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1.
Teora
pura
del
Derecho
La teora pura del Derecho (Reine Rechtslehre) es tanto un proyecto terico, como
el nombre de una obra del clebre filsofo del Derecho austraco Hans Kelsen,
quien prest el soporte ms importante para el desarrollo de dicho proyecto.
Fundamentos
La idea central de la teora pura, es la separacin del Derecho y la moral, para
lograr as una concepcin del Derecho que fuera eminentemente cientfica,
hacindose abstraccin de toda consideracin tica, moral, filosfica, social o
histrica.
Se identifica la idea de la teora pura con el positivismo jurdico (o iuspositivismo),
porque este considera que se debe eliminar del anlisis cientfico toda nocin ajena
a la produccin jurdica, sin considerar referencias al derecho natural o a la moral.
Esta consideracin positivista de la teora pura obedece a dos explicaciones: en
primer lugar, la bsqueda de un enfoque cientfico del estudio del Derecho
validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron
que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. John
Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad
soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a
travs de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que
define al Derecho como un producto nicamente de la voluntad del legislador, y a
las consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el
supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es Hans Kelsen, autor de "Teora
pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al
iuspositivismo el iuspositivismo avala la existencia del derecho injusto; sin
embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y
algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las
mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho
injusto.
4.
El
Derecho
natural
Las teoras sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes
principales relacionadas. Por una parte, una vertiente tica y, por otra, una
vertiente
sobre
la
legitimidad
de
las
leyes.
La teora tica del derecho natural parte de las premisas de que (1) los humanos
son racionales y (2) los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ah, el
terico del derecho natural llega a la conclusin de que hay que vivir de acuerdo
con cmo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hicisemos as nos
autodestruiramos.
Eso supone que los seres humanos compartimos unas caractersticas comunes, una
naturaleza o esencia: unas caractersticas fsicas y qumicas, biolgicas,
psicolgicas, sociales y culturales, espirituales (racionalidad, por ejemplo), etc. Eso
hace que las formas de vida que podemos vivir y las formas de vida que podemos
vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades.
Habitualmente, una objecin que se suele poner a esta teora es la variabilidad de la
conducta humana. Sin embargo, la teora pretende sealar que no todo es bueno
para los humanos. Y de este modo, la teora del derecho natural ha contribuido a
dar a luz a las teoras de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones
para justificar los Derechos Humanos y los derechos fundamentales.
Pese a ello, eso no quiere decir que la teora del derecho natural conduzca,
necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos.
Y, en consecuencia, el derecho natural no sera un conjunto nico de normas que
no tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible". Sin embargo,
esa visin monoltica del derecho natural es muy corriente y depende de un
argumento falaz, formulado por John Finnis , y que se denomina el argumento de
la
facultad
pervertida.
Segn dicha visin hay acciones malas simplemente porque no son naturales,
entendindose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento
biolgico humano. Por ejemplo, sin vida biolgica no hay ser humano, por tanto
cualquier interferencia al curso libre de la vida biolgica humana es mala. Otro
ejemplo parecido es sobre la conducta sexual. Pero esta forma de entender el
derecho natural hace depender la conducta tica del aspecto biolgico cuando, en
sus orgenes, la teora del derecho natural subrayaba la racionalidad humana por
encima
de
la
biologa.
Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo mantiene que
la legitimidad de las leyes del derecho positivo, depende del derecho natural. Desde
este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la autoridad
competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para que
sea legtima. La posicin contraria es el positivismo jurdico o iuspositivismo.
Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posicin iusnaturalista es que
sera legtimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de
una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es
que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. El
problema es que, as planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral con la
legitimidad de una ley, distincin conceptual en la que hace hincapi el positivismo
jurdico.
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del
derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido
repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se
recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito.
Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el Derecho continental [ ]
y el Common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos. Un ejemplo de esto
es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos
encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215), la Peticin
de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de
Establecimiento
(1701).
5.
Derecho
natural
conservador:
De acuerdo con Roger Scruton el Partido Conservador (en Inglaterra) ha
comenzado a verse a s mismo como el defensor de la libertad individual frente a la
intrusin del Estado, preocupndose de devolverle a la gente su natural derecho de
opcin y de inyectar en cada organismo social el principio de la democracia. Se
trata, ciertamente, de modas pasajeras, bienintencionadas, pero de ningn modo
constituyen la expresin ineluctable del punto de vista conservador. Las notas
siguientes
se
han
tomado
de
una
referencia
a
su
libro.
5.1
El
conservadurismo
"Si se le pide a un conservador que enuncie sus convicciones polticas, bien podra
contestar que no tiene ninguna, y que la gran hereja de la modernidad es,
precisamente, la de considerar la poltica como cuestin de convicciones: como si
uno pudiera recuperar, en el mbito de los propsitos polticos, la certeza
consoladora
que
antao
proporcion
la
religin"
SCRUTON
5.1.1
Introduccin
"El liberalismo hace referencia a una cierta concepcin del hombre centrada en el
individuo en tanto que dotado de unos derechos y una dignidad intrnsecos. Y a
una concepcin subordinada del Estado en la que el fin primordial de ste es la
proteccin de los individuos, de sus derechos y libertades. Y en el que la legitimidad
del mismo depende del consentimiento de los gobernados. Esta centralidad de los
individuos y su proteccin en la ideologa liberal se traduce programticamente en
las
declaraciones
de
derechos
y
en
el
constitucionalismo..."
"El liberalismo ha pasado de ser una ideologa o una doctrina poltica radical,
terica y abstracta, en su formulacin primera en el liberalismo clsico del siglo
XVII, a convertirse en aquello universalmente aceptado por nuestro sentido comn
poltico (...) El liberalismo forma parte (al menos desde nuestra perspectiva
occidental) de nuestros valores, de nuestra mentalidad. En suma, de nuestros
prejuicios
polticos..."
"El liberalismo conservador y el liberalismo radical, en cuanto a opuestos
ideolgicos, encuentran su origen y sentido en el contexto de las sociedades
britnica
y
norteamericana"
sustituido
por
la
incertidumbre
el
cambio".
El
liberalismo
conservador
intentar
conjugar
ambos:
1.
Valor
de
la
experiencia
frente
a
las
ideas
abstractas
2. Valor superior del individuo concreto, con sus derechos y libertades
3. Conjugado con el valor de la sociedad preexistente que produce y protege a los
individuos
4. El estado es valorado positivamente, por su importancia en la proteccin de la
sociedad
5. Valoracin positiva de las tradiciones, por ser resultado de un proceso de
acomodamiento
6. La revolucin es legtima si es para restaurar las libertades, pero no para cambiar
a
la
sociedad.
5.1.2 El
punto
de
vista
del
liberalismo
conservador
Queda
caracterizado
mediante
estos
puntos:
1.
La
naturaleza
humana
"El liberalismo clsico se fundamentaba en una concepcin fuerte del individuo
como sujeto autnomo, pre poltico y dotado de una dignidad inherente y derechos.
El individuo es anterior a la formacin de la sociedad, esto es lo que quiere decir
pre-poltico, tiene una dignidad propia que en el primer liberalismo es de races
cristianas y que se pone de manifiesto en una serie de derechos y libertades; el fin
de la sociedad civil (frente a la natural) es la proteccin de estos individuos, y es la
proteccin de estos individuos la que justifica y legitima la organizacin del
gobierno (la teora del contrato social), de la misma manera que la transgresin del
pacto o incumplimiento en la proteccin de los derechos individuales por el
gobierno, autoriza el derecho a la rebelin por parte de los individuos".
Pero sobre esta base, los tres liberalismos (clsico, conservador e igualitarista)
tienen
puntos
de
vista
distintos.
El conservador descree de la metafsica abstracta sobre el individuo y sobre todo de
la utopa, parte de los individuos realmente existentes, resultado de una larga
tradicin. Toman al hombre tal cual, con sus grandezas y miserias. La sociedad de
que salen y sus instituciones son el resultado de un proceso de acomodacin, de
evolucin y adaptacin. El edificio social es mejor no tocarlo, aunque puede
evolucionar
por
s
mismo.
En resumen, la naturaleza humana es indescifrable. Surge de la sociedad, y "los
individuos tienen una cierta deuda con la sociedad que los ha engendrado".
2.
La
naturaleza
de
la
sociedad
La
Economa
5.1.3
La
teora
poltica
del
liberalismo
conservador
Autores representativos de esta corriente de pensamiento poltico:
1. Edmund
Burke (1729-1797)
Nacido en Dubln, de padre protestante y madre catlica. "Reflections on the
Revolution in France" (1790), "An Appeal from the New to the Old Whigs" (1791),
"Letters on a Regicide Peace" (1795-97). "En todos estos trabajos, la preocupacin
central de Burke es alertar a sus contemporneos del peligro hasta entonces
desconocido representado por el espritu de la Revolucin Francesa. Una
revolucin indita en el sentido de que se propona construir la sociedad ex novo,
haciendo cenizas del conocimiento y de las virtudes lenta y penosamente
atesoradas en las costumbres. Su principal objetivo ser, por tanto, defender el
orden tradicional, que entiende como un compromiso esencial entre los vivos, los
an
por
nacer,
y
los
muertos"
2. Friedrich
A.
Hayek (1899-1992)
Economista y filsofo poltico austraco. El tema central de Hayek como
economista y como filsofo poltico ha sido, sobre todo, el de que la planificacin
econmica conduce necesariamente al totalitarismo. Un tema heredado de su
maestro Ludwig Von Mises y que plasm en su influyente libro "Camino de
servidumbre" (1944). Pero Hayek no es un liberal doctrinario que santifica el
mercado como nica institucin social valiosa. Para Hayek, la sociedad est basada
en un conocimiento disperso, tcito o prctico. Tal conocimiento no es ni puede ser
patrimonio de una sola persona y, por lo tanto, su existencia misma depende de la
existencia de una asociacin libre".
3. Michael
Oakeshott (1901-1990)
Ingls, historiador de formacin, profesor en Cambridge y en la London School of
Economics. La preocupacin central de O es la defensa de un modelo de sociedad,
"la asociacin civil", en la que el respeto conservador por la costumbre, el prejuicio
y la tradicin se reconcilian con los valores liberales... Sus bestias negras son el
racionalismo
en
poltica
y
la
ideologa.
4. Robert
Nozick (1938)
Filsofo de Harvard. "Anarqua, estado y utopa" (1974). Nozick asigna un
papel subordinado al Estado, lo condena a su mnima expresin protectora y
enfatiza la relevancia central del derecho de propiedad. Todo ello ha ejercido gran
influencia en el neoconservadurismo y la nueva derecha, aunque en sentido estricto
se aleja bastante del discurso clsico liberal conservador
Fuente:
http://percyacunhavigil.blogspot.mx/2009/12/notas-sobre-la-obra-dehans-kelsen-y.html