OS PRESSUPOSTOS HERMENUTICOS ONTOLGICOS

HEIDEGGERIANOS E GADAMERIANOS DA CONTEMPORNEA

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: UMA BREVSSIMA EXPLORAO
EPISTEMOLGICA DOS FUNDAMENTOS DA CRIAO JUDICIAL DO
DIREITO SOB O OLHAR DO EMPIRISMO LGICO

Rogrio de Melo Gonalves

1. Apresentao do tema
O papel do sujeito jurdico (entendido, em sentido estrito, como o indivduo que se ocupa
da aplicao ou interpretao das leis) em face do fenmeno Direito tem, na opinio de ilustres
senhores (Inocncio Mrtires Coelho, Peter Hberle, Lus Recasns Siches, Lnio Luiz Streck,
Kelly Suzane Alflen da Silva, Castanheira Neves, entre outros), todos versados em temas de
profunda imbricao filosfica, cambiado fundamentalmente quanto sua postura cognoscitiva
diante de problemas decorrentes da aplicao das normas jurdicas (em especial as de status
constitucional) em situaes nas quais h uma desarticulao entre faticidade e normatividade.
Em sua atuao, tem esse sujeito avanado alm das raias limtrofes do ativismo jurdico
cognitivo e alcanado, talvez injustificadamente porque carente de pressupostos tericos
logicamente sustentveis ou empiricamente confirmveis (Rudolf Carnap) , o patamar da
criao 1 do direito (constitucional) em juzo a desapontar princpios fundantes da ordem
jurdica ocidental contempornea, civil et common law, assentada na tripartio dos poderes (ou
das funes, como preferem alguns), na heterogeneidade normativa (i. , a produo da norma
por poder diferente daquele encarregado de sua aplicao), na segurana jurdica e no Estado de
Direito. Em razo do comportamento interpretativo desse sujeito, os conceitos de tais
postulados tm sofrido substancial reviso (e porque no dizer relativizao), de molde a
comportar mencionada postura subjetivo-criacionista judicial.

Rogrio de Melo Gonalves Consultor Legislativo do Senado Federal, Advogado e Professor de Direito
Constitucional.
Ressaltamos que, a respeito do fenmeno da concretizao judicial (ou criao judicial do Direito), os termos mais
apropriados para fazer-lhe referncia seriam o verbo crear e o substantivo creao, em razo da sua origem
etimolgica, o Latim. Nessa lngua, crear designava a atividade creadora propriamente dita, i. , dar origem a,
trazer a lume a, produzir, por oposio a criar, de mesma origem, mas cujo sentido era manter, cuidar,
cultivar (verbi gratia, criar um rebanho). Entretanto, como o processo de lexicao da Lngua Portuguesa
expurgou do nosso vernculo a diferena entre os termos pela adoo da forma grafada com a vogal i,
utilizaremos as palavras criar e criao para nos referirmos atividade judicial concretiva, com a ressalva do nosso
entendimento quanto maior preciso tcnica que decorreria do uso do verbo crear e de sua substantivao.

Tal a posio a que foi alado o sujeito, entre outras, na obra do professor I. M.
Coelho, particularmente no aspecto constitucional do fenmeno jurdico. Em seus escritos, o
jurista de Braslia apresenta a interpretao jurdica como um caso particular da hermenutica
geral, atribuindo-lhe o escopo de promover a revelao do sentido das aes e das criaes
humanas (entre as quais as normas jurdicas). No s. O labor hermenutico, nessa particular
concepo, mostra-se condicionado, necessariamente, pela participao do intrprete uma
condio de possibilidade da interpretao , ao argumento da inexistncia de interpretao sem
intrprete. Com essa assertiva, pondera-se, conhecer e criar so atos complementares.
Eis, pois, o marco terico sobre o qual nos debruaremos: os fundamentos da nova
hermenutica

constitucional,

de

ndole

participativa,

sob

aspecto

subjetivo

e,

consequentemente, as caractersticas da viragem lingustica (L. Streck) ocorrida no tratamento

da coisa Direito. Para que bem procedamos, necessrio tecer breves consideraes sobre a
hermenutica, anotando, em traos gerais, a sua origem, o seu desenvolvimento histrico e a sua
situao atual.
2. Origem do problema hermenutico
Tambm chamada de teoria da interpretao, longa histria possui a hermenutica, se
considerada no mbito da interpretao dos textos sacros ou ligada crtica textual. Reale e
Antiseri (1991), a propsito, afirmam que a hermenutica, tendo surgido das controvrsias
teolgicas emergentes da Reforma Religiosa, desenvolveu-se, posteriormente, assim no campo
religioso como nos crculos de filsofos, historiadores e juristas (neste ltimo, digna de nota a
Escola dos Glosadores, formada por comentadores dos volumes do Corpus Iuris Civilis, ainda
na Idade Mdia), pessoas, enfim, sempre s voltas com questes de interpretao 2 . em
Aristteles (seguramente a mais bela mens intelligens da histria da humanidade) na
Antiguidade Clssica, pois que reconhecemos, porm, o primeiro grande hermeneuta
(afirmao que sustentamos com base em suas interpretaes dos filsofos pr-socrticos, na
Metafsica, Livros I, II e III), de cujo vulto somente se aproximou, no medievo, a tradio
interpretativa escolstica a respeito dos sentidos vrios que apresenta um texto sacro.
Modernamente, conquanto tenha Wilhelm Dilthey (1956) procurado firmar a
hermenutica como alicerce de todo o edifcio das cincias do esprito, dando-lhe lugar de

Tambm segundo Reale e Antiseri (1991), a hermenutica deve responder a certas indagaes tcnicas, como,
exempli gratia, o que significa esse texto sagrado? Qual foi a verdadeira inteno do escrito sagrado? O
que quer dizer esta ou aquela inscrio? justa ou equivocada a interpretao usual desta ou daquela
norma jurdica? Quando podemos estar seguros de que uma interpretao qualquer adequada ou no?
Pode haver interpretao definitiva de um texto ou a funo hermenutica funo infinita?.

destaque na filosofia por ter concebido a teoria da interpretao como perspectiva de

natureza filosfica, a servir de base conscincia histrica e historicidade do homem, e no
apenas como conjunto de questes tcnicas ou metodolgicas , foi, antes, com Friedrich
Daniel Ernst Schleiermacher (1989) e Karl Wilhelm Friedrich von Schlegel, que ganhou esse
ramo do conhecimento o centro das discusses filosficas de relevo, deixando a penumbra em
que, at ento, se encontrava.
O lugar ocupado por Fr. Schlegel na histria da hermenutica interessa mais s Artes
que aos domnios da Filosofia ou do Direito. Em filosofia, sua importncia se cinge ao
conceito de ironia 3 e interpretao da arte como forma suprema do esprito, ressentindo-se
de contedo emprico e validade lgica os pressupostos por ele lanados.
3

A ironia insere-se no contexto da concepo do infinito como o objetivo a que se deve chegar, de modo que todo
pensamento que vive ao finito inadequado, por ser sempre determinado. A ironia significa a atitude espiritual
tendente a superar e a dissolver esse determinado, impelindo sempre para mais alm. O infinito, a que se pode
chegar pela filosofia ou pela arte ideia central no pensamento de Fr. Schlegel, qual se vincula o problema
seguinte: como encontrar o acesso para o infinito com meios finitos? (REALE e ANTISERI, 1991).
Eis a o papel da ironia: suscitar o sentimento de contradio entre o condicionado (finito) e o incondicionado
(infinito), com o escopo de elimin-lo assim como, a um s tempo, os sentimentos da impossibilidade e da
necessidade da perfeita mediao. Posiciona-se a ironia, dessarte, sempre acima de todo o nosso
conhecimento, de toda a nossa ao; apresenta-se como o sentido de inadequao em relao infinitude de
todo fato ou ato do esprito humano.
Para entender as estritas relaes do conceito de ironia com o sentimento da ansiedade (Schinsucht, pelo
alemo), necessrio ter em lembrana que Fr. Schlegel pertenceu ao movimento romntico da histria da
filosofia, marcado por enorme carga subjetiva. Fr. Schlegel tinha profunda convico da inexpremibilidade e
da incompreensibilidade mstica de tudo o que ltimo e autntico objeto do pensamento, de maneira que o
espirituoso com o que, afinal, ironiza-se o pensamento a si mesmo significa, em sua filosofia,
precisamente, a admisso de sua prpria impotncia. Reabilita-se, desse modo, mediatamente, o irracional,
limitado e expulso pelo pensamento iluminista. Trata-se de um giro em torno do inabordvel (Ludwig
Wittgenstein diria inefvel) que, decerto, nunca levar a terreno slido (consistente), embora carregue a
conscincia (ilusria) de tal terreno, isto , daquilo que s real enquanto (ou quando) o pensamento
abandona, conscientemente, a si mesmo. A forma desse abandono de si a ironia, o espirituoso, o riso sobre
si mesmo (Nicolai Hartmann, apud: REALE e ANTISERI, 1991).
Ainda segundo Fr. Schlegel, a superao do esprito humano e o colocar-se, gradualmente, acima dos limites e
de toda a finitude valem no apenas para a filosofia, mas tambm para a tica, para a arte e para todas as
formas de vida espiritual marca autntica do Romantismo. A arte entendida como obra do gnio criador
que, justamente por ser gnio, opera a sntese entre o finito e o infinito: o verdadeiro artista anula-se como
finito para ser veculo do infinito, desenvolvendo misso elevadssima entre os homens (REALE e
ANTISERI, 1991).
Com a devida substituio dos termos (e, por conseguinte, dos conceitos subjacentes), e realizada a adequao da
colocao do problema, encontraremos a mesma disposio para justificar a compreenso dos fatos e das coisas
pelo homem, no sculo XX, com M. Heidegger, cujo mtodo pretende e apenas pretende , pelo reconhecimento
da historicidade da existncia, unir o homem ao conhecimento no descoberto das coisas (compreenso e prcompreenso); tal equivale, em Fr. Schlegel, juno do homem ao infinito e ao obscurecido.
Pondo de lado, por ora, a hermenutica ontolgica heideggeriana, no nos podemos furtar a opor a Fr.
Schlegel que seu mtodo da superao espiritual do finito de pouco valor filosfico (j que a tarefa da
filosofia consiste em esclarecer proposies significativas e conceitos desenvolvidos pelas cincias, na
acepo de filosofia para o positivismo lgico; de outra parte, no tarefa da filosofia a construo de teses
metafsicas ou ontolgicas sobre o mundo e o que nele existe), assim como jurdico, pois que, no sendo o
Direito infinitude, no partilhando do incondicionado (no sentido de Fr. Schlegel), prescinde de todo esforo
mstico para ser compreendido, no se identificando o jurista-intrprete com o gnio artstico romntico. O
Direito norma e situao normada (Miguel Reale), isto , produto da ao lingustica humana sobre o
mundo dos fatos, na tentativa de express-los, ainda que parcialmente. Tem, pois, contedo emprico mediato

Para o Direito e sua cincia (a jurisprudncia), mais relevantes so as contribuies de

Fr. Schleiermacher, o verdadeiro precursor da hermenutica contempornea. Com Fr.
Schleiermacher a hermenutica comea a tornar-se compreenso em geral da estrutura de
interpretao que procura caracterizar o conhecimento. Embora no o mencione, clara a
influncia de Fr. Schleiermacher na obra de I. M. Coelho (2002). Fr. Schleiermacher quem
declara que, para compreender a parte e o elemento, preciso compreender o todo e, mais
geralmente, preciso que o texto e o objeto interpretados, bem como o sujeito-intrprete,
pertenam ao mesmo horizonte, de modo circular. Com essa assero est fincada a pedra
angular da hermenutica ontolgico-histrica de Martin Heidegger e de Hans-Georg
Gadamer: a essencialidade do contexto interpretativo.
Segundo Fr. Schleiermacher, no h compreenso imediata. Desse modo, o intrprete
deve realizar um esforo hermenutico de reconstruo (Henri Bergson afirma que
interpretao , com efeito, uma reconstruo, apud DESHAIES, 1992) que se d no vaie-vem entre o todo e as partes do texto (crculo hermenutico). Postula ainda Fr.
Schleiermacher a necessidade de uma interpretao correta, por entender que interpretar
significa compreender ao autor melhor do que ele mesmo se compreendeu (ALFLEN DA
SILVA, 2000). Com esse filsofo, a hermenutica continua a ser uma arte discursiva do
entender como ao recproca entre subjetividade e objetividade.
Foi Fr. Schleiermacher, como permitimos entrever, o primeiro teorizador claro do que
as modernas compreenses da interpretao chamam de crculo hermenutico. No cerne desse
crculo encontram-se as questes da totalidade do objeto a ser interpretado e da totalidade
maior, qual pertencem o objeto e o sujeito da operao de interpretao este podendo
compreender aquele intrinsecamente.
O crculo hermenutico apresenta-se, em Fr. Schleiermacher (1989), em duas
fundamentais dimenses: i) pr-conhecimento necessrio da totalidade da obra a ser
interpretada; ii) pertena necessria da obra e do intrprete ao mesmo e mais vasto mbito. A
partir dessa ltima dimenso, a estrutura hermenutica migrou de campos especficos do
conhecimento, tornando-se interpretao de toda a experincia humana.

(os fatos lingusticos). Argumentando com Fr. Schlegel, em seu sistema, o direito seria finitude. No carece
sua interpretao de superaes espirituais, conhecimento do infinito nem do obscurecido todas essas
asseres contra-sensuais (qui no-sensuais).

3. Os pressupostos hermenuticos da interpretao constitucional contempornea: a

moderna teoria da interpretao, o crculo hermenutico, a historicidade, o achado da
pr-compreenso e a teoria da experincia
Asserimos, em passo anterior, que foi W. Dilthey 4 o primeiro a conceber a
hermenutica como conjunto de questes de natureza filosfica a servirem de base
conscincia histrica e historicidade do homem. Pois bem. preciso adicionar, no
particular, que foi M. Heidegger 5 quem compreendeu o estatuto filosfico das proposies do
filsofo das cincias do esprito, vendo a hermenutica (o compreender) nem tanto como
instrumento disposio do homem, mas, primacialmente, como estrutura constitutiva do
Dasein 6 , isto , como uma dimenso intrnseca do homem, que cresce sobre si mesmo
(pressuposto bsico para o desenvolvimento das teses de Fr. Schleiermacher), que um
novelo de experincias e que, a cada nova experincia nascida sobre o fundo das anteriores
, torna interpretao.
nesse sentido que corresponde direo tomada pela coetnea interpretao
constitucional que a hermenutica se refere ao mundo prtico, o mundo da prcompreenso, em que j sempre somos no mundo e compreendemo-nos como ser-no-mundo a
partir e na estrutura prvia de sentido. (STEIN, prefcio, in: STRECK, 2000). Tal estrutura
prvia nos precede e, por intermdio dela, torna-se a linguagem o meio especulativo a partir do
qual se determina o carter lingustico de todo o nosso conhecimento. Uma vez estabelecida tal
matriz lingustica, temos condies de instaurar o dilogo (com os objetos da interpretao).
Na hermenutica jurdica contempornea, a condio do Direito, em suas relaes com
a sociedade, deve ser compreendida na moldura dessa matriz hermenutico-lingustica. Esse
paradigma (hermenutico-lingustico), que impregna atual a teoria da interpretao, procura
situar o Direito e todos os que com ele trabalham no universo do sentido e da compreenso
afastando postulados da filosofia da conscincia, segundo os quais o Direito trabalha com
objetos, opera com normas reificadas (objetificadas) e maneja a linguagem como instrumental
rgido de entendimento (interpretao como clarificao ou declarao) , buscando, enfim,
consignar que o Direito dialoga na sua aplicao, fundado no suposto de que a hermenutica
mostrou que somos um dilogo.
4

No logrou xito W. Dilthey ao tentar caracterizar a relao intrprete-texto como uma relao sujeitosujeito (empregando as noes de vivncias, nexo, estrutura), porquanto no conseguiu superar a dualismo
que imaginava existir entre lgica e vida (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Muito sob a influncia decisiva de Edmund Husserl, Ren Descartes, Immanuel Kant e Georg Wilhelm
Friedrich Hegel.
Segundo M. Heidegger, Dasein o modo de ser exclusivo do homem, que o ente portador de um
relacionamento fundamental ao ser, qual seja, o de encontrar-se na zona de abertura do ser, na qual os entes
podem manifestar-se como entes.

O ponto de partida de todas essas ilaes so as teorias da compreenso heideggeriana e

da interpretao gadameriana, que assentam o sujeito como ente que assume sua historicidade
como um acontecimento (afastando as concepes de um sujeito auto-suficiente). desse
acontecimento que nos fala a hermenutica existencial de M. Heidegger, ao referir-se
histria do ser como algo que permite a compreenso dos limites da interpretao e das
condies da hermenutica.
Nessa hermenutica, o sentido dado pela compreenso (M. Heidegger). Propugna-se
que ser que pode ser compreendido linguagem (H-G Gadamer). Essa, por sua vez, no
simplesmente objeto, mas horizonte aberto e estruturado onde a interpretao faz surgir
o sentido (STRECK, 2000). Por seu turno, esse sentido produzido de acordo com o que
sentido (na acepo, aqui, do que percebido), pensado e apreendido pelo sujeito, pois o que
rege o processo de interpretao dos textos (inclusive os de ordem legal) so as condies de
sua produo que, difusas e ocultas, aparecem como se tivessem provenincia de um lugar
fundamental.
Tal hermenutica entende que do processo interpretativo no decorre a descoberta
(desvelamento) de um correto sentido, mas sim, a produo de um sentido, originado de um
processo de compreenso em que o sujeito, em uma situao hermenutica, faz uma fuso de
horizontes (STRECK, 2000) a partir de sua historicidade; a interpretao tem, pois, estrita
relao com o meio social.
Consoante essa doutrina filosfica, a linguagem, o sentido e a denotao no so
analisados em um sistema referencial (como seria no positivismo lgico), mas no plano da
historicidade. Essa teoria da interpretao, baseada no mtodo hermenutico-lingustico,
concebe o texto como vinculado a sua prpria existncia concreta, sua carga prontolgica que na existncia j vem sempre antecipada (STRECK, 2000).
O fundamento de possibilidade de toda essa nova hermenutica (tambm chamada de
viragem lingustico-ontolgica), inclusive para a filosofia de H-G Gadamer (Verdade e Mtodo,
1997), a descrio que faz M. Heidegger do crculo hermenutico7 (Ser e Tempo, 1988):
O crculo no deve ser degradado a crculo vitiosus e tampouco considerado inconveniente
ineliminvel. Nele se oculta uma possibilidade positiva do conhecer mais originrio,
possibilidade que s pode ser captada de modo genuno se a interpretao compreende que
sua funo primeira, permanente e ltima a de no se deixar nunca impor pr-

O crculo hermenutico descreve a compreenso de mundo como o jogo interno do movimento da tradio e
do intrprete (em relao quela) no sentido de uma concreo da conscincia histrica, por tratar de desvelar
os pr-juzos (sentido negativo do termo) e antecipaes do intrprete que possam prejudicar a interpretao
(que a formao da compreenso do mundo). Dito de outro modo, o crculo hermenutico a tese de que
toda interpretao elaborada pela pr-compreenso do que deve ser interpretado.

disponibilidade, pr-vidncias e pr-cognies do caso ou das opinies comuns, mas faz-las

emergir das prprias coisas, garantido assim a cientificidade do prprio tema.

H-G Gadamer (1997) afirma que essa passagem da obra de M. Heidegger descreve o
modo de concretizao do prprio compreender interpretativo, de modo que o essencial da
reflexo hermenutica heideggeriana no a demonstrao de que, aqui, estamos diante de
um crculo, mas sim, o destaque de que esse crculo tem positivo significado ontolgico.
Em si mesma, a descrio se apresenta como transporte para quem quer que se dedique
interpretao sabendo o que faz. Toda interpretao correta deve se defender da
arbitrariedade e das limitaes que derivam de inconscientes hbitos mentais, olhando
para as coisas mesmas (que para os fillogos so textos providos de sentido, que, por
seu turno, falam de coisas). Submeter-se desse modo ao seu objeto no deciso que o
intrprete tome de uma vez por todas, mas sim a funo primeira, permanente e ltima.
Com efeito, o que ele tem a fazer manter o olhar firme para seu objeto, superando todas
as confuses que provenham do seu prprio ntimo. Quem se pe a interpretar um texto
est sempre concretizando um projeto. Com base no sentido mais imediato que o texto lhe
exibe, ele esboa preliminarmente um significado do todo. E mesmo esse sentido mais
imediato o texto s o exibe quando lido em certas expectativas determinadas. A
compreenso do que se d a compreender consiste toda na elaborao desse projeto
preliminar, que obviamente revisto continuamente com base no que decorre da
penetrao ulterior do texto. (GADAMER, 1997)

Ainda segundo H-G Gadamer, na descrio heideggeriana do crculo hermenutico j

possvel notar o pano de fundo do procedimento hermenutico, do ato interpretativo: existem
textos providos de sentido que falam de coisas; o intrprete deles se aproxima com a sua prcompreenso (Vorverstndnis), i. , com os seus pr-juzos 8 (Vorurteile), as suas prsuposies, as suas expectativas e no como tbula rasa. Dado aquele texto e dada a prcompreenso do intrprete, esse esboa um significado preliminar de tal texto, tendo-se esse
esboo precisamente porque o texto lido com base em certas expectativas determinadas, que
derivam da pr-compreenso. O trabalho hermenutico posterior consiste todo na elaborao
daquele projeto inicial, que revisto continuamente com base no resultado da ulterior
penetrao no texto (GADAMER, 1997).
Sublinhe-se a assero de que a interpretao comea com pr-conceitos que so, pouco
a pouco, substitudos por conceitos mais adequados. esse contnuo renovar-se do projeto
que constitui o movimento do compreender e do interpretar, descrito por M. Heidegger.
Quem procura compreender fica exposto aos erros derivantes de pressuposies que no
encontram confirmao no objeto. funo permanente da compreenso a elaborao e a
articulao dos projetos correntes, adequados, aos quais, como projetos, so antecipaes
que s podem se confirmar em relao com o objeto. Aqui, a nica objetividade a
8

Para H-G Gadamer, pr-juzo (ideias que compem uma tradio ou cultura) no tem significado
depreciativo, equivalendo, antes, a ideia, conjectura, pressuposio. Desse modo, o que se tem,
coetaneamente, como juzos, no futuro sero pr-juzos. [Os] pr-juzos do indivduo so mais constitutivos
de sua realidade histrica do que podem ser os seus juzos (GADAMER, 1997).

confirmao que uma pr-suposio pode receber atravs da elaborao. E o que

distingue as pr-suposies inadequadas seno o fato de que, desenvolvendo-se, elas se
revelam insubsistentes? Ora, o compreender s alcana a sua possibilidade autntica se as
pressuposies de que parte no so arbitrrias. H, portanto, um sentido positivo em dizer
que o intrprete no chega ao texto simplesmente permanecendo na moldura das prsuposies j presentes nele, mas muito mais quando, em relao com o texto, pe prova a
legitimidade, isto , a origem e a validade, de tais pressuposies. (GADAMER, 1997)

A estipulao do crculo hermenutico como pressuposto da interpretao possui

implicao direta para a hermenutica filosfica e, especialmente, para a hermenutica
jurdica constitucional. Trata-se da significao da compreenso e da pr-compreenso.
Segundo I. M. Coelho, a compreenso dos mais ricos achados (COELHO, 2002)
da hermenutica filosfica contempornea, consistindo na descoberta de que o entendimento
do sentido de uma coisa, de um acontecimento ou de uma situao qualquer pressupe um
pr-conhecimento daquilo que se quer compreender. Desse assentamento resulta que toda
interpretao guiada pela pr-compreenso do intrprete. Conforme I. M. Coelho (2002), a
seguinte disposio heideggeriana constitui lio definitiva:
A interpretao de algo como algo se funda, essencialmente, numa posio prvia, viso
prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar,
isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao
textual exata, se compraz em se basear nisto que est no texto, aquilo que, de imediato,
apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e
supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta
como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que
preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia. (COELHO,
2002)

Como se v, outro ponto de apoio (e, tambm, uma decorrncia do crculo

hermenutico) das teses hermenuticas contemporneas est consubstanciado no instituto da
pr-compreenso. Realmente, aceito que o ser do intrprete como o de todo homem o
seu existir ou o seu modo de estar no mundo algo que limita a nossa cosmoviso, tornandoa parcial, porque restrita nossa perspectiva no momento da compreenso (COELHO, 2002) ,
uma anlise do processo de criao e aplicao do Direito exigir uma reflexo sobre os
elementos ou fatores constitutivos da personalidade 9 (COELHO, 2002), bem como sobre o
modo de pensar dos sujeitos da interpretao, que so pessoas historicamente situadas e
datadas, condicionadas por suas prprias vidas e circunstncias, tal como ela [a vida]
concretamente vivida, em cada lugar, em cada hora (COELHO, 2002).

No nos parece certo, todavia, que aceitar que o ser do homem o seu modo de estar no mundo implique que
a anlise do processo de concretizao do Direito exija uma reflexo sobre os elementos ou fatores
constitutivos da personalidade. Para isso, seria preciso elaborar melhor o argumento.

O terceiro ponto de apoio a (j mencionada) historicidade da interpretao. Segundo

Ortega y Gasset (1964), o eu do intrprete uma sntese que integra e supera os elementos que
o constituem, isto , o eu originrio de cada um o seu entorno ou circunstncia, o mundo real
em que todos se inserem e vivem. , no entanto, com H-G Gadamer, que assume curial
importncia, na atividade hermenutica, o momento histrico, pois a estrutura fundamental do
Dasein est fundada na temporalidade que desdobrada em historicidade. Disso decorre que o
expediente interpretativo, no mbito jurdico, no pode ser destacado das condies de uma
tradio histrica, que so limites criao do Direito. A funo da hermenutica vista com
referncia ao fenmeno histrico e determinao da situao hermenutica em geral 10 .
V-se, pois, a razo porque propugna a hermenutica contempornea que o intrprete
no tbula rasa (H-G Gadamer), porquanto, ao deparar com um texto a interpretar, no ser
por este preenchido, mas, ao contrrio, preench-lo-, consoante seus pr-juzos, suas
vivncias e de acordo com as marcas do contexto social, histrico, poltico e econmico em
que se insere (tornaremos a este ponto). H, ainda, o complicador da ideologia, com que
trabalha a coetnea teoria da interpretao.
Do exposto, pode-se compreender a razo pela qual I. M. Coelho afirma, referindo-se
ideologia, historicidade e s circunstncias, pessoais e sociais, que
(...) no ensino do direito constitucional, poderemos constatar, desde logo, que a
compreenso dos temas 11 (...) ser inevitavelmente guiada, embora no guiada em
definitivo, por esse conjunto de fatores, que dirigem e modelam a nossa compreenso
inicial sobre a matria, o mesmo instrumento ordenador de situaes existenciais que, de
alguma forma, j foram vivenciadas por ns e, precisamente por isso, guiaro nossos
passos na caminhada da reflexo. (COELHO, 2002)

Nesse sentido, Karl Larenz (1989) sustenta que o texto nada diz a quem alguma coisa
dele j no entenda (daquilo de que ele trata), s falando com ou respondendo a quem,
compreendendo a sua linguagem, interroga-o corretamente. E, para Ludwig Wittgenstein, a
compreenso do significado dos conceitos jurdicos exige que o intrprete participe do seu
jogo de linguagem 12 , cuja compreenso pressupe certas vivncias-chave, porque o elemento
normativo no se pode mostrar de modo palpvel por no ser perceptvel aos sentidos.

10

11
12

com H-G Gadamer que ganham relevo as relaes entre aplicao e compreenso (essa como precedente
necessrio daquela).
Sobre a pr-compreenso na experincia hermenutica, ver, por tudo, H-G Gadamer, Verdade e Mtodo (1997).
O jogo de linguagem a que L. Wittgenstein se refere o modo especial como (dentro de certa linguagem) se
fala de determinado setor de coisas ou no mbito da experincia. Exemplo de tal domnio pode ser o Direito.
Em uma linguagem, fala-se sobre algo, sempre. A compreenso por intermdio da linguagem
compreenso de uma coisa que trazida linguagem. A coisa de que se fala na linguagem normativa da
jurisprudncia a coisa Direito (LARENZ, 1989).

10

4. A hermenutica da percepo compreenso: o papel da linguagem

escopo da atual hermenutica jurdica mostrar que a interpretao dada pelo sentido
do ser-no-mundo do jurista, em recorrncia a M. Heidegger. Propem seus adeptos 13 a
utilizao, no jurdico, das teses hermenuticas anti-reprodutivas de H-G Gadamer, consoante
as quais a percepo cede lugar compreenso. Nesse novo contexto, a linguagem deixa de
ser terceira coisa (tertium res) que se interpe entre o sujeito cognoscente e o objeto a ser
apreendido. Realmente, como nos procedimentos de interpretao que ocorre a
concretizao (criao) do sentido, o aspecto comunicativo da linguagem revela-se de suma
importncia para o dilogo hermenutico por isso a relao fundamental entre lingustica
e compreenso, vez que a linguagem permitir ao intrprete tocar (dialogar com) os objetos
sob interpretao 14 . Passa a linguagem, v-se, a ter relevncia primacial como veculo de
comunicao, isto , como condio de possibilidade da interpretao (nesse ponto, foroso
mencionar que H-G Gadamer, a maior expresso de tais teses, foi diretamente inspirado por
M. Heidegger): fazer hermenutica levar o ser do ente a se manifestar como fenmeno,
onde o Dasein (ser-a) pr-ontolgico. O Dasein tem linguagem e, por isto, tem mundo.
O Dasein antecipa as condies para a nossa chegada ao mundo. Dasein pr-ocupao
(ALFLEN DA SILVA, 2000).
Na esteira do pensamento heideggeriano, compreender no apenas um modo de
conhecer, mas um modo de ser-no-mundo. A hermenutica propiciar a compreenso, mas
somente porque a compreenso revela-se fundamental interpretao (e para compreender,
por sua vez, preciso pr-compreender, i. , ter pr-compreenso). A linguagem, em tal
contexto, condio de possibilidade de o ente ser-no-mundo, em seu interior localizando-se
e agindo o homem.
Quer-se, com isso, ultrapassar o paradigma sujeito-objeto, procurando-se eliminar o
primeiro termo do binmio (expurgando, assim, a segurana representada pelo cogito). Foi
M. Heidegger, uma vez mais, quem conseguiu realizar a superao da relao subjetivoobjetiva, promovendo progresso (?) para alm dos problemas da subjetividade. O ser-nomundo no se relaciona apenas com o que lhe dado e, com efeito, mesmo na realidade dada,
h algo a ser desvelado: o ser-no-mundo cnscio da realidade (ao contrrio de W. Dilthey).

13

14

Entre eles, Emlio Betti, que trabalha com a possibilidade da busca de conceitos ensimesmados nas palavras
da lei.
Advertem os hermeneutas contemporneos, nesse particular, que enquanto a compreenso, a interpretao e a
explorao hermenutica permanecerem limitadas ao mbito dos enunciados lingusticos (textos das normas
previamente dados), i. , ao processo dedutivo de justificao que se completa no momento decisrio, haver
decises cada vez mais inautnticas e inadequadas em relao coletividade.

11

O jurista-positivista, de seu lado, quer, objetivamente, descrever o mundo jurdico,

poder diz-lo tarefa considerada primria e insuficiente diante das expectativas de
democratizao do entender o Direito 15 .
A hermenutica do giro lingustico avana alm da tpica. Nela, a verdade
considerada a ontologia da compreenso (M. Heidegger e H-G Gadamer) no uma pura
questo de mtodo, devendo o resultado da interpretao se conformar com a situao
hermenutica em que se encontram os sujeitos. O jurista deve interpretar a norma a partir de
um ponto dentro da tradio e da experincia histrica (essa a crtica feita pelos criacionistas
aos juristas formalistas da declarao Alflage e Alklrung , que, no se valendo da
experincia nem da conscincia histrica, produziriam estranhas solues).
Compreender um texto de acordo com as teses ontolgicas significa, pois, ter que
compreender a tradio, especialmente porque nela se insere o intrprete. O texto somente
pode ser compreendido se considerado o contexto-tradio em que se acha o afazer
hermenutico 16 . A compreenso desempenha, nesse sentido, o fundamental papel de atualizar
o texto (contextualiz-lo).
A conscincia hermenutica, na atual conjuntura (inclusive jurdica), deve ser conscincia
histrica. A relao sujeito-objeto precisa ser transposta, tambm no plano do Direito.
Assim, identidade ou diferena em relao s decises a serem tomadas no mbito
jurdico decorre, antes, da pr-compreenso sobre noes como tradio, formao,
histria, historicidade, experincia, conscincia histrica, conscincia hermenutica, e
assim por diante, do que da noo de superao da distncia temporal, porque, em
realidade, no se trata de distncia a ser superada, porm, de continuidade vivente de
elementos que no se anulam por se ter essa pr-compreenso, ou do desenvolvimento de
uma cincia metdica. O problema hermenutico, na verdade, universal e fundamental
para toda experincia inter-humana da histria e do presente, porque j sempre se est
inserto em uma situao hermenutica. (ALFLEN DA SILVA, 2000)

O compreender (bem como o interpretar), nessa tradio, pertence experincia

humana no mundo. Por isso os doutrinadores da hermenutica constitucional contempornea
15

16

Segundo a hermenutica ontolgica, do Dasein decorre que no pode a interpretao, no mundo jurdico,
ser privilgio dos juristas-tericos nem prticos, [porque] tambm a coletividade interpreta, o cidado, o
destinatrio da norma jurdica (ALFLEN DA SILVA, 2000). Deste modo, to-somente apartada a
formao da unidade social, base para a formao de uma unidade poltica assim como da prpria ordem
jurdica, que de modo algum pressuposta, no est dada. De modo contrrio, constitui uma tarefa, pois a
formao de uma unidade poltica e de uma ordem jurdica , antes de tudo, um processo histrico concreto,
que necessita da participao consciente da coletividade. (ALFLEN DA SILVA, 2000)
Pertinente, a esse respeito, o esclarecimento de Kelly S. A. da Silva (2000): (...) na prpria tradio que se
encontram os critrios de exatido do resultado da interpretao, pois so as experincias histricas que
demonstram o que no exato e no deve ser considerado direito. Este, na verdade, s se desenvolve e se
realiza se fundado em uma ordem vivida, formativa e configuradora da realidade histrica, sendo capaz de
cumprir sua funo na vida da coletividade, assim como no desempenho da tarefa hermenutica realizadora
das normas jurdicas (constitucionais) no possvel se passar por cima das condies da situao
hermenutica, na qual j sempre se est inserto.

12

no admitem uma hermenutica jurdica fundada somente na interpretao dos textos das
normas (o aspecto palpvel e sensvel do fenmeno jurdico). A esse respeito, Eros Roberto
Grau 17 entende que no se pode confundir texto de norma com norma jurdica, pois esta no
dada preliminarmente, mas, ao contrrio, (deve ser) construda. O texto da norma, segundo
Kelly S. A. da Silva, um texto como outro qualquer de literatura: a exatido da norma
jurdica obtida no no sentido em que se obtm a verdade ou no pelo mtodo, porm, pela
tradio (ALFLEN DA SILVA, 2000).
A interpretao, na nova hermenutica, no , como se tem visto, mero processo
contemplativo ou averiguador de sentido, mas, ao contrrio, um processo produtivo 18
(criador) de sentido. Imagina-se que, com isso, passaremos de um Estado de Direito Formal
(formelle Rechtstaat) a um Estado de Direito Material (materieller Rechtstaat), i. ,
efetivamente constitucional, o que ser possvel por meio da concretizao do direito 19
afastando-nos, pois, do formalismo de tipo kelseniano. Nesse sentido, ganha destaque a
hermenutica concretizadora 20 de Konrad Hesse, para quem o intrprete deve ter conscincia
histrica ou hermenutica, no sentido heideggeriano.
I. M. Coelho, especialmente em sua Interpretao Constitucional (1997), pressupe a
existncia de uma parte material na Constituio aquela onde esto consagrados os direitos
fundamentais , a requerer uma hermenutica concretiva, materializante. Tal concreo,
realizada pela interpretao, demandaria uma compreenso vinculada experincia humana
do mundo 21 .
17

18

19

20

21

Insta registrar as observaes de Streck (2000), para quem o texto, preceito ou enunciado normativo
alogrfico. No se completa com o sentido que lhe imprime o legislador. Somente estar completo quando o
sentido que ele expressa produzido pelo intrprete, como nova forma de expresso. Assim, o sentido expresso
pelo texto j algo novo, diferente do texto. a norma. A interpretao do Direito faz a conexo entre o
aspecto geral do texto normativo e a sua aplicao particular: ou seja, opera sua insero no mundo da vida:
as normas resultam sempre da interpretao. E a ordem jurdica, em seu valor histrico-concreto (textos,
enunciados), uma ordem jurdica apenas potencialmente, um conjunto de possibilidades; um conjunto de
normas potenciais. O significado (ou seja, a norma) o resultado da tarefa interpretativa.
Entende-se que a ordem jurdica no um direito supra-histrico, fora da existncia e experincia humanas, e
que a tarefa da hermenutica constitucional deve estar assentada nos princpios constitucionais e na compreenso
de que a Constituio a ordem jurdica fundamental, determinante de princpios diretivos. Por meio da tarefa
hermenutica, amplia-se a compreenso constitucional, destacando-se a Jurisdio Constitucional por meio do
criacionismo jurisprudencial, que visa a dar um contedo bsico s abertas normas constitucionais.
A nosso ver, no entanto, a nova hermenutica, alegando fundar um Estado de Direito Material, acaba por
expor a risco esse mesmo Estado, erigido pelo positivismo jurdico.
Nessa hermenutica, a norma constitucional somente alcana efetividade no momento histrico em que ocorre
a sua aplicao, possvel somente porque o intrprete, compreendendo a norma em relao s condies
histricas e sociais, materializa-a, concretiza-a (cria-a).
Ainda com I. M. Coelho (1997), temos que a interpretao adequada a que consegue concretizar, de forma
excelente, o sentido da proposio normativa (constitucional) dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao. O papel da linguagem, nesse contexto, decisivo, especialmente depois da declarao
de Ferdinand Saussure, consoante a qual se deve ter uma compreenso estrutural da linguagem, em correlao
com as estruturas e as mutaes sociais.

13

5. Hermenutica e faticidade (ou de como se pretende que a interpretao no esteja

apenas em uma sentena terica enunciativa)
M. Heidegger provocou, como temos nos dedicado a demonstrar, o giro ontolgico na
hermenutica, ressaltando o papel do sujeito-intrprete e propondo que o conhecimento no
que concerne interpretao no se limita anlise dos fenmenos, mas inerente prpria
interpretao (realizada por um sujeito vivente e operante). Tambm por influncia dele h, na
obra de I. M. Coelho, Kelly S. A. da Silva e L. Streck, um retorno a W. Dilthey, ao ressaltarse a diferena entre o processo de conhecimento nas cincias do esprito (compreenso,
entendimento) e tal processo nas cincias da natureza (explicao). Disso decorre o
fundamental papel da linguagem como condio de possibilidade para o estabelecimento de
uma correspondncia entre a forma representativa e o desenvolvimento do pensamento.
Para essa filosofia hermenutica no suficiente o conhecimento do significado das
palavras isoladamente (para, em momento posterior, entender-se o sentido das frases usadas
como forma de expresso no contexto de um discurso ou em um texto). necessrio, como
vimos, que se investiguem o contexto do texto e o contexto do discurso.
O processo interpretativo reconhecido como essencial ao conhecimento. H cnones
relacionados ao sujeito que devem ser controlados para que se obtenha o resultado
epistemolgico esperado, em especial quanto reconstruo normativa. Cnones subjetivos
so, verbi gratia, a atualidade do entender, a congenialidade hermenutica e a adequao
(scio-histrica) do entendimento.
A reconstruo (criao) ocorre a partir das interferncias recprocas entre a atualidade
da interpretao e a autonomia do texto a interpretar. Tal no ocorre na hermenutica jurdica
clssica 22 (declarativa), em que a interpretao da norma busca a declarao de seu contedo,
i. , a expresso do pensamento pela lei veiculado (realmente, a lei, na hermenutica jurdica
tradicional, deve ser considerada objetivamente, de acordo com a sua formalidade original).
Pressupe a hermenutica ontolgica haver uma continuidade histrica das objetivaes
do esprito nas diversas pocas. Cuida-se de uma sucessiva transmisso do patrimnio
histrico e cultural, de uma continuidade de vida e de desenvolvimento. J. J. Gomes Canotilho
(1998) e I. M. Coelho (2002) aportam para suas obras esse assentamento. Realmente, o
eminente jurista portugus assinala que os estudantes chegam universidade carregados de
22

Segundo a tradio hermenutico-ontolgica heideggeriana, compreenso e interpretao (que a formao

da compreenso) so, como vimos, modos de ser do Dasein, que no se satisfaz com a mera e pouco
democrtica (porque excludente) decifrao do que est nos textos, incapaz de contribuir para a realizao
ontolgica do ser-no-mundo (esse carter antidemocrtico da decifrao, no entanto, no , propriamente,
uma preocupao da filosofia heideggeriana, mas sim, da interpretao constitucional que dela decorre).

14

memrias constitucionais, lembranas que se traduzem em um conhecimento difuso, feito de

imagens, representaes e ideias no-racionais sobre os principais problemas com que
deparam a teoria e a prtica constitucionais. So noes vagas e imprecisas que, ao largo da
formao acadmica, sero ordenadas.
I. M. Coelho, por sua vez, assere, no particular, que
nos cursos de especializao, cujos alunos transformaram a sua pr-compreenso
estudantil em ps-compreenso profissional em verdade uma nova pr-compreenso,
que lhes balizar os passos seguintes, e assim sucessivamente , nesse contexto
ideolgico sobe de importncia o papel dessas vivncias e memrias, porque todos os
participantes j esto afeitos ao jogo de linguagem do direito, e seus conhecimentos
demandam, quando muito, apenas aprimoramentos conceituais e/ou refinamentos
tericos, uns e outros s plenamente alcanveis na troca de ideias e de experincias entre
os interlocutores. (COELHO, 2002)

Dito de modo simplssimo, o intrprete, ao aproximar-se do texto, o faz j com a sua

pr-compreenso, com os seus pr-juzos. Com base nessa sua memria cultural (linguagem,
teorias, mitos etc.) realiza uma primeira interpretao do texto. Esse primeiro esboo de
interpretao pode ser mais ou menos adequado, certo ou errado. Se adequado esse primeiro
esboo de interpretao, pondera H-G Gadamer, s a anlise ulterior do texto (do texto e do
contexto) o dir, i. , se corresponde ou no ao que o texto diz (REALE e ANTISERI, 1991).
E se essa primeira interpretao contrasta com o texto, em desconformidade com ele, ento o
intrprete dever elaborar um segundo esboo de sentido, vale dizer, outra interpretao que
depois ser posta prova em relao ao texto e ao contexto , a fim de verificar a sua adequao.
E assim por diante ao infinito, j que a funo do hermeneuta funo infinita e [mas]
possvel. Com efeito, cada interpretao se efetua luz do que se sabe; e o que se sabe
muda; no curso da histria humana, mudam as perspectivas (ou conjecturas ou pr-juzos)
com que se olha um texto, cresce o saber sobre o contexto e aumenta o conhecimento
sobre o homem, a natureza e a linguagem. (REALE e ANTISERI, 1991)

Em razo disso, as mudanas que ocorrem em nossa pr-compreenso podem constituir,

conforme o caso, outras formas de releitura do texto, novas hipteses interpretativas a serem
submetidas prova, enfim. Eis porque, na hermenutica ontolgica, a interpretao tarefa
infinita: uma interpretao aparentemente adequada pode mostrar-se (ou ser demonstrada)
incorreta (ou imperfeita), alm de serem sempre possveis novas e melhores interpretaes,
pois, conforme a poca histrica em que vive o intrprete (historicidade do ato interpretativo),
e com base no que ele sabe (pr-compreenso), no se excluem interpretaes que,
precisamente, para aquela poca e para o que na poca se sabe, so melhores ou mais
adequadas do que outras (REALE e ANTISERI, 1991).

15

Essa a razo porque afirma H-G Gadamer que no parte o intrprete para o texto como
tbula rasa: sua mente , antes, tbula plena, permeada de pr-juzos, ou seja, de
expectativas e de ideias. No h, ademais entende o professor de Leipzig , como negar que
existe sempre um choque entre alguma parte da pr-compreenso do intrprete e o texto que
atrai a sua ateno, seja quando o texto no apresenta sentido algum, seja quando o seu
sentido contrasta irremediavelmente com as nossas expectativas (GADAMER, 1993). So
esses choques, diz H-G Gadamer, que foram o hermeneuta a se dar conta dos seus prprios
pr-juzos e a movimentar a cadeia das interpretaes sempre mais adequadas.
(...) quem procura compreender fica exposto aos erros derivados de pressuposies que
no encontram confirmao no objeto. Consequentemente, a compreenso de tudo o que
se tem para compreender consiste toda na elaborao desse projeto preliminar, que
obviamente revisto continuamente com base no resultado da penetrao ulterior no
texto. (GADAMER, 1993)

assim e somente assim que emerge (progressivamente) a alteridade do texto.

O intrprete desvela o que o texto diz e chega a descobrir a diversidade da sua mentalidade ou
talvez a distncia da sua cultura (somente) partindo daquelas atribuies de sentido que
constri a partir da sua pr-compreenso (que corrige e descarta sob a presso do texto). Por
isso a lio de H-G Gadamer:
(...) quem quiser compreender um texto deve estar pronto a deixar que ele lhe diga
alguma coisa. Por isso, uma conscincia educada hermeneuticamente deve ser
preliminarmente sensvel alteridade do texto. Essa sensibilidade no pressupe
neutralidade objetiva nem esquecimento de si mesmo, mas implica uma precisa tomada
de conscincia das prprias pressuposies e dos prprios pr-juzos. preciso ter
conscincia das prprias prevenes para que o texto se apresente em sua alteridade e
tenha concretamente a possibilidade de fazer valer o seu contedo de verdade em relao
s pressuposies do intrprete. (GADAMER, 1997)

As pressuposies ou pr-juzos do intrprete, ressalte-se, no devem amordaar o texto

nem silenci-lo. O intrprete deve ser sensvel alteridade do texto: o texto no pretexto
para que s o intrprete fale. O intrprete deve falar para escutar o texto, ou seja, deve propor
um sentido aps o outro, um sentido melhor e mais adequado do que o outro, para que o texto
aparea sempre mais em sua alteridade, como realmente . Desse modo, um compreender
realizado com conscincia metodolgica no deve tender simplesmente a levar a termo as
suas prprias antecipaes, mas tambm a torn-las conscientes para poder verific-las e
assim alicerar a compreenso sobre o prprio objeto a interpretar (GADAMER, 1997).
M. Heidegger exigia que o tema da pesquisa fosse assegurado com base no prprio objeto,
mediante elaborao explcita dos componentes pr-constitutivos da situao hermenutica (prdisponibilidade, pr-vidncia e pr-cognio). A esse respeito, H-G Gadamer (1997) assere que

16

no se trata de modo algum de defender-se da voz que nos fala do texto, mas, ao contrrio, de
manter longe tudo o que pode nos impedir de ouvi-lo de modo adequado. So os pr-juzos de
que no temos conscincia os que nos tornam surdos para a voz do texto.
6. Interpretao e histria dos efeitos

Para H-G Gadamer, o autor de um texto um elemento ocasional 23 (o autor no o seu

produtor). Uma vez gerado, um texto tem vida autnoma; tem, por isso, verbi gratia, efeitos
sobre a histria posterior (efeitos no previstos nem imaginados pelo autor). Essas
consequncias do texto entram em simbiose com outros produtos culturais. A histria dos
efeitos de um texto sempre determina mais plenamente o seu sentido. O intrprete rel o texto
tambm luz da histria dos seus efeitos.
em razo da histria dos efeitos que se diz, por vezes, a respeito de determinada
interpretao, que se avanou muito alm do que teria querido dizer o autor do texto, isto ,
que o intrprete teria exorbitado. Para os criacionistas do Direito, essa crtica no apresenta
maiores problemas. Em verdade, entende-se que no h porque buscar-se, como elemento de
interpretao, a voluntas legislatoris, i. , a vontade do legislador, que (apenas) o autor de
fato (nos sistemas da civil law) do texto da norma.
Com efeito, segundo Emilio Betti (1949; 1990), no deve o intrprete do direito ficar
preso ao texto, como o historiador aos fatos passados. Tendo mais liberdade, pode avanar
mais, dando mesmo lei uma significao imprevista ou completamente diversa da esperada
ou pretendida pelo legislador, desde que autorizado pelas valoraes emergentes ou pelo
desenvolver-se do processo histrico. Ademais, tarefa do Poder Judicirio desvelar e
realizar, em suas decises, os valores (SICHES, 1973) que so imanentes ordem jurdica e
que no chegaram ou chegaram de modo incompleto aos textos das leis escritas (o que
seria um ato de reconhecimento). As solues dos casos concretos entende-se no podem
continuar a fundar-se em cogitaes simplesmente dadas a um sujeito que no
desmundanizado, porque a ordem jurdica no est dada. Sua formao um processo
histrico 24 e concreto que demanda a participao consciente da coletividade.

23

24

Como se v, parece ter se equivocado Ronald Dworkin, ao defender, em O Imprio do Direito (1999), a tese
de Jurgen Habermas, para quem seria a interpretao uma via de mo dupla, estando autor e intrprete em
posies distintas, mas igualmente relevantes para a fixao do sentido do texto, por oposio de H-G
Gadamer (que entenderia cumprir ao intrprete perseguir o sentido fixado pelo autor, o que, como se percebe,
no est correto).
Para a hermenutica jurdica contempornea, a ordem jurdica se atualiza pela temporalizao: uma ordem
histrica. Tal tarefa levada a efeito pelo Dasein o intrprete , que se (a) atualiza (temporaliza) e vai ao
encontro dos entes.

17

Por outras palavras, a distncia temporal que separa o intrprete do momento do

aparecimento do texto no representa obstculo sua compreenso: quanto mais nos
afastamos cronologicamente do texto, mais deveremos nos aproximar dele com melhor
compreenso, posto que aumentam aqueles dados de conscincia que nos pem em condies
de descartar as interpretaes errneas ou menos adequadas e substitu-las por
interpretaes novas e mais justas (REALE e ANTISERI, 1991). No que uma
interpretao seja vlida simplesmente por ser mais recente, mas sim que uma interpretao
vlida at que seja obtida interpretao melhor. Ademais, propugna-se que o crescimento do
saber comporta a eliminao daqueles suportes que tornam vlida uma interpretao e, com
isso, a urgncia de formular e experimentar uma outra (que talvez at j houvesse sido
proposta no passado, mas que, na poca, foi descartada por motivos talvez considerados
vlidos na poca) (REALE e ANTISERI, 1991).
Dessa maneira que a hermenutica ontolgico-histrica prescreve que, em toda
compreenso, est sempre presente a histria dos efeitos, saiba ou no disso o intrprete. Uma
obra gera efeitos (tem consequncias) que o autor no v e no pode ver25 , mas que determinam
aquela situao hermenutica dentro da qual o intrprete interpreta a obra (REALE e
ANTISERI, 1991). Os efeitos da obra sob interpretao esto entre as condies de interpretao
da obra.
A conscincia histrica deve tomar conscincia do fato de que, na pretensa imediaticidade
com que ela se situa diante da obra ou do dado histrico, tambm age sempre essa
estrutura da histria dos efeitos, ainda que inconscientemente e, portanto, no controlada.
Quando ns, da distncia histrica que caracteriza e determina no seu conjunto a nossa
situao hermenutica, nos esforamos por compreender determinada manifestao histrica,
j estamos sempre submetidos aos efeitos da Wirkungsgeschichte. (GADAMER, 1993)

A histria dos efeitos decide, de forma antecipada, sobre o que se apresenta como
problemtico e como objeto de pesquisa. O tempo no , pois, abismo que deva ser
transposto, ao contrrio 26 . O que importa reconhecer, na distncia temporal 27 , uma positiva
25

Reale e Antiseri ponderam que o cientista no v todas as consequncias da teoria que criou; no as v porque
no pode, pois lhe faltam aqueles pedaos de saber que permitiriam a sua extrao; no v, desse modo, o
desenvolvimento histrico da sua teoria. O historiador da cincia, porm, em face da relativa distncia do
tempo da descoberta da teoria, v mais e melhor do que o prprio criador da teoria (REALE e ANTISERI,
1991). V coisas que esse ltimo sequer sonhava em inserir no texto. E o historiador v melhor a teoria
porque tambm v luz da histria dos efeitos da prpria teoria. E o que dissemos de uma teoria cientfica
vale para qualquer obra humana e para qualquer texto. (REALE e ANTISERI, 1991)
26
A interpretao de uma obra menos simples quando no conhecemos a histria dos seus efeitos, afirmam
Reale e Antiseri (1991).
27
At porque no se pode fazer a mesma experincia duas vezes (H-G Gadamer), de modo que o intrprete atual
no se pode transferir ao esprito objetivado em outra poca para reconstruir um agora-no-mais,
considerando o intervalo entre o tempo passado e o presente como algo a ser superado. No se trata, a
distncia no tempo, de um obstculo a ser superado ou de um limite intransponvel pela certeza metdica, mas
sim, de uma condio de possibilidade positiva e de produtividade hermenutica, porque conserva o que
continua sendo determinado pela interpretao.

18

e produtiva possibilidade de compreender. Assim que se deve entender a dificuldade que

advm das tentativas de compreender obras ou movimentos artsticos contemporneos, que
no tm, ainda, a sua histria, e dos quais no se conhecem as consequncias e seu
entrelaamento (mais ou menos fecundo) com os outros acontecimentos da cultura.

7. Razo e tradio
H-G Gadamer (1997) lembra que foi Francis Bacon quem submeteu a anlise a tradio
em oposio liberdade da razo, vendo nela um dado anlogo ao da natureza. A tradio lhe
aparece como o oposto exato da livre autodeterminao, j que a sua validade no necessita
de nenhuma motivao racional, mas nos determina de modo macio e no problemtico.
Contra os iluministas, H-G Gadamer afirma os eventuais direitos da tradio; contra os
romnticos, faz valer a fora da tradio da razo. Por isso no v H-G Gadamer (2002)
contraste entre tradio e razo.
Por mais que possa ser problemtica a restaurao deliberada de tradies ou a criao
deliberada de tradies novas, igualmente prenhe de pr-juzos e, na substncia,
profundamente iluminista a f romntica nas tradies arraigadas, diante das quais a
razo deveria apenas calar. Na realidade, a tradio sempre um momento da liberdade e
da prpria histria. At a mais autntica e slida das tradies no se desenvolve
naturalmente em virtude da fora de persistncia do que se verificou outrora, mas tem
necessidade de ser aceita, de ser adotada e cultivada. Ela essencialmente conservao,
aquela mesma conservao que est sempre ocorrendo paralela e internamente de toda
mudana histrica. Mas a conservao ato da razo, naturalmente ato caracterizado pelo
fato de no ser aparente. Por isso, a renovao, o projeto do novo, parece o nico modo
de operar da razo. Isso, porm, s aparncia. At onde a vida se modifica de modo
tempestuoso, como nas pocas de revoluo, na pretensa mudana de todas as coisas se
conserva do passado muito mais do que qualquer um pode imaginar, solidificando-se
junto ao novo para adquirir validade renovada. Em todo caso, a conservao ato de
liberdade tanto quanto a subverso e a renovao. Por isso, tanto a crtica iluminista da
tradio quanto a sua reabilitao romntica no colhem a verdade de sua essncia
histrica. (GADAMER, 2002)
8. A teoria da experincia

H-G Gadamer faz a seguinte observao, na seo O conceito de experincia e a

essncia da experincia hermenutica de Verdade e Mtodo: O que precisamos reter para a
anlise da conscincia da histria efeitual exatamente isso: ela tem a estrutura da
experincia (1997). Experincia, diz H-G Gadamer, conceito entre os menos claros que
possumos: uma vez que na lgica da induo desempenha uma funo decisiva para as
cincias da natureza, esse conceito viu-se submetido a uma esquematizao epistemolgica
que me parece mutilar grandemente o seu contedo originrio (Idem). Para H-G Gadamer
preciso, pois, encontrar o contedo originrio da experincia.

19

A esse respeito, Reale e Antiseri (1991) lembram que, para H-G Gadamer, um momento
verdadeiro da estrutura da experincia o seguinte:
Que a experincia seja vlida at ser contraditada por nova experincia (ubi non
reperitur in instantia contradictoria) um dado que caracteriza obviamente a natureza
geral da experincia, tanto em se tratando de sua organizao cientfica em sentido
moderno como em se tratando da experincia comum que o homem realiza desde
sempre. (...) Somos um Vorverstndnis entretecido de Vorurteile. E esses pr-juzos
podem se chocar em instncias negativas. Pois so precisamente esses choques
(substancialmente, contradies) que constituem a experincia. E nisso reside a abertura
fundamental da experincia em direo da nova experincia, no somente no sentido
geral de que os erros encontram a sua correo, mas tambm no sentido de que ela se
orienta essencialmente para uma confirmao contnua, tornando-se necessariamente
diferente do que era no caso de faltar essa confirmao (ubi reperitur instantia
contradictoria).

Aristteles, segundo H-G Gadamer, compara as mltiplas observaes, que o

observador faz, a um exrcito em fuga:
Tambm as observaes so fugidias. Mas, nessa fuga geral, quando uma observao
encontra confirmao repetida, ento ela permanece. E a se tem um ponto de parada na
fuga geral. Se outros pontos se acrescentam a ele, ordenando-se ao seu lado, no fim das
contas todo o exrcito dos fujes se detm e obedece novamente ao comandante nico.
A unidade de comando traduz a em imagens o que a cincia. A imagem quer mostrar,
em geral, como se pode chegar cincia, isto , verdade universal, que, porm, no
pode depender da casualidade das observaes, mas deve valer por uma universalidade
real. Mas como, pergunta-se Gadamer, tal universalidade pode surtir da acidentalidade
das observaes? (REALE e ANTISERI, 1991)

Pressupe, assim, que Aristteles j observara a existncia de algo comum na fuga das
observaes, que chega estabilidade e se desdobra como universal (interessa, porm, ao
estagirita, quanto experincia, apenas a contribuio que ela d formao do conceito).
Importante, porm, tambm o processo da experincia, conforme H-G Gadamer.
Esse processo (...) essencialmente [um] processo negativo. No facilmente descritvel
como a formao no descontnua de universalidades tpicas. Essa formao se
desenvolve muito mais atravs de processo em que generalizaes so continuamente
contraditas pela experincia e algo que era considerado tpico , por assim dizer,
destipificado. Isso j se expressa na linguagem, quando ns falamos da experincia em
dois sentidos: por um lado, das experincias que se inserem ordenadamente em nossas
expectativas e, por outro lado, das experincias que algum faz. (GADAMER, 2002)

Essa ltima a experincia autntica, sempre uma experincia negativa: Quando

dizemos que fizemos determinada experincia, pretendemos dizer que, at ento, no havamos
visto as coisas corretamente e que agora sabemos melhor como elas so (GADAMER, 2002).
A negatividade da experincia tem, portanto, sentido particularmente produtivo. Reale e
Antiseri afirmam que, desse modo, o objeto a respeito do qual se faz uma experincia no
pode ser um objeto particular qualquer; deve ser um objeto tal que, na experincia que se
faz, no s se adquire um saber melhor sobre ele, mas tambm sobre aquilo que antes se

20

considerava saber, isto , sobre algo universal. A negao em virtude da qual isso acontece
negao determinada. Esse tipo de experincia o que chamamos de experincia dialtica
(REALE e ANTISERI, 1991).
Reitere-se: para H-G Gadamer, experincia autntica sempre experincia negativa ( a
contradio do que esperava o intrprete, a contradio de seu Vorurteile). Esse tipo de
experincia chama-se experincia dialtica e tem como referncia Georg Wilhelm Friedrich
Hegel:
O ponto de referncia para esse aspecto dialtico da experincia no mais Aristteles, e
sim Hegel. nele que a historicidade v reconhecidos os seus direitos. Hegel pensa a
experincia como o ceticismo em ato. J vimos que a experincia que algum realiza
muda todo o seu saber. A rigor, nunca se pode fazer duas vezes a mesma experincia.
Mas caracterstico da experincia o fato de ser sempre confirmada. (REALE e
ANTISERI, 1991)

9. A Hermenutica ontolgica e a concretizao (criao) judicial do Direito

Tambm no plano jurdico, maiormente na seara da jurisdio constitucional, a
atividade jurdico-hermenutica vem sendo entendida como procedimento historicamente
situado, repugnando, nessa medida, a noo de interpretao definitiva. O intrprete entende
que o saber constitudo mais de pr-juzos que de juzos e que, nesse passo, ser juristaintrprete consciente da histria efeitual implica ser consciente de que o homem compreende
dentro de certos limites os limites de sua historicidade e de sua tradio 28 .
I. M. Coelho (1997) ratifica, ainda, no mbito jurdico, a inevitabilidade do crculo
hermenutico, i. , do significado constitutivo da pr-compreenso para o processo de
compreenso. Tal a influncia que sofre29 de H-G Gadamer e de M. Heidegger na reverberao
da tese de que interpretao, aplicao e construo30 formam um contexto inseparvel. Por essa
razo, declara, apenas em virtude do labor hermenutico de ajustamento
entre normas e fatos tarefa em que se fundem, necessria e inseparavelmente, a
compreenso, a interpretao e a aplicao dos modelos jurdicos , que se pe em
movimento o processo de ordenao jurdico-normativa da vida social, posto que
precisamente no ato e no momento da interpretao-aplicao que o juiz desempenha o
papel de agente redutor da distncia entre a generalidade da norma e a singularidade do
caso concreto 31 (COELHO, 1997).
28

na tradio que se encontram os critrios de exatido do resultado da interpretao, pois so as experincias

histricas que demonstram o que no deve ser considerado Direito. Por isso no possvel, no desempenho da
tarefa hermenutica realizadora das normas jurdicas (sobretudo as constitucionais), ignorar as condies da
situao hermenutica, na qual j sempre se est inserto (por outras palavras, a norma jurdica deve ser
produzida nos limites da situao hermenutica dados pela prpria tradio).
29
Assim como diversos outros autores, entre os quais Lnio Luiz Streck e Kelly Suzane Alflen da Silva.
30
Subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi et subtilitas applicandi.
31
Tal atividade, de inconteste carter criador, levada a efeito pelo sujeito da interpretao, consiste na criao da
norma do caso (a deciso concreta).

21

Outrossim, adverte o professor brasiliense, essa, tambm, a razo porque H. G.

Gadamer chega a afirmar que compreender sempre aplicar (COELHO, 1997),
consistindo a tarefa da interpretao em concretizar a lei em cada caso, isto , na sua
aplicao (Idem). Tal mister revela-se possvel, segundo entende, porque, conforme lies
do prprio H-G Gadamer (1997), o processo de compreenso envolve o universo de
experincia no qual o texto foi concebido e o universo de experincias do intrprete, sendo
objetivo desse processo a fuso dos dois universos referidos 32 .
Do quanto exposto at o momento, podemos assentar que, para os hermeneutas
contemporneos, entre os quais, especialmente, os constitucionalistas, interpretar uma lei
significa compreend-la, previamente, na plenitude dos seus fins sociais 33 , que lhes permitiro
penetrar na estrutura das significaes particulares e concretiz-las (a compreenso
derradeira). Quer-se correlacionar, coerentemente, o todo da lei com as suas partes,
diferentemente da tradio interpretativa clssica, consistente na anlise fragmentria dos
textos legais. Nessa ordem de ideias, afigura-se um quase contra-senso entender o processo
interpretativo como uma forma de captao do valor das partes inseridas na estrutura da lei,
que, segundo se estipula, so inseparveis do sistema e do ordenamento de que fazem parte 34 .
De fato, a hermenutica da viragem lingustico-ontolgica propugna que os valores e
objetos culturais (COELHO, 2002) no se podem explicar segundo nexos causais, devendo,
antes, ser objeto de um processo compreensivo realizado por meio de uma confrontao do
todo com as partes e destas com aquele (Fr. Schleiermacher). Na esteira dessas concepes,
nada to equivocado quanto aplicar isoladamente um dispositivo de lei recm-sancionada, em
desconsiderao de seu papel no quadro legislativo.

32

Desse modo, o processo de compreenso jamais seria uma conduta meramente reprodutiva: antes, esse
esforo deve representar uma conduta produtiva.
33
A compreenso finalista ou interpretao teleolgica, hoje muito em voga, vem se afirmando desde as
contribuies fundamentais de Rudolf von Ihering, em El Fin en el Derecho. Atualmente, essa compreenso
desenvolvida pela teoria do valor e da cultura, em especial em razo do prprio valor fim (motivo
racionalmente determinante da ao) protegido pelo legislador.
34
Segundo Robert Alexy, h pelo menos quatro fortes razes para justificar o fato de que, em um grande nmero
de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento acerca de uma questo legal no
(mera) concluso lgica derivada de formulaes de normas pressupostamente vlidas (DANTAS, 2008),
tomadas junto com afirmaes de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros, o que rompe com o
esquema clssico: (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as
normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem
sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que
contraria textualmente um estatuto (ALEXY, 2001).

22

Tal hermenutica, no plano jurdico, apresenta as seguintes teses:

a) o conhecimento do objeto no igual ao objeto do conhecimento (em vista da
funo constitutiva e transformadora que o sujeito desempenha por direito prprio
no mbito da relao ontognosiolgica) (COELHO, 2002);

b) os objetos culturais (entendidos como realidades significativas ou objetivaes do

esprito), entre os quais o Direito, exigem maior criatividade do sujeito para se
revelarem em toda a sua plenitude, no se devendo exigir mais objetividade aos
sujeitos da interpretao (COELHO, 2002);
c) toda interpretao jurdica de natureza teleolgica, fundada na consistncia
axiolgica do Direito (REALE, 1986; COELHO, 1997; COELHO, 2002);
d) toda interpretao jurdica d-se em uma estrutura de significaes, e no de forma
isolada (ALFLEN DA SILVA, 2000; STRECK, 2000);
e) cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurdico (REALE,
1986; REALE, 1978);
f) fatos e valores tm importante implicao no processo interpretativo;
g) a interpretao sempre ato situado historicamente, sofrendo, pois, interferncia do
meio social (e cultural) em que vive o intrprete;
h) toda interpretao ocorre em razo de um sistema (circular e circundante) que
confronta pr-juzos e juzos, pr-compreenso e compreenso;

i) a criatividade judicial [atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no

curso do processo de aplicao do Direito], ao invs de ser um defeito, do qual h
de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o
intrprete deve desenvolver racionalmente (COELHO, 2002);

j) toda norma s vigora na interpretao que lhe atribui o aplicador legitimado a

dizer o direito [o sentido jurdico, sendo externo s normas, em certa medida,
embora no possa contrariar de todo o seu enunciado, exige a criatividade do
intrprete para se revelar completamente] (COELHO, 2002);

k) o legislador no o autor material da lei, por virtude de cuja autoridade ela foi
promulgada, mas aquele por cuja autoridade ela continua em vigor [o silncio
desse legislador ideal, que pode desautorizar qualquer interpretao do direito, (...)
confere legitimidade compreenso normativa de juzes e tribunais] (COELHO,
2002).
Dessa compreenso do problema resulta que o trabalho do intrprete tem natureza
construtivo-axiolgica 35 .

35

Miguel Reale (1996) assere, a propsito, que no pode absolutamente ser contestado o carter criador da
hermenutica jurdica (...) para atingir a real significao da lei, tanto mais que esse cotejo [de enunciados
lgicos e axiolgicos] no se opera no vazio, mas s possvel mediante contnuas aferies no plano dos
fatos, em funo dos quais as valoraes se enunciam.

23

Com efeito, ao contrrio dos interpretativistas (corrente declaratria da hermenutica)

que, embora admitam que o aplicador da Constituio no deva prender-se literalidade do
texto em todos os casos, consideram ofensiva aos princpios democrtico e da repartio de
poderes a criatividade judicial, i. , qualquer forma de interpretao dos enunciados
normativos que ultrapasse o mbito do seu significado linguisticamente possvel e implique a
atribuio, aos juzes, de uma legitimidade que privativa dos titulares de mandatos polticos
legislativos , os criacionistas, como I. M. Coelho, defendem a legitimidade (em nome da
efetividade material da Carta Magna) da invocao de valores substantivos como, v. g.,
justia, qualidade e liberdade a fim de dotar a magistratura de forte competncia
interpretativa (hbil, assim, a fundar um verdadeiro Estado Material Democrtico de Direito).
Em termos constitucionais assinala-se , a criao judicial encontra mais frtil terreno em
face da historicidade e da estrutura do texto constitucional, essencialmente conformado por
princpios jurdicos abertos e indeterminados, que s adquirem efetividade com a mediao dos
seus aplicadores (...) (COELHO, 1997).
Firmado esse entendimento basilar, diriam os criacionistas, ou se confere liberdade ao
intrprete para concretizar os princpios constitucionais ou se renuncia pretenso de
vivenciar a Constituio (COELHO, 1997), porquanto somente no momento da aplicao das
regras de direito so revelados o sentido e o alcance dos enunciados normativos. Dito de outra
maneira, com M. Reale (1982), a norma jurdica no pressuposto, mas resultado do
processo interpretativo (ou, ainda, a norma a sua interpretao). Tal assero coincide com
aquela feita por P. Hberle (1998), para quem no existe norma jurdica seno norma jurdica
interpretada (interpretar um ato normativo no seria mais do que coloc-lo no tempo ou
integr-lo na realidade pblica).
a criao judicial que, segundo os no-interpretativistas, permite a sobrevivncia dos
textos constitucionais, em razo de sua capacidade de adequ-los realidade, permitindo que se
realize a mutao constitucional, i. , a adaptao no-revolucionria das normas constitucionais
aos novos contextos scio-histricos, por meio da ambientao do texto ao contexto, garantindo o
equilbrio entre a realidade histrica e a superestrutura institucional (HESSE, 1991), bem
como a correlao entre a fora normativa e a realidade social subjacente Constituio.
Em defesa da legitimidade constitucional do criacionismo judicial, I. M. Coelho
pondera que, enquanto o Parlamento ostenta uma legitimidade de origem, os juzes possuem
uma legitimidade adquirida pelo modo como exercem a jurisdio. Aos parlamentares, a

24

sociedade confere legitimidade pela eleio; aos juzes, pelo controle do seu comportamento36
(COELHO, 1997).
10. Hermenutica e normatividade
De acordo com uma teoria hermenutica estruturante (REALE, 1986; COELHO, 1997;
ALFLEN DA SILVA, 2000), concretizao do Direito equivale prpria descoberta do
Direito (que no estava previamente presente na norma dada), vale dizer, ao que ser obtido
por meio da produo de uma norma jurdica geral no marco da soluo de um caso
determinado (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Segundo tal entendimento, a concretizao de uma norma jurdica (em especial a norma
constitucional) no pressupe a preexistncia da norma em relao ao caso concreto e sua
deciso, pois os conceitos jurdicos interiorizados nos textos de normas no possuem significao
nem estabelecem o sentido como concepo de um dado prvio e definido. O texto da norma, por
ser aberto e abstrato, somente orienta e impe os limites ao labor hermenutico (COELHO, 1997).
Ademais, ao final do processo interpretativo que surgir a norma, efetivamente.
plenamente aceito pelos adeptos da corrente criacionista do Direito que o texto da
norma somente o ponto de partida 37 para a concretizao hermenutica: a concreo a
prpria elaborao da norma 38 ainda no existente 39 (ALFLEN DA SILVA, 2000;
HBERLE, 1998; COELHO, 1997; GRAU, 1998).
A normatividade, entendem os criacionistas, somente pode realizar-se no (pelo)
processo de resoluo dos casos concretos, em que se declara no o contedo, mas a prpria
norma jurdica a ser aplicada 40 . O processo de criao do direito inicia-se, pois, no com a
36

37

38
39

40

Noutro lugar, Coelho (2000) prope seja reinterpretado o dogma da separao dos poderes, de molde a
adapt-lo ao moderno Estado Constitucional, que, sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e
democrtico, e isso no apenas pela ao legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do
Poder Executivo, mas tambm pela atuao poltica do Poder Judicirio sobretudo das Cortes Constitucionais ,
crescentemente comprometido com o alargamento da cidadania e a realizao dos direitos fundamentais.
Mantido, como ponto de partida, no mbito hermenutico, a frmula ente enquanto ente da qual parte E.
Betti, ao referir-se ao sentido da norma (mens legis) ou ao sentido que queria imprimir o legislador ao tempo
da elaborao da norma (mens legislatoris) , haveremos de falar em um desdobramento do esprito-intrprete
(Fr. Schleiermacher-W. Dilthey) at a mais imediata proximidade e tangibilidade do esprito-autor, em razo
da distncia que o separa do ente (a norma) ou da exigncia de esforo por parte do intrprete para atingir,
mediante uma perene reviso, verificao e confirmao ou justificao do juzo (prescrio normativa)
preexistente, a genuna objetividade.
Ressalte-se a circunstanciedade e a temporalidade dessa norma, a par de sua generalidade (K. Hesse).
No se aceita, como caro ao positivismo (formalismo) jurdico, que a norma jurdica mesma seja o ponto
inicial da interpretao, por meio da qual se concretiza o universal ao particular, com a utilizao de
procedimento silogstico.
Justamente no conceito de normatividade que s possvel por uma pr-estrutura ou pr-compreenso
que se tem compreenso como aplicao (H-G Gadamer). Entretanto, esse universo hermenutico somente
possvel pelo fio condutor hermenutico, que a linguagem. Uma hermenutica concretizadora, para ser
alcanada, dependeria da formao dos juristas para que produzisse algum resultado.

25

norma (que o desfecho, a criatura), mas com o texto da norma, que desta difere. No s.
Parte-se, a latere do texto da norma, dos fatos, das circunstncias e do direito em vigor, para
se chegar a uma norma (criada judicialmente) dotada de maior concreo do que o texto que
serviu de apoio inicial interpretao. O texto da norma-deciso (norma criada) (ALFLEN
DA SILVA, 2000) , pois, mais concreto que o texto da norma.
O processo de concreo, todavia, adverte I. M. Coelho (2002), no obstante apresentar
a norma como resultado do processo hermenutico, no implica arbitrariedade, como se
poderia imaginar, ou liberdade que possa configurar antijuridicidade. H limites lingusticos
(inclusive) a serem observados (COELHO, 2002). Admitindo no ser possvel atingir uma
objetividade inexpugnvel, colimam os criacionistas (no-interpretativistas), como mnimo, a
reduo mxima do subjetivismo 41 :
Por tudo isso, acreditamos que o problema da objetividade ou da neutralidade na
interpretao resume-se em encontrarmos aquilo que na teoria do conhecimento se
denomina critrio de verdade, graas a cuja utilizao pode-se distinguir uma
interpretao falsa de uma interpretao verdadeira, independentemente de sabermos que
em toda interpretao enquanto construdo hermenutico no possvel eliminar a
participao do intrprete, j que o dualismo sujeito-objeto da essncia do
conhecimento e, na relao subjetivo-objetiva, um termo s o que enquanto o para o
outro. Pela mesma razo, sob pena de se decretar a morte do conhecimento,
inadmissvel que, a pretexto de no se posicionar passivamente perante o objeto como
se fora um espelho o sujeito venha a ocupar os dois plos daquela relao criando a
realidade ao invs de apreend-la, mesmo que essa apreenso se faa ativamente.
Sabendo (...) que essa busca do absoluto nos encerra num crculo vicioso (...) porque
desconhecemos o critrio de verdade que permite descobrir o verdadeiro critrio de
verdade , restou-nos a possibilidade de um conhecimento jurdico razoavelmente
objetivo. (COELHO, 1997)

V-se, pois, que a definio do programa (mtodo) e a considerao dos fatores sociais
e histricos (embora no sejam, esses ltimos, dados normativos) conduzem formao de
uma instncia normativa segundo um limite metodicamente regulamentado que (pretende-se)
possa ser racionalmente exposto e reproduzido (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Os textos de normas, relacionados com as circunstncias das coisas, formam as prcompreenses lingusticas limitadoras 42 (COELHO, 1997; ALFLEN DA SILVA, 2000) que,
juntamente com as circunstncias (as coisas concretas a serem regradas pela atividade
jurisdicional), constituem elementos indispensveis deciso jurdica. Esta, a deciso
jurdica, prolatada por um magistrado (Dasein), dotado de linguagem (que, por sua vez, se
41

42

No se admitem verdades constitudas ao arbtrio do jurista-intrprete, precisamente por ser a compreenso

uma possibilidade ontolgica do Dasein, que (como ser-no-mundo) se d mundo. De outro lado, a verdade se
d, enquanto e proporo (em) que o Dasein . Dasein sempre o Dasein que j se referiu ao mundo.
Dessarte, ao Dasein, em seus movimentos de compreenso e interpretao, possvel a abertura de
significados que fundam a possibilidade da palavra e da linguagem (M. Heidegger).
O intrprete, antes de uma conscincia hermenutica, tem conscincia histrica, o que implica ser consciente
de que a pr-estrutura lingustica que o limita elaborada pela tradio (GADAMER, 1997).

26

relaciona com a sua compreenso e com a sua historicidade). O intrprete-criador (juiz) deve
utilizar a pr-compreenso 43 , a compreenso, a linguagem, a sua histria pessoal e as
circunstncias scio-histricas para concretizar a norma jurdica, partindo da posio prvia 44
(I. M. Coelho): texto da norma e circunstncias. Somente assim resolver a tenso existente entre
as coisas mesmas e a linguagem das coisas: as coisas vm na linguagem das coisas; as coisas so
co-determinantes da norma jurdica e da sua concretizao (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Esse intrprete tem a pr-estrutura da tradio de que faz parte. Essa, por sua vez, deve
ser utilizada de modo que os fatos e as normas possibilitem ao processo de concretizao ser
estruturvel, controlvel e discutvel. Quer-se, enfim, que possuam as decises jurdicas a
racionalidade e a exatido possveis45 no exatido nos moldes do formalismo kelseniano,
mas exatido que tenha por base um mtodo 46 e a utilizao de prvias estruturas sociais e

43

44

45

46

A pr-compreenso (M. Heidegger; H-G Gadamer) apresenta-se no s como estrutura do ser-no-mundo (Inder-Welt-Sein), que vincula o ser compreendido coisa que deve ser compreendida, porm, tambm, como
condio de possibilidade, no mbito jurdico, do desenvolvimento da Cincia Jurdica e da concretizao das
normas jurdicas, j que isso depende do Vorhabe (ter-prvio), do Vorgriff (pr-conceito) e do Vorurteil (prejuzo)
do jurista em relao ao mundo (ALFLEN DA SILVA, 2000). Essa pr-estrutura tem, como medium, a
linguisticidade de toda compreenso (GADAMER, 2002). Apesar disso, no h retorno a um subjetivismo, porque
a linguagem no pode ser concebida como um desenho prvio do mundo, como produto de uma conscincia
individual (nem de um esprito tpico), j que o intrprete, antes de ter uma conscincia hermenutica, tem que
ser uma conscincia histrica, o que implica no apenas ser consciente de que a pr-estrutura elaborada pela
tradio (que tem esse fio condutor), porm tambm ter de livrar-se dos pr-juzos em sentido negativo.
Essa a posio que o intrprete, sujeito vivo e operante, assume (COELHO, 2000) a respeito das
objetivaes ( nele, sujeito, que surgem conceitos, representaes). Disso decorre que, caso se entenda a
frmula ente enquanto ente utilizada por E. Betti para referir-se norma (mens legis) ou ao sentido que lhe
teria dado o legislador ao tempo de sua elaborao (voluntas legislatoris) como ponto de partida para o
trabalho hermenutico, dever-se- entender, de consequncia, que a aparente distncia entre o ente e o sujeito
forar este a desdobrar-se at que possa tocar a lei (norma), atingindo a genuna objetividade (o que pode
fazer por meio de perenes reviso, verificao e confirmao de um juzo pr-existente).
A exigncia de uma racionalidade e de uma exatido possvel nas decises jurdicas decorre, segundo se
postula, da impossibilidade de uma racionalidade integral, baseada em uma objetividade consistente no
reencontro total do texto de norma e do caso de espcie sem pressupostos, viabilizada pelo mtodo. Pela
exigncia de uma racionalidade tima, das decises jurdicas e, por consequncia, da concretizao das
normas jurdicas de um Estado de Direito Democrtico no se visa a um perfeccionismo utpico, porm,
simplesmente, que no processo de concretizao estejam presentes de tal forma o esforo da mediao das
circunstncias das coisas, do texto de norma, do programa normativo do mbito normativo por intermdio e
nos limites de uma metodologia jurdica (no sentido de Fr. Muller), quer dizer, conforme os momentos
constitutivos do processo de concretizao particulares. (ALFLEN DA SILVA, 2000)
Desse modo, seguindo as orientaes heideggerianas e gadamerianas, a questo do mtodo, na hermenutica
jurdica e na hermenutica filosfica, deve se situar em algo como algo (Etwas als Etwas) do ser-no-mundo
(In-der-Welt-sein), e no no Als apofntico, embora a interpretao jurdica continue a manter-se (paradigma
tradicional) com base na ontologia do simplesmente dado, sobretudo em razo da traduo do que, em
geral, continuou como Als apofntico (enunciado, simplesmente), cujo fundamento reside na anlise lgica da
linguagem no no sentido aristotlico, em que o logos apresenta-se como o modo de ser do Dasein (M.
Heidegger), podendo, nessa medida, ser desocultador ou ocultador. Consoante as formulaes da
hermenutica de ndole ontolgica, o logos pode ser empregado no s como discurso, mas tambm como
fenmeno que se mostra como tal e pode ser interpelado como algo que se tornou visvel em sua relao com
outra coisa. Nessa esteira, a compreenso (sobretudo na hermenutica jurdica) no pode mais se dar, pelos
juristas-intrpretes quer no mbito da atividade legislativa, quer no da judicial; quer nas faculdades de
Direito, quer pelos doutrinadores , com base no Als apofntico; ao contrrio, deve fundar-se no Als
hermenutico, que requer uma anlise hermenutico-fenomenolgica.

27

histricas , de forma a garantir a legitimidade e a possibilidade de controle do processo de

mediao das circunstncias das coisas, do texto das normas, do programa e mbito
normativos e, por fim, da norma criada.
11. Sntese da hermenutica ontolgica
Sobretudo aps a unificao da hermenutica (subtilitas intelligendi, subtilitas
explicandi e subtilitas applicandi) proposta por H-G Gadamer, o processo de interpretao da
norma jurdica constitucional abandonou o dar-se em sua concretude pelo silogismo jurdico
(subsuno do particular ao geral), bem como o dar-se por uma construo conceitual obtida
por critrios lgicos dentro de um marco puramente cognitivo (abstrato), sem uma relao
com as coisas ou com o ser-no-mundo (M. Heidegger). Na hermenutica da viragem lingusticoontolgica, a norma jurdica (entende-se) produzida de forma total no curso de todo o processo
de concretizao, representando o resultado do trabalho jurdico uma fase intermediria entre a
norma e a deciso que, por ser ainda mais concreta, regula o caso sob julgamento.
H, v-se, um deslocamento do normativo para o concreto. Insta ressaltar que isso no
significa (segundo se postula) que o processo de concretizao se realize de modo livre,
arbitrrio ou a-jurdico, pois, conforme Alflen da Silva (2000), todos os graus do mbito de
espcie, com exceo das circunstncias das coisas (mbito fatual do mbito normativo), so
preparados com base na produo de dados normativos. Em sntese, o texto da norma
relacionado com dados lingusticos conduz elaborao do programa normativo: o texto de
norma relacionado com os dados reais conduz delimitao do mbito da norma orientado
pelos adotados pelo programa da norma (ALFLEN DA SILVA, 2000). Consequentemente,
o programa da norma e o mbito da norma fornecem o conjunto da norma jurdica
(normativa), que, uma vez realizada em funo do caso individual, produz a norma-deciso.
Na hermenutica constitucional contempornea, o magistrado o principal sujeito do
processo de concretizao, que tem por funo no s o desvelar da norma jurdica, mas
tambm, por consequncia, o desenvolvimento da cincia jurdica, pois concretizar a norma
jurdica significa construir a norma jurdica (MULLER, 2000), de modo que essa possa ser
racional e metodicamente cumprida e ser imputada a certos textos precisos do direito em
vigor. Dessa forma, nem um texto de norma nem uma norma jurdica anteriormente
formulada e que esteja elaborada por este texto pode por si s atualizar um problema
jurdico (ALFLEN DA SILVA, 2000). O texto da norma e as circunstncias as coisas
concretas a serem regradas no so detalhes que devam ser inter-relacionados; antes,
constituem, ambos, elementos indispensveis deciso jurdica. Porm, como a realizao de

28

uma deciso jurdica feita por um juiz, encontram-se relacionadas deciso jurdica e
realizao da deciso jurdica com a sua compreenso, ou seja, com a prpria historicidade
da existncia do indivduo investido nessa funo.
Nesse curso, pr-compreenso no pode se tornar uma pr-compreenso jurdica sem
retornar a uma pr-compreenso no sentido da hermenutica filosfica, porque faz parte da
natureza das coisas da vida. A compreenso do jurista 47 tem, na verdade, a pr-estrutura da
tradio da qual faz parte; por isso, deve essa pr-estrutura ser aproveitada no mbito jurdico,
a fim de que os fatos e as normas permitam uma circunscrio clara e diferenciada, de modo
que o processo de concretizao seja estruturado, controlvel e discutvel.
na tarefa do Poder Judicirio, particularmente, que se pode exigir, mediante uma
anlise fenomenolgica, o desvelamento (descobrimento) e a realizao (concretizao) de
valores imanentes ordem jurdica constitucional, mas que no chega(ra)m ou chega(ra)m
apenas incompletamente expresso nos textos das leis escritas por meio de um ato
(legislativo) de reconhecimento valorizador. Isso porque as solues aos casos concretos
no podem continuar a ser fundadas em cogitationes simplesmente dadas, nas quais tambm
um ego como res cogitans desmundanizada simplesmente dado (ALFLEN DA SILVA,
2000), porquanto a atividade judicante no consiste no contemplar (reconhecer) e no
expressar de decises do legislador, uma vez que a lei escrita (Als apofntico) no decide com
justeza a situao hermenutica problemtica. preciso criar a norma jurdica do caso
concreto (reduzindo a distncia entre a generalidade da norma e a singularidade do caso).
12. Uma alternativa neo-empirista hermenutica ontolgica
12.1. Hermenutica ontolgica, segurana jurdica e separao de poderes
A objetividade de que se ressente o existencialismo, em geral, e a hermenutica
ontolgica, em particular, tem levado a cincia do Direito (a jurisprudncia) a rumos
pensamos indesejveis, porque em afronta a postulados epistmicos, jurdicos e polticos
essenciais a qualquer sistema jurdico (supedneo de toda a ordem poltico-social).

47

Se esse intrprete, o juiz, pode, no entanto, apresentar traos de esquizofrenia leve ou, segundo a classificao
de I. Kant (1993), de parvoce (Bldsinnigkeit), obtusidade ou imbecilidade (Dummkpfigkeit), estultcia
(Narrheit), desatino (Verruckung), delrio (Wahnsinni) ou desvario (Wahnwitz), a comprometer o processo de
concreo (para dizer o mnimo), tema no enfrentado pela hermenutica ontolgica. Outro, a nosso ver, a
desconsiderao das incontestes diferenas scio-culturais existentes entre pases como Alemanha, de onde as
teses so importadas, e Brasil, onde so implementadas, especialmente no que concerne estabilidade das
instituies e dos conceitos normativos e natureza das cortes constitucionais (na Alemanha e na ustria, tais
tribunais, essencialmente polticos, no so rgos do Poder Judicirio).

29

Referimo-nos, em primeiro lugar, ao uso vlido da linguagem. Quer-nos parecer que

esta, a linguagem, tem por tarefa o intercmbio de informaes e conhecimentos
(funcionando, inclusive, como instrumento de controle), e deve poder expressar a cincia,
estando as proposies lingusticas, para tanto, em condies de satisfazer a certos critrios de
verificabilidade (condio semntica de verificao, ou confirmao, na reformulao de R.
Carnap (1980) como critrio de significao 48 ), para o que se revela essencial o
encerramento de contedo emprico (para que tenham sentido). Esse assento essencial, pois,
consoante acreditamos, em concordncia com Charles Sanders Peirce, uma ideia sempre a
representao de certos efeitos sensveis 49 (e a linguagem deve referir-se a esses efeitos
sensveis). O rigor do discurso o paradigma da investigao cientfica um modelo
matematicamente garantido contra todas as perverses da histria e das ideologias
(WARAT, 1995). No nos desconhecida a ideia de que tal rigor pode ser aplicado na
investigao da coisa Direito (VILANOVA, 1997). Trata-se, ademais, de um ideal possvel
luz do empirismo lgico (a despeito de esse mesmo empirismo ter deixado claro que a
linguagem da lei no deixa de ser uma variedade da linguagem natural 50 ), porquanto cremos
possa o Direito ser tratado de maneira cientfica 51 (conquanto no seja cincia).
Os problemas da interpretao e da aplicao do Direito podem, assim, ser investigados
de forma objetiva (vale dizer no-subjetiva), por meio da anlise da linguagem da lei e de suas
significaes (empirismo semntico). Tal anlise deve permitir expurgar do contexto
estritamente jurdico as indevidas imises ideolgicas, marcantes no momento de produo
formal da norma (o que at certo ponto compreensvel, em face do carter essencialmente
poltico do Poder que edita as normas) e, o que inadmissvel, no momento de sua aplicao
pelo Judicirio, afetando a segurana jurdica que se espera produza um Poder Judicirio em
um Estado de Direito. Reconhecemos, assim, que, com essa motivao, nos aproximamos de
Hans Kelsen (MACHADO NETO, 1966; NOLETO, 1998).

48

49
50

51

Os critrios de significatividade de uma palavra, segundo R. Carnap (1980), so: a uma palavra se, e
somente se: 1) sua sintaxe (o modo de ocorrncia da palavra na sentena elementar S(a)) foi determinada; e
2) os critrios empricos para a so conhecidos, isto , se est estipulado de que sentenas protocolares
S(a) dedutvel (S(a) a forma simples de sentena em que a palavra a pode ocorrer); ou 2') as
condies de verdade para S(a) esto fixadas; ou 2'') o mtodo de verificao de S(a) conhecido.
Aristteles j sentenciou que nihil est in intelecto quod no prius in sensu fuerit.
O problema das linguagens naturais que elas estabelecem muito poucas distines categoriais sintticas para
a excluso do contra-senso (nonsense). Sua sintaxe gramatical , de fato, demasiado imperfeita. De outro lado,
em uma linguagem corretamente construda no subsistem os pseudo-enunciados tipicamente metafsicos, que
no descrevem as coisas como so (contedo emprico).
Com efeito, as proposies a seu respeito so metalingusticas, portanto portadoras de significado, j que
falam da linguagem da lei (os fatos lingusticos) que, por sua vez, refere-se a fatos.

30

precisamente o postulado da segurana jurdica o primeiro entre os afetados pelo

criacionismo judicial do Direito 52 (assentado em pressupostos e linguagem no
significativamente vlidos).
Tambm de ordem jurdica, e igualmente exposto a ofensa pela atual hermenutica,
acha-se o princpio da separao dos poderes. No aceitamos, prima facie, a tese da
colaborao entre os poderes 53 como fundamento da legitimidade dos resultados obtidos pela
hermenutica ontolgica no mbito jurdico (criao judicial do Direito). Ressaltamos que as
agresses (lingusticas) a esse postulado leva, conforme percebemos, ao aspecto mais crtico
da teoria da interpretao constitucional contempornea: a desconsiderao do Estado de
Direito, justamente sob o argumento de reafirm-lo (K. Hesse) por meio da efetividade
constitucional obtida com a concretizao do Direito.
Precisamente esse, nossa vista, o risco potencial imanente Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 54/DF, que versa sobre a
descriminalizao do aborto na hiptese de fetos anenceflicos (ausncia total ou parcial do
crebro), admitida, por sete votos a quatro, pelo Supremo Tribunal Federal 54 (STF) em 27 de
abril de 2005. Na ocasio, o ento presidente da Corte, Ministro Nelson Jobim, afirmou que,
52

53

54

A hermenutica ontolgica parece, porm, conferir pouca ou nenhuma relevncia ao fato de que o sistema
jurdico brasileiro, filiado civil law (em que a lei vocacionada para uma nica interpretao correta se
posta como primordial fonte criadora do Direito), infenso ideia de que estabilidade e segurana jurdicas
decorrem no do ordenamento positivo, mas da obedincia aos precedentes judiciais, o que prprio da
common law.
A teoria contempornea da interpretao desconsidera dois postulados de alto relevo jurdico, ao propor a
substituio indevida do princpio da separao dos poderes fator impeditivo da atividade criacionista do
Direito pela tese da cooperao entre os poderes; e ao afastar a concepo tradicional de segurana jurdica,
buscando firm-la em bases subjetivas e epistemologicamente insustentveis por contra-sensuais , quais
sejam, o critrio de razoabilidade (comunicabilidade) social das decises (concordncia dos jurisdicionados
quanto aos resultados da interpretao) e a interao cognitiva recproca entre sujeito e objeto da
interpretao por meio (dentro) da linguagem.
Olvida-se que no texto da lei que se exprime o imperativo legislativo e se manifesta vinculativamente a sua
autoridade. nele que encontra o Direito a objetivao que garante a real segurana jurdica. a lei que garante o
cumprimento do princpio da separao dos poderes, limitando a atividade judicante e livrando a sociedade dos
males que pode causar um juiz esquizofrnico (um Dasein neurtico-obsessivo, por exemplo. Conferir, nesse
particular, a nota de rodap n 47) ou dominado de tal modo por ideologias que fique comprometida a validade
objetiva de suas decises. Quanto a essa ltima hiptese, cumpre ressaltar a opinio divergente de Joaquim Falco,
para quem o Estado Democrtico de Direito no est estruturalmente ameaado por transgresses voluntrias de
alguns cidados, nem por sentenas inter-partes supostamente enviesadas de alguns juzes, tratando-se de desvios
conjunturais, previsveis e passiveis de correo rotineira pelo prprio Estado Democrtico de Direito. O sistema
se auto-equilibra (MONTORO FILHO, 2008). O prprio Joaquim Falco, no entanto, pondera (MONTORO
FILHO, 2008), a propsito das mudanas conjunturais, que um bom exemplo da priorizao da estratgia
conjuntural de curto prazo o incrvel impacto mobilizador perante o empresariado da hiptese de que existe um
vis pr-devedor nas decises individuais dos juzes brasileiros. O juiz brasileiro decidiria no com base na lei,
mas com base em sua ideologia social.
Votaram a favor da APDF como veculo processual para o caso os Ministros Marco Aurlio Mello, Carlos
Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Nelson Jobim. Sob o
argumento de que a questo deveria ser resolvida pelo Congresso Nacional, intrprete dos valores culturais
da sociedade, o Ministro Cezar Peluso votou contra a admissibilidade da ADPF (acompanhado dos
Ministros Eros Grau, Ellen Gracie e Carlos Velloso).

31

com essa deciso preliminar, poderia o STF dar uma soluo definitiva para a quaestio
vexata, eliminando as decises contraditrias que grassam por todo o territrio nacional.
A ao (no desnecessrio registrar), proposta pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade 55 (CNTS), teve pedido de deciso liminar deferido pelo relator, o
Ministro Marco Aurlio Mello 56 , que concedeu s gestantes, provisoriamente, o direito de
interromper a gravidez, na hiptese de anencefalia, sem necessidade de autorizao judicial.
Em seguida (em outubro de 2004), todavia, e a bem da separao dos poderes, o Pleno do
Tribunal, provocado por questo de ordem apresentada pelo Procurador-Geral da Repblica
poca, Cludio Fonteles, revogou, por maioria de votos, a indigitada deciso liminar.
Sem considerao pessoal alguma a respeito do meritum causae, estamos em que agiu
de modo irreprochvel o Tribunal, porquanto usurpadora de tpica funo legislativa a deciso
vergastada 57 . Com efeito, apenas ao Parlamento compete, por alterao do Cdigo Penal (pois
o nosso modelo poltico-jurdico tem como matriz a lei, parmetro de exigibilidade das
condutas por fora do princpio constitucional da legalidade), alar a anencefalia a hiptese de
aborto permitido, descriminalizando, desse modo, a conduta de gestante e mdico 58 .
55

Trata-se a anencefalia, segundo a entidade, da m formao fetal congnita incompatvel com a vida extrauterina e fatal em cem por cento dos casos.
56
Ao conceder a medida liminar, registrou o Ministro Marco Aurlio que, diante de uma deformao
irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da
humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para fazlos cessar (www.stf.gov.br. Acesso em: 27 jun. 2005).
57
O que ocorreu no recente e polmico julgamento acerca da utilizao, em pesquisas cientficas, de clulas-tronco
embrionrias (ADI n 3.510/DF), em que o Tribunal, dito de modo direto, legislou (chegando ao ponto de, a
pretexto de modular os efeitos da deciso, estabelecer os casos em que se deve dar o uso do material gentico).
Impende ressaltar, nesse particular, que, tambm nos Estados Unidos onde se acha em curso um processo de
escriturao do Direito , a proposta de outorgar maiores poderes aos tribunais para atualizar as leis tem
encontrado sua grande objeo no princpio da separao dos poderes.
58
A esse respeito, convm registrar que, nos Estados Unidos e na Inglaterra, o chamado judicial law-making tem
provocado debate de inconteste relevo, consistente em saber se, no exerccio da jurisdio, podem os
magistrados tomar decises polticas.
Ronald Dworkin (apud DANTAS, 2008) relata que, fundamentalmente, duas correntes tm disputado a
soluo para tal indagao: a concepo centrada no texto legal e a concepo centrada nos direitos. A
primeira predomina na Inglaterra, e, segundo ela, tanto quanto possvel o poder do Estado nunca deve ser
exercido contra os cidados individuais, a no ser em conformidade com regras explicitamente especificadas
num conjunto de normas pblicas disposio de todos (DWORKIN, apud DANTAS, 2008).
J a segunda (...) pressupe que os cidados tm direitos e deveres morais entre si e direitos polticos perante o
Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e polticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para
que possam ser impostos quando da exigncia de cidados individuais. No distingue, como faz a concepo
centrada no texto legal, entre Estado de Direito e justia substantiva; pelo contrrio, exige, como parte do ideal do
Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique (DWORKIN, apud DANTAS).
Segundo Bruno Dantas (2008), as duas concepes negligenciam a importante distino entre o que
Dworkin chama de argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos dos cidados perante o
Estado, e argumentos de procedimento poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma
concepo do bem-estar geral ou do interesse pblico.
Esses conceitos so importantes para que no se desvirtue a atividade poltica exercida pelos juzes, seja na
common law, seja na civil law. Realmente, mesmo nos Estados Unidos, onde o sistema jurdico se baseia no
costume, os argumentos de procedimento poltico devem prevalecer, pois no cabe ao Poder Judicirio

32

Finalmente, tambm o princpio da presuno de constitucionalidade das leis ou da

conservao estritamente relacionado ao plano da validade do Direito se encontra submetido
a risco. De fato, os recentes casos de arguio abstrata de inconstitucionalidade tm demonstrado,
de forma cada vez mais evidente, a tendncia contempornea de s se dar efetivo cumprimento a
norma jurdica editada pelo Poder Legislativo aps o pronunciamento (definitivo) do Supremo
Tribunal Federal, o que configura, num sistema como o nosso, um contra-senso salvo se estiver
em curso uma remodelao dele, a fim de aproxim-lo, sob a tica do processo legislativo, do
sistema poltico francs, funcionando o STF, nesse caso, como o Conseil Constitutionnel daquele
pas, com a funo de controlar previamente a constitucionalidade da legislao.
Em vista de um tal contexto, entendemos imprescindvel revisitar o positivismo
jurdico, cuja ausncia nas academias constitui, inegavelmente, lacuna terica no campo da
Filosofia do Direito no Brasil 59 .
12.2. Um novo positivismo jurdico
O ideal de hermeticidade do Direito postulado pelo positivismo jurdico foi
violentamente contestado em meados do sculo XX, a princpio pelo realismo jurdico, que
recusou a ideia de sistema e as possibilidades de construo de uma cincia jurdica em bases
dedutivas, rejeitando, ainda, os pressupostos epistemolgicos que a fundamentavam. As teses
oposicionistas avanaram, chegando viragem lingustica (STRECK, 2000) da nova
hermenutica (com M. Heidegger e H-G Gadamer), que se apresenta como a superao
definitiva do paradigma clssico (fundado na estrita relao subjetivo-objetiva), sem que
objees relevantes lhe tenham sido opostas.
A ausncia de debate que promove o crescimento dialtico do Direito deveria
causar, na comunidade jurdica, profunda insatisfao. Ao que parece, todavia, os estudiosos

59

decidir que poltica pblica deve ser adotada. Isso porque as opes polticas relacionadas ao bem-estar
geral ou o que Habermas chamou de poder de disciplinar relaes futuras no podem ser tomadas por
quem no tem legitimidade para tanto, como o caso do Poder Judicirio (DANTAS, 2008).
Ainda conforme Dantas (2008), o Supremo Tribunal Federal brasileiro, no exerccio do poder de editar
smula vinculante (o que vale, a nosso ver, para o poder geral de interpretar a Constituio), deve se limitar
aos fundamentos de princpio poltico, sendo-lhe defeso valer-se dos argumentos de procedimento poltico,
que subverteriam no s a funo do tribunal, mas a prpria noo de Estado, com o que embora com
reservas estamos de acordo.
Realmente, no h, atualmente, estudos expressivos dedicados s teses positivistas, sua validade ou, pelo menos,
s causas de seu abandono. comum, exempli gratia, ajuntar ao formalismo kelseniano predicativos como sistema
anti-social, injusto, inaplicvel, dogmtico, impotente para responder aos anseios sociais ou, ainda, incapaz de
solucionar, com justia, os problemas que da aplicao do Direito surgem sem, no entanto, objetar-lhe
diretamente os argumentos. Tal lacuna no pode prevalecer, principalmente porque um paradigma, no mbito das
cincias sociais ou humanas, no invalidado pelo fato de a comunidade cientfica ter, em sua maioria, se
aglutinado em torno de outro (Thomas Samuel Kuhn). O paradigma anterior, se no era completamente equivocado
e absurdo, deve continuar no debate cientfico. Essa qualidade parece-nos inerente ao positivismo jurdico.

33

esto dispostos a aceitar, como definitivas, as teses da hermenutica ontolgica e das teorias
da argumentao (Cham Perelman) e do discurso (Jurgen Habermas).
Este texto configura, nessa medida, uma modesta tentativa de contribuir para o
(ressurgimento do) debate cientfico.
A reafirmao do positivismo e a oposio hermenutica ontolgica cujas
proposies (no-sensuais) so carentes de significao 60 (seja porque no lhes atribudo
nenhum significado que se possa analisar at o dado, seja porque so derivadas de palavras que
tm significado, mas no so empregadas com esse significado e no se lhes d nenhum outro61 ),
devem, cremos, assentar-se nas teses do neo-empirismo ou positivismo lgico62 (referimo-nos a
teses porque no h uma teoria propriamente dita orientada para uma investigao crtica do
paradigma hermenutico jurdico contemporneo conforme as teses positivistas).
O positivismo lgico teve sua maior expresso no Crculo de Viena 63 . Em 1929, veio a
lume o Manifesto do Crculo de Viena (Wissenschaftliche Weltauffassung Der Wierner
Kreis 64 ), assinado por Hans Hahn, R. Carnap e Otto Neurath, situando sua filosofia na histria
do empirismo.
O Manifesto estabelecia as seguintes teses:
i)

todo o nosso conhecimento do mundo provm da experincia;

ii) o pensamento nada , salvo um processo de transformaes tautolgicas por meio

das quais, por exemplo, de certas premissas inferimos uma concluso que nelas est
implicitamente contida;
iii) o sentido de uma sentena idntico ao seu mtodo de verificao, i. , uma
sentena tem sentido apenas quando nos possvel reduzi-la a expresses relativas a
vivncias bsicas e assim sabemos se verdadeira ou falsa, por observao;
iv) o mtodo de filosofar a anlise lgica da linguagem, por intermdio da qual as
sentenas so esclarecidas e as expresses no verificveis65 recusadas como
absurdas66 .
60

61

62
63

64
65

Sentenas como o nada se nadifica (M. Heidegger, em Que Metafsica?) exemplo de pseudoenunciado ou contra-senso metafsico-ontolgico.
Como exemplo elucidativo, vale mencionar, nesse ponto, grave problema acerca da palavra princpio. Para
um lgico, o conceito de princpio parte da relao causal direta resulta de, de sorte que princpio algo
empiricamente observvel: x princpio de y se, e somente se, y resulta de x (esse conceito permite a
especificao das condies de verdade ou verificao). O metafsico nega essa relao observvel (nega que
ela o que ele quer dizer), qualificando princpio como verdade inefvel ou necessria, licenciando a
inferncia antes da experincia (contra o que R. Carnap se insurgiu) e privando a palavra de significado (alis,
sequer se especifica sua sintaxe, sua ocorrncia numa sentena elementar).
Essas teses foram lanadas por Ludwig Wittgenstein, Rudolf Carnap, Moritz Schlick, entre outros.
Crculo de Viena, nome assumido por um grupo de filsofos e cientistas que se reuniram em torno de
Moritz Schlick e do qual participaram, entre outros, Kurt Gdel, Otto Neurath, Friedrich Waisman e R.
Carnap, influenciados por David Hume, Bertrand Russell e L. Wittgenstein.
Concepo Cientfica de Mundo: o Crculo de Viena.
Enquanto encontrava-se em Viena (mas no por esse motivo), R. Carnap defendeu que uma proposio no
analtica s tem sentido (Sinn) se for verificvel, e que o sentido o processo de verificao. Mais tarde,
suavizou a exigncia, substituindo o critrio de verificabilidade pelo de confirmabilidade.

34

notvel o acentuado contedo antimetafsico do documento. Nele so estabelecidos

como vlidos apenas os juzos analticos (como os teoremas da matemtica) e os sintticos a
posteriori (como as sentenas das cincias naturais), mas no so declarados sem sentido
(porque despiciendo) os juzos sintticos a priori (I. Kant) e qualquer forma de metafsica 67 .
O positivismo lgico estende a atitude emprica a todo o domnio do pensamento,
eliminando qualquer tendncia metafsica oculta nas palavras graas aplicao sistemtica
da lgica formal simblica. Todo enunciado 68 da cincia poderia, assim, ser reduzido a um
enunciado de fato. Assume-se como instrumento necessrio construo cientfica a sintaxe
lgica, que evita o mau uso da linguagem e distingue proposies sintticas de proposies
analticas. As observaes empricas traduzem-se em proposies sintticas. Para que essas
possibilitem previses, faz-se necessrio transformar algumas delas noutras equivalentes,
deduzidas das primeiras e que se submetam experincia. Essa transformao realiza-se
graas s proposies analticas, meras tautologias que tornam possvel a construo de
formas diversas de proposies sintticas. Todas as cincias, desse modo, vm a exprimir-se
na linguagem da Fsica 69 (fisicalismo lingustico), desaparecendo a distino entre cincias da
natureza e cincias do esprito.
Esse fisicalismo tende para a unificao da linguagem cientfica, cuja sintaxe lgica
exclui a priori todas as combinaes desprovidas de sentido (no confirmveis). Quer-se,
somente, aplicar o mtodo lgico a uma compreenso cientfica do mundo, alheia a qualquer
metafsica e a quaisquer ideais ticos.
Ao pretendermos investigar os fenmenos da interpretao e da aplicao do Direito
alicerados em teses do empirismo lgico, com o escopo de assim reanimar o positivismo
jurdico em uma perspectiva analtico-lingustica, no escondemos que se trata, aqui, de
propor uma reduo lingustica do pensamento jurdico, que deve determinar-se
epistemolgica e metodologicamente pelas estruturas e modelos da filosofia analtica.
O fenmeno jurdico apresenta problemas; estes devem ser entendidos como problemas de
linguagem e ho-de ser resolvidos mediante a utilizao do instrumentarium lingustico.
66
67

68

69

Por tudo, ver Logos: Enciclopdia Luso-Brasileira de Filosofia (1992).

O prprio Tractatus Logico-Philosophicus de L. Wittgenstein contm proposies metafsicas (no sentido de
que no podem ser ditas na linguagem).
Enunciado, para o positivismo lgico, a orao dotada de sentido em alguma linguagem. A orao, por sua
vez, o conjunto de signos sintaticamente bem estruturados. Enunciados significativos so: i) tautologias ou ii)
enunciados verdadeiros ou falsos que pertencem ao domnio da cincia. Sob o aspecto das tautologias (juzos
analticos), os enunciados significativos so verdadeiros em virtude de sua forma e nada dizem sobre a realidade.
R. Carnap trabalhou, durante os anos 1930, na caracterizao de um fisicismo, isto , de uma linguagem de
corpos e de propriedades fsicas que fosse capaz de expressar, de modo intersubjetivo e inter-sensual, os

35

que no parece haver experincia inteligvel alguma que seja pr-lingustica: a

linguagem que constitui o sentido e permite a comunicao em que ele (o Sinn) possvel,
excluindo-se qualquer pretenso de representao intencional-objetiva pr-lingustica, como
na fenomenologia de E. Husserl. a linguagem que permite ao homem ter acesso ao mundo.
E o que h no mundo no depende, em geral, do nosso uso da linguagem, porm j depende
desse uso o que podemos dizer que h (Willard V. O. Quine).
Cuida-se da preeminncia do quidmodo sobre o quid, i. , a transferncia da essncia
para a significao, da substncia para a funo. Desse modo, no h sentido nas referncias
ao ser, ao ente ou ao objeto em si. A concluso analtico-lingustica impe que um objeto
aquilo que se designa com uma palavra da linguagem; objeto tudo aquilo para o qual temos
uma palavra na nossa linguagem (SEIFFERT, 1997b).
Definido assim o objeto i. , como aquilo que se designa com uma palavra da
linguagem , procuramos, com R. Carnap, deixar de lado pseudo-problemas filosficos
fixados h mais de dois mil anos em torno do ser (desde o Timeu, de Plato) e reavivados com
estranha fora pela ontologia contempornea, especialmente pelos esforos de M. Heidegger,
com sua anlise do Dasein.
Interessa no saber o que so as coisas em si (com o que nos aproximamos de I. Kant),
mas sim, saber o que dizemos quando falamos delas, o que queremos dizer com, o significado
que tm, as expresses lingusticas com que comunicamos esse dizer das coisas (referncia).
Cuida-se de substituir a racionalidade subjetiva de tipo cartesiano que orientou o
positivismo jurdico dos sculos XIX e XX por uma racionalidade analtico-lingustica
pois a linguagem que permite (representa) a significao possvel.
Cumpre aplicar no tratamento do Direito a rigorosa distino entre os enunciados
analticos (fundados nas significaes independentes dos fatos) e os enunciados sintticos
(fundados nos fatos). Tal seria o objeto da interpretao do Direito: a anlise da linguagem
que o expressa 70 . A linguagem da cincia jurdica deve falar sobre algo que j linguagem
anteriormente a essa fala (CASTANHEIRA NEVES, 1993). Dessarte, um enunciado tem
significao cognitiva se, e somente se, no sendo analtico nem contraditrio, for

70

conhecimentos das cincias naturais e humanas. Nessa concepo, uma sentena teria sentido sempre que
fosse traduzvel numa linguagem fsica.
Assim procedendo, i. , com uma rigorosa anlise da linguagem, evitaramos problemas como o decorrente da
mencionada ADPF n 54/DF, uma vez que o caso dela objeto envolve termos significativos (aborto,
gestao, rede hospitalar, entre outros), dotados de contedo emprico. Vista dessa forma, e entendendo
que se trata de hiptese subsumida pelos tipos encerrados nos arts. 124, 125 ou 126 do Cdigo Penal, outra
concluso no se revela (logicamente) possvel seno a de que, em face do princpio informativo da separao
dos Poderes, no pode o STF dar-se a regular a questo (a dignidade da gestante, para ser respeitada, carecer
de reforma legislativa do Cdigo).

36

logicamente dedutvel de uma classe determinvel de enunciados de observao no o

caso dos enunciados da hermenutica heideggeriana-gadameriana. Trata-se da precedncia do
esquema

cognitivo

sujeitoobjeto

(tendente

ser

substitudo

pelo

binmio

linguagemobjeto) sobre o esquema prtico-comunicativo sujeito-sujeito (J. Habermas;

Ch. Perelman). E o sentido (significaes comunicadas) deve sofrer uma reduo objetiva.
Para a cincia do Direito, a implicao a considerao da coisa Direito como objeto-fato
social suscetvel de descrio e anlise; e da sua normatividade como um conjunto de dados
empricos ou fatos observveis, de natureza particular: os fatos lingusticos em que as normas
se objetivam e se mostram suscetveis da teortica-objetiva analtico-lingustica.
O mtodo do pensamento jurdico deve ser a anlise da linguagem a anlise da
linguagem verbal, isto , a interpretao jurdica daqueles dados empricos em que consistem as
proposies normativas que compem o discurso do legislador (FERRAJOLI, 1995) , tendo,
como objeto direto, os enunciados lingusticos reificados prescritivamente no texto normativo.
Castanheira Neves (1993) revela que essa anlise implica os seguintes postulados
metdicos:
i)

o postulado da pura racionalidade, a permitir uma fundamentao analticoracional, entendida a razo como razo analiticamente dedutiva e sistemtica, que
recusa a razo prtico-retrica ou retrico-argumentativa;

ii) o postulado da neutralidade terica, a excluir o compromisso prtico na inteno

analtica (garantindo, assim, a segurana jurdica), concretizada por meio da
separao entre linguagem-objeto e metalinguagem, afirmando-se, assim, uma
inteno puramente teortico-analtica;
iii) o postulado da objetividade, i. , a referncia lgica a algo como objeto, pelo que
compreender ou interpretar no importa uma expresso significante ser
determinar nela o seu contedo extencional ou objetivo, em uma referncia
denotativa ou em uma sua vinculao lgica a um objeto (a um s, a um tipo, a uma
classe de objetos), numa relao estritamente semntica. O sentido de um enunciado
traduz-se sempre em uma certa relao entre os sinais lingusticos e os objetos (as
coisas) do mundo, no s para as proposies assertrias (declaratrias, descritivas,
cognitivas), mas tambm para os enunciados normativos.
Quanto s proposies normativas, por seu turno, deve ser feita distino entre dois
elementos ou componentes que participaram conjunta e inseparavelmente nesse tipo de
enunciados ou proposies: um elemento descritivo ou componente com significado cognitivo e
um elemento normativo ou componente com funo dentica (CASTANHEIRA NEVES, 1993).

37

H que se concluir, portanto, que as proposies normativas so significantes

justamente porque a sua funo e o seu momento dentico ou normativo especfico tm, a
sustent-los, um ncleo semntico (ou significativo).
esta, com efeito, uma distino entre o momento descritivo (denotativo),
consubstanciado no contedo objetivamente referencial e a fora normativa, imputada
por um functor dentico, em que vemos afirmadas todas as proposies ou enunciados
prtico-normativos, que vemos afirmadas como um locus communis do pensamento
analtico e particularmente analtico-jurdico. (CASTANHEIRA NEVES, 1993)

A interpretao jurdica h, pois, de ser interpretao semntica, traduzida na

determinao do ncleo semntico ou significativamente referente dos enunciados jurdicos.
Pela acentuao material do ncleo semntico reduz-se o elemento normativo a um fator
formal. A acentuao de tal ncleo, por seu turno, permite a conciliao dos enunciados
normativos com os processos lgicos.
A referncia aos elementos descritivos dos enunciados em funo prescritiva serve para
determinar os sujeitos e as situaes para as quais as prescries so estabelecidas, assim
como os comportamentos que os enunciados regulam (SCARPELLI, 1976). A sua aplicao
pode dar-se em termos de relao entre conceito representativo e objeto representado; em
termos, pois, de uma relao lgica de subsuno que preserva o racionalismo analtico.
certo que a concepo textual do objeto da interpretao jurdica (interpretao tendo
por objeto um texto) suscetvel de duas especificaes. So os dois sentidos em que um
texto passvel de ser compreendido. Um (1) sentido hermenutico, se a significao jurdica
houver de exprimir-se atravs do texto (objetivao cultural), tendo relevo, para tanto, a prcompreenso (M. Heidegger) do intrprete e a situao histrico-concreta (H-G Gadamer) da
compreenso, caso em que haver mediao significante (essa significao, despida de
contedo emprico e no podendo ser uma tautologia, ser diferente da significao do
positivismo lgico); e um (2) sentido neopositivista, caso se entenda que a significao
constituda exclusivamente pelo texto e que s no texto deve ser promovida. desse modo que o
neo-positivismo legalista postula que a lei o seu texto, o que implica que o direito positivo
auto-suficiente e hermtico, de molde a excluir o recurso a critrios que lhe sejam exteriores para
a sua determinao (devendo-se buscar, quando muito, a mens legis ou a mens legislatoris).
Nesse sentido, a interpretao semntica dirige-se, ab ovo, ao dito (enunciado do texto
legal) e, complementarmente, ao desejado pelo legislador (nesse enunciado). Assim, ser
possvel determinar, por meio de uma semntica significao dos enunciados legais, os
objetos de referncia e de aplicao dos mesmos enunciados objetos definveis por um
conceito de propriedades empricas.

38

o momento de introduzirmos na discusso um instrumento entendido pelo positivismo

lgico como critrio de significao dos enunciados 71 : trata-se da teoria da verdade
apresentada no como uma propriedade de certos enunciados, mas destinada a verificar a
existncia de uma relao de concordncia ou correspondncia com algum estado de coisas.
A verdade como relao somente pode ser estabelecida se a proposio72 puder ser verificada
ou se se tratar de um enunciado analtico.
No campo do Direito, o critrio determinante seria a teoria da validade (KELSEN,
1962), tambm ela uma relao (de constitucionalidade, no caso das leis), e no uma
propriedade das normas. Cuida-se de uma relao de concordncia entre as prprias normas
do direito positivo 73 .
12.3. Interpretao jurdica, linguagem-objeto e metalinguagem
A investigao do Direito carece dessa fundamental distino (linguagem-objeto e
metalinguagem), para que seja possvel separar o objeto do instrumentarium utilizado em sua
interpretao. R. Carnap (1980) define a linguagem-objeto como a linguagem de que se fala, e
metalinguagem como a linguagem com que se fala. Tal estipulao necessria se tomarmos
como objeto de reflexo a prpria linguagem, consoante ocorre com o Direito. Revela-se,
nesse passo, necessria a construo de um outro nvel de linguagem, a partir do qual se possa
fazer uma investigao problematizadora dos componentes e das estruturas da linguagem que
se pretende analisar.

71

72

73

Segundo Luiz Alberto Warat (1995), o Realismo Jurdico Norte-Americano, na tentativa de rejeitar as teses
do formalismo jurdico, aplica a condio semntica de sentido assumindo as normas jurdicas como efeitos
de prestidigitao, carentes de significao. Por outro lado, reivindica a substituio das normas jurdicas por
sentenas, por terem estas, em detrimento daquelas, correspondncia ftica. Tal aplicao da condio
semntica de sentido nos termos do realismo jurdico inconsistente, do ponto de vista do positivismo lgico, j
que as condies semnticas s operam em linguagem de estrutura especificada (nmero mnimo de conceitos
organizados sistematicamente), jamais em linguagem natural (como parece ser o caso do Direito), baseada na
condio pragmtica de sentido. Esse um problema que merece ser enfrentado: no mnimo, mostrar que a
linguagem jurdica no carece, para ter sentido, de condies pragmticas, podendo ser traada analiticamente.
Proposio o sentido verdadeiro ou falso de um enunciado ou, de outro ngulo, o conjunto de enunciados de
sentidos equivalentes em sua verdade ou falsidade.
L. A. Warat (1995) lembra que, para H. Kelsen, as condies de sentido das normas jurdicas, quanto aos
critrios de verificao, necessitam de um processo anlogo ao da verificao das proposies. Assim, uma
norma significativa se vlida. De um modo semelhante problemtica da verdade, a validade vista como
uma relao entre a norma e o critrio de validade. Nessa perspectiva, a norma tem sentido e vlida quando
tem relao com o critrio de validade. (...) o critrio de validade kelseniano encontra-se sintetizado na
norma fundamental gnoseolgica, que deve ser vista como a formulao de sentido das normas jurdicas.
Alm do mais, toda teoria pura [do direito] pode ser analisada como uma longa explicao desse critrio de
validade. preciso tambm lembrar que o critrio de sentido sempre uma proposio metalingustica, pela
qual a validade de uma norma (que pertence a uma linguagem-objeto) surge da relao entre a referida
linguagem-objeto e a instncia metalingustica que opera como sua condio de sentido (WARAT, 1995).

39

A distino entre esse dois nveis de linguagem, acreditamos, suficiente para a

desideologizao do discurso jurdico, por meio do controle lgico e da estipulao de uma
unicidade denotativa.
Foi H. Kelsen o primeiro a utilizar, no campo jurdico, as noes de linguagem-objeto e
metalinguagem, embora sem mencionar esses termos de forma expressa (WARAT, 1995). As
proposies descritivas acerca do direito positivo constituiriam, para o autor de Teoria Pura
do Direito, uma metalinguagem, ao passo que o discurso normativo o direito positivo,
objeto de reflexo seria a linguagem-objeto.
A validade, nessa direo, sempre uma preocupao metalingustica a verificao de
relaes inter-normativas , alm de ser condio de significatividade. Situada a validez como
preocupao metalingustica, perde sentido a pergunta sobre a validade do critrio (a norma
fundamental kelseniana) pelo qual se determina. Passa a carecer de relevncia a objeo de
que uma norma (fundamental) que no vlida (mas tambm no invlida sendo, pois,
uma verdade inefvel, admitida por L. Wittgenstein, mas no por R. Carnap) no pode servir
de fundamento de validade 74 para as normas positivas 75 .
Essa situao, pensamos, j foi com a ressalva de eventual equvoco enfrentada por
L. Wittgenstein, no plano estritamente filosfico, ao reconhecer que o espao lgico no pode
dizer-se pela linguagem. Solucionando a problemtica dos tipos lgicos de Bertrand Russell,
L. Wittgenstein afirmou que tal teoria tenta dizer o que s pode ser mostrado por um
simbolismo correto, pressupondo o espao lgico indizvel. A norma fundamental hipottica
de H. Kelsen esse pressuposto indizvel.
12.4. Verdadeiros problemas hermenuticos
Como temos buscado demonstrar, a interpretao jurdica segundo um modelo
interpretativo semntico deve dirigir-se ao enunciado do texto legal, prima facie, colimando
determinar os objetos de aplicao de tais enunciados. Deve-se, pois, diferir a intenso 76 da
extenso significantes (GOMES, 1997), aquela dizendo respeito ao contedo intensional dos
enunciados (aquilo que eles, intensional e predicativamente, do a entender dos objetos),

74

75

76

L. A. Warat (1995) recomenda a substituio da expresso fundamento de validade e norma fundamental

por critrio de decidibilidade metalingustico baseado na validade.
H. Kelsen foi alvo de crticas por sua norma hipottica fundamental. que ela estabelece condio de sentido
para as normas positivas mediante um critrio de validade que, por sua vez, no pode ser validado, devendo
ser pressuposto. possvel que seus crticos no dominassem o conceito de postulado.
V-se que no se deve confundir intenso (que tem a ver com o contedo significativo de enunciados) com
inteno (propsito, desejo, vontade).

40

oferecendo, assim, uma determinao conotativa ou a significao em si, enquanto a extenso

designa o concreto objeto referido pela totalidade, a classe,
(...) o conjunto dos objetos mencionados pela intencional significao das expresses ou
enunciados, pelo que se traduz em uma determinao denotativa os enunciados
lingusticos referem-se a objetos, realizando uma denotao, e exprimem um sentido, um
modo particular de os entender, constituindo uma significao em sentido estrito. A
intenso nos pe perante a dimenso estritamente lingustica do enunciado; a extenso
perante a sua dimenso emprica. Ambas constituem uma unidade intencional que
permite compreender que se diga simultaneamente interpretao semntica e
interpretao emprica. (CASTANHEIRA NEVES, 1993)

Essa a interpretao jurdica de ordem semntica: a determinao objetivo-intensional

das propriedades que, segundo a norma legal, importam na situao jurdica decidenda.
Interpretar a norma explicar a significao de seu enunciado lingustico, definindo, por meio
de regras semnticas adequadas, as qualidades ou propriedades descritivas que os objetos,
comportamentos ou situaes de referncia manifestam para que seja aplicvel (o que carrega
implcita a aceitao, igualmente para a linguagem jurdica e para a significao
interpretanda, da teoria analtica dos elementos a merecerem considerao nos enunciados da
linguagem normativa: o elemento descritivo ou de intensionalidade objetivo-referencial; e o
elemento prescritivo ou de intensionalidade prescritivo-normativa, mas com especial relevo
do primeiro para a determinao da respectiva significao).
O aplicador do Direito, dessarte, somente do componente descritivo pode se informar
quanto s qualidades de certo caso concreto decidendo que sejam juridicamente relevantes;
aplicao da lei ao caso concreto s relevante a componente descritiva da significao
(KOCH/RUSSMAN, apud: Castanheira Neves, 1993).
Os problemas da interpretao jurdica compareceriam, ainda assim, por no
manifestarem os enunciados das normas, de modo evidente, a sua significao, porquanto h,
na linguagem em que se veiculam, vrios tipos de indeterminaes significativas 77
(CASTANHEIRA NEVES, 1993) conceitos de valor, conceitos indeterminados 78 , clusulas
gerais, conceitos-tipos , especialmente as indeterminaes especificamente lingusticas:
ambiguidades, que atingem a intenso, por meio dos contextos de significao que
pressupem; vaguidades, que afetam a extenso e impedem a identificao segura dos objetos
concretos de referncia em virtude da assimetria entre linguagem e realidade, tornando a
intensionalidade significativa aberta, quanto ao mbito objetivo (seus limites), e incompleta
77

78

Segundo I. M. Coelho (1997), essas indeterminaes, que chama de abertura dos enunciados legais, so
essenciais ao trabalho hermenutico, pois o espao mesmo de atuao do sujeito-intrprete.
Importante, a esse respeito, a discusso entre dois juristas brasileiros acerca da existncia de conceitos fluidos
(Eros Roberto Grau [contra] e Celso Antnio Bandeira de Mello [a favor]).

41

(quanto ao contedo), relativamente realidade referida; porosidades, indeterminaes

referenciais provocadas pela sempre possvel alterao problemtica ou pela temporal
modificao das situaes e dos contextos prticos 79 (CASTANHEIRA NEVES, 1993).
interpretao jurdica semntica compete, pensamos, vencer essas possveis
indeterminaes das expresses ou enunciados das prescries legais, mediante uma
especfica anlise lgica da linguagem (um tratamento teraputico do mau uso da
linguagem 80 ), i. , por meio da aplicao das regras semnticas (R. Carnap) pelas quais se
explicaro (determinaro) as condies gerais e as qualidades que os objetos nelas referidos
devem preencher, porquanto so essas condies e qualidades o contedo intencional da sua
significao. Tais as regras de uma interpretao positivista.
12.5. Consideraes finais: um intrprete nos limites (lgicos) do mundo
Vimos que M. Heidegger entende a compreenso como pr-estrutura constitutiva do
existente humano, sendo o crculo hermenutico a nica possibilidade de uma experincia
verdadeira, representada pela pertena recproca entre sujeito e objeto da interpretao.
O sujeito, segundo esse entendimento, est cravado no mundo e relaciona-se com (sobre) os
fatos por meio de uma linguagem que o contm a si prprio e aos objetos, dando-lhes uma
espcie de identidade que permite a interpretao (ou compreenso).
B. Russell, de seu lado, pretendeu encontrar no mundo um sujeito associado produo
do sentido (CUTER, 2000), inarredavelmente presente nas anlises que buscam compreender
uma proposio 81 . De acordo com a teoria da figurao, o que quer que ns encontremos no
mundo deve ser sempre um fato, e fato nenhum pode produzir sentido. Ademais, os fatos
que so descritveis pela linguagem, no o sujeito cognoscente. Se o for, ser tambm ele um
fato (entre fatos) e no poder exprimir o sentido das coisas (do mundo).
A investigao da coisa Direito no pode ser feita, cremos, por um sujeito entre fatos
no mundo. Deve ele estar nos limites (lgicos) do mundo, coordenando os fatos por meio da
coordenao de seus efeitos; e s ele tem a capacidade de constituir o sentido das proposies.
Essa ao de produo de sentido indizvel.
79

Se vaguidade a indeterminao quanto ao fenmeno conhecido, porosidade a indeterminao relativa a

fenmenos ainda no conhecidos, i. , uma vaguidade potencial.
80
Talvez fosse interessante levar em considerao a possibilidade de conceitos essencialmente contestados, que
resistem terapia, como apontou o Prof. Dr. Cludio Arajo Reis, do Departamento de Filosofia da
Universidade de Braslia (UnB), em conversa que tivemos a respeito do tema. Com efeito, no
responderamos, primo icto oculi, ao argumento de que podemos ser demasiado otimistas, considerando
tratveis algumas caractersticas que so cronicamente inerentes aos conceitos normativos. Tambm no o
caso de analisar essa hiptese no mbito do presente trabalho, que meramente informativo.
81
Cf. nota de rodap n 72.

42

Esse sujeito, para dar sentido a uma proposio, deve ser transcendental, isto , ser
pressuposto absolutamente pelo mbito do sentido (como o espao lgico de L. Wittgenstein)
e absolutamente excludo desse mesmo mbito, que, sem ele, no se poderia ter constitudo.
ele quem poder realizar as inestimveis escolhas que solucionaro os problemas de aplicao
do Direito decorrentes de indeterminaes lingusticas (os nicos problemas genunos).
Somente ele pode dotar sinais de sentido, assim como as sentenas com que depara ou se
expressa. Est logicamente sozinho, condenado a viver fora do mundo 82 pelo qual seu corpo
passeia.
guisa de fecho, anima-nos a possibilidade de um positivismo jurdico analtico, cujo
escopo seja a constituio de uma sociedade democrtica e pluralista, institucionalizada por
um materieller Rechtstaat, no qual volte o Direito a identificar-se com o sistema das
prescries normativas legislativas, com a legalidade positiva e com o modus por meio do
qual se manifesta: a linguagem legal (FERRAJOLI, 1995).
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82

W. Dilthey no obteve sucesso ao tentar superar a relao subjetivo-objetiva porque no resolveu o problema
epistemolgico da histria, isolando a conscincia humana de toda referncia tradio, bem como da
pertinncia do intrprete tradio (H-G Gadamer). A maior implicao foi a colocao, como pressuposto
do mundo exterior, de um sujeito desmundanizado: a conscincia da realidade passou a significar o
deslocamento da compreenso do ser para algo simplesmente dado que passou a existir apenas no mundo da
conscincia. O que se verificou foi a transposio do ideal da objetividade das cincias da natureza para as
cincias do esprito, por meio de um sujeito sem vivncias (experincias) histricas, mundanizadas.

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