Carmen Domnguez Hidalgo

Tales lmites resultan aclarados desde uua compreusin exacta de lo que

el dao moral persigue iudemnizar y del campo dentro del cual cab,e hablar
de un perjuicio derivado directamente de la infraccin del contrato. Este es el
desafo actual del Derecho chileno en la materia y al que esperamos contribulr
y motivar mediante este trabajo.

LAS CLUSULAS RESOLUTORIAS

EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
Carlos Pizarra Wilson

RESUMEN

El presente trabajo refiere a las clusulas resolutorias. Especficamente al pacto comsorio calificado. En la primera parte
se explica cmo un incorrecto entendimiento de la fuerza obli-

gatoria del contrato ha permitido explicar en fonna restrictiva o

limitativa las sanciones al incumplimiento contractual distintas a
la ejecucin forzada del contrato. A continuacin, se sugiere que,
entendido como una sancin ms al incumplimiento contractual,
fruto del acuerdo de las partes, posee funciones diversas a la conminatoria, y que debe privilegiarse el efecto resolutorio, pues la
resolucin fue la sancin escogida por las partes. Fmalmente, se
advierte que la intervencin judicial frente al pacto comisorio
calificado debe ser restrictiva

Las iueficacias contractuales pueden iucidir en la estructura del acto en cuyo

caso se denominan "ineficacias intrnsecas" 0, a propsito de una inejecucin
de las obligaciones emanadas de un contrato vlido, "iueficacias extrnsecas".
En este ltimo caso, el contrato ha sido formado en confonnidad al ordenamiento juridico. No existen vicios en la estructura del contrato; no existiendo,
por lo tanto, la posibilidad de anularse. En definitiva: el contrato es vlido.
Sin embargo, alguna de las partes ha iucumplido sus obligaciones dando paso
a las iueficacias exirinsecas.
Entre !as sanciones al iucumplimiento contractual se encuentra la resolucin del contrato. Segn dispone el artculo 1.489 del ce los contratos bilaterales llevan implicita la clusula resolutoria. Si una de las partes iucumple
su obligacin la otra tendr el derecho potestativo a elegir entre la ejecucin
forzada del contrato o demandar la resolucin, en ambos casos, adems, podr
solicitar los perjuicios. Siu embargo, las partes pueden decidir expresar la mencionada clusula resolutoria o, segn s conoce mayoritariamente, estipular
la condicin resolutoria tcita. Pero, qu sentido podria tener sealar en el
contrato algo que se entiende en forma implcita iucorporado a l? En otros
244

245

Carlos Pzarro Wilton

tnninos, qu sentido tendria que los contratantes indicaran en el contrato

la condicin resolutoria tcita?
Para responder a esta pregunta hay que distinguir el tipo de clusula resolutoria expresa. 0, utilizando el lenguaje ms comn en nuestra tradicin,
hay que distinguir los dos tipos de pacto comisorio.
En Chile parece ms usual la expresin pacto comisario, la cual deriva
de la !ex commoriautilizada en la venta en el Derecho Romano a favor del
vendedor. Bajo la expresin "pacto comisario" o "clusula resolutoria expresa"
se conoce la estipulacin contractual en virtud de la cual las partes acuerdan .
que el contrato ser resuelto en caso de incumplimiento del dendor de alguna
de las obligaciones contractuales.
Debe, entonces, distinguirse entre el pacto comisario simple y aqul calificado u ordinario. Siendo el primero nada ms que la clusula resolutoria
expresa, el segundo tiene la particularidad de producir la resolucin de pleno
derecho o ipso Jacto una vez que se produce el incumplimiento.
Es decir, el pacto comisario simple no se diferencia de los efectos de la
condicin resolutoria tcita. En ambos nace el derecho alternativo de demandar la resolucin o la ejecucin forzada del contrato. En cambio, el pacto
comisario calificado, en principio, implica la resolucin de pleno derecho o

ipso jacto.
En lo que sigue slo me referir al pacto comisorio calificado, pues aqul
denominado simple carece de inters prctico y dogmtico. Incluso, se ha
abogado por su franca eliminacin del Derecho Positivo, por aportar ms
dudas que soluciones a la prctica contractual. En efecto, si consideramos al
pacto comisario simple una mera repeticin de la clusula resolutoria tcita,
no se ve el sentido de expresarlo en el contrato. Ms an si al pacto comisario se le aplica una prescripcin ms reducida de cuatro aos, cuyo plazo se
cuenta desde la celebracin del contrato. An ms, la interpretacin de una
clusula resolutoria como pacto comisario simple en vez de calificado le resta
todo inters a la estipulacin_
De al, entonces, que parezca ms interesante analizar la clusula resolutoria expresa entendida como una sancin al incumplimiento contractual_
Se utiliza la expresin "sancin al incumplimiento contractual" porque el
efecto esencial del pacto comisario consiste en resolver el contrato de pleno
derecho por incumplimiento.
Esta alusin a la idea de sancin contractual me parece justificada.
Entender que el pacto comisario constituye una sancin al incumplimiento
contractual permite esclarecer los problemas de interpretacin que ha tenido
la institucin.
Segn se expondr, un incorrecto entendimiento de la fuerza obligatoria del contrato ha permitido explicar en forma restrictiva o limitativa las

246

LAs CLAUSULAS RESOUITORlAS EN EL D.E.RECHO CML CHILENO

smciones al incumplimiento contractual distintas a la ejecucin forzada del

contrato.
Como se sabe, en los sistemas juridicos mayores se reconoce a los contratos
que han sido formados en conformidad a la ley una fuerza obligatoria. As lo
dispone el artculo 1.545 del CC.
Esta regla, la fuerza obligatoria del contrato, segn se entienda, determina
la concepcin acerca de las sanciones al incumplimiento contractual y, entre
stas, al pacto comisario calificado.

lLA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

y LAS SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO CONTRACIUAL

La fuerza obligatoria del contrato -principio de amplio reconocimiento en los

sistemas legales comparados- admite un diverso entendimiento en el sistema
continental y aqul de la common law. Si uno compara el sistema francs y
aquellos inspirados en ste, por una parte, y el sistema anglosajn, por otra,
pueden detectarse dos diferencias fundamentales'.
Para el Derecho continental la regla significa que los contratos deben
cumplirse, deben ejecutarse. En cambio, para el Derecho anglosajn, la misma
regla "enforceability", entiende que la fuerza obligatoria en caso de incumplimiento expone al deudor a una sancin juridica, por haber incumplido
el contrato. No se trata en el sistema anglosajn de restringir el elenco de
sanciones una vez incumplido el contrato, pues debe observarse el inters del
acreedor para definir aquella sancin ms idnea para el caso especifico de
incumplimiento. La segunda diferencia radica en la forma en que la doctrina
entiende la fuerza obligatoria del contrato. El articulo 1.545 del CC se eleva
por la doctrina a una categoria esencial del Derecho contractual. Pareciera que
gracias al texto del artculo 1.545 los contratos se cumpler? Tras esta interpretacin
doctrinal descansa la creencia de que todo cumplimiento es un bien y toda
inejecucin constituye un mal. Esta apreciacin doctrinal coulleva como resultado la bsqueda de colocar al acreedor una vez verificado el incumplimiento
en una situacin igual a aqulla si se hubiere cumplido de forma exacta y
oportuna el contrato. En esto consiste el inters positivo del acreedor. AS, el
inters del acreedor en el cumplimiento coincide con la necesidad social de
intercambio econmico, siendo privilegiado el cumplimiento forzado de los
contratos entre las sanciones al incumplimiento contractual.
l

Yves~Marie LArrHIER, tude comparative des satutions de l'inexcution du contra~ Paris, LGD],

2005, NO 13, p. 32.

2 !bid.

247

t
Carlos PiZq-rro Wilson

En los derechos de inspiracin francesa la ejecucin forzada se presenta

como la alternativa principal para sancionar al deudor en caso de incumplimiento. Esta forma de analizar las sanciones al incumplimiento contractual
encuentra su fundamento en el pretendido principio de la fuerza obligatoria
del contrato.
Por lo mismo, si se asume que la fuerza obligatoria y a travs de ella la
autonoma de la voluntad busca necesariamente la ejecucin del contrato,
esta sancin constituye el remedio por antonomasia.
Siguiendo este razonamiento, el intrprete y el juez han establecido diversas restricciones a la resolucin del contrato, cuya aplicacin debiera ser
excepcional, pues los contratos, segn una expresin clebre, se hacen para
ejecutarse y no para deshacerse.
La concepcin sealada ha motivado una serie de obstculos o controles
para lograr la resolucin en virtud de la condicin resolutoria tcita. El marcado carcter judicial, la apreciacin del juez en cuanto al incumplimiento, la
facultad del deudor para enervar la accin resolutoria, son ejemplos de la importante intervencin para lograr la pervivencia del contrato. La continuacin
de la relacin contractual constituye la alternativa que debe privilegiarse.
En resumen, al preferir la ejecucin forzada a partir de la fuerza obligatoria
del contrato se mira con sospecha la resolucin del contrato.
En efecto, cuando se observa que el incumplimiento debe ser grave,
porque si no es as debe desecharse la resolucin, lo que se est planteando
es que el juez debe hacer cumplir el contrato. Evitar la resolucin. Esto se
explica por los efectos radicales de la resolucin, en cnanto a las partes y
terceros. Esta misma forma restrictiva de entender las sanciones al incumplimiento contractual ha determinado que el pacto comisario sea entendido
COn una exclusiva funcin conminatoria'. El pacto comisario, segn el cual el
incumplimiento resolver el contrato de pleno derecho, tendra por funcin
atemorizar al deudor a fin de que ejecute sus obligaciones.
Pero en realidad es sta la funcin esencial del pacto comisario?
Si estamos siempre pensando que la mejor sancin al incumplimiento
contractual es la ejecucin forzada, los esfuerzos de interpretacin se orientarn a establecer limitaciones al pacto comisario calificado. Sin embargo,
entender que la ejecucin forzada constituye la manera correcta de entender
la fuerza obligatoria del contrato parece una equivocacin.
La resolucin emanada del pacto comisario calificado, forma parte, tambin, de las sanciones al incumplimiento contractual. Por lo mismo, el pacto

, VuleLu~ CLARO SOLAR, Explicaciones de Dereclw Civil chilena y Comparado. De las obligaciones,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988, tomo v, p. 202.

248

LAs CLUSULAS RESOUJfORlAS E.,'q EL DERECHO CIVIL CHILENO

comisario no resulta ajeno a la fuerza obligatoria del contrato. Las partes han
establecido que para el caso de incumplimiento el vnculo contractual se resolver de pleno derecho. Se trata de una sancin al incumplimiento prevista
expresamente por las partes. Su aplicacin constituye una manifestacin de
la fuerza obligatoria del contrato.
Este principio, el de la fuerza obligatoria, no debe entenderse como
la necesidad de cumplir el contrato, sino que frente al incumplimiento, el
acreedor debe escoger la sancin ms adecuada para satisfacer su inters al
momento de celebrar el contrato',
Este cambio de perspectiva permite prescindir del supuesto principio
que los contratos deben ejecutarse y pasar, ms bien, a proteger el inters
del acreedor insatisfecho. Asumido este criterio, es decir, que la resolucin
no es un mal, sno, simplemente, otra sancin al incumplimiento contractual,
pasamos al anlisis dogmtico del comisario calificado.

Il. REGULACI6N DEL PACTO COMISORlO CAUFICADO

1. Regulacin del pacto comisario.

Anlisis del artculo 1.879 del CC
Sabido es que el Cdigo de Bello no estableci un rgimen general para la
clusula resolutoria o pacto comisario. El articulo 1.879 consagra una norma
especial para el pacto comisario en la compraventa y en relacin con el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. En este artculo, el codificador
altera la voluntad pactada en el contrato, impidiendo el efecto resolutorio de
pleno derecho. Se le reconoce al comprador la facultad de enervar la accin
resolutoria en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda.
Aqu radica un claro ejemplo de la revisin judicial del contrato. A pesar de
la voluntad de las partes de poner trruino inmediato al contrato, el artculo
1.879 exige que el vendedor demande la resolucin.
Para la interpretacin tradicional del precepto se entende que las veinticuatro horas es un "plazo de gracia" otorgado al comprador en atencin a la
importancia econmica de la compraventa. Por lo mismo, se tratara de una
regla no disponible para las partes'.
Con todo, la regla imperativa, relativa al precio en la compraventa,
merece ser criticada. No se entiende la razn de derrocar la voluntad de las
4 Sobre este cambio de perspectiva vid. LArrnIER (no 1)) p. 91.
5 Por todos, Ren ABEuuK MtNASEVICH, Las ohligacion~ Santiago, Editorial Juridica de

Chile, 2001, tomo 1, p. 478 Yss.

249

Carlos Pizarro Wilson

partes expresada en el contrato. El efecto querido era la resolucin de pleno

derecho, pero se exige la demanda de resolucin.
Debe, eso s, tenerse presente que el artculo 1.879 recoge el pacto comisorio
calificado, pero acotado a la obligacin de pagar el precio en la compraventa.
Aqu nadie discute que existe una alteracin a la voluntad de las partes. Uno
podra sostener que se trata de una reglainapropiada que bien podra derogarse.
Pero es la nica que se refiere al pacto comisorio ca1ificado. No existe otra.
Una duda ha surgido respecto a saber cundo se produce la resolucin
en virtud del artculo 1.879.
2. Cundo se produce la resolucin en virtud

del artculo 1.879 del CC

En Chile se ha discutido cundo se produce la resolucin tratndose del pacto
comisorio calificado relativo a la obligacin de pagar el precio.
Existen tres posicioues'.
- La primera, indica que la resolucin operara con el incumplimiento
del pago del precio.
- La segunda, sera entender resuelto el contrato una vez transcurridas
las veinticuatro horas para enervar la accin resolutoria
- La tercera, la resolucin operara slo por senteucia judicial en e! juicio
resolutorio.
El "plazo de gracia" otorgado al deudor solamente se referira a impedir
al comprador enervar la accin resolutoria ms all de las veinticuatro horas
siguientes a la notificacin de la demanda. Pero la resolucin producira sus
efectos con la sentencia judicial ejecutoriada Entonces, o se resuelve con el
simple incumplimiento, transcurridas las veinticuatro horas O con la sentencia
judicial.
En realidad, la intervencin del juez slo se justifica por la restriccin
prevista en el articulo 1.879, que exige demanda de resolucin. sta opera
una vez transcurridas las veinticuatro horas, pues ya no podr el comprador
enervar la accin resolutoria. El juez deber verificar slo si se cumplen las
condiciones del pacto comisorio calificado.
Hemos visto la regulacin de! pacto comisorio en el Cdigo Civil, es slo a
propsito de la obligacin de pagar el precio en la compraventa. Y aqu surge
otra pregunta tradicional, qu ocurre con los otros contratos y en la misma
compraventa, pero en una obligacin distinta a la de pagar el precio?

6 Vul. Daniel PEAlULLO ARtvALO, Obligaciones. Teora general y clasificaciones. La resolucin

por incumplimiento, Santiago, Editorial]urdica de Chile, 2003, p. 423.

250

LAs CLUSUlAS RESOLUTORIAS EN EL DERECHO CML CHILENO

3. El pacto comisario calificado en otros

contratos diversos a la compraventa
Existe un reconocimiento unume en cuanto a que el pacto comisorio calificado puede establecerse en otros contratos. An ms, este acuerdo ha pasado
a ser una clusula de estilo en la contratacin'.
Aceptado, entonces, que puede verificarse en contratos diversos a la
compraventa, an queda por discutir si la regulacin prevista en el artculo
1.879 es extensible a estas otras hiptesis.
La opinin mayoritaria hoy rechaza la aplicacin extensiva del artculo
1.879. As, el profesor Peailillo sostiene que debe privilegiarse la libertad
contractual por sobre el argumento de la analoga. En sentido similar se pronuncia el profesor Abeliuk8
Atrs han quedado las interpretaciones propuestas por Luis Claro Solar
y Arturo A1essandri'. El primero justificaba el rechazo al pacto comisoro
en los contratos diversos a la compraventa debiendo aplicarse contra la
voluntad de las partes la condicin resolutora tcita. Por su parte, el segundo, sealaba, en su tesis, sobre la compraventa, que cualquier contrato en
que se estipule un pacto comisario queda regido por los artculos 1.877 a
1.880. De manera tal que el acreedor debe entablar la accin resolutoria,
pudiendo el deudor enervar la accin en el mismo plazo establecido en el
artculo 1.87[)1.
Se trata de una interpretacin excesiva que reconoce mayor valor al argumento de la analoga Incluso, Luis Claro Solar llega a conclnir que a pesar del
pacto comisorio calificado debe entenderse aplicable la condicin resolutoria
tcita, pudiendo enervarse la accin resolutoria durante todo e! jucio. En efecto, para l, la estipulacin delpacto corusorio ca1ificado no priva al deudor de
la facultad de enervar la accin resolutoria. Ni siquera recurre a la aplicacin
del artculo 1.879, el cual considera excepcional, sino que atendido que el pacto
comisorio tiene como funcin forzar al contratante al cumplimiento no puede
en ningin caso producir la resolucin de pleno derecho ll.

1 Philippe MALAURIE et Laurente AYNEs, Obligations., l1 a ed., Paris, Cujas, 2004, vol. 2:
Contrats et quasi-contrats, p. 293 .

PmAluuo (n. 6), p. 425; ABELIUK (n. 5), p. 480 Yss.

Arturo ALEsSANDRI RODRGUEZ, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, reimpresin, 2003, tomo IJ, voL 1, p. 477 Y ss.; CLARO SOLAR (n.
3), p. 209 Yss.
" ALEsSA.'DRl (n. 9), p. 463.
9

!l Vase Luis CLARO SOLAR, "ligeras observaciones sobre la condicin resolutoria y el

pacto comisario"', RlJj, tomo VIII, Santiago, 1911, p. 175 Yss.

251

T
Carkls ~rro Wilson

Esta solucin estara conforme al carcter conminatorio del pacto comisorio calificado que busca el cumplimiento de la obligacin. Sin embargo, la
opinin ms extendida hoy en la doctrina y jurisprudencia entiende el pacto
comisorio calificado con un efecto resolutorio sin intervencin judicial. Esto
significa que no se requiere demanda judicial ni tampoco el deudor puede
enervar el efecto resolutorio. El argnmento es simple: debe preferirse lo dicho
en el contrato. Se agrega que la condicin resolutoria tcita es un elemento de
la naturaleza y, por ende, puede ser exclnido por la voluntad de las partes.
Estos argumentos nos hacen concluir que el pacto comisorio calificado
debe producir la resolucin sin intervencin del juez. Otra interpretacin
restaria cualquier valor prctico a la clusula resolutoria, puesto que su mayor
extemalidad positiva es evitar el juicio, la tardanza y los costos del litigio.
En suma, para el Derecho chileno debe asumirse la validez del pacto comisorio con prescindencia de toda intervencin judicial. No existen razones
valederas para justificar un efecto distinto al resolutorio en el pacto comisario
calificado. Salvo por la excepcin legal prevista en el articulo 1.879. Y esto por
decisin del codificador, aunque debiera plantearse una reforma legal al respecto. Ya no cabe justificar esta excepcin al acuerdo de los contratantes.
El conflicto entre la libertad contractual y la pretendida aplicacin general
de las reglas previstas, a propsito del pacto comisorio en la compraventa,
debe tenerse por superado. Nada impide a las partes establecer una clusula
resolutoria expresa con independencia de la normativa aplicable al incumplimiento del precio en la compraventa. Las partes han escogido en plena
libertad la sancin al incumplimiento del contrato, qu podria justificar restringir esta libertad para exigir al acreedor demandar la resolucin y entregar
al deudor la facultad de enervar la resolucin pagando en las veinticuatro
horas siguientes a la notificacin?
La idea de judicializar el pacto comisorio calificado repugna a su esencia.
La interpretacin de su rgimen debe estar inspirada en la aplicacin del
efecto resolutorio.
Pero, de qu efecto resolutorio hablamos? Se trata de una resolucin
automtica bastando que se verifique el incumplimiento del contrato? Esta
interrogante nos lleva a abordar el efecto resolutorio del pacto comisorio.

4. El eficto resolutorio del pacto comisario calificado

Asumido que el articulo 1.879 constituye una regla excepcional, no siendo
procedente extender su aplicacin a otros contratos. Debemos determinar
si el pacto comisorio produce la resolucin de pleno derecho o se requiere
algnna manifestacin de voluntad del acreedor para hacer valer dicho efecto
extintivo.
252

LAs ClUSULAS RESOUITORlAS EN EL DERECHO CML CHILENO

Una vez ms las opiniones son diversas en la doctrina chilena.

Para algrmos, como Ren Abeliuk, debe estarse a la voluntad expresada
en el contrato". Por lo tanto, si las partes acordaron que el incumplimiento
producir la resolucin de pleno derecho no se requerir ningn otro trmite.
As se ha fallado mayoritariamente por los tribunales chilenosl '. En la prctica, el acreedor har valer la resolucin del contrato por el efecto del pacto
comisorio demandando y, adems, la indemnizacin de los perjuicios.
Sin embargo, una opinin distinta se ha encargado de establecer la necesidad del acreedor de manifestar su voluntad para que la resolucin se produzca!'. No bastaria, entonces, el mero incumplimiento, sino que el acreedor
deberia notificar al deudor su intencin de resolver el contrato.
Para sustentar esta interpretacin se han aportado argnmentos histricos
y de Derecho Comparado. As lo requiere en forma expresa el Cdigo Civil
italiano. Se seala, asimismo, que en caso contrario la resolucin quedaria
entregada ala voluntad del deudor, quien mediante un acto meramente potestativo podriaresolver el contrato. Dicha "condicin meramente potestativa"
seria nula por depender de la sola voluntad del deudor. Esta opinin de identificar el incumplimiento del deudor con la "mera voluntad" es criticable. La
regla relativa a la nulidad de la "condicin meramente potestativa" se refiere
al nacimiento de la obligacin. En efecto, el artculo 1478 seala "son nulas
las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa. .. ". Es decir, son
nulas las obligaciones cuyo nacimiento queda supeditado a la mera voluntad
de una de las partes. Pero tratndose del pacto comisorio, la obligacin nace
y luego se incumple. Lo que intenta sancionar el articulo 1.478 es la voluntad
no seria al contraer una obligacin. Sin embargo, no se coloca en la etapa
de ejecucin del contrato!'.
Los argnmentos allegados para exigir una notificacin de la voluntad, para
hacer efectiva la resolucin del contrato, no parecen convincentes.
Si las partes acordaron que el incumplimiento acarrea la resolucin de
pleno derecho debe respetarse la voluntad expresa en el contrato. As lo qui"ABmuK, (n. 5), p. 481; l'E'i!AlULLO, (n. 6), p. 428.
13 Vase recientemente Corte Suprema, 8 de marzo de 2004, en LexisNexis, N 29777:
"Que los argumentos se desarrollan sobre la base de hechos diversos de los establecidos por
los sentenciadores y por lo mismo no pueden prosperar. En efecto, en la sentencia impugnada
se establece que las partes introdujeron en la clusula undcima del contrato de arrendamiento
el pacto comisario calificado que produce ipso jure la extincin del arrendamiento, razn por
la cual el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas
que en su oportunidad dej de pagar".
14 Carlos PEr;A GoNZLEZ, "La resolucin como ineficacia extrnseca", en http://wwvv.udp.
el/derecho/estudiantes /apuntes! Resolucion.PDF, visitado el6 de septiembre de 2005.
,; Vide l'ENAlULLO (n. 6), pp. 426 Y427.

253

Carlos Pizarro Wilmn

sieron las partes y si hubieren querido otra cosa lo habran especificado. En

ciertos casos, ocurre de esta manera en la prctica contractual. Se establece que
el contrato se resolver de pleno derecho en caso de incumplimiento una vez
que el acreedor manifieste su voluntad mediante carta certificada notificada
al deudor. Tambin podra establecerse un plazo para el cumplimiento. Pero
todo esto es gobernado por la voluntad de las partes.
Surge, eso s, un problema si el contrato incumplido ha continuado ejecutndose por las partes. Hubo incumplimiento, pero las partes decidieron
continuar. Aqu no debe creerse que existe un nuevo contrato con todos los
problemas que esto conllevara, sino que ha operado una renuncia a la resolucin de pleno derecho o una resciliacin de la clusula en cuestin.

5. El control judicial del pacto comisario

Las precedentes reflexiones nos han llevado a considerar el pacto comisorio
o clusula resolutoria como una sancin al incumplimiento contractual fruto
de la voluntad de las partes.
Recordemos que los obstculos legales al pacto comisorio en la compraventa respecto a la obligacin de pagar el precio tienen aplicacin excepcional.
Hemos, adems, establecido como criterio de interpretacin el inters del
acreedor ante el incumplimiento, descartando cualquier privilegio esbozado
a favor del cumplimiento forzado de la obligacin.
No obstante, el pacto comisorio calificado no est exento de un cierto
temperamento eventual y, a posteriori, que pueda efectuar el juez. Si bien
el efecto resolutorio cumplidas las condiciones no puede objetarse por la intervencin judicial, s puede ocurrir que dichas condiciones no se verifiquen
pudiendo descartarse la resolucin del contrato. Esto justifica referirse al
control del pacto comisorio en trminos generales y el caso particular en el
contrato de arrendamiento.

6. Temperamentos generales al pacto comisario calificado

Como se sabe, la condicin resolutoria tcita presenta un marcado carcter
judiciaL La intervencin del juez es intensa para aceptar la demanda de
resolucin. Se fija si existi incumplimiento, qu incumplimiento, grave,
nfimo; qu obligaciones se incumplieron, esenciales, accesorias, etc.". En el
Sobre esto, vide, Claus mBs PAULSEN, La inejecucin de obligaciones esenciales como
nico fundamento suficiente parala llamada condicin resolutoria tcita", en Revista Chilena de
DerecM, vol. 26 N 4, 1999, p. 839; Alejandra AGUAD DEIK, "Comentarios deJurisprudencia",
en Revista Chilena de DerecM Privado, N 4, Santiago, 2005, p. 185 Y SS.; Enrique, Alcalde
ti

254

1
I

LAs CLAUSULAS RESQLulORIAS E"", EL DERECHO CrVIL CHILENO

. pacto comisorio la intervencin judicial debe ser menos intensa. Pero existen
importantes coincidencias en cuanto a las condiciones que deben verificarse
para que se justifique el efecto resolutorio del pacto comisorio calificado y
la condicin resolutoria tcita. Una precisin se impone, en la condicin resolutoria tcita la resoluc~n operar necesaramente por sentencia judicial,
pudIendo enervar la aCClOn el deudor durante todo el juicio. 0, al menos, as
ha SIdo interpretado mayoritariamente en la jurisprudencia, pese a que debiera
dIstingmrse entre el pago efectivo y la excepcin de pago. Esto quiere decir
que la excepcin de pago durante el juicio debe basarse en un cumplimiento
efectuado en forma precedente a la demanda judicial.
Cue~tin di~tinta ocurre en el pacto comisorio calificado, puesto que la
resoluclOn habra operado una vez notificada la voluntad del acreedor de hacer
efectivo el pacto comisario o en forma antomtica, segn la redaccin de la
clusulas. El control del juez ser nada ms eventual y con posterioridad a
la resolucin del contrato.
Pero, hules son esas coincidencias entre ambas manifestaciones de la
clusula resolutoria, tcita y expresa con efecto ipso facto?
.La primera es que debe verificarse un incumplimiento del contrato. Y surge
de mmedIato la pregunta qu incumplimiento justifica la resolucin emanada
del pacto comisario calificado? En el caso de la clusula resolutoria tcita no
cualquier incumplimieuto amerita la resolucin judicial. Debe tratarse de un
incumplimiento grave, sealan algunos y otros distinguen entre obligaciones
esenciales y accesorias para determinar la resolucin". Pero en el pacto co
misorio calificado, hualquier incumplimiento habilita la resolucin de pleno
derecho? Basta un soplo de incumplimiento para que el acreedor pueda
dar ~or extingmdo el contrato en virtud de la clusula resolutoria expresa?
Tratndose de la clusula tcita la jurisprudencia chilena parece inclinarse
por l~ necesidad de un incumplimiento significativo o grave, inspirado en la
neceSIdad de respeto a la buena fe en la ejecucin de los contratos".
Pero en el pacto comisorio debe privilegiarse la voluntad expresada en el
contrato y cualquier incumplimiento sin importar la gravedad debiera justificar
la resolucin. As ha sido pactado en el contrato. Una cuestin distinta ocurrira
si existe intencin del acreedor de daar a su contraparte en el ejercicio de la
facultad de :esolver. el contrato. En este caso estaramos en una hiptesis de
responsabIlidad CIvil que en nada afectara la resolucin del contrato.
Asumid? lo anterior, esto es, que no incide en el pacto comisario el tipo
de obligaCIon, ID tampoco la gravedad del incumplimiento, la intervencin
Rodrguez,
Accin resolutoria y excepcin de contrato no cumplido"' en ActualidadJ
Turdica
o S
.,
N 8, antiago, 2003, p. 68 Yss.
17 Vide autores citados en nota anterior.
18 Corte Suprem~ 31 marzo de 2003, en LexisNexis, N 26369.

255

Carlos Pizarro Wihon

judicial para verificar las coudiciones de eficacia del pacto comisorio quedan
reducidas a evaluar si existi dicho incumplimiento.
Bien puede ocurrir que el deudor, contra quien se hizo valer la clusula
resolutoria, expresa pretenda haber cumplido en forma exacta y oportuna
sus obligaciones. En este caso el juez deber verificar si dicho cumplimiento
es efectivo, pudiendo reconocer la pretensin del deudor otorgando la respectiva indemnizacin de perjuicios. Como puede observarse, el juez deber
evaluar si dicho incumplimiento se verific. Tambin puede ocurrir que sea
el propio acreedor que hizo valer la clusula resolutoria expresa quien ponga
en movimiento el aparato jurisdiccional a fin de obtener la indemnizacin de
los perjuicios o la clusula penal pactada.
En esta circunstancia el demandado puede oponerse, alegando la excepcin de contrato no cumplido, para lo cual har valer que el demandante tambin incumpli sus obligaciones. Aplicar el aforismo la mora purga la mora.
Esto requerir para el juez establecer s efectivamente el acreedor demandante
ha dado fiel cumplimiento a sus propias obligaciones, en caso contrario podr
desechar la resolucin emanada del pacto comisorio calificado.
Aqu se asume que la mora constituye un elemento de la resolucin,
cuestin que no est exenta de controversia.
En definitiva, podemos observar que existe una intervencin moderada del
juez en frente del pacto comisorio calificado. El tribunal no podr cuestionar
la decisin del acreedor de hacerlo valer, ni tampoco reconocer al deudor la
facultad de ejecutar sus obligaciones.
Z El pacto comisario en el arrendamiento
Aun, el juez puede tener una intervencin ms intensa en ciertas hiptesis
particulares previstas en el Cdigo CiviL Esta situacin se verifica en el Derecho
chileno a propsito del articulo 1.977 sobre contrato de arrendamiento. Este
precepto ha sido interpretado por la doctrina como una restriccin a los efectos
del pacto comisorio calificado en el arrendamiento de "casas, almacenes u
otros edificios". Esto comprende en Chile los inmuebles urbanos.
Segn el articulo 1.977: "La mOra de un periodo entero en el pago de
la renta, dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones entre
las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, si no presta seguridad competente de que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajar de treinta das".
Este precepto constituye una regla especial que alteraria la clusula reso
lutoria tcita del artculo 1.489 del CC. El incumplimiento de la obligacin
de pagar la renta tiene en el Cdigo una normativa particular, segn la cual
el arrendador slo podr poner trmino al contrato una vez consttuido el

256

LAs clJ.usuu.s RESOUrfORlAS EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

arrendatario en mora por un periodo entero y efectuadas dos reconvenciones

judiciales. A partir de este precepto se requiere una intervencin judicial para
poner trmino al arrendamiento.
La pregunta que puede plantearse es, cmo opera el pacto comisorio
calificado en el contrato de arrendamiento en presencia del articulo 1.977?
<Este precepto constituye un lmite a los efectos propios de la clusula resolutoria expresa?
Para entender el artculo 1:977 como una forma de alterar el pacto comisorio calificado habria que considerarlo una regla indisponible para las partes.
Si consideramos este precepto una regla dispositiva, las partes bien podrian
excluir las condiciones que prev en virtud de la libertad contractual. Por el
contrario, al entenderlo como un precepto de orden pblico indisponible,
las partes a pesar de su voluntad de poner trmino al contrato por el incumplimiento debern inclinarse ante la citada disposicin legal.
Quienes aprueban la libertad contractual argumentan que el artculo
1.977 establece derechos al arrendatario, a los cuales podra renunciar por
no tratarse de una norma de orden pblico. Al establecer el pacto comisorio
el arrendatario habria renunciado a los derechos conferidos por el articulo
1.97719
En contra se ha sealado que: "El anlisis histrico del precepto muestra. ..
que el artculo 1977 posee una funcin limitatva y no meramente supletoria
de la voluntad de las partes, que, adems ... se ve reforzada por los preceptos
de la legislacin especial"".
Habria argumentos de ndole histrica, pues en proyectos precedentes al
indito se sealaba la frase "si nada se ha estipulado ... ". De lo cual derivaria
que si se excluy esta frase se quiso decir que ahora las partes no podran
modificarlo. Estos argumentos son poco convincentes, pues bien podria sealarse que se elimin por intil o innecesaria. Por lo dems el intrprete no
tiene por qu quedar atado a una intencin de hace ciento cincuenta aos.
Sin embargo, existe otro argumento emanado de la legislacin especial que
rige el arrendamiento de predos urbanos. Esta ley seala que los derechos
consagrados a favor del arrendatario son de carcter irrenunciables. El articulo
19 de la ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos indica: "Son
irrenunciables los derechos que esta ley concede a los arrendatarios". Y se
ha pretendido que entre estos derechos cabria contemplar el artculo 1977,
pues la misma ley, aunque por motivos meramente procesales lo menciona
en su artculo !O.
19 Vide RDi, tomo
Cruz.
'" l'E1<1A (n. 15).

XLVI,

Santiago, 1969, seco 1a, p. 109, con comentario de Vctor Santa

257

T
Carlos Pizarra Wiban

Los argumentos entregados para impedir la resolucin de pleno derecho

en el contrato de arrendamiento no parecen convincentes. Creo que debe
privilegiarse la libertad contractual. Slo podra impedirse esta clusula expresa cuando se considere atentatoria a la buena fe en virtud de las reglas
aplicables a los contratos por adhesin. Aqu hago la aclaracin que no me
refiero al control de clusulas abusivas en la ley de Proteccin al Consumidor,
sino a la aplicacin del Derecho comn.
En suma, qu tenemos sobre el pacto comisorio. Las siguientes son las
conclusiones:
1. Debe ponerse cuidado en la forma de redactar las clusulas relativas al
pacto comisorio calificado, optando por la resolucin automtica o con
notificacin de la voluntad del acreedor. Esta ltima forma de redaccin
parece ms apropiada.
2. El pacto comisorio calificado constituye una sancin ms al incumplimiento contractual fruto del acuerdo de las partes. Por lo tanto, debe
evitarse entenderlo con una funcin nica conminatoria.
3. La regla prevista en el articulo 1.879 tiene un carcter excepcional y
queda restringida a la obligacin de pagar el precio en el contrato de
compraventa.
4. Siendo posible el pacto comisorio en otros contratos debe privilegiarse
el efecto resolutorio, pues la resolucin fue la sancin escogida por las
partes.
5. La intervencin judicial frente al pacto comisorio calificado debe ser
restrictiva. El juez queda impedido de llevar a cabo un control de oportunidad. Su funcin se limita en caso de reclamo judicial a un control
de regularidad de las condiciones.

LA RESPONSABIUDAD DEL DEUDOR

POR EL INCUMPUMIENTO DE SU TERCERO
ENCARGADO EN LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERAS'
lvaro R. Vidal Olivares
RESUMEN

La CV instaura un rgimen de responsabilidad objetivado que se

articula a partir del solo hecho del incumplimiento del contrato,

y que reconoce la posibilidad al deudor de exonerarse cuando el

incumplimiento se debi a un impedimento ajeno a su esfera de

control. El principio que explica la atribucin de responsabilidad

es el del razonable control, que permite dibujar dos reas de
atribucin de responsabilidad: la esfera tpica de control del
deudor y otra que va ms all de ella.
En la primera el deudor queda sometido a una responsabilidad absoluta y en la segunda la responsabilidad es
estricta porque a pesar de ser objetiva cabe la exoneracin
bajo ciertas condiciones. En esta segunda rea el deudor
responde por lo impedimentos ajenos a la esfera de control
de! deudor, pero previsibles al momento del contrato
y por aquellos imprevisibles, empero razonablemente
evitables y superables eu s o en sus consecuencias. La
finalidad del presente trabajo es el estudio del rgimen
de responsabilidad que la CV prev para el supuesto de
incumplimiento del deudor que tieue su causa en e! incumplimiento de un tercero a quien se le encarg e! todo
o parte de la ejecucin del contrato. Es habitual que en el
trfico sus operadores encarguen a terceros la realizacin
de parte o todas las actividades que integran el objetivo
de los contratos que celebran; por lo que no ser extrao,
en la prctica, que precisamente sea el incumplimiento
del tercero e! que cause el del deudor en la compraventa
En el presente trabajo se recoge parte de los resultados alcanzados en la ejecucin del
proyecto de investigacin FONDECYT N 1030352, cuyo investigador responsable es el
profesor lvaro R. Vida! Olivares.

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