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Distino entre direitos reais e obrigacionais - 1

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Da distino entre direitos reais e obrigacionais

A partir do ordenamento jurdico portugus

Autoria : Dr. Leonardo Gomes de Aquino


Publicao: Verbo Jurdico (www.verbojuridico.net | com | org)
Data de Publicao: Setembro de 2004.
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DA DISTINO ENTRE DIREITOS REAIS E OBRIGACIONAIS


(A PARTIR DO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS)

Sumrio:
Este paper foi elaborado para a concluso da cadeira de direito reais para o curso de
mestrado na rea de Cincias Jurdico Processuais na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra e visa o estudo da diferenciao entre os direitos reais e os
de crdito, onde h abordagem das principais teorias existentes sobre o assunto.
Summary:
This paper it was elaborated for the conclusion of the chair of right in rem
for the master course of in the area of Procedural Sciences Legal in the Law school of
the University of Coimbra and aims at the study of the differentiation between the rights
in rem and of credit, where it has boarding of the main existing theories on the subject.

1- Introduo; 2- Distino entre direitos obrigacionais e reais; 2.1- Teorias e suas


criticas; 2.2- Diferenas; 2.3- Afinidades; 3- Caracterizao dos direitos obrigacionais e reais; 4Concluso.

1- Introduo:
O homem, por ser um ser eminentemente social, coexiste numa vida em
sociedade, o que acaba por criar diversas relaes humanas. E, de maneira diretamente
proporcional, na medida que as relaes se intensificam, os conflitos sociais tambm
vo surgindo. O que leva necessidade de se buscar um meio apto para regulamentar
essas relaes. Ao Direito transportado o destino de regular essas relaes,
assegurando condies de equilbrio na coexistncia dos seres humanos na vida em
sociedade.
O direito civil, como um ramo do direito privado, dispe dentre os demais
temas sobre os direitos obrigacionais e os reais. Deste modo, criaram-se institutos para
se tentar minimizar os conflitos por ventura existentes na vida em sociedade. Nesta

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conjuntura podemos enumerar as obrigaes propter rem, as pretenses reais, o direito


do arrendatrio, de servido e de vizinhana.
Assim, desde a concepo romana da actio in rem e da actio in personam1,
passando pelas concepes Pandectas, at os dias atuais h institutos de natureza
jurdica duvidosa pois, ora so considerados direitos reais, ora so direitos
obrigacionais.
Ainda hoje, com relevncia jurdica, discute-se sobre a definio e a
diferenciao entre os direitos reais e obrigacionais, independentemente do
ordenamento jurdico que servir de base ao assunto.
O problema que o ttulo deste trabalho coloca muito amplo e de difcil
caracterizao, logo necessria uma limitao dos pontos que iremos abordar.
Iremos colocar em pauta a distino dos direitos obrigacionais e reais, demonstrando
as principais teorias existentes, as suas diferenas e afinidades, e, por ltimo, a
caracterizao de ambos os direitos.

2- Distino dos direitos obrigacionais e reais:


A partir do ponto de vista metodolgico a doutrina, mediante teorias, tem
procurado caracterizar os direitos reais, ora distinguindo-os radicalmente do direito
obrigacional, ora negando tal distino.

2.1- Teorias e criticas:


A teoria monista insere dentro de um nico plano tanto o direito real como o
obrigacional, posto negar a distino entre ambos. Unifica-os a partir do critrio
patrimonial. Sendo assim, o Direito estaria dividido entre direitos patrimoniais (direitos
reais e obrigacionais) e os no patrimoniais (que so aqueles referentes pessoa, tais
como: o direito vida, liberdade, sucesso, etc.)2.
Contrapondo-se teoria monista, tambm conhecida por unitria, temos a
teoria dualista que entende haver diferena entre direito real e obrigacional pois,
sustenta haver obstculos na unificao destes direitos num nico sistema.
1

Para uma anlise pormenorizada da distino da actio in rem e da actio in personam vide

MESQUITA,1997, p. 41 e ss.
2

CORDEIRO, 1979, p. 169, prescreve que o direito das obrigaes constitui, conjuntamente com o

direito das coisas, o cerne do direito civil patrimonial.

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2.1.1- Teoria Monista:


A teoria monista, aquela que nega a diferenciao entre direitos reais e
obrigacionais3, tem a sua origem na concepo que nestes direitos o elemento principal
o patrimonial. Com isto, essa teoria concebe o direito real e obrigacional numa s
noo. Entretanto, apesar do direito real e do obrigacional serem considerados direitos
patrimoniais, h duas correntes que se contrapem em razo da sua fundamentao, isto
, a primeira entende que h a prevalncia do elemento obrigacional e, a segunda
compreende que h uma prevalncia do elemento real4:
a) Prevalncia do elemento obrigacional:
Esta corrente, representada por Ren Demogue, deu prevalncia ao
elemento obrigacional. Se brevemente podemos ter como idia de obrigao como
sendo esta o vnculo jurdico entre indivduos, no qual conferido ao credor o direito de
exigir do devedor o cumprimento de determinada prestao, desta maneira o elemento
obrigacional preponderante so as pessoas que integram o vnculo.
Para esta teoria, tanto o direito real como o obrigacional pressupem
relaes intersubjetivas possuidoras de validade erga omnes, mas entre ambos os
direitos h uma discrepncia quantitativa e no jurdica.
Assim, esta teoria classifica os direitos reais como direitos fortes e os de
crditos como fracos, conforme a variao de pessoas vinculadas.
Nos direitos reais as relaes estabelecem-se diretamente entre o titular do
direito e todas as demais pessoas vinculadas pela obrigao passiva universal. J, nos
direitos de crdito s o devedor est adstrito ao cumprimento da prestao, posto que a
obrigao nasce entre o credor e o devedor, mas todas as demais pessoas esto
obrigadas a respeitar o direito de crdito por no poderem obstruir e nem atrapalhar o
seu cumprimento.
A critica que se levanta a esta teoria que, em regra, os direitos
obrigacionais no tm eficcia absoluta, conforme pode ser constatado mediante a
anlise dos arts. 406, n. 2, 413 e 421, n. 1, do C.C. Portugus.

MESQUITA, 1967, p. 6-7.

CORDEIRO, 1979, p. 256-261; MESQUITA, 1967, p. 6-7.

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O art. 406, n. 2, do C.C. Portugus demonstra que o princpio que rege as


relaes contratuais tem eficcia relativa, isto , em regra, os efeitos dos contratos
restringem-se s partes, consideram-se como tais os contratantes, os herdeiros, ou seus
sucessores5. S produzir efeitos em relao terceira pessoa quando previsto em lei.
O art. 413, do C. C. Portugus refere-se que o contrato de promessa,
inicialmente, possui eficcia obrigacional (eficcia relativa). Podendo, entretanto, lhe
ser atribuda eficcia real (eficcia absoluta) se no contrato constar uma declarao
expressa das partes e ocorrer inscrio no registro.
J, o art. 421, n. 1, do C. C. Portugus disciplina que o direito de
preferncia pode vir a ter eficcia real, desde que as partes tenham convencionado e que
tenha os requisitos do art. 413 preenchidos6.
b) Prevalncia ao elemento real:
O elemento real, ou seja, o elemento principal para esta corrente a coisa.
Logo, os direitos reais e os obrigacionais fazem parte da categoria dos direitos sobre as
coisas. Assim, na relao obrigacional o credor tem direito sobre o patrimnio do
devedor7, pois se traduz no direito de executar o patrimnio do devedor.
A critica que se coloca em relao a coisa pois, no direito obrigacional a
coisa pode ser genrica, alternativa e at inexistente. J, no direito real
individualizada, devendo ser certa e determinada e no pode incidir sobre mais de uma
coisa.
O objeto do direito obrigacional sempre uma prestao do devedor,
enquanto que o do direito real a coisa certa e determinada, por abranger somente uma

PINTO, 1970, p. 36.

Aqui poderamos levantar o problema da diferenciao entre a figura dos direitos legais de preferncia e

a dos direitos convencionais de preferncia a que se atribui eficcia erga omnes. Mas como este no o
momento mais adequado, assim, para isto, remetemos para MESQUITA, 1997, p. 196 e ss.
7

CORDEIRO, 1979, p. 257, O direito de crdito no recai sobre o devedor (escravatura); recai sobre o

seu patrimnio, sendo por isso, um direito real.

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coisa8. Deste modo, o titular do direito real tem o direito sobre uma coisa e, o credor da
relao obrigacional tem o direito a uma coisa (prestao)9.
A princpio, no direito das obrigaes o credor tem o direito prestao
avenada, podendo esta ser genrica, alternativa e at inexistente (ex. o caso do
empreiteiro que promete vender um prdio que ir ser construdo em um terreno) e, no
ao patrimnio do devedor. S passar a ter direito ao patrimnio se advir o
inadimplemento da obrigao. J, no direito real a coisa individualizada, ou seja, deve
ser certa e determinada, podendo inclusive o direito real recair sobre a totalidade do
objeto.

2.1.2- Teorias Dualistas:


Para esta teoria h a distino entre os direitos reais e os obrigacionais.
Possui trs vertentes, a primeira a clssica, que afirma existir uma relao entre pessoa
e coisa. J, a segunda a personalista que entende no ser possvel uma relao entre
pessoa e coisa, somente podendo existir relao entre pessoas. E, a terceira que adota
uma viso ecltica onde so observados dois prismas: o lado interno e o lado externo da
relao.

a) Teoria Clssica:
A teoria clssica se inspirou na actio in rem, concebida pelos jurisconsultos
romanos, sendo que a partir da idade mdia ela evoluiu de maneira a cristalizar-se como
a conhecemos hoje.
Esta teoria vislumbra o direito real como sendo aquele que cria entre a
pessoa e a coisa uma relao direta e imediata; de tal maneira que nela s se encontram
dois elementos, a saber, a pessoa que sujeito ativo, e a coisa, que dele objeto 10.

Consoante os ensinamentos de MESQUITA, 1967, p. 10, apesar da doutrina alem denominar esta

individualizao por Princpio da Especialidade, ele entende que melhor seria cham-la de Princpio de
Unidade ou Unicidade do Objeto. Ainda, sobre este tema, leciona que para incidir um direito real sobre
uma universalidade, a lei teria que unificar os elementos que integram esse conjunto, ou seja, tratar
juridicamente os elementos como se fossem uma s coisa.
9

Vide COSTA, p. 103, nota n. 1; PEREIRA, 1992, p. 13.

10

DEMOLOMBE, apud RODRIGUES, 1991, p. 6.

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Logo, existe uma relao entre o titular e a coisa, que se caracteriza pelo poder direto e
imediato do titular do direito sobre a coisa.
O direito obrigacional caracteriza-se pela subjetividade de vontades, onde
existe de um lado o credor e de outro o devedor que buscam, atravs de uma relao de
cooperao, o objetivo que a prestao. Logo, demonstra-se como sendo uma relao
jurdica entre pessoas.
A primeira crtica feita a esta teoria pela doutrina personalista 11 a questo
da relao jurdica pois, somente existe relao jurdica quando presente duas ou mais
vontades (intersubjectividade). E, como nos direitos reais a relao entre pessoa e
coisa, no existe esta dupla vontade, vez que a coisa desprovida desta. Sendo assim,
nos direitos reais no poderamos falar em relao entre o titular e a coisa.
A segunda critica colocada na questo do poder direto e imediato existente
entre o titular e a coisa, pois nas legislaes, que adotaram a questo do numerus
clausus ou tipicidade12 (art. 1306 do C.C Portugus), existe alguns direitos reais, como
o caso da hipoteca, que esse poder no ocorre com essas caractersticas, pois nestes
casos o titular do bem no tem o poder direto e imediato do bem.
A existncia do poder direto e imediato sobre a coisa no s caracterstica
do direito real pois, tambm existe nos direitos pessoais de gozo13, que no so direitos
reais. Observemos o seguinte caso prtico:
O direito pessoal de gozo emergente de um contrato de comodato:
Se algum empresta uma coisa no fungvel a outra, essa relao s se
estabelece aps a entrega da coisa (negcio real), o comodante apenas fica vinculado
obrigao de no perturbar o gozo da coisa a partir do momento em que esta entregue.
A partir do momento em que o negcio se considera perfeito, o comodatrio para
satisfazer o seu interesse tem que exercer esse poder direto e imediato sobre a coisa,
atuando sobre ela sem precisar da prestao de um terceiro. Isto mostra que este poder

11

Manuel de ANDRADE, 1966, um dos defensores da teoria personalista.

12

MESQUITA, 1967, p. 42-43. Comentrio a este art. vide VARELA, 1987, p. 95-104.

13

A doutrina civilista brasileira considera detentores de direito real o comodatrio, o arrendatrio e o

depositrio pois, esta doutrina adotou a concepo de posse de Ihering, e no se preocupou com a
denominao de direitos pessoais de gozo e muito mesmo com a sua distino em relao aos direitos
reais de gozo.

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direto e imediato pode acontecer no direito pessoal de gozo assim como se sucede no
direito real.
Portanto, a diferena reside no fato de nos direitos reais todas as demais
pessoas esto vinculadas obrigao passiva universal, enquanto no direito pessoal de
gozo s comodante est obrigado a no interferir no uso e gozo da coisa pelo
comodatrio. O comodato extingue-se, pois goza apenas de eficcia relativa.
Dependendo do cumprimento de uma obrigao por parte de outrm e, como tal no
pode impor-se ao novo proprietrio que nada se obrigou.
A terceira critica colocada refere-se questo que todo titular de um poder
tem como contraposio um dever logo, a teoria clssica no vislumbrou na sua
qualificao a questo destes deveres. Assim, nos casos de compropriedade, onde dois
ou mais indivduos tm o mesmo bem, existe um dever de manuteno. Vamos pensar
no caso de uma quinta onde os vrios proprietrios so obrigados a contribuir para com
as despesas necessrias conservao ou fruio da coisa comum (art. 1411 do C.C
Portugus), ou ento, nos casos dos encargos de conservao e fruio (art. 1424 do C.C
Portugus). Todas estas obrigaes so derivadas de imposio legal e no dos
contratos14.
No entanto, existem direitos reais que embora envolvam um poder direto e
imediato sobre a coisa, no atravs desse poder que o titular satisfaz o seu interesse.
Podemos citar, como exemplo, o caso do penhor real de garantia onde uma pessoa
necessita de um emprstimo e recorre a B, que empresta mas quer que lhe seja dado
em penhor um anel. Sabemos que o penhor s efetuado com a entrega da coisa. Assim,
B tendo o anel em seu poder como forma de garantia e, o devedor no cumprindo a
sua obrigao, poder B ficar com a coisa? A resposta negativa em virtude dos arts.
678 c/c 694 do C. C. Portugus15.

b) A Teoria Personalista:
14

As obrigaes referidas nestes artigos constituem exemplos tpicos de obrigaes propter rem, isto , de

obrigaes impostas, em ateno a certa coisa, a quem titular, vide sobre estas obrigaes MESQUITA,
1997, p. 99 e ss.
15

Cfr. art.678 c/c 694 do C. C. Portugus demonstra nula, mesmo que seja anterior ou posterior

constituio da hipoteca, a conveno pela qual o credor far sua a coisa onerada no caso de o devedor
no cumprir.

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Esta teoria tem diversos seguidores dentre eles FERRARA, PLANIOL


RIPERT, WINDSCHEID, Manuel de ANDRADE que afirmam que o direito uma
relao entre pessoas e no uma relao entre pessoa e coisa, tendo como fundamento
principal idia kantiana de que no pode ocorrer uma relao jurdica entre o
individuo e a prpria coisa.
O ncleo de qualquer relao jurdica subjetiva traduz-se numa pretenso
necessariamente dirigida a um comportamento humano, pelo qual s poder falar-se
numa relao entre pessoa e coisa em sentido figurado. Assim, se os defensores da
teoria clssica no observaram isto foi simplesmente porque a relao entre as pessoas
suposta pelo direito real passou despercebida, j que nos direitos obrigacionais
estabelece entre duas pessoas determinadas e concretas (credor e devedor). Deve ser por
isso que a relao entre o titular e a coletividade passa despercebida pois, esta
coletividade est vinculada pela obrigao de no praticar qualquer ato de ingerncia
sobre a coisa, objeto de direitos, ou, pelo menos, a no praticar qualquer ingerncia
contrria ao contedo dos direitos.
Portanto, esta teoria determina que o direito real o poder de excluir todas
as demais pessoas de qualquer ingerncia na coisa, que seja incompatvel com o
contedo do direito do titular.
Estes autores passaram a compreender o direito real como uma obrigao
passiva universal, que na opinio de Orlando GOMES16 um dever geral de absteno,
de no interferir no bem que est em poder de algum. Entretanto, quando algum
desrespeita esta obrigao, esta coletividade perde espao para a individualizao.
Destarte, para esta teoria existiriam trs elementos o sujeito ativo, o sujeito
passivo e a coisa certa e determinada.
O sujeito ativo da relao sria o titular do direito, o objeto deve ser certo e
determinado e o sujeito passivo a coletividade. Logo, esta relao estaria
consubstanciada entre o titular do direito (proprietrio) e todas as pessoas (coletividade),
que teriam o direito de se absterem de perturbar o direito real do sujeito ativo, ou seja, o
prprio dever universal de respeito17.
16

GOMES, 1978, p. 11.

17

Orlando de CARVALHO apud MESQUITA, 1997, p. 54, nota 29, afirma que esta obrigao passiva

universal no vincula toda e qualquer pessoa (com excepo, obviamente, do titular de direito), mas
apenas as que se encontrem subordinadas ao ordenamento jurdico em cujo mbito geogrfico e a cuja

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Perante a doutrina personalista a distino entre o direito real e o


obrigacional se consubstancia na questo de neste direito no haver a obrigao passiva
e universal pois, no direito obrigacional s o devedor est vinculado ao adimplemento
da obrigao.
Decorrendo desta obrigao passiva e universal temos o respeito ao efeito
erga omnes dos direitos reais e sua eficcia absoluta, uma vez que este direito vincula
todos os indivduos de forma que qualquer destes est apto a viol-lo. J, o direito
obrigacional s pode ser violado pelas pessoas que fazem parte do contrato, vez que tem
eficcia relativa.
A critica que se coloca em relao ao efeito externo das obrigaes. O
direito real tem eficcia erga omnes e o direito de crdito tem eficcia inter partes.
Nos termos da teoria do efeito externo das obrigaes, um terceito que
ponha em causa a consistncia pratica do crdito impedindo a sua realizao, pode
responder perante o credor.
Esta teoria repudiada pela maioria da doutrina, mas mesmo quem a
defenda no tem dificuldade em distinguir o direito real do obrigacional.
Os primeiros permitem ao seu titular afastar toda e qualquer ingerncia do
qualquer terceiro, bastando que defenda o seu direito alegado e prova-lo, no sendo
necessrio provar a culpa daquele.
Quanto aos direitos de crdito, o seu titular s poder exigir de um terceiro a
reparao do primeiro dono, se alegar e provar a culpa (m-f) desse terceiro.
O direito real no uma relao de cooperao e sim uma relao atributiva.
Tomando como base o lado prtico e econmico do problema esta teoria
acaba por se esquecer do elemento primordial do direito real, que o poder de domnio
ou soberania sobre uma coisa (eu sou dono), atravs da qual o titular satisfaz o seu
interesse18. E, isto se d no porque a coletividade cumpriu a obrigao passiva e
universal, mas porque o titular atuou sobre a coisa com este poder.

sombra o direito real nasceu, ou aos ordenamentos que reconheam o poder que atribui ao respectivo
titular e com os quais o objecto do direito, sempre que isso seja material ou juridicamente possvel (caso,
respectivamente, das coisas mveis corpreas e das coisas imateriais), venha a entrar em contacto.
18

MESQUITA, 1997, p. 56.

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c) Teoria Ecltica:
Diante da fragilidade das concepes no que se referem ao problema de
autonomizar os direitos reais dos obrigacionais, os juristas enunciaram uma concepo
ecltica na qual deve se observar por dois prismas, ou seja, o lado interno e o lado
externo das relaes jurdicas reais.
Assim, Mota PINTO prescreve o direito real como o poder de exigir de
todos os outros uma atitude de respeito pela utilizao da coisa em certos termos por
parte do titular activo19. Logo, para haver sentido esta concepo impe a necessidade
de delimitar a esfera de aplicao, para isto devemos observar os vrios direitos reais
pois este poder varivel.
A relao vista pelo lado interno seria o poder direto e imediato sobre a
coisa e, pelo lado externo o poder de excluso de todos os demais membros da
comunidade de perturbar o direito, que nada mais do que a obrigao passiva
universal20. A obrigao passiva universal erga omnes, onde qualquer indivduo deve
se abster de molestar o direito do titular.
Desta forma, os direitos reais se distinguem dos direitos obrigacionais que
se caracterizam pelo lado interno, por ser um poder de exigir de outrem uma dada
prestao, e lado externo, pelo fato de gozarem de uma tutela meramente relativa, uma
vez que se impem perante a pessoa do devedor.
A critica que se coloca que os defensores desta tese no conseguiram
demonstrar a ligao entre o elemento interno e o elemento externo de um direito real.
Assim, observando a partir do ponto de vista da relao jurdica o lado interno
corresponde a um poder sem relao.
Apesar das diversas posies e divises existentes sobre o ius in re,
oportunas so as linhas perfilhadas pelo prof. Dr. Henrique MESQUITA, onde afirma
que ningum pe em causa a imprescindibilidade deste conceito21.
certo que existe uma autonomia das relaes patrimoniais existentes entre
indivduo e coisa e os efeitos prprios destas.

2.2- Diferenas:
19

PINTO, 1970, p. 38-39.

20

ALARO, 1983, p. 33; CARVALHO, 1977, p. 139; PINTO, 1970, p. 41.

21

MESQUITA, 1997, p. 45, nota n. 14.

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Como vimos existem teorias que negam a distino entre os direitos reais e
os obrigacionais e, outras que a afirmam. Assim, passaremos a levantar as principais
diferenas entre ambos os direitos.
a) Em relao ao sujeito: Nos direitos obrigacionais h pluralidade de
sujeitos. J, nos reais, de acordo com o posicionamento da escola clssica, h somente o
sujeito ativo, enquanto que para as demais teorias dualistas existem dois sujeitos, sendo
que neste caso o sujeito passivo a comunidade como um todo.
b) Quanto ao objeto: O objeto do direito obrigacional sempre uma
prestao do devedor, enquanto que o do direito real a coisa certa e determinada, por
abranger somente uma coisa. O direito obrigacional pode incidir sobre coisa
conflituante, o mesmo no pode acontecer com os direitos reais. Deste modo, o titular
do direito real tem o direito sobre uma coisa e, o credor da relao obrigacional tem o
direito a uma coisa (prestao).
c) Em relao ao limite: O direito obrigacional ilimitado, sensvel
autonomia privada, vez que permite a criao de novas figuras contratuais que no tm
correspondente na legislao. O direito real, por sua vez, no pode ser livremente
convencionado por estar limitado e regulamentado, expressamente, na norma jurdica,
configurando-se como numerus clausus.
d) Efeito: O efeito erga omnes dos direitos reais faz como estes sejam
absolutos, impondo a todos da coletividade o respeito ao poder do titular sobre a coisa,
isto , a obrigao geral de absteno que nas palavras de Orlando de CARVALHO
um direito seguro, ou se se prefere, mais seguro, em face da zona de ataques exteriores,
um direito provido de segurana que lhe confere uma maior estabilidade. Diverso disto
o direito obrigacional que no compromete por si s a esfera jurdica de terceiros,
tem zona de segurana reduzida pessoa (ao patrimnio) do devedor22.
Devemos nos atentar ao fato deste efeito para os clssicos ser uma
conseqncia da prpria realidade do direito real, enquanto que para as demais teorias
dualistas este efeito faz parte da relao jurdica.
e) Eficcia: Os direitos reais tm eficcia absoluta 23 e os direitos
obrigacionais tm eficcia relativa.
22

CARVALHO, 1977, p. 145.

23

MESQUITA, 1997, p. 63-66, em especial na nota n. 51, demonstra no que h excees a esta eficcia

absoluta.

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e.1) Conseqncias: Da eficcia absoluta dos direitos reais surge como


conseqncia o direito de seqela ou jus persequendi, isto , o direito de perseguir e de
reivindicar a coisa em poder de quem quer que ela esteja, ou seja, este direito uma
prerrogativa concedida ao titular do direito real de pr em movimento o exerccio de seu
direito sobre a coisa a ele vinculada. O direito real d-lhe a legitimidade para perseguir a
coisa onde quer que ela se encontre, pois o vnculo se prende de forma permanente
coisa e dela no se desliga pelo mero fato de ocorrerem alienaes subseqentes.
Diferentemente do direito obrigacional que no confere de plano ao credor a
possibilidade de perseguir os bens que saem da esfera do patrimnio do devedor.
Outra conseqncia o direito de preferncia ou prevalncia, que em
sentido amplo significa a prioridade do direito real primeiramente constitudo ou
registrado sobre o direito obrigacional, o que no impossibilita a constituio sucessiva
de mais de um direito real compatvel sobre a mesma coisa.
Entretanto, no estaremos perante um caso de prevalncia quando ocorrer a situao
onde A, proprietrio de um imvel, vende este para B e, logo depois, tambm
para C. Estaremos perante um conflito de direito de aquisio e no de prevalncia
pois, quando A efetuou a venda a C, vendeu coisa alheia e, logo, no podia
transmitir um direito que j no estava na sua esfera jurdica.
No direito obrigacional, entretanto, pode ocorrer o concurso de credores
pois, neste no existe hierarquia ou privilgios decorrentes da ordem de constituio ou
de registro, isto sobrevm porque a lei determina (art. 604, do C.C. Portugus) que
sejam todos pagos proporcionalmente, sem preferncia alguma, quando no houver
causas legitimas de preferncia.
Nesta perspectiva, h casos de exceo de preferncia nos direitos reais de
garantia, pois h circunstncias que ficam privadas da preferncia. o caso da hipoteca
judicial que no concede preferncia verificado o processo de falncia ou de
insolvncia.
Outra exceo o privilgio creditrio imobilirio (art. 746 a 748 do C.C
Portugus). Nestes arts. est estabelecida a graduao dos privilgios creditrios que
incidem sobre a mesma coisa, devendo atender-se no a data da sua constituio mas, a
causa ou a origem do crdito.
2.3- Afinidades:
No h s diferena entre os dois direitos h, tambm, pontos de contato.

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a) Tanto os direitos reais como os obrigacionais podem ter origem em um


contrato pois, quem compra certa coisa mvel ou imvel se torna dono dela sem
qualquer ato posterior de transmisso do domnio24. A questo do registro s ser
necessria para que o ato produza efeitos perante terceiros25.
b) A caracterstica comum entre as obrigaes reais e os nus reais que o
devedor delas a pessoa titular de um direito real26.
c) Ambos os direitos concebem o acesso a bens.
d) A violao de um direito real d origem a uma pretenso real e esta uma
relao obrigacional27.
24

Cfr. art. 408 do C.C Portugus, MESQUITA, 1967, p. 43-44.

25

Cfr. art. 5, 1, 2 e 3 do Cd. Reg. Predial.

26

Podemos afirmar que as obrigaes reais ou proptem rem so os vnculos jurdicos em virtude dos

quais o titular de um direito real fica adstrito para com outrem realizao de um prestao, que na
opinio de MESQUITA, 1997, p.265 e ss, em especial p. 266, s ocorre em uma prestao de contedo
positivo e, esta pode ser uma obrigao de dare ou de facere. Em outras palavras, so obrigaes que se
impem aos titulares de direitos reais no podendo assim abranger os comportamentos de absteno. Os
nus reais tambm so obrigaes geralmente de prestao peridica ou reiterada relacionada com
certa coisa que acompanha na sua transmisso VARELA, 2000, p. 202. Tradicionalmente, os nus
reais surgem nos casos em que o proprietrio de um imvel se encontra obrigado, nessa qualidade de
proprietrio, ao cumprimento de certa prestao, reiterada ou periodicamente, em gneros ou em dinheiro
e, por esse pagamento responde sempre o imvel, seja quem for o respectivo proprietrio execuo. Os
nus reais englobam duas figuras, a obrigao real e a garantia real (neste caso a garantia imobiliria),
isto no quer dizer que estas duas relaes se fundam em uma nica, ou seja, em cada uma destas relaes
mantm-se a sua natureza, no se alterando para constiturem uma nova, mas entretanto elas se
entrelaam. Os nus reais no so uma mera obrigao real porque naqueles se o direito de propriedade
for transmitido, a coisa continua a responder pelas prestaes anteriormente vencidas podendo o credor
promover a execuo de coisa certa, assim, logo, o credor tem o direito de preferncia face aos demais
credores ANDRADE, 1966, p. 70. No entanto, nas obrigaes reais isto no acontece porque a coisa
s fica vinculada s obrigaes constitudas na vigncia do seu direito VARELA, 2000, p. 203. Na
opinio de VARELA, 2000, p. 200, estas figuras so consideradas como hbridas, para um estudo
minucioso das obrigaes reais e nus reais vide MESQUITA, 1997, p. 99 e ss, e para uma distino entre
estas duas figuras vide MESQUITA, 1997, p. 420 e ss.
27

Poderia se confundir aqui as obrigaes reais com as pretenses reais, no entanto MESQUITA, 1997, p.

104-113, distingue estas relaes obrigacionais com base no estatuto dos direitos reais. Mas, enquanto as
obrigaes proptem rem vinculam o titular do direito real, obrigando-o a realizar uma prestao em
benefcio de outra, nas pretenses reais o titular do direito real que assume o lado ativo da prestao.
A titular de um direito de propriedade (poder de soberania) impe neste caso somente uma obrigao
de no fazer. Mas se ocorrer a violao o proprietrio pode intentar uma ao prpria (ao de

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Se procurarmos mais diferenas, provavelmente encontraramos, pois dentro


do campo doutrinrio cada autor traz as suas percepes sobre as diferenas e
similitudes entre o direito real e obrigacional, o que poderia nos trazer prejuzos sem, no
entanto, podermos firmar a nossa posio e, por isto que no possvel emprestar a
muitos desses pontos de diferenas e afinidades valor absoluto28.
3- Caracterizao dos direitos obrigacionais e reais:
Aps a exposio das diversas teorias sobre a distino ou no entre direitos
reais e obrigacionais, chegado o momento de esboarmos a nossa posio mas, para
isto ser necessrio perfilharmos algumas linhas sobre a questo do direito obrigacional.

3.1) Direitos obrigacionais:


O direito obrigacional aquele que regula as relaes jurdicas que
envolvem obrigaes, tambm qualificado por direito de crdito ou pessoal. Mas o que
vem a ser obrigao?
O C.C Portugus em seu art. 397 consagra a obrigao como sendo o
vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com a outra
realizao de uma prestao. Assim, este conceito mostra que existem dois sujeitos o
credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo), onde conferido a um sujeito o
poder de exigir de outro a realizao de uma prestao. Esta relao exercida a partir
de um carter de colaborao ou cooperao entre as partes.
O legislador optou em sua definio por evidenciar o lado passivo da
relao, mostrando a subordinao do devedor em face do credor. O devedor tem o nus
jurdico de adoptar certa conduta para a obteno ou conservao de uma vantagem
prpria29, no sendo esta conduta imposta por lei.

reivindicao) para voltar a situao anterior, ou seja, ele que assume a posio de credor, podendo
exigir uma prestao de outrem que violou o dever geral de absteno a que est obrigado. A diferena
fundamental entre as figuras concentra-se na titularidade ativa da obrigao. Enquanto nas obrigaes
reais o titular do direito real que tem a obrigao de realizar uma prestao, nas prestaes reais a
obrigao de realizao da prestao do titular passivo da relao.
28

GOMES, 1999, p. 14.

29

COSTA, 4 ed., p. 40.

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Em sntese, o termo obrigao abrange tanto o lado ativo como o passivo da


relao que giram em torno de uma prestao. Desta forma os elementos essenciais
desta relao so o credor, o devedor e a prestao.
Esta prestao o objeto da obrigao, isto , o elo que une as partes da
relao obrigacional. A lei portuguesa no exige que a prestao seja certa ou ao mesmo
determinada, basta que corresponda ao interesse do credor e seja digna de proteo
legal30, podendo ser obrigaes de dar, de fazer e de no fazer.
Todas as relaes obrigacionais devem ser pontualmente cumpridas, sob
pena da parte inadimplente vir responsabilizada pelo seu no cumprimento. Logo, na
relao obrigacional necessria cooperao entre os indivduos que fazem parte da
relao. O ponto preponderante o aspecto subjetivo da relao.

3.2) Direitos reais:


Os direitos reais constituem uma relao jurdica de subordinao de uma
coisa soberania ou domnio de uma pessoa relao fundamental. Assim, no
concordamos com as teorias que pregam a existncia de uma relao jurdica
intersubjetiva pois, uma relao jurdica em geral, uma relao da vida social de
qualquer modo reconhecida e tutelada pelo direito, e nas relaes de natureza real no
pode negar-se () que exista uma relao directa e imediata do titular do direito com a
coisa que constitui o respectivo objecto31. Se, desmembramos a expresso relao
jurdica obteremos as palavras relao e jurdica, a primeira significa ligao,
conexo, j, a segunda exprime do direito ou a ele relativo 32 assim, a expresso
relao jurdica pode ser usada para indicar um vnculo jurdico que une uma pessoa,
como titular de direito, ao objeto deste mesmo direito33.
O ncleo da relao jurdica a relao entre o titular do direito e a coisa na
medida e intensidade do prprio direito, porque ela o contedo dele, marcando-lhe o
seu valor e importncia e, definindo o seu elemento mais significativo. Por isso ao se
romper esse liame ou se interromper a comunicao produzida por ele, entre o sujeito e

30

Cfr. n. 2, do art. 398, do C.C.

31

MESQUITA, 1997, p. 58, nota n. 35.

32

Cfr. Dicionrio da Lngua Portuguesa.

33

Cfr. DE PLCIDO E SILVA, 1999.

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a coisa, h uma ofensa ao direito do titular tendo que se recorrer justia para reintegrlo sua situao anterior.
Esta relao entre titular e coisa um vnculo de soberania ou de domnio
no qual o indivduo encontrar-se empossado sobre determinada coisa, e que na opinio
de ARARUNA chamada de objetividade potencializada 34 pois so materializadas
pelo prprio Direito.
Esta materializao pelo Direito da relao jurdica de direito real faz com
surjam no apenas poderes mas, tambm, limites ou restries e deveres, o que no faz
com que exista, tambm, uma relao jurdica intersubjetiva obrigao passiva
universal. A relao jurdica intersubjetiva surge como reflexo da relao de soberania
ou domnio do titular sobre a coisa decorrente do efeito erga omnes.
Tanto os poderes, como os limites ou as restries e os deveres podem ser
impostos pela lei35, como, tambm, convencionados pelas partes ao abrigo da lei.
Podendo ser impostos por normas de direito pblico, como o Regulamento Geral das
Edificaes Urbanas RGEU (DL 38382 de 07/08/51), por normas de direito privado,
como as normas que dizem respeito ao direito de superfcie (art. 1530 36), ao direito real
de habitao peridica (art. 22, n 1, do DL 275/93, de 05/0837), a compropriedade (art.
1408, n 138), ao direito de vizinhana (art. 1344 e 1346), dentre outras normas.
Assim, os elementos essenciais dessa relao so o titular do direito, a coisa
e o nexo que as liga. O indivduo deve ser pessoa singular ou coletiva, j a coisa deve
ser certa e determinada, mas qual o nexo que a une?

34

ARARUNA, 2001/2002, p. 10.

35

Vide MESQUITA, 1997, p. 11-26.

36

Esta norma consagra a possibilidade de ser imposto ao superficirio um certo dever. O direito de

superfcie um direito real de gozo que atribui ao seu titular a faculdade de construir ou de manter a obra
em terreno alheio, ou de fazer ou manter plantao em terreno alheio. De acordo com este artigo, no ttulo
constitutivo do direito de superfcie pode ser convencionado que o superficirio seja obrigado a pagar ao
proprietrio do solo uma prestao anual, peridica ou temporria, em beneficio do titular do outro direito
real (direito de propriedade).
37

Nesta norma o titular obrigado a pagar anualmente ao proprietrio do imvel a prestao pecuniria

que for fixada no ttulo constitutivo, ou que calculada de acordo com um critrio fixado nesse titulo.
38

Onde os comproprietarios tm o dever de comunicar a inteno de alienao do imvel. Trata-se pois de

um dever que imposto aos titulares de um direito real a favor dos contitulares do mesmo direito real.

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Este nexo a soberania jurdica39 e consiste na originalidade do poder: o


prprio poder do titular sobre uma coisa no dependendo de terceiros para exerc-la. E,
este poder vria consoante o direito real em causa40. Atinge a sua plenitude no direito de
propriedade, ou seja, o proprietrio se beneficia da soberania no seu limite mximo
direito real de gozo pleno , isto , como pode tudo o legislador no estabeleceu o
contedo do direito de propriedade, limitando-se a dizer que o proprietrio goza de
modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio das coisas que lhe
pertencem, dentro dos limites da lei e com observncia das restries por ela
impostas41.
Os direitos reais alm de abarcarem o direito de propriedade, que o direito
mximo, engloba os direitos reais limitados ou sobre coisa alheia. Estes direitos reais
limitados oneram a propriedade de outrem e surgem quando o direito de propriedade se
contrai, ocorrendo um nexo de causalidade entre a contrao do direito de propriedade e
surgimento do direito real limitado, assim desaparecendo o direito real limitado o direito
ilimitado volta a ser como antes.
Ora, ao contrrio do direito de propriedade, os direitos reais limitados
atribuem apenas ao seu respectivo titular uma parcela da soberania ou domnio, por isso
em caso de ingerncia por terceiro o titular do direito real limitado nada pode fazer a
no ser que essa ingerncia afete o contedo ou substncia do seu direito, caso
contrrio, cabe ao proprietrio da coisa reagir.
Os direitos reais limitados so trs: de gozo, de garantia e de aquisio.
Assim, nos direitos reais de gozo42 a soberania s atinge o poder de praticar
sobre a coisa os atos de uso ou fruio, o que podemos dizer de direitos finais, no
visam aquisio ou a garantia de outros direitos, mas puramente o gozo, atos esses que
esto expressos na lei.

39

Vide MESQUITA, 1997, p. 63, nota 50.

40

Vide MESQUITA, 1997 p. 74-81.

41

Cfr. art. 1305, do C. C Portugus.

42

A doutrina civilista portuguesa enumera como direitos reais de gozo; Direito de usufruto (art. 1439 do

C. C Portugus); Direito de uso e habitao (art. 1484 do C. C Portugus); Direito de superfcie (art. 1524
do C. C Portugus); Direito de Servido (art. 1543 do C. C Portugus); Direito real de habitao peridica
(DL 275/93 de 05/09).

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Tomemos como base uma servido onde o seu titular s pode praticar certos
atos de uso e fruio, neste caso o proprietrio do edifcio (direito real ilimitado) no
pode obstruir o uso ou fruio desta servido.
O proprietrio do prdio A tem o direito de servido de passagem sobre o
prdio B, assim o proprietrio do prdio B no pode construir nada que impea A
de gozar desta servido.
Diferentemente o comportamento da soberania nos direitos reais de
garantia43. Estes conferem ao seu titular o direito de se satisfazer custa do valor ou dos
rendimentos de certos bens, com preferncia sobre os demais credores comuns do
devedor. Este direito no confere ao titular do direito um poder de uso e gozo, mas sim a
prerrogativa de dispor da coisa para garantir o seu crdito, com preferncia sobre outros
credores que no gozem de privilgio especial, podemos chamar de direitos
instrumentais, por assegurarem ao seu titular o direito a aquisio de outro direito.
Podemos ter como exemplo o caso em que o credor tenha a seu favor uma
hipoteca sobre um imvel do devedor, no pode ele, pelo fato de no ver satisfeito o seu
crdito, ocupar a casa e fru-la, o que pode desencadear a venda judicial para a
satisfao do seu crdito.
Os direitos reais de aquisio44, como o prprio nome expe, se referem ao
poder do titular de adquirir, em certos termos, um direito real limitado (de gozo ou de

43

Apesar do legislador no incluir os direitos reais limitados de garantia no livro das coisas, estes direitos

possuem o status de direitos reais e eles so os seguintes; Penhor (art. 566 do C. C Portugus); Hipoteca
(art. 686 do C. C Portugus); Privilgios creditrios mobilirios especiais (art. 738 a 742 do C. C
Portugus); Privilgios creditrios imobilirios especiais (art. 743 e 742 do C. C Portugus); Direito de
reteno (art. 754 do C. C Portugus); Consignao de rendimentos (art. 656 do C. C Portugus).
44

Na opinio de MESQUITA, 1997, p. 240, estaremos perante um direito real de aquisio sempre que

uma pessoa, mediante o exerccio de um direito subjectivo (de natureza potestativa), eficaz erga omnes,
possa adquirir directa e imediatamente, em regra atravs de uma deciso judicial, mas sem necessidade
de cooperao de outrem, um direito real de gozo ou de garantia. Em virtude destas limitaes so
muito poucos os direitos reais de aquisio, em geral s os previsto na lei. Logo, para podemos
caracterizar um direito real de aquisio temos que estar perante um direito subjetivo, assim no existir
um verdadeiro direito real de aquisio se a aquisio derivar do exerccio de um poder legal que a lei
atribui indiscriminadamente a todas as pessoas, tomemos como exemplo o caso da coisa achada no tiver
dono ou que foi abandonada. E tampouco estaremos perante este mesmo direito de aquisio quando a
aquisio derivar da fora de um exerccio de uma faculdade secundria derivada de outro direito real.

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garantia). So direitos que asseguram ao seu titular a aquisio de outro direito real, por
isso tambm serem direitos instrumentais.
Poderia se levantar uma critica a este direito real de aquisio quando na sua
origem tiver um contrato entre partes. Portanto, existe uma relao jurdica
intersubjetiva entre o proprietrio da coisa e o titular do direito real limitado, essa
relao existe apenas no momento constitutivo desse direito, logo esta relao tem
apenas uma funo material ou gentica, pois a partir do momento em que se constitui
esse direito real limitado este se desvincula da sua origem. Assim, a partir deste
momento de desvinculao o direito real limitado passa a existir e a exercer nos termos
conformes os limites impostos na lei, ficando o proprietrio vinculado obrigao
passiva universal da mesma maneira que a coletividade45.
Os direitos reais podem ser adquiridos pela usucapio. J o direito
obrigacional no pode ser adquirido desta forma.

4- Concluso:
Suscitadas as primordiais idias acerca dos direitos reais e obrigacionais,
importante que concentremos, nesta parte da pesquisa, os pontos que devem ser
considerados para uma concluso geral do tema.
a) As teorias apresentadas que buscaram explicar a existncia ou no de
diferenas entre os direitos reais e os obrigacionais no obtiveram xito, visto serem
passveis de crticas. As teorias monistas no subsistiram, pois como vimos existem
vrios aspectos que diferem os direitos reais dos obrigacionais. E, as teorias dualistas
tambm trazem imperfeies, j que a teoria personalista se esquece do essencial da
relao real que o seu ncleo, ou seja, a relao do titular do direito para com a coisa
que se d atravs do poder de soberania ou domnio sobre ela, atravs do qual o titular
do direito satisfaz os seus prprios interesses. J, os realistas (Teoria Clssica) se
esqueceram de demonstrar o fundamento jurdico do poder, ou seja, faltou o
embasamento do prprio poder direto e imediato, uma vez que os direitos pessoais de
gozo possuem este poder (comodato). A teoria ecltica no soube demonstrar a
existncia de uma relao entre o lado interno e o lado externo da obrigao.

45

MESQUITA, 1997, p. 82 e ss.

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b) O direito obrigacional uma relao jurdica intersubjetiva, onde os seus


sujeitos so determinados (credor e devedor) e o seu objeto uma prestao digna de
proteo legal. Assim, neste direito existe uma relao de cooperao entre os
indivduos.
c) Em sntese, os direitos reais constituem relaes jurdicas autnomas
entre o indivduo e a coisa, onde h um vnculo de soberania ou domnio daquele
perante esta de acordo com o ordenamento jurdico que impe deveres e limites ao seu
exerccio.
d) O nexo entre o titular do direito real e a coisa a soberania jurdica e, esta
consiste na originalidade do prprio poder do titular sobre a coisa que no depende de
terceiros para exerc-la.
e) Esta soberania jurdica do titular sobre a coisa um poder varivel,
podendo ocorrer em diversas intensidades conforme o direito real em causa. Manifestase em seu grau mximo no direito de propriedade entretanto, nos direitos reais limitados
este poder de soberania parcial, posto nos direitos reais de gozo esta soberania s
atingir o poder de praticar sobre a coisa os atos de uso e fruio, nos de garantia s
englobar o poder de dispor da coisa para garantir o seu crdito e, por ltimo, nos de
aquisio envolver o poder de adquirir, em certos termos, um outro direito real limitado.
f) A relao jurdica existente entre o titular e a coisa est inserida dentro de
um ordenamento jurdico que impe ao titular no s poderes, mas tambm deveres e
limites.
g) Esta relao jurdica que cria um vnculo de soberania entre o titular do
direito e a coisa constitui, consequentemente, uma obrigao passiva universal.
h) O direito real visa ou realiza a ordenao direta de bens tendo que faz-lo
com rigor e pode bastar-se com a mera enunciao dos tipos de direitos, tem que dizer
qual o contedo e quais o poderes de que o respectivo titular dispe e quais os limites
dentro dos quais esses poderes podem ser exercidos. Assim o legislador fixa limites ao
exerccio de maneira a coexistirem. A legislao fixa o estatuto de ordenao juridica
dos bens, limitando-se a ordenar os termos em que os bens so postos a disposio das
pessoas fixando o contedo e os limites do direito, isto no estabelece qualquer relao
entre as partes.

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DA DISTINO ENTRE
DIREITOS REAIS E
Ttulo do trabalho

OBRIGACIONAIS
(A PARTIR DO ORDENAMENTO
JURDICO PORTUGUS)

Ms e ano da elaborao ou atualizao


do trabalho
Nome completo do autor

Atualizado em Julho de 2004


Leonardo Gomes de Aquino
Advogado,
Ps-Graduado
Cincias

em

Jurdico-Empresariais,

Mestrando em Cincias JurdicoEmpresariais 2001/2003, tambm,


Profisso e qualificaes do autor

em Cincias Jurdico-Processuais
2003/2005,

pela

Faculdade

de

Direito da Universidade de Coimbra


e

Ps-Graduado

Empresarial
Cidade de domiclio do autor
Endereo completo e telefone do autor
E-mail do autor
rea:

pela

em

Direito

Faculdade

Direito do Oeste de Minas.


Divinoplis- Minas Gerais -Brasil
Rua Itapecerica, 1429
lgomesa@fd.uc.pt ou
lgomesa@ig.com.br
Direito Comparado, Direito Civil,
Direitos Reais e Obrigacionais
Portugus.

de