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CAPITULO
DERECHO
ArtS.1 al 30
TTULO PRELIMINAR
CAPTULO
DERECHO
Artculo JO - Fuentes y aplicacin.
Los casos
que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal
efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren
a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
TEXI"O ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 17. - Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
[Segn
ley 17.711]
l.
cee
Cluxcllas.
Art.
1.
TTULO PRELIMINAR
PLURALIDAD
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha optado por incluir un primer captulo en el Ttulo
Preliminar sobre el derecho, sin incluir una definicin de este
concepto, pero sealando una primera y notoria distincin con
el sistema derogado, en cuanto a las fuentes del derecho y su
interpretacin.
Mientras en el anterior, en el ttulo denominado "De las leyes", se parta del sistema normativo escrito, dictado por la
autoridad competente, quedando otras fuentes formales o materiales para al caso de insuficiencia o laguna legal. en el nuevo
sistema se distingue el derecho como el sistema u ordenamiento normativo de sociedad con las circunstancia de su tiempo,
orientado a la solucin justa de los casos particulares, diferenciado de la ley -que se trata en el captulo 2-.
Esta diferencia conceptual normativa conlleva los siguientes cambios fundamentales.
a) La admisin de la pluralidad de fuentes", donde la ley
ser una ms de las fuentes del derecho, pero tendr un rango
privilegiado.
En consecuencia,
no implica que las dems
fuentes formales sean supletorias o subsidiarias de la ley, y no
puedan aplicarse sino en caso de lagunas legales, como en el
rgimen derogado, sino que el intrprete podr valerse de todas las fuentes en igual jerarqua (art. 2), con las limitaciones
que veremos, y siempre de un modo coherente con todo el ordenamiento (no slo la ley), recurriendo <laun dilogo de fuentes,
y a la utilizacin no slo de reglas, sino tambin de valores:".
b) La aplicacin de todas las fuentes del derecho (formales -usos, costumbres; jurisprudencia obligatoria, es decir, plenaria o casacin-, y materiales -jurisprudencia
no obligatoria
y doctrina-), y las finalidades de la ley, deja de lado la exgesis de sta como modo fundamental de la interpretacin.',
abandonando la histrica o la de la intencin del legislador, en
aplicacin por el juez, recogiendo la interpretacin finalista
que ya haban sostenido la doctrina y jurisprudencia.
Sealaba LAVALLE
COBO -en el rgimen derogadoque "las
teoras ms modernas, por el contrario, asignan menor valor a
lo que hubieran pensado en su fuero ntimo los autores de la
DE VALOR DE LA Fl.'VAUDAD DE LA LEY. -
Art. JO
DERECHO
EL
PRINCIPIO
DE RAZONABILIDAD
Y LA APLICACIN
DEL DE-
El artculo est destinado de modo inmediato y primordial a los jueces (o rbitros legales, en su caso),
al decir que "los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos
segn", indicando la intencin fundamental de dar a los jueces
o quienes tienen la autoridad para la resolucin de conflictos
de derecho privado, no slo argumentos por este Cdigo, pudiendo recurrir a las variadas fuentes del derecho.
Tales soluciones deben seguir los criterios bsicos de argumentacin razonable, en el sentido que sealaba GENY de realizar la investigacin de las fuentes del derecho de modo cientfico, ya la vez llevar adelante su interpretacin de manera libre,
descubriendo la armona entre stas y los principios del orden".
Asimismo debern cotejar la solucin de la aplicacin con
la finalidad objetiva de la norma al caso y a principios y valores jurdicos, a fin de obtener una solucin coherente con todo
el sistema, evitando resultados arbitrarios; no slo en cuanto a
no apegarse a los recaudos procesales o aplicacin lgica del
fundamento racional, sino adems que no sea contraria al sistema y, en consecuencia, inequitativa.
Pero esta aplicacin sistemtica y razonable tiene su lmite
en la aplicacin prioritaria de la ley, en que se parte de su interpretacin gramatical y, si ella es clara, es a la que se debe
estar, y en que la norma no puede dejarse de lado con liviandad, debiendo ser fundadamente declarada inconstitucional.
En este sentido interpreta LORENZETTI que "se destaca en
primer lugar la ley, porque de lo contrario hay sentencias que
no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstiRECHO POR LOS JUECES. -
4 LAVALLECOBa, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil, t. 1, comentario al art. 16, 6, p. 81 y 82, con citas de CSJN, 29/6/59, LL, 103-101; 28/12/
62, LL, 110-508; 10/8/62, LL, 111-268; 6/3/64, LL, 116-13; 8/3/71, LL, 147-677, 28.878-S,
y 5/10/76, LL, 1976-D-515, y de CSJN, 29/3/67, LL, 126-293; 21/8/73, LL, 1975-A236, y 28/10/76, ED, 71-144, respectivamente.
5 GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado, p. 156 y 538.
Art. JO
TTULO PRELIMINAR
tucionalidad.
La consecuencia de este texto es que no se debe
declarar la invalidez de una disposicin legislativa si sta
puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles,
siendo uno de ellos conforme a la Constitucin.
Constituye
acendrado principio cardinal de interpretacin que el juez debe
tratar de preservar la ley, no destruirla'".
Estos criterios de argumentacin o fundamentos de las sentencias, la consideracin de fuentes del derecho, la razonabilidad, finalidad y consideracin sistemtica, estn primeramente
destinados a los jueces en la resolucin de los casos que se
subsuman en la materia de este Cdigo, pero -como dice el informe de presentacin del Anteproyecto al Poder Ejecutivo"sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al
Cdigo, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido: 'la regla de interpretacin prevista en el art. 16 [del Cd.
Civil] excede los lmites del derecho privado, puesto que los
trasciende y se proyecta como un principio general vigente en
todo el orden jurdico interno' (Fallos, 312:957)"7.
Este efecto expansivo se denota no slo en la materia, sino
tambin en los destinatarios de este ttulo; de manera mediata
est destinado a todos los operadores del derecho y a los ciudadanos que subsumen sus conductas en este sistema jurdico,
quienes en un primer momento calificarn sus relaciones jurdicas de conformidad con estas fuentes e interpretacin, por
ser las que luego -y slo en caso de conflicto- sern sometidas
al criterio de los jueces.
La mayora de los casos que cuentan con la intervencin
del notario no llegan a los estrados judiciales, ni se contemplan en la patologa del sistema, pero las partes y el notario
deben igualmente actuar en conciencia de los mismos criterios
que tendr el posterior juez, situacin que adquiere mayor seguridad cuando se cuenta con jurisprudencia (criterio uniforme
y asentado).
Esta reforma demanda aplicar las nuevas normas el primer da de vigencia, con una suposicin o estimacin razonable de la probable solucin del posible conflicto futuro con todas estas consideraciones.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO. - La doctrina, partiendo de
la originaria clasificacin de GEKY en fuentes formales y cien(dir.), Cdigo Civil y Comercial, t. 1, p. 27.
Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado al
Poder Ejecutivo, p. 11.
LORE~ZETT[
7
DERECHO
Art. JO
LA
LEY.
CONSTITUCI6N
HUMANOS. -
8 GFNY,
9
10
LI.AMHAS,
Art. JO
TTULO
PRELIMINAR
Comprende a la Constitucin nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incluidos en el art. 75, inc.
22, de la Consto nacional o los posteriores admitidos por el
voto, con mayora especial de dos tercios de los miembros de
las Cmaras del Congreso nacional, que conforman el denominado "bloque constitucional", con igual y superior jerarqua en
el sistema jurdico nacional; los tratados internacionales ratificados por la Repblica; las normas dictadas por organizaciones supranacionales derivadas de tratados de integracin (art.
75, inc. 24, Const. nacional); los cdigos y leyes dictados por
el Congreso de la Nacin y las de las legislaturas provinciales;
los decretos y normas administrativas del Poder Ejecutivo; las
ordenanzas municipales; los reglamentos de las Cortes Supremas de Justicia o de las Cmaras, en su caso.
En este sentido podra considerarse una obviedad referirse
a la Constitucin nacional y los tratados de derechos humanos, pero tiene por destino fundamental reconocer el principio
de la constitucionalizaein del derecho privado, "estableciendo
una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho
pblico y el privado"!'.
Denota tambin la jerarqua suprema de estas leyes sobre
la restantes, ratificando el control de constitucionalidad y convencionalidad (internacional) de las normas de derecho privado, como se lo expuso en un fallo donde se dijo que "no se discute hoy en da que al controlar la validez constitucional de
las normas, es preciso tambin efectuar el control de convencionalidad que, como explica Gil. DOMiNGt:EZ,
'en sede interna
opera como un eficaz suavizador de eventuales casos que pueden ser juzgados en el mbito del control de convencionalidad
en sede internacional.
En otras palabras, a mayor control de
convencionalidad en sede interna, menor espacio para la responsabilidad internacional del Estado respecto de la plena vigencia de los derechos humanos'...
La Corte nacional, ya desde el caso 'Ekmekdjian c/Sofovich' (Fallos, 315:1492 -1992-),
sostuvo en cuanto al control de convencionalidad, en el sentido de que los jueces deben usar la jurisprudencia internacional como gua de interpretacin de la Convencin Americana,
y que luego fuera reiterado en la causa 'Mazzeo' (M.2333.XLII
-2007-) sosteniendo que 'los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico, lo
que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
"
LORENZETTI
DERECHO
Art. 1
Art. JO
TTULO PRELIMINAR
la mencin a los usos y costumbres, propios de la anterior legislacin comercial, que consisten en conductas reiteradamente cumplidas por un grupo o sector, "con especial significacin
como criterio de interpretacin de los actos y contratos" 15, Y
prev que ser fuente del derecho, adems de cuando la ley se
refiera a ella, tambin cuando as lo hagan los interesados.
El efecto vinculante de la costumbre o los usos y prctica
cuando la ley o los interesados se refieran a ella, contempla
-como la norma modificada- a la costumbre secundum legem ,
y podra tomarse como derivada de la ley, pero la admisin de
la referencia por la autonoma de voluntad ratifica su independencia como tal, por ejemplo, para integrar lagunas legales.
Tambin se mantiene la referencia a su efecto vinculante
en las situaciones no regladas legalmente, en tanto no sean
contrarias al ordenamiento jurdico, con consideracin de sus
fines, principios y valores. Ratifica la aceptacin de la costumbre prceter legem que se haba consolidado en la legislacin
con su reconocimiento en la reforma de la ley 17.711.
Al igual que esa reforma, no hace referencia a la costumbre contra legem o desuetudo, por la cual se deja sin efecto a
una ley. La doctrina haba evolucionado a partir de la reforma de 1968 en su admisin en ciertos casos, por lo cual se deber estar a los mismos parmetros del rgimen derogado, y
ser siempre de carcter excepcional'".
6. JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA. - La norma no hace referencia a sta como fuente formal del derecho, como lo admiten en general la doctrina y la jurisprudencia en el rgimen
derogado, que tampoco la menciona.
Podra ensayarse el argumento de calificarla ley en sentido
material, en tanto se ha asignado la obligatoriedad (principio
de autoridad) de ella para los juzgados de ese fuero y jurisdiccin por una norma legal, pero con limitada eficacia territorial
y temporal, lo que la aleja de este concepto.
La jurisprudencia plenaria sera, as, una fuente derivada,
en tanto sera una ley interpretativa de las restantes fuentes,
pero es integradora de lagunas ante la falta de regulacin legal
15 LLAMBIAS, Tratado.
DERECHO
Art. 2 - Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
TEXTO
ANTERIOR DE LA NORMA
Art. 16. - Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras,
ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derechos, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Art. 2
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Art. 2
Art. 3
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TTULO PRELIMINAR
Art. 30 - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin mediante una decisin razonablemente
fundada.
TEXTO ANTERIOR
DE LA NORMA
de silen-
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DERECHO
Art. 30
Art. 4"
TTL'LO PRELIMINAR
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