A Miséria Atrás Das Grades - A Produção Da Criminalidade A Partir Da Seletividade Da Norma Penal - Egov UFSC PDF

01/09/2015
Amisriaatrsdasgrades:aproduodacriminalidadeapartirdaseletividadedanormapenal|eGovUFSC
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Amisriaatrsdasgrades:aproduodacriminalidadeapartirdaseletividadedanorma
penal
Por
marina.cordeiroPostadoem
02abril2012
Autores:
CHAVESJUNIOR,Airto
MENDES,MarisaSchmittSiqueira
Resumo
O presente artigo pretende realizar uma avaliao crtica da seletividade da norma penal brasileira, que demonstra inegvel tendncia a
preservar os interesses das elites do poder econmico, funcionando, nesse contexto, como um instrumento de dominao de classes. A
princpio, os tipos penais so apresentados como igualitrios, atingindo de forma isonmica as pessoas em funo de seus comportamentos.
So tambm oferecidos como justos, na medida em que buscam prevenir novos delitos por meio da preveno geral. Na prtica, contudo, o
contexto de operacionalizao da lei penal brasileira bem diferente. O Direito Penal abarca desempenho to somente de cunho repressivo,
reflexo da sociedade que institui e espelha a excluso mediante a seletividade j na formulao tcnica das normas legais penais.
Depreende-se assim, um latente paradoxo: por um lado a igualdade formal defendida abstratamente; por outro, a cuidadosa produo
legislativa, atuando seletivamente para aplicao do direito material, cuja maior ou menor reprimenda pauta-se na posio ocupada pelo
indivduo na escala social.
Palavras-chaves:Sistema Penal; norma penal; criminalizao primria; seletividade.
El presente artigo pretende realizar una evaluacin crtica de la selectividad de la norma penal abstracta brasilea, que ensea innegable
tendencia a preservar los intereses de las elites del poder econmico, funcionando, en ese contexto, como un instrumento de dominacin de
clases. Al principio, los tipos penales son presentados como igualitarios, llegando a las personas de manera isonomica en funcin de sus
comportamientos. Son tambin ofrecidos como justos, en la medida en que buscan prevenir nuevos delitos por medio de la prevencin
general. En la prctica, sin embargo, el contexto de operacionalizacin de la ley penal brasilea es muy diferente. El Derecho Penal incluye
desempeo tan solamente de manera represiva, reflejo de la sociedad que instituye y refleja la exclusin mediante la selectividad ya en la
formulacin tcnica de las normas legales defendida abstractamente; por otro, la cuidadosa produccin legislativa, actuando selectivamente
para aplicacin del derecho material, cuya mayor o menor reprimenda pauta-se en la posicin ocupada por el individuo en la escala social.
Palabras-claves:Sistema penal; norma penal; criminalizacin primaria; selectividad.
Texto
Introduo
1 Lei Penal para quem?

2 O mito do Direito Penal Igualitrio e o processo de criminalizao primria
2.1 Igualdade desigual do direito penal
2.2 O Direito Penal abstrato e a criminalizao primria
2.3 Inverso de valores e apartheid social
Concluso
Referncias
O pior mal j est feito quando se tem pobres para defender e ricos para conter. apenas sobre a mediocridade que a fora das leis se
exerce por completamente: elas so igualmente impotentes contra os tesouros do rico e contra a misria do pobre; o primeiro as engana, o
segundo as escapa. Um rompe a rede, o outro passa atravs dela.(Rousseau, in Discours sur lEconomie Politique)
Introduo
O Sistema Penal[3]se dirige quase sempre contra certas pessoas, raramente contra certas condutas. Uma parcela de privilegiados possui a
capacidade de impor ao sistema uma quase que total impunidade das prprias condutas criminosas. Os pobres so constantemente
atingidos pelas agncias de represso no porque delinquem mais, mas porque tm maiores chances de serem criminalizados. Por esta
razo, antes de falar-se em criminalidade, devemos tentar compreender o processo de criminalizao preconizado pelo sistema penal. Esse
processo pode ser dividido em processo primrio e processo secundrio de criminalizao.
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/mis%C3%A9riaatr%C3%A1sdasgradesprodu%C3%A7%C3%A3odacriminalidadepartirdaseletividaded
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O primeiro designa o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punio de certas pessoas. O segundo a ao
punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agncias policiais detectam uma pessoa que se supe tenha praticado
certo ato criminalizado primariamente.[4]Aquela realizada pelos legisladores, quando da produo da norma; esta, pelas agncias estatais,
tais como Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e sistema penitencirio.
A pesquisa cujos resultados ora so relatados preocupou-se fundamentalmente com a criminalizao primria, isto , os aspectos de
seletividade na produo da norma. A criminalizao secundria objeto de exame superficial, pois o aprofundamento exigiria uma pesquisa
especfica com tcnicas diferentes daquelas aplicadas no presente trabalho.
Ver-se-, neste contexto, que o desvio e a criminalidade no so uma qualidade intrnseca da conduta, mas uma qualidade atribuda a
determinados sujeitos atravs de complexos processos de seleo. E todo esse aparato j pode ser diagnosticado a partir da produo da
norma penal, que no raras vezes vem ao mundo jurdico objetivando atingir determinados grupos de pessoas, notadamente queles
pertencentes aos mais baixos extratos sociais, conservando assim, a reproduo das desigualdades sociais intrnsecas ao prprio sistema.
1 Lei Penal para quem?

Em 1997, Galdino de Jesus dos Santos, um chefe indgena que estava de visita em Braslia, foi queimado vivo enquanto dormia numa parada
de nibus. Cinco rapazes de boa famlia, que andavam farreando, jogaram lcool nele e lhe tocaram fogo.Pensamos que era um mendigo,
justificaram eles.[5]Um ano depois, a justia brasileira lhes aplicou penas alternativas, pois no se tratava de um caso de homicdio
qualificado. O relator do Tribunal de Justia do Distrito Federal explicou que os rapazes tinham utilizado apenas a metade do combustvel
que possuam e isto provava que tinham atuadomovidos pelo nimo de brincar, no de matar.
Alguns anos mais tarde, Maria Aparecida de Matos, 24 anos, empregada domstica que s sabe desenhar o nome, me de dois filhos
pequenos, completoumais de onze meses na priso. Ela foi acusada de tentativa de furto de um xampu e um condicionar, no valor de R$
24,00 de uma farmcia de So Paulo.[6]
Maria Aparecida foi protagonista de uma discusso jurdica sobre a priso para crimes de valor irrisrio e de baixa periculosidade. Aps esse
longo perodo de isolamento, Ministros do Supremo Tribunal Federal defenderam a aplicao do princpio da insignificncia[7]. Em 2004, o
mesmo Tribunal suspendeu processos contra dois jovens, um de So Paulo e outro de Mato Grosso do Sul, em situaes semelhantes de
Maria Aparecida. Um deles tinha sido condenado a dois anos pelo furto de um bon no valor de R$ 10,00. Outro recebeu a pena de oito
meses pelo furto de uma fita de videogame avaliado em R$ 25,00.
Quanto a Maria Aparecida, a Liberdade Provisria foi negada. No pedido, a defesa solicitou ao Tribunal de Justia a mesma avaliao que fez
ao caso do promotor de Justia Thales Ferri Schoedl. Ele havia sido preso em flagrante por ter matado com disparos de arma de fogo um
jovem, alm de ferir outro, em dezembro de 2004. Na ocasio, Schoedl alegava legtima defesa. Em 16 de fevereiro de 2005, o Tribunal de
Justia concedeu liberdade provisria ao promotor[8].
Em outubro de 2007, a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu pedido de Habeas Corpus para que o morador de rua, Marciano
Schott Fraga, do Rio de Janeiro, para responder em liberdade a acusao de furtar um xampu, avaliado em R$ 13,00. Ele estava preso desde
abril daquele ano, ou seja, h seis meses. Dado importante: o acusado possua os treze reais para devolver.
Poderamos elencar aqui, inmeros acontecimentos como esses. Situaes que dia a dia confirmam a razo de ser do sistema penal
brasileiro. Um sistema devalores que exprime e reflete o universo moral prprio de uma cultura burguesa e individualista. Uma cultura que
d mxima nfase proteo do patrimnio privado (mesmo quando for nfimo o seu valor de mercado) e se orienta, predominantemente,
para atingir as condutas de desvio tpicas dos grupos socialmente fragilizados do ponto de vista econmico.
Em determinados casos, o sistema penal apresenta-se em pleno funcionamento. o Estado presente, participativo, atuante quando da
ocorrncia do fenmeno criminal. , nas palavras de Loc Wacquant[9], macia expanso do seu punho penal. Em outros, a interveno
parece ser to nfima que quase no percebemos sua atuao.
Mas por que algum que pratica um furto de um xampu permanece tanto tempo encarcerado enquanto um jovem de classe mdia solto
depois de matar ou ferir gravemente uma pessoa? Quem deveria ser realmente penalizado, a pessoa que atenta contra o patrimnio privado
ou quem interrompe a vida de algum? As respostas partem da estrutura de todo o sistema penal (Leis, Polcia, Ministrio Pblico, Justia e
Priso), que demonstra uma inegvel tendncia a preservar os interesses das elites do poder econmico, funcionando, nesse contexto, como
um instrumento de dominao de classes.
O Direito em nosso Mundo Jurdico descrito de vrias formas, e segundo Eros Grau[10], destaca-se alguma das maneiras de descrever tal
Direito:[...] descrev-lo como sistema de normas que regula para assegur-la a preservao das condies de existncia do homem em
sociedade. Mas, de outra parte, posso descrev-lo, exemplificativamente tambm, desde uma perspectiva crtica, introduzindo, ento, a
velha questo, doexpositore docensor(crtico) do direito, daquele que explica o direito, tal como o entende, e daquele que indica o que
crdeva sero direito a separao entre o quee o quedeva sero direito (Bentham).
J faz um sculo que Jos Hernandes[11]comparou a lei como uma faca, que jamais fere quem a maneja. Os discursos oficiais invocam a lei
como se ela valesse para todos, e no s para os infelizes que no podem evit-las, atendendo o princpio da igualdade. Denota-se,
contudo, que o cenrio do cotidiano bemdiferente: os delinqentes pobres so os viles do filme, os delinqentes ricos escrevem o roteiro
e dirigem os atores[12].
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2 O mito do Direito Penal Igualitrio e o processo de criminalizao primria

2.1 Igualdade desigual do direito penal
Para que existisse um Direito Penal[13]realmente igual para todos, Alessandro Baratta[14]formulou duas proposies fundamentais. Em
primeiro lugar, o Direito Penal deveria proteger igualmente todos os cidados contra ofensas aos bens essenciais, nos quais esto
igualmente interessados todos os cidados, caracterizado pelo princpio do interesse social e do delito natural; e em segundo lugar, a lei
penal deveria ser igual para todos, ou seja, todos os autores de comportamentos antissociais e violadores de normas penalmente
sancionadas teriam iguais chances de tornarem-se sujeitos, e com as mesmas conseqncias, do processo de criminalizao, este, ento,
sustentado pelo princpio da igualdade.
A rigor, portanto, a norma penal seria dirigida a todas as pessoas, no importando a classe social a que pertena. No precisamos, contudo,
de um raciocnio muito apurado a constatar que a realidade do Direito Penal outra: ela prpria j distingue os autores dos crimes segundo
suas classes sociais.
Por esta razo, Baratta considera odireito penal igualitrioum mito, talvez porque foi algo nunca realmente buscado. Neste contexto,
descreveu as verdadeiras caractersticas sustentadas pelo modelo penal, trazendo aspectos profundamente seletivos:
a)o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quanto pune
as ofensas aos bens essenciais faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio;
b)a lei penal no igual para todos; o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos; e
c)o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independente da danosidade social das aes e da gravidade das
infraes lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade.[15]
H quase 30 anos Eugnio Ral Zaffaroni elabora profunda crtica aos ordenamentos jurdicos penais. O autor destaca a partir da que a lei
penal estabelecia tratamento diferenciado de censura de pessoas, dependendo do papel que estas ocupassem na estrutura social,
notadamente, em virtude de poder do consumo:
[...] reprovar com a mesma intensidade pessoas que ocupam situaes de privilgio e outras que se encontram em situaes de extrema
pobreza uma clara violao do princpio da igualdade corretamente entendido, que no significa tratar todos igualmente, mas tratar com
isonomia quem se encontra em igual situao.[16]
Assim, o Direito Penal no pode mais ser considerado somente como sistema esttico de normas, mas sim como sistema dinmico de
funes. Esse sistema comporta mecanismos que objetivam a produo de um processo de criminalizao. Segundo Baratta, esse processo
possui trs caractersticas bsicas:
a) o mecanismo da produo das normas, conhecido por criminalizao primria;
b) o mecanismo da aplicao das normas, isto , o processo penal, compreendendo a ao dos rgos de investigao e culminando com o
juzo, conhecido do processo de criminalizao secundria; e finalmente, c) o mecanismo da execuo da pena ou das medidas de
segurana.[17]
Pode-se dizer, assim, que a funo essencial do sistema penal a de reproduo das relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical
da sociedade,criando-se barreiras integrao dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado ao tempo em que surgem os
processos marginalizadores.
Esta pesquisa se procurou fundamentalmente com a criminalizao primria, isto , com os aspectos de seletividade na produo da norma.
A criminalizao secundria objeto de exame superficial, pois o aprofundamento exigiria uma pesquisa especfica com tcnicas diferentes
daquelas aplicadas no presente trabalho.
2.2 O Direito Penal abstrato e a criminalizao primria

A criminalizao primria consiste no ato de selecionar bens jurdicos relevantes que meream proteo impostas pelo Direito Penal material.
Quem est encarregado de efetuar a escolha dos bens jurdicos penalmente relevantes a ponto de serem protegidos pelo Direito Penal so os
deputados e senadores, enfim o Congresso Nacional.
O decreto-lei n. 3.914, de 9 de dezembro de 1941[18], em seu artigo 1, conceitua crime da seguinte forma:
Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa,
ou ambas alternativa ou cumulativamente.
Zaffaroni[19]conceitua tipo penal como um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem
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Zaffaroni[19]conceitua tipo penal como um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem
por funo a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes.
Em princpio, esses tipos penais so apresentados como igualitrios, atingindo igualmente as pessoas em funo de seus comportamentos.
Veremos, no entanto, que esse processo profundamente seletivo, atingindo apenas determinado grupo de pessoas.
As leis so tambm apresentadas como justas, na medida em que buscam prevenir novos delitos por meio da preveno geral. Na prtica,
entretanto, seu desempenho to somente de cunho repressivo.
Alm disso, nas palavras de Nilo Batista[20], as leis penais deveriam apresentar-se comprometidas com a dignidade humana. Fazendo
referncia a Roxin, o autor registra que a pena deveria ser vista como o servio militar ou o pagamento de impostos, quando na verdade,
estigmatizante, promovendo uma degradao na figura social de sua clientela.
O Direito Penal abstrato, portanto, refere-se ao contedo e tambm ao no contedo das leis penais.[21]
A seleo criminalizadora ocorre mediante as diversas formulaes tcnicas dos tipos penais, aliadas as espcies de conexo que eles
determinam com o mecanismo das agravantes/atenuantes, qualificadoras/efeitos privilegiadores. Veja-se, por exemplo, que o furto simples,
tipificado no artigo155, caput doCdigo Penal[22] capitulao rara nas peas acusatrias do nosso pas. Quase sempre esse crime
qualificado por uma daquelas situaes apresentadas no pargrafo 4. Esse tipo de delito , notadamente, praticado por pessoas pobres,
razo pela qual a aplicao de qualificadoras que majoram a pena vem bem a calhar.
Percebe-se, tambm, que as malhas dos tipos penais so, em geral, mais sutis no caso dos delitos prprios de colarinho branco.
Analisemos o art. 16 do mesmo diploma legal, que trata do instituto do arrependimento posterior:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da
denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Refere-se aos crimes patrimoniais praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. O agente beneficiado com uma reduo de pena
quando, por ato voluntrio, repara o dano ou restitui o objeto do delito. Em sua grande maioria, pessoas dos baixos extratos sociais so
beneficiados por esse instituto, pois so elas que, geralmente, praticam delitos contra o patrimnio.
Em sentido inverso, realizamos a anlise daLei n. 8.137/90, que dispunha no artigo 14, que os crimes previstos em seus artigos 1.[23],
2[24]e 3.[25]teriamextinta sua punibilidade quando o agente (contribuinte ou servidor pblico) promovesse o pagamento do tributo ou
contribuio social antes do recebimento da denncia. No bastasse tamanho benefcio, com o advento da Lei n. 10.684/2003, a extino da
punibilidade passou a ocorrer em qualquer fase do processo, e no antes do recebimento da denncia.[26]
Vale lembrar que os crimes de sonegao fiscal afetam o Estado de forma drstica, vez que o dinheiro que deixou de ser arrecadado poderia
ter sido utilizado na realizao de projetos sociais e outras finalidades de efeito coletivo. No h como negar, dessa forma, que a extino da
punibilidade do agente em qualquer fase do processo transforma a justia penal em mero instrumento de coao ao pagamente de
impostos. Assim, comportamentos altamente lesivos sociedade e que, notadamente, culminam em prejuzos coletivos, por vezes,
irreparveis, como as retenes de tributos de investimentos emergenciais sade e educao, no sero punidos se essas quantias forem
restitudas ao errio.
Neste contexto, pergunta-se: por que o delinquente patrimonial no beneficiado com a extino da punibilidade, tal como ocorre no caso
dos crimes de sonegao fiscal? De forma coerente e lgica, os benefcios cedidos pela lei penal dos delitos tributrios deveriam alcanar os
delitos patrimoniais praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa, precipuamente, em ateno ao princpio da igualdade.
Observa-se, aqui, uma lei de tendncia, que procura no criminalizar as aes antissociais realizadas por integrantes das classes sociais
hegemnicas, ou ento, que se apresentam funcionais s exigncias do processo de acumulao de capital. Criaram-se, com essa legislao
fiscal, zonas de imunizao para os comportamentos de sonegao, cuja danosidade se volta particularmente contra as classes menos
favorecidas.
Difcil negar, portanto, que existe uma tendncia a dirigir o processo de criminalizao, principalmente, para as formas de desvios tpicos
das classes subalternas.
2.3 Inverso de valores e apartheid social

No incio do sculo passado, o filsofo Max Scheler, ao tratar da hierarquia dos valores, j previa uma preponderncia do capital sobre o
social, poltica que descura da esfera humanista:A mais profunda da hierarquia valorativa que a moral moderna carrega consigo , porm,
a subordinao que vai se insinuando cada vez mais, dos valores vitais aos valores de utilidade[27].Em uma leitura contempornea,
autilidadea que se refere o autor certamente est relacionada aos valores de propriedade.
Sabe-se que a qualidade e, principalmente, a quantidade da pena cominada possui relao diretamente proporcional ao bem ou interesse
jurdico protegido. Ver-se-, no entanto, que oCdigo PenalBrasileiro altamente patrimonialista, valorizando mais a coisa do que a prpria
vida ou integridade fsica humana.
Analisemos o crime de leso corporal de natureza grave, descrito no artigo129, 1, doCdigo Penal[28]. Tomemos como exemplo o inciso
III, que indica: se da leso corporal resultadebilidade permanente de membro, sentido ou funo.A pena prevista para esta infrao de 1
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(um) a 5 (cinco) anos de recluso. Dessa forma, se algum, dolosamente, arranca um dos olhos de algum, sofrer a reprimenda estabelecida
nesse tipo penal.
Debrucemo-nos agora por sobre o crime de furto qualificado, conforme artigo155, 4 doCdigo Penal[29]. Abracemos a ttulo
exemplificativo o inciso I,que prescreve: se o crime cometidocom destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. Incorrer
o autor do furto a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de recluso. Assim, esta a pena para pessoa que, aps haver danificado a porta de um
automvel, subtrai um toca-fitas de seu interior.
Diante desse comparativo fica a pergunta: apoiando-se na hierarquia dos valores, a que o Direito Penal deveria dar maior proteo, a um
objeto como um toca fitas ou a viso de uma pessoa?
Note-se, dessa forma, que a seletividade sempre existe. Crimes de furto so praticados por pessoas dos mais baixos extratos sociais e por
isso abarcam penalizao muito maior.
Outro exemplo emblemtico trazido por Amilton Bueno de Carvalho:[...] imaginemos o delito de roubo (mediante grave ameaa subtraiam
um relgio) em confronto com o delito de esbulho possessrio (mediante grave ameaa invadam um imvel art.161doCdigo Penal). Os
crimes so praticamente idnticos, s diferem que num o objeto mvel, noutro imvel. Como valoramos mais o imvel, este deveria ser
melhor protegido. Mas no . A pena daquele de quatro a dez anos, e este de um a seis meses. Pergunta-se: quem comete roubo de
relgio? Algum latifundirio? Ora, a subtrao de mvel crime do pobre, o esbulho possessrio do rico. Logo, as penas so diferentes,
absurdamente diferentes. Todavia, como atualmente o povo (= pobre) est invadindo terras, aparecem democratas preocupados com a
segurana do pas e prope a elevao das penas do esbulho, o que por certo logo vir. [...] O pobre que no trabalha contraventor, pois
no coloca no mercado de trabalho a sua fora para ser explorada (art. 59 da LCP). E o rico?[30]
Denota-se, assim, que a seletividade da norma penal indiscutvel. Essa seleo golpeia justamente as parcelas mais carentes da populao.
Portanto, no se pode dizer que a norma penal protege os bens de maior relevncia. Ela protege sim, os interesses das classes detentoras do
poder poltico e econmico.
Um ltimo exemplo trazido para atestar a seletividade da norma penal o comparativo entre os crimes previstos nos artigos 149 e 159
doCdigo Penal. Oprimeiro um crime contra a liberdade pessoal e o segundo, um delito patrimonial. Assim prescreve o artigo
149:Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou jornada exaustiva, quer sujeitando-o a
condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador
ou preposto: Pena recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Note-se que para configurao do crime em apreo, pressupe a restrio da liberdade da vtima por tempo considervel. Alm disso, nesse
nterim, a vtima submetida a situaes de esforo desumano que violam profundamente os princpios constitucionais, sobretudo, o da
dignidade da pessoa humana.[31]A pena prevista de 2 (dois) a 8 (oito) anos de recluso.
De outra parte, vejamos o que registra oCdigo Penal, no artigo 159:
Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Pena - recluso, de
8 (oito) a 15 (quinze) anos. o crime de extorso mediante sequestro, crime patrimonial que em suas formas mais graves, dita as mais
elevadas penas do Direito Penal brasileiro. Em sua forma simples (caput), a pena mnima de oito (oito) anos, a mxima de 15 (quinze).
Contudo, basta a restrio da liberdade da vtima superar o lapso de 24horas[32]que a pena ser de 12 (doze) a 20 (vinte) anos de recluso.
Note-se que nem mesmo o homicdio simples[33]prev pena to gravosa.
Aps esse comparativo, pergunta-se: Quem so as vtimas dos crimes de extorso mediante sequestro? E ainda: A que grupo social
pertencem as vtimas do crime de reduo condio anloga de escravo? Ao primeiro questionamento, podemos afirmar sem medo de
errar, que muito raramente seqestra-se pobres, ainda mais quando a especificidade do dolo abarca a extorso. As possibilidades de
ocorrncia, neste caso, seriam realmente remotas; ao segundo, obviamente que as vtimas seriam aquelas pessoas que tentam se colocar no
mercado de trabalho de forma precria, ou seja, pessoas nas piores condies sociais. Os autores desse crime, por outro lado, so os
fazendeiros, proprietrios de fbricas, empresrios, entre outros.
V-se, assim, que nos extratos mais baixos da escala social que a funo selecionadora do Direito Penal abstrato se transforma em funo
marginalizadora.
A aprovao da Smula Vinculada n. 11[34], do Supremo Tribunal Federal, que regulamenta o uso das algemas tambm motivo de anlise
nesse nterim. Dispe referida smula:S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem
prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Dessa forma, a regra o no uso desse instrumento de conteno. Excepcionalmente, nos casos elencados no aludido dispositivo as
algemas podero ser utilizadas, devendo a autoridade que o fez justificar suas razes por escrito: a) em caso de resistncia; b) em caso de
fundado receio de fuga; c) em caso de perito integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros.
Obviamente, esta smula foi feita sob medida queles infratores dos altos escales, em que se supe ummalestarprovocado pelo uso das
algemas quando de suas prises. A delinqncia elitizada no precisa reagir priso. No necessita empreender-se em fuga. Ademais, no
considerada uma criminalidade violenta, como bem demonstra o perfil de quem comete os chamadoscrimes de colarinho branco. Sabe-se
que em poucos dias os melhores advogados garantiro suas liberdades, mesmo porque, a prpria lei penal, como visto em linhas anteriores,
assegurar que suas penas, na hiptese de improvveis condenaes, no provoque seus isolamentos.
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Torna-se bastante penoso justificar a utilizao de algemas nessas hipteses. Quem est engessado, nesses casos, a prpria autoridade
que cumpre a medida de priso. Algemem os pobres, pois sua criminalidade violenta por natureza, mesmo sabendo que o poder
econmico do criminoso revele maior acesso a mecanismos de fuga, alm dos seus seguranas pessoais que, no raro, afrontam
ostensivamente os agentes pblicos.
Esse o contexto de operacionalizao da lei penal brasileira. Reflexo da sociedade que institui e espelha a excluso mediante a seletividade
j na formulao tcnica das normas legais penais. Deprende-se, assim, um latente paradoxo: por um lado a igualdade formal defendida
abstratamente; por outro, a cuidadosa produo legislativa, atuando seletivamente para aplicao do direito material, cuja maior ou menor
reprimenda pauta-se na posio ocupada pelo indivduo na escala social.
O atributo de delinquente, portanto, dificilmente outorgado aos detentores dos meios de produo, ligados funcionalmente existncia da
acumulao capitalista. Isso ocorre, no somente com a escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei, e com a diversa intensidade
da ameaa penal, que frequentemente est em relao inversa com a danosidade social de comportamentos, mas com a prpria formulao
tcnica dos tipos legais. Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes subalternas, e que
contradizem s relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede frequentemente
muito larga quando os tipos legais tm por objeto a criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos
pertencentes s classes no poder.[35]
Mantendo-se essa lgica, tais leis atuam de forma a disciplinar os diferentes, de delimitar seus espaos, certificando-se que cada grupo
social permanea exatamente onde est.
Concluso
A pesquisa cujos resultados ora so relatados desenvolveu-se com o objetivo central de realizar uma anlise do fenmeno da seletividade da
norma penal brasileira. Para tanto, realizamos o enfoque comparativo de alguns tipos penais vigentes em nossa legislao, verificando, a
partir da, que as maiores penas so atribudas quelas condutas praticadas pelos grupos pertencentes aos mais baixos extratos sociais.
Alessandro Baratta j havia formulado as proposies necessrias para implementao de um Direito Penal realmente igualitrio. Verifica-se,
contudo, que a funo essencial do Direito Penal a de reproduo das relaes sociais e de manuteno da estrutura vertical da sociedade,
criando-se barreiras integrao dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado.
As leis penais so extremamente patrimonialistas, valorizando mais a coisa do que a prpria vida ou integridade fsica humana. Neste
contexto, chega-se ao absurdo de penalizar com maior intensidade furtos de objetos quaisquer do que graves ofensas corporais pessoa,
algumas delas, inclusive, de conseqncias irreversveis.
No h de se falar, assim, em Direito Penal igualitrio. A norma penal destina-se a conservar a estrutura vertical de dominao e poder,
punindo intensamente condutas que so tpicas dos grupos marginalizados (delitos patrimoniais, por exemplo) e deixando isentos
comportamentos gravssimos e socialmente onerosos, como crimes de sonegao fiscal. A criminalizao produzida pelos tipos penais
abstratos chama-se de primria.
Essa criminalizao consiste no ato de selecionar bens jurdicos relevantes que meream uma proteo de natureza to drstica como as que
so impostas pelo Direito Penal material. Este processo de criminalizao entabulado em razo da necessidade de se impor critrios que
tm a funo de selecionar bens jurdicos que devam ser tutelados, bem como, busca sancionar os indivduos que lesionam tais bens.
Tradicionalmente, utilizado como meio de interveno estatal na represso de condutas socialmente indesejadas e representa, nos dias
atuais, o instrumento mais utilizado pelo Estado na luta pela conteno preventiva de condutas hipoteticamente arriscadas.
Nesta avaliao, a cominao das penas (quantidade/qualidade) em determinados modelos de comportamento, o Estado j realiza inegvel
seleo dos indivduos que futuramente ir punir, razo pela qual a populao carcerria do nosso pas composta quase que totalmente
pelas classes menos favorecidas. Essa distino imprescindvel para a compreenso da dinmica de atuao do sistema penal na tentativa
de promover o controle social.
Dessa forma, tal como sculos atrs, guardaram-se as devidas propores com a diferenciao entre nobres e plebeus, ratificando o Direito
Penal como instrumento para manter e perpetuar a estratificao de classes sociais.
Referncias
BARATTA, Alessandro.Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
BATISTA, Nilo.Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
CARVALHO, Amilton Bueno de.Magistratura e direito alternativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2001.
CARVALHO, Cleide.Conselho nacional do MP vota contra cargo vitalcio a promotor Thales Schoedl, que matou na Riviera. Matria do
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JornalO Globopublicada em 2 de jun. de 2008. Disponvel em

http://oglobo.globo.com/sp/mat/2008/06/02/conselho_nacional_do_mp_vota_c...
a_cargo_vitalicio_promotor_thales_schoedl_que_matou_na_riviera-546613358.asp
CUNHA, Fernando Whitaker da. Direito Penal do Trabalho.Revista de Informao Legislativa.Braslia, v. 20, n. 80, p., out.dez.1983.
GALEANO, Eduardo.De pernas pro ar:a escola do mundo ao avesso.Porto Alegre: L&PM, 2007.
GRAU, Eros Roberto.O direito posto e o direito pressuposto. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
PENTEADO, Gilmar.Uma histria triste: Matria publicada na Agncia Folha, em 16 de abril de 2005.
SCHELER, Max.Da reviravolta dos valores. Trad. Marco Antnio dos Santos Casa Nova. Petrpolis: Vozes, 1994, 165.
WACQUANT, Loc.Punir os pobres:a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
ZAFFARONI, E. Ral & PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro:parte geral. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro.Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. v. 1. Rio
de Janeiro: Ed. Revan, 2003.
ZARRARONI, Eugnio Ral.Sistemas penales y derechos humanos. Buenos Aires: Depalma, 1986.
----------------------------------------
[3]Chamamos Sistema Penal ao controle social punitivo institucionalizado, que na prtica abarca a partir de quando se detecta ou supe
detectar-se uma suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que
institucionaliza o procedimento, a atuao dos funcionrios e define os casos e condies para esta atuao. Esta a idia geral de Sistema
Penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e funcionrios e da
execuo penal. (In ZAFFARONI, E. Ral & PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, pp. 63-64)
[4]ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal.v. 1. Rio
de Janeiro: Revan, 2003, p. 43.
[5]O crime que abalou o Brasil e o mundo: o assassnio do ndio Patax Galdino Jesus dos Santos, queimado vivo por brincadeira. Disponvel
em http://members.tripod.com/arlindo_correia/101201.html. Acesso em: 10.out.2008.
[6]PENTEADO, Gilmar.Uma histria triste. Matria publicada na Agncia Folha, em 16 de abril de 2005.
[7]O princpio da insignificncia instrumento doutrinrio e jurisprudencial que deveria operar contra a seletividade da norma, contudo, no
o que ocorre na prtica. Na mais das vezes, ele utilizado para excluir a possibilidade de punio de membros das elites
econmicas:2609-DESCAMINHO-Habitualidade criminosa. Existncia de registros anteriores. Princpio da insignificncia. Aplicabilidade.
Havendo prtica de descaminho com a iluso de impostos em valor no superior ao patamar de R$ 2.500,00, da L. 10.522/02, possvel a
aplicao do princpio da insignificncia penal. A habitualidade exigida para afastar-se o princpio da bagatela no pode ser vista,
simplesmente, como mais um processo ou registro de prtica idntica, sendo necessrias vrias prticas de descaminho, assim
compreendidas, no mnimo, trs incurses no tipo penal. Precedentes desta Corte.(TRF 4 R. SER 2003.71.04.011330-3-RS 7 T.- Rel. Des.
Fed. p/c Maria de Ftima Freitas Labarrre - DJU 05-05-2004)
[8]CARVALHO, Cleide. Conselho Nacional do MP vota contra cargo vitalcio a promotor Thales Schoedl, que matou na Riviera. Matria do
JornalO Globopublicada em 2 de jun. de 2008. Disponvel em
http://oglobo.globo.com/sp/mat/2008/06/02/conselho_nacional_do_mp_vota_c... omotor_thales_schoedl_que_matou_na_riviera546613358.asp.
[9]Ver Loc Wacquant.Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
[10]GRAU, Eros Grau.O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 18.
[11]Poeta argentino, nascido em 1834, tornou-se um eloqente autodidata, e atravs de suas numerosas leituras adquiriu claras ideias
sociopolticas. Diz-se que Hernandz era capaz de improvisar versos e discursos em reunies de amigos e em congressos. Sua memria era
fantstica, algo fora do comum.
[12]GALEANO, Eduardo.De pernas pro ar A escola do mundo ao avesso.Porto Alegre: L&PM, 2007, p. 96.
[13]Cezar Roberto Bitencourt ensina que se apresenta como umconjunto de normas jurdicas que tem por objetivo a determinao de
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[13]Cezar Roberto Bitencourt ensina que se apresenta como umconjunto de normas jurdicas que tem por objetivo a determinao de
infraes de natureza penal e suas sanes correspondentes penas e medidas de segurana.Esse conjunto de normas e principios,
devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possvel a convivncia humana, ganhando aplicao prtica nos casos ocorrentes,
observando rigorosos princpios de justia. Com esse sentido, recebe tambm a denominao deCincia Penal,desempenhando igualmente
a funo criadora, liberando-se das amarras do texto legal ou da ditavontade esttica do legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
reconhecidamente valorativo e essencialmente crtico, no contexto da modernidade jurdica. (In Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 1-2).
[14]BARATTA, Alessandro.Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
1999, p. 162.
[15]BARATTA, Alessandro.Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
1999, p. 162.
[16]ZARRARONI, Eugnio Ral.Sistemas penales y derechos humanos. Buenos Aires; Depalma, 1986, p. 59.
[17]BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan,
1999, p. 161.
[18]Trata-se daLei de Introduo ao Cdigo Penal.

[19]ZAFFARONI, E. Ral & PIERANGELI, Jos Henrique.Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 421.
[20]BATISTA, Nilo.Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 26.
1999, p. 176.
[22]Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 - A pena
aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa
furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. 3 Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Furto qualificado 4 - A pena de recluso de 2
(dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;II - com abuso de
confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa;IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 5
- A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior.
[23]Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as
seguintes condutas: (Vide Lei n 9.964, de 10.4.2000)I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido
pela lei fiscal;III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao
tributvel;IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;V - negar ou deixar de
fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente
realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de
atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
[24]Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei n 9.964, de 10.4.2000) I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre
rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;II - deixar de recolher, no
prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria
recolher aos cofres pblicos;III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela
dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo,
incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento;V - utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei,
fornecida Fazenda Pblica.Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
[25]Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
-Cdigo Penal(Ttulo XI, Captulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da
funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social;II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas
em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou
cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
[26]Tratando-se de extino da punibilidade com o pagamento integral do dbito, notamos que, a partir da Lei n. 10.684/2003, ela poder
ocorrer em qualquer fase do processo e no apenas at antes do recebimento da denncia. Como lei mais benfica ao ru, possui aplicao
retroativa. Nesse sentido, firmou entendimento o STF, 1. T., HC n. 81.929/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 16.12.2003, Informativo STF n.
334.
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[27]O autor estabelece uma hierarquia de valores, sendo os mais elevados os de carter religioso como osagrado (Heilingen); em seguida
temos os valores espirituais, dentre os quais se incluem os estticos, os jurdicos, tais como ojusto (Recheten), fundamento do Direito e os
filosficos, como o conhecimento da verdade. Na sequncia aparecem os valores vitais; por ltimo, os valores sensveis e de utilidade. In
SCHELER, Max.Da Reviravolta dos Valores. Trad. Marco Antnio dos Santos Casa Nova. Petrpolis. Vozes, 1994, 165.
[28]Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano.Leso corporal de natureza
grave 1 Se resulta: I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida;III - debilidade permanente de
membro, sentido ou funo; IV - acelerao de parto: Pena - recluso, de um a cinco anos. (...)
[29]Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1 - A pena
aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa
furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. 3 Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Furto qualificado 4 - A pena de recluso de
dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com abuso de
confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa;IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 5
- A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior.
[30]CARVALHO, Amilton Bueno de.Magistratura e Direito Alternativo. 6 ed. Rio de Janeiro. Lumem Jris, 2001, pp. 27-28.
[31]Poucas vezes tal crime, por no se dirigir tutela do bem jurdico organizao do trabalho, mas sim da liberdade pessoal, veio
apreciao dos tribunais brasileiros: aponta-se para os seguintes arestos do STJ [Resp 263.238. Relator: Min. Gilson Dipp. Lex STJ 153:340;
HC 10.698. Relator: Min. Edson Vidigal. RSTJ 129:404; RHC 5.831. Relator: Min. Jos Dantas.Lex STJ104:305]. Tambm a frustrao de
direito assegurado na legislao trabalhista artigo203doCdigo Penal-, que, nas palavras do Tribunal Regional Federal da 3 Regio,
prtica comum por determinados empregadores, sejam eles urbanos ou rurais, com intuito de se burlar a legislao trabalhista e
previdenciria, evitando-se o pagamento e as exigncias mnimas dos direitos legais dos empregados [Apelao Cvel 95030046297.
Relator: Juiz Manoel lvares. DJ seo II - 4 ago 1999]. De acordo com o Desembargador Fernando Whitaker da Cunha, frustrar direito, nos
termos da lei, colocar bice para que seu titular o exera (ato) ou goze (potncia) [Direito Penal do Trabalho.Revista de Informao
Legislativa.Braslia, v. 20, n. 80, p., out/dez 1983].
[32] 1 Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos,
ou se o crime cometido por bando ou quadrilha. Pena - recluso, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.
[33]Art. 121 - Matar algum: Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
[34]A origem desta medida desprende-se da deciso noticiada pela mdia nacional, no dia 7/8/2008, dos ministros do Supremo Tribunal
Federal em Habeas Corpus impetrado por um cidado que fora condenado a 13 anos e 6 meses de priso num processo em que ru de
homicdio qualificado perante o Tribunal do Jri de Laranjal Paulista. O Tribunal de Justia de So Paulo anulou o julgamento por conclurem,
por unanimidade, que sua defesa pode ter sido prejudicada por ter permanecido algemado e provocado uma avaliao negativa dos jurados
que sofrem todas as influncias das camadas mdias da populao.
1999, p. 165.
Documentos citados
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LEI ORDINRIA N 8137,DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990. Define Crimes Contra a Ordem Tributaria, Economica e Contra as
Relaes de Consumo,e da Outras Providencias.
Cdigo Penal
Lei de Introduo ao Cdigo Penal
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