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Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, T. I, Zavala Editor, Buenos Aires, 1995, pp. 248 y sigts.
Tocqueville, Alexis, La democracia en Amrica, Fondo de cultura econmica, Mxico, 1996, p. 185.
A su vez, la famosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en
Francia el 26 de agosto de 1789, estatua, en su art. 2 que el objeto de toda asociacin poltica
es la conservacin de los derechos naturales e imprescindibles del hombre; esos derechos son:
la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin, y agregaba, en su art. 17,
que siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino
cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exige evidentemente, y bajo la
condicin de una justa y anterior indemnizacin.3
La Constitucin francesa de 1791 tambin define la propiedad como sagrada (art. 17) y,
ms tarde, en las de 1814 (art. 9) y 1830 (art. 8) sucede lo mismo. Ya Robespierre, en su discurso
del 24 de abril de 1793, al fundamentar el proyecto de constitucin que sustituira a la de 1791 se
preguntaba: Por qu si la libertad, que es el ms precioso de los derechos del hombre, tiene por
lmites los derechos de los dems, y se califica a la propiedad como sagrada e inviolable? Como
si las leyes eternas de la naturaleza fuesen menos inviolables que las convenciones humanas.4
Se instaura constitucionalmente un orden econmico individualista y liberal, y se declara a
la propiedad como un derecho inviolable y sagrado. Slo admite la expropiacin mediando una
justa y previa indemnizacin al propietario.
2. La Propiedad, el liberalismo y el colectivismo.
El liberalismo filosfico, de estirpe individualista, consagr como dogma la libertad
absoluta de trabajo, no coartada ni limitada por el Estado, seoreada por la gran ley del contrato,
y este a su turno se edific sobre el dogma intangible de la plena autonoma de la voluntad. Por
tanto, la legislacin nutrida de tales principios erigi a la propiedad como un derecho absoluto de
uso, goce y disposicin, olvidando las responsabilidades del propietario hacia la comunidad.5
Esa sociedad liberal capitalista permiti el abuso de la propiedad, dando paso por ello al
nacimiento de teoras que negaron ese derecho.
La filosofa marxista identific el derecho con sus excesos, y para suprimir las injusticias
de los pudientes, lo suprimi. Es pues exacto sostener que la negacin de la propiedad privada
conlleva la negacin de la libertad. 'No hay libertad sin propiedad', segn la divisa de Chesterton
e Hilaire Belloc.6
La sociedad comunista consol a los desposedos brindndoles empleo, educacin oficial,
salud financiada por el Estado, etc. Sin embargo, nada le perteneci al ciudadano.
Sintetizando, el liberalismo con su concepcin del Estado gendarme y el principio del
laissez faire, laissez passer, dio lugar a grandes abusos por parte de los poseedores de la riqueza.
Luego, el industrialismo origin la masa de los proletarios, cuya nica riqueza eran sus brazos y
cuya mercanca -as era considerado el trabajo humano- estuvo sujeta a los avatares de la oferta y
la demanda.
Como reaccin a estas situaciones nacieron: a) teoras anarquistas (que propendan la
supresin de la propiedad); b) teoras socialistas y marxistas (que tendieron a la socializacin de
la propiedad). Se presentaron as dos opciones: la transformacin de la propiedad individual en
Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e instituciones polticas, Tomo II, Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, 1970, pp. 588/90.
4
Colautti, Carlos, Derechos Humanos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1996, p. 204. Cita a Horacio
Sanguinetti, La razn del pueblo, Editorial La Bastilla, 1972, p. 117.
5
Molano Molina, Humberto, Derecho primario y derecho de propiedad, Ponencia para el Tercer Congreso de
Abogados Javerianos, en Universitas N 30, junio 1966, Bogot. Pontificia Universidad Javeriana, p. 76.
6
Molano Molina, Humberto, op. cit., p. 76.
Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales. Ed. Zavala. 7ma. Ed. actualizada. Tomo 1, 2004, pp. 267/268.
Mariani de Vidal, Marina. Derechos Reales, op. cit., p. 269.
Alberdi, Juan Bautista; Bases. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1991, pp. 32/34.
Alberdi, Juan Bautista; Bases. Op. cit., p. 289.
Quiroga Lavi, Humberto, Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Comentada, Editorial Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 1996, p. 49.
22
Badeni, Gregorio, Derecho Constitucional. Libertades y garantas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 317.
23
Zarini, Helio J.; Constitucin Argentina, Comentada y concordada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 58.
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
Despus de la Reforma Constitucional de 1994, conforme al art. 75 inc. 22, es atribucin
del Congreso Nacional aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes. Y los tratados de Derechos Humanos mencionados
expresamente en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos.
Tienen tambin jerarqua superior a las leyes los tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.
Los Tratados de Derechos Humanos mencionados explcitamente en el art. 75 inc. 22
integran el bloque constitucional.
En la Declaracin Universal de Derechos Humanos, (ONU, 1948) el art. 17 reconoce que:
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser
privado arbitrariamente de su propiedad.
El derecho de propiedad no fue incluido ni en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, ni
en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ni en la
Convencin Europea de Derechos Humanos.
En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (OEA, 1948) el art.
XXIII se refiere al Derecho de propiedad, expresando: Toda persona tiene derecho a la
propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que
contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de
Costa Rica, (OEA, 1969), el art. 21 hace mencin al Derecho a la propiedad privada,
expresando textualmente: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de
inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La Argentina, que ha reconocido la competencia de la Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido, al ratificar la convencin hizo la
siguiente reserva: El gobierno argentino establece que no quedarn sujetas a revisin de un
Tribunal internacional cuestiones inherentes a la poltica econmica del Gobierno. Tampoco
considerar revisable lo que los Tribunales Nacionales determinen como causas de utilidad
pblica e inters social', ni lo que stos entiendan por indemnizacin justa [...].
EL PATRIMONIO.
1. Concepto.
El patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona, esto es, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor econmico (cosas), y los objetos no materiales susceptibles de
valor (bienes y cosas), tales como los derechos de crdito, derechos reales, derechos intelectuales
y obligaciones.
El patrimonio es entonces el conjunto de todos aquellos derechos que sirven para la
satisfaccin de las necesidades econmicas del hombre, quedando por tanto excluidos los
derechos inherentes a la personalidad (derecho a la vida, al honor) y los derivados de las
relaciones de familia (vnculo entre cnyuges, patria potestad, tutela, curatela), por eso se los
denomina derechos extrapatrimoniales, aunque muchas veces estos derechos tienen repercusin
y consecuencias econmicas.
Es decir que ni la vida, ni el honor, ni la responsabilidad parental tienen en s mismos
carcter econmico ni son valuables en dinero. Pero sabido es que en caso de una lesin a la
vida, al honor, a la libertad, etc., el dao causado se repara con el pago de una suma de dinero.
Ello no significa que esos derechos sean apreciables en dinero, sino que el hombre no posee otra
forma de compensar o reparar el dao sufrido.24
1.1. El Patrimonio como atributo de la personalidad.
1. Teora Clsica. Desarrollada por Aubry y Rau, considera el patrimonio como un atributo de la
personalidad por cuanto no concibe una persona sin patrimonio. El patrimonio es nico porque
ninguna persona puede tener ms de un patrimonio; es necesario porque toda persona lo tiene, e
intransmisible porque al estar ligado al concepto de persona, si se admitiera la posibilidad de su
transmisin ntegra, se estara transfiriendo la personalidad.
2. Doctrina Moderna. Niega la necesidad de patrimonio, porque existen personas que no tienen
patrimonio alguno. Adems, rechaza la unidad del patrimonio, afirmando que pueden existir
patrimonios especiales (masa de bienes del sucesorio separado del patrimonio del heredero).
La cuestin de nuestro derecho: El patrimonio es un atributo de la personalidad y como tal
es necesario. La circunstancia que una persona carezca de bienes hoy no supone que no pueda
tenerlos en el futuro. Puede ocurrir que alguien tenga patrimonio negativo, debido a que las
deudas sean superiores a sus crditos, cosas y dems derechos.
2. Caracteres y composicin.
El patrimonio es concebido como una universalidad jurdica. Se explica su carcter
universal porque todos los bienes que lo integran (cosas, derechos y obligaciones) forman una
masa abstracta y nica, distinta y separada de cada uno de los elementos que lo componen, los
que pueden circunstancialmente disminuir o aumentar, sin afectar aquella universalidad ya que el
concepto de patrimonio seguir siendo el mismo: Borda grafica esta cuestin diciendo que el
patrimonio es como una bolsa, que puede estar vaca o llena, pero siempre es la misma bolsa.
Cabe significar que el patrimonio no est formado por las cosas econmicamente valiosas (por
ej. un inmueble) sino por los derechos que se tienen sobre ellas, pues siendo el patrimonio un
concepto jurdico no podra estar integrado por cosas materiales.25
Los caracteres del patrimonio, como dijramos, son los siguientes: es necesario, pues toda
persona tiene un patrimonio que es inseparable de ella; es nico, nadie tiene ms que un solo
patrimonio; es inalienable, pues slo pueden venderse sus elementos integrantes y no en su
totalidad; y es idntico a s mismo, pues aunque puedan ingresar o salir bienes de l, el
patrimonio sigue siendo el mismo.
El patrimonio se compone de los llamados derechos patrimoniales que son aquellos
objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor (art. 16), o sea todos los derechos que
pueden valuarse pecuniariamente. De esta manera como derechos patrimoniales encontramos a
24
25
Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 10
Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 12
los derechos personales o creditorios; a los derechos reales, algunos derechos de familia (as el
derecho a alimentos), y los derechos intelectuales en su aspecto econmico.
1. Derechos Personales o Creditorios: son los que confieren a una persona la facultad de
exigir a otro el cumplimiento de una determinada prestacin (as, el comprador que ha pagado el
precio tiene derecho a exigir la entrega de la cosa adquirida). En los derechos personales
encontramos siempre tres elementos: el acreedor (sujeto activo); el deudor (sujeto pasivo), y el
objeto o prestacin. Son derechos a la cosa (ius ad rem) y confieren a su titular la facultad de
exigir que el sujeto pasivo realice un acto que puede consistir en la tradicin o entrega de la cosa,
solo despus de la cual el acreedor adquirira un poder directo sobre ella. Pueden establecerse
por el simple acuerdo de voluntades de los particulares o por cualquiera de los hechos que sean
fuente de las obligaciones.
2. Derechos Reales: son aquellos que establecen una relacin directa entre la persona y la
cosa y confieren a su titular un poder o seoro inmediato sobre ella. Tales atribuciones son
plenas en el derecho de propiedad o dominio y ms limitados en los otros derechos reales: uso,
servidumbre, etc. En los derechos reales solo se encuentran dos elementos: el sujeto activo o
titular, y el objeto. El sujeto pasivo no existe como tal, aunque algunos sostienen que sera toda
la sociedad pues est obligada a respetar su ejercicio. Son derechos sobre la cosa (iure in re) que
confieren a su titular un poder directo sobre ella. Estn protegidos por acciones in rem, que
pueden intentarse contra quienquiera que pretenda desconocerlos o turbar su ejercicio y que
siguen a la cosa con independencia de la persona. El derecho de persecucin (ius persequendi) y
el derecho de preferencia o exclusin (ius preferendi) son atributos de los derechos reales. Estos
derechos solo pueden constituirse por la ley.26
3. Derechos Intelectuales: son los derechos que tiene el autor de una determinada obra, de
carcter artstico, literario, cientfico, etc. para explotarla comercialmente, y en su caso disponer
de ella (Ley 11.723). Tambin son derechos intelectuales los que les corresponde a los inventores
por sus obras (Ley 24.481 y 24.572 de patentes de invencin y modelos de utilidad; Decreto
260/96 que aprueba el texto ordenado de las leyes 24.481 y 24.572). Nos ocuparemos de estos
derechos en profundidad ms adelante en este captulo.
4. Las Deudas: Este punto de vista resulta consecuente con el criterio de caracterizar al
patrimonio en razn de la funcin jurdica que cumple: la garanta de los acreedores. En este
sentido el art. 743 expresa que Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garanta
comn de sus acreedores.
Cierto es que en los trminos de la definicin jurdica y gramatical del concepto de
patrimonio, solo parecen comprenderse los derechos activos'; mas no los pasivos o deudas.
Pero es tambin cierto que en innumerables ocasiones las deudas de una persona superan a su
activo; tal persona tendra patrimonio -su activo- afectado por deudas -su pasivo- que excederan
el monto de aqul. En realidad esta persona poseera un patrimonio de signo negativo o un
patrimonio deficitario.27
En consecuencia las deudas integran tambin el patrimonio a modo de cargas que lo
gravan, porque de otro modo podran trasmitirse los bienes sin sus cargas, lo que sera imposible
jurdicamente (arts. 399 y ccts.). Puede darse en el caso de un patrimonio negativo cuando las
deudas superan el activo.
Los llamados derechos extrapatrimoniales no son susceptibles de valuacin econmica, a
pesar de que su violacin puede generar la facultad de reclamar daos y perjuicios, los que se
concretarn en una suma de dinero, aun cuando se trate de un dao moral. Ejemplo de esta clase
26
27
Carams Ferro, Curso de Derecho Romano, Editorial Perrot, 8 edicin, Buenos Aires, 1964, pp. 21-27.
Alterini, Atilio Anbal, Derecho Privado, Parte General. Ed. Abeledo Perrot, reimp., Bs. As., 1995, p. 280.
de derechos seran los derechos de la personalidad o personalsimos, los derechos de familia, los
derechos intelectuales en su aspecto moral, etc. De ah que esta clase de derechos queden fuera
del patrimonio.
Activo patrimonial: todos los bienes presentes y futuros que integran el patrimonio de una
persona, estn afectados al cumplimiento de las obligaciones y al pago de deudas. El activo
cumple la funcin de garanta con relacin al pasivo del patrimonio (art. 743).
Insolvencia patrimonial: hay insolvencia cuando en el patrimonio de una persona, el pasivo es
superior al activo. La insolvencia no es sinnimo de cesacin de pagos, pues una persona puede
ser insolvente, e igualmente pagar sus deudas (ya sea porque le prestan el dinero u otra
circunstancia). Cuando a la insolvencia se le suma la cesacin de pagos, se dan las condiciones
para que se produzca la quiebra del deudor, situacin que traer aparejado la liquidacin
colectiva de su patrimonio, lo cual significa que los acreedores por va judicial harn ejecutar
(vender) y realizar (hacer lquidos) los bienes del deudor.
2.1. Derechos intelectuales.
Los derechos de propiedad intelectual o derechos de autor son aquellos que se le conceden
a ste sobre su obra, nacidos en su labor creativa, al expresar con originalidad el fruto de su
espritu o de una colaboracin intelectual en una obra artstica, literaria o cientfica. 28 La obra
intelectual o cientfica es la expresin original y novedosa de la inteligencia, resultado de la
actividad del espritu, que tenga individualidad que represente o signifique algo.29
Los derechos intelectuales son para Borda una tercera categora de derechos patrimoniales,
de naturaleza sui generis que puede definirse como un derecho a la explotacin econmica
temporaria de la obra o idea intelectual concebida por su autor.
Asimismo toda obra artstica, tcnica, cientfica, etc. origina adems el llamado derecho
moral de autor, que es de naturaleza extrapatrimonial y se vincula con la personalidad misma del
hombre. Se trata de un derecho personalsimo, nacido de la necesidad de proteger la integridad
de la idea u obra, que es el propio pensamiento ntimo y profundo del autor. Este adems tiene
derecho a modificarla, a perfeccionarla, a oponerse a que se alteren sus conceptos; puede decidir
publicarla o no, u oponerse a su publicacin y hasta destruirla.30
2.1.1. Antecedentes histricos.
La aparicin del derecho de autor, entendido como tutela de los derechos derivados de la
difusin de la obra del ingenio en inters del autor, est relacionada con la invencin de la
imprenta. Gutenberg a mediados del siglo XV con su fabuloso invento permiti la reproduccin
de un mayor nmero de copias a costo ms reducido. Los ejemplares de la Biblia publicados por
Gutenberg en 1455 produjeron tres consecuencias concretas: 1) la secularizacin de los textos
religiosos; 2) la prdida del monopolio eclesistico respecto de la comunicacin de ciertos temas
y 3) la desaparicin de la figura del escriba personaje de sumo prestigio a lo largo de muchos
siglos, en donde un escaso nmero de personas accedan al proceso de lecto-escritura. 31 Hasta ese
momento histrico, el precio de los manuscritos era tan elevado que la misma difusin no
presentaba una contrapartida econmica. Los primeros que se beneficiaron econmicamente por
una actividad intelectual ajena fueron los impresores convertidos en editores.
El rgimen de monopolio en la economa condujo a los impresores a buscar la tutela de sus
intereses en la obtencin de privilegios conferidos por el Estado en forma pblica. Conforme
28
Emery, Miguel Angel, Propiedad Intelectual, Ley 11.723, Ed. Astrea, Bs.As., 2003, p. 2
Emery, Miguel Angel, op. cit., p. 11.
30
Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. II. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991, p. 31.
31
Goldstein, Mabel R., Derechos Editoriales y de Autor, 2 edicin, Editorial Universitaria de Buenos Aires,
Eudeba, Buenos Aires, 1999, p. 226.
29
expresa Emilio Prez Cuesta los autores compensados y pagados por los editores no advirtieron
que se trataba de un derecho que les era propio y se consideraron tutelados por los privilegios
concedidos a los impresores.32
La concesin de privilegios fue as la primera forma de proteccin legal especfica de las
obras del espritu.
Los beneficios econmicos que obtenan los impresores se vinculaban a ese monopolio en
funcin de los costes de impresin y de publicacin.
Ms tarde, los autores tomaron conciencia de la importancia primaria e insustituible de su
obra. Por tanto, empezaron a afirmar la existencia de un derecho propio, inalienable y autnomo.
Contribuy a la afirmacin del derecho de autor la influencia del liberalismo individualista que
defenda la abolicin de los vnculos corporativos impuestos por una tutela fundada en el
privilegio.
Por supuesto que los impresores advirtiendo el peligro que amenazaba su floreciente
industria, intentaron oponerse sosteniendo que sus derechos exclusivos provenan de la cesin de
los mismos autores. Los libros que se impriman, segn ellos, eran manuscritos que les haban
entregado los autores o que haban sido cedidos a ellos por cualquier otra causa. Tal afirmacin,
en realidad, favoreca el derecho de autor, ya que se reconoca en definitiva una esfera jurdica
independiente que perteneca al autor. 33
2.1.2. Antecedentes argentinos.
Para la historia jurdica argentina, tiene particular importancia la pragmtica dictada por el
rey Carlos III de Espaa, que conceda al autor el monopolio de explotacin de la obra al
expresar: que aqu adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningn
libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto.34
A partir de la revolucin de mayo de 1810, junto a la libertad de prensa se consagr la
propiedad intelectual. Sobre la base del reconocimiento de privilegios exclusivos a favor de los
autores por tiempo determinado, se lo contempl en los proyectos de Constitucin de carcter
unitario de 1819 y 1826.
En su proyecto de Constitucin, Alberdi enunci en el art. 18 que: Todo autor o inventor
goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento.35
En la Constitucin Nacional de 1853, el artculo 17 reconoci expresamente que: todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino
que le acuerde la ley, norma inspirada en la Constitucin norteamericana de 1787.36
Durante el breve lapso en que estuvo vigente la Constitucin de 1949, tambin mantuvo el
mismo principio (art. 38). La reforma constitucional de 1994 no ha alterado este concepto.
El Cdigo Civil en el art. 16 incluye junto con las cosas, los derechos que recaen sobre
bienes susceptibles de valor econmico. Dentro de estos, y por oposicin al carcter material de
aquellas, se incluyen los derechos intelectuales que resultan as ser bienes de carcter no material
susceptibles de valor.
El derecho sobre los bienes inmateriales tiene los atributos esenciales del derecho de
propiedad. Implica una facultad exclusiva del goce del derecho.
32
Prez Cuesta, Emilio, Una perspectiva histrico-jurdica sobre el derecho de autor, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1981, pp. 333/334.
33
Prez Cuesta, Emilio, op. cit., p. 334.
34
Mouchet, Carlos Radaelli, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas, p. 24.
35
Alberdi, Juan Bautista, Bases, Editorial Plus Ultra, Capital Federal, 1991, p. 289.
36
Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., El federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1987, p. 390.
Por lo tanto, el derecho intelectual est asimilado al derecho real de dominio, de modo que
el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran
los de publicarla, exponerla en pblico y enajenarla.
2.2. Rgimen legal argentino. Ley 11.723.
El sistema legal de la propiedad intelectual en nuestro pas tiene origen en el art. 17 de la
Constitucin Nacional, que establece ...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley.... Y la ley que establece
este trmino de goce del derecho de los autores, adems de todas las otras circunstancias propias
de su ejercicio y proteccin, es la ley 11.723 de propiedad intelectual (B.O. 30/09/33), la que ha
sido modificada en varias oportunidades (leyes 24.870, 25.036, 25.847 y 26.570). Su antecesora
fue la ley 7092 del ao 1910, primera legislacin especfica sobre la materia. Adems, existen
convenios internacionales que regulan la materia, a los que nos referiremos ms adelante. La
propiedad intelectual entonces se regir por las disposiciones del derecho comn, bajo las
condiciones y limitaciones establecidas en la Ley 11.723 (art. 12) con lo que confiere a los
titulares todos los atributos del derecho de propiedad que no se encuentren limitados
legislativamente.
Gozan de proteccin en nuestro derecho las obras cientficas, literarias y artsticas y estas
comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de
computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras
dramticas, composiciones musicales, dramtico-musicales; las cinematogrficas, coreogrficas
y pantommicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o
ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos,
fotografas, grabados y fonogramas, en fin, toda produccin cientfica, literaria, artstica o
didctica sea cual fuere el procedimiento de reproduccin (art. 1).
El art. 1 de la ley 11.723 contiene una enunciacin de las obras que reciben proteccin
legal, aunque omite dar el concepto de lo que se entiende por obra intelectual o cientfica que la
merezca. Sin embargo, la doctrina est conteste en que debe tratarse siempre de una expresin
personal, original y novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espritu, que tenga
individualidad, que represente o signifique algo y sea una creacin integral.37
La proteccin del derecho de autor abarca la expresin de ideas, procedimientos, mtodos
de operacin y conceptos matemticos pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos
en s. Es necesario entonces distinguir lo que es una obra de lo que es una idea. La normativa
protege la obra, protege una forma o manera de expresar la idea, pero no la idea en s. El uso de
las ideas es libre, sin que se pueda adquirir sobre ellas proteccin o propiedad alguna. Por ej.:
tengo una idea para un guin de cine o de TV. El derecho de autor no va a proteger esa idea en s,
sino su exteriorizacin o forma de manifestacin, es decir, el guion.
El derecho de propiedad de una obra cientfica, literaria o artstica, comprende para su
autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en
pblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla
en cualquier forma. Los autores que empleen seudnimos podrn registrarlos adquiriendo la
propiedad de los mismos. As, al estar asimilado el derecho intelectual al derecho real de
dominio, el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se
encuentran los de publicarla, exponerla en pblico y enajenarla.
2.2.1. Principios generales establecidos en la ley 11.723.
37
CSJN, 18/9/68, Fallos, 271:368, , LL 133-807; id. 3/5/88, ED, 129-132, voto del Dr. Fayt.
Villalba, Carlos Alberto, Panorama del derecho de autor en la Argentina, en Derechos Intelectuales, Vol. 2,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 142/143.
cuyo caso tambin habr que solicitar autorizacin escrita a los titulares de los derechos, quienes
eventualmente pueden reclamar una retribucin.
Venta de los derechos. La ley autoriza al autor o sus derechohabientes para enajenar o ceder total
o parcialmente su obra. Esta enajenacin es vlida slo durante el trmino establecido por la Ley
y confiere a su adquirente el derecho a su aprovechamiento econmico sin poder alterar su ttulo,
forma y contenido. Y aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el
derecho a exigir la fidelidad de su texto y ttulo, en las impresiones, copias o reproducciones,
como asimismo la mencin de su nombre o seudnimo como autor.
La enajenacin o cesin de una obra literaria, cientfica o musical, sea total o parcial, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendr validez.
La enajenacin o cesin de una obra pictrica, escultrica, fotogrfica o de artes anlogas, salvo
pacto en contrario, no lleva implcito el derecho de reproduccin que permanece reservado al
autor o sus derechohabientes. La enajenacin de planos, croquis y trabajos semejantes, no da
derecho al adquirente sino para la ejecucin de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos,
reproducirlos o servirse de ellos para otras obras. Estos derechos quedan reservados a su autor,
salvo pacto en contrario.
La explotacin de la propiedad intelectual sobre los programas de computacin incluir
entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproduccin.
Utilizacin de los contenidos publicados en internet.
La consulta y visualizacin de obras intelectuales en internet no configura una utilizacin
prohibida. Pero para cualquier otro uso se debe respetar lo dispuesto por el titular de los derechos
de autor. Si la obra tiene el smbolo del copyright acompaado de una fecha y el nombre del
autor, o la expresin todos los derechos reservados, no se puede dar a tal contenido ms usos
que la simple lectura, o el ejercicio del derecho de cita en los trminos legales, de donde se sigue
que su reproduccin total o parcial queda prohibida. Si las obras estn licenciadas para otros
usos, habr que estar a lo expresamente estipulado por el autor, analizando el texto de la licencia.
Sistemas de proteccin de los derechos de autor.
Existen dos concepciones jurdicas tradicionales sobre la propiedad intelectual: el llamado
copyright, difundido en la zona de influencia del derecho angloamericano y el derecho de autor,
que prevalece en la zona de influencia del derecho escrito. Adems, ahora existe una tercera
concepcin de carcter universal: las licencias libres, que algunos llaman copyleft. Y tambin
existe el dominio pblico. Las dos primeras indican la existencia de una proteccin a los
derechos de los autores concedindoles la facultad de excluir a todas las dems personas del uso
de las obras, salvo la mera lectura, visualizacin, audicin, etc. La frase representativa de estos
dos sistemas es todos los derechos reservados.
La licencia libre, en cambio, surge como respuesta a la realidad actual, en la que muchos
autores prefieren obtener una mayor difusin de sus obras permitiendo el uso libre de ellas, y
funciona a la inversa que las otras, reservando slo algunos derechos que el autor elige. La frase
que la represente es algunos derechos reservados. Este es el caso del software libre o freeware,
en oposicin al shareware.
Por ltimo, el dominio pblico est integrado por aquellas obras para las cuales finaliz el
plazo de proteccin de la ley y por lo tanto son de libre utilizacin por la comunidad, no obstante
lo cual, subsisten los componentes morales del derecho de autor, bsicamente el derecho de ser
reconocido como tal, y a que se mantenga la integridad de la obra.
Registro de las obras.
vinculado con el derecho de propiedad intelectual, siempre que se hayan publicado las obras a
que se refieren y no sea contrario a las disposiciones de la Ley.
La importancia de la inscripcin en el Registro (tanto para obras publicadas como para
obras inditas) radica en que con ello nace la proteccin legal de la obra, y al mismo tiempo se
crea la presuncin de que lo registrado es una obra intelectual y que quien efectu es el autor. Tal
presuncin admite prueba en contrario, de modo que si un tercero reclama la autora de la obra,
es l quien debe hacerse cargo de probarlo.
El registro de obras inditas, adems, otorga fecha cierta a la obra y facilita al autor la
prueba de los derechos intelectuales sobre su creacin, si sta fuera utilizada por otro. Por lo
tanto, protege al autor contra quien, por ejemplo, con posterioridad la explote sin su autorizacin,
o se apropie de ella mediante plagio. El registro de la obra indita debe renovarse peridicamente
(cada 3 aos y 30 das) y una vez publicada la obra, debe registrarse como obra publicada.
El registro que de la obra debe hacer el editor es indispensable para la proteccin de los
efectos patrimoniales de la obra inscripta.
El trmite para registrar una obra indita es sencillo, y se realiza en la Direccin Nacional
de Derecho de Autor, en la calle Talcahuano 618, Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
2.2.2. Adhesin de la Argentina a los Tratados y Convenios Internacionales.
Nuestro pas adhiri a los siguientes tratados en materia de propiedad intelectual:
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica, elaborado por el Congreso Sudamericano de
Derecho Internacional Privado, celebrado en Montevideo 1888/1889. Aprobado por ley 3192 del
6/12/1894.
Convencin sobre Propiedad Literaria y Artstica, Cuarta Conferencia Internacional
Americana, Buenos Aires, 1910. Aprobada por ley 13.585, del 29/9/49.
Convencin Interamericana sobre el Derecho de autor en Obras Literarias, Cientficas y
Artsticas, Washington, 1946. Aprobada por ley 14.186, del 13/5/53.
Convencin Universal sobre Derecho de Autor, Conferencia Intergubernamental
auspiciada por UNESCO, Ginebra, 1952. Aprobada por decreto ley 12.088, del 21/10/57.
Convencin de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, Berna, 1886.
Acta de Bruselas de 1948. Aprobada por ley 17.251, del 25/4/67.
Convenio para la Proteccin de los Productores de Fonogramas contra la Reproduccin no
autorizada de sus fonogramas. Aprobada por Decreto-ley 19.963/72, del 23/11/72.
Convencin que establece la Organizacin Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI),
adoptado en Estocolmo el 14/7/67. Aprobado por ley 22.195 del 17/3/80.
Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas. Acta de Pars de
1971. Ley 22.195.
Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Artistas, Intrpretes o Ejecutantes, los
productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin, Roma 1961. Aprobada por Ley
23.921.
Tratado sobre el Registro Internacional de Obras Audiovisuales, Ginebra, 1989. Aprobada
por Ley 24.039.
Mariani de Vidal, Marina; Cambios en el rgimen de los privilegios en la Reforma del Cdigo Civil y
Comercial, en Revista Pensar en Derecho nro. 2, ao 2, Eudeba, agosto de 2013, pp. 185-203.
destinado; de ah que algunos crditos tienen prioridad, o sea, derecho a cobrar preferentemente
respecto de otros. Por ello ha sido necesario establecer un orden de preferencia que contemple la
diversa naturaleza de los crditos en juego. De ello se desprende que existan distintas clases de
acreedores: los privilegiados y los comunes o quirografarios.
Acreedores privilegiados. Segn el art. 2573 del Cdigo Civil, privilegio es la calidad que
corresponde a un crdito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la
cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposicin legal en
contrario, y no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley.
Acreedores privilegiados son pues, los que tienen derecho a ser pagados con preferencia a
otros.
Los privilegios no pueden ser creados por la voluntad de las partes; de ah que tengan
exclusivamente una fuente legal. El art. 2574 del Cdigo Civil establece que Los privilegios
resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho
para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece. Sin embargo
esto no obsta a que ciertos derechos reales, como los de garanta, una vez constituidos por
voluntad de las partes, otorguen privilegio (la hipoteca y la prenda).
En materia de ejecuciones individuales, el acreedor puede renunciar a su privilegio.
Adems, acreedor y deudor pueden convenir la postergacin de los derechos del acreedor
respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los crditos subordinados se rigen por
las clusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros. Sin embargo, el privilegio
del crdito laboral no es renunciable, ni postergable (art. 2575).
La existencia de los privilegios se basa en diversas razones, que pueden ser histricas, de
justicia, jurdicas, econmicas y hasta prcticas.40
Caracteres de los privilegios:
- Son de origen legal. Colocar a esta suerte de garanta en manos del deudor sera una
contradiccin en s misma, atentatoria de la esencia y finalidad que tienen.
- Son accesorios del crdito al que se refieren. La accesoriedad es un concepto de importancia,
comn a las garantas en general, en las que estn involucrados los privilegios. Son accesorios,
desde que slo se concibe un privilegio en razn de un crdito determinado y se transmiten con
l (art. 1889);
- Tienen carcter de excepcin: son de interpretacin restrictiva.
- Son indivisibles. La indivisibilidad es una consecuencia natural de la garanta y el Cdigo Civil
la establece en forma expresa: Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto
al crdito, independientemente de la divisibilidad del asiento o del crdito. La transmisin del
crdito incluye la de su privilegio (art. 2576). Consecuencia prctica es que el privilegio sobre
el bien (total o parcialmente) perdura, mientras tanto no se haya pagado (total o parcialmente) el
crdito privilegiado.41
- Son excepcionales, porque se conceden para ciertos crditos;
- Se asientan sobre una cosa determinada, o conjunto de cosas;
- Pueden clasificarse en generales y especiales;
- El orden de los privilegios, es decir la prioridad que recprocamente le corresponde a un crdito
respecto de otro, es asunto sumamente complicado, pues debe analizarse cada caso de concu40
41
Garca Martnez, Roberto; Derecho Concursal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 585.
Garca Martnez, Roberto; Derecho Concursal, op. cit., pp. 767/768.
rrencia para establecer la prioridad correspondiente. Ese anlisis supera el objetivo de este
trabajo, por lo que remitimos a las obras en materia de concursos y quiebras;
- Los acreedores con privilegio de igual rango concurren a prorrata, esto es, cobran en
proporcin a sus crditos.
Asimismo, slo pueden ser establecidos por la legislacin nacional sin que se admita su
creacin por los estados provinciales al margen de la legislacin general. Son de interpretacin
restrictiva, y no pueden declararse por analoga. Ni la voluntad de las partes ni los jueces pueden
crear los privilegios, que solo puede establecer el legislador; el privilegio es indivisible y tiene
carcter personal.42 En definitiva, rigen en materia de privilegios concursales los conocidos
principios de legalidad e interpretacin restrictiva. Tambin el principio segn el cual el
privilegio solo comprende al capital, no extendindose a los intereses, ni a los gastos y costas 43,
lo que se reafirma con la disposicin del art. 2577: El privilegio no se extiende a los intereses,
ni a las costas, ni a otros accesorios del crdito, excepto disposicin legal expresa en contrario.
Clases de privilegios. Los privilegios se clasifican en generales, que recaen sobre un conjunto
de bienes, y especiales, que recaen sobre ciertos bienes particulares.
La distincin es sumamente importante: a) Mientras los privilegios especiales pueden
hacerse valer en las ejecuciones individuales o colectivas, los generales slo pueden hacerse
valer en los juicios universales de concurso o quiebra del deudor. El Cdigo Civil dispone al
respecto que los privilegios generales slo pueden ser invocados en los procesos universales
(art. 2580). La va normal para hacer valer un privilegio especial en una ejecucin individual es
intentando una tercera de mejor derecho; b) Cuando los privilegios especiales se hacen valer en
un concurso o quiebra, los titulares de dichos privilegios no estn obligados a esperar los
resultados del concurso general y pueden hacer ejecucin especial de los bienes sobre los que
recae su privilegio, cobrando inmediatamente su crdito. En cambio, los acreedores que gozan de
un privilegio general, estn obligados a esperar el resultado de la liquidacin general del
patrimonio del deudor fallido. La diferencia es muy importante, porque la liquidacin general de
la masa del concurso o quiebra suele demorar largo tiempo; c) En materia de privilegios
especiales, se opera una subrogacin real, que no tiene lugar tratndose de privilegios generales.
Esto significa que si se vende el bien sobre el cual recay el privilegio especial, ste se desplaza
hacia el precio pagado por la cosa vendida; si el bien se ha destruido o perdido, el privilegio se
desplaza hacia la indemnizacin debida.44 Al respecto dispone el art 2584 que El privilegio
especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que
recae, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogacin real.
Acreedores privilegiados. Los acreedores privilegiados pueden gozar de un privilegio general o
de uno especial. En este ltimo caso puede existir un privilegio especial con derecho real de
garanta, caso en el que tienen afectada una cosa -mueble o inmueble- al cumplimiento de su
crdito, bajo derecho real de prenda o hipoteca. En este caso la garanta recae sobre la cosa sobre
la cual se asienta el privilegio.
Acreedores quirografarios. Son los acreedores que no gozan de privilegio alguno; el art. 2581
del Cdigo Civil establece que Los acreedores sin privilegio concurren a prorrata entre s,
excepto disposicin expresa en contrario de este Cdigo.
42
Garca Martnez, Roberto y Fernndez Madrid, Juan Carlos, Concursos y Quiebras, t. II, ed. Contabilidad
Moderna, Buenos Aires, 1976, p. 1370.
43
Rouillon, Adolfo A. N.; Rgimen de los Concursos; ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 171.
44
Borda; Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pp. 166-167.
Estos crditos tienen el riesgo de no poder ser cobrados, pues la falta de privilegio
determina que se perciban en ltimo trmino, con el sobrante o remanente una vez que hayan
sido pagados los crditos de los privilegiados.
Crditos con privilegio especial. Conforme al art. 2582, tienen privilegio especial sobre los
bienes que en cada caso se indica:
a) los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta. Se
incluye el crdito por expensas comunes en la propiedad horizontal;
b) los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del
deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su
explotacin. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificacin,
reconstruccin o reparacin de inmuebles, el privilegio recae sobre stos;
c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a
determinados bienes, sobre stos;
d) lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida, sobre sta o sobre las sumas
depositadas o seguridades constituidas para liberarla;
e) los crditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y
los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante;
f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegacin, el Cdigo Aeronutico, la Ley de
Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Cdigo de Minera.
En cuanto a su extensin, los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital
del crdito, excepto en los siguientes casos: a) los intereses por dos aos contados a partir de la
mora, de los crditos laborales mencionados en el inciso b) del artculo 2582; b) los intereses
correspondientes a los dos aos anteriores a la ejecucin y los que corran durante el juicio,
correspondientes a los crditos mencionados en el inciso e) del artculo 2582; c) las costas
correspondientes a los crditos enumerados en los incisos b) y e) del artculo 2582; d) los
crditos mencionados en el inciso f) del artculo 2582, cuya extensin se rige por los respectivos
ordenamientos (art. 2583).
En caso de concurrencia o conflicto entre los acreedores con privilegio especial, los
privilegios especiales tienen el orden de prelacin que resulta de los incisos del art. 2582,
excepto los siguientes supuestos: a) los crditos mencionados en el inciso f) del artculo 2582
tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) el crdito del retenedor prevalece
sobre los crditos con privilegio especial si la retencin comienza a ser ejercida antes de nacer
los crditos privilegiados; c) el privilegio de los crditos con garanta real prevalece sobre los
crditos fiscales y el de los gastos de construccin, mejora o conservacin, incluidos los crditos
por expensas comunes en la propiedad horizontal, si los crditos se devengaron con posterioridad
a la constitucin de la garanta; d) los crditos fiscales y los derivados de la construccin, mejora
o conservacin, incluidos los crditos por expensas comunes en la propiedad horizontal,
prevalecen sobre los crditos laborales posteriores al nacimiento de aquellos; e) los crditos con
garanta real prevalecen sobre los crditos laborales devengados con posterioridad a la
constitucin de la garanta; f) si concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre
idnticos bienes, se liquidan a prorrata (art. 2586).
No obstante, antes de pagar el crdito que goza de privilegio especial, se deben reservar del
precio del bien sobre el que recae, los importes correspondientes a su conservacin, custodia,
administracin y realizacin. En todos los casos, tambin debe calcularse una cantidad para
atender los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo
sobre el bien y en inters del acreedor (Reserva de gastos, art. 2585).
Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo; Concursos y quiebras, 6ta. edic., Ed. Astrea, Bs. As., 1998, pp. 2/3.
Fassi-Gebhardt, op. cit., p. 469.
47
Por otro lado, estos crditos generalmente nacen con posterioridad a la sentencia
declarativa -de concurso o de quiebra- y gozan de un derecho de preferencia, sin que ste
signifique un verdadero privilegio, por lo que usualmente constituyen nuevas obligaciones que
el concurso contrajese con posterioridad al auto de quiebra o de gastos que reportasen beneficio a
la masa de acreedores. Y en tanto estos crditos provienen de la conservacin, administracin
o liquidacin de la masa activa, no se suspende con relacin a ellos el curso de los intereses, los
que, cuando corresponden, siguen corriendo contra la masa. Es decir que un acreedor concursal
no tiene la carga de verificacin. Basta solicitar su pago al sndico, y en defecto de
cumplimiento pedir al juez concursal que ordene la efectivizacin. Si hubiese controversia sobre
su existencia, extensin, exigibilidad, etc., la decisin corresponde al juez concursal.51
Reserva de gastos.
El art. 244 LCQ dice: Antes de pagar los crditos que tienen privilegios especiales, se
debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes correspondientes a la
conservacin, custodia, administracin y realizacin del mismo efectuados en el concurso.
Tambin se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del
concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.
Para Rouillon, los gastos y honorarios que menciona el art. 244 de la LCQ tienen el
mximo rango concursal posible, ya que -cuando existen- prevalecen aun por sobre los
privilegios especiales con asiento sobre el bien liquidado52, incluso en el caso de que stos
hayan dado lugar a concursos especiales.53
Asimismo el gasto de justicia es absolutamente privilegiado respecto de los crditos en
cuyo inters se causa, y el criterio para establecer su asiento est dado por la cantidad y
determinacin de los bienes en relacin a los cuales fue hecha la expensa.54
Ya la exposicin de motivos del Decreto-Ley 19.551 explicaba la naturaleza de la reserva
de gastos y la preferencia a ellos reconocida, cuando han beneficiado a los crditos con
privilegio especial, los que no habran obtenido el resarcimiento de su crdito sin la
intervencin necesaria de los funcionarios de la quiebra.
Crditos con privilegio general.
Dispone el art. 246 LCQ que son crditos con privilegio general: 1) Los crditos por
remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes
por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y por falta de preaviso,
vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier
otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos aos contados a
partir de la mora, y las costas judiciales en su caso; 2) El capital por prestaciones adeudadas a
organismos de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios
familiares y fondos de desempleo; 3) Si el concursado es persona fsica: a) Los gastos funerarios
segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos seis meses de vida; c) Los gastos
de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia durante los seis
meses anteriores a la presentacin en concurso o declaracin de quiebras; 4) El capital por
impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5) (Inciso introducido por
la ley 24.760, art. 7) El capital por facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos por
cada vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el
51
librador de las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del
librador.
El privilegio reconocido a los acreedores con privilegio general, enumerados en el art. 246
LCQ, recae sobre todos los bienes del fallido, sean muebles o inmuebles. Para cobrar sus
crditos, estos acreedores deben esperar la liquidacin final, ajustndose a la ley del dividendo, y
despus de ser pagados los privilegiados especiales, los crditos del art. 240 LCQ, y los
beneficiados con el pronto pago (laborales), si existe remanente del producido de los bienes
afectados a su privilegio.55
Los crditos con privilegio general sern abonados despus de los crditos con privilegio
especial y de los crditos del concurso del art. 240 LCQ. En efecto, por el mecanismo de
preferencia concursal, segn se ha visto, en la liquidacin final que proyecte el sndico se tienen
en cuenta en primer trmino los acreedores con privilegio especial, los gastos del art. 244 LCQ
(si los hubiere), los acreedores del concurso, y luego el capital emergente de sueldos, salarios y
remuneraciones mencionados en el art. 246:1, LCQ.
Si no queda remanente, solo cobrarn los acreedores nombrados, y en el orden establecido.
Pero si de la realizacin del activo del deudor quedara un saldo, una vez satisfechos aquellos
crditos, el 50% se imputar al pago de los restantes crditos con privilegio general, incluyendo
los dems rubros del art. 246:1 LCQ, y si, a su vez, quedara un remanente, el mismo pasar a
engrosar la parte de los quirografarios. Si dicho saldo no supera la mitad, se distribuir entre
aquellos a prorrata. Si queda excedente, se aplica la segunda parte del art. 247 LCQ, y de tal
modo concurren, a prorrata, los privilegiados generales por la parte impaga, con los
quirografarios.
Los crditos comprendidos en el art. 246 LCQ no ejercen su preferencia sobre el producto
de la liquidacin de un bien determinado, sino sobre el resto del producido de la liquidacin de
todo el activo falencial.
Asimismo, la enumeracin de los crditos con privilegio general es taxativa y de
interpretacin restrictiva; no puede ampliarse ni extenderse por analoga. La concurrencia entre
privilegios generales se hace segn las reglas del art. 247 de la LCQ.56
Crditos comunes o quirografarios. Prorrateo.
Dispone el art. 248 LCQ que: Los crditos a los que no se reconocen privilegios son
comunes o quirografarios. Y a su vez, el art. 249 LCQ establece: No alcanzando los fondos
correspondientes, a satisfacer ntegramente los crditos con privilegio general, la distribucin se
hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios.
La regla general en materia concursal, es que todo crdito es comn o quirografario (pars
conditio creditorum), a menos que tengan legalmente reconocida una prioridad o un privilegio
que asignen rango preferencial. Sin embargo, el carcter comn o quirografario no implica el
peor de los grados en el ranking de la concurrencia, pues debajo de ellos se encuentran los
crditos subordinados.57
Acreedores comunes o quirografarios. Fassi, Gebhardt, Garca Martnez y Fernndez Madrid,
coinciden en que los acreedores quirografarios (art. 248 LCQ) quedan determinados en la norma
por exclusin, respecto de aquellos a los que se les ha reconocido un privilegio, por lo cual, a
55
falta de una disposicin legal expresa, el crdito es comn. 58 Por otra parte, el crdito
privilegiado se convierte en quirografario, si el acreedor renuncia al privilegio.59
En consecuencia, aquellos acreedores a quienes no se reconoce un privilegio, son
acreedores comunes y tienen los derechos que les asigna el art. 247, concurriendo a prorrata
sobre la mitad de los bienes lquidos, una vez pagados los acreedores privilegiados.
Pago a prorrata. El pago a prorrata es regla de reparto concursal en los casos de insuficiencia de
producto distribuible a acreedores de igual rango. Slo se exceptan ciertos acreedores con
privilegio especial. La distribucin a prorrata, significa que a cada crdito se paga una porcin
igual, que se establece dividiendo el producto repartible por la suma total de los crditos con
derecho de concurrencia sobre el mismo. Pero al mismo tiempo, el prorrateo significa que cada
acreedor sometido a ella pierde un porcentaje (no una cantidad) de su crdito igual al porcentaje
que pierden los restantes acreedores del mismo rango que l.60
3.3. Acciones integratorias del patrimonio.
Otra categora de medidas procedentes para asegurar la integridad del patrimonio como
prenda comn de los acreedores, est dada por las acciones llamadas integratorias o reparadoras
de aqul. Ellas son:
Accin directa. De acuerdo al art. 736 Accin directa es la que compete al acreedor para
percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crdito. El acreedor la
ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carcter excepcional, es de
interpretacin restrictiva, y slo procede en los casos expresamente previstos por la ley. Son
requisitos de ejercicio de esta accin: 1. Que se trate de crdito exigible, tanto el del acreedor
contra su propio deudor, como el del tercero demandado a favor del deudor; 2. Que ambos
crditos sean homogneos entre s, es decir, que sean prestaciones iguales, fungibles, o de la
misma naturaleza. 3. Que ninguno de los dos crditos haya sido objeto de embargo anterior al
inicio de la accin directa. 4. Que se efecte la citacin del deudor a juicio (art. 737). En cuanto a
sus efectos, el reclamo slo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones; el
monto percibido por el acreedor ingresa directamente a su patrimonio, y el deudor se libera
frente a su acreedor en la medida en que corresponda en funcin del pago efectuado por el
tercero demandado (art. 738).
Accin subrogatoria. Conforme al art. 739 El acreedor de un crdito cierto, exigible o no, puede
ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si ste es remiso en hacerlo y esa
omisin afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los
bienes obtenidos por ese medio. En consecuencia esta accin permite al acreedor ejercer los
derechos de su deudor cuando ste, teniendo crditos contra otras personas, no los cobra. Lo que
el acreedor pueda obtener de los terceros ingresar as al patrimonio del deudor, lo que permitir
directamente al acreedor (e indirectamente al resto de los acreedores) cobrar sus propios crditos.
Es una accin patrimonial, conservatoria, propia del acreedor pero ejercida en lugar del deudor y
es individual, siendo sus requisitos: 1. calidad de acreedor del actor; 2. inaccin del deudor; 3.
inters del acreedor. En cuanto a sus efectos, los bienes obtenidos con motivo de la accin son
del deudor y se incorporan a su patrimonio, pero con ellos se debe satisfacer el crdito del
acreedor, aunque ste no goza de ningn privilegio.
Accin revocatoria. Expresa el art. 876 Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse
sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la accin revocatoria y, en
su caso, la de la ley concursal, en tanto el art. 338 establece: todo acreedor puede solicitar la
58
declaracin de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y
de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o
evitado empeorar su estado de fortuna. En este caso, si un deudor insolvente vende alguno de
sus bienes para sacarlos de su patrimonio y as burlar la accin de sus acreedores, la ley les
concede a estos la accin revocatoria o pauliana para dejar sin efecto, mediante su declaracin
de inoponibilidad, esos actos perjudiciales o fraudulentos.
Para ejercer esta accin es preciso: 1 que el crdito sea de causa anterior al acto
impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propsito de defraudar a futuros
acreedores; 2 que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor; 3 que quien
contrat con el deudor a ttulo oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia (art. 339).
La revocacin o inoponibilidad de los actos del deudor ser slo pronunciada en inters de
los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus respectivos crditos (art. 342).
Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar: El fraude no puede oponerse a los
acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto.
La accin del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado
slo procede si adquiri por ttulo gratuito, o si es cmplice en el fraude; la complicidad se
presume si, al momento de contratar, conoca el estado de insolvencia. El subadquirente de mala
fe y quien contrat de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daos causados al
acreedor que ejerci la accin, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a
ttulo oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrat de buena fe y a
ttulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento (art. 340).
Accin de simulacin. Existe simulacin cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo
la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 333).
De esta manera, si el deudor pone sus bienes fuera de su patrimonio o del alcance de sus
acreedores por medio de un acto simulado, la ley concede a los acreedores perjudicados esta
accin para declarar nulo o inexistente el acto y que el bien permanezca en el patrimonio del
deudor.
Si la simulacin es lcita, es procedente la accin de simulacin entre las partes para que se
declare simulado el acto. Tratndose, en cambio, de un acto simulado ilcito o que perjudica a
terceros, las partes no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro sobre la simulacin,
salvo que de dicha accin no se derive algn beneficio a las partes (art. 335:1).
Admitido el ejercicio de la accin de simulacin por las partes, orientada a la anulacin del
acto simulado, este debe probarse mediante el respectivo contradocumento y slo podr
prescindirse de l cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequvoca la simulacin (art. 335:2).
Si la accin de simulacin es ejercida por terceros perjudicados por la simulacin, estos
pueden acreditar la simulacin por cualquier medio de prueba. Revisten especial importancia las
presunciones como medio de acreditacin del acto simulado, ya que los terceros carecen de
posibilidad de presentar el contradocumento suscripto en forma secreta entre las partes del acto
(art. 336).
El efecto de la accin de simulacin es la declaracin de nulidad del acto ostensible si la
simulacin es ilcita. Si el acto simulado encubre otro real, ste es plenamente eficaz si concurren
61
El art. 1009 declara expresamente que los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas
cautelares (como las cosas embargadas), pueden ser objeto de los contratos, dejando a salvo los
derechos de terceros. En estos casos el propietario del bien debe actuar de buena fe al momento
de contratar declarando el embargo que pesa sobre el mismo, porque de lo contrario incurrira en
el delito de estelionato62 siendo responsable por los daos y perjuicios ocasionados.
Consecuentemente, si el bien embargado es vendido, la transaccin es vlida, aunque el
adquirente habr recibido la cosa con el gravamen que tena.
Si se trata de bienes inmuebles o de muebles registrables, el embargo se concreta (se traba)
mediante la orden de inscripcin al respectivo registro que emite el juez mediante un oficio
judicial. En consecuencia, para el que juez pueda decretar la subasta cuando el embargo recae
sobre un inmueble, como en el caso del juicio hipotecario, es necesaria su anotacin como
embargo ejecutorio (o su conversin a ejecutorio si el embargo estaba anotado como preventivo),
nica forma de que la indisponibilidad absoluta del bien por parte del deudor pueda ser conocida
por terceros y, por tanto, oponible a estos. Sin ese paso, el trmite de cumplimiento de la
sentencia de remate no puede seguir adelante.
En el caso de bienes muebles, se lo hace mediante un mandamiento judicial tambin
emitido por el juez, con mencin del monto adeudado, en funcin del cual un funcionario
denominado Oficial de Justicia requerir al deudor en el acto de la diligencia el pago de lo
debido. En caso de no verificarse el pago, el Oficial de Justicia de la zona del domicilio del
deudor, proceder a labrar un acta donde consignar detalladamente los bienes a embargar que le
sealar el acreedor o la persona autorizada para el acto, indicando tipo, marca, nmero de serie,
modelo, ao de fabricacin, etc. para su individualizacin del modo ms preciso posible, El
embargo se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas del
juicio. Luego, en la misma diligencia, deber designarse la persona que a partir de ese momento
custodiar los bienes embargados quien se constituye en depositario de ellos, pudiendo tal
designacin recaer en el propio deudor como en general ocurre, a quien se har saber que queda
a su cargo la conservacin de los mismos y que no podr disponer de ellos.
En el mandamiento se incluir siempre la autorizacin para que el Oficial de Justicia
solicite el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia.
Contendr, asimismo, la prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier acto
respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del
crdito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo cuando
el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.
SECUESTRO. Cuando no hubiere persona alguna para nombrar depositario de los bienes
embargados, o la que hubiera no resultara apta para ello (por ej., un menor o incapaz), y
existieran razones fundadas de que los bienes corrern riesgo de prdida, deterioro, disminucin
de su valor, o de ser trasladados sin autorizacin ni destino conocido para su ocultamiento o
transmisin irregular, el juez podr autorizar el secuestro de los bienes, que consiste en el
desapoderamiento de los bienes del deudor para ser entregados en depsito a un tercero.
Proceder, asimismo, cuando sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de
cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar depositario a la
institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el
inventario, si fuese indispensable.
62
Defraudacin por depositario infiel, penado por el art. 173 inc. 9) del Cdigo Penal de la Nacin que castiga con
prisin de un mes a seis aos, a quien vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados.
INHIBICIN GENERAL DE BIENES. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste
no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe
del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus
bienes. El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor,
as como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido. Esta medida debe ser ordenada por
el juez y se anota en los registros respectivos tanto para los bienes inmuebles como para los
muebles registrables, de modo tal que cuando el deudor quiera disponer de algn bien inscripto
en dicho registro, la inhibicin se lo impedir y no podr venderlo ni gravarlo sin antes
presentarse en el proceso judicial donde se decret la medida y afrontar el pago de la deuda.
La inhibicin se deber dejar sin efecto siempre que el deudor presentase a embargo bienes
suficientes o diere caucin bastante.
INTERVENTOR RECAUDADOR. A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz
o como complemento de la dispuesta, podr designarse a un interventor recaudador, si la medida
cautelar debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar
exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en la
administracin. El juez determinar el monto de la recaudacin, que no podr exceder del 50%
de las entradas brutas, y su importe deber ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo
que ste determine.
La intervencin tambin podr tener por destino controlar la administracin del deudor
(interventor fiscalizador); reemplazar al administrador (administrador judicial); informar al
Juzgado (interventor veedor), etc.
ANOTACION DE LITIS. Consiste en dejar constancia en un registro pblico que con relacin a
un bien existe un litigio abierto y pendiente de resolucin. En efecto, cuando en un proceso
judicial se encuentren involucrados bienes registrables, el pleito podr ser inscripto en el registro
respectivo, de modo que los terceros interesados en dichos bienes conozcan que con relacin a
ellos podra llegar a producirse alguna modificacin en su situacin jurdica; un cambio en su
condicin (por ej. un embargo) o en su titularidad. Proceder entonces la anotacin de litis
cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda
hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda
hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida. Si bien no genera
prioridad alguna a favor del que obtiene la anotacin, sirve para que los eventuales terceros que
contraten con relacin al bien de que se trata, conozcan la existencia del pleito relativo a l que
se ventila.
PROHIBICION DE INNOVAR. Consiste en una resolucin emanada del juez que prohbe
modificar la situacin de hecho o de derecho existente en un momento determinado hasta que
recaiga decisin judicial definitiva. Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de
juicio siempre que: 1. El derecho fuere verosmil; 2. Existiere el peligro de que si se mantuviera
o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; 3. La cautela no pudiere obtenerse
por medio de otra medida precautoria.
ADMINISTRACIN JUDICIAL. Cuando sea indispensable sustituir la administracin de la
sociedad o asociacin intervenida y media demanda por remocin del o de los socios
administradores, puede designarse al interventor con calidad de administrador judicial, con la
finalidad de regularizar la marcha del ente y asumir su representacin.
DESIGNACIN DE VEEDOR. A los fines de informar al Juzgado puede designarse veedor para
que practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las
operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos.63
PROHIBICION DE CONTRATAR. Consiste en la prohibicin dispuesta por el juez de contratar
sobre ciertos bienes. Cuando por ley o contrato, o para asegurar la ejecucin forzada de los
bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez
ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba
en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el
solicitante. La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del
plazo de cinco (5) das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su
improcedencia.
MEDIDAS CAUTELARES GENERICAS O INNOMINADAS. Son aquellas que se pueden
solicitar al juez cuando las medidas previstas en la ley no fuesen satisfactorias para asegurar el
derecho de las partes o el cumplimiento de la sentencia. Fuera de los casos precedentes, quien
tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de
su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas
urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia (ej: pedir el secuestro de una historia clnica, pedir el desalojo de
un predio, etc.).
En todos los casos y cualquiera fuere la medida solicitada u ordenada, el acreedor podr
pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta
no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. Por su lado, el deudor
podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial,
siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la
sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida
precautoria ha sido trabada, si correspondiere.
El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr
disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger.
Asimismo, la doctrina coincide en que para todas las medidas cautelares deben cumplirse
los presupuestos siguientes: a) La verosimilitud del derecho (fumus bonis juris), que consiste en
la probabilidad, prima facie, de vencer en el pleito o de obtener una sentencia favorable que
reconozca el derecho del que peticiona la medida, es decir, significa que la peticin que se hace
debe tener cierta apariencia de estar ajustada a derecho; b) El peligro en la demora (periculum in
mora), es decir, que exista un temor grave y fundado de que el derecho que se reclama quede
vulnerado o sufra un menoscabo durante el proceso, ello con el objeto de evitar que la sentencia
a dictarse sea de cumplimiento ilusorio o imposible; c) La contracautela, exigida en los cdigos
procesales, a fin de resguardar la igualdad de partes en el proceso, que consiste en garantizar a la
parte contraria el eventual resarcimiento por los daos y perjuicios por las consecuencias que la
medida le pudiere ocasionar. El art. 199 del CPCCN y del CPCCPBA dispone que la medida
precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien
deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de
haberla pedido sin derecho. La caucin puede ser real (entrega de dinero o de bienes en
garanta); personal (fianza dada por el propio requirente o por terceros) o juratoria, donde el
peticionante se compromete, mediante juramento, a cubrir los perjuicios que eventualmente se
produjeran.
63
Alterini, Atilio A., Derecho Privado, Parte General, Ed. Abeledo Perrot, reimp., Bs. As., 1995, pgs. 280/290.
5. Bienes excluidos de la garanta comn. Sealamos que los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garanta comn de sus acreedores, quienes pueden exigir la venta judicial
de los bienes del deudor, aunque slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito (art. 743).
Por su lado el art. 242 dispone que Todos los bienes del deudor estn afectados al cumplimiento
de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores, con excepcin de
aquellos que este Cdigo o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los
patrimonios especiales autorizados por la ley slo tienen por garanta los bienes que los
integran.
Por disposicin de la ley o por razones de humanidad se fundamenta la exclusin de ciertos
bienes de la garanta comn. As resultan inembargables, fuera del alcance de los acreedores, y
conforma al art. 744 excluidos de la garanta prevista en el art. 743, los siguientes bienes:
1. Las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cnyuge o conviviente, y de sus
hijos;
2. Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesin, arte u oficio del deudor;
3. Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construccin
o reparacin;
4. Los bienes afectados a cualquier religin reconocida por el Estado;
5. Los derechos de usufructo, uso y habitacin, as como las servidumbres prediales, que slo
pueden ejecutarse en los trminos de los artculos 2144, 2157 y 2178;
6. Las indemnizaciones que corresponden al deudor por dao moral y por dao material derivado
de lesiones a su integridad psicofsica;
7. La indemnizacin por alimentos que corresponde al cnyuge, al conviviente y a los hijos con
derecho alimentario, en caso de homicidio;
8. Los dems bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
Entre estos ltimos, pueden mencionarse:
a) La Afectacin de Vivienda (arts. 244 a 256 CCyCN). El Estado permite que un inmueble
destinado a vivienda, sea inscripta en el Registro de Propiedad Inmueble de la jurisdiccin donde
se halla ubicada, con una afectacin especial que determina su inejecutabilidad, es decir que la
vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin.
nicamente se podr embargar y ejecutar un inmueble as afectado por las deudas que ste
genere (expensas comunes, impuestos, tasas o contribuciones que graven al inmueble, o por
deudas originadas en construcciones o mejoras realizadas en la vivienda), o por las que hayan
tenido origen antes de la inscripcin, o por obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor
de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Es este un modo de
proteger la vivienda familiar por deudas posteriores a la inscripcin que pudieran dar lugar a su
embargo y posterior ejecucin.
b) Las jubilaciones y las pensiones, que nicamente podrn ser embargadas por deudas
alimentarias y litisexpensas (art. 14 Ley 24.241).
c) El lecho del deudor, mujer e hijos, las ropas y muebles de uso indispensable; los elementos,
herramientas y tiles de trabajo del deudor (art. 219 inc. 1) del Cd. Proc. Civil y Comercial).
d) Los sepulcros (art. 219 inc. 2) del Cdigo Procesal Civil y Comercial), salvo que el crdito
provenga de su construccin o reparacin.
e) Las asignaciones familiares (art. 23 Ley 24.714).
f) El salario mnimo vital es inembargable, salvo por deudas alimentarias (art. 120, Ley de
Contrato de Trabajo 20.744 -t.o.-; Decreto 484/87; B.O. 29-7-87).
g) Las remuneraciones en general -incluido el aguinaldo- son inembargables hasta una suma
equivalente al monto del salario mnimo vital. Las remuneraciones superiores a ese importe
podrn ser embargadas en la siguiente proporcin: las que no superen el doble del salario
mnimo vital mensual, hasta un diez por ciento (10%) del importe que excediere de este ltimo;
las retribuciones superiores al doble del salario mnimo vital mensual, hasta el 20% (art. 1,
Decreto 484/87).
h) Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato
de Trabajo o su extincin, que sern embargables en las siguientes proporciones: 1)
Indemnizaciones no superiores al doble del salario mnimo vital mensual, hasta 10% del importe
de aqullas; 2) Indemnizaciones superiores al doble del salario mnimo vital mensual, hasta el
20% del importe de aqullas (art. 3, Decreto 484/87).
i) Las sumas de dinero que se perciban en concepto de pagos de prestaciones de carcter
asistencial, tales como subsidios, ayudas, contribuciones o contraprestaciones no remunerativas
por la participacin en planes, programas, proyectos sociales, de empleo, capacitacin,
entrenamiento laboral, programas de becas y pasantas, cualquiera sea su modalidad, permanente
o transitoria, nacionales, provinciales o municipales, con excepcin de las deudas de alimentos y
litisexpensas, y hasta el monto de un salario mnimo, vital y mvil. Las sumas que excedan de
dicho salario sern embargables en la misma proporcin que las remuneraciones (Ley 25.963;
B.O. 3/12/04).
j) Las aeronaves pertenecientes al Estado (art. 71 Ley 17.285 -Cdigo Aeronutico-).
k) Los bienes del dominio pblico del Estado (art. 237 CCyCN).
l) El aguinaldo de los empleados pblicos (art. 5 Ley 12.915. B.O. 14-06-1947).
ll) Las indemnizaciones por accidente de trabajo fueron declaradas totalmente inembargables por
las leyes especiales de la materia (9.688 y 24.028). Sin embargo la actual ley 24.557 de
accidentes de trabajo, vigente desde el 1/7/96, derog la ley 24.028 sin referirse al carcter
inembargable de esta indemnizacin, aplicndose en consecuencia los lmites establecidos en el
art. 3 del Decreto 484/87.
6. Rgimen de Vivienda Afectada. Alcances de la proteccin legal.
I.- Introduccin.
a) La oponibilidad de un derecho. La publicidad registral.
Oponibilidad es la posibilidad de hacer valer un derecho frente a otros. Como ensea
Luis Moisset de Espans64, en el campo del derecho tiene singular importancia el grado de
oponibilidad de que gocen las situaciones susceptibles de ser protegidas por el orden jurdico. Se
habla de grado de oponibilidad, porque aunque los titulares de derechos siempre tienen la
pretensin de poder hacerlos valer frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa oponibilidad
no es absoluta, sino que sus derechos slo pueden esgrimirse frente a algunos, y carecen de
proteccin frente a otros a quienes les resultan inoponibles. Esta caracterstica adquiere
singular relevancia cuando la legislacin vigente procura reconocer el derecho de todo ser
humano a gozar de una vivienda digna, y para hacerlo efectivo concede a ese derecho
oponibilidad frente a los acreedores, sustrayndolo en alguna medida del patrimonio como
prenda comn.
La oponibilidad de una situacin jurdica suele quedar vinculada al hecho de que el resto
de la comunidad tenga conocimiento efectivo, o al menos posibilidad de conocer su
64
Luis Moisset de Espans; Bien de Familia. Su proteccin registral. Derecho argentino e iberoamericano.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (http://www.acader.unc.edu.ar).
existencia. En este punto es donde el legislador interviene y procura crear medios tcnicos que
faciliten la posibilidad de conocimiento. Aparecen as los registros, en los que se procura
asentar constancia de situaciones o relaciones jurdicas, que pueden, por medio de la consulta del
registro, ser conocidas por todos los interesados. Se crea entonces, por va de la publicidad
registral, la posibilidad de conocer y con ella se genera la oponibilidad de las circunstancias que
se incorporan al registro.
II.- La ley argentina del bien de familia. Rgimen legal actual.
El Cdigo Civil argentino no contena originariamente ninguna norma sobre bien de
familia. Su regulacin y proteccin recin se concret mediante la Ley 14.394 de 1954, captulo
V, artculos 34 a 50, en consonancia con la manda impuesta en el art. 37, ap. II, inc. 3 de la
Constitucin Nacional de 1949 que expresaba: El Estado garantiza el bien de la familia
conforme a lo que una ley especial determine. Con posterioridad, la reforma constitucional de
1957 agreg a la Carta Magna el artculo 14 bis, en el cual se prev que por leyes especiales se
debe dar proteccin integral a la familia, entre otras cosas por la defensa del bien de familia,
la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Debemos destacar que el dictado de una ley sobre bien de familia, cuyo contenido
sustantivo es de derecho civil, es potestad del Congreso de la Nacin, mientras que la regulacin
de los trmites inscriptorios, por tratarse de normas de procedimiento, corresponde a cada
provincia.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por Ley 26.994 introdujo
modificaciones a este instituto. Sealan los fundamentos del proyecto que El derecho de acceso
a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto
justifica que se dedique un Captulo especial para la vivienda. Las modificaciones son
importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitucin del bien de familia a favor del titular del
dominio sin familia, atendiendo a la situacin, cada vez ms frecuente, de la persona que vive
sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condminos, aunque no sean
parientes ni cnyuges; (b) la afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de
parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; (c) se ampla la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prev
expresamente la subrogacin real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos
pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectacin,
as como extender la proteccin a la indemnizacin que provenga del seguro o de la
expropiacin; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situacin de
la quiebra, adoptndose el criterio segn el cual el activo liquidado pertenece slo a los
acreedores anteriores a la afectacin, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisin de
la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que as lo autorizan;
la inoponibilidad a los crditos por expensas en la propiedad horizontal y a los crditos
alimentarios, etc..
El rgimen aprobado sustituye as al del bien de familia de la ley 14.394.
a) Aspectos generales. Alcance de la proteccin. La institucin de un inmueble como vivienda
afectada posee un doble objetivo social: el resguardo de la vivienda como derecho humano
bsico en las condiciones fijadas en el Cdigo; y el mantenimiento de la familia bajo un mismo
techo, atendiendo a su diversa composicin. Es un rgimen que protege la vivienda y garantiza
que no pueda ser ejecutada ni rematada por deudas posteriores a la inscripcin de esa afectacin.
El rgimen de vivienda afectada brinda a los beneficiarios una proteccin patrimonial del
inmueble que habitan, y cualquier vivienda (urbana o rural) puede ser afectada, sin que ello
quede supeditado al valor del bien. Pero si se tratase de un inmueble rural, no debe exceder de la
unidad econmica, de acuerdo con lo que fijen las reglamentaciones locales.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o
ms inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter, caso
contrario se considerar afectado el constituido en primer trmino.
La afectacin de la vivienda no puede serles opuesta a los acreedores de causa anterior a
esa afectacin, pero no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin.
b) Beneficiarios de la afectacin. Son beneficiarios de la afectacin: a) el propietario
constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de
ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente (art.
246).
c) Quines pueden constituirla. La afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el
inmueble est en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. Tambin
puede disponerse: a) por actos de ltima voluntad (testamento), hiptesis en la cual ser la
justicia la que eleve al Registro la peticin de inscripcin de la afectacin; b) por decisin del
juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
d) Deudas excluidas de la proteccin. Un inmueble afectado a vivienda puede ser motivo de
ejecucin si el reclamo se funda en deudas cuya causa es anterior a la afectacin como tal. Y aun
despus de la constitucin, la vivienda puede ser ejecutada por: a) obligaciones por expensas
comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b)
obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el
art. 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la
vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad,
incapaces, o con capacidad restringida (art. 249).
Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble.
En los procesos concursales, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los
acreedores enumerados en el art. 249.
Asimismo, son embargables los frutos que produzca el inmueble en cuanto no sean
indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251).
e) Duracin de la proteccin. Inscripto un inmueble como vivienda afectada, la proteccin
perdurar en el tiempo mientras no se produzca alguna de las causales de desafectacin o
cancelacin de la inscripcin previstas en el art. 255 del Cdigo. La autoridad administrativa
(Registro de la Propiedad Inmueble) debe prestar asesoramiento y colaboracin gratuitos a los
interesados a fin de concretar los trmites relacionados con la constitucin, inscripcin y
cancelacin de una afectacin (art. 253).
f) Desafectacin y cancelacin de la inscripcin. La desafectacin y la cancelacin de la
inscripcin proceden: 1. a solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es
incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente; 2. a
solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima
voluntad, excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver
de modo que las partes singulares resultantes de la divisin tengan la misma funcin que el todo
y por lo tanto entre las partes y el todo haya diferencia de cantidad ms que de calidad.
e) Principales y accesorias (arts. 229 y 230): Son cosas principales las que pueden existir por
s mismas. Son aquellas que para existir no requieren de la existencia de otra cosa. Existen por
s y para s mismas. En cambio son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual estn adheridas. Su rgimen jurdico
es el de la cosa principal, excepto disposicin legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren
entre s para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es
principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria. Las
cosas accesorias son aquellas que, no obstante su individualidad, no tienen existencia propia y
por lo tanto para existir dependen de la existencia de otra cosa, es decir, acceden o siguen el
destino de otras, y no es posible concebir su ser sin la previa existencia de las otras. La llave de
un candado sera accesoria, en tanto el candado sera principal.
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se
altere o disminuya su sustancia. Se trata de los elementos que producen las cosas sin disminuir
su valor. Pueden ser naturales, las producciones espontneas de la naturaleza sin intervencin de
la mano del hombre y en general los producidos por la tierra (la fruta de un rbol, la leche de
vaca); industriales son los que se producen a raz del trabajo del hombre o del cultivo de la tierra
(una cosecha); y civiles son las rentas que produce el uso o goce de la cosa (alquileres, intereses
bancarios, o los que provienen de la privacin del uso de la cosa, como las indemnizaciones).
Las remuneraciones del trabajo humano se asimilan a los frutos civiles. Los Productos en cambio
son los objetos que provienen de una cosa pero una vez separados o extrados, no se renuevan en
ella, es decir, la cosa ya no los produce nuevamente, lo determina que haya una disminucin de
su substancia (un yacimiento de petrleo). Es decir, son los objetos no renovables que separados
o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los
productos forman un todo con la cosa, si no son separados (art. 233).
La importancia de la distincin entre frutos y productos se advierte en lo referente a los
efectos de la posesin, ya que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, mientras
que el de mala fe debe restituirlos. Sea de buena o mala fe, el poseedor debe restituir los
productos obtenidos de la cosa (art. 1935), y con relacin al rgimen de bienes del matrimonio,
desde que los frutos de los bienes propios devengados durante la comunidad tienen carcter
ganancial (art. 465 inc. c), a diferencia de los productos que conservan su calidad de propios con
excepcin de los productos de las canteras y minas (art. 464 inc. e).
f) Dentro y fuera del comercio (art. 234): Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin
est expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto este Cdigo permite
tales prohibiciones. En consecuencia las cosas quedan dentro del comercio o fuera de l, segn
sean o no libremente transmisibles de un propietario a otro, o sea, segn puedan o no servir de
objeto a las relaciones jurdicas patrimoniales. Estn en el comercio las cosas que pueden ser
objeto de transacciones o negocios jurdicos no prohibidos por la ley o por un acto jurdico.
En forma concordante, el art. 398 dispone que Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulacin vlida de las partes o que ello resulte de una prohibicin legal o que importe
trasgresin a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
Segn el art. 2337 las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o
por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 Las cosas cuya venta o
enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley. Tal el caso de los bienes del dominio
pblico del Estado; 2 Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos y
disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones. Tal el caso
Marienhoff; Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, p. 23; Diez, Manuel M., Manual de Derecho
Administrativo, p. 305.
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Proteccin de los bienes de las iglesias. Tanto a la Iglesia Catlica (persona jurdica de carcter
pblico) como al resto de las iglesias no catlicas (personas jurdicas de carcter privado), el
nuevo Cdigo Civil les asegura el resguardo de sus bienes que se encuentren afectados al culto.
En tal sentido, el art. 744 dispone que quedan excluidos de la garanta comn de los acreedores y
por lo tanto resultan inembargables los bienes afectados a cualquier religin reconocida por el
Estado. Ese reconocimiento estatal se concreta a travs de la inscripcin de las organizaciones
religiosas en el Registro Nacional de Cultos, dependiente de la Direccin Nacional del Registro
de Cultos que funciona en la rbita del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nacin.
Bienes de la Iglesia Catlica.
Nuestra Constitucin nacional en su art. 2 dispone que El Gobierno federal sostiene el
culto catlico apostlico romano.
Siendo la Iglesia Catlica una persona jurdica de carcter pblico -no estatal- tiene bienes
de dominio pblico y de dominio privado. Sus bienes de dominio pblico son aquellos que estn
afectados directamente al culto catlico como los lugares sagrados (templos, iglesias, capillas,
oratorios, altares etc.), y los lugares pos y religiosos (conventos, hospitales, seminarios, etc.).
Mientras dure su afectacin, estas cosas revisten todos los caracteres que asisten a las cosas de
dominio pblico: son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los que no estn afectados
a la prctica del culto son de dominio privado y no poseen estas caractersticas.
Desde ya que las autoridades eclesisticas son las nicas que pueden desafectar esos
bienes, de conformidad con las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y las leyes
que rigen el Patronato Nacional. Las leyes cannicas autorizan la enajenacin en los siguientes
casos: a) Por evidente necesidad; b) Por utilidad manifiesta; c) Por razn de empleo en obras
piadosas. En cuanto al derecho de patronato, se tendr en cuenta para precisar en cada caso si el
Estado puede o no, como titular del mismo, oponerse a la enajenacin.
En cuanto al derecho de patronato, recordemos que la Constitucin de 1853-1860
estableci en su articulado el rgimen de Patronato para la Argentina. Se entiende por Patronato
la facultad que le corresponde al gobierno de la Repblica de presentar o nombrar alguna
persona a la que se le confiere un beneficio eclesistico y administrar los bienes comprendidos
en el mismo. El patronato es el derecho de participacin del Estado en la creacin de dicesis y
designacin de sus titulares.
El Patronato fue concedido por la Santa Sede a la corona espaola, facultndola a crear
dicesis y designar obispos en las nuevas tierras conquistadas. Como antecedentes podemos
mencionar: la bula Inter Caetera del papa Alejandro VI, de 1493 y la bula Universales Ecclesiae
del Papa Julio II de 1508. El Patronato fue heredado y continuado por los gobiernos
republicanos, as como tambin considerado y recogido en la Constitucin de 1853.
Acuerdo con la Santa Sede. Ley 17.032.
Este sistema fue variando a travs de los aos, hasta que el 10 de octubre de 1966, se
celebr un acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Argentino, llamado Concordato, que fue
ratificado por ley 17.032 (B.O. 22/12/1966), por medio del cual se pasa del sistema de Patronato
al Concordato, figura que rechaza la interferencia del poder civil en los asuntos del clero y que le
da a la Iglesia una libertad de accin mayor que la que tena hasta ese momento.
El acuerdo tiende a asegurar a la Iglesia Catlica la libertad necesaria para el cumplimiento
de su misin espiritual, dando as satisfaccin al pedido del Concilio Vaticano II.
El Concordato establece que la Santa Sede podr erigir nuevas circunscripciones
eclesisticas, as como tambin fijar sus lmites o suprimirlas. Slo debe comunicar
confidencialmente al Gobierno sus intenciones y proyectos a fin de conocer de ste si tiene