Vous êtes sur la page 1sur 91

Acadmie royale

des
Sciences coloniales

Koninklijke Ac ademie
voor
Koloniale Wet ensch ap p en

CLASSE DES SCIENCES MORALES


ET POLITIQUES

KLASSE DER MORELE EN


POLITIEKE WETENSCHAPPEN

M moires in-80. N ou velle srie.


T om e V , fasc. 8 et dernier.

Verhandelingen in-8. N ieuw e reeks.


Boek V , aflev. 8 en laatste.

Essai sur !es transformations


des coutumes
PAR

J e a n S O H IE R
S u b s t it u t

du

rocureur du

oi prs le
du

r ib u n a l d e

r e m i r e

nsta nce

atanga

Avenue Mamix, 30
BRUXELLES

Maraixlaan, 30
BRUSSEL
1956
P R IX

PRIJS :

F 80

ACADMIE ROYALE DES SCIENCES COLONIALES

MMOIRES

K O N I N K L I J K E A C A D E M IE V O O R K O L O N IA L E
W ETENSCHAPPEN

VERHANDELINGEN

CLASSE

D E S S CI E NC E S

KLASSE D E R

MORELE

EN

MORALES
POLITIEKE

ET

POLITIQUES

WETENSCHAPPEN

TABLE DES MEMOIRES


CONTENUS DANS LE TOME V
VERHANDELINGEN
BEGREPEN IN BOEK V

1. L v o lu tio n

des in s titu tio n s

de p r v o y a n c e en m a ti r e

de

p e n s io n s de r e t r a ite e t de s u rv ie a u C o n g o b e lg e e t a u
R u a n d a - U r u n d i (40 pages, 1955) ; p a r E. D ory .
2. C o n tr ib u tio n l la b o r a tio n d u n e d o c tr in e v is a n t la p r o
m o tio n des in d ig n e s d u C o n g o b e lg e (51 pages, 1955) ;
p a r H . D epage.
3. E s s a i s u r le s ta t u t des in d ig n e s p o rtu g a is de la G u in e , de
l A n g o la

et du

M o z a m b iq u e

(72 pages,

1955) ;

par A.

D u r ie u x .
4. L t a t In d p e n d a n t e t les te rre s in d ig n e s (67 pages, 1956) ;
p a r le R . P. E . B oelaert .
5. L in d p e n d a n c e de la m a g is tr a tu r e e t le s t a t u t des m a g is tr a ts
(92 pages, 1956) ; p a r P. P ir o n .
6. L a d lin q u a n c e ju v n ile a u C ongo b e lge e t a u R u a n d a - U r u n d i
(55 pages, 1956) ; p a r N . L a u d e .
7. L c o n o m ie de l U . R . S. S. e t les p a y s s o u s -d v e lo p p s (47 p a
ges, 1956) ; p a r A . W a u t e r s .
8. E ssa i s u r les tr a n s fo r m a tio n s des c o u tu m e s (85 pages, 1956) ;
p a r J . S o h ie r .

ACADMIE ROYALE DES SCIENCES COLONIALES

Classe des Sciences morales et politiques

MMOIRES

K O N IN K L IJ K E

A C A D E M IE V O O R K O L O N IA L E

W ETENSCHAPPEN
I

------------------

Klasse der Morele en Politieke Wetenschappen

VERHANDELINGEN

Nouvelle srie Nieuwe reeks

In-8 V 1955-1956

Avenue Marnix, 30
BRUXELLES

I
i

1956

Marnixlaan, 30
BRUSSEL

IM P R IM E R IE J. D UC ULO T
S. A.

G EM B L O U X

Essai sur les transformations


des coutumes
PAR

Jean SO HIER
S u b s t it u t

du

rocureur

du

oi prs le

du

atanga

MM. ACAD. ROYALE SCIENCES COLON.

r ib u n a l d e

r e m i r e

nsta nce

Mmoire prsent la sance du 16 ju illet 1956.


Rapporteurs : MM. N. D e C l e e n e et M. R a .

Essai sur les transformations des coutumes

AVANT-PROPOS

Invit par linstitut de Sociologie Solvay assister


le 17 mars 1956 Bruxelles un colloque sur la rdaction
des coutumes indignes, frapp par le fait que la com
munication de M. le Professeur J. P o i r i e r de Paris,
paraphrasant la recommandation 58 de la Section 5 de
la Confrence Interafricaine tenue du 23 aot au 3 sep
tembre 1955 Bukavu f1), abordait, comme il va de soi,
le problme de lvolution des coutumes propos de
leur rdaction, nous dcidmes, comme prparation
ce colloque, dvoquer notre esprit quelques cas vcus
de transformations des coutumes.
Cette revue se mua en mditation, les exemples
discerns se rangrent deux-mmes en divers types.
Le prsent essai est la suite de ces rflexions. Bien que
des lectures et recherches de rfrences ultrieures aient
enrichi notre expos, le plan est demeur intact. Le
lecteur voudra bien nous en excuser : si la logique y
perd, le ralisme du raisonnement y gagne.
Les transformations des coutumes ont dj fait lobjet
de remarquables analyses. Citons, par exemple, les pages
9 27 du Trait lmentaire de Droit coutumier du Congo
belge par M. Antoine S o h i e r (2). Nous ne dsirons pas
doubler ces tudes menes par plus comptents que nous,
f1) Voir le texte de ce vu au Journal des Tribunaux d Outre-Mer (J . T. O .),
Maison Larcier, Bruxelles, 1955, page 153.
(2) Maison Larcier, Bruxelles, 1954.

ESSA I SU R L E S TRA N SFO R M A TIO N S D E S COUTUM ES

mais, abordant le problme par un biais nouveau, nous


esprons que quelques remarques que nous pourrons
formuler ce sujet lclaireront dun jour indit.
Ces conclusions rsulteront de faon naturelle de notre
analyse des processus de transformations de la coutume.
Notre propos nest en tout cas pas de dire dans quel sens
nous souhaiterions voir se diriger la coutume, comme
daucuns lont dj fait avec pertinence (x).
Notre tude se composera de trois parties :
I) Facteurs internes de transformations des cou
tumes ;
II) Facteurs externes de transformations des cou
tumes ;
III) Conclusions.
Chacune de ces parties sera subdivise en sous-titres
numrots.
I. F a c te u r s in te r n e s d e tr a n sfo r m a tio n s d e s c o u tu m e s.
1) A p p l i c a t i o n d u n p r i n c i p e a n c i e n a u n
FAIT NOUVEAU.

Dans le recueil rcent de jurisprudence (2), nous avons


point sous la rubrique dclarations frauduleuses ,
un jugement du Tribunal de Territoire de Lopoldville
n 5.685 du 4 mars 1955. Un homme adultre avait fait
(1) Voir entre autres : V. D e v a u x , Essai critique sur la situation juridique
des indignes au Congo belge, au Bulletin des Juridictions Indignes et du
Droit Coutumier Congolais ( B .J .I .) , Socits d tudes Juridiques, lisabethville, 1938, page 198 ; A. S o h i e r , Le d roit coutum ier du Congo belge, J . T. O.,
1955, page 101 ; G. L a f o n t a i n e , L volution juridique de la socit indigne,
J.T .O ., 1955, page 114 e t B .J .I., 1956, page 157.
(2) lm ent de jurisprudence des trib u n au x indignes de Lopoldville (J u r .
Lo), dit en janvier 1956 Lopoldville p a r M. M. P e t i t .

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS DES COUTUMES

tat dun jugement (la pice fausse), daprs lequel il


tait divorc : il sagissait de savoir si la coutume pouvait
sanctionner pnalement un faux en critures et son usage.
Pour justifier une condamnation, le jugement recourt
largumentation suivante :
A tte n d u , q u a n t a u x m an uvres frauduleuses d u m a ri, que la
coutum e ne p o u v a it connatre l in fra c tio n de fa u x en c ritu re ;
Que pas p lu s elle ne s a n c tio n n a it le mensonge du prvenu, profr
en vue d o b te n ir son a c q u itte m e n t ;
Que cependant les fausses d clarations se ra p p o rte n t n o n pas la
question de l ad ult re , m ais son ta t-c iv il, lequel en fa it, c o n d itio n
n a it l tablissem ent de la p r v e n tio n ;
Que p a r ses agissements, le dem andeur ne p e rm e tta it p lu s au t r i
b u n a l de s ta tu e r sur le litig e d o n t ce d e rn ie r a v a it t saisi ;
Q u i l sa g it en l espce d une in fra c tio n d is tin c te , prvue et sanc
tionne p a r la co u tu m e .

En note, M.

P e tit

fait remarquer :

Le juge e t t sur u n te rra in p lu s solide si, au lie u de fausses dcla


ra tio n s, i l a v a it fa it ta t de m an uvres frauduleuses. On p e u t conce
v o ir que la m an uvre contenue dans le fa u x en critures puisse a v o ir
eu u n correspondant a n tiq u e , p a r exem ple la d e s tru c tio n de preuves
coutum ires m atrielles, fa ite dans l in te n tio n de se p ro cu re r u n ava n
tage illic ite ou de p riv e r un tie rs d u n d ro it acquis. Ce q u i ta it cer
ta in e m e n t punissable .

Cet exemple nous parat une excellente base de dpart


pour une tude des processus de dveloppement du
droit coutumier.
Nous ne pouvons nous dissimuler que la tranquille
assurance avec laquelle les juges les plus traditionnels
nhsitent pas punir le faux en critures nous met
mal laise et combien dadministrateurs ou magistrats
en inspection et tombs sur un cas despce nont pas
t partags entre la tendance approuver une sanction
rclame, somme toute, par lordre social et celle
dnoncer ce qui parat un abus de pouvoir de la part
des juges ?

ESSA I SU R L E S TRA N SFO R M A TIO N S D ES COUTUM ES

Malgr ces rticences, certaines dcisions de Juri


dictions Indignes punissant le faux ont t publies.
M. F. G r v i s s e , dans son tude sur le droit coutumier
des Bayeke (*), cite deux jugements du tribunal prin
cipal de Bunkeya, lun, dont le numro nest pas not,
de 1933, lautre, le n 177 de 1934. Les juges nont pas
d se montrer, dans leur motivation, trs explicites sur
la base coutumire de linfraction, car le commentateur
crit ce propos :
I l est d autres in fra c tio n s que la coutum e ne co n n a t que depuis
peu d annes... On p o u rra it d is c u te r perte de vue la question s u i
va n te : les juges o n t-ils au s u je t de la rpression de ces in fra c tio n s une
conception o rig in a le ou b ien leurs sentences s in sp ire n t-e lle s des p r in
cipes de n o tre code pnal ?

Dans le Bulletin de Jurisprudence des Tribunaux


Indignes du Ruanda-Urundi (2), a paru un jugement
du 26 mai 1950 du Tribunal de Territoire de Kigali,
prononant une condamnation pnale pour faux en
critures. Le commentateur autochtone estime que le
tribunal pouvait se saisir de cette infaction, car la peine
prvue pour elle au Code Pnal ne dpasse pas 5 ans
de Servitude Pnale Principale, mais ne sest mme pas
pos la question de savoir si cette infraction pouvait
galement tre coutumire. Il semble rsulter de la
rdaction des notices et de la note que linfraction de
faux et l infraction coutumire classique daction t
mraire et vexatoire simbriquent lune lautre.
Il pourrait paratre que les hsitations manifestes
par les juges et le commentateur de Lopoldville
intgrer le faux en critures dans la coutume proviennent
dune conception imparfaite de celle-ci, la fameuse d
finition de la coutume en Europe occidentale : un usage
ancien, gnralement pratiqu et devenu obligatoire,
(*)
1938, page 208.
(2) B .R .U ., Groupe Scolaire d A strida, n 10, 1952, p. 541.

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

conception qui se dduirait du passage des verbes de


limparfait aux deux premiers attendus reproduits, au
prsent dans le dernier de la srie. Il suffit de parcourir
la brochure dont ce jugement est extrait, pour se rendre
compte que la formation des juges et de leur commen
tateur exclut cette interprtation.
La coutume dans son tat antrieur l influence
profonde de la colonisation, formaliste quelle tait,
dont le systme des preuves et procdures tait bas
sur un ensemble de rites, titres et tmoignages qui
liaient les parties et tmoins dans un rseau serr
base dallgeance et de bonne foi, ne pouvait que sanc
tionner pnalement les agissements qui sapaient cet
difice juridique, les infractions contre la foi publique.
A notre connaissance, jamais personne na contest
que la preuve littrale sest intgre dans le systme
gnral des preuves du droit coutumier. Si certains
parlent de coutume volue ce propos (1), nous
pensons quil sagit l dune conception europenne
tenant souligner une rtrospective historique.
Tout naturellement, lorsque lcriture a pris place
dans le corps des preuves coutumires, le faux en cri
tures, en vertu des principes mmes de la coutume en
matire de preuves, par le mcanisme interne des vir
tualits du droit, devenait une infraction coutumire
comme le faux serment ou le faux tmoignage dun
tmoin rituel.
D o provient alors ce malaise prouv devant lin
fraction coutumire de faux en critures ? Fonda
mentalement, bien que souvent de manire inconsciente,
par le respect du principe quexprime ladage nulla
poena sine lege. Nous en avons dj tudi la porte en
droit pnal coutumier congolais (2). Le terme lege de
(1) P ar exemple, le jugem ent du T ribunal de Territoire de Lopoldville n 7.495
du 13 dcembre 1955, Jur. Lo, v preuve I.
(2) Du principe lgaliste en d roit pnal coutum ier congolais, B .J .I., 1951,
p. 14. Voir aussi P arq u et de Jadotville, 18 m ars 1953, J . T . O.. 1954, p, 120.

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

ladage doit tre entendu plutt dans le sens de langlais


law f1) que dans celui du franais loi, texte crit rgu
lirement promulgu. Il est bien entendu que pour maints
juristes de l Europe continentale, faute de concevoir
le mcanisme dun droit coutumier, nous nous trouvons
devant une cration arbitraire des tribunaux. Ceci
dautant plus que les pnalistes poussaient le souci des
droits de la dfense jusqu poser la rgle de linterprta
tion strictissime des lois pnales (2).
En fait, pourtant, la jurisprudence europenne ne
sest pas laiss entraner si loin : nous en trouvons un
exemple, prcisment en matire de faux en critures,
en France, o est puni le faux tlgraphique mis selon
une technique laquelle le lgislateur ne pouvait songer
au moment de llaboration du code pnal (3). La doctrine
rcente reconnat lautonomie dune certaine interpr
tation en droit pnal (4). Nous nous excusons dinsister
sur ce point, mais tant de gens ont au Congo une ide
mcaniciste du droit crit occidental que nous ne croyons
pas inutile de livrer leurs rflexions, puiss dans le
plus rcent trait de droit pnal belge (8), les en-ttes
suivants : correctifs rsultant de linterprtation vo
lutive (6), lapplication volutive ou progressive (7).
Or nous nous trouvons en droit pnal o joue le principe
lgaliste et o le juge acquitte le prvenu, ntant pas,
(*) D roit ; p a r exemple, customary law, droit coutum ier.
(2) Voir, p ar exemple, la locution cite p ar A. B r a a s : T out est de d roit troit,
en effet, en m atire pnale ; Prcis de d roit pnal, p. 60 de ldition de 1936,
H . Vaillant-Carmane, Lige, e t B ruylant, Bruxelles.
(3) Voir, par exemple, E. G a r o n , Code pnal annot, I I e dition, 1952,
Tome I, p. 537, n 87 et suivants, Sirey, Paris.
(4) P. E. T r o u s s e , L in terprtation des lois pnales, Revue de droit pnal et
de criminologie, Bruxelles, 1952-1953, p. 411.
(5) P. E. T r o u s s e , Les principes gnraux du d roit pnal positif belge,
volume I, collection des Novelles, Larcier, Bruxelles, 1956.
() N 543, p. 138.
C) N 560, p . 142.

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

comme en droit civil, oblig de combler parfois les lacunes


de la lgislation.
Il existe en droit coutumier, comme lexplique M.
P e t i t (1), comme lexprime le jugement de Kigali (2),
une rpression nettement caractrise de la violation
de la foi publique. Nous saurions rduire cette infraction
en une formule de porte gnrale bien que prcise,
mme si les indignes eux-mmes ne lont pas toujours
dgage clairement et laissent la jurisprudence lexpliciter
dans les cas particuliers dapplication.
Dans semblables condamnations pour faux en cri
tures, infraction pnale coutumire, le principe lgaliste
a t respect : le droit avait prvu le cas au moment
de la perptration de linfraction et le prvenu devait
savoir quil violait lordre coutumier et sa loi pnale (3).
Notre expos semble avoir dvi, mais il tait utile
de sattarder au dbut. Nous avons compris combien
la transformation du droit peut tre un phnomne
complexe, comment nous voyons le droit indigne
travers notre formation et aussi comme le droit coutumier
se rattache au droit universel et se dveloppe selon des
processus identiques lui.
Et nous pouvons dj dgager une des faons dont
se manifeste le pouvoir volutif de la coutume : elle
puise, sans les trahir, dans larsenal de ses dispositions
antrieures, la parade un mal social indit.
*

Pour mieux nous faire comprendre, prenons un autre


exemple : laccident de roulage.
() Voir [p. 4, note 2] ().
(2) Voir [p. 6, note 2],
(3) Comparez avec la formule relative aux lim ites de linterprtation extensive
du droit pnal crit, reprise dans le n 551, p. 141, de louvrage cit [p. 8, note 5].
(*) Les rfrences entre [] renvoient aux pages et notes de la prsente tu d e.

10

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

Le R. P. L. d e S o u s b e r g h e , dans une remarquable


tude (*) que nous avons dj partiellement commen
te (2), crit avec ironie, page 353 :

nsiku ia bambuta

shigo ia malemba

On in vo q u e les
(kiko n g o ) ou
(kipende) coutum es des anciens en m a ti re d accidents de v lo ...

D autre part, nous lisons sous le jugement dune ju


ridiction indigne (3) relatif un accrochage de bicy
clettes ayant entran des dgts matriels, le commen
taire suivant :
I l sa g it d une affa ire d o n t la m a t ria lit n est pas prvue p a r la
co u tu m e q u i ne co n n a t que la c irc u la tio n pdestre. A ussi b ien dem an
deur que dfendeur se basent sur les p re scrip tio n s de la police de ro u
lage... sonner en cas de re n c o n tre ... te n ir sa d ro ite ... Cela p o u r e x p li
q u e r les causes de l accident. L a coutum e ne reprend que le fo n d de
l affaire dire : en cas d a ccid e nt des D .I. sont p a ye r p a r celui q u i
a t en d fa u t (4).

Le code de roulage crit est non coutumier et ne peut


tre sanctionn pnalement par un tribunal indigne.
Cependant, le quasi-dlit existe en droit coutumier,
comme linfraction de coups et blessures involontaires.
Le tribunal indigne rgulirement saisi de laffaire
peut accorder la victime la rparation des dommages
quelle a subis et condamner pnalement lauteur de
blessures, et ceci en vertu de la coutume immmoriale,
mme si la faute gnratrice de la responsabilit drive,
dans des circonstances matrielles nouvelles, de linobser
vance dune rglementation non coutumire. Circons
tances matrielles nouvelles : en Europe aussi, les tri
(*) L tude du d roit coutum ier indigne, revue Zare, Bruxelles, avril 1955,
p. 339.
(a)
Le droit coutum ier congolais, J . T. O., 1955, p. 173 ; Rflexions d un
juriste,
1955, p. 108.
(s) Jugem ent du 19 m ars 1952 du T ribunal de Secteur des Bena M ukuna Sud,
1953, p. 43.
(4) L a phrase est ex traite de la m otivation du jugem ent.

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D ES COUTUM ES

11

bunaux condamnent des automobilistes en vertu de


textes, du code civil ou du code pnal, antrieurs
l invention de lautomobile. Comme nous voyons en
Europe des tribunaux statuer au civil en se basant sur
une infraction pnale quils ne sont pas appels sanc
tionner en tant que telle, et qui ne le sera peut-tre
jamais. Remarquons, dailleurs, quune juridiction eu
ropenne congolaise saisie dun accident de roulage,
pourrait, aprs le prononc dune sanction pnale,
renvoyer la juridiction indigne la connaissance de
la rparation civile du dommage caus par linfraction.
Bien entendu, le tribunal devrait se dclarer incomp
tent sil est amen devoir directement appliquer le
texte lgislatif crit, par exemple ici le code de roulage,
qui chappe sa comptence. Mais nous ne croyons
pas quil soit oblig de le faire chaque fois quil se trouve
dans des matires coutumires indirectement altres
ou commandes par la loi crite ; la situation serait
bientt inextricable : cest que la vie dune socit, celle
dun homme, dans leur diversit, sont unes et il est
souvent impossible dy distinguer dans leur puret
les catgories cres par notre esprit dans sa recherche
de la ralit sociale, de la ralit humaine. Nous pouvons
dire que dans leur adaptation rciproque aux phno
mnes sociaux, le droit coutumier et le droit crit se
sont, sous un certain angle, intgrs lun dans lautre,
sans avoir, pour autant, modifi leurs natures fondamen
tales.
carter de lempire du droit coutumier tout litige
dans lequel interviendrait un objet matriel moderne,
vlo, souliers, machines coudre, etc..., est une absurdit
laquelle personne ne souscrirait : sil sagit de limiter
le droit coutumier une socit antrieure aux voyages
de S t a n l e y , autant labolir, cette socit a disparu
et ne renatra plus. Ceci est lvidence, mais en prsence
d un cas concret il peut arriver quiconque dhsiter,

12

ESSA I SUR LES TRANSFORM ATIONS D ES COUTUM ES

mme celui qui sest dbarrass dune attitude de mpris


humoristique qui dforme tant lesprit quand on aborde
le droit coutumier.
Lexemple que nous venons danalyser montre aussi
que le fait nouveau auquel les principes traditionnels
de la coutume sont appels sappliquer, peut rsulter
dune loi. Nous y reviendrons lorsque nous tudierons
les facteurs externes de transformation de la coutume..
* * *
Une vision par trop historique du droit coutumier
peut parfois aboutir des rsultats absolument inat
tendus, tel cet autre exemple (*) dapplication dun
principe traditionnel une situation nouvelle : la d
cision dclare libres de lunion matrimoniale les
femmes quun chef relgu, grand polygame, n a pu
emmener avec lui dans sa retraite, car, dit-elle assez
navement, jadis lorsquun chef tait chass et abandon
nait ses pouses dans sa fuite, elles faisaient partie du
butin du vainqueur.
* * *
Mais nous croyons le m om ent venu d analyser plus
avant le procd par lequel les juges peuvent en arriver
dgager le droit.

Le R. P. L. d e S o u s b e r g h e , dans larticle que nous


avons dj cit (2), crit aux pages 353 et 354 :
L a cou tu m e n est pas ncessairement im m m o ria le , i l sen cre
fa cile m e n t e t ra p id e m e n t de nouvelles ; i l s u ffit de quelques prcdents
p o u r q u i l y a it coutum e .
(') T ribunal de Territoire de Kongolo, 27 octobre 1949, J.T .O ., 1953, p. 15,
avec note.
(*) Voir [p. 10, n. 1],

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS DES COUTUMES

13

Et lauteur de citer lexemple de laccident de vlo


que nous avons dj repris. Il en est de mme dailleurs
en matire de dot o la coutume est fort diversifie et
localise. Le juriste indigne, daprs lauteur, agit
dabord, puis seulement cherche justifier ses actes en
formulant des rgles. Ces principes sont trs gnraux
et il sefforce dy mettre toute sa sagesse.
La maxime reste la mme alors que la coutume volue la fois dans
le temps et dans lespace ; elle ne donne au juge quune directive
gnrale dordre moral. Ainsi jamais, notre connaissance, un change
ment de la coutume (ce qui est frquent) ne se trahira par une formule
devenue prime, mais tmoignant encore de l ancienne rgle juridique,
ou par la ncessit de modifier une formule qui n est plus adapte
la coutume actuelle. Celle-ci volue et se modifie sous le patronage
invariable des mmes hautes maximes .

Et lauteur en tire entre autres conclusions que ce


quon appelle droit coutumier indigne ressemble si
peu et si loin ce que nous appelons droit..., est si loin
de la prcision laquelle un juriste a t form... quil
ressortit plutt de lethnologie que du droit.
Dans la suite de notre expos, nous aurons encore
loccasion de rencontrer la thorie que nous venons dex
poser. Mais ds prsent il nous est possible en la criti
quant dclairer la faon dont le juge coutumier en arrive
appliquer des faits nouveaux des principes anciens.
Nous ne comprenons pas bien en quoi le R. P. L. d e
S o u s b e r g h e tablit la diffrence entre les procds du
juriste africain et ceux de lEuropen. N ayant quune
formation juridique scolaire, lauteur na sans doute pas
saisi exactement ce qui se passe en pratique.
Nous croyons bien avoir montr que les deux exemples
sur lesquels nous nous sommes tendus, faux en critures,
accident de vlo, celui-ci illustrant lexpos du R. P. L.
d e S o u s b e r g h e , loin dtre des caricatures pseudocoutumires, drivent de principes communs tous les
droits, mme les plus rudimentaires : le quasi-dlit,

14

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

la rpression des lsions corporelles, la protection de


la foi publique.
Ils nous viennent, en droit europen, de la nuit des
temps. Bien entendu ils ont t couls en formule brves,
surtout dans un but de respect des droits de la dfense
en matire pnale, et ceci est avant tout vrai pour les
infractions contre la foi publique, car les textes sur le
quasi-dlit et les coups et blessures involontaires sont
fort gnraux. Il n en reste pas moins que tout le progrs
dans lincarnation de ces notions dans la ralit concrte,
ces thories hardies la pointe de la science juridique
actuelle, et prcisment le faux en critures et le quasidlit font partie de ces matires davant-garde, se dbat
tent, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence,
coups de sentences latines de haute sagesse, danalyses
dlicates de formules millnaires. Les exemples abondent
tant quil est inutile den citer nommment : que le
juriste ouvre les traits les plus rcents de droit civil et
la collection dune publication comme la Revue de Droit
Pnal et de Criminologie.
Tout se passe, malgr les codifications, comme si le
droit romain, en thorie dailleurs identique lui-mme
de la loi des XII tables Justinien, et mme jusquau
X IX e sicle germanique, rgissait encore notre droit
positif europen.
En ralit, les juristes noirs dcrits par le R. P. d e
S o u s b e r g h e utilisent un procd de prise de conscience
juridique on ne peut plus classique. Cette identit fon
damentale entre son systme dinterprtation et celui
de lAfricain, est peut-tre plus rapidement saisie par
un juriste anglo-saxon, car, sur le continent, nous restons,
malgr tout, fascins par cette fleur de logique du XVIIIe
sicle que reprsentent nos codes, sans nous rendre
compte de notre relle tournure de pense en abordant
les problmes juridiques. A ct de quelques principes
gnraux de base, combien de nos textes lgaux ne sont

E SSA I SUR L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

15

que l expression concise de solutions jurisprudentielles


banales et indiscutes dans la socit qui fait uvre
de codification. Avec le changement des structures de
la socit, nous constatons que des chapitres entiers des
codes sont tombs en fait en dsutude (1), tandis que la
jurisprudence et la doctrine traitent des articles, en
apparence identiques, les uns comme des applications
secondaires, parfois mme facultatives, de prceptes
gnraux contenus dans les autres.

Le fait nouveau que la coutume, en vertu de ses


principes anciens, assimile, peut se rvler un corps
tranger. La nouveaut sociale absorbe peut dvelopper
un rameau juridique qui, la longue, devient plus impor
tant que la matresse branche.
Il est certain que la libert accorde par la coutume
lintrieur de linstitution du mariage aux modalits
contractuelles, a intgr, sans violation des principes
coutumiers de base, le mariage religieux dans la coutume.
Plus encore jadis quaujourdhui, le droit coutumier
multipliait les coutumes spcifiques de classe ou de secte.
Cest ce quexprime trs bien un jugement (2) qui met
en parallle linstitution du lusabo et le mariage religieux.
Les rgles spciales applicables aux chrtiens lintrieur
de la coutume ont un fondement coutumier (3), bien que
cela puisse choquer nos conceptions napoloniennes du
droit.
Il nen demeure pas moins que ce mariage religieux
f1) Citons dans le code civil pour la Belgique, les art. 551 et suivants ; to u t le
rgime dotal ; les art. 1.800 e t suivants.
(2) T ribunal de Territoire d Ankoro n 100 du 29 octobre 1934 ;
1939,
p. 95.
(3) Lire ce sujet : M. P e t i t , Le mariage religieux au Congo belge, J.T .O .,
1956, p. 33 e t Le tribunal indigne a-t-il le pouvoir de prononcer un divorce
dans un mariage religieux ?, J.T .O ., 1953, p. 109.

16

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

tend un rameau autonome du droit matrimonial qui


comprend bientt, aprs les hsitations et retours propres
toute branche nouvelle, un ensemble de rgles ex
primes par la jurisprudence.
Ce droit nouveau, propre une catgorie sociale,
peut spanouir un tel point quil envahit des secteurs
annexes, son dynamisme interne est susceptible de
faire clore des principes incompatibles avec lquilibre
antrieur du droit coutumier quil finit par bouleverser :
cest ce qui sest produit dans les rgions ngro-africaines islamises (1).
Cette espce de cancer juridique se manifestera, peuttre, avec la christianisation, bien que jusqu prsent,
le christianisme, dans ses fondements, ait correspondu
lvolution de la socit indigne et lpanouissement
de la notion de lordre public.
Cette volution, cependant, saccomplira par tapes,
sans altration fondamentale apparente du droit, sans
rvolution en un mot, tout un secteur du droit ayant
insensiblement t remplac. Les principes de base
nauront pas t modifis, mais bien lessentiel des prin
cipes dapplication tombs en dsutude. Le R. P. d e
S o u s b e r g h e , malgr son affirmation ce propos que nous
avons reproduite plus haut, la fait suivre dun exemple
de pareille dsincarnation. Mais, en thorie, le droit sera
demeur identique lui-mme.
Notons ici comme ce phnomne peut tre complexe,
il est incontestable que lincorporation dune nouvelle
branche du droit peut amener des crations de toutes
pices, tel est le cas, affirment certains (2), pour la pension
J . T. O., 1955, p. 138.
(2)
Jugem ent du trib u n al de T erritoire de Lopoldville du 26 juin 1954,
J . T. O., 1955, p. 63 et F. G r v i s s e , Le centre extra-coutum ier d lisabethville
(C. E . C. Ev.), Bulletin Trimestriel du Centre d tudes des Problmes Sociaux
Indignes, C .E .P .S .I., lisabethville, n 15, 1951, idem, Collection des Mmoires
de l'in stitu t Royal Colonial Belge, Bruxelles, mme anne, T. X X I, com m entaires
des jugem ents du T ribunal de Centre d' lisabethville, affaire numro non not
p. 219, n 13.725, p. 222 e t 13.207, p. 229.
(*) V o ir , e n tre au tre s, A . S o h i e r , D e s Isla m is s,

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS DES COUTUM ES

17

alimentaire et la sparation de corps. Cependant, mme


en pareils cas, lanalyse juridique trouve une justifi
cation coutumire traditionnelle ces innovations (1).
2) A d o p t i o n d e r g l e s n o u v e l l e s s u i t e a d e s
M O D IF IC A T IO N S E X T R IE U R E S D U N E SIT U A T IO N
T R A D IT IO N N E L L E .

Le travail jurisprudentiel dadaptation de la coutume


aux ncessits sociales peut substituer en certaines
matires lexception dapplication au principe et viceversa.
Ce phnomne sobserve au Katanga propos du
contrat de vente.
Le principe fondamental en matire de contrats,
valable comme ailleurs en droit coutumier bantou, et
il peut tre exprim de faon plus ou moins explicite
selon les endroits, est celui de lautonomie des volonts.
Ces volonts sont cependant prsumes juris tantum
dans un certain nombre de types de contrats.
Pour la vente, cette prsomption en droit europen
place sa perfection au moment de laccord entre parties,
en droit coutumier au Katanga, au moment de lex
cution des ultimes obligations des contractants.
Il est vident que le principe europen correspond
mieux aux ncessits conomiques actuelles. Aussi voyonsnous nettement la jurisprudence hsiter dans sa sup
plance la volont exprime par les parties au moment
de la passation de la vente. Peu peu, on en arrive au
renversement de la prsomption coutumire ancienne
au profit dune conception semblable celle du droit oc
cidental (2).
f1) N otre note sous le jugem ent du 3 ju illet 1953 du T ribunal principal du
Secteur des Basanga, J.T .O ., 1954, p. 38 e t C.E.C. Ev. affaires 13.725, p. 222
e t 13.207, p. 229.
(*) Voir G r v i s s e , op. cit., [p. 6 , note 1], B. J . I., 1937, p. 133 a ) vente ; Tri-

18

E SSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

Notons en passant une inexactitude fort courante


ce sujet : certains, admettant, par exemple, que des
commerants rguliers doivent avoir abandonn lan
cienne conception dans les contrats qui les lient entre
eux, parlent de coutume volue , alors quil sagit
plutt dune coutume dune certaine catgorie dvolus.
*

A qui pourrait stonner de cette volution de la cou


tume alors quelle prtend rester semblable elle-mme,
nous pourrions renvoyer la transformation subie par
le droit belge sans changement de textes rgissant cer
taines matires : moins dun sicle de distance, L a u
r e n t , en droit civil, est devenu souvent inutilisable,
N y p e l s et S e r v a i s , dans leurs anciennes ditions, ou
H a u s , en droit pnal, par larges pans, totalement d
passs. Et pourtant, la communaut mtropolitaine
a moins chang pendant cette priode que la socit
congolaise depuis vingt-cinq ans.
*

A ct, disions-nous, de lvolution qui peut rsulter


de lobligation pour le droit de rsoudre par des principes
anciens des problmes nouveaux, nous trouvons une
seconde cause de transformation de la coutume : sous la
pression de nouvelles conditions de vie imposes la
socit, labandon des solutions incompatibles avec les
donnes matrielles actuelles.
Dterminons quelques autres exemples.
Voisin de celui de la vente : le tribunal de Territoire
bunal de Parquet du H au t K atanga n 579 du 20 mars 1939, B. J . ., 1939, p. 189 ;
T ribunal de Centre de Jadotville, 11 septem bre 1950, J . T. O., 1952, p. 51 avec
note. Le principe traditionnel katangais, sil semble se retrouver au Kasai, T ribu
nal du Secteur des B aluba du Lubilash, 20 fvrier 1952, B. J . I 1955, p. 130,
p arat ignor au Kivu : T ribunal de Centre de Bukavu, 6 mai 1955, B. J . /., 1955,
p. 152.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

19

dlisabethville (*) analyse un contrat dassociation


commerciale entre un oncle et un neveu avec mise de
fonds de la part du pre ; en principe, dans la coutume,
la totalit des bnfices raliss par le pun revient
lan; cependant, la dcision judiciaire scarte de ce
principe et voit dans ce contrat pass dans un centre
une participation commerciale o la part de loncle
parat, pourtant, plus importante quelle ne le serait en
droit europen. Qui ne voit que pareil changement
dict par lconomie, natteint la racine la vie de la
parentle ?
Emprunt dun vlo et dtrioration par lemprunteur :
en principe, celui-ci devrait rparer la machine, mais sur
le plan local, les dlais sont exorbitants ; en consquence,
il paiera le prix du cycle au prteur et en deviendra
propritaire (2).
En matire dotale : en principe ne font partie de la
dot que des animaux vivants ; en sont exclues les btes
sacrifies et consommes aux divers repas matrimoniaux.
Cependant un tribunal (3) dcide que limpossibilit
pratique, suite des rglements vtrinaires, pour le
mari dintroduire des animaux vivants en ville o
rside layant droit de son pouse, confre un caractre
dotal au btail sacrifi, malgr la volont initiale du
futur, et offert au beau-pre selon le crmonial de la
remise de btes en vie.
D une faon dailleurs plus gnrale, dans toute lAfri
que noire, et les ractions chez nos voisins britanniques
et franais sont parallles aux ntres, lintroduction
de la monnaie, la disparition de certaines valeurs tra
ditionnelles, les esclaves par exemple, ont boulevers
(*) Jugem ent du 3 m ars 1949,
1950, p. 371 avec note.
(*) Tribunal de Chefferie de Piani-Tshungu, jugem ent n 209,
1933,
p. 118 avec note.
() P arquet du H aut-K atanga n 1.854 du 12 mars 1952, B .J .I., 1952, p. 303,
J.T .O ., 1952, p. 158.

20

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

plusieurs secteurs de la coutume, entranant entre autres


une certaine montisation, si souvent dplorable, de la
dot. Cest ce que souligne trs bien un jugement (J) qui
constate en certains endroits la substitution dune pice
dun franc la flche dite muketo.
Au point de vue foncier, les mthodes culturales
nouvelles, la surpopulation aussi, favorisent le passage de
la proprit clanique au systme de la tenure tatique (2).
Lurbanisation, les transferts de populations sur de
grandes distances, entravent le jeu normal de certaines
procdures. Ainsi chez les baLuba du Katanga, le pro
logue de la procdure en divorce consiste pour le mari
planter sa flche devant son beau-pre. Cette pro
cdure trs intressante et bien adapte au milieu,
devient inexcutable dans certaines conditions mat
rielles contemporaines. D une faon toute spontane,
nous voyons stablir une seconde procdure : le renvoi
son ayant droit de la femme munie dune lettre
de rpudiation (3). Certains tribunaux ragissent contre
cette innovation (4), dune faon assez vaine notre
sens, car dautres juridictions lentrinent (5).
*

Remarquons que dans le processus de transformation


de la coutume que nous analysons, comme dans le pre
l1) T ribunal de Centre de M itwaba n 831 du 11 novembre 1950,
1954,
p. 2 0 2 .
(2) Voir G. L a f o n t a i n e , L volution juridique de la socit indigne, II,
volution du droit foncier, J.T .O ., 1955, p. 114 et notre article A propos de la
proprit foncire en d roit coutum ier, J.T .O ., 1953, p. 180.
(3) Expression d'ailleurs incorrecte, car il ne sagit que d une procdure
prlim inaire au dbat de divorce.
(4) Territoire d Ankoro, jugem ent n 216 du 3 novembre 1935,
1938,
p. 292 e t aussi a contrario le jugem ent du trib u n al de Territoire de Mwanza
n 16, 1933, B .J .I., 1935, p. 56, cit p a r L a n f a n t dans son tude sur Le droit
coutum ier des baL uba de Mulongo.
(6) Centre M itwaba n 831 du 11 novem bre 1950, B .J .I., 1954, p. 202 e t S i p s ,
Les Balum bu du Sud, B .J .I., 1934, p. 167, n 13, note.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

21

mier, lorientation du droit, son idologie, pourrait-on


dire, reste la mme, initialement du moins ; les change
ments soprent presque sous une pression mcanique,
seules les conditions matrielles externes ont amen les
modifications dans lexpression du droit. A la longue
cependant, elles sont susceptibles daltrer profondment
le droit.
De plus, la jurisprudence se voit accule difier
des constructions juridiques nouvelles.
3) C r a t io n j u r i s p r u d e n t i e l l e ,
A UN BESOIN NOUVEAU.

rpo nse

Passons en revue quelques cas de crations jurisprudentielles.


Presses par la ncessit, les juridictions indignes se
sont trouves dans lobligation dorganiser la preuve
scripturaire, principalement l o elle devait revtir
une forme para-authentique. Nous ne parlons pas ici de
lintgration de lcriture au systme gnral coutumier
des preuves qui elle ressort dun processus dassimilation
en vertu des principes traditionnels.
Les exemples de ce genre sont multiples, notamment
tous les cas o les greffes se sont institus en office no
tarial et les procdures de juridiction gracieuse qui ne
constituent, au fond, que lenregistrement dun droit (1).
Il arrive que le Lgislateur lui-mme y pousse les
Juridictions Indignes (2), par une intervention mca
nique extrieure.
M. P. D e b a t t y (3) n o u s d o n n e u n e x c e lle n t e x e m p le
(*) Voir, entre autres, Centre B ukavu, 2 mai 1955 e t 3 mai 1955, J.T .O ., 1955,
p. 152 avec notes.
(2) Voir tribunal de T erritoire de Lopoldville, 24 mai 1955, J.T .O ., 1956,
p. 29 avec note et notre note sous le jugem ent du trib u n al de Centre de Jadotville, n 1.262 du 1 septem bre 1950,
1954, p. 181.
(3) Les testam ents. volution de la coutum e en rgion de Costermansville,
1955, p. 25.

22

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

de la complexit que peut revtir ce phnomne et nous


montre ladaptation du testament traditionnel la
forme crite, homologue par le tribunal, combine et
entrane dans le sillage dun changement de lopinion
publique quant au fond de la matire, dans le sens dune
plus grande libert accorde au testateur.
Mais plus curieuses sans doute, encore, sont en matires
de contrats visant le btail ou la terre, les coutumes qui
en exigent lenregistrement. Ces contrats, importants
dans la socit indigne, requraient jadis une solennit.
Nous voyons un jugement (*) exiger lenregistrement
dune vente de gros btail sous peine dinvalidation.
Jurisprudence analogue au point de vue foncier (2).
Dans les grands centres du Sud-Katanga, cet enregistre
ment des mutations foncires ne seffectue pas aux greffes,
mais au bureau administratif institu par les autorits
europennes pour contrler les mutations terriennes et
lactivit des logeurs (3). Cette jurisprudence, uvre
spontane des juges indignes, aboutit de faon assez
inattendue la mise sur pied dun systme parent de
celui de 1 acte de Torrens qui rgit, au Congo, le
droit foncier crit.
Ne voyons pas, pourtant, partout des crations nou
velles :un jugement rcent (4) parle, propos de la preuve
littrale, de la coutume volue rgissant celle-ci, alors
quil se base sur la convention des parties ce sujet.
(1) T ribunal de T erritoire de Ruyigi, 4 juin 1945,
1949, p. 99 reprenant
des extraits du B .R .U .
(2) T erritoire Ruhengeri, 20 fvrier 1945, B .J .I., 1950, p. 378 avec note, B .R . U.,
n 4, 1947, p. 318 e t T erritoire K abare jugem ent n 2 du 27 novembre 1950,
B .J .I., 1952, p. 304.
(3) Voir G r v i s s e , C.E.C. E v., p. 238 e t suivantes. Les cas q u il cite peuvent
se com prendre autrem en t que p ar le profond dsarroi des indignes en face
de la proprit des immeubles . Ils sclairent en les expliquant comme nous
le faisons. Comparez avec le jugem ent du trib u n al de T erritoire d lisabethville
du 14 juillet 1949, B .J .I., 1951, p. 23.
(4) T ribunal de T erritoire de Lopoldville n 7.495 du 13 dcembre 1955,
Ju r. Lo, verbo preuve II.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

23

Un autre exemple du processus que nous analysons


peut tre trouv dans la mise sur pied dun droit des
locations de logements dans les grands centres (1).
Notons quen pareilles matires contractuelles, les juges
sinspirent, cependant, des usages (customs) qui se sont
peu peu instaurs.
Un jugement (2) a trait une coutume de main
tenant concernant les transports par vhicules rapides ;
M. B r i b o s i a qui le commente semble rattacher pourtant
lapparition de cette coutume au premier processus que
nous avons dtermin.
*

Le grave danger de ces crations jurisprudentielles


rside dans le fait de voir le pouvoir judiciaire sattribuer
des fonctions lgislatives. Ce risque darbitraire est
mitig par la ncessit pour les juges de tenir compte de
lensemble du droit coutumier et leur obligation continue
d assurer leur lgitimit aux yeux des justiciables (3).
Il y a ici plus quune simple volution de la coutume,
mais il est exceptionnel quil sagisse dune cration
ex nihilo. Nous aurons loccasion de revenir sur ce point
en tudiant linfluence du principe dquit sur les trans
formations des coutumes.
4) C h a n g e m e n t d o p in io n d e s j u s t ic ia b l e s .

Lvolution de la coutume peut galement se produire


(*) Voir T ribunal de Centre de Jadotville, 7 septem bre 1950, J .T .O ., 1952,
p. 51 avec note.
(2) Chefferie des B ahunde n 1.281,
1942, p. 152, repris dans ltude :
E x traits des jugem ents des trib u n au x indignes pour servir la codification
des coutum es du Territoire de Masisi.
(3) Voir ce sujet, F. G r v i s s e , La grande piti des Juridictions Indignes,
Collection des Mmoires de l I.R .C .B ., t. X IX , fasc. 3, 1949, notre article
L a grande richesse des Juridictions Indignes, J . T. O., 1952, p. 29 e t nos rf
rences [p. 10 , note 2],

24

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

sous linfluence dun changement dopinion dans le


public.
Ce changement peut ntre pas discern par les mem
bres eux-mmes de la socit en cause. Cest ainsi que
sest opr, en droit romain, le passage de la dot (telle
que la connaissent nos Noirs), par lintermdiaire de
la douaire et de ce que nous appelons la contre-dot
en droit coutumier congolais, la dot du droit civil
franais. Cette conversion a t si radicale, que des obser
vateurs modernes mal informs ont cru devoir purer
notre terminologie coutumire moderne pour en exclure
le mot dot (1).
Par contre, le heurt des gnrations peut aussi tre
trs explicite. Ainsi, nous voyons un jugement (2) rendu
la majorit par de jeunes juges contre les plus gs et
dcidant que, dans une affaire de coups, la solidarit
clanique ne joue plus en faveur de lagresseur : que loin
de lui prter main-forte, le frre doit arrter lagression
injuste commise par son parent.
M. J. N. S e r u v u m b a , dans un bel article (3), constate
que, de plus en plus, certaines jeunes filles passent outre
au consentement de leur ayant droit pour stablir
avec le mari de leur choix. Il explique ce phnomne
par linfluence de lindividualisme moderne et laffaiblis
sement des craintes superstitieuses, des consquences
de la maldiction paternelle. Lauteur saperoit que les
tribunaux dans ce cas essaient damener le pre rgu
lariser la situation. D autre part, de plus en plus la dot
volue de signe dalliance entre lignes soit dans le sens
dun prix dachat, soit dans celui dune contribution
ltablissement dun foyer chrtien. Lauteur souhaite
(') Voir Possoz, lm ents de d roit coutum ier ngre, lisabeth ville, 1944,
p. 162 e t notre A propos de la terminologie : la dot, J . T. O., 1953, p. 15.
(*) Cit B asanga 51-52,
1953, p. 69.
(3)
Note propos du m ariage coutum ier indigne en volution, B .R .U ., n 8 ,
1950 e t B .J .I., 1954, p. 298.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

25

une intervention du lgislatif coutumier pour permettre


au tribunal en certains cas de forcer le pre accepter
la dot offerte par son gendre et dentriner le mariage.
Mais en pratique, la plupart du temps, bien quune
analyse rflchie puisse le dceler, ce phnomne est
inconscient. En matire dadaptation du rgime dotal,
les exemples sont nombreux : le R. P. d e S o u s b e r g h e ,
dans larticle que nous avons dj cit (*), montre les
variations quentranent ladoption de la dot par certains
clans pende ; M. G r v i s s e , dans son tude sur les baLebi (2), dcrit un phnomne analogue, mais qui parat
plus conscient. Il ne sagit pas ici bien entendu dune
intervention en matire dotale du pouvoir lgislatif
coutumier, action que nous tudierons plus loin au cours
de notre essai. Dans le cas prsent, les justiciables ont
adopt la dot ou des modalits dotales nouvelles et la
jurisprudence saligne sur leur volont.
Les rgimes matrimoniaux fort complexes des baSonge
du Kasai connaissent des bouleversements profonds (3).
Nous avons eu loccasion ainsi de les observer dans la
rgion de Lusambo et de remarquer qu ct de la dot
purement nominale, quelques croisettes, quils connais
saient, ils adoptent de plus en plus un systme parallle
celui de leurs voisins baLuba, habitude que finissent
par sanctionner les tribunaux. Leurs congnres des
grandes villes du Katanga, coups du milieu traditionnel
et de linfluence prdominante des baLuba, se trouvent
en plein marasme cet gard.
Chez les baLuba-baMbo, en cas de dissolution du
mariage, en principe, le remboursement de la dot est
intgral. Cependant, lusage sest instaur dabandonner,
titre de cadeau, une certaine part de la dot la parentle de lpouse, en proportion, par exemple, des annes
() [P. 10, note 1], p. 353 de ltude e t sa note 14.
(2)
1934, p. 218.
(3) Voir D. M a n o n o , Le mariage chez les Basonge,

1952, p. 253.

26

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

de cohabitation ou de la fcondit du foyer. Obligation


purement morale, mais qui devient juridique auprs de
certaines juridictions (1).
Ce passage de lobligation morale lobligation juri
dique est analys de faon succinte, mais fort claire,
sous un jugement (2) rendu en rgion de Baluba-Shankadi et relatif, lui aussi, au remboursement de la dot.
Il est manifeste que le retour, amorc depuis plus de
vingt ans (3), chez les baKongo une patrilinalit quils
connaissaient au moment de la dcouverte du Congo (4),
est influenc par les conditions conomiques modernes :
cultures perennes dans un pays matrilinal, mais patrilocal, budgets des foyers citadins bass uniquement
sur les gains du mari. Mais il est certain aussi que cette
volution saccompagne dun fort courant dopinion
publique que des dizaines darticles parus dans La Voix
du Congolais de Lopoldville illustrent.
La pression dun mouvement fministe (5), dailleurs
combattu avec acharnement par la gent masculine,
est sensible sur une partie de la jurisprudence.
Gnralement les coutumes connaissent la sparation
des biens des poux. La femme jouit du produit de ses
activits autonomes. Mme l o ces principes tradition
nels ne sont pas de droit, ils se prsentent sous forme
dobligations morales pour le mari, ayant tendance
devenir juridiques (). Mme lintrieur, nous voyons
(*) Centre de K ipushi n 3.611 du 29 septem bre 1949,
1951, p. 54 ;
Centre de Lusambo, 15 avril 1952, J.T .O ., 1953, p. 148 et T erritoire de Kolwezi,
28 juillet 1951, J.T .O ., 1952, p. 85, le to u t accompagn de comm entaires.
(2) Chefferie Kabongo n 13,
1934, p. 148.
(3) Voir P e i g n e u x , Le d roit coutum ier du groupe Gombe M atadi, B .J .I.,
1934, p. 137 e t suivantes.
(*) Voir Mgr C u v e l i e r , L ancien royaum e du Congo, Descle De Brouwer,
Bruges-Paris, 1946, ordre de succession des Rois, notam m ent, p. 253.
(6)
Voir MIle D u t i l l e u x , L opinion des femmes du Centre E xtra-C outum ier
d lisabethville sur le mariage, la famille, lducation des enfants, Cepsi, n 17,
1951, p. 219 et les com m entaires de G r v i s s e , C. E , C. E v., p. 237.
(*) Voir S i p s , op. cit. [p. 20, note 5], B. J .
1934 notes 10 e t 12, p. 165 e t 169.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

27

des jugements accorder la femme un droit de regard


sur une sorte de communaut de fait entre poux, ne
de leurs activits communes (1). Dans les centres du
Sud-Katanga (2), la jurisprudence attribue lpouse,
la dissolution des mariages ayant connu une certaine
dure, des droits sur une portion des immeubles du mari.
Lexplication souvent donne propos des avances sur
fondations que la femme a collabor lrection du b
timent et en est co-propritaire pourrait tre admise
comme panouissement dun principe coutumier tra
ditionnel. Mais en dehors de ce cas, une autre justifi
cation la rtribution de la femme, souvent entendue,
savoir que, par son conomie mnagre, elle a permis
son mari de senrichir, nous parat une bien mau
vaise raison.
En ralit, la femme smancipe : M. S e r u v u m b a ,
nous lavons vu (3), le note ; elle exige une protection,
une scurit matrielle, proccupation qui favorise lclosion de la jurisprudence que nous avons dj signale (4)
sur la pension alimentaire et la sparation de corps et
qui transparat aussi dans un jugement du tribunal
de Territoire de Kolwezi (5).
L histoire a dailleurs retenu le nom de la princesse
L ueji (6), auteur d un coup dE tat qui a certainement
acclr ladoption par les Lunda de la bilinalit.
En matire testamentaire aussi, nous avons not
une action de lopinion publique (7) ; se combinant avec
(x) T erritoire de Lisala 28 septem bre 1948,
1949, p. 65 e t Chefferie.
d es Bena Kasinge n 44-51,
1953, p. 92.
(2)
Voir C. E . C. E v., p. 218, affaire 13.212, o un plaideur m entionne cette
coutume.
(s) Voir [p. 24, n. 3],
(4)
Voir [p. 16, n. 2 e t p. 17, n. 1] e t aussi B r i b o s i a , op. cit. [p. 23, n. 2], com
m entaires du jugem ent n 597 du trib u n al secondaire U tunda, B. J . I., 1941,
p. 98.
(6) Voir rfrence [p. 26, n. 1],
(6) Voir Ed. L a b r i q u e , H istoire des M wata Kazembe, revue Lovania, lisabethville, n 16, 1949, p. 11.
(7) Voir [p. 21, note 3].

28

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

le mouvement fministe, elle explique un jugement (x)


dans lequel nous voyons une femme provoquer lattribu
tion dun enfant la ligne de son amant ou cette autre
dcision (2), commente par M . G . M i n e u r (3), o le tri
bunal admet quun pre ait confr la qualit de fils
sa fille et lait constitue co-hritire de ses biens avec
ses frres.
Les conceptions morales nouvelles de certains conver
tis peuvent entraner localement des modifications de
leurs coutumes personnelles en des domaines sans rapport
direct avec la religion : par exemple, des mariages sans
dot ou lvolution de la matri-linalit la patri-linalit (4).
Plus fondamentalement leur influence morale, malgr
la rsistance de certains notables polygames qui compo
sent souvent la majorit des siges des juridictions indi
gnes, avant la parution du dcret prohibant lavenir la
polygamie, a favoris une jurisprudence favorable
la monogamie.
Le R. P. d e B e a u c o r p s (5) montre les tribunaux
prtant main-forte aux lemba, possesseurs claniques, pour
la dfense du mariage chrtien et de sa monogamie.
Certains tribunaux recherchent dans larsenal des
dispositions coutumires traditionnelles des armes aux
quelles ils confrent une efficacit nouvelle (6), par
exemple, le consentement de la premire pouse au
second mariage projet par le mari.
La polygamie du mari tend mme parfois devenir
(v) Centre de Jadotville, 21 septem bre 1953, J.T .O ., 1954, p. 14.
C2) Chefferie Barusasiyeko, 15 mai 1945, Revue Servir, A strida, 1945, p. 257.
(3) La jurisprudence des trib u n au x indignes et son influence sur lvolution
du droit coutum ier, B .R .U ., n 1, 1946, p. 8 .
(4) Voir P e t i t , op. cit. [ p . 1 5 , note 3 ] et B r a u , Le droit coutum ier lunda,
B. J . I., 1 9 4 2 , p . 1 7 2 .
(5) Le rle des trib u nau x indignes dans la dfense du mariage lgitime
B .J .I., 1949, p. 101 e t la jurisprudence rcolte p ar l au teu r parue aux B .J .I .y
1951, p. 156 et J.T .O ., 1952, p. 140.
(6) Chefferie Shindaika n 08 4-9 et 18, B .J .I., 1933, p. 75.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

29

une cause de divorce pour la femme (1). Plus spciale


ment, pour les chrtiens, malgr de vives critiques et
oppositions de juristes europens, le privilge paulin
semble tre entrin par la jurisprudence (2).
D autre part, ladultre du mari, qui ntait sanc
tionn que circonstanci (3), semble localement tre
mis sur le mme pied que celui de lpouse (4).
* * *
Linfluence de lopinion publique demeure, cependant,
dans certaines limites et il ne faudrait pas croire quelle
sufft renverser le droit. Cest ce que notent G r v i s s e (5) et S e r u v u m b a (6) qui tous deux souhaitent lin
tervention dun pouvoir lgislatif indigne pour rpondre
aux vux et besoins des justiciables.
De plus, la jurisprudence dans son souci de traduire
la volont juridique de la socit quelle rgit, ne suit pas
aveuglment les fluctuations des murs. Elle peut les
combattre et en arriver approfondir le droit dans un
but dauto-dfense du corps social contre les tendances
mmes de ses membres. Cest ce que nous allons voir.
i1) T erritoire du Kiambi n 14,
1933, p. 12, Territoire de Sandoa,
7 janvier 1937,
1938, p. 262, P arq u et K ibali-Ituri, 30 m ai 1942, B .J .I.,
1943, p. 37 ; contre Chefferie MBako n 239, B .J .I., 1933, p. 10.
(2) Centre de Jadotville n 1.271 du 4 septem bre 1950, B .J .I., 1953, p. 256
e t P arquet K abinda 22 aot 1954, J.T .O ., 1955, p. 11.
(3) J. S a l m o n , Le droit m atrim onial des W arega, B .J .I., 1953, p. 238 ; Cheffe
rie Bena Kasinge n" 42, 1951, B .J .I., 1953, p. 92 ; G r v i s s e , op. cit. [p. 6 , note 1],
B .J .I., 1937, p. 39, mme auteur, op. cit. [p. 25, note 2], B .J .I., 1934, p. 241 ; Chef
ferie B aluba-Shankadi n 30, 5 ju illet 1939, B .J .I ., 1941, p. 104 e t 1943, p. 84 et
G r i g n a r t , tude sur le trib u n al coutum ier du groupem ent de Mukebo en cheffe
rie de Tondo, B .J .I., 1953, p. 85.
(4) T ribunal secondaire de K apanga n 67, B .J .I., 1933, p. 9 ; Territoire d lisabethville n 1.384, 5 avril 149, B .J .I., 1949, p. 136 ; Centre de Jadotville 7 aot
1953, J.T .O ., 1954, p. 13 et Centre de Lopoldville n 59.493 cham bre 5 du 23 juin
1955, Jur. Lo, verbo adultre V.
(6) Op. cit., [p. 23, note 3], notam m ent pages 93, 99 e t 101.
(6) Op. cit., [p. 24, note 3].

30

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

5) R a c t i o n c o n t r e u n e d v i a t i o n d e s m u r s
P U B L IQ U E S .

Ici lon peut dire que le droit sadapte aux ncessits


de la socit, aux conditions de sa survie, son courant
dynamique profond contre les dsirs des individus qui
la composent et directement engags dans leurs litiges
personnels.
Comme nous venons de le voir pour la polygamie,
maints juges prennent la position du professeur de
morale des caricatures :
F aites ce que je dis e t non ce que je fais .

Bien que certains siges aient cd parfois lambiance


dissolue du milieu (1), non sans soulever dailleurs dpres
critiques, il est certain que les tribunaux sessaient
lutter contre la facilit moderne du recours au divorce
pour des riens. Ce retour la discipline ancienne peut
seffectuer par une restauration dune antique procdure,
le renvoi prliminaire une juridiction domestique (2).
Autre part, la jurisprudence se montre plus rigoureuse
dans des cas quelle prcise : enfants ns du mariage,
longue vie commune, etc. (3). Si certaines jurisprudences
insistent sur les procdures prives de conciliation tra
ditionnelles, dautres, l o les juridictions domestiques
se montrent trop dbonnaires, nhsitent pas se substi
tuer aux autorits paternelles dfaillantes (4).
(*) Voir Chefferie Ngoy Mwasu n 08 25 et 28,
1933, p. 95 ; Chefferie
Kabongo n 58,
1934, p. 172 ; G r v i s s e , op. cit., [p. 6 , note 1], p. 98 et sui
vantes ; mme auteur, C.E.C. E v., p. 217 et suivantes e t L a f o n t a i n e , op. cit.,
[p. 4, note 1], J.T .O ., 1955, p. 113.
(2) Voir P e t i t , op. cit., [p. 15, note 3], J.T .O ., 1956, p. 33.
(s) Voir C.E.C. Ev., p. 217 et suivantes et le rsum de l volution en la
matire, p. 247.
(4)
Voir S a l m o n , op. cit., [p. 29, note 3], B .J .I., 1953, p. 232 et 244 : dans le cas
prcis il y a aussi intervention lgislative favorise p ar laction adm inistrative
des contrles d tat-civil.

E S S A I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

31

Bien tort souvent, on attribue linfluence euro


penne, missionnaire en particulier, ce genre de raction
coutumire : il est certain, par exemple, que la lutte
contre les abus de layant droit en matire matrimo
niale, lescroquerie la dot entre autres, est, malgr ce
quen pensent certains (1), on ne peut plus coutumire :
non seulement nous la voyons rpandue par tout le
Congo, des dizaines de jugements publis en tmoignent,
mais encore dans des territoires avoisinants (2).
6) I n f l u e n c e d e l a n o t i o n c o u t u m i r e d e
l o r d r e

p u b l ic .

M. P e t i t , dans une srie darticles rcents (3), a mis


en lumire lexistence dun ordre public coutumier.
Cette notion extrmement intressante mrite dtre
encore approfondie et se rvlera sans doute enrichis
sante. Elle explique en partie la raction de la jurispru
dence que nous venons danalyser, devant certains abus.
Nous ne croyons pas pouvoir dissocier ltude de
lordre public coutumier de celle de celui que le lgisla
teur qualifie duniversel. Aussi, bien quil sagisse l
dun facteur interne de transformation de la coutume,
nous le verrons au cours de la revue des facteurs externes.

(*) Chefferie Piani Tshungu jugem ent n 171,


1933, p. 118 avec note r
le tribunal condamne pnalem ent le pre qui a dtourn sa fille de ses obligations
conjugales ; bien que le cas soit classique, le com m entateur crit : coutum e
volue sous linfluence europenne .
(*) Voir C o r y e t H a r t n o l l , Custom ary law of th e H aya tribe, International
African In stitu te, Londres, 1945, n 277, p. 62 e t Centre M itwaba n 811, 22 ju ille t
1950, B .J .I., 1956, p. 178 avec note.
(s) Voir, entre autres, J.T .O ., 1955, p. 171.

32

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

II. F a c te u r s e x te r n e s d e tr a n s fo r m a tio n s d e s co u tu m e s
1) I n f l u e n c e d e s t e x t e s l g i s l a t i f s .

Nous abordons maintenant les facteurs qui transfor


ment les coutumes de lextrieur et non par le dynamisme
interne du droit. Ces influences externes sont celles du
pouvoir lgislatif. Nous les passerons en revue en com
menant par le lgislateur europen pour terminer par
le pouvoir lgislatif coutumier. Pour le lgislateur euro
pen, nous verrons dabord linfluence des textes lgis
latifs, ensuite les pressions para-lgislatives et enfin
laction de deux principes que nous isolerons, ns de la
lgislation ordinaire de la Colonie : la notion de lordre
public et celle de lquit. Pour le lgislatif coutumier,
nous tudierons ce pouvoir proprement dit et un pseudo
pouvoir lgislatif indigne qui sest tabli.
Nous divisons notre prsente section, assez longue,
en trois titres, selon le but que se proposait le lgislateur.
Textes gnraux visant le droit coutumier ou les
Juridictions Indignes.
Il est difficile de mesurer linfluence de la lgislation
crite sur lvolution du droit coutumier, car, en partie,
ces prescriptions correspondaient un besoin profond
des justiciables, taient commandes par le changement
du milieu, et, de plus, se faisaient sentir depuis quarante
ans quand le droit coutumier et sa jurisprudence ont
fait leur entre visible sur la scne congolaise. Comme
l crit M. V. D e v a u x [*) :
Notre loi l a (lordre social) boulevers par la juste condamnation
des coutumes contraires lordre public et par les dispositions qui ont
remplac la coutume par d autres rgles lgales : c tait un vide quun
boulement pouvait seul combler .
(*) Op. cit., [p. 4, n o te 1], B . J . I . , 1938, p. 198,

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

33

Nous sommes, en fait, sevrs de documents directs


sur le traumatisme que porta le dbut de loccupation
europenne au droit coutumier et sur les ractions de
la jurisprudence traditionnelle lintroduction, par
exemple, du code pnal et des juridictions europennes
charges de lappliquer.
Les grandes lgislations de base de la Colonie ont sur
tout altr trois domaines coutumiers : le droit public,
le droit pnal et la procdure.
Lorganisation politique et administrative du Congo
a rendu caduque la presque totalit dune branche juri
dique traditionnelle, celle du droit public. Ne demeurent
plus, dans les cadres de la lgislation europenne, que
de rares survivances non essentielles : lordre de succes
sion la dignit de chef, par exemple. Ici, ladaptation
de la coutume au nouvel ordre de choses, na pu entrer
que dans une soumission la situation de fait. A moins
davoir recours une reconstitution archologique,
il est impossible de dcrire une coutume densemble
cohrente en la matire.
Lessentiel du droit pnal, et avec lui, suite au prescrit
de lindemnisation doffice de la victime indigne, une
partie de la rparation civile des infractions, a chapp
lemprise de la coutume. Non seulement la coutume
sest vue ainsi prive dun important domaine, mais
encore lexemple des juridictions europennes (dont la
lgitimit nest jamais mise en doute par nos Noirs et
dont le droit pnal est approuv par le public) lui a
certainement permis dpurer ses conceptions pnalistes.
M. G r v i s s e , dans une citation que nous avons dj
reprise (1), note trs bien cette influence. Ladaptation
des sanctions civiles et punitives de lancienne coutume
celles instaures par les dcrets sur les Juridictions
Indignes et cliches sur le systme gnral du code
(*) Voir [p. 6, note 1].

34

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

pnal, tait pratiquement ralise au moment o nous


avons pu suivre rgulirement le fonctionnement de
ces juridictions. Il nous parat risqu de soutenir, comme
certains (*), que les coutumes ignoraient le droit pnal,
ladoption rapide par les Noirs du systme rpressif
europen est dj une rponse, mais de toute faon la
conversion de lancien systme au nouveau est un fait
acquis ds le dbut des tudes sur le droit coutumier.
La conception de la faute sest personnalise, jamais
nous ne verrons, par exemple, un frre rpondre
pnalement de linfraction commise par un latitant. Le
dol est devenu une notion banale en droit coutumier,
tous les coutumiers et la jurisprudence en font foi : la
lsion corporelle volontaire est sanctionne plus sv
rement que linvolontaire.
D autre part, le principe de la rpression publique de
linfraction est unanimement pratiqu : les voies de fait
lgales, la vengeance prive, ne subsistent plus gure
qu ltat de procdure prliminaire strictement r
glemente.
Lintrusion du fas dans le jus (2) est bannie, et en corol
laire, ladministration de la preuve est devenue plus ri
goureuse. Des dizaines de jugements en tmoignent :
cest ainsi que les imputations de sorcellerie non soli
dement tayes par ladministration de la preuve de
pratiques denvotements, sont devenues une infraction ;
que le recours aux devins est lui-mme devenu infrac
tionnel et les preuves par ordalies rejetes (3).
Comme nous venons de le dire, le droit coutumier avait
dj opr la conversion de lancien systme au nouveau
(*) Voir Possoz, Lgislation e t droit clanique,
1951, p. 94.
(2) Sur ces notions, voir Possoz, op. cit., [p. 24, note 1],
(3) Il existe une m ultitude de jurisprudences en ces m atires, voir, entre autres,
les jugem ents parus au B .J .I., 1935, p. 44 46 ; Chefferie Buli n 24, 30 mars 1951,.
B .J .I., 1953, p. 91 et contra Territoire Sampwe n 108, 30 novembre 1936,
B .J .I., 1940, p. 264 suivi d une note de mise au point.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

35

avant que ne soient entrepris des relevs coordonns


de coutumes. Aussi les nombreuses dcisions (x) publies
qui marquent le raisonnement juridique qui, par analogie,
a conduit de lindemnit compositoire lamende ou
de la vengeance prive la peine corporelle, etc., bref
dune sanction ancienne une des sanctions pnales
prvues par la lgislation, se prsentent-elles toutes sous
forme dexpos historique et visent avant tout rpondre
lexigence de lapplication du principe lgaliste au
droit pnal coutumier congolais (2).
La jurisprudence, dans la mesure du possible, essaie
de pallier les lacunes que peuvent prsenter, au regard
des besoins de la socit indigne, notre loi pnale dou
ble de lobligation de lindemnisation doffice de la
victime indigne. Cest ainsi que les Juridictions Indi
gnes nont pas le pouvoir de bannir un justiciable,
mesure qui pouvait prsenter un caractre pnal dans
certains cas, mais aussi en dautres constituait un acte
dauto-dfense du corps social ou de dchance des
droits civils de membre de la communaut (3). De mme,
le viol dune fille impubre par son ayant droit (la peine
maximum dpasse le plafond de cinq ans de servitude
pnale principale) chappe la comptence pnale du
tribunal indigne. Or nous voyons des Juridictions In
dignes ne pas hsiter se saisir de pareil fait, pour,
faute de pouvoir le bannir, excommunier le coupable
de sa parentle, le dchoir de ses droits de paternit (4).
Cette excommunication du clan, qui tait une des raisons
(*) Citons au hasard : Chefferie Piani-Tshungu n 164,
1933, p. 117
avec note et le jugem ent n 582 du trib u n al de Chefferie Lubelike rapport
p ar B r i b o s i a , op. cit., [p. 23, n. 2], B .J .I., 1942, p. 151.
(2) Voir op. cit., [p. 7, n. 2].
(3) Voir Territoire de Jadotville jugem ent n 285 du 30 avril 1938, B .J .I.,
1940, p. 292.
(4) Chefferie Manda n 18, 10 m ars 1940, B .J .I., 1941, p. 91 avec une note
intressante e t le jugem ent n 9, 1933 du trib u n al de Territoire de Mwanza,
cit par L a n f a n t , op. cit., [p. 20, note 4], B .J .I., 1935, p. 55.

36

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

profondes de lexcution capitale, du bannissement ou


de la vente comme esclave, avec la prohibition de ces
pratiques, devient une sanction civile indpendante (1).
Au point de vue dommages et intrts, le systme or
ganis devant les juridictions rpressives europennes
par larticle 85 des dcrets sur lorganisation judiciaire
a abouti une intgration des conceptions juridiques
occidentales et coutumires (2). Mais ce syncrtisme sest
opr galement lchelon des juridictions indig
nes (3).
Ceci tait invitable. Que lon songe, par exemple,
que nos tribunaux europens sanctionnent pnalement
des voies de fait, lgales jadis, et octroient gnralement
une indemnit la victime. En cas de meurtre pour
inconduite de la femme par le mari, coutumirement
la famille de la victime navait pas droit indemnisa
tion (4) ; celle-ci pourrait, cependant, tre difficilement
refuse si intervient une condamnation pnale du meur
trier (5).
La reconnaissance et lorganisation des juridictions
indignes, devaient, elles aussi, avoir des rpercussions
profondes sur le droit coutumier. Lorganisation judi
ciaire et la procdure qui lui est lie, touchent trop au
fond du droit, sa vocation est de sexprimer et dtre
sanctionn sous certaines formes, pour ne pas linfluen
cer. Cest si vrai, que toute critique des dcrets coor
donns sur les Juridictions Indignes, aboutit scruter
les fondements du droit coutumier.
f 1) Voir Ren P h i l i p p e , La procdure judiciaire chez les Ntombe-Njale,
B .J .I., 1955, p. 17.
(s) Voir, entre autres, A. S o h i e r e t P. H a m o i r , R estitutions et dommages
intrts en vertu des usages locaux,
1933, p. 5 et notre article Les ju ri
dictions europennes du Congo e t le droit coutum ier, J.T .O ., 1953, p. 65.
(s) Voir note sous Centre Jadotville n 1.403, 28 septem bre 1950, B .J .I., 1954,
p. 184 : le formalisme coutum ier cdant linfluence europenne en m atire de
D. I.
(4) Voir Territoire d lisabeth ville n 291, 23 ju in 1950, B .J .I., 1951, p. 56,
(6) Voir mutatis mutandis, T erritoire de Sampwe n 109, 18 novembre 1939,
B .J .I ., 1939, p. 138.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

37

La matire est vaste et a fait lobjet dassez dtu


des (*) pour que nous puissions nous permettre de ne
pas nous y attarder. Remarquons, cependant, combien
la prudence du lgislateur quand il traitait de la proc
dure, a t dpasse par les vnements. Notons aussi
comme les rpercussions dune organisation judiciaire
peuvent tre lointaine : nous lavons vu en montrant
les greffes des tribunaux indignes se muant en une sorte
doffice notarial (2).
* * *
Dans le cadre du prsent essai, nous devons nces
sairement nous borner. Les jugements de valeur ports
sur nos grandes lgislations de base au regard du droit
coutumier sont dautant plus dlicats quil est difficile
de dmler ce qui est influence lgislative proprement
dite, dinterprtations errones, dabus de droit ou de
pressions para-lgislatives. Cest ainsi aussi que nous
avons mentionn lexemple des juridictions europennes,
mais il convient de remarquer que celles-ci ne compren
nent pas que les tribunaux de District ou de Premire
Instance. Les tribunaux de Police jouent galement un
rle dans le concert des juridictions congolaises et le
caractre forcment rudimentaire et expditif de leur
procdure peut donner un exemple nfaste des juri
dictions indignes qui ladoptent en des litiges civils
compliqus (3).
Ds que le Congo devenait un tat moderne, ces lgis
lations devaient tre prises. Il est bien entendu que le
lgislateur, sous ltat Indpendant, a promulgu les
(') Voir, notam m ent G r v i s s e , op. cit., [p. 23, note 3], et les rfrences de la
[p. 10 , note 2 ].
(2) Voir [p. 21, notes 1-3, et p. 22, notes 1-2].
(*) Voir nos articles cits [p. 10, note 2], e t nos comm entaires sous les jugem ents
du T ribunal de Parquet de Coquilhatville n 08 9 73 et 974 du 14 dcembre 1954,
B .J .I., 1955, p. 49.

38

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

premires dentre elles un moment o il lui tait impos


sible de savoir ce qutait au juste le droit coutumier.
Il ne pouvait agir autrement. Dautre part, il a fait
preuve dune grande prudence et a attendu dtre in
form avant de sattaquer lorganisation ncessaire
des juridictions et chefferies indignes : pendant qua
rante ans, il a observ avant de lgifrer. Tout a t
labor avec le maximum de garanties.
Lunification du pays, son essor vers le progrs, exi
geaient ces interventions. Aussi devons-nous remarquer
que les critiques contre cette uvre de base se muent
souvent en procs de la colonisation en tant que telle.
Nous ne voulons pas les rencontrer : nous nous trouvons
ici sur le terrain de lidologie, tranger au droit positif.
Il nen reste pas moins que le lgislateur dans les grandes
rformes venir doit tenir compte de lensemble de
la ralit congolaise, donc aussi de la coutume.
Textes spciaux visant directement le droit
coutumier.
A ct des grandes lois but plus ou moins directement
politique, il sen trouve dautres qui volontairement
visent influer le droit coutumier. Ces dispositions cor
respondent souvent un puissant courant populaire et
combattent habituellement des abus bien dtermins.
Telles furent, ds le dbut de lexistence du Congo,
les diverses dispositions sur lesclavage. Nous navons
pu suivre sur la coutume indigne que la dernire phase
de liquidation de cette institution. La jurisprudence
fragmentaire runie ce sujet (*) montre quel point
le phnomne fut complexe : interprtation des lois, ap
profondissement de la notion de lordre public, mobilisa
tion des ressources de la coutume par les systmes clas
siques dinterprtation interne du droit.
(*) Voir verbo esclavage, notre rpertoire de jurisprudence coutum ire actuel
lem ent l'im pression la Maison L a r c i e r de Bruxelles.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

39

Lopportunit du Dcret du 9 juillet 1936 sur la pro


tection de la jeune fille impubre fut mise en doute ds
avant sa publication, lors des discussions au Conseil
Colonial. D aucuns estimaient que le travail dappro
fondissement interne de la coutume guid par la notion
de lordre public, suffisait pour combattre les abus.
Lexprience a rvl, semble-t-il, le bien-fond de ce
point de vue : il ne parat, en tous les cas, pas que la
loi elle-mme ait jou un rle effectif dans la lutte contre
les abus en la matire (1), au contraire !
Cest dailleurs la raison pour laquelle, malgr les vux
de certains, nos spcialistes coutumiers ne dsirent gn
ralement pas une intervention lgislative semblable
celle de lAfrique noire franaise contre les abus du
paternat (2).
Le dcret du 16 mai 1949 sur le mariage monogamique
indigne est rest lettres mortes : il sagissait dailleurs
dune cotte mal taille marquant les hsitations du
lgislateur sattaquer de front la polygamie.
Il nen a pas t de mme du dcret du 4 avril 1950
sur la polygamie qui prenait les mesures radicales seules
possibles une fois que lon se dcidait liminer cette
plaie sociale. Nous avons vu (3) que la jurisprudence
essayait dj dendiguer la polygamie avec les armes
dficientes que lui fournissait la coutume incapable de
prendre par elle-mme sans intervention lgislative le
tournant brusque qui simposait plus ou moins longue
chance. Il est trop tt pour se faire une ide exacte
de la faon dont la coutume sadaptera la lgislation
nouvelle. Il est certain que par la tangente, des tribunaux
mnageront de faon plus ou moins contestable des
(1) Voir, entre autres, A. S o h i e r , op. cit., [p. 3, note 2], p. 163-164 n 234 et
P arq u et du H aut-K atan g a jugem ent du 30 juillet 1953, J.T .O ., 1954, p. 88 avec
note ainsi que lcho, Le dcret sur la polygamie, mme rfrence.
(2) Voir, entre autres, A. S o h i e r , op. cit., [p. 3, note 2], p. 169-170, n 243 e t Le
mariage des citoyens franais d origine africaine, revue Problmes d Afrique cen
trale, I.N.U.T.O.M ., Anvers, 1952, p. 179.
(3) Voir [p. 28, notes 5 e t 6 , et p. 29 notes 1 4].

40

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

rgimes transitoires que na pas prvus la lgislation.


Nous savons en tout cas ds prsent que les pro
blmes juridiques que posent lapplication de la loi
sont parfois trs subtils et ncessitent la mobilisation
de toutes les ressources du raisonnement juridique, y
compris celles fournies par le droit coutumier lui-mme.
Songeons, par exemple, au caractre contraire lordre
public ou non de la reconnaissance de lenfant adul
trin ou de la survivance du rgime tabli localement
de faon immmoriale du concubinat (1).
De toute faon, la revue rapide que nous venons de
mener montre combien ladaptation dune loi nouvelle
lensemble du droit coutumier ncessite une dlicate
mise au point et que les consquences mdiates et loin
taines des textes nouveaux peuvent tre inattendues.
La prospection pralabale des diverses voies quon peut
utiliser pour combattre un abus est, en tout cas,
recommande avant de sembarquer dans llaboration
dune lgislation.
Textes ne visant directement ni les coutumes
ni les Juridictions Indignes.
Au dbut de cet essai, en parlant des accidents de
roulage (2), nous avons montr que dans la coexistence
des individus et des droits dans le Congo actuel, il tait
impossible que le droit coutumier n amnage pas sa
cohabitation avec une partie de la lgislation crite.
La rciproque est dailleurs tout aussi vraie (3).
(*) Puisons au hasard dans le J.T .O ., cho, Le dcret sur la polygamie, 1952,
p. 88 ; A. S o h i e r , Notes de droit coutum ier, Mariage, 1952, p. 114 ; A. S o h i e r ,
Interdiction du mariage polygam ique, 1953, p. 45 ; du mme auteur, L 'in te r
diction du mariage polygamique, 1953, p. 171 et Encore la polygamie, 1954,
p. 123 ; P arquet H aut-K atanga, 31 m ars 1954, avec com m entaire, 1955, p. 40 ;
P arquet Sankuru 13 avril 1955 avec note, 1955, p. 151 e t M. P e t i t , L a recon
naissance d enfant adultrin et lordre public, 1955, p. 171 ; voir, aussiau
V a n H a m m e , Notes sur la polygamie, 1954, p. 185.
(2) Voir [p. 10, notes 1 et 3],
(3) Voir [p. 36, note 2] et notre article, Ncessit d une hirarchisation de toutes
les juridictions, J.T .O ., 1954, p. 33.

ESSAI SUR LES TRANSFORMATIONS DES COUTUMES

41

Nous avons retrouv cette adaptation propos des


rglements vtrinaires (*), elle est patente l aussi o
les amendes, en vertu de la lgislation sur lhygine, pour
non entretien de parcelles, sont devenues une charge
locative (2).
Jadis, le pre tait responsable de son fils, tant que
celui-ci habitait le rugo paternel ; actuellement le pre
est dcharg de sa responsabilit civile ds que son fils
paie limpt de capitation (3) : devenir contribuable,
cest devenir majeur !
Le droit civil crit des contrats et obligations se r
percute sur le droit coutumier : la preuve crite coutumire est influence par le systme correspondant du code
civil (4), le tribunal du Mwami du Ruanda recourt lex
pertise dun entrepreneur europen dans un contrat de
fourniture de briques (5) : lentrepreneur, le commerant
indignes travaillent dans les mmes conditions juridi
ques que leurs collgues europens.
Mais sil est certaines lgislations dont la rpercussion
sur le droit coutumier est inattendue, il en est dautres
qui, si leur but avou ne vise pas la coutume, ne peuvent
que laltrer. Le cas du dcret du 1er aot 1949, sur la
rparation forfaitaire des accidents de travail, est exem
plaire. Cette loi octroie, en cas daccident mortel, une
indemnisation aux orphelins, ce qui, dans la plupart
des cas, peut correspondre la coutume actuelle, et
la veuve, mme sans enfant, ce qui heurte quasi-toujours
la coutume. M. G. L a f o n t a i n e (6) observe que la coutume
sinspire de cette lgislation. Un jugement (7), dans un
cas daccident de travail non prvu par le dcret, oblige
(*) Voir [p. 19, note 3].
(2) Voir [p. 23, note 1],
(3) Chefferie Barusasiyeko 29 m ars 1945, B .R .U ., 1946, p. 45 avec note.
(4) P arquet du H au t-K atan g a 9 juillet 1954, J.T .O ., 1955, p. 42.
(6) Jugem ent n 974/54, B .R .U ., 1953, p. 619.
(6) Op, cit., [p. 4, note 1], J.T .O ., 1955, p. 114 colonne 2 in fine.
C) Territoire de Dilolo 17 m ars 1950, J.T .O ., 1951, p. 115 avec notes.

42

ESSA I SU R L E S TRA NSFORM ATIONS D E S COUTUMES

lemployeur indigne verser une indemnit la veuve


de laccident. Mais il nous a t donn de constater
que dans certains cas qui rvoltent la mentalit des
justiciables, la coutume et la jurisprudence organisent
un vritable rseau dfensif de repli, tentant dapprivoiser
le nouvel ordre de choses, de rtablir lquilibre, selon
lexpression de M. G r v i s s e (x) bantouisent les ides
europennes . Nous avons relev ainsi un jugement non
publi du tribunal de Centre de Jadotville condamnant la
veuve sans enfant dune victime daccident de travail
contribuer la constitution de la dot dun neveu de feu
son mari, puisquen hritant anti-coutumirement, par la
perception de lindemnit forfaitaire, de son conjoint, elle
tait substitue la personne et aux devoirs de celui-ci.
A remarquer comment ce corps tranger la coutume
a t absorb par celle-ci.
Il est certain que les auteurs de cette lgislation, qui
a marqu un net progrs et a notamment eu pour con
squence une revalorisation des indemnits en fournis
sant une nouvelle base dapprciation de leur taux,
n ont pas pu ne pas songer aux systmes coutumiers
dindemnisation appliqus tant par les juridictions eu
ropennes quindignes avant la parution du dcret.
Cependant, ni le Compte rendit analytique des sances du
Conseil Colonial (2), ni le rapport publi au Bulletin
Officiel (3) ny font allusion.
2) I n f l u e n c e

p a r a -l g is l a t iv e .

La confusion des pouvoirs judiciaire et administratif


lchelon des Juridictions Indignes congolaises a
engendr, ct de linfluence des textes lgislatifs pro() Op. cit., [p. 23, note 3], page 99.
(2) C .R .A ., 1949, pp. 1.362 e t 1.389.
(8) B.O., 1949, p. 1.908.

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

43

prement dits, une autre que nous pourrions qualifier


de para-lgislative.
Elle est provoque avant tout par les circulaires du
pouvoir excutif.
Plusieurs jugements nhsitent pas baser leurs
dcisions sur des circulaires ou instructions (1).
Certaines de ces circulaires ne cachent dailleurs pas
leur but : telle cette instruction de 1947 sur la prescrip
tion pnale coutumire, invoque et applique par un
jugement du tribunal du Mwami du Ruanda (2).
La plus caractristique de ces influences est celle de
la circulaire du Gouverneur Gnral du 10 avril 1923
que nous avons dj tudie (3). Il nous a t donn
de constater quelle stait intgre dans ce que le tri
bunal de Centre de Jadotville appelait la coutume lo
cale sappliquant aux vieux rsidants : le tribunal dail
leurs se refusait prement aller au-del du systme
inaugur par la circulaire et repoussait, notamment,
la prtention de certaines veuves sans enfant dhriter,
tout rapport des donations entre vifs effectu, de plus
de la moiti des biens de leur mari, mme si par testament
elles taient bnficiaires de la totalit de la succession.
Il est frappant de constater qu Lopoldville aussi, la
fameuse circulaire est devenue la loi (4).
Quelles que soient les intentions gnreuses de ces
circulaires il faut remarquer, compte tenu de linfluence
profonde quelles exercent dans ltat de fait et de droit
actuel de la Colonie, combien elles chappent tout
contrle lgislatif srieux.
(*) Centre de Lopoldville n 55.032 Ch. I du 5 fvrier 1955, Jur. Lo v ordre
public II et Territoire de Bikoro, 22 septem bre 1953, J.T .O ., 1955, p. 28.
(a) 27 avril 1951, B .R .U ., 1954, p. 677.
(3) Considrations sur les testam ents en d roit coutum ier congolais, Comptes
rendus du Congrs Scientifique du C inquantim e A nniversaire du C. S. K.,
Communication 100, lisabethville, 1950 et
1952, .p. 213 e t suivantes.
(4) Territoire de Lopoldville, 3 juinl954, J.T .O ., 1955, p. 103 e t mme tribunal
ji 7.643 du 20 dcembre 1955, Jur. Lo v testam ents.

44

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COU TU M ES

3) O r d r e

p u b l ic .

Avant daborder le rle du pouvoir lgislatif coutu


mier dans llaboration du droit, nous isolerons deux
notions poses par le lgislateur europen et dont lin
fluence est considrable : lordre public et lquit.
La notion de lordre public ne peut pas tre spare
dans la pratique de la sauvegarde des bonnes murs,
du respect des liberts proclames par le lgislateur,
ni de certaines restrictions tires de la lgislation : lorsque
la loi punit le meurtre, elle prohibe ncessairement cer
taines formes de vengeance prive.
Parmi les facteurs qui exercent leur pression sur la vie
et le dveloppement du droit coutumier, lordre public
est notre avis lun des plus heureusement fcond :
cette notion est un phare qui claire le chemin du pro
grs, elle donne un sens lvolution et limprcision
mme de ses dfinitions, lordre public ne peut finalement
sexprimer que par des exemples concrets, lui permet
de serrer la ralit, le contingent, de sadapter aux be
soins, parfois temporaires, dune socit,
Cest lapprofondissement de la notion de lordre
public, taye par lobligation du respect de la libert
de conscience, voire celle des garanties accordes aux jus
ticiables en matire dincrimination, qui a permis la
plupart des coutumes de faire le partage entre le Jas
et le jus, de se dbarrasser de certaines superstitions
trangres au droit et qui le dfiguraient. Lordre public
a, notamment, su trs bien chez les baLuba du Katanga,
comme latteste une nombreuse jurisprudence (1), dis
tinguer le droit du jas en matire de paiement de lin
demnit de mort.
Un autre chef-duvre de la jurisprudence coutumire,
(x) Voir, p ar exemple, T erritoire de Sampwe n 26 du 20 septem bre 1934,
1935, p. 68 avec la note.

ESSA I SUR L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

45

preuve de la vitalit du droit coutumier, a t llimi


nation progressive de lesclavage domestique. Chaque
situation de fait posait un problme juridique subtil :
valeur des unions conjugales entre matre et esclave,
entre esclaves, filiation, relation de paternat se super
posant celles de matre serviteur, avance de dot du
matre lesclave, proprit, incorporation au clan, etc...
Tous ces cas ont t rgls avec bonheur, sans trouble
social grave : la jurisprudence, aprs la mise hors la loi
de la traite, sen est prise dabord aux cessions desclaves,
tout esclave rclamant sa libration en se prvalant des
garanties de libert individuelle, appuyes par des
mesures administratives comme les fonds de rachat,
a obtenu satisfaction et, finalement, lesclavage domes
tique volontaire qui tait tolr comme compatible avec
lordre public colonial, a disparu : le fait mme dap
peler quelquun esclave est devenu une injure. Or il
faut se rendre compte combien, ne ft-ce quau point
de vue conomique, lquilibre social de certaines r
gions reposait sur les servages de toutes natures (1).
Cette matire de lordre public est inpuisable : citons
parmi les rcentes dductions de ce principe, linterdic
tion de lusure (2).
Mais il serait erron de croire que lapplication de ce
principe soit purement ngative, quelle naboutisse qu
des prohibitions : il ne suffit pas dliminer certaines ins
titutions, il faut souvent les remplacer.
Cest ainsi quune jurisprudence (3) dclare contraire
lordre public le fait que la rupture par divorce dune
des unions conclues par change de femmes, entrane
la dissolution automatique de toute la srie donne de
mariages interdpendants. Pour lunion conjugale qui
(1)
(2)
laba,
(8)

Voir [p. 38, note 1],


P arquet du R uanda, 17 ju illet 1953, J.T .O ., 1955, p. 26 et P arq u et du Lua27 juillet 1954, J.T .O ., 1955, p. 76.
P arquet du K ibali-Ituri 3 avril 1951, J.T .O ., 1952, p. 166 avec note.

46

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

surnage et que le tribunal refuse de rompre, la rint


gration dans sa famillle de la femme divorce a fait dis
paratre lalliance. Aussi le tribunal peut-il imposer
aux parties de rtablir pour lunion non dissoute, dans
la ligne coutumire, le lien dalliance, par exemple,
par remise dune dot.
Lordre public peut trs bien pauler des principes
traditionnels battus en brche par des abus de droit
si frquents quils sincrustaient dans les murs : par
exemple, en mettant dfinitivement en relief la rgle
coutumire de la libert du consentement des poux au
mariage. Les dcisions en ce sens sont multiples, mais
nous nous devons de renvoyer le lecteur lune delles
rendue par des juges traditionnels qui expriment cette
notion de lordre public dune faon suggestive et savou
reuse (1).
Aussi comprenons-nous mal comment certains (2)
croient pouvoir affirmer que cette notion chappe
lentendement des juges indignes. Certes, mme pour des
juristes avertis, il est difficile de dgager les ncessits
de lordre public dans les litiges concrets, mais nous avons
retir de notre commerce avec maints juges indignes
que cette notion tait bien le levain dune grande partie
de leur travail juridique. Mais lincarnation de ce principe
ne sisole pas du contexte densemble du droit coutumier :
nous revenons ici la notion de lordre public coutu
mier (3).
* * *
Il nest pas facile de dfinir lordre public. Une doctrine
assez toffe dj existe sur la matire au Congo (4).
(x) Chefferie B ena Nierabo n 6-7 m ars 1951,
1954, p. 287 avec note :
rem arquer ce propos que le T ribunal institue une nouvelle rgle en ordonnant
la restitution de la dot.
(2) Territoire de Lopoldville n 5.936, 9 fvrier 1955, Ju r. Lo, v concubi
nage I.
(3) Voir [p. 31, note 3].
(4) Voir op. cit., [p. 38, note 1], tudes e t ouvrages, verbo ordre public.

ESSA I SUR L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

47

Lunanimit semble stre faite actuellement, en tous les


cas, sur le fait que contrairement aux termes des dcrets
coordonns sur les Juridictions Indignes, lordre public
applicable au droit coutumier nest pas lordre public
universel, mais lordre public colonial, plus restreint,
dgag par M. le Professeur S o l u s (1). Cette dernire
notion, moins stricte que celle de lordre public inter
national, tolre de la coutume le respect dinstitutions
bannies du droit occidental : ctait, et cest encore
partiellement, le cas de la polygamie ; ce fut celui de
lesclavage domestique volontaire.
Lordre public ainsi entendu mnage dj beaucoup
plus lvolution progressive de la coutume, vite des
traumatismes trop brutaux.
Mais ct de cet ordre public colonial, il en existe un
autre que lon peut comparer lordre public interne ;
cest cet ordre public coutumier traditionnel sur lequel
M. P e t i t a attir lattention.
D une faon confuse et parfois contestable, cette ide
stait dj exprime dans la jurisprudence. Cest ainsi
que par mesure de police, un tribunal (2) a condamn
pnalement une clibataire qui, menant de pair plusieurs
aventures, risquait de dresser lun contre lautre ses
amants et que dautres (3) ont sanctionn dofice ladul
tre de lpouse dun mari complaisant. De mme devant
lopposition irrductible et gnratrice de dsordres du
conjoint coupable la reprise de la vie commune, certains
siges (4) se sont rsigns prononcer le divorce postul
par le perturbateur.
t1) Voir A. S o h i e r , op. cit. [ p . 3 , note 2 ] , p a g e s 2 0 e t 2 1 , n 1 2 .
(2)
Chefferie des Bayeke n 1 8 6 , 1 9 3 3 , B .J .I., 1 9 3 8 , p. 2 0 7 , cit p ar G r v i s s e ,
op. cit., [p. 6 , note 1 ].
( s) Chefferie Kaponda n 6 , B .J .I., 1 9 3 3 , p. 7 5 avec note ; Territoire de Basankusu n 3 8 , 2 8 juin 1 9 3 5 , B .J .I., 1 9 3 7 , p. 6 3 ; mme T ribunal n 5 5 , 3 aot 1 9 3 5 ,
B .J .I., 1 9 3 7 , p. 91 ; Territoire de Bokungu n 7 , 1 8 m ars 1 9 3 6 , B .J .I., 1 9 3 7 ,
p. 1 9 1 e t Territoire de Sampwe n 1 1 7 , 1 2 m ars 1 9 3 7 , B .J .I., 1 9 3 9 , p. 1 9 1 ;
contra P arquet du H aut-K atanga 1 4 avril 1 9 4 9 , B .J .I., 1 9 4 9 , p. 1 3 6 .
( 4) Voir note sous les jugem ents de Shindaika cits [p. 2 8 , note 6 ] ; Chefferie

48

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

En vertu dune ide semblable, un jugement (*) dnie


au mari le droit de transiger en matire de D. I. pour
l adultre de sa femme.
Mais cest Lopoldville et de faon toute rcente que,
sous limpuslion de M. P e t i t , sopre la prise de con
science de cette notion. Plusieurs jugements y font al
lusion (2), dont lun (3) trs intressant prohibe Lopold
ville la procdure coutumire des prises de gage forces,
source dabus dans le milieu dune grande cit. M. P e t i t
a dailleurs eu loccasion de commenter plus avant ses
conceptions en la matire dans une note (4) et surtout
un article (6) qui a fait sensation parmi les spcialistes.
Il est certain que ces ides sont creuser et susceptibles,
en obligeant les juges clairer lensemble de la coutume
d un jour nouveau, de rendre plus cohrent le droit cou
tumier et de crer un barrage trs utile contre des in
novations artificielles et dangereuses pour lordre public
coutumier.
4) q u it .

Les dcrets coordonns sur les Juridictions Indignes


stipulent quen cas dabsence de coutume ou de coutume
contraire lordre public, les jugements doivent tre ren
dus en quit. Le dni de justice est prohib devant
toutes les juridictions.
De quelle quit sagit-il ? Manifestement dune quit
coutumire, comme lcrit M. A. S o h i e r :
Ngoy Mwasu n 29.
1933, p. 95 ; Territoire de Jadotville, n 77,
1934, p. 199 et la note sous P arq u et de Kasongo n 13, 18 janvier 1937, B .J .I.,
1939, p. 139.
(*) Territoire de Sampwe n 113, 23 fvrier 1937, B .J .I., 1941, p. 47.
(2) Territoire de Lopoldville, jugem ents n 5.574, 18 novembre 1954, Jur.
Lo, v divorce I ; 5.936, 9 fvrier 1955, Jur. Lo, v Concubinage II ; 6.422,
21 mai 1955, Ju r. Lo, v divorce III.
(3) Territoire de Lopoldville n 6.555, 3 juin 1955, Jur. Lo v rtention I.
(4) Sous T erritoire de Lopoldville n 6.330, 9 juillet 1955, Jur. Lo v ordre
public IV.
(6) Voir op. cit., [p. 40, note 1].

E SSA I SUR LES TRANSFORM ATIONS D ES COUTUMES

49

... l quit d o it tre cherche, non d aprs nos ides, mais en


c o n fro n ta n t le cas avec l e sp rit gnral des coutum es (1).

La jurisprudence en contient de remarquables cas


d application. Citons ce jugement (2) rendu en matire
dattribution denfants ns dun patrilinal et dune
matrilinale maris selon des formalits intermdiaires
entre leurs coutumes respectives.
Mais les recours cette facult de juger en quit sont
souvent abusifs ou errons. Telle cette dcision (3) qui
dclare quen labsence de coutume en matire de chose
juge la juridiction applique en quit les principes
noncs par le Code Civil. Le respect absolu de la chose
juge nexiste pas en droit coutumier : dans sa ngation,
ce droit napporte-t-il pas une solution en la matire ?
Pourquoi ce recours la lgislation crite ? Il est abusif
de violer le droit coutumier sur ce point, surtout en
recherchant des rgles positives dans un droit tranger
son gnie.
Pour mieux nous faire comprendre, donnons un autre
exemple. Nous savons que maintes coutumes ignorent
le testament. Cependant, la plupart dentre elles en sont
arrives ou tendent ladmettre en partant de lexhrdation, puis en passant par llection dun hritier parmi
les successibles directs pour enfin aboutir une plus
grande libert de choix pour le testateur (4). Il nempche
quil serait inadmissible, sous prtexte quune coutume
ne connat pas le testament, rejette donc cette institution,
(l)
Pratique des Juridictions Indignes, Bruxelles 1932, n 13, p. 12 ; dans le
mme sens, mme auteur, Interdiction du mariage polygam ique, J .T .O ., 1953,
p. 45 e t M i n e u r , L interprtation des coutum es, B .R .U ., 1946, p. 57, n 16.
Voir aussi Territoire de Costermansville, n 46, 16 m ars 1951,
1954, p. 281
avec note.
(a)
Territoire d' lisabethville n 456, 8 juin 1951, B .J .I., 1952, p. 353 avec
la note.
(3) Territoire de Lopoldville n 7.116, 13 septem bre 1955, Jur. Lo v Puis
sance paternelle I.
(4) Voir rfrences [p. 21, note 3 e t p. 43, note 3].

50

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUMES

de recourir lquit en cette matire, qui plus est,


de sinspirer de la lgislation civile europenne.
Plus encore que lordre public, lquit doit baigner
dans le courant coutumier. Ces notions introduites par
le lgislateur sapparentent ainsi aux procds de d
veloppement interne du droit coutumier : nous lan
noncions dj en tudiant les crations jurisprudentielles
dans la premire partie du prsent essai.
5) P o u v o i r l g i s l a t i f c o u t u m i e r .

Lexistence et la licit dun pouvoir lgislatif coutu


mier ne semblent devoir plus tre mises en doute aprs
les discussions souleves ce sujet linstitut Royal
Colonial Belge (J) : le lgislateur ordinaire a dailleurs
implicitement admis cette thse (2).
Laction de ce pouvoir rgulier est assez rarement
mentionne, malgr quelques exemples clbres (3) :
cest quelle se fait sentir dans la ligne des adaptations
de la coutume aux besoins nouveaux telles quelles se
traduisent dans la jurisprudence ; de plus, la confusion
de fait qui sest tablie dans ladministration indigne
entre lexcutif, le lgislatif et le judiciaire ne facilite
pas la tche des observateurs.
M. S a l m o n (4) signale des interventions du pouvoir
lgislatif indigne en matire de preuve dtat-civil (5),
de suppression de lindemnit de dcs et de limitation
du taux de la dot (6). A remarquer, pour cette dernire
rglementation, quelle correspond un rel besoin du
(') Bulletin des Sances de l'I.R .C .B ., X IX , 1948, 3, p. 662, voir la comm u
nication de M. V. D e v a x , Le problme du lgislateur au Congo belge, e t les
discussions qui o n t suivi.
(2) D cret du 14 juillet 1952 sur la rorganisation du R uanda-U rundi.
(s) Voir Les dits de Msiri, B .J .I., 1938, p. 259, e t de B e a u c o r p s , op. cit.
[p. 28, note 5].
(4) Op. cit. [p. 29, note 3],
(5) B .J .I., 1953, p. 232.
() B .J .I., 1953, p. 123.

ESSA I SUR LES TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

51

droit coutumier, car non seulement dans dautres r


gions congolaises une rforme de ce genre est rclame (1),
mais cette intervention lgislative coutumire se re
trouve au-del de nos frontires (2). Lefficacit de cette
tarification de la dot, tant chez les Warega que chez les
Haya, parat cependant relative : un march noir de la
dot sest institu. Nous avons signal une rsistance
analogue certaines dispositions lgislatives de droit
crit : par exemple, en raction contre le dcret sur la
polygamie, lefflorescence dun certain oncubinat
forme matrimoniale (3). Nous ne croyons pourtant pas
quil faille tre pessimiste sur le rsultat final de ces
interventions lgislatives : linscurit qui entoure ce
march noir de la dot ou ce concubinat qui ne peuvent
tre sanctionns par la jurisprudence, finira par avoir
raison de ces abus de droit. Mais il serait naf de croire
quil suffit dune disposition lgislative pour changer
brusquement les murs et liminer sans retour des abus.
Au Ruanda, M . G . M i n e u r a signal (4) le travail
jurisprudentiel qui visait dbarrasser le contrat ubuhake, bail cheptel doubl dinfodation, des injustices,
qui lentachaient. Paralllement, le Mwami en son conseil,
peu assur de la lgalit de son pouvoir lgislatif coutu
mier, par des publications mi-circulaires administratives,
mi-rglementaires, essayait de guider le mouvement (5).
Profitant des pouvoirs qui lui taient officiellement
reconnus (6), le lgislateur coutumier du Ruanda a dcid
labrogation progressive de cette institution (7). Certes,
(*) Voir, entre autres, Em . C a p e l l e , La lim itation du tau x des dots, Zare,
1948, p. 956.
(2) Voir op. cit. [p. 31, note 2], n 265, p. 59.
(3) Voir [p. 40, note 1],
(*) Op. cit. [p. 28, note 3 ], p. 10 et 11.
(6) S ta tu t du contrat d ubugarubu de 1941, B .R .U ., 1947, p. 137.
(6) Voir [p. 50, note 2],
() Voir l'arrt 1/54 du 1er avril 1954 sur la suppression progressive de la
coutum e dite Ubuhake, B .R .U ., 1955, p. 799 e t J. V a n h o v e , Une rforme d im
portance au R uanda : la suppression du bail cheptel, J.T .O ., 1954, p. 97 .

52

ESSA I SU R L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

il faut sattendre une rsistance des bnficiaires du


rgime. Les dlais de la priode transitoire prvue ne
seront peut-tre pas toujours respects. Ldifice social
et politique du Ruanda est trop li Yubuhake pour
quil en soit autrement, mais on peut raisonnablement
esprer que le but poursuivi sera atteint dans un temps
relativement bref.
De toute faon, lvolution de la coutume aurait t
trop lente pour esprer modifier le caractre juridique
personnel, fondement du contrat, avant longtemps et
une intervention lgislative simposait si lon voulait
prcipiter le mouvement amorc.
Nous avons dj vu dailleurs (J) que des interventions
lgislatives sont indispensables en certains cas pour
rformer certaines coutumes. Nous y reviendrons dans
la troisime partie de notre essai.
Mais le pouvoir lgislatif indigne nest licite que dans
des limites bien dtermines. Comme il existe, ct
des textes de droit crit, des interventions que nous avons
appeles para-lgislatives, il sest dvelopp au Congo
des pseudo-pouvoirs lgislatifs coutumiers. Il nous faut
les examiner.
6)

P s e u d o -p o u v o ir s

l g is l a t if s

c o u t u m ie r s .

Ces faux lgislateurs se sont rvls au Congo sous


des apparences trs varies. Nous pouvons cependant
les ranger en deux catgories que nous observerons suc
cessivement : les juges qui srigent en lgislateur dune
part, les pouvoirs lgislatifs indignes illgaux de lautre.
* * *
Larbitraire du juge, combattu rgulirement par
les commentateurs de jurisprudence, est, malgr tout,
trop frquent au Congo.
f1) V oir [p. 24, n o te 3],

ESSA I SUR L E S TRANSFORM ATIONS D E S COUTUM ES

53

Il faut cependant remarquer que les jugements qui


reprennent des formules comme : attendu quil importe
de faire voluer la coutume... ou jusqu prsent
nous avons fait..., dornavant nous ferons... sont en
rgle gnrale rendus sous la prsidence dun Europen
qui a impos sa volont. Un juge africain noserait pas
prendre sur lui de braver lopinion juridique de la masse
de ses justiciables, de rejeter une coutume bien tablie
pour la remplacer de but en blanc par une nouvelle.
Llaboration interne de la coutume ne saccommode
pas de tournants aussi brusques. Les juges que nous
visons ici sarrogent un vritable pouvoir lgislatif,
ils agissent sur la coutume de lextrieur : ce coup de
force, le juge indigne ne laccomplira pas.
Comment ce phnomne a-t-il t possible ? Dabord,
bien sr, grce la confusion des pouvoirs lchelon
indigne. Ensuite et surtout, il drive dune comprhen
sion tout fait errone de ce quest le pouvoir volutif de
la coutume. Nous reverrons plus avant ces points dans la
troisime partie du prsent essai.
Mais passons en revue quelques cas despce.
Un jugement (*) sen prend ainsi la coutume qui
tablit une prsomption de responsabilit dans le chef
de lhte. Il dclare textuellement aprs lexpos de la
coutume :
A tte n d u q u i l c o n v ie n t p o u rta n t de changer cette coutum e et
d h a b itu e r les indignes ce changem ent p a r les jugem ents des cas
de cette espce .

A remarquer combien cette formule rvle que le


prsident a, illgalement, refus de sincliner devant
lavis de ses assesseurs. Mais ce qui surtout doit tre
soulign, cest que le tribunal ne sest pas embarrass,
ce qui tait son droit et son devoir, de rechercher si la
(l) T errito ire de B u k a m a n 658, 8 ju in 1949,

1951, p. 91 avec n o te.

54

essai S ur le s

tra n s fo rm a tio n s

d e s c o u tu m e s

coutume tait contraire lordre public. Il connaissait


la coutume, mais son caractre insolite aux yeux du
prsident (elle est videmment ignore en droit positif
europen et mme de plusieurs coutumes) lui a paru
commander sa disparition dans le bien mme de la so
cit indigne. Il est comprhensible que le commentateur
du jugement ait dnonc ce procd.
Lidal que poursuivent certains de ces juges peut
tre doccidentaliser la coutume : comme le dit un ju
gement (x) : dans le cas prsent, il convient de faire
prdominer les ides de nos institutions (europennes) ;
par parenthse, ici encore le prsident ne cache pas quil
impose sa volont. Mais parfois ce principe soi-disant
suprieur drive de conceptions personnelles non seu
lement trangres la coutume, mais encore au droit
mtropolitain comme celui qui donne la prfrence
la filiation naturelle sur la filiation lgale. Attendu...
que la paternit du sang doit tre protge dit un ju
gement (2), quil convient cependant de sauvegarder
la famille naturelle ; que la coutume (qui exigerait
le versement impossible en lespce, dun titre de recon
naissance) ne pouvant tre applique dans loccur
rence... ( cause du principe invoqu) surenchrit
un autre (3). Et il ne sagit pas l dune jurisprudence
purement locale, puisque nous la rencontrons dans une
tout autre rgion de la Colonie (4).
Ce quil y a de grave dans ce bon plaisir mdival du
juge (les buts quil poursuit sont nobles, nen doutons
pas), cest quil se droule la fois en marge de la loi,
ce lgislateur dun nouveau genre ne se proccupe pas
d analyses de la coutume la lueur de lordre public,
f1) Territoire de Kongolo n 35, 11 m ars 1939,
1942, p. 177.
(2) B r i b o s i a , op. cit., [p. 23, note 2j, Territoire de Masisi n 259, B .J .I., 1940,
p. 77.
(3) Mme auteur, mme trib u n al n 221, B .J .I., 1940, p. 77.
(4) Voir trib u n al du Secteur Bongale-Bakola, J.T .O ., 1953, p. 149 et Territoire
de Lopoldville, 18 juin 1951, J.T .O ., 1952, p. 100 avec la note.

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS DES COUTUMES

55

des liberts garanties, des bonnes murs, de lquit, etc.,


et en marge du droit coutumier, car ce juge n envisage
chaque fois quune manifestation dtermine dune
coutume sans la replacer dans son contexte densemble.
Ces interventions incoordonnes, bases sur des critres
subjectifs, chappent souvent au contrle et noffrent
pas la garantie dune discussion srieuse sur le fond
que prsente une intervention dun pouvoir lgislatif
rgulier.
Il est vident, par exemple, que dans certains cas
individuels, les prsomptions de paternit, alors quen
Europe elles jouent surtout contre le pre lgal, et que
dans le contexte social congolais elles lui bnficient, peu
vent paratre iniques : la mre, entre autres, a pu, aprs
divorce, se remarier avec le pre naturel de son enfant
unique et adultrin ; mais qui ne voit que baser, en
principe, lattribution dun enfant sur la paternit du
sang, aboutit saper dans ses fondements le mariage et
lalliance ?
M. S a l m o n (x) signale un cas qui doit tirer son origine
dune semblable intervention : pendant quelques annes
qui paraissent bien correspondre avec le sjour dun
prsident de Tribunal de Territoire, les Warega du
seul territoire de Pangi ont connu une coutume qui
accordait le divorce de piano sil tait postul par lpouse
et son ayant droit. Brusquement, cette coutume fut
abandonne et on en revint dans ce cas aux divorces
pour causes dtermines. Il est bien entendu que cette
jurisprudence facilitait la tche du tribunal et lui vi
tait les recours la contrainte et aux longues procdures
de conciliation, mais quels dsordres sociaux il en rsul
tait !
Notons encore quil a t signal que certains adminis
trateurs recouraient au procd, trs louable en soi
() Op. cit. [p. 29, n o te 3],

1953, p. 236 e t 237.

56

ESSA I SU R LES TRANSFORM ATIONS D E S COU TU M ES

quand il noutrepasse pas ses limites, des instructions


aux juges africains pour introduire de vritable rformes
lgislatives (1).
Il faut, cependant, dire que les abus en cette matire
ne sont pas toujours faciles dtecter ne ft-ce qu
cause de linorganisation du pouvoir lgislatif coutumier.
Ainsi M. D e b a t t y (2) rapporte un jugement rendu gra
cieusement et sans dbat. La dcision dclare, aprs avoir
entrin un testament et expos lvolution de la coutume
en cette matire :
Q u l a v e n ir nanm oins on p e u t envisager de u x form es d istin cte s
de testam en t

et tablit une rglementation sur ce point. Bien quil


sagisse dun jugement , sa forme insolite non contentieuse et les commentaires (3) de lauteur nous font
penser que ce jugement na peut-tre t rdig que
pour exprimer dune faon solennelle la volont du pou
voir lgislatif coutumier de la chefferie Kasha. Mais il
faut avouer que le doute est possible.
* * *
Fort diffrent de larbitraire du juge, existe aussi un
pseudo-pouvoir lgislatif coutumier que nous qualifie
rons dillgal ou dirrgulier.
Le besoin dun pouvoir lgislatif local pour lutter
contre des abus rgionaux que la coutume se rvle
incapable de combattre sans secours extrieur, a t
signal notamment par E. C a p e l l e (4) pour endiguer
certaines spculations sur la dot Lopoldville. Or
(*) Sur ces abus, voir A. S o h i e r , L volution des coutum es,
1934,
p. 123 e t Le droit coutum ier au Congo belge, rle des tribunaux, J.T .O ., 1955,
p. 99.
(2)
Op. cit. [p. 21, note 3], rap p o rtan t la dcision du tribunal de Territoire de
Costermansville du 27 juillet 1951, B .J .1., 1955, p. 25.
() Voir B .J .I., 1955, p. 29 31.
(4) Op. cit. [p. 51, note 1].

ESSA I SU R LES T RA N SFO R M A TIO N S DES COUTUM ES

57

si la validit dun pouvoir lgislatif coutumier peut tre


reconnue dans les chefferies et mme les secteurs, il
nen est pas de mme dans les centres extra-coutumiers.
Presss par la ncessit, nous avons vu des pouvoirs
locaux sriger en lgislateur selon une procdure origi
nale, assemble de juges, conseil de centre, dont le seul
dfaut est de n avoir aucune base lgale.
Ds avant la dernire guerre, un jugement (*) slevait
contre cette pratique. Il sagissait ici du conseil de centre
dlisabethville qui, escamotant toute difficult danalyse
juridique pour les juges, dcidait quen cas de conflit
entre un pre patrilinal et une mre matrilinale, les
enfants seraient attribus par moiti chacune des
lignes des poux. A Jadotville aussi, un temps cette solu
tion parut vouloir simposer et nous lavons personnel
lement retrouve Kipushi.
A Lopoldville, comme le constate une notice (2)
suivie dune solide note de critique :
Form e la coutum e locale le s e n tim e n t gnral de la p o p u la tio n
constat p a r une assemble spciale des juges d une cit indigne .

Dans ce cas, tait en cause la validit des mariages


religieux. Nous retrouvons pareille intervention en
matire de prise de gage force (3).
Une autre mthode employe est celle dune dcision
rendue en juridiction gracieuse : nous avons signal
plus haut (4) le caractre ambigu dune semblable pro
cdure.
Juridiquement, ces procds doivent tre rejets.
(') Voir P arquet d lisabethville n 590, 9 novembre 1939,
1941, p. 26.
(a) Sur Territoire de Lopoldville 18 juin 1951, J.T .O ., 1952, p. 100 avec
note d observations.
(3) Voir Territoire de Lopoldville n 6.555 du 3 juin 1955, Jur. Lo v r
tention I e t la note.
(4) Voir [p. 56, notes 2 et 3].

58

ESSA I SU R L E S TRA NSFORM ATIONS D E S COUTUMES

N empche quils rvlent une situation qui mrite solu


tion (1).
Mais nous empitons ici, et ce nest pas la premire fois,
sur les conclusions qui peuvent tre dduites de nos
analyses.
III. Q u e lq u es c o n c lu sio n s.

1) C o m p l e x i t

des

m c a n is m e s

de

T R A N S F O R M A T IO N S D ES C O U TU M E S .

Fidle de bout en bout une mme mthode, nous


avons labor les deux premires parties du prsent essai
en voquant dabord notre esprit des cas concrets de
transformations des coutumes. Nous les avons groups
alors assez grossirement par parent de processus et
ce n est quaprs que nous avons commenc notre rdac
tion et essay de dfinir ces procds. Or il est remar
quable de constater, dabord, que notre expos qui ntait
en rien prconu, a obi de lui-mme un plan logique
aux yeux des catgories juridiques classiques et, en
suite, qu bien y regarder, la bonne centaine dexemples
qui constituent larmature de notre expos, ne se r
duisent quasiment aucun, ltat pur, lun ou lautre
de ces processus de transformation, mais se rvlent
presque toujours largement hybrides.
Cest que, dabord, nous nous trouvons en prsence
dun droit, nous y reviendrons, et ensuite, dun mcanisme
de dveloppement extrmement dlicat : malgr la lon
gueur relative de cet essai, nous navons queffleur
un sujet auquel un trait pourrait tre consacr.
Dj dans notre expos, nous avons attir au passage
lattention du lecteur sur certains facteurs de nature
(*) Voir note sous Territoire de Lopoldville, 24 mai 1955, J.T .O ., 1956, p. 29
e t op. cit. [p. 43, note 3],

E S S A I SU R L E S TRA NSFO RM ATIO NS D E S COUTUM ES

59

dsquilibrer llaboration harmonieuse du droit cou


tumier.
Il tait absolument ncessaire, au moment o le droit
coutumier effectuait son entre officielle sur la scne
judiciaire congolaise, danalyser sa nature et, notamment,
car il sagissait dun droit vivant pour lequel une vision
trop conservatrice risquait de devenir un pril mortel,
de mettre en valeur son caractre volutif. Ctait es
sentiel, non pas tant pour les juristes indignes qui par
leurs procds de raisonnement suivaient ce principe,
mme sils ne lexprimaient pas, que pour les Europens
chargs dappliquer la coutume et de veiller sa sauve
garde. Malgr quelques oppositions au dbut, premire
vue cette thorie bouleversait la notion de coutume,
personne ne songe plus discuter ce point.
Ce caractre du droit coutumier est dailleurs gale
ment admis par nos voisins britanniques (x) et correspond
aux conceptions que se faisaient de Yadat indonsien
les Nerlandais (2).
Mais il est temps dinsister sur le fait que lvolution
nest pas la formule passe-partout o tant croient trouver
la justification dun apport continu et artificiel de corps
trangers dans le droit coutumier au risque de le faire
crouler.
M . M i n e u r , quand il parle de lvolution (3), emploie
ladverbe insensiblement . M . G r v i s s e crit (4) trs
justement :
On est tent d additionner toutes les mutations et dutiliser la
somme pour conclure du particulier au gnral et affirmer un profond
changement des caractres distinctifs de la masse. Ce faisant on comf1) Voir Judicial Advisers Conference 1953, H er M ajestys S tationery Office,
Londres, 1953, p. 24, 7.
(2) Voir Dr L. A d a m , Mthodes e t m odalits d'investigation e t de relev
-du droit coutum ier indigne aux Indes orientales nerlandaises av an t la guerre,
revue Kongo-Overzee, Anvers, XIV, 1948, 5.
(3) Op. cit. [p. 28, note 3], B .R .U ., 1946, p. 4 et 6 .
(4) Op. cit. [p. 23, note 3], p. 99.

60

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

met une erreur. Elle devient vidente quand on prend physiquement


contact avec plusieurs centaines de natifs... dans leur ensemble ils
continuent vivre sur le fond et selon le rythme bantou?, se mfient
des innovations et exigent la continuit de leur vie .

Nous ne pouvons pas, dans notre impatience, simplifier


le phnomne du travail interne dadaptation de la
coutume et prendre pour rvolution ce qui nest quvolu
tion. Les justiciables ne sauraient supporter un renver
sement continuel du droit. La lecture de certains traits
de droit europen rdigs en une forme scolastique, se
dlectant de contra et de controverses, se jalonnant de
revirements de la jurisprudence de la Cour de Cassation,
pourraient faire croire aux profanes que les juristes
se meuvent dans un tourbillon dastuces vaines et fra
giles. Ce nest videmment que superficiel. La jurispru
dence, toutes antennes dehors, ne tte prudemment le
terrain nouveau o elle sengage quaprs avoir assur
ses arrires : quand un observateur, comme le R. P. L
d e S o u s b e r g h e (*), veut rejeter la coutume des disci
plines juridiques en constatant la fois ses variations et
le fait que ces changements ne se traduisent pas par des
modifications de maximes, il se mprend la fois sur la
profondeur des transformations subies par la coutume et
sur la rigidit temporelle des applications concrtes des
rgles juridiques voques par les juges quels quils soient.
Quand nous lisons dans un vu que nous avons dj
mentionn (2) : il est indispensable que la rdaction
(de la coutume) tienne compte des modifications subies
par la coutume ; dautre part, lindication des rgles
anciennes actuellement abandonnes, serait trs utile ,
nous ne pouvons que mesurer la difficult qui attend les
rdacteurs de coutumiers, car sil est possible dans une
perspective historique de saisir le mouvement du droit,
(') Voir rfrence [p. 12, note 2].
(2) Voir [p. 3, note 1].

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

61

il est trs malais den tablir les tapes et surtout daf


firmer quune rgle ancienne a t abandonne. Lorsque
nous parlions du renversement de la prsomption fixant
la perfection de la vente au Katanga (1), il faut se rendre
compte combien cette volution est lente, pleine de d
tours et retours, de jurisprudences divergentes, incon
sciente pourrait-on dire et nest-il pas soutenable que les
rgles de base nont pas vari ?
Lorsque nous avons entrepris notre rpertoire cou
tumier (2), parmi les conseils que nous avons reus, il
s en trouvait un nous recommandant de bien marquer
lvolution de la coutume et de monter nos rubriques
dans cette perspective. Bien entendu, les exemples qui
maillent notre essai prouvent la ralit de lvolution,
mais cest le rsultat dune analyse subsquente, car
lexprience nous a appris que les matriaux recueillis
pour notre rpertoire se rangeaient deux-mmes en
masses compactes et que les variations dans le temps
(et mme selon les lieux) taient beaucoup moins carac
tristiques que lhomognit densemble.
M. B r i b o s i a (3) annonait en avant-propos dun
premier envoi de jurisprudence du Territoire de Masisi
que vu la rapide volution de la coutume, ses livrets ul
trieurs mettraient en relief les changements subis par
le droit depuis cette publication (4) : ce qui ne s est pas
produit (5) !
Les variations, contradictions, voire aberrations de
la jurisprudence des tribunaux indignes sont-elles aussi
importantes que certains le soutiennent ? Notre exp
rience personnelle ne nous la pas appris. Et si nous
consultons un auteur qui laffirme et examinons les cas
(*)
(2)
(s)
(4)
(5)

Voir [p. 17, note 2].


Voir [p. 38, note 1],
Op. cit. [p. 23, note 2].
B .J .I., 1941, p. 73.
B .J .I., 1941, p. 98 et 1942, p. 147.

62

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

quil cite (1), nous constatons quils peuvent s expliquer


sans trop de difficults : le fait, par exemple, quaprs,
le divorce la dot est rembourse par le pre de la femme
au mari ou par le pre de la femme au pre du mari
ou par le pre et la mre de la femme chacun pour parties,
ne s insre-t-il pas dans un des systmes dotaux habituels
dAfrique noire ? Ces jurisprudences peuvent trs bien
ne pas sannuler : ce sont les cas despce qui diffrent.
Cest que les juges coutumiers ont besoin dassurer
continuellement leur lgitimit aux yeux des justiciables ;;
la coutume doit demeurer un tout cohrent, partant
son volution ne peut tre dans lensemble que progres
sive. Ils ne marquent lopposition entre la rgle nouvelle
et lancienne que lorsque celle-ci est vraiment dsute
et que son rappel peut expliciter le droit actuel (2).
Mais comme nous le disions en commenant ce cha
pitre, lvolution nest pas seulement lente, elle est aussi
complexe. Rien nest plus faux que certaines positions;
simplistes, do quelles viennent, par exemple celles
de ceux qui veulent presser lvolution dans des questions
non encore mres, comme celles de ceux qui incriminent
tout changement la nfaste et directe influence des
Europens.
Dans les cas o le phnomne est en apparence le
plus simple, une analyse un peu attentive rvle un entre
croisement dinfluences diverses.
Il est certain par exemple que le rle mitig doffice
dtat-civil jou par les juridictions indignes, en marge
des attributions qui leur taient dvolues par la loi,
poursuit des buts administratifs o se dcle une pres
sion des autorits territoriales. Mais il convient de re
marquer que cette tendance se dessinait il y a dj
(*) A. R u b b e n s , L a codification de la coutum e, Bulletin des Sances de l'I.R .C _
B ., X IX , 1948, 3, p. 696.
(a) Voir rfrences reprises [p. 35, note 1 et p. 46, note 1],

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

63

vingt ans (1), quelle s est double dune rglementation


crite (2), que si elle correspond un besoin administra
tif, elle rpond aussi une ncessit judiciaire dans les
dficiences contemporaines du systme traditionnel des
preuves et se complique, de plus, dune raction coutumire lencontre de la faon trop peu contrle dont
sont mentionns les tats-civils dans les pices didentit
et de recensement (3).
Lorsque nous lisons dans un article rcent (4) propos
des redevances de chasse :
Il faut remarquer que parler dvolution est jouer sur les mots.
En fait, il y a intervention directe de ladministration europenne qui,
faisant usage dun pouvoir accord par la loi, abroge le droit au tribut
coutumier et le remplace par le paiement d'une taxe tarifie ,

nous devons reconnatre quil y a certainement l une


intervention extrieure europenne, mais aussi, cepen
dant, faire remarquer quau Sud-Katanga o les coutumes
rgionales distinguent trs nettement tribut et rede
vance de chasse, certains chefs dsirent que le tribut
proprement dit, au moins pour partie et en certaines
circonstances, entre dans la caisse de chefferie. Bien
entendu, la situation est assez diffrente de celle des
Mongo, o lorganisation politique, si on peut lappeler
ainsi, traditionnelle et la proprit foncire se confon
daient avec la famille, mais il y a gros parier que depuis
loccupation europenne la coutume dissocie la notion
du chef-propritaire de celle du chef politique avec
toutes les consquences qui peuvent en dcouler.
Il convient donc de se montrer extrmement prudent
(*) Territoire de Coquilhatville n 107, 11 aot 1934,
1937, p. 122 avec
note et Chefferie Kabongo, n 19,
1934, p. 171.
(2) Voir [p. 21, note 2] et l ordonnance 12 /310 du 17 octobre 1951 sur le sta tu t
du personnel auxiliaire de ladm inistration d Afrique.
(s) Voir, notam m ent, note sous deux jugem ents du trib u n al de Centre de
Kipushi, J.T.O ., 1951, p. 114 et P arq u et du L ualaba 21 novembre 1953, J.T .O .,
1954, p. 26.
(4) G. H u l s t a e r t , N ote sur les redevances de chasse, Zare, 1956, p. 283.

64

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

lorsquon aborde les transformations subies par le droit


coutumier et se mfier des conclusions aussi htives que
lapidaires.
2) L a c o u t u m e e s t d u d r o i t .

Nous avons montr comment les matriaux de base


du prsent essai, tous exemples vcus, se sont rpartis
d eux-mmes en des catgories juridiques classiques.
Lorsque nous avons entrepris notre activit de noticeur
au Bulletin des Ju ridiction s Indignes, il ne nous a pas
fallu longtemps pour remarquer quune fois le superflu
anecdotique, mine de renseignements pour lethno
graphe, bien dtermin, la jurisprudence des tribunaux
indignes commandait les dfinitions juridiques du type
courant ; la rdaction dun rpertoire reprenant plus de
cinq mille dcisions a renforc notre opinion ce sujet.
Or il se trouve au Congo un fort parti pour rejeter la
coutume des disciplines juridiques.
A part certains rflexes superficiels, la pratique ne
prend plus le droit coutumier, que le lgislateur a dnom
m la coutume, pour la source particulire du droit
quest la coutume au sens restreint. Le droit coutumier
nest pas ptrifi, cest celui qui vit sous nos yeux.
Mais en confondant le droit (law en anglais) avec
de simples usages ( custom) , nous voyons une large part
des tudes coutumires congolaises fausses par un
mauvais dpart. Le droit est cet ensemble de dispositions
crites ou non, qui rglent obligatoirement les rapports
de la socit tant au point de vue des personnes que des
biens ; linobservance du droit doit pouvoir tre sanction
ne, pnalement ou civilement, par les tribunaux : il
sincarne donc dans la jurisprudence.
Une fois que lon s carte du droit ainsi dfini et quon
prtend y insrer des disciplines trangres, on s gare
sans retour.

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S C O U TU M ES

65

Cest ainsi que le droit nest pas une philosophie des


relations sociales. Certes, comme lcrit G. B r a u (*) :
La religion reprsente un des principaux matriaux constituant
la base sur laquelle repose tout le Droit Coutumier Lunda .

Ceci est vrai du christianisme pour les divers droits


europens depuis, et y compris, les compilations de
J u s t i n i e n . Mais ce qui est inadmissible, cest de faire de
la philosophie le droit et de rejeter de celui-ci ce qui ne
cadre pas avec la religion. Cest ainsi que M. Possoz (2) et
son cole en arrivent ramener le droit une doctrine ;
il correspond non aux murs ngres telles quelles sont
mais telles quelles doivent tre selon lesprit ngre,
selon la logique interne du droit ngre (3). Il rduit le
droit une philosophie et le fait juridique ne lest gure
que pour autant quil s intgre dans cette philosophie.
Cest ainsi que lauteur tudie le droit sacr . Nous
pourrions multiplier les exemples, mais bornons-nous
une seule citation : leur droit (des pygmes et ngres)
est li linvisible, religieux dans son sommet ^et
non sa base, comme le dit M. B r a u ) et synthtique
ou global dans sa mthode ou dans son caractre scien
tifique : il nest ni lacis ni cartsianis. Il est en somme
plus juridique que chez nous (4).
Il est vident quun droit ainsi entendu doit en arriver
ou au rejet de toute innovation contraire la philoso
phie bantoue qui le somme et, par consquent, nentrine
pas lvolution du droit dune socit de plus en plus
composite et dont les modes de vie et de pense sont
bouleverss, ou, par contre, accumulant les superstitions,
(*) Op. cit. [p. 28, note 4], B .J .I ., 1.941, p. 155, finale de l avant-propos.
(2) Voir, op. cit. [p. 24, note 1],
(s) P. 18.
(4) P. 105. On comprend q u une vue aussi originale du droit ait pu faire croire
l ethnologue Ed. D e J o n g h e que cest une science norm ative : A propos de la
codification de la coutum e, Bulletin des Sances de l I.R .C .B ., X IX , 1948, 3, p.
703.

66

E S S A I SU R L E S TRA N SFO R M A T IO N S D E S C O U TU M ES

prjugs, attitudes morales contradictoires des indi


vidus, limpossibilit de dgager les rgles des rapports
sociaux, laffirmation quil ny a pas de droit, au chaos
en un mot.
Mais il est utile dillustrer nos affirmations.
La lgislation des pays europens nous fournit des
exemples de cette discordance entre le droit et la philo
sophie : si larticle 212 du Code Civil Napolon proclame :
les poux se doivent mutuellement fidlit, secours, as
sistance , comment concilier cette dclaration de prin
cipe, qui restera immuable, avec les projets de ceux qui
rclament la possibilit offerte par certaines lgislations
europennes, du divorce pour dmence incurable du
conjoint ? Il y a un sicle, le divorce lui-mme, extrme
ment rare, ne soulevait-il pas la rprobation morale
quasi-unanime de la population : il faisait pourtant
partie du droit.
Mais nos Noirs eux-mmes font la distinction.
Cest ainsi quen certains endroits, ils sont convaincus
que le mariage du pun avant lan est frapp de stri
lit, sanction de lau-del. Nous avons rencontr des
cas despce Lusambo : aucune sanction juridique ne
frappait le contrevenant, son mariage tait parfaitement
valide, les liens familiaux qui lunissaient aux siens et,
en particulier, son an taient aussi intimes que par
le pass, mais il se dsolait de navoir pas denfant, mal
irrmdiable selon lui, ce qui ne lempchait pas de
consulter ce propos un mdecin europen.
Autre exemple : un type de contrat damiti est
la fois magique et juridique, il comprend un pacte de
non-agression judiciaire et un lien mystique en vertu
duquel la mort dun ami entrane celle de lautre (1).
La jurisprudence sanctionnera la clause de rglementa
tion amiable des litiges (2), mais jamais si lun des amis
(') Voir d e S o u s b e r g h e , Pactes d union dans la m ort, Zare, 1954, p. 391.
(*) Voir L a c o s t e , La justice coutum ire chez les Bangengele, B .J .I., 1952,
p. 233, v Amiti, m ention d un jugem ent de m ars 1949.

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S C O U T U M ES

67

s avisait de survivre, un hritier du dfunt ne songerait


rclamer lexcution de la consquence magique du
contrat.
Aussi est-il vain de tenter linconciliable en voulant
tout prix faire concider droit et philosophie : na-t-on
pas voulu dmontrer que le mariage chrtien sinsre
dans la philosophie bantoue (*) ?
Mais continuons, car largument suprme de certains,
cest que les Noirs sont incapables de distinguer de simples
croyances ou habitudes du droit : la fameuse affirmation
que la mentalit indigne se perd dans les subtilits
juridiques leuropenne. Or voyons comment sex
priment les juges bien traditionnels dun petit tribunal
secondaire ; ils rejettent la demande en divorce dune
femme en ces termes :
La coutume des Wanianga prvoit la circoncision de tous les
hommes, mais elle ne prvoit pas que son dfaut soit une cause de
divorce ; il faut quune femme soit sans pudeur pour invoquer un tel
m otif (2).

Mais avec la circoncision, nous abordons lun des do


maines de lethnologie.
En elle-mme la circoncision a trs peu dimportance
juridique ; les rites dinitiation qui peuvent lentourer
ont une signification sociale ou religieuse bien plus int
ressante que leurs rpercussions juridiques : il serait
inadmissible que le juriste qui soccupe des Juridictions
Indignes ignore ces institutions, mais il est superflu
quil les connaisse jusque dans les moindres dtails.
Cest l un des domaines de lethnologue.
Le juriste europen en des litiges juridiquement fort
simples, dans tel accident de mine, par exemple, il ap
prcie sil y a relation de cause effet entre le coup
(') Voir P e t i t , op. cit. [p. 15, note 3], J.T .O ., 1956, p. 36.
(2)
Voir B r i b o s i a , op. cit. [p. 17, note 2], rap p o rta n t le jugem ent n 4 7 3 du T ri
bunal secondaire W alowa Loanda, B .J .I., 1942, p. 149.

68

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COU TUM ES

reu par la victime et sa mort et aussi si ce coup fut pro


voqu par limprudence dun tiers, ce qui ne soulve
aucune difficult en droit, doit tre capable de suivre
les exposs techniques que lui feront les experts, ing
nieurs et mdecins. Cest pourquoi les programmes uni
versitaires exigent de lui une solide formation de base
et pendant deux ans, avant daborder le droit proprement
dit, tudie-t-il la philosophie, lhistoire, la littrature
etc., mais nul ne songe dclarer que lingnieur ou le
mdecin quil entend sont mieux mme que lui de
trancher le litige qui lui est soumis.
Or cest ce qui se passe au Congo propos du droit
coutumier ! Nous avons dj eu en une autre circons
tance (*) loccasion de rencontrer cette opinion, mais elle
revient sur le tapis (a) : les ethnologues et les sociologues
prtendent maintenir, comme ils le sont actuellement
en fait, les juristes lcart du droit coutumier. Et certes,
il est absolument indispensable pour un juriste coutumier
de possder une connaissance approfondie du milieu
o vivent ses justiciables ; il ne lui est pas permis digno
rer les travaux des ethnologues et sociologues, mais de
l faire du droit une branche annexe de la sociologie
et de lethnologie, il y a une marge. Or le danger de
cette situation, cest que le sociologue enregistre objecti
vement les changements de la socit, transformations
beaucoup plus rapides que celles du droit, le jeu des
adaptations internes du droit freinant nettement le
mouvement, de plus, dans un pays o les conditions de
vie sont aussi bouleverses, se dveloppent des abus de
droit que le sociologue ne peut quenregistrer, mais que
le juriste doit dnoncer. Si lethnologue lui aussi doit
serrer de prs la ralit vivante, sa formation, cependant,
(*) Voir op. cit. [p.
(2)
Voir B r a u s c h ,
Centrale, 1955, p. 198,
mier, J.T .O ., 1955, p.

10, note 2].


L avenir du droit coutum ier africain, Problmes d 'A frique
com parer avec A. S o h i e r , Un symposium de droit coutu
108.

E S S A I SU R L E S TRA NSFO RM ATIO N S D E S COU TUM ES

69

lincite souvent rechercher ltat ancien, et rvolu,


de la socit, beaucoup plus intressante son point
de vue que lactuelle, plus facile aussi peut-tre tudier
puisquil s agit dun fossile fix, mais quil faut sempresser
de saisir, car il sera sans doute trop tard lorsque les vieilles
gnrations o il recrute ses informateurs, seront passes :
il a donc tendance rejeter du droit ses dernires in
novations. L exprience congolaise dailleurs est on ne
peut plus formelle cet gard : la strilit de tant de
travaux ethnographiques, dun intrt puissant dans leur
domaine, pour le praticien forc de siger dans les juri
dictions indignes ou de les inspecter, a provoqu,
la suite des dcrets organisant ces tribunaux, la naissance
de plusieurs revues juridiques spcialises en droit cou
tumier et labordant dune manire tout fait indite.
Le risque de paralyser le droit coutumier en ne le
traitant pas comme du droit, mais en le confondant avec
dautres disciplines, est grand ; dissimul par les usages,
les questions de fait, il peut se perdre sans retour. Il
est symptomatique dailleurs de constater combien
peuvent tre pessimistes sur lavenir de ce droit certains
de ceux qui prtendent en carter les juristes (x).
Il faut quune certaine mfiance envers la formation
juridique disparaisse : il est certain, par exemple, que
lorsque nous constatons au Katanga que le chasseur doit
donner une partie de la bte au chef du clan o elle fut
abattue et une autre au chef politique, nous nous trou
vons dun ct devant une obligation civile, de lautre
un devoir fiscal et nous demeurons purement objectif
en les distinguant ; pourquoi crire alors propos de la
notice dun jugement :
On y voit combien est pousse loin la fiction puisquon y parle
de droit fiscal coutumier (2).
(') Voir op. cit. [p. 10, note 1].
(2) Voir op. cit. [p. 63, note 4], Zare, 1956, p. 283.

70

E S S A I SU R L E S TR A N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

Mme sil ne veut pas gnraliser (l), lauteur dcle


dans le chef du noticeur une volont bien trangre
la sienne, de plier le droit coutumier ses fins ; ajoutons,
cependant, que le cas despce est difficile, car dans cer
taines rgions, pouvoir politique et pouvoir familial se
confondent et dans dautres, le pouvoir politique a con
fisqu (le terme est fort, car il est le rsultat souvent sans
doute dune longue volution) la proprit du sol son
profit.
Ce qui nous parat lamentable dans des malentendus
de ce genre, cest que le seul emploi du vocable juridique
exact soit considr comme une entreprise anti-coutumire !
Aussi nest-ce pas sans apprhension que nous voyons
recommander de recueillir les coutumes dans une
perspective sociologique (2).
Que le droit ne soit pas isol, cest vident ; il en est
de mme de toutes les sciences dont le comportement de
lhomme est lobjet. Ce nest pas une raison pour traiter
le droit comme sil ntait pas juridique (3). Il est impos
sible de comprendre les mcanismes de transformations
de la coutume et de dterminer les maux qui menacent
son existence et les remdes appropris si on rejette cette
base.
Et est-il si difficile de distinguer le droit du milieu o
il baigne ? L tude de la jurisprudence montre que les
juges indignes le font. Et lhonnte homme aussi.
Nous nen voulons pour preuve que cette phrase dun
mdecin minent (4) qui bien que ntant pas juriste,
ne sen prend pas pour autant pour ethnologue :
Tabou (kizila) est la chose interdite, soustraite l usage courant
et, lorsque linterdiction est viole, la sanction n est pas une peine
0) P. 286.
(*) Voir [p. 3, note 1],
(3) Voir ce sujet A. S o h i e r , Comment tudier le droit coutum ier,
1947,
p. 173.
(4) Dr J. B e r t r a n d , O bservations et rflexions, Cepsi, n 29, 1955, p. 63.

E S S A I SU R L E S TR A N SFO RM ATIO N S D E S CO U TU M ES

71

dicte par une loi civile, mais une calamit, un dsastre qui frappe
le vrai coupable .

3) N c e s s it

d o r g a n is e r l e p o u v o ir

LGISLATIF COUTUMIER.

Nous avons vu que linteraction des divers processus


de dveloppement interne de la coutume aboutit
une volution lente qui ne permet pas la jurisprudence
de donner sainement le coup de barre qui simpose en
certains cas ou de mettre sur pied une rglementation
toute nouvelle dicte par les ncessits sociales.
Le lgislateur ordinaire de la Colonie nest pas suffi
samment en contact avec les ralits locales fort variables
pour agir coup sr : cest ainsi que la surenchre de
la dot, plaie sociale de Lopoldville, ne svit pas au
Katanga, que certains abus du contrat de bail cheptel
se localisent dans lEst, une rglementation uniforme et
gnrale en pareilles matires risque dtre plus nocive
que bnfique.
Le malheur veut que le pouvoir lgislatif coutumier
rgulier l o il pouvait continuer fonctionner sest
souvent effac ; de plus, le dcoupage administratif
de la Colonie ne correspond souvent pas aux aires coutumires relles : une tribu trs homogne peut tre r
partie sur plusieurs territoires et lintrt est vident
de la voir dote dun lgislateur unique. Sans compter
quen maints endroits, comme les Centres Extra-Coutumiers, les pouvoirs lgislatifs qui se sont constitus
sont illgaux.
Le rsultat en est que, sous la pression des circons
tances, ou les juges shabituent s riger en lgislateur
de fait, sombrent dans larbitraire, prennent le chemin de
la facilit en abandonnant celui du droit et que linscu
rit devient le lot des justiciables au grand dam de la
paix sociale, ou les juridictions sont soumises laction

E SSA I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

72

extrieure dautorits extra-judiciaires non contrles


et irresponsables, mal informes le plus souvent des
ncessits profondes du droit et agissant surtout sur
des points particuliers sans envisager ldifice densemble
de la coutume.
Cest pourquoi tant dobservateurs, minents praticiens
de la coutume (1), rclament lorganisation du pouvoir
lgislatif coutumier. Cette ncessit dpasse dailleurs
le cadre congolais, puisquil rpond un besoin dautres
territoires africains (2).
Comment organiser ce pouvoir lgislatif, en dehors
du fait que, ds prsent, il convient de le protger
l o il subsiste ? Ceci dpasse le cadre de notre essai.
Mais nous pouvons quand mme insister sur le fait que
les autorits indignes doivent y avoir une voix prpond
rante effective, que cette institution doit tre nettement
distincte des tribunaux, mme si les juges en font partie,
que dailleurs le ressort dvolu chacun de ces pouvoirs
lgislatifs ne doit pas ncessairement concider avec celui
de chaque juridiction de base. Cest ainsi du reste que
le Ruanda et lUrundi ont chacun un conseil unique
pour tout leur territoire (3), les Haya du Tanganyika
Territory aussi (4) et mme chez les Warega, la comp
tence du conseil lgislatif semble excder celui de la
circonscription indigne (5). La sanction du pouvoir
excutif, peut-tre aid dun comit, permettrait dviter
que les faux pas des conseils lgislatifs sortent leurs
effets.
Il nous parat certain que larbitraire du juge est in
vitable si un pouvoir lgislatif coutumier nest pas mis
f 1)

Voir, entre autres, D e v a u x , op. cit. [ p . 4 , note 1 ] , B .J .I., 1 9 3 8 ,


r v i s s e , op. cit. [ p . 2 3 , n ote 3 ] , p . 1 0 1 ; C a p e l l e , op. cit.
Voir la rsolution n 3 du sym posium d'A m sterdam , J.T .O .,
Voir [ p . 5 0 , note 2 ] ,
Voir op. cit. [ p . 3 1 , note 2 ] .
Voir S a l m o n , op. cit. [ p . 2 9 , note 3 ] ,

226; G

(2)
(3)
(4)
(5)

et
n. 1 ],
p. 1 3 9 .

p . 199, 2 25
[p . 5 1 ,
1955,

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

73

sur pied : lexprience nerlandaise est symptomatique :


aucun pouvoir lgislatif coutumier ntait organis
en Indonsie et lon sy mfiait des autorits tradition
nelles, aussi, bien qu un des avantages de ce droit
(Yadat) est son aptitude se plier, sa facilit de sadap
ter aux conditions sociales changeantes (1), quand le
juge ne peut trouver un sens de justice clair parmi les
justiciables (2) tait-il autoris suivre son propre
sentiment de justice et son sens commun (3) ; ce qui
ne peut aboutir qu la confusion. Et nous navons
pas t tonn dapprendre que lIndonsie indpendante
songe adopter lun des derniers droits occidentaux.
4) D e v o i r d e p r u d e n c e d u p o u v o i r l g i s l a t i f
europen.

Quil agisse par dcrets ou par arrts, il ne saurait


trop tre recommand au lgislateur europen, mme
lorsque son but parat totalement tranger au domaine
coutumier, de prvoir quelles peuvent tre les rpercus
sions de ses dispositions sur le droit coutumier. Il suffit
davoir observ les ractions des indignes devant la
gnreuse lgislation sur les accidents de travail qui leur
parat en certain cas une iniquit, pour en tre con
vaincu : aurait-il t impossible de dcouvrir une for
mule dharmonisation avec le systme coutumier ?
Peut-tre que le comit ventuellement charg par
le pouvoir excutif de lassister lors de la sanction des
dcisions des conseils lgislatifs coutumiers pourrait
tre appel donner ses avis sur tout texte lgislatif
ordinaire ?
Quant aux interventions para-lgislatives, qui ne voit
quelles ne sont quun pis-aller, quincontrles, pour
(*) Voir A d a m , op. cit. [p. 59, note 2], su rto u t p. 12 15, V I X I.
() P. 14.
(8) P. 15.

74

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

suivant des buts trangers au droit, elles conduisent, si


elles se multiplient, lanarchie, la destruction pure
et simple de la coutume ? Puisquil se rvle indispensable
de mettre de lordre dans le domaine coutumier, mieux
vaut tre rgulier jusquau bout !
5) N c e s s i t d o r g a n i s e r l a s p a r a t i o n d e s
POUVOIRS

EXCUTIF

ET

JUDICIAIRE

JURIDICTIONS

L C H E L O N

DES

INDIGNES.

Voici des annes que les spcialistes juristes insistent


sur la ncessit dassurer, selon le vu exprs du lgis
lateur, la protection de la procdure traditionnelle (1).
Or le mal na fait que saccentuer (2). Par ignorance
parfois, souvent pour des raisons extra-judiciaires, ren
forcement du pouvoir dautorits politiques indignes,
facilit dun contrle rapide, etc..., on en est arriv en
maints endroits saboter la procdure coutumire pour
la remplacer par une caricature abrge de nos juri
dictions europennes pnales infrieures les moins for
malistes. Or toute atteinte la procdure constitue une
entrave au raisonnement juridique des juges et aboutit
la dgradation du droit. Les rouages prcis, mais fra
giles, de lvolution commandent, quune bonne fois pour
toutes, il soit mis fin en matire de juridictions indignes
aux bulletins de victoire coups de statistiques : augmen
tation du nombre des jugements rendus, du chiffre des
amendes perues, etc... (3), aux affres de la liquidation
darrirs judiciaires coup de procdures expditives,
au combat men contre les arbitrages et procdures conciliatoires (4). Cet effort de restauration de la procdure
(*)
(2)
(3)
(4)
q uet

Voir, notam m ent A. S o h i e r , op. cit. [p. 49, n. 1], p. 12, n 13 et p. 21, n32.
Voir d e S o u s b e r g h e , op. cit. [p. 10, n. 1],
Voir, par exemple, Rm unration des juges indignes, J.T .O ., 1953, p. 172.
Voir par exemple, S a l m o n , op. cit. [p. 29, note 3],
1953, p. 125 et P ar
de lUrundi, 3 novembre 1949, J.T .O ., 1950, p. 33 avec note.

E SSA I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COUTUM ES

75

coutumire ne sera efficace que doubl de lindpendance


des juridictions lgard du pouvoir politique dont les
interventions ont tant contribu la confusion actuelle.
D une faon plus gnrale, lorganisation judiciaire
elle-mme doit tenir compte des problmes poss par
les transformations des coutumes. Elle doit tre assez
forte pour permettre aux juges de rsister diverses
pressions administratives qui sexercent sur eux. Elle
doit tre enfin assez ferme et informe pour apprcier
divers facteurs difficiles qui interviennent dans lvo
lution du droit : conflits de coutumes, lucidation de
lquit, dfinition de lordre, public, etc... Nous ne
voudrions pas que lon prenne les lignes qui vont suivre
pour ce quelles ne sont pas, nous ne visons pas ici des
personnes, mais un systme et, notamment, nous tenons
rendre hommage tant de territoriaux champions de
lide coutumire et dont les travaux forment la majorit
de ceux que nous avons cits dans le prsent essai. Nous
tenons galement affirmer ds le dbut que les juridic
tions indignes ont besoin dun encadrement de sp
cialistes qui, au Congo du moins, ne saurait tre lheure
actuelle queuropen avant tout ; comme lcrit un ter
ritorial minent (*) :
Quand dans un territoire les Juridictions Indignes donnent satis
faction, ce succs n est pas d au jeu dominant de facteurs internes
stables. Il faut, au contraire, le rapporter laction particulirement
intense et heureuse dun ou plusieurs hommes, europens en gnral,
indignes trop rarement .

On ne saurait gure trouver de meilleure preuve de


la vitalit du droit coutumier que le fait que son volu
tion sest droule, malgr tout, avec une certaine coh
rence et homognit par tout le Congo. En effet, les
tribunaux de revision sont prsids par des fonctionnaires
surchargs de besogne, rarement juristes, presque jamais
() G r v i s s e ,

op. cit.

[p .

23,

n o te

3],

p.

93.

76

E SSA I SU R L E S TR A N SFO R M A TIO N S D E S COUTUM ES

contrls et fonctionnent souvent selon lintrt que


prend le prsident la coutume : on a vu certains tri
bunaux de Territoire cesser de siger des annes entires
et ne reprendre leur activit, mme en dehors de toute
saisine doffice, qu larrive dun nouvel Administra
teur. On serait, dautre part, effray de relever la pro
portion de jugements rendus en certains lieux sous la
prsidence dAdministrateurs Territoriaux Assistants
premier terme ! Lorsque nous remontons aux juridictions
dannulation, nous constatons que ces cours de cassation
aux pouvoirs restreints, mais rgulatrices quand mme,
incoordonnes, imposent une conception de certains
points de droit qui diffre non seulement dun tribunal
de parquet lautre, mais encore dun juge lautre
lintrieur du mme parquet ! Ici aussi, nous voyons
quune grande partie des sentences sont rendues par
des juges premier terme qui une fois arrivs une cer
taine exprience, de par leurs fonctions, ne sigent plus
en matire coutumire. Il y a plus : certains en sont
arrivs dnier le droit aux parties de saisir le Tribunal
de Parquet en matire dannulation
! Et. nous ne disons
rien du manque de formation des juges indignes euxmmes !
Il nous faut repenser lorganisation des juridictions
indignes la lumire du principe de la sparation des
pouvoirs, veiller les doter dun encadrement spcialis,
former les juges qui servent le droit coutumier et prvoir
des cours rgulatrices de jurisprudence.
Il ne sagit plus ici de vaines querelles de service,
mais de sauver le droit coutumier.
L exprience de nos voisins britanniques en ce do
maine peut nous tre salutaire.
La brochure publie en 1953 par le Secrtariat dtat
aux Colonies de Londres et que nous avons dj men(!) Parquet du Sud-Kivu, 23 janvier 1953,
p. 65.

1953, p. 40, J.T .O ., 1953,

E SSA I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S CO U TUM ES

77

tionne (1), nous montre comment dans leurs diffrentes


colonies africaines, les Britanniques en sont arrivs, aprs
avoir dpass cette rivalit laquelle nous venons de
faire allusion, nommer dans leurs divers territoires
des J u dicial Advisers, juristes chargs de linspection
des juridictions indignes et des Supreme Courts, premier
pas vers lintgration complte de ces tribunaux au
systme judiciaire densemble, charges de coordonner
la jurisprudence. Cette organisation unitaire et ce trans
fert des tribunaux coutumiers aux mains dun pouvoir
judiciaire indpendant, se justifient en trs grande, en
majeure partie mme, par la ncessit de guider lvolu
tion du droit coutumier, trait comme une branche
nettement juridique et de prserver son originalit.
Signalons que la brochure insiste sur la formation juri
dique indispensable aux juges. Notons aussi que cette
brochure attire lattention sur les vux exprims par
les indignes eux-mmes dans ce sens, des Africains
ayant dailleurs particip la confrence rsume dans
la brochure.
6)

De

LA C O D IF IC A T IO N E T D E L A R D A C T IO N
DES

COUTUM ES

(2)

Cest en se basant sur le phnomne de lvolution


que la brochure que nous venons de citer (3) et la conf
rence de Bukavu (4) se montrent trs rticentes envers
les codifications. Les avis sont partags parmi les juristes
indignes, car il nous a t donn de rencontrer parmi
eux des partisans et des adversaires de la codification.
(*) Voir [p. 59, note 1],
(2) Les considrations qui suivent o n t t rdiges av an t le colloque m entionn
dans lavant-propos. Il conviendra de les com parer avec les rsu ltats de ce collo
que lorsquils seront publis. Voir galem ent A. S o h i e r , L a rdaction des coutu
miers, J.T .O ., 1956, p. 83, qui vient de p aratre tandis que nous corrigeons les
preuve de la prsente tude.
(3) Voir [p. 59, note 1],
(4) Voir [p. 3, note 1].

78

E SSA I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

Quels sont les avantages de la codification ? Elle


permet de soustraire les justiciables larbitraire du
juge ; elle leur assure sur toute ltendue couverte par
un droit les avantages d une loi unique ; elle facilite
ltude du droit ; elle permet, enfin, de fixer un corpus
ju r is sur lequel peut travailler le lgislateur.
Quels en sont les dsavantages ? Elle peut engendrer
une cristallisation du droit, entrave son dveloppement
ressentie particulirement l o nexiste pas un lgislateur
actif ; en figeant les diverses coutumes, elle empche
dans les contres multiraciales la formation dun droit
commun ncessaire et oppose les coutumes les unes aux
autres ; enfin elle noffre quune garantie illusoire si
une juridiction coutumire suprieure unique ne fixe
pas linterprtation de la loi dans les sujets controverss.
Nous pouvons en conclure que la codification demande
la runion des conditions suivantes :
a) Une population homogne occupant un territoire
relativement peupl et tendu ;
b) Une coutume unique suffisamment connue et
pratique par des juristes coutumiers professionnels ;
c) Une organisation judiciaire hirarchise, coiffe
par une cour coutumire rgulatrice ;
Un pouvoir lgislatif indpendant des tribunaux,
assez efficace pour apporter au code, en temps opportun,
les modifications dictes par lvolution des ides et
des faits.
Dans les territoires belges dAfrique, seuls le Ruanda et
lUrundi sont mme de rpondre rapidement ces
exigences (1).
*

(1) L U rundi, pour deux millions d hab itan ts, ne compte gure plus de 1 0 .0 0 0
N oirs allognes, la p lu p art concentrs U sum bura : voir L e M a i r e d e W a r z e ,
L a rforme de! 'organisation des Juridictions Indignes du Ruanda-U rundi,
J.T .O ., 1 9 5 3 , p. 1 4 2 . L a proportion doit tre encore plus faible au R uanda.

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM ATIO N S D E S COU TUM ES

79

Si nous ne pouvons envisager pour lavenir immdiat


que dexceptionnelles codifications de coutume, par
contre, il y a toujours avantage tablir un recueil de
coutume : garantie pour le justiciable, guide pour le juge,
base de discussions pour lenrichissement du droit.
Il est indispensable de ne pas partir avec une ide,
un systme prconus du droit coutumier : mouler les
faits dans des cadres rigides prtablis risque de gauchir
le rel, de striliser les efforts dinvestigation.
A notre avis, une enqute doit comprendre deux re
levs parallles destins se complter et se recouper.
Le premier relev doit consister faire exposer par
quelques juristes noirs slectionns la coutume matire
par matire ; ils devront tre obligs dmailler leur
compte rendu dexemples vcus et de sentences, de pure
sagesse au besoin. Ils ne seront pas bousculs par un
horaire prcis, ni sollicits dans un sens ou dans un autre :
lenquteur devra se mfier dun questionnaire trop prcis,
ni exiger des rponses l o il ne peut y en avoir : par
exemple, en matire testamentaire, l o le testament
est inconnu.
Le second relev comprendra un dpouillement syst
matique de toute la jurisprudence, sa mise sur fiche et
un collationnement assez souple par genres, sans schma
prtabli. Les juges devront se trouver auprs de len
quteur et lui expliquer la porte et les circonstances
de chacun des jugements, tre prts complter les
indications souvent sommaires de la feuille daudience.
La confrontation des deux relevs se fera alors contra
dictoirement en invitant juges et juristes sexpliquer
sur les divergences. Un projet de recueil sera alors rdig
en suivant lordre de prsentation de la logique des
indignes. Chaque rgle sera suivie de lexemple jurisprudentiel. Doivent tre impitoyablement rejets du relev
des rgles, les faits qui ne sont pas susceptibles de sin
carner dans la jurisprudence, tout au plus ces usages

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

80

ou donnes idologiques figureront-ils dans des annexes.


Les controverses et variantes seront notes avec les
explications des praticiens, les questions qui ne sont
pas jurisprudentiellement mres ou trop rcentes seront
aussi cartes du recueil. L volution ne doit pas faire
lobjet de recherches particulires ; elle ressortira dellemme des diffrences entre lexpos thorique des ju
ristes et la jurisprudence, ainsi, surtout si laire coutumire est assez tendue, que des variantes de la jurispru
dence elle-mme.
Le projet de recueil devra tre discut et approuv
par les divers tribunaux coutumiers avant la rdaction
dfinitive (1).
Une fois le recueil tabli, il doit tre rappel priodi
quement quil ne peut entraver la vie du droit, (nos codes
crits non plus dailleurs nempchent gure son dvelop
pement), mais que comme base de rfrence il doit sans
cesse senrichir : des revisions priodiques du recueil doi
vent tre effectues, amenes quelles seront par la publi
cation rgulire dune revue juridique locale qui peut
ntre dailleurs que polycopie. La cration dun conseil
lgislatif unique est videmment fort souhaitable.
L aire coutumire doit faire lobjet dun choix judi
cieux.
Tous les coutumiers dignes de ce nom monts jusqu
prsent au Congo, dans les territoires sous mandat,
par contre, des synthses ont t tentes, une
() V o i r c e s u j e t : V a n A r e n b e r g h , E n q u t e s u r l e d r o i t c o u t u m i e r C o n g o
la is ; Q u e s tio n n a ir e ,

b ro c h u re

d it e

par

la

S o c i t

d t u d e s

J u rid iq u e s d u

B . J .I . ; l a m t h o d o l o g i e e x p o s e p a r l 'op. cit. [ p . 31, n o t e 2],


2] e t l op. cit. [ p . 62, n o t e 1] e t l e s d i s c u s s i o n s q u i l e s u i v e n t . I l

K a ta n g a e t p a ru e a u

op. cit.

[p .

59,

n o te

n e f a u t d e t o u t e fa o n p a s o u b lie r q u e le ju r i s t e r e c h e r c h e a v a n t t o u t l e s r g le ? q u i
r g is s e n t o b lig a to ir e m e n t le s r a p p o r t s ( ju r id iq u e s ) d e l s o c i t e t q u 'i l e s t a b s o lu
m e n t f a u x d e c r o ir e q u il s e p r o c c u p e b ie n m o in s d e c e q u i e s t r e lle m e n t q u e d e
c e q u i d o i t o u d e v r a i t t r e d a n s l ' i n t r t d u n e b o n n e p r a t i q u e d e l a j u s t i c e ,
i l e s t d a b o r d j u g e a v a n t d t r e l g i s l a t e u r : v o i r
n o te

4],

D e

Jon g h e

op cit

L ir e a u s s i, r . p . l . l o t a r , P o u r la c o d ific a tio n d u d r o it c o u tu m ie r ,

B ru x e lle s ,

1926-11,

p.

21 ; 1927-.

p.

72

et

600 ; 1928-1,

p.

24

et

148.

[p .

65,

Congo,

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S CO U TUM ES

81

exception prs, nenvisagent que la jurisprudence et


le droit appliqu par une juridiction bien dtermine,
lexception dailleurs nen est une qu demi : lauteur,
M. S a l m o n (1), malgr ses buts premiers, ayant d se
limiter une seule branche du droit.
Or nous ne pouvons mesurer le degr dvolution dune
coutume, dterminer ses principes directeurs que sur
une base plus large, assortie dexemples multiplis et
grce ltude des variantes localises et des exceptions.
De plus, les recueils de coutume noffrent un grand int
rt pratique que pour les coutumes importantes destines
devenir des ples dattraction.
Tous les spcialistes savent pourtant que certaines
coutumes couvrent une aire coutumire considrable :
par exemple, le noyau central des baLuba du Katanga
dont la coutume est dune homognit remarquable,
tend ses rameaux sur quatre districts diffrents et
comprend, dans leur quasi-totalit, un bloc de six ter
ritoires. Des constatations analogues pourraient tre
faites propos des baLuba du Kasai, des baKongo, etc...
Or que voyons nous : pour les baLuba du Katanga une
tude de M. L a n f a n t (2) limite la chefferie Mulongo,
pour ceux du Kasai un seul coutumier (3), pour les baKongo, celui de M . P e i g n e u x (4) consacr la chefferie
Gombe Matadi et limportante tude du R. P . M e r
t e n s (5) qui cite la jurisprudence de deux tribunaux
de Chefferies actuellement absorbes dans des secteurs.
Nous ne possdons sur les trois grands groupes que nous
venons de citer que des vues fragmentaires, et, encore,
sont-ils favoriss par rapport dautres !
f1) Op. cit. [p. 29, note 3], B .J .I., 1953, p. 121.
(*) Op. cit. [p. 20, note 4], B .J .I ., 1935, p. 51 e t 78.
(3) Ch. M a y e r , Les Bena Tshitolo, B .J .I., 1953, p. 5 et 25.
(4) Op. cit., [p. 26, note 3], B .J .I., 1933, pp. 111 e t 132.
(s) La juridiction indigne chez les baKongo orientaux, Kongo-Overzee, Anvers,
annes 1944 1952.

82

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COUTUM ES

Un enquteur isol ne peut venir bout de sa tche


quen se limitant un groupe assez restreint, bien loca
lis autour dun tribunal : le type du genre est ce chefduvre que sont Les B ayeke de G r v i s s e (1).
Les chercheurs doivent donc tre nombreux, bien
quips, non limits dans le temps, rservs cette
seule tche et aids efficacement par lAdministration :
il ne sagit pas l de luvre de dilettantes, ni de cons
tituer des chasses rserves pour tel ou tel spcialiste.
Notons d ailleurs que pour mieux percevoir la direction
de lvolution, lenqute devra englober le comportement
des groupes envisags dans les grands centres : par
exemple, Lopoldville et Matadi pour les baKongo ;
Luluabourg, lisabethville, Jadotville et Lopoldville
pour les baLuba du Kasai ; Kamina, Manono et les centres
du Sud-Katanga pour les baLuba du Katanga.
Une tape ultrieure tudiera le comportement des
acculturs aux grands groupes par rapport aux coutu
miers dresss.
Insistons sur le fait que les enquteurs doivent tre
mandats officiellement et responsables devant lAdministration. Ces coutumiers doivent constituer un
instrument de travail : il est inadmissible de voir, comme
nous lavons personnellement constat, la bibliothque
d un territoire dmunie dun excellent coutumier re
latif la principale circonscription indigne du Terri
toire, ouvrage dont lexistence tait dailleurs ignore
de certains membres du personnel territorial. Il est d
solant de se rendre compte que tant defforts gratuits
dun de leurs prdcesseurs ont t gaspills en vain !
La coordination de ces enqutes doit tre concentre
lchelon suprieur dans les mains de hauts fonction
naires territoriaux et magistrats, les juristes devant y
prendre une part prpondrante.
f1) Op. cit. [p. 6, note 1], B .J .I . , 1937, num ros 1 6, 1938, num ros 7 et 8.

E S S A I SU R L E S TRA N SFO RM A TIO N S D E S COU TUM ES

83

La participation une quipe de recherche consti


tuerait certainement une excellente formation de base
pour les futurs magistrats chargs de soccuper du droit
coutumier.

TABLE DES MATIERES

v a n t -p r o p o s

I. F

.......................................................................................................

a c t e u r s in t e r n e s d e t r a n s f o r m a t io n s d e s c o u t u m e s

..

1) Application dun principe ancien un fait n o u v ea u .. . .


2) Adoption de rgles nouvelles suite des modifications
extrieures dune situation traditionnelle ........................
3) Cration jurisprudentielle, rponse un besoin nouveau
4) Changement d opinion des justiciables ............................
5) Raction contre une dviation des murs publiques . .
6) Influence de la notion coutumire de l ordre public . .
II. F acteurs

externes

d e t r a n s f o r m a t io n s d e s c o u t u m e s

1) Influence des textes lgislatifs ........................................


Textes gnraux visant le droit coutumier ou les Juridic
tions Indignes
...............................................................
T extes spciaux visant directement le droit coutumier . .
Textes ne visant directement ni les coutumes n i les J u ri
..........................................................
dictions Indignes
2) Influence para-lgislative
..................................................
3) Ordre public
.......................................................................
4) quit
....................................................................................
5) Pouvoir lgislatif coutumier ..............................................
6) Pseudo-pouvoirs lgislatifs coutumiers ............................
I I I . Q uelques

c o n c l u s io n s

.............................................................................

1) Complexit des mcanismes de transformations des cou


tumes .........................................................................................
2) La coutume est du d r o i t ......................................................
3) Ncessit dorganiser le pouvoir lgislatif coutum ier. . . .
4) Devoir de prudence du pouvoir lgislatif europen . . . .
5) Ncessit dorganiser la sparation des pouvoirs excutif
et judiciaire lchelon des juridictions indignes . . . ' .
6) De la codification et de la rdaction des coutum es...........

3
4

4
17
21
23
30
31
32

32
32
38

40
42
44
48
50
52
58

58
64
71
73
74
77

d i t i o n s j . D U C U LO T, s. a . , GEM BLO UX

(Imprim en Belgique).

D IT IO N S J. D U C U LO T , S. A ., GEM BLO U X

(Imprim en Belgique).