l'organe en cause. C'est ce que nous indique le Conseil
d'tat dans un arrt ASS du 12 dcembre 1953, de Bayo p 544. L'organe qualifier a une
forte chance d'tre une juridiction si sa mission est de rsoudre des litiges sur le
fondement d'une rgle de droit. Certains organes de rpression disciplinaire, par exemple,
sont des juridictions (trancher et appliquer les rgles de droit). On a pris l'habitude de
complter ce critre, qui n'est pas toujours oprant, par des critres formels ou
procduraux (mais pas pleinement satisfaisant). On regarde par exemple comment est
compose l'institution : est-ce une personne seule (ce qui est en gnral assez
incompatible avec la notion de juridiction) ? Est-elle magistrate ? Comment les dossiers
sont-ils instruits ? Le principe du contradictoire est-il respect ? Les dcisions que rend
cette institution doivent-elles tre motives ? Tout ceci vient complter le raisonnement
exclusivement fond sur le critre de la mission.
Ces critres, nanmoins, ne sont pas du tout satisfaisants : on tient pour cause ce qui
ne devrait tre que consquence. On va normalement chercher qualifier une institution
pour connatre le rgime applicable, et non l'inverse. On n'a nanmoins pas d'autre choix
que de procder ainsi : la dfinition de la fonction juridictionnelle, sa spcificit, est
insaisissable.
Parmi les lments formels prcits, par ailleurs, certains ne sont plus du tout
spcifiques la fonction juridictionnelle : on pense notamment aux droits de la dfense,
l'obligation de motiver les dcisions, qui doivent galement tre assurs dans le cadre
des dcisions des autorits administratives.
Heureusement, la question de la distinction entre autorit et juridiction administrative
n'a pas lieu de se poser.

II) La qualit de juridiction administrative

Ici, il s'agit de savoir si l'on a affaire une juridiction administrative ou judiciaire, en
admettant ce qui est partiellement faux que notre systme juridictionnel ne dispose
que de deux ordres de juridiction (cette distinction nest pas compltement vrai TC, CC
et PDR chappent au dualisme). On s'intresse la nature des litiges qui leur sont
soumis, pour considrer que la juridiction administrative est la juridiction
comptente pour traiter des questions de droit public. Dans un arrt du 7 fvrier
1947, D'Aillires p 50, le Conseil d'tat affirme que puisque ce critre fonctionne mal, on
ajoute des critres formels et procduraux : quel est le statut des magistrats ? Quelles
sont les rgles de procdure applicables ? S'intresser au rgime, c'est encore une fois
tirer la qualification du rgime, mais aucune autre mthode n'existe, et a fait chier.

57

Section 2 : Les juges de l'administration

On retrouve l'agencement tout particulier de l'administration, dans lequel on remarque
que le Conseil d'tat occupe des fonctions tous les tages.

Sous-section 1 : Les juridictions comptentes

L'ordre administratif est assez directement l'hritier de ce que nous a laiss Bonaparte
(3 juridictions comptence gnrale : CE et tribunaux administratifs dappels, puis les
juridictions administratives spcialises). Le Conseil d'tat d'aujourd'hui est quasiment le
mme que celui du consulat en tout cas dans sa fonction de conseil. Fut cr un niveau
d'appel dans la juridiction administrative, l'instar de la juridiction judiciaire : les Cours
administratives d'appel, qui s'incrmentent dans la continuit de la cration des
tribunaux administratifs.

I) Le Conseil d'tat
Le Conseil d'tat, comme son nom l'indique, conseille l'tat. Mais il dispose galement
d'attributions juridictionnelles : il est la juridiction suprme de l'ordre administratif. Aussi
est-il susceptible de connatre, par le jeu des voies de recours, de toutes les dcisions
rendues par toutes les juridictions administratives. Cette fonction juridictionnelle, le
Conseil d'tat l'exerce au sein d'une seule section sur six, la Section du contentieux. En
raison de l'importance du contentieux administratif, on a subdivis la Section du
contentieux en dix sous-sections pas spcialises de manire rigide comme cest le cas
la Cour de cassation. Les dcisions rendues par le Conseil d'tat sont des arrts rendus
(par ordonnance si juge unique) dans des formations de jugement variables, plus ou
moins solennel : assemble, section, sous-sections runies (2 sous sections runies),
sous-section statuant seule. Le Conseil d'tat est officiellement prsid par le Premier
ministre ce qui est tout fait fictif et est prsid dans les faits par un vice-prsident
(poste prestigieux, 200 membres).
Les plus anciens conseillers d'tat acquirent ce titre quand ils ont une grande
exprience de la profession. Ils peuvent galement tre matres des requtes, voire
auditeurs lorsqu'ils sortent frachement de l'ENA (on commence par tre auditeur puis
maitre de requte et on devient conseiller dEtat), ils participent aux 2 attributions du CE,
principe de double rattachement. Ils ne sont pas des magistrats, mais occupent la place
de fonctionnaire, avec quelque garanties de statuts, les membres du CE sont
inamovibles.
La plupart des membres du Conseil d'tat participent aux deux fonctions administrative
et juridictionnelle. Cette double-appartenance permet aux membres du Conseil d'tat de
savoir ce qu'est l'action administrative. S'ils n'ont curieusement pas le statut de
magistrat, ils bnficient des mmes protections, notamment d'une inamovibilit de fait.
L'avancement se fait exclusivement l'anciennet.

II)
d'appel

Les tribunaux administratifs et Cours administratives

Le 30 septembre 1953, les conseils de prfecture deviennent les tribunaux

administratifs. On en a rduit le nombre : un tribunal administratif dispose d'un ressort
de deux quatre dpartements, tandis qu'il existait autrefois un conseil de prfecture par
dpartement. On a donn ces tribunaux administratifs la qualit de juges de droit
commun en premier ressort, comptence te, donc, au Conseil d'tat.

58

Il existe 42 tribunaux administratifs, dont 31 en mtropole. Comme le Conseil d'tat, il

exercent deux types de fonctions : une consultative, une juridictionnelle. Dans les
faits, ces tribunaux n'ont qu'une activit juridictionnelle : les prfets se contrefoutent des
avis qu'ils rendent et ne les sollicitent jamais.
Les Cours administratives d'appel ont t cres par la loi du 31 dcembre 1987 et sont
entres en fonction le 1er janvier 1989. Elles sont aujourd'hui au nombre de huit, alors
qu'il en existait cinq l'origine. Elles sont comptentes pour connatre des appels dirigs
contre les jugements rendus par les tribunaux administratifs de leur ressort.
Les tribunaux administratifs et les Cours administratives d'appel sont un corps unique :
on l'appelle le corps des tribunaux administratifs et des Cours administratives d'appel. La
qualit de magistrat est explicitement attribue ses juges. Le recrutement se fait
galement la sortie de l'ENA.

III) Les juridictions administratives spcialises

Il existe un trs grand nombre de juridictions administratives spcialises; elles ont une
comptence d'attribution. Cette comptence leur est attribue par soustraction la
comptence des juges de droit commun en premier et deuxime ressort. On estime leur
nombre 900, dont une trentaine comptence nationale. Elles traitent de domaines
extrmement varis : sections disciplinaires des universits, de l'ordre des mdecins (qui
disposent d'ailleurs d'une juridiction d'appel), finances publiques... Certaines juridictions
spcialises se contentent d'annuler des actes administratifs, d'autres prononcent des
sanctions disciplinaires. Elles peuvent galement dlivrer un quitus lorsque tout va bien
ou une mise en dbet lorsqu'elles doivent remplir leurs poches. Des non professionnels
peuvent participer aux juridictions spcialises.
Certaines d'entre ces juridictions sont juges en premier et dernier ressort, la Cour des
comptes lorsqu'elle statue sur les comptes des comptables publics de l'tat par exemple.
Elles peuvent galement statuer seulement en premier ressort. L'appel est possible soit
devant le Conseil d'tat, ce qui est trs rare, soit devant une juridiction d'appel
spcialise (notamment devant le Conseil national de l'Ordre des mdecins pour faire
appel d'une dcision rendue par une section disciplinaire du mme ordre par exemple).

Sous-section 2 : La comptence des juridictions

administratives
La comptence d'une juridiction administrative s'apprcie deux points de vue. On
trouve d'abord un critre matriel, qui consiste regarder ce qui est contest (ou au type
de recours exerc contre elle) : est-ce une dcision administrative, un jugement ? S'il
s'agit d'une dcision administrative, on la conteste; s'il s'agit d'un jugement, on forme un
pourvoi en cassation. On utilise un recours pour mettre en cause le rendu d'un jugement.
Une fois dcid le type de juridiction qu'il faut saisir, il s'agit de dterminer celle qui est
territorialement comptente. Cette question, videmment, ne se pose pas si l'analyse
matrielle nous dirige vers une juridiction sui generis, le Conseil d'tat par exemple.
Cette double analyse, matrielle et territoriale, est susceptible de provoquer des
erreurs. On peut se tromper dans l'analyse de la comptence matrielle, de la
comptence territoriale... Pour le justiciable, heureusement, il existe des mcanismes de
r-aiguillage des comptences. Si l'on saisit le mauvais tribunal administratif, par
exemple, celui-ci va renvoyer le dossier au tribunal comptent et en informer le
justiciable.

P1 : Le premier ressort
Les juges administratifs sont juges de droit commun depuis 1953. La comptence de
droit commun implique que la juridiction qui en dispose est comptente ds lors

59

qu'aucune autre ne l'est en vertu d'un texte exprs. On ne peut dfinir positivement ce
qui est de la comptence des juridictions de droit commun. Pour dterminer si un litige
relve de la comptence du TA, il convient de vrifier qu'aucune autre juridiction n'est
comptente pour en connatre. Ceci dit, il reste dterminer lequel des 42 TA est
territorialement comptent. Se pose la question de la comptence territoriale.
En principe, est territorialement comptent le TA dans le ressort duquel a son sige
l'autorit qui a sign l'acte attaqu. Dans un systme relativement centralis, nanmoins,
il y a ds lors des risques d'engorgement excessif du TA de Paris. D'o l'existence de
drogations au critre principal. Elles sont poses dans le Code de justice administrative
aux articles R. 312-6 et suivants. Encore faut-il savoir si le TA est bel et bien comptent :
il faut savoir quelle juridiction a des comptences d'attribution en premier ressort. La
premire catgorie est celle des juridictions administratives spciales (conseils
disciplinaires, Cour des comptes, chambres territoriales des comptes...). Les Cours
administratives d'appel peuvent tre comptentes en premier ressort, ce qui relve d'une
logique dsastreuse. Le Conseil d'tat est quant lui juge d'attribution en premier
ressort.
Affirmer ceci implique qu'il soit possible, dans certaines matires, de porter directement
un recours devant le Conseil d'tat. Puisque c'est lui qui statue, il n'y a ni appel, ni
pourvoi en cassation possible. Cela peut choquer, mais c'est en ralit satisfaisant en
termes pratiques : on ne perd pas de temps.
Les recours contre les dcrets, les ordonnances, les actes rglementaires des ministres,
doivent tre ports devant le Conseil d'tat. Cela vaut galement pour les actes
rglementaires des autres autorits nationales. Les circulaires et instructions manant de
ces autorits sont portes devant le Conseil d'tat. Il y a galement recours contre les
dcisions prises par douze AAI, identifies dans l'article R. 311-1 du CJA, ce qui exclut
toutes les autres. Doit tre galement mentionne la comptence du Conseil d'tat en
premier ressort pour les recours en interprtation et en apprciation de lgalit des actes
suscits.
La comptence du Conseil d'tat est surtout considre pour des raisons de prestige.
Les litiges portant sur le recrutement et la discipline des agents publics nomms par
dcret du prsident de la Rpublique sont ports devant le Conseil d'tat. Les recours
dirigs contre l'tat du fait de la lenteur de la juridiction administrative sont galement
ports devant le Conseil d'tat. Sa comptence d'attribution en premier ressort n'est
donc pas ngligeable.

II) L'appel
L'appel est une voie de recours ouverte contre des dcisions rendues par des
juridictions statuant en premier ressort. Il concrtise le double-degr de juridiction : le
juge d'appel peut rexaminer l'ensemble du litige, tant quant au respect des droits qu'aux
problmes de faits poss par le litige; et ce, la diffrence du juge de cassation, qui n'est
que le juge du droit.
Depuis la loi du 31 dcembre 1987, la comptence en appel est rorganise.
Dsormais, les CAA sont juges des appels forms contre les jugements des TA. Cette
comptence connat une limite, et une exception.
La limite : les jugements en cause ne doivent pas avoir t rendus en premier et
dernier ressort. Seul le pourvoi en cassation est alors possible. Or, il est des cas dans
lesquels les TA statuent en premier et dernier ressort. Les contentieux portant sur un
aspect pcuniaire infrieur 10.000 sont notamment concerns.
L'exception : le Conseil d'tat est prsent tous les degrs de juridiction. Il a une
comptence d'appel. Il est dans ce cadre comptent pour connatre des jugements
rendus dans certains litiges par les TA, comme prvu par le CJA. C'est le cas
principalement dans les recours en apprciation de lgalit et en matire lectorale : les
TA statuant en premier ressort sur les lections municipales et cantonnales, l'appel est

60

form devant le Conseil d'tat pour des questions de rapidit. Cela pose une question :
qui est le juge d'appel de droit commun ? Sont-ce les Cours administratives d'appel ? Estce une autre juridiction ? Si oui, ce ne peut tre que le Conseil d'tat; et c'est
effectivement le cas. Les TA sont juges de droit commun en premier ressort. Par voie de
consquence, quantitativement, les CAA connaissent de l'essentiel des appels forms
contre les jugements rendus par les TA. Mais juridiquement, on ne peut pas dire que cette
comptence soit celle de droit commun. La comptence de la CAA est en effet
dtermine ngativement, en une phrase, qui certes a une porte gnrale, mais osef :
elle n'a qu'une comptence d'attribution. Quand on a limin les comptences d'appel
d'attribution, il ne reste plus que le Conseil d'tat, bien que quantitativement, sa
comptence d'appel soit marginale.

III) La cassation
La difficult est ici moindre : il n'y a qu'un seul juge de cassation, le Conseil d'tat. On
le retrouve partout (cest le juge suprme). Par le jeu des voies de recours, notamment du
pourvoi en cassation, il est susceptible de connatre de toutes les dcisions rendues par
toutes les juridictions administratives franaises. Ce pourvoi est ouvert mme sans texte
c'est un principe gnral du droit l'encontre des dcisions rendues en premier
ressort ou en premier et dernier ressort par toute juridiction administrative (le pourvoi en
cassation est exerable en vertu dun principe gnrale de droit contre nimporte quelle
dcision et de nimporte quel sorte)(CE Ass. D'Aillires, 7 fvrier 1947 voque ce principe
gnral de droit). Le contrle de cassation est un contrle du respect du droit, qui suffit
assurer l'unit de la jurisprudence en droit administratif. Le Conseil d'tat, aprs avoir
statu en cassation et ventuellement cass la dcision rendue en dernier ressort, doit
normalement renvoyer l'affaire devant une juridiction d'appel. La loi du 31 dcembre
1987 l'autorise nanmoins se prononcer lui-mme au fond, dans la foule, pour gagner
du temps, ceci dans l'intrt d'une bonne administration de la justice. Il ne se prive pas
de le faire.
Enfin, si cela ne relve pas proprement parler de la cassation, le Conseil d'tat peut
tre saisi par les TA ou CAA de questions de droit nouvelles prsentant une difficult
srieuse et se posant dans de nombreux litiges (selon le loi du 31 dcembre 1987, cest
pour obtenir trs vite une solution et cela empche les parties de faire nouveau appel).
ce moment-l, il rend un avis sur cette question de droit, avis qui ne lie ni le TA, ni la
CAA. Cette procdure permet de connatre par avance sa position sur ladite question, afin
d'inciter les parties ne pas contester la dcision qui va tre rendue par la CAA ou le TA.

Chapitre 2 : Les recours juridictionnels

On constate, en matire de contentieux administratif, qu'il s'agit d'un droit d'origine
essentiellement jurisprudentiel. Le Code de justice administrative s'occupe de la plupart
des procdures applicables devant les juridictions administratives. On y trouve des
principes trs techniques; mais l'ossature des recours, leurs grands principes, se trouve
dans la jurisprudence.

Section 1 : La distinction des recours

L'originalit tient ici au fait que les actions la disposition des individus sont en nombre
restreint, et doivent tre prsentes selon des rgles strictes (peu de recours la
disposition du justiciable et les parties doivent trouver le bon recours contrainte). On
connat une distinction des recours qui opre comme un corset : le justiciable doit couler
son action dans l'un ou l'autre des recours sa disposition. En procdure civile, il n'y a
pas semblable contrainte.
Pour bien comprendre cette distinction des recours, il faut dire deux mots des
classifications doctrinales qui peuvent tre formalises. La premire a un impact
important en droit positif; l'autre n'en a pas, mais son intrt est pdagogique.

61

 On doit la premire l'un des premiers vice prsidents du Conseil d'tat, douard
Laferrire. Il produit dans les annes 1880 un ouvrage traitant des recours contentieux
devant le juge administratif. Dans cet ouvrage, Laferrire propose une distinction des
recours en fonction des pouvoirs du juge :
Le plein contentieux , ou contentieux de pleine juridiction : ce contentieux
donne au juge administratif l'tendue maximale des pouvoirs dont il peut disposer. Il peut
annuler, rformer la dcision administrative; il peut galement substituer sa propre
apprciation celle de l'administration et condamner celle-ci des dommages-intrts.
Cela ressemble ce que fait le juge judiciaire.
Le contentieux de l'annulation : il n'y a ici aucun doute sur le pouvoir du juge, qui
est celui d'annuler la dcision conteste devant lui (la distinction va steindre
rtroactivement, on va faire comme si rien na exist, cest donc un pouvoir radical).
Le contentieux de la dclaration : comme son nom l'indique, il conduit le juge
donner son sens (il dclare tout simplement), du moins porter une apprciation, sur un
acte qui lui est soumis, sans que cet acte ne soit remis en cause. Son contenu, son
existence n'est pas affect.
Le contentieux de la rpression : il s'agit pour le juge de prononcer une sanction.
C'est en quelque sorte l'quivalent de ce que fait le juge pnal.
Cette classification en quatre branches est largement reprise aujourd'hui en droit
positif, en particulier en ce qui concerne la distinction entre pleine juridiction et
annulation. Le droit positif y attache des consquences concrtes : on n'exerce pas de la
mme manire un recours pour excs de pouvoir et un contentieux de pleine juridiction.
Cette distinction repose sur un critre formel, celui des pouvoirs du juge, qui n'a pas
grand intrt en matire de voies de recours. D'o l'intrt de la prsentation doctrinale
de Lon Duguit.
Lon Duguit (grand intellectuel), de l'cole du service public, a rflchi sur la
prsentation des recours, prsentation qu'il opre en deux branches :
Les recours objectifs, qui ne posent au juge qu'une question de droit (pure question de
lgalit);
Les recours subjectifs, qui amnent porter une apprciation sur la situation d'une
personne (les droits de la personne qui forme un pourvoi : quels droits t elle ? DI).
Cette distinction, qui parat trs simple, est plus cohrente que celle de Laferrire : elle
se rapporte l'objet du litige, la question soumise au juge. On voit ensuite les pouvoirs
qu'il peut dployer. Elle n'est cependant pas vritablement reprise en droit positif. On
distingue le plein contentieux objectif (qui ne pose quune question de lgalit le
contentieux fiscal) du plein contentieux subjectif (contentieux contractuel). Le
contentieux fiscal, par exemple, implique des pouvoirs trs tendus du juge administratif.
C'est un contentieux objectif. Le contentieux subjectif peut concerner, quant lui, la
rparation d'un dommage caus par l'administration.
Lobjet du litige peut viser un acte ou une personne .

Sous-section 1 : Les contentieux des actes

On est en prsence d'un trait particulirement original du contentieux administratif
franais. Il ouvre trs largement aux individus la possibilit de contester des actes pris
par les autorits administratives franaises. Le privilge du pralable est en effet propre
l'administration : ce privilge signifie que l'administration, lorsqu'elle veut imposer sa
volont aux individus, doit prendre une dcision qui va s'imposer eux immdiatement

62

(le caractre excutoire des dcisions administratives). Les particuliers, quant eux, sont
contraints de saisir le juge pour obtenir cette force obligatoire de leur volont (d'autant
plus que c'est la volont du juge, et non la leur, qui triomphe). Ce privilge du pralable,
le Conseil d'tat lui a donn une qualit unique : c'est une "rgle fondamentale du droit
public" (CE 2 juillet 1982, Huglo p 256 les destinataires doivent respecter la volont du
juge une fois prise).
Les particuliers peuvent exercer un recours pour contester la dcision de l'administration.
Il faut des recours en contestation des actes.
Maurice Hauriou a dit cest le prix du privilge pralable , les personnes sont tenues
de respecter la dcision mme si elles interjettent appel, cependant ils ont le droit de
contester la dcision et faire appel.

I) Le recours en annulation
Il s'agit de contester une dcision administrative qui dplat son contestataire.
L'annulation implique la disparition rtroactive et erga omnes de l'acte en cause (on
annule un acte pour le pass, le prsent et le futur). Celui-ci, s'il est annul par le juge,
est cens n'avoir jamais exist. C'est sans aucun doute radical; ce pouvoir d'annulation
est le seul pouvoir du juge du recours pour excs de pouvoir, recours principal destin
l'annulation des dcisions de l'administration. Ce recours ne permet l'annulation que d'un
acte illgal, et non pas seulement inopportun.
Le juge du plein contentieux peut lui aussi annuler un acte administratif; mais il peut
faire plus, ce qui explique la distinction de Laferrire.
Dans le cas du recours pour excs de pouvoir, le juge se place la date o cet acte a
t sign, non pas la date o lui, juge de l'excs de pouvoir, statue. Il doit annuler l'acte
rtroactivement : c'est au jour o il a t pris qu'il doit disparatre. L'ordonnancement
juridique est apur d'une illgalit apparue avec la signature de l'acte.
C'est, bien entendu, totalement fictif : l'acte a exist, a longtemps dploy ses effets; le
juge de l'annulation s'efforce nanmoins de rtablir l'ordonnancement juridique dans
l'tat o il tait avant l'acte en cause. C'est toutefois impossible dans certains cas, voire
trs dangereux. On pourrait remettre en cause des dizaines de milliers d'applications de
cet acte. Cela s'tait produit en matire d'assurance chmage; ce fut dsastreux. Il se
reconnut donc le pouvoir de paralyser l'effet rtroactif de l'annulation. Il reporte
quelques mois l'effet annulatoire de sa dcision, pour laisser l'autorit administrative
comptente le temps de prendre un autre acte qui prendra le relai sans hiatus de cet acte
annul. Cette paralysie des effets de l'annulation fut dcide dans un arrt d'assemble
du 11 mai 2004, Association AC ! (le juge peut dsormais annuler leffet rtroactif, donc
les effets passs peuvent toujours exister en tant que tel et la nouvelle dcision quil
prend sera effective aprs quelque mois afin de laisser le temps ladministration de
prendre ses dispositions).
Cette rtroactivit se produit erga omnes : il est logique que l'annulation d'un acte
illgal profite tout administr. Cette annulation revt l'autorit absolue de chose juge.
L'illgalit d'un acte profite tout individu. La consquence est intressante : elle doit
tre respecte dans tout autre litige (car le dcret si annul, disparat pour tout le
monde). Si le juge administratif a annul un acte au coeur d'un autre litige et que le litige
en cause dpend de la lgalit de cet acte, c'est au juge de soulever d'office le moyen
tir de l'annulation de l'acte par le juge de l'excs de pouvoir (le recours pour excs de
pouvoir est ouvert mme sans texte, contre toute dcisi. Plus aucun juge ne peut en tirer
de consquences. Il faut que le moyen tir de l'autorit absolue de chose juge soit
d'ordre public.
Le pouvoir d'annulation du juge de l'excs de pouvoir est donc considrable quant son
impact; d'autant plus que le recours pour excs de pouvoir est ouvert mme sans texte
contre toute dcision administrative. Dans un arrt d'assemble Dame Lamotte du 17
fvrier 1950 (le recours pour excs de pouvoir est un principe gnral de droit il peut tre
exerc conte tout acte de ladministration), le Conseil d'tat prcise que toute dcision de
l'administration, quelqu'elle soit, peut, mme sans texte, tre conteste devant le juge de
l'excs de pouvoir. C'est donc l un outil extraordinaire.

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Il y a nanmoins une limite l'arrt Dame Lamotte. Le REP est admis devant toute
dcision de l'administration, mais pas l'encontre des contrats. Le contrat est en effet un
accord de volont. On connat toutefois une drogation et une limite.
La drogation : prvue par la jurisprudence, elle ouvre aux tiers la possibilit de
contester le contrat de recrutement d'un agent public devant le juge de l'excs de
pouvoir (CE sec 30 octobre 1998, Ville de Lisieux p 375).
La limite : le recours pour excs de pouvoir est possible l'encontre des clauses
rglementaire des contrats administratifs (CE ass 10 juillet 1996, Cayzeele p 274).
on peut former soit mme un recours pour excs de pouvoir sans avoir a tre
reprsent par le ministre dun avocat. (a voir a).
Lannulation le pouvoir commun, il peut intervenir mme pour le recours de plein
contentieux nanmoins il a des rgles particulires (donc pas seulement pour
excs de pouvoir).

II) Le contentieux de la dclaration

Conformment aux distinctions de Laferrire, il s'agit de recours tendant demander
au juge administratif une apprciation sur le sens ou la lgalit d'un acte. Ce sens, cette
lgalit, conditionnent l'issue d'un litige. La question du sens, de l'apprciation de lgalit
se greffe sur ce litige : c'est une question incidente. Ce n'est nanmoins pas toujours le
cas. Le plus souvent, nanmoins, le contentieux de la dclaration est incident : il s'exerce
aprs ou dans le cadre d'un recours principal, dont l'issue dpend d'une question
incidente qui doit donner lieu un autre recours.

A) Le recours en dclaration d'inexistence

Ce recours, si l'on reprend la distinction de Duguit, ne pose qu'une question de droit
objectif : le juge administratif est amen se prononcer sur l'existence d'un acte
administratif (il doit dclarer que le texte est inexistant : lacte est entach dune
illgalit telle quon ne peut mme pas admettre que cet acte existe). S'il faut apprcier
cette existence, ce n'est pas pour s'interroger quant la rgularit de sa signature, de
son laboration; c'est qu'elle est conteste parce que l'acte est entch d'une illgalit
gravissime, tel point qu'on ne peut considrer qu'il existe. Ce recours n'est pas
incident : une personne demande l'inexistence de l'acte entch d'une illgalit flagrante.
Mais alors, pourquoi ne pas passer par le recours pour excs de pouvoir ? D'autres
lments, ici, entrent en considration. Il y a d'abord la volont de blmer
l'administration. La dclaration d'inexistence est presque une sanction morale, outre que
juridique. Le juge n'annule pas l'acte; il constate qu'il est inexistant. Puisque l'acte est
inexistant, il n'y a pas de recours contre lui, d'o la dclaration. Le dlai du recours pour
excs de pouvoir ne s'applique pas cette dclaration, aussi peut-on la demander
postrieurement son expiration (il est dpourvu de dlai de recours, il peut donc tre
exercer toute poque). Ce type de cas est rarissime.

B) Le recours en apprciation de lgalit

Ce recours ne pose galement qu'une question de droit objectif : il s'agit de vrifier la
lgalit d'une dcision de l'administration. Ce recours en apprciation de lgalit peut
parfois viser un contrat : on peut demander au juge de constater l'invalidit de celui-ci. Il
vise dans la grande majorit des cas des actes unilatraux. Ce recours en apprciation de
lgalit, contrairement au prcdent, n'est qu'incident (il se greffe sur un autre recours) :
on ne peut le dposer titre principal. Il s'agit d'une question qui conditionne l'issue de
ce recours principal. Mais alors, dans quel cas peut-on imaginer qu' l'occasion d'un
recours principal, apparat une question incidente qui implique un nouveau recours ?

64

Lorsque le juge du principal n'est pas comptent pour se prononcer sur la question
incidente.
Cette hypothse ne concerne plus aujourd'hui que les juridictions judiciaires non
rpressives : civiles, commerciales et sociales (16 juillet 1923 arrt Setfonds voir). Ces
juridictions ont en effet, aujourd'hui, la comptence d'une part pour constater
l'incompatibilit d'un acte administratif avec le droit de l'Union europenne, d'autre part
pour constater l'illgalit manifeste de tout acte administratif (lorsquelle est illgale
manifeste au regard de la jurisprudence tablie) intervenant devant elle. Cette solution
rsulte d'un arrt du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011, SCEA du Chneau. Lorsqu'il
n'y a pas d'illgalit manifeste ou d'incompatibilit avec le droit europen , les
juridictions judiciaires sont incomptentes pour se prononcer sur l'illgalit de la dcision
en cause dans les autres cas le juge judiciaire doit surseoir juger et doit renvoyer la
question. La partie concerne va former un recours en apprciation de lgalit, le porter
devant le juge administratif, attendre la rponse, puis revenir devant le juge judiciaire en
tirant les consquences de la dcision rendue par la juridiction administrative.
Depuis assez longtemps, en revanche, les juridictions judiciaires rpressives bnficient
d'une "plnitude de comptence" pour apprcier la lgalit d'un acte administratif (lacte
litigieux dtermine lissue du recours, et alors peut il apprcier lui mme la lgalit de
lacte ? Oui A 111-5 du code pnal) . Cela se retrouve l'article 111-5 du Code pnal.
Pour le reste, il s'agit de savoir si un tribunal administratif peut tre incomptent pour se
prononcer sur un acte administratif. Aucun problme dans cette hypothse : chaque juge
administratif dispose d'une plnitude de comptence en la matire. Il peut statuer luimme sur la lgalit d'un acte administratif puisqu'il n'y a pas de question prjudicielle
entre juridictions administratives (Art. R. 312-3 CJA). Si se pose la question de la lgalit
d'un dcret, par exemple, il s'agira d'une question incidente.
Le recours en apprciation de lgalit vise demander un juge de se prononcer sur la
lgalit de l'acte. Il se contente de dclarer si l'acte est lgal. Si le requrant ne montre
pas l'illgalit de l'acte, le juge se contente de rejeter le recours. Ce recours n'aboutit pas
l'annulation de l'acte : il n'a aucun impact sur son existence. Il ne donne qu'une
information sur sa validit. Puisqu'il n'y a pas d'impact sur cette existence, on considre
que cette dclaration d'illgalit n'a pas autorit absolue de chose juge.

C) Le recours en interprtation
Il s'agit de donner son sens un acte administratif, qu'il soit unilatral ou contractuel
(administratif), ou sur un jugement dune instance administrative, par le juge
administratif. Il peut mme consister demander au juge administratif de prciser le sens
de son jugement. Ce recours peut tre exerc tant par voie d'action, en tant que litige
principal, que par voie d'exception.

III) La rformation des actes

Dans certains domaines, le juge administratif se dote soit par des textes particuliers,
soit par la jurisprudence, de pouvoirs qui dpassent l'annulation de l'acte. Il peut
notamment rformer la dcision conteste devant lui, c'est--dire la modifier et se
substituer l'autorit administrative qui avait pris cette dcision pour prendre une autre
dcision sa place. Le juge doit se placer la date laquelle il statue. Il value la lgalit
de cette dcision en fonction de l'tat du droit au jour o il statue. Cela a parfois un
impact : il existe des hypothses dans lesquelles un acte est dict de manire
parfaitement lgale au jour de sa signature, mais devient par la suite illgal, soit parce
que l'ordonnancement juridique volue, soit parce que les faits changent. Dans ce cas, le
juge du plein contentieux va annuler cet acte, lgal l'origine. Le juge administratif se
place en administrateur; d'o des critiques que l'on peut faire prvaloir contre cette
hypothse. On est un peu limite au niveau de la sparation des pouvoirs : le juge se
substitue l'administration. Ces hypothses sont nanmoins rares. Citons-en les
principaux :

65

 Le contentieux fiscal : on peut contester les impositions prvues par l'administration

fiscale. Le juge modifie le montant des impts.
Le contentieux lectoral : il s'agit galement d'un contentieux objectif. Il se place
galement au jour o il statue et modifie ventuellement le rsultat du scrutin (les
lections cantonales et rgionales qui sont rgies de droit administratif). La modification
du scrutin est rarissime ;
Le contentieux des ICPE (Installations Classes pour la Protection de l'Environnement)
sont subordonnes une autorisation, laquelle peut tre conteste, par des riverains par
exemple. Cela relve du juge du plein contentieux. Le juge saisi peut accrotre les
contraintes anti-pollution.
Les difices menaant ruine : ils sont dangereux pour les riverains. Il existe une police
de ces difices.
On est dans le plein contentieux ! le juge du plein contentieux peut ne pas modifier il
peut lannuler. Un juge lectoral est un juge de plein contentieux. Le juge de plein
contentieux ressemble ladministrateur (il statue au droit en vigueur au moment o il
statue voir).

Sous-section 2 : Le contentieux des personnes

Ces contentieux mettent en cause les droits et obligations d'individus, de personnes
dtermines. C'est la situation subjective d'une ou plusieurs personnes qui est au coeur
du litige. Pour reprendre la classification de Duguit, il s'agit de contentieux subjectifs.
Puisqu'ils relvent du contentieux subjectif, ils ne peuvent pas tre du recours pour excs
de pouvoir. Ce sont, dans la classification de Duguit, le contentieux de pleine juridiction et
le contentieux de la rpression.

I) La protection des droits des personnes

Ici, il s'agit de protger les droits subjectifs des individus, personnes physiques ou
morales. Une remarque s'impose : si ceux-ci relve du contentieux des personnes, le
recours du juge administratif doit tre dirig contre un acte de l'administration. Il faut
comprendre que mme lorsqu'il est possible de faire valoir la dfense de ses droits
subjectifs, il faut attaquer une dcision de l'administration devant elle. Ce n'est que
lorsqu'elle rejette la demande (d'indemnisation ?) que cette dcision de rejet est
contestable devant le juge administratif. Seul cet acte est recevable devant le juge
administratif.
Ces droits que l'on peut faire respecter par l'administration sont d'abord
extracontractuels : c'est l le droit de la responsabilit de la puissance publique. On subit
un prjudice du fait de l'administration; on peut en demander la rparation. On trouve
galement le contentieux contractuel : l'une des parties ne respecte pas ses
engagements contractuels. L'autre saisit le juge administratif pour les faire respecter.

II) La rpression des infractions des personnes

Le juge administratif dispose parfois d'attributions similaires celles du juge pnal : on
le saisit pour qu'il prononce une sanction contre un individu (contraventions de grandes
voieries, rpressions des infractions de rgles comptables et financires, enfin lorsquil y
a une juridiction administrative spciale). Ce juge, lorsqu'il est ainsi charg d'une mission
de rpression, doit respecter les garanties fondamentales du procs pnal. Ces
hypothses sont rares, mais elles existent, notamment en matire de discipline
universitaire. L'hypothse la plus ancienne et la plus connue est celle de la rpression des
contraventions de grande voirie. Derrire cette expression inintelligible se cache une

66

procdure de sanction des personnes qui dtruisent, dtriorent des biens relevant du
domaine public non routier.

Section 2 : L'exercice des recours

ce titre, quelques remarques pralables s'imposent. Les questions que le juge doit
examiner se posent toujours dans le mme ordre :
Mon ordre de juridiction est-il comptent pour connatre de ce recours ?
En son sein, suis-je le juge comptent ? cette question se ddouble (si cest la
juridiction administrative, et si oui au sein de lordre administratif suis je comptent
mon niveau ?)
Le recours dont je suis comptemment saisi est-il recevable ? la recevabilit ==> je
dois passer en revue les rgles de recevabilit.
Si oui, je l'examine au fond et je vrifie si M. Seiller doit ou non tre interdit de
correction. La rponse est alors fonction du degr de sadisme du juge. il faut ensuite
examiner le fond de laffaire si le requrant est fond poser cette question. Cet ordre
logique est parfois invers (on va voir le juge rejeter le recours au fonds alors mme quil
nai pas vrifi au pralable sil tait comptent (il passe de la premire tape la
troisime, cela veut dire que le juge dit que sur le fond tu avait tort peu importe le
niveau de juridiction en cours il a tort).
Si le requrant ne respecte pas les rgles de comptence ou les rgles de recevabilit,
l'erreur qu'il commet est un moyen d'ordre public que le juge saisi du recours devra
soulever d'office. Si le dfendeur ne s'en aperoit pas, le juge est tenu de vrifier luimme sa comptence et la recevabilit du recours et de dire spontanment qu'il est
incomptent. La porte d'une dcision du juge administratif rsulte parfois de ce qu'il a
implicitement accept sa comptence.
Tout ceci est l'ordre normal d'examen des questions portes devant le juge
administratif. Il existe nanmoins une hypothse dans laquel le juge statue au fond sans
vrifier la recevabilit d'un recours. Cela ne peut avoir lieu que pour rejeter un recours au
fond sans avoir au pralable vrifi cette recevabilit.
Quelque fois, les questions de recevabilit sont dlicates. Cette technique de rejet au
fond d'un recours sans examen de recevabilit apparat explicitement dans les arrts, par
la formule suivante : "sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilit de la requte ou
du recours".
Les conditions de recevabilit sont nombreuses. On voquera seulement l'existence de
conditions formelles : il faut formuler sa demande en franais, noncer de manire
prcise les conclusions (prcisment ce quon demande et des moyens quon annonce),
la motivation de son recours l'appui des conclusions...

Sous-section 1 : La recevabilit rationae personae

Les recours devant les juridictions administratives doivent tre ports par des
personnes capables. Ces questions de capacit sont organises par le Code civil, que le
juge administratif reprend pour les examiner (CE 18 octobre 2002, Diraison). Il faut
ensuite que la personne justifie d'un intrt qui lui donne qualit agir.

I) L'intrt agir
On reconnat de manire unanime que le prtoire du juge administratif est trs
largement ouvert : il est facile de saisir ce juge. Le requrant a souvent un intrt agir
en ce que cette notion est entendue trs souplement.
Il existe nanmoins la limite, pragmatique, selon laquelle le juge administratif n'accepte
pas l'actio popularis : cela consisterait admettre que n'importe qui puisse contester
n'importe quelle dcision ds lors qu'il l'estime illgale. On doit pouvoir montrer au juge
que la dcision a un impact, aussi tnu ft-il, sur sa situation. Cet intrt agir donne la
qualit saisir le juge.

67

On peut faire valoir plusieurs intrts agir, rpertoris dans des classifications. On
oppose intrt matriel et intrt moral/intrt collectif et intrt individuel.

A) L'intrt collectif
L'intrt collectif ne concerne que les recours exercs par les personnes morales. Le
juge administratif l'admet depuis trs longtemps. Il l'a reconnu dans un arrt du 28
dcembre 1906, Syndicat des patrons coiffeurs de Limoge. Deux remarques doivent tre
formules :
L'intrt collectif s'oppose l'intrt individuel. Il ne faut pas, en revanche, l'opposer
l'intrt personnel, catgorie illustre d'une part par l'intrt collectif, d'autre part par
l'intrt individuel. Par exemple, un syndicat veut contester une dcision prise par
l'administration portant atteinte son patrimoine (ex : la dfense du patrimoine
historique). Ce syndicat peut agir pour la dfense de son local syndical; il fait valoir un
intrt personnel, et plus prcisment individuel : c'est son patrimoine. Mais lorsqu'il agit,
ce syndicat agit au nom des salaris qui en sont les adhrents. Il agit alors dans un
intrt personnel, mais collectif : il incarne les intrts de tous ses adhrents, voire de la
profession entire. Seule, donc, une personne morale peut dfendre un intrt collectif.
Il faut comprendre comment s'organise la dfense des intrts collectifs par un
syndicat. Lorsqu'il prend en charge la dfense des intrts collectifs du groupe, cela ne lui
permet pas ncessairement de dfendre les intrts individuels de chacun des membres
de ce groupe. Le juge retient ici une distinction qui peut paratre choquante : il admet
qu'un syndicat puisse agir l'encontre d'une mesure individuelle favorable son
destinataire. Un syndicat de fonctionnaires peut agir, par exemple, contre l'avancement,
la promotion, la prime de l'un des fonctionnaires de cette profession (Ville de Marseille,
CE 10 juillet 1996). Le Conseil d'tat est subtil : si l'on attribue telle prime tel
fonctionnaire, cela signifie qu'on la refuse tous les autres. Ds lors, la dcision favorable
son destinataire est dfavorable tous les autres. Le syndicat peut donc agir.
Inversement, ce mme syndicat n'est pas recevable agir contre les mesures
individuelles dfavorables leur destinataire, donc l'un des membres de la profession.
On se trouve dans l'hypothse inverse : la mesure concerne n'est dfavorable qu' la
personne vise, non aux autres. Cela semble tre trs restrictif de l'intrt agir des
syndicats. En ralit, la personne cherche tre supple par le syndicat en y adhrant;
or, le syndicat ne peut que intervenir qu' l'appui du recours de l'agent, et non la place
de cet agent.

B) L'apprciation de l'intrt agir

Dans le cadre du contentieux des personnes, l'intrt agir n'est pas douteux : il est
immdiat. Le dommage suffit tablir l'intrt de la personne qui agit. Dans le
contentieux des actes, en revanche, cette apprciation n'est pas toujours si simple : l'acte
est parfois individuel il n'y a pas dans ce cas de difficult , mais peut galement tre
rglementaire on n'est alors pas certain que le requrant rentre dans le champ des
destinataires prsents ou futurs de cet acte. Il faut s'en assurer : si ce n'est pas le cas, il
n'a pas d'intrt agir. D'o des hsitations, parfois, quant l'intrt agir. Mais cette
apprciation dveloppe par le juge administratif est trs favorable au justiciable.
On constate d'abord que des individus, en raison de leur situation particulire, sont
recevables agir par leur seule qualit (donc s qualit). Un contribuable local, par
exemple, qui paie des impts locaux, peut contester la lgalit de toute dcision
susceptible d'entraner des dpenses de la part de la collectivit locale en question. Celleci est en effet susceptible, par consquent, d'augmenter les impts locaux. Le seul fait de
payer lesdits impts permet de contester toute dcision impliquant une augmentation
des dpenses, en prouvant la corrlation entre l'impt et la dpense (Casanova, CE 29

68

mars 1901). Les dlibrations du conseil municipal peuvent tre par ailleurs contestes
par tout administr de la municipalit, puisqu'elle le reprsente.
Il faut prouver l'intrt agir du requrant, qui doit prsenter certains caractres :
Il doit tre rel, ce qui n'est pas le cas lorsque la dcision conteste donne l'individu
entirement satisfaction et lorsqu'il a lui-mme suscite sa prise (Diraison, prcit).
Il doit aussi tre prsent (lintrt agir prsent soppose lintrt agir futur ou
intrt agir hypothtique), et non simplement futur. Le futur, en termes d'intrt agir,
est souvent, en effet, hypothtique. Si l'intrt est futur, on doute de sa ralit, ce qui
revient au premier caractre.
Le requrant doit se prvaloir d'un intrt agir adapt l'acte qu'il conteste. Ce n'est
pas parce que l'on habite rue d'Assas que l'on peut contester un dcret rorganisant les
tudes de droit. L'tudiant de cette facult dispose en revanche d'un intrt adapt. La
situation doit tre en relation avec l'impact de l'acte contest.
Lintrt agir doit tre suffisant. Ici, le juge est extrmement souple; il admet que
l'on ne soit affect que de manire relativement tnue par l'acte (il ne faut pas que ce
soit exagrment indirecte). Admettons que l'individu soit en deuxime anne de droit.
Un dcret rforme les tudes doctorales. On a d'ores et dj commenc une thse parce
qu'on est bouillant. Le juge acceptera peut-tre un recours contre ce dcret. Il faut
simplement ne pas avoir aucun rapport avec l'acte contest.
Ces quatre caractres peuvent faire penser que la reconnaissance d'agir est diminue
par leur nombre. Ce n'est pas le cas : le juge admet facilement l'intrt agir, hormis un
seul domaine, dans lequel la lgislation et la jurisprudence sont plus difficiles. C'est la
matire de l'urbanisme d'environnement : les associations, les riverains, ont en effet
dmultipli leurs recours contre des dcisions qui en relevaient. On a donc voulu les
limiter, la plupart tant souvent trop faciles, trop lgers et de nature fragiliser le bon
droulement des oprations d'amnagement. Dans le Code de l'urbanisme, le lgislateur
a restreint l'intrt agir des associations.

II) La reprsentation
Le recours dpos devant le juge administratif ne l'est pas forcment par la personne
qui, juridiquement, agit en justice. Il s'agit parfois d'une autre personne. La premire
hypothse, propre aux personnes morales, est celle dans laquelle une personne physique
reprsente une personne morale par un recours. Cela pose souvent des difficults.
La question du ministre d'avocat transcende la question de la personnalit morale ou
physique. La personne qui agit en justice est parfois oblige d'y recourir (il va exercer
tout les recours en votre nom). Un avocat doit au moins avoir sign le recours dpos
devant la juridiction administrative. Le recours pour excs de pouvoir est dispens,
notamment, du recours obligatoire au ministre d'avocat. En revanche, le principe est
invers en matire de recours de pleine juridiction : le recours de plein contentieux est
subordonn au ministre d'avocat, principe qui supporte des exceptions (ex : drogation
au ministre davocat en matire de travaux publics, en matire de fonction publique ou
bien sil est une collectivit territoriale). C'est le cas en matire de travaux publics.

III) les limitations des personnes publiques

La limitation des recours des personnes publiques, cas particulier, interdit de saisir le
juge administratif d'un recours lui demandant de prendre une dcision lorsqu'elle a le
pouvoir de la prendre elle-mme (elle doit exercer ses prrogatives). L'arrt Prfet de
l'Eure du 30 mai 1913 (dit quune personne publique doit exercer ses prrogatives et pas
besoin de dcision de juge) est topique de ce cas particulier, qui s'explique par le
privilge du pralable : les personnes publiques peuvent imposer leur volont
immdiatement des tiers. Ici, ce privilge devient une contrainte : elles doivent le
mettre en oeuvre ds lors qu'elles en disposent. Cette jurisprudence connat nanmoins
des limites : le juge administratif est pragmatique. Parfois, l'administration se retrouve
dans la situation d'une personne prive, en matire contractuelle par exemple. Elle se

69

met en effet sur un pied d'galit avec son partenaire. Lorsqu'on est en prsence d'une
personne publique exerant un SPIC, elle peut galement se prsenter comme un
commerant ordinaire.

Sous-section 2 : La recevabilit rationae materiae

Le principe dj nonc est que l'on ne peut saisir le juge administratif que d'un recours
contre une dcision administrative dite "pralable" (le recours doit attaquer une dcision
prise par ladministration sinon le recours est non-recevable). En-dehors du contentieux
de la rpression, on ne peut agir devant le juge qu'en le saisissant d'un recours dirig
contre une telle dcision, prise prcdemment par l'administration. La rgle de la dcision
pralable provient d'une poque ancienne, lorsqu'une dcision avait t prise par un
ministre-juge. Le Conseil d'tat, par la justice dlgue, tait "juge d'appel" contre les
dcisions rendues par le ministre en tant que juge. Avec l'arrt Cadot, le juge a maintenu
le principe du recours pralable, pour diverses raisons :
Si l'on est oblig de demander l'administration de satisfaire son souhait, plutt que
demander au juge de demander l'administration de prendre une dcision alors qu'elle
peut y procder spontanment, autant lui demander de le faire. Il existe en effet une
chance d'obtenir une rponse directe, qui pargne une procdure juridictionnelle longue
et parfois coteuse. Premier avantage :Qlq fois il ny a pas de dcisions, ladministr va
devoir sadresser ladministration pour statuer sur ce quil prtend ainsi il peut obtenir
satisfaction. Second avantage : ce que demande lun est souvent ce que refuse lautre
(ladministration), la rponse peut tre ngative, positive ou partiellement ngative ou
partiellement ngative.
Le principe du pralable permet galement de lier le contentieux : on sait ce que l'on a
demand, ce que la dcision a refus; si c'est une dcision est explicite, l'administration a
motiv sa dcision. Le contentieux trouve ses enjeux prciss.

I) La ncessit d'une dcision

Il faut savoir identifier ce qu'est la dcision qui lie le contentieux, avant de voir les
exceptions. Avant de sadresser au juge il faut avoir demander ladministration de
corriger lerreur voque dfaut on va sadresser au juge.

A) L'identification d'une dcision

L'identification d'une dcision soulve deux difficults. C'est parfois l'existence-mme
de la dcision qui est en cause. D'autres fois, on a un acte de l'administration sous les
yeux, mais c'est la qualification de cet acte en tant que dcision qui est douteuse. (on
nest pas encore en prsence d edcision il faut tre en prsence dune dcision, avant
dapprcier la qualit de la dcision).
1) L'existence d'une dcision
Lorsque l'on exerce un REP, c'est la plupart du temps contre une dcision prise
spontanment par l'administration. En revanche, en cas de situation subjective on a
subi un dommage par exemple , aucune dcision n'est prise; pour pouvoir saisir le juge
d'une action tendant faire condamner l'administration en rparation, il faut d'abord
apprcier la comptence de l'autorit. En plein contentieux subjectif, il faut s'adresser
l'administration avant de s'adresser au juge. (il faut que la victime sadresse dabord
ladministration pour indemnisation, la rponse pralable de ladministration si elle lui
convient cest bon sinon le requrent muni de la dcision pralable devant le juge).

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Si l'administration se contente de fermer sa gueule (le silence est considr comme une
dcision), il est possible de former un recours contre sa non-rponse. Le lgislateur est
venu poser une rgle ce propos, en cours de rforme : le silence de l'administration
pendant deux mois (avant 2000 4 mois) vaut dcision de rejet de la demande. On est
dans cette hypothse titulaire d'une dcision implicite de rejet. Il est alors possible de se
tourner vers le juge pour pleurer. Fut nanmoins vote une loi dite de "simplification des
relations entre l'administration et le citoyen" le 12 novembre 2013 prvoyant que
dsormais, le silence de l'administration vaudra dcision d'acceptation. Son entre en
vigueur est prvue pour le 12 novembre 2014 en ce qui concerne l'administration
centrale et le 12 novembre 2015 pour les collectivits territoriales. Faux renversement de
la situation, cette loi, qui prvoit des exceptions, des exceptions aux exceptions et illustre
le principe qu'elle nonce par diffrents cas de figure, scories lgistiques ridicules, est un
vritable torchon. (il y a toute un srie de considration et dexceptions, du coup le
silence vaudra toujours rejet sils sagit dune demande individuelle, et aussi si la
demande ne sappuie pas sur un texte existant le silence de 2 mois vaut rejet, si la
demande prsente un caractre financier alors refus implicite aussi). Le lgislateur tait
prudent, et du coup il a renvoyer au dcret la possibilit de poser dautres exceptions du
coup la rgle ancienne de refus en cas de silence vaut quasiment autant quavant (de
nombreux dcrets ont poss des exceptions (tout les ministres). Il y aura un site internet
sur lequel il y aura dans quelle hypothse il y a refus ou acceptation implicite.
2) La qualit de dcision
Lorsque l'on est en prsence d'un acte administratif, il faut qu'il puisse tre qualifi de
dcision pour que le recours soit recevable. Parmi l'ensemble des actes que prend
l'administration, il existe une distinction fondamentale opposant les contrats aux actes
unilatraux.
Parmi ces actes unilatraux, mritent la qualit de dcision ceux qui affectent
l'ordonnancement juridique par une manifestation unilatrale de volont et imprative.
Un acte va par exemple tre considr comme tel lorsqu'il va y ajouter une nouvelle
rgle, ou lorsqu'il va la retrancher (dans lordonnancement juridique). Il peut
galement modifier une rgle en vigueur (un dcret par exemple on modifie telle ou telle
disposition). L'administration, lorsqu'elle est saisie d'une demande de modification de tel
ou tel acte rglementaire, peut prendre la dcision de ne pas y toucher (le refus de
modifier un acte est une dcision); c'est encore une dcision, qui affecte
l'ordonnancement juridique puisqu'elle dcide son maintien en l'tat.
Il existe, au sein des actes administratifs unilatraux, des actes qui ne traduisent pas
une volont unilatrale et imprative affectant l'ordonnancement juridique. Il est frquent
que l'administration mette des circulaires ou instructions (car non impratives en
principe, elle explique elle est une sorte de mode demploi elle nimpose rien) : l'autorit
administrative donne simplement des indications aux agents en charge de l'action
publique. La circulaire leur recommande d'adopter tel ou tel comportement, telle ou telle
interprtation de la rgle de droit; mais elle ne modifie pas l'ordonnancement juridique.
Quelquefois, on trouve nanmoins de vritables dcisions derrire le terme de
circulaire. Il faut donc sonder l'acte pour savoir ce qu'il contient. Bien qu'actes
administratifs unilatraux, les circulaires ne sont en gnral pas susceptibles de recours.
Si, en revanche, l'on parvient convaincre le juge que la circulaire contient un lment
impratif, le recours est recevable contre la partie de la circulaire qui caractrise une
dcision affectant l'ordonnancement juridique.
Il arrive aussi que certaines autorits administratives formulent des voeux par exemple,
qui sont insusceptibles de recours, sauf exceptions. Un avis, de mme, est une opinion,
qui ne se manifeste pas comme une dcision. Enfin, on peut faire rfrence aux directives
internes qui sont des actes hybrides : elles sont mi-chemin de la dcision et de l'acte
non dcisoire (sa ressemble une circulaire il impose des lignes directrices mais elles
sont libres de scarter de ces lignes). Ds lors, le rgime contentieux tient compte de ce
caractre. Ces actes hybrides peuvent tre contests exclusivement par voie d'exception
(on ne peut pas les attaquer par voie daction car elles ne permettent pas le respect de la
dcision pralable).

71

B) Les exceptions
On connat deux exceptions.
1) La recevabilit de recours dirigs contre des actes administratifs non
dcisoires
Il y a parfois recevabilit de recours dirigs contre des actes administratifs non
dcisoires. On pense par exemple aux contrats (ca nest pas un acte unilatral). Un
contrat n'est pas une dcision; mais on imagine difficilement qu'un contrat pass par
l'administration soit soustrait tout contrle (pendant longtemps seules les parties au
contrat pouvaient demander lannulation de ce contrat, en saisissant le juge de pleine
juridiction contentieuse). On peut donc le contester. Cette exception vise un acte qui n'est
pas unilatral ni dcisoire. La contestation du contrat passe donc devant le juge du plein
contentieux subjectif. L'ide est de permettre aux parties-mmes au contrat de contester
sa validit. Depuis 2007, les "tiers vincs de la passation d'un contrat administratif" sont
recevables saisir le juge de la pleine juridiction (CE 358994, dpartement du Tord et
Garonne, 2014) pour contester la validit de ce contrat. C'est le rgime de l'arrt Socit
Tropic Travaux Signalisation du 16 juillet 2007. Le plein contentieux, ouvert aux parties,
l'est donc aussi aux tiers vincs du contrat. Il est galement possible que quelqu'un soit
recevable saisir le juge du recours pour excs de pouvoir contre un contrat. Le tiers
peut exercer un recours pour excs de pouvoir contre un contrat relatif aux fonctions d'un
agent public (CE 30 octobre 1998, Ville de Lisieux) (on peut attaquer un contrat relatif au
recrutement dun agent public). Les tiers au contrat peuvent saisir le juge par 2 sortes de
rfrs : les rfrs prcontractuels (avant la signature du contrat) et les rfrs
contractuels (aprs la signature du contrat).
2)
La recevabilit de recours n'tant dirigs contre aucun acte
administratif
Ici, il ne s'agit ni d'un acte administratif unilatral, ni un contrat. On attaque
l'administration devant le juge administratif sans mettre en cause aucun acte. C'est le cas
des litiges en matire de travaux publics (article R. 421-1 du Code de justice
administrative) : on peut se tourner vers le juge sans se proccuper de l'existence d'une
dcision. La notion de matire de travaux publics donne lieu une interprtation assez
large du juge administratif, plutt favorable au requrant. Il faut prciser que puisqu'il y a
une dispense la rgle du pralable, le fait qu'il y ait quand mme une dcision dans le
litige soumis au juge administratif n'a aucun impact sur le dlai de recours ou sur la
dtermination du juge territorialement comptent.
Le juge administratif accepte que l'administration le saisisse de certains recours. Elle ne
va donc pas agir contre sa propre dcision (elle ne va pas attaquer la dcision de
ladministration elle mme), mais contre un particulier. On pense l'arrt Prfet de
l'Eure : inutile d'exiger une dcision pralable.
En matire de rfrs, certains d'entre eux sont organiss pour l'urgence; s'il y a
urgence, on dispense le plus souvent le requrant de diriger son recours contre une
dcision administrative particulire.
On a vu le principe de la dcision pralable, et on a mentionn les hypothses dans
lesquelles un recours est recevable sans tre dirig contre une dcision administrative. Il
faut nanmoins constater que parfois, le fait que le recours soit dirig contre une dcision
ne suffit pas sa recevabilit (parfois la dcision pralable est ncessaire mais
insuffisante).

II) L'insuffisance d'une dcision

72

On a ici un recours dirig contre une dcision, que le juge rejette comme tant
irrecevable : non pas en ce qu'il est incomptent, mais en ce que le recours, en soi, doit
tre rejet. Il s'agit bien d'une dcision conteste devant le juge administratif. Cette
irrecevabilit peut se manifester propos de deux types de dcisions. Le juge va
considrer qu'elles ne font pas grief au particulier, en dpit de leur caractre dcisoire.

A) Les actes prparatoires

L'expression "acte prparatoire" est claire : il s'agit d'un acte s'inscrivant dans le
processus d'laboration, de prparation d'une dcision, qui clt le processus en cours (il
prpare ddiction dune dcision). Souvent, l'administration ne prend pas une dcision
sur un coup de tte. Dans le cadre de ce processus, il arrive que certains actes soient pris
par l'administration en tant que pralable obligatoire la prise de dcision. On trouve
particulirement ces actes prparatoires dans des matires o l'administration dtient
des pouvoirs trs liberticides. On pense notamment la procdure d'expropriation pour
cause dutilit publique : on dpossde le particulier de son bien, qui passe dans le
patrimoine public (il y a un travail phnomnal avant de le faire, une enqute publique
les dcisions antrieures, le juge va considrer irrecevable une requte contre cet acte
par exemple puisquil est un acte prparatoire). Le concours de recrutement des agents
publics implique galement toute une srie d'arrts, destins chaque tape du
concours. Tous ces actes sont prparatoires, hormis celui qui clt le processus.
Certains de ces actes prparatoires ont une nature dcisoire. L'arrt d'ouverture
d'enqute publique, par exemple, est bel et bien une dcision. Parmi les actes
prparatoires, on en trouve certains qui n'ont pas le caractre de dcision. Ce sont des
rapports, tudes, expertises; dans un projet d'amnagement, on fait une analyse
gologique du sol par exemple. Il ne s'agit pas, bien sr, d'une dcision.
Lorsque l'acte prparatoire est une dcision, peut-on l'attaquer ? Non. Le juge estime
que deux motifs s'y opposent :
Ces actes prparatoires, puisqu'ils s'insrent dans un processus qui mne une
dcision, n'ont la plupart du temps aucun effet direct sur les administrs. S'ils en ont, ils
sont faibles. L'acte qui aura le plus d'effets directs sur les administrs est l'acte qui clt le
processus dcisoire. Il faut donc attendre qu'il soit adopt pour former un recours contre
lui.
Avant qu'il soit pris, on ne connat pas le sens de l'acte prparatoire. Le fait qu'on ait
ouvert une enqute publique en vue d'une expropriation, par exemple, n'implique pas
qu'elle ait ncessairement lieu. Il faut attendre la dcision finale de l'administration.
Il serait en revanche anormal que les vices pouvant entcher les actes prparatoires
restent sans consquence. Si par exemple l'enqute publique n'a pas respect la dure
minimale prvue par les textes, il faut pouvoir la contester. Il s'agira de contester ces
actes par voie d'exception : on attend l'diction de la dcision finale et, l'occasion du
recours contre elle, les requrants sont recevables contester par voie d'exception les
actes prparatoires qui la contaminent (les irrgularits des actes prparatoires seront
contestes aprs ldiction de la dcision finale).
Le refus de prendre un acte prparatoire est galement susceptible de recours (CE 28
septembre 1998, Association sfarade de Mulhouse). Cela revient en effet refuser de
prendre la dcision que cet acte prparatoire aurait permis de prparer; il faut bien ouvrir
une contestation contre un acte qui bloque le processus dcisoire. Lindividu peut
attaquer le refus de prendre un acte prparatoire.
En matire de dcentralisation, la loi du 2 mars 1982 autorise le prfet exercer un
dfr prfectoral contre les dlibrations des collectivits locales. Ces dlibrations
peuvent ne contenir qu'un acte prparatoire. Recevable en vertu de la loi agir contre
toutes les dlibrations des collectivits locales, il peut exercer son dfr contre une
dlibration ne prvoyant qu'un acte prparatoire. Nanmoins, puisqu'il ne s'agit que

73

d'un acte prparatoire, il ne peut contester que les "vices propres" (des vices relatifs la
forme) la dlibration. Ces vices propres sont les illgalits externes de la dlibration,
qui en entchent la forme, la procdure ou la comptence. Cette facult profitait nagure
tout justiciable avant d'tre abandonne (Syndicat gnral des hospitaliers de
Bdarieux, CE 15 avril 1996). Le prfet ne peut, en tout tat de cause, contester le fondmme de cette dlibration.

B) Les mesures d'ordre intrieur

Ces mesures d'ordre intrieur sont des actes unilatraux qui, comme les actes
prparatoires, sont pris pour le fonctionnement interne des services publics (ce sont des
dcisions prises pour le fonctionnement de ladministration, elles respectes toute la
manifestation unilatral de volont caractre impratif). Tous les jours, certains services
administratifs en prennent. C'est particulirement le cas pour trois services publics, dans
lesquels les agents sont troitement encadrs : la prison, l'arme et l'cole (ce sont des
services publics o les usagers ne peuvent pas faire nimporte quoi). Les prisonniers,
militaires, enfants, sont des usagers du service public. Ces trois catgories sont
encadres de manire stricte pour leurs raisons propres, la discipline par exemple. Ces
mesures d'ordre intrieur ont TOUJOURS un caractre dcisoire. On peut interdire de
parloir un prisonnier, coller un enfant, imposer des jours d'arrt au militaire. Pour autant,
le juge n'admet pas que ces mesures d'ordre intrieur soient susceptibles de recours.
Cette irrecevabilit s'explique par le fait que les mesures d'ordre intrieur sont des
actes infimes, de faible porte; on comprend aisment qu'il refuse de traiter de la colle
impose par un prof un gosse par exemple. De minimis non curat praetor (des choses
minimes le juge nest pas concern (le prteur)) : le juge ne s'intresse pas aux affaires
infimes. On ne peut les contester ni par voie d'action, ni par voie d'exception.
Encore faut-il qu'on soit bien sr que ce que le juge qualifie de mesure d'ordre intrieur
est vritablement une mesure de faible porte. S'il attribuait trop facilement cette
qualit, cela porterait atteinte au droit constitutionnel un recours effectif (et le droit
un procs quitable : A6 A de la CEDH). Aprs avoir t longtemps maximaliste, la
catgorie des mesures d'ordre intrieur est en diminution trs nette. Deux arrts
d'assemble du 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie p 82, intressaient respectivement un
militaire auquel on avait inflig des jours d'arrt et un dtenu qui avait fait l'objet d'un
placement en cellule d'isolement. Le juge administratif examine dsormais attentivement
l'objet, le caractre plus ou moins liberticide de la dcision, pour voir si elle peut ou non
tre une mesure d'ordre intrieur. Il s'intresse aussi ses consquences quant la
situation future des individus (CE 14 dcembre 2007, Planchenault et Garde des Sceaux
c. Boussouar). Les jours d'arrt infligs un militaire sous contrat risquent de peser lourd
en sa dfaveur pour son renouvellement de contrat. De mme, le dtenu peut voir sa
possibilit d'tre libr plus tt rduite. Au bout de ce processus de rduction du champ
des mesures d'ordre intrieur, on rduit les hypothses dans lesquelles un recours est
irrecevable (certaines sont susceptibles de recours et pas dautres). Mais pour que la
requte soi recevable elle doit aussi respecter une autre exigence Recevabilit rationae
temporis.

Sous-section 3 : La recevabilit rationae temporis

L'un des objectifs fondamentaux d'un systme juridique est d'assurer la scurit
juridique. Cette scurit ne concerne pas que l'anticipation, la prvisibilit, mais aussi la
stabilit. Il faut bnficier d'une forme de stabilisation de sa situation juridique. Les
rapports de droit doivent tre cristalliss. On ne peut admettre leur remise en cause
toute poque. Nanmoins, une considration va en sens contraire : la scurit juridique
ne doit pas permettre des illgalits. On connat donc une opposition entre respect de la
lgalit et stabilit. D'o la ncessit de trouver un quilibre entre ces deux
proccupations. On trouve cet quilibre en amnageant une priode plus ou moins
longue durant laquelle les rapports de droit sont susceptibles d'tre examins,
notamment quant leur lgalit. l'expiration de cette priode de vrification, on peut

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dire que ces rapports de droit sont dfinitifs, stables. Le dlai de recours doit trouver un
quilibre entre scurit le droit en cause est-il dfinitivement acquis ? et lgalit. Ce
dlai de recours doit donc tre suffisamment long pour vrifier la lgalit, et
suffisamment court pour que cette priode ne pose pas de problme quant la stabilit
du droit.

I) Le dlai
Dans l'ordre administratif, lorsque l'on saisit le juge, le dlai de droit commun est de
deux mois, compter de la publicit donne l'acte en cause. Ce dlai laisse
suffisamment le temps aux personnes concernes de savoir si l'acte est ou non lgal,
favorable, pour pouvoir le porter devant un juge temps. En mme temps, il est
suffisamment court pour tre sr que la situation juridique organise par l'acte en cause
soit fixe. Il peut nanmoins exister, en vertu de textes, des dlais soit plus longs, soit plus
courts.
Le dlai est par exemple considrablement plus long en matire de recours contre les
autorisations d'ouverture des Installations Classes pour la Protection de
l'Environnement, puisqu'on peut les contester pendant quatre ans.
En matire de contentieux lectoral, le dlai est de l'ordre de quelques jours. Il faut
rpondre trs vite la question de la rgularit du scrutin pour permettre la bonne tenue
des lections et viter les manoeuvres dilatoires.
Il faut ajouter que le dlai est franc. On n'inclut donc pas le jour de dclenchement du
dlai, ni celui de son expiration. Ds lors, ce dlai s'arrtera de courir le lendemain du
jour d'expiration minuit. Le dlai est donc de deux mois plus un jour. Le dlai de recours
l'encontre d'une dcision rendue le 7 novembre s'achve le 8 janvier minuit. Il faut
nanmoins ajouter que le dlai de recours, s'il s'achve un jour fri ou chm, est
report jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Si le 8 janvier est un dimanche, on aura
deux mois et deux jours, donc, pour contester la validit de l'acte.
Il faut distinguer le dlai de recours du dlai de prescription quadriennale des dettes
publiques. Les dettes des personnes publiques se prescrivent en effet par quatre ans, audel desquels, si l'on n'a pas agi, la crance disparat (si le crancier ne sest pas
manifest). Ce dlai de prescription quadriennale est une rgle de fond : la dette de la
personne publique en cause disparat. Cela n'interdit pas de l'attaquer; simplement, si le
recours est recevable, le juge fait valoir sur le fond que la dette est teinte. Si l'on a
pass plus de quatre ans sans agir, on peut tre toujours recevable contester le refus
de l'administration d'indemniser; mais le recours n'aboutira pas.

A) Le dclenchement du dlai de recours

On ne peut attaquer un acte sans en connatre l'existence. Le dclenchement du dlai
de recours ne date pas de la signature de l'acte, mais de sa mesure de publicit, qui
manifeste la volont de l'administrateur.
1) Les types de publicit
L encore, on mne une rflexion de bon sens. On adapte les mesures de publicit la
porte des dcisions rendues publiques. Un acte rglementaire, tout d'abord, a une
porte gnrale et impersonnelle. Pour cette raison, il faut que sa mesure de publicit
soit elle aussi gnrale et impersonnelle : elle doit permettre l'ensemble des
destinataires potentiels de cet acte de prendre connaissance de son existence. On le
publie donc dans un recueil accessible tous. Lorsque par ses organes centraux, l'tat
prend un acte rglementaire, il est publi au Journal Officiel de la Rpublique franaise
puisque sa comptence est nationale. Nul n'est cens ignorer la loi, ni le rglement :

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chacun ayant la possibilit de lire le Journal Officiel, il est cens savoir ce qu'il contient.
Pour les actes rglementaires des collectivits locales, le Journal Officiel n'est pas adapt
puisqu'il n'est pas publi la mme chelle (ce sont les recueils donc). Pour les
dpartements, rgions et communes de plus de 3500 habitants, on consigne les actes
rglementaires dans le recueil des actes administratifs du dpartement, de la rgion ou
de la commune. On peut le consulter librement, mme si tout le monde s'en fout. Dans
l'immense majorit des communes franaises, qui comptent moins de 3500 habitants, on
se contente d'un affichage sur les murs de la mairie accessibles au public.
Pour les actes non rglementaires, on compte deux catgories.
Les actes individuels peuvent dsigner nommment leur(s) destinataire(s). La mesure
de publicit doit alors tre adapte sa porte : on notifie la mesure aux individus, soit
par une lettre, (soit par des gros motards barbus super pimp qui roulent en Harley
lorsqu'il y a urgence). Les effets de cette mesure individuelle peuvent nanmoins
concerner les tiers : un permis de construire, par exemple, profite son bnficiaire, mais
ses voisins sont galement concerns. Ils doivent donc pouvoir le contester. Ainsi,
certains actes individuels doivent respecter une autre mesure de publicit, plus gnrale.
Pour un permis de construire, par exemple, il faudra procder un affichage en mairie et
sur le terrain.
Les dcisions d'espce sont des dcisions qui appliquent une situation donne une
rglementation prexistante. Le classement d'un monument historique est une dcision
d'espce (ou lexpropriation) ils ne visent pas une personne particulire. Elle ne concerne
pas qu'une seule personne; ds lors, il faut publier cette dcision. Il s'agit le plus souvent
d'un affichage sur les lieux ou d'une mention dans la presse locale.
Dans certains cas, le dlai commence courir avant-mme que l'acte soit publi : il est
dans cette hypothse vident, eu gard aux circonstances, que les intresss ont eu
connaissance de la prise future de cet acte. On a pris une dcision antrieure qui en
prvoit une seconde. Le dlai de recours contre la dcision seconde nat avec la premire.
Parfois, le dlai de recours prcde la dcision lorsque le requrant agit contre l'acte
avant-mme qu'il soit publi, parce qu'il a pris connaissance de son existence. compter
de son dpt de recours juridictionnel, le dlai commence donc courir.
Cette manire de dclencher le recours avant la publication de l'acte est baptise
"thorie de la connaissance acquise" : les faits rvlent que les destinataires ont acquis
l'existence de la dcision. Cette thorie, dfavorable aux destinataires de l'acte, a connu
ces dernires annes une certaine restriction.
2) Les caractres de la publicit
Lorsqu'il faut notifier une dcision individuelle, il ne suffit videmment pas que le maire
crive ses concitoyens. Pour dclencher le dlai de recours, la mesure de publicit doit
permettre la ou les personnes vises de savoir que l'acte existe et de prendre
connaissance de son contenu, voire les motifs de cet acte dans certaines circonstances
(principalement les dcisions individuelles dfavorables). De sorte que si la mesure de
publicit prvue par les textes n'a pas permis ses destinataires d'en connatre, le dlai
ne commence pas courir. Si le panneau relatif au permis de construire est plant au
milieu d'un terrain de trois hectares, de sorte qu'il n'est pas visible, il ne peut dclencher
le dlai de recours (de plus il y a des dimensions de panneaux qui sont respecter). De
mme, la mention d'un extrait mal choisi de l'acte peut ne pas permettre de comprendre
ce qui a t dcid. Il est alors possible de demander la notification complte de l'acte
pendant le dlai de deux mois (car la notification est incomplte et cest ce moment
que le dlai commence courir ?). l'expiration de ce dlai, tant pis pour le requrant; le
dlai continuera de courir.

B) La prorogation du dlai de recours

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Un dlai de recours devant le juge administratif peut tre prolong. S'il chet un jour
fri, on attend le jour ouvrable suivant. Une prorogation est en revanche un vnement
qui interrompt le dlai qui avait commenc courir et n'est pas expir. Le dlai de
recours initial va recommencer courir pour sa totalit. C'est l la diffrence entre
prolongation et prorogation. Cette prorogation est extrmement prcieuse pour les
justiciables : elle leur permet d'avoir plus de temps de rflchir quant l'opportunit de
poser un recours contre la dcision en cause. Il faut ainsi s'intresser aux causes de la
prorogation.
L'une de ces causes joue trs facilement : il s'agit d'exercer un recours administratif
pralable devant l'autorit administrative. Il faut distinguer la dcision pralable du
recours pralable. Le recours pralable va tre exerc contre une dcision qui prexiste.
Admettons que l'on ait subi un dommage du fait de l'administration; on souhaite tre
indemnis. Il faut d'abord s'adresser l'autorit administrative en vertu du privilge du
pralable. L'administration s'crase; son refus peut tre contest devant le juge. Avant de
s'tre adress au juge, il est possible de retourner devant l'administration pour lui
demander d'tre sympa. Ce recours devant l'administration proroge le dlai de recours.
On peut donc avoir un dlai de recours qui dure jusqu' six mois dans les faits.
Un recours administratives pralable (il ne faut pas le confondre avec la rgle de la
dcision pralable) peut tre de deux types.
On peut retourner devant le mme agent administratif : on dit que le recours est
gracieux.
Il est possible mais pas toujours d'exercer un recours devant le suprieur
hirarchique de l'autorit qui a rendu la dcision. C'est le recours hirarchique.
Gracieux ou hirarchique, le recours aboutit deux dcisions. Si aucune des deux ne
donne satisfaction au requrant, il attaque conjointement les deux devant le juge
administratif. (CE sect 10 juillet 1964 voir sur la prorogation).
Les hypothses dans lesquelles le recours administratif pralable est obligatoire sont
multiples. Cette obligation peut tre considre comme un peu lourde; elle permet
nanmoins d'viter un recours juridictionnel long et coteux. Si l'on n'exerce pas le
recours pralable obligatoire, il est impossible de saisir le juge. Il ne faut donc pas
ngliger ces possibilits de prorogation : d'une part parce que, mme lorsqu'elles sont
facultatives, elles sont utiles au requrant qui bnficie d'un dlai de recours tendu;
d'autre part, les termes du dbat sont l'issue de la prorogation prciss par l'ventuel
double refus.
Le recours administratif pralable peut etre port devant 2autorit : celle qui a prit lacte
(on dit que lacte est gracieux), parfois on a la possibilit dexercer un recours devant un
suprieur hirarchique de celui qui la prit on dit que le recours est hirarchique.

C) La dispense du dlai de recours

L'exigence d'un dlai ne se retrouve pas toujours.
En matire de travaux publics, on dispense le requrant de la rgle de la dcision
pralable, puisqu'il n'y a pas de dcision ni de publicit. Il n'y a donc pas de dlai de
recours. Cette dispense ne vaut nanmoins qu'en termes de recours de plein contentieux,
hypothse trs frquente en la matire.
Lorsqu'elles sont contestes au plein contentieux, les dcisions implicites de rejet ne
sont pas assujetties un dlai de recours.
En matire de recours pour excs de pouvoir contre des dcisions implicites de rejet
prises par des organismes collgiaux ou sur consultation d'un organisme collgial, aucun
dlai ne court.

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 Le recours en dclaration d'inexistence, de mme, n'est pas assorti d'un dlai. Si l'acte
n'a jamais pu exister en raison de sa gravit, aucun dlai n'a pas courir depuis sa prise.
On ajoute ces cas des mcanismes poss par la loi du 12 avril 2000, qui introduit
deux nouveaux cas de dispense du dlai de recours, qui sanctionnent la violation par
l'administration de certaines obligations qui lui incombent.
En principe, les irrgularits des mesures de publicit sont sans effet sur la lgalit de
la dcision : prise aprs la signature de l'acte, elle vise simplement le rendre public. Les
vices de publicit, au lieu d'affecter la lgalit, vont donc affecter le dlai de recours. Cela
n'a aucun impact sur les modalits de la dcision. La loi du 12 avril 2000 exige de
l'administration que celle-ci, lorsqu'elle notifie une dcision individuelle, mentionne les
dlais et voies de recours contre cette dcision individuelle. Si l'administration omet cette
mention, aucun dlai n'est impos au recours contre la dcision en cause.
Cette loi exige galement de l'administration, lorsqu'elle est saisie d'une demande,
d'en dlivrer un accus de rception son auteur. Cet accus de rception doit contenir
certaines informations dtermines, parmi lesquelles l'indication du service qui va
instruire la demande et le dlai au terme duquel va apparatre la dcision. En l'absence
de ces mentions ou d'un accus de rception, il n'y a pas de dlai, sauf si la notification
de la dcision est explicite et parfaite.

II) L'expiration du dlai

Cette expiration emporte diverses consquences : sur les recours par voie d'action,
mais aussi sur la contestation par voie d'exception.

A) Les consquences sur les recours par voie d'action

Le recours par voie d'action est intent directement contre un acte, pour en demander
l'annulation par exemple. L'expiration du dlai de recours va dployer des consquences
sur sa recevabilit. Mais cette expiration emporte galement des consquences sur les
termes du recours.
1) L'irrecevabilit des recours dposs hors dlai
La chose est ici vidente : on organise un dlai de recours parce que l'on est forclos en
l'absence de son respect. C'est un moyen d'ordre public puisqu'il s'agit d'une condition de
recevabilit : le juge le soulve d'office. Le dlai expir, le recours est irrecevable. On
pourrait penser qu'en se radressant l'administration, le dlai de recours serait
renouvel avec le renouvellement de la demande. C'est impossible : le juge administratif
n'est pas une quiche. La seconde dcision de rejet de l'administration est dite "purement
confirmative" une fois le dlai expir. La dcision prise quant la seconde demande peut
nanmoins n'tre pas simplement confirmative et rouvrir le dlai : il faut dans cette
hypothse que les circonstances de droit et de fait aient volu depuis la premire
demande.
2) La cristallisation des recours dposs dans les dlais
Alors-mme que l'on a agi dans le dlai de recours, l'expiration du dlai de recours va
avoir des consquences sur le recours dpos temps. Elle cristallise non seulement la
nature, mais aussi la cause juridique du recours.

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a) La cristallisation de la nature du recours

Si l'on a par exemple intent un recours pour excs de pouvoir dans les dlais tendant
simplement l'annulation de la dcision de l'administration, une fois le dlai expir, on
ne peut recourir un nouveau mmoire pour demander au juge une indemnisation. Il
n'est pas possible de transformer le recours ou d'y ajouter des conclusions sur le terrain
du plein contentieux.
De la mme faon, mais de manire plus subtile, une fois que l'on a choisi dans les
dlais le type de recours, aprs l'expiration du dlai, il ne sera plus possible d'largir ses
conclusions initiales. Par exemple, on peut agir dans les dlais devant le juge de l'excs
de pouvoir contre l'article 1er d'un dcret. La rflexion aidant, on se dit l'expiration du
dlai de recours que les articles 2 et 3 ont lieu d'tre annuls. C'est nanmoins trop tard
pour former un recours contre eux, en ajoutant des lments ses conclusions.
De mme, si l'on a demand au plein contentieux l'indemnisation par l'administration
d'un prjudice matriel, on ne peut ajouter suite l'expiration du dlai de recours une
demande supplmentaire tendant l'indemnisation d'un prjudice moral.
Il est en revanche possible de rduire ses demandes. Qui peut le plus peut le moins.
Conclusion : lorsqu'on s'adresse l'administration, puis que l'on saisit le juge
administratif, il faut d'emble demander beaucoup plus que ce que l'on souhaite, pour
ensuite faire le tri. Le dlai de deux mois peut en effet tre trop court pour penser tout.
Mieux vaut trop que pas assez puisque l'on peut diminuer ses demandes par la suite.
b) La cristallisation de la cause juridique du recours
La consquence de l'expiration du dlai de recours se rapporte non pas tant la
question de savoir si l'on peut l'tendre des questions nouvelles qu' la question de
savoir quel type d'arguments l'on peut soulever devant le juge. Il faut voquer la notion
de "cause juridique du recours". Cette cause juridique du recours, dans le contentieux
administratif, regroupe un certain nombre de moyens qui se rattachent un mme type
de questions. Lorsque, dans le dlai de recours, un requrant n'a invoqu des moyens ne
se rapportant qu' une cause juridique donne, il ne peut, l'expiration du dlai, se
rapporter des moyens relatifs une autre cause. La cause juridique est cristallise : on
peut invoquer de nouveaux moyens qui se rattachent cette cause, mais pas une
autre.
En matire de recours pour excs de pouvoir, deux causes juridiques sont possibles : la
lgalit externe et la lgalit interne.
La lgalit externe. Il s'agit d'un certain nombre d'lments se rapportant la faon
dont la dcision a t prise. On compte ici trois types de moyens qui se rapportent la
cause juridique : le vice de forme, le vice de procdure, l'incomptence.
La lgalit interne. La lgalit interne se rapporte au reste, non pas la faon dont on
a dcid, mais ce qui a t dcid. Dans la lgalit interne, quatre types de moyens
sont invocables : l'erreur de droit, l'erreur de fait, l'erreur dans la qualification juridique
des faits, le dtournement de pouvoir.
Imaginons que le recours pour excs de pouvoir ait t, dans le dlai de recours,
exclusivement motiv par l'incomptence du Premier ministre qui a sign cet acte. Le
dlai de recours est expir; on peut complter ses moyens par un vice de forme ou de
procdure puisqu'il s'agit toujours de la mme cause juridique, la lgalit externe. En
revanche, on ne pourra pas faire valoir l'un des moyens de lgalit interne, le
dtournement de pouvoir par exemple.
En consquence de cela, dans le dlai de recours, il faut invoquer, l encore, un
maximum de moyens. Il est intressant d'ouvrir les deux portes, en invoquant un moyen
de lgalit interne, d'une part, un moyen de lgalit externe, d'autre part.

79

Cela ne vaut pas propos des moyens d'ordre public, qui peuvent tre invoqus en tout
tat de la procdure. Le juge administratif, si le requrant les nglige, doit les examiner
d'office, et le cas chant soulever d'office ces moyens s'ils sont fonds. Exemple : la
violation de l'autorit absolue de chose juge. L'acte contest a t pris en violation
d'une annulation dj prononce.
Cette solution rsulte d'un arrt du 20 fvrier 1953, Socit Intercopie. Cette
jurisprudence affirme qu' l'issue du dlai de recours, on ne peut, dans le REP, contester
que des moyens juridiques portant sur les causes juridiques concernes, exception faite
des moyens d'ordre public.

B) Les consquences sur les recours par voie d'exception

Lorsque le dlai est expir, il est toujours possible de contester un acte incidemment,
par voie d'exception, lorsque cet acte sert de fondement une autre dcision. On
considre en effet que les vices affectant l'acte contaminent la dcision prise sur son
fondement.
L'exception d'illgalit n'est pas ouverte toute poque contre tout acte. Commenons
nanmoins par le plus simple : un acte rglementaire est contest par voie d'exception.
Cette exception d'illgalit est recevable toute poque. On peut faire valoir que le
dcret est illgal. Une telle exception d'illgalit n'aboutira nanmoins qu' une
dclaration d'illgalit de l'acte rglementaire en cause : on se contente de constater son
illgalit, et on en dduit qu'il faut annuler l'acte pris sur son fondement.
En revanche, en ce qui concerne les actes non rglementaires, l'exception d'illgalit
n'est pas recevable tant que les actes ne sont pas eux-mmes dfinitifs; autant attaquer
l'acte par voie d'action lorsque c'est encore possible.
Cette contrainte temporelle supporte deux attnuations, deux cas dans lesquels on est
recevable faire valoir l'illgalit d'un acte rglementaire dfinitif avant l'expiration du
dlai de recours par voie d'action.
L'acte rglementaire est responsable d'un prjudice dont l'on demande
l'indemnisation. Il faut bien pouvoir montrer au juge, dans cette hypothse, que l'acte
est illgal.
Les deux actes l'acte rglementaire dfinitif et l'acte pris sur son fondement
constituent une opration complexe. Ce cas de figure est assez rare, mais se
rencontre parfois : les deux actes sont intimement lis l'un l'autre; il y a un lien de
ncessit juridique rciproque. Dans ce cas, il est possible, l'appui du recours contre la
seconde dcision, faire valoir l'illgalit de l'acte initial par voie d'exception alors-mme
qu'il est dfinitif. L'hypothse-mme de cette possibilit est l'expropriation : une dcision
d'espce est conteste l'appui d'un recours contre un arrt de cessibilit, acte pris
contre chacun des propritaires expropris.

Section 3 : L'examen d'un recours

On parlera ici de la faon dont le juge examine les recours. On s'intresse la
procdure.
Cet examen des recours, pendant longtemps, a souffert d'un mal rcurrent : la lenteur.
Jusqu' il y a une quinzaine d'annes, les juridictions administratives mettaient parfois
trois ans pour examiner un recours en premier ressort, avec le mme dlai en appel et en
cassation. Or, la France est partie de la CEDH, qui contient un article 6 1 sur le droit
un procs quitable. La Cour europenne des droits de l'Homme a affirm qu'au titre du
procs quitable, les requrants devaient pouvoir bnficier d'un dlai de jugement
raisonnable. La France fut souvent condamne parce que des juridictions administratives
avaient mis trop de temps statuer sur un recours prcis. Cette situation a donn lieu
des efforts, des volutions, notamment avec la cration des Cours administratives d'appel
qui allgent le fardeau du Conseil d'tat, les juges statuant seuls, les rfrs...

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Aujourd'hui, la procdure dure grosso merdo treize mois devant chaque degr de
juridiction et environ neuf mois devant le Conseil d'tat statuant en cassation.

Sous-section 1 : Les recours avant le jugement

compter du 1er janvier 2001, avec l'entre en vigueur de la loi du 30 juin 2000, on a
ramnag de fond en comble les rfrs administratifs. On en verra quelques uns, sans
entrer dans le dtail. Il existe des possibilits de contestation rapide, de saisine urgente
du juge administratif.

I) La suspension des actes administratifs

On l'a vu, l'administration bnficie de l'immense privilge du pralable. Cette
expression de privilge du pralable, qui vient de Maurice Hauriou, signifie que
l'administration est dispense de recours juridictionnel pour imposer sa volont. En sorte
qu'il y a un renversement des recours : il revient au destinataire de la dcision de saisir le
juge, saisine en l'absence de laquelle il est tenu de respecter l'acte en cause. On est
dispens de ce respect dans deux cas :
Lorsque l'acte administratif est annul;
Lorsqu'avant-mme que le juge ait statu sur le recours tendant l'annulation de
l'acte, il est saisi d'une demande de suspension des effets de cet acte. On parle de rfrsuspension, qui a pris la suite de son inefficace anctre, le sursis excution.
Le rfr-suspension rpond d'une exigence constitutionnelle. La dcision du 23 janvier
1987 qui a constitutionnalis une part de la comptence administrative a galement
affirm qu'au titre de la protection des droits de la dfense, il y a possibilit pour les
individus de demander et le cas chant d'obtenir le sursis excution des dcisions
qu'ils contestent. Pour obtenir cette suspension, il faut avoir exerc simultanment un
recours tendant l'annulation de cette dcision. Le rfr est donc soumis deux
conditions :
L'urgence de la suspension de l'acte;
L'existence de moyens de nature faire natre un doute srieux sur la lgalit de
l'acte.

II) Les autres procdures de rfr

D'autres procdures ont le mme objectif que le rfr-suspension, c'est--dire
d'anticiper sur l'ventuelle illgalit d'un acte.
Le rfr-provision. Ce rfr permet d'obtenir une somme d'argent lorsque l'on
dtient une crance trs probable sur l'administration.
Le rfr-mesures utiles. Il permet d'obtenir toute mesure utile autre qu'une
suspension de l'acte. Son champ d'application est en ralit assez limit.
Le rfr-liberts fondamentales. Ce rfr permet d'obtenir en 48 heures du juge
administratif une mesure mettant un terme une atteinte une libert fondamentale
illgalement commise par l'administration. Il est d'une grande utilit.
D'autres rfrs permettent au juge d'obtenir des informations relatifs un litige.

81

Le rfr-constat. On constate ce qui se passe, des travaux sur la voie publique qui
empche un propritaire de quitter sa maison par exemple.
Le rfr-instruction. Ce rfr permet de demander au juge des mesures, par
exemple d'expertise, utiles l'instruction d'un litige.
Le juge administratif des rfrs est devenu aussi efficace que son homologue civil, qui
avait avant la loi du 30 juin 2000 des pouvoirs bien plus larges que les siens.

Sous-section 2 : Le jugement des recours

Devant le juge administratif, la procdure est essentiellement crite. Elle est
inquisitoriale : le juge administratif a d'importants pouvoirs d'instruction. Enfin, la
procdure est bien sr contradictoire.

I) L'audience
Devant les tribunaux administratifs, les parties sont rarement prsentes. L'audience est
nanmoins publique. Elle fait intervenir, dans l'ordre, trois catgories de personnes :
Le rapporteur. Ce rapporteur indique les lments fondamentaux du litige, qui attaque
et pour quels moyens.
Devant les juges du fond, le rapporteur public. Ce rapporteur public est une
spcificit de la procdure administrative. Il donne de manire totalement indpendante
son point de vue sur le litige et sur la solution opportune. Ses conclusions sont trs utiles
pour comprendre les dcisions rendues par le juge administratif.
Les parties et/ou leurs avocats prennent la parole s'ils sont prsents.
Au sein du Conseil d'tat, la chose est quelque peu diffrente : il y a d'abord le
rapporteur, puis les avocats aux Conseils et, enfin, le rapporteur public. Les avocats aux
Conseils peuvent reprendre brivement la parole pour rpondre au rapporteur public
avant que l'audience ne soit clause.
Le dlibr va se faire au sein des tribunaux administratifs et Cours administratives
d'appel hors la prsence du rapporteur public : il a dj pris la parole en public; on
connat son opinion. Au sein du Conseil d'tat, il est en revanche prvu que le rapporteur
public puisse assister au dlibr, sauf ce que l'une des parties s'y oppose.

II) Le jugement
Le dlibr va consister en l'examen des conclusions, des moyens invoqus par les
requrants et la dfense et en le rendu d'une dcision. L'annulation que le juge de l'excs
de pouvoir peut prononcer est dote de l'autorit absolue de chose juge. Ainsi, le rejet
du recours contre un acte par le juge de l'excs de pouvoir n'a qu'une autorit relative,
qui permet de former un nouveau recours.
Le jugement devient excutoire par sa notification aux parties, qui sont tenues d'en
tirer toutes les consquences. Il arrive, du moins il arrivait autrefois, que l'administration
soit rcalcitrante tirer les consquences de la dcision rendue par le juge
administration. D'o une loi du 8 fvrier 1995, qui a reconnu un pouvoir au juge
administratif qu'il ne pouvait se donner tout seul : le pouvoir d'injonction. Ces injonctions
ne peuvent tre prononces que dans l'objectif d'assurer l'excution des dcisions
rendues par le juge.
Deux cas de figure sont possibles, et sont prvus par les articles L. 911-1 et L. 911-2 du
Code de justice administrative :

82

 Le juge administratif peut enjoindre l'administration soit de rexaminer la demande,

soit de prendre une mesure d'excution dans un sens dtermin. Cela a rgl un certain
nombre de difficults.
L'injonction peut tre assortie d'une astreinte, qui augmente chaque jour de retard de
l'excution de la dcision du juge administratif. Si le requrant omet dans sa requte
initiale de demander une injonction, il peut s'adresser nouveau au juge, avec
ventuellement une astreinte.

Sous-section 3 : Les recours contre le jugement

Il existe deux types de voie de recours :
Les voies de rtractation : on demande au mme juge de changer sa dcision. Elles
sont diverses; on ne s'y attardera pas.
Les voies de rformation : elles permettent de saisir une autre jurdiction devant
laquelle on conteste la dcision rendue par une juridiction infrieure.

I) L'appel
L'appel permet de contester les dcisions rendues en premier ressort. La juridiction
d'appel statue tant en droit qu'en fait. Cet appel n'est pas ouvert par principe, mais parce
qu'un texte le prvoit. Il concrtise la rgle du double-degr de juridiction.
La personne qui interjette appel peut contester la rgularit de la dcision rendue en
premier ressort : rgles de comptence juridictionnelle, de recevabilit du recours, forme
de la dcision rendue, procdure... Si le juge d'appel reoit l'appel, il annule la dcision
rendue en premire instance et renvoie le litige au premier juge. Le juge d'appel peut
aussi statuer lui-mme en voquant l'affaire.
L'appelant peut aussi contester le fond-mme de la dcision rendue. Le cas chant, le
juge d'appel annule le jugement rendu en premire instance. Dans cette hypothse, il est
saisi automatiquement par l'effet dvolutif de l'appel : il s'agira d'examiner tous les
points du litige de premire instance que le juge de premire instance n'avait pas
examin en raison de la dcision retenue. La rgle du double degr de juridiction est alors
parfaitement respect.

II) Le pourvoi en cassation

Ce pourvoi en cassation relve du Conseil d'tat; il manifeste sa prminence au sein
de la juridiction administrative. Il permet d'assurer l'unit de la jurisprudence au sein de
l'ordre administratif. Le pourvoi en cassation, contrairement l'appel, est ouvert mme
sans texte (D'Aillires, CE 7 fvrier 1947). Le contrle de cassation ressemble celui de
l'ordre judiciaire, avec cependant une conception un peu plus large de son rle par le juge
de cassation administratif. Son office inclut l'apprciation de la rgularit de la dcision
qui lui est soumise, mais aussi la possibilit de contester le bien-fond de la dcision
rendue en dernier ressort. Dans le cadre du contrle du bien-fond de la dcision rendue
par le juge du fond, le juge de cassation examine le respect du droit, mais ne contrle pas
l'apprciation des faits, opre de manire souveraine par le juge du fond. Il existe
nanmoins une limite ce principe, lorsque les faits ont t dnaturs. On a nanmoins
du mal saisir la ligne de sparation entre erreur dans la qualification juridique des faits
et dnaturation des faits.
Si le juge de cassation dcide de casser l'arrt, il renvoie l'affaire devant un nouveau
juge statuant dans les mmes conditions; mais il lui est permis par les textes, depuis
1987, dans un souci de bonne administration de la justice, de statuer lui-mme au fond. Il

83

se transforme en juge d'appel. Mais si le juge d'appel qu'il devient alors dcide d'annuler
la dcision rendue en premire instance, le Conseil d'tat se transforme en juge de
premire instance puisqu'il reprend ce litige.

PARTIE 3 : La comptence de l'ordre

juridictionnel administratif
La frontire entre ordres judiciaire et administratif dtermine la comptence de ce
dernier. Ce fut fait de manire trs empirique, si bien que l'on ne peut en deux lignes
dlimiter cette comptence. Trs peu de textes nous aident pour la dterminer, en dpit
de la comptence du lgislateur pour dterminer la rpartition des litiges entre les ordres
en vertu de l'article 34 de la Constitution. Il fixe en effet les "garanties fondamentales
accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques". Mais le lgislateur est
frileux intervenir en la matire, si bien qu'il se contente de fixer des rgles trs
particulires, portant sur des points de dtail. Ses interventions sont marques par des
drogations spcifiques aux rgles jurisprudentielles de comptence.
Le pointillisme complexe de la frontire entre les deux ordres est source d'erreurs
commises par les justiciables, mais aussi par les avocats, voire mme parfois par les
juges eux-mmes. D'o l'existence d'un organe juridictionnel particulier, le Tribunal des
Conflits, juridiction la frontire des juges administratif et judiciaire.
On opposera les litiges mettant en cause la sparation des pouvoirs ceux mettant en
cause la sparation des autorits administrative et judiciaire.

Chapitre 1 : Les litiges mettant en cause la sparation

des pouvoirs
Dans l'introduction de ce cours, on a vu que le droit administratif est avant tout le droit
applicable aux activits des organes rattachs au pouvoir excutif. On avait ajout, par
contrecoup, que le droit administratif ne s'applique pas aux activits des organes du
pouvoir lgislatif et du pouvoir judiciaire. Pour autant, la comptence du juge
administratif et l'application du droit administratif ne se retrouvent que quant aux
activits matriellement administratives, servant l'intrt gnral. Cela ngligeait un
point qu'il faut maintenant prendre en considration : le pouvoir excutif est partout. Il
intervient dans quasiment toutes les activits de l'tat, notamment lorsqu'il compose le
pouvoir lgislatif ou juridictionnel. Il est en quelque sorte la cheville ouvrire de l'tat.
Ds lors, se pose la question de savoir si, en cas de litige relatif ces comptences, le
juge administratif peut en connatre.
Le pouvoir excutif est prsent dans tous les pouvoirs classiques, mais aussi dans des
pouvoirs qui n'ont pas t retenus par Montesquieu et qui, pourtant, sont des activits
que l'on peut qualifier de pouvoirs part entire : les pouvoirs fdratif et de suffrage.

Section 1 : Les pouvoirs excutif, lgislatif et juridictionnel

Montesquieu n'a dtermin que trois pouvoirs : les pouvoirs excutif, lgislatif et
"juridictionnel" (judiciaire + administratif). Sa vision de la sparation des pouvoirs tait
trs stricte. Il s'est sur ce point largement fourvoy; on sait aujourd'hui qu'il n'existe pas
de cloisons tanches entre les pouvoirs, qui entretiennent de multiples relations,
lesquelles sont souvent le fait du pouvoir excutif. Ds lors, la question se pose de savoir
si, alors-mme qu'on est en prsence d'une activit rattache au pouvoir juridictionnel, le
juge administratif est comptent.

Sous-section 1 : Le pouvoir judiciaire

84

On va s'intresser la comptence hypothtique, ventuelle, du juge administratif

l'gard des litiges mettant en cause le pouvoir judiciaire.

I) La participation du pouvoir excutif au pouvoir judiciaire

Il ne va pas de soi que rendre la justice consiste en un pouvoir part entire.
Montesquieu tait magistrat, ce qui n'tait certainement pas tranger au fait qu'il ait
rig la fonction judiciaire en un pouvoir part entire. La Vme Rpublique ne retient
pas cette analyse; le Titre VIII de sa Constitution est consacr non pas au pouvoir, mais
l'autorit judiciaire. C'est assez logique : le juge est dans une position de relative
infriorit, de subordination quant aux autres pouvoirs. Il se contente de surveiller
certains actes pris par ces autres pouvoirs. Le prsident de la Rpublique est de surcrot
prsent par l'article 64 de la Constitution comme le garant de l'indpendance de
l'autorit judiciaire, ce qui est encore un lment de subordination du pouvoir judiciaire
l'excutif. Enfin, l'organigramme de la justice aboutit de manire certes trs
particulire au garde des Sceaux. Les magistrats judiciaires ont galement des
activits administratives : il faut grer les tribunaux. Le droit administratif peut donc se
glisser dans le fonctionnement des juridictions judiciaires.
On ne peut nanmoins imaginer que le juge administratif puisse connatre d'une
dcision rendue par une juridiction judiciaire. Il s'agit dans cette hypothse d'utiliser les
voies de recours internes cet ordre.

II) La rpartition des comptences l'gard du pouvoir

judiciaire
La distinction est en apparence trs simple : l'organisation de la justice judiciaire, d'une
part, son fonctionnement, d'autre part.

A) L'organisation de la justice judiciaire

Cette organisation, qui n'est qu'un service public, est le fait du pouvoir excutif. C'est
une activit matriellement administrative. On tient cette affirmation de l'arrt Prfet de
la Guyane du 27 novembre 1952 du Tribunal des Conflits. Lorsque l'on redcoupe la carte
judiciaire, le juge administratif est comptent (Molline et autres, CE 19 fvrier 2010). La
dsignation des membres du Conseil Suprieur de la Magistrature relve par ailleurs de
l'organisation de la justice judiciaire (Falco et Vidaillac, CE 17 avril 1953). On a pu mettre
des critiques quant cette solution : le CSM se prononce parfois quant la carrire de
certains magistrats. Cela touche d'un peu plus prs le fonctionnement de la justice
judiciaire. De la mme faon, les dcisions individuelles qui concernent les magistrats au
cours de leur carrire sont des dcisions administratives (Demoiselle Obrego, CE 1er
dcembre 1972). L o les choses sont plus difficiles admettre, c'est en matire de
discipline des magistrats. Lorsqu'un magistrat commet une faute dans l'exercice de sa
fonction judiciaire, le contentieux de sa sanction est dvolu au juge administratif, alorsmme que cette sanction a pu tre prononce en raison de l'exercice inappropri de la
fonction juridictionnelle par ce magistrat.

B) Le fonctionnement de la justice judiciaire

Le fonctionnement de cette juridiction relve du juge judiciaire. Et pourtant, on va
pouvoir reconnatre une comptence du juge administratif cet gard dans certains cas.
Ce fonctionnement, de manire parfois indirecte, se traduit par des activits
matriellement administratives, dont le fonctionnement ne peut chapper au juge
administratif.

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1) Le principe de la comptence du juge judiciaire

Une opration de police judiciaire relve de la comptence des juridictions judiciaires
(Consorts Baud, CE 11 mai 1951). Les dcisions de poursuites pnales sont elles aussi
contestables au sein de l'ordre judiciaire. Les dcisions rendues par les juridictions
judiciaires ne sont susceptibles de recours que devant d'autres juridictions judiciaires.
Certains lments d'organisation de la juridiction judiciaire touchent de si prs l'exercicemme de la fonction juridictionnelle qu'ils ne sauraient tre connus du juge administratif.
2) La comptence d'exception des juridictions administratives
On retrouve la comptence des juridictions administratives lorsqu'est conteste une
mesure prise en marge du fonctionnement du service public de la justice judiciaire . Elle
en est dtachable : on la fait basculer dans la comptence du juge administratif. Il s'agit
notamment de mesures prises pour l'excution des dcisions du juge judiciaire, qui sont
administratives. Ainsi le refus des autorits de police de prter le concours de la force
publique pour des raisons d'ordre public relve-t-il de la comptence du juge administratif
(CE 30 novembre 1923, Couitas).
Le contentieux des dcisions d'amnistie est galement connu du juge administratif.
Puisqu'elle fait disparatre la condamnation pnale elle-mme, donc la dcision du juge
judiciaire, l'amnistie ne peut tre considre comme la suite de la dcision du juge
judiciaire : elle a prcisment pour objet de l'annuler. L'amnistie est donc de la
comptence du juge administratif (CE 22 novembre 1963, Dalmas de Polignac). La
mesure de grce prsidentielle a en revanche une porte plus rduite : la dcision de
condamnation demeure; on se contente de dispenser le concern de sa peine. On ne peut
donc la contester devant le juge administratif.
Le juge administratif est par ailleurs comptent en matire d'application des peines.
Lorsqu'une
juridiction
judiciaire
rpressive
prononce
une
sanction
pnale
d'emprisonnement, de dtention ou de rclusion criminelle l'encontre d'un dlinquant
ou d'un criminel, son excution est remise aux mains d'un tablissement public
pnitentiaire. Il s'agit donc de l'excution d'une dcision du juge judiciaire, mais qui est
bel et bien mise en oeuvre par le service public pnitentiaire, administratif. La
jurisprudence partage le contentieux de l'application des peines, selon la dcision
conteste, entre les juges judiciaire et administratif. Le juge examine si la mesure affecte
la nature et les limites de la peine prononce. Si tel et le cas, la mesure touche au
fonctionnement de la justice judiciaire et relve par consquent du juge judiciaire. On
pense notamment aux mesures de rduction de peine, de libration conditionnelle... De
telles mesures sont prises l'occasion de la peine prononce contre l'individu. On a la
mme apprciation quant aux permissions de sortie, considres comme relevant du
fonctionnement de la justice judiciaire.
En revanche, sont considres comme relevant de la comptence du juge administratif
les mesures prises dans le cadre du fonctionnement de la maison d'arrt. Les sanctions
disciplinaires prises l'encontre des dtenus, les mesures d'affectation dans telle ou telle
cellule, les mesures organisant l'accs au parloir, relvent de la comptence du juge
administratif. L'organisation des fouilles corporelles relve galement de la justice
administrative.

Sous-section 2 : Les pouvoirs lgislatif et excutif

Examiner la comptence des mesures prises l'encontre des mesures lgislatives peut
surprendre. Il s'agit d'une atteinte la sparation des pouvoirs : le juge, ft-il
administratif, ne saurait se mler des affaires lgislatives. Le Conseil constitutionnel est
de surcrot comptent pour vrifier la constitutionnalit des lois. La comptence du juge
administratif pour connatre des actes du pouvoir excutif semble normale; mais le
pouvoir excutif n'a pas que des activits matriellement administratives.

86

I) La comptence l'gard du pouvoir lgislatif

Dans notre tradition constitutionnelle franaise, on connat le dogme hrit de
Rousseau selon lequel la loi adopte par le Parlement est l'expression de la volont
gnrale. Lorsqu'on le croise avec un autre dogme, celui de la sparation des pouvoirs, la
conclusion est que les juges, administratif ou judiciaire, doivent se plier aux lois et les
faire respecter sans pouvoir les remettre en cause. Le juge administratif a toutefois une
comptence l'gard tant des lois adoptes par le Parlement qu' l'gard de ses autres
actes.

A) Les actes lgislatifs

La thorie de la loi-cran a subi un certain nombre d'altrations, bien qu'elle existe
toujours. Le juge administratif a comptence pour apprcier la compatibilit de la loi aux
normes internationales (CE 20 octobre 1989, Nicolo). Aujourd'hui, devant le juge
administratif, il est galement possible de contester la constitutionnalit des lois depuis la
loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 1 er mars 2010. Pour les deux
contrles de la conventionnalit et de la constitutionnalit, il s'agit d'un contrle par voie
d'exception. Le contrle de constitutionnalit des lois n'est pas opr par le juge
administratif lui-mme (CE 20 octobre 1989, Roujansky). Il dcide si la question pose par
le justiciable est suffisamment srieuse; il reviendra ensuite au Conseil constitutionnel de
se prononcer matriellement sur la constitutionnalit de la loi. Le Conseil d'tat, en
quelque sorte, effectue un pr-jugement de l'affaire. On connat de nombreux renvois de
QPC qui aboutissent un rejet et l'affirmation de la constitutionnalit de la loi.
Il faut souligner que ce contrle de conventionnalit a servi, aprs l'arrt Nicolo, ouvrir
aux justiciables un simili contrle de constitutionnalit. Il existe dans l'ordre juridique
international quelques grands textes qui posent des droits fondamentaux et des liberts
individuelles qui prvalent sur la loi. La loi de 1975 sur l'IVG est celle l'occasion du
contrle de laquelle le Conseil constitutionnel a dclin sa comptence pour contrler la
conventionnalit des lois (CC IVG, 15 janvier 1975). La conventionnalit de la loi en cause
fut conteste devant le Conseil d'tat (Confdration nationale des associations
familiales catholiques, CE 21 dcembre 1990). Il tait saisi d'arguments identiques ceux
invoqus devant le Conseil constitutionnel en 1975. Le Conseil d'tat a dcid de rejeter
le grief tir de l'inconventionnalit de la loi. C'est bien la preuve que dans la parenthse
1989-2010, le contrle de conventionnalit a servi de substitut au contrle de
constitutionnalit. En ralit, le contrle de conventionnalit est bien plus facile : le juge
administratif peut directement l'effectuer.
Le Conseil d'tat dispose d'autres comptences l'gard des lois. Le juge administratif
doit d'abord s'assurer de l'existence-mme de la loi, qui peut tout fait tre conteste
(CE 18 dcembre 1998, SARL du parc d'activits de Blotzheim). En tant que juge du
respect des lois, le Conseil d'tat doit en effet s'assurer de son existence, sans en
apprcier le contenu.
Le lgislateur adopte autre chose que des lois : commissions d'enqutes, rsolutions...
Ces actes sont avant tout politiques : le juge administratif n'a aucune comptence leur
gard. Ce qui a trait au contrle du gouvernement par le Parlement chappe au juge
administratif.

B) Les actes des services parlementaires

Les deux assembles franaises disposent de gigantesques moyens financiers et sont
constitues de services administratifs consquents, au-del de l'activit lgislative des
parlementaires. Or, le Parlement franais, au nom de la sparation des pouvoirs,
bnficie d'une quasi-immunit juridictionnelle. On interdit tout juge de connatre des
actes pris par les services du Parlement. Il existe nanmoins des drogations, limites.

87

Une ordonnance du 17 novembre 1958 prise sur le fondement de l'ancien article 92 de la

Constitution prvoit quelques cas de comptence du juge, notamment administratif.
La mise en cause de la responsabilit de l'tat lorsque le fonctionnement des services
des assembles parlementaires a port prjudice un particulier peut tre connue du
juge.
Les litiges individuels concernant les agents de services parlementaires relvent par
ailleurs du juge administratif, l'exception des parlementaires eux-mmes, qui ne sont
pas des agents du Parlement au sens de l'ordonnance du 17 novembre 1958.
ces comptences administratives, on ajoute depuis quelques annes une hypothse
jurisprudentielle qui rsulte d'un arrt du Conseil d'tat du 5 mars 1999, Prsident de
l'Assemble nationale, dans lequel le Conseil d'tat s'est reconnu comptent pour
connatre des litiges relatifs aux contrats administratifs passs par les assembles. Cet
arrt ne vaut que pour les contrats administratifs. Sa formule est ambige; elle laisse la
porte ouverte un ventuel largissement de la comptence administrative. Le Conseil
d'tat laisse en effet entendre que tout ce qui a trait l'organisation des services des
assembles peut relever du juge administratif.

II) La comptence l'gard du pouvoir excutif

On s'intresse ici aux hypothses dans lesquelles on a bien une activit rattache au
pouvoir excutif, mais qui n'est pas matriellement administrative. On parle des activits
que le pouvoir excutif accomplit parce que Montesquieu s'est plant. Le pouvoir excutif
intervient en effet par divers actes pour assurer la coordination, la complmentarit des
diffrents pouvoirs publics. Si le juge administratif n'est ici pas comptent, ce n'est pas
parce que le juge judiciaire l'est. Il s'agit d'activits bnficiant d'une immunit
juridictionnelle.
C'est ici que l'on trouve les actes de gouvernement. Il s'agit d'actes pris par le pouvoir
excutif dans ses relations avec les autres pouvoirs publics, chappant de ce fait la
comptence administrative et, plus largement, toute comptence juridictionnelle.
Cette immunit juridictionnelle connut deux explications.
Une premire fut allgue jusqu'au dernier quart du XIX me sicle. On considrait que
ces actes taient inspirs d'un mobile politique.
Cette explication fut abandonne par le Conseil d'tat (Prince Napolon, CE 19 fvrier
1875).
La doctrine met en avant l'ide que ces actes de gouvernement se rattachent la
fonction gouvernementale. Il s'agit ds lors d'une activit distincte du pouvoir excutif.
Elle a trait aux pouvoirs publics eux-mmes. Le problme est que cette fonction
gouvernementale n'est pas clairement dtermine; la jurisprudence n'en donne que des
illustrations. On connat un trs grand empirisme en la matire, qui n'est pas satisfaisant :
les juges dcident au cas par cas de la qualit d'acte de gouvernement, qui a tendance
se rduire. Certains actes ne peuvent nanmoins tre connus du juge administratif. Le
dcret de dissolution de l'Assemble nationale, de forte dimension politique, est un acte
de gouvernement. Il chappe toute fonction juridictionnelle (CE 20 fvrier 1989, Allain).
La promulgation d'une loi ne peut pas non plus tre conteste devant le juge. La dcision
par laquelle le chef de l'tat met en oeuvre l'article 16 de la Constitution est elle aussi un
acte de gouvernement (CE 2 mars 1962, Rubin de Servens). Les dcisions par lesquelles
le prsident de la Rpublique nomme certains membres du Conseil constitutionnel, refuse
sa saisine, sont des actes de gouvernement (CE 9 avril 1999, Mme Ba), de mme que le
refus du Premier ministre de demander au prsident de la Rpublique une rvision de la
Constitution.

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On peut nanmoins noter que dans l'arrt Mgret du 25 septembre 1998, le Conseil
d'tat a marqu une petite rduction de la catgorie d'actes de gouvernement, en
considrant que la dcision par laquelle le Premier ministre charge un parlementaire
d'une mission est dtachable des relations entre pouvoirs excutif et lgislatif. Ds lors, il
s'agit d'un acte administratif susceptible de recours pour excs de pouvoir.
Cette volution de l'arrt Mgret est bien plus visible quant une autre branche d'actes
de gouvernement, relative la conduite des relations internationales de la France.

Section 2 : Les pouvoirs mconnus

La thorie de la sparation des pouvoirs a une vocation universelle. Elle est pour autant
approximative : d'une part, parce que contrairement ce qu'allguait Montesquieu, il n'y
a pas cloisonnement tanche entre les pouvoirs; d'autre part, en ce que les pouvoirs
identifis par Montesquieu ne sont pas exhaustifs. On en retiendra deux : le pouvoir
fdratif et le pouvoir de suffrage.

Sous-section 1 : Le pouvoir fdratif

Le pouvoir fdratif fut identifi par John Locke, qui a rflchi la sparation des
pouvoirs la toute fin du XVII me sicle. Il retient lui aussi trois pouvoirs : excutif,
lgislatif, et fdratif. Le pouvoir fdratif est crucial : il a la charge de l'action au nom de
l'tat sur la scne internationale. John Locke parle d'un pouvoir qui tablit des alliances,
ngocie les traits et dcide de la guerre et de la paix. Ce pouvoir fdratif, encore
aujourd'hui existant, associe le pouvoir excutif dont il ne peut se passer. Une fois encore,
le dogme de la sparation des pouvoirs doit tre entendu de manire relativement
souple. C'est d'autant plus ncessaire que le pouvoir fdratif n'a pas de pouvoir
particulier. Ce sont des organes du pouvoir excutif qui le mettent en oeuvre. Se pose
toujours la mme question : y a-t-il une place pour le juge administratif en la matire ?

I) La comptence du juge administratif l'gard des normes

internationales
On retrouve tout ce qu'on a pu exposer quant au contrle de la conventionnalit des
lois. On a vu que le juge administratif, peu peu, a d'abord admis sa comptence pour
contrler l'existence, puis la rgularit des oprations de ratification du trait
international (Prosagor, Blotzheim). Il est saisi de litiges mettant en cause le respect tant
des lois que des traits internationaux. On vrifie que le trait est correctement entr en
vigueur pour pouvoir le faire respecter. Le juge administratif peut galement interprter
les traits depuis l'arrt GISTI du 29 juin 1990 complt par l'arrt Beaumartin c. France
du 29 novembre 1994 de la CEDH. Il faut aussi tenir compte du dispositif spcifique
propre l'Union europenne, avec l'ventuel renvoi la CJUE. La question est aussi celle
de la constitutionnalit des traits; le juge ne peut se prononcer quant cette
compatibilit (Fdration nationale de la libre pense, CE 9 juillet 2010).

II) La comptence l'gard des activits du pouvoir fdratif

Les tats trangers bnficient d'une immunit juridictionnelle : on ne peut attaquer un
tat tranger devant une juridiction administrative franaise. Ceci n'est nanmoins qu'un
principe, sujet attnuations, notamment en matire de responsabilit. Ces personnes
publiques trangres que sont les tats peuvent en revanche tre requrants devant les
juridictions administratives franaises.
Le pouvoir fdratif, pour justifier d'une comptence du juge administratif, doit voir son
activit qualifie d'administrative. La rponse est toutefois nuance : la sparation des
pouvoirs interdit le juge de se mler des activits du pouvoir fdratif, mais peut en

89

certaines circonstances en connatre. On retrouve ici les actes de gouvernement, que le

pouvoir excutif accomplit dans le cadre du pouvoir fdratif. Ils touchent cette fois les
relations entre la France et les autres tats, voire les organisations internationales. Tout
juge est en ralit incomptent. Les dcisions que prend le gouvernement franais lors de
la ngociation d'un trait caractrisent par exemple une mise en oeuvre du pouvoir
fdratif, de mme que les dcisions relatives au mode de conclusion d'une convention
internationale. On connat d'autres illustrations des actes de gouvernement, lorsque par
exemple, celui-ci refuse un titre de sjour un diplomate tranger. Cet un acte de
gouvernement : ce qui est en cause est moins la situation de l'individu concern que
l'tat avec lequel la France entretient des relations.
Lorsque le prsident Chirac a dcid de reprendre les essais nuclaires de la France
dans le Pacifique, cette dcision fut considre comme un acte de gouvernement (CE 29
septembre 1995, Association Greenpeace France). La France avait par ailleurs accept
d'ouvrir son espace arien aux avions anglais et amricains pour aller en Irak. Cette
dcision, dans le contexte en cause, perdait son caractre administratif pour toucher la
fonction gouvernementale, tourne vers l'extrieur.
Pour autant, se manifeste ici beaucoup plus nettement qu'en matire d'actes de
gouvernement purement internes une forte restriction de ces actes relatifs aux
relations diplomatiques. Le juge considre souvent qu'ils se rattachent principalement
l'activit administrative. Un tat tranger, par exemple, demande l'extradition d'un
individu pour qu'il soit condamn ou excute sa peine dans le pays concern. Admettons
que la France refuse l'extradition. Ce refus pourra tre contest par l'tat tranger devant
les juridictions administratives franaises. La protection diplomatique d'un franais dans
un tat tranger peut tre refus par le consul ou l'ambassadeur; ce refus peut tre
contest. Lorsque la France prend une dcision d'excution d'un trait, de mme, cette
dcision est administrative : on est dj engag par le trait.

Sous-section 2 : Le pouvoir de suffrage

Il est d'autant plus curieux que ce pouvoir de suffrage n'est pas t retenu dans la
trilogie des pouvoirs traditionnels qu'il investit tout les autres. Il permet soit d'adopter des
actes par rfrendum, soit de dsigner les reprsentants du peuple. Tous les pouvoirs se
rclament du suffrage : le Parlement, qui se veut lgitime car lu dmocratiquement,
mais aussi le gouvernement, manation du parti majoritaire. Il existe au moins un auteur
qui allgue l'existence d'un pouvoir de suffrage : Maurice Hauriou qui, dans un ouvrage
de droit constitutionnel du dbut du XXme sicle, affirme que le droit de suffrage
constitue un pouvoir part entire. Il faut nanmoins que des organes lui permettent de
se manifester. Puisque, comme pour le pouvoir fdratif, il n'existe pas d'organe
spcifique, on fait pour ce faire appel au pouvoir excutif. Le pouvoir excutif tant
prsent, se pose encore et toujours la mme question : ne provoque-t-il pas la
comptence administrative ?
Le juge administratif dispose effectivement de comptences en la matire, qu'il faut
prsenter rapidement.
Certains textes sont venus donner comptence au juge administratif pour certains
contentieux lectoraux. Pour s'en tenir aux seules lections politiques, le Conseil d'tat
est comptent en premier et dernier ressort en matire d'lections europennes en vertu
d'un loi du 7 juillet 1977. Sa comptence inclut ce qui a trait tant l'organisation qu'au
droulement du scrutin.
l'gard des autres scrutins politiques on vise ici les lections parlementaires,
prsidentielles, le rfrendum... , la jurisprudence, quant la rpartition des
comptences, ne s'est fixe que tardivement. Il ne s'agissait pas d'tudier la sparation
des ordres, ni la question des actes de gouvernement. Nous avons en effet, dans la V me
Rpublique, un juge qui peut, en vertu, de la Constitution, connatre de la rgularit de
certains suffrages : le Conseil constitutionnel, juge de toutes les lections lgislatives,
snatoriales, prsidentielles et des rfrendums. Cette comptence lui tant attribue, la

90

question semble ne plus se poser. Nanmoins, le Conseil constitutionnel a pendant

longtemps retenu une interprtation stricte de sa comptence en tant que juge lectoral.
Si l'on excepte les lections lgislatives (CC 11 juin 1981, Delmas), il considrait qu'il
n'tait juge que des oprations de scrutin, et non des oprations prparatoires ces
scrutins. Il est donc revenu au juge administratif d'en prendre la charge. Organiser un
scrutin (date, dcoupage lectoral, emplacement des bureaux de vote...) relve
d'oprations purement administratives, qui ne relvent pas du tout des actes de
gouvernement. Avant le scrutin, on s'adresse au Conseil d'tat; aprs le scrutin, on
s'adresse au Conseil constitutionnel.
Complexe, cette situation a abouti un revirement de jurisprudence. Le Conseil
constitutionnel a dcid qu'il serait comptent pour les actes prparatoires du scrutin
prsidentiel (CC Hauchemaille, 14 fvrier 2001) et du rfrendum (CC Hauchemaille, 25
juillet 2000), en plus de sa comptence en ce qui concerne ceux des scrutins lgislatifs
(Delmas + Hauchemaille 14 fvrier 2001, prcites). De strictes conditions sont
nanmoins poses l'largissement de cette comptence. Le Conseil constitutionnel ne
s'estime pas toujours comptent. Il exclut sa comptence l'gard des actes
prparatoires caractre permanent, le dcoupage lectoral par exemple.
Le Conseil constitutionnel ajoute que sa comptence n'est retenue que si son refus
d'tre comptent risquerait "de compromettre gravement l'efficacit de son contrle des
oprations lectorales, vicierait le droulement gnral du vote ou porterait atteinte au
fonctionnement normal des pouvoirs publics". Le juge administratif intervient donc
comme filet de sauvetage pour des actes prparatoires dont ne connat pas le juge
constitutionnel.

Chapitre 2 : Les litiges mettant en cause le principe de

sparation des autorits
Si l'on a un juge administratif en France, c'est parce que fut affirm et raffirm de
manire solennelle le principe selon lequel les juridictions judiciaires ne peuvent
connatre des litiges mettant en cause l'administration. Les deux textes en cause, pour
autant, ne sont pas clairs quant aux termes de l'interdiction : ils sont rdigs de manire
maladroite. L'interdiction se fonde aussi bien sur des lments matriels (les fonctions
administratives) que des lments organiques (les agents, les corps administratifs sont
viss par les deux textes). Il revient donc aux juridictions de voir ce qui relve des ordres
administratif et judiciaire, frontire que rectifie le Tribunal des Conflits. Trois juridictions,
donc, participent sa dtermination.
Cette frontire constitue ce que l'on appelle la "conception franaise de sparation des
pouvoirs". Cette expression fut consacre dans la dcision Conseil de la concurrence du
23 janvier 1987. Cette frontire est en perptuelle construction, puisqu'en grande partie
prtorienne. La difficult est encore accrue par le fait que la rpartition des comptences
n'obit pas un critre unique. Toute une srie de notions est mise ou non en oeuvre
selon les cas. Elle repose sur des lments organiques, matriels, formels...
Vue de loin, la rpartition des comptences entre juridictions administrative et judiciaire
ne brille pas par sa limpidit. Les choses fonctionnent cependant plutt bien : le Tribunal
des Conflits joue un rle d'arbitre efficace, si bien que les guguerres entre ordres de
juridiction sont peu nombreuses. Ce tableau est encore compliqu par le lgislateur, dont
la tendance est multiplier les exceptions et les incohrences, parce que quand les
choses sont simples, on ne s'amuse plus. Il contrarie frquemment le jeu des
comptences.

Section 1 : Les principes

Si Lon de Bruxelles Duguit avait eu raison, les choses auraient t simples. Il plaait le
service public au centre des proccupations de la comptence administrative. Pour lui,
service public = personne publique = droit administratif = comptence du juge

91

administratif. C'tait nanmoins dj partiellement faux l'poque : on ne connaissait

pas une parfaite quivalence entre service public et personnes publiques.
Cette prsentation vola en clat lorsque le Tribunal des Conflits, dans son arrt Socit
commerciale de l'Ouest africain du 22 janvier 1921, reconnut que certains services
publics taient soumis au droit priv. Il fallut ds lors combiner, dans des combinaisons
variant d'un domaine l'autre, des lments organiques et matriels. Bref, il s'agit d'un
tat du droit complexe, difficile synthtiser; on peut nanmoins tenter sa synthse en
distinguant le contentieux des actes de celui des services publics et, parce qu'on ne peut
pas faire autrement, le contentieux attribu au juge judiciaire.

Sous-section 1 : Le contentieux des actes

Ce contentieux est encore celui qui prsente les lignes les plus claires. Elles sont
nanmoins plus floues depuis une dcision de 2011 du Tribunal des Conflits, par laquelle
il a perturb l'tat du droit. Le contentieux des actes, qui pouvait encore se prvaloir
d'une certaine simplicit, a gagn en complexit. On oppose le contentieux des actes
administratifs au contentieux des actes de droit priv.

I) Le contentieux des actes administratifs

Ce contentieux tait rparti de manire simple autrefois. Un arrt du Tribunal des
Conflits de 2011 a toutefois fait changer les choses.
Le contentieux des actes administratifs relve en principe du juge administratif. Les
juridictions judiciaires bnficient nanmoins d'un certain nombre de comptences leur
gard.
Ces chefs de comptence se manifestent notamment par le jeu de deux mcanismes :
le service public, d'une part, les matires rserves l'autorit judiciaire, d'autre part. On
les laissera de ct, pour les voquer plus tard. On se focalisera ici sur les autres
hypothses de comptence du juge judiciaire.
Il faut distinguer selon la manire dont l'acte est contest. On connat les contentieux
par voie d'action et par voie d'exception.

A) Le contentieux par voie d'action

Une contestation par voie d'action est un recours visant l'acte directement. On l'attaque
au principal, pour lui-mme; c'est lui qui fera l'objet de la cassation ventuelle. Le Conseil
constitutionnel a considr que cette comptence est celle des juridictions
administratives, constitutionnellement garantie (dcision n86-224 DC du 23 janvier 1987
: les juges administratifs sont constitutionnellement comptents pour les recours tendant
l'annulation ou la rformation des dcisions administatives manant d'autorits
publiques). Cette comptence constitutionnalise n'est qu'un champ de celle du juge
administratif. Tous les recours par voie d'action ne sont pas dans les champs protgs par
la Constitution. Le contentieux contractuel chappe la comptence constitutionnelle du
juge administratif par exemple. Il faut galement souligner que ce champ de comptence
n'inclut pas la responsabilit administrative.
Cette comptence constitutionnellement garantie ne vaut pas dans les matires
rserves "par nature" expression dbile l'autorit judiciaire, nous dit le Conseil
constitutionnel. Il ajoute que le lgislateur peut transfrer au juge judiciaire des
contentieux par voie d'action de la comptence de la juridiction administrative pour des
raisons de bonne administration de la justice, afin d'viter des parpillements difficiles
matriser pour le justiciable. C'est ainsi que le lgislateur est parfois intervenu pour
confier la Cour d'appel de Paris le contentieux de certaines dcisions de certaines AAI
(Conseil de la Concurrence, Autorit des Marchs Financiers, Commission de Rgulation
de l'nergie, Autorit de Rgulation des Communications lectroniques et des Postes...).
Le juge judiciaire, par ailleurs, est un juge en partie fiscal. Le juge judiciaire fiscal a
comptence pour annuler les dcisions administratives en matire d'impts indirects. Il

92

s'agit ici plus d'un hritage de l'histoire qu'une drogation logique au jeu normal de la
rpartition des comptences.

B) Le contentieux par voie d'exception

L'acte n'est ici pas vis pour lui-mme. Se pose, l'occasion d'un recours contre un
autre acte, d'une autre affaire, la question de la lgalit de cet acte. Le justiciable veut
simplement faire prononcer quelque chose au sujet de cet acte : interprtation,
illgalit... Si le juge dclare son illgalit, on dclare mcaniquement l'annulation de
l'acte pris sur son fondement par exemple. L'acte contest par voie d'exception reste
dans l'ordre juridique. Il existe un certain nombre d'hypothses dans lesquelles le juge
judiciaire peut se prononcer par voie d'exception. Impossible, donc, de consacrer une
comptence constitutionnelle pleine du juge administratif quand il existe toutes ces
exceptions.
Il faut voquer une hypothse spciale : l'exception d'illgalit d'un acte administratif
peut apparatre l'occasion d'un litige relevant de la comptence du juge administratif.
Le Conseil d'tat est seul comptent en premier ressort pour se prononcer sur la lgalit
des dcrets par voie d'action; mais si l'on soulve une exception d'illgalit leur
encontre devant un tribunal administratif ou une Cour administrative d'appel, ces
juridictions sont comptentes pour se prononcer. Le juge du principal est juge de
l'exception en matire administrative. Il n'y a pas de question prjudicielle interne
l'ordre administratif.
Lorsque l'exception d'illgalit d'un acte administratif se greffe sur une instance en
cours devant une juridiction judiciaire, la question se pose en d'autres termes. Il faut que
ledit acte conditionne l'issue du litige. Le juge de l'action doit pouvoir se prononcer sur
l'exception; mais le juge judiciaire, en principe, ne peut apprcier la lgalit d'un acte.
Il faut distinguer selon que le juge judiciaire est rpressif ou non rpressif.
1) L'incomptence de principe du juge judiciaire non rpressif
Les juges civil, commercial et social n'ont pas comptence, en principe, pour apprcier
par voie d'exception les actes administratifs intervenant dans les litiges qui leur sont
soumis, qu'ils soient unilatraux ou contractuels. Ce principe fut pos par un arrt du
Tribunal des Conflits Septfonds du 16 juin 1923. Ce principe a des consquences. Lorsque
l'exception d'illgalit apparat dans un litige judiciaire, le juge judiciaire doit surseoir
statuer, attendre que l'une des parties pose la question au juge administratif, attendre
qu'elle revienne avec la rponse et ensuite se prononcer en consquence.
L'arrt Septfonds a longtemps figur dans les GAJA. Il s'est fait pousser dehors par un
arrt du Tribunal des Conflits du 17 octobre 2011, SCEA du Chneau. Cet arrt n'a pas
renvers le principe; il a en revanche multipli les hypothses de comptence
exceptionnelle du juge judiciaire, tel point que le principe pos par l'arrt Septfonds n'a
plus qu'une porte trs tnue.
L'interprtation des actes administratifs rglementaires peut en revanche tre donn
par le juge judiciaire depuis l'arrt Septfonds. Le Tribunal des Conflits fonde ce pouvoir sur
le fait que le juge judiciaire peut interprter les lois; il est donc logique qu'il puisse
galement interprter les actes rglementaires. Les actes administratifs non
rglementaires, a contrario, ne peuvent tre interprts par lui.
Le juge judiciaire a comptence dans une autre hypothse, celle dans laquelle il porte la
robe du juge judiciaire fiscal. Il peut apprcier la lgalit des actes administratifs pris par
l'administration fiscale.
Le Tribunal des Conflits, dans l'arrt SCEA du Chneau du 17 octobre 2011, a fini par
cder face la pression du juge judiciaire, qui se dclarait comptent pour apprcier la
compatibilit d'un acte rglementaire avec le droit de l'Union europenne. Le juge
judiciaire non rpressif peut galement, depuis cet arrt, se prononcer sur la lgalit d'un
acte administratif lorsque "son illgalit est manifeste au regard d'une jurisprudence
tablie". Il faut donc un courant jurisprudentiel ferme, manifestement oppos l'acte
administratif en cause. L'ide est celle d'un gain de temps. Le risque est que le juge

93

judiciaire utilise avec excs cette formule. On peut esprer qu'il n'abuse pas de cette
possibilit qui lui est ouverte avec l'arrt SCEA du Chneau.
2) La comptence des juridictions judiciaires rpressives
Les choses sont ici plus simples. Le juge judiciaire rpressif a plnitude de comptence.
Il peut tant interprter qu'apprcier la lgalit des actes administratifs qui conditionnent
l'issue du procs pnal. C'est une drogation au principe de sparation des autorits
administrative et judiciaire. Elle est inscrite dans l'article 111-5 du Code pnal. Cette
disposition est issue de la rforme du Code pnal du 1 er mars 1992. Il y avait,
antrieurement, une certaine comptence des juges judiciaires rpressifs; mais elle tait
circonscrite de manire diffrente par la chambre criminelle de la Cour de cassation
(Crim. 21 dcembre 1961), qui reconnaissait sa comptence, et par le Tribunal des
Conflits (TC 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets), qui la dclinait. Le Code pnal met
un terme par le haut cette question : il donne la comptence la plus large possible au
juge rpressif.

II) Le contentieux des actes de droit priv

Le principe de sparation des autorits devrait impliquer une comptence exclusive du
juge judiciaire. Cela vaut tant l'gard des contrats que des actes unilatraux. S'il
rencontre une question de ce genre, le juge administratif pose une question prjudicielle
au juge judiciaire. Cette hypothse n'est pas exceptionnelle. Elle se rencontre
frquemment dans certains domaines. On peut avoir un contentieux devant le juge
administratif qui se rapporte une parcelle de domaine public, celui d'une commune par
exemple. Il faut tre certain qu'il y ait un droit de proprit d'une personne publique sur
la parcelle en cause. Or, la proprit est la plupart du temps traite pour des titres de
droit priv. Si la question de cette proprit se pose, et que l'une des parties allgue un
titre de proprit, il faut aller devant le juge judiciaire pour qu'il se prononce sur sa
validit par exemple.
La comptence du juge administratif a rcemment subi une certaine extension. Aprs
l'arrt SCEA du Chneau, le juge administratif, constatant que le juge judiciaire pouvait se
prononcer sur l'illgalit manifeste de actes administratifs, s'est en consquence
unilatralement reconnu comptent pour dclarer l'illgalit manifeste au regard d'une
jurisprudence tablie des actes de droit priv invoqus devant lui (CE Fdration Sud
Sant Sociaux 23 mars 2012). Cette comptence est particulirement susceptible de
jouer en droit du travail, notamment en matire d'arrts de conventions collectives de
travail. Cet arrt d'extension est administratif. On le conteste devant le juge
administratif pour dire que la convention collective de travail en principe de la
comptence judiciaire est illgale, puisque la validit de l'arrt d'extension dpend
prcisment de ce qu'il tend.

Sous-section 2 : Le contentieux des services publics

Cette notion de service public sera tudie de manire approfondie au deuxime
semestre. Elle est absolument fondamentale, aujourd'hui, en droit administratif franais.
On ne peut nanmoins lui faire jouer le rle que souhaitait lui attribuer l'cole du service
public, comme le prnait Lon Duguit. Il est impossible de relier la comptence
administrative la prsence d'un service public. Il faut tre plus subtil et, notamment,
tenir compte de la nature de la personne qui gre ce service public. Si le service public
est gr par une personne prive, cela va limiter les possibilits de comptence du juge
administratif. Elles ne sont pas exclues pour autant : on a bien un service public.
L'lment organique n'est cependant pas le seul avoir perturb le tableau des
comptences. Il faut aussi tenir compte du type de service public auquel on est confront.
la fin du XIXme sicle - dbut du XXme sicle, avec le progrs technologique, puis durant
les priodes de trouble du XXme sicle Premire Guerre mondiale, crise de 1929 , il y

94

eut une intervention accrue de l'tat dans la socit, lequel a pris en charge un certain
nombre d'activits qu'on aurait pu imaginer tre le fait d'entreprise prives. Le droit n'est
pas rest indiffrent ce phnomne. Il en a tenu compte en se disant que si l'tat se
livre de telles activits dans les mmes conditions que des personnes prives, il n'y a
pas lieu de lui appliquer un droit spcial. Est ainsi apparue l'ide qu'au sein des services
publics, il en existait deux catgories :
Les Services Publics Administratifs (SPA), services publics traditionnels. Il sont ceux qui
ne sont pas susceptibles d'tre grs par des personnes prives. On pense la justice, la
dfense, la police, l'cole... Ces SPA sont plutt soumis au droit administratif et, en cas de
litige, relve plutt de la comptence du juge administratif.
Les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC) sont bel et bien des services
publics. Ce sont ceux dont on a parl, qui sont apparu la fin du XIX me sicle - dbut du
XXme sicle. Il se traduisent par l'activit industrielle et commerciale de l'tat. La
tentation fut de les considrer comme plutt de droit priv, de sorte qu'ils relvent plutt
de la comptence judiciaire en cas de litige.
On ne peut plus, ds lors, dire que la prsence d'un service public entrane de facto la
comptence administrative. Aujourd'hui, la qualification de service public est donc
indiffrente. C'est la qualit de SPA ou de SPIC qui compte. On l'a vu, il faut aussi prendre
en compte l'organe qui gre le service public. Quatre hypothses naissent du croisement
du critre organique et matriel. Cela complique singulirement la rpartition des
comptences en contentieux des services publics.

I) La distinction des personnes publiques et prives

Le droit public ne connat classiquement que trois types de personnes publiques : tat,
collectivits territoriales, tablissements publics.
Les deux premires personnes sont territoriales : elles ont pour assise une parcelle ou
la totalit du territoire. Elles ont galement une comptence non spcialise : elles
peuvent prendre en charge toute question ayant un intrt national ou local.
Les tablissements publics sont une catgorie part. Ils ressemblent aux collectivits
locales en ce qu'ils consistent en une forme de dcentralisation : ils rpondent la
dfinition de cette dcentralisation puisqu'on transfre une comptence un organe
distinct. La seule diffrence, considrable, est que l'tablissement public n'a pas d'assise
territoriale. On dtache une activit de service public pour la confier cet tablissement.
C'est pourquoi on parle souvent de service public dot de la personnalit morale : on
incarne un service dans une personne. Outre le fait qu'il n'a pas d'assise territoriale,
l'tablissement public n'a pas de comptence gnrale : le principe de spcialit
commande que soient dlimites ses comptences, les activits qu'il peut exercer.
On avait pour ide de base que si une personne ne peut tre range dans aucune
catgorie, elle est ncessairement une personne prive. Cet tat du droit traditionnel est
aujourd'hui un peu dpass. Au dbut des annes 2000 fut officialise l'existence de
personnes publiques n'appartenant aucune de ces trois catgories. On a reconnu, en
effet, l'existence de personnes publiques sui generis, c'est--dire qui sont d'elles-mmes
de leur propre genre. La Banque de France (CE 22 mars 2000, Syndicat national
autonome du personnel de la Banque de France), l'Institut de France, les Groupements
d'Intrt Public, ou GIP (CE 14 fvrier 2000, GIP "Habitat et interventions sociales pour les
mal-logs et les sans-abris"), sont des personnes publiques qui ne sont pas
tablissements publics. Les Autorits Publiques Indpendantes (API), AAI dotes de la
personnalit morale, sont galement une forme de personnes publiques particulire.
L'opposition personne publique / prive ne nat que lorsqu'on s'interroge sur la qualit
d'une personne. La qualit d'tablissement public est une catgorie fourre-tout, hormis
les personnes publiques sui generis.
Cette question ne s'avre dlicate que lorsqu'on est en prsence d'une personne
morale grant un service public. Si la personne ne gre pas un service public, la question
ne se pose pas : il ne peut s'agit d'un tablissement public. Or, certaines personnes

95

morales ne sont pas qualifies par les textes qui les instituent, en dpit du fait que le
critre organique intervient dans la rpartition des comptences entre juge administratif
et judiciaire. Dans le silence des textes, il faut trancher. Or, il revient au juge, saisi d'un
litige, de se prononcer sur l'organe qui gre tel ou tel service public.
On retrouve la mthode du faisceau d'indices, trs souple, qui permet d'adapter la
jurisprudence toutes les situations. On oppose cette mthode celle des critres. le
critre a l'avantage de revtir un caractre systmatique : le critre rempli, la
qualification en dcoule. la mthode du faisceau d'indices est infiniment plus souple : on
regarde la situation qualifier, donc la personne morale, pour identifier un groupe
d'indices qui permettent de la dfinir comme personne publique ou personne prive.
C'est le poids en eux-mmes de chacun de ces critres qui est pris en considration
lorsque cette mthode est utilise. Elle est trs subjective.
On peut identifier diffrents indices :
L'origine de l'organe : comment est-il institu ? Qui a pris l'initiative ?
Les rapports de l'organe avec la puissance publique : fait-il l'objet d'un contrle troit ?
Constate-t-on la prsence s qualits de reprsentants d'une ou plusieurs personnes
publiques ? Sont-ils majoritaires ? Y a-t-il une tutelle qui s'exerce sur la personne en cause
par l'administration ?
La dtention ventuelle de prrogatives de puissance publique : l'organe qualifier en
dtient-il ? A-t-il le droit de prendre unilatralement des dcisions qui s'imposent aux tiers
? L'organe dtient-il un monopole de droit ? Les textes permettent-ils l'organe d'tre le
seul exercer une certaine comptence ? Lorsque c'est le cas, cet indice pse trs lourd.
Y a-t-il une adhsion obligatoire cet organe pour exercer telle ou telle activit ?

II) Les services publics grs par une personne prive

Le jeu des critres organiques va commander la comptence des juridictions judiciaires.
Il en va ainsi quelque soit le service public confi la personne prive. Le juge
administratif est parfois comptent dans ces hypothses : le critre organique ne suffit
pas dterminer le juge comptent.
1. Acte administratif unilatral, prrogatives de puissance publique. Si le litige
met en cause un acte administratif, unilatral ou contractuel, pris par cette personne
prive grant un service public, qu'il soit administratif ou industriel et commercial, il y a
comptence du juge administratif sous les rserves prcdemment indiques. La
comptence s'tend l'engagement de la responsabilit de la personne en question du
fait d'un dommage caus par l'usage d'une prrogative de puissance publique qu'elle
dtient (CE 21 dcembre 2007, Lipietz).
2. Dommages de travaux publics. La loi du 28 pluvise An VIII donne comptence au
juge administratif pour les litiges en matire de travaux publics. L'tat du droit est
toutefois plus subtil : il faut identifier le type de personnes grant les travaux publics.
Les dommages causs par un service administratif gr par une personne prive en la
matire implique une convergence d'indices favorable la comptence du juge
administratif.
Si, en revanche, le dommage de travaux publics est caus par la personne prive alors
qu'elle gre un SPIC, il faut encore distinguer selon la qualit de la victime : si la victime
tait un tiers par rapport ce service public industriel et commercial, la comptence est
administrative (CE 25 avril 1958, Dame veuve Barbaza). En revanche, si la victime n'est
pas un tiers par rapport au SPIC qui a caus un dommage de travaux publics, c'est qu'elle
est usager de ce SPIC. En cette qualit, la comptence est judiciaire. La comptence cde
en effet devant le bloc de comptence du juge judiciaire quant aux relations entre un
SPIC et ses usagers (TC 17 octobre 1966, Dame veuve Canasse).

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3. Contentieux de la nomination de certains personnels de direction. Le juge

administratif est comptent quant au contentieux de la dsignation des membres des
organismes professionnels (exemple : ordre des mcecins), sauf les ordres judiciaires
(exemple : ordre des avocats).
4. Fonctionnaires. Les personnes prives peuvent employer notamment
fonctionnaires. Il s'agit d'agent publics : le contentieux relve du juge administratif.

des

III) Les services publics grs par des personnes publiques

Le critre organique gestion par des personnes publiques devrait donner
comptence au juge administratif. Une activit de service public exerce par des
personnes publiques est en principe soustraite au droit civil. Le principe de sparation
des autorits devrait jouer pleinement en faveur des autorits administratives. On est
cependant loin du compte : le critre organique joue, mais il n'est pas le seul. Il peut tre
supplant par le critre matriel qui a trait la nature du service public exerc par la
personne publique, selon que c'est un SPA ou un SPIC. L'arrt Socit commerciale de
l'Ouest africain / Bac d'Eloka du 22 janvier 1921 rendu par le Tribunal des Conflits
consacre pour la premire fois l'existence de SPIC soumis au droit priv. Depuis prs d'un
sicle, il ne suffit donc plus de savoir qu'un service public est gr par une personne
publique pour en dduire la comptence du juge administratif. Il faut combiner critres
organique et matriel.

A) Le contentieux des services publics administratifs

L'tat du droit en la matire est simple lorsqu'on est en prsence d'un litige mettant en
cause un SPA gr par une personne publique. Il tombe logiquement dans la comptence
des juridictions administratives.
Cette comptence est trs large. Si est contest un acte administratif pris par cette
personne publique grant un SPA, la comptence du juge administratif vaut galement
pour les actions tendant l'engagement de la responsabilit de la personne en cause,
qu'elle soit le fait d'un agent de la personne publique, subi par un usager du SPA ou subi
par un tiers, qui devra attaquer la personne publique gestionnaire de ce SPA devant le
juge administratif. La comptence du juge administratif s'impose aussi lorsque le
dommage trouve sa cause dans des travaux publics.

B) Le contentieux des services publics industriels et commerciaux

Ici, la comptence est plus nuance. Tout dpend de la victime.
1) Les relations avec les usagers
Les choses sont ici relativement simples, mme si les relations peuvent se compliquer.
Une personne prive qui gre un SPIC, dans ses relations avec ses clients, relve des
juridictions judiciaires.On relve de la mme faon, mme si c'est une personne publique
qui les gre. Les relations entre un SPIC et ses usagers forment un bloc de comptence
judiciaire. Un arrt suscit a pos le principe : Dame veuve Canasse, TC 17 octobre 1966.
a) Le bloc de comptence judiciaire
Trs peu d'hypothses existent dans lesquelles cette comptence ne joue pas.
On retrouve le rappel selon lequel le juge administratif est seul comptent, en principe,
pour connatre des actes administratifs pris par une personne publique dans l'exercice de

97

prrogatives de puissance publique (CE 22 novembre 1993, Matisse). Le contentieux par

voie d'action de ces actes est de sa comptence exclusive; on a vu que la solution est
plus nuance en matire de contentieux par voie d'exception. Pour le reste, le bloc de
comptence judiciaire joue pleinement. Il faut comprendre, ds lors, que deux lments
favorables en principe la comptence des juridictions administratives sont tenus en
chec par ce bloc de comptence :
On neutralise le jeu de certaines clauses que l'on peut trouver dans les contrats
unissant le SPIC ses usagers. Ce sont les clauses exorbitantes du droit commun qui vont
donner un caractre administratif au contrat. Or, lorsqu'elles sont prsentes dans un
contrat entre une personne publique grant un SPIC et ses usagers, on se contente de les
ignorer (CE 13 octobre 1961, tablissements Campanon-Rey). La loi du 28 pluvise An VIII
est neutralise : on pense la comptence traditionnelle en matire de travaux publics.
Si l'usager du SPIC est victime d'un dommage de travaux publics, on n'en tient pas
compte, puisque la qualit d'usager du service va l'emporter sur l'origine du dommage,
peu importe qu'il rsulte de travaux publics (TC 24 juin 1954, Dame Galland).
> Encore faut-il tre bien certain que la victime a subi ce dommage de travaux publics
en tant qu'usager des travaux publics, et non de l'ouvrage public sur lequel ont eu lieu les
travaux. Si la victime a subi le dommage non pas en utilisant le SPIC, mais en utilisant les
ouvrages sur lesquels il y a des travaux, elle est considre non comme un usager, mais
comme un tiers du service public. Ds lors, en cette qualit, la comptence
administrative sera souleve : la loi du 28 pluvise An VIII l'emporte, puisqu'il s'agit du
fait de l'ouvrage (CE 24 novembre 1967, Demoiselle Labat). Cet arrt montre l'importance
de l'attribution ou de la non-attribution de la qualit de service public.
b) La qualit d'usager
On a vu qu'il est important de savoir dans quelle situation se trouve la victime,
notamment en matire de travaux publics. Si l'on se rend compte qu'elle n'est
qu'utilisatrice des ouvrages ncessaires au service, la comptence du juge administratif
est retenue. La conception d'usager est extensive . Dans deux cas, on aurait pu ne pas
considrer l'usager comme tel :
L'usager est frauduleux. On monte dans un train sans billet : on est astreint au bloc de
comptence judiciaire (TC Niddam, 5 dcembre 1983).
Si l'on est sur le point de devenir usager, mais qu'on ne l'est pas encore (on est en
train d'acheter un billet par exemple), on assimilera le dommage celui subi par un
usager (CE 21 avril 1961, Veuve Agnesi).
Exemple. On a le billet dans la poche et on se ramasse comme une merde : on est
usager du service public.
On doit nanmoins vrifier que le dommage a lieu l'occasion de la prestation de
fourniture de service public. L aussi, la question est entendue largement.
2) Les relations avec les tiers
Ce contentieux qui oppose les tiers au SPIC et moins unifi. Il n'y a pas, proprement
parler, de bloc de comptence dvolu au juge judiciaire. Nanmoins, il existe une sorte de
principe de comptence, qui peut connatre des exceptions. Ce principe fut plus ou moins
affirm par l'arrt du Tribunal des Conflits du 11 juillet 1933, Dame Mlinette. Ce n'est pas
tant le principe, simple, que les exceptions qu'il faut prsenter.
Encore et toujours, la contestation d'un acte administratif est concerne. Si l'acte est
contest par un tiers au SPIC, la comptence est administrative, sous les rserves qu'on a
vues. Lorsque le tiers subit un dommage de travaux publics effectus dans le cadre du
SPIC, la comptence est administrative (CE 25 avril 1958, Dame veuve Barbaza).

98

3) Les relations avec les agents

Bien que gr par une personne publique, un SPIC peut ne pas employer que des
agents publics. Des agents de droit priv peuvent galement tre employs par lui. Un
grand nombre des agents de l'tablissement public sont des fonctionnaires : le
contentieux qui les intresse relve de la juridiction administrative.
Lorsqu'ils ne sont pas fonctionnaires, ils sont vacataires ou contractuels. Les agents
contractuels, ici, sont en principe des agents de droit priv. Le principe fut raffirm dans
un arrt du Conseil d'tat du 8 mars 1957, Jalenques de Labeau.
Cet arrt rserve un, voire deux cas particuliers.
La personne a la charge de la direction de l'ensemble des services a la qualit d'agent
public, qu'elle soit ou non un contractuel.
La deuxime exception n'est pas systmatique. S'il y a un comptable contractuel ayant
la qualit de comptable public, il aura aussi celle d'agent public. S'il y a un comptable
recrut par contrat et qu'il n'a pas qualit de comptable public, il reste un agent de droit
priv.
Il faut encore voquer les actes administratifs pris par la personne publique grant un
SPIC. Si un agent conteste un tel acte, il sera de la comptence du juge administratif,
avec les exceptions qu'on a voques (TC 15 janvier 1968, poux Barbier).

Sous-section 3 : Les contentieux rservs au juge judiciaire

On regroupe derrire cette expression tout ce qui ne peut tre connu du juge
administratif. Ce qui suit est donc htrogne : on parle des chefs de comptence du juge
judiciaire.
Le premier contentieux rserv au juge judiciaire, avec des nuances, touche au
domaine priv. Il existe aussi des contentieux rservs "par nature" au juge judiciaire.

I) La gestion du domaine priv

Comme toute personne physique ou morale, les personnes publiques sont titulaires de
droits et d'obligations. Elles disposent ce titre d'un patrimoine, de proprits. Le droit
applicable aux proprits des personnes publiques donne lieu un enseignement
spcifique : on parle de droit administratif des biens. Ce cours explique comment les
personnes publiques acquirent et grent des biens. Il faut nanmoins en dire quelques
mots ds maintenant.
On considre que les biens des personnes publiques constituent le domaine public. Il
connat deux sous-ensembles : le domaine public, d'une part, le domaine priv, d'autre
part.
Article 2111-1 du Code gnral de la proprit des personnes publiques. Le
domaine public constitue l'ensemble des biens appartenant une personne publique qui
sont :
soit affects l'usage direct du public (un trottoir par exemple);

soit affects un service public, pourvu que ces biens fassent l'objet d'un
amnagement indispensable l'excution des missions de ce service public.

99

Le rgime juridique du domaine public est trs protecteur. On en confie la garantie, la

sanction, au juge administratif. Le contentieux des biens du domaine public, en effet, est
administratif.
Le domaine priv, a contrario, est affect ce qui ne relve pas de l'intrt gnral. Il
peut s'agir de proprits de personnes publiques qu'elles grent en bons pres de famille.
La gestion de ce domaine priv est soumis au droit priv.
Le principe existe toujours; sa porte relle est aujourd'hui difficile dterminer. Il
existe des cas de comptence administrative alors-mme que le litige se rapporte une
dpendance du domaine priv.
La premire hypothse se rencontre lorsque le domaine priv n'est pas affect un
service public, mais est utilis pour un service public. On a comme exemple typique de
domaine priv les forts domaniales. Les communes ont souvent des forts. Une partie
d'entre elles peut tre affecte un service public de reboisement par exemple. Les
dommages qui pourront apparatre, voire les contestations d'actes suscits par le
droulement d'actes pris cette occasion relvent du juge administratif. On se contente
en effet d'utiliser la fort comme sige physique du service public (CE 3 mars 1975,
Courrire).
De mme, le domaine priv peut supporter, au sens physique du terme, des ouvrages
publics, ou donner lieu l'excution de travaux publics. On peut ouvrir une voie au public
dans une aire domaniale. En vertu de la loi du 28 pluvise An VIII, cela relve de la
comptence administrative.
Le juge administratif s'est aussi reconnu comptent l'gard des actes dtachables de
la gestion du domaine priv on retrouve cette notion propos des actes de
gouvernement. Aprs avoir eu une conception trs large de cette notion d'actes
dtachables, le Conseil d'tat s'est dit qu'il exagrait quelque peu. Il a donc pos au
Tribunal des Conflits une question relative aux bornes cette dtachabilit. Celui-ci a
donn sa rponse dans un arrt du 22 novembre 2010, SARL brasserie du thtre.
Jusqu'alors, le Conseil d'tat considrait comme systmatiquement dtachables les
dlibrations des organes dlibrants des collectivits locales relatives la gestion du
domaine priv. Le seul fait qu'on soit en prsence d'une dlibration, formellement, suffit
la rendre dtachable et soulever sa comptence. Or, la plupart des actes relatifs la
gestion du domaine priv relve de telles dlibrations. Le Tribunal des Conflits, dans
l'arrt prcit, a rduit la comptence administrative en affirmant que le fait que soit vis
de telles dlibrations ne suffit pas tablir la comptence du juge administratif. Le juge
judiciaire voit donc sa comptence largie, par la limitation des abus du juge
administratif.

II) Les contentieux rservs "par nature" au juge judiciaire

On l'a vu, cette formule est issue d'une dcision n86-224 DC du 23 janvier 1987. Vingtcinq ans aprs, on ne sait toujours pas prcisment de quoi il s'agit; on n'en a qu'une
intuition. On peut penser sans se tromper que quelques hypothses rentrent dans cette
dfinition : le droit des personnes et la protection de la proprit et des droits
fondamentaux.

A) Le droit des personnes

Le droit des personnes relve du Code civil. On peut donc comprendre que les
questions qui en relvent appartiennent aux juridictions judiciaires. On trouve dans ces
questions l'tat, la capacit des personnes, parfois la nationalit, ainsi que les droits
civiques.
Les juridictions administratives sont en principe incomptentes pour connatre de ces
questions. La question de savoir quel est l'ge, la filiation d'une personne, se pose

100

souvent devant le juge administratif, juge du droit des trangers. Lorsque le juge
administratif rencontre ces questions, il doit surseoir statuer pour demander aux parties
de saisir le juge judiciaire, avant de tirer les consquences de sa dcision.
Le juge judiciaire dispose par ailleurs d'une comptence par voie d'action pour
connatre d'un certain nombre de recours dirigs contre des actes matriellement
administratifs qui, parce qu'ils touchent ces matires, sont soumis en vertu de textes au
juge judiciaire. Les questions relatives aux listes lectorales sont concernes par
exemple.
chappent cependant la comptence par voie d'action des juges judiciaires le
contentieux de la nationalit des personnes, les actes de naturalisation par exemple.

B) La protection de la proprit et des droits fondamentaux

Il y a dans la Constitution un article 66 qui prvoit, dans son alina 2, que "l'autorit
judiciaire est gardienne de la libert individuelle". Elle fut l'origine diversement
interprte; on a pu lui donner une interprtation trs large.
On a vite compris qu'il ne fallait pas comprendre cet alina en l'absence du premier, qui
pose le principe de l'interdiction de la dtention et des arrestations arbitraires. La
comptence du juge judiciaire en matire de liberts individuelles ne vaut donc que dans
ce domaine.
Ainsi rduite, la comptence du juge judiciaire demeure assez large. Elle concerne
notamment la rtention administrative des trangers, qui doit faire intervenir le juge
judiciaire au terme d'un certain dlai pour autoriser la continuation de ce placement.
D'autres comptences du juge judiciaire en la matire ne sont pas imposes par la
Constitution. Les mesures de police, liberticides, sont ainsi susceptibles d'tre connues du
juge administratif.
1) Les textes
On voquera un certain nombre de dispositifs qui, ds le dbut du XIX me sicle, sont
venus confier au juge judiciaire une certaine comptence en matire de droit de la
proprit. Napolon, qui avait compris le besoin de confier aux autorits administratives
un certain nombre de prrogatives de cette nature, voulait que certaines garanties soient
poses, parmi lesquelles l'intervention du juge judiciaire. Le transfert de proprit et le
prix verser pour l'expropri en cas d'expropriation pour cause d'utilit publique,
dfaut d'accord amiable avec l'administration, doit tre connu du juge judiciaire (loi du 10
mars 1810). Fonder cette intervention sur le souci de protger la proprit s'explique par
le fait que l'administration est encore juge; les garanties sont donc plus fortes avec une
telle intervention.
Le juge judiciaire intervient ici sans contentieux : c'est la phase judiciaire de
l'expropriation. Les arrts de cessibilit dicts, il faut s'entendre sur un prix.
Ce mcanisme a pu inspirer d'autres textes, procdures, qui concernent des
prrogatives de puissance publique fortement attentatoires au droit de proprit.
L'indemnisation des rquisitions, celle de servitudes grevant des proprits prives, font
intervenir le juge judiciaire, qui dispose encore une fois d'une comptence pour fixer les
indemnisations.
Ces textes ont connu un prolongement jurisprudentiel. On considre que le juge
administratif doit surseoir statuer quant aux questions de proprit dont il est saisi : il
s'agit d'une question prjudicielle (TC, 18 dcembre 1995, Prfet de la Meuse).
D'autres textes sont venus confier comptence au juge judiciaire l'gard d'actes
administratifs susceptibles de porter atteinte la libert individuelle. Parmi ces textes, on
peut en citer un en particulier, l'article 136 du Code de procdure pnale qui donne au
juge judiciaire comptence l'gard de toutes les actions civiles en matire de dtention
et d'arrestation arbitraires ainsi que de violation du domicile, que ces actions civiles
soient diriges contre l'administration ou contre des agents nommment dsigns.

101

Cette disposition donne donc comptence au juge judiciaire pour statuer sur les
demandes d'indemnisation relatives de tels agissements. D'interprtation stricte, cette
comptence n'outrepasse pas l'indemnisation. Ainsi, le juge judiciaire se voit interdire la
comptence pour apprcier par voie d'exception les actes administratifs intervenant dans
le litige (TC 16 novembre 1964, Clment).
On retrouve une comptence du juge judiciaire l'gard des actes administratifs,
arrts prfectoraux, d'hospitalisation d'office des actes prvoyant le placement en
hpital psychiatrique pour troubles mentaux : il y a clairement, dans ces matires, une
atteinte la libert individuelle.
2) La jurisprudence
Deux jurisprudences, deux thories, sont ici concernes : la voie de fait, d'une part,
l'emprise irrgulire, d'autre part. La voie de fait connut une volution considrable le 17
juin dernier.
L'avenir de l'emprise irrgulire, quant lui, est peut-tre compromis, compte tenu d'un
dossier qui fut rcemment pos devant le Tribunal des Conflits et susceptible de faire
l'objet d'un important revirement de jurisprudence.
a) La voie de fait
Cette voie de fait est une thorie d'origine jurisprudentielle donnant comptence au
juge judiciaire pour connatre de certains comportements administratifs. Elle n'est pas
pour autant considre comme tant une drogation entre les comptences normales du
juge administratif et du juge judiciaire.
On dit, propos de la voie de fait, qu'elle constitue un cas trs particulier,
heureusement exceptionnel, dans lequel l'administration doit perdre le bnfice de son
privilge de juridiction. Ce sont des circonstances trs graves, qui consistent en une
dnaturation de l'activit administrative : elle devient une voie de fait. On la considre
comme un simple particulier, renvoy devant le juge judiciaire. Il n'y a donc pas d'atteinte
la sparation des autorits, puisqu'il ne s'agit plus de l'administration.
La voie de fait se nourrissait, jusqu'il y a quelques annes, du fait que le juge
administratif n'tait pas trs efficace pour protger les administrs contre les actes trs
attentatoires aux liberts individuelles et gravement illgaux qu'avait pu connatre
l'administration. C'est pourquoi les victimes de l'administration avaient tendance
prtendre qu'il s'agissait de voies de fait pour bnficier des larges pouvoirs du juge
judiciaire, notamment le juge des rfrs, et d'attendre de ce juge qu'il prenne des
mesures permettant de stopper l'atteinte aux liberts. Or, ces atteintes, parfois, taient
abusives et consistaient seulement en une volont d'aller devant le juge judiciaire.
Un arrt du Tribunal des Conflits fit beaucoup de bruit l'poque (TC 12 mai 1997,
Prfet de police de Paris). Il fut rendu sous la prsidence du garde des Sceaux, amen
dpartager le tribunal pour faire pencher la balance du ct de la juridiction
administrative. vnement indit dans l'histoire du Tribunal des Conflits, l'un de ses
membres, originaire de la Cour de cassation, a dmissionn suite au rendu de cette
dcision. Cette affaire a suscit dans les mois suivants la cration d'un groupe de travail
au sein du Conseil d'tat pour une volution des procdures de rfrs administratifs, afin
que soit moins souvent invoque la voie de fait devant le juge administratif. La loi du 30
juin 2000 a adopt la plupart de leurs propositions. On connat dsormais le rfrliberts fondamentales l'article L. 521-2 du Code de justice administrative,
particulirement efficace. La jurisprudence relative la voie de fait a donc pu voluer. Le
Conseil d'tat a pu se reconnatre comptent pour rendre, dans l'hypothse d'une voie de
fait, une ordonnance de rfrs (CE ord. rf. 23 janvier 2013, Commune de Chirongui).
1) Les conditions de la voie de fait

102

Pour reconnatre la voie de fait, deux conditions doivent tre runies. Elles persistent
aujourd'hui; l'une d'entre elles connut nanmoins une singulire restriction (CE 17 juin
2013, Bergoend).
Les vices entchant l'acte de l'administration doivent revtir une illgalit gravissime.
Ce sont ces vices qui provoquent la dnaturation de l'administration, totalement sortie de
ses attributions. Cette premire condition se concrtise lorsque deux cas de figure,
alternatifs, se rencontrent.
L'administration recourt irrgulirement l'excution force de l'une de ses dcisions.
Ce recours l'excution force est rgulier lorsqu'une loi le permet, qu'il y a urgence et,
plus largement, lorsqu'aucune autre solution n'est envisageable (TC 2 dcembre 1902,
Socit immobilire de Saint-Just). En-dehors de ces hypothses, l'excution force est
forcment irrgulire. Lgalement possible ou non, cette excution force remplit la
premire condition de la voie de fait : il s'agit d'une illgalit gravissime.
Les mesures prises par l'administration sont "manifestement insusceptibles de se
rattacher un pouvoir dont dispose l'administration" (TC 12 mai 1997, Prfet de police de
Paris). Aucun texte, dans aucune matire, ne permet l'administration de prendre telle
dcision ou de raliser semblable opration.
Le Tribunal des Conflits, nanmoins, a laiss entendre qu'une telle illgalit pouvait tre
caractrise ds lors que l'administration exerait un pouvoir qui, tant le sien, tait
nanmoins mis en oeuvre dans un cas de figure inadapt (TC 9 juin 1986, Eucat). Une
telle solution est choquante : il ne s'agit pas, dans cette hypothse, d'une illgalit
gravissime. La voie de fait doit concerner des pouvoirs que l'administration ne dtient
dans aucun domaine. Le Tribunal des Conflits en est depuis revenu l'tat antrieur.
La seconde condition se rapporte aux effets concrets de la mesure litigieuse.
Antrieurement l'arrt Bergoend (TC 17 juin 2013), l'opration administrative devait
avoir port une atteinte grave une libert fondamentale ou au droit de proprit. La
formule tait trs large : toute libert rentrait dans les cas possibles de voie de fait
(presse, expression...). La protection du droit de proprit tait entendue assez largement
puisque le droit de proprit mobilier comme immobilier tait protg. Il suffisait que
l'atteinte soit grave.
L'arrt Bergoend a rduit les effets concrets, la porte de la mesure. Le Tribunal des
Conflits considre dsormais que la voie de fait devra porter atteinte aux liberts
individuelles (et non, plus gnralement, aux liberts fondamentales) et emporter
extinction du droit de proprit (expression malvenue). Il ne s'agit donc plus que de la
combination d'une violation des liberts de l'article 66 de la Constitution avec l'hypothse
la plus radicale de violation du droit de la proprit.
Il est donc peu probable que de nouveaux cas de voie de fait soient, mme
exceptionnellement, consacrs dans l'tat futur du droit.
2) Le rgime juridique de la voie de fait

Le juge judiciaire dispose d'une plnitude de comptence quant aux voies de fait :
Il peut constater la voie de fait. Cela va de soi : sa comptence en dpend.
Il peut constater l'illgalit des actes en cause.
Il peut statuer sur le recours dont il est saisi. Il lui est possible de prononcer des
injonctions, pour faire cesser l'illgalit gravissime.
Il peut condamner l'administration.
Le juge administratif n'est pas dpourvu de toute comptence. Puisque la voie de fait
est dterminante de la frontire entre les ordres, le juge administratif peut constater une
voie de fait, ce le qui conduira logiquement inviter le justiciable porter le litige devant
la juridiction judiciaire.
b) L'emprise irrgulire

103

L'arrt Bergoend ayant rduit considrablement la voie de fait, il n'est pas impossible
qu'il ait des effets sur la notion d'emprise irrgulire.
Cette thorie, galement d'origine jurisprudentielle, illustre l'ide que le juge judiciaire
est gardien de la proprit prive. Son champ d'application, mais aussi ses effets, sont
plus restreints que ceux de la voie de fait.
Une emprise consiste pour l'administration prendre possession, temporairement ou
dfinitivement, d'un immeuble. L'administration peut dans certaines hypothses y
procder lgalement.
Ceci fait dans le respect des textes, on constate que le juge judiciaire est comptent en
cas de dommages. Le juge judiciaire est en effet comptent pour les atteintes la
proprit, mme lgalement commises.
L'emprise peut tre irrgulire, donc illgale. La victime va demander une
indemnisation, probablement refuse par l'administration. Il va se tourner vers un juge;
mais lequel ? Il serait paradoxal que le juge administratif soit comptent hors de toute
lgalit. On a donc considr qu'il fallait unifier la comptence judiciaire en matire
d'emprises, rgulires ou non (TC 17 mars 1949, Socit "Htel du vieux Beffroi").
S'il est comptent pour les emprises irrgulires, le juge judiciaire n'a pas une
comptence trs large. Cette comptence est rduite aux questions d'indemnisation.
L'apprciation du caractre irrgulier ou non de l'emprise te sa comptence au juge
judiciaire. Ce juge judiciaire, saisi de manire comptente, devra surseoir statuer pour
que soit caractrise la rgularit de l'emprise. Statuant sur des cas d'emprise irrgulire,
il ne peut prononcer d'injonction.
Mme aprs l'arrt Bergoend, les notions d'emprise irrgulire et de voie de fait
peuvent se superposer, dans l'hypothse o l'administration commet un acte conduisant
une extinction gravement illgale du droit de proprit immobilire.

Section 2 : Les drogations lgales au principe

Le lgislateur procde parfois lui-mme aux drogations aux principes de sparation
des autorits. Les tribunaux des affaires de scurit sociale, judiciaires, sont par exemple
comptents en matire de scurit sociale. On verra le semestre prochain qu'il existe des
domaines dans lesquels, pour des raisons d'quit, il existe des fonds d'indemnisation au
profit de victimes de dommages particuliers. On pense notamment aux actes de
terrorisme, aux personnes atteintes par le virus du SIDA suite une transfusion sanguine,
aux victimes de l'amiante... Ces fonds d'indemnisation sont de la comptence du juge
judiciaire.
On ne portera notre attention que sur deux hypothses particulires.

Sous-section 1 : La responsabilit du fait des enseignants

L'article L. 911-4 du Code de l'ducation reprend les dispositions d'une loi du 5 avril
1937. Il pose une rgle relative l'indemnisation de la victime d'un dommage subi par un
lve. La personne qui va devoir l'indemniser est l'tat, substitu l'enseignant, public
ou priv sous contrat d'association, dont le dfaut de surveillance est l'origine du
dommage subi par cet lve.
Cet article donne lieu une interprtation relativement extensive. Elle fait d'abord
rfrence aux "membres de l'enseignement". Cette notion ne concerne pas que les
instituteurs : la jurisprudence entend par l toute personne participant l'enseignement.
Ne rentrent pas, en revanche, dans le champ de la loi du 5 avril 1937, les personnes
n'exerant que des missions de surveillance.
Le dfaut de surveillance l'origine du dommage subi peut aussi bien rsulter d'un
dfaut de vigilance au sens strict que d'une participation active du membre de
l'enseignement au dommage, ft-elle involontaire.

104

La loi joue galement en matire de dommages subis en-dehors des cours stricto
sensu, l'occasion d'activits scolaires (une sortie de classe par exemple). On pense
donc toute activit d'enseignement, ventuellement priscolaire.
La loi du 5 avril 1937 couvre tant les dommages causs un lve que par un lve.
Cette loi nous intresse dans la mesure o si, comme elle le prvoit, l'tat supporte la
charge de rparer le dommage, la comptence pour en connatre revient au juge
judiciaire.
Cette loi rencontre nanmoins plusieurs limites, qui apparaissent lorsque la victime ne
se place pas sur le terrain de la loi du 5 avril 1937. Si l'action en responsabilit intente
par la victime en l'occurrence les parents de la victime ne repose pas sur le dfaut
de surveillance d'un enseignant, mais met en cause un problme d'organisation de la
surveillance le service public de l'enseignement , de travaux publics ou d'ouvrage
public, la comptence administrative rapparat.

Sous-section 2 : La responsabilit du fait des vhicules

Il s'agit ici d'une loi du 31 dcembre 1957. Elle unifie au profit des juridictions judiciaires
le contentieux en responsabilit du fait des dommages causs par un ou des vhicules
quelconques. Cela inclut les vhicules que dtiennent et font circuler les personnes
publiques. La loi droge donc l'ordre normal de rpartition des comptences.
Cette loi de 1957 prcise en outre que les rgles du droit civil s'appliquent pour ces
actions en responsabilit. On pense ici la fameuse loi du 5 juillet 1985, qui joue devant
le juge judiciaire.
La loi de 1957 est bienvenue : il s'agit d'une unification tant de la comptence que du
droit applicable. Il faut en comprendre la porte; on constate une interprtation
particulirement extensive de son champ d'application. Cette conception extensive se
manifeste principalement au sujet de la notion de vhicule quelconque : un bateau, un
vlo... Relvent galement de cette loi les engins de chantiers, ds lors qu'ils sont
automoteurs, ainsi qu'un tapis roulant, une charrette tire par des btes de trait... Un
conteneur ordures mnagres roulettes pouss par le vent n'est pas, en revanche, un
vhicule quelconque (c'est le moins qu'on puisse dire).
Deux solutions apparaissent contradictoires : un ascenseur n'est pas considr comme
un vhicule. Un remonte-pente, en revanche, est considr comme tel.
Cette interprtation extensive se manifeste galement quant la notion de dommage
caus par un vhicule. De manire immdiate, on pense un choc; ce peut tre autre
chose. Il y a quelques annes, la question des vibrations provoques par la circulation des
engins de chantier a t pose. On a considr qu'il s'agissait de dommage causs par un
vhicule.
Cette comptence du juge judiciaire connat des limites. La loi de 1957 exclut de son
champ d'application les dommages causs par un vhicule une dpendance du
domaine public. Par ailleurs la jurisprudence l'a prcis , la loi ne joue pas lorsque la
victime et la personne publique propritaire du vhicule sont unies par un contrat
administratif. Enfin, si la victime ne se place pas sur le fondement de la loi de 1957, elle
ne bnficiera pas de la comptence judiciaire, lorsqu'elle met en cause un problme
d'organisation du service public par exemple.
Il faut souligner que la loi de 1957 joue galement lorsque l'agent conducteur du
vhicule public l'a utilis en-dehors de ses fonctions et a caus un accident par cette
utilisation. Nanmoins, la substitution de responsabilit de l'tat celle de cet agent ne
se produira pas.

Chapitre 3 : Le rglement des difficults de

comptence
Notre systme juridictionnel est dualiste. Il pose donc invitablement la question de
savoir, en prsence d'un litige donn, quel est l'ordre de juridiction qui doit l'examiner. Il
faut donc tracer la frontire entre les comptences.

105

Or, ce trac est assez sinueux, voire assez flou. Il existe donc d'invitables difficults,
pour certains litiges, en matire d'identification du juge comptent. Il faut donc instaurer
un mcanisme permettant de les surmonter. Ce mcanisme fut amnag de manire
diffrente au cours du temps.
Lors de la Rvolution, on a dcid que le roi dciderait en son conseil des juridictions
comptentes.
Avec le Consulat, on confie au Conseil d'tat la charge de dsigner l'ordre de juridiction
comptent. On peut trouver tonnant que le juge suprme de l'ordre administratif en soit
charg. Ce systme volue avec la IIIme Rpublique.
Notre systme actuel est pos par la loi du 24 mai 1872, qui cre le Tribunal des
Conflits. Ce tribunal est une juridiction spcialise dans le rglement des comptences
entre ordres de juridictions. Ses mcanismes d'intervention sont organiss sur le
fondement de trs vieux textes (1828, 1861...), qui nous permettent de savoir comment il
doit statuer et ce qu'il doit dcider. Ils sont cependant peu adapts aux difficults
contemporaines. D'o l'organisation, ces derniers mois, d'un groupe de travail, compos
la fois de membres du Conseil d'tat, de la Cour de cassation et d'universitaires, qui ont
rflchi ce qu'il fallait changer. Un rapport fut remis au mois de septembre la garde
des Sceaux. Ils prconisent des volutions du statut du Tribunal des Conflits. Il est trs
incertain que ces propositions soient suivies d'effets.

Section 1 : Le Tribunal des Conflits

On verra la composition du Tribunal des Conflits, puis sa comptence ponctuelle en tant
que juge du fond.

Sous-section 1 : La composition du Tribunal des Conflits

Le systme labor en 1872 est le meilleur qui soit. Les membres du Conseil d'tat et
de la Cour de cassation sont les mieux placs pour dcider de la rpartition des
comptences. On compte quatre membres du Conseil d'tat, quatre membres de la Cour
de cassation, avec un membre supplant pour chaque haute juridiction. Le Tribunal des
Conflits comprend par ailleurs quatre commissaires du gouvernement on n'a pas
modifi l'appellation de cette institution devant le Tribunal des Conflits. Ils sont
quitablement rpartis entre Conseil d'tat et Cour de cassation.
Seule sa prsidence peut poser problme. En principe, le Tribunal des Conflits est
prsid par son vice-prsident, l'un des huit membres tour de rle. Mais ce prsident n'a
que des fonctions administratives : sa voix n'est pas prpondrante.
En cas de partage gal, on fait appel au prsident thorique du Tribunal des Conflits : le
garde des Sceaux, qui dpartage la question. Seuls onze cas de blocage se sont
manifests entre 1872 et 2013. Ces hypothses, nanmoins, ne sont l'vidence pas du
tout satisfaisantes : elles amnent un membre du pouvoir excutif se mler d'affaires
juridictionnelles. L'indpendance de la justice est galement bouleverse : le garde des
Sceaux peut avoir intrt faire pencher la balance du ct de la juridiction
administrative.
force de contestations, on a dcid d'en finir avec cette prsidence. La prconisation
suscite fut la suivante : on ne cherche pas surmonter la parit. Les juges doivent rester
entre eux. Une fois que chaque haute juridiction a dsign ses quatre membres, deux
membres de plus sont dsigns par chacune d'entre elles, appels siger en cas de
blocage. En cas de parit, donc, on se runit nouveau un mois plus tard, pour reprendre
le dlibr aprs avoir rflchi. S'il y a toujours partage, on fait appel aux quatre autres
membres.

Sous-section 2 : Le Tribunal des Conflits, juge du fond

106

Dans l'immense majorit des cas, la dcision du Tribunal des Conflits consiste
simplement dsigner la juridiction comptente. Il ne tranche pas l'affaire au fond,
travail du juge administratif ou judiciaire.
Or, une l'affaire dite Rosay du 8 mai 1933 a dmontr que les difficults de comptence
pouvaient, lorsqu'on a trouv le juge intress, impliquer des difficults de non
concidence des dcisions rendues par chacun des deux ordres de juridiction.
Il y eut une collision entre deux voitures. Dans le vhicule priv, il y avait un conducteur
et un passager. Le passager est bless; il a constat que le vhicule du conducteur priv
a fait une faute. Il agit donc contre son chauffeur devant les juridictions civiles, afin d'tre
indemnis par lui. Le juge judiciaire affirme qu'il ne s'agit pas du chauffeur du vhicule
priv qui est fautif; il rejette l'affaire. Le justiciable se retourne donc contre l'tat. Le juge
administratif affirme quant lui que le chauffeur du vhicule public n'est pour rien dans
le dommage subi. Chacune des juridictions s'est prononce valablement sur le fond, mais
elles ont rendu des dcisions diffrentes. Une loi du 20 avril 1932 est donc intervenue
pendant le traitement de l'affaire, pour poser un principe selon lequel, dans cette
hypothse, le mieux plac pour statuer au fond est le Tribunal des Conflits. Au lieu de
dsigner la comptence juridictionnelle, il tranche lui-mme l'affaire.
Le groupe de travail a propos de donner une autre comptence au Tribunal des
Conflits en la matire. La lenteur de la justice peut en effet causer un dommage au
justiciable, et donner lieu indemnisation. Cette lenteur peut s'expliquer par le fait qu'on
a du mal dcider du juge comptent. On a donc propos de donner au Tribunal des
Conflits comptence pour rparer le dommage subi dans cette matire.

Section 2 : Les conflits

Le Tribunal des Conflits est avant tout le gardien de la rpartition des comptences
entre ordre administratif et judiciaire. Sa saisine n'est jamais satisfaisante : elle est
toujours un signe de dfaillance de notre systme juridictionnel. Les parties, les avocats,
les juges eux-mmes, ont t incapables de statuer sur leur propre comptence. La
dtermination du juge comptent peut faire perdre plusieurs annes un dossier.
Heureusement, il existe des mcanismes tant de prvention que de rglement des
conflits.

Sous-section 1 : Le rglement des conflits

La plupart des conflits aujourd'hui connus par le Tribunal des Conflits sont positifs. Les
conflits ngatifs sont devenus bien plus rares.

I) Le conflit positif
Les deux ordres de juridiction voient leur comptence affirme sur un mme litige.
Cette hypothse ne se pose que dans un cas particulier : le conflit positif est asymtrique
en ce qu'il ne peut apparatre qu' propos d'un litige dont a t saisi en premier lieu le
juge judiciaire. Le prfet intervient alors pour dire que la comptence est administrative.
L'hypothse inverse n'existe pas : le conflit positif ne joue qu'au dtriment de la
comptence judiciaire. C'est un hritage de l'histoire : il n'existait autrefois qu'un seul
ordre de juridiction proprement parler. Il fallait que l'administration s'affirme vis--vis de
l'ordre judiciaire.
Si cette tche revient au prfet, c'est parce que la procdure des conflits positifs ne
permet pas au juge administratif de revendiquer sa comptence. Il s'agit de
l'administration qui, par l'intermdiaire du prfet, revendique son privilge de juridiction.

A) Les juridictions concernes

107

La procdure du conflit positif n'est pas engage devant n'importe quelle juridiction
judiciaire : on fait appel au ministre public. Il faut donc qu'il y en ait un auprs de la
juridiction concerne. Elle est galement exclu devant la Cour de cassation, juge du droit.
Devant les juridictions pnales, la procdure n'est quasiment jamais mise en oeuvre. En
Cour d'assises, c'est impossible; en matire correctionnelle et de police, le conflit ne peut
tre lev que si la comptence administrative repose sur un texte, ce qui ne vaut pour
l'essentiel qu'en matire de contraventions de grande voirie.

B) La procdure
C'est le prfet du dpartement dans lequel a son sige le tribunal saisi du litige qui
enclenche la procdure. Le juge administratif n'a pas son mot dire. Le prfet rdige un
dclinatoire de comptence, qu'il adresse la juridiction concerne par le biais du
ministre public. Par ce dclinatoire, il lui demande de se dclarer incomptente et de
renvoyer le dossier la juridiction administrative. Si la juridiction judiciaire s'est
prononce dfinitivement sur sa comptence, c'est trop tard. ce moment-l, la
juridiction judiciaire va devoir se prononcer. Si elle s'estime incomptente, tout rentre
dans l'ordre : le juge administratif instruit le dossier.
Dans le cas contraire, la juridiction judiciaire rejette le dclinatoire de comptence. Elle
surseoit statuer pendant quinze jours, pendant lesquels le prfet peut rflchir la
dcision de rejet pour y rpondre. Soit il dcide que le juge judiciaire a raison, soit il ne
s'accorde pas avec elle : il rdige un arrt de conflit, qui saisit automatiquement le
Tribunal des Conflits. Le conflit lev, la juridiction judiciaire ne peut plus statuer sur le
litige jusqu' ce qu'il soit tranch.
Le Tribunal des Conflits vrifie quant lui la rgularit formelle et procdurale de
l'lvation du conflit. En cas d'irrgularit, il rejette l'arrt de conflit; le juge judiciaire est
dclar comptent. Dans le cas contraire, le Tribunal des Conflits peut soit confirmer
l'arrt de conflit le juge administratif est comptent , soit annuler l'arrt de conflit
la juridiction judiciaire reprend l'examen du dossier comme s'il ne s'tait rien pass.
Parfois, l'arrt de conflit aboutit une confirmation sans-mme que le juge
administratif soit comptent. C'est le cas en matire d'actes de gouvernement.
Le conflit positif peut intresser une question prjudicielle : on ne conteste pas la
comptence du juge au principal, mais on estime qu'il doit valuer quelque chose qui
chappe sa comptence.

II) Le conflit ngatif

Cette hypothse se prsente lorsqu'un requrant a port son dossier devant les deux
ordres, sans qu'aucun d'entre eux n'ait reconnu sa comptence. Cela conduit un dni de
justice : le litige, en-dehors des actes de gouvernement, doit avoir un juge. Si les deux
ordres de juridiction ont rejet le recours du requrant pour incomptence, il peut se
tourner directement vers le Tribunal des Conflits.
Trois conditions doivent nanmoins tre remplies :
Les deux ordres de juridiction doivent avoir rejet le dossier pour incomptence en tant
qu'ordre incomptemment saisis.
Le rejet de leur comptence par chacune des juridictions doit porter sur un litige
parfaitement identique. L'article 1351 du Code civil sert de fondement pour savoir s'il
s'agit bel et bien d'une question identique d'un ordre l'autre : s'agit-il de la mme
partie, de la mme cause, du mme objet ? Si oui, il peut y avoir conflit ngatif. Le litige
est strictement identique d'une juridiction l'autre.

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 L'une des deux juridictions doit s'tre trompe. Ce n'est pas sytmatique : lorsqu'un
acte de gouvernement est contest devant les deux juridictions, il est normal que
chacune d'entre elles dcline sa comptence.
Ces conflits ngatifs sont trs regrettables. Ils donnent une image dgueulasse de la
justice : aucun des deux ordres de juridictions n'est capable de se dclarer comptent.
Cela tmoigne galement d'une certaine indiffrence l'gard du justiciable. D'o la mise
en place de mcanismes prventifs.

Sous-section 2 : La prvention des conflits

Cette prvention fut tardivement organise. Un dcret du 25 juillet 1960 est venu crer
des voies pour faciliter cette dtermination.

I) La prvention des conflits ngatifs

Pour viter un conflit ngatif, il faut viter que le second ordre de juridiction saisi, aprs
que le premier se soit dclar incomptent, se dclare lui-mme incomptent. Cela sera
plus frquent si l'on nglige de dire au second ordre de juridiction que le premier s'est
dclar incomptent.
Si le second ordre de juridiction est averti de la dclaration d'incomptence de l'autre
ordre, il ne doit pas se dclarer incomptent. Il doit en revanche renvoyer directement la
question au Tribunal des Conflits. On vite ainsi un second jugement d'incomptence.
C'est l le chef de comptence le plus frquent du Tribunal des Conflits.

II) La prvention des difficults de comptence

Jusqu' prsent, les hypothses voques ont concern des conflits. Ici, le dcret du 25
juillet 1960 a prfr viter tout cela. Ds lors que le juge a des doutes sur sa
comptence, il renvoie la question au Tribunal des Conflits. Le mcanisme permet
seulement aux deux juridictions suprmes de poser au tribunal, en-dehors de tout conflit,
une question permettant de lever un doute quant un point particulier de comptence.
Ce dispositif de 1960 ne fut ouvert qu'aux deux juridictions suprmes : le Tribunal des
Conflits aurait pu tre dbord par les questions de toutes les juridictions du fond. Cette
procdure fut souvent utilise; elle fonctionne bien. D'o la proposition faite par le groupe
de travail prcit de gnraliser le mcanisme pour qu'il soit utilis par toute juridiction
en cas de doute srieux. On peut ainsi esprer un net dclin des conflits positifs, voire
une disparition des conflits ngatifs.

FIN

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