Vous êtes sur la page 1sur 14

Reserva do possvel como aquilo que razovel se exigir do Estado

Christiane Falsarella1
Sumrio: Introduo 1. A origem da expresso reserva do possvel 2. A teoria da
reserva do possvel 3. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema 4.
Reserva do possvel como aquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da
sociedade Concluso

Introduo
A ideia de reserva do possvel frequentemente associada alegao de
insuficincia de recursos apresentada pelo Estado como forma de se eximir do cumprimento
de suas obrigaes no campo dos direitos sociais. A invocao da clusula da reserva do
possvel serviria como uma escusa, utilizada de forma genrica pelos entes estatais, para no
concretizar os direitos sociais.
Como decorrncia dessa concepo, a clusula da reserva do possvel tem sido
muito criticada. H quem entenda que o argumento estatal relativo ausncia de
disponibilidade financeira no pode ser aceito, uma vez que cabe ao Estado implementar os
direitos sociais, especialmente aqueles previstos na prpria Constituio.
H, porm, quem entenda que o argumento pode ser aceito em determinadas
hipteses, pois no h como negar que os recursos estatais so limitados, ao passo que as
demandas dos indivduos so ilimitadas, devendo ser compatibilizadas com os recursos
existentes.
Observa-se, assim, que a ideia corrente de reserva do possvel est ligada
insuficincia dos recursos estatais para tornar efetivos todos os direitos sociais, sendo a
expresso relacionada, portanto, com a situao econmica do Estado.
Todavia, a despeito de entendermos que os recursos estatais so de fatos finitos e
que diversas questes podem ser levantadas em termos de custos relativos realizao dos
direitos, acreditamos que um aspecto do tema tem sido negligenciado. Com efeito,

Mestranda em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Graduada
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (PUCCAMP) e em Cincias Econmicas pela
Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP). Procuradora do Estado de So Paulo.

considerando a clusula da reserva do possvel tal como formulada inicialmente, acreditamos


que ela se relaciona muito mais com a razoabilidade das pretenses dos indivduos perante o
Estado, a determinar o que possvel ou no ser exigido da coletividade, do que propriamente
com a noo de escassez de recursos econmicos para atender a estas pretenses, noo com a
qual a expresso usualmente identificada. A tese defendida, destarte, a de que os direitos
esto sob a reserva do possvel no sentido de que somente aquilo que razovel pode ser
exigido do Estado e, em ltima anlise, da prpria sociedade.
1. A origem da expresso reserva do possvel
A expresso reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen) foi utilizada pela
primeira vez pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo2, em julgamento proferido em 18
de julho de 1972. Trata-se da deciso BVerfGE 3 33, 303 (numerus clausus) 4 , na qual se
analisou a constitucionalidade, em controle concreto, de normas de direito estadual que
regulamentavam a admisso aos cursos superiores de medicina nas universidades de
Hamburgo e da Baviera nos anos de 1969 e 1970. Em razo do exaurimento da capacidade de
ensino dos cursos de medicina, foram estabelecidas limitaes absolutas de admisso
(numerus clausus).
Essas restries de acesso ao ensino superior foram questionadas perante o
Tribunal Constitucional Federal Alemo. Alegava-se estar diante de ofensa ao artigo 12, I, da
Lei Fundamental alem, que cuida da liberdade profissional e dispe que todos os alemes
tm o direito de livremente escolher profisso, local de trabalho e de formao profissional. O
exerccio profissional pode ser regulamentado por lei ou com base em lei5. Nos termos desse
dispositivo constitucional, o direito fundamental liberdade profissional amplo, abrangendo

Nesse sentido: TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.
103; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituio de 1988 Estratgias de Positivao
e Exigibilidade Judicial dos Direitos Sociais. So Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 173; SARLET, Ingo
Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade:
algumas aproximaes, p. 29. In SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos
fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
3
BVerfGE a abreviao de Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (decises do Tribunal
Constitucional Federal).
4
Deciso consultada em Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo. Organizao e introduo por Leonardo Martins. Montevidu: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 656667. Para conferir no idioma original, v. http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv033303.html.
5
No original: Artikel 12 [Berufsfreiheit](1)Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und
Ausbildungs- sttte frei zu whlen. Die Berufsausbung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes
geregelt werden.

no s o direito de escolher profisso e local de trabalho, como tambm o direito de escolher


o local de formao profissional6.
A formao um estgio que antecede o incio da profisso. O direito de
admisso ao curso universitrio seria, ento, uma decorrncia do direito livre escolha da
profisso e do local de ensino, associado aos princpios da igualdade e do Estado Social7.
Logo, uma limitao ao acesso s universidades (local de formao profissional) configuraria
ofensa ao direito liberdade profissional, ressalvada a possibilidade de regulamentao desse
direito por lei, ou com base em lei. Essa limitao de acesso poderia no s afetar a escolha
do local de formao, como influenciaria a escolha da prpria profisso, pois seria capaz de
modificar a inteno original do candidato ao curso8.
Apesar disso, o Tribunal entendeu ser possvel restringir o acesso aos cursos de
medicina, uma vez que os direitos sociais de participao em benefcios estatais se
encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo,
racionalmente falando, exigir da coletividade9. Por conseguinte, foi empregada a expresso
reserva do possvel para se sustentar que no possvel conceder aos indivduos tudo o que
pretendem, pois h pleitos cuja exigncia no razovel10.
Mais adiante, na mesma deciso, o Bundesverfassungsgericht se referiu
capacidade financeira estatal no seguinte trecho:
Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem
apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes
interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social,
que concretizado no princpio da igualdade11.
6

Afirma Konrad Hesse que o direito fundamental livre escolha dos centros de formao at agora somente
ganhou significado em restries de admisso absolutas para o acesso ao estudo escolar superior. Elementos
de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 321.
7
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 657.
8
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 659. Segundo o
Tribunal, candidatos socialmente mais carentes no tm as mesmas possibilidades, como os mais abastados, de
passar por perodos mais longos de espera ou de tentar a realizao de um curso no exterior.
9
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 663. No original:
(...) stehen sie doch unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernnftigerweise
von der Gesellschaft beanspruchen kann.
10
O termo empregado no original vernnftigerweise, que no livro Cinquenta Anos de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Alemo foi traduzido por racionalmente. Todavia, a palavra vernnftig, da qual
deriva o advrbio vernnftigerweise, tambm pode ser traduzida por razovel ou sensato (dicionrio alemoportugus, Taschenwrterbuch Portugiesisch. Berlim e Munique: Langenscheidt, 2001). Aqui sero empregados
indistintamente os termos razoavelmente e racionalmente. Portanto, neste contexto no nos ateremos ao conceito
tcnico de razoabilidade como compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem
como aferio da legitimidade dos fins. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In Revista
dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 32.
11
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 664.

Diante dessas consideraes, o Tribunal alemo concluiu que as limitaes


absolutas de admisso seriam constitucionais desde que atendidos alguns pressupostos. Exigese que as restries, veiculadas por meio de lei ou com base em lei, sejam fixadas apenas nos
limites do estritamente necessrio, aps a utilizao de toda a capacidade de ensino existente,
e que a escolha e a distribuio das vagas ocorram segundo critrios racionais, com igual
chance para todos os candidatos qualificados ao ensino superior12.
Desse modo, verifica-se que a ideia de reserva do possvel para o Tribunal Federal
Alemo no se relaciona necessariamente com as possibilidades fticas em termos de
disponibilidade financeira 13 , mas com o que racional ao indivduo exigir do Estado e,
consequentemente, da sociedade. Caberia, ento, sociedade determinar a razoabilidade ou
no da pretenso 14 . De acordo com o Tribunal, o pensamento das pretenses subjetivas
ilimitadas s custas da coletividade incompatvel com a ideia do Estado social15.
A noo de reserva do possvel serviria, portanto, como um limite s pretenses
dos indivduos em tema de direitos sociais de participao em benefcios estatais, com base
em um critrio de proporcionalidade16.
2. A teoria da reserva do possvel
Aps a utilizao inicial da clusula da reserva do possvel pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo, a expresso se difundiu, podendo-se falar em uma teoria da
reserva do possvel, que justificaria a existncia de limitaes efetivao dos direitos
sociais.
Assim, a expresso passou a ser empregada no s na Alemanha, mas tambm em
diversos outros pases. Em Portugal, por exemplo, a doutrina vem se ocupando da reserva do
possvel17. Jos Joaquim Gomes Canotilho um crtico da concepo, asseverando que:
12

Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 667.


No caso em anlise, aludiu-se s dificuldades estatais em realizar investimentos no ensino superior de acordo
com as demandas individuais flutuantes, que impediriam o exato dimensionamento prvio das vagas a serem
destinadas para cada curso. A deciso no cuidou expressamente de eventual incapacidade econmica do Estado
alemo para realizar os investimentos necessrios criao de novas vagas. Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos
de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 663.
14
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial, p. 104.
15
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 664.
16
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 666. Sobre
proporcionalidade, v. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. Acerca da distino entre razoabilidade e proporcionalidade,
consultar SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 23 a 50.
17
Para Ricardo Lobo Torres, a expresso vem sendo utilizada em Portugal, sem distores, embora com a
discordncia dos juristas adeptos da Constituio Dirigente. O direito ao mnimo existencial, p. 104. No de
13

rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt


des Mglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais s existem quando e
enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos
cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica18.

No Brasil, do mesmo modo, a noo de reserva do possvel se propagou. Aqui,


contudo, a expresso perdeu parte de seu sentido inicial19, pois a doutrina no costuma se
referir razoabilidade da pretenso, mas to-somente disponibilidade ou no de recursos.
Seria apenas a reserva do financeiramente possvel.
Fernando Facury Scaff aborda o tema nesta perspectiva, ao afirmar que todo
oramento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigncias de
harmonizao econmica geral20.
Outros autores tambm estabelecem essa relao entre reserva do possvel e
disponibilidade financeira21. Nesse sentido o posicionamento de Ana Paula de Barcellos,
para quem a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da
limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem
por eles supridas22.
A autora divide a reserva do possvel em ftica e jurdica23. A reserva do possvel
ftica estaria ligada existncia de recursos, ao passo que a reserva do possvel jurdica diria
respeito previso oramentria para a despesa.
No ponto, convm trazer a interessante observao de Eros Grau acerca da reserva
do possvel ftica. Para o autor, estar-se- diante da reserva do possvel ftica se, preservados
os recursos indispensveis continuidade do servio pblico, houver inexistncia de

estranhar tal discordncia, tendo em vista que a reserva do possvel tem sido invocada para justificar restries
aos direitos sociais.
18
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra: Edies
Almedina, 2004, p. 481.
19
Ricardo Lobo Torres fala em desinterpretao da reserva do possvel no Brasil, embora no sob o mesmo
fundamento aqui defendido. O direito ao mnimo existencial, p. 106.
20
SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel, p. 151. In SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos fundamentais: oramento e reserva do possvel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
21
Ricardo Lobo Torres critica a impreciso terminolgica consistente em utilizar a expresso disponibilidade
financeira para suprir assim a falta de verba oramentria como a de dinheiro. O direito ao mnimo
existencial, p. 110. Neste trabalho, todavia, a expresso disponibilidade financeira ser empregada em sentido
amplo. A distino ser abordada apenas ao se mencionar a diferena entre reserva do possvel jurdica e reserva
do possvel ftica, o que ser feito na sequncia.
22
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da
pessoa humana. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 276.
23
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 277-278.

disponibilidade de caixa

24

. Dessa forma, Eros Grau faz uma ressalva ideia de

indisponibilidade de recursos em caixa, ao afirmar que os valores destinados manuteno do


servio pblico no podem ser comprometidos, no entrando na verificao de existncia de
dinheiro para fins de atendimento de demandas relativas a direitos sociais.
Ingo Sarlet, por sua vez, entende que a reserva do possvel teria dimenso trplice,
pois alm dos aspectos de reserva do possvel ftica e jurdica, apresenta um terceiro aspecto,
que envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua
exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade25. Com isso, insere o aspecto da
razoabilidade, ao lado do aspecto econmico da reserva do possvel, como aqui defendido.
Depois de apresentar a classificao da reserva do possvel em ftica e jurdica,
Ana Paula de Barcellos questiona a possibilidade de se alegar a reserva do possvel ftica26,
no sentido de ausncia total de recursos em caixa, tendo em vista que o Estado tem como
arrecadar mais recursos 27 . Todavia, a prpria sociedade a responsvel por fornecer os
recursos ao Estado. E esse raciocnio leva, de fato, concluso de que nunca haver reserva
do possvel, se entendida como reserva do possvel ftica, uma vez que o Estado sempre pode
obter novos recursos.
Ricardo Lobo Torres, por esse motivo, apresenta concepo extremamente crtica
da identificao da reserva do possvel com a reserva do possvel ftica. Assevera ele que a
reserva do possvel no Brasil passou a ser entendida como reserva do possvel ftica28:
ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos prestacionais se houver
disponibilidade financeira, que pode compreender a existncia de dinheiro sonante
na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotaes oramentrias! Como o
dinheiro pblico inesgotvel, pois o Estado sempre pode extrair mais recursos da
sociedade, segue-se que h permanente possibilidade ftica de garantia de direitos,

24

A emenda constitucional n 30/00: pagamento de precatrios judiciais. Revista de Direito Administrativo


229:98, 2002, apud BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 278.
25
Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes, p. 30.
26
possvel questionar a realidade dessa espcie de circunstncia quando se trata do Poder Pblico, tendo
em conta a forma de arrecadao de recursos e a natureza dos ingressos pblicos. Seja como for, a inexistncia
absoluta de recursos descreveria situaes em relao s quais se poderia falar de reserva do possvel ftica.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 278.
27
Na mesma linha manifesta-se Vidal Serrano Nunes Junior: (...) entendemos que a realizao do mnimo
existencial no convocaria o esvaziamento dos cofres pblicos. Todavia, mesmo que assim o fosse, nessa seara,
como o Estado, por evidente, tambm exerce uma atividade arrecadatria, quer nos parecer que a obrigao da
governana seria a de incrementar a arrecadao, que seja pela criao de novos tributos, para fazer frente a
tais despesas, ressaltando-se, porm, que s em pases com o Produto Interno Bruto (PIB) muito baixo o
problema se colocaria. A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 193.
28
nesse contexto que o autor cuida da desinterpretao da reserva do possvel no Brasil. O direito ao
mnimo existencial, p. 106 e 110.

inclusive na via do sequestro da renda pblica! Em outras palavras, faticamente


impossvel a tal reserva do possvel ftica!29.

Muitos autores censuram o recurso indiscriminado clusula da reserva do


possvel como forma de restringir a eficcia dos direitos sociais. Vidal Serrano Nunes Junior,
ao criticar a aplicao da reserva do possvel, que para ele seria excepcional30, afirma tratar-se
de ideia que surge como um limite contingente realizao de direitos sociais, na medida em
que advoga que a concretizao dos direitos fundamentais sociais ficaria condicionada ao
montante de recursos previstos nos oramentos das respectivas entidades pblicas para tal
finalidade31.
O autor questiona a incorporao desse conceito de origem alem pela doutrina
nacional, pois as condies jurdico-positivas nas quais a teoria nasceu no se reproduzem
no Brasil32. Segundo ele, tal incorporao deveria considerar, alm das diferenas jurdicas
entre os pases, as diferenas socioeconmicas, tendo em vista que:
a definio do que, em determinado momento, pode-se exigir da sociedade, uma
vez atendidos os direitos pblicos subjetivos e respeitado o mnimo vital, s pode ser
sopesado luz das condies socioeconmicas de cada pas e das disponibilidades
oramentrias existentes33.

H certo consenso doutrinrio quanto inoponibilidade da clusula da reserva do


possvel em matria de direitos integrantes do mnimo existencial34. A falta de recursos no
poderia afetar a realizao do mnimo existencial 35 . Poderia, sim, justificar restries aos

29

O direito ao mnimo existencial, p. 110.


A aplicao da clusula da reserva do possvel estaria circunscrita a discusses atinentes realizao de
direitos sociais que extrapolem o conceito de mnimo vital e que no estejam incorporados por normas
constitucionais atributivas de direitos pblicos subjetivos a seus destinatrios. A Cidadania Social na
Constituio de 1988, p. 196.
31
A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 171.
32
A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 172.
33
A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 195.
34
Nesse sentido Vidal Serrano Nunes Junior (A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 173-176), J. J.
Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 481), Ana Paula de Barcellos (A eficcia
jurdica dos princpios constitucionais, p. 287-288) e Ingo Sarlet (Reserva do possvel, mnimo existencial e
direito sade: algumas aproximaes, p. 36).
35
Constata-se uma dificuldade em se delimitar com exatido o que compe o mnimo existencial. Segundo
Virglio Afonso da Silva a prpria ideia de mnimo existencial tem diversos sentidos, uma vez que pode
significar: (1) aquilo que garantido pelos direitos sociais ou seja, direitos sociais garantem apenas um
mnimo existencial; (2) aquilo que, no mbito dos direitos sociais, justicivel ou seja, ainda que os direitos
sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional s pode controlar a realizao do mnimo existencial, sendo
o resto mera questo de poltica legislativa; e (3) o mesmo que contedo essencial isto , um conceito que no
tem relao necessria com a justiciabilidade e, ao mesmo tempo, no se confunde com a totalidade do direito
30

direitos sociais, mas no impedir a efetivao das exigncias mnimas para a vida com
dignidade. Nesse caso, afirma-se que seria necessria a remoo do obstculo financeiro,
mediante a realocao de recursos, a fixao de prioridades, ou outro mecanismo36. Nessa
linha, Ana Paula de Barcellos entende que o mnimo existencial associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver produtivamente com a
reserva do possvel37.
Observa-se das consideraes feitas que a tnica dada pela doutrina nacional em
tema de reserva do possvel tem sido no seu aspecto financeiro.
A respeito do tema, vale trazer, ainda, a manifestao do jurista alemo Robert
Alexy, que se distancia do entendimento corrente no Brasil acerca da reserva do possvel. De
acordo com Alexy:
em uma constituio como a brasileira, que conhece direitos fundamentais
numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma
forte presso de declarar todas as normas no plenamente cumprveis,
simplesmente, como no vinculativas, portanto, como meras proposies
programticas. A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a
constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas no plenamente
cumprveis como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e,
assim, esto sob uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode
requerer de modo razovel da sociedade38.

Partindo do conceito de reserva do possvel formulado pela jurisprudncia alem


(reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da
sociedade), o autor analisa sua aplicao ao caso brasileiro. Robert Alexy utiliza, portanto,
uma noo de reserva do possvel diversa daquela empregada pela maior parte da doutrina
brasileira, pois no a relaciona com a existncia de recursos para a concretizao dos direitos
fundamentais em geral.

social. Direitos Fundamentais contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2010, pp. 204-205.
36
SARLET, Ingo Wolfgang. Segurana social, dignidade da pessoa humana e proibio de retrocesso:
revisitando o problema da proteo dos direitos fundamentais sociais, p. 102. In CANOTILHO, J. J. Gomes
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha (organizadores). Direitos Fundamentais
Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010.
37
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 287-288.
38
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. 3 ed. rev. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 69.

O autor defende a aplicao da reserva do possvel, em um contexto da teoria dos


princpios, para a soluo do problema da vinculao39. Por um lado, seria evitada a tendncia
de considerar os direitos fundamentais como normas meramente programticas e, portanto,
despidas de eficcia. Por outro, no seria exigido o impossvel40. Pela teoria dos princpios,
em casos de conflitos entre direitos fundamentais consagrados por normas principiolgicas, a
determinao de qual direito prevalece no caso concreto feita com o uso da
proporcionalidade41. Conclui o autor que os princpios devem ser ponderados e, assim, esto
sob uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo
razovel da sociedade42.
Tambm o Tribunal Constitucional Federal Alemo, na deciso em que cunhou a
expresso reserva do possvel, afirmou a necessidade da observncia do princpio da
proporcionalidade43.
Na mesma linha de Alexy o entendimento de Virglio Afonso da Silva, para
quem:
tanto quanto qualquer outro direito, um direito social tambm deve ser realizado
na maior medida possvel, diante das condies fticas e jurdicas presentes. O
contedo essencial, portanto, aquilo realizvel nessas condies. Recursos a
conceitos como o mnimo existencial ou a reserva do possvel s fazem sentido
diante desse arcabouo terico. Ou seja, o mnimo existencial aquilo que
possvel realizar diante das condies fticas e jurdicas, que, por sua, vez,
expressam a noo, utilizada s vezes de forma extremamente vaga, de reserva do
possvel.44

39

A teoria dos princpios possibilitaria um caminho intermedirio entre vinculao e flexibilidade.


Constitucionalismo discursivo, p. 69.
40
De acordo com Ana Paula de Barcellos, serve apenas para desmoralizar o Direito afirmar que determinada
prestao pode ser exigida judicialmente quando isso verdadeiramente impossvel. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais, p. 276.
41
Para maiores consideraes sobre a teoria dos princpios de Robert Alexy e sobre a aplicao da
proporcionalidade consultar a obra do autor Teoria dos Direitos Fundamentais.
42
Constitucionalismo discursivo, p. 69.
43
Schwabe, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, p. 666.
44
Direitos Fundamentais, p. 205. O prprio autor afirma que essas ideias podem gerar uma sensao de
desproteo aos direitos sociais, pois sua realizao fica dependente da verificao das condies fticas e
jurdicas de cada situao concreta. Todavia, mais adiante, o autor afirma que o modelo por ele defendido
pode ser um primeiro passo para uma proteo mais eficiente, ou, pelo menos, para uma maior transparncia
no trato dos direitos sociais, na medida em que, ao reconhecer a possibilidade de restries aos direitos
fundamentais, que se realizariam de acordo com as condies fticas e jurdicas do caso, exige que tais restries
sejam fundamentadas, o que permitiria um maior controle dos rgos pblicos em tema de realizao de direitos
fundamentais. Assim, se toda no-realizao de direitos que exigem uma interveno estatal uma forma de
restrio ao mbito de proteo desses direitos, a consequncia natural, como ocorre em todos os casos de
restries a direitos fundamentais, uma exigncia de fundamentao. Restrio fundamentada restrio
possvel; restrio no-fundamentada violao. Direitos Fundamentais, pp. 250-251.

Contudo, embora existam posicionamentos como esses, a doutrina, como


afirmado, tem dado enfoque s indagaes econmicas quando aborda a reserva do possvel.
3. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema
O Supremo Tribunal Federal vem enfrentando alegaes estatais de que
determinadas prestaes no poderiam ser fornecidas em face das limitaes decorrentes da
reserva do possvel. Em geral, o Tribunal tem se posicionado pelo afastamento desse
argumento, que no poderia justificar o descumprimento pelo Estado de seus deveres na rea
dos direitos sociais, especialmente nos casos em que o direito pleiteado integra o mnimo
existencial.
Esta postura pode ser verificada no seguinte trecho da deciso45 do Ministro Celso
de Mello, em ao na qual se demandava a criao de vagas para atendimento de crianas em
creches e em pr-escola46:
(...)A CONTROVRSIA PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL E A
INTANGIBILIDADE

DO

MNIMO

EXISTENCIAL:

QUESTO

DAS

ESCOLHAS TRGICAS. - A destinao de recursos pblicos, sempre to


dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com a execuo
de polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm, com a prpria
implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio da Repblica, da
resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado, o encargo de superlos mediante opes por determinados valores, em detrimento de outros igualmente
relevantes, compelindo, o Poder Pblico, em face dessa relao dilemtica, causada
pela insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria, a proceder a
verdadeiras escolhas trgicas, em deciso governamental cujo parmetro,
fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em perspectiva a
intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a conferir real efetividade s
normas programticas positivadas na prpria Lei Fundamental. Magistrio da
45

Deciso proferido no ARE 639337 AgR/SP. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 23/08/2011, AGTE.: MUNICPIO DE SO PAULO, AGDO.:
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO.
46
Daniel Wang, aps analisar a jurisprudncia do STF em torno da reserva do possvel, constata que nos casos
em que o pedido se refere a vagas em creches no h debate mais detido a respeito dos custos dos direitos, da
reserva do possvel e da escassez de recursos, sendo que em todos os casos obrigou-se o Estado a concretizar o
direito pedido. O autor acredita que o Tribunal tem dado maior ateno matria em aes de controle abstrato
de constitucionalidade, nas quais existe uma maior preocupao com as consequncias econmicas das
decises e dada relevncia questo dos custos dos direitos, da escassez de recursos e da reserva do
possvel. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF, p. 364. In
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos fundamentais: oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

doutrina. - A clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo


Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio - encontra
insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do
postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

Verifica-se que para o STF a reserva do possvel vista como uma questo que
envolve a insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria e que no pode ser
invocada com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de
polticas pblicas definidas na prpria Constituio. Ademais, a reserva do possvel,
tambm na viso do STF, no pode servir de argumento para a no implementao dos
direitos que integram o mnimo existencial.
Todavia, no julgamento de pedidos de interveno federal, em casos que
envolviam a alegao da reserva do possvel para justificar o no pagamento de precatrios, o
STF entendeu plausvel o argumento 47 , conforme se verifica, por exemplo, no pedido de
interveno IF n 470/SP48. Nessa ao os votos de alguns dos ministros fazem meno a esse
argumento, acolhendo-o 49 . O Ministro Gilmar Mendes, relator, referiu-se expressamente
reserva do financeiramente possvel para concluir pelo no cabimento da interveno
federal. Desse modo, nota-se que o STF, aceitando a possibilidade de se invocar a reserva do
possvel, relaciona a clusula disponibilidade financeira.
Igualmente, em deciso que reconheceu a existncia de repercusso geral em
recurso extraordinrio, o STF se refere clusula da reserva financeira do possvel50. No
caso se cogitava da reserva do possvel em face de pedido de indenizao por dano moral,
decorrente da excessiva populao carcerria.

47

Daniel Wang conclui que as decises dos ministros do Supremo Tribunal Federal em matria de interveno
federal pelo no pagamento de precatrios tratam, em sua maior parte, da escassez de recursos, dos custos dos
direitos e da reserva do possvel de forma muito diferente daquelas que versam sobre o direito sade e
educao. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF, p. 368.
48
IF 470/SP. INTERVENO FEDERAL. Relator: Min. MARCO AURLIO. Relator p/ Acrdo: Min.
GILMAR MENDES. Julgamento: 26/02/2003.
REQTE.: VALDIR FRANCISCO SIMOES E OUTROS.
REQDO.: ESTADO DE SO PAULO.
49
Para um exame de diversos votos em pedidos de interveno federal semelhantes, consultar Daniel Wang.
Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na jurisprudncia do STF, p. 364-367.
50
RE 580252 RG/MS. REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator: Min. AYRES
BRITTO. Julgamento: 17/02/2011. RECTE.: ANDERSON NUNES DA SILVA. RECDO.: ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL. Ementa: LIMITES ORAMENTRIOS DO ESTADO. INDENIZAO POR DANO MORAL.
EXCESSIVA POPULAO CARCERRIA. PRESENA DA REPERCUSSO GERAL. Possui repercusso geral
a questo constitucional atinente contraposio entre a chamada clusula da reserva financeira do possvel e
a pretenso de obter indenizao por dano moral decorrente da excessiva populao carcerria.

Na deciso da ADPF n 45 51 , no obstante tenha sido julgado prejudicado o


pedido pela perda do objeto, o STF fez consideraes a respeito da reserva do possvel. Neste
caso, porm, o Ministro Celso de Mello, relator, manifestou-se tambm sobre a necessidade
de razoabilidade da pretenso, a par de existncia de recursos para atend-la:
(...)V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do
possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de
implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se,
considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado
binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia,
pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade
estatal de realizao prtica de tais direitos.

Nessa deciso o STF abordou a questo da razoabilidade da pretenso, no sentido


aqui defendido. No entanto, em decises posteriores o Tribunal tem examinado a reserva do
possvel somente pelo ngulo da disponibilidade financeira, ao qual costuma ater-se tambm a
doutrina.
4. Reserva do possvel como aquilo que o indivduo pode requerer de modo razovel da
sociedade
Muito embora haja um vasto espao para a discusso de questes afetas
existncia de recursos estatais suficientes para a implementao dos direitos fundamentais52, e

51

ADPF 45 MC/DF. MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL. Rel. : Min. Celso de Mello. Julgamento: 29/04/2004. ARGDO: Presidente da Repblica.
ARGTE: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB.
52
Partindo-se do entendimento de Holmes e Sunstein de que no s os direitos sociais demandam gastos do
Estado, mas tambm os direitos individuais e polticos: all rights are positive rights. HOLMES, Stephen;
SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights why liberty depends on taxes. New York: Norton, 1999, p. 48. No
obstante, com relao aos direitos sociais que se observam as maiores polmicas quanto s despesas estatais.
Afirma Ana Paula de Barcellos que a diferena entre os direitos sociais e os individuais, no que toca ao custo,
uma questo de grau, e no de natureza. Ou seja: mesmo possvel que os direitos sociais demandem mais
recursos que os individuais, mas isso no significa que estes apresentem custo zero. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais, p. 280.

em especial dos direitos sociais53, sobretudo em pocas de crises financeiras54, defende-se


aqui que a reserva do possvel deve abranger, nos termos da sua formulao originria, a
constatao daquilo que o indivduo pode exigir de forma razovel do Estado e da sociedade.
Assim, sob a denominao de reserva do possvel no estariam contidos apenas os
debates envolvendo eventuais restries financeiras do Estado. A clusula da reserva do
possvel, na forma em que criada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, muito mais
ampla, no cuidando somente do aspecto financeiro das demandas feitas perante o Estado.
No mesmo sentido a lio de Ingo Sarlet quando afirma que a reserva do
possvel, compreendida em sentido amplo, abrange mais do que a ausncia de recursos
materiais propriamente ditos indispensveis realizao dos direitos na sua dimenso
positiva55.
Portanto, a reserva do possvel no compreende to-somente a existncia de
destinao oramentria e de recursos em caixa. A mera disponibilidade financeira no
conduz necessariamente ao fornecimento da prestao visada, devendo ser examinada a
razoabilidade da pretenso56.
Concluso
1- A clusula da reserva do possvel, formulada inicialmente pelo Tribunal Constitucional
Federal Alemo, surge como um limite efetivao dos direitos fundamentais.
2- No Brasil, a clusula tem sido associada existncia ou no de recursos financeiros para
tornar efetivos os direitos sociais. A doutrina e tambm a jurisprudncia tm ressaltado o
aspecto econmico da reserva do possvel.
3- No entanto, deve ser considerada a razoabilidade ou no da pretenso, conforme se
depreende do conceito apresentado pelo tribunal alemo para a reserva do possvel (reserva
do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir
53

Considerando-se os direitos sociais como espcie de direitos fundamentais, o que garantiria queles o regime
jurdico destes. Nesse sentido, entende Vidal Serrano Nunes Junior que os direitos sociais se integram aos
chamados direitos fundamentais. A Cidadania Social na Constituio de 1988, p. 65. Cf. tambm a obra
Direitos Fundamentais Sociais, cujo prprio ttulo expressa igual entendimento. Coordenadores: J. J. Gomes
Canotilho, Marcus Orione Gonalves Correia e rica Paula Barcha Correia. So Paulo: Saraiva, 2010.
54
O direito no imune conjuntura financeira, podendo concordar-se com J. Isensee quando afirma que
normas constitucionais no afastam as crises econmicas. Apud TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao
mnimo existencial, p. 105. Assim, pode se indagar como tornar efetivo um direito garantido por lei ou pela
prpria Constituio em face de uma crise econmica que acarrete escassez de recursos estatais.
55
Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes, p. 29.
56
Ingo Sarlet possui entendimento semelhante: mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de
disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel.
Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes, p. 29.

da coletividade). Cabe sociedade como um todo definir os limites da atuao estatal em


prol de seus membros, considerados individualmente. Apenas aquilo que se entende como
razovel far parte da reserva do possvel e poder ser concedido aos indivduos.
4- No se defende aqui a alegao da reserva do possvel pelo Estado para que ele possa
simplesmente se furtar ao cumprimento de suas obrigaes, em especial aquelas previstas em
nvel constitucional. O que se defende que, ainda que exista disponibilidade financeira, no
tudo que razovel ao indivduo exigir do Estado. Somente ser possvel atender quilo que
se insira nos limites do razovel. Somente o que se aceite, racionalmente, como exigvel do
Estado e, em ltima instncia, da prpria coletividade.