Comisin: 3, dogmtica parte especial.

Subtema: Delitos econmicos.

Ttulo: Acerca de la posibilidad de un engao por omisin en el delito de estafa.
Nombre: Laura Mayer Lux.
Universidad: Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Chile.
Mail: lauramayer@gmx.net

Acerca de la posibilidad de un engao por omisin en el delito de estafa

La estafa - como la conocemos hoy en da - es un producto bastante moderno, pues hasta
entrado el siglo XIX lo que catalogamos actualmente de estafa se castigaba a ttulo de hurto o
entre las falsedades, y slo tardamente se dio paso a una represin autnoma del engao, en
cuanto afectaba los derechos de otro, principalmente sus bienes. Pues bien, dicho concepto
moderno no nos lleg por va de nuestros modelos legislativos, y esa es la razn por la cual no
lo encontramos en el Cdigo Penal. Tanto en Espaa como en Chile, el concepto con el que
hemos trabajado se tuvo que imponer - a mediados del siglo XX - primero en la doctrina (de
la mano de Antn Oneca) y en la jurisprudencia, antes que en la legislacin. Slo que en
Espaa el paso legislativo de superacin de la casustica se dio en la reforma parcial y urgente
del Cdigo Penal de 1983, ratificada en esta materia por el nuevo Cdigo de 1995, en tanto
que en el derecho chileno se mantiene hasta hoy este relativo divorcio entre texto legal y
concepcin dominante sobre la estafa.
Como sea, a nivel doctrinario se encuentra bastante asentada la idea de que los elementos
generales de la estafa1 son: a)Engao; b)Error; c)Disposicin patrimonial; d)Perjuicio; y
e)Relacin de causalidad entre dichos elementos. De todos, seguramente es el engao el
elemento de la estafa que mayor discusin ha despertado, lo que concuerda con su relevancia
prctica, pues a nivel jurisprudencial, la inmensa mayora de los casos se resuelve a este nivel.
Mientras los fallos relevantes publicados en materia, por ejemplo, de perjuicio, son muy
escasos, abundan, en cambio, las sentencias que resuelven si ha existido engao o no.
En este breve anlisis no quisimos alejarnos de la tendencia que sita al engao en el eje
central de la discusin, pero hemos decidido enfocarla en un asunto de estudio ms reciente 2,
cual es la posibilidad de que en la estafa dicho engao no tenga un carcter activo, sino
omisivo.
Engao concluyente y engao por omisin
Cuando se propone la posibilidad de un engao por omisin en el delito de estafa, una de las
primeras cuestiones que se plantean es la de si el silencio del sujeto activo es suficiente para
entender configurada la conducta delictual; y si dentro del concepto de engao cabe el

"comportamiento omisivo concluyente", es decir, omisiones cuyo contenido social implica un

determinado significado comunicativo.
El engao supone siempre un silencio sobre la verdad, sea porque sta no se ha dicho, sea
porque se ha sustituido por la mentira. Pero ello no implica que todos los comportamientos
omisivos puedan reconducirse a comportamientos concluyentes activos; la atribucin de un
significado social de comunicacin puede derivarse de un comportamiento omisivo cuando
existan expectativas de informacin.
A juicio de Hernndez Basualto3, el engao concluyente es engao por accin, y se da cuando,
no obstante no haber una declaracin expresa, a una conducta desplegada en un determinado
contexto social y comunicacional se le puede asignar con cierta seguridad un determinado
significado, al punto que se le puede considerar una declaracin en ese sentido. Es lo que
ocurre, por ejemplo, con la tradicional "estafa de consumo", esto es, nuestro "perro muerto",
porque el trato social le asigna a la conducta del individuo que se sienta a la mesa de un
restaurante y ordena determinados platos el significado de una declaracin concluyente de su
voluntad y capacidad de pagar por los alimentos que consuma, aunque nada diga. Pues bien,
esta construccin se puede aplicar a una serie de situaciones de la vida comercial, con tal que
los significados de determinadas conductas sean lo suficientemente compartidos como para
poder ser imputados con relativa seguridad.
Segn l, no constituyen engao por omisin las declaraciones incompletas, que son aqullas
que versan sobre un tema determinado y cuyos vacos permiten extraer conclusiones errneas
sobre el mismo tema. En el caso del engao por omisin, en cambio, el sujeto simplemente no
ha dicho nada sobre el tema y, en principio, slo si su conducta se inserta en un contexto
comunicacional lo suficientemente desarrollado podr adjudicrsele un sentido claro4.
No es un comportamiento concluyente - porque no es un engao - el de quien se sienta
en un restaurante y, tras hacer una seleccin de platos y antes de que le sean servidos,
indica al camarero que no tiene dinero para pagar.
En la doctrina comparada, Bockelmann admite restrictivamente el engao mediante silencio,
limitando la aplicacin de las reglas de la comisin por omisin a los casos en que el autor no
se ha opuesto a la formacin de una representacin falsa de la realidad en la vctima, cuando
3

ha omitido interferir en un curso causal que bien conduce a un acto de conocimiento

equivocado; bien lleva a la consolidacin de un error que se tambaleaba o, al menos, al
refuerzo de la base de un error que, en principio, estaba asentado muy dbilmente. Estos
supuestos implican, respectivamente, la provocacin del error o su mantenimiento, y
constituyen el engao tpico de la estafa siempre que el sujeto que mantiene el silencio est
obligado a hablar o tenga que garantizar que no se origine el error. De no limitarse a estos
casos, se equiparara la "no evitacin" del error a su "no eliminacin", y sera necesario, segn
ese mismo criterio, aplicar la comisin por omisin en un delito de daos al garante de la
conservacin de una cosa que no la repara despus de que se haya daado sin su intervencin
y sin que se le pueda imputar la no evitacin del hecho5.
La doctrina en Espaa se ha dividido sobre si es posible la omisin impropia en el delito de
estafa. Autores como Muoz Conde, Bacigalupo y Rodrguez Ramos afirman que no es
posible la estafa por omisin impropia. Muoz Conde enfatiza su posicin afirmando que
fuera del caso del artculo 532 inciso 2 del antiguo Cdigo Penal espaol, que tipificaba la
disposicin de una cosa como libre, sabiendo que estaba gravada, no hay posibilidad de tal
delito. Rodrguez Ramos, por su parte, es de la idea de que no se aprecia la relacin causal
entre engao, error y perjuicio, mxime si se considera que en la conducta juzgada el error es
precedente al engao del que recibe la cantidad y, adems, que no suele estimarse como
engao tpico el mero silencio, esto es, la omisin de no sacar del error en el que previamente,
sin intencin del silenciante, ha incurrido el luego perjudicado tradens. El error le es
imputable a la vctima o a un tercero, y lo nico que cabe reprochar al sujeto activo es el no
haber destruido el error no generado por l. Por ltimo, Bacigalupo afirma que el problema
del aprovechamiento no causado por el sujeto activo lleva a la falta de tipicidad de la
conducta, porque no hay una obligacin de despejar errores, y tampoco existira una
imputacin de la vctima al autor.
Las exigencias generales de la comisin por omisin
Parece haber consenso en que el engao - medio de comisin de la estafa - en principio
supone la realizacin de acciones por parte del autor. En otras palabras, la estafa est prevista
como un tipo de comisin. Por tanto, para incluir a la omisin como forma de realizacin
tpica, no queda otra alternativa que recurrir a las reglas de la omisin impropia.

Ello supone que debe concurrir en el autor un elemento especial que lo transforme en garante
del bien jurdico. Es decir, debe existir una relacin de deber que obligue especialmente al
sujeto a la conservacin del bien jurdico daado 6. La omisin ser relevante slo cuando el
Derecho imponga al sujeto activo el deber de informar determinadas circunstancias, de modo
que en caso de silencio, la otra persona se halle facultada a considerar que dichas
circunstancias no concurrieron.
Quienes admiten el engao omisivo 7 exigen que concurran los requisitos del delito impropio
de omisin, a saber: a)La omisin de una informacin que pueda contrarrestar el origen o la
intensificacin de una representacin falsa; b)La existencia del deber de informar en funcin
de la posicin de garante del autor; c)La equivalencia entre accin y omisin; y d)La
exigibilidad de la evitacin del resultado. Es claro aqu que el aspecto fundamental se centra
en la posicin de garante, pues sobre ella se acenta el problema de la equivalencia entre
accin y omisin.
Bajo Fernndez y Prez Manzano sostienen que "la posibilidad de sancionar estos casos de
omisin depender del resultado del anlisis del deber de garante y de la equivalencia. Para
ello, es preciso tener en cuenta que los deberes de garante son muy restringidos respecto a la
proteccin del bien jurdico patrimonio y que la conducta descrita en el artculo 248 del
Cdigo Penal es tasada y requiere la produccin de ciertos hechos intermedios anteriores al
perjuicio patrimonial8... en ese sentido, la determinacin de la equivalencia slo requiere el
anlisis de la posicin de garante".
La posicin de garante no implica equivalencia cuando sta deriva del control de fuentes de
peligro, de injerencia o de deberes especiales sobre el patrimonio como los del gerente
respecto de los socios. En estos casos, la omisin reviste el carcter de un engao slo cuando
se presenta como el mantenimiento del error en el que se encuentra el otro sujeto, atribuible
en su origen al omitente como fuente de la informacin falsa9.
El "bice cronolgico"
Cuando se habla de "bice cronolgico" a propsito del tema que comentamos, se est
aludiendo a si el autor que, con su silencio, no rectifica un error preexistente estando obligado
a hacerlo, realiza un comportamiento de engao o no. Segn Hernndez Basualto, es
5

insuficiente afirmar que en caso de error anterior no hay posibilidad de engao tpico en la
estafa10, ya que no se explica por qu no existe equivalencia en casos en los que el error
encuentra su origen en el hecho de que el autor, en posicin de garante respecto de la
evitacin de la desinformacin de la vctima, no cumple con las expectativas que descansaban
en l.
En efecto, en esa lnea de argumentacin, y siguiendo hasta sus ltimas consecuencias,
debera llegarse a la conclusin de que tambin faltara el engao tpico de la estafa en
acciones positivas siempre que la vctima tenga una representacin errnea de la realidad
antes del engao del autor, si aqulla coincide con el contenido de ste. Es decir, en aquellos
casos en los que puede considerarse que el engao encuentra su causa en una concurrencia de
riesgos. Del mismo modo, debera negarse la posibilidad de delitos impropios de omisin en
general cuando el riesgo de lesin preexiste o es simultneo al nacimiento de la situacin
generadora del deber11.
A propsito de este asunto, Prez del Valle utiliza un ejemplo que puede resultar bastante
clarificador:
A tiene la idea de que una finca tiene petrleo en su subsuelo y B, dueo de la finca,
que en su momento encarg un estudio al respecto con resultados negativos, conoce por
sus relaciones con familiares de A esta suposicin; cuando A llama a B para preguntarle
por la finca, este ltimo le indica que hay elevadsimas probabilidades de que en la fina
haya petrleo.
Evidentemente, el engao es activo y expreso, pero la representacin errnea preexista a las
manifestaciones de B, por lo que no debera tratarse del engao tpico de una estafa, porque el
error no tiene en l su origen. Discrepamos en este punto de Hernndez Basualto, pues, en
realidad, ese presupuesto ya implica que el patrimonio est sometido a un riesgo y no existe
interferencia causal que conduzca al empeoramiento de la situacin de B.
nimo de lucro y omisin
Desde otro punto de vista, pueden encuadrarse las opiniones de quienes piensan que la forma
omisiva del engao est vedada en la tipicidad de la estafa por las exigencias del tipo
6

subjetivo en este tipo penal. Respecto de quienes parten del planteamiento, segn el cual, en
los delitos de omisin no puede darse una voluntad finalmente dirigida a un resultado, habra
que extraer como consecuencia necesaria que los tipos que exigen, adems del dolo referido a
las circunstancias del tipo objetivo, un determinado "nimo" - es decir, un especial elemento
subjetivo del tipo - no pueden ser cometidos en comisin por omisin. Por tanto, no existira
la posibilidad de que el delito de estafa sea cometido por omisin, porque el nimo de lucro
exige una "voluntad dirigida al fin de obtencin de la ventaja patrimonial".
Sin embargo, este punto de vista no es, por lo general, totalmente compartido. Por un lado, se
sostiene que no puede darse una respuesta que afecte a todos los delitos impropios de
omisin, pues es un aspecto que ha de resolverse en cada tipo en particular, y de forma
positiva en la estafa cuando el autor resuelve no dar aclaracin de un error para obtener una
ventaja patrimonial que procede de quien se equivoca. Por otra parte, se apoya la posibilidad
de comportamientos intencionales para todos los delitos impropios de omisin cuando el
omitente prefiere una situacin de peligro sin la accin de evitacin a aquella en la que s
existe accin de evitacin, sobre la base de establecer un paralelismo con delitos activos en
los que el autor prefiere la situacin en la que se introduce la accin dirigida a producir las
consecuencias. Por consiguiente, los elementos de direccin de la accin, entre los que se
encuentra el nimo de lucro de los delitos patrimoniales, pueden tambin constatarse en los
delitos de omisin12.
La posicin de garante
Sabido es que para que la no evitacin del resultado pueda equivaler a su causacin por va
positiva, es preciso aadir en los tipos legales de omisin, la posicin de garante del autor
respecto del bien jurdico protegido13. Quien est en posicin de garante est legalmente
obligado a manifestar las circunstancias con cuyo conocimiento se disminuira la afectacin
del bien jurdico, esto es, el dao por error en las disposiciones patrimoniales sobre la base de
la no existencia de los hechos.
Segn Arzt, un engao es posible mediante la omisin, pero la "medida" a considerar es el
deber de aclaracin. Dicho deber puede consistir en la concretizacin de la fidelidad, de la
lealtad o de la creencia en el mbito del comercio. As, si A vende un auto a B, sin decirle que
ste fue chocado, tiene la obligacin de decir tal circunstancia, le sea o no preguntado por el
7

comprador o por el juez civil. El ejemplo de la venta de vehculos de ocasin ocultando datos
que afectan al valor de la cosa o a la decisin sobre su compra que se suele citar como un
ejemplo evidente de engao omisivo es, en este sentido, un caso en el que claramente la
expectativa surge del propio comportamiento del autor al vender el vehculo 14. Las
obligaciones de buena fe estn relacionadas con quien interviene en el trfico y no con quien
no hace nada para tomar parte en l, pues las expectativas que le afectan a este ltimo son
prcticamente nulas.
Por su relacin con los hechos y circunstancias engaosas, la persona que tiene la posicin de
garante puede estar, al respecto, obligada para su aclaracin, pero no motivarse por la
obligacin de preocupacin general sobre el patrimonio.
Ejemplo: A es el propietario de un terreno, con una casa rodeada de hongos. Como debe
advertirle a su vecino, pinta con color los sectores infectados por hongos. Tres meses
despus, traspasa el terreno, con la casa a B, quien no percibe los hongos. El precio de
venta del inmueble es como si no tuviera tal problema. El vecino calla, frente a esta
circunstancia, y no le avisa al comprador15.
Creemos que sta supuesta obligacin de preocupacin general sobre el patrimonio, en tanto
carente de consagracin expresa en nuestra legislacin penal positiva - a diferencia de lo que
ocurre con las fuentes de la posicin de garante - no basta para exonerar a quien, fundado en
ella, calla. En ese supuesto, quien guarda silencio, comete estafa por omisin.
Desde otro punto de vista, estimamos que no es suficiente en la omisin, la exigencia de que
el autor sea garante de que el otro individuo pueda confiar en el cumplimiento de reglas
usuales. Slo existe equivalencia con la transmisin activa cuando el autor retiene
informacin de su propia esfera de organizacin16 y siempre que la falta de signos
exteriorizados tenga valor de informacin17. La simple ocultacin de informacin, en la
mayora de los casos, no es equivalente a la realizacin activa del engao: quien no remite una
carta que esclarece la situacin a la vctima desprevenida o el padre que no impide la estafa
masiva de su hijo no actan como autores de una estafa, sino como partcipes omisivos en la
misma.

No puede olvidarse que, se niega la responsabilidad en aquellos casos en que el resultado

tiene entrada porque el crculo de organizacin del lesionado est dispuesto respecto a la
produccin del resultado18. En este sentido podra entenderse la exigencia de que la ausencia
de datos tenga el valor de informacin, pues de otro modo la esfera de organizacin de la
vctima est ya orientada al error y el deber de garante del autor no puede extenderse a
explicar datos cuya averiguacin es competencia de la persona equivocada.
Si se sostiene que el silencio de cualquier informacin puede implicar un engao por parte del
autor, se le est atribuyendo una responsabilidad que es superior a la conferida en el supuesto
de engao activo y no puede ser socialmente admitida.
En efecto, para que exista un engao activo se exige tan slo que se proporcione a la vctima
una informacin falsa que provoque el error en aqulla, y es evidente que as se alude al
riesgo de datos no veraces que proceden del propio mbito de organizacin del autor. Por ese
motivo, no puede explicarse por qu en el caso de que el autor no diga ni haga algo se
requiera la informacin sobre riesgos distintos de los que proceden del propio mbito de
organizacin del autor19.
As, debera afirmarse que el cuidado de la fuente de peligro que entraa la propia esfera de
organizacin del autor slo puede derivar de los deberes de trfico, en tanto el deber de
informacin pueda extraerse del orden extrapenal que regula esas relaciones. Se percibe as
una primera limitacin en la determinacin de posiciones de garante a la hora de atribuir
responsabilidad a quien ha omitido la informacin.
La imputacin del error
El delito de estafa presenta una particularidad: el engao se manifiesta cuando existe relacin
con el comportamiento de la vctima que ha de decidir una disposicin patrimonial. La
consumacin depende, por tanto, de que la actividad de la vctima se ajuste al plan del autor,
quien decide slo en relacin con una parte inicial de su desarrollo, constituida por el engao20.
Si no hay engao activo en la estafa, cuando el mismo no ha alcanzado un grado de
exteriorizacin suficiente que marque el principio de ejecucin, tampoco podra admitirse su
comisin por omisin si no puede afirmarse que, en el comportamiento que se juzga y de no
producirse la disposicin patrimonial de la vctima, no hubiera existido "comienzo" de la
9

omisin en el engao, pues tambin en la omisin son impunes de forma general los actos
preparatorios. Este "comienzo en la accin positiva" se vincula a la llegada de la maniobra
engaosa a la vctima, y en la omisin deber constatarse de la misma forma que la vctima
haya podido percibir el significado comunicativo de la omisin del autor. La decisin en este
aspecto est vinculada con el problema del "comienzo de ejecucin" en la omisin.
En este punto ha de tenerse en cuenta la especial estructura que presenta el tipo de estafa, pues
el engao es slo una fase previa que da lugar al error. La consumacin de la estafa slo
tendr lugar en el momento en que exista el dao patrimonial, y para ello se exige una
disposicin patrimonial previa de la vctima.
La doctrina se refiere con frecuencia a la posibilidad de que existan disposiciones
patrimoniales inconscientes, aunque un sector se opone a ello, afirmando que el delito de
estafa se concibe como un tipo de "autodao", y que ese efecto no se verifica cuando el
engaado no conoce la relevancia que la disposicin representa para el patrimonio.
En estos casos el autor no ha podido despedir en ningn momento el curso causal hacia el
crculo de competencia de la vctima 21, pues sta no ha desplegado su conducta en beneficio
del autor en funcin de la falta de informacin por parte del omitente. En otras palabras, no ha
existido "comienzo de ejecucin" de la omisin porque, al no generar el error una decisin de
disposicin patrimonial por parte de la vctima, no ha podido existir un ltimo momento en
que el omitente hubiese podido cumplir con el deber de dar la informacin que se podra
derivar de su posicin de garante.
En realidad, se trata de casos de ignorantia facti en los que la vctima tiene una representacin
positiva de que "todo est en orden"22, y en los que, desde nuestro punto de vista, el autor no
est obligado, como garante, a una aclaracin frente a disposiciones patrimoniales omisivas
inconscientes. La renuncia a la ejecucin de una accin de enriquecimiento del patrimonio por
parte de la vctima ha de ser consciente, pues de otro modo no puede imputarse al engao del
omitente.
Creacin y mantenimiento del engao
Si la posicin de garante lo es de cuidado sobre fuentes de peligro, y esos peligros a los que se
refiere la informacin omitida han de proceder de la propia esfera de organizacin del autor,
10

el nacimiento de un error sobre datos que corresponden a dicha esfera, cuando no ha hecho
nada para que la equivocacin se origine, no le puede ser imputado. En efecto, el peligro se ha
generado y desarrollado dentro de la esfera de organizacin de la vctima y, en ese sentido,
sta ya estaba orientada al error y a la situacin de peligro concreto de dao patrimonial23.
Si un deudor imagina que la persona que tiene junto a l es su acreedor y le entrega el
dinero, este error no puede ser imputable a quien recibe el dinero, pues no le alcanza la
posicin de garante. Si la informacin falsa procede de una equivocacin propia o de
informaciones incorrectas proporcionadas por terceras personas, sigue siendo una
cuestin que afecta exclusivamente a la esfera de organizacin de la vctima. La nica
excepcin sera el caso en que los terceros que proporcionan la informacin incorrecta
tengan la idea de engaar al deudor. Pero entonces el engao activo procede de stos y
la cuestin ser bien de participacin - si actuaban de acuerdo con el supuesto acreedor o de determinacin del nimo de lucro, en otro caso24.
En ese mbito slo quedaran vigentes los deberes de informacin que surgieran como
deberes de salvamento por injerencia, bien porque haya existido un comportamiento
precedente contrario a derecho y que induca a error; bien porque se somete el patrimonio
ajeno a riesgos especiales que, por ese motivo, requieren una informacin especial. Es, en este
punto donde, a juicio de Prez Del Valle, cobran autntica importancia los deberes de buena fe
en el trfico negocial, pues un comportamiento precedente contrario a las reglas de buena fe
en el trfico puede ser contrario a derecho o, al menos, puede suponer la introduccin de un
peligro especial. En este ltimo caso, el autor provoca la entrada de este peligro especial que, por tanto, procede de su mbito de organizacin - de forma que la buena fe negocial
requerira una informacin especial suplementaria.
Si la estafa es un delito que requiere una relacin de derechos patrimoniales, sin la cual no
sera posible entender la decisin de disposicin patrimonial, el origen de un error en la
vctima por omisiones de informacin del autor se ha de desenvolver en el marco de las
acciones que implican esa relacin. Ahora bien, estas acciones, de haberse proporcionado la
informacin silenciada, no constituiran un engao, y esa circunstancia hace que el error, en
realidad, slo pueda imputarse al silencio de la informacin, que era el nico factor que
constituye un riesgo jurdicamente desaprobado.

11

Conclusin
La posicin de garante del bien jurdico, tratndose de delitos que afectan el patrimonio, es
extremadamente restringida. A ello se suma que, para que pueda aceptarse la equivalencia
entre un engao activo y uno omisivo, es necesario que estemos frente a un comportamiento
omisivo concluyente, esto es, una omisin, cuyo contenido social implique un determinado
significado comunicativo que, en el caso de la estafa, deberemos precisar tomando en cuenta
elementos extrapenales, como la buena fe y lo que resulte "normal" en el trfico comercial.
Pero para que el recurso a estos elementos, en extremo vagos e imprecisos, no implique una
vulneracin al principio de legalidad penal, resulta indispensable reforzar la ya restringida
posicin de garante del bien jurdico que ostentara el sujeto activo. Y para ello, debemos
limitar el deber genrico de informar a los casos en que ste se ubicaba dentro de la esfera de
organizacin del autor.
Por otro lado, debemos descartar una sancin penal para el autor cuando el engao de la
vctima es provocado por ella misma, a partir de un error preexistente. En materia penal no
existe una "obligacin general de despejar errores". En ese orden de ideas, el silencio slo
ser punible cuando con l se engae, no cuando nada agregue a los hechos.
Otra alternativa es recurrir a las tendencias actuales sobre la omisin impropia, segn las
cuales, no existe ninguna posicin de garanta, sino que todo este tema ha de ser resuelto
desde la teora del autor como quien domina el hecho. El autor que tiene el dominio del
hecho, dentro del esquema de la estafa, puede, en su momento, saber que con su omisin
llevar inexorablemente al dao del otro contratante, que de saber el hecho no realizara la
transaccin. En el ejemplo del automvil, es evidentemente distinto el precio de aqul sin
choque a que con choque, con lo cual, esta informacin "aadida", que el contratante no da esto es, omite -, lo pone como dominador del hecho y causante del perjuicio. Pero con ello, se
vuelve al punto de partida; slo que en vez de delimitar cundo se tiene posicin de garante,
habra que precisar cundo se tiene dominio del hecho. En todo caso, creemos que, en
principio, resultara inevitable volver a la posicin de garanta y descartar el dominio del
hecho, al menos tratndose de organizaciones que actan al alero del derecho y de casos en
que el autor inmediato no es fungible 25 (seguramente, la gran mayora), en los que la

12

aplicacin de la teora de la autora mediata por dominio en la organizacin resulta de suyo

cuestionable.
La omisin, en el Derecho chileno, que carece de una norma similar al 13 del Cdigo Penal
alemn, relativo a la comisin por omisin, lleva a exigir la total equivalencia entre el hacer y
el omitir, aun existiendo la posicin de garante o el dominio del hecho. Esto es, la omisin,
sea que se concrete en un simple silencio o en un comportamiento concluyente, en caso que se
tenga un deber legal y preciso de informar, debe haber llevado al error igual que lo habra
hecho el hacer. En caso contrario, la conducta es atpica.
Lo que demuestra todo esto es que, en este tipo de delitos, a veces resulta mejor ampliar - an
ms - el ya casustico listado de hechos tpicos que forzar, en extremo, el texto legal; y que no
se puede pretender juzgar conductas en el siglo XXI con tipos penales del siglo XIX.

13

Notas a pie de pgina

1

ANTN ONECA, separata de la Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, Tomo IX, pg. 3 y siguientes.
Segn BUSTOS RAMREZ, "la preocupacin por la omisin data de las primeras dcadas del siglo XX, y se
habra originado en los peligros de la vida moderna, como la industria, el trfico rodado y los conflictos que
acarrea el aumento de la poblacin urbana, entre otros, que hace necesario plantearse en ciertos y determinados
casos un deber de actuar del ciudadano".
3
HERNNDEZ BASUALTO, Problemas actuales de Derecho penal, Aproximacin a la problemtica de la
estafa, pg. 145 y siguientes.
4
HERNNDEZ BASUALTO, Problemas actuales...
5
PREZ DEL VALLE, El engao omisivo en la estafa.
6
Segn DONNA, Derecho penal Parte especial, Tomo II B, pg. 248 y siguientes, el silencio puede considerarse
ardid o engao, en los trminos del artculo 172 del Cdigo Penal argentino, nicamente cuando existe en el
autor obligacin jurdica de pronunciarse, es decir, un deber especial de informar.
7
En general, nuestros autores no ven obstculos para admitir un engao por omisin, siempre que en el caso
concreto exista un deber de informacin para el omitente. En efecto, admiten esta posibilidad ETCHEBERRY y
GARRIDO. Aparentemente tambin MATUS/RAMREZ, aunque algunos de sus ejemplos parecen ms bien de
engao concluyente.
8
La idea es coincidente en lo esencial con la expresada por BUSTOS RAMREZ en Manual de Derecho penal,
Parte especial, pg. 227.
9
PREZ DEL VALLE, El engao...
10
HERNNDEZ BASUALTO en Problemas actuales..., sostiene que "no es argumento de peso la llamada
'objecin cronolgica' consistente en que lo distintivo de la estafa es que sea la conducta del agente la que
produzca un error en la vctima, en tanto que en estos casos se tratara de un error preexistente que el imputado
slo ha omitido remover". A su juicio, el argumento no convence, porque esa constatacin se da en todos los
delitos de omisin impropia, donde se castiga por no evitar la consumacin de un curso causal por definicin
preexistente. Segn l, el punto sera ms claro si se hablara de "objecin causal", desde que ha dejado de ser
controvertida la ausencia de relevancia causal de las omisiones.
11
VIVES en Derecho penal Parte especial pg. 904 llega a negar la relevancia del engao en la estafa, porque no
produce el error, ya que el error preexiste a la omisin engaosa y no puede configurarse como su consecuencia.
12
JAKOBS, Derecho penal Parte general, 8/91 y 29/91 y 92.
13
MIR PUIG, Derecho penal Parte general, pg. 307.
14
PREZ DEL VALLE, El engao...
15
Ejemplo extrado de DONNA, Derecho penal...
16
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, pg. 145 y siguientes.
17
JAKOBS, Derecho penal Parte general, 29/80.
18
JAKOBS alude a la responsabilidad en casos de accin y no de omisin en Derecho penal Parte general, 7/60
y siguientes, pero el fundamento es comn a la omisin: la falta de extensin del deber de garante a la evitacin
de determinados riesgos.
19
JAKOBS, La imputacin...
20
PREZ DEL VALLE, El engao...
21
JAKOBS, La imputacin...
22
El ejemplo ms frecuente es el del revisor del tren que cree que todos los pasajeros han pagado su billete.
23
Sobre la exclusin de la imputacin del resultado cuando la esfera de organizacin de la vctima est ya
orientada por s misma al resultado lesivo, JAKOBS, Derecho penal Parte general, 7/60, aunque en referencia a
delitos activos.
24
PREZ DEL VALLE, El engao omisivo en la estafa.
25
ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, pg. 223 y siguientes, publicado en Problemas
actuales de dogmtica penal.
2

14

Bibliografa
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal, Parte especial
DONNA, Derecho penal, Parte especial, Tomo II B
HERNNDEZ BASUALTO, Problemas actuales de Derecho penal, Aproximacin a la
problemtica de la estafa,
JAKOBS, Derecho penal Parte general
JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal
MIR PUIG, Derecho penal Parte general
PREZ DEL VALLE, El engao omisivo en la estafa
ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, publicado en Problemas
actuales de dogmtica penal
VIVES, Derecho penal Parte especial

15