Fundamentos de derecho Tema 1

1.1- Qu es el Derecho?
Caracterstica del estado derecho:
Audiencia publica
Audiencia reservada (no permite entrar): ej. violacin a un menor de edad.
1.1.1. El derecho como norma.
Conjunto de normas jurdicas respaldadas por un Estado. (ordenamiento
jurdico)
Pueden haber normas jurdicas vigentes en un Estado que no estn
respaldadas por el Estado?
El Estado es un cuerpo inmenso que cada parte suya efecta su funcin
respectiva.
El derecho es una estructura (institucin) estructurada y estructurante.
Porque estructura a s mismo: derecho a voto, derecho del poder
legislativa no es algo fijo, es cambiante. Sera como una ingeniera social
> crear estructuras y modelos. Es estructurante porque nos establece
normas y estructuras a las cuales tenemos que seguir para llegar tener el
efecto que queramos.
Jurisdicciones: Civil: privado
Penal:
Mercantil:
Administrativo:
Social/laboral: (1 inspeccin laboral, 2
jurado) Militar:

1.1.2. El derecho como hecho. El derecho practicado.

Ej.: Un proceso judicial.
La prctica es la aplicacin del derecho. Se necesita un sistema de control y
ejecucin.
El derecho como hecho y en prctica no siempre se ajusta al derecho como
norma.
La aplicacin de derecho como norma.
El derecho como prctica> Como acta una determinada sociedad? Las
relaciones sociales, las normas sociales y morales.
Las normas que realmente se aplican en una sociedad son las que tenemos
que tener en cuenta tambin.
El derecho en la prctica puede tener dos sentidos:
1. Mediante la regulacin de la norma jurdica.
2. Mediante la regulacin de las normas social y moral.

1.1.3. El derecho como valor. El valor de la justicia.

Las normas contienen valores, como de proteccin.
1.1.4. El derecho como saber.
Se genera un conocimiento, es tambin una disciplina.

1.2 El carcter social e historico del derecho

1.2.1.- El derecho es un producto social e histrico
- Social: es establecido por el pueblo, no importa si es democrtico o
dictadura.
- Histrico: el derecho tiene historia, viene del pasado, tiene
antecedentes. La religin como una de las fuentes=> las normas, los
incumplimientos, los castigos (sentencias).
- La religin como base del derecho en la historia.
- En qu/dnde fundamenta el derecho?
- El derecho resuelve conflictos y tambin los genera.
- El derecho no es neutral, toma partido.
- Los derechos se luchan, y si no se defienden, se pierden.
- El derecho es un instrumento muy poderoso, no es siempre justo,
tambin se podra usar como instrumento de continuar el abuso del poder.
- Pregunta de examen: el origen del derecho:
a. Contestar qu entiendo por derecho:
Conjunto de normas jurdicas respaldadas por un Estado: hablar del origen
del Estado
b. Qu entendemos
diferenciado de la sociedad.

por

Estado:

Un

aparato

poltico-jurdico

- Una vez definida el Estado, podemos decir que el derecho tuvo su

origen cuando apareci el Estado.
- Normas sociales y morales que ordenan una sociedad.
c. All donde hay sociedad hay derecho?
Hay dos respuestas porque depende de la definicin del derecho:
No, porque es un conjunto de normas jurdicas
respaldadas por un Estado, por lo tanto hasta que aparezca el Estado, no
hay derecho.
S, porque por derecho entendemos como las normas
sociales y morales que ordenan y regulan una sociedad, por lo tanto, si hay
sociedad, hay derecho.

La teora dominante en la historia: el derecho se fundamenta en la religin.

1.2.2- Relaciones sociales y relaciones jurdicas

- Todas las relaciones sociales son relaciones jurdicas?
Las relaciones jurdicas son aquellas que estn bajo la
regulacin del Estado.
Pero no todas las relaciones sociales son jurdicas.
Es bueno que el derecho no regule todo, que haya margen de libertad
como la imaginacin.
- Normas sociales, normas morales y normas jurdicas.
La sociedad tiene que estar regulada por estos tipos de normas, y no
solamente de las normas jurdicas.
Horror vacui: horror al vaco.
Foucault: "Todo es poder".
La relacin entre normas sociales y jurdicas es esttica o dinmica?
Es dinmica porque unas influyen en las otras, o sea, se influyen
mutuamente.

1.2.3- Derecho y moral

Derecho = Moral?
La ley elige valores.
Derecho no es igual a moral. Porque lo que hace es seleccionar, dar
preminencia a un conjunto de valores.
Hay una visin que el derecho es igual a moral: ARABIA SAUDITA:
donde la religin es la ley.
- Discusin de la ley divina.
Fundamentos del derecho:
- Divinidad
- Sustitucin de la divinidad por la razn. > el derecho pasa a
ser un producto social y no religioso.

Por qu tenemos derechos?

Porque nos otorga el Estado.
Fundamentaciones:

Iusnaturalismo: derecho y moral ligados.

El fundamento del derecho no es decidido por los humanos, sino es
por cosas incontrolables por los humanos, principios primitivas.
Proviene de la razn.
Hay una distincin:
- Divina
- Racionalista

Iuspositivismo: derecho y moral separados.

El fundamento del derecho est dentro del propio derecho.
Kelsen: Teora pura del derecho
Vista cientfica, no necesitaba acudir a otros mbitos (economa,
psicologa, etc)

Juicios de Nremberg
Acusacin sobre los nazis despus de la WWII

A partir de la segunda guerra mundial, la idea del iuspositivismo tuvo

que tener unos lmites, apartar partes del poder de la comunidad.
Lmites a la accin del Estado: comunes a la tradicin europea, para
evitar la experiencia nazi

En el ordenamiento jurdico espaol, existe un mixto de las

fundamentaciones mencionadas: el fundamento del derecho est
dentro del propio derecho, como en el parlamento, pero hay unos
lmites ms all de las decisiones de los ciudadanos, que segn el
Iusnaturalismo racionalista, provienen de la razn, son los principios
primitivos para que la sociedad funcione correctamente, en este caso,
tenemos la constitucin como representante.

Cmo se hace presente la moral en el derecho?

Mediante legislaciones que juridifican los elementos morales.

Se puede hablar de una juridificacin de elementos morales?

S, porque siempre que hagamos legislaciones, hay como base unos

elementos morales, no importa cuales.

CHARLES TILLY anlisis de violencia

La cuestin de la obediencia al Derecho.

Hay que obedecer al derecho? Por qu hemos de obedecer?
S, perqu s l'expressi de la voluntat popular. Llavors el dret ha de
reaccionar per la desobedincia.

Distincin entre la desobediencia civil y la desobediencia criminal

Desobedincia civil: causes pbliques, busca un benefici collectiu,
eina de lluita poltica i civil. En quan est justificada la desobedincia
civil.
Desobedincia criminal: causes privades, accepta anar al judici, per
aquest judici no es fa un debat sobre si la llei relacionada fos correcta
o no.

1.2.4.- Derecho y usos sociales

La costumbre y las prcticas sociales habituales.
Siempre el derecho los protege?
Hay casos en los que protege las costumbres, pero tambin hay otros
que se enfrenta a ellas y las prohbe. Como en los casos del toro en
Catalua y las posiciones de mujer y hombre.
Lmites e interrogantes
Cules son los lmites que establece el derecho a las costumbres? A
base de estos lmites, los protege o los prohbe.
Porque el derecho en sus funciones, cumple una que es la de la
pedagogia social (educacin social) (paideia)

1.2.5 Derecho, poder y fuerza

El derecho como orden coactivo. el dret s un mandat, estara b
estar pendent, perqu qui rebi el mandat, ho ha de realitzar com a
una obligaci. El orden se materializa en la sancin jurdica. Esto es
el derecho es su ncleo.
Si un asesino es sancionado a 18 aos de carcel, pero el
acusado no quiere ir a la crcel, que har el poder judicial?

Acudir a la policia, que representan la fuerza del Pas.

Capacidad de uso de la violencia. As garantizamos que se
cumpla la sancin. El uso de la capacitat
Concepto de sancin jurdica. Ejemplo: el cdigo penal se dirije al
juez, y ste debe de emplear lo que manda el cdigo penal.
Porqu el derecho recurre al uso de la fuerza? es necesario para la
convivencia?
Teoria antropolgica dels juristes. Coacci de lestat (hobbes,
antropologia negativa, qui diu que hi ha dhacer coacci de lestat,
coactivitat de les normes, sin hi hauria un caos total). Antropologia
positiva: rosseau, montesquie,...
Por una parte (el derecho es un instrumento del poder)
Qu es ms eficaz para evitar : incentivar fonamentar (normas
comerciales) las conductas positivas o utilizar la fuerza (mano dura,
ej: normas penales).
s til la carcel? Para que si, para que no?
Es til la pena de muerte? Para qu si, para q no?
La violencia institucionalizada atravs del estado. Quien legitima el
uso de la fueza es el estado. El proprio estado mediante el derecho
legitima el uso de la violencia.
El derecho como limitacin (lmites, control) de ese pode por parte el
estado. Lmite impuesto a favor de los pueblos, porqu por ejemplo es
terrible en caso de hobbes el poder ilimitado de un leviathan.
Uso legal (legtimo)Justicia y no ilegal(ilegtimo) de este poder:
Legitimidad: nocin de justicia al principio.
Guantnomo: excepionalidad,donde existe el estado sin lmites.
Terroristas, estado terroristas: estados que utilizan el terror.

1.2.6 Derecho y estado

Configuracin del estado: el resultado de una evolucn histrica;
poder poltico juddico organizado, con definicin de un territotio y
fijado en una poblacin.
Monopolio en el uso legtimo de la fuerza el derecho nos hace libres
o limita nuestra libertad? Esta pregunta queda en el aire
En un sentido nos lo limita, pero por otra parte potencia nuestra
libertad. PENSAR EN LA LIBERTAD EN UN SENTITO COLECTIVO
puede un individuo ser libre en una comunidad de esclavos?? No. Mi

libertad depende de la libertad solectiva. El estado crea las

condiciones generales que nos permite ser libres. Por lo tanto la
libertad no es una cuestin individual, sin una cuestin colectiva.
El estado moderno acepta el uso legtimo de la fuerza . porqu no
permite a los otros? porque convocara un contrapoder, ya que la otra
institucin que tenga tb la legitimidad del uso de la fuerza supondra
la creacin de otras leyes, aparte del Estado.
*Margen de libertad: no hay ningn derecho absoluto, sn limitados.
Pero as como hablamos de un derecho no absoluto, el derecho
tampoco se reduce a nulidad de libertad. Hay que hablar de casos
concretos, la situacin, el tiempo, el contexto donde se ejerce el
derecho.

1.3 LAS FUNCIONES DEL DERECHO

1.3.1. La ambigedad funcional del derecho.
Derecho no cumple con una funcin, sin con varios. Hablamos de
sociedades y no de una sociedad, hablamos de intereses y no de un
inters.
El derecho genera un orden social: ejemplo, el padre o la madre no
puede aplicar la violencia como ensaanza a sus hijos.
El derecho no es unidireccional
La complejidad de las sociedades plurales.

1.3.2 El derecho como instrumento de organizacin y

control social
La nocin de orden social
Control y disciplina social
qu es un orden social?--> imaginamos el ordenamiento social
como un cuadro perfecto donde caben nuestras acciones, pues las
acciones y comportamientos como robar, ir desnudo en un lugar
pblico, etc no entrar en este cuadro de orden social. Pero conforme
al ordenamiento estas acciones passan de fuera a otro o al revs.

1.3.3 El derecho en la resolucin de conflictos

El derecho como instrumento de resolucin e identificacin de

conflictos. Algunos entienden el derecho como parte del conflicto:
muchos partidos pblicos dicen: si me votais cambiar la ley de....

1.3.4 Otras funciones del derecho.

Funcin ideolgica y simblicaPregunta de exmen
El derecho protege unos valores y los defiende, aveces en contra de
otros. El derecho crea y proteje unos smbolos. (fotos del rey, una
bandera,...) por ejemplo: la bandera catalana reconocida en el
estatuto de autonomia de catalunya no lo puedes quemar. Pero s
puedes quemar la bandera estaleda. Por esto el derecho proteje sus
smbolos.
Crea una funcin pedaggica: teoria cognotivista del derecho penal.
Hay que castigar aquellos que vulnebra una norma penal. Se tracta
de recuperar el mensaje inicial de la norma, dar a conocer el peso de
la norma.
Configura la sociedad de derecho

Funcin econmica. Leyes que regulan el seguro, la ley de

presupuestos.