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Sommaire
INTRODUCTION
Charles-Andr DUBREUIL,
Professeur de droit public, Directeur du Centre Michel de l'Hospital EA 4232

I - Fonction et force obligatoire de la coutume


LA COUTUME ET LES USAGES EN DROIT COMMERCIAL A LA FIN XIXe SIECLE
ET AU DEBUT XXe SIECLE. UNE DISTINCTION SOUS INFLUENCE
Florent GARNIER,
Professeur d'histoire du droit

LA COUTUME DANS L'EMPIRE ROMAIN TARDIF


Aude LAQUERRIERE-LACROIX,
Professeur d'histoire du droit

REFLEXIONS SUR QUELQUES PROBABLES SOURCES COUTUMIERES


DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT
Philippe BOUCHEIX,
Matre de confrences de droit public

LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL


Allison FIORENTINO,
Matre de confrences de droit priv

A LA RECHERCHE DE LA COUTUME EN DROIT COMMERCIAL


Jean-Franois RIFFARD,
Matre de confrences de droit priv

PERSISTANCE DE LA COUTUME EN DROIT CIVIL


(UN PARALLELE AVEC LE DROIT COMMERCIAL)
Nicolas GRAS,
doctorant en droit priv, ED 245

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II - L'apprciation de la coutume :
le rle du juge et du commentateur
LE COMMENTAIRE DE COUTUMES : ROLE ET PORTEE.
(LEXEMPLE DE LAUVERGNE, XVIe XVIIIe SIECLES)
Jacqueline VENDRAND-VOYER,
Professeur mrite d'histoire du droit

LA COUTUME : UNE REFERENCE "AMBIGU" EN DROIT CIVIL


POUR LE JUGE JUDICIAIRE
Alain LE POMMELEC,
Matre de confrences de droit priv

LE JUGE PENAL INTERNATIONAL ET LA COUTUME INTERNATIONALE


Herman Blaise NGAMENI,
doctorant en droit public, ED 245

CONCLUSION

Table des matires

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INTRODUCTION

e Centre de recherche Michel de lHospital (EA 4232) a initi en 2010 un programme de


recherche consacr aux sources coutumires du droit. Un tel projet correspondait galement
la volont de clbrer comme il se doit le 500e anniversaire de la rdaction de la coutume
dAuvergne.
A cette occasion fut organis un colloque intitul La coutume dans tous ses tats , qui sest droul
du 15 au 17 juin 2010, sous la direction des professeurs Vendrand-Voyer et Garnier. Les actes devraient
prochainement tre publis La mmoire du droit.
Paralllement, fut organis un cycle de confrences consacr la coutume au cours duquel enseignantschercheurs et doctorants de toutes spcialits eurent loccasion de prsenter le fruit de leur travail de
recherche. Ce sont ces travaux qui sont ici reproduits, aprs quune slection a t faite parmi les
articles proposs.
Deux grandes thmatiques ont t retenues pour structurer cet ouvrage : la fonction et la force
obligatoire de la coutume dune part, lapprciation de la coutume par le juge et le commentateur
dautre part.
Dans ce cadre, les diverses interventions, bien que portant sur des thmatiques distinctes les unes des
autres, ont toutes abord des problmatiques semblables : la dfinition de la coutume, ses lments
constitutifs, sa force probante, sa valeur juridique, sa fonction, etc.
Si bien qu lissue de ce cycle de confrences, et lissue de la lecture de ces actes, une vision
transversale, synthtique, de la source coutumire en droit semble pouvoir se dessiner. Ceci illustre
parfaitement le fait que des tudes transversales sont possibles en sciences juridiques, quelles sont
souhaitables, et quelles devraient se multiplier lavenir, tant il semble que la distinction opre entre
diffrentes branches du droit mrite dtre rgulirement dpoussire.

Charles-Andr DUBREUIL,
Directeur du Centre Michel de l'Hospital

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I Fonction et force obligatoire de la coutume


LA COUTUME ET LES USAGES EN DROIT COMMERCIAL
A LA FIN XIXe SIECLE ET AU DEBUT XXe SIECLE.
UNE DISTINCTION SOUS INFLUENCE
Florent GARNIER,
Professeur d'histoire du droit, Clermont Universit, Universit d'Auvergne,
EA 4232, Centre Michel de l'Hospital, CS 60032, F-63000 CLERMONT-FERRAND

I ASSIMILATION
II DISTINCTION

a doctrine contemporaine admet gnralement la distinction entre lusage conventionnel et


lusage de droit1. Quelques rserves ont pu tre formules tant pour le droit interne que dans le
cadre des relations internationales du commerce privilgiant une conception unitaire des
usages du commerce2. Nul ne remet en cause limportance et linfluence des usages dans la formation et
lvolution du droit commercial tant par le pass que de nos jours. Ainsi Fremery affirme que le droit
commercial a t tabli par la coutume constante des commerants elle est constate soit par les
auteurs contemporains, soit par les dcisions de la juridiction commerciale, qui ont attest le constant
usage 3. Pour Delamarre et Le Poitvin, lusage est le supplment de la loi ou, de la convention crite,
et [] il obtient force de loi 4. Lautorit des usages nest pas dmontrer non plus pour Thaller tant ils
ont contribu la formation du droit commercial5. Pour Georges Ripert le droit commercial a t
pendant longtemps un droit purement coutumier sans quil y ait eu aucune rdaction de cette coutume.
Mme quand il a t codifi, il a conserv une place assez large aux usages 6. A prendre connaissance
des travaux de la doctrine commerciale de la fin du XIXe sicle et du dbut du XXe sicle, la question des
usages commerciaux semble avoir retenu son attention dans un contexte de renouvellement par la
doctrine civiliste franaise des sources du droit et de la rception de thories formules par la science
juridique europenne. Les questions particulires de la nature, mais aussi de la porte des usages et de
la coutume dans le domaine commercial, ont donn lieu en particulier la publication de divers articles
dans la premire moiti du XXe sicle avec notamment Jean Escarra et Jules Valry. Michel Pdamon sest
aussi intress cette question aprs la Seconde Guerre Mondiale.

Pour quelques exemples, R. Houin et M. Pedamon, Droit commercial, 9 d., Paris, 1990, p. 19-26. Y. Guyon, Droit des affaires,
e
e
t. 1, 12 d., Paris, 2003, p. 26-29. J. Mestre, M.E. Pancrazi, Droit commercial, 27 d., Paris, 2006, p. 11-12. J.B. Blaise, Droit des
e
e
affaires, 4 d., Paris, 2007, p. 24. F. Dekeuwer-Defossez, E. Blary-Clement, Droit commercial, 9 d., Paris, 2007, p. 16-18.
2
A. Kassis, Thorie gnrale des usages du commerce, Paris, 1984.
3
A. Fremery, Etudes de droit commercial ou Du droit fond par la coutume universelle des commerants, Paris, 1833, p. III.
4
L.-E. Delamarre et J. Le Poitvin, Trait thorique et pratique de droit commercial, T. I, Paris, 1861, p. 37 et s., n 26 p. 58.
5
e
E. Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, Paris, 4 d., 1910, p. 34-41.
6
G. Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, Paris, 1948, p. 20.

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Escarra, en 1910, aprs une rapide approche historique et prsentation de la formation de lusage, sest
interrog sur la place de cette source extra lgislative dans la hirarchie des sources et de son
rapport la loi. Lessentiel de son article tient lexamen des diffrentes matires commerciales dans
lesquelles on rencontre des usages (assurances terrestres, vente, solidarit, compte courant, oprations
de bourse, droit maritime). Il assimile lusage et la coutume et il adopte la distinction de lusage de fait
et lusage de droit7.
Jules Valry, titulaire de la chaire de droit commercial Montpellier, tablit une filiation entre la
coutume qualifie de droit non crit et trois sources : les usages (adoptant la distinction usages gnraux
et locaux), et de manire moins dveloppe dans son analyse, la jurisprudence et la doctrine8.
Enfin en 1959, Michel Pedamon, sinterrogeant sur la distinction de lusage et de la coutume,
dveloppait lide que si les deux notions ont une unit dorigine , elles diffrent quant leur rgime
juridique9. Il ralliait lopinion de la majorit de la doctrine pour considrer la distinction usage et
coutume. Cest l nous semble-t-il un point daboutissement dune rflexion engage quelques
dcennies plus tt. Plusieurs tapes mritent dtre distingues. La prsente tude cherche les
prciser en essayant de rtablir une partie de la filiation doctrinale plus ou moins avoue ou exprime
par la doctrine commerciale franaise de la fin du XIXe sicle et du dbut du XXe sicle.
La doctrine assimile dans un premier temps lusage et la coutume au sein des sources non crites du
droit commercial (I). A partir de la notion dusage, la doctrine va ensuite sintresser aussi la formation
et la porte de la coutume en droit commercial. Elle sinterroge alors sur sa distinction avec lusage. La
conception unitaire traditionnelle va tre remise en cause, tout comme la distinction usages gnraux et
locaux, pour laisser la place de nouvelles approches sous linfluence de la science juridique
europenne10. Lanalyse dveloppe par Cesare Vivante va tre connue et discute en France partir de
1910 pour tre finalement adopte avec la distinction usage de fait et usage de droit (II).

I ASSIMILATION
Contrairement la conception classique dveloppe dans lAncien droit, la doctrine commerciale du
XIXe sicle assimile lusage la coutume. De manire gnrale, le caractre crit ou non de la norme
coutumire permet de distinguer lusage de la coutume11. Le premier correspond au droit non crit, la
coutume non rdige, alors que la seconde est synonyme de coutume rdige. Claude de Ferrire
prcise que la coutume correspond un droit crit ayant force de loi dans la province pour laquelle
elle a t faite 12. Cette distinction est reprise au XIXe sicle. Il est prcis dans le Rpertoire raisonn de
jurisprudence de Merlin que : aujourdhui nous appelons coutumes, les rgles qui se sont introduites
par les murs du peuple, et que lautorit lgislative a fait rdiger par crit ; et le nom dUsage est rest

J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , Annales de droit commercial, 1910, p. 97-123.
J. Valry, La coutume commerciale , Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1924, p. 418-438.
9
M. Pedamon, Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? , Revue trimestrielle de droit
commercial, 1959, p. 335-357. Voir aussi, R. Houin, Usages commerciaux et loi en droit franais , Zeitschrift fr auslndisches
und internationales Privatrecht, 1959, p. 252 sq.
10
Voir en particulier les lments bibliographiques donns par J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit
commercial , op. cit., 1910, p. 97 n. 1.
11
J. Moreau-David, La coutume et lusage en France de la rdaction officielle des coutumes au Code civil : les avatars de la
norme coutumire , R.H.F.D., n 18, 1997, p. 125-157.
12
Cl. De Ferrire, Introduction la pratique, Lyon, 1697, Coutume .
8

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celles dont il nexiste point de rdaction ordonne ou approuve par le souverain 13. Le Rpertoire de
jurisprudence de Dalloz voque la mme ide en prcisant que sous cette dnomination dusage sont
comprises les rgles introduites par les murs et la tradition mais non rdiges par crit, la diffrence
des coutumes proprement dites 14.
Pour la doctrine commerciale, qui admet cette diffrenciation entre droit crit et droit non crit, les
conclusions sont diffrentes. Seule la loi correspond au droit crit. La coutume et lusage sont assimils
et ils sont considrs comme relevant du droit non crit. A la fin du XIXe sicle et au dbut du XXe sicle,
leur formation fait apparatre lunit de ce droit non crit en rfrence la nature conventionnelle de
ces crations extra lgales.
Delamarre et Le Poitvin, auteurs du Trait thorique et pratique du droit commercial, envisagent les
principes gnraux du commerce et mentionnent que le commerce a son droit crit et son droit non
crit ; lusage, lintrt du commerce, lquit, en sont le supplment ( 4)15. Ils prcisent leur pense
la lumire du droit naturel peru comme le droit commun tant du Code civil que du Code de
commerce :
25. Le droit commun, le droit non crit de lun et de lautre Code, cest le droit naturel, et
lapplication de ce droit en deux branches distinctes dintrts privs fait la diffrence gnrique de
lun et de lautre droit.
Nous disons non crit, car en France le commerce a aussi son droit crit, qui se compose des
dispositions formules du droit naturel, ou dusages commerciaux convertis en lois, ou de
dispositions purement lgislatives. Les deux premires regardent, en gnral, les obligations et les
conventions ; la troisime concerne principalement la police, la sret, le bon ordre, le progrs du
commerce, les prcautions prises contre la fraude et la contrebande On ne peut pas, on ne doit pas
scarter du texte crit, lorsquil est clair et suffisant ; et mme plus ce texte est de droit positif, plus
il doit tre svrement appliqu Ce nest qu dfaut dun texte prcis quil y a lieu de chercher une
solution dans les usages, dans lintrt du commerce et dans les principes de lquit.
26. Les usages sont une ncessit de la lgislation. .
L.-E. Delamarre et J. Le Poitvin, Trait thorique et pratique du droit commercial,
Paris, 1861, t. 1, n 25 p. 53-54.

Du discours de rentre du procureur gnral Dupin, Lhistoire de notre ancien droit coutumier
prononc la Cour de cassation en 1845, Delamarre et Le Poitvin retiennent que les lois qui rgissent
les socits humaines, sont ou crites, ou traditionnelles et fondes sur le simple usage, que lon appelle
aussi coutume 16.
Les autres membres de la doctrine commerciale dveloppent galement cette conception unitaire. Dans
lintroduction de son Prcis du cours de droit commercial, Alphonse Boistel prsente les sources du droit
et consacre un dveloppement aux Usages ou coutumes 17. Il ne sattarde pas les dfinir, se limitant
prsenter les caractres quils doivent revtir et prfrant dvelopper leur porte. Pour Boistel,
lusage ou la coutume peut tablir des rgles de droit, parce que la coutume est lexpression de la
13

Cit par J. Moreau-David, La coutume et lusage en France de la rdaction officielle des coutumes au Code civil : les avatars
de la norme coutumire , op. cit., p. 156.
14
Cit par J. Moreau-David, La coutume et lusage en France de la rdaction officielle des coutumes au Code civil : les avatars
de la norme coutumire , op. cit., p. 156-157.
15
L.-E. Delamarre et J. Le Poitvin, Trait thorique op. cit., p. 53.
16
L.-E. Delamarre et J. Le Poitvin, Trait thorique, op.cit., n 26 p. 55.
17
A. Boistel, Prcis du cours de droit commercial, Paris, 1876, p. 11-15.

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volont gnrale 18. Leur autorit est reconnue lorsque les caractres de gnralit, de rptition et
danciennet sont runis. Boistel rappelle le discours prliminaire du code civil de Portalis : dfaut de
texte prcis sur chaque matire, un usage ancien, constant et bien tabli, une suite non interrompue de
dcisions semblables, une opinion ou une maxime reue tiennent lieu de loi pour lappliquer au droit
commercial. Il prcise ainsi que :
Il faut appliquer cela plus forte raison au droit commercial, qui a t avant tout et longtemps
coutumier ; le Code a eu surtout pour but de fixer les usages : et on na pas eu lintention de
supprimer ceux quon ne reproduisait pas, tout en croyant peut-tre que le Code suffirait
dornavant pour tous les cas .
A. Boistel, Prcis du cours de droit commercial, Paris, 1876, p. 12.

Charles Lyon-Caen et Louis Renault dans leur Prcis de droit commercial (1879-1885), leur Manuel
(1887) puis leur Trait (1889-1999) ne distinguent pas lusage de la coutume. Par exemple, dans leur
trait, ils sinscrivent dans la continuit de la doctrine commerciale :
78. En donnant cette importance lusage, nous ne faisons que suivre la tradition. Le droit
commercial tout entier a commenc par tre coutumier ; on lappelait consuetudo mercatorum
(n 46 et 47). La codification a eu surtout pour but de donner une formule prcise la coutume sur
les points les plus importants, de faciliter la connaissance des rgles appliquer et dviter ainsi les
contestations que soulve ncessairement lincertitude du droitle mouvement incessant des
affaires, lesprit dinitiative, linfluence rciproque des divers pays, qui, pendant longtemps, sont
sous lempire exclusif de la coutume avant que le lgislateur ne sen occupe .
Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit commercial,
t. I, Paris, 1889, n 78, p. 68.

Pour Bravard-Veyrires le caractre non crit du droit se rencontre aussi. Il cite alors deux recueils avec
le Consulat de la mer et les Jugements ou rles dOlron.
Ces lois, dabord ltat de simples usages, de coutumes, furent rdiges par crit et formrent
la longue les premiers lments dune lgislation qui se complte et se perfectionna avec le temps .
e

P. Bravard-Veyrieres, Trait de droit commercial, Paris, 2 d., 1890, p. 4-5.

Albert Wahl affirme aussi en 1922 que le droit commercial peut tre complt et corrig par les
usages, cest--dire par les traditions ou coutumes qui se sont tablies 19.
Dans la premire moiti du XXe sicle, la dichotomie droit crit/droit non crit persiste chez L. Lacour et
J. Bouteron20. Enfin, pour Jules Valry, la loi est le droit crit et la coutume-usage correspond au
droit non crit 21. Les usages ne prsentent pas les caractres dune loi qui est un ordre auquel le
juge comme les particuliers doivent se soumettre et qui est crite22. Les membres de la doctrine
18

A. Boistel, Prcis du cours de droit commercial, op. cit., p. 11.


A. Wahl, Prcis thorique et pratique de droit commercial, Paris, 1922, n 21, p. 10.
20
e
L. Lacour et J. Bouteron, Prcis de droit commercial, 3 d., Paris, 1925, n 18, p. 14.
21
J. Valry, La coutume commerciale , op.cit., p. 418.
22
J. Valry, La coutume commerciale , op.cit., p. 427-428 note 3.
19

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commerciale du dbut du XXe sicle sintressent davantage la valeur conventionnelle de lusage


commercial.
Tout dabord Jean Escarra en 1910 puis Jules Valry en 1924 dveloppent leur analyse de la formation
des usages. Pour Escarra une premire tape dans la cration de lusage est constitue par lapparition et
le dveloppement de pratiques individuelles avec lintroduction de clauses expresses dans le contrat. De
particulire, cette pratique devient gnrale, mais les clauses de style demeurent expresses. Pour crer
un usage, il faut une tape supplmentaire :
lusage commercial date du jour o les clauses crites ont t sous-entendues et o la pratique
gnrale expresse sest dtache de la convention pour sriger en une disposition objective non
exprime Cest alors quil sort de la volont, qui fut sa primitive origine, pour sobjectiver en une
rgle dont le fondement est encore la volont elle-mme, mais une volont collective, une
23
conscience gnrale, [] appele la conscience gnrale de la place .

Valry reprend la mme analyse pour distinguer lusage des pratiques individuelles qui
correspondent aux pratiques dune maison de commerce ou dune personne pour ses oprations24. Les
usages commerciaux sont dfinis comme des rgles qui stablissent entre personnes se livrant des
oprations de mme nature par suite de lhabitude quelles ont de sy comporter toujours de la mme
faon 25. Les usages tirent alors leur force obligatoire du fait que les parties sont prsumes avoir
consenti tacitement donner leur adhsion et sastreindre les respecter26. Cette ide est partage
par Wahl27, Lacour et Bouteron28 tout comme Bonnecarrre et Laborde-Lacoste29. Cette position de
Valry se rencontre aussi chez Lyon-Caen et Renault pour qui la force de lusage vient surtout de la
volont tacite des parties 30.
Partant de sa conception classique unitaire de lusage et de la coutume, la doctrine commerciale va
prendre en considration, pour progressivement ladopter, une autre classification usages
conventionnels / usages de droit qui amne distinguer la coutume de lusage.

II DISTINCTION
La fin du XIXe sicle a connu un renouvellement doctrinal qui sest en partie manifest par le regain
dintrt port aux sources du droit31. Sous linfluence du civiliste Franois Gny (Mthode
dinterprtation et sources en droit priv positif) lusage est dissoci de la coutume, deux tapes sont
23

J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op.cit., p. 115 et repris dans Principes de droit
commercial, Paris, 1934, p. 45-46.
24
J. Valry, La coutume commerciale , op.cit., p. 424.
25
J. Valry, La coutume commerciale , op.cit., p. 418-419.
26
J. Valry, La coutume commerciale , op.cit., p. 421.
27
A. Wahl, Prcis thorique, op. cit., n 23, p. 11 et n 451, p. 143.
28
L. Lacour et J. Bouteron, Prcis de droit commercial, op. cit., n 19, p. 15.
29
e
Ph. Bonnecarrre et M. Laborde-Lacoste, Prcis lmentaire de droit commercial, 2 d., Paris, 1937, p. 8.
30
Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit commercial, t. I, 1889, n 82, p. 71.
31
Parmi une importante bibliographie : Ph. Rmy, Eloge de lExgse , Droits, n 1, Destins du droit de proprit, 1985,
e
p. 115-123 ; N. Hakim, Lautorit de la doctrine civiliste franaise au XIX sicle, Paris, 2002 ; P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine,
e
Paris, 2004 ; Le renouveau de la doctrine franaise. Les grands auteurs de la pense juridique au tournant du XX sicle, N.
Hakim et F. Melleray (Etudes runies par), coll. Mthodes du droit , Paris, 2009 ; A. Wijffels, Introduction historique au droit,
Paris, 2010, p. 302-306 ; D. Deroussin, La coutume dans la doctrine civiliste aprs lExgse : un renouveau en trompe
lil ? , La coutume dans tous ses tats, F. Garnier et J. Vendrand-Voyer (Textes runis par), Paris, paratre

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distingues clairant le passage de lusage la coutume. Une seconde influence intresse aussi le droit
commercial avec lapport du commercialiste italien Cesare Vivante.
Une premire approche prend en considration la formation de la coutume marque par une premire
tape correspondant lusage. Lusage constitue alors un fait un substratum ncessaire de toute
coutume juridique qui peut se muer en coutume. Au premier lment matriel doit sajouter un
lment psychologique (opinio necessitatis seu juris)32 pour que la coutume soit forme. Lusage
apparat alors comme un lment ncessaire mais non suffisant dans la formation de la coutume. Il est
antrieur lapparition de llment psychologique ou opinio juris. Franois Gny prcise :
lusage, pour engendrer la coutume, doit avoir, chez ceux qui le pratiquent, le caractre dexercice
dun droit subjectif, qui contienne lexpression dune rgle de droit objectif ; autrement dit, que les
actes composant cet usage nont effet, pour la cration du droit, que sils ont lieu dans la pense
dune sanction sociale effective .
F. Gny, Mthode dinterprtation, op. cit., I, p. 361.

Lorsque Gny dveloppe son analyse, il remarque que certains auteurs de la doctrine commerciale ne
font pas tat de cette volution. Il cite en particulier Boistel, Lyon-Caen et Renault33. Lanalyse de Gny se
retrouve tout au long du XXe sicle. La conception duale usage et coutume est reprise par Lacour et
Bouteron34 ou encore Hamel et Lagarde35 puis Ripert36 et Julliot de la Morandire37. Pour sa part,
Eugne-Edmond Thaller prcise dans Trait de droit commercial quil y a lieu aussi de distinguer la
coutume de lusage. Il dfinit la coutume comme : une rgle de droit imprative et dordre public
qui supple labsence de loi crite ou qui mme contrevient une disposition de cette loi 38. Lusage
est prsent comme ...la clause tacite, sous-entendue dans une convention, par laquelle les parties
rglent leurs rapports suivant la pratique tablie. Cette pratique est tantt gnrale et tantt limite
une industrie ou une place particulire 39.
La conception de Gny est critique par Jean Escarra qui dnie que la coutume puisse seule enfermer un
lment psychologique40. A la premire distinction usage et coutume Escarra introduit une seconde
distinction usage de fait et usage de droit41 pour considrer que certains usages renferment aussi
lopinio iuris. Pour lui, lusage de droit sassimile la coutume42. Cette position est dfendue dans son
article paru dans les Annales de droit commercial en 1910. Elle est reprise et prcise en 1934 dans
Principes de droit commercial. Lusage de droit constitue une vritable rgle de droit coutumier 43.

32

F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Paris, 1899, 2 d., 1954, I, n 119, p. 364.
F. Gny, Mthode dinterprtation, op. cit., I, n 119, p. 360 note 4.
34
e
L. Lacour et J. Bouteron, Prcis de droit commercial, 3 d., Paris, 1925, n 18, p. 14.
35
J. Hamel et G. Lagarde, Trait de droit commercial, t. I, n 46-49, p. 55 et s.
36
e
G. Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, 4 d., t. I, n 44-50, p. 22 et s.
37
L. Julliot De La Morandire, Rodire, Houin, Droit commercial, t. I, n 9, p. 10-11.
38
e
E. Thaller, Trait de droit commercial, Paris, 4 d., 1910, n 49, p. 41.
39
e
E. Thaller, Trait de droit commercial, Paris, 4 d., 1910, n 49 p. 42-43.
40
Sur la connaissance et linfluence de Gny en Italie voir le volume 20 des Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno avec en particulier, P. Costa, Linterpretazione della legge : Franois Gny e la cultura giuridica italiana fra
ottocento e novecento , 1991, p. 367-495.
41
J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, 1986, p. 107-109 a prcis le rle de la jurisprudence et du
lgislateur propos de cette distinction.
42
J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op. cit., p. 118.
43
J. Escarra, Principes op. cit., n 35, p. 51.
33

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Lusage de droit, ce nest pas autre chose que la coutume, il faut le proclamer, et cette conception
est plus satisfaisante pour lesprit et plus conforme la ralit que celle qui isole les deux
phnomnes. IL ne reste que des deux termes en prsence : dune part les pratiques ou usages de
fait, de lautre la coutume ou usage de droit. Ce nest quune question de mots que de parler de
coutume et dusage : lerreur nat de ce quon veut y voir autre chose que les synonymes dun mme
phnomne juridique
Toute diffrence entre lusage et la coutume tant repousse, il en rsulte que contrairement
lopinion de M. Gny, qui refuse toute valeur objective lusage de droit et ne la reconnat qu la
coutume, on doit donner mme valeur, mme force obligatoire lune et lautre, cest--dire au
phnomne unique que lon prtend en vain ddoubler sous deux dnominations distinctes dans le
fond et dans la forme .
J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial ,
Annales de droit commercial, 1910, p. 118 et p. 120.

Cette seconde distinction usage de fait et usage de droit est retenue par Escarra dans la continuit de
travaux de juristes allemands et italiens. Il prcise que cette distinction, entre dune part les usages de
fait ou interprtatifs et dautre part les usages de droit ou impratifs, correspond la doctrine quasitraditionnelle en Allemagne. Vivement combattue en Italie, elle y est surtout reprsente, avec des
nuances par, MM. Vivante et Magri. En France, elle ninspire que trs indirectement les travaux de MM.
Lyon-Caen et Renault, peut-tre encore la thorie de M. Gny 44. La doctrine commerciale
contemporaine a t influence par la science juridique europenne de la seconde moiti du XIXe sicle
et du dbut du XXe sicle45 en particulier avec le commercialiste Cesare Vivante (1855-1944).
Vivante est professeur ordinaire luniversit de Parme en 1882. Cest luniversit de Bologne puis
celle Rome partir de 1898 quil rdige les Istituzioni di diritto commerciale et son Trattato di diritto
commerciale46. Davantage connu pour sa proposition dunifier les droits civil et commercial47, il
dveloppe aussi sa rflexion sur les sources du droit commercial notamment en ce qui concerne les
usages. Il prsente plus particulirement la distinction entre les usages lgislatifs et les usages
interprtatifs. La pense de Vivante va tre connue par la doctrine franaise avec les comptes rendus
que lui consacrent les Annales de droit commercial fondes par Edmond-Eugne Thaller48. A partir du
dbut des annes 1890, sa premire publication est analyse49 puis ce sont les diffrents volumes de
son trait50. Le Trattato teorico-pratico di diritto commerciale de 1893 est traduit par Jean Escarra et
publi en France en 1910 dans la Bibliothque internationale de droit priv et criminel. Ils appellent de
premiers commentaires critiques formuls en 1894 en particulier pour la distinction tablie pour les
usages.

44

J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op. cit., p. 115 note 2.
Voir en particulier la bibliographie donne par J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op. cit., p.
97 note 1.
46
C. Vivante, Istituzioni di diritto commerciale, Milano, 1891 et Trattato di diritto commerciale, 4 vol., Torino, 1893-1901.
47
J.-L. Halprin, Histoire des droits en Europe de 1750 nos jours, Paris, 2004, p. 249. La pense de Vivante est prsente en
France dans les Annales du droit commercial, Un code unique des obligations. Histoire et Polmique , 1893, p. 1-21.
48
Sur linfluence de Thaller, quil nous soit permis de renvoyer notre article, F. Garnier, Edmond-Eugne Thaller (1851-1918)
et les Annales de droit commercial , Le renouveau de la doctrine franaise. Les grands auteurs de la pense juridique au
e
tournant du XX sicle, N. Hakim et F. Melleray (tudes runies par), Paris, 2009, p. 159-196.
49
Annales de droit commercial, 1891, II, p. 144.
50
Annales de droit commercial, 1894, II, p. 237-239 ; 1898, p. 76-78 ; 1900, p. 316-317 ; 1901, I, p. 164-165 ; 1903, I, p. 122123 ; 1905, I, p. 102-104 ; 1911, p. 157-159 ; 1912, p. 173-174 et p. 335.
45

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Les usages sont soumis par lui une tude attentive. Il les divise en usages juridiques contenant
une rgle de droit qui tire sa force obligatoire du fait que les commerants lobservent comme
maxime lgale, en usages interprtatifs qui nont quune valeur contractuelle en prsence de clauses
ambigus ou sous-entendues, et en usages techniques comme ceux concernant la tenue des livres, le
mode demballage des marchandises, qui ne peuvent avoir de consquences de droit
quindirectement. Les premiers de ces usages, auxquels il ne reconnat pas la vertu de droger aux
lois commerciales crites, doivent tre peine de cassation appliqus par les juges. On voit combien
nous sommes loin du systme franais, beaucoup plus simple, mieux en tat de corriger le droit
crit, et qui, quoi quen pense lauteur, laisse plus de souplesse lusage en ne limmobilisant pas
dans des dcisions de la Cour de cassation .
Annales de droit commercial, 1894, II, p. 237

Cette rserve est dveloppe en 1911. Elle critique la conception dualiste dveloppe par Vivante et
prsente par dautres membres de la doctrine en Europe notamment par la science juridique
allemande. Lauteur du compte rendu dans les Annales de droit commercial dfend une conception
unitaire de lusage. Elle repose sur lide que les usages nont pas force de loi et sur largument que les
usages renvoient au fait, lintention des parties et quainsi la Cour de cassation na pas en connatre.
Lexactitude de la doctrine de Vivante sur le fondement de lusage commercial continue nous
laisser perplexe Il y a des usages, ayant force lgislative : on les applique avec la conviction quon
ne peut impunment les violer. Ces usages ne peuvent pas droger aux lois commerciales. Ils ne
peuvent droger aux principes dordre public. La Cour de cassation est comptente pour en
redresser la violation. O sont-ils ces usages lgislatifs ? Quon nous les signale, quon nous donne
quelques exemples, pour que nous en comprenions en quoi ils se distinguent des usages
interprtatifs et contractuels, chappant tout rtablissement par la Cour de cassation lorsquils
sont mconnus, les seuls usages qui soient connus chez nous ! Ce dualisme voulu dans les usages par
les coles trangres, qui na rien de spcial Vivante, prsente quelque chose de vraiment
impntrable et anormal. Cest surtout une construction trouble dans laquelle nous nous tonnons
de voir persvrer des jurisconsultes de premier ordre qui tiennent avant tout un droit
intelligible .
Annales de droit commercial, 1911, p. 158.

Prsentons, partir de la traduction dEscarra, lanalyse de Vivante51 pour ensuite sinterroger sur la
rception de cette distinction usages lgislatifs52 et usages interprtatifs malgr les premires
critiques formules en France.
En raison de limportance que Vivante accorde la pratique, il met en valeur tout dabord la place et le
rle des usages dans la formation du droit commercial. Aprs avoir voqu leur importance, il dfinit les
usages perus comme une source gnrale de droit commercial. Ils correspondent des sources
subsidiaires des lois commerciales 53.
8. Le Code de commerce na pas recueilli dans ses articles tout le droit en vigueur. Certaines
institutions ont t abandonnes leur vie libre et spontane, soit que la pratique nen eut pas
encore nettement dessin le profil juridique, soit quen raison de leur multiple varit on net pu en
51

C. Vivante, Trattato di diritto commercialeop. cit., t. 1, 1 et 6, p. 64-86, 3 d. Milan, 1907 repris dans Trait de droit
commercial, Paris, 1910, n 8-19, p. 73-97.
52
Le terme est employ par Vivante dans son Trait de droit commercial, Paris, 1910, p. 94 note 39.
53
C. Vivante, Trait op. cit, n 13, p. 80.

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saisir laspect uniforme. Dautres fois, la loi sest borne fixer les lignes principales de linstitution,
laissant aux usages le soin den rgler plus minutieusement les effets. Les usages tendent
principalement suppler ces lacunes invitables de la loi ; leur domaine stend naturellement
dautant plus que le Code devient incomplet, demeurant immobile au milieu de lvolution continue
des faits conomiques.
Les usages commencent saffirmer avec les clauses, dabord expresses, puis sous-entendus, des
contrats ; ils migrent dune place une autre, dune branche de commerce une autre ; et quand,
ensuite, reconnus par la jurisprudence et par la doctrine, ils ont acquis un caractre de gnralit, ils
sont souvent promus aux honneurs lgislatifs. Ainsi le plus grand nombre des rgles consacres par
le Code est dorigine coutumire.
9. Les usages commerciaux sont des rgles de droit constitues par suite de lobservance des
marchands : cest en cette observance quest la raison de leur lgitimit. Quand une rgle de droit
sapplique en vertu de la commune opinion de sa ncessit, on ne doit pas chercher la raison de sa
force lgislative dans lusage, mais dans la nature des choses, et lon doit lappliquer sans se
proccuper de son observance antrieure. Ainsi la rgle daprs laquelle, dans les contrats entre
commerants, la marchandise doit tre de qualit marchande, celle daprs laquelle lacheteur
devient propritaire des rcipients, par exemple des bouteilles ncessaires la revente, sont des
rgles imposes par la nature des choses, qui valent comme droit positif en vigueur depuis le
premier jour o elles sont ncessaires (n 24) .
Cesare Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910, p. 74.

Sintressant aux conditions de formation de lusage, Vivante ne partage pas la vision trop idaliste
de lEcole historique allemande et suivie par les auteurs italiens. Il soutient que lobservance de lusage
[doit tre considre] comme un lment effectif et imprescriptible pour la formation du droit
coutumier 54. Un processus est alors luvre. Le juge occupe une place en reconnaissant lusage mais
il ne participe pas la formation proprement dite de lusage. Pour Vivante, le rle de la pratique
commerciale est plus essentiel.
10. CONDITIONS (Requisiti) DE LUSAGE. a) Lusage doit tre observ dune manire uniforme
pendant une certaine dure : une rgle de droit applique de faons diffrentes ou bien une seule
fois, nacquiert pas force obligatoire, car elle ne sappuie pas sur ce consentement commun qui est le
fondement juridique de lusage (2).
Le magistrat est souverain pour juger dans chaque espce si lexercice de lusage a t suffisant pour
en faire admettre lexistence (3). Les rgles des glossateurs et des canonistes relativement au
nombre dannes ncessaire pour former une coutume valable, ne sont pas applicables la vie
actuelle et spcialement au commerce, o la succession continue et serre des trafics, dans les
marchs, dans les bourses, dans les ports, mrit et rforme trs promptement les usages. Il est
certain pourtant quil sinterposera une srie dannes et despces plus considrables pour former
un usage gnral entre deux places lointaines, que pour former un usage relatif aux affaires qui se
concluent sur la mme place.
Un seul cas contraire ne suffira pas dtruire un usage quand les actes uniformes continuent malgr
tout former la rgle et que lacquiescement tacite de tous existe (4), car labandon de lusage peut
driver de lignorance, de la renonciation ou de laccord des contractants. Un pacte exprs contraire
lusage pourrait mme constituer une raison de plus pour faire admettre que les contractants
avaient la conviction juridique de son existence : sils ont senti le besoin dy droger, cela signifie
quils le reconnaissaient.
54

C. Vivante, Traitop. cit, n 10, p. 75 et note 2.

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A la pratique commerciale de lusage peut sajouter sa pratique judiciaire, quand les tribunaux le
reconnaissaient par leurs dcisions ; mais ces jugements ne concourent point le former, parce que
lusage se dveloppe exclusivement par la pratique des commerants et doit tre dj mur quand le
magistrat le reconnat. La doctrine qui nadmettait pas lexistence dun usage qui ne ft pas reconnu
en justice, a t rpudie comme une absurdit. Et, en effet, en lacceptant, il faudrait refuser
lexistence tous les usages qui, tout en tant notoires et certains, nont jamais t dbattus par
devant les tribunaux. Il y a plus : en ladmettant, il faudrait renoncer compltement faire valoir
nimporte que usage devant le magistrat, parce que chacun deux devant commencer par une
premire dcision ne pourrait jamais produire en sa faveur une prcdente reconnaissance judiciaire
(5).
11. b) Lusage doit tre observ comme une rgle de droit ne vigueur et par suite avec la conviction
quon ne peut impunment le violer (ex opinione juris atque necessitatis) (6).
Je ne veux pas dire par l que celui qui observe la coutume doive avoir lintention expresse et la
volont prcise dtablir un principe rgulateur de droits et dobligations (7) [.]
Cesare Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910.

De manire commune, les auteurs de la doctrine commerciale voquent les usages au regard de leur
porte gographique. Cest le cas de Delamarre et Le Poitvin55 mais aussi de Boistel56. Lyon-Caen et
Renault distinguent aussi les usages en fonction de ltendue de leur application, mme sils considrent
quil est plus essentiel de savoir si les parties ont eu connaissance de lusage57. Au XXe sicle, Wahl58 puis
Lacour et Bouteron59, Bonnecarrre et Laborde-Lacoste60 font rfrence aux usages gnraux et aux
usages locaux. Les classifications proposes distinguent suivant linfluence gographique (usages
gnraux/usages locaux) et professionnelle (usages communs/usages spcifiques certaines branches).
Comme dautres avant lui, Vivante prsente une double distinction entre les usages. Les critres
dapplication territoriale et de ltendue du domaine sont retenus. L nest pas le plus important dans
son analyse.
12. DISTINCTIONS. Les usages se distinguent, relativement ltendue du territoire o ils
exercent leur autorit, en usages GENERAUX et LOCAUX. Les premiers sont en vigueur dans tout le
territoire du Royaume et mme en dehors de ses frontires : ils acquirent dailleurs facilement un
caractre universel quand la matire quils gouvernent est partout uniforme (11). Les usages locaux
ont une sphre daction plus limite, la rgion, la place, la foire, la bourse, la douane.
Les usages se distinguent encore, daprs la matire sur laquelle ils exercent leur autorit, en usages
GENERAUX et SPECIAUX. Les premiers sont valables pour toutes branches de commerce, les seconds
varient suivant la branche de commerce, suivant la classe des commerants ; on y trouve, par
exemple, les usages des entreprises thtrales, des colporteurs, des ngociants en gros et en dtail.
Par consquent un usage peut tre en mme temps gnral quant au territoire et spcial quant la
matire, gnral pour la matire et local ou spcial relativement au territoire (12) .
Cesare Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910, p. 79-80.

55

L.-E. Delamarre et J. Le Poitvin, Trait thorique, op. cit., p. 37 et s., n 31, p. 71.
A. Boistel, Prcis du cours de droit commercial, op. cit., p. 11.
57
Ch. Lyon-Caen et L. Renault, Trait de droit commercial,, op. cit., t. I, 1889, n 81 p. 70.
58
A. Wahl, Prcis thorique et pratique , op. cit., n 22, p. 10.
59
e
L. Lacour et J. Bouteron, Prcis de droit commercial, 3 d., Paris, 1925, n 19, p. 16 n. 2.
60
e
Ph. Bonnecarrre et M. Laborde-Lacoste, Prcis lmentaire de droit commercial, 2 d., Paris, 1937, p. 8.
56

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Il poursuit sa prsentation en abordant la question des fonctions de lusage en distinguant suivant quils
supplent ou quils interprtent la loi.
13. FONCTIONS DE LUSAGE. Les usages servent comme source subsidiaire des lois commerciales,
non seulement pour ce qui concerne les contrats mais encore les personnes et les choses ; ils
forment donc une source gnrale de droit commercial, tandis que dans les rapports civils les usages
ne sont en vigueur que l o le code les invoque expressment (art. 47, Disp. transit.). Ils supplent
aux silences de la loi et des contrats ; et de mme quils ne peuvent droger aux lois commerciales,
de mme ils ne peuvent droger aux rgles contractuelles : la volont des contractants passe pardessus lusage, et en exclut lefficacit.
Il nexiste pas dusages impratifs dordre public. Toute rgle ncessaire lordre public tire sa
lgitimit de cette suprme exigence, et na pas besoin des lments requis par lusage pour
simposer lobservation du magistrat [.]
Parfois les usages se suffisent eux-mmes, gouvernant mme un rapport juridique tout entier, non
encore pris en considration par le lgislateur (consuetudo praeter legem) ; dautres fois ils
sappuient sur les rgles du Code, en le compltant par la rglementation des consquences plus
dtailles du rapport juridique dj codifi (consuetudo secundum legem).
14. La force lgislative des usages rside entre les limites suivantes :
a) Ils ne peuvent droger aux lois commerciales, cest--dire aux lois qui rgissent la matire
commerciale (v. 5). Cest ce que dclare lart. 1, qui, l, o statuent les lois commerciales, enlve
toute espce de force aux usages [.]
15. b) Ils ne peuvent droger aux principes dordre public, soit que ceux-ci proviennent dune loi, soit
que la conscience gnrale les considre comme ncessaires la vie sociale []
Cesare Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910, p.

Lintrt de son analyse rside davantage dans les dveloppements quil consacre la preuve des
usages en critiquant une partie de la doctrine commerciale franaise (Demolombe, Aubry et Rau, LyonCaen et Renault)61. Il tablit cette occasion une distinction entre usages interprtatifs et ceux qui ont
une force lgislative quil dnomme aussi usages lgislatifs 62. Une assimilation est opre entre ces
usages et la loi comme source du droit. A ct de ces premiers usages qui ont une force lgislative,
Vivante envisage les usages interprtatifs qui ont une force purement contractuelle .
17. PREUVE. Une doctrine errone laquelle les auteurs franais sont toujours fidles
considre simplement la coutume, en ce qui concerne lorganisation de la procdure, comme un fait
ou une srie de faits, et par l mme loblige subir les rgles que le Code de procdure tablit pour
la preuve des faits (24). Lerreur vient de ce que lon a mconnu la vritable nature juridique de la
coutume et de ce que lon a confondu avec elle les usages interprtatifs (n 18), qui entrent dans le
contrat comme de vritables lments de fait.
Le principe qui doit dominer cette matire est diffrent. Lusage est une source de droit comme la
loi, et le juge qui le connat doit en faire tat, encore que les plaideurs nen invoquent pas
lapplication : sil ne lappliquait pas, il jugerait lencontre du droit, et plus prcisment au mpris
de lart. 1 du Code de commerce qui lui ordonne den tenir compte. Les juges nen auront le plus
souvent quune connaissance indirecte. Mais quand ils sont convaincus par de rcentes recherches
faites dans dautres procs, par les rsultats de la doctrine, par leur exprience ou de nimporte
61
62

C. Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910, p. 87 note 24.
C. Vivante, Trait de droit commercial, Paris, 1910, p. 94 note 39.

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quelle faon que la coutume existe, ils doivent lappliquer purement et simplement (25).
Il peut se faire comme il arrive pour le droit tranger que le juge ignore frquemment lexistence
de lusage. Pour remdier cette ignorance, dont on ne peut lui faire grief, il peut sadresser
directement aux chambres de commerce (26), aux consuls et toute autre source qui lui parat digne
de foi, ou bien imposer la preuve de lusage celui des plaideurs qui veut lutiliser pour justifier son
droit (27).
18. USAGES INTERPRETATIFS. On doit regarder comme essentiellement distincts des usages qui ont
une force lgislative, ceux qui ont une force purement contractuelle. Les premiers, quand ils sont
prouvs, ont la valeur darticles de loi, les seconds, celle de clauses de contrat ; les premiers
sappuient sur la pratique uniforme des commerants, les seconds sur la volont spcifique des
contractants (39).
La fonction continuelle des usages est consacre expliquer la volont des contractants, soit quils
aient employ des clauses ambigus, soit quils se soient tacitement rfrs la pratique locale ou
celle suivie entre eux par le pass (40) ; et il est juste dy recourir, car lon doit prsumer que les
contractants ont employ le langage habituel avec son habituelle signification. Pour le dterminer,
lon ne devra pas sarrter au sens littral, logique ou philosophique de la clause, mais on devra
chercher le sens usuel qui sest strotyp dans la pratique des commerants et qui est le plus sur
indice de leur volont. Ainsi, par exemple, il est inutile de rechercher la valeur philologique du sigle
cif (caf) (de langlais cost, insurance, freight, cot, assurance, fret), quand il est notoire sur nos places
quon emploie pour comprendre dans le prix de vente le cot de fret et de lassurance (41).
19. De cette diffrence de nature drive une diversit essentielle de rgime juridique, dont je donne
les principales manifestations :
a) Les usages interprtatifs peuvent tre pris en considration par le juge, encore quils ne soient pas
observs publiquement ni dune manire uniforme, ni dune manire constante ; encore quils soient
contraires aux lois commerciales et spcialement au Code de commerce, condition quil ne sagisse
pas de rgles dordre public. Il suffit que le juge soit convaincu que les contractants se sont rfrs
cet usage pour que celui-ci devienne un lment du contrat et doive gouverner leurs rapports (42).
b) Les usages interprtatifs doivent sappliquer que quand le juge est convaincu que les contractants
ont voulu les adopter ; les usages lgislatifs doivent sappliquer mme si les contractants nen
connaissaient pas lexistence, exactement comme ce serait le cas dune disposition de loi. Aussi si
lun des contractants peut prouver quil ignorait, par exemple, les usages et les rglements de la
banque avec laquelle il a contract, on ne pourra le considrer comme oblig les subir, autrement
on introduirait dans le contrat un lment tranger la volont de la partie en question (43) ;
c) Lerreur sur lexistence et sur les effets des usages lgislatifs doit tre traite comme une erreur de
droit ; celle portant sur les usages interprtatifs est considre comme une erreur de fait (n. 17) ;
d) La violation des usages lgislatifs ouvre le recours en cassation ; il nen est pas de mme de celle
des usages interprtatifs, qui constitue une apprciation de fait (n. 17) ;
e) Les drogations aux rgles consenties en faveur du droit coutumier (n. 17) ne peuvent, en
principe, sappliquer aux usages interprtatifs, parce que ceux-ci sont partie intrinsque du contrat,
et tirent leur efficacit de la volont des contractants, non point de la pratique uniforme et gnrale
des ngociants. Ces usages interprtatifs ne sont invoqus par les parties que dans leur intrt, et
sils en veulent tirer avantage ils doivent les allguer et en rclamer lapplication, et, si cest
ncessaire, les prouver dans le mode et dans les termes prescrits par la loi pour la preuve des faits
(44). Dans ce but on pourra utiliser la dlation du serment et linterrogatoire des plaideurs, car

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personne mieux queux ne pourra dire sils entendaient dduire galement au contrat lusage en
question, tandis que ces moyens de preuve, aptes tablir lexistence dune convention, sont
inefficaces pour prouver lexistence dune rgle coutumire, laveu ou la dngation des plaideurs ne
suffisant pas prouver lexistence dune rgle de droit qui doit reposer dans la conscience juridique
gnrale (45) .
Cesare Vivante, Trait de droit commercial, trad. J. Escarra, Paris, 1910, p. 87-96.

Les usages interprtatifs permettent de saisir et de comprendre la volont des parties en prenant en
considration la pratique locale. Leur porte est plus rduite mais ils peuvent tre retenus par le juge
pour en faire un lment du contrat sil est convaincu que les parties se sont rfres un tel usage.
Cette distinction dveloppe par Vivante a t critique en raison de lassimilation opre entre les
usages du droit commercial et du droit civil par des membres de la doctrine italienne (Franchi, Bolaffio,
Sacerdoti) et allemande (Cohn). Elle est cependant reprise par Gino Magri63. En France, divers auteurs
vont faire rfrence aux travaux de Vivante. Ce nest qu partir de la quatrime dition parue en 1910,
que le trait de Thaller cite la distinction voque par Vivante64. Cest pour rpondre linterrogation de
louverture cassation en cas de violation dun usage par les juges du fond que Thaller renvoie
lauteur transalpin. Il le fait essentiellement pour admettre que la violation dusages lgaliss donnant
lexemple de la loi du 13 juin 1866 relative la vente de marchandises donne lieu ouverture
cassation. Cest encore en 1910, date de la parution de la traduction franaise du trait de Vivante par
Escarra, que parat dans les Annales de droit commercial un article de Jean Escarra ( De la valeur
juridique de lusage en droit commercial )65. Il rend compte du dbat doctrinal relatif la conception
unitaire ou duale des usages. Il reprend et discute la distinction de Vivante66. Aux usages de fait ou
interprtatifs, il oppose les usages de droit ou impratifs (Vivante parlait dusages lgislatifs). Les
premiers reposent sur la volont des parties alors que les seconds trouvent leur fondement dans une
volont collective, une conscience gnrale, la conscience de la place . Escarra est partisan dune
conception duale des usages et dune assimilation thorique de lusage de droit la coutume.
Lanne 1910 semble marquer une tape dans lvolution de la connaissance et sans doute de
lapprhension des usages avec la prise en compte de la distinction usage interprtatif et usage lgislatif
devenant plus communment la distinction usage de fait et usage de droit. La doctrine contemporaine
considre que lusage de fait correspond des pratiques qui correspondent des rgles
habituellement suivies par un ensemble de professionnels pour lapplication et lexcution de tel ou tel
contrat alors que les usages de droit sont des usages qui tirent galement leur autorit du contrat et
ont une valeur suprieure dans la mesure o ils se dtachent de cette nature simplement
conventionnelle pour acqurir une force identique celle de la loi 67.
Lhistoire du droit commercial de la fin du XIXe sicle et du dbut du XXe sicle sest enrichie depuis
quelques dcennies des travaux relatifs la formation et au dveloppement des diffrentes sources de

63

G. Magri, Natura giuridica degli usi di commercio nella legislazione italiana , Il Diritto commerciale, fasc. 5 et 6, 1908, col.
729-746 et 853-872.
64
e
E. Thaller, Trait de droit commercial, Paris, 4 d., 1910, n 51, p. 44 note 1.
65
J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op. cit., p. 97-123.
66
J. Escarra, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , op. cit., p. 115-122.
67
A. Laude, Usages commerciaux : la solidarit , J. Mestre, E. Putman, D. Vidal, Grands arrts du droit des affaires, Paris,
1995, p. 89.

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ce droit68. Cette tude mrite dtre mise en perspective avec les volutions mieux connues dans le
champ du droit civil et des tudes consacres la doctrine civiliste. Avec le renouvellement de lanalyse
des sources juridiques sous linfluence notamment de Franois Gny69 mais aussi avec lapproche
jurisprudentielle de la coutume dveloppe par Edouard Lambert70, la doctrine commerciale a-t-elle pris
en compte ces rflexions doctrinales franaises comme celles dveloppes en Europe par la science
juridique ? Lapproche traditionnelle de lusage assimil la coutume a t confronte une analyse
renouvele des usages qui a eu le mrite dengager une rflexion sur la dualit de lusage et de la
coutume, ainsi que sur la distinction entre usage de fait et usage de droit. Alors que lintrt port par la
doctrine commerciale la nature de la coutume commerciale en relation avec la notion dusage se
manifeste progressivement au dbut du XXe sicle, les rapports quelle entretient avec la loi et la
jurisprudence vont faire aussi lobjet de discussions doctrinales71.

68

Voir en particulier les travaux depuis une trentaine dannes de J. Hilaire, Quel droit des affaires pour demain ? Essai de
prospective juridique, Essai historique, Paris, 1984 ; Introduction historique au droit commercial, Paris, 1986 ; Le droit, les
affaires et lhistoire, Paris, 1995.
69
e
F. Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Paris, 1899, 2 d., 1954. Voir e particulier le vol. 20 des
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno et en particulier, P. Costa, Linterpretazione della legge :
Franois Gny e la cultura giuridica italiana fra ottocento e novecento , 1991, p. 367-495.
70
E. Lambert, Etudes de droit commun lgislatif. La fonction du droit civil compar, Paris, 1903, p. 800 sq.
71
e
e
F. Garnier, De la coutume et des usages dans la doctrine commerciale franaise la fin XIX sicle et au dbut XX sicle ,
paratre.

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LA COUTUME DANS L'EMPIRE ROMAIN TARDIF


Aude LAQUERRIERE-LACROIX,
Professeur d'histoire du droit

I - LA SPECIFICITE DE LA COUTUME EN DROIT ROMAIN TARDIF


II - LES FONDEMENTS DE LAUTORITE DE LA COUTUME EN DROIT ROMAIN TARDIF

e droit romain na pas lgu de thorie de la coutume. Nanmoins, la coutume (mos,


consuetudo) a toujours eu sa place en droit romain72 et diverses poques, les juristes ont
port leur attention sur lautorit et sur les fondements du caractre obligatoire73 de la
coutume comme sur la place de celle-ci face aux autres sources du droit74.
De manire gnrale, lvolution de la conception juridique de la coutume75 est marque par trois
grandes phases.
Dabord, sous la Rpublique, les juristes ne mentionnent pas la coutume parmi les sources du droit. Pour
ceux-ci, la coutume est seulement une rfrence, une source dinspiration, un lment de dcision, une
ratio decidendi. Diffremment lauteur de la Rhtorique Herennius, II.13.1976, Cicron dans le De
Inventione77 affirment le caractre obligatoire de la coutume. Si leurs positions divergent78, ils
rapprochent la coutume de la loi et discutent de son fondement. Dj, ils bauchent les principales
caractristiques de la coutume en tant que source du droit. La coutume partage avec la loi le mme
fondement, la volont populaire (voluntas omnium), mais rsulte dune cration directe et spontane,
sans recours aux modes formels de production du droit. Lautorit de la coutume est fonde sur
lanciennet de lusage et sur la constance de son application concrte (vetustas) qui prouvent par l son
existence et confirment lapprobation du peuple (vulgi adprobatio)79.
Ensuite, sous le Haut-Empire, certains juristes, au premier rang desquels Julien, rvaluent la place de la
coutume et la font figurer aux cts de la loi en tant que source formelle du droit. Cest une poque de
recherche des fondements de lautorit de la coutume : permanence et anciennet de lusage (vetustas)
et surtout consentement populaire (voluntas populi). Nanmoins, Pomponius et Gaius ne la
mentionnent toujours pas. DAuguste aux Antonins80, la coutume apparat comme source de production
du droit et son autorit tient davantage la manifestation du consentement populaire qu la
permanence et lanciennet de son application (vetustas) ; la consuetudo figure sur le mme plan que la
loi, en tant que mme expression du consentement populaire81.

72

Rappelons, pour mmoire, limportance de la coutume des anctres, du mos maiorum. La bibliographie relative la coutume
Rome est extrmement riche. Il ne sagit ici que den donner quelques orientations.
73
D. 1.3.32. Cf. GUARINO 1989 ; GALLO 1991 ; CERAMI 1997.
74
Humbert 1990, 27.
75
Cf. Bove 1990; Gallo 1978. V. aussi, Carbonnier 1995, 107.
76
BOVE 1970, 23-30.
77
BOVE 1970, cap. II Let di Cicerone, 21-58.
78
Se reporter BOVE 1970, 27-39.
79
BOVE 1970, 58; 1990, 93.
80
Se reporter BOVE 1970, cap. III Da Augusto agli Antonini, 59-134.
81
BOVE 1970, 111; 130-134.

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Lpoque des Svres82 est marque par une certaine continuit par rapport la priode prcdente
mais les juristes portent un intrt accru la coutume aprs la constitution de Caracalla83. La
Constitution Antoninienne a, certes, ralis lunit de statut des habitants libres de lEmpire par la
gnralisation du droit de cit mais, dans la pratique, les nouveaux citoyens ont perptu leurs
traditions juridiques qui survivent en tant que coutumes provinciales subordonnes aux impratifs de
lordre public romain. Ds lors, lappartenance des citoyens la commune patrie nexclut ni le
respect du pluralisme des pratiques juridiques ni la diversit des statuts fiscaux84. La principale question
a donc trait lexistence et la reconnaissance des droits locaux, eux-mmes essentiellement dorigine
coutumire. En gnral, la chancellerie impriale et les juristes (Paul, Ulpien, Callistrate, Marcien et
Modestin) se montrent favorables aux droits locaux qui prennent le rang de coutumes locales en tant
que manifestation dun consentement populaire confirm par lanciennet. Lautorit des coutumes
locales se fonde la fois sur le consentement populaire et sur lanciennet de lusage85.
Enfin, lEmpire romain tardif est marqu par une nouvelle conception de la coutume, trs diffrente de
celle dgage par les juristes classiques86. Cest ce que montre, assurment, ltude des occurrences du
terme consuetudo dans le Code Thodosien et dans le Code de Justinien qui consacrent, chacun, un titre
la coutume, CTh. 5.20 [= Brev. 5.12] De longa consuetudine et C. 8.52 Quae sit longa consuetudo87.
Dans plusieurs articles, J. Gaudemet a analys avec finesse lautorit et les fonctions de la coutume
lpoque tardive88.
Il sagit aujourdhui de prsenter, brivement, ltat de mes recherches en cours sur la question : je vous
indiquerai certains lments qui confirment la pense de lauteur sur lapproche fiscale et
administrative de la coutume et vous proposerai une autre hypothse dinterprtation de la coutume
raisonnable.
Dans un premier temps, nous voquerons la spcificit de la coutume en droit romain tardif, sa prise en
compte en matire administrative et fiscale89.
Nous reviendrons, dans un second temps, sur les fondements de lautorit de la coutume et surtout sur
linterprtation du lien entre coutume et raison.

I - LA SPECIFICITE DE LA COUTUME EN DROIT ROMAIN TARDIF


Dun point de vue juridique, lanalyse romaine de la coutume sest dveloppe au regard de la question
de la reconnaissance de droits locaux et plus particulirement de coutumes provinciales.
De manire traditionnelle, lEmpereur confirme lexistence de coutumes provinciales lorsque celles-ci
supplent aux carences de la loi (coutumes praeter legem) et plus forte raison, lorsquelles confirment
la loi (coutumes secundum legem).
Logiquement, au nom de son pouvoir absolu, le Prince combat les coutumes provinciales contraires la
loi (coutumes contra legem)90 et rappelle la supriorit de la loi en tant que source du droit.

82

BOVE 1970, cap. IV Let dei Severi, 135-177.


Bove 1970, 135-136.
84
Pour une mise au point : CARRIE, ROUSSELLE 1999, 57-65.
85
BOVE 1970, 176-177.
86
Humbert 1990, 38.
87
Cf. LOMBARDI 1952.
88
GAUDEMET 1938 ; 1956 ; 1962a ; 1962b ; 1979.
89
Sur lexistence dusages en matire fiscale et leur respect assur par le juge dans le cadre du contentieux fiscal, Cf. TEBOUL
1989, 134, 256-257.
90
En ce sens, GAUDEMET 1956, 155.
83

Page 20 sur 148

Constantin proclame avec vigueur en 319 : la coutume ne peut vaincre la loi (C. 8.52.2)91. De mme,
lEmpereur rejette les mauvaises coutumes (CTh. 6.29.1, a. 355) : Que cesse donc cette mauvaise
coutume par laquelle certains sont envoys en prison 92.
En revanche, de nombreux exemples tmoignent de lofficialisation par le lgislateur tardif de coutumes
provinciales ou locales contraires au droit antrieur93.
Sans revenir ici sur de clbres controverses, lautorit de la coutume ne parat pas avoir t suprieure
celle de la loi, tout au plus, mise sur un plan dgalit avec celle-ci.
Linterprte qui fait allusion une coutume pro lege fait tat dune coutume valeur de loi. Faudrait-il y
voir un rapprochement entre coutume et loi par le biais du consentement unanime ? Il semble plutt,
comme la soulign M. Humbert, que lautorit de la coutume nest plus immdiate mais mdiate, c'est-dire dpend de sa reprise par la loi94.
La coutume ne figure pas dans le livre I du Code Thodosien consacr aux sources du droit95 mais dans le
livre V (CTh. 5.20).
Cest pourquoi, la place de la coutume mrite dtre prcise en ce quelle indique lide des
compilateurs orientaux en 438 dautant plus quaucune mention nest faite de la coutume en droit priv.
J. Gaudemet sinterroge : faudrait-il en conclure que les compilateurs songent surtout aux coutumes
dexploitation des domaines telles la lex Manciana ?96 A notre avis, les compilateurs du code Thodosien
ont voulu envisager les consquences pratiques de ladmission dune coutume aussi bien sur le calcul
des revenus des domaines impriaux que sur celui de limpt foncier.
De manire gnrale, en effet, la coutume est prise en compte en matire administrative et fiscale.
Sous un angle administratif, la coutume est invoque au regard des carrires des diverses catgories de
fonctionnaires (recrutement, droulement de carrire, droits et obligations). En outre, il est fait appel
la coutume en matire dorganisation administrative au sens large (entretien des routes, usage des eaux
etc.)
A titre dexemple, citons deux constitutions rapportes au Code Thodosien : CTh. 1.8.1 (15 octobre
415) et CTh. 1.8.2 (25 avril 424).
CTh. 1.8.1 LES EMPEREURS HONORIUS ET THEODOSIUS AUGUSTES A FLORENTIUS, MAITRE DES SOLDATS. Nous avons
appris sur le rapport de lillustre questeur Eustathius que des grades (praepositurae) ont t effacs
dun registre mineur par linnovation de certaines personnes : cest cela que, dj transform en
une autre coutume, Nous voulons rvoquer entirement. Mais, nous proclamons que soit
rapportes au registre mineur quarante grades la place de linstruction de celui-ci cite infra, de
sorte quelles soient envoyes pour les autres par le Bureau des mmoires ; loffice de ta Sublimit
devra observer quil nusurpe rien pour lui-mme du nombre rappel, pour lequel ce qui na pas t
97
modifi demeure sans inquitude pour partie bien qu lencontre du calcul .

91

Cf. GAUDEMET 1956, 154, 158.


Cesset ergo prava consuetudo, per quam carcari aliquos inmittebant. Voir aussi, CTh. 12.1.186 (a. 429).
93
Cf. C. 8.52.3.
94
Humbert 1990,
95
GAUDEMET 1957, 119.
96
GAUDEMET 1957, 119 n.4.
97
IMPP. HONORIUS ET THEODOSIUS AA. FLORENTIO MAGISTRO MILITUM. Viro illustri quaestore Eustathio suggerente cognovimus per
innovationem quorundam a minore laterculo praeposituras fuisse sublatas, quod iam in alteram consuetudinem derivatum ex
integro revocare noluimus. quadraginta vero praeposituras minori laterculo pro infra scripta instructione eius restitui
praecipimus, ut de scrinio memoriae de cetero emittantur, observaturo sublimitatis tuae officio, ut nihil de memorato numero
sibi usurpet, quo pro parte habeat inconcussum quod contra rationem fuerat immutatum. DAT. ID. OCT. CONSTANTINOPOLI HONORIO X
ET THEODOSIO VI AA. CONSUL. Scripta eodem exemplo Sapricio magistro militum, Helioni magistro officiorum et Eustathio quaestori.
92

Page 21 sur 148

98

CTh.1.8.2 LEMPEREUR THEODOSE AUGUSTE A LILLUSTRE SALLUSTIUS, COMTE ET QUESTEUR . Sache que la charge
du registre tout entier relve de la sollicitude de ta Sublimit, de sorte que, par ton arbitrage, les
dignits du registre mineur c'est--dire tous les grades (praepositurae), le tribunat et les prfectures
soient ensuite envoyes par le Bureau des mmoires, conformment lancienne coutume et par
lautorit de ma Clmence.

Cest dailleurs ce que retient le Code Justinien dune constitution de Lon et Anthmius, date de 469 :
C. 8.52.3 LES EMPEREURS LEON ET ANTHEMIUS AUGUSTES A ALEXANDRE. La coutume, prouve et fidlement
observe depuis les temps anciens, imite et contient aussi les lois elles-mmes et nous dcidons que
celles quon connat avoir t garanties par les officia, les curies, les cits, les princes et les collges
99
occupent le rang de loi perptuelle .

Soulignons que les constitutions du Code Thodosien abordent, essentiellement, la coutume provinciale
sous un angle fiscal100.
Une constitution de Julien lexprime avec clart en 362 :
CTh. 11.16.10. LEMPEREURS JULIEN LEON AUGUSTE A SECONDUS, PREFET DU PRETOIRE. Il est juste que rien ne
soit impos aux provinciaux Notre insu []. Cest pourquoi, tous les possesseurs doivent tre forcs
daccomplir, parts gales, ce que la coutume ou notre ordre ont embrasss : c'est--dire la poste
impriale, les transports, les taxes de passage (itinerum sollicitudines) et les autres choses
101
semblables.

Dj, en 356, la validation impriale dune trs ancienne coutume fiscale limitait la perception dune
contribution extraordinaire auprs des provinciaux, celle-ci ne pouvant tre exige qu une double
condition : rpondre aux critres de ncessit (irrcusable) et dutilit publique et tre demande par le
gouverneur de province au Prince ou son reprsentant direct102.
Ensuite, pour lOccident, une constitution dHonorius103 suggre qutait tablie une liste des provinces,
diocse par diocse et qutait probablement mentionne pour chaque diocse, la coutume fiscale
98

IMP. THEODOSIUS A. SALLUSTIO, VIRO ILLUSTRI COMITI ET QUAESTORI. Laterculi curam totius scias ad tuae sublimitatis sollicitudinem
pertinere, ita ut tuo arbitratu ex scrinio memoriae totius minoris laterculi dignitates, hoc est praepositurae omnes, tribunatus
et praefecturae iuxta consuetudinem priscam clementiae meae auctoritate deinceps emittantur. DAT. VII K. MAI. CONSTANTINOPOLI
VICTORE V. C. CONSULE. (25 avril 424).
99
IMPP. LEO ET ANTHEMIUS AA. ALEXANDRO. Leges quoque ipsas antiquitus probata et servata tenaciter consuetudo imitatur et
retinet: et quod officiis curiis civitatibus principiis vel collegiis praestitum fuisse cognoscitur, perpetuae legis vicem obtinere
statuimus. DAT. VII ID. SEPT. ZENONE CONS. (a. 469).
100
En ce sens, GAUDEMET 1956, 149 et n.16.
101
IMP. IULIANUS A. SECUNDO PRAEFECTO PRAETORIO. Nihil provincialibus indici sine nostra scientia fas est [neque rursus ex his quae
sunt indicta referri]. Omnia igitur, quae consuetudo vel dispositio nostra amplectitur, hoc est cursum publicum, translationes,
itinerum sollicitudines ceteraque similia cuncti possessores implere pariter compellantur. Et cetera. PROPOSITA III ID. MART.
CONSTANTINOPOLI MAMERTINO ET NEVITTA CONSS.
102
CTh. 11.16.7 IDEM A. ET IULIANUS C. AD POPULUM. Sola iubemus exigi, quae factis a nobis indictionibus aliisve praeceptis
continentur et quae anniversaria consuetudine antiquitus postulantur: aut, si inexcusabilis necessitas quiddam novum exigat
nec dilationem publica utilitas patiatur, referri a ceteris iudicibus ad viros clarissimos praefectos praetorio et eorum arbitrio
flagitanda deposci statimque id nostrae intimari clementiae. DAT. IIII NON. APRIL. MEDIOLANO CONSTANTIO A. VIII ET IULIANO C. CONSS.
(a. 356).
103
CTh. 11.17.3 IDEM AA. PRAEFECTIS PRAETORIO ET COMITI SACRARUM LARGITIONUM. Equos canonicos militares dioeceseos africanae
secundum subiectam notitiam singularum provinciarum ex praesenti duodecima indictione iussimus adaerari, in tribuendis viris
clarissimis comitibus stabuli sportulis in binis solidis pro singulis equis servari consuetudinem decernentes. Quam formam
quodannis observari praecipimus, ut secundum postulationem gaudenti viri clarissimi comitis africae devotissimo militi septeni
solidi pro equis singulis tribuantur. DAT. XII KAL. APRIL. MEDIOLANO VINCENTIO ET FRAVITO CONSS. (a. 401).

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suivre annuellement (y compris le mode de contribution)104 et les ventuelles exemptions


(probablement aussi, taient notes les provinces jouissant dun privilge particulier)105.
Paralllement, ladmission dune trs ancienne coutume fiscale peut justifier labolition par le prfet du
prtoire dune contribution extraordinaire contraire et pesant sur les paules des provinciaux106.
Lemploi dun mme vocabulaire fiscal contribue cerner les contours de la coutume officialise par les
lgislateurs successifs. La loi confirme la validit des vieux usages en matire de taux et de montant des
taxes, en matire de rpartition de limpt
Mais lun des domaines les plus intressants est celui de la perception de limpt.
Une constitution du 28 sept. 399 emploie, en effet, le verbe exigere (faire payer, exiger une somme due)
et son driv exactor (collecteur dimpt) en lien avec la coutume (consuetudo).
CTh.1.12.7 LES MEMES AUGUSTES A MESSALA, PREFET DU PRETOIRE ET PREFET DE LANNONE. Aprs dautres
matires. Nous ordonnons que lancienne coutume de perception soit respecte pour toute
contribution annonaire et extraordinaire, de sorte quune fois dchargs tous les percepteurs
(exactores) qui, jusqu prsent, ont t envoys par divers offices, contrairement lusage (mos),
loffice proconsulaire demande ce quil avait coutume de percevoir et quil ne simmisce pas
107
impudemment dans les affaires dautrui .

Le passage de linvocation dune coutume de perception la notion de taxe coutumire parat assez
logique. Ne pourrait-on pas, alors, envisager de rattacher les exactiones ou consuetudines mdivales108
qui signifient taxes109 ces dispositions du Code Thodosien et leur interprtation faite en Occident au
e
V sicle ? En tous cas, la dimension fiscale de la coutume invite revenir sur les fondements de
lautorit de la coutume en droit romain tardif.

II - LES FONDEMENTS DE LAUTORITE DE LA COUTUME


EN DROIT ROMAIN TARDIF
Dabord, lautorit de la coutume parat essentiellement fonde sur lanciennet de lusage ( vetustas,
longa consuetudo, antiqua consuetudo servetur )110 et dpend de sa reconnaissance officielle par
lempereur, dans ses constitutions ayant valeur de loi.
Cette priode est, en effet, marque par la rcupration de la coutume par la loi et par la conqute
politique dune source du droit auparavant indpendante.
104

Cf. CTh. 12.6.9 IDEM AA. AD DRACONTIUM VICARIUM AFRICAE: verum in provinciis africae tua sinceritas hoc ab his officium iubeat
amoveri atque eos susceptores specierum annonariarum manere, quos ad hanc necessitatem vetus consuetudo constringit
(a. 365?).
105
Quelques annes plus tt, Honorius visait ainsi le diocse des Espagnes : Cest pourquoi nous ordonnons que les Espagnes
jouissent, seulement pour le prsent, des privilges concds, ensuite elles devront observer la coutume de toutes les autres
provinces en acquittant leurs charges. , Cf. CTh. 6.2.21 : ut hispaniae in praesens tantum tempus beneficiis indultis utantur
servaturi posthac in solvendis functionibus provinciarum consuetudinem ceterarum (a. 398).
106
CTh. 11.1.23 (a. 393).
107
IDEM AA. MESSALAE PRAEFECTO PRAETORIO ET PRAEFECTO ANNONAE. Post alia: Antiquam exigendi consuetudinem in omni annonario ac
superindicto canone servandam esse censemus, ut submotis omnibus exactoribus, qui de diversis officiis extra morem nunc
usque directi sunt, officium proconsulare postulet, quod exigere consuevit, nec alienis se partibus impudenter inserat. Et cetera.
DAT. III K. OCTOB. ALTINO THEODORO V. C. CONSUL. (28 sept. 399).
108
Sur la question cf. ROUMY 2001. Voir aussi PETIT 1984.
109
GAUDEMET 1956, 149 et n.16.
110
SELON M. Humbert, la vetustas impliquerait plutt le consentement populaire et lautorit mdiate de la coutume, Cf.
HUMBERT 1990.

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Le titre du code Thodosien relatif la coutume de longue dure ne comporte quune unique
constitution111 qui ne contient pas le terme consuetudo et se borne raffirmer le caractre obligatoire
de la coutume (CTh. 5.20 De longa consuetudine)112.
Mais la constitution choisie par les compilateurs fait clairement rfrence la dure (diu) et la
permanence (permanere) de lusage, avec pour limite, la conformit lintrt public (causa publica).
Au Ve sicle, en Occident, linterprtation se rfre la longa consuetudo pour lui donner valeur de
loi113 si elle ne fait pas obstacle aux utilitates publicae. Relevons ici lapport de linterpretatio114 dans un
sens fiscal probablement115.
Ensuite, le consentement populaire (voluntas populi) nest pas invoqu expressment, il est devenu
implicite, tacite (consentement tacite du peuple)116 et secondaire117.
En outre, un nouveau fondement apparat lpoque tardive : celui de la conformit de la coutume la
ratio, ce quimplique la notion de coutume raisonnable.
Nous ne reprendrons pas ici toutes les discussions portant sur les rapports entre coutume et raison118.
Constantin serait linitiateur dun nouveau fondement lautorit de la coutume, son caractre
raisonnable. LEmpereur, dans sa clbre constitution rapporte au C. 8.52.3 affirme que la coutume ne
peut vaincre ni la loi ni la raison119.
J. Gaudemet a dnonc ici l anomalie quil y aurait trouver ds 319 une ide dont les juristes
resteront plus de deux sicles sans faire tat et qui ne se retrouve, avec combien de modestie, que dans
le droit de Justinien et laquelle il propose une solution reposant sur une srie dinterpolations
(interpolation du texte du Digeste, adjonction de la rfrence la raison par les commissaires de
Justinien) mais aussi un appel la patristique.
Selon nous, lanalyse des occurrences du terme ratio dans le Code Thodosien tend expliquer cette
anomalie. Nous voudrions mettre une hypothse : la conformit la ratio ne serait pas seulement la
conformit la raison par opposition la nature mais, plutt, la conformit de la coutume la ratio du
fisc, au sens de calcul, dvaluation du fisc120 en ce qui concerne notamment les modalits de
rpartition de limpt foncier et de perception de la redevance des domaines impriaux.
A titre de premier exemple, une constitution de 372 (CTh. 14.17.7)121. Dans celle-ci, les empereurs
dnoncent et abolissent la coutume de vendre la population le surplus dimpt peru en nature
(annona). La justification de la mesure est intressante : il ne faut pas mlanger les calculs de rations en
ne distinguant pas les catgories sociales (un soldat a le droit de demander la ration dun autre soldat et
111

CTh. 5.20.1 [= Brev. 5.12.1] IMP. IULIANUS A. AD MAXIMUM. Venientium est temporum disciplina, instare veteribus institutis.
Ideoque quam nihil per causam publicam intervenit, quae diu servata sunt, permanebunt. DAT. IV. KAL. MART. CONSTANTINOPOLI,
IULIANO A. IV. ET SALLUSTIO COSS ; IT. 5.20.1 Longa consuetudo, quae utilitatibus publicis non impedit, pro lege servabitur.
112
CTh. 5.20.1. Cf. GAUDEMET 1956, 152 ; 155.
113
GAUDEMET 1957, 122-127.
114
GAUDEMET 1951, 480.
115
GAUDEMET 1951, 409 : Souvent lutilitas publica nest que lintrt du fisc et n. 5.
116
GAUDEMET 1938, 142.
117
GAUDEMET 1957, 122-127 ; GAUDEMET 1962a, 56.
118
Se reporter GAUDEMET 1938.
119
Cf. LOMBARDI 1952, 71-74 et n.237.
120
En ce sens, BERGER 1953 V. ratio ; ratio (rationes) fisci.
121
IDEM AAA. CLEARCHO PRAEFECTO URBI. Vendendi de reliquo popularibus annonam consuetudinem derogamus, ut huiusmodi
celebrata venditio omni careat firmitate. Verum si quis urbe abeundum esse crediderit, panes ceteraque quae percipit in
horreorum conditis reserventur, poscentibus iuxta legem eiusdem ordinis hominibus deferenda. Quin lege proposita etiam quae
fuerint fortasse distractae, ad originem propriam iusque revocamus, si quidem iustum est, ut in perpetuum suum quisque
detineat et per succedaneas vices proprius ordo teneat, ut palatinus palatini, militis vero militaris, popularem annonam
popularis exposcat nec alter alterius sibi expetens diversorum ordinum valeat miscere rationem. DAT. VIII KAL. MAI. MODESTO ET
ARINTHAEO CONSS. (24 avril 372 [8 mai ?]).

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non celle dun simple citoyen). La remise en question de lautorit de la coutume est due son absence
de conformit la raison fiscale, au sens de calcul des contributions en nature rpartir.
Second exemple, une constitution attribuable Constantin ou, en tous cas, trs proche
chronologiquement (CTh. 11.30.18122). Celle-ci relie ratio et coutume fiscale, ce qui permet denvisager
sous un autre angle la fameuse constitution de Constantin au Code de Justinien. En effet, daprs cette
constitution, dans les causes fiscales, le juge fiscal doit tenir compte de lusage suivi de lancienne
coutume et remettre un rapport lEmpereur dtaill en cas dappel. La procdure dappel doit suivre
la coutume et la demande doit se conformer la raison fiscale.
Enfin, il parat assez probable que seule la coutume fiscale prouve ait eu autorit : la ncessit de
prouver la persistance de ces vieux usages pourrait expliquer les allusions frquentes des rapports,
des registres - on a vu le rle de lOffice des mmoires en matire de coutumes administratives -, des
livres (de comptes ?), en tous cas une mise par crit.
CTh. 10.1.11. LES MEMES EMPEREURS AUGUSTES ET GRATIEN AUGUSTE A ALEXANDRIANUS, COMTE DU PATRIMOINE
PRIVE. Comme Nous nous occupons, videmment, des intrts des colons, pour la dixime anne du
cycle fiscal, ceux qui, conformment la coutume, transmettent aux contrleurs du fisc le revenu de
Notre maison, doivent seulement payer un pour cent par mois ; cependant, aussi, de sorte que le
calcul de chaque pour cent, toujours digne de foi, consign sur le livre, soit port ta connaissance
pour que, une fois tous les paiements mis au jour par une instruction ouverte, le calcul du reliquat de
123.
pourcentage puisse tre connu. (25 septembre 367)

La coutume de lEmpire romain tardif se caractrise par son caractre souple et multiforme et en mme
temps par lemprise du pouvoir imprial sur son contenu et son autorit.
La coutume est envisage avant tout sous langle administratif et fiscal, mme si ses caractristiques
juridiques nont pas t oublies. A la conception traditionnelle de la coutume, semble stre
superpose une nouvelle approche de la coutume, concrte, conforme lexigence de prise en
considration des droits locaux et surtout aux intrts de lEmpereur et du fisc.
La coutume lgitime ne peut aller lencontre de lutilit publique. La coutume raisonnable pourrait
tre dabord - ou tout au moins aussi - celle qui se conforme la ratio du fisc124.

122

IMP. CONSTANTIUS A. ANICIO IULIANO PRAEFECTO URBI. Quotiens rationalis vel officii necessitate poscente vel ex praerogativa rescripti
inter privatos iudicaverit, si a sententia fuerit provocatum, non ad nostram scientiam referendum est, sed apostolis datis, quod
iuxta observatam rationem postulari sufficiet, ad auditorium gravitatis tuae, cui ad vicem nostram delata iudicatio est, partes
pervenire oportet, in fiscalibus causis servato priscae consuetudinis more, ut opinione edita universa ad nostram scientiam
referantur. DAT. XIII KAL. IUL. SERDICAE; PROPOSITA VI KAL. AUG. ROMAE CONSTANTIO A. II ET CONSTANTE CONSS. (19 juin 339 [329]).
123
CTh.10.1.11 (Cf. 12.6.14) IDEM AA. ET GRATIANUS A. ALEXANDRIANO COMITI RERUM PRIVATARUM. Ut perspicue colonorum utilitatibus
consulatur, decima indictione singulas tantum dependant centesimas, qui reditus domui nostrae debitos quodannis iuxta
consuetudinem arcariis tradunt; ita tamen, ut singularum quoque centesimarum ratio semper evidens scientiae tuae digesta
referatur; videlicet ut erogationibus cunctis aperta instructione patefactis reliquorum ratio ex centesima possit agnosci. DAT. VII
KAL. OCT. DOROSTORI LUPICINO ET IOVIANO CONSS.
124
Les livres de raison ont pour origine tymologique ratio au sens de compte, valuation.

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Sources
CTh. 1.8.1
CTh. 1.8.2
CTh. 1.12.7
CTh. 5.20 [= Brev. 5.12] De longa consuetudine
CTh. 5.20.1 [= Brev. 5.12.1]
CTh. 6.2.21
CTh. 6.29.1
CTh. 10.1.11.
CTh. 11.1.23
CTh. 11.16.7
CTh. 11.16.10
CTh. 11.17.3
CTh.11.30.18
CTh. 12.6.9
CTh. 14.17.7
IT. 5.20.1
C. 8.52 Quae sit longa consuetudo
C. 8.52.2
C. 8.52.3

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Elments bibliographiques
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REFLEXIONS SUR QUELQUES PROBABLES SOURCES COUTUMIERES


DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT
Philippe BOUCHEIX,
Matre de confrences de droit public

I - EN DROIT INTERNATIONAL ET DROIT COMPARE


A - Des origines assez varies
B - Panorama actuel
II - EN DROIT INTERNE
A - Des rfrences expresses des coutumes
1) Sous lAncien Rgime
2) Epoque contemporaine
B - Des coutumes codifies
1) En droit rural
2) Dans le domaine de leau

e droit de lenvironnement est une discipline rcente. En effet elle lest, si lon considre quelle
est dfinitivement ne lissue de la confrence de Stockholm en juin 1972. La notion de
coutume renvoie habituellement des temps anciens o la notion denvironnement nexistait
mme pas. Le terme environnement nest apparu dans le grand Larousse de la langue franaise quen
1972, et comme le souligne Eric Naim-Gesbert : Dans les premiers ges de lhistoire de lhumanit, et
quel que soit le motif (religieux, politique conomique, culturel ou artistique, il ny a pas de conservation

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de la nature per se. in Droit gnral de lenvironnement, lexis nexis, 2011, p.16. Pour autant on peut se
demander si le droit de lenvironnement ne procde pas sa manire de sources coutumires ou tout
le moins de pratiques issues elles-mmes de coutumes ou de traditions sociales, culturelles ou
religieuses. Cest prcisment dans ltude de lvolution du rapport de lhomme la nature et en
particulier au sens des traditions de la ruralit quil convient de chercher de probables sources
coutumires du droit de lenvironnement.
Elles sont issues dune part du droit international et de certaines pratiques issues des coutumes locales
dans le monde (I) et, dautre part de coutumes franaises rgionales ou locales (II).

I - EN DROIT INTERNATIONAL ET DROIT COMPARE


A - Des origines assez varies
Tout dabord, il apparait important dexplorer une premire srie de sources en relation directe avec les
fondements spirituels ou religieux des rapports de lhomme avec la nature. Il semble que lon puisse
tirer quelques conclusions sur la pertinence de telles sources, par exemple lorsque lempereur Osaka
dicte des rgles de protection de la faune et de la flore, de la chasse et de la pche ou quil interdit les
sacrifices rituels danimaux. Ou encore lorsque le code des Hittites condamne lauteur de la souillure
dun puits trois pices dargent, ou enfin, lorsque le roi Akhenaton invente le principe de la protection
des espaces sensibles en crant les premires rserves naturelles (S. Lyster, International Wildlife Law,
Grotius publications, 1985, p.21)
Ce sont de tels fondements spirituels ou religieux du rapport de lhomme la nature qui vont inspirer
par la suite le dveloppement de coutumes avant que celles-ci ne soient consacres par les lois.
(J. Fromageau et P. Guttinger, Protection des espaces naturels et histoire du droit, SFDE 1987 ; M. Cornu
et J. Fromageau, Gense du droit de lenvironnement, LHarmattan, 2001 ; J.L. White, The historical roots
of our ecological crisis,Science,1967,n 3767,p.1203.)
Ainsi, la plupart des civilisations les plus anciennes comme les Incas, les Aztques ou les Etrusques
avaient-elles des rapports la nature trs marqus par les croyances et les thories de la rincarnation.
Ils figurent en trs bonne place dans les codes scripturaux des gyptiens. De mme, les grecs disposaient
de leurs agraphi nomi (droit non crit), et les romains du mos maiorum (usage des anctres) qui
influencera le droit de leau (Voir notamment Tite Live Histoire romaine 39,44 ; Frontin : De
aquae ductu urbis romae in Codex Cassinensis). On trouve, au Moyen ge occidental les
consuetudines, lorigine du mot franais coutume (Champonnire, De la proprit des eaux courantes,
Paris 1846). On doit probablement aux coutumes indiennes lorigine du droit des gnrations futures et
la cration ds 1872 du premier parc national aux Etats-Unis (Yellowstone).
Les principes modernes du droit de lenvironnement ont ainsi t influencs par ces sources non crites
(en Australie linfluence de la culture aborigne, en Nouvelle Zlande linfluence de la culture Maori, en
Afrique le statut juridique des animaux, de la fort ou de leau. Voir en ce sens : Roger Keesing, Robert
Tonkinson Rinventing traditionnal culture in Revue spcial issue of manking Vol.13, n4 ; Pepe
Clarke Droit,coutume et gestion communautaire des ressources naturelles dans la rpublique des iles
Fidji in Lintgration de la coutume dans llaboration de la norme environnementale, sous la direction
de Nadge Meyer et Carine David, ed. Bruylant 2012 ; F.A.O. Etude lgislative n 58,1996 Anthologie
du droit coutumier de leau en Afrique ).

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En droit international la coutume environnementale peut tre universelle ou simplement rgionale. La


liste des tats soumis la coutume et pareillement l'universalit de celle-ci est toujours sujette de
grandes discussions.

B - Panorama actuel
La coutume est une source fondamentale du droit international. Sa place traditionnelle a t raffirme
par le statut de la Cour internationale de justice annexe la Charte des Nations unies (l'article 38 1
dispose que la Cour peut appliquer, dans le rglement des diffrends, la coutume internationale
comme preuve dune pratique gnrale accepte comme tant le droit ).
En droit de lenvironnement, les traits sont souvent une simple codification des coutumes
internationales. Ils peuvent aussi modifier les coutumes et paralllement les coutumes peuvent
galement modifier les traits. Ces coutumes sont dites sages
De ce fait, naissent des coutumes sauvages , que les pays en voie de dveloppement utilisent pour
faire face leurs besoins les plus urgents, allant ainsi contre la volont des grandes puissances qui sont
l'origine de la grande majorit des normes coutumires.
Le droit international a dabord pos la question de leau par le biais de la rglementation de la
navigation sur les fleuves (1868) La premire convention internationale sur le sujet a principalement
consist en une codification des coutumes en la matire.
Bien dautres suivront, et chacune dentre elles sont issues de pratiques coutumires en particulier dans
le domaine du droit de la mer : (1982 : Convention de Montgo Bay : codification du droit de la mer ;
1997 : Convention relative aux utilisations des cours deau autres que la navigation.)

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Actuellement, le droit coutumier et la gestion des ressources naturelles constituent deux thmes de
discussion et de conflit qui ont un impact sur le processus de modernisation et de dveloppement dans
de nombreuses rgions du monde. Ces deux aspects entrent en ligne de compte dans une
problmatique concrte comme la relation leau des diffrentes populations. Ces relations sont
frquemment fondes sur des coutumes respectes, de sorte que lutilisation de leau se trouve
rgule.
Lexemple du droit de leau au Chili permet dillustrer ce phnomne.
Au Chili, la lutte pour les droits leau a commenc il y a plusieurs annes. Dans cette zone, chaque
communaut a sollicit que lui soit accord le droit de grer elle-mme leau. Les communauts
concernes comprennent cette autonomie comme relation entre la montagne et la plaine, qui
conditionne les modes de lutilisation de leau tous les niveaux. Ainsi, pour la communaut
Atacamea, leau est-elle fondamentale, la base de lconomie. Lirrigation est pratique depuis
toujours, accompagne du dveloppement dun systme dingnierie hydraulique destin mieux
utiliser la ressource en eau. La technique provient de la conception et des travaux raliss dans ce
domaine par les Incas.
San Pedro de Atacama est une zone confronte des stress hydriques importants. Les Mapuches
mettent en relation leau avec les anctres, la nature et les esprits, car ils ont un respect quasi sacr
pour lenvironnement. Elle est la base de leur conomie. Le contrle de leau, sa gestion et sa
distribution refltent la structuration du pouvoir, et constituent la base structurante de lorganisation
politique andine. San Pedro de Atacama est situ dans une zone ouverte, mais la chaleur y est trs
intense. Les habitants y cultivent en terrasses. Leurs champs se trouvent au sommet des montagnes et
des collines. Ils doivent trouver les moyens de faire en sorte que leau y irrigue leurs plantations. La
communaut est bien organise dans le domaine de ladministration de leau. Un Maire de leau est
lu tour de rle, qui se charge de veiller son utilisation, sa gestion et sa distribution. (Patricia
Albornoz Guzman Los indignas y el dercecho al agua en Chile , Revista de derecho administrativo
economico de recoursos naturales 2001 Vol. 3, Universita catholica de Chile.).
Pour les Aymar, les droits de chaque membre de la communaut sagissant de leau sont dtermins
socialement en fonction des rgles coutumires.
Vers 960, le Calife de Cordoue cr une instance capable dorganiser et de rglementer la distribution
de leau. Mille ans plus tard, la ville de Valence (Espagne) entretient cette tradition et un tribunal des
eaux veille encore au respect des intrts des agriculteurs de la rgion. Tous les jeudis matins des juges,
lus parmi les exploitants agricoles, se runissent sur le parvis de la cathdrale pour arbitrer les litiges
qui ont pu survenir dans la semaine entre agriculteurs au sujet de la rpartition des eaux de la rivire
Turia. La pax agricola est ainsi maintenue et respecte depuis des sicles. Le rle de ces sages qui
discutent sans dossiers, sans code et dont les arbitrages sont sans appels, nest en rien figuratif : en
effet, dans la plaine fertile de Valence, lagriculture repose sur lirrigation.
Tout le systme darbitrage obit ainsi un subtil quilibre entre les usages traditionnels (ces juges sont
dpositaires dune mmoire collective orale trs prcieuse) et ladaptation aux besoins suscits par des
alas majeurs comme les scheresses. ( Le tribunal de leau de valence : une institution millnaire. Patrimoine de lUNESCO, 2010, http://portal unesco/fr/ev.php).

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Ce modle de compromis institutionnalis est une source de rflexion pour de nombreux acteurs de
la gestion de leau, et reprsente peut-tre un idal vers lequel il sagirait de tendre pour envisager la
cration dun Tribunal Mondial de lEau qui pourrait par exemple tre rattach la Cour Internationale
de Justice devant laquelle sont actuellement portes les plaintes relatives aux partages de cours deau
ou de ressources hydriques.

II - EN DROIT INTERNE
Il peut tre distingu deux types de situations. En premier lieu des dispositions juridiques faisant
rfrence expresse des coutumes et, en second lieu, des coutumes directement codifies.

A - Des rfrences expresses des coutumes


1) Sous lAncien Rgime
Les coutumes du premier ge fodal intressent essentiellement les rivires. Elles sont sous le contrle
des comtes ou de leur lieutenant, comme les chemins. Le pouvoir comtal nest pas absolu. Des

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transactions peuvent porter sur les eaux courantes (Champonnires De la proprit des eaux
courantes , Paris ,1846). Ainsi, le souverain gardait-il le contrle dun bien commun et les particuliers
en gardaient lusage.
Toujours dans le domaine de leau, les coutumes vont souvent sinscrire dans un contexte de raction au
pouvoir royal. Par exemple, les communauts dhabitants ont pu conserver certains droits sur la rivire
(J.L. Gazzaniga, J.P Orliac, X. Larrouy Castera : Leau : usages et gestion , Litec ed. 1998, p. 83): Les
paysans ont galement pu obtenir une franchise et la libert de creuser un puits, des moulins leur ont
t concds, des droits de pche leur ont t reconnus. Ces techniques ne sont pas rappeler le principe
de larticle 1er de la loi du 02 janvier 1992 sur leau (Art. L. 210-1 du code de lenv.) : Lusage de leau
appartient tous dans le cadre des lois et rglements ainsi que des droits antrieurement tablis .
Les droits fonds en titre et sur titre sont une expression du caractre libral des coutumes de lpoque.
Certaines dentre elles apparaissent singulirement novatrices .Ainsi en est-il des mesures prvues par
larticle 206 de la coutume de Normandie selon lesquelles Le seigneur peut dtourner leau courante
dans sa terre, pourvu que les deux rives soient assises en son fief et quau sortir dici il les remette en
leur cours ordinaire et que tout se fasse sans dommage dautrui. (C.E. 29 novembre 1851, ROUYER,
recueil Lebon, p. 713.) Cest la loi du 08 avril 1898 qui consacrera une reconnaissance juridique dfinitive
aux droits fonds en titre en son article 14 (Art. L.215-10 du code de lenv.)
De nombreux lments coutumiers concernent aussi les servitudes qui restent profondment marques
par le droit romain. Ainsi, les eaux de pluie et les eaux de source appartiennent-elles au matre du fonds.
Larticle 170 de la coutume dOrlans prcise en ce sens Chacun peut de son autorit prive faires des
tangs sur ses hritages, pourvu quil ne lentreprenne point sur le chemin public, ni sur les droits
dautrui.
Sous lAncien Rgime, le roi est le gardien des coutumes. Tout en conservant les bonnes coutumes, il
sest efforc, ds le rgne de Saint-Louis, de combattre les mauvaises coutumes. En effet, les bonnes
coutumes sont raisonnables et conformes au bien commun, le roi ayant interdiction de les modifier.
Ces coutumes ont attnu la porte du principe qui faisait du seigneur le matre de leau. Si bien que les
communauts dhabitants ont conserv un droit sur la rivire et ont obtenu une franchise et des
liberts : droit de creuser un puits, droits de pche reconnus. Toutefois, les eaux de pluie, sources et
stagnantes restent au matre du fond.

2) Epoque contemporaine
Si la coutume a depuis la Rvolution une place beaucoup plus limite en droit franais, elle continue
jouer un rle non ngligeable dans le droit rural et maritime. Il est ainsi frquent que la loi sappuie sur
la coutume comme par exemple larticle 645 du Code Civil relatif lusage des eaux en vigueur depuis le
10 fvrier 1804 : S'il s'lve une contestation entre les propritaires auxquels ces eaux peuvent tre
utiles, les tribunaux, en prononant, doivent concilier l'intrt de l'agriculture avec le respect d la
proprit ; et, dans tous les cas, les rglements particuliers et locaux sur le cours et l'usage des eaux
doivent tre observs .
Toutefois, en incorporant leau au patrimoine commun de la nation, la loi du 03 janvier 1992 a fait
basculer la gestion des conflits dusage vers un systme de police administrative spciale, dans le cadre
dune planification territoriale adapte (les SDAGE et les SAGE).
Ainsi, par contraste avec l'ancien, le systme actuel exclut-il bien souvent la normativit de rgles

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d'origine non tatique. Autrement dit, dans ce domaine, seul l'tat peut crer du droit. Aussi la coutume
ne peut thoriquement jouer un rle que si la loi y fait rfrence. Contrairement ce qui peut se
pratiquer dans d'autres systmes juridiques, des arguments fonds uniquement sur la coutume sont
gnralement irrecevables devant les tribunaux. (En ce sens, Confrence sur les tribunaux locaux et le
droit coutumier , Dar es Salaam, Septembre 1963, Revue internationale de droit compar, vol.16, n3,
1964, p. 611-617.)

B - Des coutumes codifies


De nombreuses dispositions ont connu comme source initiale des coutumes ou des usages notamment
en droit rural, et dans le domaine de leau.

1) En droit rural
Loi du 4 avril 1889 a codifi une srie importante de coutumes, notamment pour ce qui concerne les
ruches dabeilles.
La Cour de Paris jugeait ainsi que La distance laisser entre les ruches et lhritage du voisin nest
dtermin par aucune loi. Il faut suivre cet gard lusage des lieux sil y en a. Mais celui qui place dans
sa proprit une distance trop rapproche dune proprit voisine, des ruches dabeilles qui par leur
nombre peuvent devenir un danger par les personnes et une cause de dvastation pour les fruits et
rcoltes des voisins, peut tre tenu de dommages et intrts pour rparer le prjudice caus par son
fait .
Il en est de mme en matire de glanage, rtelage ou grappillage. Le glanage tait la facult laisse aux
pauvres de prendre les pis laisses aprs la moisson, le rtelage tait le mme droit laiss aux pauvres
de ramasser avec le rteau les foins qui restent aprs lenlvement de la rcolte. Dans tous les cantons
du dpartement du puy de dme le glanage et le rtelage tait tolr aprs le lever et avant le coucher
du soleil et aprs lenlvement des rcoltes. Ces pratiques coutumires ont t amnages ou
supprimes par la loi du 21 juin 1898 sur le code rural (Art. 75.)
Enfin, les rgles rgissant les animaux peuvent tre voques.
Lorsquon a vendu comme tant pleine, une vache, une jument, une nesse ou une truie, et quil est
reconnu plus tard quelle ne lest pas, lindemnit due par le vendeur est dtermine selon les usages
locaux . Ainsi elle tait, dans le canton de Clermont : de 50 francs pour une vache, 100 francs pour une
jument et, Ambert de 30 francs pour une nesse ou une truie.
De mme, le gibier est par principe res nullius jusqu son appropriation. Ce principe, sil est inspir du
droit romain, rsulte dune simple coutume sans correspondance dans les textes lgaux et
rglementaires. Elle ne rencontre pas dopposition franche en jurisprudence ni mme en doctrine.
(Rponse ministrielle n 18792 ,19 avril 1984 : JO dbats, Snat, 30 mai 1985, p. 1009.)

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2) Dans le domaine de leau


Il sagit probablement du domaine le plus rvlateur de lexistence de sources coutumires du droit de
lenvironnement.
Lhistoire de la lgislation sur la pche en offre une illustration trs spectaculaire.
- Lordonnance gnrale de Saint Louis 1270 : (Art. 127 relatif la pche en eau courante
- Ordonnance sur la police de la pche 1292
- Ordonnance sur ladministration des forts royales, droits dusage, tangs et juridictions des officiers
2 juin 1319.
- Edit pour le desschement des marais, Fvrier 1554
- Edit pour la vente des moulins, marais, bacs, tangs, pche dpendant du domaine de la couronne 14
dcembre 1654.
- etc
Aujourdhui, parmi les servitudes, celles relatives lcoulement des eaux et du dversement du tropplein des plans deau restent largement fondes sur des us et coutumes. (CA Nmes ,29 juin 2000, Juris
Data n 2000-134067).Certains plans deau font lobjet de rgimes particuliers, cest le cas des tangs
des Dombes et de la Brenne. La proprit y est partage entre les riverains : les uns disposent de
lvolage, cest dire la jouissance remplie deau, et les autres de lassec, cest dire la jouissance de
ltang vide. (Ch. Auclair, Evolution des structures agraires en Brenne, Thse Poitiers 1974.)
De mme, le rgime juridique des eaux susceptibles de scouler par ruissellement dun hritage sur un
autre a des origines coutumires bien connues. (Duplessis, Traits sur la coutume de Paris, 3e d. 1709,
p.128.) Ainsi la coutume de Paris contenait-elle de nombreuses dispositions relatives aux fosss
communs et mitoyens (Art. 113), et aux cloaques (Art. 117).
On voquera enfin les ruisseaux et biefs. Les propritaires des eaux courantes, (non navigables) en
disposent leur passage, dans la proportion des surfaces quils possdent, et daprs les rglements
administratifs, des usages crits ou traditionnels qui sont respects dans les cantons. Il existait
notamment certains usages crits dans les cantons de Clermont, Riom, Ambert et Issoire. Ainsi la Charte
du 25 mars 1605 rglait les questions relatives la distribution des eaux servant lirrigation. Pour la
commune dIssoire (Puy de dme), La construction et lentretien de la digue principale sont pour
l25/144 la charge de la ville et pour 119/144 la charge des usiniers. Cest la grande loi du 8 avril
1898, sur le rgime des eaux, qui procdera la codification de nombre de ces coutumes en particulier
celles qui avaient t consacres par la jurisprudence. Par exemples, en matires deau pluviales, de
source, de police et de conservation des eaux, de rivires flottables buches perdues etc (Cass., 18
juillet 1861 ; CE, 23 dc. 1854 ; Cass. 03 Aout 1863)
En dfinitive, pour moderne quil soit le droit de lenvironnement sinspire de nombreuses pratiques
anciennes voire ancestrales qui confirment, sil en tait besoin, que ce droit nest pas que celui de
lorganisation du cadre de vie. Il est aussi celui hrit dun sens profond, identifiant. Au fond si le
saumon de lallier est sauv par le droit (ce qui est loin dtre acquis) cest parce que le sens de lhumain
limpose.

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LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL


Allison FIORENTINO,
Matre de confrences de droit priv

Introduction
I - LEXISTENCE DE LUSAGE
A - Naissance de lusage
1) Llment matriel : constance, gnralit et fixit
a) Constance
b) Fixit
c) La gnralit
2) Llment psychologique : indispensable critre ou vain dbat doctrinal ?
a) Llment psychologique dans lusage dentreprise : une doctrine abondante
b) La constatation en pratique de llment psychologique : une tche dlicate
c) Llment intentionnel et le transfert dentreprise : vers la transformation dun usage
conventionnel en usage juridique ?
B - La disparition de lusage
1) La suppression de lusage par une convention collective
2) La dnonciation de lusage dentreprise
II - LA PLACE DE LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL
A - Exemples dutilisation de lusage en droit du travail
1) Les usages professionnels
a) Les usages vincs
) Lessai
) Lindemnit de licenciement
b) Les usages persistants
) Les usages professionnels viss par le Code du travail : lexemple du pravis
) Les usages professionnels extrieurs au Code du travail
2) Les usages dentreprise
a) Lusage : source davantages et rgle suppltive
) Usages dentreprise et temps de travail
) Usages dentreprise et rmunration
) Usages dentreprise et reprsentation du personnel
b) Les usages interdits
) Usages dentreprise et mcanismes dfavorables aux salaris
) Usages dentreprise implicitement exclus par le Code du travail
B - Les rapports de lusage avec les autres sources
1) Lusage : rellement suppltif de volont ou ncessairement favorable au salari ?
2) Lusage : un lment non-contractualis de la relation de travail

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Si lon manque de loi, il faut consulter


lusage ou lquit
(Portalis125)

s 1974, M. Miquel se posait la question de la pertinence de la coutume en droit du travail,


matire trs volutive. Mais ainsi quil la brillamment dmontr dans sa thse126 le droit
1coutumier est une source juridique dune importance respectable dans les relations de
travail, quoique marginalise par les dispositions lgales, la ngociation collective et une jurisprudence
plthorique. Ceci tait vrai il y a plus de 30 ans et cela demeure exact aujourdhui encore.
Il convient nanmoins de prciser demble que la notion de coutume est trs peu utilise en droit du
travail, mme si quelques travaux y font parfois rfrence127. Cest la terminologie dusage qui sest
impose en droit du travail, aussi bien en doctrine quen jurisprudence. Si le juge social utilise encore les
mots coutume128 ou us et coutumes129, il semble que ce soit simplement en tant que synonymes
dusage .
2- Cette diffrence est-elle vide de sens ? En droit priv le dbat sur cette distinction a principalement
t aliment en droit commercial130. Le Doyen GENY a t lun des premiers tenter une distinction
entre diffrentes catgories dusages131. Les usages conventionnels, cest--dire les pratiques locales
tacitement acceptes par les parties, nauraient quune valeur contractuelle et les usages de droit, cest-dire dous de lopinio necessitatis, se rapprocheraient de la coutume juridique. Cest donc un lment
psychologique, cette conscience quont les personnes qui respectent lusage de se soumettre une
vritable norme juridique, qui permettrait dtablir une csure. Cette opinion fut en partie reprise par
M. LEBRUN dans sa thse de 1932132. Elle donna lieu nanmoins des critiques, les professeurs GHESTIN
et GOUBEAUX ont mme soulign que Lincertitude du critre permettant de distinguer aujourdhui la
coutume des usages, et le doute que lon peut avoir quant lautonomie relle de la plupart des rgles
tenues pour coutumires, rendent assez illusoire toute distinction tranche de la coutume et des
usages 133.
125

Discours prliminaire prononc le 24 thermidor An VIII, lors de la prsentation du projet de Code civil in P. A. FENET, Recueil
complet des travaux prparatoires du Code civil, Tome 1, Paris, 1836, p. 474. Ouvrage disponible sur le site de la bibliothque
numrique GALLICA.
126
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, th. dactyl., 1974, Toulouse, 290 p. Il faut galement citer ce titre la thse de
B. BERTIN, Lusage face au droit tatique dans les relations du travail, ANRT, 2001, 486 p.
127
C. MOREL, Le droit coutumier social dans lentreprise , Dr. soc. 1979, p. 279 et suiv. ; G. VAUTRIN, L'usage en droit du
travail et ses rapports avec la coutume au sens du droit civil, Mmoire DEA, dactyl, Aix-en-provence, 1995, dir de D. BERRA, 93
p. De mme le Professeur OPPETIT a crit Lentreprise serait rgie, indpendamment des rgles rsultant de la lgislation du
travail, des conventions collectives et du rglement intrieur, par une vritable coutume sociale , Droit et modernit, PUF,
1998, p. 51.
128
Cass. soc. 19 nov. 1992, indit, n 91-45097.
129
Cass. soc. 28 mai 2003, indit, n 01-42503.
130
J. ESCARRA, De la valeur juridique de lusage en droit commercial , Ann. Dr. Commercial 1910, p. 39 et suiv. ; F. GENY,
me
Mthode dinterprtation et sources en droit positif, Tome 1, 2
d. 1919, n 110 et suiv. ; A. KASSIS, L'autonomie de
l'arbitrage commercial international: le droit franais en question, Editions L'Harmattan, 2006, pp. 393-402 ; M. PEDAMON, Y
a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? , RTD com. 1959, p. 335 et suiv. ; G. RIPERT et R.
me
ROBLOT, Trait lmentaire de droit commercial, Tome 1, LGDJ, 7 d., 1972, n47-52.
131
F. GENY, Mthode dinterprtation et sources en droit positif, op. cit.
132
A. LEBRUN, La coutume. Ses sources, son autorit en droit priv, Paris, 1932.
133
J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, LGDJ, 1982, n487. Pour un plus ample expos du dbat doctrinal voir B.
BERTIN, Lusage face au droit tatique dans les relations du travail, op. cit., p. 30 et suiv.

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3- La doctrine ne fut pas insensible ces dbats lorsquelle sempara de la question de la dfinition de
lusage en droit du travail. Le Professeur VACHET souligna pour sa part : que lusage soit conventionnel
ou juridique, llment intentionnel existe toujours mme sil est diffrent134. Il opposa les usages
dentreprises, pratiques gnralises dans une entreprise dtermine, aux usages professionnels,
pratiques suivies dans un secteur professionnel et gographique. Dans la premire situation, llment
psychologique nest pas de lopinio necessitatis car lemployeur qui a mis en place une pratique dans
une entreprise ne peut se sentir contraint de la respecter. Llment intentionnel rsiderait dans la
volont des parties. En revanche dans lusage professionnel, lopinio necessitatis est indiscutable dans la
mesure o lemployeur sait quil devra se soumettre une pratique cre sans aucune contribution de
sa part. Pour autant le Professeur VACHET refuse de cristalliser cette distinction entre usage
dentreprise et usage professionnel. Son analyse de llment psychologique le conduirait assimiler
lusage dentreprise un usage conventionnel, et lusage professionnel un usage juridique. Cependant,
ainsi quil le souligne, lusage dentreprise peut devenir un usage de droit dans la mesure o la Cour de
cassation a admis que dans lhypothse dun transfert dentreprise, le nouvel employeur tait tenu de
respecter lusage mis en place par son prdcesseur135.
4- Ce dbat sur la distinction entre lusage conventionnel et lusage de droit remplaa progressivement
la dichotomie usage et coutume, de sorte quune partie de la doctrine en droit du travail ne fait pas de
distinction entre la coutume et lusage136. En revanche nombre dauteurs ont oppos lusage
professionnel lusage dentreprise, ce dernier ayant un champ dapplication trs restreint et une valeur
normative sujette caution137. Cest pourtant cette catgorie dusage qui est au cur, ces dernires
annes, dun abondant contentieux138. Eloigne des dbats doctrinaux, la notion dusage, et plus
spcifiquement dusage dentreprise, attire lattention du juriste en raison de la multiplicit des
dcisions au fil desquelles un rgime juridique original a t labor. Depuis sa naissance jusqu sa
disparition, cette source du droit du travail aux contours flous a t dote dun statut particulier. Le juge
a patiemment construit cet difice prtorien, relativement stable prsent.
5- La terminologie dusage dsigne donc deux catgories de pratiques dont la nature et les origines sont
diffrentes. Lusage professionnel, comparable une coutume, et lusage dentreprise, fruit dune
cration prtorienne qui a adapt lentreprise, pour mieux la dnaturer, la vritable notion dusage. En
1991 le Professeur VERICEL rsumait la situation ces termes En dfinitive, on a sans doute eu tort de
vouloir rattacher la notion prtorienne dusage dentreprise une catgorie dj existante, elle se
prsente plutt comme une catgorie sui generis139 . Nanmoins, et de manire plus pragmatique, il ne
faut pas carter lusage dentreprise en prtextant de son origine moins noble . Il est devenu une
authentique source du droit du travail et il est lorigine davantages non ngligeables au profit des
salaris. En outre il peut tre rang parmi les sources spcifiques du droit travail, cres de toutes
134

G. VACHER, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? JCP CI 1984, II, 14328, spc. p. 503.
Sur le transfert de lusage voir n 38 et suiv.
136
N. ALIPRANTIS, La place de la convention collective dans la hirarchie des normes, LGDJ, 1980, p. 245 et suiv ; A. BRUN et H.
GALLAND, Droit du travail, Sirey, 1958, p. 79 ; M. Miquel, op. cit, p. 175 et suiv.
137
P. OLLIER, Laccord dentreprise dans ses rapports avec les autres sources du droit dans lentreprise , Dr. soc. 1982,
p. 683 ; J. SAVATIER, La rvocation des avantages rsultant des usages de lentreprise , Dr. soc. 1986, p. 890 ; H. THUILLIER,
Lusage en droit du travail , JCP CI 1975, II, 11619 ; G. VACHER, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? , op. cit.
138
Certains auteurs soulignent que cela tmoigne moins de leur importance intrinsque que des nombreuses tentatives de
me
d., 2008,
suppression des usages par lemployeur. J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAUMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 24
n78, p. 123.
139
M. VERICEL, Sur le pouvoir normateur de lemployeur , Dr. soc. 1991, n2, p. 120.
135

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pices par le juge qui sest parfois appuy sur certaines notions civilistes pour dcouvrir des normes.
Cest ainsi que le juge social reconnat lexistence de lengagement unilatral en droit du travail alors
quen droit civil cette notion a t conteste et, aujourdhui encore, les auteurs admettent la thorie de
lengagement unilatral, non sans y apporter certaines restrictions140. Plus trange encore, il existe en
droit du travail des accords atypiques, cest--dire des accords de volonts issus dune ngociation entre
un employeur et des salaris, des reprsentants de salaris ou des dlgus syndicaux mais qui ne
respectent pas les conditions lgales relatives la conclusion de vritables accords collectifs. Privs des
effets juridiques attachs aux accords collectifs, ces accords atypiques nen sont pas moins obligatoires
pour lemployeur141.
6- Lusage en droit du travail, tel quil est conu aujourdhui, a gagn ses lettres de noblesse grce la
jurisprudence qui, de sa naissance sa disparition, a contribu mieux cerner cette notion (I). Les
conditions de sa cration et les circonstances de sa disparition ne sont pas les uniques questions
pertinentes. Encore faut-il rpondre celle de la place de lusage en droit du travail en analysant des
exemples concrets de son application, et les rapports de lusage avec les autres sources du droit du
travail (II).

I - LEXISTENCE DE LUSAGE
7- Lexistence sentend des conditions de la naissance de lusage (A), puis les circonstances de sa
disparition (B).

A - Naissance de lusage
8- La naissance de lusage, quil soit professionnel ou dentreprise, rsulte ncessairement dune
pratique dont la reconnaissance judiciaire, loccasion dun litige, lui assurera une forme de
conscration. En dautres termes la question de lexistence de lusage recoupe celle de sa preuve. Quels
lments convaincront le juge de lexistence dun usage ? Professionnels ou non, les usages sont
constitus de deux lments : lun matriel (1) et lautre psychologique (2).

1) Llment matriel : constance, fixit et gnralit


9- La qualification dusage ne peut tre reconnue toute pratique. Il faut pour cela quelle revte trois
caractristiques : constance (a), fixit (b) et gnralit (c). Ces critres cumulatifs doivent nanmoins
tre temprs suivant la catgorie dusage vise.

a) Constance
10- Lobservation dune pratique durant un certain temps satisfait le premier critre, celui de la
constance. Llment temporel est par consquent indispensable. Il savre nanmoins difficile de
cerner prcisment cette notion. Combien de mois ou dannes sont ncessaires afin de transformer
cette pratique en rgle ? La jurisprudence na jamais fix de dure minimale, en la matire tout est
140

V. not. J. L. AUBERT, Engagement par volont unilatrale, Rep. civ. Dalloz, n 28 32. Sur lengagement unilatral en droit du
travail V. E. DOCKS, L'engagement unilatral de l'employeur , Dr. soc. 1994, p. 227 et suiv.,
141
G. VACHET, Les accords atypiques , Dr. soc. 1990, p. 624 et suiv.

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question despce. Sil refuse la qualification dusage une prime mensuelle verse pendant trois
mois142, le juge admet en revanche que le versement dune prime durant trois ans satisfait lexigence
de constance143. Llment purement temporel ne doit pas tre seul pris en compte, encore faut-il que
la pratique se soit rpte de manire rgulire. Dans lhypothse o lemployeur accorde un avantage
plusieurs reprises, le supprime puis le donne nouveau, cette interruption est un obstacle la
constance de lusage. Il nen va autrement que si la pratique tait dj constitutive dun usage avant la
suppression.
La dure totale durant laquelle la pratique a t respecte prsente autant dintrt que le nombre de
rptitions de la pratique dans le temps. Ainsi la Chambre sociale, en 2009, a confirm larrt dappel
qui a retenu quune prime annuelle verse pendant trois ans prsentait le caractre de constance144.
11- Il en rsulte que lusage, professionnel ou dentreprise, ne peut tre cr de manire instantane.
Une exception pourrait nanmoins tre souligne en matire dusage professionnel. Se prononant sur
le cas particulier des recommandations patronales145, le professeur PELISSIER a soutenu lide que
lusage existerait et aurait force obligatoire alors mme quil ny aurait pas une rptition prolonge
dune mme pratique 146. La Cour de cassation sest en effet appuye sur la qualification dusage pour
rendre obligatoire la recommandation aux adhrents du groupement qui en tait lauteur, lorsque celleci est rdige en des termes impratifs et dpourvus dambigut147. Cet exemple ne trouve pas dcho
en matire dusage dentreprise. Il faut cependant souligner que le juge peut en la matire recourir
une notion voisine : celle de lengagement unilatral, cest--dire la dcision unilatrale de lemployeur,
souvent matrialise par un crit, daccorder certains avantages ses salaris. Lcrit dans cette
situation permet de pallier labsence de constance et lemployeur sera li par son engagement. Il est vrai
cependant que lengagement unilatral est dune nature bien diffrente de celle de lusage. Ce nest
plus la pratique qui gnre le droit mais une volont expresse qui ne ncessite plus une rptition dans
le temps.
12- Il nen demeure pas moins que le cas particulier de la recommandation patronale laisse subsister un
malaise parmi les juristes troubls par les incertitudes quant la qualification juridique dun acte.
Comment une unique dclaration pourrait-elle tre range dans la catgorie des usages dont la force
repose sur lcoulement du temps ? Consciente de cette ambigut la Chambre sociale a propos une
solution dans trois arrts du 29 juin 1999148. Elle a rig la recommandation patronale au rang de rgle
imprative au moyen dun visa novateur : Vu le principe de l'effet obligatoire de la recommandation
patronale149 . Sans plus utiliser le fondement, peu adquat, de lusage, la Chambre sociale semble avoir
cr une nouvelle catgorie de source du droit du travail. En effet dans les trois dcisions prcites la
Chambre sociale reconnat un caractre normatif la recommandation patronale qui simpose aux
employeurs adhrents. Elle est donc distincte de lusage, ntant pas une pratique ritre, et de
142

Cass. soc. 20 oct. 1994, indit, n 93-42800.


o
Cass. soc. 20 juin 1984, n 81-42917, Bull. Civ. V, n 257.
144
Cass. soc. 3 juin 2009, indit, n 08-41579; 08-41580; 08-41581; 08-41582; 08-41583; 08-41584; 08-41585.
145
Dclarations manant des groupements demployeurs lissue de lchec dune ngociation collective et invitant leurs
adhrents agir dune certaine manire, par exemple en les incitant tous pratiquer un certain barme salarial.
146
J. PELISSIER, note sous Cass. soc. 4 mars 1981, D. 1982, IR 82.
147
Cass. soc. 20 fv. 1991, n 87-41022, Bull. Civ. V, n 90.
148
Cass. soc. 29 juin 1999, n 97-45865, indit ; 97-45877 97-45888, indit ; 98-44348, Bull. Civ. V, n 308 ; .Dr. soc. 1999, p.
795, concl. J. DUPLAT.
149
Visa figurant dans le seul arrt n 97-45877 97-45888. Dans les deux autres dcisions la Chambre sociale constate
simplement que Mais attendu que constitue une recommandation patronale une dcision unilatrale d'un groupement ou
d'un syndicat d'employeurs qui s'impose tous ses adhrents .
143

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lengagement unilatral car elle ne rsulte pas de la volont explicite dun employeur.

b) Fixit
13- Les attendus de principe de la Chambre sociale prsentent la fixit comme un critre autonome
rvlant lexistence de lusage. Il faut en premier lieu prciser que la recherche de cette condition nest
effectue par le juge quen prsence dun usage dentreprise. En outre cette condition ne prsente un
rel intrt que lorsque la pratique est constitutive du versement dune somme dargent. En effet si
lavantage accord par lemployeur rside dans loctroi dune certaine dure de cong, le simple fait que
cette dure varie implique labsence de constance. Partant il ny a pas dusage. En revanche la
jurisprudence considre que si lavantage rside dans une gratification, le montant de celle-ci peut
varier sans que lexistence de lusage ne soit remise en cause. Le mode de calcul de cette gratification
doit alors tre identique ou, du moins, obir des rgles prdfinies et objectives. Il y a ainsi fixit
lorsquune prime est calcule suivant des rgles prtablies prcises telles que labsentisme ou
lassiduit des salaris150.
14- Cette condition de fixit nest pas, selon certains auteurs, rellement autonome. Le Professeur
VACHET souligne que la condition de constance englobe celle de fixit : en effet, une gratification nest
constante que si elle est rpte sans interruption et si cest la mme pratique qui se rpte151. De fait la
fixit semble tre le corollaire de la constance, et na t cre par le juge que pour pouvoir qualifier
dusage, une pratique rpte lidentique mais dont les consquences pcuniaires varient.
15- Nanmoins, comme le soulignait M. MIQUEL ds 1974, la jurisprudence distingue parfois ces deux
critres au point de refuser la qualification dusage lorsque la fixit fait dfaut alors mme que le
versement dune prime sest rpt durant 5 annes152. Cet auteur en venait mme conclure que le
critre de la fixit prvalait sur celui de la constance de sorte que si le premier ntait pas tabli, le
second faisait ncessairement dfaut, la jurisprudence ayant fait de la fixit la condition essentielle de
la conscration de lusage153.
16- Lanalyse de la jurisprudence la plus rcente met effectivement en lumire la distinction entre ces
deux critres ; dabord sur un plan formel puisque la Cour de cassation ritre dans ses attendus de
principe lexigence de la triple condition : constant, gnral et fixe. En outre elle refuse la qualification
dusage si lun des lments fait dfaut. Cependant, et linverse de la thse soutenue par M. MIQUEL,
il semble que limportance accorde au critre de la fixit svanouit, se dissipe, tant la Cour de
cassation a reconnu lexistence dun usage dentreprise en prsence de gratifications dont le mode
calcul est pour le moins obscur. La Chambre sociale a ainsi qualifi dusage la prime dont le montant
a t en progression constante pendant 15 ans, de manire sensiblement parallle celle des salaires et
du cot de la vie154. De mme la Cour de cassation a confirm un arrt dappel qui a reconnu lexistence
dun usage au motif que : le salari dmontrait qu'une prime d'un montant croissant tait alloue
l'ensemble des membres du comit de direction et que son versement avait t reconduit chaque anne,

150

Cass. soc. 22 juill. 1986, n 83-45888.


G. VACHET, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? , op. cit., spc. p. 503.
152
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit. p. 25.
153
Ibid, p. 26.
154
Cass. soc. 16 mars 1989, n 87-41105, Bull. civ. V, n 224.
151

Page 42 sur 148

de 1995 1999155. Le montant de cette gratification tait donc diffrent et aucune indication na t
donne quant ses modalits de calcul. Soulignons galement que cette dcision a t rendue alors
mme que lemployeur avait fait valoir dans lun des moyens du pourvoi que le salari navait pas tabli
le caractre de fixit dans le mode de calcul de la prime. En dautres termes labsence dindication, dans
la dcision prcite, relative au caractre de fixit ne rsulte pas dune absence de contestation de
lemployeur mais dune volont dlibre du juge de faire primer la rgularit et la gnralit du
versement sur lunicit du mode de calcul.
17- Cela nimplique pas pour autant que le critre de la fixit ait disparu. Le juge social est nanmoins
enclin le reconnatre assez aisment ds lors quil constate un lien, mme flou, entre les variations
dune prime verse chance rgulire. Si la charge de la preuve de lusage pse sur le salari, la
jurisprudence semble facilement convaincue de lexistence de cette condition ds lors quelle na pas
acquis la conviction que le versement de la gratification tait purement discrtionnaire.

c) La gnralit
18- La gnralit na pas le mme sens suivant que lon considre lusage professionnel ou lusage
dentreprise. Dans la premire situation plusieurs employeurs dun mme secteur professionnel ou
gographique appliquent une rgle. Leur respect constant de cette pratique la rendra obligatoire.
Lusage dentreprise nest pas une pratique collective. Pour autant la jurisprudence exige un lment de
gnralisation, non lensemble dune profession ou dun secteur gographique, mais une catgorie
dtermine de salaris.
19- Lattribution discrtionnaire de tel ou tel avantage certains salaris est un obstacle la
transformation dune pratique en un usage dentreprise. En revanche si lemployeur dcide de
lattribuer une collectivit de salaris, il rationnalise cette pratique. Subordonne au respect de
certaines exigences, elle se dtache du pouvoir discrtionnaire de lemployeur pour devenir comparable
une norme. Cest la raison pour laquelle le juge doit vrifier que son champ dapplication est dfini de
manire objective. La gnralit de lusage nimplique donc pas ncessairement que lemployeur
lapplique tous les salaris de lentreprise. Il peut, par exemple, ne verser une prime quaux salaris qui
effectuent des dplacements professionnels156.
20- Cet lment comme les prcdents a t lobjet de critiques. Dabord le juge social a parfois admis
que le comit dentreprise en tant que tel peut bnficier dun usage. Larrt du 21 novembre 1989157
est dj ancien mais na jamais t remis en question. Or dans les faits despce il ne sagissait pas dun
avantage rserv aux salaris lus du comit dentreprise mais bien dune pratique institue au bnfice
de cette unique personne morale. Cette dcision a conduit le Professeur DOCKS considrer que le
critre de la gnralit a une signification tronque158

155

Cass. soc. 6 mars 2007, indit, n 05-41342.


o
Cass. soc. 30 mai 2000, indit, n 98-40697.
157
Cass. soc., 21 nov. 1989, indit, n 89-13699.
158
E. DOCKS, L'engagement unilatral de l'employeur , op. cit., spc. p. 232.
156

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21- En outre le critre de gnralit nest pas toujours ais vrifier en pratique. Lorsque lusage rside
dans le versement dune prime, le juge peut facilement vrifier que celle-ci est verse une catgorie
dtermine de salaris. Il en va de mme lorsque lavantage en question est constitu par loctroi de
jours supplmentaires de repos. Mais quen est-il de la gnralit lorsque la pratique en question est
laugmentation du nombre de membres du comit dhygine, de scurit et des conditions du travail ?
Cette possibilit, expressment prvue larticle L. 4611-7 du Code du travail, permet de modifier les
rgles lgales relatives la composition de ce comit par accord collectif ou usage. Nanmoins elle ne
rpond pas la question suivante : quelle catgorie de salaris est bnficiaire de lusage lorsque ce
dernier rside dans lamnagement des dispositions lgales relatives la composition du comit
dhygine, de scurit et des conditions du travail ? Il pourrait tre rpondu que cest lensemble de la
collectivit des salaris mais cela mriterait une confirmation jurisprudentielle.
22- En second lieu certains auteurs ont critiqu la gnralit en tant que condition dexistence de
lusage. Loctroi rgulier du mme avantage une personne pourrait engager lemployeur de la mme
manire que sil laccordait une catgorie dfinie de salaris159. Il nous semble cependant que cette
condition de gnralit, aussi critique quelle puisse ltre, doit demeurer une condition dexistence de
lusage. Cest elle qui permet de distinguer les mesures individuelles des actes collectifs et partant elle
contribue transformer une faveur qui peut tre discrtionnairement supprime en une pratique
caractre normatif.

2) Llment psychologique : indispensable critre ou vain dbat doctrinal ?


23- Outre les trois critres de constance, de gnralit et de fixit ncessaires la constitution dun
usage, la doctrine majoritaire ajoute un lment psychologique. Si les auteurs semblent
(majoritairement) saccorder sur cette exigence mme pour un usage dentreprise (a), il nest pas
toujours ais de le caractriser en pratique (b). Cet lment ne peut tre occult tant les consquences
de son absence sont importantes : sil y a lment psychologique, lusage est caractris et lemployeur
doit le respecter sauf le dnoncer ou le supprimer par une convention collective ultrieure. En
revanche si cet lment nest pas caractris, la pratique nengage pas lemployeur pour lavenir.
Son importance en pratique varie suivant que la jurisprudence ladmet facilement ou non. Il en rsulte
que mme si en thorie cet lment demeure, concrtement son existence est difficile tablir,
notamment dans lhypothse dun transfert dentreprise (c).

a) Llment psychologique dans lusage dentreprise : une doctrine abondante


24- Si la doctrine considre unanimement que llment matriel doit tre constat dans toutes les
situations, il existe, en revanche, un clivage entre ceux qui y ajoutent un lment psychologique et ceux
qui rejettent cet lment supplmentaire. Cet lment, lopinio necessitatis, est la conviction de
lensemble des intresss, lorsquils se conforment un usage, quils respectent une rgle imprative.
Cet tat psychologique serait indispensable pour confrer la pratique suivie un rel aspect normatif.
En matire dusage professionnel cet opinio necessitatis peut tre aisment constate car les
employeurs se conforment une pratique sans avoir contribu sa formation. Sur ce point-l, il ne
semble pas y avoir de discussion.

159

J. Guillemot, Les avantages acquis en droit du travail , Dr. ouvr. 1978, p. 369.

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25- En revanche la doctrine est partage propos de lexistence de cet lment psychologique en
matire dusage dentreprise. Comment un employeur pourrait-il se sentir contraint par une pratique
dont lorigine se trouve dans lune de ses actions? Quelque peu gns par lapplication de cet lment
intentionnel lusage dentreprise, certains auteurs ont contourn le problme en considrant quil
ntait pas ncessaire pour la constitution dun usage dentreprise. M. MIQUEL dune part a soulign
que lopinio necessitatis tait sous-entendue dans les dcisions qui avaient admis lexistence dun usage
ds lors que llment matriel tait constat160. Dautre part, et de manire plus radicale, il considre
que labsence de llment psychologique lui-mme nest pas un obstacle la constitution dun usage161.
Quelques arrts des annes 1960 semblent, en effet, avoir admis lexistence dun usage dentreprise en
dpit de lopposition manifeste par lemployeur sengager pour lavenir. Nanmoins, ainsi quil la
dailleurs lui-mme constat, la jurisprudence na jamais t parfaitement unanime sur cette
question162. En outre certains arrts qui ont admis lexistence de lusage en dpit de lopposition de
lemployeur cette qualification juridique dmontrent plus le pragmatisme du juge que sa volont
dcarter llment psychologique en tant qulment constitutif de lusage. Larrt de la Cour de
cassation du 17 mars 1965163 en est la preuve vidente. Un employeur avait rgulirement vers tous
ses salaris une prime de 13me mois. Larrt mentionnait que cette pratique avait t ritre durant
de nombreuses annes mais lemployeur exigeait que ses salaris signent un reu dans lequel il tait
spcifi que la prime ntait quexceptionnelle. Sattachant plus la ralit quaux reus le juge a
constat que la prime tait constitutive dun usage et lemployeur ne pouvait plus la supprimer
discrtionnairement. Les reus tmoignaient, certes, de la rticence de lemployeur mais le caractre
exceptionnel, formellement mentionn dans les crits, tait en pratique dmenti par la rptition sans
interruption du versement de la prime. Le juge pouvait donc bon droit dduire de lattitude
lemployeur une volont de suivre cette pratique. En respectant de manire constante ce versement, il
avait abandonn son pouvoir discrtionnaire sur la prime. La Cour de cassation ne nie donc pas
limportance de llment psychologique, elle constate son existence implicite.
26- La doctrine ultrieure a dailleurs quelque peu malmen la position de M. MIQUEL sur llment
psychologique. Le Professeur VACHET est convaincu de lexistence de cet lment mme dans lusage
dentreprise164. Il prend nanmoins, dans cette hypothse, une forme diffrente. Llment
psychologique rside, pour lusage professionnel, dans la conviction quont les intresss de se
soumettre une rgle juridique. En revanche, pour lusage dentreprise, cet lment rsiderait plutt
dans la volont de se soumettre une rgle165. Dans certaines de ses dcisions la Cour de cassation a
nanmoins tent de relever lexistence dune conviction chez les salaris et lemployeur. La
jurisprudence a eu parfois recours la notion de tolrance pour faire une distinction entre lopinio
necessitatis qui implique que les intresss, notamment lemployeur, sont convaincus de se soumettre
une rgle et lacte ou labstention rpte de lemployeur qui aurait pu mettre fin une pratique sil
lavait voulu. Relevant les difficults tablir cette distinction, le Professeur VACHET prfre revenir au
clivage tabli par le Doyen GENY entre lusage de droit et lusage conventionnel. En matire dusage
160

M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 29. A titre dexemple Cass. soc. 9 avr. 1962, Bull. civ. IV, n 240.
Lemployeur contestait la qualification dune prime et soutenait quelle navait t que bnvole. Le juge la nanmoins
condamn verser la prime litigieuse aprs avoir constat que, de laveu mme de lemployeur, elle tait verse
rgulirement.
161
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 30.
162
Ibid.
163
Cass. soc. 17 mars 1965, Bull civ. IV, n 240.
164
Voir n3.
165
G. VACHER, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? , op. cit. spc. p. 503-504.

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professionnel, lopinio necessitatis est manifeste, la pratique peut donc tre qualifie dusage de droit.
En matire dusage dentreprise, il ny a pas dopinio necessitatis et il sagit dun usage conventionnel,
tant il est difficile de croire quun employeur a la conviction de se soumettre une rgle obligatoire
alors quil en est lorigine. Pour autant llment psychologique nest pas absent : il rside dans une
volont.
27- Les usages ne pouvant quinstituer des avantages au profit des salaris166, ces derniers sont
supposs avoir accept lusage de manire tacite. En consquence, il convient de concentrer son
attention sur la volont de lemployeur.
28- Cette position est rapprocher de celle de M. THUILLIER qui, ds 1975, soutenait galement que
llment volontaire tait essentiel la constitution dun usage dentreprise167. Il manifestait cependant
des rserves quant sa qualification dusage conventionnel. En effet cette pratique ne pouvait trouver
son origine dans une volont des parties au contrat de travail individuel et ne sincorporait pas aux
contrats individuels. En revanche cet usage se rapprochait plus dun accord collectif tacite, son caractre
obligatoire trouvant son origine dans ladhsion de la collectivit des travailleurs cette pratique. Il
sagirait, en quelque sorte dun accord tacite des intresss. Le Professeur VRICEL soutenait galement
cette opinion, prsentant lusage dentreprise comme une clause tacite, sous entendue dans une
convention 168. Le Professeur LANGLOIS considrait que lusage dentreprise constitue bien un accord
collectif puisquil suppose la rencontre de deux volonts de nature collective : celle de lemployeur,
gnrale, abstraite et destine une collectivit de salaris ; celle de cette collectivit qui se manifeste
sous la forme dgrade mais certaine de labsence dopposition169. De mme les professeurs AUDINET
et OLLIER assimilant lusage une convention collective avaient considr que la force obligatoire de
lusage rside dans un accord collectif tacite170.
29- Plus nuanc, le Professeur SAVATIER a envisag trois fondements la force obligatoire de lusage
(convention collective, engagement unilatral et contrat de travail171) sans pour autant en faire
triompher un seul. Certes comme le Professeur VACHET cet auteur considre que le fondement de la
force obligatoire de lusage dentreprise rside dans lautonomie de la volont, plus particulirement
celle de lemployeur. Cependant la doctrine a tent de rattacher lusage aux autres sources juridiques
dj connues. Aucune ne correspond parfaitement lusage et la nature de la volont exprime dans un
contrat, une convention collective ou un engagement unilatral est diffrente de llment intentionnel
de lusage. Ainsi la convention collective est un acte ngoci et accept par les dlgus syndicaux. Il ny
a aucune ngociation de lusage et les bnficiaires de ce dernier ne sont en rien lis aux reprsentants
syndicaux. De mme la volont exprime par les parties au contrat de travail nest pas comparable
celle rvle par lusage. Dune part le contrat ne concerne quun seul salari, alors que lusage est une
pratique gnrale. Dautre part, la jurisprudence la admis depuis longtemps, lusage ne sincorpore pas
au contrat de travail172 et le rgime de la rvocation de lusage et celui de la modification du contrat de
166

Voir n 93 et suiv. et n 102.


H. THUILLIER, Lusage en droit du travail , op. cit., spc. p. 24.
168
M. VERICEL, Sur le pouvoir normateur de lemployeur , op. cit.
169
P. LANGLOIS, Les usages in Les transformations du droit du travail. Etudes offertes Grard Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p.
285 et suiv, spc. pp. 292-293.
170
J. AUDINET, Lusage dentreprise, ses conditions dexistence et de rvocation , SSL, suppl. n 225, 184, D. 29 ; P. OLLIER,
Laccord dentreprise dans ses rapports avec les autres sources du droit dans lentreprise , Dr. soc. 1982, p. 684.
171
J. SAVATIER, La rvocation des avantages rsultant des usages de lentreprise , op. cit., spc. pp. 894-895.
172
Voir n104 et suiv.
167

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travail diffrent profondment.

b) La constatation en pratique de llment intentionnel : une tche dlicate


30- La nature de la volont exprime est donc une question qui demeure irrsolue, du moins si lon
souhaite ranger lusage dentreprise dans une catgorie prtablie. Il nen demeure pas moins que le
consensus semble tre adopt en doctrine : llment intentionnel est requis mais lanalyse de la
jurisprudence laisse subsister des doutes quant sa dfinition. Le Professeur DPREZ abondait dailleurs
en ce sens : Les volonts prsumes sont sujettes caution. Et de la volont tacite la volont
prsume, il ny a souvent quun pas imperceptible173 . En dautres termes la volont relle de
lemployeur nest pas toujours aise caractriser. En outre, ainsi que le soulignait M. BERTIN, lusage
peut rsulter dun acte positif de lemployeur mais galement dune renonciation de sa part174.
31- La volont de lemployeur peut tre parfois aisment dduite de son comportement lorsque ce
dernier se traduit par un acte positif, tel le versement dune prime. Nanmoins la jurisprudence refuse
que lerreur de lemployeur puisse tre constitutive dun usage. Si lemployeur a indment accord un
avantage son salari, ce dernier ne peut sopposer au remboursement ou prtendre son maintien
pour lavenir, en se fondant sur lusage. Cette solution dj ancienne, est notamment illustre par un
arrt du 10 mai 1979175. Des salaris avaient reu plusieurs reprises une prime plus importante que
celle laquelle ils pouvaient prtendre, en raison dune erreur rcurrente du service comptable. Cette
erreur nimplique nullement que lemployeur est tenu de verser, au titre de lusage, une prime
indument majore car selon la Cour () une erreur, mme rpte, ne peut tre constitutive d'un droit
acquis ni d'un usage .
32- Il convient nanmoins de souligner que si lerreur se maintient dans le temps, le juge peut tre
enclin considrer que cette pratique, au dpart errone, est devenue constitutive dun usage. Le
principe nonc en 1979 connat donc une inflexion, somme toute logique. La persistance dans lerreur
durant un temps apprciable ne traduit plus un vice du consentement mais une volont implicite
dinstaurer un rel usage. Ainsi lapplication par lemployeur durant de nombreuses annes dune
convention collective qui ntait pas normalement applicable, peut devenir un usage. Mme si cette
application trouve son origine dans une erreur de lemployeur, il reste tenu par ce texte convention en
vertu de lusage176.
33- La renonciation peut galement caractriser llment intentionnel de lemployeur. Il convient de
prciser que cette renonciation nest pas une tolrance de lemployeur. Dans la premire situation une
personne manifeste, implicitement ou explicitement, sa volont de ne plus user dune prrogative.
Llment intentionnel est indiscutablement prsent. Dans la seconde situation une personne laisse
perdurer une situation laquelle elle aurait pu sopposer. Il nest pas toujours ais dtablir une telle
distinction en pratique.

173

J. DPREZ, naissance de la norme dans lentreprise : interprtation de la volont de lemployeur et constatation de


lusage , Dr. soc. 1987, p. 637.
174
B. BERTIN, Lusage face au droit tatique dans les relations du travail, op. cit., p. 308 et suiv.
175
Cass. soc. 10 mai 1979, n 78-40296, Bull. civ., n 408.
176
Cass. soc. 28 oct. 1998, indit, n 96-44470.

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34- Un exemple en est offert dans larrt de la Chambre sociale du 31 mars 2009177. Un salari utilisait
son tlphone professionnel des fins personnelles. Il avait fait lobjet dobservations et dun
avertissement de lemployeur lui interdisant de continuer une telle pratique. Aprs un nouvelle
rcidive du salari, lemployeur le licencia pour faute. La Cour de cassation confirma larrt dappel
qui avait jug sans cause relle et srieuse ce licenciement en se fondant sur l'existence d'un usage au
sein de l'entreprise autorisant les salaris utiliser leur tlphone portable des fins prives, contre
paiement des communications. En principe lutilisation des biens de lentreprise des fins personnelles
peut caractriser une faute justifiant un licenciement. Cependant la renonciation de lemployeur
utiliser son pouvoir disciplinaire lencontre des salaris (sauf un) caractrisait llment intentionnel de
lusage.
35- En revanche ne peut se prvaloir dun usage le salari licenci pour avoir utilis son vhicule
professionnel des fins personnelles en mconnaissance d'une clause de son contrat de travail. Le
salari avait tent de contester la rupture de son contrat de travail en se fondant sur lattitude parfois
laxiste de son employeur qui autorisait certains salaris agir de la sorte. La Cour de cassation a
confirm larrt dappel qui avait considr que la tolrance de l'employeur ce propos ne pouvait
constituer un usage, tant de surcroit dpourvu de gnralit et de fixit178.
36- Dans ces deux exemples cest llment matriel qui rvle lexistence ou labsence dlment
intentionnel. Dans la premire situation il y avait une vritable pratique gnralise. Dans la seconde
situation, il y avait un renoncement partiel, irrgulier et non gnralis un pouvoir de sanction. Cette
interprtation nest pas pleinement satisfaisante, en ce sens elle montre les limites de limportance de
llment intentionnel tant lanalyse de la psychologie de lemployeur est dlicate. En dfinitive on
pourrait en conclure que cest la pratique, elle-mme, donc llment matriel, qui rvle la volont de
lemployeur. La thorie avance par M. MIQUEL redevient, par contrecoup sduisante. Sauf si le juge
constate une erreur, cest--dire un vice dans la relle intention de lemployeur, la pratique constante
gnrale et fixe est de nature instituer un usage dentreprise.
37- Linterprtation de la volont de lemployeur trouve dautant plus ses limites lorsque la
jurisprudence a considr que lusage dentreprise se transmet au nouvel employeur.

c) Llment intentionnel et le transfert dentreprise : vers la transformation dun usage


conventionnel en usage juridique ?
38- Ainsi que cela a t mentionn prcdemment, le Professeur VACHET, reprenant la distinction du
doyen GENY, avait rapproch lusage dentreprise dun usage conventionnel, cest--dire la pratique qui
sapplique par interprtation de la volont des parties en vertu dune convention tacite ou prsume.
Nanmoins lassimilation dun usage dentreprise un usage conventionnel nest pas parfaite. Ainsi que
cet auteur la not la Cour de cassation a admis ds 1976179 que lusage dentreprise est transfr au
nouvel employeur lorsquil reprend lentreprise. En application de larticle L. 1224-1 du Code du travail
lorsquune entit conomique autonome est transfre dune personne juridique une autre,
notamment par succession, vente, fusion, les contrats de travail attachs cette entit sont galement
transfrs au repreneur. Le transfert dentreprise a donc pour corollaire le transfert des contrats de
177

Cass. soc. 31 mars 2009, indit, n 08-40543.


Cass. soc. 21 dc. 2006, indit, n 05-41227.
179
Cass. soc. 16 dc. 1976, n 75-40786, Bull. Civ. V, n 680.
178

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travail. Seuls les accords contractuels sont transmis au nouvel employeur. Cette disposition lgale
nenvisage la transmission daucun autre lment de la relation de travail.
39- Ds lors comment expliquer quune pratique qui trouve son origine dans la volont accepte dune
personne devienne opposable un tiers ? Selon le Professeur VACHET cela devient possible lorsque
lusage se dtache de la personne de lemployeur pour devenir une pratique permanente. Justement
nomm cet usage est dentreprise et non pas demployeur 180. Dans larrt prcit de 1976 un
employeur avait vers deux primes lensemble de ses salaris pendant plus de trois ans. Lentreprise
avait ensuite t rachete par la socit ZOL qui avait vers une fois ces avantages avant de concder la
location-grance de ce fonds de commerce la socit PHARE qui avait immdiatement refus de se
plier cette pratique. Lun des salaris de lentreprise transfre saisit le juge afin dobtenir paiement
de ces primes. Confirmant larrt dappel, la Chambre sociale jugea la demande bien fonde. Comment
expliquer cette solution si ce nest par une mutation de llment psychologique ? Lors du transfert le
juge constate que lusage dentreprise, dou de lopinio necessitatis est devenu un vritable usage
juridique et que la recherche de la volont relle du nouvel employeur devient inutile. Llment
psychologique devient la conviction des intresss. De fait cette transformation de lusage
conventionnel en un usage juridique ntait-elle mme pas radicalement exclue par le doyen GENY.
40- Cette dcision laisse subsister un certain nombre de questions qui conduiraient presque se
demander si le juge social na pas instrumentalis la notion dusage pour imposer le maintien des
avantages rsultant de cette pratique.
En premier lieu on pourrait se demander partir de quel moment llment psychologique sest
transform ? En dautres termes le transfert dentreprise a-t-il permis de rvler cette transformation
prexistante ou est-ce la conviction des salaris dans ce maintien de lusage qui a t lorigine de cette
mutation ?
41- En second lieu il convient de rappeler que lopinio necessitatis est la conviction chez ceux qui
observent la pratique quils agissent en vertu dune rgle qui simpose eux comme une rgle de
droit181. On pourrait admettre que les salaris qui ont bnfici rgulirement dun avantage peuvent
tre convaincus quils sont en droit dy prtendre pour lavenir. Si leur contrat de travail (qui nest
dailleurs pas ncessairement crit) a pu tre transfr un nouvel employeur, pourquoi ne
bnficieraient-ils plus dune pratique galement non crite ? Que dire de la conviction du nouvel
employeur ? Dans les faits de larrt de 1976, la socit ZOL avait accord les avantages aux salaris. Le
locataire-grant qui prenait la suite navait nullement envie de se soumettre cette pratique.
Cependant la Cour de cassation considra que Les avantages (), avaient t regards par le nouvel
employeur comme leur tant dfinitivement acquis . En dautres termes si le repreneur immdiat se
conforme lusage, les employeurs postrieurs devront galement le faire. Cette solution peut se
justifier dans la mesure o le respect volontaire par le nouvel employeur dtache dfinitivement la
pratique de celui qui en a t lorigine et par ce comportement transforme une rgle purement
conventionnelle en une obligation dune nature suprieure. Quid si le repreneur immdiat refuse de
respecter lusage ? Ce refus devrait tre un obstacle la mutation de lusage dentreprise en un usage
de droit. La Cour de cassation considre nanmoins que le transfert dentreprise entrane
automatiquement un transfert des usages. Ainsi dans un arrt du 6 janvier 1999182, alors que le nouvel
180

G. VACHER, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? , op. cit. spc. p. 504.
F. GENY, Mthode dinterprtation et sources en droit positif, op. cit., n 119.
182
Cass. soc. 9 janv. 1999, indit, n 96-43308.
181

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employeur navait jamais vers une prime alloue en vertu dun usage par lancien employeur, la
Chambre sociale confirma le jugement du conseil de prudhommes condamnant le repreneur au
paiement de la prime. Cette dcision ne fait plus aucune rfrence la conviction de lemployeur, le
juge mentionnant simplement () attendu que l'usage d'entreprise est opposable, en cas d'application
de l'article L. 122-12 du Code du travail (devenu L. 1224-1), au nouvel employeur .
42- En dfinitive mme si lon admet la thorie de la transformation de la nature de lusage, cela ne
justifie pas pour autant la solution de la Cour de cassation. Tenter dexpliquer cette dernire en se
rfrant une ancienne doctrine semble donc conduire une impasse. Il est vain de plaquer a posteriori
une rgle sur une solution jurisprudentielle dont lunique explication rside dans un attendu lapidaire.
43- Cette solution se comprend dautant moins lorsque lon compare le sort de lusage celui des
accords dentreprise. Dans lhypothse dun transfert dentreprise, larticle L. 2261-14 du Code du
travail prvoit la mise en cause des accords dentreprise. La mise en cause produit les mmes effets que
la dnonciation de laccord collectif. Ce dernier reste en vigueur durant un certain temps, mais pass ce
dlai de survie temporaire et sil na pas t remplac par un nouvel accord, il cesse dexister en tant
que tel. Sur quel fondement peut-on sappuyer pour admettre que le transfert dentreprise entrane
automatiquement la mise en cause des accords dentreprise mais pas celle des usages dentreprises ?
Certes dans la premire situation, la rgle est pose par le Code du travail, tandis que dans la seconde le
juge reste libre de dcider en labsence de disposition lgale. Le Professeur LANGLOIS soulignait
dailleurs quau travers de cette jurisprudence () on lui fait comprendre quil (le lgislateur) a mal fait
son travail183.

B - La disparition de lusage
44- L encore une distinction simpose entre lusage dentreprise et lusage professionnel. Sils peuvent
tre supprims tous deux par une convention collective (1), seul lusage dentreprise pourra, en outre,
tre supprim au moyen dune dnonciation (2).

1) La suppression de lusage par une convention collective


45- Quil soit professionnel ou spcifique une entreprise, lusage nest pas parfaitement suppltif. Ainsi
que cela sera prcis ultrieurement184 il peut y avoir un conflit entre un usage et un accord
conventionnel. Dans cette hypothse, le conflit sera rsolu au moyen du principe de faveur. Nanmoins
cette solution ne sapplique pas si aprs le dveloppement de lusage, une convention ou un accord
collectif ayant le mme objet quun usage est conclu. Dans cette hypothse la jurisprudence a considr
que lusage disparat automatiquement, mme sil tait plus favorable aux salaris que les dispositions
conventionnelles185. A titre dexemple si un usage instaure une prime de 13me mois et quun accord
collectif ultrieur supprime cette prime, les salaris ne pourront plus obtenir son versement aprs
lentre en vigueur de laccord collectif.

183

P. LANGLOIS, La Cour de cassation et le respect de la loi en droit du travail , D 1997, p. 45 et suiv., spc. p. 47.
Voir n100 et suiv.
185
er
Cass. soc. 1 avril 1992, indit, n 90-20871.
184

Page 50 sur 148

46- La suppression de lusage par laccord collectif postrieur pourrait de prime abord surprendre.
Nanmoins la solution jurisprudentielle pourrait sexpliquer de deux manires. La premire consisterait
souligner la hirarchie des normes. Laccord collectif, fruit dune ngociation entre lemployeur et les
reprsentants des salaris, a une valeur suprieure une pratique. Cependant, ainsi que cela sera
dmontr186, cette hirarchie est quelque peu malmene, le principe faveur permettant de faire
prvaloir la norme la plus favorable au salari. La deuxime explication rsiderait dans la nature de
lusage lui-mme. Quil soit professionnel ou dentreprise, il ne dispose pas dun caractre normatif
suffisant pour pouvoir faire chec des dispositions conventionnelles. Ds lors que la volont des
partenaires sociaux est dexclure ou de modifier un usage, ce dernier doit sincliner mme sil tait plus
favorable aux salaris. Cette diffrence de nature est particulirement mise en vidence dans un arrt
du 9 juillet 1996187. Au visa de larticle 1134 du Code civil, en vertu duquel Les conventions lgalement
formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites , la Cour de cassation infirme un arrt dappel qui
avait admis le maintien de lusage en dpit de la convention collective postrieure dont lune des
dispositions avait le mme objet que lusage. Selon la Chambre sociale Attendu cependant que
lorsqu'un accord collectif ayant le mme objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et
une ou plusieurs organisations syndicales reprsentatives dans l'entreprise, cet accord a pour effet de
mettre fin cet usage .
47- Cette suppression automatique dun usage par une convention postrieure a conduit M. BERTIN
considrer que la conclusion dune convention vaut dnonciation188. Cette prsentation pourrait tre
quelque peu critique car la jurisprudence distingue les deux modes de suppression de lusage. Ainsi
lorsquun employeur dnonce un usage de manire illicite, la dnonciation ne produit aucun effet, mais
postrieurement celle-ci si lemployeur signe un accord ayant le mme objet que lusage, le juge na
plus se proccuper de la rgularit de la dnonciation. La Chambre sociale la affirm, notamment
dans un arrt du 8 janvier 2002 : Et attendu que la cour d'appel qui a constat que l'accord collectif du
13 novembre 1998 avait le mme effet que les usages, en a exactement dduit qu'il s'tait substitu
eux et que la validit de leur dnonciation n'tait plus en cause189.
48- Une question demeure, nanmoins, concernant la catgorie daccord ou de convention qui permet
de supprimer un usage professionnel. Si certains auteurs soulignent que lextinction des usages
professionnels peut rsulter de lintervention dune convention collective190, on peut se demander
quel niveau de ngociation doit se situer laccord pour quil puisse valablement supprimer lusage. Est-ce
que lusage tabli pour une profession et dans un dpartement particulier peut tre supprim par
accord dentreprise ? Une rponse ngative simpose en raison de la nature de lusage professionnel.
Ainsi que le souligne le Professeur VACHET des individus isols ne peuvent saffranchir dun usage dont
le caractre obligatoire ne dcoule pas de leur volont de lappliquer ou de ne pas lappliquer. Pour quil
en aille autrement il faudrait un consensus ()191 . Cette interprtation a t confirme par la Chambre
sociale dans une dcision du 8 avril 2010, dans laquelle la Cour considre : Mais attendu qu'un usage
local ne peut tre remis en cause que par un accord collectif ayant le mme objet, conclu dans le champ
d'application gographique de l'usage ou dans un champ gographique plus large192.
186

Voir n102.
Cass. soc. 9 juill. 1996, indit, n 94-45376.
188
B. BERTIN, Lusage face au droit tatique dans les relations du travail, op. cit., p. 257.
189
Cass. soc. 8 janv. 2002, n00-12252, Bull. Civ. V, n 4.
190
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 209 et suiv.
191
G. VACHER, Lusage dentreprise est-il un vritable usage ? , op. cit. spc. p. 507.
192
Cass. soc. 8 avr. 2010, n 08-43599 ; RJS 06/10, n 536.
187

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2) La dnonciation de lusage dentreprise


49- La dnonciation est un mode unilatral de suppression de lusage et ne ncessite que le respect de
certaines conditions de forme193. Mais de mme que laccord dentreprise ne permet pas de supprimer
un usage local ou professionnel, de mme lemployeur ne peut unilatralement mettre fin un tel usage
en utilisant la procdure de dnonciation. Larrt de la Cour de cassation du 4 mars 1992194 en donne un
exemple. Une entreprise accordait une demi-journe de repos ses salaris au titre dun usage. Aprs
dnonciation de celui-ci, plusieurs salaris saisirent le juge pour obtenir la condamnation de la socit
au paiement de la demi-journe. La Cour de cassation censura larrt dappel qui avait fait droit aux
demandes en lui reprochant de ne pas avoir recherch si lusage en question tait local ou dentreprise,
ce dernier pouvant tre supprim au moyen de la procdure de dnonciation.
50- La procdure de dnonciation requiert trois conditions cumulatives : lemployeur doit informer les
institutions reprsentatives du personnel, informer individuellement chaque salari et respecter un
dlai de prvenance suffisant. Cette procdure a t raffirme maintes reprises depuis le clbre
arrt du 25 fvrier 1988195. Au fil des dcisions successives, la Cour de cassation a apport certaines
prcisions sur chacune des trois conditions.
51- De manire chronologique, l'information individuelle des salaris doit tre prcde de
linformation des institutions reprsentatives du personnel196 cest--dire le comit dentreprise et les
dlgus du personnel. En outre la complexit des structures des entreprises trouve un cho dans
lorganisation des diffrentes institutions reprsentatives du personnel et soulve des questions
relatives aux instances devant tre consultes. Ainsi lorsque lentreprise comporte des tablissements
distincts dau moins 50 salaris, lemployeur doit mettre en place des comits dtablissement et un
comit central dentreprise. La Cour de cassation considre que seul le comit central d'entreprise sera
inform si le champ dapplication de lusage stend lentreprise. En revanche si lusage ne concerne
quun seul tablissement, linformation ne devra tre donne quau comit dtablissement197.
52- La forme mme de linformation a fait lobjet de prcisions. Lorsquil existe dans lentreprise un
comit dentreprise, lemployeur devra donner linformation durant une runion du comit aprs
inscription lordre du jour. Lenvoi de lettres individuelles chacun des membres du comit ne
respecte pas, selon la Cour, cette premire exigence198.
53- Enfin labsence dinstitution reprsentative du personnel peut avoir une incidence sur la rgularit
de la procdure de dnonciation. La Cour a jug que lorsque lemployeur norganise pas les lections
des reprsentants du personnel alors que la loi lui impose de le faire (lorsque les seuils deffectif ont t
atteints), il ne peut se prvaloir de cette absence pour chapper la premire condition199. En dautres
termes si lemployeur ntait pas oblig de mettre en place des institutions reprsentatives du
personnel, on ne peut lui reprocher cette absence. En revanche sil tait contraint de le faire et quil sen
193

M. MORAND, Vie et mort de lusage dentreprise , JCP E, 1986, I, 15372.


Cass. soc. 4 mars 1992, indit, n 90-40858.
195
Cass. soc. 25 fv. 1988, Bull. civ. V, n 139.
196
Cass. soc., 30 mai 2001, indit, n 99-40933.
197
Cass. soc., 8 juill. 1992, indit, n 90-40336.
198
Cass. soc., 5 janv. 2005, n 02-42819, Bull. civ. V, n 1
199
o
o
Cass. soc., 16 nov. 2005, n 04-40339, Bull. civ. V, n 329.
194

Page 52 sur 148

est abstenu, la procdure de dnonciation sera ncessairement irrgulire. Il ne pourra donc pas
supprimer unilatralement lusage. Cette solution a dailleurs t transpose lhypothse de la
consultation des dlgus du personnel sur les possibilits de reclassement du salari inapte. Lorsque
linaptitude est dorigine professionnelle, lemployeur est tenu de consulter les dlgus du personnel
avant de proposer au salari un reclassement200. Sil ne peut procder cette consultation en labsence
de dlgus du personnel, absence trouvant son origine dans la carence de lemployeur, le licenciement
du salari inapte sera sans cause relle et srieuse201.
54- Outre linformation des reprsentants du personnel, l'employeur doit informer de sa dcision tous
les salaris concerns par lusage. Cette information doit tre individuelle et revt, pour des questions
de preuve, la forme dune lettre. La procdure est ainsi irrgulire lorsque lemployeur se contente
dafficher une note dans lentreprise202. Cette information doit tre individuelle. A ce titre, l'employeur
ne peut s'acquitter de cette obligation par un simple affichage. Enfin lemployeur doit laisser un dlai de
prvenance suffisant entre la date de la dnonciation et la disparition effective de lusage. Un dlai de
deux mois a t jug suffisant203.

II - LA PLACE DE LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL


55- La place de lusage en droit du travail peut aborde de deux manires. En premier lieu de manire
pratique en citant des exemples dusages professionnels et dusages dentreprise (A). En second lieu en
examinant les rapports de lusage avec les autres sources en droit du travail (B).

A - Exemples dutilisation de lusage en droit du travail


56- Ces exemples seront abords en distinguant lusage professionnel (1), de lusage dentreprise (2).

1) Les usages professionnels


57- En 1974, M. MIQUEL avait prsent les principales applications des usages professionnels. A une
poque o le droit du travail moderne tait en pleine construction, les exemples exposs tendaient
prouver que les usages professionnels avaient encore de lavenir. Lanalyse du droit positif aboutit un
constat inverse en raison de dveloppement dune part des dispositions lgales et dautre part de la
ngociation collective de branche. Ces instruments ont t privilgis au dtriment des usages
professionnels dont lutilit semble aujourdhui marginale. Ds 1989, le Professeur LANGLOIS voquait
un mouvement de tenaille, dtouffement, de cette catgorie dusages par les lois et les conventions de
branche204. Afin de souligner cette volution, il faut distinguer les usages professionnels qui ont t
progressivement vincs (a) et ceux qui demeurent (b).

200

Art. L. 1226-10 C. trav.


Cass. soc. 23 sept. 2009, n 08-41685, Bull. Civ. V, n 192. La sanction de lemployeur sera trs rigoureuse. En application de
larticle L. 1226-15, il devra verser au salari licenci une indemnit qui ne peut tre infrieure 12 mois de salaire.
202
Cass. soc., 27 nov. 1990, n 87-42404, Bull. civ. V, n 591.
203
Cass. soc., 7 juin 1995, n 91-44919, Bull. civ. V, n 184.
204
P. LANGLOIS, Les usages in Les transformations du droit du travail. Etudes offertes Grard Lyon-Caen, op. cit., spc. p.
286.
201

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a) Les usages vincs


58- Un usage professionnel na pas vocation tomber en dsutude mais dune part certains usages ont
t repris dans des conventions collectives et dautre part plusieurs dispositions lgales ont t
adoptes dans des domaines qui jusqualors relevaient des usages. Plusieurs exemples illustrent cette
progressive viction de lusage du paysage juridique en droit du travail. Il en va ainsi de lessai () et de
lindemnit de licenciement ().
) Lessai
59- Lessai est la priode situe au dbut de lexcution de la relation de travail, permettant
l'employeur de vrifier les comptences du salari et ce dernier de constater que ce poste lui convient.
Pendant cette priode, chacun peut rompre en principe le contrat sans motif ni procdure. A mesure
que lgislateur a cr des obligations la charge de lemployeur lors de la rupture du contrat de travail,
notamment le pravis, lexistence dune cause relle et srieuse de licenciement et lindemnit de
licenciement, la priode dessai est devenue de plus en plus sduisante pour lemployeur. En effet, la
rupture de lessai nest pas un licenciement, elle est donc beaucoup moins coteuse et formelle pour
lemployeur.
60- Quelques dcisions de justice remontant aux annes 1950 et 1960 reconnaissent lexistence
dusages professionnels selon lesquels lemployeur peut embaucher un salari lessai. Les salaris
suprieurs de la rgion parisienne se voyaient imposer un essai de 3 mois au titre de lusage205. Il en
allait de mme pour les ouvriers travaillant aux alentours de Metz206.
61- Nanmoins cet essai, issu dun usage professionnel, a fait lobjet dune stricte surveillance de la Cour
de cassation. Ds 1959207, elle a considr que si les parties avaient manifest la volont de dbuter une
relation de travail sans essai, ce dernier devait tre cart. La nature dusage de droit tait donc mise
mal. On aurait pu en conclure que le juge considrait lusage comme simplement interprtatif de
volont. La jurisprudence na cependant pas confirm cette thorie. En effet, elle a admis que le contrat
de travail ne permet pas dimposer un essai plus long que celui rsultant de lusage208. En dautres
termes la combinaison des dispositions, rsultant dun usage et dun contrat de travail et relatives
lessai, ne devrait pas analyse la lumire de la dichotomie usage juridique/usage conventionnel. Le
juge a privilgi tantt lun, tantt lautre pour empcher lemployeur de faire chec aux dispositions
lgales relatives la rupture du contrat de travail qui protgeaient le salari. Ainsi le contrat prvaut
lorsquil exclut lessai, ce qui de fait conduit qualifier la rupture linitiative de lemployeur de
licenciement. En revanche lusage prvaut lorsquil permet de garantir au salari une priode dessai
plus courte.

205

Cass. soc. 5 avr. 1954, cite par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 74.
Cass. soc. 13 avr. 1961, cite par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 74.
207
Cass. soc. 26 juin 1959, cite par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 76.
208
Cass. soc. 20 oct. 1950, cite par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit., p. 76.
206

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62- Le juge a pouss plus loin cette volont de protection du salari puisquil a considr en 1999209 que
lusage ne permettait plus dimposer au salari un essai. Le lgislateur a pris le relais du juge puisque
larticle L. 1221-23 du Code du travail, issu de la loi de modernisation du march du travail du 25 juin
2008210, dispose La priode d'essai et la possibilit de la renouveler ne se prsument pas. Elles sont
expressment stipules dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. .
) Lindemnit de licenciement
63- Lindemnit de licenciement est un autre exemple dviction de lusage en droit du travail. De mme
quen matire dessai, lindemnit de licenciement a t initialement prvue par des usages
professionnels, notamment un usage en vigueur dans la rgion Bordelaise. Cet usage avait t reconnu
dans un parre211 du 12 juin 1919212. En vertu de ce document Tout employ adulte congdi (
lexception de ceux qui sont privs de leur emploi pour faute ou inaptitude professionnelle) devrait
recevoir une indemnit de licenciement indpendante du dlai-cong, indemnit qui peut tre base sur
la dure du sjour de lemploy dans la maison qui le congdie et le taux de ses appointements
mensuels. Au-dessous de quatre ans de prsence dans la maison, pas dindemnit de licenciement autre
que le dlai-cong. A partir de quatre ans de prsence dans la maison, indemnit gale 25% du salaire
mensuel moyen des douze derniers mois par chaque anne de prsence. Au-dessus de vingt annes de
prsence dans la maison, cinq mois dappointements213.
64- Il y eut vraisemblablement quelques discussions sur la nature du parre car il avait t sign entre
un comit de groupements conomiques de la rgion bordelaise et des associations professionnelles de
salaris. La date de sa conclusion suivait de peu la loi du 25 mars 1919 qui donna un statut juridique la
convention collective. En dautres termes certains juristes se sont pos la question de savoir si ce parre
attestait de lexistence dun usage professionnel ou sil constituait les prmices dune ngociation
collective mene peu de temps aprs la loi qui consacrait lexistence juridique des conventions
collectives. Il semble pourtant quen dpit de la quasi-concomitance entre la date de signature du
parre et la date de la loi de 1919, le texte bordelais ne faisait que reconnatre un usage prexistant. M.
MIQUEL cite214 cet effet un extrait dune lettre du 3 dcembre 1921 que M. HAYARD, Prsident de la
Chambre de commerce de Bordeaux, avait adresse au Prsident de la Chambre syndicale des employs
du commerce de cette ville : Il ne sagit nullement de lapplication dun contrat collectif de travail mais
seulement dusages locaux cristalliss dans le parre du 12 juin 1919. Lautorit de ce document sera
dautant plus grande quil porte la signature des principaux groupements syndicaux de la ville 215.
En outre la jurisprudence ultrieure a reconnu lexistence de cet usage consacr dans le parre. La Cour
de cassation la notamment vis dans un arrt du 20 mai 1936216. Cassant un jugement du tribunal civil
de Bordeaux, elle a nonc que Aucun texte de loi ninterdit lapplication dun usage qui alloue aux
209

Cass. soc. 23 nov. 1999, n 97-43022, Bull. civ.V, n448.


Loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du travail, JO 26 juin 2008, p. 10224.
211
Le parre est un certificat attestant de lexistence dun usage professionnel. Dictionnaire du vocabulaire juridique, sous la
me
dir. de R. CABRILLAC, Litec, 2 d., 2004, p. 286.
212
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit.,, p. 129 et suiv.
213
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit.,, p. 129.
214
Plus exactement M. MIQUEL cite une thse M. L. DUPOUX qui fait tat de cette lettre dans sa thse de 1942. L. DUPOUX,
Lindemnit de licenciement, Thse dactyl. Rennes, 1942, spc. p. 20, cit par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit, p.
129.
215
M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit, p. 129.
216
Cit par M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit, p. 130.
210

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employs congdis une indemnit proportionne au nombre de leurs annes de services, ds lors que
cet usage ne prsente point, comme en lespce, le caractre dune clause pnale () 217. De mme,
dans une dcision du 8 janvier 1964, on retrouve sous la plume des magistrats de la Chambre sociale :
mais attendu que l'arrt confirmatif attaqu constate l'existence d'un usage constant et ancien de la
place de Bordeaux accordant a tout employ de commerce licenci aprs quatre annes de prsence une
indemnit de congdiement () 218 .
65- Cet usage de Bordeaux a nanmoins perdu sa raison dtre lorsque fut promulgue lordonnance du
13 juillet 1967, complte par deux dcrets du 13 juillet 1967 et du 13 juillet 1973219. Lordonnance
institua une indemnit de licenciement qui avait un champ dapplication et un mode de calcul plus
favorables que ceux rsultant de lusage de Bordeaux. Larticle 2 de lordonnance de 1967 disposait que
lindemnit de licenciement devait tre verse tout salari embauch par contrat dure
indtermine, ayant deux annes ininterrompues danciennet et licenci sauf faute grave. Les articles 1
du dcret de 1967 et 4 de lordonnance de 1967 prvoient des modalits de calcul qui ne pourront
qutre amliores par les autres instruments propres la relation de travail tels que le contrat de
travail, les conventions collectives ou encore lusage. Larticle 1 du dcret dispose en substance que
lindemnit de licenciement ne pourra tre infrieure :
- 1/20me de mois de salaire par anne danciennet, ou
- 10 heures de salaire par anne danciennet pour les salaris qui ntaient pas mensualiss.
Larticle 4 de lordonnance dispose que lindemnit de dlai-cong peut sajouter lindemnit de
licenciement institue par son article 2 ou le cas chant, lindemnit de licenciement applicable en
vertu dune convention collective de travail, dun accord collectif dtablissement, dun rglement de
travail, du contrat de travail ou des usages .
Il rsulte de lensemble de ces dispositions que lindemnit lgale de licenciement ne peut tre
quaugmente par lusage. Il ne pourra prvaloir sur la loi que dans lhypothse o il est plus favorable
aux salaris. En revanche l'indemnit lgale de licenciement ne peut pas se cumuler avec une indemnit
ayant le mme objet et rsultant d'un usage220.
66- Les modalits de calcul de lindemnit de licenciement ont t modifies par le dcret du 10 aot
1973 qui portait le minimum lgal :
- 1/10me de mois de salaire par anne danciennet, ou
- 20 heures de salaire par anne danciennet pour les salaris qui ntaient pas mensualiss.

217

Ibid.
Cass. soc. 8 janv. 1964, Bull. civ. n15.
219
Article 2 de lordonnance 67-581 du 13 juillet 1967 relative certaines mesures applicables en cas de licenciement, JO 19
juillet 1967, p. 7241 ; article 1 du dcret n67-582 du 13 juillet 1967 fixant les modalits d'application des art. 2 et 4 de
l'ordonnance 67-581 du 13 juillet 1967 relative certaines mesures applicables en cas de licenciement, JO 19 juillet 1967,
p. 7241 ; article 1 du dcret n73-808 du 10 aot 1973 fixant les modalits d'application du paragraphe 1 bis du chapitre II du
titre II du livre Ier du code du travail relatif la rsiliation du contrat de travail dure indtermine, JO 15 aot 1973, p. 8885.
220
er
o
Circ. min. TE, 1 sept. 1967, BO Trav. 1967, n 36.
218

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67- La dernire modification du droit applicable lindemnit de licenciement rsulte de la loi du 25 juin
2008 et de son dcret dapplication221 qui ont amend son champ dapplication et son mode de calcul222
mais pas la philosophie issue des dispositions de 1967. Lindemnit lgale nest quun minimum qui peut
tre augment par dautres sources, notamment lusage. Ainsi larticle L. 1234-9 du Code du travail
dispose : Le salari titulaire d'un contrat de travail dure indtermine, licenci alors qu'il compte
une anne d'anciennet ininterrompue au service du mme employeur, a droit, sauf en cas de faute
grave, une indemnit de licenciement . Le montant de lindemnit lgale de licenciement ne peut tre
infrieur 1/5me de mois de salaire par anne d'anciennet, auxquels s'ajoutent 2/15me de mois par
anne au-del de 10 ans223.
68- Si lusage professionnel a constitu un des prmices de la mise en place de lindemnit de
licenciement, il ne prsente plus dintrt particulier sauf lorsquil instaure, au bnfice des salaris, des
avantages suprieurs ceux prvus par la loi. A cet gard il ne se distingue plus des conventions
collectives ou du contrat de travail.

b) Les usages persistants


69- Certaines dispositions du Code du travail font encore rfrence aux usages professionnels ().
Hormis ces quelques dispositions, la pratique rvle la survivance dusages professionnels ().
) Les usages professionnels viss par le Code du travail : lexemple du pravis
70- Le pravis, anciennement appel dlai-cong , trouve son origine dans les usages. Ds la fin du
XIXe sicle, la Cour de cassation a admis quentre la signification de la rupture du contrat de travail et la
rupture effective, un certain dlai devait scouler224. Ce pravis simposait quitablement aux deux
parties la relation de travail. Cette obligation rciproque a t consacre dans la loi du 19 juillet
1928225 qui a, par ailleurs, reconnu aux usages une place essentielle en matire de dlai-cong. Larticle
unique de cette loi disposait : L'existence et la dure du dlai-cong sont fixs en conformit des
usages pratiqus dans la localit ou la profession ou dfaut de ces usages, par des conventions
collectives. Il peut tre drog par des conventions collectives aux dlais fixs par les usages. Toute
clause d'un contrat individuel ou d'un rglement d'atelier fixant un dlai-cong infrieur celui qui est

221

Voir note n 86 et dcret n 2008-715 du 18 juillet 2008 portant diverses mesures relatives la modernisation du march du
travail, JO 19 juillet 2008, p. 11589.
222
La loi du 25 juin 2008 a rduit l'anciennet requise de deux ans une anne. Le dcret du 18 juillet 2008 a supprim la
distinction entre l'indemnisation du licenciement pour motif conomique et celle du licenciement pour motif personnel.
Antrieurement au dcret les articles R. 1234-2 et R. 1234-3 prvoyaient le doublement de l'indemnit en cas de licenciement
conomique. Dsormais le mode de calcul de lindemnit est identique que le motif du licenciement soit conomique ou non.
223
Art. R. 1234-2 C. trav.
224
M. MIQUEL cite cet effet quatre dcisions de la Cour de cassation de 1872, 1873, 1874 et 1879. M. MIQUEL, Lusage en
droit du travail, op. cit, p. 84, note 2.
225
Loi du 19 juillet 1928 modifiant l'article 23 du livre 1er du code du travail, JO 21 juillet 1928, p. 8150, Le Bulletin lgislatif
Dalloz, 1928, pp. 618-619, disponible sur le site GALLICA.

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tabli par les usages ou par les conventions collectives, est nulle de plein droit. ()226 .
71- Il rsultait de ce texte que la source premire du dlai-cong rsidait dans les usages professionnels
ou dfaut dans les conventions collectives qui pouvaient droger aux usages. En revanche ni le contrat
de travail, ni le rglement datelier ntaient des sources possibles de dlai-cong. La loi ajoutait
pourtant que sils existaient, ils ne pouvaient prvoir des dlais plus courts que ceux rsultant des
usages ou des conventions collectives. Toutefois si lexistence du dlai-cong tait prvue par usage ou
convention collective, le contrat de travail ou le rglement datelier pouvaient prvoir une dure longue.
Le texte lgal initial, en imposant la nullit des clauses prvoyant des dlais plus courts, semblait
permettre une drogation par le contrat ou le rglement datelier aux dures issues des usages ou des
conventions collectives, ds lors quelles taient plus longues.
72- Plus que les possibilits de drogation aux usages, laspect marquant de ce texte rside dans
labsence de distinction entre les dbiteurs de lobligation de respecter le pravis. Ds lors que ce
dernier tait prvu par un usage professionnel, il simposait au salari et lemployeur. Aux yeux de la
loi tous deux taient sur un pied dgalit. Ce nest quen 1958 que le lgislateur consacra une
diffrence de traitement entre les deux parties au contrat. La loi du 19 fvrier 1958 imposa
lemployeur de respecter un pravis d'un mois lorsque le salari avait 6 mois danciennet
ininterrompue227. Dans lordonnance du 13 juillet 1967228 ce dlai fut augment 2 mois lorsque le
salari avait une anciennet ininterrompue de 2 ans ; lorsque son anciennet tait au moins gale
6 mois, la dure du pravis devait tre au minimum de 1 mois. Outre la dure lgale du pravis de
licenciement, le lgislateur a permis une drogation in melius aux dispositions lgales par les rglements
de travail, les conventions collectives ou les usages. Ds lors que ces derniers prvoyaient soit une dure
de pravis plus longue, soit une anciennet minimale plus faible, ils primaient sur les dispositions
lgales229. Lactuel article L. 1234-1 du code du travail reprend ces anciennes dispositions : dune part les
dures de pravis et danciennet requises sont identiques, dautre part les dures lgales ne sont
applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages
ne prvoient pas un pravis ou une condition d'anciennet de services plus favorable pour le salari230 .
Dans lhypothse o lanciennet est infrieure 6 mois, le salari pourra nanmoins prtendre un
226

Cette mme loi a galement consacr la jurisprudence relative labus de droit dans la rupture, seul fondement juridique
permettant au salari dobtenir une rparation lorsque lemployeur avait rompu le contrat le contrat de travail en agissant avec
une lgret blmable ou dans lintention de nuire son salari. Cependant, de mme quen matire de dlai-cong, la loi de
1928 imposait des obligations aux deux parties, puisque chacune dentre elles pouvait se rendre coupable dun abus. Les
dommages-intrts qui peuvent tre accords pour inobservation du dlai-cong ne se confondent pas avec ceux auxquels peut
donner lieu, d'autre part, la rsiliation abusive du contrat par la volont d'une des parties contractantes . Il faudra attendre la
loi du 13 juillet 1973 qui a cr la notion cause relle et srieuse de licenciement , pour que le lgislateur consacre un
dsquilibre entre les parties au contrat de travail concernant le motif de la rupture. Le licenciement doit tre motiv par une
cause relle et srieuse tandis que la dmission nest pas subordonne un motif lgitime. Le salari dmissionnaire peut
nanmoins tre dbiteur de dommages et intrts sil ne respecte pas le pravis qui lui est impos ou sil dmissionne de
manire abusive. Larticle L. 1237-2 al. 1 du Code du travail dispose La rupture d'un contrat de travail dure indtermine
l'initiative du salari ouvre droit, si elle est abusive, des dommages et intrts pour l'employeur .
227
Article 1 de la Loi n58-158 du 19 fvrier 1958 modifiant l'art. 23 (2e alina) du livre I du code du travail, relatif aux
conditions d'attribution d'un dlai-cong aux salaries en cas de rupture de contrat de travail, JO 20 fvrier 1958, pp. 1858-1859.
228
Article 4 de lordonnance du 13 juillet 1967 prcite. Voir note n95 pour les rfrences.
229
La loi du 19 fvrier 1958 disposait que la dure lgale de dlai-cong simposait lemployeur moins que les rglements
de travail, les conventions collectives ou, dfaut les usages, ne prvoient, soit un dlai-cong dune dure suprieure, soit
pour prtendre ce pravis, une condition danciennet infrieure 6 mois. Cette disposition fut introduite larticle 23 du
Livre I du Code du travail.
230
Article L. 1234-1 in fine C. trav.

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pravis de licenciement si ce dernier est impos par la convention ou l'accord collectif de travail ou,
dfaut, par les usages pratiqus dans la localit et la profession231 .
73- Soulignons que les dispositions lgales ont impos une dure de pravis de licenciement plus
importante que celle rsultant des usages en vigueur en 1958232. Toutefois, il est dusage dans un grand
nombre de secteurs professionnels daccorder aux cadres un pravis de 3 mois233. Pour cette catgorie
de salaris, lusage professionnel prsente encore une certaine utilit, ds lors quils sont en mesure de
prouver son existence234.
74- Le pravis en matire de dmission na pas suivi la mme volution. Sauf exception, la loi nimpose
pas de dure minimale de pravis235. Certes larticle L. 1237-2 du Code du travail ouvre droit des
dommages et intrts, au profit de lemployeur, lorsque la dmission est abusive. Cependant labus de
droit dans la rupture du contrat et le non-respect du pravis constituent deux fondements distincts, la
Cour de cassation ayant prcis que la seule inexcution du pravis ne donne pas la rupture un
caractre abusif236. Hormis les quelques exceptions lgales, le pravis de dmission trouve son origine
dans les conventions ou accords collectifs de travail. Larticle L. 1237-1 ajoute : En l'absence de
dispositions lgales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au pravis, son existence et sa
dure rsultent des usages pratiqus dans la localit et dans la profession.
75- Lusage demeure donc une source de droit du pravis de dmission mais contrairement la
formulation utilise en 1928, le Code du travail nenvisage lusage que de manire rsiduelle. Une
lecture stricte de larticle L. 1237-1, qui utilise lexpression en labsence , conduit exclure les usages
ds lorsquil existe une stipulation conventionnelle relative au pravis de dmission. Cette interprtation
a t confirme par la Cour de cassation qui refuse de prendre en considration lusage relatif au
pravis de dmission ds lors quune convention ou un accord collectif vise ce pravis. Ainsi dans une
dcision du 10 fvrier 1998237, lemployeur faisait valoir lexistence dun usage local imposant un pravis
de dmission dun mois qui devait primer sur la convention collective applicable qui prvoyait un pravis
dune semaine la Chambre sociale rejeta son pourvoi : Mais attendu que pour la dtermination de la
dure du pravis de dmission, l'article L. 122-5 du Code du travail (aujourdhui L. 1237-1) dispose que ce
n'est qu' dfaut de dispositions applicables dans la convention collective que les usages seront
recherchs ; que le conseil de prud'hommes ayant fait application de la convention collective de
l'imprimerie, le moyen est inoprant . Il en rsulte que mme si lusage prvoit une rgle plus
favorable au salari, en imposant un pravis de dmission plus court, il sera immanquablement cart
ds lors quil est concurrenc par une stipulation conventionnelle.

231

Article L. 1234-1 al. 1 C. trav.


M. MIQUEL, Lusage en droit du travail, op. cit, p. 86.
233
En ce sens Lamy Social 2010, n 2583.
234
Cass. soc. 18 avr. 1991, indit, n 89-41827.
235
Il existe des exceptions notamment concernant les voyageurs, reprsentants et placiers (art. L. 7313-9 C. trav.) et les
journalistes (art. L. 7112-2 C. trav).
236
Cass. soc. 14 oct. 1987, indit, n 86-40049.
237
Cass. soc. 10 fv. 1998, indit, n 95-41630.
232

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) Les usages professionnels extrieurs au Code du travail


76- En dehors des dispositions du Code du travail, le juriste dcouvre parfois des usages professionnels
la lecture de quelques dcisions de justice. Ainsi une dcision de la Chambre sociale du 27 janvier 1999
se rfre lusage applicable aux entreprises de l'htellerie et de la restauration de la Cte basque en
vertu duquel les salaris annualiss doivent bnficier d'un supplment saisonnier238. De mme il existe
un usage local, dans le Rhne, en vertu duquel la taxe d'habitation due par les gardiens d'immeubles est
prise en charge par leur employeur239. Autre exemple : en vertu d'un usage local en vigueur dans les
dpartements d'outre-mer, les salaris des entreprises du secteur mdico-social bnficient d'une
prime dite de vie chre , consistant en une indexation de 20 % du salaire240.
77- Il existe galement des usages spcifiques aux congs qui varient selon les rgions et lactivit des
entreprises. Sont notamment considrs comme fris en vertu dun usage241 :
- les Lundi Gras, mardi Gras, mercredi des Cendres dans toutes les entreprises de Guadeloupe, Guyane,
Martinique ;
- le 26 juillet, fte de la Sainte Anne, dans les entreprises lilloises du secteur textile ;
- le 2 novembre, jour des dfunts, dans toutes les entreprises de la Martinique ;
- le 25 novembre, fte de la Sainte Catherine, dans toutes les entreprises nationales du secteur de la
couture ;
- le 1er dcembre, fte de Saint loi, dans les entreprises du Nord et du Pas-de-Calais du secteur de la
mtallurgie ;
- le Vendredi Saint dans toutes les entreprises de la Martinique242.
78- Soulignons enfin que dans certains secteurs professionnels les usages taient trs importants et le
demeurent encore243. Il en va ainsi du secteur de lagriculture. La particularit de ce secteur a trs tt
conduit le lgislateur reconnatre lexistence dusages professionnels en ce domaine. Ainsi une loi du 3
janvier 1924 a attribu aux chambres dagriculture mission de grouper, coordonner, codifier les
coutumes et usages locaux caractre agricole qui servent ordinairement de base aux dcisions
judiciaires 244. Larticle 988 de lancien Code rural confrait une valeur particulire aux usages en droit
du travail : ils devaient prvaloir sur les dispositions du contrat de travail et de la convention collective
ds lors quils taient plus favorables. Cette disposition a t supprime par la loi de modernisation de

238

Cass. soc. 27 janvier 1999, n 96-44036, Bull. civ.V, n 42.


Cass. soc. 27 mars 2001, n 98-44292, Bull. civ.V, n 106.
240
Cass. soc. 8 avr. 2010, n 08-43599.
241
Liste de jours fris nationaux, locaux ou spcifiques une profession, Editions Tissot, avril 2009, disponible ladresse
internet :
http://www.editions-tissot.fr/resource/conseils/EN104_Liste_jours_feries_nationaux_locaux
_ou_specifiques_a_une_profession.pdf.
242
Le Vendredi Saint est galement un jour fri dans les dpartements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle mais
seulement dans les communes ayant une glise protestante ou une glise mixte. Cependant ce jour de cong supplmentaire
nest pas prvu par un usage mais par larticle 105a alina 2 du Code professionnel local ainsi que lOrdonnance du 16 aot
1892 sur les jours fris. Voir ces deux textes sur le site de lInstitut du Droit Local Alsacien-Mosellan ladresse internet :
http://www.idl-am.org/index.asp .
243
A. SIMON, A propos des sources de droit du travail en agriculture , Revue de Droit Rural 2000, p. 25 et suiv ; Y. LE LAY, F.
PERMINGEAT, Spcificit territoriale et petits arrangements avec la loi : la place des usages locaux dans lentretien de la
rivire (XIXe-XXe sicles) , Gocarrefour, 2008, n1, p. 45 et suiv.
244
Article 24 de la loi du 3 janvier 1924 relative aux chambres de lagriculture, JO 4 janvier 1924, Le Bulletin lgislatif Dalloz,
1924, p. 7 et suiv. disponible sur le site GALLICA.
239

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lagriculture du 1er fvrier 1995245 et le nombre dusages a diminu mesure que les dispositions lgales
se sont multiplies. Nanmoins certains usages demeurent applicables et permettent encore de
dterminer la dure du contrat, celle du pravis ou encore le montant de la rmunration. Les usages
varient suivant lactivit du salari (berger, vigneron, laitier) et les localits246. Ainsi il existe des usages
selon lesquels la rmunration en espces du travailleur doit tre complte par des avantages en
nature tels que la jouissance dun jardin titre personnel, loctroi de certaines quantits de vin, de
bois Par exemple, dans le dpartement de lArdche, lusage veut que les travailleurs agricoles
employs aux vendanges bnficient gratuitement dune certaine quantit de vin qui varie suivant leur
activit :
- les coupeurs reoivent 1 litre de vin
- les videurs, 2 litres
- les porteurs, 3 litres247.

2) Les usages dentreprise


79- Les usages dentreprise confrent la collectivit des salaris, ou une partie de celle-ci, des
avantages supplmentaires ceux issus du contrat de travail, de la convention collective ou la loi.
Parfois mme le Code du travail envisage lusage en tant que source de droit. Les exemples sont
nombreux (a). La jurisprudence considre nanmoins que lusage ne peut pas toujours tre source de
droit (b).

a) Lusage : source davantages et rgle suppltive


80- Les usages dentreprise sont susceptibles dintervenir dans des domaines trs divers. Trois exemples
seront donns en matire : de temps de travail (), de rmunration () et de reprsentation collective
().
) Usages dentreprise et temps de travail
81- Lorganisation des horaires de travail relve du pouvoir de direction de lemployeur. Ainsi, il peut, en
principe, librement procder leur amnagement248. Nanmoins ce pouvoir de direction ne lui permet
pas de mettre fin sans pravis, ni information pralable, une organisation du temps de travail tablie
dans lentreprise depuis des annes et selon laquelle les salaris ne sont tenus de travailler quun
samedi sur deux. La Chambre sociale, dans une dcision du 16 mars 1989249 a rejet un pourvoi
245

Loi n95-95 du 1 fvrier 1995 de modernisation de l'agriculture, JO 2 fvrier 1995, p. 1742.


A. SIMON, A propos des sources de droit du travail en agriculture , op. cit. p. 32. Voir galement la liste des recueils
dusages locaux caractre agricole, cite par Yves LE LAY, Frdrique PERMINGEAT, Spcificit territoriale et petits
arrangements avec la loi : la place des usages locaux dans lentretien de la rivire (XIXe-XXe sicles) , op. cit., spc. pp. 16-18.
247
Chambre dagriculture de lArdche, Recueil des usages locaux du dpartement de l'Ardche, 1990, p. 90 ; disponible sur le
site Internet de SYNAGRI ladresse : http://rhone-alpes.synagri.com/synagri/pj.nsf/ TECHPJPARCLEF/01686/$File/Recueilofficiel-usages-locaux-protege.pdf?OpenElement.
248
La jurisprudence distingue la dure et les horaires de travail. Ds lors que la modification des horaires na pas pour
consquence une altration de la dure de travail ou dun lment contractuel, tel que la rmunration, lemployeur peut agir
librement. (Voir notamment Cass. soc. 6 oct. 2004, indit, n 02-43488). La jurisprudence a nanmoins pos des limites au
pouvoir de lemployeur. En particulier la jurisprudence refuse toute modification qui rvle une intention de nuire de
lemployeur ou qui bouleverse lconomie du contrat, par exemple en imposant un salari le passage dun horaire de jour
un horaire de nuit.
249
Cass. soc. 16 mars 1989, n 86-41619, Bull. civ. V, n 232.
246

Page 61 sur 148

lencontre du jugement dun conseil de prudhommes qui avait relev lexistence dun usage en faveur
des ouvriers dun service particulier. Ces derniers, de 1976 1983, ne travaillaient quun samedi sur
deux. Lemployeur ne pouvait donc procder une retenue sur salaire au dtriment des ouvriers qui
ntaient pas venu travailler un samedi alors que lusage leur permettait dagir ainsi.
82- De mme octroyer aux salaris un temps de pause suprieur celui prvu par la loi, ou assimiler ce
temps de pause du travail effectif et le rmunrer comme tel250, peuvent constituer des usages
dentreprise.
83- Lusage dentreprise peut galement consister en des jours de congs pays supplmentaires251.
Cette possibilit est dailleurs expressment prvue larticle L3141-10 du Code du travail qui dispose:
Les dispositions de la prsente section ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou
accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congs pays de
plus longue dure .
84- En matire de congs pays, lusage peut galement tre appel jouer un rle relatif la
dtermination de la priode des congs pays annuels. En principe la priode de prise des congs pays
est fixe par conventions ou accords collectifs. Larticle L. 3141-13 du Code du travail ajoute : A dfaut
de convention ou accord collectif de travail, cette priode est fixe par l'employeur en se rfrant aux
usages et aprs consultation des dlgus du personnel et du comit d'entreprise .
) Usages dentreprise et rmunration
85- Lun des exemples dusages le plus frquemment rencontr est lattribution de primes diverses,
telles que les primes danciennet252, des primes de non-accident verses aux salaris employs par
des socits de transport253, des primes d'assiduit lies la prsence des salaris dans l'entreprise254 ou
des primes de 13me mois255.
86- Lusage peut galement prendre la forme dune prise en charge, par lemployeur, de frais de
transport et de cotisations d'assurance mutuelle obligatoire256. De mme les avantages en nature, tels
que la mise disposition dun vhicule, peuvent constituer des usages dentreprise257.
87- Le Code du travail se rfre galement lusage concernant la rmunration (au sens large) des
salaris. Il faut en premier lieu souligner que si les modalits de calcul de lindemnit de cong pay sont
prvues par des dispositions lgales, celles-ci ne portent pas atteinte aux stipulations contractuelles
ou aux usages qui assurent des indemnits de cong d'un montant plus lev258.
250

Cass. soc. 6 juillet 2005, n 04-45037, Bull. civ. V, n 239.


Cass. soc. 3 fv. 2010, indit, n 08-42820.
252
Cass. soc. 23 juin 2009, n 07-42677, Bull. civ. V, n 159.
253
Cass. soc. 24 juin 2009, indit, n 07-45402. En lespce le caractre dusage dentreprise na pas t retenu en raison de
labsence de caractre de gnralit. Cet arrt ne remet cependant pas en cause la qualification de telles primes en usage mais
sanctionne larrt dappel qui na pas caractris les 3 critres.
254
Cass. soc. 3 juin 2009, indit, n 08-41579.
255
Cass. soc. 25 avr. 2007, indit, n 04-45981. En lespce la prime de 13me mois avait t supprime par la conclusion dune
convention collective.
256
Cass. soc. 16 juin 1998, indit, n 96-41068.
257
Cass. soc. 31 janv. 2006, indit, n 05-42236.
258
Article L 3141-25 C. trav.
251

Page 62 sur 148

88- De mme le temps ncessaire aux oprations d'habillage et de dshabillage doit faire l'objet de
contreparties. Ces contreparties sont dtermines par convention ou accord collectif de travail ou,
dfaut, par le contrat de travail, sans prjudice des clauses des conventions collectives, de branche,
d'entreprise ou d'tablissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps
d'habillage et de dshabillage du temps de travail effectif259.
89- Les heures dquivalence sont un autre exemple de la pertinence de lusage en matire de
rmunration. Certaines activits professionnelles impliquent ncessairement des priodes d'inaction.
Pour certaines de ces professions un rgime dquivalence est mis en place soit par dcret en Conseil
d'Etat, soit par dcret pris aprs conclusion d'une convention ou d'un accord de branche260. Ce systme
permet dassimiler la dure lgale du travail une dure de prsence suprieure. Par exemple, dans le
secteur du commerce de dtail de fruits et lgumes, picerie et produits laitiers, la dure de prsence
de 38 heures du personnel affect la vente est assimile 35 heures de travail effectif261. Le seuil de
dclenchement des heures supplmentaires nest plus 35 heures mais 38 heures. Les 3 heures de
diffrence ne sont pas considres comme du temps de travail effectif, mais elles doivent tre
rmunres conformment aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail262.
) Usages dentreprise et reprsentation du personnel
90- Le Code du travail permet lusage damliorer les dispositions lgales relatives deux instances
reprsentatives du personnel : le comit dentreprise et le comit d'hygine, de scurit et des
conditions de travail. Selon larticle L. 2325-4 du Code du travail : Les dispositions du prsent titre ne
font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du comit
d'entreprise rsultant d'accords collectifs de travail ou d'usages .
91- Larticle L 4611-7 ajoute : Les dispositions du prsent titre ne font pas obstacle aux dispositions plus
favorables concernant le fonctionnement, la composition ou les pouvoirs des comits d'hygine, de
scurit et des conditions de travail qui rsultent d'accords collectifs ou d'usages . La loi envisage donc
lintervention de lusage en matire de composition du comit d'hygine, de scurit et des conditions
de travail alors que pour le comit dentreprise seuls le fonctionnement et les pouvoirs peuvent tre
amliors par les usages.

b) Les usages interdits


92- Lemployeur ne peut pas toujours mettre en place des usages dentreprise. La Cour de cassation
refuse que ces derniers soient utiliss afin dinstaurer des mcanismes particulirement dfavorables au
salaris (). En outre, lie par une lecture stricte des dispositions du Code du travail, la Chambre sociale
rejette parfois les usages qui ne sont pas expressment viss par le Code du travail en tant que source
de droit ().

259

Art. L. 3121-3 C. trav.


Art. L. 3121-9 C. trav.
261
Dcret n 2003-1194 du 15 dcembre 2003 relatif la dure du travail dans les commerces de dtail de fruits et lgumes,
picerie et produits laitiers, JO 17 dcembre 2003, p. 21448.
262
Art. L. 3121-9 al. 2 C. trav.
260

Page 63 sur 148

) Usages dentreprise et mcanismes dfavorables aux salaris


93- Le principe de faveur permet souvent de rsoudre le conflit entre deux normes au bnfice de celle
qui confre le plus davantages aux salaris. Cet aspect sera examin un peu plus loin. Indpendamment
de lhypothse du concours de lusage avec une autre norme, on peut se poser la question de
lutilisation par lemployeur de cet instrument afin de mettre en place un certain nombre de
mcanismes prsentant une utilit pour lentreprise. Lexamen de la jurisprudence tend prouver que
le juge refuse les usages qui permettent dimposer aux salaris des contraintes qui devraient ncessiter
son accord exprs ou, dfaut, un accord des partenaires sociaux.
94- La Cour de cassation a notamment considr en 1999263 que lusage ne permettait plus dimposer au
salari un essai. Cette position a t entrine par le lgislateur264.
95- De mme la Cour de cassation a repouss lusage en tant que source possible dune convention de
forfait de salaire265. Le forfait de salaire prsente une utilit lorsque le travail dun salari comporte
l'accomplissement rgulier d'heures supplmentaires. Le forfait de salaire permet dinclure dans la
rmunration mensuelle un nombre dtermin d'heures supplmentaires hebdomadaires. Seules les
heures supplmentaires effectues au-del du nombre prvu seront rmunres en plus. Selon la Cour
le paiement des heures supplmentaires selon un forfait ne peut rsulter que d'un accord entre les
parties () .
) Usages dentreprise implicitement exclus par le Code du travail
96- Parce que le Code du travail envisage expressment certaines normes en tant que source possible
de droit, le fait que ces dispositions lgales ne se rfrent pas lusage conduit le juge rejeter son
existence. Cela est particulirement manifeste en matire de reprsentation du personnel ou de
prsence syndicale dans lentreprise.
97- Ainsi le Code du travail fait rfrence lusage en tant que source damlioration de certaines
dispositions lgales relatives au comit dentreprise ou au comit d'hygine, de scurit et des
conditions de travail266. Le Code ne comporte aucune disposition similaire au profit des dlgus du
personnel. Larticle L. 2312-6 dispose : Les dispositions du prsent titre ne font pas obstacle aux clauses
plus favorables rsultant de conventions ou d'accords et relatives la dsignation et aux attributions des
dlgus du personnel. La Cour de cassation en a dduit que lusage ne permet pas de modifier les
rgles lgales relatives aux dlgus du personnel267.
98- La solution est identique en matire de dlgu syndical. Larticle L. 2141-10 du Code du travail
dispose : Les dispositions du prsent titre ne font pas obstacle aux conventions ou accords collectifs de
travail comportant des clauses plus favorables, notamment celles qui sont relatives l'institution de
dlgus syndicaux ou de dlgus syndicaux centraux dans tous les cas o les dispositions lgales n'ont
pas rendu obligatoire cette institution. La Chambre sociale en conclut fort logiquement qu dfaut
263

Cass. soc. 23 novembre 1999, n 97-43022, Bull. civ.V, n 448.


Voir n 62.
265
o
o
Cass. soc., 6 juill. 1999, n 97-41290, Bull. civ. V, n 324.
266
Voir n 90 et 91.
267
o
o
Cass. soc., 20 juin 2000, n 99-60153, Bull. civ. V, n 239.
264

Page 64 sur 148

daccord collectif, lusage dentreprise ne permet pas damender les rgles lgales relatives la
dsignation du dlgu syndical, mme de manire plus favorable268.

B - Les rapports de lusage avec les autres sources


99- La jurisprudence considre que lusage est simplement suppltif de volont et peut tre cart par
une convention collective ou un contrat de travail. Cette suppltivit ne peut nanmoins faire chec au
principe de faveur (1). Lusage est une norme autonome en droit du travail laquelle le juge refuse de
reconnatre toute valeur contractuelle (2).

1) Lusage : rellement suppltif de volont ou ncessairement favorable au salari ?


100- A lorigine dun usage, quil soit professionnel ou dentreprise, il existe une pratique. Ce terme
neutre ne dsigne pas ncessairement un avantage au profit du salari. Toutefois lanalyse du droit
positif rvle que lusage est aujourdhui conu comme un instrument visant amliorer les conditions
de travail du salari et non plus simplement pallier les oublis du lgislateur ou interprter la volont
des parties.
101- La jurisprudence et la grande majorit des dispositions lgales envisagent lusage comme une
source accrue de protection du salari mais galement comme une source suppltive de droit qui ne
sera prise en considration qu dfaut dautres rgles ayant le mme objet mais une origine diffrente.
La suppltivit de lusage se manifeste par la terminologie utilise par le Code du travail lui-mme ;
dfaut de ou en labsence dun autre instrument (loi, convention collective, contrat de travail),
lusage devra tre respect. En outre la Cour de cassation elle-mme a affirm dans une dcision du 19
dcembre 1990 que l'usage tant par nature suppltif de la volont des parties, il peut tre mis fin un
usage par une convention collective 269. Lusage quil soit dentreprise ou professionnel doit donc
sincliner devant une norme qui lui est hirarchiquement suprieure : la loi ou la convention collective.
Ds lors quun tel instrument comporte une disposition ayant le mme objet quun usage, ce dernier
cessant dtre suppltif, ne sera pas pris en considration.
102- Pour autant la jurisprudence carte cette suppltivit puisquelle a admis quun usage
dentreprise puisse se dvelopper et prvaloir sur une convention collective antrieure ds lors quil est
plus favorable au salari que la norme conventionnelle270. Quen est-il de lusage professionnel plus
favorable que la convention collective ? Est-il, lui, purement suppltif ? Quelques dcisions, dj
anciennes, avaient fait prvaloir la convention collective sur lusage professionnel mme plus
favorable271. Si, notre connaissance, la Cour de cassation na pas encore eu loccasion de procder un
revirement de jurisprudence, les dcisions les plus rcentes permettent de penser que cette ancienne
jurisprudence est dsormais dsute. En effet, le 27 mars 2001272, la Chambre sociale a cart les
dispositions dun contrat de travail au bnfice dun usage professionnel plus favorable au salari. En
lespce, il tait dusage, dans le dpartement du Rhne, quun concierge dimmeuble bnficie du
remboursement de la taxe d'habitation affrente son logement de fonction. Le contrat de travail de la
268

Cass. soc., 20 mars 2001, n 99-60496, Bull. civ. V, n 101.


Soc. 19 dc. 1990, Bull. civ. V, n 688.
270
Soc. 26 mai 2004, indit, n 03-42218.
271
Cass. soc. 20 janv. 1971, n 69-40608, Bull. civ. V, n 37 ; Cass. soc. 26 octobre 1979, n 78-41147, Bull. civ. V, n 797.
272
Cass. soc. 27 mars 2001, n 98-44292, Bull. civ. V, n 106.
269

Page 65 sur 148

salarie excluait ce remboursement et la cour dappel, ayant constat que lusage professionnel est
simplement suppltif et non impratif, avait cart lusage pourtant plus favorable. Larrt fut cass par
la Chambre sociale. Cette dcision est intressante car dune part sa solution pourrait tre transpose
lhypothse dun conflit entre une convention collective et un usage professionnel et dautre part en
raison de son attendu de principe : Vu le principe fondamental, en droit du travail, selon lequel, en cas
de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application . Un tel attendu
est de nature justifier la primaut de lusage professionnel sur les normes conventionnelles.
103- Pour abonder dans le sens de M. FROSSARD273, soulignons que lusage (professionnel ou
dentreprise) nest pas parfaitement suppltif de volont. La loi et le juge lui assignent plus comme
objectif une amlioration des conditions de travail du salari quun rel rle suppltif. Toutefois il ne
faut pas en conclure que le conflit entre un usage et une autre norme, se rsout ncessairement en
faveur du salari. La rdaction de certains articles du Code du travail est de nature exclure lusage
mme dans lhypothse o il procure plus davantages au salari. A titre dexemple larticle L. 1237-1 du
Code du travail, relatif au pravis de dmission, conduit exclure les usages ds lorsquil existe une
stipulation conventionnelle concernant le dlai-cong que doit respecter le salari274.

2) Lusage : un lment non-contractualis de la relation de travail


104- La dcision de la Cour de cassation du 16 dcembre 1976275 aurait pu faire natre un doute quant
la nature juridique de lusage. Admettre que lusage se transmet au nouvel employeur comme les
contrats de travail, aurait d permettre daboutir la contractualisation de ces derniers. Seule la force
obligatoire des contrats devrait tre mme de justifier ce transfert. Lanalyse de la jurisprudence
rvle pourtant une solution inverse. De manire rcurrente, la Chambre sociale rappelle que lusage
ne sincorpore pas au contrat de travail276. Il demeure donc une source autonome. Lenjeu de la
distinction entre usage et lment contractuel devient crucial lorsque lemployeur souhaite modifier ou
supprimer lun des lments de la relation de travail. Si le salari bnficie dun avantage au titre de
lusage, lemployeur peut unilatralement y mettre fin, aprs avoir respect la procdure de
dnonciation. En revanche, les lments contractuels doivent tre modifis dun commun accord.
Depuis sa clbrissime dcision du 10 juillet 1996277, la Cour de cassation se rfre la distinction entre
ce qui relve du socle contractuel, et ne peut tre modifi unilatralement, et les simples conditions de
travail, que lemployeur peut amender sans avoir recueilli lautorisation du salari. Dans lhypothse o
lemployeur passe outre et tente dimposer une modification du contrat de travail, le salari peut
prendre acte de la rupture du contrat de travail et obtenir des indemnits pour licenciement sans cause
relle et srieuse278.
105- Outre le fait que la distinction entre contrat et conditions de travail nest pas toujours chose aise,
la question de la contractualisation des usages sest pose en pratique. Certes, la jurisprudence
maintient lattendu du principe selon lequel lusage ne sincorpore pas au contrat de travail . Il nen
273

S. FROSSARD, La suppltivit des rgles en droit du travail , RDT 2009, p. 83.


Voir n 75.
275
Voir n 38 et suiv.
276
Cass. soc., 10 janv. 1985, n 81-42801;
277
o
o
o
Cass. soc., 10 juill. 1996, n 93-41137 et n 93-40966, Bull. civ. V, n 278; Ph. WAQUET, Modification du contrat de travail et
changement des conditions de travail , RJS 1996, p. 791 et s.
278
o
o
Cass. soc., 6 juill. 2004, indit, n 02-42642 ; Cass. soc., 13 juill. 2005, indit, n 03-45247.
274

Page 66 sur 148

demeure pas moins que dans certaines hypothses, elle a admis la contractualisation de lusage en se
rfrant la volont des parties. A titre dexemple, si un employeur octroie des primes au titre dun
usage, puis incorpore certaines dentre elles dans le salaire de base, les sommes incorpores sont
contractualises279. Lanalyse de la commune intention des parties se rvle tre une tche dlicate. La
seule rfrence, dans un contrat de travail, aux usages en vigueur dans l'entreprise, ne confre pas ces
derniers une nature contractuelle280. Le juge considre en outre que le fait pour l'employeur de solliciter
l'avis des salaris sur la suppression d'un usage nimplique nullement une volont antrieure de
contractualisation281.
106- Si les attendus de principe de la Cour de cassation sont dpourvus dambigut, leur application
concrte nest pas aise. Dans une dcision du 24 septembre 2008282, la Cour de cassation a censur un
arrt dappel qui avait retenu la qualification contractuelle concernant trois primes verses depuis fort
longtemps certains salaris. Lemployeur accordait une prime exceptionnelle depuis 1969, une prime
d'assiduit depuis 1985 et une prime de vacances depuis 1986. Ces trois primes figuraient aux bulletins
de paye. A la suite de difficults conomiques lemployeur supprima ces primes. Les bnficiaires
saisirent le juge pour obtenir la condamnation de lemployeur au versement de ces sommes. Deux
qualifications taient envisageables : lusage et llment contractuel. La cour dappel, aprs avoir
constat que les critres de gnralit et de fixit faisaient dfaut, sest tourne vers la seconde
possibilit : la contractualisation. La rgularit et la dure du versement taient de nature justifier,
selon elle, une telle solution. Au visa de larticle 1134, la Chambre sociale casse larrt dappel : Qu'en
statuant ainsi, par des motifs qui ne caractrisent pas la commune intention des parties quant
l'incorporation des primes au contrat de travail, la cour d'appel a viol le texte susvis .
107- Une telle solution rvle un malaise du juge lgard dlments de la relation de travail existant
depuis un grand nombre dannes et qui nentrent ni dans la catgorie de lusage, ni dans celle
dlment contractuel. La doctrine peut, en cho larrt fort quitable de la cour dappel, se demander
ce qui est rellement contractuel et ce qui ne lest pas. Comment un lment de la rmunration peut
avoir t maintenu de si nombreuses annes, sil nexistait pas, du moins implicitement, une volont des
parties de conserver ces primes ?
108- Mme admettre que ces lments sui generis, qui ne seraient alors que des libralits, et que les
avantages rsultant des usages ne soient pas contractualiss, un juriste pourrait souligner labsence de
cohrence entre cette jurisprudence qui refuse la contractualisation et les dcisions de la Cour de
cassation relatives la modification de la rmunration. La rmunration est lun des lments du socle
contractuel. Le juge considre que lemployeur ne peut modifier unilatralement ni son montant, ni sa
structure283. Nanmoins certaines dcisions de la Chambre sociale conduisent leur lecteur se
demander si dans certaines hypothses la Cour de cassation nest pas encline admettre la
contractualisation implicite dun lment de la rmunration. La dcision du 15 dcembre 2004 en est

279

Cass. soc., 11 juill. 2006, indit, n 05-41177.


Cass. soc., 11 janv. 2000, n 97-44148, Bull. civ. V, n 17; Cass. soc., 2 mai 2001, n 99-41264, Bull. civ. V, n 143 ; Cass. soc.,
7 juill. 2004, indit, n 02-42112.
281
Cass. soc., 16 nov. 2005, n 04-40339, Bull. civ. V, n 329.
282
Cass. Soc. 24 sept. 2008, indit, n 07-42488.
283
Les exemples abondent en la matire. Constituent une modification de la rmunration : le remplacement de la partie
o
variable du salaire par une prime d'objectif (Cass. soc., 11 juin 2008, indit, n 07-40658), ou la rduction de l'indemnit
o
kilomtrique contractuelle (Cass. soc., 3 mars 1993, indit, n 89-41504).
280

Page 67 sur 148

un exemple284. Le contrat de travail dune salarie stipulait que sa rmunration serait constitue dune
part fixe et dun intressement calcul en pourcentage du chiffre d'affaires du magasin quelle dirigeait.
Seuls ce pourcentage et la part fixe avaient t convenus dans le contrat de travail, de sorte que le
montant global de la rmunration navait jamais t dtermin. A la suite dune mutation dans un
autre tablissement, en application dune clause mobilit, le montant global de la rmunration
diminua en raison du chiffre daffaires plus faible du nouveau magasin. Lemployeur soulignait que la
rmunration navait pas t modifie : ni la part fixe, ni le mode de calcul. La Cour de cassation rejeta
cet argument au motif que la mise en uvre d'une clause de mobilit ne peut tre impose au salari
lorsqu'elle entrane une rduction de sa rmunration . Cette dcision vise bien le montant global de la
rmunration or ce montant navait jamais t fix ds lorigine. Cette solution ne sexplique que si le
juge considre que le montant de la rmunration a t implicitement contractualis.
109- La juxtaposition de cette dcision avec larrt prcit de 2008 et le refus de la contractualisation
des usages met en lumire un manque dharmonie entre dune part une jurisprudence qui semble
admettre la contractualisation implicite et dautre part un autre courant prtorien qui la refuse.

284

Cass. soc. 15 dc. 2004, n 02-44714, Bull. Civ. V, n 336.

Page 68 sur 148

A LA RECHERCHE DE LA COUTUME EN DROIT COMMERCIAL


Jean-Franois RIFFARD285,
Matre de confrences de droit priv

I LA COUTUME COMMERCIALE : UNE REALITE CACHANT SON NOM ?


A Etiquette et substance
Coutume et usages
Coutume ne serait pas usage
Coutume nest pas forcment usage
Lusage commercial : entre fait et droit
B Diversits substantielles et terminologiques
Usages de droit
II LE MODE DE PRODUCTION DES USAGES DE DROIT
A - Lusage de droit consacr par le juge : laisser le temps au temps
De lusage conventionnel lusage de droit
B - Lusage de droit cr spontanment par la pratique : de faux usages de droit ?
Usages ou normes professionnelles
III LA FORCE DES USAGES DANS LE CADRE DU LITIGE
A Lapplicabilit directe des usages
Lusage comme base lgale
Usage et arbitre
B Lusage de droit : une norme usage rserv

xiste-t-il vraiment une coutume commerciale ? Le terme de coutume a-t-il sa place en droit
commercial ou sagit-il dun mot voire dun concept - rserv aux seuls civilistes les plus
experts ?

De prime abord, le seul fait de se poser cette question peut surprendre tant il semble naturel de
rencontrer la notion de coutume en droit commercial. Na-t-on pas pour coutume de dire que le droit
commercial, que ce soit dans sa dimension nationale ou internationale286, est un droit pragmatique,
fonctionnaliste et raliste, offrant un espace de libert dans lequel la pratique aurait tout loisir de laisser
libre cours son imagination fertile ? Il constituerait ainsi le domaine de prdilection pour la formation
de rgles et pratiques extralgales la force plus ou moins contraignante. Un auteur287 navait-il pas, en
285

Matre de Confrences des Universits, HDR - Facult de Droit, Universit dAuvergne Clermont Ferrand I. Dlgu Franais
auprs de la CNUDCI (Groupe VI).
Cet article est la version crite dune communication prsente le 3 dcembre 2010 dans le cadre du cycle de confrences sur
la coutume organis par lEcole Doctorale de Droit lUniversit dAuvergne.
286
E. Loquin, La ralit des usages du commerce international, RIDconomique, 1989, n2 p. 163
287
B. OPPETIT, L'exprience franaise de codification en matire commerciale, D. 1990, chron. 1.

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son temps caractris, au sein de cette matire, lexistence dun flux ininterrompu et incontrl de
normes qui sautojustifie par la ncessit de sadapter aux faits conomiques et aux besoins nouveaux ?
Il ny aurait donc aucune objection a priori conceptuelle, retrouver en droit commercial dans ce flux de
normes, des rgles coutumires au sens classique du terme. Bien plus, il serait tout fait lgitime de
penser que cette coutume commerciale constitue une pice essentielle de la matire, une source de
droits, voire de Droit, incontournable.
Pourtant, un jeune tudiant qui souhaiterait dans le cadre de ses tudes sintresser cette coutume
commerciale ne manquera pas dtre surpris. Aprs quelques recherches, il risque de ne trouver nulle
trace du terme de coutume commerciale dans la plupart des ouvrages de droit commercial. Cette
absence de toute rfrence la coutume nest-elle que le reflet dune simple question terminologique,
ou dissimule-t-elle un problme substantiel plus profond ?
Afin de rpondre cette question, nous nous proposons de nous lancer, brivement, notre tour, la
recherche de cette mystrieuse coutume commerciale en abordant non pas deux aspects, mais trois,
rompant ainsi, par coquetterie, avec la coutume universitaire. Il sagira dans un premier temps de
clarifier la question terminologique (I) avant denvisager le processus dlaboration (II) et la force (III)
des rgles coutumires commerciales si tant est quelles existent.

I LA COUTUME COMMERCIALE : UNE REALITE CACHANT SON NOM ?


La recherche de la coutume commerciale suppose que lon saventure dans la jungle des termes utiliss
par la doctrine pour dcrire ce qui semble de prime abord, tre un seul et mme phnomne. Ce flou
terminologique est-il purement formel ou le reflet dun dbat plus substantiel (A) ? Que recouvrent
alors les diffrents termes utiliss (B) ?

A Etiquette et substance
Coutume et usages - Dans sa recherche de la coutume en droit commercial, notre jeune tudiant sera
naturellement amen dbuter son enqute en consultant les index des288principaux ouvrages de droit
commercial, voire du Code de commerce lui-mme. Il risque alors dtre du. En effet, lindex du Code
de commerce nindique aucune entre au mot coutume . Et pour cause puisqu'aucun article de ce
Code ne fait rfrence ce terme. Il pourra penser avoir plus de chance avec la consultation des
principaux manuels de droit commercial, et notamment du Trait de droit commercial de G. RIPERT289.
En effet, lindex de louvrage mentionne bien la coutume. Mais sa joie ne sera que de courte dure
puisque loccurrence renvoie, en fait, un paragraphe intitul des usages dans lequel le mot
coutume napparat jamais. Mais ce dernier point constitue sans doute un point de dpart. Si le terme
coutume ne semble pas avoir droit de cit dans les ouvrages, en revanche, celui dusage est
abondamment utilis290. Ds lors, le renvoi fait par le Doyen Ripert ne serait-il pas la cl de lnigme ?
288

Parmi les nombreuses occurrences, on peut citer larticle L442-6 du Code de commerce qui fait rfrence aux usage du
commerce sagissant de la dure du pravis de rupture dune relation commerciale, larticle L511-15 de mme Code sagissant
le refus dacceptation du tir dune lettre de change qui ne peut plus tre donn aprs lexpiration dun dlai conforme aux
usages normaux du commerce ou enfin larticle L145-14 qui vise , en matire de bail commercial, la notion dusage de la
profession.
289
Notamment dans sa 10 me dition de 1979
290
Prs dune quinzaine doccurrences pertinentes

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A la rflexion, il se pourrait que coutume et usage ne fassent quun, les deux termes tant simplement
synonymes, chacun dcrivant le mme phnomne dans un domaine particulier, la coutume en droit
civil et lusage en droit commercial ? Cest dailleurs cette conclusion quavait abouti Ph. Fouchard291
lorsquil crivait la coutume proprement dite a perdu toute consistance en droit commercial et c'est le
terme d'usage, qui est employ pour dsigner le phnomne coutumier . Dans son sillage, bon nombre
dautres auteurs ont soulign le caractre artificiel et inutile de la distinction et prnent lutilisation
indiffrencie des deux mots, avec une prfrence marque pour le terme usage . Il sagirait alors
dun simple problme dtiquettes, simple reflet de la richesse du vocabulaire franais et de la manie
des juristes dutiliser les synonymes par crainte de la rptition.
Coutume ne serait pas usage - Une telle conclusion nest toutefois gure satisfaisante, car
manifestement trop simple pour dcrire la ralit. En premier lieu, lutilisation gnrique du terme
usage est particulirement discutable dans la mesure o ce terme, polysmique et amphibologique,
va dsigner la fois la pratique et la norme ce qui rend illusoire toute tentative pour dgager une
conception unitaire de lusage.
En second lieu, lutilisation du terme usage permettrait datteindre une cohrence qui ne serait que de
faade, et bien trompeuse. En effet, lusage ne forme pas une catgorie homogne et unitaire de
normes. Il existe au contraire dans la pratique et la littrature juridique, une trs grande diversit
dusages292 : usage du commerce, usage de commerce, usage conventionnel, usage de droit, usage de
fait, usage des parties, etc
Ce constat est ds lors de nature remettre en cause, notre premire impression selon laquelle usage et
coutume ne seraient en fait quune seule et mme chose. Lon pressent rapidement quune question
bien plus substantielle se cache derrire cette querelle de mots. La diffrence entre coutume et usage
se doit dtre marque et ce dautant quelle touche au mystre de la formation du Droit.
Il convient donc de revenir sur ces deux notions, et notamment sur les origines de lutilisation du terme
dusage, lequel est manifestement le plus usit en droit commercial293.
Apparue historiquement pour distinguer les rgles spontanes rdiges des rgles non rdiges, la
distinction entre les termes dusage et de coutume allait prendre une dimension particulire sous la
plume du Doyen Geny294. Souhaitant redorer le blason de la coutume en tant que source du droit part
entire, il a t conduit, pour contourner lobstacle de la lettre des articles 1159 et 1160 du Code civil,
affirmer que les usages, ne pouvaient tre que des usages conventionnels et en aucune manire de
vritables rgles de droit.
Alors quelle avait pour vocation raffirmer la place de la coutume comme rgle de droit part
entire, cette nuance formelle295 allait paradoxalement sonner le glas de toute rfrence la notion de
coutume en droit commercial.
291

Ph. FOUCHARD, Les usages, l'arbitre et le juge, in Le droit des relations conomiques internationales, tudes offertes
Berthold Goldman, 1982, Litec, p. 67 et s., spc. p. 68
292
o
B. OPPETIT, Sur la coutume en droit priv, Droits 1986, n 3, p. 39 et s.
293
M.S.M. MAHMOUD, v Usages commerciaux, rpertoire Dalloz droit commercial, spc. 7 s.
294
F. GENY, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, t. 1, 1954, LGDJ p. 376 s.
295
P. DEUMIER, v Coutume et usage, Repertoire de Droit civil, Dalloz, 2003.

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Allant encore plus loin, Escarra296 navait entendu confrer lusage, quel quil soit, quune simple valeur
conventionnelle, sagissant dune cration purement extra lgale. Cette conception, fonde sur le
paradigme positiviste le plus exacerb, devait aboutir ncessairement dnier toute reconnaissance des
usages commerciaux en tant que rgles coutumires au sens civil du terme. Un usage parce quil est le
reflet de ce qui est et non de ce qui doit tre , ne pourrait jamais devenir une rgle de droit. Mais,
trs vite, lauteur sest trouv confront la ralit, et lexistence dusages dont il tait difficile de nier
quen pratique, ils avaient une autorit telle quil tait impossible de ne leur reconnatre quune simple
nature conventionnelle Une telle conception a t reprise rcemment par un auteur297 qui a tent de
dmontrer que les usages, en matire commerciale, ne peuvent en aucun cas constituer des rgles
coutumires pour la simple raison quils ne peuvent tre des rgles de droit.
Cette thse nest toutefois pas partage par la majorit de la doctrine. A linverse, le Doyen Marty
considrait quant lui que les rgles et pratiques extra-lgales de par la gnralisation de leur
application un grand nombre doprateurs sont le plus souvent extrieures aux parties, et doivent
donc tre leves au mme rang que les normes objectives, avec qui elles partagent la nature.
En fait, et comme souvent, il semblerait que la vrit se trouve mi-chemin entre ces deux thories
extrmes298. En droit franais, l'article 1135 du Code civil est lui aussi trs rvlateur de cette situation
ambigu des usages dans l'ordonnancement juridique : en dcidant que les conventions obligent...
toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature , le lgislateur
indique la fois que l'usage complte et dpasse la volont contractuelle exprime, qu'il s'impose avec
et comme la convention, sans pourtant avoir besoin pour cela de l'assentiment des parties.
Coutume nest pas forcment usage La richesse des pratiques et normes extralgales en droit
commercial rend illusoire toute tentative de dfinition unitaire. Quil sagisse du terme coutume ou
usage, aucun des deux ne permet de reflter fidlement la ralit. Il convient donc de distinguer selon la
nature et lintensit des normes extra lgales rencontres.
Sur le plan substantiel, il existe en effet la fois des rgles extralgales qui ne seraient que des pratiques
intgres des contrats commerciaux auxquels les parties pourront stre expressment ou
implicitement rfres, et des rgles extralgales que le juge a entendu, travers ses dcisions,
soumettre un rgime identique celui des lois.
Reste dterminer ltiquette que lon colle chacune de ces catgories. Il est certain que la premire
catgorie ne peut recevoir la qualification que dusage conventionnel. Quant la seconde, il est bien
certain quune fois pass sous les fourches caudines du juge ou du lgislateur, lusage prend une autre
dimension et se voit confrer une valeur obligatoire. Ces usages tiraient alors donc leur force non pas
tant de la simple opinio juris seu necessitatis, comme l'affirmait Gny, mais bien leur conscration par la
jurisprudence ou la loi comme le soutient, la suite de Lambert, une partie de la doctrine moderne299.

296

ESCARRA, De la valeur de l'usage en droit commercial, Ann. dr. com. 1910. 97


A KASSIS, Thorie gnrale de lusage de commerce, LGDJ 1984
298
M. PDAMON, Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ?, RTD com. 1959. 335
299
. LOQUIN, La ralit des usages du commerce international, RID co. 1989. 163
297

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De par la force normative reconnue alors ces usages, devenus ainsi norme objective, il est commun de
les dsigner alors par le terme dusages de droit. Mais force est alors de constater que, par nature, ces
usages de droit ne prsentent aucune diffrence avec la coutume civiliste. Coutume et usage de droit
seraient alors deux tiquettes distinctes dcrivant la mme ralit. Mais reste alors une question :
comment expliquer ce changement terminologique ? Plusieurs explications ont pu tre apportes. La
premire serait dordre psychologique. Selon un auteur, en changeant de registre terminologique, on
sest dbarrass du terme passiste de coutume300, marquant ainsi la modernit du droit
commercial.
Lusage commercial : entre fait et droit - En dfinitive, si le terme usage la emport sur celui de
coutume en droit commercial, cest toutefois une victoire en trompe lil. Elle nest effective que sur le
plan terminologique. Sur le plan de la substance, la distinction se retrouve, dans la mesure o lusage en
matire commerciale est toujours cartel entre la loi et le contrat, entre le droit et le fait, entre usage
de droit, rgles de droit et les usages de fait, purement conventionnels. Selon la majorit de la doctrine
actuelle, il n'y aurait donc pas, entre ces deux catgories de rgles spontanes que sont la coutume et
lusage de droit, rgle de droit, une diffrence de nature, mais une simple diffrence de degr. Coutume
civile et usage de droit en matire commerciale rpondent aux mmes exigences et bnficient de la
mme force, mais nont pas la mme sphre dinfluence. Cette diffrence explique la raret et la fixit
des coutumes civiles, qui peuvent plus difficilement se diffuser dans l'ensemble d'une socit
disparate, contrastant avec la vivacit et la varit des usages , dvelopps dans des groupes plus
cohrents.

B Diversits substantielles et terminologiques


Notre propre droit positif reconnat la valeur de ces usages, notamment travers larticle 1135 du Code
civil, et surtout 1496 du Code de procdure civile, lequel dispose que larbitre tient compte dans tous les
cas des usages. Encore faut-il savoir ce que lon entend par usage. Car, comme nous lavons vu
prcdemment, il y a usage et usage.
A cet gard, il est commun dopposer lusage des parties, lusage de commerce, et enfin lusage du
commerce, vritable usage de droit. Il est noter que cette distinction nest pas propre au droit franais.
Elle a t notamment parfaitement illustre par larticle 1.205 de lUniform Commercial Code
amricain301.
Reste dterminer quels vont tre les critres permettant de distinguer ces trois catgories dusages.
Comme la fait remarquer trs justement un auteur302, lensemble des usages sappuie sur un lment
de fait, la pratique. Ils se distinguent toutefois les uns des autres en fonction de lintensit de cette
pratique, et notamment de sa sphre dinfluence, de sa qualit et surtout de sa reconnaissance par une
300

A. PIROVANO, Introduction critique au droit commercial, RTD com. 1985. 220 et s., spc. p. 257
1-205. Course of Dealing and Usage of Trade.
(1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be
regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct.
(2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to
justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a
usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the
interpretation of the writing is for the court.
302
P. MOUSSERON, Faut-il distinguer les usages du commerce international des usages du commerce ? RJ Com. 2011 p. 21s.
301

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autorit lgitime. Tels seraient donc les critres permettant de distinguer les usages, et de les classer en
fonction de leur force normative.
Lusage qui prsente la force normative la plus faible, est sans conteste lusage des parties, lequel peut
se dfinir comme une srie dagissements identiques et rptitifs au sein dune relation contractuelle ou
daffaires donne. Il sagit en gnral dhabitudes tablies dans leurs relations daffaires par un cercle
restreint de cocontractants ou doprateurs. Un tel usage il serait plus judicieux de parler alors de
pratique - ne peut ds lors sappliquer que dans le cadre des relations particulires entre les deux
parties qui lont tabli. Il servira ainsi par exemple interprter la volont des parties... Ds lors, lusage
des parties est bien videmment dnu de toute valeur normative et ne saurait constituer une rgle de
droit, dans la mesure o il est insusceptible de gnralisation. Ce nest quun usage conventionnel.
Lusage de commerce quant lui, va prsenter une force normative plus importante dans la mesure o
sa sphre dinfluence, sans tre gnrale, va dpasser toutefois le cadre strict du contrat ou de la
relation daffaire. Ce type dusage est gnralement dfini comme une pratique, une srie
dagissements ou une habitude observe si rgulirement dans un lieu, une profession ou une branche
de commerce que lon peut lgitimement sattendre ce quelle soit observe dans la transaction en
question. Les parties sont prsumes stre tacitement rfres ces usages, lorsqu'aucune clause
expresse du contrat nen dispose autrement. Cette notion dusage de commerce a t consacre par la
convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises en son article 9.
Selon cet article, Sauf convention contraire, les parties sont rputes stre tacitement rfres dans le
contrat et pour sa formation tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient d avoir
connaissance. Il sagit donc l dun usage si rpandu quil est susceptible de gnralisation, et donc
daspirer devenir une vritable rgle de droit applicable par le juge ou larbitre. Il a ainsi vocation
passer du statut dusage de commerce, celui dusage du commerce, vritable usage de droit.
Enfin, lautre bout du spectre, se trouvent les usages de droit qui prsentent la caractristique dtre
vritablement obligatoires, car assimils de vritable de rgles de droit. Ils tirent cette force normative
soit du renvoi opr expressment et directement par la loi, soit, en ce qui nous intresse ici, de sa
conscration par la jurisprudence, sans passer par le dtour de la volont prsume des parties. Dans un
arrt rcent303, la Cour de cassation a pu rappeler quune telle conscration ne pouvait soprer que si
trois conditions taient runies, savoir, lapplication de lusage des professionnels exerant dans le
mme secteur d'activit , son caractre ancien et constant et sa localisation sur une place
commerciale ou un march prcis.
Ce sont bien videmment, ces usages de droit qui vont constituer ce quil conviendrait dappeler la
vritable coutume commerciale. La valeur de ces usages est, en principe, celle d'une loi suppltive
s'appliquant de droit aux conventions, moins d'avoir t expressment carte. Mais, il est aussi
parfois des usages de droit qui vont pouvoir sappliquer contra legem, et notamment ceux qui veulent
quen matire commerciale, la solidarit se prsume, nonobstant les termes contraires de larticle 1202
du Code civil, ou prsumant lanatocisme en matire de compte bancaire, nonobstant la rgle de 1154
du mme code. Il est enfin possible parfois de rencontrer des usages qualifis dimpratifs, c'est--dire
simposant aux parties malgr toute convention contraire, mais cela sera seulement dans le cas o une
loi imprative reprend un usage ou y renvoie.

303

Cass. com. 13 mai 2003, D. 2004. 414, note J.-M. Bahans et M. Menjucq

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II LE MODE DE PRODUCTION DES USAGES DE DROIT


Lusage ne deviendra donc un usage de droit quune fois que le juge ou la loi - aura accept de llever
ce rang, en lui confrant ainsi une sorte de certificat de normativit. Gnralement, il ne le fera que si
lusage prsente des caractristiques se rapprochant de celles reconnues rgle de droit, savoir
anciennet, stabilit et vocation la gnralisation. Ceci implique ncessairement un processus de
maturation sinscrivant dans la dure (A). Mais parfois, ce processus est cart, lusage pouvant devenir
norme quasiment instantanment (B).

A - Lusage de droit consacr par le juge : laisser le temps au temps


De lusage conventionnel lusage de droit - En principe, le juge ne pourra riger une pratique en usage
de droit qu la condition que celle-ci prsente, nous lavons vu, un certain degr de maturit, une
notorit certaine, et fait lobjet dun large consensus parmi les oprateurs. Ces caractres supposent
un long processus, soulignant limportance du facteur temps dans llaboration de lusage de droit. Pour
quil y ait usage, il faut que la pratique qui lui sert de support devienne une pratique de masse dans un
secteur ou un domaine particulier. Pratique contractuelle, qui se gnralise peu peu. Petit petit,
lusage va se dtacher de la sphre contractuelle, se dtacher de la volont des parties. Lorsquil est
suffisamment mur, il va tre cueilli par le juge qui gnralement va pouvoir le consacrer en le
gnralisant au-del de la volont suppose des parties. Lusage se voit alors confrer un caractre
impratif pur et simple. Mais pour que les juges ou arbitres reconnaissent et gnralisent une pratique
encore faut-il quils en aient connaissance et quils puissent en apprcier les caractres. En pratique se
posera alors, la question de la preuve.
Il est noter que cette question ne se posera plus ds lors que lusage aura t rig en usage de droit,
car il se verra alors assimiler une vritable rgle de droit, suppose tre connue de tous, et
notamment des juges et arbitres en vertu de ladage Jura novit curia.
La preuve de lusage ayant vocation devenir un usage de droit, ne diffre pas de celle des usages
conventionnels. La preuve de leurs existences et de leur caractre incombe aux parties, et sera
gnralement libre dans la mesure o celles-ci seront commerantes304. Le plus souvent les parties
auront recours ce type de preuve spcifique que sont les parres, lesquels se prsentent le plus
souvent sous la forme dattestations manant de personnes qualifies305. Parfois, la preuve sera facilite
par ltablissement, par les organisations professionnelles, de Codes dusages qui vont compiler les
usages existant et permettre ainsi tout intervenant dans un secteur dactivit den avoir
connaissance306.
Ce schma de formation de lusage est de plus en plus contest en pratique aujourdhui. En effet, le
facteur temps qui semblait consubstantiel la notion tend sestomper au profit de limmdiatet,
lautorit de lusage de droit devenant alors spontane.

304

Art. L110-3 du Code de commerce.


Cass. Com. 9 janvier 2001, n97-22668, faisant rfrence aux attestations manant de la Chambre des Mtiers de la Gironde
et du Groupement des lamineurs et fileurs daluminium.
306
Cass. com. 19 fvrier 2002 n97-21604 faisant rfrence au Code des usages en matire dillustration photographique.
305

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B - Lusage de droit cr spontanment par la pratique :


de faux usages de droit ?
Lexamen de la ralit du commerce international fait toutefois apparatre lexistence dusages qui ont
manifestement une valeur normative sans pour autant en avoir la maturit ncessaire leur
reconnaissance en tant que rgle de droit. Dans certains cas, existe en effet, une cration spontane de
lusage qui va acqurir, concomitamment son apparition, quasi immdiatement, une force obligatoire.
Ce phnomne avait t magistralement dcrit par le Doyen Jean Stoufflet auquel il serait
inconvenant de ne pas rendre hommage dans le cadre de cette manifestation - propos des Rgles et
usances de la Chambre de commerce internationale (CCI). Ces rgles ont le plus souvent valeur de
normes de droit objectif, sans que le processus dlaboration classique de la coutume ait t suivi et
respect. Comment expliquer ce rsultat, et surtout quelle lgitimit reconnatre ces usages dont on
ne sait sils mritent la qualit dusage de droit ?
La CCI, organe purement priv, a depuis longtemps compil officiellement les usages dans certains
secteurs dactivits. Ont t ainsi labores sous son gide, ds le congrs de Vienne de 1933, les Rgles
et Usances Uniformes (RUU) relatives aux crdits documentaires, ainsi que les Rgles et Usances
Uniformes relatives aux encaissements ou encore aux garanties contractuelles.
Il ne fait aucun doute que ces RUU ont en pratique la force de vritables usages de droit, puisque la Cour
de Cassation s'y rfre rgulirement. A cet gard, la jurisprudence a eu loccasion de rappeler que les
Rgles et Usances, loin de ntre que de simples recommandations, constatent des usages dont il est
bien tabli quils constituent, en matire commerciale, une source de droit tel point qu'ils s'appliquent
en l'absence de toute rfrence expresse des parties, ds lors au moins qu'elles n'ont pas cart leur
application sur tel ou tel point.
L'assimilation des RUU aux usages de droit suppltifs permet surtout d'assurer l'application des Rgles
mme dans l'hypothse, trs rare il est vrai en pratique, o il n'y a pas t fait rfrence dans la
convention.
Mais cette assimilation est-elle, dun point de vue juridique, lgitime et fonde ? La question mrite
dtre pose. En effet, il savre lexamen, que le mcanisme d'laboration des normes de la C.C.I. ne
reproduit pas exactement le processus classique de formation des usages notamment des usages
commerciaux. L'usage classique a un caractre spontan et son autorit n'est acquise que par la
rptition dans un milieu donn ou une profession d'un comportement semblable.
Ce nest quen partie vrai pour les Rgles de la C.C.I. Certes, elles constatent les pratiques en une
matire donne et dans cette mesure la C.C.I., lorsqu'elle les publie, fait une uvre comparable celle
des auteurs de parres.
Mais on constate trs vite ltude que la CCI n'a pas un rle purement passif de constatation et
d'enregistrement.
D'abord, ainsi qu'on l'a dj soulign, la C.C.I. a entrepris travers ces rgles une unification
internationale des pratiques. Les Rgles constatent les usages nationaux l o ils sont uniformes et
formulent une solution moyenne acceptable par le plus grand nombre et si possible par tous quand ils
ne concordent pas. Ainsi, pour partie au moins, les normes de la C.C.I. sont cres par elle. Il y a aussi

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cration dans la mesure o la C.C.I. partir d'usages plus ou moins prcis, certains gnraux, d'autres
trs spciaux, a labor un texte systmatique, cohrent, dtaill. On est loin d'une simple
photographie de pratiques. En ralit, en partant d'une certaine conception de l'opration consacre
par la pratique et en la dveloppant de manire rationnelle, la C.C.I. est parvenue une codification qui,
la fois, repose sur l'usage au sens classique et le dpasse. Ce dpassement est accentu par le fait que
les Rgles se reconnaissent une vocation s'appliquer dans des pays o aucun usage n'existe faute
d'exprience de l'opration considre.
Largument est-il pour autant dirimant ? Sans doute non. En effet, cette lacune peut tre comble, par
lexistence dun consensus gnral parmi les destinataires de la norme. On rejoindrait alors le concept
classique d'usage par la gnralisation de l'application des normes de la C.C.I.? Dans le cas des rgles
relatives au crdit documentaire et des rgles sur l'encaissement on peut, en effet, admettre la cration
d'un usage l o il n'y en avait pas par l'effet d'une adhsion gnrale de la pratique aux
dispositions qu'a dfinies la C.C.I. Lexistence dun tel consensus permettrait de remplacer le critre de
lanciennet, lequel na pour fonction que de caractriser ce consensus. Reste savoir comment
caractriser lexistence de ce consensus. Nest-il pas artificiel de se borner affirmer son existence pour
confrer aux RUU et leurs modifications priodiquement apportes pour tenir compte de l'volution
des techniques et des pratiques, une normativit quasi gale celle dune rgle de droit ?
Usages ou normes professionnelles - Ds lors, il est possible de conclure avec le Doyen Stoufflet que les
normes dfinies par la C.C.I. ne se confondent pas avec l'usage, mme si elles ne s'en dtachent pas
entirement, ni avec le mcanisme du contrat-type et des conditions-types. Elles relvent d'une autre
catgorie de sources du droit, originale. On serait en prsence de normes professionnelles dont
l'autorit repose non pas sur le consentement des membres de cette profession mais sur l'aptitude
reconnue un organisme professionnel de traduire la fois les besoins du commerce et la rationalit
d'une opration. Ce type de norme est, d'une certaine manire, par le processus de sa formation,
l'oppos de l'usage. Il est, comme la loi, l'uvre d'une institution alors que l'usage se cre
spontanment. Mais avec l'usage il a en commun d'tre une source non tatique.
La reconnaissance de telles normes professionnelles n'engendre-t-elle pas un risque d'arbitraire ? Il ne
le semble pas. Ces normes ne sauraient tre cres de toutes pices. Elles ne se conoivent que pour
des oprations dont les traits essentiels sont suffisamment fixs. Au surplus, il est bien certain que les
RUU respectent les usages existant, et luvre cratrice de la CCI na vocation qu combler, complter
les usages existant et constats. Ce qui en limite, en pratique, grandement la porte.

III LA FORCE DES USAGES DANS LE CADRE DU LITIGE


Lusage de commerce est donc pourvu dune normativit dont lintensit est, selon les cas, variable.
Dans la plupart des cas, lusage aura, nous lavons vu, une force suppltive. Mais parfois, il pourra se voir
reconnatre une force imprative, notamment lorsque lusage aura tir sa normativit dune loi. Il en est
ainsi notamment de lusage auquel renvoie larticle L442-6 du Code de commerce que doit respecter
tout professionnel en cas de rupture de relations commerciales.

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Mais cette normativit pose aussi deux questions particulirement intressantes. Si de par sa force
normative, lusage de droit bnficie dune applicabilit directe devant le juge ou larbitre (A), il nen
demeure pas moins que la jurisprudence entend strictement limiter lapplicabilit des usages au sein
dune sphre bien dfinie (B).

A Lapplicabilit directe des usages


Lusage comme base lgale - Que les usages de commerce simposent au juge, quel quil soit, et
notamment larbitre, lorsque les parties sy seront rfres expressment, cela ne saurait
surprendre307.
La solution pouvait paratre plus dlicate lorsque les parties se sont tues o lorsquune seule dentre
elles y a fait rfrence. Ce point avait t, dans un premier temps, illustr par un arrt clbre rendu par
la Cour d'appel de Paris, le 10 fvrier 1981 dans une affaire VILLATE308. Il sagissait en lespce dune
vente d'oignons par une cooprative hollandaise, Agrico, un grossiste franais, M. Vilatte, laquelle
vente avait t conclue, il est vrai, par l'intermdiaire d'un courtier et au moyen d'une confirmation
tablie ledit courtier et adresse aux deux parties. Cette confirmation prcisait que le silence des parties
aprs sa rception valait acceptation et que toutes les conditions des rgles et usages du commerce
intereuropen des pommes de terre (RUCIP), - dont on ne soulignera jamais assez limportance pour un
Franais ! -, faisaient partie intgrante du contrat. C'est sur notamment sur la base de cette
confirmation que la Chambre arbitrale de Paris a condamn Vilatte pour non-excution du contrat. Sur
appel d'un jugement du tribunal de grande instance le dboutant de l'opposition ordonnance
d'exequatur forme contre cette dcision, la Cour de Paris va confirmer en sappuyant son tour sur la
confirmation du courtier et la rfrence qu'elle comportait aux RUCIP, qui s'intgraient au contrat. La
Cour de Paris va aller jusqu dclarer qu'Emilien Vilatte, exploitant un commerce de lgumes en gros
doit tre considr comme un professionnel tenu de connatre les rgles et usages de son commerce et
spcialement les RUCIP, ce qui constitue la simple transposition du principe de droit commun selon
lequel nul n'est cens ignorer la loi. Ce dernier point permet bien de souligner le fait que pour la Cour
dappel de Paris, il y manifestement assimilation des usages la loi lato sensu, et donc la rgle de
droit.
Cette vision a t conforte par un important arrt de la Cour de cassation en date du 13 mai 2003309.
Rendu en matire de ngoce de vin, dans une affaire dont les faits ne sont pas sans rappeler ceux de
laffaire Villate, la Cour de cassation va approuver une Cour dappel davoir lgalement justifi sa
dcision en appliquant un usage ancien et constant en Bordelais en vertu duquel l'tablissement et
l'envoi par le courtier au vendeur et l'acheteur de la lettre de confirmation sans qu'il y ait de leur part
un accord formel quivaut une vente parfaite. L encore, lassimilation de lusage la loi est, dans
lesprit de la Haute Juridiction, vident.
Usage et arbitre - Dans le cadre de larbitrage, lapplicabilit de lusage est favorise du fait mme du
recours ce mode de rglement des litiges. Le plus souvent, les parties nayant pas prvu expressment
lobligation faite aux arbitres dappliquer les usages au fond du litige, ces derniers se satisfont d'une
307

Ph. Fouchard, Les usages, larbitre et le juge, in Le Droit des relations conomiques internationales, Etudes offertes
B. Goldman, Litec 1982, p. 77 s.
308
Cour dappel de Paris, Chambre supplmentaire 1, du 10 fvrier 1981
309
Cass. com. 13 mai 2003, prcit.

Page 78 sur 148

acceptation tacite. Ils peuvent s'y rfrer pour la simple raison que les parties, en vitant la justice
tatique et en lui prfrant l'arbitrage, ont implicitement voulu que leur litige soit tranch en tenant
compte des rgles habituellement suivies dans leur milieu professionnel.
Les arbitres, du moins lorsqu'ils sont eux-mmes des praticiens de la branche considre, sont
particulirement bien placs pour connatre et appliquer ces usages; lorsque les parties choisissent
prcisment un type d'arbitrage spcialis, ou corporatif, non seulement elles s'attendent ce qu'on
leur applique ces rgles professionnelles, mais elles le souhaitent positivement. Cette justification
apparat d'une manire particulirement claire dans l'arrt L'Ami des Jardins et de la maison310 propos
dun litige entre lditeur dune revue et son ancien rgisseur de publicit, litige qui avait t soumis la
Commission fdrale de conciliation et darbitrage de la Fdration nationale de la publicit. Selon la
Cour dappel de Paris, en dcidant de soumettre leur litige cette instance arbitrale, les parties ont
implicitement mais ncessairement accept que les arbitres fassent application des usages en matire
de publicit.
D'autres dcisions suggrent toutefois un autre fondement pour l'applicabilit des usages par l'arbitre,
qui, sans contredire l'ide que celle-ci correspond la volont implicite des parties, lve les usages au
rang de vritables rgles de droit objectif. Ainsi, dans l'arrt Vilatte, comme nous lavons vu plus tt, la
Cour de Paris n'hsite pas transposer, en matire d'usages, l'adage nul n'est cens ignorer la loi .
Pour cette juridiction, les usages sont donc, au moins lorsque les parties ont choisi un arbitrage de type
professionnel, la loi de l'arbitre.
Il convient donc de conclure que les arbitres ont bien lobligation dappliquer les usages au litige alors
mme que les parties ne lont pas expressment voulu. L'arbitre est un juge, et comme le droit tatique
est l'affaire du juge tatique, les usages professionnels sont l'affaire des arbitres choisis et statuant dans
un cadre professionnel.
A l'article 12 du Code de procdure civile, qui ne s'adresse qu'aux tribunaux judiciaires, correspondent,
pour l'arbitre statuant dans un litige interne, l'article 1474, et pour l'arbitre international , l'article
1496 du mme Code; sous rserve, comme on l'a vu, du respect de la volont exprime par les parties
cet gard, il appartient aux arbitres de dire quel est le droit applicable.
Ce qui pousse envisager la question de la connaissance des usages par les arbitres.
C'est ainsi que l'arrt Les films de l'Aima souligne que les arbitres, en leur qualit de professionnels de
l'industrie cinmatographique, avaient des usages une connaissance toute particulire.
Mais cette connaissance des usages par l'arbitre, si elle est comparable celle que l'on attend des
magistrats pour le droit tatique, n'est pas la condition suffisante de leur applicabilit. Si l'on ne s'en
tient pas, pour justifier celle-ci, la volont implicite des parties, il faut, avec certains arrts, pousser
plus avant le rapprochement des usages et du droit.
Il est bien certain que les arbitres, comme les juges tatiques, doivent dfinir le droit applicable au fond
du litige.

310

CA Paris 3 mars 1981

Page 79 sur 148

B Lusage de droit : une norme usage rserv


Ltude de la jurisprudence quelle soit judiciaire ou bien surtout arbitrale, quant lapplication des
usages, tend confirmer le fait que lusage de droit ne serait bien quune coutume mais dont le
domaine serait strictement limit une sphre bien prcise. Pour preuve, les nombreuses dcisions qui
exigent, pour que les usages soient applicables par l'arbitre, que les parties soient des professionnels de
la branche considre. Cette prcision qui se prsente en ralit comme une vritable condition de
fond d'applicabilit des usages par l'arbitre, et qui est d'ailleurs la seule constitue l'un des apports les
plus intressants de la jurisprudence.
Cette exigence est ancienne. Ainsi, dans larrt Vilatte susmentionn, la Cour de Paris prend soin de
relever, pour approuver les arbitres d'avoir fait application des RUCIP que Vilatte est un professionnel
de ce commerce, et qu'il est ce titre tenu de connatre ces usages, comme nul n'est cens ignorer la
loi. La qualit de commerants dans un secteur dlimit, implique donc, chez ceux qui la possdent, la
connaissance des usages de la branche, et leur applicabilit par l'arbitre en est la consquence.
L'opposabilit des usages aux seuls professionnels, tandis que la coutume civile serait opposable erga
omnes, est d'ailleurs un principe que la jurisprudence franaise a dgag en dehors mme de l'arbitrage.
Il est rappeler que la Cour de cassation dans son arrt de 2003, a pris soin de prciser que l'acheteur
comme le courtier taient des professionnels exerant dans le mme secteur d'activit. A linverse,
lapplication dun usage a t carte lorsque le commerant traite en dehors de sa place ou avec un
autre commerant membre dune profession dont il ignore les usages311.
C'est galement la position prise par la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises, qui subordonne, en son article 9, l'applicabilit des usages leur connaissance prsume
par les parties et leur respect dans la branche commerciale considre312.
En tenant compte de la qualit des parties pour l'applicabilit des usages par les arbitres, le juge franais
se conforme en dfinitive une volution gnrale du droit priv, qui n'est pas perceptible seulement
en France. Il y a dj longtemps que Josserand constatait la reconstitution d'un droit de classe, dun
droit devenu trop souvent catgoriel.
***
A lheure o se tient au Grand Palais, Paris, une magnifique rtrospective consacre MONNET, nous
ne pouvons quprouver, lissue de cette brve prsentation, un sentiment digne des plus grands
impressionnistes. La coutume et plus encore les usages en droit commercial sont des notions qui se
laissent difficilement apprhender, et qui se prtent encore moins la systmatisation. Mais nest-ce
pas l le reflet de la vie du Commerce que dtre mouvant ? Nest-ce pas l ce qui en fait sa richesse et
sa spcificit ?

311

Cass. Com. 18 janvier 1972, JCP ed.G 1972 II 17072


Art. 9 : 1) Les parties sont lies par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont tablies entre
elles. 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont rputes stre tacitement rfres dans le contrat et pour sa
formation tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient d avoir connaissance et qui, dans le commerce
international, est largement connu et rgulirement observ par les parties des contrats de mme type dans la branche
commerciale considre.

312

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PERSISTANCE DE LA COUTUME EN DROIT CIVIL


(UN PARALLELE AVEC LE DROIT COMMERCIAL)
Nicolas GRAS,
doctorant en droit priv, ED 245

I LINFLUENCE DE LA COUTUME DANS LLABORATION DU CODE CIVIL


A - Le choix des rdacteurs
B - La perception de la coutume par les auteurs du XIXe sicle
II - LINFLUENCE DE LA COUTUME EN DEHORS DU CODE CIVIL
A - Les renvois lgislatifs la coutume
B - Lautonomie de la coutume
Bibliographie

elon ltude de Franois Gny intitule Mthodes dinterprtation et sources du droit


priv313 la dfinition de la coutume en droit civil ne doit plus poser de problme : La
coutume est la rgle de droit compose dun lment matriel, une pratique rpte et dun
lment psychologique, le sentiment de son caractre obligatoire .
Ces deux lments sont complmentaires. Sans lment psychologique, la pratique ne vaut pas rgle ;
sans lment pratique constant, la rgle tombe en dsutude. Telle est la dfinition la plus rcente de la
coutume dans son acception large.
Or, cette dfinition na pas subi dvolution notable au cours des sicles. Dj au XIIIe sicle, l'ide de
base tait que la coutume naissait dun usage. Pour Jacques de Rvigny, c'est l'usage prolong qui
constitue la cause de la coutume. Ds lors, c'est bien selon son analyse le temps qui cre la coutume. En
revanche, pour Pierre de Belleperche, la vritable cause de la coutume ne peut tre l'usage, lequel
appartient au domaine du fait. C'est selon lui ce qui transforme ce fait en droit qui est la vritable cause
de la coutume, c'est dire le consentement populaire.
Puis Bartole fera la synthse de ces diffrentes positions pour retenir que les usages et les murs sont
la cause lointaine de la coutume, mais la cause proche en est le tacite consentement du peuple, qui se
manifeste par l'usage des murs314 .

Sans reprendre en dtail les lments constitutifs, prsents lors des confrences prcdentes et
notamment lors de lintervention de M. Le Professeur Florent Garnier, il convient nanmoins de
rappeler la distinction existant entre lusage de fait et la coutume, au sens du droit civil.

313
314

me

Fr. Gny, Mthodes dinterprtation et sources du droit priv, LGDJ 2 d. 1919


L. Waelkens, La thorie de la coutume chez Jacques de Rvigny, Brill Archive 1984 p.208 et s.

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Outre le fait quen droit priv la coutume a simplement un domaine et une porte plus tendue que
lusage, nous conviendrons que la distinction entre lusage de fait et la coutume, encore appele usage
de droit tient au seul lment psychologique. En effet, si llment matriel est bien prsent dans
chacune de ces notions, en revanche llment psychologique caractrise seulement lusage de droit et
la coutume. Ces notions font natre chez ceux qui les pratiquent, le sentiment dagir en vertu dune rgle
non exprime, simposant eux comme rgle de droit objective et susceptible dengendrer une sanction
sociale.
Lusage de fait quant lui, fait intervenir le consentement, fut-il tacite, des parties contractantes. Cest
en ce sens que la doctrine parle dusages conventionnels ou de faon plus approprie, selon Franois
Gny, dusages volontaires .
Les parties sont donc censes se rfrer librement lusage de fait, excluant ainsi tout sentiment dune
sanction juridique. En bref, les usages conventionnels traduiront donc des volonts individuelles alors
que les usages de droit ou coutume exprimeront une rgle gnrale, doue de caractre objectif par
lopinion commune.
Malgr le dsintrt des civilistes pour la notion, le rle de la coutume reste historiquement indniable.
Elle fut utilise pour rgir certaines situations au lendemain des invasions barbares. Mais au fil des
dcennies, lmergence dun pouvoir fort et centralis amenuisa limportance des coutumes. Dsireux
de reprendre la matrise du droit, le pouvoir en place procda leur rdaction. Elles furent alors tries,
unifies, enregistres et figes315.
Cest dans ce contexte de la rdaction et de lessor concomitant de la lgislation royale que rejaillissent
lide et la notion de droit franais.
A compter du XVIe sicle (ds la fin du rgne de Louis XIV) un courant important d'auteurs a aprs de
nombreuses recherches et associations d'ides produit le droit franais . Le droit la mode de
France316 . C'est--dire un droit commun coutumier relguant et mme vinant le droit romain.
Cette vision ft cette poque cratrice doppositions. Charles Du Moulin, Coquille, Le Caron, Loyseau,
Colombet envisageaient pour seul droit commun dans la partie septentrionale du royaume, le droit
commun coutumier . Le droit civil romain ne pouvant selon ces derniers constituer le droit commun.
En contradiction complte avec cette analyse, un courant minoritaire continuait de promouvoir
l'excellence du droit romain comme devant tre le seul droit commun de la France. L'abandon du droit
romain ne saurait, selon ces derniers, tre combl par les coutumes et les ordonnances royales.
Des auteurs, tels que Doneau, Pothier, Domat puis Bretonnier considraient et expliquaient dans la
prface de la 4me dition des uvres de Claude Henrys317, que le droit romain devait rester la rfrence
valable en tout temps et en tout lieu, comme le sige de lquit, lexpression la plus pure du droit
naturel, le socle de toute construction normative. Ils plaidaient pour le maintien du droit romain comme
droit commun de la France.
315

J. Gilissen, La rdaction des coutumes dans le pass et dans le prsent, Bruxelles 1962.
G. Coquille, Oeuvres Paris 1665, prface relative la vie de Me Guy Coquille.
317 me
4 dition des uvres de Claude Henrys 1772, Extrait en ligne
316

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Selon Cujas, les coutumes ne pourraient pas servir de droit commun car en un mot ce sont des
coutumes, c'est--dire, les murs et les usages particuliers dune province qui ne peuvent pas servir de
droit commun toute la nation318 .
Cette opposition a perdur jusquau dbut du XIXe sicle. Confronts un tel choix, les rdacteurs du
Code civil ont alors d rgler ce dsaccord.
Le dbat ft tranch par la codification et la promulgation du Code civil des franais entranant
labrogation de lAncien droit. La coutume fut donc prie de cder face une nouvelle source de droit,
rpondant plus parfaitement aux idaux dominants de rationalit et de volont souveraine : la Loi.
Il est alors intressant de savoir comment les inspirations coutumires ont t exploites par les
rdacteurs du Code civil et accueillies par les auteurs du XIXe sicle (I), pour ensuite mesurer linfluence
contemporaine de la coutume sur notre droit civil et dans une moindre mesure sur notre droit
commercial (II).

I LINFLUENCE DE LA COUTUME DANS LLABORATION DU CODE CIVIL


La scission de lorganisation juridique sous lancien rgime, entre les pays de coutume au nord et les
pays de droit crit au sud, ne facilitait pas la tche des rdacteurs du Code civil. Dsign par Napolon
Bonaparte, les quatre minents juristes rdacteurs du Code civil se devaient donc dextraire des
multiples sources du droit, les rgles destines sappliquer uniformment tout lEmpire (A). Ces choix
nont pas t sans crer de nombreuses discordances au sein de la doctrine. Mais, cest plus
particulirement la force attribue aux rgles coutumires non codifies qui rvla le dsintrt des
auteurs lgard de cette source du droit (B).

A - Le choix des rdacteurs


Les rdacteurs du code civil se sont trouvs confronts au pluralisme de l'ancien droit franais. En effet,
ce dernier tait form d'une multitude de coutumes, de rgles venues du droit romain et du droit
canonique, d'apports jurisprudentiels, de lois royales, d'interprtations doctrinales qui engendraient des
difficults notamment dans le conflit qui opposait de longue date le droit coutumier au droit romain. Si,
depuis le XVIe sicle le droit romain avait confort ses positions dans le Midi, un fort courant de
nationalisme juridique favorisait l'mergence d'un droit franais htrogne dominante coutumire.
Pourtant, si lon sattarde sur les diffrentes matires rgies par le Code civil, force est de constater quil
contient plus de droit romain, sous influence du droit naturel, que de droit coutumier.
Ainsi, les contrats et les obligations, la proprit, les droits rels sont exclusivement rgis par des rgles
d'origine romaine alors que le droit patrimonial de la famille lest principalement par des rgles
coutumires.

318

J-L. Thireau, Fondements romains et fondements coutumiers du Code civil, Revue franaise de thorie juridique, de
philosophie et de cultures juridiques 2005, n42 p.3

Page 83 sur 148

En traitant des contrats dans une premire partie, la volont des rdacteurs tait de poser les principes
de droit naturel applicables tous. En matire d'obligations, les rgles gnrales restaient d'inspiration
romaine mme si la doctrine les avait amnages pour les systmatiser dans un sens plus individualiste.
Ce droit franais des obligations que Pothier avait pris pour objet dans son clbre trait319, auquel les
auteurs du code ont emprunt, ne se sparait du droit romain que par des pratiques spcifiques et des
interprtations surajoutes.
La proprit tait quant elle perue comme une institution directe de la nature, l'homme ayant un
droit naturel aux choses ncessaires sa subsistance et son entretien. Les rdacteurs reconnaissaient
ainsi que la proprit et la libert contractuelle, qui taient les deux piliers du Code civil, reposaient sur
le droit naturel.
Le droit des biens au sein duquel existait une proprit coutumire, apparat comme la principale
victime du Code civil qui a voulu n'en garder aucune trace, quitte faire l'impasse sur des usages encore
en vigueur. Sont alors appliques cette matire des solutions d'origine romaine non seulement dans la
dfinition de la proprit mais aussi dans les dispositions relatives son exercice et ses
dmembrements. Seuls quelques enseignements connexes, tenant la distinction des meubles et des
immeubles, la mitoyennet ou aux servitudes resteront rgis par les rgles issues du droit coutumier.
Les rgles relatives la famille, fondes sur la puissance paternelle, ont quant elles consacr la
suprmatie de la coutume.
titre d'exemple la capacit de la femme marie, la majorit mancipatrice l'ge de 21 ans
(en vigueur jusquen 1974) sont des rgles d'origine coutumire tendue par le Code civil l'ensemble
du territoire franais. Il en va de mme pour les rgimes matrimoniaux entirement gouverns par le
droit coutumier.
En droit des successions, l'influence de la tradition coutumire est nettement moins perceptible. Les
solutions coutumires proposes taient en cette matire beaucoup trop complexes et diversifies pour
aboutir une unification cohrente.
Ce recours important des rdacteurs au droit romain peut sexpliquer par la composition du comit
gouvernemental de rdaction. Certes, il comprenait deux reprsentants du droit crit, Portalis320 et
Maleville321, face deux reprsentants des pays de coutume, Tronchet322 et Bigot de Prameneu323. Or,
le rle majeur reconnu Portalis, ardent dfenseur du droit romain, tait indniable. Tant ces
contemporains que les commentateurs ultrieurs, dont le doyen Jean Carbonnier, n'ont cess de le
319

R-J. Pothier, Trait des obligations 1761, nouvelle d. 1821


er
Jean-tienne-Marie Portalis, n le 1 avril 1746 au Beausset (Var) et mort Paris le 25 aot 1807, est un avocat, homme
d'tat, jurisconsulte, philosophe du Droit franais, membre de lAcadmie franaise et Grand Aigle de la Lgion d'honneur
(1805). Il est connu pour avoir t le rdacteur du Code civil.
321
Jacques de Maleville n en 1741 Domme, o il est mort en 1824, Prsident du directoire de la Dordogne puis juge au
tribunal de cassation, il est membre du Conseil des Anciens, il dfend la conception romaine contre les partisans de la coutume
322
Franois Denis Tronchet, n le 23 mars 1723 Paris, mort le 10 mars 1806 Paris, devient avocat en 1745, jurisconsulte et
homme politique franais. Snateur de la Somme en 1801. Spcialiste en droit de la famille il fut convi par Napolon
Bonaparte la rdaction du Code civil.
323
Flix Julien Jean Bigot de Prameneu n le 26 mars 1947 et mort Paris le 31 juillet 1825, est avocat au parlement de
Bretagne, puis au parlement de Paris avant la Rvolution, puis dput en 1791 l'Assemble lgislative. Nomm en 1802
prsident de la section de lgislation au conseil d'tat, et membre de lAcadmie franaise en 1903, il concouru activement la
rdaction du nouveau Code civil
320

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souligner. Selon lui, Portalis tait le penseur, sinon le philosophe de la codification consulaire324 .
De plus, les rdacteurs ont indirectement t influencs par des courants de pense du XVIIIe sicle tel
le jus naturalis . Trs prsent cette poque, le concept de droit naturel avait sans nul doute
aliment leur lecture de jeunesse.
Les principes du droit naturel sont ceux qui rgissent l'homme considr comme tre moral,
c'est--dire un tre intelligent et libre ayant des rapports avec d'autres tres intelligents et libres comme
lui325 .
Le jus naturalis a alors fourni au droit romain une lgitimit nouvelle, mais en le circonscrivant des
domaines bien dfinis. Nombre dauteurs considraient que le droit romain tait lexpression la plus
pure du droit naturel.
Ds son discours prliminaire, Portalis avait cherch relativiser la suprmatie du droit romain.
Il prcisait alors quune transaction entre le droit crit et les coutumes a t faite, toutes les fois qu'il a
t possible de concilier leurs dispositions, ou de les modifier les unes par les autres, sans rompre l'unit
du systme, et sans choquer l'esprit gnral326 .
Mais, outre ces emprunts au droit romain et coutumier, les rdacteurs se devaient galement de
rechercher les fondations du Code civil dans un esprit et dans une tradition et plus exactement dans
lesprit dune tradition.
En effet, en pleine priode rvolutionnaire, les juristes consulaires se devaient de choisir entre lesprit
rvolutionnaire ou lesprit des sicles . Il est alors permis de se demander si lutilisation limite du
droit coutumier pouvait galement sexpliquer par la volont des rdacteurs de mettre en avant les
principes nouveaux issus de la rvolution.
En effet, la volont de ne pas rompre avec l'exprience passe devait se concilier avec ce que Tronchet
appelait les habitudes des Franais . Sur ce point, Portalis lui-mme insista sur la ncessit d'adapter
les lois au caractre, aux habitudes, la situation du peuple franais. Dans les domaines o le droit
naturel n'intervenait pas, il tait alors ncessaire que le relativisme (cher aux humanistes) reprenne ses
droits et impose de respecter les usages dans la limite de leur compatibilit avec les perspectives
d'unification.
Cependant, Portalis ne voulait pas faire du Code civil un fruit de la rvolution. La rvolution n'tait selon
ses dires, ni le commencement de l'histoire de France, ni mme une rupture, mais simplement une
parenthse. Le code des franais devait donc sinscrire dans la continuit historique de notre droit, avec
pour rfrence les capitulaires de Charlemagne327, les ordonnances de Michel de l'Hospital328, les

324

Le Code civil, dans les lieux de mmoire, Paris, Gallimard 1997 p.1332
L. Rondonneau, Corps de droit franais civil, commercial et criminel, Paris Garnery 1811, Titre V Du mariage p.34 et s.
326
Discours du 27 thermidor an V - 14 aot 1797 - au conseil des anciens sur le divorce, Le moniteur universel des 2,3 et 4
vendmiaire an VI.
327
Fr. Guizot, Histoire de la civilisation en France, Extrait en ligne
328
Michel de lHospital (1505-1573) fut conseiller au Parlement de Paris, ambassadeur au concile de Trente, surintendant des
finances et enfin chancelier de France. Il a ainsi rdig de nombreuses ordonnances pour la rforme de la justice et de
l'administration.
325

Page 85 sur 148

rglements de Colbert, les penses de Lamoignon329 et DAguesseau330, sans oublier les projets de
Cambacrs331 et de Jacqueminot332.
On retrouvait donc dans le Code civil un nombre important de rgles juridiques en vigueur sous l'ancien
rgime. tel point, qu'il tait possible de dceler une relle volont des rdacteurs d'effacer toute trace
de la dcennie rvolutionnaire (1789-1799). Portalis qualifiera d'ailleurs l'uvre lgislative de la
rvolution franaise comme de simples lois passagres .
Toutefois, ce rejet n'tait pas absolu et ici encore, la question ne fut pas strictement tranche. Si le droit
civil devait s'inscrire dans la continuit, la dure et l'exprience, il ne convenait pas d'carter tout ce qui
tait nouveau. Le Code civil se devait galement de prendre en compte l'volution tant politique et
intellectuelle que religieuse et morale de la rvolution.
L'exemple le plus marquant de l'volution de la socit au XVIIIe sicle fut l'introduction du divorce.
Nouveaut qui sera immdiatement encadre et limite par les rdacteurs. En effet, si le mariage
relevait bien du droit naturel il n'en tait pas de mme pour le divorce.
Nanmoins, Portalis semble sur d'autres points tre largement en avance sur son sicle. Il condamnait
avec fermet la polygamie ou encore les pratiques coutumires des mariages arrangs ou imposs. Ainsi
prcisait-il dans l'article 146 du Code civil, encore en vigueur aujourd'hui, que le consentement libre des
deux poux est une condition indispensable au mariage.
Le Code civil a donc cr un droit nouveau avec des lments emprunts l'ancien !
Si les rgles issues du droit romain et reprises par le Code civil nont pas fait lobjet de vives
contestations des commentateurs, la conservation des coutumes non codifies a quant elle, t la
source de nombreuses controverses. Lautorit de ces coutumes, restes en dehors du Code civil ne
manqua pas dalimenter les batailles doctrinales tout au long du XIXe sicle.

B - La perception de la coutume par les auteurs du XIXe sicle


Dans la priode qui suivit immdiatement la codification, la loi du 30 ventse an XII (21 mars 1804)
prcisa en son article 7 que les lois romaines, les ordonnances, les coutumes gnrales ou locales, les
statuts ou les rglements devaient tre abrogs dans les matires qui sont lobjet desdites lois
composant le prsent code . Avec le recul temporel dont nous bnficions, il y a tout lieu de penser que
ce texte navait pas pour objectif de supprimer toutes les coutumes et usages existants. Malgr sa
formulation trs gnrale, sa porte devait tre nuance.

329

J-L. Thireau, Les arrts de Guillaume de Lamoignon : une uvre de codification du droit franais ?, Droits, 2004 T.39,
Naissance du droit franais / 2 p.53-68
330
M-F. Renoux-Zagam, Histoire de la pense juridique, Le Chancelier dAguesseau : lumires de la pense juridique,
Confrence organise par la Cour de cassation, CD Rom 2007
331
J. Boudon, Les projets de Code de civil de Cambacrs et le thme de limitation de la nature, Revue droit et coutume p.91
332
J. Jacqueminot, Projet de Code civil prsent la Commission lgislative des cinq cents au nom de la section de lgislation,
Revue droit et coutume 2005 p.26

Page 86 sur 148

Il semble que lintention des rdacteurs du code civil tait de maintenir les lois romaines et coutumires
dans le silence de la loi et dans toute la mesure o elles ntaient pas incompatibles avec les lois
nouvelles dictes par le code civil.
En effet, si certaines coutumes ont t codifies333, changeant donc de qualification pour revtir leur
costume de dispositions lgales , toutes les coutumes et principalement celles dorigine populaire
nont pu tre reprises par les rdacteurs.
Soit parce quelles navaient pas t enregistres et donc oublies, soit parce quelles avaient t juges
inadaptes voire contraires aux lois promulgues. Ds lors, ces coutumes non codifies devaient-elles
continuer simposer ?
Suite la promulgation du Code civil, la doctrine reconnut sans grande hsitation lautorit de la
coutume. Elle ne remettait aucunement en cause le caractre interprtatif et compltif de la coutume.
Labrogation des lois334 par dsutude ou usage contraire lui paraissait mme une dmarche toute
normale.
Ainsi, les premiers commentateurs du Code civil, dont pour ne citer queux, Toullier et Demante, forms
lcole de lancien droit, restaient persuads de la force obligatoire de la coutume, de sa fonction
interprtative, compltive voire abrogative face aux lois dsutes.
Ils estimaient malgr les nouvelles lois, que la coutume devait conserver son autorit dans les cas o elle
pouvait encore tre utile.
Mais trs vite, une voix sleva pour contester lautorit de la coutume. Dans une dissertation
anonyme335 publie au Sirey en 1809, lauteur affirme que la connaissance de la force obligatoire de la
coutume tait contraire aux principes constitutionnels et en particulier la dlgation totale faite par le
peuple ses reprsentants. En second lieu, il prcise quil nexistait point dusage vraiment gnral car il
y a toujours quelquun pour le contester et enfin, il releva lincompatibilit entre la constatation dune
coutume en justice et le principe de la sparation des pouvoirs.
A partir de 1840, ces sduisants arguments, vont tre repris par certains auteurs pour slever contre
lautorit de la coutume.
Le Doyen de la Facult de droit de Paris, Blondeau proclama dans un mmoire sur lautorit de la loi
lu lAcadmie des Sciences morales et politiques, que la loi tait la seule source de notre droit.

333

Nombre de ces maximes ont t reprises par la loi qui est devenue leur support formel. A titre dexemple, il est possible de
citer la formule pater is est quem nuptiae demonstrant , codifi l'article 312 du Code civil. Lenfant conu ou n pendant
le mariage a pour pre le mari , autrement dit, le pre est rput tre le mari de la mre de lenfant. Cette maxime issue du
droit romain est donc devenue par lintervention du lgislateur une prsomption lgale de paternit.
De mme, la clbre maxime inscrite l'article 2279 (actuel de 2276) : En fait de meuble possession vaut titre est devenu
une rgle phare du droit des biens permettant au possesseur de bonne foi dun bien meuble den acqurir immdiatement la
proprit.
334
Merlin, Rep. V. Usage II
335
me
Dissertation anonyme extraite du journal du Barreau, publie au Sirey T. IX 2 partie p.376

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Lanne 1841 fut le dbut dune nouvelle priode nourrissant une hostilit croissante envers la
coutume. Le Droit commercial chappa quant lui cette animosit336.
En effet, si les civilistes se sont trs vite rsigns relguer la coutume et lui retirer toute valeur
normative, les commercialistes continuaient de soutenir que la coutume pouvait complter et suppler
la loi. Allant mme jusqu enseigner que la coutume pouvait droger la loi commerciale, pourvu que
celle-ci ne soit pas dordre public.
Il existait tout de mme plusieurs tendances chez ces auteurs. Les plus modrs, tels que Lyon-Caen,
Renault, Delamarre et Le Poitvin prcisaient que cette exception, concerne uniquement les usages
commerciaux et ne saurait tre tendue en matire civile. Dautres plus radicaux, tels Courcy et Boistel
plaidaient la cause de la coutume en gnral.
Hormis les quelques commercialistes radicaux, dont la position ne trouvera pas dcho au sein de la
doctrine, la fin du XIXe sicle fut marque par une reconnaissance gnrale de la perte dautorit de la
coutume sauf en droit commercial, dernier bastion de rsistants .
La jurisprudence refusait galement daffirmer lautorit de la coutume, except face certaines
considrations dutilit pratique et imprieuse du droit commercial. Les tribunaux procdaient alors par
voies dtournes et non par rfrence directe la coutume pour justifier leurs dcisions. Ainsi, lon
retrouvait bien la notion dusage dans les arrts commerciaux mais jamais celle de coutume .
Cette dernire ayant dfinitivement perdu son droit de cit dans lorganisation juridique moderne.
En matire civile, on assistait cette poque une vritable sacralisation du code civil, une
contemplation337 de ses effets et de ses bienfaits. Plus on sloignait de lpoque de la codification, plus
les auteurs perdaient lesprit clectique des anciens juristes, qui allaient puiser le droit partout o il se
trouvait... dans la coutume, les lois romaines, les ordonnances, la jurisprudence des parlements.
Ainsi, Aubry et Rau, Demolombe voguaient sur ce courant pour dnier la coutume tout pouvoir
crateur. La loi ne peut tre abroge que par la loi338 disaient-ils, naccordant la coutume quune
simple valeur morale339 .
Toutefois, un revirement radical de position fut amorc dans les dernires annes du XIXe sicle.
A travers la publication dun de ses plus illustres ouvrages, Mthode dinterprtation et sources du
droit priv positif340 , Franois Geny tenta de rhabiliter la coutume.
Selon ce dernier la loi et la coutume devaient thoriquement jouir en tant que sources juridiques, dune
gale autorit. Il partait du postulat selon lequel il nexistait pas de rgle lgale quelque peu ancienne,
qui ne soit, double dune rgle coutumire qui lexplique, la confirme, la restreint ou lteint.

336

Larticle 2 de la loi du 15 septembre 1807 abrogeant toutes les anciennes lois de nature commerciales, ne visait aucunement
er
les usages et les coutumes. A compter du 1 janvier 1808, toutes les anciennes lois touchant les matires sur lesquelles il, est
statu par le Code de commerce, sont abroges .
337
Planiol, Trait lmentaire de droit civil T.1 p.52
338
C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil franais, T.1 p.75 ; C. Demolombe, Cours de Code Napolon T.1. p.35
339
ibid. p.76 23
340
Fr. Gny op.cit.

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Trs vite, il fut rejoint par dillustres auteurs. Dans ce sens, Duguit341 reconnaissait galement force
obligatoire la coutume. Josserand342, quant lui, nhsitait pas reconnatre la coutume sous toutes
ses formes.
Mais face ces ambiguts et au manque de repres engendr par ces renversements successifs de
position, la majorit des auteurs est alors reste hsitante. En effet, ils se contentaient bien souvent de
poser la question sans la rsoudre ou de constater en fait lautorit de la coutume sans essayer de la
justifier.
Noffrant que trop peu dintrt pratique, les auteurs du XIXme se sont peu proccups de ces notions
et se laissrent forcment absorber par le commentaire des nouvelles lois.
Ce manque dintrt fut notamment perceptible dans la dnomination employe. En effet, les mots
coutumes et usages furent dsormais employs indiffremment. Les auteurs ne
sembarrassaient plus de cette distinction dsormais dsute et utilisaient ces deux termes pour
dsigner les diverses rgles coutumires qui pouvaient subsister et dont lensemble constituait le droit
coutumier ou non crit .
Les auteurs de droit commercial employaient dj davantage le mot usage tandis que les civilistes
utilisaient plutt le mot coutume . Cette indiffrence dans la dnomination employe marquait
surtout le dsintrt volontaire des auteurs pour la coutume.
Le culte de la loi codifie avait relgu larrire-plan lanalyse de lune de ces sources quest la
coutume.
Les survivances de notre ancien droit coutumier ont donc t subordonnes aux lacunes du Code civil.
Or, ces lacunes tant peu nombreuses, les cas dapplication des anciennes coutumes se sont trouvs,
par l-mme, fort rduits.
Il est certain que les coutumes et usages relatifs des matires non traites par le Code civil ainsi que
les usages commerciaux non crits et non incompatibles avec le droit nouveau subsistent encore
aujourdhui, mme si ces usages ont bien volu du fait des mutations techniques, technologiques et
sociologiques.
Sans prtendre expliquer pourquoi les coutumes et usages devraient ou non simposer aujourdhui
encore, lanalyse contemporaine de leurs fonctions et de leurs effets peut nanmoins permettre de
percevoir leur porte actuelle au sein du droit civil.

341

L. Duguit, Trait de droit constitutionnel, T.1 p.72 11 ; E. Picard, Le droit pur, p.184 Toute doctrine, toute jurisprudence est
en ralit productrice de droit et non simplement interprtative .
342
L. Josserand, Cours de droit civil positif, T.1 p.64 n96 ; J-P. Valette, Du rle de la coutume dans llaboration du droit priv,
p.158 et 174 ; E. Meynial, Compte rendu critique du livre de M. Gny, Nouvelle revue historique 1901 p.390 ; M. Valry, La
coutume commerciale, Revue critique de lgislation et de jurisprudence 1915-1924 p.418

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II - LINFLUENCE DE LA COUTUME EN DEHORS DU CODE CIVIL


Comme dmontr prcdemment tous les usages et coutumes nont pas systmatiquement fait lobjet
dune mise en forme de dispositions lgales. En effet, le lgislateur se contente bien souvent de
mentionner leur existence sans en dtailler le contenu. Certains articles du code civil oprent ainsi un
renvoi soit implicite soit exprs aux coutumes et plus principalement aux usages (A). Or, plus que ces
renvois, lanalyse des coutumes existantes dans le silence de la loi ou en contradiction avec la loi rvle
davantage lautorit actuelle devant leur tre attribue (B).

A - Les renvois lgislatifs la coutume


Les renvois implicites, tout dabord, se font par le biais de notions devenues avec les sicles des
rfrences coutumires tels que les rgles relatives aux bonnes murs, aux honntes gens, ou encore
au bon pre de famille.
Ces notions sont comprises par tous comme des rgles coutumires de comportement non statiques car
voluant aux cours des sicles sous limpulsion des ides sociales.
Ds le chapitre prliminaire du Code civil, larticle 6 prcise On ne peut droger, par des conventions
particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs . Cette notion de bonnes
murs fait rfrence la manire de vivre, aux habitudes d'une socit343, aux usages344, aux savoirvivre345. Ce standard de rfrence dsignant un tat desprit normalement diligent est une apprciation
in abstracto reconnue par tous. Cest notamment pourquoi on retrouve cette rfrence dans de
nombreux pans du droit tels quen matire de libralits (Article 900 du Code civil) et de conditions
essentielles pour la validit des conventions. Larticle 1133 relatif la cause exige ainsi la nullit de la
convention si sa cause est illicite par prohibition de la loi ou contraire aux bonnes murs ou lordre
public.
La validit des obligations conditionnelles est galement subordonne au respect des bonnes murs
(Article 1172).
Dans ce mme ordre dide, la notion de faute en matire de responsabilit du fait personnel inclut
indirectement une rfrence la coutume et principalement aux usages. En effet, non dfinie dans le
Code civil, la notion de faute a t dgage par la jurisprudence qui a analys trois critres. Elle vrifie
lexistence dun lment matriel, une action ou une omission, un lment de conscience de lacte et un
lment contraire la loi et aux usages. A travers ce dernier critre on comprend parfaitement que la
faute puisse rsulter de la transgression dune rgle lgale (gnralement dune obligation lgale telle
que lobligation de renseignement, de concurrence loyale) ou dune rgle issue des us et coutumes. Il
en va ainsi de la violation des usages dune profession (agriculture, transport terrestre ou maritime) ou
dun secteur gographique dtermin (dpartement, rgion).

343

J. Du Bellay, Deffense de la langue franaise, d. H.Chamard, I, 2, p.16


Brunet Latin, Trsor, d. J. Carmody, II, XL, p.207
345
La Bruyre, Caractres, De la Cour, 74, d. J. Benda, p.259
344

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Concernant dsormais les renvois exprs de la loi la coutume, seule la coutume secundum legem
semble concerne. Cette dernire a pour but de complter la loi. Il sagit plus prcisment de coutumes
interprtatives de la volont, ne sappliquant qu dfaut dune volont contraire des parties.
Or, il est plus juste de parler ici dusage. En effet, les dispositions du Code font plus gnralement
rfrence aux usages destins sappliquer dans un secteur gographique, ou professionnel dtermin.
Le renvoi le plus connu aux usages locaux reste la distance des plantations respecter entre deux fonds
voisins.
Sur ce point, larticle 671 du Code civil dispose que le respect dune distance de deux mtres partir de
la ligne sparative de deux hritages pour les plantations dont la hauteur dpasse deux mtres et la
distance dun demi-mtre pour les autres plantations, nest applicable quen labsence dusages locaux
contraires. Il convient donc de se rfrer aux usages constants et reconnus pour dterminer quelle
distance de la ligne sparative de deux fonds les arbres peuvent tre plants, en l'absence de
rglements particuliers.
Ds lors, les usages locaux peuvent tout fait prvoir des distances moindres ou au contraire
suprieures aux prescriptions lgales346. Ainsi, il existe Paris et dans la banlieue pavillonnaire, un usage
permettant de planter l'extrme limite des fonds, eu gard l'exigut des jardins dans cette zone. Ds
lors, selon la localit, il convient de consulter ces usages grce aux registres tenus par la Mairie, la
chambre dagriculture347, ou encore le notaire.
Ce renvoi explicite de la loi aux usages est galement trs prsent en droit des contrats.
Larticle 1135 relatif leffet des obligations prcise sur ce point que les parties sont obliges non
seulement ce qui y est exprim (dans le contrat), mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou
la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature .
Le lgislateur ne prcise pas sil sagit dusage de fait ou dusage de droit. Le terme usage est utilis ici
dans son acception large.
Les usages de fait sont ici perus en tant quusages conventionnels dont l'application dpend de la
volont prsume des parties. Ils s'appliquent donc de manire ngative, c'est dire en cas de silence
du contrat348.
Ainsi, tout contrat de vente, dentreprise, de bail comprend gnralement des particularismes locaux, si
minimes soient-ils.
La seule relle diffrence dans lapplication de ces types dusages tient leur mode de preuve. Si le juge
est cens connatre les usages de droit en vigueur dans une matire, il ne peut avoir connaissance de la
multitude des usages dits conventionnels. Le demandeur se doit alors den apporter la preuve par une
346

Il en est de mme en matire de hauteur des cltures et de distances respecter partir du mur mitoyen pour le
creusement d'un puits, la construction d'une chemine, d'une forge etc. (article 553 et 674 du Code civil).
347
Dans le domaine agricole, la chambre dagriculture peut codifier les usages mais aussi les instaurer. Homologus par le
Conseil gnral ils sappliqueront alors dans le dpartement. Article L.511-3 du Code rural
348
Cass. com. 19 fvrier 2002 n97-21604, Contrats-conc. conso, juin 2002, n6 p.19 Note L. Leveneur

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attestation dlivre par la fdration professionnelle laquelle il est rattach, soit par la reproduction
dun contrat-type prtabli dont les clauses refltent lusage habituel, soit par rfrence aux
parres , aux certificats de coutume disponibles en Mairie ou encore par tmoignages.
Le renvoi aux usages de larticle 1135 peut galement tre transpos au renvoi opr par les articles
1159 et 1160 du Code civil. Relatif aux mthodes dinterprtations des conventions, larticle 1159
prcise que ce qui est ambigu sinterprte par ce qui est dusage dans le pays o le contrat est pass
et larticle 1160 prconise pour sa part de suppler dans le contrat les clauses qui y sont dusage,
quoiquelles ne soient pas exprimes .
Ds lors, si les articles 1135 et 1159 font rfrence la notion dusage et larticle 1160 renvoie aux
clauses qui sont dusage dans certains contrats, un rapprochement doit tre opr entre ces termes.
Les clauses dites dusage sont gnralement elles-mmes cratrices dusages car spciales une rgion
ou une profession, ce sont des clauses que les particuliers ou les professionnels ont pris l'habitude
d'insrer dans certains types de contrats. Devenant ainsi une pratique de masse, ces clauses deviennent
des clauses de style. C'est donc l'insertion rpte de ces clauses dans les contrats qui est l'origine de
nombreux usages.
Les contractants sont donc censs s'y tre implicitement rfrs toutes les fois qu'ils ne les ont pas
expressment cartes. Dans le silence du contrat, elles doivent donc tre appliques349. Toutefois, une
certaine nuance doit tre apporte. En effet, si larticle 1160 du Code civil autorise suppler dans les
contrats, les clauses qui y sont dusage, ce texte ne peut avoir pour effet de modifier lconomie du
contrat en y introduisant, en raison du silence des parties, une clause qui modifierait lessentiel de leurs
droits et de leurs obligations. Une clause ne peut tre dite dusage au sens de ce texte que si, dune part,
il est prsumer que son omission est involontaire, les parties souhaitant vraisemblablement en faire
application et si, dautre part, cette application est possible sans que le juge ait fixer des lments de
fait, dont la dtermination relve exclusivement de la volont des parties (article 1134).
Cette nuance prsente un intrt non ngligeable car elle contribue limiter les cas dapplication des
clauses dusage omises par les contractants.
Nanmoins, cette nuance est beaucoup moins rductrice en droit commercial o les usages
conventionnels sont trs prsents, les professionnels sont alors censs connatre les usages de leur
propre branche dactivit.
A titre dexemple, un usage constant entre commerants prcise que les prix sentendent hors taxes
sauf convention contraire350. Selon lusage du Bordelais, la vente est juge parfaite ds lenvoi aux
parties, par le courtier en vins, de la lettre de confirmation sauf en cas de protestation trs bref
dlai351.
Contrairement aux dispositions de larticle 1202 du Code civil stipulant que la solidarit ne se prsume
point, la solidarit passive des codbiteurs commerants est quant elle prsume. Ainsi, la solidarit
entre codbiteurs en droit commercial carte lapplication de larticle 1202. Cet usage antrieur au Code
349

Cass. Com 19 fvrier 2002 op.cit.


Cass. com. 9 janvier 2001, Gaz. Pal. somm. 1329 obs. Guvel ; RTD civ 2001. 870 obs. J. Mestre et B. Fages
351
Cass. com. 13 mai 2003 n00-21555, D. 2004. 414 note Bahans et Menjucq ; JCP E 2004. 384 n4 obs. Masqufa
350

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civil et maintenu depuis, a t valid par la Cour de cassation. Considrant cet usage conforme
lintrt commun du crancier et du dbiteur, elle fait prvaloir lusage sur la rgle gnrale prvue par
le Code civil.
La rptition systmatique de ces clauses, ayant donn lieu la formation de nombreux contrats type,
est dautant plus prsente en droit commercial que ce dernier a longtemps repos uniquement sur des
rgles coutumires mcaniques. En effet, aujourdhui encore la loi n'a pour vocation que de
rglementer les aspects essentiels du droit commercial, car le monde des affaires, en constante
volution ncessite une souplesse et une rapidit importante d'o la prpondrance des usages.
Rsultant de la gnralisation dune pratique par les professionnels dans un secteur dactivit ou un lieu
dtermin, ils ont pour avantage de correspondre parfaitement leurs besoins et dvoluer selon les
circonstances.
Aux vues de ces diffrents exemples civils et commerciaux, un premier constat sur lautorit actuelle des
coutumes peut tre dress.
Contrairement ce qui peut se pratiquer dans dautres rgimes juridiques (common law), la coutume
nacquiert en France force obligatoire que si la loi sy rfre.
Cest tout dabord parce que la loi opre un renvoi implicite ou explicite aux coutumes et principalement
aux usages que ces derniers acquirent force obligatoire. Lintervention du lgislateur ou dune autorit
rglementaire est donc primordiale afin de rendre obligatoire lapplication dune coutume ou dun
usage. Ainsi, le lgislateur consent dune certaine faon une dlgation de pouvoir la coutume ou aux
usages.
Mais cest galement la nature suppltive de certaines dispositions prcites telles que, larticle 671 sur
la distance des plantations ou les rgles dinterprtation, qui permet aux usages de simposer, tout
comme elle permettrait la volont contractuellement exprime des parties de simposer. Ds lors, la
question de savoir comment les usages avaient pu lgitimement rsister lautorit des lois nest en
ralit quun faux problme dans la mesure o, dans les matires qui ne sont pas rgies par des rgles
dordre public, la loi ntant elle-mme que suppltive, rien ninterdit alors aux parties de faire prvaloir
des usages locaux ou professionnels.
Ainsi, en matire dinterprtation des contrats, le Code civil propose au juge des rgles prtablies. Or,
tant de nature suppltive, rien nempche les contractants de prvoir dans leur contrat une rgle
dinterprtation diffrente obligeant le juge interprter le contrat selon un usage local ou
professionnel particulier352. Cest donc parce que ces dispositions sont suppltives que lon peut
attribuer une quelconque force obligatoire aux usages et plus largement la coutume.
A ce stade de lanalyse, il peut alors tre intressant de se demander sil existe des hypothses dans
lesquelles la force obligatoire de la coutume ou des usages peut tre consacre en dehors de tout
renvoi, exprs ou implicite, de la loi.
352

Pour la Cour de cassation, ces dispositions sont plutt des conseils donns aux juges en matire dinterprtation des
contrats, que des rgles impratives, dont les circonstances, mme les plus fortes, ne les autoriseraient pas les carter. Cass.
Req. 18 mars 1807, S. 1807 I p.361 ; J. Dupichot, Pour un petit retour aux textes : dfense et illustration du petit guide ne
des articles 1156 1164 du Code civil, in Etudes offertes J. Flour, Defrnois 1979 n3

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De mme, les usages lemportant sur les dispositions suppltives, il peut alors savrer ncessaire pour
complter cette tude de confronter les coutumes ou usages une loi imprative.
Cela revient donc sinterroger sur lautonomie de la coutume vis--vis dune loi dite dordre public.

B - Lautonomie de la coutume
Lautorit des usages nest donc pas diffrente de celle dun contrat. Ds lors, pas plus quune
convention expresse, ils ne peuvent droger une loi imprative. Les dispositions impratives, ayant
pour finalit dimposer un rgime uniforme dans le primtre de leur champ dapplication, ne peuvent
tolrer que subsiste des coutumes ou usages contraires. La loi en tant que rgle de droit consciente
l'emporte sur la coutume, rgle de droit instinctive.
Or, malgr ce principe largement admis et impos tous, il existe des exceptions dans lesquelles la
coutume reste en dehors de la loi, simpose par elle-mme, allant mme, dans certaines hypothses,
jusqu lemporter sur une loi imprative.
Malgr l'abrogation en bloc des coutumes gnrales ou locales par la loi du 30 ventse an XII, des
coutumes de l'ancienne France ont subsist.
A ce titre la coutume dite praeter legem intervient pour suppler une carence de la loi. Elle a pour but
de combler un vide juridique et non pas de prciser un texte de loi. Elle intervient donc pour pallier aux
carences lgislatives dans certains secteurs du droit.
Ainsi, le Code civil na jamais accord de valeur juridique aux fianailles. Cependant, la coutume veut
quen cas de rupture brutale ou offensante des fianailles proximit du mariage, lauteur puisse tre
condamn payer des dommages et intrts353 . Malgr lignorance du Code civil au regard de cette
situation de fait, la jurisprudence fait application de cette coutume. Les juges du fond recherchent alors
le caractre fautif et abusif de la rupture pour allouer au concubin victime des dommages et intrts.
Cette sanction est alors value en fonction des dpenses dj engages pour les prparatifs du
mariage mais galement de latteinte lhonneur subi par le ou la fianc(e) dlaiss(e).
Dans ce dessein, la coutume intervient galement dans lattribution du nom patronymique de la femme
marie, prtendant que celle-ci doit prendre le nom de son mari. Cette coutume ancre dans les esprits
depuis des sicles na jamais t consacre par le lgislateur. Le Code civil prcise seulement en son
article 264 qu la suite du divorce chacun des poux perd lusage du nom de son conjoint. [...] Sauf en
cas daccord du conjoint ou dautorisation du juge et la condition que lpoux demandeur justifie dun
intrt particulier pour lui ou pour les enfants.
Ce qui laisse supposer que rien ninterdit lhomme mari dadjoindre son nom patronymique le nom
de sa femme mais cette possibilit reste encore peu rpandue et applique.

353

A-F. Girard, La rupture des fianailles au XIXe sicle : 1804-1914 : Etude de doctrine et de jurisprudence, Revue de la
recherche juridique, Droit prospectif avril 2000, n2 p.799 ; V. Larribau-Terneyre, De labus caractris dans la rupture des
re
fianailles, Droit de la famille novembre 2005, n11 p.22 ; Cass. Civ.1 14 fvrier 1995 n93-12863

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Le droit sappuie ainsi sur les rgles coutumires dans les diffrentes tapes de la vie familiale. A ce titre,
le droit de visite et d'hbergement confr l'un des poux divorc par la loi du 4 mars 2002 ne fixe
aucunement les modalits d'exercice de ce droit354. La loi reste muette sur ce point. C'est donc la
coutume qui dans la pratique a organis la rpartition du temps de garde des parents en fonction
notamment des vacances scolaires et des week-ends. Preuve est donc faite que les vacances scolaires
rythment aujourdhui la vie de la socit et par ricochet son droit, comme la plus irrsistible des
coutumes !
Les juridictions du fond font aussi parfois uvre de cration pour donner naissance de nouvelles
coutumes. Il se peut ainsi quune jurisprudence constante se transforme en un principe qui, se suffisant
lui-mme, devient une vritable coutume. En effet, aprs avoir sanctionn pendant une longue
priode les inconvnients anormaux de voisinage sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, la
Cour de Cassation s'est rfre, ds le dbut des annes 70355, au principe suivant lequel nul ne doit
causer autrui un trouble anormal de voisinage .
C'est alors partir de ce principe que la doctrine a labor la thorie des troubles anormaux de
voisinage, moins rigoureuse que celle relative l'abus de droit, permettant ainsi d'obtenir satisfaction
mme en labsence de toute intention de nuire.
Paralllement, il peut tre inclus aux coutumes dorigine savante bon nombre de Principes gnraux du
droit venant combler les manquements de la loi. Il sagit non pas de pure cration de la doctrine ou de la
jurisprudence mais plutt de principes inspirs de lesprit de notre droit et rvls travers certains
textes trop fragmentaires. Peut ainsi tre cit le Principe gnral du droit prononant la nullit des
promesses de mariage pour atteinte la libert devant rgner dans la formation du lien conjugal
(complment de larticle 146). Lenrichissement sans cause (article 555 et 1437) et le nominalisme
montaire (article 1895) sont galement des principes dgags par les juristes en labsence de prcisions
lgales.
Dans le silence des rgles civilistes, la coutume tant populaire que savante dispose donc dune autorit
certaine. Nanmoins, la coutume ne se contente pas toujours de complter ou de suppler la loi.
Certaines vont jusqu sopposer aux dispositions lgales dordre public. Certes, il a t dmontr que
les usages et coutumes pouvaient simposer face aux dispositions suppltives mais le procd semble
plus dlicat face une loi imprative. Pourtant, quelques rares exceptions peuvent tre invoques :
C'est ainsi le cas de la rgle de l'interdiction de l'anatocisme. D'aprs cette dernire les intrts chus
des capitaux ne peuvent leur tour produire des intrts qu' la condition qu'il s'agisse d'intrts dus au
moins pour une anne entire (article 1154a du Code civil). Or, si en droit civil, les intrts ne se
capitalisent pas, l'inverse le droit commercial autorise leur capitalisation. Il sagit dun usage bancaire,
autorisant la capitalisation chaque arrt de compte, opr gnralement tous les trois mois, ce qui
conduit incorporer au solde provisoire les intrts du compte et les rendre eux-mmes productifs
dintrts des intervalles infrieurs un an. Or, malgr le caractre impratif de la rgle pos par le
Code civil, les tribunaux se fondent sur lusage contraire pour valider ce procd.

354

Loi n2002-305 du 4 mars 2002 relative l'autorit parentale ; H. Fulchiron, Lautorit parentale rnove, commentaire de
la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale, par, Defrnois, 15 aot 2002, p. 959
355
me
me
Cass. civ. 2 4 fvrier 1971 n69-13889 et 69-14964 ; Cass. civ. 2 24 mai 1971 n70-11119

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Parmi ces rares exceptions peut galement tre cite titre dillustration la maxime Fraus omnia
corrumpit : la fraude corrompt tout autrement formule la fraude fait chec toutes les rgles .
Cette maxime n'est reprise dans aucun texte, mais reste inscrite dans la conscience populaire. La
condamnation de la fraude a alors pour effet de paralyser la norme juridique qui validait une opration
quelconque. La rvlation dune fraude fait ainsi obstacle la rgle de droit normalement applicable,
quel que soit son caractre impratif.
De mme ladage Error communis facit jus : l'erreur commune cre le droit prime sur les
dispositions dordre public. En effet, l'ignorance de la loi, lorsqu'elle est collective peut tre prise en
considration et l'emporter sur la loi elle-mme. (Maxime : nul nest cens ignorer la loi). Ce peut tre le
cas en prsence d'un texte obscur ou d'une interprtation inexacte qui aurait t suivie par les tribunaux
dans une suite ininterrompue d'arrts. Entre la rgle valable mais mconnue et la rgle inexacte mais
reconnue par tous, la dernire lemporte. Une coutume contraire la loi l'emporte.
Rappelons galement titre anecdotique que le 29 avril dernier, plusieurs dputs radicaux de gauche
ont dpos une proposition de loi lAssemble nationale pour abroger linterdiction, toujours en
vigueur, du port du pantalon par les femmes.
Le texte dinterdiction est une ordonnance de police du 26 brumaire an VIII (17 novembre 1799). Elle
visait viter que les femmes se travestissent. Le port du pantalon ntait autoris que pour des raisons
mdicales et tait soumis une demande dautorisation la Police.
Mais dans les annes 1970, le pantalon se popularise. Le blue jean dbarque des Etats-Unis. Le port du
pantalon devient alors un vritable mode de vie, un usage moderne faisant ainsi tomber en dsutude
lordonnance de 1799
Nanmoins, force est de constater que le dsintrt des auteurs du XIXe sicle envers la coutume a
perdur. Les coutumes nont cess de disparatre au fil du temps. Le juriste franais recense bien encore
quelques rgles coutumires dont nous avons expos ici les traits principaux, mais le fait mme de
pouvoir les isoler, les recenser, nest-il pas un indice fort du tarissement de cette source

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Bibliographie

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II L'apprciation de la coutume :
le rle du juge et du commentateur
LE COMMENTAIRE DE COUTUMES :
ROLE ET PORTEE (LEXEMPLE DE LAUVERGNE, XVIe - XVIIIe SIECLES)
Jacqueline VENDRAND-VOYER,
Professeur mrite dhistoire du droit

I - UN OUTIL DE TRAVAIL CONU ET UTILISE PAR LA PRATIQUE


A - Comprendre, expliquer, proposer
B - Transmettre un savoir coutumier
II - LEXPRESSION AFFIRMEE DUN PARTICULARISME JURIDIQUE
A - Esprit de la coutume et droit suppltoire
B - Mmoire et tradition

e commentaire de coutume est une uvre juridique connue mais insuffisamment tudie.
Cette littrature nouvelle apparue peu aprs la rdaction officielle des coutumes simpose
jusquau XVIIIe sicle356. Les historiens du droit soulignent son importance mais nuancent leur
opinion quant son intrt scientifique. Leurs tudes privilgient les ouvrages soutenant la doctrine du
droit commun coutumier et relguent au second plan les analyses et explications limites au droit dune
province, les commentaires auvergnats, pris en exemple ici, appartiennent cette dernire catgorie.
Ces travaux ne mritent pas un tel dsintrt, numriquement majoritaires, ils prsentent une
indniable utilit par leur apport la science du droit coutumier357. Durant trois sicles, dans chaque
province du royaume, le commentaire de coutume reste en permanence loutil de travail indispensable
aux juges et avocats qui en sont toujours les auteurs. Issu de la pratique il reflte sa mthode de travail
et tmoigne de sa rflexion sur un droit complexe journellement appliqu (I). Cette rflexion peut

356

En 1454, par lordonnance de Montils les Tours, (art.125), Charles VII prescrit la rdaction des coutumes du royaume, elle se
er
ralise essentiellement sous les rgnes de Louis XII et Franois 1 .
357
e
Au dbut du XX sicle dj, E. Glasson regrette cette indiffrence : Les historiens nont pas suffisamment rendu justice ni
luvre considrable de la rdaction des coutumes, ni la science du droit coutumier , Histoire du droit et des institutions de
la France, t. VIII, Paris 1903, p.21.

Page 100 sur 148

aboutir une construction doctrinale mais seule une minorit dauteurs sy livre pleinement358, les
autres prennent indirectement position dans leurs commentaires en relativisant les doctrines
unificatrices pour maintenir dans leur intgrit les particularismes juridiques de leur pays (II).

I - UN OUTIL DE TRAVAIL CONU ET UTILISE PAR LA PRATIQUE


En Auvergne la procdure de rdaction de la coutume souvre en juin 1510, le texte rdig par les
juristes locaux sous lautorit de deux commissaires royaux, Duprat et Picot, est approuv par les
reprsentants des trois Etats, contrl par le Parlement puis promulgu la mme anne. La coutume
orale dfinitivement fixe est largement diffuse grce au dveloppement de limprimerie359, un code
du droit de la province remplace les coutumiers privs, compilations et commentaires dusages oraux
collects par les juristes locaux au cours de leur carrire mais sans force probante. Trs vite on
sinterroge sur ce texte officiel, les lacunes et les obscurits dues une rdaction rapide360 incitent les
juges et les avocats des snchausses noter leurs remarques. Destines un usage personnel ces
observations restent le plus souvent manuscrites, parfois leur auteur dcide de les publier. Ces
commentaires, qui taisent leur nom car presque toujours intituls Les coutumes du bas et haut pays
dAuvergne 361, facilitent la connaissance des cinq cent quatre vingt trois articles rpartis en trente et
un chapitres, tous expliqus aprs vrification du texte et correction des erreurs releves dans les
publications antrieures362. Leur succs est grand, ces usuels indispensables au sein des juridictions (A)
transmettent une science coutumire la pratique locale (B).

358

Certains auteurs vont au-del du simple commentaire pour dgager des principes gnraux, Charles Dumoulin, ds 1539,
voque un droit commun fond sur ltude comparative des coutumes dans son commentaire sur la coutume de Paris puis
dveloppe ses ides dans un ouvrage plus gnral, Oratione concordia et unione consuetudinum Franciae (1547) ; Guy Coquille,
commentateur de la coutume de Nivernais, prne un droit unifi dans lInstitution au Droict des Franois (1595) ; Pothier fait
prcder son commentaire de la coutume dOrlans (1760) dune introduction gnrale au droit coutumier puis aborde sous
forme de trait, en prologues consquents, lobjet de chaque titre avant de donner le texte de la coutume et un rapide
commentaire. Ce dernier nest que le prtexte et le support dun grand expos sur le droit commun coutumier. Prcdemment,
Antoine Loisel, Institutes coutumires (1614) et Pierre de lHommeau, Maximes gnrales du droit franais (1614) traduisent ce
courant de pense sous forme de sentences faciles mmoriser. Luvre de Franois Bourjon, Le droit commun de la France et
la coutume de Paris rduits en principes (1747) fait de la coutume de Paris, coutume princesse un modle privilgi.
359
Les premires ditions suivent la promulgation du texte. Des libraires-imprimeurs ditent le texte de la coutume copi sur
lexpdition authentique, manuscrit contresign par les commissaires et dpos au greffe des snchausses et siges
prsidiaux ainsi quau parlement de Paris. La coutume dAuvergne est publie en 1511 par limprimeur parisien Nicolas Petit,
puis par le clermontois Nicolas Durand en 1538. Les rditions clermontoises de 1552, 1570, 1581 et 1587 apportent des
corrections (A. Zinc, Les ditions des coutumes dAuvergne , Cahiers du Centre de recherches historiques, n26, avril 2001,
Paris, Centre de Recherches historiques, p. 132-169).
360
La coutume a t rdige en deux mois, la rapidit dcriture et les consquences qui en dcoulent se constatent dans
dautres provinces du royaume.
361
Il y a deux exceptions, Aymon (Commentarii in consuetudines Arverniae, Paris, 1548) et Basmaison (Paraphrase sur les
coustumes du bas & hault pays dAuvergne, Clairmont, 1608).
362
Les commentateurs reprennent les ditions prcdemment imprimes mais ne contrlent pas toujours leur conformit avec
le texte authentique. Des diffrences, mme minimes, peuvent entrainer une mauvaise interprtation de larticle, Chabrol,
soucieux de la fidlit au texte dorigine le consulte plusieurs reprises au greffe de la snchausse dAuvergne, par exemple
sous lart. 28, Chapitre XXII, Des Fiefs, il crit : il sest gliss une faute considrable dans plusieurs ditions de la coutume,
notamment dans celles de Basmaison & de Prohet : on y suppose que la majorit fodale est de vingt cinq ans, & elle nest que
de vingt ans ; je men suis rendu certain, en vrifiant au greffe civil la minute signe Duprat & Picot, commissaires pour la
rdaction (op. cit., t. 3, p. 191). Voir galement art. 7, Chapitre XII, Des successions testamentaires, (ibid. t. 1, p. 291) ; art.
20, Chapitre XVI, Des achapts, Loux & Ventes (ibid. t. 2, p. 645-646).

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A - Comprendre, expliquer, proposer


Du XVIe au XVIIIe sicles, une lite de juristes provinciaux sattache comprendre la coutume rdige
pour une plus grande quit et une justice rendue dans lintrt de tous. En Auvergne deux ouvrages
sont simultanment publis en 1548, rdigs lun par Aymon magistrat savoyard exil politique
Montferrand, lautre par Bessian avocat auvergnat parti exercer Toulouse. Les commentateurs
utilisent le latin alors que la coutume est crite en franais ce qui incite Aymon traduire lensemble des
articles pour rendre son travail plus cohrent363. La Paraphrase de Basmaison, avocat riomois, parat la
fin du XVIe sicle, elle est suivie des coutumiers de Prohet, autre avocat riomois364 et de Chabrol avocat
du roi la snchausse dAuvergne et sige prsidial de Riom365. Ces ouvrages se prsentent tous sous
une forme identique inspire par les mthodes traditionnelles des romanistes et des canonistes,
lauteur glose la coutume article par article dans lordre propos par le texte officiel sans prsenter
dexpos densemble. Ce procd couramment utilis dans toute la France coutumire manque
doriginalit366 mais permet dclairer et dinterprter rationnellement les rgles juridiques malgr les
renvois et rptitions suscits. Lauteur ne conoit pas une uvre de doctrine construite et critique,
mais agit en professionnel qui transmet dautres professionnels son exprience et sa connaissance
approfondie de la coutume sous une forme pratique pour une consultation aise.
Si la forme ne varie pas le contenu du commentaire, en revanche, stoffe et se modifie. En lespace de
trois sicles la paraphrase descriptive des dbuts se transforme par tapes en un commentaire
scientifique et comparatif. Les glosellas ou petites notes succinctes dAymon comme les longs
dveloppements de Bessian sont caractriss par une interprtation de la coutume vue essentiellement
travers le prisme du droit romain droit commun367. Cette adhsion une doctrine couramment suivie
leur poque se comprend dautant mieux que le droit romain rgit en partie lAuvergne et imprgne
certaines rgles coutumires368. Basmaison lutilise encore dans ses Paraphrases mais dveloppe un
raisonnement juridique plus autonome, influenc par Dumoulin il considre la coutume comme une
source de droit propre indpendante dun droit crit commun et en donne une interprtation
363

Il ignore les directives de lordonnance de Villers-Cotterts de 1539, dornavant le latin nest plus la langue du droit, son
usage est interdit dans les procs et actes juridiques (art. 110 et 111).
364
Coustumes du haut et bas pas dAuvergne, confres avec le droit civil et avec les coutumes de Paris, de Bourbonnois, de la
Marche, de Berri, et de Nivernois, Clermont-Ferrand, 1745.
365
Coutumes gnrales et locales de la province dAuvergne, Riom, 4 tomes, 1784-1787. J. Vendrand-Voyer, notices :
Aymon , Basmaison-Pougnet , Bessian , Chabrol , Prohet , Dictionnaire historique des juristes franais (dir. P.
Arabeyre, J.-L. Halprin ; J. Krynen), PUF, Paris, 2007, p. 30 ; 46 ; 81 ; 644.
366
Pothier ira au-del de cette mthode (cf. supra n. 3). Prcdemment, Auroux des Pommiers, commentateur de la coutume
de Bourbonnais, envisage de faire un travail de synthse sur des thmes donns dans le but dobtenir un expos plus cohrent
et une connaissance conceptualise de la coutume, en prenant ce parti, crit-il, on est le matre de sa matire, on la traite
avec toute ltendu quil plat, on en instruit parfaitement son lecteur, & on le conduit insensiblement lintelligence de
chaque article de la Coutume . Dissuad par une personne de son entourage il reprend avec regret la forme traditionnelle du
commentaire (Les Coustumes du duch et pays de Bourbonnais, Paris, 1654, Au Lecteur, Raisons de lOuvrage). J. Vendrande
Voyer, Auroux des Pommiers. Commentaire de la coutume de Bourbonnais , Les Juristes en Auvergne du Moyen-ge au XIX
sicle, t.1, Pass et prsent du droit, n 7, Ed. Le Manuscrit, Paris 2009, p. 179-197
367
Lun et lautre lui sacrifient lesprit vritable de la coutume ; fondement du raisonnement juridique le droit romain, raison
crite , joue le rle de droit suppltoire.
368
La haute Auvergne est en grande partie rgie par le droit crit alors que la basse Auvergne est de droit coutumier, mais il
nexiste pas de frontire nette entre les deux, des lieux de basse Auvergne relvent du droit crit et des lieux de haute
Auvergne dpendent de la coutume ce qui cre des enclaves de taille variable dans chacun des deux pays (J. Hilaire, Une
frontire incertaine. La limite des pays de coutumes et des pays de droit crit , La vie du droit, Paris, 1994, p.157-184). En pays
coutumier le droit crit simpose avec le rgime dotal, on le retrouve aussi dans le rgime de capacit des personnes.

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personnelle fruit de son exprience professionnelle369. A partir du XVIIe sicle le commentaire revt un
aspect plus rigoureux et plus ouvert370, on constate un recours accru la jurisprudence, une analyse
approfondie des arrts importants, lutilisation critique de la doctrine, la mention de la lgislation royale
modifiant ou compltant certains points de la coutume, la gnralisation de la rfrence aux autres
coutumes du royaume371.
Tout aussi remarquable est la continuit de pense qui sinstalle la mme poque grce la rdition
complte et annote des commentaires existants.

B - Transmettre un savoir coutumier


La pratique de la mise jour est utilise trois reprises en Auvergne. En 1640 Georges Durand, avocat
la snchausse de Clermont, runit les commentaires dAymon et Bessian et les traduit librement en
franais, il coupe certaines digressions inutiles et rajeunit le texte dorigine par des observations
personnelles et des rfrences la jurisprudence et la pratique locales372. Lexemple des Paraphrases
de Basmaison et de leur rdition en 1667 par lavocat Guillaume Consul est encore plus significatif373.
Basmaison, pour qui les Paraphrases taient un travail prparatoire un grand commentaire jamais
rdig, utilise sans les citer la Practica Forensis de Masuer374, des fragments du Digeste, du Code de
Justinien, des glossateurs, la doctrine et les commentaires de coutumes de son poque375, des dcisions
de jurisprudence et des enqutes par turbe. Consul actualise le langage et le style dun texte devenu
difficilement comprhensible puis note en marge du commentaire, aux cts de ses interprtations
personnelles, les rfrences exactes de ces sources varies. Par la correction de ses carences
scientifiques376 il accrot et affermit le prestige et la qualit dun ouvrage encore trs utilis, apprci
pour la clart et la finesse de son analyse. Au XVIIIe sicle lavocat Pierre-Paul Artaud reprend cette
pratique en intgrant au commentaire de Prohet lgislation nouvelle et jurisprudence rcente377.

369

Au cours de ses tudes de droit Paris Basmaison se lie damiti avec Dumoulin, cest sur ses conseils quil rdige les
Paraphrases. Dans son ouvrage il mentionne les enqutes par turbe auxquelles il a particip en tant que turbier charg par les
juges, avec dautres prudhommes renomms pour leur exprience et leur savoir coutumier, de rappeler ce qutait
exactement la rgle objet de litige (cf. infra n. 39). Cette procdure, fonde sur la transmission orale des usages, palliait
labsence de texte crit et faisait office de preuve de la coutume.
370
Aymon ne mentionnait pas les nombreuses coutumes locales des bas et haut pays dAuvergne et oubliait de publier et de
commenter les derniers articles de la coutume gnrale.
371
Cette dernire et importante rfrence apparat dans le titre du commentaire de Prohet (cf. supra n. 9).
372
Coustumes dAuvergne paraphrases par Aymon et Bessian, traduites du latin et enrichies dobservations, Paris, 1640.
373
Coustumes du haut et bas pays dAuvergne, avec la paraphrase de M. Jean de Basmaison-Pougnet, Advocat la
Snchausse dAuvergne & sige prsidial de Riom, & les notes de M. Charles du Molin, revee & beaucoup augmente par
Matre Guillaume Consul Advocat en Parlement, Clermont, 1667.
374
e
Ce coutumier priv auvergnat rdig au XV sicle a servi de modle aux rdacteurs de la coutume (J. Vendrand-Voyer,
notice Masuer , Dictionnaire historique, p.546-547).
375
Par exemple B. de Chasseneux sur la coutume de Bourgogne.
376
lAutheur ayant dit ses sentiments dans certaine Paraphrase, navoit pas pris le soin de les authoriser, ny de citer les lois &
les endroits des Docteurs qui appuyoient ses opinions (on a prcis)en margeles loix & les lieux des Autheurs, desquels ont
est tires les principales dcisions , op. cit., Prface.
377
e
Coutumes du Haut et Bas Pays dAuvergne avecles observations de M Claude-Ignace Prohet augmentes de nouvelles
notes par Mr. *** (P.-P. Artaud) avocat en parlement, Clermont-Ferrand, 1745.

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Ces mises jour rptes gnrent une filiation intellectuelle reliant travers les sicles un ensemble de
juristes dpositaires dune science coutumire peu peu labore, reprise, complte, parfois
critique378. Les deux derniers commentateurs, Prohet et Chabrol, amliorent encore cette connaissance
du droit en recherchant son origine dans lhistoire complexe de lAuvergne. Ils consultent et analysent
des sources documentaires anciennes propres clairer les murs et les traits de caractre spcifiques
la province.
Tous perptuent et actualisent une tradition conservatrice bien marque chez les juristes auvergnats
qui, toute poque, souhaitent maintenir un gnie propre la coutume. Le commentaire transmet,
renforce et officialise cette position de la pratique souvent peu sensible aux doctrines en vogue.

II - LEXPRESSION AFFIRMEE DUN PARTICULARISME JURIDIQUE


Quand la coutume est muette ou obscure sur une question il faut recourir un droit suppltoire, droit
romain ou autre norme coutumire, voisine gnralement, tout en conservant lesprit de la coutume
(A). Lemploi de cette expression frquemment utilise par les commentateurs nest pas anodin, il
tmoigne de la primaut de la coutume sur un droit suppltoire trop vite lev au rang de droit
commun par des juristes parisiens. Les racines dun droit venu du terroir qui reflte le vray naturel
des habitants dune province singulire ne sont jamais perdues de vue (B).

A - Esprit de la coutume et droit suppltoire


En rgle gnrale le commentaire slve rarement au-dessus des ralits provinciales, la connaissance
des doctrines est relle, les rfrences aux ouvrages novateurs prnant un droit coutumier commun sy
retrouvent mais ladhsion ces thories reste nuance voire carte379. Sages et pragmatiques, les
commentateurs emploient la rgle se rapprochant le plus de lesprit de la coutume , identit
juridique propre leur province, ils utilisent prudemment et en fonction des cas le droit romain ou les
coutumes proches de la rgle litigieuse.
En Auvergne, le droit crit est suppos tre le droit commun de la province parce que loi
originaire 380, larticle 1er du Chapitre XIII et certaines coutumes locales semblent en tmoigner381 mais
leur porte relle reste floue, peut-tre volontairement. On ne rencontre jamais la volont de
378

Consul insiste sur le fait quil a not toutes les opinions de lAutheur qui ne sont pas suivies, & que les Arrests de la Cour, &
lusage ont changes ou condamnes , op. cit., Prface.
379
Auroux des Pommiers illustre parfaitement le profond attachement un droit bourbonnais qui ne doit subir ni linfluence du
droit romain (quasiment ignor dans son commentaire) ni linfluence de la coutume de Paris traite comme toutes les autres
coutumes du royaume et qui il refuse de donner une autorit particulire : au dfaut de la Coutume, & dans les cas o elle
ne sexplique pas la Coutume de Paris ni les voisines nont pas lautorit de Loix & ne peuvent servir que de raison ( op.cit. ;
Au Lecteur, Raisons de lOuvrage).. Voir J. Vendrand-Voyer, Auroux des Pommiers... , p. 190.
380
e
Sur la persistance du droit romain en Auvergne et lutilisation du Brviaire dAlaric encore au XI sicle voir C. LauransonRosaz Le Brviaire dAlaric en Auvergne. Le Liber legis doctorum de Clermont , M. Rouche & B. Dumzil (dir), Le Brviaire
dAlaric aux origines du Code civi, PUPS, 2008, p. 241-256.
381
Comme le droit romain est la loi originaire de lAuvergne, on lui a conserv plus soigneusement, depuis lintroduction des
er
coutumes, la dnomination de droit commun. La coutume dAuvergne le qualifie ainsi en larticle 1 du titre 13par les articles
1 & 2 du titre 24 la coutume locale de Saint-Bonnet-le-Bourg dit que ce lieu se rgit partie par le droit commun, partie par les
coutumes gnrales ; & la coutume locale de Courpire lappelle le droit commun & crit (G.-M. Chabrol, op. cit., t.1,
Dissertation sur lorigine et les motifs de lintroduction & du mlange du Droit Ecrit & du Droit Coutumier, dans la Province
dAuvergne, p. xiij).

Page 104 sur 148

dvelopper son influence sur les rgles coutumires dune province o il occupe une place importante,
une unification partielle du statut juridique des auvergnats, partag entre ces deux sources, nest jamais
envisage. Basmaison lutilise encore beaucoup, mais non systmatiquement la diffrence de ses deux
prdcesseurs. Pourtant lutilisation du droit crit, rfrence majeure, se perptue jusquau XVIIIe sicle
en raison de son influence sur des rgles telles que la tutelle ou le rgime dotal, dans ces cas prcis les
commentateurs voient en lui lesprit de la coutume quil a model, qui il a donn ses caractres
propres382. Les autres mesures, purement coutumires, celles rgissant les successions par exemple,
sont confrontes des coutumes comparables en cas dobscurit du texte. Leur analyse et ltude de la
jurisprudence sy rapportant conduisent les auteurs interprter (leur) coutume de la mme
manire mais dans le respect de lesprit de la loi 383.
Comme partout en France les juristes auvergnats reconnaissent lexistence de similitudes entre les
coutumes, de tendances gnrales suprieures toutes les divergences provinciales 384. Ils
interprtent larticle litigieux la lumire de ces maximes gnrales quand leur esprit est proche
de celui de leur coutume385. Ce ralliement nest pas toujours vident, si Chabrol adopte quelques fois
cette position, les auteurs antrieurs au XVIIIe sicle sont plus rticents, leur raisonnement reste le plus
souvent limit au droit local confront aux coutumes voisines. Celles-ci occupent une place importante
dans les commentaires, les emprunts aux coutumes de Bourbonnais, de la Marche, parfois de Nivernais
et de Berry sont nombreux, et rciproquement, elles ne sont pas matresses coutumes mais
coutumes surs et partagent un mme et prcieux esprit coutumier . La coutume de Paris, peu
cite, est rarement suivie386 pourtant, ds le XVIe sicle, une doctrine influente tente dimposer le
modle de cette coutume rforme en 1580 et qualifie de gnralissime .
La rgle locale doit conserver le gnie de ses origines, la consultation de la mmoire coutumire
participe ce maintien.

B - Mmoire et tradition
Les commentateurs ne perdent jamais de vue les racines dun droit ancestral. Pour mieux les retrouver
et les cerner ils utilisent jusqu la fin de lAncien Rgime la Practica forensis de Masuer, pourtant
antrieure la rdaction de la coutume, mais aussi le savoir et lexprience de la pratique conservs
dans un important ensemble de manuscrits : commentaires privs, recueils de jurisprudence locale,
nombreuses notes marginales consignes dans les coutumiers387. Cette documentation, prcieuse et
originale, ancienne ou plus rcente, est consulte par les commentateurs dans les bibliothques des
juges et des avocats. Elle tmoigne de lintelligence de la rgle adopte jadis par les habitants de la
province et claire le texte litigieux par la confrontation dinterprtations faites diverses poques et
382

G.-M. Chabrol, op.cit., t.2, p. 149 sv.


Par exemple G-M. Chabrol se rfre la coutume dAmiens et celle de Ponthieu (sous lart. 8, Chapitre XII, op. cit., t. 1, p.
297-298).
384
P. Petot, Histoire du droit priv franais, t.1, Paris, 1992, p. 97.
385
Mais cette interprtation rpugne trop aux maximes gnrales, pour pouvoir tre adopte , (G.-M. Chabrol, op. cit., t. 1,
p. 297 sous lart. 8, Chap. XII).
386
Entre autres exemples : Les coutumes qui comme celles de lAuvergne, fixent une quotit certaine sans distinguer la
nature des biens (Nivernais, Marche, Bourbonnais), semblent plus raisonnables que celle de Paris & dautres, (G.-M. Chabrol,
ibid., t. 2, p. 6, sous lart. 51, Chapitre XII).
387
e
e
J. Vendrand-Voyer, Les avocats et la science du droit coutumier (XVI XVIII sicle) , Actes et mmorial, Biennales du
barreau de Clermont-Ferrand (dir. Btonnier J.-L. Gaineton), tome 1, 2009-2010, Clermont-Ferrand, 2010, p. 229-237.
383

Page 105 sur 148

lexamen des jugements et arrts rendus dans la province. Ces sources spcifiques se substituent en
partie aux enqutes par turbes dont elles nont pas lautorit, leur tude permet de rester dans les
chemins naturels de lesprit coutumier. Le recours aux manuscrits les plus anciens est souvent privilgi,
ainsi Chabrol examine les commentaires des juristes ayant particip la procdure de rdaction ou
contemporains de celle-ci, il veut retrouver un authentique esprit de la coutume dont lautorit sappuie
uniquement sur la tradition388.
Cette position qui pourrait tre juge rtrograde perptue une tradition conservatrice et particulariste
dj manifeste en 1510. Les rdacteurs utilisent les coutumiers privs renomms pour leur qualit, le
procs-verbal de rdaction parle trs gnralement des cayers des coutumes autrefois rdigs par
crit et des anciens coutumiers dudit pays mais ne rvle aucun nom, pas mme celui de Masuer
dont luvre rdige quelques annes plus tt est la grande source dinspiration du texte officiel389. Le
futur chancelier Duprat qui prside les sances de rdaction reprend les rgles traditionnelles, rappelle
la prsence du droit crit en Auvergne, aussi importante que celle de la coutume, mais ne cherche pas
intgrer des rgles dorigine romaine au texte officiel390. Natif de la province il en connat les mentalits
et les individualits et sait rester lcoute des juristes et des populations reprsentes par les Etats des
bas et haut pays391. Lattachement aux coutumes locales propres aux villes, villages, hameaux est
galement significatif de ce conservatisme juridique. LAuvergne est la province du royaume qui en a
collect le plus grand nombre392. Par ailleurs on constate que le texte na jamais fait lobjet dune
rformation la diffrence dautres coutumes situes dans le ressort du parlement de Paris393, si les
commentateurs constatent le fait ils ne lui opposent aucune critique, lesprit de prudence et de
prservation prime sur lesprit de changement. Jusquau XVIIe sicle les tribunaux utilisent encore
lenqute par turbe pour prciser certains articles du texte officiel394 contrevenant ainsi larrt du

388

Chabrol utilise souvent un commentaire manuscrit attribu M. Decombe, fils de celui qui a assist la rdaction de la
coutume , op. cit., t. 2, p. 122. Il accorde galement un grand crdit aux interprtations de Basmaison qui possdoit si
parfaitement lesprit de la coutume, & qui vivoit dans le mme sicle ou elle a t rdige (op. cit., t. 1, p. 378) ainsi quau
manuscrit dAndr dApchon, clbre juriste de haute Auvergne, son contemporain.
389
Lautorit de Masuer tait trs grande. Prohet raconte quil a vu des critures de lan 1506, dans lesquelles, loccasion
dun procs, on demandait que les praticiens fussent entendus sur lobservation dun point dusage, tir du Coutumier de
Monsieur Matre Masuer (op. cit. , Prface).
390
A sa diffrence, en Berry, le prsident Lizet impose la rgle romaine de linstitution dhritier dans les testaments, or, elle est
contraire la tradition coutumire (J. Vendrand-Voyer, Rformation des coutumes et droit romain. Pierre Lizet et la coutume
de Berry , Annales de la Facult de droit et de science politique de Clermont-Ferrand, 18 (1981), p. 314-316).
391
Les lettres patentes ordonnant la rdaction de la coutume et le texte de 1510 intitul Coutumes des bas et haut pays
dAuvergne consacrent une division politique de la province trs tt manifeste et qui sapplique dabord aux tats
provinciaux et leur runion. Les dputs du haut pays rappellent aux commissaires du roi que leur pays navoit rien de
commun avec le bas pays () que les pays estoient distincts & spars , (Procs verbal de rdaction).
392
Lors de la rdaction de la coutume gnrale les habitants des lieux situs dans son ressort devaient faire connatre leurs
coutumes locales sous peine de dchance. On en recense 69 pour le bas pays et 21 pour le haut pays. Chaque ville, chaque
terre avait voulu conserver ses usages locaux (G.-M. Chabrol, op. cit. ; t. 4, Avertissement).
393
Sens (1555), Touraine et Poitiers (1551), Paris (1580), Orlans (1583).
394
Par exemple lenqute par turbe du 15 mai 1584 : rsolution de la question que dans la coutume dAuvergne les meubles
estoquent in prima graduLAutheur (Basmaison-Pougnet) estoit un Turbier (note marginale de G. Consul, op. cit., sous lart.
4, titre XII, Des successions et testamens.. Le commentaire de G.-M. Chabrol mentionne galement une enqute de 1581
relative la prescription (op. cit. t. 2, p. 620) et une autre de 1666 o les turbiers dlibrent pendant les grands jours tenus
Clermont, & devant les commissaires (ibid., t. 2, p. 620). Ces enqutes sont dfinitivement interdites par lOrdonnance sur la
procdure civile de 1667.

Page 106 sur 148

parlement de Paris portant sur lautorisation desdites Coutumes qui linterdit formellement395.
Dans ce contexte ancien de conformisme juridique entretenu jusqu la fin de lAncien Rgime les
commentaires auvergnats, guides de la pratique et non uvres de doctrine, maintiennent leur
particularisme coutumier et semblent indiffrents aux opinions parisiennes dominantes tournes vers
lunification du droit. Cette mthode dinterprtation traditionnelle de la coutume est partage par les
commentateurs des coutumes voisines du Bourbonnais et de la Marche396. Si les juristes parisiens
exaltent la valeur de leur coutume considre par la doctrine comme matresse coutume , les
auvergnats, en revanche, dveloppent une attitude plus nuance. Bien ancrs dans les ralits de leur
province, respectueux de lantique dualit de ses sources juridiques, pragmatiques et indpendants, ils
reconnaissent les principes communs retrouvs dans les coutumes du royaume mais recherchent
surtout dans ces dernires un esprit du droit coutumier corroborant lesprit de leur coutume sans
pour autant carter un droit romain fondateur toujours rvr.

395

La Cour a ordonn & ordonne que inhibitions & dfenses seront faites tous Juges, Officiers, Avocats, Praticiens,
& Coutumiers dudit haut & bas pas dAuvergne, que dornavant pour la preuve des Coutumes dudit pas publies,
& enregistres par lesdits Commissaires ce ordonnez par le Roy, ils ne fassent aucune preuve par turbe , ou par tmoins
particulier (1510).
396
J. Vendrand-Voyer, Les avocats et la science du droit coutumier , op. cit.

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LA COUTUME : UNE REFERENCE AMBIGU


EN DROIT CIVIL POUR LE JUGE JUDICIAIRE
Alain LE POMMELEC,
Matre de confrences de droit priv

I - POURQUOI LA COUTUME DEMEURE-T-ELLE UNE REFERENCE AMBIGU POUR LE JUGE JUDICIAIRE ?


A - Un concept protiforme
B - Un domaine dapplication trs limit
II - LES REPONSES DU JUGE JUDICIAIRE AUX AMBIGUTES DE LA COUTUME
A - Une application empirique
B - Le rle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation

Aujourdhui, chaque fois quun juriste,


en tout cas franais, entrevoit ou croit
entrevoir une nouvelle et inclassable
source de droit, il commence rver du
paradis perdu de la coutume !
Ph. Jestaz397

elon le Doyen Jean Carbonnier398 La doctrine au XIXe sicle a eu tendance nier que la
coutume ft une source du droit civil En ralit, la coutume est une source, et importante, du
droit civil . Cependant, les concepts de source du droit , et de source de droit
comportent plusieurs sens et sont parfois assimils lun lautre, ce qui donne une impression de
confusion399. La coutume et la pratique sont quelquefois tudies par les auteurs dans un mme
chapitre400, ou au contraire dans des sections distinctes401, ce qui suscite de nouvelles interrogations. Le
concept de source peut dsigner le fondement idologique dun systme juridique donn, ou les
forces cratrices du droit selon la formule de Georges Ripert, mais les sources du droit et les
sources de droit sont quelquefois assimiles aux supports linguistiques, crits ou oraux, par lesquels
les normes sont exprimes. Certains auteurs se montrent trs critiques sur la place de la coutume en
droit civil, juriste et coutume semblent former un couple impossible 402, et on ne peut omettre de
rappeler ce sujet le constat trs ironique du Professeur J. L. Sourioux403 il nest qu voir les civilistes
contemporains citant des exemples de coutume ! Ils font penser aux ramasseurs de coquillages sur une
397

Ph. Jestaz : Les sources du droit : le dplacement dun ple un autre , in RTD civ., 1996, p. 299 et s., spc. p. 309.
J. Carbonnier, Introduction, les personnes, la famille, lenfant, le couple, coll. Quadrige , PUF, 2004, vol. 1, p. 245 et s.
399
T. Bonneau, Variations sur la jurisprudence, source du droit triomphante mais menace , in Ruptures, mouvements
et continuit du droit. Autour de M. Gobert , d. Economica, 2004, p. 127 129.
400
e
s
F. Terr, Introduction gnrale au droit, coll. Prcis, Dalloz, 2006, 7 d., p. 291 et s., spc. n 370 et 385.
401
e
s
Ph. Malinvaud, Introduction ltude du droit, 10 d., Litec, coutume p. 129 et s, n 191 et s., pratique p. 155 et s.,
s
n 228 et s.
402
J. Vanderlinden, Le juriste et la coutume, un couple impossible ? , in C. Thomasset, J. Vanderlinden et Ph. Jestaz (dir.)
Franois Gny, mythes et ralits, 1899-1999, centenaire de mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Ed. Yvon
Blais, 2000, p. 55 et s.
403
J. L. Sourioux, Sources du droit en droit priv , Achiv. phil. Droit, t. 27, 1982, p. 33 et s. ; spc. p. 35.
398

Page 108 sur 148

plage aprs le passage dune colonie de vacances : ils exhibent dautant plus leurs trouvailles quelles
sont rares .
Lordonnance de Montils-ls-Tours, davril 1454 codifiant les diffrentes branches du droit, illustre la
volont de Charles VII duniformiser des coutumes parses souvent mal connues dans les diffrentes
provinces du Royaume, na pas sonn le glas des usages locaux. Toutefois, il est permis de
sinterroger sur le point de savoir si des coutumes officiellement rdiges sont toujours de vritables
coutumes. Selon une expression trs image ce sont des cadavres de coutumes, plus ou moins bien
embaums et soigneusement conservs dans les registres des parlements ou dans Bourdot de
Richebourg 404. Pour autant, le droit coutumier nest pas devenu la cit qui a les morts pour princes
pour reprendre la formule ironique de Jean Carbonnier. Certaines analyses doctrinales, affirment mme
que le droit commun coutumier est dominant dans le Code civil [] Le droit romain est surtout prsent
dans le Code travers un droit coutumier romanis [] Le Code civil est une grande coutume gnrale
qui a absorb les coutumes locales 405.
En droit international, ou dans les systmes juridiques de common law, limportance de la coutume
nest plus dmontrer. En revanche, en droit interne, et plus spcialement en droit civil, la question de
savoir quelle est la place de la coutume dans la hirarchie des normes, tout en ntant pas nouvelle406,
demeure toujours pose, dautant que linventaire semble tre enrichi de nouvelles sources du droit ou
de droit, justifiant mme llaboration dune cartographie pour en accrotre la lisibilit407.
Nombreux sont aujourdhui les auteurs constatant un tarissement de la source coutumire 408.
La difficult essentielle provient de la confusion terminologique entre les diffrentes acceptions des
termes coutume(s) et usage(s). Les rdacteurs du Code avaient rserv le mot coutume aux seules
coutumes rdiges abroges par le Code civil, et ds lors on comprend que le Code civil ne fasse
rfrence qu lusage ou aux usages .
Le concept de coutume est amphibologique. Envisage-t-on la coutume dorigine populaire ou au
contraire la coutume dorigine savante fonde sur les maximes juridiques et les principes gnraux
du droit409 ? Du point de vue de lorigine mme de la coutume, sagit-il de rgles comportementales
immmoriales et anonymes transmises oralement, ou sagit-il de pratiques mmorises, clairement
identifies, voire officialises, quelquefois codifies, bnficiant parfois de supports documentaires sous
forme de parres ? La lex mercatoria 410 elle-mme nchappe pas la critique doctrinale. Selon
lopinion du Professeur Philippe Jestaz411 : la rgle coutumire risque encore de se voir rfuter tant
que le juge suprme de lEtat ne laura pas consacre. Dans cette attente la coutume conserve un je ne
404

J. Vanderlinden : Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source
dlicieuse , in RTD. civ., 1995, p. 69 et s., spc. p. 74.
405
F. Zenati-Castaing, Le Code civil et la coutume , in Mlanges Ph. Jestaz, Libres propos sur les sources de droit , p. 607 et
s, spc. p. 613 615
406
A. Esmein, La coutume doit-elle tre reconnue comme source de droit civil franais ?, Bull. de la Socit d'tudes Lgislatives
1905. p. 533 et s.
407
C. Thibierge, Sources du droit, source de droit : une cartographie , in Mlanges Ph. Jestaz, Libres propos sur les sources
de droit , p. 519 et s, spc. p. 532 535.
408
Ph. Jestaz : Les sources du droit : le dplacement dun ple un autre , in RTD civ., 1996 p. 299 et s., spc. p. 309.
409
J. Carbonnier, Introduction, les personnes, la famille, lenfant, le couple, coll. Quadrige, PUF, 2004, vol. 1, p. 245 et s., spc.
s
n 135 137
410
B. Goldman, Frontires du droit et lex mercatoria , Arch. phil. droit, t. 9, 1964, p. 177 et s.
411
Ph. Jestaz, Source dlicieuse(Remarques en cascades sur les sources du droit) , in RTD civ., 1993, p. 73 et s., spc. p. 81.

Page 109 sur 148

sais quoi de prcaire qui autorise le doute et en bonne logique, pourrait mme la faire basculer du ct
de lofficieux. Du moins la lex mercatoria devrait tre considre, au mme titre que la doctrine ou la
pratique, comme une source officieuse de la plus haute importance .
Une pratique ne peut tre qualifie dusage qu la condition quelle respecte lexigence de gnralit :
une pratique individuelle ne peut pas tre assimile lusage. Selon la Cour de cassation412 : Les
usages [] ne peuvent rsulter de faits individuels mme rpts [] ils doivent prsenter un certain
caractre de gnralit, constituer une pratique non pas seulement individuelle, mais reue et suivie par
la collectivit locale . Pourtant, des rgles prtoriennes sont progressivement mises en place au profit
de groupes minoritaires autoriss prenniser des usages en toute quitude et lgalit . Des
pratiques sont acceptes discrtement et le juge leur confre des effets juridiques ds lors que
lordre public interne ou international nest pas atteint de manire trop explicite, par pragmatisme ou
souci du consensus social. Il est permis de penser que lambigut, souligne par la doctrine413, dans
laquelle se trouvent la coutume et les usages est instrumentalise pour des motifs dopportunit.
On peut relever, en osant loxymore, le silence assourdissant du lgislateur sur certaines questions
politiquement sensibles. Lespace libre est alors investi et remplac par les dcisions de justice
soucieuses dassurer une certaine paix sociale en profitant largement de limpressionnisme juridique
dans lequel se trouvent les coutumes et usages, le juge exploitant la flexibilit que ces rfrences
autorisent. Selon le professeur Michel Troper414 : la coutume autorise le passage de situations de fait
aux situations de droit. La question devient celle de savoir comment se ralise ce passage vers un
ordre consenti permettant dviter le chaos. Le juge judiciaire rvle-t-il, formule-t-il, voire cre-t-il la
rgle coutumire ? La problmatique est traditionnelle : la coutume est-elle une source matrielle
ou, au contraire, une source formelle du droit ? Comment le processus normatif opre-t-il, quelle est
la gense du processus coutumier, et quel est prcisment le rle du juge dans ce processus ? Autant de
questions fondamentales auxquelles la doctrine tente de fournir des rponses, sans quaucun consensus
vritable ne puisse tre dgag comme en tmoigne lopposition clbre entre les thses de Franois.
Gny415 et dEdouard Lambert416.
Selon Kelsen : un fait peut tre crateur de droit ds lors quil est institu par une norme
suprieure 417. La coutume aurait alors une valeur normative infrieure celle de la loi, mais serait
nanmoins une source autonome de droit objectif. Les coutumes praeter legem combleraient les
lacunes des normes crites, mais elles sont de moins en moins nombreuses. Les coutumes contra legem
souligneraient lobsolescence et linefficacit de certaines lois mais labrogation de la loi par dsutude
est trs largement conteste et on relvera surtout que la perte de ratio legis (cessante ratio legis
cessat ejus dispostio) peut tre constate alors mme que la loi navait pas t combattue par une
coutume contraire418.

412

Cass. civ., 6 juin 1931, S. 1931, 1, 238 et s.


P. Deumier, Encyclopdie Dalloz, Rep. civ., v Coutume.
414
M. Troper, Du fondement de la coutume la coutume comme fondement , in Rev. Droits, p. 11 et s.
415
s
F. Gny, Mthodes dinterprtation et sources du droit priv positif , Paris, 1954, t. 1, p. 316 et s., spcialement n 109 et
s., rd. 1997, LGDJ.
416
E. Lambert : Etudes de droit commun lgislatif ou de droit civil compar, la fonction du droit civil compar , Paris, 1903,
spc. p. 799 et s.
417
H. Kelsen, Thorie pure du droit , p. 302 et s.
418
Cas. Ch. Run,., 5 mars 1924, D.P. 1924, 1, p. 81 et s., note M. Garaud.
413

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En ralit, le rle de la coutume et des usages est essentiellement aujourdhui de complter les lois qui y
renvoient quelquefois (coutume secundum legem). Dans cette hypothse, on peut relever une forme
dappropriation personnelle du pouvoir normatif sous forme de contractualisation des rgles de
droit suppltives, loffre normative tant accepte par ceux auxquels elles taient prioritairement
destines, sous forme de pratiques de rfrence, susceptibles dtre cartes. Dans cette lecture, les
pratiques ne crent pas directement la rgle de droit, coutumes et usages deviennent laccessoire de la
loi, et ne sont que des procds drivs de cration du droit. Il devient ncessaire dans ce cas que le
lgislateur ou le juge renvoie ces pratiques pour crer du droit . Les coutumes secundum legem ne
jouent quun rle trs subsidiaire. Pourtant le juge, pas plus quil ne cre la loi, na vocation crer la
coutume ; il ne peut procder par arrt de rglement selon les dispositions de larticle 5 du Code civil419,
mme si, selon certains auteurs les arrts de rglement ont continu exister dans la ralit du droit
positif franais, mme sils ne sont pas reconnus comme tels 420.
En raison du vieillissement de certains textes, ou de leur absence dans le Code civil, la Cour de cassation
rend parfois des arrts trans legem, par extrapolation dune disposition lgale, ou praeter legem, en
labsence de tout support textuel, pour des raisons dopportunit sociale421 ou conomique422. La Cour
de cassation souligne galement le caractre obsolte de certains textes, sans que lon puisse
vritablement envisager lhypothse dune jurisprudence contra legem . Plusieurs arrts rcents de la
Cour de cassation423 ont programm le contournement de larticle 1386 du Code civil (responsabilit
du fait de la ruine dun btiment) au profit des dispositions de l alina 1er de larticle 1384 du Code civil,
cartant ainsi une disposition lgale spciale historique au profit dune construction jurisprudentielle
(responsabilit du fait des choses en gnral), dont la lgitimit est aujourdhui conteste424.
En matire de droit coutumier, la position du juge judiciaire semble inconfortable : la coutume lato
sensu nest pas, la diffrence des normes crites, formule de manire prexistante et prcise. Les
usages quant eux ne sont le plus souvent appliqus que de manire suppltive, en labsence de
toute volont contraire clairement exprime. La coutume et les usages ne deviennent normatifs que
dans la mesure o ils sont reconnus par le juge, et non pas du seul fait quils correspondent des
pratiques rptes. La jurisprudence, et par la diffusion dont elle bnficie, et par linfluence quelle
exerce, donne la coutume et aux usages, dont la nature est conteste et le domaine dapplication
manque de clart, une lisibilit et une autorit qui leur feraient naturellement dfaut.
Il nous appartient de tenter, dabord, dexpliquer pourquoi la coutume demeure une rfrence ambigu
pour le juge judiciaire (I) et de prciser, ensuite, comment le juge judiciaire rpond aux ambiguts de la
coutume (II).

419

B. Beignier : Les arrts de rglement , Droits, 1989, n 9, p. 45 et s.


O. Tournafond, Considrations sur les nouveaux arrts de rglement . A partir de quelques exemples tirs du droit des
obligations et du droit des biens , in Mlanges Jestaz, Libres propos sur les sources de droit , p. 547 et s.
421
Par exemple, Cass. Ass. Pln., 25 fvrier 2000, Bull. Ass. .Pln.., n2, larrt Costedoat posant la rgle de limmunit
personnelle du prpos ne dpassant pas les limites de la mission impartie par le commettant.
422
s
Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, Bull. Ch. Mixte, n 4 et 5 crant un quasi contrat destin radiquer les abus de
certaines socits de vente par correspondance en matire de loteries publicitaires.
423
e
e
Cass. 2 civ., 23 mars 2000, Bull. civ., II, n 54, obs. P. Jourdain, in RTD civ., 2000, p. 381 et s. ; Cass. 2 civ., 8 fvrier 2006,
e
pourvoi n 04-19371, non publi au bulletin, obs. H. Groutel in RCA 2006, comm., p. 110 et s. ; Cass. 2 civ., 16 octobre 2008,
e
Bull. civ., II, n 211, obs. P. Jourdain in RTD civ. 2009, p. 128 et s. ; Cass. 2 civ., 22 octobre 2009, Bull. civ., II, n 255, obs.
P. Jourdain Vers la disparition de larticle 1386 , in RTD civ., 2010, p. 115 et s.
424
J. S. Borghetti : La responsabilit du fait des choses, un rgime qui a fait son temps , in RTD civ., 2010, p. 1 et s.
420

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I - POURQUOI LA COUTUME DEMEURE-T-ELLE UNE REFERENCE AMBIGU


POUR LE JUGE JUDICIAIRE ?
La coutume est un concept protiforme (A), son domaine dapplication est limit en droit civil (B).

A - Un concept protiforme
Plusieurs ambiguts peuvent tre releves en matire de coutume, la premire porte sur la dfinition
du concept de coutume .
Selon lopinion commune, une pratique rpte deviendrait coutume vritable la condition quune
proportion significative de sujets concerns sy conforme. Il ne suffit pas quil y ait manifestation dun
usage encore faut-il quil y ait une conscience la fois individuelle et collective de devoir le respecter.
la marge de la coutume stricto sensu, existent des usages et des pratiques en devenir constituant un
ensemble aux contours assez flous. Lusage est frquemment considr comme une coutume en phase
prparatoire de formation, il est tantt fond sur les faits, tantt fond sur les conventions425. Le
concept dusage est polysmique. Le terme comportant plusieurs acceptions, et recouvrant des ralits
diffrentes a justifi la mise en place de catgories selon une typologie qui, hlas, varie dun auteur
lautre. On distingue ainsi les usages locaux , gnraux , professionnels , conventionnels ,
dentreprise , etc.
La coutume stricto sensu est caractrise par deux lments constitutifs, llment matriel (repetitio),
et llment psychologique, (opinio necessitatis). En rsum, la coutume est une manire dagir
ancienne, constante, notoire et gnrale laquelle on se conforme parce que lon aurait conscience dy
tre tenu 426.
Du point de vue de llment matriel de la coutume, une constance de la pratique sinscrivant dans la
dure, gage de prennit de la repetitio est communment exige. Lcoulement dun certain temps
serait donc indispensable pour permettre la prise de connaissance de lusage vocation collective sur un
territoire particulier par les catgories concernes. On relvera pourtant que les pratiques voluent, et
naissent parfois rapidement, sans vraiment sinscrire dans la dure, au point que quelquefois on puisse
dcouvrir un dveloppement presque spontan des usages permettant de remettre en cause la
dfinition traditionnelle du concept. Ainsi, le rle du facteur temps dans la cration des usages a t
contest par certains auteurs, par exemple loccasion de la conclusion des accords de Grenelle en
juin 1968427.
Selon le Professeur Jacques Vanderlinden : la coutume est gestuelle 428, la coutume est donc action
et non parole du chef, du sachant ou du juge . Observant les coutumes des membres de la socit
africaine des Zande, lauteur relve que lorsquil leur demandait pourquoi les Zande adoptaient
certaines solutions, la rponse tait le plus souvent Parce quon a toujours fait comme cela chez nous
425

P. Deumier, Rp. civ., v Coutume.


e
J. Ghestin, G. Goubeaux, et M. Fabre-Magnan, trait de droit civil, Introduction gnrale, 4 d, LGDJ, 1994.
427
G. Lyon-Caen, note sur Cour dappel de Paris, 13 avril 1970, J.C.P. 1970, II, 16471
428
J. Vanderlinden : Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source
dlicieuse , in RTD. Civ., 1995, p. 69 et s.
426

Page 112 sur 148

Il souligne ensuite que la coutume est action du groupe parfaitement reprsent dans le pronom
on(et) ce titre populaire .
Du point de vue de llment psychologique de la coutume, on admet classiquement que des groupes
de personnes inities , mues par quelques intrts spcifiques, parviennent assujettir les autres,
dans la soumission rsigne et la croyance dans le caractre obligatoire du comportement suggr. On
peut alors relever la pesanteur et la rsignation ou dnoncer la suggestion , voire
lautosuggestion qui peuvent faire obstacle tout progrs du droit429. La coutume envahirait ainsi
progressivement lespace partir dun foyer gnrateur, simposant chacun partir des autres.
Lexemple du bizutage est assez significatif du poids de la suggestion des usages. Les articles 225-16-1
225-16-3 du Code pnal, dterminent les critres dun dlit correctionnel au titre de violences commises
au titre du bizutage et fixent les peines applicables. Le but de la loi n 98-468 du 17 juin 1998 est
clairement de remettre en cause certaines traditions imposes aux lves et tudiants, la loi n
2009-526 du 12 mai 2009, quant elle, dfinit les peines applicables aux personnes morales pnalement
responsables de faits infractionnels accomplis dans les tablissements denseignement quelles
administrent et dirigent. Pour autant les pratiques erratiques, violentes, dgradantes et en rsum
portant atteinte la dignit de la personne humaine perdurent, comme des faits dactualit lors de
la rentre universitaire de septembre 2010 signals par la presse en attestent. La seule rupture vritable
par rapport au pass est smantique : le bizutage banni , a t discrtement remplac par les
journes dintgration , les usages aussi contestables soient-ils ont la vie dure, et lefficacit des
normes juridiques est assez nettement mise en dfaut.
Le Doyen Jean Carbonnier430 soutenait une autre analyse : lopinio necessitatis est au fond le sentiment
prouv par un individu que, sil tait lgislateur en prsence de la mme situation, il aurait le devoir de
lgifrer dans le mme sens . Pour autant, la coutume ne peut pas tre constitue par un usage ne
concernant quune personne ; elle devient lexpression de la volont dun groupe auquel on appartient
ou auquel on sagrge.
Les usages conventionnels quant eux, ne comporteraient quun seul lment constitutif,
llment matriel et seraient dpourvus de toute opinio juris selon de nombreuses analyses431 et
constitueraient donc des pratiques autonomes par rapport la coutume. Lusage conventionnel ne
deviendrait coutume que par la jurisprudence432.
Le terme coutume est ambivalent : il dcrit des hypothses diffrentes et a perdu toute
homognit. La jurisprudence franaise ne lutilise presque plus jamais en droit priv interne433.
Le concept de coutume est lui-mme protiforme : le Code civil, le Bulletin des arrts des chambres
civiles de la Cour de cassation, les thesaurus des bases de donnes juridiques informatises ne font
quexceptionnellement rfrence au terme coutume stricto sensu : du point de vue des contentieux

429

R. Granger : La tradition en tant que limite aux rformes du droit , RID comp., 1979, p. 14 et s.
J. Carbonnier : La gense de lobligatoire dans lapparition de la coutume in Flexible droit, 1976 p. 89 et s. , et rd.
e
10 d., 2001, LGDJ.
431
s
F. Gny : Mthode dinterprtation et sources du droit priv positif , I., n 130 et s.
432
M. Pdamon, Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? , RTD com., 1959, p. 335 et s.
433
A. Kassis, Thorie gnrale des usages du commerce, droit compar, contrats et arbitrage internationaux , LGDJ., 1984,
s
n 168 et s.
430

Page 113 sur 148

strictement limits au droit interne, les occurrences privilgient le verbo usage(s) 434, alors que pour
les contentieux marqus par un lment dextranit, par rfrence lordre public international franais,
le concept de certificat de coutume est assez frquemment utilis435. La coutume est donc
aujourdhui le plus souvent entendue lato sensu et une certaine approximation existe alors mme que la
confusion entre coutume et usages est priodiquement tudie et souvent critique436.
Limprcision smantique dans laquelle se trouvent coutumes et usages est en contradiction avec
lattente de rigueur et de fiabilit des juristes et justiciables.
Lhtrognit des usages437 rend dlicate toute analyse globale, et impossible lapplication dun statut
juridique uniforme. Des typologies complexes ont t mises en place par la doctrine438, on distingue
certes les usages de droit frquemment rattachs la coutume et les usages conventionnels qui
ne se confondent pas avec la coutume, mais aucune unanimit nexiste quant au contenu des catgories
ni du point de vue du rgime juridique devant tre retenu. Le passage dun simple usage la coutume
suppose que ceux qui se conforment lusage aient la conviction des respecter une vritable norme
juridique . Ainsi, des usages trs rpandus, des pratiques aussi frquentes quelles soient, ne
constituent pas ncessairement des rgles de droit. A titre dexemple, les trennes verses loccasion
de la nouvelle anne aux gardiens des immeubles, goutiers, postiers, etc., ou les pourboires dont
bnficient les serveurs, relvent dune dmarche volontaire inspire par le savoir-vivre ou la
courtoisie, et ne prsentent aucun caractre normatif. La cration dun droit coutumier ne peut reposer
que sur un consensus collectif dadhsion un modle comportemental crant des droits de subjectifs,
avec la conviction quil repose sur une rgle de droit objectif contraignante. Le phnomne
dadhsion la rgle met en lumire un rapprochement possible avec la technique contractuelle et il
est alors permis de sinterroger sur le rle du juge dans llaboration du droit coutumier.
La seconde ambigut porte sur le rle normatif de la coutume
La coutume stricto sensu est, le plus souvent, considre comme une source formelle du droit, alors
que lusage reste la priphrie des sources du droit 439.
Pour le Professeur Jacques Vanderlinden : la coutume cesse dexister ds quelle est formule
oralement ou par crit. Dans ces cas lexception peut-tre des dictons et proverbes dans les Institutes
coutumires de Loisel nous offrent un reflet elle devient doctrine, jurisprudence ou loi selon que cest
celui qui sait, le juge ou le chef qui lexpriment. 440.
Le droit crit occupe incontestablement le terrain normatif en droit civil441. La place accorde la
coutume ne cesse de se restreindre comme lillustre la question de la transmission du nom aujourdhui

434

M. Salah M. Mahmoud, Rp. com., v Usages commerciaux


re
Par exemple, rcemment : Cass. 1 civ., 8 juillet 2010, n de pourvoi 08-21740 en matire dexercice dautorit parentale.
436
M. Pdamon : Y a-t-il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? , in RTD. com., 1959, p. 335 et s.
437
Ph. Langlois, Les usages in Mlanges G. Lyon-Caen, 1985, p. 285 et s.
438
F. Leymarie, Les usages commerciaux , thse, Bordeaux, 1970.
439
P. Deumier, Rp. civ., v Coutume.
440
J. Vanderlinden : Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source
dlicieuse , in RTD. Civ., 1995, p. 69 et s.
441
De Koschenbahr-Lyskowski : Le code civil et la coutume , in Etudes de droit civil la mmoire de Capitant, p. 403 et s.
435

Page 114 sur 148

soumise aux dispositions des articles 311-21 311-24 du Code civil aprs une srie de textes442 rvlant
tout le moins les hsitations du lgislateur substituant au nom patronymique coutumier , un nom
de famille enfant dans une certaine douleur. Le lgicentrisme trs prgnant en droit civil dans la
priode contemporaine, a eu pour effet de marginaliser la coutume, au point que lon puisse douter que
la coutume soit encore une vritable source du droit priv443 ou public444. De fait, le lgislateur
investit tous les domaines, et linflation de lois de circonstance soucieuses de rpondre dans
lurgence aux questions dactualit sous les feux croiss des mass media est priodiquement
dnonce445, au point que lon puisse sinterroger sur le point de savoir sil ny a pas danger isoler le
particulier dans le gnral.
La ractivit du lgislateur446 sexacerbe parfois pour interdire le dveloppement anarchique de
certaines pratiques prsentes comme contraires lordre public avant mme que lusage ne se
rpande vraiment et puisse devenir rellement coutumier . Lexemple rcent de la rsolution ,
puis de la proposition de loi relative au niqab ou voile intgral est topique. Des coutumes ou des usages,
parfois prsents comme sauvages 447, se dveloppent trs rapidement, sans exagrer le phnomne
rcent des apritifs gants initis par les rseaux sociaux, et chacun constate linquitude des
autorits publiques qui souhaitent en briser rapidement le dveloppement afin dempcher la
repetitio , justifiant quelquefois des interdictions prfectorales pour viter tout sentiment dimpunit
et rendre illusoire toute prise en compte du fait accompli , et toute reconnaissance de droit
spontan 448.

B - Un domaine dapplication trs limit


Le juge judiciaire, charg dappliquer et dinterprter les normes pour dire le droit , dispose dun
vritable arsenal lgislatif ou rglementaire au point quil naura que rarement recours la coutume et
aux usages. Nanmoins la jurisprudence semble accorder un rle normatif certains usages : elle tolre
certaines pratiques en raison du poids des traditions locales ininterrompues, alors mme quelles sont
contestes par certains groupes de pression449, (corridas450, combats de coqs), ou par souci de respecter

442

Loi n 2002-304 du 4 mars 2002, loi n 2003-516 du 18 juin 2003, ordonnance n 2005-759 du 4 juillet 2005, loi n 2009-61
du 16 janvier 2009.
443
D. Acquarone, La coutume, rflexion sur les aspects classiques et les manifestations contemporaines dune source de droit
priv , thse, Nice, 1987.G. Teboul, Remarques sur la validit des rgles coutumires internes dans lordre juridique
franais , in RD. pub. 1998, p. 691 et s.
444
G. Teboul, Remarques sur la validit des rgles coutumires internes dans lordre juridique franais , in RD. pub. 1998, p.
691 et s.
445
R. Savatier : Linflation lgislative et lindigestion du corps social , D. 1977, chr., p. 43 et s.
446
Une proposition de loi n 2605 de M. Philippe Goujon encadrant lorganisation de rassemblements sur la voie publique au
moyen dun rseau de communications lectroniques , a t enregistre la Prsidence de lAssemble nationale le 9 juin
2010.
447
R. -J. Dupuy, Coutume sage et coutume sauvage , in Mlanges C. Rousseau, 1974, d. A. Pedone, p 75 et s.
448
P. Deumier, Le droit spontan , Ed. Economica, 2002
449
Une proposition de loi a t prsente le 9 juin 2010 par plusieurs dputs pour modifier les dispositions de larticle L 521-1
e
du Code pnal en vue dinterdire les combats de coqs et la corrida en France, pratiques juges "barbares" en ce dbut de XXI
sicle.
450
P. Tifine, La tradition locale ininterrompue dans les textes et la jurisprudence consacre aux corridas , in RFDA, 2002, p.
496 et s., in RD. Pub., 1998, p. 691 et s.

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les convictions religieuses (circoncision masculine rituelle451). En dehors des exemples prcdemment
cits, on peut craindre que le respect de certaines traditions et le rapport de force qui en dcoule
constituent des obstacles majeurs lvolution du droit.
Les comportements propos desquels lautorit judiciaire est sollicite ne sont donc pas abandonns au
non-droit , mais il est permis de sinterroger sur le point de savoir si ces usages sont appliqus de
manire directe par le juge, en tant que sources autonomes de droit, ou simplement appliqus de
manire indirecte, par dlgation de la loi, la loi tant alors la source de droit rellement applique. Les
solutions jurisprudentielles ont pour objet de rsoudre des conflits spcifiques opposant des personnes
sur des cas particuliers, et ne constituent pas, dans leur diversit, des normes juridiques gnrales,
impersonnelles et abstraites. Des lments normatifs se dgagent nanmoins de la jurisprudence : celleci reconnat lexistence de certaines pratiques tout en fixant des cadres, elle consacre certains usages
tout en limitant le domaine dapplication.
En droit civil, pour lessentiel, la coutume occupe un espace intermdiaire, laiss vacant par les normes
crites internes, europennes ou internationales. La loi du 30 ventse an XII, relative la runion des
lois civiles en un seul corps de lois, sous le titre de Code civil des Franais, dispose dans son article 7
qu compter du jour o ces lois sont excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes
gnrales ou locales, les statuts, les rglement, cessent davoir force de loi gnrale ou particulire dans
les matires qui sont lobjet desdites lois composant le prsent code .
Demble la coutume semble donc sinon condamne, du moins marginalise . Les us et coutumes
ont-ils une vritable valeur normative dans la mesure o ils ne sont respects que par quelques
catgories de personnes et que leur caractre obligatoire est souvent pris en dfaut ? Il sagit peut-tre
davantage pour le justiciable de convictions personnelles, de manifestations volontaires dappartenance
une communaut, une profession, etc. Lapplication des coutumes et usages devient parfois le mode
dexpression dune culture, une manifestation ostensible dune population par laquelle elle tente de
marquer ses repres, et dobtenir une certaine reconnaissance en tant que groupe constitu . La
coutume devient alors catgorielle , et bnficie dune certaine tolrance de la part du lgislateur
comme du juge parce quil sagit de dfendre le droit des minorits.
Le domaine dapplication de la coutume lato sensu est a priori restreint, mais le propos doit toutefois
tre mesur. Selon Henri Batiffol452 mme dans les pays de codification, il existe un monde de solutions
qui naissent spontanment en dehors de laction lgislative . Cette affirmation remet en cause
lidologie du lgicentrisme qui svit souvent en droit priv. La loi naurait pas le monopole normatif,
selon les thses dveloppes par lEcole sociologique, tout au contraire, et de manire un peu
subversive : indpendamment de la forme emprunte la seul source de droit vritable serait la volont
du groupe 453.

451

T.G.I. Paris, 6 novembre 1973, Gaz. Pal., 1974, 1, p. 299 et s., note P. Barbier ; elle nest pas considre comme une violence
au sens des articles 222-9 et 223-13 1du Code pnal, ni a fortiori comme une mutilation au sens de larticle L 222-9 du Code
pnal, quand bien mme elle aurait t effectue sur un mineur de moins de 15 ans. En revanche lintrt suprieur de lenfant
est pris en compte par application de larticle 371-1-1 al. 3 du Code civil, et laccord des deux parents comme celui de lenfant
sont requis : Cour dappel de Lyon, 25 juillet 2007, observations J. Hauser, in RTD. civ., 2008, p. 99 et s.
452
H. Batiffol, Problmes de base de philosophie du droit , LGDJ, 1979, p. 74 et s.
453
H. Levy-Bruhl, Esquisse dune thorie des sources du droit, Anne sociologique, 1953, p. 3 et s.

Page 116 sur 148

Lapplication de la coutume et des usages par le juge judiciaire laisse apparatre un certain empirisme,
source dambiguts. La coutume stricto sensu subit un vritable dlitement, alors que les rgles non
formelles de conduite, pratiques et usages lato sensu, parfois mal dfinis, rvlent lindniable vitalit
de ce que les Anglo-saxons appellent la soft law 454. Le droit priv serait alors soumis au phnomne
de la normativit relative , selon le concept dvelopp par Prosper Weil455.
Le droit crit comporte naturellement des limites, et Portalis lui-mme affirmait qu: A dfaut dun
texte prcis sur chaque matire, un usage ancien, constant et bien tabli, une suite ininterrompue de
dcisions semblables, une opinion ou une maxime, reues tiennent lieu de loi 456. Quand la loi est
claire il faut la suivre ; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si lon manque de
loi, il faut consulter lusage ou lquit 457.
Aujourdhui il faut admettre que les hypothses dapplication de la coutume praeter legem sont peu
nombreuses en droit priv, on peut en relever quelques exemples en matire de relations de voisinage,
ou dactes de notorit.
En ce qui concerne la coutume secundum legem, il est assez rare en droit civil que la loi renvoie aux
usages et leur fixe un caractre impratif. Le Code civil procde quelquefois par dlgation expresse aux
usages locaux. Quelques exemples topiques peuvent tre extraits des articles 590 alina 2 et 593 en
matire dusufruit, des articles 645 (eaux pluviales), 663 (hauteur des plantations), 671 (distance des
plantations), 1736 (cong dans le bail verbal), Le Code civil renvoie aussi lusage comme en
tmoignent les dispositions de larticle 389-3 alina 1er du Code civil (actes civils que les mineurs
peuvent eux-mmes accomplir). Le plus souvent le Code civil renvoie implicitement aux pratiques
sociologiquement admises par rfrence aux bonnes murs 458, au comportement du bon pre de
famille 459 et laisse alors une trs grande marge dapprciation aux juges. Il sagit, dans cette dernire
hypothse, de lapprciation par le juge dune situation, empruntant la morale et souvent teinte de
subjectivit, fruit dune comparaison avec un comportement standard de rfrence et en aucun cas
dun constat objectif de la conformit du comportement une pratique antrieure immmoriale ou
constante .
En matire contractuelle, larticle 1135 du Code civil dispose que : Les conventions obligent non
seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent
lobligation daprs sa nature et permet la jurisprudence de forcer le contenu du contrat et de
dcouvrir lexistence dobligations auxquelles les parties navaient pas directement fait rfrence460.
Lquit nest pas pour autant une source de droit et elle nautorise pas le juge porter atteinte
lintangibilit des conventions. Pour enrichir le contenu des obligations contractuelles, par souci
dopportunit, la jurisprudence applique le plus souvent les dispositions de larticle 1135 du Code civil
454

B. Oppetit, Sur la coutume en droit priv , in Revue Droits , 3, la coutume, PUF. 1986, p. 40 et s.
P. Weil, Vers une normativit relative en droit international, in Rev. Gn de Droit public, 1982 p. 5 et s.
456
Portalis, Discours prliminaire prsentant le projet de Code civil , in Fenet, t. 1, p. 469 et s.
457
Ibid., p 474.
458
Spcialement les articles 6, 900, 1133, et 1172 du Code civil.
459
Par exemple, les dispositions de larticle 601 du Code civil en matire dusufruit, de larticle 627 du Code civile en matire de
droit dusage et dhabitation, de larticle 1137 du Code civil relatives lobligation de donner, de larticle 1374 du Code civil en
matire de gestion daffaires.
460
Par exemple, lobligation de scurit dans le contrat de transport, Cass. civ., 21 novembre 1911, S. 1912, 1, 73, note LyonCaen. Le trop fort dveloppement des obligations de scurit est aujourdhui contest cf. : J.- S. Borghetti, La responsabilit
s
du fait des choses, un rgime qui a fait son temps , in RTD civ., 2010, p. 1 et s., spcialement n 54 62.
455

Page 117 sur 148

au terme dune interprtation tlologique afin de respecter au mieux la ratio legis 461, et non pas par
simple rfrence lusage462.
Dans le domaine de linterprtation judiciaire des contrats, larticle 1159 du Code civil fait galement
rfrence lusage du pays de conclusion du contrat, et larticle 1160 du mme Code, consacre le
concept de clause de style en rappelant qu on doit suppler dans le contrat les clauses qui y sont
dusage quoiquelles ny soient pas exprimes . Lusage nest alors quune simple rfrence, mais faute
de prcision suffisante il ne saurait constituer une rgle juridique autonome vritable : lusage joue un
rle suppltif, compltant la volont des parties.
Lapplication des coutumes et des usages est donc plutt rare en droit priv, et plus spcialement
encore en droit civil. Le juge judiciaire a recherch, et peut tre trouv, des rponses adaptes aux
ambiguts des rfrences que constituent coutumes et usages. Malgr les ambiguts affectant le
droit coutumier , la matire nest pas pour autant abandonne l arbitraire du juge, mais
soumise larbitrage du juge.

II - LES REPONSES DU JUGE JUDICIAIRE AUX AMBIGUTES DE LA COUTUME


Lapplication des coutumes et usages par le juge judiciaire demeure empirique (A), et, ds lors, il
convient de sinterroger sur le rle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation dans
lapplication du droit coutumier (B).

A - Une application empirique


La jurisprudence rpond de manire pragmatique aux ambiguts de la coutume et des usages :
le modle coutumier aide le juge apprcier et qualifier le comportement quil doit juger463.
En raison de la diversit des coutumes et des usages plusieurs situations doivent naturellement tre
distingues.
Portalis affirmait que : Les lois conservent leur effet, tant quelles ne sont point abroges par dautres
lois, ou quelles ne sont pas tombes en dsutude. Si nous navons pas formellement autoris le mode
dabrogation par la dsutude ou le non-usage cest quil et t, peut-tre, dangereux de le faire. Mais
peut-on se dissimuler linfluence et lutilit de ce concert indlibr, de cette puissance invisible, par
laquelle, sans secousse et sans commotion les peuples se font justice des mauvaises lois, et qui semblent
protger la socit contre les surprises faites au lgislateur et le lgislateur contre lui-mme 464.
La jurisprudence ne semble pas avoir rellement saisi lopportunit quil y aurait consacrer
lapplication de coutumes contra legem : en principe la loi ne sabroge toujours pas, par dsutude465.
461

Par exemple, en matire de sanctions des abus tarifaire par application combine des articles 1134 alina 3 et 1135 : Cass.
er
Ass. Pln., 1 dcembre 1995, observations J. Mestre, in RTD civ, 1996 p. 153 et s.
462
P. Deumier, De lusage prudent des usages honntes Rflexions sur un ventuel malentendu in Mlanges Jestaz,
Libres propos sur les sources du droit , Dalloz, 2006, p. 119 et s.
463
Cass. com., 30 novembre 1993, Bull. civ., n 439 propos de la qualification de mode normal de paiement .
464
Fenet, t. 1., p. 479.
465
Cass. Ch. Run., 31 janvier 1901, D.P. 1901, 1., p. 169 et s.

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Lexemple de lanatocisme consacr par la pratique bancaire, (capitalisation des intrts contraire la
lettre de larticle 1154 du Code civil) et celui de la solidarit passive, (prsume en matire commerciale,
en contradiction avec les dispositions de larticle 1202 du Code civil) sont parfois retenus par la doctrine
pour illustrer la reconnaissance de coutumes contra legem par la jurisprudence. Il est nanmoins permis
de sinterroger sur la pertinence de cette analyse, et de tenter dexpliquer de manire diffrente le
paradoxe apparent. La reconnaissance de solutions drogatoires, sexplique peut-tre par la technique
de linterprtation a contrario par le juge des dispositions du Code civil, en dehors de leur domaine
dapplication. Ds lors que les situations concernes ne relvent pas du droit civil stricto sensu, mais
appartiennent dautres branches autonomes du droit, comme le droit bancaire ou a fortiori le droit
commercial, il est fait application de la maxime speciala generalibus derogant.
En revanche, la pratique du don manuel (pratique qui contredit les dispositions de larticle 931 du
Code civil imposant le passage par devant notaire pour tous les actes portant donation entre vifs, dans
la forme ordinaire des contrats ) justifie une autre tentative dexplication. Le droit fiscal admet
lexistence des cadeaux dusage dans des limites raisonnables. La jurisprudence tolre le don
manuel alors mme quune condition de forme na pas t respecte, mais elle soumet nanmoins sa
validit de multiples conditions. Selon la Cour de cassation, le don manuel na dexistence que par la
tradition relle imposant la dpossession du donateur466, celle-ci doit avoir t effectue avant la mort
du donateur467, cette donation doit tre irrvocable468, etc.
La bienveillance relative de la jurisprudence ne doit pas tre interprte comme un aveu dimpuissance
du droit. Il ny a pas dabdication du juge, mais une prise en compte pragmatique de pratiques, trop
frquentes et massives pour ne pas correspondre aux attentes du plus grand nombre, et surtout
difficiles contrler efficacement. Le juge ne sanctionne alors que labus ou la dviance ds lors que la
preuve en aura t tablie. Le raisonnement jurisprudentiel se fonde sur le ralisme et lopportunit
sociale. Il ny a pas proprement parler de coutume en matire de don manuel, faute dopinio
necessitatis. En ralit lusage du don manuel, aussi rpandu soit-il, tire sa lgitimit et son efficacit
juridique de linterprtation rationnelle de la loi par la jurisprudence et non pas de la seule rptition
dun comportement.
La problmatique de la preuve de lexistence dune coutume ou dun usage est naturellement pose
et il est ncessaire que lusage ne soit pas tomb en dsutude pour quil puisse tre appliqu par le
juge469. Du point de vue des lments constitutifs de la coutume lato sensu, on constate limportance de
la preuve de llment matriel tout particulirement pour les usages professionnels470 et les usages
dentreprise, alors que la preuve du sentiment dobligation sestompe frquemment. La Cour de
cassation admet la possibilit de demander une expertise pour tablir le contenu des usages471.
Lexistence dune vritable rgle de droit na pas tre prouve par celui qui sen prvaut472, la maxime
jura novit curia doit sappliquer la coutume stricto sensu, alors que la rponse est moins nette en
ce qui concerne les usages dans la mesure o, selon certains auteurs il convient de distinguer entre les
466

re

re

Cass. 1 civ., 11 juillet 1960, D. 1960, p. 702, note Voirin ; Cass. 1 civ., 3 avril 2002, Bull. civ., I., n 105.
re
re
re
Cass. 1 civ., 23 janvier 1983, Bull. civ., I., n 36 ; Cass. 1 civ., 27 octobre 1993, Bull. civ., I., n 299 ; Cass. 1 civ., 6 mars
1996, Bull. civ., I., n 119.
468
re
Cass. 1 civ., 11 janvier 2000, observations B. Beignier, in Dr. fam., 2000, n 28.
469
Cass. com., 15 juin 1981, Bull. civ., IV., n 272
470
F. Pollaud-Dulian Lhabitude en droit des affaires , in Mlanges Sayag, 1997, p. 349 et s.
471
e
Cass. 2 civ., 15 octobre 1969, D. 1970, jur., p. 13 et s.
472
e
J. Ghestin et G. Goubeaux, Trait de droit civil, introduction gnrale, p. 453, 3 d., LGDJ.
467

Page 119 sur 148

usages de droit et les usages conventionnels , lexistence des premiers naurait pas tre prouve
en justice la diffrence des seconds473. Une partie de la doctrine474, carte toute distinction entre
coutumes et usages, et considre quen cas de contestation relative leur existence, la preuve doit en
tre rapporte par celui qui sen prvaut. La Cour de cassation a, pour sa part, retenu limpossibilit
dappliquer doffice un usage de notorit publique 475.
Ainsi, lexistence des usages de droit , assimils la coutume, devrait simplement tre constate par
le juge sans que la partie qui en revendique lapplication nait la prouver, alors que la solution devrait
tre inverse en matire dusages conventionnels, dans la mesure o les juges, malgr leur
spcialisation dans les diffrentes branches du droit, nauraient pas une connaissance universelle
des usages en vigueur dans un domaine particulier. La charge de la preuve de lexistence de lusage
conventionnel incombe donc a priori celui qui se prvaut de son application, tout mode de preuve
pouvant tre utilis.
Du point de vue des usages conventionnels , le juge aprs avoir vrifi quils sont conformes
lintention des parties, en fera application, dans la mesure seulement o ils ne contredisent pas une
disposition imprative. On peut dduire de nouveau une forme de ralisme de la jurisprudence, qui
prend en compte prioritairement la volont personnelle et concrte des intresss plutt que le cadre
lgal suppltif gnral et abstrait. Ds lors, les usages conventionnels sont a priori dpourvus de
caractre impratif et ne sappliquent quen labsence de volont contraire des parties. Le juge applique
alors la loi en linterprtant dans un contexte contractuel particulier, et lusage conventionnel ne tient
alors quun rle subsidiaire soumis la double condition que le lgislateur lui ait accord une place et
que les contractants naient pas rejet explicitement ou implicitement la rfrence que constitue
lusage conventionnel.
Le rle de la pratique476 dans la formation du droit ne peut pas tre nglig dans la priode
contemporaine, elle est juge indispensable477. Le dveloppement des contrats-types478, (plus nombreux
en droit commercial quen droit civil), et la multiplication des clauses de style479 auxquelles la pratique
notariale480 fait appel, rvleraient selon certains auteurs481 lexistence dune coutume savante 482. Il
sagit tantt de montages juridiques complexes483, tantt de techniques professionnelles, dont la
lgitimit pourrait tre conteste, destines encadrer la volont des contractants par une forte dose
de formalisme, permettant aux usages conventionnels de crer en premier lieu des devoirs et des
prrogatives (socialement ou conomiquement utiles) au-del de ce que les parties ont elles-mmes
473

F. Leymarie, Les usages en droit commercial , Thse, Bordeaux, 1970.


B. Starck, Introduction, n 381 ; Marty et Raynaud, Introduction, n 115.
475
Cass. com., 17 mai 1988, Bull. civ., IV., n 167
476
Le rle de la pratique dans la formation du droit , Travaux de lassociation H. Capitant, t. XXXIV, 1983, rapport gnral : P.
Tercier, p 21 et s., droit civil, rapport franais : J. L. Sourioux, p. 85 et s.
477
Le rle de la pratique dans la formation du droit , Travaux de lassociation H. Capitant, t. XXXIV, 1983, spc., rapport de
synthse : J. Ghestin, p. 3 et s. spc. p. 17.
478
J. Laut, Les contrats-types , in RTD. civ., 1953, p. 430 et s.
479
D. Denis : La clause de style , in Mlanges J. Flour, 1979, d. Rp. Defrnois, p. 117 et s.
480
J. L. Sourioux, Recherches sur le rle de la formule notariale dans le droit positif , thse Paris, 1965, prface J. Boulanger.
481
P. Malinverni, Les conditions gnrales de vente et les contrats-types des chambres syndicales, thse Paris II, 1978, prface
J. Hmard.
482
J. Carbonnier, Introduction, les personnes, la famille, lenfant, le couple, coll. Quadrige , PUF, 2004, vol. 1, p. 245 et s.,
s
spc. n 135 137
483
D. Poracchia, La rception juridique des montages conus par les professionnels , prface J. Mestre, PUAM, 1998
474

Page 120 sur 148

exprim, et en second lieu dtre diffuss de manire objective et appliqus de manire plus sre. La
pratique notariale joue un rle majeur dans la cration du droit en raison de lutilisation gnralise de
formulaires au plan national484. Les usages conventionnels, parfois formaliss, se rapprochent alors de
vritables normes objectives par luniformisation et lofficialisation dont ils bnficient, ils restent
nanmoins subordonns la loi et soumis au contrle du juge qui nen fera application quen labsence
de volont contraire exprime par les parties : la coutume savante na pas la mme force que la loi.
Un dernier exemple peut tre donn en droit du travail propos des usages dentreprise . La Cour de
cassation a prcis de multiples reprises, que les avantages qui en rsultent pour les salaris ne sont
pas incorpors aux contrats de travail485 et que la remise dun document rsumant ces usages na pas
pour effet de contractualiser les avantages qui y sont dcrits486.
Le plus grand empirisme existe donc en matire dapplication des coutumes et usages par le juge
judiciaire crant un risque dincohrence contre lequel le rle de la Cour de cassation est dcisif.

B - Le rle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation


Linterprtation de la loi par le juge fait-elle corps avec la loi interprte elle-mme et justifie-t-elle que
la Cour de cassation assure un contrle strict sur lapplication de la coutume et des usages ?
La Cour de cassation a vocation exercer un contrle sur lapplication ou le refus dapplication dun
usage de droit par les juges du fond, dans la mesure o il y a violation de la loi ; par exemple dans
lhypothse dune dcision de justice ne se reportant pas aux usages auxquels la loi renvoyait487. La Cour
de cassation a mme quelquefois censur les dcisions du juge du fond au visa des rgles et usances
uniformes relatives au crdit documentaire 488.
La Cour de cassation contrle galement lapplication des adages et maximes implicitement ou
explicitement consacrs par la loi, car il y aurait videmment violation de la loi en faire une
application contraire la loi . La difficult principale porte alors sur le domaine dapplication des
maximes coutumires qui ne sont pas rellement la loi. Un exemple de cette complexit peut
tre donn propos des adages Nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans et In pari
causa turpitudinis cessat repetitio , fondements de lexception dindignit . La Cour de cassation
affirme dabord quils ne font pas obstacle la nullit du contrat, mais seulement le cas chant,
lexercice des restitutions conscutives la nullit du contrat , ou encore quils ninterdisent pas la
poursuite de la rsiliation dun contrat de bail 489. Une distinction essentielle est ensuite effectue
entre une situation simplement illicite et une situation vritablement immorale . La solution est
largement consacre490. Rcemment, la chambre sociale de la Cour de cassation491, approuve par la
484

Ph. Malaurie, 3le rle du notariat dans le dveloppement du droit franais ? defrnois, 2004, I, p. 611 et s.
Cass. soc., 3 dcembre 1996, Bull. civ. V., n 412 ; Cass. soc., 13 fvrier 1996, Bull. civ., V., n 53
486
Cass. soc., 11 janvier 2000, observations P. Y. Gautier, in RTD. civ., 2001, p. 165 et s.
487
Cass. soc., 19 juin 1947, S. 1947, I, 175
488
Cass. com., 14 octobre 1981, JCP 1982 d G., II., n 19815, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; obs. M. Cabrillac et B. Teyssi in
RTD civ., 1982, p. 280 et s.
489
e
Cass. 3 civ., 24 juin 1992, Bull. civ., III., n 219
490
re
re
Cass. 1 civ., 25 janvier 1972, D. 1972, jur., p. 413 et s., note Ph. Le Tourneau ; Cass. 1 civ., 27 novembre 1984, Gaz. Pal.,
e
1985, 2, p. 638 et s., note F. Chabas ; Cass. 3 civ., 25 fvrier 2004, Bull. civ., III, n 42, obs. J. Mestre et B. Fags, in RTD civ.,
2004, p. 279 et s.
485

Page 121 sur 148

doctrine, a refus de faire application de lexception dindignit, dont des salaris victimes dune fraude
de leur employeur aux dispositions lgales relatives au licenciement conomique se prvalaient, pour ne
pas avoir restituer les sommes verses loccasion des transactions ayant suivi les licenciements
notifis pour motifs personnels.
En matire de responsabilit, la Cour de cassation492, a affirm que lexception dindignit ne peut pas
faire obstacle laction de la victime dun dommage qui a t linstigatrice de la faute quelle reproche
lauteur de ce dommage : chacun des coauteurs dun dommage doit supporter, dans ses rapports avec
les autres coauteurs et dans la mesure dterminer par les juges, les consquences de sa propre faute,
et ses hritiers sont obligs la rparation du dommage caus par cette faute sans pouvoir utilement se
prvaloir de la maxime Nemo auditur... qui est sans application en la cause . Une position galement
restrictive a t retenue par la Cour de cassation dans la clbre affaire des statuettes au bnfice
de la victime dun dol alors quelle avait elle-mme conclu le contrat en croyant raliser un profit
substantiel non justifi493. Dans cette hypothse, lanalyse de la Cour de cassation par laquelle la
turpitude de la victime est indiffrente repose sans doute sur le principe selon lequel lerreur
provoque par le dol ou la rticence dolosive est toujours excusable , et quil convient donc de
relativiser limmoralit du comportement de la victime par rapport celle de lauteur du dol.
En revanche, la Cour de cassation494 na pas hsit appliquer de manire trs extensive ladage In
pari causa , pour carter laction en garantie de lacqureur dun fonds de commerce dirige contre
le vendeur, en relevant en substance que lacheteur connaissait les agissement immoraux du vendeur. Il
est donc permis de constater que le domaine dapplication de lexception dindignit nest pas toujours
dtermin avec des critres juridiques prcis.
La Cour de cassation exerce-t-elle un contrle de lapplication des usages par les juges du fond ?
A priori, la Cour de cassation semble refuser ce contrle495, mme pour les usages internationaux496, et
par voie de consquence la violation dun usage ne peut donner lieu cassation497. La Cour de cassation
affirme par exemple que lexistence dusages professionnels sont souverainement apprcis par les
juges du fond 498. Cette analyse est toutefois conteste, par certains auteurs. Dune part, usages de
droit auraient valeur coutumire, et les rgles coutumires spcialement consacres par la loi
devraient faire lobjet dun contrle par la Cour de cassation. Dautre part, les usages
conventionnels , auraient une nature contractuelle qui se dduirait de leur incorporation implicite dans
le contrat auquel ils donnent une certaine orientation, en labsence de volont contraire des parties.
Lassimilation avec des stipulations contractuelles justifierait que leur interprtation soit lobjet dune
apprciation souveraine des juges du fond. La Cour de cassation a retenu lapprciation souveraine des
juges du fond propos de lexistence dun usage gnral en matire de conventions publicitaires499
491

Cass. soc., 10 novembre 2009, pourvois 08-43806 08-43823, JCP. d. G., 2010, 168, note J. Mouly. ; obs. B. Fags, in RTD.
civ., 2010, p. 104 et s.
492
re
Cass. 1 civ., 14 dcembre 1982, obs. G. Durry, in RTD. civ., 1983, p. 342 et s., 536 et s.
493
re
Cass. 1 civ., 22 juin 2004, Bull. civ., I., n 182 ; obs. J. Mestre et B. Fags, in RTD civ., 2004, p. 503 et s.
494
re
Cass. 1 civ., 27 avril 1981, D. 1982, jur., p. 51 note Ph. Le Tourneau.
495
Cass. com., 5 mars 1969, Bull. civ., IV., n 85.
496
re
Cass. 1 civ., 6 janvier 1987, Bull. civ., I., n 2.
497
Cass. civ., 25 mars 1908, D. P. 1910, 1, p. 454 et s.
498
re
Cass. 1 civ., 17 juin 1997, D. 1997, jur., p. 604 et s.
499
Cass. com., 25 janvier 1972, D. 1972, jur., p. 423 et s.

Page 122 sur 148

ou encore dun usage ancien et constant en matire de vente de vins dans la rgion de Bordeaux500.
Ainsi, la Cour de cassation aura vocation censurer la dnaturation des termes du contrat commise par
les juges du fond qui dpasseraient les limites de la simple interprtation du contrat501 interdisant quon
impose le respect dun usage conventionnel contre ou outre la volont des parties502. Par exemple,
la Cour de cassation relve quun usage prvoyant une procdure pralable de conciliation ne peut
simposer au juge, quen prsence dune stipulation contractuelle503. Du point de vue de la procdure, la
Cour de cassation504 rappelle enfin que les juges du fond qui prennent linitiative de se rfrer un
usage conventionnel sont tenus de respecter le principe du contradictoire et cette exigence a pour effet
indirect de souligner, a contrario, que les usages conventionnels ne prsentent pas un vritable
caractre prnormatif .
Soucieuse de protger le consentement des contractants, la Cour de cassation a censur, au visa de
larticle 1134 du Code civil, la dcision des juges du fond ayant accord un avocat des honoraires de
rsultat en fin de procs. Cette pratique tait certes conforme aux usages du Barreau de Paris, mais les
juges du fond en avaient reconnu lefficacit sans stre assurs de laccord des parties505. La Haute
juridiction rappelle galement que les juges du fond ne peuvent pas faire application dun usage prvu
par un contrat-type, sans avoir vrifi que les partenaires contractuels taient informs de cet usage et
que leur comportement indiquait quils y avaient adhr506. La Cour de cassation a galement soulign
dans un arrt relatif aux usages bancaires , que les juges du fond ne peuvent pas faire prvaloir un
usage professionnel, aussi ancien et rpandu soit-il, sur des dispositions dordre public 507. La Cour de
cassation rappelle galement quun usage bancaire nest pas opposable au cotitulaire dun compte joint
en labsence dadhsion de ce dernier508.
En matire de contrat de travail, un arrt du 8 avril 2010 de la Cour de cassation509 apporte un clairage
intressant sur la question de la remise en cause dun usage local . Elle rejette le pourvoi form par
un employeur ayant unilatralement cess doctroyer la prime de vie chre verse dans les
dpartements doutre-mer, aux salaris anciens et nouvellement embauchs. Largument principal de
lemployeur se fondait sur la distinction entre usage local et usage dentreprise , il faisait valoir
que la seule rfrence dans le contrat de travail dune source collective (convention collective) ne
contractualisait pas le versement de la prime de vie chre , il et fallu, selon lui une clause
contractuelle non quivoque . La Cour de cassation, sinspirant de la jurisprudence relative la
dnonciation des usages dentreprise, considre au contraire quun usage local ne peut tre remis en
cause que par un accord collectif ayant le mme objet, conclu dans le champ dapplication gographique
de lusage, (ou dans un champ gographique plus large) : seule une ngociation collective aboutie peut
remettre en cause lapplication de lusage local510.

500

Cass. com., 13 mai 2003, D. 2004, jur., p. 414 et s.


Cass. com., 31 mai 1988, Bull. civ., IV., n 189.
502
re
Cass. 1 civ., 13 novembre 2003, Bull. civ., I., n 229.
503
re
Cass. 1 civ., 6 mai 2003, Bull. civ., I., n 108.
504
Cass. com., 17 mai 1988, Bull. civ., IV., n 167.
505
re
Cass. 1 civ., 17 octobre 1995, Bull. civ., I., n 365.
506
Cass. com., 16 dcembre 1997, Bull. civ., IV., n 339.
507
Cass com., 18 mars 1997, obs. G. Raymond, in CCC, 1997, n 124.
508
Cass. com., 4 mai 1999, Bull. civ. IV., n 90 ; obs. Ph. Delebecque, in Defrnois, 1999, p. 997 et s.
509
Cass. Soc., 8 avril 2010, n de pourvoi: 08-43599., publi au Bull. civ.
510
Cass. com., 4 mai 1999, Bull. civ. IV., n 90 ; obs. Ph. Delebecque, in Defrnois, 1999, p. 997 et s.
501

Page 123 sur 148

La Cour de cassation a pris soin daffirmer que les usages professionnels ne se confondent pas avec les
relations daffaires 511, ds lors, ils nont quune valeur suppltive, et ne peuvent tre appliqus par
dfaut , que dans le silence des parties512.
La Cour de cassation a donc, par de nombreux arrts, limit les risques dun dsordre jurisprudentiel en
matire dapplication des coutumes et usages. Sans que la coutume et les usages ne soient strictement
rduits une simple manifestation du pouvoir jurisprudentiel, usages et coutumes sont appliqus de
manire trs circonstancie par le juge judiciaire, sensible la porosit du monde . Dans une logique
dialectique et selon une approche dynamique, la jurisprudence senrichit de la rfrence aux usages,
et rciproquement les pratiques deviennent des rgles dans la mesure o elles sont lgitimes
par la jurisprudence. On utilise le terme coutume pour qualifier des situations fort diffrentes, les
unes fondes sur des pratiques implicites, immmoriales et anonymes, les autres rvles au terme
dun processus de cration rapide destines satisfaire les attentes de groupes spcifiques,
spcialement dans la sphre professionnelle.
Des efforts de rigueur terminologique importants savrent ncessaires pour viter labus de
langage . Selon la formule de Norbert Rouland513 soit ce qui fait la coutume est son anciennet, soit ce
qui la spcifie est sa souplesse . La souplesse de la soft law , et lambigut offerte au juge par la
normativit relative des coutumes et usages justifient, sans doute, une approche pragmatique,
sensible la volont du justiciable et lhabitus populaire ; cela donne limpression dun droit
vivant collant lactualit et aux attentes supposes de certains groupes , et de laisser opportunment
une place aux rgles spontanes , mais il y a, peut-tre, confusion des genres ou, du moins,
illusion doptique . Il est en effet permis de craindre quune refondation voire une rnovation
de la coutume par la jurisprudence, comporte une trop forte dose de subjectivit risquant de
compromettre la cohrence et la rigueur du passage du fait au droit et daltrer dfinitivement
une catgorie juridique classique514. Le paradoxe dune source dabord mise par la base (la
coutume lato sensu), reue ensuite, et rapproprie enfin, par la jurisprudence source venue
dun sommet 515 est assez singulier. La rfrence coutumire sincorpore alors et se confond mme
avec la dcision qui lapplique, passant de la priphrie vers le centre, du local au gnral, sans que le
mcanisme soit toujours cohrent ou lgitime : la rptition de dcisions de justice concordantes na
pas vocation transformer la jurisprudence en coutume .
Au terme de cette courte contribution, il nous semble donc que laffirmation du Doyen Jean
Carbonnier516 mrite toujours dtre mdite et permet de poursuivre la rflexion sur les relations entre
coutume et jurisprudence : Je ne puis cacher, l'ayant crit, que la jurisprudence m'a toujours sembl
manquer des caractres inhrents une source autonome du droit : ou elle est transparence de la loi, ou
elle est fondation d'une coutume. Modeste pour elle, je l'ai parfois qualifie de simple autorit . Mais,
quel que soit le rle qu'on lui accorde, il s'y mle beaucoup d'inconvnients. A ceux qui sont
gnralement reconnus, j'ajouterais celui-ci qui m'a l'air assez grave : l'action de la jurisprudence
s'accomplit aux dpens des justiciables, pris pour cobayes d'une exprimentation alatoire, aux dpens,
par hypothse, du plus naf des deux, celui qui a eu la lecture la plus littrale, la plus fruste de la loi. Mais
511

Cass. com., 23 janvier 2001, Bull. civ., IV, n 22.


Cass. com., 19 fvrier 2002, obs. L. Leveneur, in CCC, 2002, n 91.
513
N. Rouland, LEtat franais et le pluralisme , Paris, Ed. Odile Jacob, 1995, p. 174 et s.
514
Ph. Fouchard, Les usages, larbitre et le juge. propos de quelques rcents arrts franais , in Mlanges B. Goldman,
1982, Litec, p. 67 et s.
515
Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, coll. Connaissance du droit , 2005.
516
J. Carbonnier, Sur la jurisprudence aujourdhui , in RTD civ., 1992 p. 341 et s.
512

Page 124 sur 148

ne faut-il pas se dire que c'est nous, doctrine, pratique, qui faisons la jurisprudence, en la recevant
comme source ou comme autorit ? Les recherches devraient se dplacer de la formation vers la
rception, phnomne de psychologie du groupe, d'un groupe dispers, divis (par ttes plutt que par
coles), mais mis en communication par les recueils et... par la Revue trimestrielle de droit civil .

Page 125 sur 148

LE JUGE PENAL INTERNATIONAL ET


LA COUTUME INTERNATIONALE
Herman Blaise NGAMENI,
doctorant en droit public, ED 245

Introduction
I - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL PROMOTEUR DE LA COUTUME COMME SOCLE
DUN SYSTEME REPRESSIF EN CONSTRUCTION
A - La conception utilitariste de la coutume du juge pnal international
B - Lmergence du juge pnal international comme constructeur du puzzle coutumier
II - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL CONCILIATEUR DE LA COUTUME AVEC LES GRANDS PRINCIPES
DU DROIT PENAL CLASSIQUE
A - La tentative de dtermination de laccessibilit et de la prvisibilit de la coutume par le juge pnal
international
B - Larticulation difficile de la coutume avec le principe de lgalit par le juge pnal international
Conclusion

Introduction

prs quelques dcennies dhibernation, le droit international pnal est redevenu dactualit
lorsquau cours des annes 1990, la rpression des crimes jugs impardonnables par la
communaut internationale est devenue une ncessit imprieuse. Mais, la quadrature du
cercle tait de russir trouver un fondement juridique au systme rpressif qui devait tre mis sur pied
afin de sanctionner les responsables des crimes internationaux. Dans un tel contexte le juge pnal
international, grand architecte dun difice juridique encore vacillant a-t-il cru bon de fonder le nouveau
systme sur la coutume, afin de pallier la carence des instruments conventionnels, qui le condamnaient
coup sr un dni de justice qui ne pouvait quexacerber le sentiment dinjustice lgard des
victimes.
Cest pourquoi, comme la si bien dit Christian TOMUSCHAT la question du caractre coutumier du
droit international pnal a regagn une actualit quelle semblait avoir perdu 517 lorsquau cours de la
dcennie 1990, on a remis au got du jour les principes sous-jacents aux procs de Nuremberg et de
Tokyo utiliss tant contre les dirigeants de la dictature nazie que du Japon imprialiste.

517

C. TOMUSCHAT, La cristallisation coutumire , H. ASCENSIO, E.DECAUX, A. PELLET (dir.) Droit international pnal, Paris,
Pedone, 2000, p. 23.

Page 126 sur 148

Mais la cristallisation coutumire 518 en droit international pnal ne sest pas faite sans susciter des
remous; car pour reprendre les propos de Brigitte STERN, il est clair que la coutume drange 519. En
effet, elle ne peut veiller dans lesprit du juriste pnaliste, surtout de tradition romano-germanique,
que le doute et la mfiance pour la simple raison quil est difficile de concilier la clart du principe de
lgalit avec les incertitudes et les obscurits qui entourent la dcouverte des rgles
coutumires 520. Lopration du juge pnal international qui vise dcouvrir la coutume, est donc
constamment entache dun soupon de tentative de violation du sacro-saint principe de lgalit.
En vrit, il ne pouvait en tre autrement au regard du caractre manifestement vague des lments
constitutifs de la coutume internationale; savoir dune part un lment matriel qui ncessite la
prsence dune pratique gnralise, et dautre part un lment psychologique, qui renvoie au
sentiment ou la croyance quun comportement est conforme au droit (opinio juris sive necessitatis).
Jean COMBACAU et Serge SUR, dmontrent trs bien que la coutume internationale travers surtout
ses lments constitutifs, renvoie des conceptions diffrentes du phnomne juridique, entre
lesquelles le droit positif ne tranche pas, et na pas besoin de trancher 521.
Aussi, ils prcisent quen considrant que lassociation des deux lments de la coutume, savoir la
pratique et lopinio juris, correspond un processus rel, ou une succession dtapes, cela nous
conduit fatalement la critique de lopinio juris expose par Hans KELSEN. Ce dernier considre en effet
que, la coutume nest que la rsultante dune erreur, pour la simple raison que la pratique initiale ne
serait pas juridiquement obligatoire. Ainsi lintuition dune conviction juridique se basant uniquement
sur lexistence dune pratique gnrale serait tout simplement fausse, car la rgle en elle-mme
nexistant pas encore. Cest pourquoi, KELSEN arrive la conclusion selon laquelle, lopinio juris doit tre
rejete en tant qulment constitutif de la coutume car, elle nest en ralit que le fruit dune
interprtation plutt critiquable de la rgle. Mais pour beaucoup dauteurs522, cette difficult peut tre
surmonte si lon considre les deux lments de la coutume non pas comme mode de formation, mais
au contraire comme critres dexistence ou dextriorisation.
Par ailleurs, il faut signaler quil existe plusieurs types de coutumes correspondant des processus
diffrents. On oppose en effet assez souvent, une coutume traditionnelle une coutume plus novatrice.
La premire repose sur un processus lent et stabilisateur, fond sur une logique de sdimentation des
pratiques, rptes et consolides, ce qui crera progressivement un sentiment de force obligatoire. La
seconde qui rompt avec les rgles existantes, stablit brusquement voire instantanment en lien avec
des processus collectifs. Selon Ren-Jean DUPUY523, la coutume traditionnelle mettrait laccent sur la
pratique, alors que la coutume novatrice reposerait sur lopinio juris.
Certains peuvent considrer toutes ces analyses comme de simples exercices de styles, ou comme de
savantes lucubrations scientifiques manant de quelques esprits gniaux de brillants internationalistes;
518

Voir C.TOMUSCAT, ibidem, p. 23.


B. STERN, La coutume au cur du droit international: quelques reflexions , in Le droit international: unit et diversit.
Mlanges offerts Paul Reuter, Paris, Pedone, 1981, p. 479.
520
L. GRADONI, Lattestation du Droit International Pnal coutumier dans la jurisprudence du tribunal pour lex-Yougoslavie
rgularits et rgles .in M. DELMAS-MARTY, E. FRONZA, E. LAMBERT-ABDELGAWAD, Les sources du Droit International
Pnal, Paris, Socit de Lgislation Compare, 2005, p. 25.
521
e
J. COMBACAU, S. SUR, Droit International Public, LGDJ, 8 dition, Montchrestien, Paris, 2008, p. 61.
522
J. COMBACAU, S. SUR, ibidem, p. 61.
523
R-J. DUPUY, Coutume sage et coutume sauvage , dans Mlange Rousseau, A. Pedone, 1974, p. 75-87
519

Page 127 sur 148

mais ce serait sous-estimer laide apporte par les rflexions doctrinales au juge international, lorsquen
labsence dinstruments conventionnels, celui-ci se trouve contraint de motiver sa dcision en se
fondant, sur des rgles non crites et en loccurrence la coutume.
Le juge pnal international, qui est une autorit dont la principale comptence consiste dterminer la
responsabilit pnale internationale des personnes ayant particip la commission des crimes qui
touchent lensemble de la communaut internationale 524 comme le gnocide, les crimes contre
lhumanit, les crimes de guerre, et dans le cadre de la Cour Pnale Internationale, le crime
dagression525, sest ds les origines appuy sur un socle coutumier. La principale raison cela, cest
quil existe une corrlation entre la coutume et la jurisprudence, et on peut trs bien le vrifier dans
tous les systmes juridiques qui accordent une certaine valeur aux rgles coutumires.
Cest pourquoi, mme si droit juridictionnel et droit coutumier ne sont pas des concepts
interchangeables, il nen demeure pas moins que les dcisions du juge constituent le support
institutionnel concret de la coutume. Ainsi autorit du juge rime-t-elle trs souvent avec autorit de la
coutume. Il nest donc pas tonnant que, certains grands principes dgags par les juges pnaux
internationaux soient aujourdhui qualifis de principes coutumiers. Nanmoins, un tel raisonnement ne
sest pas impos sans anicroche, car il a fallu dans un premier temps, rompre avec la tradition selon
laquelle seuls les Etats taient habilits crer les rgles pnales qui taient au demeurant applicables
exclusivement dans leur espace territorial national526.
Heureusement, les Tribunaux Militaires Internationaux de Nuremberg et de Tokyo ont russi dpasser
cette vision trique du droit qui ignorait manifestement lexistence dune communaut internationale,
certes embryonnaire dans la deuxime moiti des annes 1940, mais que lon ne pouvait plus ignorer.
Par la suite le Tribunal Pnal International pour lex Yougoslavie (TPIY) et le Tribunal Pnal International
pour le Rwanda (TPIR), restant dans le sillage de leurs devancires de laprs seconde guerre mondiale,
ont fortement uvr, en tout cas mieux pour linstant que la Cour Pnale Internationale (CPI), pour la
consolidation de la coutume en droit international pnal. Un tel constat nest en ralit quune
lapalissade et ne vient en aucun cas dissiper les questions qui trottent dans lesprit des analystes
savoir dune part, quelle est linfluence relle du juge pnal international sur la coutume internationale ?
Dautre part, quel usage fait-il de la coutume internationale dans sa mission dlicate de sanctionner les
crimes les plus graves qui heurtent la conscience humaine ? Aprs avoir exploit quelques lments de
la jurisprudence pnale internationale, il apparat clairement que, le juge pnal international a souvent
jou le rle de promoteur de la coutume comme socle dun systme rpressif en construction (I) ce qui
la amen essayer de concilier la coutume avec des grands principes sacro-saints du droit pnal
classique (II), opration qui sest parfois avre plus concluante que prvue.

524

A ce propos, voir Sophie FREDIANI, Les juridictions pnales internationales et les Etats : tude du face face, thse de
doctorat en droit, universit Montesquieu-Bordeaux IV, octobre 2004, p. 14.
525
Voir article 5 para.1(d) et 2 du statut de Rome de la Cour pnale Internationale.
526
Voir C. TOMUSCHAT, op.cit. note1, p. 23.

Page 128 sur 148

I - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL PROMOTEUR DE LA COUTUME


COMME SOCLE DUN SYSTEME REPRESSIF EN CONSTRUCTION
Lobligation pour les juges de motiver leurs dcisions a pour objectif, surtout en droit international
pnal, de garantir un procs quitable et lgitime, mais lordre juridique international tant moins
rglement que lordre juridique interne, le juge pnal international sest trs souvent trouv dans
lobligation de dvelopper une conception utilitariste de la coutume internationale (A) ; ce qui la pouss
sriger en vritable constructeur dun puzzle coutumier (B).

A - La conception utilitariste de la coutume du juge pnal international


La coutume a une dimension fonctionnelle qui oblige les praticiens du droit lutiliser dans une optique
utilitariste. Pour certains auteurs527, lutilitarisme de la coutume permet, dans certaines circonstances,
aux sujets du droit international de dfendre une cause en voquant des prtentions quils auraient
difficilement pu allguer au cours dun litige o le droit conventionnel noffre pas de solutions claires et
prcises. Pour le juge pnal international, la conception utilitariste de la coutume lui permettra de
motiver le cas chant sa dcision afin que, selon les termes de Louis RENAULT, la justice ne soit pas
seulement juste, mais encore paraisse juste 528.
La conception utilitariste de la coutume permet au juge, dappuyer sa dcision sur une argumentation
raisonne et bien articule. Une telle conception de linstrument coutumier lui est dicte par la
ncessit529. En effet, trs souvent le juge pnal international sappuie uniquement sur la ncessit de
rprimer le crime qui a t lorigine de sa saisine ; privilgiant ainsi lopinio juris sive necessitatis au
dtriment de la pratique.
Ainsi aprs la seconde guerre mondiale, des criminels internationaux avaient t jugs sur le postulat
que, leur responsabilit criminelle ntait pas rgie par un droit national quelconque, mais bien
directement par les rgles du droit international. Ctait pour lpoque, une conception novatrice du
droit international, qui navait eu quun seul prcdent savoir la disposition de larticle 227 du trait de
Versailles qui visait, rprimer devant un juge pnal international, le Kaiser allemand qui lon
reprochait davoir viol le caractre sacr des traits530. Mais cette disposition tant reste lettre morte,
les Pays-Bas ayant refus dextrader lex-dirigeant allemand, elle ne pouvait en consquence mriter la
qualification de pratique internationale531 par une juridiction cre ultrieurement.
Mais, la gravit des crimes commis par les dirigeants nazis tait telle que le juge, sous linstigation de la
communaut internationale, a d fonder sa jurisprudence sur la ncessit de rprimer les atrocits dont
staient rendus coupables les responsables politiques du IIIe Reich allemand.
527

Voir ce propos J. COMBACAU, S. SUR, ibidem, p.58.


Propos rapports par Jean COMBACAU et Serge SUR, Ibidem, p. 58.
529
A propos, lire M. BALBONI, La coutume entre ncessit et volont , in M. DELMAS-MARTY, E. FRONZA,
E. LAMBERT-ABDELGAWAD (dir), Les sources du Droit International Pnal, Socit de Lgislation Compare, Paris, 2004, p. 269276.
530
Sur la question, lire C.TOMUSCHAT, op. cit. note 1 p. 24
531
Il est bon savoir quavant 1919, il navait jamais t prtendu que le non-respect des engagements internationaux,
constituait proprement parler un crime passible de sanction devant un juge international. Ainsi larticle 227 du trait de
Versailles tait en ralit lexpression peine voile dun dsir de revanche lgard dune Allemagne vaincue.
528

Page 129 sur 148

La conception utilitariste de la coutume dans le but de pallier la carence des rgles conventionnelles, fait
du juge lun des principaux crateurs du droit international pnal. Massimo VIGLIOTTI souligne bien la
fonction cratrice des juges, lorsquil dclare sans fard que ceux-ci jouent un rle fondamental de
coauteurs du droit dans leur activit quotidienne de dire le droit . De plus, il ajoute que loin de se
borner spcifier le contenu smantique des rgles pour les appliquer au cas concret, les juges
mtabolisent les textes, redfinissant, loccasion de chaque application de la rgle, les confins
normatifs de celle-ci 532.
La fonction cratrice est bien videmment beaucoup plus importante en labsence de rgles crites,
seulement, certains considrent que cette fonction peut tre compromise si des textes ultrieurs
viennent remettre en cause la coutume que le juge a contribu crer. Mais, ce raisonnement nest
quen partie vrai et est srement entach de sophisme, car en droit international le droit crit nest pas
fondamentalement suprieur la coutume, mme si pour dire vrai, les Tribunaux Pnaux Internationaux
(TPI) dune part et la CPI dautre part, nentretiennent pas les mmes rapports avec la coutume
internationale.
Ainsi, si les TPI, parfois faute de mieux, ont trs souvent considr la coutume comme une source
substantielle du droit international pnal, la CPI quant elle, est dabord et avant tout lie par les
dispositions du statut de Rome qui est au demeurant beaucoup plus explicite et exhaustif que les statuts
des juridictions ad hoc. Il y a donc risque que le droit international soit cartel entre des normes
antagonistes, lune coutumire et lautre conventionnelle. Malheureusement, ceci nest pas une simple
hypothse dcole, car aujourdhui, il apparat que les dfinitions dtailles et prcises des lments du
crime par le statut de Rome533 sont bien en porte--faux avec le droit coutumier et la jurisprudence des
TPI, en loccurrence celle en matire de crimes de guerre ou encore en matire de crimes contre
lhumanit534.
En consquence, comme le fait remarquer Laurence BURGORGUE-LARSEN, il se dessine en filigrane un
droit pnal international double vitesse; car si les TPI naccordent manifestement que peu de crdit au
statut de Rome quand il sloigne du droit international coutumier, les juges de la CPI, quant eux, ont
comme rfrent majeur le statut de Rome auquel sont ajouts () les lments constitutifs des
crimes 535.Finalement, il apparat que les principaux partisans de la conception utilitariste de la
coutume internationale sont en fait les juges des Tribunaux Pnaux ad hoc, qui ont dmontr au travers
de leurs dcisions, quils avaient russi sriger en vritables constructeurs du puzzle coutumier.

532

M. VOGLIOTTI, Production du droit en rseau et le juge tisseur . De quelques piphanies de lexprience juridique
mdivale au sein de la justice pnale internationale , in M. DELMAS-MARTY, E. FRONZA, E. LAMBERT-ABDELGAWAD (dir), Les
sources du Droit International Pnal, Socit de Lgislation Compare, Paris, 2004, P. 363.
533
Voir article 7(1) h du statut de Rome qui considre la perscution comme un crime contre lhumanit et ceci en
contradiction avec le droit coutumier international.
534
Lire jugement Le Procureur c. Zoran Kupreskic et consorts, IT-95-16-A, Chambre de premire instance II, J, 14 janvier 2000.
535
L. BURGORGUE-LARSEN, Les sources du droit international pnal analyse comparative de la pratique judiciaire des TPI et
du texte du statut portant cration de la Cour Pnale Internationale , in M. DELMAS-MARTY, E. FRONZA,
E. LAMBERT-ABDELGAWAD (dir), Les sources du Droit International Pnal, Socit de Lgislation Compare, Paris, 2004, P.380.

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B - Lmergence du juge pnal international comme constructeur


du puzzle coutumier
Lordre juridique international apparat souvent comme tant fragment, et la tentative
duniformisation que fera le juge pnal international consistera essentiellement grappiller des
rgles juridiques htroclites, afin de constituer une espce de puzzle coutumier.
Lorenzo GRADONI dans un fameux rapport, se livre un essai didentification de lespace gographique
qui donne la possibilit au juge pnal international de construire des rgles coutumires sur la base des
pratiques juridiques ayant cours dans les Etats. Cette opration lui permet de dceler sept groupes
dEtats qui intressent gnralement le juge. Ainsi, lon peut citer par exemple le bloc occidental qui
comprend lEurope occidentale, lAmrique du Nord, lAustralie et la Nouvelle Zlande, mais aussi Isral;
l Europe orientale dtermine grce au spectre de lancien rideau de fer; la frontire entre MoyenOrient et Caucase et Asie centrale passe entre lIraq et lIran; l Asie orientale englobe toutes les
entits politiques se trouvant lEst du Bangladesh ; l Afrique ; et pour finir l Amrique Latine qui
couvre lespace gographique allant du Chili au Mexique536.
Un principe quoique abstrait voudrait que chaque Etat puisse influencer, dans les mmes conditions que
les autres, le juge dans la construction de la coutume internationale. Toutefois, la pratique rvle que
certains systmes juridiques, font lobjet de plus dattention que dautres. De plus, le juge nhsite pas
affirmer quil y a des Etats qui linfluencent davantage dans le cadre de sa politique jurisprudentielle.
Ainsi, Lorenzo GRADONI nous rvle quaprs une dclaration du gouvernement amricain, la chambre
dappel du TPIY a fait lobservation suivante: on ne saurait nier sa porte: elle nonce lopinion
juridique de lun des membres permanents du Conseil de scurit sur une question juridique dlicate 537.
Aussi, la juridiction affirme que la position amricaine fournit le premier indice dun changement
possible de lopinio juris des Etats et elle ajoute que si dautres Etats et organes internationaux en
viennent partager cette opinion, un changement du droit coutumier() pourrait se concrtiser
progressivement 538. Dans une clbre dclaration annexe larrt Furundzija, un juge, M.
Shahabuddeen fait remarquer quen cas de position divergente adopte dans le cadre dun systme
juridique aussi important que celui de lAngleterre et du pays de Galles, il nest pas certain que lon puisse
conclure juste titre la cristallisation dune nouvelle norme de droit international coutumier dfinissant
une rgle dapplication du principe dimpartialit 539. Toujours dans loptique de souligner la priorit
apporte certains systmes juridiques, une chambre de premire instance a voqu la pertinence de
deux manuels militaires nationaux importants , ceux des Etats-Unis et du Royaume-Uni ; alors que le
manuel militaire de la Yougoslavie, Etat pourtant concern au premier chef, navait pas sembl jouir de
la mme considration devant le juge.
Dune manire gnrale, il savre que le juge pnal international dans sa tentative de construction des
rgles coutumires, sinspire essentiellement de lordre juridique des pays membres du Conseil de

536

Sur la question lire L.GRADONI, ibidem, P. 46.


Voir L. GRADONI, ibidem, P. 49
538
Le procureur c/ Tadic, Arrt de la Chambre dappel relatif lappel de la dfense concernant lexception prjudicielle
dincomptence, 15 juillet 1999, paragraphe 83.
539
Le procureur c/ Furundzija, Dclaration du juge Shahabuddeen, 21 juillet 2000, paragraphe 3.
537

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scurit hormis la Chine540.


Finalement, la construction du puzzle coutumier apparat comme tant relativement aise lorsque le
juge sappuie de faon systmatique sur les mmes rfrents culturels, c'est--dire ceux de la civilisation
occidentale, pour tisser sa toile coutumire. Aussitt que le puzzle coutumier aura t construit par un
juge originel , son autorit simposera aux juridictions subsquentes qui seront appeles dans lavenir
rsoudre dautres problmes rgls par la coutume. En effet, les sources nationales ou autres
exploites par le juge pnal international, sont en fait les pices dun puzzle quil aura vite fait
dincorporer dans sa jurisprudence. Aussi, lorsque cette jurisprudence sera assez toffe et riche, il sy
rfrera de plus en plus dans le cadre de ses dcisions futures.
Cest donc grce une sdimentation jurisprudentielle que le puzzle construit par le juge, se consolidera
pour devenir finalement, une norme coutumire ayant une force juridique certaine ; car sans cette
sdimentation, les rgles dgages resteront ltat de principes gnraux de droit nayant quune
valeur secondaire. Le temps qui sera ncessaire pour la consolidation de la coutume apparatra, selon
les termes de Massimo VOGLIOTTI, comme tant le rsultat dune uvre rationnelle et prudente de
tissage 541. Ainsi, la norme dgage par le juge sera aux yeux de la communaut internationale une
norme quitable et lgitime qui pourra simposer tous. Mais avant, il ne faut pas oublier que le
processus qui conduit la construction du puzzle par le juge nest pas libre car celui-ci est bien soumis
un ensemble dexigences qui limitent sa marge de manuvre. Pour certains auteurs en effet, le juge
est pris dans un rseau dautorits qui le guide et le conditionne 542. Ceci loblige devoir constamment
jouer dune certaine manire, le jeu du droit, sil ne veut pas subir les critiques trop acerbes de la
communaut interprtative (les professionnels du droit ou la socit internationale dune manire
gnrale), qui nhsiterait pas remettre en cause le rle du juge, si sa position ne correspondait pas
lide quelle se fait de la justice pnale internationale.
Ainsi, le juge pnal international est-il contraint dexercer sa fonction de btisseur du socle coutumier
avec circonspection, mais aussi et surtout avec transparence, de manire toujours rechercher
ladhsion des principaux intresss par la norme dont il se fait le crateur. Cest pourquoi, aux dires de
Massimo VOGLIOTTI543, il doit trouver ses limites plus lextrieur qu lintrieur de lui-mme. Aussi, sa
lgitimit et son prestige seront garantis sil cultive la vertu de la prudence et du self-restraint , ce qui
aboutira sans doute un respect plus spontan du puzzle coutumier quil aura labor.
Par ailleurs, cause du principe de complmentarit avec les juridictions nationales, quinstaure le
statut de Rome, le juge pnal international est oblig damorcer un dialogue avec celles-ci, et pour y
arriver, il sera bien entendu oblig de concilier la coutume quil a contribu crer avec les grands
principes du droit pnal classique en vigueur dans les ordres juridiques internes.

540

Il faut tout de mme ajouter que le juge pnal international sinspire loccasion des droits nerlandais, allemand et italien
qui sont considrs comme des indispensables pour la construction dune coutume pnale internationale fiable.
541
M. VOGLIOTTI, op.cit. note, P.366.
542
M. VOGLIOTTI, ibidem, P.367.
543
Cet auteur souligne notamment dans son article prcit que, dans laffaire Kanyabashi (TPIR-96-15-T), dcision sur
lexception dincomptence souleve par la dfense, du 18 juin 1997, la chambre de premire instance du TPIR a accept de
respecter lautorit dune dcision de la chambre dappel du TPIY, mme si en passant il fait tout de mme remarquer que les
mmes juges sigent dans les chambres dappel des deux tribunaux ad hoc.

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II - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL CONCILIATEUR DE LA COUTUME


AVEC LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PENAL CLASSIQUE
Le juge pnal international est souvent appel jouer lquilibriste lorsque, voulant promouvoir la
coutume, il se retrouve tout de mme dans lobligation de respecter les grands principes du droit
criminel consacrs par le droit crit dans la plupart des Etats. Cest ce qui le pousse trs souvent faire
une tentative de dtermination de laccessibilit et de la prvisibilit de la coutume (A) ou encore
damorcer une articulation quoique difficultueuse, de la coutume avec le principe de lgalit (B).

A - La tentative de dtermination de laccessibilit et de la prvisibilit


de la coutume par le juge pnal international
Le recours la coutume devrait offrir les mmes garanties aux individus en termes daccessibilit et de
prvisibilit que les rgles crites. Malheureusement, ce nest pas toujours le cas tant devant les
juridictions nationales quinternationales. On peut toutefois imaginer comme le suggre
Marco BALBONI544, que la pratique puisse jouer un rle de substitution, savoir celui de permettre
laccessibilit et la prvisibilit de la rgle coutumire . Il va sans dire en effet que, le juge peut
sappuyer sur des pratiques fort rcurrentes, pour prsumer que des rgles coutumires offrent aux
justiciables les garanties ncessaires un procs quitable. Aussi, laccessibilit et la prvisibilit seront
dautant plus prsumes que, la coutume sappuie sur la volont tatique plutt que sur la ncessit. En
effet, la ncessit suppose que la pratique na en ralit quune importance relative ; et il nest donc pas
ncessaire de constater le seuil dattestation de la coutume pour lappliquer aux individus.
Par contre, lorsque la coutume est en fait lexpression de la volont des Etats, il est clair quun certain
seuil de pratique sera ncessaire afin que lon puisse parler de rgle coutumire. La pratique dans ce cas
naura pas seulement pour but de parachever le processus de formation de la coutume, elle permettra
galement au juge de constater que les conditions qui permettent dassurer les garanties dues aux
individus telles que laccessibilit et la prvisibilit de la rgle, sont remplies.
En gnral, le juge en vient conclure que la coutume issue de ses jurisprudences successives, offre aux
justiciables les mmes garanties quant son accessibilit et sa prvisibilit que les rgles crites. Un
tel raisonnement peut apparatre comme tant logique si lon part du postulat selon lequel, lcriture du
droit dans un code ou une jurisprudence facilite sa connaissance par les individus. A ce propos, Lorenzo
GRADONI affirme juste titre que lorsque le droit mane du prtoire, on sera normalement en
prsence de rgles qui, pour ne pas tre codifies, sont nanmoins renfermes dans une forme crite
particulire 545. Mais le juge, dans sa dmarche essaie de donner des arguments encore plus prcis,
lorsquil sagit de justifier laccessibilit ou la prvisibilit du droit international pnal coutumier. Ainsi
prcise-t-il que, le critre daccessibilit doit tre considr en se plaant du point de vue de laccus,
c'est--dire dun individu, cest donc dun tel sujet que le juge doit se demander sil pouvait de faon
raisonnable connatre, au moment des faits incrimins, une ventuelle rgle coutumire. En plus, un lien
a t apparemment tabli par la chambre de premire instance du TPIY, entre la preuve dune pratique
tatique particulirement diffuse, et lmergence dune prsomption daccessibilit de la norme

544
545

M. BALBONI, ibidem, P.273.


L. GRADONI, ibidem, P. 56.

Page 133 sur 148

coutumire correspondante546.
Par ailleurs, le juge tablit une distinction encore plus claire entre la notion dexistence et daccessibilit
dune rgle coutumire. On en vient conclure quune rgle coutumire doit revtir deux qualits au
moins pour que le juge pnal international puisse lappliquer. En consquence, il est bien envisageable
du point de vue de Lorenzo GRADONI547 quune rgle reconnue pourtant comme appartenant au droit
international gnral, ne puisse pas tre applique en droit international pnal tout simplement cause
de son inaccessibilit. De plus, comme on la dj dit, le juge, en loccurrence celui de la Chambre
dappel du TPIY, a reconnu que laccessibilit dune norme coutumire peut dpendre de la situation de
ses destinataires. Ensuite, la situation variera en fonction du contenu du droit de lEtat dont laccus est
ressortissant.
Ainsi, sil apparat quil y a une concidence substantielle entre le droit interne dun accus et la coutume
internationale, on considrera, que la rgle non crite lui est davantage proche et par consquent plus
accessible quen cas de divergences entre la norme internationale et la norme interne. Aussi la Chambre
dappel du TPIY est alle jusqu affirmer dans laffaire Ojdanic que, lon pouvait trs bien avoir recours
au droit national de laccus dans le but dtablir que celui-ci pouvait raisonnablement avoir su que
loffense en question tait prohibe et punissable548. Le facteur de proximit vient donc dune
certaine faon, favoriser lapplicabilit de la coutume dans laffaire en cause. Dans lespce Odjanic susvoque, le code yougoslave considrait quune entreprise criminelle dbouchait sur une responsabilit
pnale individuelle, et la caractrisait finalement dune manire assez similaire celle de la coutume
dont la chambre dappel, dans un arrt antrieur549, avait reconnu lexistence.
Nanmoins, il faut prciser que ce nest pas seulement le droit national de laccus qui est pris en
compte. En effet, le juge de la chambre dappel du TPIY, prcise que la rfrence se porte en particulier,
mais pas exclusivement sur un droit national. En consquence, plusieurs degrs de proximit sont
envisageables ; il doit donc tre pris en compte la relation entre, dune part le droit international
coutumier, et dautre part, le droit national de laccus ou le droit de lEtat o le crime a t commis ou
mme, le droit national de la victime.
Malgr limportance que le facteur de proximit peut revtir, le juge a tenu prciser quil ne pouvait
lui seul tre considr comme tant dcisif, et napportant au final que des indications complmentaires
la juridiction. Finalement, le facteur primordial de la justification dune rgle coutumire et partant de
son accessibilit et de sa prvisibilit, est sans contexte son degr dattestation. Un autre facteur dit
datrocit peut influencer lapprciation de laccessibilit dune rgle coutumire ; ce facteur entre
en ligne de compte lorsque les crimes commis sont particulirement rpugnants ou immoraux. Mais le
degr dattestation occupe une place centrale dans la dtermination de la rgle coutumire, et les
garanties que ce facteur donne en termes de prvisibilit ou daccessibilit sont en fait primordiales
pour les droits de laccus ; cela nest pas surprenant puisque, lesdites garanties sont en ralit le
corollaire du principe de lgalit que le juge a parfois du mal concilier avec la coutume.

546

Le procureur c/ Milutinovic, Dcision relative l'exception prjudicielle d'incomptence souleve par Dragoljub Ojdani Entreprise criminelle commune, Ojdani (IT-99-37- AR72) Chambre dappel, 21 mai 2003 paragraphe 2.
547
L. GRADONI, P. 60.
548
Voir affaire Le procureur c/ Milutinovic prcite paragraphe 40.
549
Voir Le procureur c/Tadic, Arrt de la Chambre dappel, 15 juillet 1999, paragraphes 192-203 et 220-226.

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B - Larticulation difficile de la coutume avec le principe de lgalit


par le juge pnal international
Le principe de lgalit est la pierre angulaire de la plupart des systmes rpressifs modernes. A lorigine,
en France il visait mettre un terme larbitraire et aux caprices du juge. Cest pourquoi, la rupture avec
lAncien Rgime a eu pour consquence de cantonner les incriminations et les peines que le juge
infligeait aux accuss550 dans le principe de lgalit. Dabord exprim par MONTESQUIEU551, le principe
de lgalit a t repris par BECCARIA qui, dans son fameux Trait des dlits et des peines crit que
seules les lois peuvent fixer les peines qui correspondent aux dlits, ce pouvoir ne pouvant tre dtenu
que par le lgislateur, qui runit toute la socit runie par un contrat social 552.
Simple ide philosophique au dpart, le principe de lgalit a acquis valeur juridique, lorsquil a t
repris par les systmes juridiques modernes ; ainsi la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen
de 1789 voulant rompre dfinitivement avec larbitraire du pass, proclame dans son article 8 que nul
ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement
applique , et le code pnal franais de 1810 abonde dans le mme sens en disposant dans son article
4 que nulle contravention, nul dlit, nul crime, ne peuvent tre punis de peines qui ntaient pas
prononces par la loi avant quil fussent commis .
Cette rgle traduite par la clbre maxime nullum crimen, nulla poena, sine lege , apparat comme
tant le soubassement du droit criminel moderne. Lon comprend donc aisment pourquoi larticulation
entre principe de lgalit et coutume internationale a suscit et suscite encore des inquitudes chez les
spcialistes du droit pnal. M. HERZOG, substitut du Procureur gnral franais au Tribunal militaire
international de Nuremberg parlant de cette juridiction affirme qu elle a proclam que lindividu tait
un sujet de droit international mais, mise dans lobligation dappliquer un droit coutumier, elle a paru
heurter le principe de la lgalit, qui est la rgle dor des systmes rpressifs organiss 553.
En revanche, les internationalistes, plus accoutums au rle parfois dterminant jou par le droit non
crit dans leur domaine dtude, se sont quelquefois livrs une bataille acharne pour imposer la
coutume comme source lgitime du droit international pnal. Ils sinsurgeaient ainsi contre les excs
de la codification constats notamment dans le statut de Rome554 que daucuns nhsitent pas
qualifier de texte surabondant qui sous-tend une mfiance parfois irrationnelle envers le droit non
crit, et sous-estime les rigidits que lcriture du droit peut instiller dans le jeu autrement vivifiant de
linterprtation 555.
Toutefois, mme si le juge pnal international est trs attach la coutume internationale, il ne se
montre pas pour autant a priori hostile lide de respecter le principe de lgalit, car comme il
laffirme lui-mme, les principes de lgalit semblent tre caractriss par leur objectif clair: tenir la
balance gale entre la ncessit de faire preuve de justice et dquit envers laccus et le besoin de
550

eme

er

Lire F. DESPORTES, F. LE GUNEHEC, Droit Pnal Gnral, Economica, 14


dition, Paris, 1 septembre 2007, P.144.
Voir MONTESQUIEU, De lEsprit des Lois, Livre XII, ch. IV.
552
BECCARRIA, Trait des dlits et des peines, ch.III.
553
Propos cits par L. GRADONI dans larticle prcit, note de bas de page n59, P52.
554
Aprs la codification du droit international pnal par le statut de Rome surtout sous linstigation des pnalistes, Alain PELLET
a accus ceux-ci davoir men une vritable brainwashing operation sous le couvert du principe de lgalit.
555
Lire L. GRADONI, ibidem, P. 52.
551

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prserver lordre mondial 556.


De plus, il faut reconnatre que le principe de lgalit ayant comme principal soubassement la rgle
nullum crimen sine lege, oblige trs souvent le juge de se placer du point de vue de laccus, lorsquil
sagit de dterminer le droit applicable. Cest pourquoi, lon observe quil essaie deffectuer une subtile
articulation entre la coutume internationale et la norme crite existante. Pour faciliter dans la mesure
du possible une compatibilit entre rgles crites et rgles non crites, il fera en sorte que la norme
coutumire se soit manifeste au travers dune pratique abondante qui bien entendu ne prte pas
quivoque557 ; en mme temps, la mise en uvre de la rgle nullum crimen sine lege, expression latine
du principe de lgalit, fera en sorte que le juge pnal international applique les rgles du droit
international humanitaire qui font partie sans aucun doute possible du droit coutumier558.
Par ailleurs, le statut de Rome, manifestation mme de la codification du droit international pnal, ne
ferme pas totalement la porte au recours la coutume par le juge. Ainsi, si larticle 22 dudit statut est
consacr au principe nullum crimen sine lege, son article 21 ne retire pas totalement le pouvoir du juge
de pntrer dans le territoire prohib de la coutume 559. Il nest en effet pas exclu que le juge pnal
international, ait recours une rgle coutumire en tant que simple aide linterprtation dune
disposition statutaire vague. De plus, il y a toute une srie de questions prliminaires lapplication de
la norme pnale que le statut ne rgle pas ; linstar de la dtermination de la nationalit de laccus, la
qualification et les effets dune succession dEtats sur le territoire o le crime a eu lieu, le statut de la
puissance occupante, la validit ou non dun trait invoqu par un Etat pour justifier la comptence de
la CPI. Finalement, quon le veuille ou pas, la coutume a bien survcu la codification du droit
international pnal, et cest bien entendu au juge quil reviendra de raliser une articulation cohrente
entre le droit international pnal crit incarn par le statut de Rome, et la coutume internationale.

Conclusion
En guise de conclusion, nous pouvons dire que, la ncessit pour le juge pnal international de rprimer
les crimes les plus atroces, la certainement encourag pendant longtemps, faire de la coutume le
soubassement dun systme rpressif encore balbutiant. La conception utilitariste de la coutume, qui
visait dabord et avant tout pallier la carence des normes conventionnelles, a pouss le juge
effectuer un travail de construction des rgles coutumires qui taient censes simposer tous les
membres de la communaut internationale. Mais tout ceci nest pas all sans critiques acerbes de la
part de ceux qui considraient que, les normes non crites noffraient pas suffisamment de garanties en
termes de prvisibilit et daccessibilit aux accuss. Aussi, certains nont pas hsit affirmer que la
coutume tait une remise en cause du principe de lgalit cher aux pnalistes modernes. Cest
pourquoi, la codification du droit international pnal matrialise par ladoption du statut de Rome en
1998, a sembl sonner le glas de la coutume qui avait connu son ge dor avec les TPI ad hoc.

556

Le procureur c/ Delalic, jugement de la chambre de premire instance, 16 novembre 1998, paragraphe 405.
Sur la question voir dcision du TPIY: Le procureur c / Tadic, Decision of the Trial Chamber on the Defense Motion on
Jurisdiction, 10 aot 1995, paragraphe 69.
558
Dans laffaire Kupreskic, et consorts du 14 janvier 2000, le TPIY affirme que chaque fois quune rgle du droit international
humanitaire manque de rigueur ou de prcision , le champ et lobjectif de la rgle doivent tre dfinis par rapport aux
principes de la clause de Martens savoir les usages tablis entre nations civilises, les lois de lhumanit et les exigences de la
conscience publique .
559
L. GRADONI, ibidem, p. 72.
557

Page 136 sur 148

Toutefois, il ny a pas lieu dtre trop pessimiste sur le sort de la coutume, car les quelques lacunes
dceles dans le statut de Rome, nous laissent croire que, la CPI sera certainement appele sinspirer
des pratiques coutumires consacres par les TPI ad hoc. Il va sans dire que, pour garantir la lgitimit
du juge pnal international, ces pratiques coutumires devront tre dans la mesure du possible, en
conformit avec un droit international plus dmocratique qui fait des Etats les acteurs souverains de la
codification des normes internationales.

Page 137 sur 148

CONCLUSION
1.

l nest pas dusage de conclure un ouvrage par de nouveaux dveloppements. Le lecteur sattend
plus gnralement une synthse ou un largissement. Mais ladministrativiste qui crit ces
quelques lignes aprs avoir parcouru le 2e numro de La Revue du Cente Michel de lHospital, na
pas longtemps rsist lenvie de comparer le rsultat de ces travaux ce quil sait de lutilisation de la
coutume par le juge administratif.
Deux questions se sont delles-mmes poses, de la mme manire quelles ont t poses par les
auteurs des contributions runies : comment le juge administratif dfinit-il la coutume ? quelles
fonctions lui fait-elle jouer ?
La lecture de la jurisprudence administrative permet au juriste de constater que diffrentes expressions
sont utilises au contentieux, tant par les requrants que par le juge lui-mme, afin de faire produire
des usages ou des rgles coutumires un certain nombre deffets de droit. Cest dailleurs la partie
qui invoque un usage ou une coutume de rapporter la preuve de son existence560.
Ainsi peut-on trouver dans les jugements et arrts les termes dusages, de coutumes, dus et coutumes,
de pratiques, de traditions, etc.
Mais ces expressions correspondent-elles rellement des coutumes strictement entendues,
c'est--dire de vritables normes juridiques et non pas de simples faits ?
Tout comme lont fait les auteurs dont les travaux sont ici runis (notamment en droit commercial : F.
Garnier, J-F. Riffard, N. Gras), il convient de sinterroger sur lexistence de coutumes en droit
administratif.
2. Que sait-on des coutumes la lecture de la jurisprudence administrative ?
Il est courant de dfinir la coutume comme une vritable rgle de droit rsultant de la conjonction dun
lment matriel et dun lment psychologique. Le premier rsulte de la rptition de prcdents ; le
second de la croyance en ce que cette pratique constitue une rgle de droit. Ds lors, toute pratique ou
usage qui les acteurs de la vie administrative, administration ou usagers, naccordent pas la valeur
dune norme, ne devrait pas tre considre comme des rgles coutumires (A. Fiorentino a dmontr
que a question se pose galement en droit du travail).
Il semble en aller ainsi des simples pratiques administratives qui consistent en ladoption par les
autorits dcisionnelles de comportements stables et rptitifs qui visent accompagner la mise en
uvre de rgles crites. Elles sont considres par le juge administratif comme de simples faits auxquels
il naccorde pas la valeur de rgle de droit. Il faut en effet considrer que la juridiction administrative
tend laisser aux autorits publiques une entire libert dans lapprciation des faits et des situations
quelles ont traiter. Ds lors, ladministration nest pas lie par lattitude, mme ancienne et
constante, quelle a pu adopter 561. On en dduit aisment quaussi bien les agents que les administrs
560

C.E., 27 mai 1987, N 54169 ; C.A.A. de Marseille, 5 juillet 2004, N 00MA01107. Il revient donc au requrant qui invoque la
rgle coutumire de rapporter lexistence des lments matriels et psychologiques dont la conjonction cre la coutume. Par
exemple, un requrant ne peut invoquer un usage local sil ntablit pas que celui-ci existe de longue date : C.A.A. de Lyon, 14
fvrier 1995, Seibert, p. 1093 ; Dr. adm. 1995, n 811.
561
G. Teboul, Usages et coutumes dans la jurisprudence administrative, L.G.D.J., Bibliothque de droit public, T. 153, p.137.

Page 138 sur 148

ne peuvent invoquer lencontre de ladministration les pratiques, mmes anciennes, que cette
dernire a mises en uvre. Le juge considre alors que les autorits administratives ne commettent
aucune illgalit en scartant dune pratique qui tait mise en uvre depuis un certain temps. Les
termes utiliss par le juge sont assez parlants et expriment parfaitement son refus de voir en ces
pratiques de vritables rgles de droit. Le Conseil dtat considre en effet quun requrant ne peut
utilement se fonder sur la violation de certains usages pour demander lannulation dune dcision562.
En outre, il estime que les pratiques administratives ne sont pas susceptibles de crer des droits aux
profits des agents ou des administrs563.
En consquence, et si lon nous autorise reprendre les mots de D. Mockle, le non-respect dun usage
ne constitue pas un cas de violation de la rgle de droit 564.
3. Mais cette dfinition, dsormais classique, de la coutume en tant que rgle de droit, ne suffit pas
correctement apprcier la diversit des coutumes dont peut tre saisi le juge administratif. Il convient
alors de diffrencier les coutumes internes et les coutumes que lon qualifiera dexternes.
Les premires sont issues de pratiques internes dans lesquelles les administrs, et plus particulirement
les requrants, voient des rgles de droit au respect desquelles doit sastreindre ladministration. Il
sagira par exemple dune coutume locale permettant aux habitants dune commune de vendre du
muguet le jour du premier mai sans avoir obtenir la moindre autorisation565. Ou encore dune coutume
locale consistant permettre le droulement de sonneries religieuses566. Ces exemples invitent une
nouvelle distinction au sein des coutumes internes puisque lon peut diffrencier les coutumes locales
(Ph. Boucheix a montr combien sont importantes les coutumes locales en matire de gestion de la
ressource hydraulique) et les coutumes nationales. Le juge administratif a ainsi eu loccasion de se
rfrer plusieurs reprises aux us et coutumes de la rpublique franaise.
Les coutumes externes regroupent quant elles des rgles dorigine varies. Il convient en effet
dopposer au sein de cette catgorie les coutumes trangres et les coutumes internationales. Alors que
les premires, suivies et constitues sur le territoire et au sein de lordre juridique dun autre tat,
peuvent tre invoques devant le juge administratif qui leur fait produire certains effets de droit, les
secondes ne peuvent tre utilises au contentieux comme un moyen dcarter les rgles nationales
crites, ds lors quelles ne sont pas codifies dans un texte de droit international auquel larticle 55 de
la Constitution donnerait tout son effet.
4. Quelles sont les fonctions que fait jouer le juge administratif la coutume ?
Larticle dA. le Pommelec invite assez naturellement comparer lutilisation de la coutume par le juge
judiciaire et par le juge administratif.
Quel que soit le type de coutumes dont il est saisi, il est demand au juge administratif de leur faire
produire des effets de droit. Autrement dit, il lui est demand de leur faire jouer certaines fonctions.
Pour cela, il est amen interprter les rgles coutumires quil dcide dappliquer (rle longtemps jou
par les commentateurs des diffrentes coutumes : J. Vendrand-Voyer). Cette interprtation est
largement facilite lorsque les usages concerns ont fait lobjet dune codification. Il suffit alors pour le
562

C.E., 21 mai 1920, Jacquot, p.543


C.E., 3 dcembre 1920, Duquesnoy, p. 1034.
564
D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives para-rglementaires, L.G.D.J. 1984, p.45.
565
T.A. dOrlans, 22 juin 1982.
566
C.E., 12 dcembre 1913, N 48336
563

Page 139 sur 148

juge doprer une interprtation classique des textes de codification afin de faire ressortir le sens de la
coutume. Les usages locaux caractre agricole de certains dpartements ont ainsi t codifis,
permettant par exemple au juge administratif de dfinir la notion dusoir et le rgime juridique qui en
dcoule.
Dans les autres hypothses, il revient au juge, afin dinterprter la coutume, den tablir les lments
constitutifs. Il doit apprcier si les lments matriel et psychologique propres aux rgles coutumires
sont bien runis afin de pouvoir faire de lusage une vritable rgle de droit. Il le fait par exemple pour
ce qui concerne les usages locaux dj voqus. Ainsi, pour les corridas qui ne peuvent tre organises
que dans la mesure o elles correspondent, selon les termes de la loi, une tradition locale
ininterrompue 567, le juge administratif est-il amen dterminer ce que constitue une tradition locale
ininterrompue.
Le juge administratif peut en outre tre amen procder une confrontation de plusieurs rgles
coutumires. Il vrifiera par exemple que le respect par un administr dune coutume trangre nentre
pas en contradiction avec le respect des us et coutumes nationaux. Ainsi, le fait de stre mari dans un
tat tranger o sapplique la coutume de la polygamie ne permet pas de conclure de faon certaine
quun administr ne respecte pas dans les faits les us et coutumes de la Rpublique franaise568.
Plusieurs fonctions sont attribues la coutume par le juge administratif. Citons-en quelques-unes.
5. La coutume compltant les textes crits
Trs frquemment, le juge administratif est amen utiliser les rgles coutumires afin de complter les
textes crits. Plus exactement, en labsence de normes juridiques crites suffisamment prcises, le juge
va avoir recours des coutumes afin de rgler les litiges dont il est saisi. Leur fonction est alors de pallier
les insuffisances de la lgislation. Elles vont donc sappliquer dfaut de prcisions suffisamment
explicites dans les textes 569.
Lexemple des usages locaux570 permet dillustrer cette fonction. La Cour de cassation les a dfinis
comme des pratiques habituellement suivies dans un milieu donn... en vertu d'une rgle non
exprime s'imposant comme une rgle de droit 571.
G. Teboul voque un arrt du Conseil dtat du 14 janvier 1927, Sieur Martin, dans lequel la Haute
juridiction accepte de complter des dispositions lgales en recourant des usages locaux. Alors
quexistait un fondement textuel ladoption dune mesure de police par le maire de la ville de Lyon en
la loi du 5 avril 1884, le juge administratif accepta de complter cette rfrence en ayant recours aux
usages ayant cours dans cette ville afin de confirmer la lgalit de la dcision adopte par
ladministration. Plus encore les usages locaux peuvent avoir pour
Dans certains cas, ces usages gographiquement dlimits peuvent tre directement viss par des
textes crits. Dans cette hypothse, le droit crit est intrinsquement complt par la rgle coutumire
locale et il reviendra au juge, dans lapplication du texte, de se rfrer lusage ainsi voqu. Aussi, il
arrive que la loi renvoie aux usages locaux dans des hypothses assez varies. Par exemple, l'article L.
567

En ce sens : P. Tifine, A propos des rapports entre les usages, la coutume et la loi , R.F.D.A., 2002, p.496.
C.E., 9 septembre 1996, N 161280
569
F. Colin, prc.
570
F. Colin, Les usages locaux, sources du droit administratif , R.F.D.A. 2007, p.466.
571
Cass. civ., 12 fvr. 1861, DP 1861. 1. 120.
568

Page 140 sur 148

215-5 du code de l'environnement dispose pour sa part qu'il est pourvu au curage et l'entretien des
cours d'eau non domaniaux ainsi qu' l'entretien des ouvrages qui s'y rattachent de la manire prescrite
par les anciens rglements ou d'aprs les usages locaux . De mme, en vertu de l'article L. 2333-61 du
code gnral des collectivits territoriales : Il n'est pas drog aux usages locaux en vertu desquels les
frais de construction des trottoirs sont, soit en totalit, soit dans une proportion suprieure la moiti
de la dpense totale, la charge des propritaires riverains . Enfin, pour sen tenir ces quelques
exemples572, l'article L. 2333-63 du code gnral des collectivits territoriales prvoit que dans les
communes o, conformment aux usages locaux, le pavage de tout ou partie des rues est la charge
des propritaires riverains, l'obligation qui en rsulte pour les frais de premier tablissement ou
d'entretien peut, en vertu d'une dlibration du conseil municipal et sur un tarif vot par cette
assemble, tre convertie en une taxe recouvre comme en matire d'impts directs .
6. La coutume au soutien des rgles de droit
Les coutumes internes peuvent tre utilises par le juge administratif pour pallier labsence de faits
contrlables lors de linstance ou labsence de preuves disponibles. On en trouve des exemples
clairants lorsque lon tudie le contentieux de la dlimitation territoriale des collectivits territoriales.
Ainsi, dans un arrt du 16 novembre 1984573, le Conseil dtat juge-t-il quen raison de la disparition des
btiments ayant servi de repres pour la dlimitation du territoire dune commune, il convenait de se
rfrer aux usages et coutumes. Ces derniers rsultent selon la Haute juridiction de la rfrence
constante et conjointe de part et dautre aux limites reportes sur les documents cadastraux 574.
Il convient de rapprocher cette solution dune jurisprudence ancienne et constante selon laquelle, lors la
dtermination du territoire dune collectivit territoriale, dfaut de titres existants, il revient
lautorit administrative ou au juge le cas chant de se rfrer aux usages et convenances 575. De
manire plus gnrale, les rgles coutumires peuvent tre utilises devant le juge administratif afin
dtablir la situation dun requrant. Elles constituent alors un mode de preuve recevable576.
Les coutumes peuvent en outre tre utiliss comme un outil de qualification juridique des faits que
ladministration doit assurer afin de faire application dun rgime juridique dtermin. Le juge
administratif en assure donc le contrle. Par exemple, afin de dterminer si un administr nest pas
frapp dindignit ou de dfaut dassimilation en vue dtre rintgr dans la nationalit franaise, le
Conseil dtat va vrifier si lintress sest bien comport conformment aux us et coutumes de la
Rpublique franaise 577.
Laide quapportent les usages ou coutumes dans lopration de qualification juridique des faits soumis
lexamen du juge se manifeste galement dans des hypothses o celui-ci est amen prendre en
considration des coutumes trangres. Par exemple, ds lors quun requrant invoque, avec une
prcision suffisante, une coutume trangre laquelle il serait soumis dans son pays dorigine, le juge
administratif peut sen servir pour contrler la qualification de rfugi qua opr ladministration au
regard de la convention de Genve du 28 juillet 1951578. Un mme raisonnement est utilis pour
572

Pour une tude plus approfondie, assortie de nombreux exemples : F. Colin, prc.
C.E., 16 novembre 1984, N 42705
574
C.E., 11 juillet 2001, N 202837
575
C.E., 17 mai 1940, Commune de Bermont, p.168
576
C.A.A. de Versailles, 29 septembre 2006, N 05VE00947
577
C.E., 9 septembre 1996, N 161280
578
C.E., 12 janvier 2007, N 267180. Il sagissait en lespce dune coutume ancestrale de scarification des jeunes filles.
573

Page 141 sur 148

dterminer si un ressortissant tranger sous le coup dune reconduite la frontire peut bnficier de la
protection que lui offre larticle 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme579.
Une telle jurisprudence permet de se rendre compte combien linvocation dune coutume par un
requrant peut lui permettre de bnficier dun droit ou dun statut particulier.
Ds lors, la violation par ladministration de la coutume quobserve un requrant peut, selon la
jurisprudence administrative, causer un prjudice moral ou matriel qui sera indemnisable compter du
moment o la coutume est suffisamment tablie580.
Nanmoins, il est beaucoup plus difficile pour le requrant de faire jouer la coutume un effet
exonratoire afin de se soustraire une obligation lgale ou rglementaire. Dune part, le juge est assez
rtif lide quune coutume, aussi bien tablie soit-elle, puisse permettre de droger des dispositions
crites. Dautre part, bien souvent les requrants napportent pas les lments suffisants pour tablir
lexistence dune coutume. Par exemple, le juge administratif a pu considrer que linvocation dune
prtendue coutume ne permettait pas de se soustraire lobligation laquelle est soumis loccupant
privatif du domaine public de bnficier dun titre doccupation581.
7. La coutume et lexercice des comptences de ladministration
La coutume peut tantt constituer un titre de comptence pour ladministration, tantt constituer une
limite lexercice des comptences administratives.
8. La jurisprudence administrative considre quune coutume est de nature motiver une dcision
administrative ds lors que celle-ci nest contraire aucun principe dordre public. Ainsi, dans la gestion
de son domaine, une commune peut-elle dcider dadopter une dcision en se rfrant uniquement
une coutume locale582. Dans le mme ordre dides, le Conseil dtat a jug, propos dun usage
lyonnais selon lequel les propritaires dimmeubles ont la charge de raliser le ramonage des
chemines, quen vertu de cette pratique, le maire de la ville avait pu lgalement leur imposer de
raliser une telle opration583.
9. Inversement, la rfrence aux usages permet parfois de droger aux obligations gnrales qui
simposent en principe aux autorits administratives et qui rsultent de rgles crites. Deux hypothses
peuvent se prsenter.
Dans certains cas, lexistence de rgles coutumires autorise ladministration ne pas exercer sa
comptence. Il a t ainsi jug par le Conseil dtat dans une affaire o le maire dune commune
bretonne, bien que nayant pas assur la scurit des passages sur la voie publique par ladoption dune
rglementation adquate comme lexigent les textes en vigueur, navait pas commis de faute dans la
mesure o, en lespce, lusage darmes feu durant les mariages constituaient une tradition dans
certaines communes du Morbihan584. De mme, le maire dune commune peut refuser duser de son
pouvoir de rglementer la vente du muguet le 1er mai dans la mesure o cette activit traditionnelle
579

a contrario : C.E., 25 mai 2005, N 271158


er
C.A.A. de Bordeaux, 1 avril 2008, N 06BX01221 ; a contrario C.A.A. de Nancy, 2 aot 2007, N06NC00959
581
C.A.A. de Marseille, 8 novembre 2004, N 02MA01786
582
C.A.A. de Lyon, 6 avril 2006, N 03LY02022
583
C.E., 14 janvier 1927, Sieur Martin, p.45.
584
C.E., 9 juillet 1982, Commune dOuroux-en-Morvan, N 33778
580

Page 142 sur 148

bnficie dune tolrance tablie par la coutume585.


Dans dautres cas, lexistence dune coutume empche lautorit administrative dexercer ses
comptences. Lexemple de la rglementation des sonneries de cloches lillustre assez bien. Il a en effet
t jug que le maire dune commune ne pouvait pas remplacer une sonnerie religieuse coutumire par
une sonnerie civile586 ou encore quun maire ne pouvait autoriser lutilisation des cloches dune glise
pour les mariages civils en labsence dusage local dans la commune587. On peut citer dans le mme sens
la jurisprudence en vertu de laquelle lautorit de police ne peut user de ses comptences pour interdire
des habitudes et traditions locales sans quaucune menace pour lordre public ne soit tablie588.
Le domaine des usoirs permet galement dillustrer cette hypothse. Le Tribunal administratif de
Strasbourg589 a jug que si le conseil municipal, sur le fondement de ses pouvoirs de gestion du
domaine priv communal, et le maire, sur le fondement de ses pouvoirs de police, disposent d'un
pouvoir rsiduel d'intervention sur ces usoirs, ces pouvoirs ne sauraient les autoriser droger aux
rgles coutumires d'usage de ces usoirs telles que codifies .
On notera toutefois que, dans dautres hypothses, le juge administratif se refuse faire jouer la
coutume ce genre de rle. Il juge ainsi que la seule rfrence une coutume trangre ne suffit pas
carter lapplication dun acte administratif tant que le caractre frauduleux de ce dernier na pas t
prouv590. De mme juge-t-il que les droits coutumiers reconnus au riverain sur un usoir nempchent
pas de le qualifier de dpendance du domaine public ds lors que la circulation reste ouverte aux
usagers de la voie publique591. Dans la plupart des cas, on doit noter que la seule rfrence une
coutume locale ne permet pas de contester la mthode employe par ladministration592. La force
probante de la coutume nest ainsi pas suffisante, et doit tre complte par dautres formes de
preuves. Ceci tant, quelques arrts ont pu retenir, pour sanctionner une dcision administrative, que la
mthode employe par ladministration, notamment pour notifier un acte son destinataire, navait pas
respect les us et coutumes en vigueur593.
10. Vritable conclusion
Ces quelques rflexions, la fois trop courtes et trop longues, nont pu tre formules qu la lumire
des diverses contributions qui sont runies dans cet ouvrage. Elles constituent un prcieux outil de
travail pour le juriste dsireux de confronter sa discipline aux autres disciplines juridiques.
Dautres travaux de ce type sont prvus lavenir, visant analyser sous tous les angles, dans diverses
disciplines juridiques, un objet juridique identifi en vue de faire ressortir convergences et divergences
de points de vue. Les rsultats, sils sont intressants, donneront lieu un nouveau numro de la Revue.
CAD

585

T.A. dOrlans, 22 juin 1982,


C.E., 12 dcembre 1913, N 48336
587
C.E., 5 aot 1908, Braux et autres, p. 867, concl. Saint-Paul.
588
C.E., 15 avril 1910, N 35559
589
T.A. de Strasbourg, 7 septembre1993, Vagost.
590
C.E., 18 dcembre 2009, Mme Dally A, N 318594
591
T.C., 22 septembre 2003, N C3369
592
C.A.A. de Lyon, 17 novembre 1994, N 94LY00310
593
C.A.A. de Paris, 2 mars 2006, N 05PA03647
586

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.Table des matires

INTRODUCTION ....................................................................................................... p. 4
Charles-Andr DUBREUIL,
Professeur de droit public, Directeur du Centre Michel de l'Hospital EA 4232

I - Fonction et force obligatoire de la coutume


LA COUTUME ET LES USAGES EN DROIT COMMERCIAL
A LA FIN XIXe SIECLE ET AU DEBUT XXe SIECLE.
UNE DISTINCTION SOUS INFLUENCE ............................................................... p. 5
Florent GARNIER,
Professeur d'histoire du droit
I ASSIMILATION
II DISTINCTION

LA COUTUME DANS L'EMPIRE ROMAIN TARDIF ........................................... p. 19


Aude LAQUERRIERE-LACROIX,
Professeur d'histoire du droit
I - LA SPECIFICITE DE LA COUTUME EN DROIT ROMAIN TARDIF
II - LES FONDEMENTS DE LAUTORITE DE LA COUTUME EN DROIT ROMAIN TARDIF

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REFLEXIONS SUR QUELQUES PROBABLES SOURCES COUTUMIERES


DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT ................................................................. p. 29
Philippe BOUCHEIX,
Matre de confrences de droit public
I - EN DROIT INTERNATIONAL ET DROIT COMPARE
A - Des origines assez varies
B - Panorama actuel
II - EN DROIT INTERNE
A - Des rfrences expresses des coutumes
1) Sous lAncien Rgime
2) Epoque contemporaine

B - Des coutumes codifies


1) En droit rural
2) Dans le domaine de leau

LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL ....................................................................... p. 37


Allison FIORENTINO,
Matre de confrences de droit priv
Introduction

I - LEXISTENCE DE LUSAGE
A - Naissance de lusage
1) Llment matriel : constance, gnralit et fixit
2) Llment psychologique : indispensable critre ou vain dbat doctrinal ?

B - La disparition de lusage
1) La suppression de lusage par une convention collective
2) La dnonciation de lusage dentreprise

II - LA PLACE DE LUSAGE EN DROIT DU TRAVAIL


A - Exemples dutilisation de lusage en droit du travail
1) Les usages professionnels
2) Les usages dentreprise

B - Les rapports de lusage avec les autres sources


1) Lusage : rellement suppltif de volont ou ncessairement favorable au salari ?
2) Lusage : un lment non-contractualis de la relation de travail

A LA RECHERCHE DE LA COUTUME EN DROIT COMMERCIAL ........... p. 69


Jean-Franois RIFFARD,
Matre de confrences de droit priv
I LA COUTUME COMMERCIALE : UNE REALITE CACHANT SON NOM ?
A Etiquette et substance
B Diversits substantielles et terminologiques
II LE MODE DE PRODUCTION DES USAGES DE DROIT
A - Lusage de droit consacre par le juge : laisser le temps au temps
B - Lusage de droit cr spontanment par la pratique : de faux usages de droit ?
III LA FORCE DES USAGES DANS LE CADRE DU LITIGE
A Lapplicabilit directe des usages
B Lusage de droit : une norme a usage rserv

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PERSISTANCE DE LA COUTUME EN DROIT CIVIL


(UN PARALLELE AVEC LE DROIT COMMERCIAL) ..........................................p. 81
Nicolas GRAS,
doctorant en droit priv, ED 245
I LINFLUENCE DE LA COUTUME DANS LLABORATION DU CODE CIVIL
A - Le choix des rdacteurs
B - La perception de la coutume par les auteurs du XIXe sicle
II - LINFLUENCE DE LA COUTUME EN DEHORS DU CODE CIVIL
A - Les renvois lgislatifs la coutume
B - Lautonomie de la coutume

II - L'apprciation de la coutume :
le rle du juge et du commentateur
LE COMMENTAIRE DE COUTUMES : ROLE ET PORTEE.
(LEXEMPLE DE LAUVERGNE, XVIe XVIIIe SIECLES) ................................ p. 100
Jacqueline VENDRAND-VOYER,
Professeur mrite d'histoire du droit
I - UN OUTIL DE TRAVAIL CONU ET UTILISE PAR LA PRATIQUE
A - Comprendre, expliquer, proposer
B - Transmettre un savoir coutumier

II - LEXPRESSION AFFIRMEE DUN PARTICULARISME JURIDIQUE


A - Esprit de la coutume et droit suppltoire
B - Mmoire et tradition

LA COUTUME : UNE REFERENCE "AMBIGU" EN DROIT CIVIL


POUR LE JUGE JUDICIAIRE. ................................................................................ p. 108
Alain LE POMMELEC,
Matre de confrences de droit priv
I - POURQUOI LA COUTUME DEMEURE-T-ELLE UNE REFERENCE AMBIGU POUR LE JUGE JUDICIAIRE ?
A - Un concept protiforme
B - Un domaine dapplication trs limit

II - LES REPONSES DU JUGE JUDICIAIRE AUX AMBIGUTES DE LA COUTUME


A - Une application empirique
B - Le rle respectif des juges du fond et de la Cour de cassation

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LE JUGE PENAL INTERNATIONAL ET


LA COUTUME INTERNATIONALE .................................................................... p. 126
Herman Blaise NGAMENI,
doctorant en droit public, ED 245
I - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL PROMOTEUR DE LA COUTUME COMME SOCLE
DUN SYSTEME REPRESSIF EN CONSTRUCTION
A - La conception utilitariste de la coutume du juge pnal international
B - Lmergence du juge pnal international comme constructeur du puzzle coutumier

II - LE JUGE PENAL INTERNATIONAL CONCILIATEUR DE LA COUTUME AVEC LES GRANDS PRINCIPES


DU DROIT PENAL CLASSIQUE
A - La tentative de dtermination de laccessibilit et de la prvisibilit de la coutume par le juge pnal
international
B - Larticulation difficile de la coutume avec le principe de lgalit par le juge pnal international

CONCLUSION .......................................................................................................... p. 138

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MENTIONS LEGALES
La Revue (Centre Michel de l'Hospital)
ISSN 2273-872X

diteur
Centre Michel de l'Hospital CMH EA 4232
Ecole de Droit-Univ. d'Auvergne
41 boulevard F. Mitterrand
CS 20054
63002 CLERMONT-FERRAND Cedex 1
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directeur de la publication
Ch-Andr DUBREUIL, Professeur de droit public, Directeur du Centre Michel de l'Hospital CMH EA 4232

rdacteur
Ch-Andr DUBREUIL, Professeur de droit public, Directeur du Centre Michel de l'Hospital CMH EA 4232

parution
n2, mars 2013

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