A LEGITIMIDADE NAS AES COLETIVAS

01. NATUREZA JURDICA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AES COLETIVAS

Basicamente, trs so as teorias que buscam explicar a natureza

jurdica da legitimidade ativa nas aes coletivas: (i) legitimidade ordinria; (ii)
legitimidade extraordinria e (iii) legitimidade autnoma para a conduo do
processo.
A primeira corrente defende se tratar de legitimidade ordinria das
formaes sociais para a defesa dos direitos coletivos e os entes que representam
essas formaes sociais estariam em juzo a defender direito que efetivamente
titularizam. ARAKEN DE ASSIS, citado por DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 134),
explica que,

questo em aberto, no direito ptrio, a natureza da legitimidade do

Ministrio Pblico, e a fortiori, das associaes civis e dos partidos
polticos, tratando-se de interesses difusos e coletivos [...]. Parece
mais consentneo realidade qualificar a legitimidade de ordinria
nessas situaes.
[...] a transmigrao do individual para o coletivo, a qual alude
Dinamarco, [...] implica uma transformao mais profunda e intensa
do que a simples substituio, outorgando a titularidade do direito
coletivo e do difuso a uma pessoa diferente dos titulares da situao
individual includa no conjunto.
Em outras palavras, o Ministrio Pblico, a associao ou o cidado,
conforme o caso, legitimam-se, ativamente, porque se mostram
titulares do direito posto em causa, sem embargo de existirem outros

titulares dos direitos parciais que, coletivamente, formam o objeto

litigioso. Por essa linha de raciocnio, a soma das partes adquire
identidade prpria e nova, substancialmente diversa das fraes de
que titular pessoa tambm diferente, graas indivisibilidade. E tal
legitimao se revela ordinria.

A segunda corrente, amplamente majoritria na doutrina brasileira,

defende tratar-se de legitimidade extraordinria, visto que o autor coletivo vai a
juzo em nome prprio, defender direito de outrem, ou seja, defender o direito
metaindividual que titularizado pela coletividade, caso em que atua como
verdadeiro substituto processual. Essa a teoria adotada por DIDIER e ZANETI JR.,
DONIZETTI e CERQUEIRA, bem como pelo autor do presente trabalho.
A terceira corrente tem em NELSON NERY seu principal defensor.
Inspirada no direito alemo, pugna por um abandono da tradicional diviso em
legitimao ordinria e extraordinria, pois que se trataria de conceituao
insuficiente para explicar o fenmeno da legitimidade no processo coletivo.
Defende, assim, que os entes legitimados propositura da ao coletiva seriam
dotados, pela lei, de uma legitimao autnoma para a conduo do processo.
Tambm RICARDO DE BARROS LEONEL defende tal concepo, partindo da
premissa que os esquemas de raciocnio tpico do processo individual no servem
adequadamente ao processo coletivo. Faz, porm, uma ressalva: na seara dos
direitos individuais homogneos, que so apenas acidentalmente coletivos, a
legitimao extraordinria por substituio processual, dado que o Autor coletivo
vai a juzo em nome prprio defender, realmente, direito alheio.

02. CARACTERSTICAS DA LEGITIMAO COLETIVA ATIVA

A legitimao extraordinria por substituio processual possui as

seguintes caractersticas: (i) autnoma, (ii) exclusiva, (iii) concorrente e (iv)
disjuntiva.

 autnoma, pois o legitimado extraordinrio est autorizado a

conduzir o processo independentemente do titular do direito litigioso, ou seja,
independente da autorizao da coletividade titular do direito metaindividual.
exclusiva, pois o s o legitimado extraordinrio est autorizado a
propor a ao coletiva na defesa dos direitos coletivos lato sensu.
concorrente, pois h mais de um legitimado extraordinrio
propositura da ao coletiva e qualquer um deles, sem ordem de preferncia, pode
propor a ao coletiva.
E, finalmente, disjuntiva, pois, apesar de concorrente, cada um
dos legitimados atua independentemente da vontade e da autorizao dos demais
co-legitimados.

03. OS LEGITIMADOS COLETIVOS ATIVOS:

O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente,

nos artigos 5 da Lei de Ao Civil Pblica e art. 82 do CDC.

LACP, art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao

cautelar:
I o Ministrio Pblico;
II a Defensoria Pblica;
III a unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista;
V a associao que, concomitantemente:

a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei

civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou
ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente:

I o Ministrio Pblico;
II a unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente
destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este
Cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um)
ano e que incluam entre sues fins institucionais a defesa dos
interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a
autorizao assemblear.

3.1. A LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO

 da Constituio Federal que se extrai, primordialmente, a

legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de aes coletivas.

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial

funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

(...)
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;

3.2.1. PRINCIPAIS POLMICAS

a) a legitimidade do Ministrio Pblico para a proteo de

direitos individuais homogneos:
Esse um dos temas mais polmicos, atualmente, em termos de
legitimidade do Ministrio Pblico. Com efeito, se no se discute a legitimidade do
M.P. para a defesa dos direitos essencialmente coletivos, quanto aos direitos
individuais homogneos (acidentalmente coletivos), a controvrsia aceso.
Sobre o tema existem trs posies doutrinrias:
(i)

Teoria restritiva, que entende que o M.P. no tem legitimidade para a defesa

de direitos individuais homogneos, ainda que presente o requisito do interesse

social.

(ii)

Teoria mista: reconhece que o interesse social no se encontra presente em

toda e qualquer demanda coletiva, mas, nos casos em que se faa presente, a
legitimao do M.P. inafastvel. Ainda de acordo com essa viso, o interesse
social se manifestaria em casos que envolvessem danos vultosos, que atingem
nmero elevado de pessoas, ou em razo da disperso dos eventuais titulares do
direito individual. Ainda, o M.P. poderia atuar na defesa dos direitos individuais
homogneos indisponveis. Trata-se da corrente majoritria.
(iii)

Teoria ampliativa, que considera que toda e qualquer ao coletiva,

justamente por coletiva ser, tem presente o requisito do interesse social, que seria,
portanto, in re ipsa.

De

fato,

tem

prevalecido,

tanto

na

doutrina,

quanto

na

jurisprudncia, a teoria mista, que aceita a legitimidade do Ministrio Pblico para a

defesa de direitos individuais homogneos quando (i) indisponveis ou (ii) presente
o requisito do interesse social. Todavia, a jurisprudncia dos tribunais superiores j
fixou entendimento que o M.P. no tem legitimidade para a tutela de direitos
individuais homogneos em matria tributria e previdenciria.

b) legitimidade do Ministrio Pblico para a impetrao de

Mandado de Segurana Coletivo:
Tanto a CF/88, quanto a lei 12.106/09, no fizeram meno ao
Ministrio Pblico como um dos legitimados ativos impetrao do mandado de
segurana coletivo. Tal omisso, proposital ao que tudo indica, conduz a concluso
inicial de que o M.P. no teria legitimidade para a propositura do writ sob a forma
coletiva.
Contudo, razes variadas podem colocar em cheque concluso tal.
Ora, tem-se ou no um microssistema de processo coletivo, no qual
as leis que o compem comunicam-se entre si, em verdadeiro dilogo de fontes?
Positiva a resposta, a omisso da lei 12.016/09 seria preenchida pelas demais leis,
generosas que so quanto legitimidade do Ministrio Pblico.

Ainda: o mandado de segurana no passa de um procedimento

especial que se notabiliza no propriamente pelo direito postulado em juzo, mas
sim pela exigncia da prova pr-constituda dos fatos alegados e, claro, pela maior
concentrao dos atos processuais; tanto assim o que o mesmo direito que pode
ser tutelado pela via mandamental, tambm poder s-lo via ao de cognitiva de
procedimento ordinrio. Nesses termos, no mnimo estranho que o Ministrio
Pblico tenha legitimidade para tutelar um direito se optar por ao cognitiva
ordinria, e perca tal legitimao se escolher diferente procedimento.
Ademais, pelo princpio da atipicidade da tutela coletiva e da
mxima eficcia na defesa dos direitos coletivos, qualquer ao adequada tutela
desses mesmos direitos, conforme expressamente dispe o artigo 83 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Assim, em que pese a omisso legal, pensamos que no se pode
negar ao Ministrio Pblico a legitimidade para a impetrao de mandado de
segurana coletivo.

3.2. A LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA

At o ano de 2007 a Defensoria Pblica no detinha legitimidade

para propor ao coletiva, quadro que mudou com a edio da lei 11.448/2007, que
inseriu a defensoria no rol dos legitimados extraordinrios do artigo 5 a Lei de Ao
Civil Pblica.
A questo que mais se debate, atualmente, sobre a atuao da
defensoria em sede coletiva a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos
caos

em

que

coletividade

fosse

composta

de

pessoas

hipossuficientes

economicamente?
A questo bastante controvertida, mas a posio dominante
defende

que

basta

existncia

de

algumas

pessoas

hipossuficientes

ou

necessitados para que j se justifique a atuao da Defensoria Pblica, no

havendo necessidade de todos os integrantes sejam necessitados. DIDIER e
ZANETI JR. (pg. 219) bem explicam a questo:

Para que a Defensoria seja considerada como legitimada adequada

para conduzir o processo coletivo, preciso que seja demonstrado o
nexo entre a demanda coletiva e o interesse da coletividade
composta por pessoas necessitadas, conforme locuo tradicional.
Assim, por exemplo, no poderia a Defensoria Pblica promover ao
coletiva para a tutela de direitos de um grupo de consumidores de
PlayStation III ou de Marcedes Benz. No necessrio, porm, que a
coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas.
Se fosse assim, praticamente estaria excluda a legitimao da
Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma
coletividade de pessoas indeterminadas.

3.3.

LEGITIMIDADE

ATIVA

DA

UNIO,

ESTADOS,

D.F.

MUNICPIOS,

AUTARQUIA, FUNDAO, EMPRESA PBLICA, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e

RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta,

dotados de personalidade jurdica, possuem legitimidade ativa para a propositura
da ao coletiva. Precisam, porm, demonstrar a pertinncia temtica (requisito a
seguir estudado) de sua atuao.
Lado outro, importante por em destaque que tambm rgos da
administrao pblica possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de
personalidade jurdica prpria, conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC.

Art. 82. (...)

III as entidades e rgos da administrao direta ou indireta, ainda

que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo.

A disposio legal citada destina-se a propiciar que rgos como o

PROCON possam igualmente propor aes coletivas.

3.4. ASSOCIAO E OUTRAS FORMAS DE ASSOCIATIVISMO

Primeiramente, cumpre destacar, com base na autorizada lio de

DONIZETTI e CERQUERIA (pg. 147), que a LACP e o CDC previram a legitimao
ativa de associaes, fazendo-o, porm, em sentido lato, de modo a abranger
qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe,
cooperativas e partidos polticos.
A lei erige, porm, nesses casos, dois importantes requisitos: (i) a
constituio da associao h pelo menos 1 (um) ano, requisito que poder ser
dispensado pelo juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse
social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do
bem

jurdico

protegido;

(ii)

inclua

associao,

entre

suas

finalidades

institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econmica,

livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.

3.5. O REQUISITO DA PERTINNCIA TEMTICA

Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de

legitimidade extraordinria em que os substitutos processuais so indicados prvia
e abstratamente pela lei, da a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis.

Tambm j se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distanciase do norte-americano, no qual a legitimidade do autor coletivo, l denominada
adequacy of representation ou representao adequada feita caso a caso.
Ocorre que a prtica das aes coletivas no Brasil tem revelado que
a jurisprudncia e a doutrina no tm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope
legis de maneira, por assim dizer, pura e automtica. Ao contrrio, tm exigido que
entre o substituto processual e matria discutida em juzo haja um liame, uma
ligao por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do Autor da
ao coletiva.
E no s doutrina e jurisprudncia colocam em relevo esse liame: a
lei tambm o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5., V, b, quando trata
da legitimidade das associaes, exige que esteja includo, entre suas finalidades
institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
A essa conexo entre as finalidades institucionais do legitimado
extraordinrio e a matria discutida na ao coletiva d-se o nome de pertinncia
temtica.
Cumpre destacar que a pertinncia temtica e a representao
adequada so conceitos que no se confundem, pois que este mais abrangente
que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinncia temtica far com que o
autor coletivo no seja considerado um representante adequado, a comprometer a
sua legitimidade ativa para atuar naquela especfica ao coletiva.
Com razo, nesse ponto, FREDIE DIDIER e ZANETI JR. (pg. 213),
quando pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida
em dois momentos: primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor
coletivo um daqueles que a lei aponta como legitimado extraordinrio; segundo,
verificada essa legitimidade em tese, dever o rgo julgador analis-la em
concreto, investigando a pertinncia temtica da atuao daquele legitimado em
relao ao direito coletivo discutido em juzo.
Na prtica, portanto, o que se percebe que o processo coletivo
brasileiro acaba por adotar um sistema hbrido de aferio de legitimidade, pois
que, alm da prvia autorizao legal para a propositura da ao coletiva
(legitimao ope legis), deve o autor demonstrar a pertinncia temtica da sua

atuao, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante

adequado.

04. AS AES COLETIVAS PASSIVAS (defendant class action) BREVE NOTCIA

Um dos mais interessantes temas da atualidade do processo

coletivo diz respeito s denominadas aes coletivas passivas, ou seja, casos em
que um autor deduz em juzo uma pretenso em desfavor de uma coletividade.
Com a costumeira clareza, DIDIER e ZANETI JR. (pg. 411)
afirmam que

H ao coletiva passiva quando um agrupamento humano for

colocado no plo passivo de uma relao jurdica afirmada na petio
inicial. Formula-se uma demanda contra uma coletividade. Os direitos
afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou
coletivos (lato sensu) nessa ltima hiptese, h uma ao
duplamente

coletiva,

pois

conflito

de

interesses

envolve

comunidades distintas.

A premissa para bem se compreender a ao coletiva passiva passa

pelo reconhecimento de que, assim como uma coletividade pode ser titular de um
direito, pode tambm estar em situao de sujeio ao direito do autor, seja esse
direito coletivo ou no.
A experincia forense brasileira j se deparou com interessantes
casos de aes coletivas passivas (ver DIDIER e ZANETI JR, pg. 415 e seguintes):

1) Litgios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos plos se encontra o

sindicato (representante adequado) das respectivas categorias empregados e
empregadores.
2) Ao proposta em face de categoria de servidores pblicos, em casos de greve,
com a pretenso de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ao pioneira ocorreu em
2004, quando a categoria dos policiais federais entrou em greve. Naquela
oportunidade, a Unio ingressou com ao em face da Federao nacional dos
Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, pleiteando
o retorno das atividades;
3) Exemplo citado em doutrina, o caso de uma empresa que ingressa com ao a
fim de ver declarado que seu projeto ambientalmente correto, ou ao proposta
por empresa que se vale de contratos de adeso, a fim de ver declarada a
legalidade das clusulas desse mesmo contrato.

Percebe-se que o conceito de representatividade adequada nas

aes coletivas passivas ganha importncia extrema, na medida em que s
aceitvel que demanda tal seja proposta em face daquele legitimado passivo que
efetivamente seja o representante adequado daquela categoria.
A doutrina subdivide as aes coletivas passivas em originrias ou
derivadas. Sero originrias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda
coletiva ativa; so derivadas quando surgem em decorrncia de uma ao coletiva
ativa, tal como ocorre com a ao rescisria de sentena proferida em ao coletiva
ativa, ou cautelares incidentais a aes coletivas ativas.