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Direitos Difusos e Coletivos Fernando Gajardoni

Bibliografia:

Cssio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Processo Civil


Ed. Saraiva Vol. Sobre Processo Coletivo
Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil Ed. Juspodium
Vol. Sobre Processo Coletivo
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo

fernando.gajardoni@usp.com.br
Twitter - @FGajardoni
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TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO:
01/09/2010
1. Evoluo histrico-metodolgica:
Somente entendendo as fases metodolgicas do processo civil que se
saber o porqu da necessidade do processo coletivo. A doutrina aponta trs
fases, seno vejamos:
a) Fase sincretista ou civilista: surgiu quando do Direito Romano
perdurando at 1868. Essa fase nada dizia considerando que havia uma
absoluta confuso metodolgica entre direito material e direito processual.
No se entendia que havia uma relao de direito material distanciada da
relao de direito processual. Essa fase foi to influente que at os dias se
usa a expresso ele no tinha ao contra fulano de tal, e o correto se
falar que no havia direito.
b) Fase autonomista: essa fase autonomista durou de 1868 at cerca de
1950. Afirma-se que o marco histrico da mudana do sincretismo para o
autonomismo se deu com a obra de Bllow (Alemo). Tal autor escreveu a
obra As Excees Processuais, e ao escrev-la afirmou que, todas as vezes
que se tenha relao jurdica com algum relao jurdica material em
que h direitos e deveres, tem-se tambm, ao lado dessa relao jurdica
material, e de modo autnomo a ela, uma relao processual travada com o
Estado.
Aqui surge a autonomia do Direito Processual, que no era
considerado cincia autnoma at ento.
Essa fase teve grande importncia, mas tambm faltou postura
crtica. Ao se entrar no autonomismo, restou esquecido o direito material
que o principal objeto do processo. Assim, podemos falar que essa fase
se perdeu.

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c) Fase Instrumentalista: uma fase em que se pode dizer que a
principal obrigao o acesso justia. Essa fase inicia-se em 1850
perdurando at os dias atuais. Prega tal fase que, sem perder a autonomia,
o processo no deve ser um fim em si mesmo, mas sim um
instrumento de acesso justia, preocupando-se com o Direito
Material. o momento em que se busca a efetivao do direito material por
meio do processo.
O instrumentalismo surgiu nessa era pela obra de dois autores: Mauro
Cappeletti e Brian Garth que escreveram uma obra denominada Acesso
Justia no ano de 1950. Esse livro fala que para que um sistema processual
seja capaz de resgatar essa ligao entre direito material e processo,
tornando-se um sistema instrumentalista, deveriam ser observadas Trs
Ondas Renovatrias do Estudo do Processo Civil, seno vejamos:
1. Justia aos Pobres: para que o sistema se tornasse instrumentalista seria
necessrio o acesso dos pobres justia, tutelando-se os
hipossuficientes. (Lei 1.060/50 Assistncia judiciria).
2. Coletivizao do processo: Brian Garth e Cappeletti perceberam a
necessidade da tutela de trs situaes at ento no protegidas pelo
sistema, e, no sendo dada proteo para essas situaes, o processo
no seria to efetivo. So as seguintes situaes:
Bens ou direitos de titularidade indeterminada: existem certos
bens que, por no haver titulares especficos a proteo resta
dificultada. Ex. meio ambiente. Se algum tem a titularidade,
normalmente um deixa para o outro, e da que surgiram
legitimados genricos para a tutela de tais direitos.
Bens ou direitos individuais cuja tutela individual no fosse
economicamente aconselhvel: percebeu-se que existem certos
bens ou direitos que individualmente so lesados, mas so bens ou
direitos to insignificantes isoladamente considerados que, a
tutela individual no economicamente vivel. Ex. se no litro de
leite tem apenas 900ml apesar do anncio de 1L.
Bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendvel do ponto
de vista do sistema: aqui a preocupao d-se com o Judicirio. O
sistema poderia resolver tudo em uma nica ao, potencializando
a soluo do conflito. Ex. expurgos inflacionrios.
O prof. Kazuo Wanatabbe afirma que esse terceiro fenmeno
pode ser denominado Molecularizao dos Conflitos. O discurso de
tal professor de que fomos criados para que houvesse
atomizao dos conflitos (demandas isoladas), e o melhor se
pensar na molecularizao dos conflitos com a sua juno.
Atente-se que tambm existiu uma segunda situao para a
necessidade da coletivizao do processo. At ento, o direito processual
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civil clssico era incapaz de tutelar essas trs situaes. Isso porque, o
processo civil clssico se preocupa com demandas individuais (Caio
versus Tcio) e no com discusses entre coletividades. Isso porque o
critrio de legitimidade no processo individual de legitimidade
ordinria e porque as regras de coisa julgada individual so
incompatveis com o processo coletivo (art. 472 do CPC afirma que a
sentena no pode beneficiar nem prejudicar terceiros). J no processo
coletivo deve-se pensar em uma deciso que ir beneficiar a todos.
3. Efetividade das normas processuais: busca-se com a efetivao das
normas processuais fazer com que o processo seja realmente um
instrumento para efetivao de direitos. Essa fase ainda est em pleno
andamento na maioria dos pases do mundo, pelo que vrios autores
falam das vrias mudanas do CPC, e sobre o novo CPC.
2. Evoluo do Processo Coletivo no Brasil:
O primeiro processo coletivo que surgiu no Brasil foi a ao popular,
existindo desde as Ordenaes do Reino (Ordenaes Manuelinas), apesar de
nessa poca ser uma previso extremamente precria.
A previso era to precria a ponto de ser ignorada por vrios autores.
Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que continha normas sobre a Poltica
Nacional do Meio-ambiente com previso de que o MP pudesse ajuizar uma Ao
Civil Pblica para tutela do meio ambiente.
Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de
Consolidao do processo coletivo no Brasil.
Em 1990 surgiu um diploma bastante importante que o CDC Cdigo de
Defesa do Consumidor. Nessa era, pode-se dizer que ocorreu a Potencializao
do Processo Coletivo no Brasil.
O quadro atual ainda esse, apesar da existncia de outras normas. Tem-se
pois, o nascimento, a consolidao e a potencializao da tutela dos direitos
coletivos.
*Futuro:
No ano de 2000 houve tentativa perpetrada pela USP (Ada Pelegrini
Grinover) e UERJ (Alosio Mendes) para a elaborao de um Cdigo Brasileiro de
Processo Coletivo. A ideia de ambas as universidades de que a tutela coletiva
tivesse uma lei prpria.
Com a reunio de vrios juristas, no ano de 2009, foi abandonada a ideia
desse Cdigo de Processo Coletivo, buscando-se a aprovao de uma nova Lei de
Ao Civil Pblica (PL 5139).
3. Natureza dos Interesses metaindividuais:
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A expresso metaindividuais sinnima de coletivos. Aqui devem ser feitas
duas consideraes sobre esse tema:
Os direitos metaindividuais ainda no se encaixam na clssica
classificao Direito Pblico e Direito Privado. Da que existe uma proposta
acadmica de que essa diviso entre pblico e privado no mais serve para
o Brasil. De acordo com os Professores Gregrio Assagra, Nelson Nery, a
Summa divisio do direito no deve ser mais entre pblico e privado, mas
entre individual (pblico e privado) e coletivos ou metaindividuais.
Deve-se atentar que, o processo coletivo deve ser visto como um processo
de interesse pblico. importante entender isso uma vez que ao se
pensar na expresso interesse pblico temos sua diviso entre interesse
pblico primrio e interesse pblico secundrio. Interesse pblico primrio
o interesse da coletividade (bem geral). J o interesse pblico secundrio
o interesse do Estado (aquilo que o Estado acha que o bem geral). Em
condies normais, esses interesses deveriam se coincidir, ou seja o
interesse pblico Estatal deveria ser, sempre aquele correspondente ao
interesse buscado pela coletividade, mas na prtica isso no ocorre sempre.
4. Classificao do processo coletivo:
Existem duas classificaes uniformes, apesar das vrias classificaes
existentes na doutrina, e so essas as estudadas:
4.1. Quanto aos sujeitos:
a) Ativo: aquele em que a coletividade autora. Isso o que ocorre na
maioria dos casos, atentando-se que a coletividade deve ser representada
por um legitimado.
b) Passivo: (?) seria o processo coletivo em que a coletividade r. Na
doutrina, existem duas posies diametralmente opostas acerca da
possibilidade da ao coletiva passiva:
1 Corrente: adotada por Gajardoni, sendo a majoritria. admitida a
existncia do processo coletivo passivo. E isso considerando que, de fato, a
prtica tem demonstrado que h situaes que a coletividade deve ser
acionada e a nica maneira de se acionar a coletividade por meio da ao
coletiva passiva. Ex. Greve de Metr em SP necessria, segundo a lei
da greve, a manuteno de padro mnimo dos servios e nessa hiptese,
deve ser ajuizada ao em face dos metrovirios que so uma coletividade,
caso no sejam mantidos os servios mnimos. Outro exemplo no caso de
greve de Policiais Federais.

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2 Corrente: uma posio adotada, entre outros por Dinamarco,
afirmando que, inexiste previso legal, pelo que no ser possvel a
existncia de ao coletiva passiva. Afirmam ainda que no h um
legitimado passivo fixado para representao da coletividade. Tal
argumento rebatido pela primeira corrente afirmando que, deve haver
representao por meio de associaes e sindicatos, pesar de no negar a
inexistncia de previso legal.
4.2. Quanto ao objeto:
a) Processo coletivo especial: so as aes de controle abstrato de
constitucionalidade, ou seja, ADI, ADC e ADPF. No se pode negar que essas
so as maiores aes coletivas diante dos efeitos erga omnes por elas
produzidos.
b) Processo coletivo comum: o processo coletivo comum baseia-se nas
aes para tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao
controle abstrato de constitucionalidade. Podemos citar:
Ao civil pblica Lei 7.347/85;
Obs.: Alguns autores dizem que existe a chamada Ao
Coletiva (Hugro Nigro Mazzili), ao lado da ao civil pblica. E
essa ao coletiva seria o nome a ser dado para a ao
prevista no CDC, geralmente para tutela dos interesses
individuais homogneos. Mas essa uma questo apenas de
nomenclatura. Seria uma ao civil pblica cuja previso se
encontra no CDC. Atente-se que, o professor e o projeto de
Lei da Ao civil pblica no fazem essa distino de
nomenclatura. Segundo o professor, Ao Coletiva gnero.
Ao popular Lei 4.717/65;
Ao de Improbidade Administrativa Lei 8.429/92. Atente-se que a
ao de improbidade administrativa no ao civil pblica,
embora haja divergncia doutrinria (o STJ faz essa referncia). Isso
porque a legitimidade, o objeto, a coisa julgada so distintos entre a
ao civil pblica e na ao de improbidade. A ao de improbidade
h possibilidade de sanes no possveis na ao civil pblica.
Mandado de Segurana Coletivo Lei 12.016/2009
Mandado de Injuno Coletivo quanto a este, ainda h divergncia
acerca de seu cabimento.
5. Princpios de processo coletivo Comum:
5.1. Princpio da Indisponibilidade mitigada da ao coletiva:
Tem previso no art. 5, 3 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 9 da Lei
de Ao Popular, seno vejamos:
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Art. 5 3, LACP: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao
legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada
pela Lei n 8.078, de 1990)

Art. 9, LAP: Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero


publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a
qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90
(noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.

No h possibilidade de desistncia da ao popular ou da ao civil


pblica, e a desistncia porventura existente no acarreta extino, mas sim
sucesso processual.
Mas atente-se que h uma exceo: se a desistncia for fundada pode
haver a extino.
5.2. Princpio da indisponibilidade da execuo coletiva:
Tem previso no art. 16 da LAP e no art. 15 da LACP.
Citem-se os dispositivos pertinentes:
Art. 16, LAP: Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de
segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante
do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 15, LACP. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria,
sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico,
facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)

Por esse princpio, decorridos 60 dias do trnsito em julgado da sentena


coletivo, qualquer legitimado poder e o MP dever executar a ao coletiva,
caso permanea inerte o autor da ao.
Atente-se que, diferentemente do primeiro princpio que possua a palavra
mitigada, aqui no h exceo.
5.3. Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito:
Esse princpio inclusive consta do projeto do NCPC para a tutela individual.
No processo coletivo deve haver uma maior flexibilizao das regras sobre a
admissibilidade da ao a bem da anlise do mrito do pedido.
No processo coletivo, especificamente na ao popular, caso haja perda da
legitimidade do sujeito ativo, j houve deciso na jurisprudncia no sentido de

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que fosse publicado edital para chamar demais legitimados e tambm o MP a fim
de se evitar a extino da ao.
Atente-se que esse princpio um princpio implcito, no havendo
dispositivo legal nesse sentido.
5.4. Princpio da Prioridade na tramitao:
Tambm se trata de princpio implcito. Quer dizer que o juiz deve dar
maior ateno ao processo coletivo considerando que esto sendo tutelados
direitos no s de uma pessoa, mas de toda uma coletividade.
Atente-se que h processos individuais cuja previso legal expressa
determina prioridade, essas previses expressas prevalecem sobre o processo
coletivo, seno vejamos: HC, MS, HD, Idoso.
5.5. Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva:
H previso no art. 103, 3 e 4 e 104 do CDC.
Art. 103.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o
pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e
execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou
ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das
aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia
nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

As sentenas proferidas em processos coletivos somente beneficiam os


indivduos, nunca os prejudicam.
A ideia, portanto, de que todos que estejam na mesma situao sejam
beneficiados, mas nunca prejudicados. chamado de Transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva, que impe que seja transportado, no que for til a tutela
coletiva.
Se a deciso da sentena coletiva for prejudicial, cada um dos legitimados
pode aviar ao autnoma buscando o seu direito, de forma especfica. Isso

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porque, cada um dos indivduos no foi parte no processo coletivo e nele no
pode exercer o contraditrio, pelo que no pode ser prejudicado.
*Exceo: h uma hiptese em que a pessoa possa ser prejudicada
na ao coletiva no caso em que decide se habilitar na ao coletiva.
Nessa hiptese, considerando que foi parte no processo, ser atingido
pela coisa julgada, sempre.
5.6. Princpio da Mxima efetividade do processo coletivo:
tambm chamado de princpio do Ativismo Judicial. Trata-se de princpio
implcito.
O processo coletivo de interesse pblico primrio, sendo esse o motivo
para a conduo e soluo do processo coletivo.
Repare que foram usadas duas locues: os poderes so ampliados na
conduo e na soluo do processo. O juiz mais ativo na conduo
considerando que, de acordo com a doutrina, pode flexibilizar as regras
processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Ex. o juiz pode dilatar
prazo para defesa, pode converter uma ao coletiva em outra.
Quanto a soluo, o ativismo judicial impe a possibilidade de controle das
polticas pblicas pelo Judicirio, ou seja, o Poder Judicirio acaba intervindo na
prpria deciso poltica do administrador. Atente-se que, o Poder Judicirio
somente pode intervir nas polticas pblicas para a implementao de direitos e
promessas fundamentais da Constituio Federal.
Observe-se que, a CF uma constituio que traz vrias promessas, como
por exemplo, a garantia de creche para crianas de at seis anos de idade. E ao
receber uma verba o administrador opta pela construo de uma praa,
inexistindo creche na cidade, o Judicirio pode intervir para determinar que a
verba seja destinada a implementao da creche que uma promessa
fundamental da Constituio.
Algumas pessoas sustentam a Reserva do Possvel, ou seja,
somente podem ser implementadas as polticas pblicas caso haja verba
para tanto. Acerca da matria entende o STF que a defesa com base na
Reserva do Possvel no vlida no caso das promessas constitucionais
Mnimo existencial (ncleo mnimo de direitos que devem ser
assegurados). Assim, dentro do mnimo, a reserva do possvel no pode
ser alegada.
5.7. Princpio da mxima amplitude ou da atipicidade das aes
coletivas:
Tal princpio tem previso no art. 83 do CDC.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis
todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

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H uma atipicidade das aes coletivas e qualquer tipo de ao pode ser
coletivizada para a defesa de direitos coletivos. Ex. invaso de rea de reserva
ambiental pode-se aviar uma reintegrao de posse para retirada das pessoas e
proteo do meio ambiente (possessria para tutela de direitos coletivos); ao
de repetio do indbito de valores indevidamente cobrados;
5.8. Princpio da Ampla divulgao da demanda:
Tem previso no art. 94 do CDC.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios
de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

Tal princpio foi copiado do sistema norte-americano. E segundo tal


princpio, deve ser dada cincia a coletividade a fim de que os interessados, caso
queiram, intervenham no processo coletivo.
Deve, pois, ser dada publicidade ao coletiva.
5.9. Princpio
coletivo:

da

integratividade

do

microssistema

processual

Para o estudo do processo coletivo necessrio que sejam analisadas


vrias leis que so consideradas um microssistema.
Enquanto no for aprovado o projeto de lei da Ao Civil pblica que busca
integrar todas as ideias devem ser observadas vrias leis.
H duas leis que so vetores esse microssistema:
Lei da Ao Civil Pblica: o art. 21 dessa lei afirma que tudo que est
previsto no CDC aplica-se para a ao civil pblica
CDC: o art. 90 do CDC faz remisso no sentido de que os dispositivos da
LACP so aplicveis ao CDC
Na teoria geral do direito usada a expresso Teoria do Dilogo das Fontes
normativas.
Ex. possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6, VIII do CDC) em
qualquer ao coletiva; aplicao das regras de reexame necessrio da Lei de
ao Popular s demais aes coletivas, salvo MS coletivo (que tem disciplina
prpria).
Para analisar todo esse microssistema, melhor observar o esquema a
serguir:

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o
tu o
a

Interpenetra
o recproca
de todas as
leis
CDC:
art. 90

Norma
de
reenvio

LACP:
art. 21

CPC
*

*CPC: J quanto ao CPC, a aplicao subsidiria, e somente se no for


encontrada em nenhuma das disposies-regra, norma aplicvel, que se buscar
o CPC. Ex. prazo para apelao.
5.10. Princpio da adequada representao ou do controle judicial da
legitimao coletiva:
Diferentemente do Sistema norte-americano, no Brasil, no qualquer
indivduo que pode ajuizar ao coletiva, vez que, por aqui, o legislador j
presumiu quem so os representantes adequados da coletividade, ao elencar no
art. 5 da LACP quem so os legitimados para a propositura.
A grande dvida que h no Brasil se, sem prejuzo do controle legislativo
da representao, poderia tambm o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle
judicial, reconhecendo no caso concreto, a falta de representao e legitimidade
do autor coletivo.
A partir dessa proposta, existem duas posies doutrinrias:
1 Corrente: encampada por Nelson Nery, entre outros. Afirma que, exceo
das associaes, no h controle judicial da representao adequada, uma vez
que, no caso, h uma presuno legal ( ope legis).
A exceo quanto s associaes se d considerando os requisitos da
constituio nua e da pertinncia temtica.

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2 Corrente: adotada por Ada Pelegrini. Para os adeptos dessa segunda
posio (inclusive o professor), sem prejuzo do controle legislativo, tambm h
possibilidade de controle judicial da adequada representao.
Segundo tal corrente, o juiz pode afastar a presuno legal no caso
concreto.
Adotando essa ideia, e admitindo-se a possibilidade do controle, indaga-se
qual o critrio utilizado para tanto. Nessa hiptese, utiliza-se a finalidade
institucional do rgo, ou seja, a pertinncia temtica.
Ex. MP o art. 127 da CF traz as finalidades do MP. E adotada primeira
corrente, no importa a anlise da legitimidade. J se adotada a segunda posio,
necessrio que o juiz, ao receber a ao civil pblica proposta pelo MP analise
se h pertinncia com suas funes institucionais. Caso no haja pertinncia,
deve ser chamado outro legitimado e no, extinguir o processo.
O mesmo ocorre com a Defensoria Pblica a finalidade institucional a
defesa do hipossuficiente. Da que, no caso concreto, caso fosse ajuizada ao
pela Defensoria para anlise de problema em um Carro Mercedes adotando a
primeira corrente, h presuno ope legis da legitimidade. J se adotada a
segunda corrente seria declarada a ilegitimidade considerando que, ao
completamente desvirtuada da sua funo institucional.
Atente-se que, no h posio majoritria! Dos livros indicados, Cssio e
Fredie adotam a segunda posio. E Hugo se aproxima da primeira.
06/09/10
6. Objeto do Processo Coletivo:
Tem previso no art. 81 do CDC.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser
exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base;III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

Aqui se adota a lio do prof. Barbosa Moreira. O objeto do


processo coletivo a anlise dos interesses ou direitos trans ou
metaindividuais. Esses direitos so divididos em dois grandes grupos:
a) Direitos naturalmente coletivos: so caracterizados pela
indivisibilidade do objeto. Estes se subdividem em:
a.1) Difusos
a.2) Coletivos: Coletivos stritu sensu
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b) Direitos acidentalmente coletivos: so caracterizados pela
divisibilidade do objeto. Os interesses acidentalmente coletivos
so conhecidos como direitos Individuais homogneos.
*Direitos ou interesses: existe diferena em se falar direitos ou interesses? Na
Teoria Geral do Direito, direito um interesse tutelado pela norma, ou seja, que
tem previso legal. Ex. meia entrada para estudante. J o interesse uma
pretenso no tutelada pela norma. Pode ser que o agente a possua mas no h
norma explcita nesse sentido.
A ideia de diferenciar tais nomenclaturas d-se uma vez que h alguns
direitos coletivos previstos em norma e outras no. Mas atente-se que, na seara
dos Direitos Difusos e Coletivos h defesa de ambos institutos, inclusive com
previso do caput do art. 81 do CDC:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.

*Transindividuais ou Metaindividuais: supraindividuais essas expresses so


sinnimas. Tais expresses demonstram que os interesses ou direitos em questo
transcendem os limites de uma pessoa (excedem), passando a ser interesses de
um grupo.
Assim, o objeto do processo coletivo nada mais que o interesse de grupos.
Naturalmente coletivos: tais direitos prezam pela indivisibilidade do objeto,
o que merece ser destacado. Quer dizer que, toda vez que se tiver interesse
ou direito naturalmente coletivo, temos que, ou toda categoria ganha, ou
perde. No h possibilidade de cindir o objeto da ao. O todos titulares
tm o direito coletivo ou no o tm.
Ex. meio ambiente no h como despoluir um rio para um e no faz-lo
para outrem, patrimnio pblico.
Tais direitos, por si s so coletivos na medida em que so indivisveis.
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Acidentalmente coletivos: so direitos ou interesses que, diferentemente
dos naturalmente coletivos, permitem haver ciso do objeto, ou seja, o
objeto tutelado pelos interesses acidentalmente coletivos divisvel, o que
quer dizer que pode ter parte da categoria que possui o direito e outra
parte que no o possui.
como se fosse um coletivo atpico.
*Difusos: so direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que, o objeto deles
indivisvel. O que interessa anotar que, para saber se so direitos ou
interesses difusos devem ser observadas quatro caractersticas:
Os titulares so indeterminados e indeterminveis.
Estes sujeitos so ligados entre si por circunstncias de fato extremamente
mutveis (no h relao jurdica base entre os titulares).
Alta conflituosidade interna: dentro dos titulares dos interesses difusos h
grande conflito.
Alta abstrao: costumam ser bastante abstratos.
Exemplos: Meio ambiente; patrimnio pblico; propaganda enganosa.
*Coletivos stritu sensu: so direitos naturalmente coletivos, o que quer dizer que
o objeto deles indivisvel. Aqui tambm devem ser observadas quatro
caractersticas:
Os titulares so indeterminados. Todavia, apesar de indeterminados, so
determinveis. E so determinveis por grupo, por categoria.
So ligados por circunstncias jurdicas (h relao jurdica-base entre os
titulares ou com a parte contrria). H uma ligao jurdica que une os
titulares. Ex. mesmo sindicato, associao, etc.
Baixa conflituosidade interna: nos coletivos stritu sensu, normalmente
todos buscam a mesma coisa.
Menor abstrao: os interesses coletivos stritu sensu so muito mais
concretos que os difusos.
Obs.: Geralmente as aes por entidades de classes so aquelas que
tutelam os direitos coletivos stritu sensu.
Exemplos: benefcios previdencirios de determinada categoria; Smula 643,
STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares os
titulares so indeterminados, mas so determinveis. A relao jurdica aqui no
entre eles, mas com a parte contrria, trata-se de direito abstrato e h baixa
conflituosidade.
*Individuais Homogneos: so direitos acidentalmente coletivos diante da
possibilidade de diviso do objeto. Atente-se que a nomenclatura ajuda muito:
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existem certos interesses da sociedade que so individuais cada um poderia
demandar de forma individual, mas existem vrios titulares que tais direitos
restam consolidados, homogeneizados na sociedade. igual na sociedade. O
interesse individual homogneo o interesse individual que vrios titulares
possuem.
Nada mais so que as chamadas aes repetitivas. Da que sua principal
caracterstica a indivisibilidade j que cada um tem seu interesse, sua
pretenso.
Nesse ponto, necessrio destacar quais so as razes para a tutela
coletiva de uma pretenso que individual. Apontam-se na doutrina cinco razes:
1. Molecularizao dos Conflitos;
2. Economia processual: uma economia processual menos preocupada com
as partes e mais preocupada com o sistema.
3. Reduo de custos
4. Evita decises contraditrias
5. Aumento do acesso justia. Ex. Leite longa-vida.

Merece destaque ainda citar as caractersticas de tais direitos ou interesses:


Os sujeitos so indeterminados, mas determinveis. Aqui os sujeitos so
determinveis na fase de liquidao / execuo. Ex. expurgos inflacionrios.
Pretenso de origem comum: a pretenso tem uma origem comum. Ex. fato
de serem poupadores no caso dos expurgos.
H uma tese jurdica comum e geral a todos
Tem-se uma natureza individual da pretenso: houve aqui uma opo
poltica do legislador em que se decidiu a reunio das diversas tutelas
individuais. Permitiu-se que se tratem coletivamente pretenses que, na
verdade, so individuais. (No Brasil, alguns autores entendem que os
interesses individuais homogneos so direitos coletivos, mas essa uma
minoria).

Exemplos: expurgos inflacionrios: todos so poupadores, mas alguns podem


ganhar o ndice e outros no. A sentena dada de forma genrica para todos e a
discusso efetiva do direito deve ser feita em sede de liquidao. Outro exemplo
o caso do Microvilar (plula de farinha no lugar de anticoncepcional).
Outra situao o caso de defeito ou vcio do produto. Ex. automvel
(Lembrar do caso do Fox e gancho no porta-malas).
7. Observaes Finais:
Na prtica, o mesmo fato pode ensejar aes coletivas para a tutela de
todos estes interesses, de modo que o que define se se trata de difuso,
coletivo ou individual homogneo o direito afirmado na inicial, o caso
concreto.

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Nelson Nery d exemplo no caso do barco Baton Mouche que afundou em
Angra dos Reis. As vrias vtimas queriam indenizao (individuais
homogneos); a associao de Turismo de Angra avia ao para que todas
as embarcaes tivessem coletes salva-vidas na cidade (coletivo); MPF
ajuza ao para que todas as embarcaes do pas tivessem coletes para
todos os tripulantes (difusos).
Alguns autores no conseguem vislumbrar diferena entre os direitos
difusos e coletivos (Dinamarco). Para tal autor so totalmente artificiais tais
diferenas. Outros autores so incapazes de diferenciar os interesses
coletivos dos individuais homogneos (Jos Marcelo Menezes Vigliar).
Diante disso, podemos observar que h zonas cinzentas
Dos trs direitos ou interesses, indaga-se qual deles que teve tratamento
especial pelo sistema. Foram os Direitos coletivos foram percebidos
primeiro por causa dos sindicatos. Posteriormente, busca-se tutelar os
direitos difusos e somente aps muitos anos opta-se por tutelar os direitos
individuais homogneos.
8. Coisa Julgada no processo coletivo:
8.1. Introduo:
No processo coletivo, a previso legal para a coisa julgada est nos artigos
103 e 104 do CDC, art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica e no art. 18 da Lei de Ao
Popular.
Atente-se que as regras aqui estudadas no se aplicam ao mandado de
segurana coletivo e improbidade administrativa que so aes que possuem
regime de coisa julgada especfico, particular.
Ao se falar em coisa julgada no processo coletivo, necessrio lembrar que,
no processo individual, temos que a coisa julgada inter partes e pro et contra
(art. 468 + 472, CPC). Essa a regra do processo individual. A coisa julgada
funciona para as partes e se d independente se ocorreu em razo da falta de
provas ou no. A coisa julgada ocorre se h procedncia ou improcedncia da
demanda.
J a coisa julgada no processo coletivo :
a) Erga omnes ou ultra partes: atinge terceiros.
b) Secundum eventum probationes (ou secundum eventum litis): nem
sempre haver coisa julgada. Isso porque no pode o agente que no
participou do processo ser prejudicado.
8.2. Grfico:
Regime
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Erga omnes:
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Efeito Ultra

No impede

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jurdico da
Coisa Julgada

haver
impedimento de
outra ao
coletiva.

Difusos

Procedente ou
improcedente
Procedente ou
improcedente por
qualquer outro
fundamento que no
seja a falta de provas

Coletivos
stritu sensu
Individuais
homogneos

partes:apenas
para o grupo.
H impedimento
de outra ao
coletiva, mas no
ao individual

outra ao
coletiva (no h
coisa julgada
material)

Improcedncia por
falta de provas
Improcedncia por
falta de provas

Procedente ou
improcedente.
No Brasil, os
individuais
homogneos a
coisa julgada
existe, qualquer
que seja o
fundamento. (ao
coletiva)
Coisa Julgada Secundum
eventum probationes

Observaes pertinentes:
1. Expresso Ultra partes: h autores que no distinguem esse fenmeno dos
efeitos erga omnes. H quem afirme que so expresses equivalentes
(Antonio Gidi). Gidi sustenta que no deveria haver distino entre as
expresses, devendo ser encontrada uma expresso que afirmasse ser
vlida a discusso para todos os interessados.
2. A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca
prejudica as pretenses individuais. S beneficia. a aplicao do princpio
da Mxima efetividade da tutela jurisdicional do processo coletivo. A coisa
julgada ser transportada in utilibus somente se beneficiar.
Assim, mesmo se improcedente a ao coletiva, nada impede o
ajuizamento da ao individual. Mas essa regra tem uma exceo prevista
no art. 94 do CDC se o eventual beneficirio ingressa como litisconsorte
na ao coletiva ser atingido pela coisa julgada, considerando que foi
parte no processo. Esse dispositivo se aplica em relao aos direitos
individuais homogneos, mas existem alguns autores que esse dispositivo
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pode ser usado tambm nos direitos coletivos (Hugo Nigro Mazzili). Ex.
reduo de mensalidades escolares.
Atente-se que nunca poder ingressar o particular no caso de defesa
de interesses difusos.
3. Existncia de ao coletiva em curso: Entretanto, para o autor da ao
individual j proposta se beneficiar da procedncia da ao coletiva para a
tutela dos individuais homogneos (para alguns, coletivos tambm) dever
requerer a suspenso da ao individual de objeto correspondente
coletiva. o que dispe o art. 104 do CDC:
As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga
omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os
autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias,
a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

Caso no o faa (pedir a suspenso), a sentena coletiva no lhe


beneficiar e a ao individual prosseguir.
Atente-se que o prazo para requerer a suspenso de 30 dias,
contados da cincia nos autos da ao individual, do ajuizamento da ao
coletiva. Esse dever de informar deve ser feito pelo ru que tem interesse
nesse aviso, j que para ele melhor defender-se, inicialmente, em apenas
um processo.
Caso no seja avisada pelo ru, a existncia da ao coletiva, ainda
que o autor da ao individual perca, ele poder se beneficiar da
procedncia da ao coletiva.
necessrio observar ainda que, uma vez requerida a suspenso, o
processo individual fica parado por prazo indeterminado (at o julgamento
da ao coletiva).
4. O STJ, ao julgar o Resp. 1.110.549/RS, rompendo a facultatividade da
suspenso da ao individual, entendeu que, ajuizada a ao coletiva
atinente a macrolide geradora dos processos multitudinrios (aes
repetitivas), suspendem-se obrigatoriamente as aes individuais j
ajuizadas no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que no impede o
ajuizamento de outras aes individuais.
O fundamento utilizado pelo STJ foi o art. 543-C do CPC que cuida do
julgamento dos recursos especiais repetitivos.
Diante disso, graas ao STJ existem dois modelos de suspenso das
aes coletivas para aguardar o julgamento das aes coletivas:
a) Modelo da suspenso voluntria: cabe ao interessado (art. 104,
CDC) efetivar a suspenso da ao individual.
b) Modelo da suspenso judicial: a aplicao do art. 543-C feita pelo
STJ. No caso dos expurgos, foi efetivada a essa suspenso, quanto
aos processos que tramitavam nos Tribunais.

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5. Improcedente a ao coletiva para a tutela dos direitos individuais
homogneos (e para alguns, em relao s Coletivas), a ao individual
suspensa retoma seu curso. Entretanto, se a ao coletiva for procedente,
extingue-se a ao individual (falta de interesse de agir) ou converte-se a
ao individual em liquidao.
6. Se a ao individual j foi julgada improcedente com trnsito em julgado, e,
posteriormente, sobrevm ao coletiva julgada procedente (Difusos,
coletivos ou individuais homogneos), pode o indivduo se beneficiar dela?
Para ser respondida essa pergunta surgem duas posies:
1 Corrente: Ada Pelegrini Grinover afirma o no cabimento desse
benefcio, considerando que a coisa julgada individual prevalece sobre a
coletiva, j que nessa oportunidade o juiz analisou todas as peculiaridades
do caso concreto.
2 Corrente: Hugo Nigro Mazzili afirma o cabimento com base em dois
fundamentos. Aduz a necessidade de aplicao do princpio da Igualdade,
bem como que o autor da individual desacolhida no teve a oportunidade
de suspender a ao individual de acordo com o art. 104 do CDC, vez que
no havia a ao coletiva quele tempo.
No h posio majoritria, atentando-se que a segunda mais
favorvel ao jurisdicionado o que seria interessante afirmar em
concursos do MP, Defensoria. J em concurso da advocacia pblica,
melhor adotar a primeira corrente.
7. Nos direitos difusos e nos direitos coletivos a improcedncia por falta de
provas no faz coisa julgada material (coisa julgada secundum eventum
probationes) e permite a propositura de uma nova ao coletiva de mesmo
objeto.
Sobre esse fenmeno da coisa julgada secundum eventum
probationes devem ser feitas trs observaes:
Ajuizada uma nova ao coletiva, ela deve ter uma preliminar
indicando qual a nova prova. No havendo a preliminar, deve ser
determinada a emenda da inicial, sob pena de indeferimento.
A nova ao pode ser proposta, inclusive, por quem foi vencido na
primeira.
A possibilidade da nova propositura decorre da lei, de modo que no
precisa ser declarada na sentena, a improcedncia por ausncia de
provas.
8. J nas aes coletivas para a defesa dos direitos individuais homogneos, a
improcedncia por qualquer fundamento (Inclusive falta de provas) faz
coisa julgada material, de modo que no ser possvel nova ao coletiva,
preservando-se, apenas, a pretenso individual.

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9. Na Justia do Trabalho h precedentes indicando que nas aes coletivas
ajuizadas por sindicatos para a tutela dos direitos individuais homogneos
(e coletivas para alguns), a improcedncia da ao coletiva obsta, inclusive,
as pretenses individuais. O fundamento para isso de que no se pode ser
obrigado a ser sindicalizado e se faz parte, porque quer, pelo que, a partir
do momento que o empregado se sindicaliza est correndo esse risco.
10.
Transporte in utilibus da sentena penal condenatria: art. 103, 4 do
CDC. A sentena criminal pode ser utilizada na seara cvel diante da
existncia de crimes que ser referem a direitos coletivos, como por
exemplo, crimes contra o meio ambiente ou contra o sistema financeiro
nacional. A sentena penal condenatria pode ser transportada para
beneficiar o indivduo.
A condenao somente vale contra o condenado, ou seja, no se pode
querer atingir terceiros pelo transporte in utilibus. Ex. no pode o scio da
empresa ser executado de forma isolada, se no foi objeto da ao penal.
11.
Anlise dos artigos 16 da Lei de Ao Civil Pblica e 2-A da Lei
9.494/97:
Art. 16, LACP: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos
limites da competncia territorial do rgo prolator [...] significa
dizer que a deciso proferida somente vale no territrio de
competncia do juiz prolator da deciso. Mas essa disposio, atentese prejudica e muito o processo coletivo.
Atente-se que esse dispositivo sofre trs ordens de crticas pela
doutrina, apontando sua inconstitucionalidade e sua ineficcia:
a) A doutrina diz que esses dois dispositivos foram inseridos no
ordenamento jurdico por meio de medida provisria (que virou lei
posteriormente) e essa medida provisria criada no atendia os
requisitos da relevncia e da urgncia. Essa crtica feita de forma
intensa por Cssio Scarpinella.
b) Ada Pelegrini afirma que o dispositivo ineficaz considerando que
no houve alterao concomitante do art. 103 do CDC, que no
contm tal restrio. Para tal autora o art. 103 do CDC sobrepe-se
a disposio do art. 16 da LACP.
c) Nelson Nery Jr. diz que o legislador confundiu dois institutos de
direito processual civil que no se misturam: coisa julgada e
competncia. Afirma a inconstitucionalidade do dispositivo pela
falta de razoabilidade uma vez que se uma ao individual tem a
coisa julgada estendida para fora dos limites territoriais da
competncia, no h razo para que isso no ocorra nas aes
coletivas.
Art. 2-A da Lei 9.494/97: aplicam-se as mesmas crticas j que o
dispositivo bastante semelhante.
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No STJ, h julgados afirmando a inconstitucionalidade dos


dispositivos (Min. Nancy Andrighi). No entanto, no julgamento
do EResp. 293.407/SP (Corte) e do Resp. 399.357/SP, o STJ
entendeu que, pelo menos para os direitos individuais
homogneos as duas regras (art. 16 da LACP e art. 2-A da Lei
9.494/97) so vlidas, exigindo-se uma ao para cada limite
territorial.
Entretanto, neste julgamento, restou em aberta a possibilidade
de se sustentar que se o rgo jurisdicional superior apreciar a
questo (TJ, TRF, STJ e STF), haveria expanso dos efeitos da
deciso para o Estado, para a regio e para o Brasil, o que
poderia levar a parte vencida a no recorrer para, evitando este
fenmeno, manter os efeitos da deciso nos estritos limites do
rgo jurisdicional de primeiro grau.
29.09.2010
9. Relao entre demandas:
No sistema brasileiro o que define a relao entre demandas a Teoria de
Trplice Identidade que tem previso no art. 301 e do CPC. A ideia dessa
Teoria o fato de que existiro aes idnticas se idnticos os elementos da
ao, ou seja, se forem iguais as partes, pedido e causa de pedir.
Mas a melhor doutrina afirma que essa Teoria falha, existindo uma outra
Teoria muito utilizada no Direito Italiano algumas vezes aplicada pelos Tribunais
ptrios. Tal teoria denominada Teoria da Identidade da Relao Jurdica
Material. Para essa teoria, o que vale para identificar se uma ao idntica a
outra a verificao do Direito Material Discutido.
Se a relao jurdica ali discutida tambm estiver sendo discutida nos
mesmos moldes em outra demanda, haver identidade de aes.
Atente-se que quem define as consequncias da identidade total ou parcial
da demanda o sistema, de modo que ele pode dar solues distintas caso a
caso. O legislador aqui fez opes dentro das espcies de demandas existentes,
acerca dos efeitos entre duas demandas.
9.1. Relao entre duas demandas individuais:
O nosso sistema pode identificar que duas aes so iguais e aqui haver o
fenmeno da identidade total entre as aes, tanto pela Teoria da Trplice
Identidade tanto da Teoria da Identidade da relao Jurdica Material.
Dois fenmenos so identificados na identidade total no ordenamento
jurdico Brasileiro:
Coisa julgada: repetio de ao idntica j julgada.
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Litispendncia: repetio de ao idntica ainda em curso.


Ocorrendo coisa julgada ou litispendncia o ordenamento jurdico determina
a extino sem resoluo do mrito de uma dessas demandas, nos termos do art.
267, V do CPC.
Tratando-se de identidade parcial dos elementos da ao, haver
possibilidade da ocorrncia de dois fenmenos:
Conexo: art. 103, CPC pedido ou causa de pedir idnticos.
Continncia: art. 104 do CPC a continncia ocorre quando h identidade
de partes, causa de pedir e o pedido de uma demanda mais amplo que a
outra.
Atente-se que o nosso sistema optou, quando houver identidade
parcial para a consequncia de ser determinada a reunio das aes
para julgamento conjunto se isso for possvel, nos termos do art. 105 do
CPC.
9.2. Relao entre ao individual e ao coletiva:
Indaga-se a possibilidade de ocorrncia de ao individual e ao coletiva
iguais. E a resposta no sentido de que jamais ocorrer identidade total entre
ao individual e ao coletiva, sendo inaplicveis os fenmenos da
litispendncia e da coisa julgada.
Nessa hiptese o nico elemento que pode ser igual a causa de pedir.
Quanto s partes e o pedido no h como haver identidade. As partes so os
legitimados coletivos na ao coletiva. J na ao individual, o indivduo
prejudicado. O pedido tambm no idntico considerando que na ao coletiva,
o pedido ou para tutela de um interesse difuso ou coletivo; ou nos individuais
homogneos o pedido genrico, nos termos do art. 95 do CPC.
Nesse ponto, merece destaque o art. 104 do CDC:
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou
ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das
aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia
nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

No que tange identidade parcial que determina os fenmenos da


continncia e da conexo temos que a continncia no ir ocorrer j que no
nunca haver identidade de partes. Em uma ao o ente coletivo e em outra
o indivduo. Ademais, no haver continncia uma vez que o pedido de uma ao
coletiva no tecnicamente maior que o de uma ao individual, mas sim,
diferente de uma ao individual.
Por outro lado h possibilidade de ocorrncia de conexo j que pode existir
identidade da causa de pedir. O efeito da conexo quando se tem a identidade
parcial dos elementos entre ao individual e ao coletiva o fato de haver a
suspenso da ao individual, suspenso essa que pode ser requerida pela
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prpria parte (facultativa art. 104 do CDC) ou judicial (lembrar a posio do STJ
Resp. 1.110.549/RS).
necessrio observar ainda que, art. 104 do CDC faz referncia errada aos
incisos I e II do art. 81, e o correto seria a referncia aos incisos II e III do mesmo
art. 81. A suspenso da ao individual pode se dar no caso de ao para tutela
de direitos coletivos e individuais homogneos.
9.3. Relao entre aes coletivas e coletivas (no necessariamente
da mesma espcie)
Ao analisar a relao entre aes coletivas necessrio perceber que no
se faz necessrio que sejam da mesma espcie. Pode haver relao entre ao
popular e ao civil pblica, por exemplo.
No que tange identidade total, indaga-se a possibilidade de haver na
relao entre aes coletivas coisa julgada de uma influenciando outra. Havendo
coisa julgada de uma das aes coletivas o efeito somente pode ser um que o
impedimento do ajuizamento de outra ao coletiva, importando na extino da
segunda ao.
Um alerta merece ser feito nesse ponto: cuidado com a coisa julgada
secundum eventum probationes do art. 16 da LACP e do art. 103 do CDC
uma vez que, sendo julgada a primeira ao por falta de provas inexiste
a coisa julgada podendo outra ao ser ajuizada.
Em relao litispendncia temos que h sim a possibilidade de sua
ocorrncia. Ex. duas aes coletivas aviadas por associaes distintas em face da
OMO por prejuzo causado a vrios consumidores. Havendo aes coletivas em
litispendncia, existem duas posies a respeito das consequncias por ela
trazidas:
1 Corrente: uma posio adotada entre outros por Giddi e por Tereza Arruda
Alvim Wambier. Afirma tal corrente que a soluo para esse fenmeno a
extino de uma das aes, fazendo entretanto um alerta: aquele que teve o
processo extinto pode se habilitar como litisconsorte na ao que teve seu curso
continuado.
O grande problema dessa corrente no sentido de que uma das aes pode
ser mal instruda e outra muito bem instruda e esta pode vir a ser extinta.
Atente-se que essa posio a minoritria.
2 Corrente: a posio de Ada Pelegrini, afirmando que o efeito da
litispendncia quando houver aes idnticas coletivas no a extino, mas sim
a reunio para julgamento conjunto ou, no sendo isto possvel, a suspenso de
uma delas.
A juno das aes faz com que o juiz busque em cada uma delas o que h
de melhor, o que traz vrios benefcios. Havendo o fenmeno da juno, h
possibilidade de cada uma das aes estar em determinada fase, por exemplo:
uma no tribunal e a outra em primeira instncia. Havendo essa hiptese,
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entende-se que a ao que tramita em primeira instncia deve ser suspensa
aguardando a deciso da outra.
No que tange a identidade parcial, temos que, h possibilidade de
conexo e continncia em aes coletivas. E observe-se que isso ocorre com
bastante frequncia. Ex. privatizaes: quando existiram privatizaes, vrios
sindicatos e pessoas buscavam em aes coletivas a suspenso de leiles
havia conexo entre as diversas aes.
A consequncia da identidade parcial a reunio para julgamento conjunto
ou a suspenso.
Obs.: no exemplo da ao civil pblica para despoluir o rio e tambm
havendo ao civil pblica para a tutela dos direitos individuais
homogneos em tutela dos pescadores temos que a causa de pedir de
ambas a mesma, ou seja, a despoluio do rio. Tais aes so conexas,
devendo haver a juno de ambas para julgamento conjunto, e, no
sendo este possvel, que haja a suspenso.
9.4. Critrio para unificao de demandas coletivas relacionadas:
Inicialmente necessrio observar que, somente interessa a relao entre
aes coletivas j que, havendo relao entre demandas individuais e coletivas as
individuais sero suspensas.
E o que define a unificao de demandas o critrio denominado Preveno,
atentando-se pela existncia de trs diferentes critrios para a ocorrncia da
preveno:
Art. 106, CPC: considera-se prevento o Juiz que proferiu despacho de citese.
Art. 219, CPC: afirma que o que torna prevento o Juzo a citao.
Art. 2 da LACP e 5 da LAP: afirmam que o fenmeno que determina a
preveno a propositura da demanda. E o art. 263 do CPC diz que a
propositura se d com a distribuio ou despacho do juiz.
Assim, prevalece esse terceiro critrio quanto s demandas coletivas, tendo
como prevento o juzo que teve inicialmente proposta a demanda.
Obs. (Ressalvas):
1. Graas a essa interpretao, existem alguns autores que afirmam
que luz do art. 5, 3 da Lei de Ao Popular, h o chamado Juzo
Universal das Aes Coletivas. E uma vez escolhido um juzo, todas
as demais aes devem ser encaminhadas a tal juzo.
2. Apesar da clareza do que foi afirmado no sentido de que devem ser
aplicados os artigos 2 da LACP e 5 da LAP h julgados do STJ
ignorando tais regras e aplicando os artigos 106 e 219 do CPC.
10.
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Liquidao e execuo da Sentena Coletiva:


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10.1. Execuo e liquidao dos direitos Difusos e Coletivos:
Aqui os interesses so naturalmente coletivos.
Nesse ponto, necessrio observar que existem dois modelos de liquidao
e execuo da sentena coletiva:

Execuo/liquidao da pretenso coletiva: tem previso no art. 15 da


Lei de Ao Civil Pblica. Esse modelo o usado para efetivar a
execuo/liquidao dos direitos difusos e coletivos.
*Legitimidade: o legitimado principal, sempre o autor da ao coletiva.
Significa dizer que, se quem entrou com a ao foi uma associao essa
ser a principal legitimidade. Por outro lado se o autor no executa a ao,
essa pode ser efetivada pelos demais legitimados ou pelo MP.

*Destinatrio dos valores: havendo valores a serem recebidos, o


destinatrio de tais valores ser o Fundo de Reparao de Bens Lesados
que tem previso no art. 13 da LACP e na Lei 9.008/95, ou quando se tratar
de dano ao patrimnio pblico, os recursos sero destinados Pessoa
Jurdica lesada.
Atente-se que esse Fundo um problema existente no sistema.
Havendo condenao para reparao do Meio ambiente o correto seria a
destinao para o meio ambiente efetivamente prejudicado. Destinados os
recursos para tais Fundos estes sero utilizados para reparao dos bens
lesados e para a elaborao de campanhas educativas, atentando-se, no
entanto, que o ingresso desse dinheiro o transforma em verba pblica
sendo necessrio atendimento lei oramentria. Da que, normalmente o
dinheiro obtido permanece parado.
necessrio observar que cada estado membro da federao possui
lei especial para regulamentao desse fundo, e h lei federal geral que
regulamenta o fundo federal.
*Competncia: competente para execuo o juiz que julgou a demanda
coletiva.

Execuo/liquidao da pretenso individual decorrente: essa


execuo decorre da sentena coletiva, mas feita de forma individual.
Tem-se o Transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o processo
individual.
*Legitimidade: os legitimados so as vtimas e sucessores (a vtima pode
ter falecido em razo do evento).
*Destinatrios: Para que as vtimas e sucessores recebam os valores
necessria uma prvia liquidao da sentena, que, no caso, envolver
tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque,

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de acordo com Dinamarco, no se trata propriamente de liquidao, mas
sim de habilitao.
A lei chama essa liquidao de liquidao imprpria.
*Competncia: a competncia concorrente, ou seja, h mais de um juiz
que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser
o domiclio da vtima ou dos sucessores. J de acordo com o art. 98, 2, I
do CDC, o juzo da condenao (prprio lugar em que foi proferida a
sentena).
10.2. Execuo e liquidao de Direitos Individuais Homogneos:
Aqui merecem destaque trs modelos:

Execuo da pretenso individual: tem previso no art. 97 do CDC. E


o normal a ocorrncia da execuo de cada um dos prejudicados. Observese, que tudo que foi falado na execuo da pretenso individual decorrente
vlido aqui:
*Legitimidade: os legitimados so as vtimas e sucessores (a vtima pode
ter falecido em razo do evento).
*Destinatrios: Para que as vtimas e sucessores recebam os valores
necessria uma prvia liquidao da sentena, que, no caso, envolver
tanto o quantum debeatur quanto a prova do dano e do nexo. Eis porque,
de acordo com Dinamarco, no se trata propriamente de liquidao, mas
sim de habilitao.
A lei chama essa liquidao de liquidao imprpria.
*Competncia: a competncia concorrente, ou seja, h mais de um juiz
que possa julgar o processo. De acordo com o art. 101, III do CDC pode ser
o domiclio da vtima ou dos sucessores. J de acordo com o art. 98, 2, I
do CDC, o juzo da condenao (prprio lugar em que foi proferida a
sentena).
Obs.: o STJ editou recentemente uma Smula que merece
destaque: Smula 345, STJ: So devidos honorrios advocatcios
pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena
proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas.
Existe um dispositivo de lei (art. 1-D da Lei 9.494/97) que
afirma que, nas execues contra a Fazenda, no embargadas, no
h o pagamento de honorrios advocatcios.
Assim, tratando-se de pretenso de executria contra a
Fazenda Pblica relativo a processo coletivo, ainda que no haja
embargos, h pagamento de honorrios. Nessa hiptese restou
afastado o art. 1-D da lei retro citada.

Execuo da pretenso individual coletiva: havendo condenao


beneficiando vrias pessoas, pode a execuo se dar de forma coletiva.

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*Legitimado: nos termos do art. 98 do CDC: so legitimados os legitimados
coletivos. A execuo d-se atravs daqueles que podem propor aes
coletivas. Tem-se aqui a representao processual age-se em nome alheio
pleiteando direito alheio.
*Destinatrios: os destinatrios sero as vtimas e seus sucessores, desde
que j tenham liquidado a sentena coletiva. Marcelo Abelha Rodrigues fala
que essa ao uma ao pseudocoletiva.
*Competncia: essa execuo da pretenso individual coletiva ser feita no
juzo da condenao j que se trata de demanda coletiva.

Execuo da pretenso coletiva individual: tem previso no art. 100


do CDC e pode ser embasada no fenmeno denominado de Fluid recovery,
do direito norte-americano. Essa forma de execuo busca a criao de um
fundo para depsito de valores para indenizao diante da inrcia das
vtimas em buscar a indenizao. uma ltima opo.
*Legitimidade: a legitimidade tem previso no art. 82 do CDC e no art. 5
da LACP, sendo uma forma de legitimidade condicionada ao decurso do
prazo de um ano.
*Competncia: do juzo da condenao (art. 98, 2, II do CDC).
*Destinatrios: Fundo de Reparao dos Bens Lesados.
*Critrio para estimativa do valor devido: h dois critrios a serem levados
em conta para fixao do valor devido:
1. Gravidade do dano;
2. Nmero de vtimas habilitadas / indenizadas.
Obs.: uma vez encaminhado o Dinheiro para o Fundo, pergunta-se
o que seria feito se as vtimas aparecessem e, aps liquidao,
efetuassem a execuo. O dinheiro no sairia do Fundo porque se
trata de verba pblica contingenciada. Tampouco seria razovel
exigir-se do devedor, novo pagamento. No h soluo para esse
problema. Alguns autores sustentam que uma vez indenizado o
Fundo, prescreveriam as pretenses das vtimas, de modo que
aps isso no poderia haver novas execues.
*Preferncia de pagamento: obvio que a legislao tem que estabelecer o
que ela pretende que seja pago primeiro. Inicialmente, busca-se a proteo
da vtima, nos termos do art. 99 do CDC.
Aps, apesar da omisso legislativa, so pagas indenizaes relativas
a direitos coletivos. E por ltimo, sobrando valores, so pagas as
pretenses difusas.
Pode ocorrer que, a sentena da ao dos direitos difusos estar
prestes a ser executada e ter uma srie de aes individuais em fase de
conhecimento. O pargrafo nico do art. 99 do CDC cria um compasso de
espera da execuo em favor do Fundo para aguardar a execuo das
pretenses individuais.

11.
Intensivo II

Prescrio e Decadncia nas aes coletivas:


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A prescrio a perda da pretenso e ocorre nas aes relativas a
prestao (pretenso condenatria). Quanto a decadncia temos que se trata da
perda do direito: perde-se no apenas a exigibilidade, como tambm o direito e a
decadncia utilizada para as pretenses constitutivas ou potestativas (crises de
situaes jurdicas).
Prescrevem as pretenses coletivas da seguinte forma:
Ao popular: art. 21 da LAP ocorre em 05 anos a partir do
conhecimento (publicidade) do fato. No caber ao popular, mas
atente-se que, a pessoa jurdica pode entrar com a ao devida, no caso
de dano ao patrimnio pblico, por exemplo.
Ao de Improbidade administrativa: art. 23, LIA ocorre a prescrio
em 05 anos. Mas observe-se que, o prazo de cinco anos se refere s
hipteses de mandato e cargo em comisso. Tratando-se de servidor
pblico titular do cargo, o prazo prescricional o relativo ao PAD
Processo Administrativo Disciplinar.
Mandado de Segurana Coletivo: Lei 12.016/09 o prazo decadencial
de 120 dias.
Ao civil pblica: ??? No h previso legal sobre a prescrio /
decadncia da ao civil pblica e diante disso, surgem trs posies:
1 Corrente: adotada entre outros por dis Milar. Segundo ele, a
ao civil pblica imprescritvel estando no rol das chamadas aes
perptuas. A justificativa se d com base no fato de que a ao civil
pblica nunca tem interesses patrimoniais.
2 Corrente: afirma que a prescrio da ACP definida pela pretenso
de Direito Material subjacente. O que define a prescrio no o fato de
que se trata de ao civil pblica, mas o que est sendo discutido na
referida ao civil pblica. Essa a posio na doutrina que
prevalece.
3 Corrente: Resp. 811.961/SP, STJ. A ideia do STJ no sentido de que
deva ser aplicado o microssistema, mais especificamente a ao
popular, no havendo previso legal sobre a matria. Assim, o prazo
de cinco anos se no houver previso.
Mas o STJ faz duas ressalvas, afirmando que, em duas situaes a
ao civil pblica imprescritvel:
1. Patrimnio pblico: luz do art. 37, 5 da CF, o STJ entende que
nessa hiptese h imprescritibilidade da ao civil pblica,
considerando a expresso ressalvada a reparao do dano. STJ,
REsp. 1.107.833/SP
2. A reparao do dano ambiental imprescritvel Resp. 1.120.117/AC,
STJ
__________________________________________________________________________________
_
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AO CIVIL PBLICA
1. Previso legal e sumular da Ao Civil Pblica:
Aqui necessrio observar que a ao civil pblica nasceu no art. 14, 1
da Lei 6.938/81. Essa lei est em vigor at os dias atuais e dispe sobre a poltica
nacional do meio ambiente.
Referida lei dispunha que a competncia seria do MP para buscar a
reparao de danos ambientais, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Aqui necessrio observar que a expresso Ao Civil Pblica usada em
razo da contraposio Ao Penal Pblica.
Atente-se que aps vrios debates e aps a elaborao de dois projetos de
lei (um de autoria de Ada Pelegrini e Kazuo Watanabe e outro de Nelson Nery e
dis Milar) enviados ao Ministrio a Justia houve a mistura de ambos. Da que
nos idos de 1985 foi publicada a lei 7.347/85 atual Lei da Ao Civil Pblica.
necessrio observar que referida lei disps sobre vrios outros bens a
serem tutelados pela Ao Civil Pblica, tutelando patrimnio histrico, cultural,
meio ambiente, entre outros.
A Constituio Federal de 1988 trouxe para o texto constitucional no art.
129 a remisso Ao Civil Pblica, incorporando esse poderoso instrumento que
a ao civil pblico matria constitucional.
Em 1990 a ao civil pblica potencializada, ganhando fora com a edio
do Cdigo de Defesa do Consumidor que introduz algumas modificaes muito
importantes como a tutela dos direitos dos consumidores.
necessrio observar ainda acerca do histrico da ao civil pblica que,
durante esses 25 anos de vigncia da lei da ao civil pblica, referida lei teve
normas que retrocederam tornando-a mais ineficiente e isso se deu por meio
das famigeradas Medidas provisrias. Houve, pois, retrocesso advindo de
medidas provisrias. Como exemplo podemos citar o art. 16 da lei da ao civil
pblica que diz respeito aos limites territoriais da coisa julgada que foi inserido
por Medida Provisria posteriormente convertida em lei (Lei 9.494/97).
No que tange a previso sumular da ao civil pblica necessrio atentar
pela existncia de duas smulas acerca da matria:
Smula 643, STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover a
ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades
escolares.
Smula 329, STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao
civil pbica em defesa do patrimnio pblico. Essa smula foi editada
considerando que alguns autores afirmavam que era a prpria pessoa jurdica de
direito pblico e o cidado, por meio da ao popular, que deveria ser efetivada a
proteo do patrimnio pblico.
2. Objeto da ao civil pblica:
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O objeto da ao civil pblica se encontra nos artigos 1, 3 e 11 da LACP,
tratando-se da tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) ou
ressarcitria dos seguintes bens e direitos:
Meio ambiente;
Consumidor;
Bens de valor histrico cultural;
Outros direitos metaindividuais
Ordem econmica;
Ordem urbanstica
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n 8.884,
de 11.6.1994)
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III ordem urbanstica; (Includo pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)
IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
(Renumerado do Inciso III, pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)
V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Renumerado do Inciso IV, pela Lei n
10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001)
VI - por infrao da ordem econmica. (Renumerado do Inciso V, pela Lei n 10.257, de
10.7.2001) (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001)
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. (Vide Medida Provisria n 2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o
juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade
nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente
ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.

2.1. Nota 1: Tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito);

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Aqui necessrio lembrar o autor Marinoni, sendo inicialmente necessrio
ressaltar que tutela preventiva gnero da qual so espcies a tutela inibitria e
a de remoo do ilcito. A tutela preventiva busca evitar a ocorrncia do dano.
A diferena ontolgica entre a tutela inibitria e a de remoo do ilcito est
no fato de que a tutela inibitria objetiva evitar a ocorrncia do ilcito e a tutela
de remoo do ilcito busca retirar o ilcito, j que este j ocorreu, mas nesse caso
a retirada imediata acarreta o afastamento do ato ilegal e/ou danoso, evitando ou
diminuindo o dano. Na remoo do ilcito ataca-se um ato ilcito j ocorrido, mas
se busca a reduo dos danos. Ex. supondo que haja medicamento que foi
proibido em razo de acarretar a possibilidade de ocorrncia de AVC. Havendo a
comercializao da mercadoria antes da sua proibio ajuza-se uma ao civil
pblica buscando inibir a comercializao do medicamento. Aps a proibio,
ainda existiam medicamentos j na farmcia e aqui seria possvel uma ao civil
pblica buscando a remoo do ilcito com a retirada dos medicamentos.

2.2. Nota 2: Tutela ressarcitria:

A tutela ressarcitria objetiva a reparao do dano, j que aqui o dano j


ocorreu.
necessrio atentar ainda aqui que, a tutela ressarcitria cumulvel com
a tutela preventiva. Ex. h possibilidade de ter ao civil pblica com o objetivo
de inibir, remover o ilcito e reparar o dano caso dos medicamentos: ao civil
pblica para inibir a importao, retirar os medicamentos das farmcias e
indenizar os consumidores.
Ao se falar em tutela ressarcitria lembra-se de duas espcies de dano:
material e moral. Sobre o dano material no h necessidade de maiores
digresses.
Sucede que, quanto ao dano moral, necessrio que sejam feitas algumas
observaes, especialmente quanto ao denominado Dano Moral Coletivo. A ideia
de dano moral se aproxima da ofensa honra ou dignidade da pessoa.
Sobre a questo do dano moral coletivo duas posies merecem destaque:
1 Corrente: STJ, Resp. 598.281/MG: restou entendido que inexiste dano moral
coletivo uma vez que a coletividade no possui direito da personalidade. E, no
tendo personalidade, no pode sua honra ou dignidade violadas. Assim, nesse
caso deve haver busca da indenizao por danos morais de forma individual.
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2 Corrente: a posio majoritria na doutrina, afirmando que, luz do caput
do art. 1 da LACP, existe dano moral coletivo. H ainda outro argumento no
sentido de que h o chamado consciente coletivo que se trata de um sentimento
geral, de toda coletividade. E, todas as vezes que esse consciente coletivo for
violado h possibilidade de reparao pelo dano moral. Trata-se de um padro de
comportamento que todos ns adotamos.

2.3. Nota 3: Meio ambiente:

De acordo com a doutrina existem trs tipos de meio ambiente:


a) Meio ambiente natural: tem definio no art. 3 da Lei 6.938/81 (Poltica
Nacional do Meio Ambiente) sendo aquele construdo sem a interveno
humana, ou seja: fauna, flora, terra, gua, mar e ar.
No Brasil adota-se a Teoria do Risco da Atividade, o que quer dizer
que, em virtude do risco de dano ao meio ambiente, o agente responde
independentemente de culpa. Quem explora atividade potencialmente
danosa ao meio ambiente responde independentemente de culpa. Essa
teoria do risco da atividade tem uma responsabilidade objetiva agravada,
potencializada. Isso porque em se tratando de responsabilidade objetiva
simples, h excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e
de fora maior. J no caso da Teoria do Risco da atividade no h excluso
da responsabilidade, sendo agravada, acentuada e ainda que haja caso
fortuito ou fora maior haver responsabilizao pelo dano.

b) Meio ambiente artificial: aquele contrrio ao natural, ou seja,


construdo pela atividade humana. Ex. cidades. O meio ambiente artificial
pode ser considerado, pois, a ordem urbanstica. Ex. poluio visual,
sonora.

c) Meio ambiente cultural: pode ser considerado meio ambiente cultural os


valores histricos/culturais. A ideia de que existe um meio ambiente
construdo no exatamente pelo homem, mas pela cultura do homem. Ex.
no se pode imaginar um pas sem, por exemplo, o carnaval (que j est
incorporado ao meio ambiente cultural).
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2.4. Nota 4: Bens de valor histrico cultural:

Atente-se que no haveria necessidade de alocao os bens de valores


histrico cultural e a ordem urbanstica j que este bens j esto protegidos pela
locuo Tutela do meio-ambiente.
A ao civil pblica defende valores maiores da sociedade, pelo que podem
ser objeto de tutela os bens de valor histrico cultural.
Mas aqui merece destaque uma questo que diz respeito ao Bem Tombado.
H uma discusso interessante a respeito da possibilidade de ao civil pblica
com base na tutela dos bens de valor histrico cultural do bem no tombado.
possvel a tutela com base nesse fundamento a tutela via ACP de bem no
tombado?
Inicialmente necessrio observar que o tombamento um atestado
administrativo, uma presuno administrativa de que determinado bem tem valor
histrico cultural. E em relao a pergunta h sim, a possibilidade de proteo do
bem no tombado. E diferena entre a proteo do bem tombado e no tombado
diz respeito prova. Isso porque, quando o bem tombado no necessria a
demonstrao do valor histrico j que esta j presumida. Em relao ao bem
no tombado necessrio que o autor da ACP prove o valor histrico cultural.

2.5. Nota 5: Outros direitos metaindividuais:

Ao se falar nesse tema, a LACP tem uma alterao legislativa acabando por
inserir os chamados outros direitos metaindividuais e referida expresso significa
uma norma de encerramento que quer dizer uma norma que abrange todos os
demais bens que poderiam ser defendidos. Ex. criana e adolescente, idoso,
patrimnio pblico, patrimnio gentico, portador de deficincia, etc.
considerada uma clusula aberta em que podem ser inseridos vrios
conceitos.

2.6. Nota 6: hiptese de no cabimento da ACP:


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necessrio observar que h hiptese de no cabimento da ACP. Sobre


alguns temas, apesar de serem direitos metaindividuais, o legislador vedou o
cabimento da ao civil pblica. o que dispe o pargrafo nico do art. 1 da Lei
da Ao Civil Pblica:
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que
envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados.

O maior destaque entre as matrias aqui delineadas diz respeito matria


Tributria. Caso seja aviada ao civil pblica com base em um dos seguintes
fundamentos deve a mesma ser indeferida em razo da impossibilidade jurdica
do pedido.
Merece destaque aqui um julgado do STJ que o Resp 1.101.808 a
questo a seguinte: o MP entrou com uma ao contra a prefeitura municipal de
uma cidade para obstar que fosse dada iseno de tributos de vrios
contribuintes e entendeu o STJ que, a ao civil pblica para discutir iseno ou
imunidade tributria cabvel considerando que aqui a discusso no
eminentemente tributria, tutelando-se aqui, o patrimnio pblico.

3. Legitimidade na Ao Civil Pblica:

3.1. Legitimidade ativa:

A legitimidade ativa tem previso no art. 5 da Lei da Ao civil pblica e no


art. 82 do CDC.
Atente-se que a legitimidade ora estudada autnoma, concorrente e
disjuntiva. autnoma considerando que o ajuizamento de uma ao civil pblica
no depende da concordncia do titular do Direito material.
concorrente pois pertence a vrios legitimados. E disjuntiva
considerando que a atuao de um legitimado no depende da
autorizao/atuao do outro.

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Observe-se que a regra a legitimao ordinria dependendo a legitimao
extraordinria de autorizao legal. E quanto a este tema existem trs posies
sobre essa legitimao relativa a ACP:
1 Corrente: afirma que a legitimao extraordinria. Ou seja, h defesa em
nome prprio de direito alheio.
2 Corrente: afirma que, na verdade, no se pode querer pegar um modelo de
legitimao no processo individual para o coletivo, afirmando que se faz
necessrio um modelo especfico para o processo coletivo denominado
Legitimao Coletiva.
3 Corrente: afirma que se o interesse em jogo for individual homogneo a
legitimidade extraordinria. Em se tratando de direitos difusos ou coletivos
Nelson Nery afirma que a legitimao dos entes seria autnoma para conduo
do processo os legitimados alm da defesa de direitos estariam defendendo
suas prprias prerrogativas. Essa legitimao no decorre do direito material, mas
decorrente da lei. Essa a corrente dominante atualmente.
De acordo com o art. 5, 2 e 5 plenamente possvel a formao de
litisconsrcio entre todos os legitimados. Esse litisconsrcio ativo, inicial,
facultativo e unitrio.

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada


pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Redao dada pela Lei n
11.148, de 15.1.2007)
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Redao
dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Redao
dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (Redao dada pela Lei n 11.148, de 15.1.2007)

necessrio nesse ponto serem feitos comentrios sobre cada um dos


legitimados:

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Ministrio Pblico:

o principal autor em sede da proteo de direitos difusos e coletivos. Mais


de 90% das aes civis pblicas so ajuizadas pelo MP. A sua legitimao
encontra guarida tambm na Constituio Federal.
Atente-se que o MP somente pode ajuizar ao civil pblica dentro de suas
finalidades institucionais, sendo necessrio analisar sobre quais temas o MP pode
atuar. De acordo com o art. 127 da CF sobre quatro temas cabe a atuao do MP,
quais sejam:
a) Defesa da ordem jurdica
b) Defesa do regime democrtico:
participao popular, etc.

preservao

das

instituies,

c) Defesa dos interesses sociais: atente-se que os interesses sociais podem


ser individuais ou coletivos. O direito no precisa ser, necessariamente
indisponvel, podendo ser, por exemplo patrimonial desde que haja
relevncia social. Ex. discusso sobre as mensalidades da COHAB.
d) Defesa dos interesses individuais indisponveis: aqui se faz meno a
direitos individuais que so indisponveis. Ex. sade, vida, liberdade.
H que se considerar ainda que, prevalece com tranqilidade na doutrina
que, para a tutela dos direitos difusos e coletivos o MP sempre tem legitimidade.
Isso porque, nesses casos h uma indisponibilidade do objeto.
Sucede que h uma discusso quanto aos direitos individuais homogneos,
prevalecendo no STJ o entendimento segundo o qual o MP somente tem
legitimidade se o direito for indisponvel, como por exemplo para a obteno de
tratamento mdico para portadores de doena grave; ou socialmente relevante
(pode ser o direito patrimonial se de relevncia social ex. valor da prestao da
moradia popular).

Defensoria Pblica:

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A legitimidade da defensoria pblica para ajuizar ao civil pblica foi
includa nos idos de 2007. E a primeira discusso aqui diz respeito finalidade
institucional da Defensoria prevista no art. 134 da Constituio Federal que diz
respeito orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
Sobre o que sejam necessitados h duas correntes na doutrina:
1 Corrente: Restritiva Afirmam alguns que a expresso necessitados se
refere apenas aos necessitados economicamente j que o art. 5, LXXII da CF se
refere hipossuficincia econmica.
2 Corrente: Ampliativa Outros sustentam uma viso ampliativa que afirma
que ao buscar a LC 80/94 com as alteraes da LC 132/09 que a defensoria
pblica tem funes tpicas e atpicas. A funo tpica, tradicional diz respeito ao
hipossuficiente econmico. Todavia, as funes atpicas dizem respeito defesa
dos hipossuficientes jurdicos ou organizacionais, que no necessariamente
precisam ser hipossufientes econmicos. Exemplo disso o art. 9, II do CPC: ao
ru revel citado por edital ou hora certa ser nomeado curador especial, papel
este desempenhado pelo defensor pblico; ru no processo penal que no possui
advogado.

A legitimao da Defensoria Pblica para ajuizamento de Ao Civil Pblica


comeou a ser discutida quando de sua insero no rol dos legitimados. E se h
legitimidade, essa ser relativa a quais direitos? Acerca da matria surgem trs
posies:
a) Nunca h legitimidade da Defensoria Pblica: defendida pelo CONAMP
que ajuizou a ADI 3943 perante o STF afirmando que a outorga de
legitimidade para a Defensoria Pblica viola o art. 129, III da CF. Essa
posio no tem sentido algum, sendo plenamente constitucional a
legitimao da Defensoria Pblica.
b) Somente em relao aos direitos individuais homogneos: essa teoria
adotada pelo Min. Sawascky Resp. 912.849/RS: referido Ministro sustenta
que para saber se h hipossuficincia econmica ou jurdica necessrio
analisar a situao de cada um dos interessados. Para que se saiba que o
indivduo necessitado o sujeito tem que ser identificvel e a nica forma
para isso analisando o indivduo que somente pode ser feito quanto aos
interesses individuais homogneos os sujeitos so identificveis. Assim, a
defensoria no teria legitimidade quanto aos interesses difusos e coletivos.
Ex. aes de expurgos inflacionrios a pessoa n hora de executar a

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sentena deveria provar que hipossuficiente. Essa identificabilidade do
indivduo , pois, essencial.
c) A legitimao para todos os interesses metaindividuais: essa a posio
que prevalece, havendo inclusive precedente do STJ nesse sentido. Resp.
912.849/RS nesse Recurso especial o voto do Sawascky foi vencido,
prevalecendo o voto do relator Min. Jos Delgado.

Pode haver parcela de no necessitado na coletividade protegida pela


Defensoria Pblica? Adotando-se essa terceira corrente obvio que a resposta
positiva. Ex. em um rio poludo existe a populao ribeirinha hipossuficiente
ajuizando a ao civil pblica, julgada procedente defendendo os interesses no
apenas daquela populao, como de todos que de alguma forma so beneficiados
por aquele ecossistema.

Unio, Estados, Municpios e DF; autarquias, empresas pblicas,


fundao ou sociedades de economia mista administrao
pblica direta e indireta art. 85, III do CDC e art. 5, III e IV da
LACP:

Sobre esse grupo de legitimados duas observaes devem ser feitas. Uma
em relao finalidade institucional. Aqui temos que a finalidade instituio no
se encontra prevista em lei trazendo alguma dificuldade.
Em relao administrao direta temos que sua finalidade institucional o
bem comum. Da que h ampla liberdade para ajuizamento da ACP. H autores
que a denominam de Legitimada Universal.
Em relao administrao indireta temos que seus rgos tm um ato
constitutivo, devendo, nessa hiptese ser verificado em tal ato constitutivo a
finalidade institucional do ente. Ex. Ibama e meio ambiente.
Outra observao que merece destaque diz respeito ao art. 82, III do CDC
que afirma que, dentro da administrao direta ou indireta ode haver entes
despersonalizados mas com prerrogativas prprias a serem defendidas. Esses
entes despersonalizados com prerrogativas prprias poderiam entrar com ACP.
Ex. Procon, Secretaria do Meio ambiente.

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Associaes que, estejam constitudas h pelo menos 01 ano e


inclua entre suas finalidades institucionais a proteo do meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia
ou ao patrimnio histrico, esttico, cultural ou paisagstico:

Aqui podemos citar sindicatos, partidos polticos, entre outros. A lei coloca
dois requisitos para tais associaes ajuzem ACP:
a) Constituio nua: deve haver constituio na forma da lei, h pelo menos
um ano. Atente-se que, nos termos do 4 do art. 5 pode haver dispensa
pelo Juiz de tal requisito no caso em h relevncia social do direito
discutido. H uma hiptese de dispensa e o leading case sobre esse
assunto se deu em um caso da Adesf Associao em defesa dos
fumantes: buscava tal associao a indenizao de vrios fumantes em
detrimento de empresas produtoras de cigarros.
b) Pertinncia temtica da finalidade institucional: o segundo requisito para
que a associao ajuze a ao civil pblica diz respeito finalidade
institucional da associao: tal requisito implcito para os demais
legitimados, mas aqui h expressa disposio legal.
Tais requisitos foram includos considerando que apenas tais entidades no
tm qualquer controle estatal.
Merece destaque o art. 2-A, p. nico da Lei 9.494/97 que condiciona o
ajuizamento de ACP por associaes para tutela dos direitos Individuais
homogneos, contra o poder pblico, apresentao de relao nominal dos
associados, endereos, e autorizao da assembleia.
Nas provas da Advocacia pblica deve ser considerado tal dispositivo
vlido. De outra sorte, para os demais concursos, h um precedente do STJ (Resp.
805.277/RS) relatado pela Min. Nancy Andrighy no sentido de que aqui o
legislador confundiu legitimao extraordinria (decorrente da lei) com a
representao (art. 5 XXI, CF), que decorre da vontade dos associados.

3.2. Legitimidade passiva:

No h previso legal sobre quem ser ru na ao coletiva. E, diante disso


existem duas posies sobre a legitimidade passiva:
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1 Corrente: aplicao do art. 6 da Lei de Ao Popular que diz haver um
litisconsrcio passivo necessrio e simples entre os causadores e partcipes do
dano. O problema dessa posio de que o litisconsrcio necessrio e, faltando
algum desses legitimados poderia haver nulidade, inexistncia (a depender da
posio que se adota).

2 Corrente: a posio dominante afirma que deve ser aplicado o CPC (o que
equivocado ao se pensar em processo coletivo j que somente deve ser
aplicado o CPC de forma subsidiria, ou seja, no havendo outra norma no
microssistema de processo coletivo) e nesse sentido no h previso acerca do
litisconsrcio (art. 47, CPC), pelo que o litisconsrcio seria passivo, facultativo e
simples. STJ, Resp. 901.422/SP.
25/10/2010
4. Competncia:

4.1. Critrio funcional ou hierrquico:

O critrio funcional hierrquico definir os foros privilegiados e a definio


das aes originrias. Isso tendo em vista as funes exercidas por tais pessoas.
Na ao civil pblica ou em ao coletiva no existe foro privilegiado. Ainda
que aviada em face de quem possua foro por prerrogativa de funo a ao civil
pblica aviada perante a primeira instncia.
Atente-se que devem ser feitas duas observaes:

No se est considerando que a ao de improbidade administrativa seja


ao civil pblica: no se aplica essa regra a ao civil de improbidade
administrativa.

As regras do art. 102, I, n e art. 102, I, f da CF no so propriamente


hiptese de ACP originria, embora excepcionalmente acarrete o
julgamento da ACP pelo STF.

4.2. Critrio material:


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Aqui se fala em qual seja a justia competente. Justia Federal, Eleitoral, do


Trabalho ou Estadual. Indaga-se aqui em qual justia ser julgada a ACP.
a) Justia Eleitoral: tem previso no art. 121 da CF: afirma que a
competncia da Justia Eleitoral ser definida por Lei Complementar, e
nesse ponto necessrio observar que o Cdigo Eleitoral foi
recepcionado como Lei Complementar. A competncia na Justia Eleitoral
definida pela causa de pedir. A causa de pedir o porqu do
processo. Para que seja tratada na Justia Eleitoral necessrio que a
ao diga respeito a questes poltico-partidrias ou relativas a sufrgio.
Em tese cabvel ao civil pblica na Justia Eleitoral. Fala-se em
tesepois uma situao difcil de ocorrer na prtica. Ex. desvio de
verbas do fundo partidrio.

b) Justia do trabalho: na CF, tem definio no art. 114. Todas as vezes


em que se tiver como causa de pedir uma das matrias enumeradas no
art. 114 da CF, a competncia ser da Justia do Trabalho. E na prtica
tm sido vrias aes civis pblicas ajuizadas na Justia do Trabalho. Ex.
Ao civil pblica para tutela do Meio Ambiente do Trabalho. Smula
736, STF: Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham
como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativa
segurana, higiene e sade dos trabalhadores

c) Justia Federal: nessa questo deve ser analisado o art. 109, I da CF


que dispe sobre a principal regra de competncia da Justia Federal:
sendo parte Unio, entidade autrquica, fundao ou empresa pblica
federal. Nesse critrio o que define a competncia da Justia Federal a
parte e no a causa de pedir. No interessa o porqu do processo, mas
sim a parte que est litigando.
Muitas pessoas tm o hbito de relacionar a competncia da Justia
Federal s aes que dizem respeito aos bens da Unio. Mas o que
define a competncia da Justia Federal no o fato de ser o bem da
Unio, mas sim a participao do ente federal na causa. Se o ente
federal no quer intervir na causa a competncia ser da Justia
Estadual.

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Smula 42, STJ: Compete Justia Comum estadual processar e
julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e
os crimes praticados em seu detrimento.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a
existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no processo,
da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. Quando um juiz
estadual analisa uma ao civil pblica e supe haver interesse federal
no lhe compete afirmar isso, devendo suscitar conflito de competncia,
cabendo Justia Federal analisar interesse para sua atuao.
Competncia julgamento das ACPs ajuizadas pelo MPF: surge nesse
ponto a seguinte questo: a mera presena do MPF implica a
competncia da Justia Federal? Sobre a matria existem duas posies
na Jurisprudncia:
1 Corrente: afirma que as aes civis pblicas ajuizadas pelo MPF
devem sempre ser julgadas pela Justia Federal. Resp. 440.002, SE.
(Teory Albino Zawascky). A adoo dessa teoria exclui, e muito, a
competncia da Justia Estadual e amplia muito a competncia da
Justia Estadual.
2 Corrente: majoritria na doutrina. Afirma que, qualquer justia
pode julgar aes civis pblicas aviadas pelo MPF. A competncia ser da
Justia Federal se houver interesse federal em trmite.
Merece destaque o art. 109, V, a da CF que determina a
competncia da Justia Federal no caso do IDC Incidente de
Deslocamento de Competncia por grave ofensa a direitos humanos. O
processo que estava na Justia Estadual passa para a justia estadual.
Em nenhum momento esse inciso usa a expresso crime, o que faz
crer a possibilidade de existncia de IDC em caso de ao civil pblica.
Deve ser analisado ainda o art. 109, XI da CF que estabelece ser de
competncia da Justia Federal o julgamento das causas relacionadas ao
Direito indgena.

d) Justia Estadual: residual a competncia.

4.3. Critrio valorativo:


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O critrio valorativo somente tem razo de ser em relao aos Juizados


Especiais, nada importando em relao s aes coletivas. Isso porque no cabe
ao coletiva no mbito dos juizados especiais.
No cabe ao civil pblica no mbito dos juizados especiais. Os seguintes
dispositivos dizem isso: art. 3, I da Lei 10.259/01; art. 2, 1, I da Lei 12.256/09.

4.4. Critrio territorial:

a questo que mais importa em relao aos direitos difusos e coletivos,


havendo duas posies na doutrina:
1 Corrente: Ada Pelegrini. Afirma que deve ser aplicado o art. 93 do CDC em
relao a todos direitos metaindividuais, ou seja, direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos. Assim, somente haveria um dispositivo a ser aplicado.
De acordo com tal dispositivo, se o dano for local, o ajuizamento da ao
civil pblica no local do dano. Se o dano for regional, a ao civil pblica deve
ser ajuizada na capital do estado. Por sua vez, se o dano for de mbito nacional, a
competncia ser do DF ou capital dos estados envolvidos.
Mas vrios problemas existem em relao a tal dispositivo, seno vejamos:

Local do dano: isso pode dar uma falsa impresso de que quem ir julgar a
ao civil pblica ser sempre o Juiz do local do dano, independentemente
da Justia a que pertena. O STF j chegou a dizer que esse raciocnio
errado. A Smula 183 do STJ foi cancelada, de modo que no compete ao
Juiz Estadual do local do dano julgar causas da competncia material da
Justia Federal, no se tratando portanto, de hiptese de delegao de
competncia.

Dano regional e dano nacional: atente-se que no h critrio legal para


definir o que seja dano regional ou nacional o que conduz a um grande
problema. Isso porque, pode ocorrer de apenas algumas comarcas ou
subsees judicirias serem atingidas, no sendo justo que o Juiz da capital
solucione conflito ocorrido distantemente. O mesmo fenmeno ocorre no
dano nacional quando poucos estados so atingidos, mas a competncia
pode ser do DF. Para solucionar esse problema, tem-se sugerido que a
definio da competncia sempre se d por preveno, com preferncia

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pela capital somente se ela for atingida. Neste caso, o juzo prevento
estender sua competncia sobre as outras reas atingidas.
Ex. um dano que tenha atingido a regio nordeste do Estado de SP, esse
dano regional? Ao que parece sim, mas nesse caso o Juiz da Capital que
seria competente no estaria prximo do local efetivo do dano. Da que o
mais correto seria que o juiz mais prximo do dano julgar a demanda e
somente se a capital for atingida ser este o local de competncia.

Entende-se que o art. 93 do CDC foi criado a bem do interesse pblico, de


modo que a competncia territorial na ACP absoluta.

Essa a corrente majoritria.

2 Corrente: essa corrente faz uma diviso:


a) Direitos individuais homogneos: aplica-se o art. 93 do CDC.
b) Direitos difusos ou coletivos: aplica-se o art. 2 da LACP ou o art. 209 do
ECA que dizem que, em se tratando de direitos difusos e coletivos,
competente para julgamento da demanda ser o local da ao ou omisso.
Ex. dano existente na costa marinha brasileira competente ser o local
da ao ou omisso danosa, independentemente de se tratar de dano
nacional. Se ocorreu o dano inicialmente em Santos, este local ser o
competente.
Essa a posio do professor que vem ganhando destaque.

Obs.: as regras de competncia territorial ora estudadas somente fazem


sentido se considerarmos ineficaz o art. 16 da LACP, vez que do
contrrio, a deciso proferida pela capital do Estado ou DF no teria
validade regional ou nacional.

5. Inqurito Civil:

5.1. Generalidades:
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Art. 8, 1 da LACP e art. 9 da mesma lei. Mas alm desses dois


dispositivos, no mbito do MP estadual h leis que disciplinam o tema. Ex. Lei
Complementar 734/93 SP.
O CNMP por meio de Resoluo 23 obrigou a todos estados se adequarem
em relao ao Inqurito Civil.
Merece destaque ainda o conceito de inqurito civil. O inqurito civil um
procedimento preparatrio para colheita de dados que permitam a formao da
convico do Representante do MP pelo ajuizamento da ACP.
dis Milar ao tratar de Inqurito Civil fala que este permite um ajuizamento
responsvel da ao civil pblica.
importante fazer um paralelo entre o inqurito civil e o inqurito policial j
que ambos servem para formar a convico do MP para ajuizamento de ao
posterior.
necessrio observar as caractersticas do Inqurito civil:

Procedimento preparatrio: prvio ao ajuizamento da ao

Procedimento administrativo: no h participao do juiz na sua formao.

No obrigatrio: havendo elementos no ser necessrio o inqurito civil

Pblico, regra geral: Nada impede que o MP decrete o sigilo nas


investigaes por analogia ao art. 20 do CPP (que trata do inqurito
policial).

Privativo do MP: no h outro rgo legitimado que tenha atribuio para


instaurar inqurito civil.

Obs.: O inqurito civil s se presta para a tutela dos interesses


metaindividuais? A questo altamente controvertida na doutrina.
Hugro Nigro Mazzili entende que cabvel o inqurito civil para qualquer
assunto, afirmando que o Inqurito civil pode ser aviado no apenas
para a defesa dos direitos metaindividuais.
Outros, porm, afirmam que a resposta sim. Isso porque a CF, ao
tratar do inqurito civil, o faz juntamente com a ao civil pblica (art.
129, III da CF). E como a ao civil pblica para a tutela dos interesses
metaindividuais, assim tambm seria o inqurito civil.
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5.2. Fases:

a) Instaurao:

*Forma de instaurao:

A instaurao do inqurito civil d-se por meio de portaria emitida pelo MP.
Desde j necessrio destacar que essa portaria pode ser baixada de trs formas
distintas:

De ofcio: diante do conhecimento chegado ao MP, ele, por si instaura o


inqurito civil.

Por representao.

Por requisio do Procurador Geral.

*Medidas contra a instaurao:

necessrio observar ainda sobre as medidas que podem ser adotadas


contra a instaurao do inqurito civil. O Promotor pode agir com abuso no
inqurito civil? Ou simplesmente ele pode fazer o que quiser? Algumas leis
estaduais preveem recurso administrativo para o rgo superior do MP contra a
instaurao do inqurito civil.
admitido ainda um controle judicial da instaurao do inqurito civil por
meio do Mandado de Segurana.

*Causas de impedimento e suspeio:

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Aplicam-se aos representantes do MP na presidncia do inqurito as causas
de impedimentos e suspeio dos arts. 134 e 135 do CPC.
Tem-se entendido que no h impedimento ou suspeio pelo fato de o
Presidente do IC tambm figurar na coletividade atingida pelo fato investigado.
Isso porque h situaes em que toda a cidade, regio ou pas atingido pelo
dano.

*Efeito da instaurao do Inqurito civil nas relaes de consumo:

A partir da instaurao do inqurito civil, o art. 26, 2, III do CDC diz que
no correr o prazo de decadncia.

*Art. 339, CP:

Atualmente, configura crime de denunciao caluniosa dar causa a


instaurao de inqurito civil indevidamente.
A jurisprudncia majoritria, diante desse dispositivo, tem entendido no
ser possvel a instaurao de inqurito civil por representao apcrifa.

b) Instruo:

Ao se falar em instruo do inqurito civil remete-se a ideia dos poderes


instrutrios do MP. Como feita a colheita de provas do MP? Quais so seus
poderes instrutrios?
O MP tem trs poderes instrutrios no mbito do inqurito civil que esto
previstos no art. 26 da LOMP (Lei 8.625/93).

Realizar vistorias e inspees em qualquer rgo pblico. Em relao a


entidades privadas necessrio mandado judicial.

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Inquirir investigados e testemunhas, sob pena de conduo coercitiva: o


investigado pode se recusar a falar ao MP, j a testemunha no pode se
recusar, sob pena de praticar o delito de falso testemunho.

Requisio de documentos e informaes a qualquer pessoa, fsica ou


jurdica, pblica ou privada: esse dever de informao to srio que a
LACP criou um delito especfico para aquele que no presta as informaes
essenciais para a instaurao da ACP. Est disposto no art. 10 da referida
lei. Atente-se que essa prerrogativa tem exceo que se refere aos dados
protegidos por sigilo constitucional. Tais dados no podem ser requisitados
diretamente, mas apenas com autorizao judicial. Ex. sigilo telefnico. No
que tange ao sigilo fiscal e bancrio, e possibilidade de o MP requisitar
informaes h duas posies a respeito do tema:
1 Corrente: Hugo Nigro Mazilli e Nelson Nery Jr afirmam que o MP pode
acessar diretamente os dados fiscais e bancrios do investigado j que tais
sigilos esto protegidos apenas por norma infraconstitucional. Essa
posio minoritria.
2 Corrente: a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia entende
que, apesar do sigilo fiscal e bancrio no estarem previstos
expressamente na CF, eles decorrem da garantia constitucional da
intimidade e da vida privada.

H um entendimento comum de ambas correntes: As contas


pblicas no so protegidas por sigilo algum e nesses casos

*Poder de recomendao:

Essa questo sempre existiu sem previso alguma. O art. 15 da Resoluo


23 do CNMP agora vem disciplinar a matria.
O MP pode expedir orientaes com eficcia admonitria e sem carter
vinculativo a qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o
ajuizamento da ACP.

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c) Concluso:

Finalizado o inqurito civil, pode o MP:

Ajuizamento da ao civil pblica: nesse ponto finalizada est a fase


administrativa iniciando-se a fase judicial.

Arquivamento do inqurito civil: esse arquivamento deve ser


fundamentado e encaminhado, no caso de trs dias, ao rgo superior do
MP. No MPE esse rgo denominado Conselho Superior do Ministrio
Pblico (CSMP). No MPF o rgo superior denominado Cmara de
Coordenao e Reviso.
No rgo superior ser nomeado relator para o caso que um
Procurador e esse relator ir pedir que se designe uma sesso de
julgamento da representao pelo arquivamento do Inqurito civil. At essa
sesso, qualquer interessado pode ministrar elementos qualquer pessoa
do povo pode faz-lo. Chegando sesso h trs opes:
1. Homologao do arquivamento: nessa hiptese, finaliza-se o bice
ao decurso do prazo decadencial do CDC. Atente-se que o
arquivamento no impede que qualquer outro legitimado ajuze a
ACP. Esse arquivamento s vinculativo para o MP e apenas se no
surgirem elementos novos.
2. Converso do julgamento em diligncia: quer dizer que tenha
faltado alguma prova, devendo o MP atuar, e aps retornar o
processo.
3. Rejeio do arquivamento: se o rgo superior rejeita o
arquivamento, o Procurador Geral ir nomear outro Promotor para
o caso, que ir atuar como longa manus do rgo superior.

6. Compromisso de Ajustamento de conduta:

6.1. Natureza jurdica:

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O compromisso de ajustamento de conduta tem previso no art. 5, 6 da
LACP. Assinando o TAC (documento) ou CAC (contedo) o investigado se
compromete ajustar-se ao interesse da coletividade.
A maioria da doutrina trata que o TAC tem natureza jurdica de transao
em que h concesses mtuas. Outros porm, afirmam que sua natureza de
reconhecimento jurdico do pedido j que o MP no pode dispor de nada
considerando que se trata de questo de interesse pblico. O que o MP pode
fazer transacionar quanto ao prazo e forma de pagamento, mas nunca acerca
do direito violado em si.

6.2. Cabimento:

D-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Entende-se


ainda que o TAC cabvel quanto a obrigaes de dar, de pagar e de fazer ou no
fazer. O mais usual em relao aos obrigaes de fazer ou no fazer. Ex. no
poluir, replantar rvores.

6.3. No cabimento:

No cabe TAC em ato de improbidade administrativa. Isso porque o agente


que comete ato de improbidade sofre sanes previstas no art. 12 da LIA e no
apenas dever repor os cofres pblicos. Ex. suspenso de direitos polticos, perda
de bens, proibio de contratar com o poder pblico, etc.

6.4. Legitimidade:

Pode celebrar o TAC, de acordo com o art. 5, 6, os rgos pblicos


legitimados a propositura da ACP.
Assim, pode celebrar o TAC:
a) MP
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b) Defensoria Pblica
c) Administrao Direta
d) Autarquias
e) Fundaes pblicas de direito pblico.

6.5. Responsabilidade pela celebrao:

Como a competncia para a ACP concorrente e disjuntiva, um rgo no


precisa de autorizao de outro para firmar o TAC. Cada rgo firma o
compromisso diante da legitimidade que possui.
Mas se o rgo faz um TAC, a responsabilidade pela fiscalizao do
cumprimento e tomada de medidas em seu favor, do rgo celebrante, sob
pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para
solucionar o problema.

6.6. Eficcia:

O TAC tem eficcia de ttulo executivo extrajudicial, o que significa ser


cabvel execuo de imediato pelo celebrante ou qualquer interessado.

6.7. Condio para celebrao do TAC:

Para a celebrao do TAC somente pode ser feito sob pena de multa
cominatria. da essncia do TAC a fixao de multa cominatria em caso de
descumprimento.

6.8. Celebrao do TAC pelo MP no mbito do IC:


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Caso seja celebrado o TAC em sede de inqurito civil dever o IC ser


arquivado. Diante do acordo, o IC ser arquivado e consequentemente a validade
do TAC vai ficar condicionada a homologao do rgo superior.

6.9. Compromisso preliminar de ajustamento de conduta:

Trata-se de acordo parcial, e cuja celebrao no impede a propositura da


ACP contra outros investigados ou para alcanar outros pedidos.
03.11.2010
7. Outras questes processuais:

7.1. Concesso de liminar:

Art. 2 da Lei 8.437/92: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil


pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da
pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas
Tal dispositivo probe a liminar in aldita altera pars em ACP contra pessoa
jurdica de Direito Pblico.
A liminar somente ser concedida se ouvido o representante judicial. De
acordo com o STF esse dispositivo constitucional, podendo se estabelecer uma
limitao ao cabimento da liminar. O STF, entretanto, deixa tambm uma porta
de sada. Nos casos de absoluta urgncia e mediante fundamentao idnea, o
juiz pode, no caso concreto, afastar a exigncia da oitiva prvia do representante
judicial da Fazenda Pblica. Esse dispositivo tambm vlido quanto ao MS
coletivo.

7.2. Sucumbncia:

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Merc destaque ainda destaque falar sobre a sucumbncia na Lei de Ao
Civil Pblica cuja previso se encontra nos artigos 17 e 18 da LACP.
a) Ao civil pblica de improbidade julgada procedente: Se a ao civil
pblica de improbidade for julgada procedente e o autor for MP, Defensoria
Pblica ou Associaes, haver iseno do pagamento de custas e
honorrios. A lei entretanto deixa em aberto a hiptese de m-f. Caso
evidentemente a parte autora esteja de m-f.
Se o autor da ao for a administrao pblica (no interessando se
AP direta ou indireta), diz parte do STJ que cabe iseno, salvo m-f. Outra
parcela da jurisprudncia do STJ afirma que deve haver pagamento pela
administrao pblica caso perca.
A questo controvertida no sendo fixada corrente dominante.

b) Se ao civil pblica julgada procedente: Atente-se que, se o MP for


autor da ao, haver iseno do ru vencido.
Sendo autores os demais legitimados, o ru ir pagar normalmente a
sucumbncia.

Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a danos. (Renumerado do Pargrafo nico com
nova redao pela Lei n 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (Redao dada
pela Lei n 8.078, de 1990)

7.3. Efeito Suspensivo:

necessrio atentar ainda para o efeito suspensivo dado ao recurso. Sobre


a questo o art. 14 da Lei da ao civil pblica diz que cabe ao juiz conferir o
efeito suspensivo.
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel
parte.

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7.4. Reexame necessrio:

O reexame necessrio condio de eficcia para a sentena. Na ao civil


pblica, indaga-se sobre a existncia do reexame necessrio contra ou a favor da
Fazenda Pblica.
Na lei de ao civil pblica no h qualquer meno sobre o reexame
necessrio, devendo ser buscadas informaes nas demais leis que compem o
microssistema de processo coletivo. No art. 19 da LAP e art. 4, 1 da Lei do
Deficiente estabelece-se que o reexame necessrio invertido, ou seja, a favor
da coletiva. Isso quer dizer que, haver reexame necessrio se o autor perder.
Acerca da matria, o STJ, no julgamento do REsp. 1.108.542/SP manda
aplicar esses dois dispositivos retrocitados a todas as aes civis pblicas. a
coletividade a protegida pelo reexame necessrio e no a Fazenda Pblica.

7.5. ACP versus ADI:

Quanto ao civil pblica, partindo-se da premissa que possa ter validade


nacional, como por exemplo para tutela de direitos do consumidor de dano
nacional, indaga-se a possibilidade de servir como um substitutivo da ADI.
Mas a Ao civil pblica no serve de sucedneo da ADI.
A causa de pedir da ADI a inconstitucionalidade de terminada norma e
seu pedido a declarao de inconstitucionalidade da referida norma, no
havendo qualquer providncia concreta.
Quanto a Ao civil pblica, essa pode ter como causa de pedir a
inconstitucionalidade de uma norma, mas seu pedido no pode ser a declarao
da constitucionalidade em abstrato da lei, mas sim uma providncia concreta a
ser tomada, ainda que aprecie a inconstitucionalidade de lei. O STF, vrias vezes
se manifestou no sentido de que pode haver ADI e ACP com a mesma causa de
pedir sem que haja usurpao de competncia.

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7.6. Possibilidade de o MP ajuizar ACP em favor de uma nica
pessoa:

Essa uma indagao. No STJ, chamado a se pronunciar, h duas posies


acerca do tema:
1 Corrente: O MP poda ajuizar ao civil pblica em favor de nica pessoa, mas
desde que o direito seja individual indisponvel, nos termos da atribuio
institucional do MP prevista no art. 127 da CF. REsp. 819.010/SP.
2 Corrente: o MP no pode ajuizar essa ao civil pblica, sendo este um papel
da Defensoria Pblica. Essa posio foi recentemente pronunciada no Resp.
620.622/RS.

7.7. Possibilidade de inverso do nus da prova em sede de ACP:

O STJ, no REsp. 972.902/RS afirmou a possibilidade de ser realizada a


inverso do nus da prova em sede de ACP.
__________________________________________________________________________________
_
AO POPULAR:

Ao Popular, Rodolfo Camargo Mancuso Revista dos Tribunais

Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante,


Fernado Gajarodni Coordenador Ed. Mtodo.

1. Generalidades da Ao Popular:

1.1. Conceito:

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Hely Lopes Meirelles diz que se trata de mecanismo constitucional de
controle popular da lesividade/legalidade dos atos administrativos em geral. Hely
Lopes diz ainda que a ao popular garante direito subjetivo ao Governo
honesto. Por isso, conclui que se pode dizer que a ao popular ao de
carter cvico-administrativo.
A ao popular pode ser encarada como uma forma de participao popular
na administrao pblica, tratando-se de exerccio de participao da democracia
direta.

1.2. Legislao aplicvel:

Tem previso na CF, art. 5, LXXIII.


Lei 4.717/65.
necessrio atentar que a ao popular ao coletiva e, por isso, integra
o microssistema de processo coletivo, o qual deve ser aplicado.
Merecem destaque algumas smulas:
Smula 365, STF: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao
popular.
Smula 101, STF: Mandado de segurana no substitui ao popular

2. Objeto da ao popular:

Tem previso no art. 5, LXXIII da CF:


LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

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A ao popular serve para tutela preventiva (inibitria ou de remoo do
ilcito), ou ressarcitria dos seguintes bens e direitos difusos:

Patrimnio pblico;

Moralidade administrativa;

Meio ambiente

Patrimnio histrico cultural

Diferentemente da ao civil pblica que se presta a tutela de todos os


direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos), a ao
popular serve apenas para tutela de direitos difusos.
O conceito de patrimnio tem previso no art. 1 e pargrafos da LAP,
trazendo conceito bastante amplo, seno vejamos:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios,
de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de
sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas
pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio
o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou
da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos
Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos
cofres pblicos.
1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos
de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico. (Redao dada pela Lei n 6.513, de
1977)
2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro
pblico concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, bem como
de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez
dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos.

A moralidade administrativa conceito jurdico indeterminado, ou seja,


aquele cuja definio varia conforme o tempo e lugar. Ou seja, o que
moralidade hoje no precisa ser amanh.

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De acordo com a doutrina, moralidade administrativa seria: padres ticos
e de boa-f no trato com a coisa pblica. Ex. art. 37, 1 da CF que veda a
autopromoo do administrador em obras.

Obs.: o rol objeto da ao civil pblica taxativo. Ou seja, fora desses


bens jurdicos no h como aviar Ao Popular. STJ, Resp. 818.725/SP.

3. Cabimento da Ao Popular:

Aqui pode ser dividida a exposio em trs partes:

3.1. Ato

Ao se falar que a ao popular cabe contra ato, podemos afirmar que a


ao popular cabvel contra ato administrativo.
No sistema, regra geral que a ao popular seja cabvel contra ato
administrativo, seja ele omissivo ou comissivo.
Indaga-se se cabvel ao popular contra ato particular e a regra geral o
no cabimento. Sucede que, h exceo no sentido de que cabvel ao popular
em defesa do patrimnio histrico e cultura e do meio ambiente, ainda que
contra ato de particular. Ex. empresa privada que despeja dejetos em rio.
E contra ato legislativo cabvel ao popular? A regra geral que no
cabvel ao popular contra lei. Mas a jurisprudncia tem admitido ao popular
contra as leis de efeitos concretos que so leis que, por si ss, j operacionalizam
o ato administrativo. Ex. lei que concede anistia tributria nessa hiptese
cabvel ao popular; Decreto desapropriatrio.
No que tange ao ato jurisdicional, a regra geral que no cabvel ao
popular contra o mesmo. Excepcionalmente, nos termos de deciso do STJ no
Resp. 906.400/SP, restou entendido que cabvel ao popular para anular
acordo homologado judicialmente.

Intensivo II

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3.2. Ilegal:

No conceito de ilegalidade esto abrangidos todos os vcios do ato. O ato


pode ser inexistente, nulo ou ineficaz. Ato administrativo ilegal aquele que viola
os elementos do ato administrativo que esto previstos no art. 2 da Lei de Ao
Popular: agente capaz, objeto lcito, forma, motivo e finalidade.

3.3. Lesivo:

A ao popular tem como objeto atacar ato lesivo. E nesse ponto


necessrio observar que a jurisprudncia ainda segue firme afirmando a
necessidade do binmio ilegalidade/lesividade, ou seja, no basta que o ato seja
ilegal, e necessrio que referido ato cause prejuzo. E no basta que o cause
prejuzo, sendo legal.
O art. 4 da Lei de Ao popular prev algumas hipteses de presuno de
lesividade, ou seja, basta que seja provada a ilegalidade.
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1.
I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de
habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.
II - A operao bancria ou de crdito real, quando:
a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias,
regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura,
contrato ou avaliao.
III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou
administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o
seu carter competitivo;

Intensivo II

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c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao
das possibilidades normais de competio.
IV - As modificaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do
adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio
pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,
V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel
concorrncia pblica ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de
instrues gerais;
b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao;
c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao.
VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua
modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues
e ordens de servio;
b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador.
VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,
desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.
VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando:
a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais
ou constantes de instrues gerias:
b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao.
IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e
regulamentadoras que regem a espcie.

Essa presuno de lesividade prevista no art. 4 absoluta, no cabendo


prova em contrrio.

4. Aspectos processuais sobre a ao popular;

4.1. Legitimidade ativa:


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Prevalece o entendimento de que a legitimidade ativa para propositura da


ao popular do cidado.
Cidado a qualidade daquele que pode votar (maior de 16anos). A
cidadania se comprova por meio de ttulo eleitoral ou atravs de documento a ele
equivalente.
Acerca a matria, o art. 1, 3 da LAP:
3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda.

O Portugus equiparado pode propor ao popular? Nos termos do art.


12,1 sero assegurados ao portugus os mesmos direitos do brasileiro, desde
que lhe sejam assegurados os mesmos direitos em Portugal.
necessrio ter cuidado aqui sobre as hipteses de cassao de
naturalizao e de suspenso de direitos polticos.
Na hiptese de desistncia ou perda de direitos polticos no curso do
processo, outros sero intimados para dar prosseguimento ao feito. Caso
ningum assuma, o MP ir assumir a titularidade da demanda.

a) Natureza da legitimidade ativa do autor popular:

Prevalece na doutrina o entendimento de que se trata de legitimao


extraordinria. STF, Recl. 424/RJ. Isso quer dizer que o cidado age em nome
prprio em defesa de direito alheio.

b) Litisconsrcio entre cidados:

H possibilidade de formao de litisconsrcio entre cidados, nos termos


do art. 6, 5:
5 facultado a qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor
da ao popular.

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Esse litisconsrcio ativo, inicial ou ulterior, facultativo.
O cidado pode ajuizar ao popular fora de seu domiclio eleitoral? O
cidado pode ajuizar a AP em qualquer lugar.

4.2. Legitimidade passiva:

O art. 6 prev sobre a legitimidade passiva.


Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no
art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.
1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou
desconhecido, a ao ser proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.
2 No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4, quando o valor real do bem for
inferior ao da avaliao, citar-se-o como rus, alm das pessoas pblicas ou privadas e
entidades referidas no art. 1, apenas os responsveis pela avaliao inexata e os beneficirios da
mesma.
3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

So rus na ao popular todos aqueles, pessoas fsicas ou jurdicas, de


direito pblico ou privado, que de qualquer forma, participaram do ato ou se
beneficiaram diretamente dele. Tem-se um litisconsrcio necessrio simples.

a) Legitimao passiva ulterior

O art. 7, III da LAP cria fenmeno processual que pode ser denominada
uma hiptese de legitimao passiva ulterior.
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou
identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de
primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o

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prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver
feito na forma do inciso anterior.

H nesse caso um litisconsorte necessrio sem anulao dos atos


anteriormente praticados. O legislador previu essa possibilidade considerando
que como o litisconsrcio enorme h possibilidade dessa correo do plo
passivo sem a necessidade de anulao de todos os atos.

4.3. Especial posio da pessoa jurdica lesada:

Ao ser aviada ao popular, esta aviada contra todos, inclusive em face


da Pessoa jurdica lesada. A pessoa jurdica lesada comea como r, mas poder:

Se abster de contestar

Contestar o ato, permanecendo no plo passivo

Ataca o ato, passando para o plo ativo

4.4. Ministrio Pblico:

Art. 6, 4:
4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em
qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

O MP tem trs papeis:

Atuao como custos legis: necessariamente ir funcionar como rgo


opinativo;

Promover a responsabilizao penal e administrativa dos responsveis

Assumir a titularidade da ao ou da execuo em caso de abandono (art.


16, da LAP):

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Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria
de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o
representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena
de falta grave.

4.5. Competncia:

Tem previso no art. 5 da LAP:


Art. 5 Conforme a origem do ato impugnado, competente para conhecer da ao, process-la e
julg-la o juiz que, de acordo com a organizao judiciria de cada Estado, o for para as causas
que interessem Unio, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Municpio.
1 Para fins de competncia, equiparam-se atos da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou
dos Municpios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurdicas de direito
pblico, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou
entidades por elas subvencionadas ou em relao s quais renham interesse patrimonial.
2 Quando o pleito interessar simultaneamente Unio e a qualquer outra pessoas ou
entidade, ser competente o juiz das causas da Unio, se houver; quando interessar
simultaneamente ao Estado e ao Municpio, ser competente o juiz das causas do Estado, se
houver.
3 A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes, que forem
posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
4 Na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.
(Includo pela Lei n 6.513, de 1977)

A competncia na LAP segue o regime da Ao Civil pblica, j estudado.

4.6. Prazo para resposta dos rus:

Merece destaque aqui o art. 7, IV da LAP:


IV - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a
requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser
comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou,
quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

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Observe-se que aqui o prazo bastante diferenciado, sendo de 20 dias,
prorrogveis por mais 20 dias, a requerimento do interessado, se difcil a
produo de prova.
Atente-se ainda que no se aplicam os artigos 188 e 191 do CPC, ou seja o
prazo comum e idntico para qualquer que seja o ru. Essa no aplicao diz
respeito a esse prazo, mas para os demais prazos previstos na lei h aplicao
desses benefcios.

4.7. Sentena:

A sentena deve ser prolatada no prazo de 15 dias, nos termos do art. 7,


VI:
VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser
proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Atente-se que, se a ao popular no for julgada o juiz ser diretamente


sancionado j que lhe proibido ser promovido pelo prazo de dois anos. o que
diz o art. 7, p. n.:
Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da
incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda,
para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo
motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo disciplinar competente.

A sentena da ao popular sempre ter natureza desconstitutiva do ato


ilegal e lesivo, criando, modificando ou extinguindo relao jurdica. Poder ainda
a sentena ter eficcia condenatria, nos termos do art. 11 da LAP:
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato
impugnado (OCORRE SEMPRE), condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela
sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios
causadores de dano, quando incorrerem em culpa. (SE FOR O CASO).

No h nenhum outro tipo de sano na sentena da ao popular seno a


que determina a reparao do dano causado. No possvel querer pegar as
penalidades previstas para a lei de improbidade e aplicar no caso da ao
popular.

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4.8. Reexame necessrio:

Tem previso no art. 19:


Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita

no produzindo efeito seno


depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao
ao

duplo

grau

de

jurisdio,

procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

O reexame necessrio invertido, ou seja, em favor da coletividade.

4.9. Apelao:

Tambm est prevista no art. 19, parte final:


Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita
ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da
que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo.

A ao popular, diferentemente da ao civil pblica tem apelao com


efeito suspensivo.

4.10. Penhorabilidade salarial:

Tem previso no art. 14, 3:


3 Quando o ru condenado perceber dos cofres pblicos, a execuo far-se- por desconto
em folha at o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse
pblico.

No obstante haver previso no CPC de que o salrio impenhorvel, via


de regra. H possibilidade de penhora excepcionalmente em razo da dvida de
alimentos e pela condenao na ao popular conforme dispe a LAP. Tratando-se
de condenado funcionrio pblico, o ressarcimento do dano poder ser feito por
desconto em folha de pagamento.
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Tem-se entendido que essa penhora pode recair em at 30% do salrio do
funcionrio.

4.11. Sucumbncia:

Se a ao popular for julgada improcedente (autor popular perdeu), de


acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5, LXXIII da CF haver iseno de
sucumbncia, salvo comprovada m-f.
Ficando comprovada a m-f, diz o art. 13 que ser pago o dcuplo das
custas.
Citem-se os dispositivos:
Art. 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo a final.


Art. 13. A sentena que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide
manifestamente temerria, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas.

Julgada procedente a ao, incide a sucumbncia normalmente, nos termos


do art. 12:
Art. 12. A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das custas e
demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas,
bem como o dos honorrios de advogado.

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AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
1. Generalidades:
A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, CR/88 e na Lei
8.429/92.
A ao de improbidade administrativa tambm uma ao coletiva e,
sendo uma ao coletiva, tambm a ela se aplica o micro-sistema (CDC e LACP).
Obs.: estudar o caderno de Direito Administrativo, Intensivo II
Fernanda Marinela, onde so desenvolvidos os aspectos materiais da lei.
Aqui trataremos apenas dos aspectos processuais.
2. Ao de improbidade administrativa e ACP:
A ao de improbidade administrativa uma ACP?
Temos duas posies a respeito do tema:
1 Corrente: uma primeira posio (Cssio Scarpinella) (Garjadoni)
entende que no, pois so de objeto, objetivo, legitimidade e procedimentos
diversos (ACP rito ordinrio a improbidade rito especial), a coisa julgada
diferente;
2 Corrente: mas h uma segunda posio, que parece ser a do STJ, no
sentido de que a ao de improbidade uma espcie de ACP, pois ele no faz
diferena entre elas nos seus julgados (as vezes o STJ fala em ACP de
improbidade administrativa, e as vezes fala em ao de improbidade
administrativa).
3. Constitucionalidade da Lei 8.429:
H duas ADIS, 2182 e 4295 sobre a constitucionalidade da referida lei.
A ADI 2182 discute a constitucionalidade formal da referida lei, alega-se
que a lei de improbidade desobedeceu ao processo legislativo previsto no art. 65
da CF. em 13 de maio de 2.010 o STF por 7x1 declarou constitucional a lei.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTO DE ORDEM: PEDIDO
NICO DE DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE
DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MRITO: ART. 65 DA CONSTITUIO
DA REPBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTNCIA. 1. Questo de ordem resolvida no sentido
da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei
8.429/1992 dada a circunstncia de o pedido da ao direta de inconstitucionalidade se
limitar nica e exclusivamente declarao de inconstitucionalidade formal da lei, sem
qualquer argumentao relativa a eventuais vcios materiais de constitucionalidade da
norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Cmara de Deputados, cabia a esta o
encaminhamento sano do Presidente da Repblica depois de examinada a emenda
apresentada pelo Senado da Repblica. O substitutivo aprovado no Senado da Repblica,
atuando como Casa revisora, no caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda
reviso. 3. Ao direta de inconstitucionalidade improcedente.

Intensivo II

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A ADI 4295, ajuizada pelo PMN, pretende discutir a inconstitucionalidade
material da referida lei. H o apontamento de 13 inconstitucionalidades. H uma
teoria no constitucionalismo norte-americano chamado Overbreadth Doctrine
(Teoria da Nulidade da Norma pela Excessiva Abertura do Texto). Segundo essa
tese americana, tem-se que poder ser atacada a constitucionalidade de norma
federal, quando esta exorbitar na proibio de direitos, tais como de
manifestao de pensamento ou de atividade. Em outras palavras, a exorbitncia
na forma de proibir abusiva, alm do que o necessrio para se alcanar a
proteo de um interesse estatal.
Nesse sentido, entendeu o PMN, que a Lei de Improbidade utiliza termos de
excessiva abrangncia pondo em risco o pleno e seguro gozo de direitos
fundamentais e gerando consequentemente afetaes sobre direitos polticos,
civis e patrimoniais dos indivduos, o que pode dar margem a abusos quando da
aplicao de seus termos. Enxergou-se que a medida utilizada pelo legislador
extrapola um instrumento razovel e na medida correta proteo dos interesses
apregoados pelo Estado Democrtico de Direito

4. Objeto da Ao de Improbidade Administrativa:

A ao civil de improbidade administrativa tem por objeto direitos difusos e


nesse aspecto ela se assemelha e muito ao popular. H quem diga, como Ada
Pelegrini que tal ao nada mais que uma ao popular com legitimidade
distinta.
Sob a ideia da probidade, a lei de improbidade administrativa prev trs
grupos de atos que so atacados por referida lei.

Gravidade
da conduta

1. Atos que geram enriquecimento ilcito do agente: art. 9. As condutas do


art. 9 somente so punidas a ttulo de dolo.
2. Atos que tenham causado prejuzo ao errio: art. 10. Se o ato causou
prejuzo ao errio configura-se ato de improbidade administrativa. As
condutas aqui so punidas a ttulo de dolo ou culpa. Mas observe-se que
no qualquer culpa, mas sim, a culpa grave.
3. Atos que ofendem princpios da Administrao Pblica: art. 11. As
condutas aqui so punidas, de acordo com o STJ, a ttulo de dolo. Isso
porque, nem toda ilegalidade uma improbidade. A improbidade deve
ter esse fim, esse mvel, esse interesse de menosprezar, ofender a
moralidade.

Intensivo II

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O tipo do artigo 11 denominado tipo de reserva uma vez que as
condutas mprobas configuram tambm violao a princpios da administrao
pblica. Da que, em provas deve ser feita a meno subsidiria de
enquadramento tanto no art. 9 ou 10 e tambm no art. 11.
O art. 12 da Lei de improbidade administrativa aplica sanes mais graves
para as condutas previstas no art. 9, medianas no art. 10 e mais leves no art. 11.
A sano varia conforme a gravidade da conduta.

5. Legitimidade:

5.1. Legitimidade ativa:

Tem previso no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa.


Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

So legitimados para a propositura da Lei de Ao Civil Pblica:

Ministrio Pblico.

Pessoa jurdica interessada: sobre esse legitimado h duas correntes:


1 Corrente: a pessoa jurdica interessada seria a pessoa jurdica de
direito pblico lesada, ou seja, Administrao Pblica Direta, autarquia e
fundaes.
2 Corrente: afirma que a pessoa jurdica interessada a pessoa jurdica
de direito de pblico ou privado que sofreu o prejuzo (ou lesada). Aqui
podem ser includas as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista.

5.2. Legitimidade passiva:

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Pode ser ru na ao de improbidade, as pessoas indicadas nos artigos 2 e
3 da Lei de Improbidade administrativa, tratando-se de rol amplo.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou
qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.

Indaga-se sobre o cabimento dessa ao de improbidade administrativa


contra agente pblico. E essa uma questo bastante polmica. E a discusso
tem incio com ideia de quem seja agente poltico.

6. Competncia e a questo do agente poltico:

Regra geral, a ao de improbidade administrativa ajuizada em primeira


instncia. No h foro privilegiado contra quem quer que seja e no local do dano,
nos termos do art. 2 da LACP, aplicada integrativamente.
Para o STF, no julgamento da Reclamao 2138, restou decidido que no
caberia Ao de Improbidade Administrativa contra agente poltico. No caso
concreto se tratava de um Ministro. Isso porque, esses agentes estariam sujeitos
lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade dos agentes polticos), e estando
sujeitos a regime especial, no caberia ao de improbidade.
Esse entendimento vlido, de acordo com o STF para o Presidente,
Governador, Ministros de Estado e Ministros do STF. Estariam excludos Prefeitos,
Vereadores, Deputados e Senadores e em relao a eles, diz o STF que, em tese
cabvel a ao de improbidade contra esses agentes excludos, e, sendo cabvel,
esta ser aviada em primeira instncia.
Acerca da matria, o STJ tem um entendimento diferente. De
acordo com a Reclamao 2790/CE, a Ao de improbidade
administrativa cabvel contra qualquer agente poltico, inclusive
contra agentes polticos (todos eles). Diz o STJ que a competncia para
julgar o agente poltico com base na lei 1.079/50 do mesmo rgo
competente para a ao penal. No caso haveria o que eles chamam de
Intensivo II

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competncia implcita suplementar. Exceo: no
Presidente: segue o procedimento de impeachment.

cabe

contra

7. Sanes:

Diversamente das demais aes coletivas ora estudadas, o art. 12 da LIA


que trata das sanes ir graduar as sanes, de acordos com os artigos 9, 10 e
11.
As sanes do art. 12 no so obrigatoriamente cumulativas, ou seja, cabe
aplicao de condutas de forma isolada.
A segunda observao se refere ao art. 20 da LIA. As duas sanes mais
graves quais sejam, perda da funo pblica e a suspenso de direitos polticos
somente se efetivam com o trnsito em julgado da sentena.
A lei da ficha limpa inseriu o art. 1-L na LC 64/50 (Lei da Inelegibilidade).
Apesar desse dispositivo no revogar o art. 20 da Lei de Improbidade
Administrativa, ele antecipa um dos efeitos da suspenso dos direitos polticos,
qual seja a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando at o
trnsito em julgado, mas no pode ser votado to logo a sentena de procedncia
da improbidade seja confirmada.
De acordo com esse artigo 20, p. n. h a possibilidade de afastamento
cautelar do agente pblico:
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o
afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.

E se indaga se isso no seria uma exceo ao caput. De fato, trata-se de


uma exceo.
importante observar quanto a perda do cargo que, apesar de
controvertida a questo j h julgados afirmando que a pena da perda do cargo
ou mandato alcana o cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando
do trnsito em julgado, ainda que no seja o mesmo em que praticado o ato de
improbidade.
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8. Procedimento:

Trata-se de procedimento especial, que se assemelha muito ao


procedimento das aes penais de crimes praticados por funcionrios pblicos.
Tem previso tal procedimento no art. 17 da LIA, que foi inserido pela Medida
Provisria 2225/2001 e foi perenizada posteriormente.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela
pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias
complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que
couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redao dada pela
Lei n 9.366, de 1996)
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar obrigatoriamente,
como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
5o A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Includo
pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
6o A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios
suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade
de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as
disposies inscritas nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. (Includo pela Medida
Provisria n 2.225-45, de 2001)
7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do
requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e
justificaes, dentro do prazo de quinze dias. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de
2001)
8o Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao
ou da inadequao da via eleita. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)
9o Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao. (Includo pela
Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)
10. Da deciso que receber a petio inicial, caber agravo de instrumento. (Includo pela
Medida Provisria n 2.225-45, de 2001)

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11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequao da ao de improbidade, o
juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito. (Includo pela Medida Provisria n 2.225-45,
de 2001)
12. Aplica-se aos depoimentos ou inquiries realizadas nos processos regidos por esta Lei
o disposto no art. 221, caput e 1o, do Cdigo de Processo Penal. (Includo pela Medida Provisria
n 2.225-45, de 2001)

O procedimento tem incio com a petio inicial, que normalmente traz


consigo o inqurito civil j que, normalmente so aviadas tais aes pelo MP.
Recebendo a inicial o Juiz determina a notificao para que o ru, suposto
responsvel pelo ato de improbidade apresente uma defesa preliminar que deve
ser apresentada no prazo de quinze dias, fazendo o juiz, nessa oportunidade, o
juzo de admissibilidade da ao no prazo de 30 dias, nos termos do 8 do art.
17. Esse juzo de admissibilidade deve ser feito de forma fundamentada.
O juiz, atente-se, pode rejeitar (mrito) ou indeferir (sem mrito) a ao de
improbidade, o que pode ser feito agora e tambm no curso da ao, nos termos
do 11 do artigo em questo.
Dessa deciso de indeferimento ou rejeio cabvel apelao.
Caso seja recebida a ao, o ru ser citado, nos termos do 9 do art. 17.
Da deciso que recebe a ao de improbidade cabvel agravo, nos termos
do 8 do art. 17.
Aps essa fase apresentada contestao, sendo posteriormente
produzidas provas e, na forma do 12 as provas seguiro o regime do CPP.
O MP, no sendo autor, deve atuar como custos legis, o que tem previso
no art. 17, 4.
Indaga-se aqui se a ausncia dessa fase preliminar gera a nulidade do
processo. E sobre a matria h duas correntes:
1 Corrente: trata-se de nulidade absoluta, cujo prejuzo defesa
presumido.
2 Corrente: diz que somente haver nulidade se a parte comprovar o
prejuzo.
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__________________________________________________________________________________
_
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO:

1. Previso Constitucional, Legal e Sumular:

A CF faz meno ao mandado de segurana individual no art. 5, LXIX. J o


art. 5, LXX fala do mandado de segurana coletivo.
A previso infraconstitucional da lei 12.016/09, que buscava a integrao
de todo o sistema e colocao de toda a matria em uma nica lei.

1.1. Aplicao subsidiria do CPC:

Durante muito tempo se entendeu que no aplicava o CPC ao MS, salvo


quando a prpria lei fizesse a remisso. Esse entendimento era o que prevalecia
at no STJ. Isso porque se entendia que a lei 1533/51 era um sistema fechado.
Nessa poca se falava que no cabia agravo de instrumento no MS, bem
como que o art. 515, 3 do CPC era inaplicvel ao MS (Teoria da Causa madura)
e os embargos infringentes.
Sucede que a jurisprudncia evoluiu e passou a admitir a aplicao
subsidiria do CPC ao MS, salvo quando a LMS excluir. Art. 15, 3 e 7, 3 da Lei
12.016/09.
No que tange aos embargos infringentes, esse continua ser recurso sem
aplicao ao MS, j que h previso expressa afastando sua aplicao.
No que tange ao art. 515, 3 do CPC, apesar de haver alguns julgados do
STJ negando sua aplicao, como no h excluso, entende-se que pode haver
seu cabimento.
No que diz respeito aos honorrios, aplicaria o CPC, mas h expressa
vedao legal, nos termos do art. 25 da nova lei do mandado de segurana.

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Assim, conclui-se que h aplicao subsidiria do CPC, salvo quando houver
excluso.

1.2. Smulas aplicveis:

STJ

STF

Smula
41:
O Superior
Tribunal de Justia no tem
competncia para processar e
julgar,
originariamente,
mandado de segurana contra
ato de outros tribunais ou dos
Respectivos rgos.

Smula 101:
O mandado de segurana no substitui a ao
popular.
Smula 266: No cabe mandado de segurana
contra lei em tese.

Smula 105: Na ao de Smula 267: No cabe mandado de segurana


mandado de segurana no se contra ato judicial passvel de recurso ou
admite
condenao
em correio.
honorrios advocatcios
Smula 268: No cabe mandado de segurana
Smula
169:
So contra deciso judicial com trnsito em julgado.
inadmissveis
embargos
Smula 269: O mandado de segurana no
infringentes no processo de
substitutivo de ao de cobrana
mandado de segurana.
Smula 177: O Superior
Tribunal
de
Justia

incompetente para processar


e
julgar,
originariamente,
mandado de segurana contra
ato
de
rgo
colegiado
presidido por Ministro de
Estado.

Smula 270: No cabe mandado de segurana


para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de
12 de julho de 1960, que envolva exame de
prova ou de situao funcional complexa.
Smula 271: Concesso de mandado
segurana no produz efeitos patrimoniais,
relao a perodo pretrito, os quais devem
reclamados administrativamente ou pela
judicial prpria.

de
em
ser
via

Smula 202: A impetrao


de segurana por terceiro,
Smula 272: No se admite como ordinrio
contra ato judicial, no se
recurso extraordinrio de deciso denegatria
condiciona interposio de
de mandado de segurana.
recurso.
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Smula 212: A compensao Smula 304: Deciso denegatria de mandado
de crditos tributrios no de segurana, no fazendo coisa julgada contra
pode ser deferida por medida o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
liminar.
Smula 392: O prazo para recorrer de acrdo
Smula 213: O mandado de concessivo de segurana conta-se da publicao
segurana
constitui
ao oficial de suas concluses, e no da anterior
adequada para a declarao cincia autoridade para cumprimento da
do direito compensao deciso.
tributria.
Smula 405:
Denegado o mandado de
Smula 333: Cabe mandado segurana pela sentena, ou no julgamento do
de segurana contra ato agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar
praticado
em
licitao concedida, retroagindo os efeitos da deciso
promovida por sociedade de contrria
economia mista ou empresa
Smula 429: A existncia de recurso
pblica.
administrativo com efeito suspensivo no
Smula 376: Compete a impede o uso do mandado de segurana contra
turma recursal processar e omisso da autoridade.
julgar
o
mandado
de
segurana contra ato de Smula 430: Pedido de reconsiderao na via
administrativa no interrompe o prazo para o
juizado especial.
mandado de segurana.
Smula 460: incabvel o
mandado de segurana para Smula 433: competente o Tribunal Regional
convalidar a compensao do Trabalho para julgar mandado de segurana
tributria
realizada
pelo contra ato de seu presidente em execuo de
sentena trabalhista.
contribuinte.
Smula 474: No h direito lquido e certo,
amparado pelo mandado de segurana, quando
se escuda em lei cujos efeitos foram anulados
por outra, declarada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal.
Smula 506: O agravo a que se refere o Art. 4
da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do
despacho do Presidente do Supremo Tribunal
Federal que defere a suspenso da liminar, em
mandado de segurana, no do que a denega.
(Revogado pelo Acrdo da SS 1945 AgR-AgRAgR-QO-RTJ 186/112, do Tribunal Pleno)
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Smula 510:
Praticado o ato por autoridade,
no exerccio de competncia delegada, contra
ela cabe o mandado de segurana ou a medida
judicial.
Smula 511: Compete a justia federal, em
ambas as instncias, processar e julgar as
causas entre autarquias federais e entidades
pblicas
locais,
inclusive
mandados
de
segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos
da Constituio Federal de 1967, Art. 119,
pargrafo 3.
Smula 512: No cabe condenao em
honorrios de advogado na ao de mandado de
segurana.
Smula
597:
No
cabem
embargos
infringentes de acrdo que, em mandado de
segurana decidiu, por maioria de votos, a
apelao.
Smula 622: No cabe agravo regimental
contra deciso do relator que concede ou
indefere liminar em mandado de segurana
Smula 623: No gera por si s a competncia
originria do Supremo Tribunal Federal para
conhecer do mandado de segurana com base
no art. 102, I, n, da Constituio, dirigir-se o
pedido contra deliberao administrativa do
Tribunal de origem, da qual haja participado a
maioria ou a totalidade de seus membros.
Smula 624: No compete ao Supremo
Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurana contra atos de outros
tribunais.
Smula 625: Controvrsia sobre matria de
direito no impede concesso de mandado de
segurana.
Smula 626: A suspenso da liminar em
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mandado de segurana, salvo determinao em
contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o
trnsito em julgado da deciso definitiva de
concesso da segurana ou, havendo recurso,
at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida
coincida, total ou parcialmente, com o da
impetrao.
Smula 627: No mandado de segurana contra
a nomeao de magistrado da competncia do
Presidente da Repblica, este considerado
autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetrao seja nulidade ocorrida em fase
anterior do procedimento.
Smula 628: Integrante de lista de candidatos
a determinada vaga da composio de tribunal
parte legtima para impugnar a validade da
nomeao de concorrente.
Smula 629: A impetrao de mandado de
segurana coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorizao
destes.
Smula 630: A entidade de classe tem
legitimao para o mandado de segurana ainda
quando a pretenso veiculada interesse apenas
a uma parte da respectiva categoria.
Smula 631: Extingue-se o processo de
mandado de segurana se o impetrante no
promove, no prazo assinado, a citao do
litisconsorte passivo necessrio.
Smula 632: constitucional lei que fixa o
prazo de decadncia para a impetrao de
mandado de segurana.
Smula 701: No mandado de segurana
impetrado pelo Ministrio Pblico contra deciso
proferida em processo penal, obrigatria a
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citao do ru como litisconsorte passivo.

2. Conceito de Mandado de Segurana:

Est previsto no art. 5, LXIX da CF:


LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico;

2.1. Direito lquido e certo:

O direito brasileiro adotou a teoria da substanciao, pela qual a causa de


pedir deve indicar no apenas os fatos como tambm os fundamentos jurdicos
do pedido. E o MS no foge dessa regra. necessria a narrativa de fato e de
direito, mas h certa particularidade. No MS o fato narrado deve ser incontroverso
e deve haver prova pr-constituda disso (leia-se prova documental).
Para que se prove fato incontroverso necessria apresentao de
documentos. E o que deve ser lquido e certo no o direito, mas sim o fato. O
fato incontroverso e pode-se demonstrar de plano que o que se diz verdade.
Da que, em sede de mandado de segurana no se admite dilao probatria.
necessrio observar que a existncia de prova de pr-constituda ou a
existncia de direito lquido e certo condio especial, ligada ao interesse de
agir, da ao de mandado de segurana.
O fato deve ser incontroverso e quanto ao direito, esse tambm deve ser
incontroverso? Existe uma Smula do STF, de nmero 625 que responde bem
essa indagao:
Smula 625, STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede a
concesso de mandado de segurana
Comparando o MS com a ao monitria podemos observar que ambos so
processos documentais.
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*Documentalizao de prova oral ou pericial: Essa questo controvertida.Tem-se


entendido no ser possvel este procedimento sob pena de violao dos fins e da
condio para o exerccio do MS. Por outro lado, h quem admita.

Obs.: H uma exceo ao cabimento do MS sem apresentao da prova


pr-constituda. A exceo se encontra no art. 6, 1 e 2 da Lei do MS.
Isso se d quando a prova pr-constituda estiver na posse da
autoridade coatora ou de terceiros. Cite-se:
Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a
primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa
jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.
1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em
repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a
fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a
exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do
documento para junt-las segunda via da petio.
2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a
ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.

2.2. No amparado por Habeas corpus ou Habeas data:

Quando se coloca essa afirmativa, inicialmente necessrio observar que o


MS se trata de medida residual.
O HC tutela a liberdade de locomoo. O HD (Lei 9.507/97) busca tutelar o
direito a informaes prprias e pessoais do impetrante.
O MS , pois, residual.

03.12.2010
2.3. Contra ato:
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O MS cabvel contra ato, merecendo destaque uma diviso:

a) Contra ato administrativo:

Via de regra, o MS aviado em face de ato administrativo. Mas h uma


exceo, prevista no art. 5, I da Lei do MS. Cite-se:
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de
cauo;

No ser cabvel MS contra ato administrativo, quando, contra ele couber


Recurso Administrativo com efeito suspensivo e sem cauo.
Merece destaque aqui a Smula 429 do STF, que se trata de exceo da
exceo, vez que, se o ato atacado for omissivo ainda que haja recurso com
efeito suspensivo e sem cauo, cabe MS. Smula 429, STF: A existncia de
recurso administrativo com efeito suspensivo no impedi e o uso do mandado de
segurana contra omisso da autoridade
necessrio observar, a respeito desse ato administrativo, que havia
dispositivo da lei que fora vetado (art. 5, p. n) que afirmava que quando o ato
fosse omissivo somente se poderia aviar o MS aps a notificao extrajudicial da
autoridade para que efetivasse o ato, no prazo de 120 dias.
Antes da lei 12.016/08 tambm no cabia MS contra ato disciplinar. Isso
porque em 1951 vigorava o Regime Militar. O legislador, com muita preciso
excluiu essa restrio, cabendo atualmente MS contra ato disciplinar.

b) Contra ato legislativo:

Aqui necessrio observar que, regra geral no cabvel mandado de


segurana contra ato legislativo.

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Merece destaque a Smula 266 do STF: No cabe mandado de segurana
contar lei em tese. E isso se d considerando que a lei comando genrico e
no atacvel via MS.
Mas aqui merecem destaque duas excees, que afirmam que ser cabvel
MS contra ato legislativo, seno vejamos:

Leis de efeitos concretos: leis de efeitos concretos so aquelas leis que,


por si s, j atingem a esfera jurdica da parte, no sendo necessrio que
haja ato administrativo para sua execuo. necessrio observar que, a lei
de efeito concreto nada mais que um ato administrativo que possui
forma de lei. Ex. leis proibitivas so de efeito concreto lei que probe
fumar em determinados locais.

Leis aprovadas com violao do processo legislativo: essa hiptese


diz respeito situao em que h violao das regras do processo
legislativo.
Estabelece a jurisprudncia que, somente pode impetrar esse mandado de
segurana o parlamentar. Nesse sentido, o STF no MS 24.642/DF.

c) Contra ato judicial:

A regra geral do sistema igual a do ato legislativo, ou seja, pelo no


cabimento de MS contra ato judicial.
Merecem destaque as Smulas 267 e 268 do STJ e tambm o art. 5, inciso
II e III da Lei do MS.
Smula 267, STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial
passvel de recurso ou correio
Smula 268, STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial
com trnsito em julgado
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.

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O Mandado de Segurana no substitutivo de recurso, ao impugnativa
ou reclamao.
Sucede que, aqui existem duas excees que devem ser destacadas para o
cabimento do MS contra ato judicial, seno vejamos:

Deciso contra a qual no caiba recurso com efeito suspensivo a


lei fala de deciso da qual no caiba recurso com efeito suspensivo e isso
levaria a crer que, como o Re e o REsp no possuem efeito suspensivo seria
cabvel o MS. Na redao anterior falava-se apenas na deciso contra a qual
no caiba recurso. Da que a doutrina critica muito esse dispositivo,
sustentando que se deve ignorar essa expresso com efeito suspensivo
O cabimento do MS se refere s decises contra as quais no caiba recurso
com previso legal. Tem-se entendido que cabe MS contra deciso proferida
com fundamento no art. 527, p. nico do CP isso porque, nesse caso no
h recurso previsto em lei. a hiptese em que o agravo de instrumento,
ao ser recebido no tribunal pode ser convertido em agravo retido e daquela
em que se concede ou denega liminar no cabvel recurso algum. Em
razo da inexistncia de recurso, cabvel o MS.
Outro exemplo se d considerando a irrecorribilidade das decises
interlocutrias no processo do trabalho das quais no cabem recurso. Nessa
hiptese, ser cabvel MS.
Alguns autores entendem que, no mbito do Juizado especial Cvel no
cabvel agravo e, em razo disso seria cabvel MS, mas essa uma questo
controvertida. O STF entende que no cabe agravo nem MS (Re
576.847/BA).
necessrio observar que se tem entendido que, contra deciso proferida
colegiadamente pelo STF no cabvel MS. Nesse sentido, o Ag. Reg.
27.569-3.
Atente-se ainda que, somente cabvel esse MS se interposto antes do
trnsito em julgado da deciso. O MS no se presta a atuar como uma ao
rescisria.

Contra ato judicial quando a deciso proferida for teratolgica:


nesse caso o cabimento do MS se d inclusive aps o trnsito em julgado
da deciso. Teratologia d ideia de monstruosidade. Quando a deciso fugir
a qualquer parmetro de razoabilidade e bom senso, ser cabvel o MS. Ex.
ao de despejo em decretado despejo pela no juntada da procurao.

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d) Contra atos polticos e interna corporis

Tais atos esto relacionados prpria exteriorizao do poder, de exerccio


da soberania. Ex. Extradio, veto, declarao de guerra.
Ato interna corporis o ato que produz efeitos dentro da prpria entidade.
Ex. sano ao parlamentar que quebra decoro, dispositivos previstos no
Regimento Interno.
A regra geral para esses casos a do no cabimento do mandado de
segurana. Sucede que h uma exceo que merece destaque:

Segundo Pedro Lessa, na hiptese em que o ato extrapola aos limites


constitucionais cabvel o Mandado de segurana contra ato poltico ou
interna corporis. Ex. ausncia de ampla defesa e aplicao de sano ao
parlamentar por falta de decoro; ausncia de aprovao do CN para a
declarao de guerra.

2.4. Ilegalidade ou abuso de poder:

Ao serem usadas as expresses ilegalidade ou abuso de poder temos que


so expresses distintas. A ilegalidade relacionada aos atos vinculados
enquanto o abuso de poder se relaciona aos atos discricionrios.

3. Legitimidade:

3.1. Legitimidade ativa no Mandado de Segurana Individual:

Aqui necessrio destacar cinco observaes:

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A legitimidade ativa do MS individual amplssima. Pessoa fsica, pessoa


jurdica, de direito pblico ou privado, ente despersonalizado (esplio,
massa falida, condomnio), bem como at Poderes do Estado para
assegurar prerrogativas prprias, podem aviar o MS. Ex. Cmara de
vereadores que avia MS para recebimento do duodcimo no repassado.

O MS ao personalssima, ou seja, aquela que no passa da pessoa de


quem ajuizou. Trata-se de ao intransmissvel (no h sucesso). Em razo
disso, se o atestado do impetrante falecer dever ser extinto o processo
(art. 267, IX do CPC).

No confundir litisconsrcio em MS individual (pluralidade de direitos


individuais) com o MS coletivo.

O art. 1, 3 permite a formao de litisconsrcio ativo no MS. A


interpretao que se faz desse art. 1 a que estabelece a possibilidade de
formao de litisconsrcio ativo facultativo:
3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas
poder requerer o mandado de segurana.

necessrio observar que, antes da lei do MS acontecia uma coisa


estranha: se a empresa entrasse com MS na Justia Federal, em que aps a
concesso de liminar em algum processo as demais pessoas que estivesse
na mesma situao ingressavam como litisconsortes, o que violava o
Princpio do Juiz Natural. Da que, nos termos do art. 10, 2 da Lei do MS,
somente cabvel o ingresso de litisconsortes ativos antes do despacho da
petio inicial.
2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio
inicial.

A ideia desse dispositivo foi a de preservar o princpio do Juiz Natural.

Art. 3 da Lei do MS: esse dispositivo traz informao bastante interessante:


Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de
terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu
titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao
prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

Se o direito de algum decorre do direito de outrem, para que o primeiro


exera seu direito, necessrio que o segundo exera o seu. A
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consequncia que, se o primeiro no consegue exercitar seu direito em
razo da inrcia do segundo, aquele pode aviar MS para assegurar direito
do segundo.
Ex. Fernando passou em 1 Lugar em um concurso, e eu em 2 e o
administrador nomeou o 3 colocado. O direito do 1 colocado, mas esse
permanece inerte. Da que o 2 colocado avia o MS em favor do 1.
Assim, trata-se de tpica hiptese de legitimao extraordinria, em que a
lei garante ao titular do direito decorrente legitimidade para impetrar MS
em favor do titular do direito principal.

3.2. Legitimidade passiva:

A legitimidade passiva aqui falada vale tanto para o MS individual como o


Coletivo.
A legitimidade passiva do MS tem previso no art. 1, 1 e 2 da Lei do
MS. Cite-se:
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de
partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no
que disser respeito a essas atribuies.
2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos
administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de
servio pblico.

A doutrina tem uma dvida que aos poucos vem sendo dirimida pela
jurisprudncia e diz respeito a quem seja o legitimado passivo no MS:
1 Corrente: diz que o legitimado passivo a autoridade coatora (pessoa fsica),
ou seja o MS seria contra o Governador e no contra o Governo.
2 Corrente: diz que o MS tem como legitimado passivo a pessoa jurdica de
direito pblico ou quem lhe faa as vezes.

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Tem prevalecido na jurisprudncia a segunda corrente. E o ru seria a
pessoa jurdica, mas essa seria representada no processo pela pessoa fsica
(autoridade coatora).

necessrio observar que no h litisconsrcio passivo necessrio entre


autoridade coatora e pessoa jurdica demandada. E isso se d considerando que,
no final das contas eles so a mesma pessoa a autoridade coatora a
representante da pessoa jurdica.
Merece destaque o art. 6 da Lei do MS que estabelece que na petio
inicial do MS o impetrante vai indicar alm da autoridade coatora, a pessoa
jurdica que esta integra.
Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira
reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta
integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

Apesar de parecer que se tem um litisconsrcio esse no possvel e essa


afirmao se deu em razo do art. 7, II da Lei do MS pois o juiz alm de pedir
informaes autoridade coatora no MS, h informao Procuradoria do rgo
que h mandado de segurana em face dessa entidade. Cite-se:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informaes;
II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no
feito;

Quem a autoridade coatora para fins de MS?


Antes da vigncia da Lei 12.016/09 havia duas posies. Alguns entendiam
que seria aquele que praticava o ato, ou seja, no poderia ser o subalterno, o
mero executor.
A segunda posio dizia que a autoridade coatora seria aquele que tivesse
ordenado o ato.
A posio atual decorre da lei e tem previso no art. 6, 3 da Lei do MS:
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3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prtica.

A lei afirma que pode ser a autoridade coatora quem execute o ato ou
quem determine sua prtica, mas merece destaque algumas situaes:

Ato coator praticado em reas distintas: a primeira opo impetrar


vrios mandados de segurana, um contra cada autoridade. Outra hiptese
a possibilidade de ser impetrado um nico mandado de segurana contra
o superior hierrquico das quatro autoridades coatoras. Ex. ao invs de
aviar contra os delegados da receita deveria aviar o MS contra o
superintendente da receita.

Ato complexo: o ato complexo aquele que precisa da conjuno de


vontades de dois rgos distintos para a prtica do ato. Nessa hiptese, o
MS deve ser impetrado contra a autoridade final que manifesta a ltima
vontade. Ex. Aposentadoria e deliberao do Tribunal de Contas.

Ato composto: aquele em que um rgo decide e o outro homologa. O


melhor exemplo de ato composto a hiptese de demisso de servidor
pblica. Normalmente aplicada pela chefia imediata e depende da
homologao da chefia mediata. Ex. Governador, Prefeito, etc. Nessa
hiptese, o MS deve ser impetrado contra a autoridade que homologa.

Ato praticado por rgo colegiado / ato colegiado: a autoridade


coatora para efeitos do MS o Presidente do rgo que ir representar a
Pessoa jurdica.

Na hiptese de indicao errnea da autoridade coatora, ou seja, a pessoa


que no tenha praticado ou ordenado o ato. Nessa situao, apesar da forte
crtica doutrinria no sentido de que o jurisdicionado no obrigado a saber os
meandros da administrao, a jurisprudncia do STJ e do STF firme no sentido
de que o caso de extino do MS sem resoluo do mrito, vedada a
possibilidade de correo.

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O art. 6, 4 previa uma situao em que, aps a impetrao, e estando
dentro do prazo decadencial poderia haver correo do plo passivo. Mas tal
dispositivo fora vetado pelo Presidente da Repblica.

Teoria da encampao: Com o passar do tempo, comeou-se a entender


que, ainda que indicada erroneamente a autoridade coatora, essa pessoa indica
quem tenha praticado o ato e contesta o MS (autoridade superior), e acaba por
abraar a situao. Nessa hiptese, aquele que contesta a ao (que deve ser
superior) encampa o ato para si.
A Teoria da encampao consiste na defesa doa ato atacado pela
autoridade equivocadamente indicada como coautora, caso em que restaria
suprida a errnea indicao, com a possibilidade de julgamento do MS. Nesse
sentido o RMS 10.484, STJ que afirma a necessidade de se preencher quatro
condies para aplicao de tal teoria, seno vejamos:

Que o encampante seja superior hierrquico do encampado.

Em razo da encampao, que no se altere a competncia absoluta


do rgo jurisdicional competente para o MS.

Informaes prestadas pela autoridade encampante enfrentem,


diretamente a questo, no se dignando a exclusivamente alegar
ilegitimidade.

For razovel a dvida quanto real autoridade coatora. (como na


dvida objetiva na fungibilidade de recurso)

O legislador da Lei do MS disciplinou melhor tema que era praticamente


lacnico na antiga lei: autoridades pblicas por equiparao. Ningum aqui
estranho a afirmao de que o MS seja cabvel contra o poder pblico, mas
muitas vezes e afirma o legislador nesse sentido, que o MS cabvel contra
particular equiparado autoridade pblica. Tais autoridades so encontradas no
art. 1, 1 e 2 da LMS, seno vejamos:

Representantes de partidos polticos

Administrador de autarquias e fundaes de Direito pblico: aqui


houve erro do legislador j que tais autoridades so autoridades
pblicas por natureza.

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Contra dirigentes de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram


atribuies do Poder Pblico. A Smula 510 do STF estabelece que
quando for atividade delegada pelo poder pblico cabvel MS. Ex.
agentes dirigentes de sistema financeiro de habitao. O termo
atribuio compreende no apenas a delegao, como tambm,
qualquer outra atividade, autorizada ou no, em que o particular faa
as vezes do Estado. Ex. financiamento por Banco particular do SFH,
atendimento em hospital particular pelo SUS, etc.

Dirigentes de empresas pblicas, sociedades de economia mista e


concessionrias nos atos de Gesto pblica. Ex. concurso pblico e
licitaes. Smula 333, STJ: Cabe MS contra ato praticado em
licitao promovida pro sociedades de economia mista ou empresas
pblicas

No que tange a hiptese de litisconsrcio passivo necessrio e unitrio no


MS necessrio atentar que, a previso est em trs Smulas:
Smula 631,STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o
impetrante no promove no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo
necessrio
Smula 701, STF: No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico
contra deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como
litisconsorte passivo. aqui deve ser o beneficirio do ato, necessariamente
intimado. Sero rus no MS a autoridade coatora e o ru.
Smula 202, STJ: inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos
infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Quando o ato atacado tiver um beneficirio, ele necessariamente, dever
figurar no plo passivo ao lado da autoridade impetrada.

3.3. Interveno de Terceiros:

Aqui necessrio observar que, de acordo com o STF (RMS 24.414/DF), que
no cabvel a interveno de terceiros no Mandado de Segurana em razo de
se tratar de procedimento sumarssimo. Questes de terceiros devem ser
resolvidos de forma autnoma.

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Apesar disso, h na doutrina quem sustente o cabimento de assistncia
litisconsorcial, o que se d quando se pensa que o ru seja a autoridade coatora,
j que o assistente litisconsorcial , nessa situao, a pessoa jurdica interessada.

4. Competncia:

Para falar sobre competncia no MS necessrio dividir a competncia em


seus quatro critrios:

4.1. Critrio funcional ou hierrquico:

Refere-se aos foros por prerrogativa de funo.


Esse critrio tem previso nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c,
todos da CF.
Nas constituies estaduais h previso do MS contra atos de autoridades
estaduais.
As smulas 41, STJ, 624, 433 e 330 do STF devem ser destacadas:
Smula 41, STJ: O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para
processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros
tribunais ou dos respectivos rgos.
Smula 330, STF: O STF no competente para conhecer de mandado de
segurana contra atos dos tribunais de justia dos Estados
Smula 433, STF: competente o TRT para julgar mandado de segurana
contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista
Smula 624, STF: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer
originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
O Mandado de Segurana uma das nicas aes cveis em que h foro por
prerrogativa de funo aplicvel.

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Lembrar do Top julga top.
H duas excees nessa regra:
1. MS contra ato de Juiz de 1 Grau: nessa hiptese quem
ir julgar o TJ. No caso do Jesp. a Turma recursal,
nos termos da Smula 376 do STJ. Sucede que, o STF
no RE 576.847/BA entendeu que no cabe MS contra
ato do Juiz do Juizado especial cvel.
2. Quando o vcio a ser atacado for a prpria
incompetncia do colgio recursal, caso em que o MS
no ser julgado pelo prprio colgio, mas sim pelo TJ
ou TRF. Nesse sentido, STJ, RMS 17.542/BA.

4.2. Critrio material:

Desde j necessrio entender que o que vai definir a competncia a


categoria funcional da autoridade. A competncia via de regra da 1 Instncia e
aqui se deve analisar se da Justia eleitoral, trabalhista ou comum (federal ou
estadual).
O que vlido o critrio da qualidade funcional da autoridade.
Ex. Justia eleitoral: art. 35 do Cdigo Eleitoral Expulso de filiado de
Partido poltico cujo ru ser o dirigente do partido poltico.
A competncia trabalhista tem previso no art. 114, IV da CF ex. MS
contra ato de Delegados regionais do trabalho.
A competncia da Justia Federal para julgar MS tem previso no art. 109, I
e VIII da CF.
A competncia da Justia comum residual.
necessrio observar que a grande discusso nesse tema a questo da
competncia nos Mandados de Segurana contra Concessionrias de Servios
Pblicos. Aqui necessrio observar que, para definir quem julga o MS
necessrio observar o disposto no art. 2 da LMS, ou seja, necessrio observar o

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status da delegao. Se a delegao for de servio pblico federal, sendo outros,
a competncia da Justia Comum estadual.
Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem
patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou
entidade por ela controlada.

necessrio indagar qual o servio pblico prestado, e de quem a


competncia para prestar o servio. Ex. energia eltrica o MS deve ser julgado
pela Justia Federal j que a incumbncia da Unio para prestar tal servio.
Em relao ao de obrigao de fazer seria ajuizada na Justia estadual.
Esse mesmo raciocnio aplicado na Universidade Particular Escola de
ensino superior: o status da delegao de ensino superior federal j que se
exige autorizao do MEC. O MS para desbloqueio de diploma, por exemplo
julgado pela JF.

4.3. Critrio valorativo:

Quanto ao critrio valor da causa, temos que, no sendo cabvel MS no


Juizado Especial no h importncia alguma esse critrio valorativo.
Art. 3, 1 da Lei 10.259/01 (Jesp Federal); Art. 2 da Lei 12.256/09 (Jesp
Fazenda Pblica).

4.4. Critrio territorial:

O critrio territorial no MS, apesar de ser territorial de competncia


absoluta, vez que criado em razo do interesse pblico e significa dizer que, cabe
remessa ao juiz competente.
O MS ser impetrado no domiclio funcional da autoridade coatora, pouco
importando onde o ato tenha sido praticado. Local da repartio ou escritrio,
ainda que o ato tenha sido praticado em outro lugar.
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5. Procedimento no Mandado de Segurana:

Inicialmente necessrio observar que, seja qual for o ato atacado, o


mandado de segurana sempre uma ao civil. Trata-se de ao civil de rito
inicial e sumrio. importante destacar que, faltando regra aplicvel, dever
haver aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.

5.1. Petio Inicial:

A previso da petio inicial se encontra no art. 6 da Lei:


Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira
reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta
integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

O Mandado de segurana deve vir acompanhado da prova pr-constituda.


Existe, entretanto uma hiptese em que se pode impetrar o MS sem a prova prconstituda a hiptese prevista no art. 6, 1 da Lei:
1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou
estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de
terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou
em cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O
escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio.

Atente-se pela necessidade de alegao em preliminar da situao que


afirma que a prova se encontra em poder de terceiro.
necessrio observar que, alm da autoridade coatora, a petio inicial
deve indicar a pessoa jurdica a que ela pertena. Essa uma novidade da lei.
Isso se d considerando que o art. 7, II da LMS estabelece que, agora se avisa
sobre o MS tambm para a pessoa jurdica.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

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II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no
feito;

O valor da causa no mandado de segurana no encontra regra na lei do


MS. Em face disso, deve ser aplicado o CPC de forma subsidiria, nos termos do
art. 259, deve representar o valor do contedo econmico da demanda. A
vantagem econmica que se protege embasa o MS.
Muitas vezes o MS no possui vantagem econmica, oportunidade em que
se deve fazer a colocao apenas de forma estimativa. Outros mandados de
segurana possuem sim vantagem estimativa como na hiptese em que se
pleiteia a liberao de quantia de restituio de Imposto de Renda.

5.2. Juzo de Admissibilidade:

Ao realizar o juzo de admissibilidade, o magistrado possui trs opes:

Emendar a petio inicial, sob pena de indeferimento: art. 284, CPC.

Indeferimento da petio inicial: aqui h uma


indeferimento da inicial pode se dar por quatro razes:

particularidade.

a) Art. 6, 5 da LMS: a hiptese em que h vcios processuais.


5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

b) Art. 10 da LMS: trata da hiptese de falta de direito lquido e certo, ou


seja falta a prova pr-constituda.
Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for o
caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetrao.

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c) Decadncia: ocorre na hiptese me que impetrao do MS se d em
prazo superior a 120 dias. Art. 23 da LMS:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120
(cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Obs.: Nessas trs primeiras hipteses, no h apreciao do


mrito da causa. Diferentemente do CPC, na Lei do Mandado de
Segurana decadncia no matria de mrito. Nessa hiptese
no h apreciao do mrito, sendo hiptese de carncia da
impetrao. O autor carecedor da impetrao.
Atente-se que, de acordo com a Smula 304 do STF c.c. o art. 19
da LMS nessas hipteses de extino do MS sem anlise do
mrito h possibilidade de se pleitear o direito por meio de ao
prpria.
Smula 304, STF: Deciso denegatria (que no conhece) de
mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o
impetrante no impede o uso da ao prpria.

d) Art. 285-A do CPC: a hiptese em que h o indeferimento de causas


repetitivas em sede liminar. Nessa hiptese o julgamento se d com
mrito.

Admissibilidade da impetrao: nessa hiptese, deve o magistrado tomar


trs atitudes:

a) Art. 7, III da LMS: o Juiz deve apreciar a liminar.


Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida
(periculum in mora), caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa
jurdica.

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necessrio observar que essa liminar exige o fumus boni iuris e o


Periculum in mora. Uma novidade trazida pela LMS no sentido de que a
concesso da liminar pode ser condicionada a prestao de cauo. Esse
condicionamento normalmente era negado pelos tribunais. Atualmente,
diante da previso legal, pode ocorrer sim, sendo hiptese facultada ao
Juiz.
H ADI aviada pela OAB impugnando essa previso afirmando a
impossibilidade de obrigatoriedade de fixao de cauo. Sucede que a
prpria lei fala que essa uma faculdade, e de acordo com o professor
essa ADI ser julgada improcedente.
Uma vez concedida a liminar, nos termos do ar.t 7, 4, o processo ter
prioridade para julgamento.
4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.

No que tange aos efeitos da liminar, necessrio citar o art. 7, 3:


3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a
prolao da sentena.

Uma vez julgada improcedente o MS, a liminar concedida fica


automaticamente cassada. Essa foi uma disposio que veio confirmar a
Smula 405 do STF: Denegado o MS pela sentena ou no julgamento do
agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo
os efeitos da deciso contrria.

De acordo com o art. 7, 1, da deciso que conceder ou denegar a


liminar, cabvel o agravo de instrumento. Essa referncia tambm
repetida no art. 15, 3 da LMS:
Art. 7, 1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar
caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

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Art. 15, 3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas
aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.

necessrio observar ainda a existncia de limites do cabimento da


liminar contra o poder pblico. H hipteses em que o juiz no pode
conceder a liminar. Essas limitaes j existiam, mas agora esto
previstas condensadamente no art. 7, 2 e 5:
2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de
crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a
extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se
estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de
11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Nessas hipteses no pode haver a concesso de liminar em MS,


atentando-se que, nos termos do art. 7, 5, referidas proibies so
aplicveis em relao tutela antecipada.
O STF, no julgamento da ADC 4, apreciando essas limitaes de liminar
contra o Poder Pblico afirmou que essas limitaes so constitucionais.

b) Notificar a autoridade coatora para informaes em 10 dias. o que


prev o art. 7, I da LMS:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias,
preste as informaes;

De acordo com o STJ, essa notificao tem natureza de citao.

c) Cientificao do rgo de representao judicial da pessoa jurdica:


Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

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II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito;

5.3. Informaes:

A prestao de informaes pela autoridade coatora sero apresentadas no


prazo de 10 dias, no se aplicando aqui os artigos 188 e 191 do CPC. O prazo
de 10 dias sem prorrogao.
De acordo com o sistema, as excees de impedimento, suspeio ou
incompetncia so apresentadas nas prprias informaes, no tendo, portanto,
autonomia.
No que tange ao termo inicial do prazo de contagem desse prazo de 10
dias, temos que esse prazo de notificao ou recusa da mesma, contado da
juntada aos autos da prova do recebimento da notificao (AR ou mandado) Essa
interpretao retirada do art. 11 da LMS. Essa a regra do CPC.
Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito juntar aos autos
cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar
recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovao da remessa.

As informaes so subscritas pela prpria autoridade, e no por advogado,


apesar de haver possibilidade de o advogado assin-las.
necessrio observar que, a partir do momento em que prestadas as
informaes, cessa a atividade da autoridade coatora, que apenas representa a
pessoa jurdica. As informaes so, pois, o primeiro e ltimo ato da autoridade.
Seguindo-se, temos apenas a atividade da pessoa jurdica.
Prevalece na doutrina o entendimento de que as informaes tm natureza
de contestao, em razo da impugnao do ato atacado. H posicionamento
isolado de Fredie Didier que as informaes tm natureza de prova.
Indaga-se sobre a existncia da revelia no MS. A resposta negativa. No
h revelia no MS e esse foi o entendimento do STF no julgamento do MS
20.882/DF, e isso se d considerando que, os atos administrativos presumem-se
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legtimos, e ainda que no sejam prestadas as informaes deve haver prova das
alegaes feitas pelo impetrante.

5.4. Vista ao MP:

O art. 12 da Lei do MS deve ser citado aqui:


Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvir o
representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao
juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.

O MP aqui funciona como rgo opinativo, custos legis. Ao ser lido esse
dispositivo, ao que parece, a manifestao do MP seria cogente. Alguns estados
aplicam esse dispositivo de forma cega. Mas, para vrios ministrios pblicos,
essa norma deve ser interpretada de acordo com a Constituio Federal, de modo
que o Representante do MP que deve definir, no caso concreto, se h interesse
pblico. Ex. o MP SP adota esse entendimento.
pacfico o entendimento de que o que gera nulidade do processo falta
de oportunidade de manifestao do MP, e no da prpria manifestao. a falta
de intimao que gera nulidade.

5.5. Sentena:

Aqui necessrio observar a natureza do MS, que mandamental. A


sentena mandamental aquela que impe uma obrigao e ainda emite uma
ordem (comando estatal). A sentena do MS vem acoplada de uma ordem que o
seu descumprimento gera crime.
Merece destaque o art. 13 da Lei:
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do oficial do juzo,
ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentena
autoridade coatora e pessoa jurdica interessada.

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Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.

Da sentena dever ter cincia a autoridade coatora e a pessoa jurdica


interessada. Prolatada a sentena, tanto a autoridade coatora como a pessoa
jurdica interessada sero intimadas.
necessrio ainda observar o art. 25 da LMS:
Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos
infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da
aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.

Consolidando-se o entendimento da smula 512 do STF, temos o no


cabimento de honorrios advocatcios em processo de mandado de segurana.
No cabe a condenao, mas pode o agente ser condenado em litigncia de mf.

5.6. Recursos:

Os recursos na LMS so previstos no art. 14 da Lei:


Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao.
1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdio.
2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.
3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser
provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida liminar.

executada

4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena


concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica
federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se
vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Da sentena cabvel apelao.


Entende-se, a luz da prpria disposio legal, que o recurso de apelao no
MS no possui efeito suspensivo. o que se infere do art. 14, 3. Mas essa regra
possui exceo consubstanciada na hiptese em que se veda a concesso de
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liminar. A apelao, nos casos em que se veda a liminar, a apelao ter efeito
suspensivo.
So legitimados para interpor apelao, as partes (impetrante e pessoa
jurdica demandada), o MP, e ainda, a autoridade coatora.
O art. 14, 2 da Lei estendeu o direito de recorrer autoridade coatora. De
acordo com o Professor, o que o legislador quis dizer foi no sentido de que a
autoridade coatora possa recorre nos casos em que a sua esfera pessoal seja
atingida. Somente nos casos em que sua esfera pessoal for atingida ser possvel
o recurso pela autoridade coatora.
necessrio observar que a sentena que concede a segurana est
obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdio. E o STJ j pacificou o
entendimento de que no se aplica o art. 475, 2 e 3 do CPC que fala do
reexame necessrio trazendo algumas excees para o duplo grau obrigatrio.
Assim, sempre as sentenas concessivas do MS sero submetidas ao duplo grau.

5.7. Execuo;

Tratando-se de obrigao de fazer, so usadas as regras do art. 461 do CPC.


Na hiptese de obrigao de dar, aplicam-se as regras do art. 461-A do CPC.
No caso de obrigao de pagar, e tratando-se de pessoa jurdica de direito
privado, aplica-se o art. 475-J do CPC.
Na hiptese de pessoa jurdica de direito pblico, aplica-se o regime de
precatrios previsto no art. 730 do CPC.
Aqui h uma particularidade. Tratando-se de obrigao de pagar,
necessrio observar o art. 14, 3 da LMS.
4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena
concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao direta ou autrquica
federal, estadual e municipal somente ser efetuado relativamente s prestaes que se
vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Devem ser observadas as Smulas 269 e 271 do STF.


Smula 269, STF: O mandado de segurana no substitutivo da ao de
cobrana.
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Smula 271, STF: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos
patrimoniais, em relao ao perodo pretrito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou por via judicial prpria.
O MS no se presta a cobrana de prestaes pretritas.

6. ltimas questes processuais:

6.1. Desistncia:

No se aplica o art. 267, 4 do CPC, ou seja, no se faz necessria a


concordncia da parte contrria para a desistncia no MS. o que afirma o STJ.

6.2. Decadncia:

O art. 23 da LMS traz o prazo de 120 dias para requerer o MS. E aqui
necessrio observar que prevalece o entendimento de que o prazo tenha
natureza decadencial.
Leonardo Carneiro da Cunha afirma que esse prazo tem natureza prpria,
somente aplicvel ao MS. Isso porque decadncia mrito e se essa estivesse
presente, no se poderia afirmar seu exerccio. A decadncia leva a extino sem
apreciao do ato.
Entendendo que h decadncia, essa da via, e no do direito vez que h
possibilidade de serem utilizados outros procedimentos.
Nelson Nery Jr. afirma que esse prazo de 120 dias inconstitucional pois a
CF no limitou o exerccio do MS a esse prazo de 120 dias. Mas o STF editou a
Smula 632 que estabelece que o prazo de 120 do MS constitucional.
Smula 632, STF: constitucional lei que fixa prazo de decadncia para
impetrao de mandado de segurana.
O termo inicial para contagem do prazo decadencial deve levar em conta o
art. 23 da LMS:
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Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Para os atos comissivos, o termo inicial a cincia. Se quer atacar o fazer


da autoridade, o termo inicial para contagem do prazo a cincia desse ato.
Normalmente ocorre da publicao, ou da intimao. A cincia pode ser pessoal
ou por publicao.
No caso de atos omissivos, existe na doutrina duas posies a respeito. Se
h prazo para manifestao da autoridade fixado em lei, corre do fim desse
prazo. Ex. 15 dias de prazo para concesso do alvar fixado em lei municipal.
J se a lei no fixa prazo, no tem incio o prazo decadencial.
Na hiptese de ato iminente, em que se avia mandado de segurana
preventivo, no corre o prazo decadencial. Isso se d considerando que o ato
ainda no foi praticado.
Merece destaque a Smula 430 do STF: Pedido de reconsiderao na via
administrativa no interrompe prazo para o mandado de segurana.
__________________________________________________________________________________
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO

O mandado de segurana coletivo nasce na Constituio Federal art. 5,


LXX e somente foi regulamentado com a Lei 12.016/09.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;

1. Conceito de mandado de segurana coletivo:

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O Mandado de segurana coletivo, nada mais que o mandado de
segurana com variao da legitimidade e objeto. Tanto a legitimidade como
objeto so individuais. No mandado de segurana coletivo busca-se o interesse
mataindividual.
Da porque podemos lembrar que, existe uma iluso de que, toda vez que o
partido poltico ou entidade de classe impetrarem MS, esse seria coletivo. O que
se define o MS sendo individual ou coletivo a combinao de legitimado e
objeto. H possibilidade de partido poltico, sindicato, ou entidade de classe
impetrarem MS individual se a matria nele disciplinada disser respeito a
questes prprias.

2. Previso legal e sumular:

necessrio observar duas smulas do STF que cuidam do MS Coletivo:


Smula 628, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade
de classe em favor dos associados, independe da autorizao destes
Smula 630, STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de
segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.
No que tange a previso legal, pode haver diviso em subtpicos:

Legitimidade: art. 5, LXX da CF + art. 21 da LMS

Objeto: art. 21, p. nico da LMS.

Procedimento: se encontra previsto na LMS, sendo bastante semelhante em


relao ao mandado de segurana individual.

Coisa julgada: a previso se encontra no art. 22, 1 da LMS.

Competncia pra processo e julgamento: devem ser observadas a CF,


Constituio Estadual e LMS h identidade em relao a competncia do
MS individual.

A diferena em relao ao MS individual est na legitimidade, objeto e na


coisa julgada do mando de segurana coletivo.
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3. Legitimidade do mandado de segurana coletivo:

Inicialmente, necessrio ter em mente que a lei cria dois grupos de


legitimados:

3.1. Partidos polticos:

Os partidos polticos tm estatuto prprio para reger sua atividade. A lei


que trata dos partidos polticos a lei 9.096/95 e nessa lei h previso sobre
criao, funcionamento, atuao, etc.
necessrio esclarecer que o partido poltico nada mais que uma grande
associao, que possui um objetivo que conquistar o poder para administrar o
pas. associao com essa finalidade poltico-partidria.
necessrio observar aqui o art. 5, LXX da CF:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;

Tal dispositivo exige que o partido poltico tenha representao no


Congresso Nacional, ou seja, necessrio um deputado ou senador atuantes.
H autores que dizem que quando o partido poltico no possui
representante no CN, ele seria uma associao, e assim poderia impetrar MS,
mas esse um entendimento bastante minoritrio.
Sobre o partido poltico, necessrio observar ainda que, deve ser
analisado o objeto de defesa do partido poltico no mbito do MS coletivo e,
analisando a CF essa lacnica. At o advento da lei 12.016/09 encontrvamos
na doutrina, duas correntes sobre o que o partido poltico poderia defender:
1 Corrente ampliativa: defendida, entre outros por Ada Pelegrini Grinover,
entendia que como a CF no disps sobre o objeto de defesa do MS, o partido
poltico poderia atuar em qualquer assunto de interesse nacional, ou seja, o
partido poltico teria legitimao ampla, servindo para o controle do direito
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objetivo e, qualquer tema poderia ser tutelado pelo partido poltico, no mbito do
MS Coletivo.
2 Corrente restritiva: os adeptos dessa posio restritiva, diziam
basicamente que o partido poltico somente poderia atuar de acordo com sua
finalidade institucional, ou seja, teria que observar sua pertinncia temtica. A
pertinncia temtica do partido poltico deve ser observada na lei de regncia dos
partidos polticos, especialmente, no art. 1 que diz que ele destinado a
assegurar no regime democrtico, a autenticidade do regime representativo e
defender os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal. Aqui o
partido poltico poderia aviar MS em relao a questes democrticas e ainda em
relao a direitos fundamentais.
Nesses dois assuntos havia legitimidade.

A grande dvida que se impe que o art. 21 da LMS traz uma dvida.
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.

Na CF no h limitao de temas, e a lei regulamentadora o faz, afirmando


que o MS do partido poltico somente cabvel na defesa de seus filiados ou que
tenha relao com a finalidade partidria.
A lei diz que, quando se tratar de direitos fundamentais, o partido poltico
pode impetrar MS, mas apenas em relao a seus filiados.
Em provas deve ser adotada a viso restritiva, afirmando ainda que, mesmo
na defesa dos direitos fundamentais, somente possvel a impetrao em favor
dos filiados. Da que, se o partido poltico aviar MS para a dignidade dos presos,
somente os filiados presos estariam beneficiados.

Obs.: no julgamento do RE 196.194/MA restou decidido pelo STF que o


partido poltico no pode impetrar MS em relao a matria tributria,
devendo ser aplicada a anlise restritiva do MS.

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3.2. Sindicatos, entidades de classe e associaes:

No que tange a tais legitimados, necessrio serem feitas algumas


observaes. O art. 5, LXX, b da CF traz tal legitimao.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;

necessrio observar que a associao exige a constituio nua prvia, o


que no exigido em relao as organizaes sindicais e entidades de classe.
Esse entendimento j foi encampado pelo STF.
Na Lei da Ao civil pblica h disposio no sentido da possibilidade de
dispensa da constituio nua para determinados casos. Mas essa disposio no
pode ser aplicada ao MS j que a exigncia da constituio nua est prevista na
Constituio Federal.
Smula 629 do STF que se tornou letra de lei, constando da LMS, art. 21.
Smula 628, STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade
de classe em favor dos associados, independe da autorizao destes

Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorizao especial.

A impetrao pode se dar sem autorizao pois essa foi dada quando da
filiao. E exigir-se nova autorizao seria muita burocracia. Caso o filiado no
concorde, deve deixar a entidade a que pertena.

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Merece destaque a anlise da Smula 630 do STF: A entidade de classe
tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Pode o MS ser impetrado em favor da totalidade dos membros da entidade,
ou de apenas parte deles.
necessrio observar o objeto de defesa por esses legitimados, via
mandado de segurana coletivo. E aqui, no h controvrsia, pois o STF definiu
essa questo no julgamento do RE 181.438/SP, que, tratando-se de entidade de
classe, associao ou organizao sindical, o MS impetrado em defesa dos
filiados, e ainda que o interesse no precisa ser a finalidade principal da entidade.
Havendo alm da finalidade principal, outras finalidades, a consequncia
que se pode impetrar MS tambm nesse caso. Ex. associao de magistrados que
defende equiparao de vencimentos, e, alm disso, defesas relativas ao direito
do consumidor para seus filiados.

3.3. Inexistncia de outros legitimados:

Apesar de ter havido divergncia, prevalece que no h outros legitimados


para impetrao do MS coletivo, fora os legitimados retro citados.
Ada Pelegrini acha, entre outros que o MP pode impetrar o MS coletivo, e
que cabia o legislador ordinrio efetivar a ampliao do rol, mas isso no ocorreu
com a edio da nova lei do MS.

4. Objeto do MS Coletivo:

Falando sobre o objeto, necessrio observar que existem na doutrina e na


jurisprudncia, duas posies, merecendo destaque:

1 Corrente Ampliativa: adotada entre outros, por Ada Pelegrini, por Luiz
Manoel Gomes Jr, Fredie Didier.

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Estabelece tal ideia que o MS Coletivo pode ser ajuizado para a defesa de
qualquer direito coletivo. Adotando-se essa posio, admite-se MS para os direitos
difusos, para os coletivos e para os direitos individuais homogneos.

2 Corrente Restritiva: encampada pelo STF e pelo STJ. Admite a defesa


por meio de MS coletivo apenas quando os lesados forem determinveis. Assim,
somente so defendidos os direitos coletivos e individuais homogneos.
Nesse sentido, o art. 21, p. nico da lei:
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de
origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.

No se incluem aqui os direitos difusos. No cabe MS para defesa de


direitos difusos. Mas os direitos difusos no ficam sem proteo. H cabimento de
outras vias, como a ao civil pblica, a ao popular.
Obs.: concedida licena ambiental para construo de usina nuclear no
centro de SP, no seria cabvel o MS coletivo j que os interesses aqui
so difusos.

5. Coisa julgada no MS coletivo:

A coisa julgada no MS tem previso no art. 22 caput, e no 1 desse mesmo


artigo:
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente
aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais,
mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a

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desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia
comprovada da impetrao da segurana coletiva.

H duas peculiaridades que diferenciam a coisa julgada no MS coletivo de


outras aes coletivas.
A LMS estabelece que a sentena far coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo. O modelo de coisa julgada ultra partes, tanto para direitos
coletivos como para individuais homogneos.
Outra diferena diz respeito ao fato de que, o art. 104 do CDC dizia que se
tivesse ao coletiva e individual de objeto correspondente, para se beneficiar da
ao coletiva seria necessria a suspenso da ao individual.
O legislador aqui, buscando proteger o Poder Pblico, traz no 1 que o MS
coletivo no induz litispendncia para os individuais, mas caso o associado, se
quer se valer da coisa julgada do MS coletivo, deve requerer a desistncia do MS
individual. H exigncia de se desistir do MS individual e isso se deu para
proteger o Poder Pblico, pois, na maioria das vezes isso normalmente implicaria
decadncia do MS em face do decurso do tempo.

6. Procedimento:

O procedimento do MS coletivo bastante semelhante ao individual. A


nica diferena diz respeito ao 2 do art. 22 que afirma que no cabe liminar in
audita altera pars, devendo haver oitiva do poder pblico previamente.
2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia
do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas.

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