Potestades Conferidas por la Concesin y sus Lmites

POTESTADES CONFERIDAS POR LA CONCESIN Y SUS LMITES

Conferencia dictada por el Dr. Ignacio M. Vlez Funes, Profesor de la Universidad Nacional de Crdoba,
Argentina, en la Universidad Catlica del Uruguay.
Durante el presente siglo que culmina en pocos das ms, el Estado moderno del mundo occidental se ha
debatido en cruentas luchas y divergencias por la primicia entre el poder poltico o el poder econmico, donde
siempre los ciudadanos afectados han sido los sujetos pasivos de los grupos dominantes en esa relacin
traumtica.
La divisin de funciones en la forma de gobierno del Estado democrtico actual no ha asegurado siempre a
los ciudadanos del exceso o abuso de poder cometido por los gobernantes a favor de un grupo, parcialidad o
sector en detrimento del inters general o colectivo.
A principios de nuestro accidentado siglo XX, Maurice Hauriou nos advirti como estudioso del derecho
pblico continental europeo, que los poderes poltico y econmico pueden reunirse en las mismas manos y
entonces la esclavitud de los sbditos puede ser espantosa.
Tambin afirm entonces el ilustre Decano de Toulouse que todo remedio contra el capitalismo que tienda a la
supresin del Estado-poder pblico, y, bajo los nombres variados de socialismo, de colectivismo o de
sindicalismo, trate de engendrar nuevamente una confusin del poder econmico y del poder poltico entre las
manos de una burocracia irresponsable, tiende, por lo mismo, a la supresin de la libertad, y no slo de la
econmica, sino de la libertad individual en general. (Principios de Derecho Pblico y Constitucional, notas y
adiciones de Carlos Ruiz del Castillo, 2da. Ed Reus, Madrid, 1927, pg. 165/167).
Por su parte el constituyente norteamericano, despus de la sancin de la Constitucin de Estados Unidos en
1787, estaba preocupado por los derechos individuales de los ciudadanos y consagr numerosas enmiendas a
partir de 1796 entre las cuales merece especial mencin la n XIV dictada en 1868 que en su seccin primera
estableci:
"...ningn Estado podr hacer o poner en vigor ley alguna que menoscabe prerrogativas a las inmunidades de
los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningn Estado podr tampoco privar a persona alguna de la vida la
libertad o la privacidad sin el debido procedimiento jurdico ni podr negarle a ninguna persona que se
encuentre dentro de su jurisdiccin la proteccin igual de las leyes."
En nuestro pas la Constitucin Nacional data de 1853, con una reforma sustantiva establecida en 1994 que no
afect o modific la parte de declaraciones de derechos y garantas consagradas por el constituyente
originario que se inspir en la Carta Magna norteamericana a causa de la decisiva influencia de Juan Bautista
Alberdi.
En el prrafo 2do. Del art. 19 de la Constitucin argentina se ha enunciado el principio de legalidad cuando
expresa "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohibe".
Este principio de legalidad se asienta en dos postulados:
a) El nico rgano que puede imponer obligaciones a los habitantes y especialmente cuando reglamenta los
derechos individuales es el Congreso Nacional por medio de su expresin normal, en sentido formal, que es la
ley general y abstracta.

b) El estado jurdico normal de los ciudadanos es el de la libertad individual y ella puede ser restringida solo
mediante un acto legtimo del Poder Legislativo.
Como bien lo ha apuntado al respecto el constitucionalista argentino Miguel A. Ekmekdjian "...El principio
atributivo de facultades jurdicas a los particulares es el de la capacidad, esto es, que las personas pueden
hacer todo aquello que no les est prohibido expresamente; a diferencia del principio de competencia, que rige
con relacin a los rganos y entes del Estado, porque slo tienen aquellas facultades que le han sido atribuidas
especialmente en las leyes...." (Manuel de la Constitucin Argentina, Ed. Depalma, 4ta. Edicin, p. 271, Bs.
As. 1999.
Estas advertencias sobre la evolucin y lmites al poder del Estado en resguardo del ciudadano a travs del
tiempo, tienen plena vigencia en la actualidad cuando la Administracin por intermedio de sus rganos de
gobierno y en ejercicio de la funcin administrativa, formaliza contratos administrativos de concesin, sean
de obra pblica o de servicios pblicos o de dominio pblico u otras modalidades.
Nos importa ahora procurar explicar cuales son las cuotas o lmites del poder el Estado concedente que
pueden ser transferidos o delegados al concesionario de un servicio pblico o de una obra pblica; con la
finalidad de visualizar los criterios o pautas que deben tenerse presente para que subsista el razonable
equilibrio entre la soberana poltica del gobernante en ejercicio de su legtimo poder o mando con los
derechos y garantas individuales del ciudadano como tercero destinatario en esa relacin contractual.
Las potestades estatales que necesariamente se confieren al concesionario de una obra pblica o un servicio
pblico tienen que tener lmites en la relacin contractual de derecho administrativo que se ha suscitado con la
Administracin concedente; sin que ello implique para el rgano de gobierno concedente la renuncia o
desistimiento a sus atribuciones de control e inspeccin que le son propias respecto del contratante y menos
desembarazarse del tercero, como usuario beneficiario o afectado, en esa triloga de la relacin contractual.
Es necesario evitar que se produzca en la ejecucin de la concesin un sometimiento sin lmites al usuario por
parte del concesionario o que las libertades y garantas de aqul sean desconocidas o lesionadas por parte de
la Administracin concedente por olvido o menoscabo del inters general que debe asegurar durante la
vigencia del contrato administrativo de concesin, como tambin respecto de propio inters particular.
Singularidad del contrato administrativo de concesin.
Destacamos nuestra alineacin ideolgica por las ideas que pregonan la subsistencia y utilidad de la figura del
contrato administrativo en base a reconocer la especialidad de este rgimen contractual en el mbito del
derecho pblico argentino y del derecho comparado.
La pretendida concepcin de la inutilidad del contrato administrativo efectuada por algunos autores,
especialmente por la existencia de clusulas exorbitantes implcitas u otros caracteres que tomaran peligroso
al mismo, no es materia del tema que se expone.
Sin embargo es conveniente hacer la aclaracin precedente porque las ideas que ahora se exponen no pueden
quedar limitadas o acotadas, segn se expida uno por la validez o no del rgimen del contrato administrativo
de concesin de obras pblicas o servicios pblicos.
Sobre esta cuestin que ha suscitado debate entre Hctor A. Mairal y Juan Carlos Cassagne en el mbito
acadmico argentino, nos remitimos a sus respectivas exposiciones. (Ver El rechazo de la figura del contrato
administrativo, Juan Carlos Cassagne en "El Contrato Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, p.189/227,
Bs.As., 1999 y De la peligrosidad o inutilidad de una teora del contrato administrativo, Hctor A. Mairal,
Revista El Derecho, Bs.As.)

Lo antes dicho es a propsito de los efectos jurdicos respecto de terceros que producen particularmente los
contratos administrativos de concesin de servicios pblicos y de obras pblicas, cualquiera sea su fuente de
regulacin (ley, reglamento o contrato).
Porque como bien seala Cassagne, "...Aun haciendo abstraccin de las diferentes explicaciones y
fundamentos que se han dado en la doctrina para justificar este principio no se puede desconocer que se trata
de un principio radicalmente opuesto al establecido en el artculo 1195 del Cdigo Civil argentino, que no
admite la existencia de efectos sustantivos, constantes y permanentes sobre terceros ajenos al vnculo
contractual...." (op. cit. p. 211).
Nosotros reivindicamos el contrato administrativo de concesin como una modalidad jurdica de transferencia
del poder limitativo del Estado concedente al concesionario particular, cuyo objeto y destinatario es
necesariamente el bienestar comn de los ciudadanos en general y del usuario en particular.
Nos permitimos discrepar con el catedrtico espaol de la Universidad de Cantabria, Luis Martn Rebollo, que
en el contrato de concesin del servicio pblico, la relacin entre concesionario y usuario queda regulada por
el derecho privado; como tambin que esta modalidad de contratacin sea incompatible con la libertad de
empresa que garantizan los textos constitucionales.
Tambin reivindicamos este singular modo de contratacin administrativa por cuanto ha permitido avanzar
fluidamente en la "Reforma del Estado" en la Repblica Argentina, especialmente a partir de la vigencia de la
Ley de Emergencia Administrativa y Reestructuracin del estado n 23.696 ocurrida el 28 de agosto de 1989,
donde particularmente puso de relieve que las privatizaciones que ella regula pueden ser -entre otras
modalidades de contratacin por la concesin y que ellas " ...debern asegurar necesariamente que la eventual
rentabilidad no exceda una relacin razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el
concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesin..."
Con lo antes indicado por el derecho positivo vigente en Argentina, resulta la primera regla general de lmites
a las potestades conferidas por el contrato administrativo de concesin, fincada especialmente en el precio,
tarifa o canon que debe abonar el usuario o contribuyente de mejoras al concesionario de obras o servicios
pblicos.
Es de importancia significativa el precio que paga el usuario como la utilidad razonable que obtenga el
concesionario, porque de otra manera, necesariamente existir desequilibrio en la ecuacin econmica
financiera y resultar deliberadamente afectado el plan de inversiones y mantenimiento del servicio u obra
pblica por parte del co-contratante, cuando est expirando el plazo de la concesin. Incluso al mismo Estado
concedente no le interesar el rescate o la caducidad o expiracin de la concesin por la significativa
indemnizacin o valor de reposicin que deber efectuar aumentando el gasto pblico.
Concesin y relaciones con el usuario.
Los procesos de privatizacin que en la ltima dcada se han producido en la Argentina y otros pases, han
significado una transferencia de competencias" del Estado a particulares (personas fsicas o jurdicas)
mediante el uso de figuras o tipos jurdicos concesionales.
El jurista argentino Rodolfo Carlos Barra a este fenmeno de delegacin de un rgano o ente pblico en
beneficio de un administrado lo denomin "delegacin trasestructural de cometidos" que sale fuera de la
estructura de la Administracin pblica; mientras que Miguel S. Marienhoff a esta delegacin la entendi
como un "desprendimiento de un deber funcional".
Lo que se delega son determinados cometidos estatales confiados o propios de la Administracin en virtud de
la publicatio y las notas que caracterizan al instituto son las siguientes:

1) La delegacin debe estar permitida, en razn del principio de competencia, por una norma expresa del
legislador y reconocer que la actividad transferida tiene por objeto su privatizacin por Medio del contrato
administrativo de concesin, porque el Estado conserva la titularidad estatal de la concesin.
2) La norma expresa del legislador deber precisar estrictamente los alcances de la delegacin y fijar su
ncleo central respecto de las condiciones bsicas en las cuales el sujeto delego realizar su actividad,
modalidades de prestacin del contrato administrativo, inversiones, rgimen tarifario, precios o canon y
atribuciones frente al usuario o contribuyente.
3) El Estado a travs de sus rganos o entes establecidos por la norma conserva el control e inspeccin del
concesionario y ejerce su poder de polica respecto del mismo; como tambin en cuanto al usuario o
beneficiario del servicio pblico o la obra pblica mantiene su autoridad estatal.
4) El Estado delegante podr retomar el cometido estatal delegado al concesionario ejerciendo atribuciones
discrecionales (rescate o caducidad con indemnizacin) o ejerciendo las atribuciones de competencia
funcional y regladas que le son propias (revocacin por incumplimiento del concesionario delegado).
5) Existencia de un rgimen de derecho pblico en la relacin entre el rgano estatal delegante y el
concesionario delegado, en particular respecto del objeto o ncleo central de la delegacin.
6) Previsin contractual o legal de un mecanismo de reversin de los bienes o servicios afectados al ncleo
central de la delegacin en la concesin con especial referencia a la incidencia econmica.
7) Finalmente una expresa regulacin legal previa o contractual entre el delegante y el delegado, respecto a la
relacin jurdica que se suscita necesariamente entre el usuario como tercero administrado entre el
concesionario y el concedente, por los efectos jurdicos que lo alcanzarn en la concesin sea como usuario,
beneficiario o ninguno de ellos.
8) Las relaciones entre el delegado y los usuarios, en la medida estricta del objeto de la concesin del servicio
pblico o de la obra pblica, sern regidas por el derecho administrativo.
9) Por su parte las relaciones entre rgano delegante y sujeto delegado que no se refieran o afecten el ncleo
central de la delegacin y del objeto de la concesin, quedarn regidas por el derecho privado.
10) El tercero administrado, respecto a la relacin entre delegante y delegado en la concesin, tendr derecho
a recurrir ante el la autoridad competente del Estado delegante por los actos o hechos del concesionario
delegado, cuando haya ejercido funciones administrativas en su condicin de concesionario, a los fines de
resguardar el principio de legalidad.
11) Derecho del administrativo de responsabilizar al concesionario delegado y al Estado delegante, en forma
conjunta o indistinta, por los actos u omisiones del concesionario delegado que hayan afectado la relacin de
usuario o beneficiario en forma directa y personal, sin obligacin de haber tenido que soportar el dao,
perjuicio o falta de servicio producida.
12) Posibilidad de delegar en el concesionario la facultad de ejercer limitadamente actos de autoridad en
representacin del Estado delegante a los fines de asegurar el mantenimiento de la obra pblica o asegurar la
normal prestacin del servicio publico ( v.g. imponer una multa por exceso de peso de un transporte en
infraccin a las leyes de trnsito), coincidentemente se expreso Augusto Durn Martnez sobre la facultad del
concesionario de "...ciertos poderes jurdicos con relacin al usuario, llmase de polica o disciplinarios... aun
sin necesidad de texto que los prevean en la medida que resulten indispensables para la organizacin y
funcionamiento del servicio ..." (Dictamen 15.03.95Caso Gralado S.A. v. Empresas Transportistas que usen
la Terminal de Omnibus - Casos de Derecho Administrativo 161 t 21 Ed. Tusranusi. Montevideo. 1999.

Sin perjuicio de lo antes expresado, considero que resulta imprescindible que la ley, reglamento o contrato
que regule la concesin establezca debidamente la relacin entre el concesionario con el usuario destinatario
de la obra pblica o servicio pblico.
Para garantizar los mecanismos de participacin ciudadana en la gestin de gobierno, tambin es conveniente
que el Estado reglamente la iniciativa particular de creacin o supresin de servicios pblicos o incluso
autorizar a los particulares o usuarios afectados a recurrir al Estado por la inactividad de la administracin por
la inexistencia o falta de prestacin adecuada de un servicio pblico o necesidad de una obra pblica.
Incluso debe autorizarse reglamentariamente a los particulares o entes pblicos no estatales (comunas,
consorcios camineros, cooperativas o asociaciones civiles) a constituirse en promotores y gestores de
concesiones de obras de infraestructura urbana o de servicios pblicos necesarios para estimular la iniciativa y
solidaridad social, siempre bajo el control y vigilancia del Estado nacional, provincial o municipal segn el
caso.
Limites al concesionario
La intervencin del Estado en la prestacin de los servicios pblicos no debe limitarse slo a lo cometidos
estatales esenciales (seguridad, salud, justicia, defensa, educacin y seguridad interior), sino que la
subsidiaridad del Estado debe complementar la actividad de los particulares tambin en aquellos servicios u
obras que resulten necesarios por exigencias o demandas de la gente.
Bien ha sealado no hace mucho Daniel Edgardo Maljar que "...Las necesidades pblicas no son satisfechas
nicamente mediante la actividad de prestacin a cargo de entidades administrativas: Tambin se alcanza
aquella finalidad con prestaciones imputables a la actividad privada. El inters pblico de estas actividades se
hace patente y el Estado termina por convertirlas en especial objeto de su atencin...". (ej. Servicio de
bomberos voluntarios o consorcios camineros).
Son los "servicios de inters pblico" que se diferencian de los autnticos servicios pblicos porque stos
pertenecen a la titularidad de un ente estatal (Nacin, Provincia, Municipio o entidad autrquica) mientras que
aquellos son actividades propias de sujetos institucionalmente no pblicos o particulares (La intervencin del
Estado en la prestacin de servicios pblicos, Ed. Hammurabi, p. 259, Bs.As. 1998).
Sin embargo aunque se trate de concesionarios del Estado o de particulares que realicen un servicio u obra
pblica de inters pblico y general, deben existir lmites en sus respectivas prestaciones a los fines de que el
Estado mantenga plenamente la titularidad del ejercicio de su autoridad de control, fiscalizacin y
responsabilidad pblica en ejercicio del legtimo poder y mando.
Se impone que el concesionario tenga lmites en la potestad delegada por el Estado o reconocimiento del
servicio de inters pblico desplegada por los particulares.
Entre los lmites destacables se pueden enunciar;
*
Plazo de ejecucin de la obra o de prestacin del servicio pblico;
*
Prohibicin de ejercicio de actos de autoridad, salvo los expresamente autorizados y delegados para la mejor
prestacin del servicio o realizacin de la obra pblica;
*
Prohibicin de transferencia del contrato de concesin a terceros o autorizacin de prestacin del servicio o
realizacin de la obra de inters pblico;
*

No discriminacin de usuarios para asegurar la vigencia de los caracteres del servicio pblico y uso de la obra
pblica (igualdad, uniformidad, regularidad, generalidad, accesibilidad)
*
Facultad de intervencin preventiva del Estado por la falta de servicio o de mantenimiento de la obra pblica
delegada al concesionario;
*
Amplia facultad de vigilancia, inspeccin y control del Estado en la ejecucin y mantenimiento de la obra
pblica o del servicio pblico concedido en concesin;
*
Facultad de exigir clusulas de progreso al concesionario en ejercicio de las atribuciones exorbitantes del
Estado contratante delegante;
*
Mantenimiento de retornos de tasas, precios, tarifas o canon razonable a favor del concesionario;
*
Vigencia del poder de polica como ejercicio del poder genrico y ordenador del Estado respecto del
concesionario para hacer que los derechos constitucionales de los usuarios o beneficiarios sean ejercidos en
forma armnica y compatible con los de los de ms, resguardando la razonabilidad, legalidad e intimidad
personal (Maljar, op. cit. p. 118);
*
Control administrativo y/o judicial final del Estado por los actos de autoridad del concesionario respecto del
usuario o beneficiario durante la concesin en ejercicio de funciones administrativas expresa y limitadamente
delegadas para el cumplimiento del cometido estatal (multas, prohibicin de circulacin, inhabilitacin,
exigencia de pagos por contribucin de mejoras u otros).
*
Deber de asumir los riesgos del concesionario por el servicio pblico prestado u obra pblica dentro de las
condiciones y exigencias del contrato administrativo;
*
Interpretacin restrictiva de las clusulas del contrato de concesin;
*
Regulacin del estado de los denominados "servicios pblicos impropios" (taxis, turnos de farmacias,
educacin privada, servicios fnebres, actividad bancaria, seguridad privada, etc.)
*
Inexistencia del reconocimiento de servicios pblicos virtuales fuera del rgimen de la concesin a los fines
de no transferir el ejercicio de potestades coactivas del Estado a favor de particulares o erigir en servicio
pblico cualquier actividad privada, etc.).
*
Reconocimiento de estabilidad de los derechos concedidos durante el plazo establecido en la concesin, sin
perjuicio del rescate o caducidad con indemnizacin al concesionario.
En definitiva, el rgimen de la concesin con sus virtudes y defectos es un sistema de promocin y
transferencia al sector privado de parte de la actividad no esencial del Estado que ha facilitado al reforma

actual del Estado, sin perjuicio de que muchas veces sea confundida la figura con el permiso o la autorizacin
para acordar derechos subjetivos plenos al concesionario durante la vigencia del contrato.
La seguridad jurdica a favor del concesionario surge del respeto a la estabilidad contractual por el Estado
concedente y facilita la inversin de capitales de riesgos por particulares coadyuvando con la actividad
administrativa del Estado, quien regula, controla y fiscaliza en resguardo del inters colectivo para asegurar el
bienestar comn de todos los ciudadanos.
El ejercicio de facultades discrecionales del Estado como delegante de sus potestades siempre debe esta
limitado por el principio de legalidad o de juridicidad que regulan los principios del derecho pblico en la
relacin contractual.
No existe una regla fija o lmite exacto entre el concedente, el concesionario y el usuario en la relacin
triangular del contrato de concesin, sino que el prudente arbitro del Estado por intermedio de su rgano de
gobierno que ejerce la autoridad pblica debern coexistir la razonabilidad, conveniencia y oportunidad para
la interpretacin del contrato, ley o reglamento de regulacin.

- See more at: http://www.badellgrau.com/?pag=28&ct=187#sthash.w0iYze4t.dpuf