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1. Apresentao do tema
O papel do sujeito jurdico (entendido, em sentido estrito, como o indivduo que se ocupa
da aplicao ou interpretao das leis) em face do fenmeno Direito tem, na opinio de ilustres
senhores (Inocncio Mrtires Coelho, Peter Hberle, Lus Recasns Siches, Lnio Luiz Streck,
Kelly Suzane Alflen da Silva, Castanheira Neves, entre outros), todos versados em temas de
profunda imbricao filosfica, cambiado fundamentalmente quanto sua postura cognoscitiva
diante de problemas decorrentes da aplicao das normas jurdicas (em especial as de status
constitucional) em situaes nas quais h uma desarticulao entre faticidade e normatividade.
Em sua atuao, tem esse sujeito avanado alm das raias limtrofes do ativismo jurdico
cognitivo e alcanado, talvez injustificadamente porque carente de pressupostos tericos
logicamente sustentveis ou empiricamente confirmveis (Rudolf Carnap) , o patamar da
criao 1 do direito (constitucional) em juzo a desapontar princpios fundantes da ordem
jurdica ocidental contempornea, civil et common law, assentada na tripartio dos poderes (ou
das funes, como preferem alguns), na heterogeneidade normativa (i. , a produo da norma
por poder diferente daquele encarregado de sua aplicao), na segurana jurdica e no Estado de
Direito. Em razo do comportamento interpretativo desse sujeito, os conceitos de tais
postulados tm sofrido substancial reviso (e porque no dizer relativizao), de molde a
comportar mencionada postura subjetivo-criacionista judicial.
Rogrio de Melo Gonalves Consultor Legislativo do Senado Federal, Advogado e Professor de Direito
Constitucional.
Ressaltamos que, a respeito do fenmeno da concretizao judicial (ou criao judicial do Direito), os termos mais
apropriados para fazer-lhe referncia seriam o verbo crear e o substantivo creao, em razo da sua origem
etimolgica, o Latim. Nessa lngua, crear designava a atividade creadora propriamente dita, i. , dar origem a,
trazer a lume a, produzir, por oposio a criar, de mesma origem, mas cujo sentido era manter, cuidar,
cultivar (verbi gratia, criar um rebanho). Entretanto, como o processo de lexicao da Lngua Portuguesa
expurgou do nosso vernculo a diferena entre os termos pela adoo da forma grafada com a vogal i,
utilizaremos as palavras criar e criao para nos referirmos atividade judicial concretiva, com a ressalva do nosso
entendimento quanto maior preciso tcnica que decorreria do uso do verbo crear e de sua substantivao.
Tal a posio a que foi alado o sujeito, entre outras, na obra do professor I. M.
Coelho, particularmente no aspecto constitucional do fenmeno jurdico. Em seus escritos, o
jurista de Braslia apresenta a interpretao jurdica como um caso particular da hermenutica
geral, atribuindo-lhe o escopo de promover a revelao do sentido das aes e das criaes
humanas (entre as quais as normas jurdicas). No s. O labor hermenutico, nessa particular
concepo, mostra-se condicionado, necessariamente, pela participao do intrprete uma
condio de possibilidade da interpretao , ao argumento da inexistncia de interpretao sem
intrprete. Com essa assertiva, pondera-se, conhecer e criar so atos complementares.
Eis, pois, o marco terico sobre o qual nos debruaremos: os fundamentos da nova
hermenutica
constitucional,
de
ndole
participativa,
sob
aspecto
subjetivo
e,
Tambm segundo Reale e Antiseri (1991), a hermenutica deve responder a certas indagaes tcnicas, como,
exempli gratia, o que significa esse texto sagrado? Qual foi a verdadeira inteno do escrito sagrado? O
que quer dizer esta ou aquela inscrio? justa ou equivocada a interpretao usual desta ou daquela
norma jurdica? Quando podemos estar seguros de que uma interpretao qualquer adequada ou no?
Pode haver interpretao definitiva de um texto ou a funo hermenutica funo infinita?.
A ironia insere-se no contexto da concepo do infinito como o objetivo a que se deve chegar, de modo que todo
pensamento que vive ao finito inadequado, por ser sempre determinado. A ironia significa a atitude espiritual
tendente a superar e a dissolver esse determinado, impelindo sempre para mais alm. O infinito, a que se pode
chegar pela filosofia ou pela arte ideia central no pensamento de Fr. Schlegel, qual se vincula o problema
seguinte: como encontrar o acesso para o infinito com meios finitos? (REALE e ANTISERI, 1991).
Eis a o papel da ironia: suscitar o sentimento de contradio entre o condicionado (finito) e o incondicionado
(infinito), com o escopo de elimin-lo assim como, a um s tempo, os sentimentos da impossibilidade e da
necessidade da perfeita mediao. Posiciona-se a ironia, dessarte, sempre acima de todo o nosso
conhecimento, de toda a nossa ao; apresenta-se como o sentido de inadequao em relao infinitude de
todo fato ou ato do esprito humano.
Para entender as estritas relaes do conceito de ironia com o sentimento da ansiedade (Schinsucht, pelo
alemo), necessrio ter em lembrana que Fr. Schlegel pertenceu ao movimento romntico da histria da
filosofia, marcado por enorme carga subjetiva. Fr. Schlegel tinha profunda convico da inexpremibilidade e
da incompreensibilidade mstica de tudo o que ltimo e autntico objeto do pensamento, de maneira que o
espirituoso com o que, afinal, ironiza-se o pensamento a si mesmo significa, em sua filosofia,
precisamente, a admisso de sua prpria impotncia. Reabilita-se, desse modo, mediatamente, o irracional,
limitado e expulso pelo pensamento iluminista. Trata-se de um giro em torno do inabordvel (Ludwig
Wittgenstein diria inefvel) que, decerto, nunca levar a terreno slido (consistente), embora carregue a
conscincia (ilusria) de tal terreno, isto , daquilo que s real enquanto (ou quando) o pensamento
abandona, conscientemente, a si mesmo. A forma desse abandono de si a ironia, o espirituoso, o riso sobre
si mesmo (Nicolai Hartmann, apud: REALE e ANTISERI, 1991).
Ainda segundo Fr. Schlegel, a superao do esprito humano e o colocar-se, gradualmente, acima dos limites e
de toda a finitude valem no apenas para a filosofia, mas tambm para a tica, para a arte e para todas as
formas de vida espiritual marca autntica do Romantismo. A arte entendida como obra do gnio criador
que, justamente por ser gnio, opera a sntese entre o finito e o infinito: o verdadeiro artista anula-se como
finito para ser veculo do infinito, desenvolvendo misso elevadssima entre os homens (REALE e
ANTISERI, 1991).
Com a devida substituio dos termos (e, por conseguinte, dos conceitos subjacentes), e realizada a adequao da
colocao do problema, encontraremos a mesma disposio para justificar a compreenso dos fatos e das coisas
pelo homem, no sculo XX, com M. Heidegger, cujo mtodo pretende e apenas pretende , pelo reconhecimento
da historicidade da existncia, unir o homem ao conhecimento no descoberto das coisas (compreenso e prcompreenso); tal equivale, em Fr. Schlegel, juno do homem ao infinito e ao obscurecido.
Pondo de lado, por ora, a hermenutica ontolgica heideggeriana, no nos podemos furtar a opor a Fr.
Schlegel que seu mtodo da superao espiritual do finito de pouco valor filosfico (j que a tarefa da
filosofia consiste em esclarecer proposies significativas e conceitos desenvolvidos pelas cincias, na
acepo de filosofia para o positivismo lgico; de outra parte, no tarefa da filosofia a construo de teses
metafsicas ou ontolgicas sobre o mundo e o que nele existe), assim como jurdico, pois que, no sendo o
Direito infinitude, no partilhando do incondicionado (no sentido de Fr. Schlegel), prescinde de todo esforo
mstico para ser compreendido, no se identificando o jurista-intrprete com o gnio artstico romntico. O
Direito norma e situao normada (Miguel Reale), isto , produto da ao lingustica humana sobre o
mundo dos fatos, na tentativa de express-los, ainda que parcialmente. Tem, pois, contedo emprico mediato
(os fatos lingusticos). Argumentando com Fr. Schlegel, em seu sistema, o direito seria finitude. No carece
sua interpretao de superaes espirituais, conhecimento do infinito nem do obscurecido todas essas
asseres contra-sensuais (qui no-sensuais).
No logrou xito W. Dilthey ao tentar caracterizar a relao intrprete-texto como uma relao sujeitosujeito (empregando as noes de vivncias, nexo, estrutura), porquanto no conseguiu superar a dualismo
que imaginava existir entre lgica e vida (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Muito sob a influncia decisiva de Edmund Husserl, Ren Descartes, Immanuel Kant e Georg Wilhelm
Friedrich Hegel.
Segundo M. Heidegger, Dasein o modo de ser exclusivo do homem, que o ente portador de um
relacionamento fundamental ao ser, qual seja, o de encontrar-se na zona de abertura do ser, na qual os entes
podem manifestar-se como entes.
O crculo hermenutico descreve a compreenso de mundo como o jogo interno do movimento da tradio e
do intrprete (em relao quela) no sentido de uma concreo da conscincia histrica, por tratar de desvelar
os pr-juzos (sentido negativo do termo) e antecipaes do intrprete que possam prejudicar a interpretao
(que a formao da compreenso do mundo). Dito de outro modo, o crculo hermenutico a tese de que
toda interpretao elaborada pela pr-compreenso do que deve ser interpretado.
H-G Gadamer (1997) afirma que essa passagem da obra de M. Heidegger descreve o
modo de concretizao do prprio compreender interpretativo, de modo que o essencial da
reflexo hermenutica heideggeriana no a demonstrao de que, aqui, estamos diante de
um crculo, mas sim, o destaque de que esse crculo tem positivo significado ontolgico.
Em si mesma, a descrio se apresenta como transporte para quem quer que se dedique
interpretao sabendo o que faz. Toda interpretao correta deve se defender da
arbitrariedade e das limitaes que derivam de inconscientes hbitos mentais, olhando
para as coisas mesmas (que para os fillogos so textos providos de sentido, que, por
seu turno, falam de coisas). Submeter-se desse modo ao seu objeto no deciso que o
intrprete tome de uma vez por todas, mas sim a funo primeira, permanente e ltima.
Com efeito, o que ele tem a fazer manter o olhar firme para seu objeto, superando todas
as confuses que provenham do seu prprio ntimo. Quem se pe a interpretar um texto
est sempre concretizando um projeto. Com base no sentido mais imediato que o texto lhe
exibe, ele esboa preliminarmente um significado do todo. E mesmo esse sentido mais
imediato o texto s o exibe quando lido em certas expectativas determinadas. A
compreenso do que se d a compreender consiste toda na elaborao desse projeto
preliminar, que obviamente revisto continuamente com base no que decorre da
penetrao ulterior do texto. (GADAMER, 1997)
Para H-G Gadamer, pr-juzo (ideias que compem uma tradio ou cultura) no tem significado
depreciativo, equivalendo, antes, a ideia, conjectura, pressuposio. Desse modo, o que se tem,
coetaneamente, como juzos, no futuro sero pr-juzos. [Os] pr-juzos do indivduo so mais constitutivos
de sua realidade histrica do que podem ser os seus juzos (GADAMER, 1997).
No nos parece certo, todavia, que aceitar que o ser do homem o seu modo de estar no mundo implique que
a anlise do processo de concretizao do Direito exija uma reflexo sobre os elementos ou fatores
constitutivos da personalidade. Para isso, seria preciso elaborar melhor o argumento.
Nesse sentido, Karl Larenz (1989) sustenta que o texto nada diz a quem alguma coisa
dele j no entenda (daquilo de que ele trata), s falando com ou respondendo a quem,
compreendendo a sua linguagem, interroga-o corretamente. E, para Ludwig Wittgenstein, a
compreenso do significado dos conceitos jurdicos exige que o intrprete participe do seu
jogo de linguagem 12 , cuja compreenso pressupe certas vivncias-chave, porque o elemento
normativo no se pode mostrar de modo palpvel por no ser perceptvel aos sentidos.
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com H-G Gadamer que ganham relevo as relaes entre aplicao e compreenso (essa como precedente
necessrio daquela).
Sobre a pr-compreenso na experincia hermenutica, ver, por tudo, H-G Gadamer, Verdade e Mtodo (1997).
O jogo de linguagem a que L. Wittgenstein se refere o modo especial como (dentro de certa linguagem) se
fala de determinado setor de coisas ou no mbito da experincia. Exemplo de tal domnio pode ser o Direito.
Em uma linguagem, fala-se sobre algo, sempre. A compreenso por intermdio da linguagem
compreenso de uma coisa que trazida linguagem. A coisa de que se fala na linguagem normativa da
jurisprudncia a coisa Direito (LARENZ, 1989).
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Entre eles, Emlio Betti, que trabalha com a possibilidade da busca de conceitos ensimesmados nas palavras
da lei.
Advertem os hermeneutas contemporneos, nesse particular, que enquanto a compreenso, a interpretao e a
explorao hermenutica permanecerem limitadas ao mbito dos enunciados lingusticos (textos das normas
previamente dados), i. , ao processo dedutivo de justificao que se completa no momento decisrio, haver
decises cada vez mais inautnticas e inadequadas em relao coletividade.
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Segundo a hermenutica ontolgica, do Dasein decorre que no pode a interpretao, no mundo jurdico,
ser privilgio dos juristas-tericos nem prticos, [porque] tambm a coletividade interpreta, o cidado, o
destinatrio da norma jurdica (ALFLEN DA SILVA, 2000). Deste modo, to-somente apartada a
formao da unidade social, base para a formao de uma unidade poltica assim como da prpria ordem
jurdica, que de modo algum pressuposta, no est dada. De modo contrrio, constitui uma tarefa, pois a
formao de uma unidade poltica e de uma ordem jurdica , antes de tudo, um processo histrico concreto,
que necessita da participao consciente da coletividade. (ALFLEN DA SILVA, 2000)
Pertinente, a esse respeito, o esclarecimento de Kelly S. A. da Silva (2000): (...) na prpria tradio que se
encontram os critrios de exatido do resultado da interpretao, pois so as experincias histricas que
demonstram o que no exato e no deve ser considerado direito. Este, na verdade, s se desenvolve e se
realiza se fundado em uma ordem vivida, formativa e configuradora da realidade histrica, sendo capaz de
cumprir sua funo na vida da coletividade, assim como no desempenho da tarefa hermenutica realizadora
das normas jurdicas (constitucionais) no possvel se passar por cima das condies da situao
hermenutica, na qual j sempre se est inserto.
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no admitem uma hermenutica jurdica fundada somente na interpretao dos textos das
normas (o aspecto palpvel e sensvel do fenmeno jurdico). A esse respeito, Eros Roberto
Grau 17 entende que no se pode confundir texto de norma com norma jurdica, pois esta no
dada preliminarmente, mas, ao contrrio, (deve ser) construda. O texto da norma, segundo
Kelly S. A. da Silva, um texto como outro qualquer de literatura: a exatido da norma
jurdica obtida no no sentido em que se obtm a verdade ou no pelo mtodo, porm, pela
tradio (ALFLEN DA SILVA, 2000).
A interpretao, na nova hermenutica, no , como se tem visto, mero processo
contemplativo ou averiguador de sentido, mas, ao contrrio, um processo produtivo 18
(criador) de sentido. Imagina-se que, com isso, passaremos de um Estado de Direito Formal
(formelle Rechtstaat) a um Estado de Direito Material (materieller Rechtstaat), i. ,
efetivamente constitucional, o que ser possvel por meio da concretizao do direito 19
afastando-nos, pois, do formalismo de tipo kelseniano. Nesse sentido, ganha destaque a
hermenutica concretizadora 20 de Konrad Hesse, para quem o intrprete deve ter conscincia
histrica ou hermenutica, no sentido heideggeriano.
I. M. Coelho, especialmente em sua Interpretao Constitucional (1997), pressupe a
existncia de uma parte material na Constituio aquela onde esto consagrados os direitos
fundamentais , a requerer uma hermenutica concretiva, materializante. Tal concreo,
realizada pela interpretao, demandaria uma compreenso vinculada experincia humana
do mundo 21 .
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Insta registrar as observaes de Streck (2000), para quem o texto, preceito ou enunciado normativo
alogrfico. No se completa com o sentido que lhe imprime o legislador. Somente estar completo quando o
sentido que ele expressa produzido pelo intrprete, como nova forma de expresso. Assim, o sentido expresso
pelo texto j algo novo, diferente do texto. a norma. A interpretao do Direito faz a conexo entre o
aspecto geral do texto normativo e a sua aplicao particular: ou seja, opera sua insero no mundo da vida:
as normas resultam sempre da interpretao. E a ordem jurdica, em seu valor histrico-concreto (textos,
enunciados), uma ordem jurdica apenas potencialmente, um conjunto de possibilidades; um conjunto de
normas potenciais. O significado (ou seja, a norma) o resultado da tarefa interpretativa.
Entende-se que a ordem jurdica no um direito supra-histrico, fora da existncia e experincia humanas, e
que a tarefa da hermenutica constitucional deve estar assentada nos princpios constitucionais e na compreenso
de que a Constituio a ordem jurdica fundamental, determinante de princpios diretivos. Por meio da tarefa
hermenutica, amplia-se a compreenso constitucional, destacando-se a Jurisdio Constitucional por meio do
criacionismo jurisprudencial, que visa a dar um contedo bsico s abertas normas constitucionais.
A nosso ver, no entanto, a nova hermenutica, alegando fundar um Estado de Direito Material, acaba por
expor a risco esse mesmo Estado, erigido pelo positivismo jurdico.
Nessa hermenutica, a norma constitucional somente alcana efetividade no momento histrico em que ocorre
a sua aplicao, possvel somente porque o intrprete, compreendendo a norma em relao s condies
histricas e sociais, materializa-a, concretiza-a (cria-a).
Ainda com I. M. Coelho (1997), temos que a interpretao adequada a que consegue concretizar, de forma
excelente, o sentido da proposio normativa (constitucional) dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao. O papel da linguagem, nesse contexto, decisivo, especialmente depois da declarao
de Ferdinand Saussure, consoante a qual se deve ter uma compreenso estrutural da linguagem, em correlao
com as estruturas e as mutaes sociais.
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Essa a razo porque afirma H-G Gadamer que no parte o intrprete para o texto como
tbula rasa: sua mente , antes, tbula plena, permeada de pr-juzos, ou seja, de
expectativas e de ideias. No h, ademais entende o professor de Leipzig , como negar que
existe sempre um choque entre alguma parte da pr-compreenso do intrprete e o texto que
atrai a sua ateno, seja quando o texto no apresenta sentido algum, seja quando o seu
sentido contrasta irremediavelmente com as nossas expectativas (GADAMER, 1993). So
esses choques, diz H-G Gadamer, que foram o hermeneuta a se dar conta dos seus prprios
pr-juzos e a movimentar a cadeia das interpretaes sempre mais adequadas.
(...) quem procura compreender fica exposto aos erros derivados de pressuposies que
no encontram confirmao no objeto. Consequentemente, a compreenso de tudo o que
se tem para compreender consiste toda na elaborao desse projeto preliminar, que
obviamente revisto continuamente com base no resultado da penetrao ulterior no
texto. (GADAMER, 1993)
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no se trata de modo algum de defender-se da voz que nos fala do texto, mas, ao contrrio, de
manter longe tudo o que pode nos impedir de ouvi-lo de modo adequado. So os pr-juzos de
que no temos conscincia os que nos tornam surdos para a voz do texto.
6. Interpretao e histria dos efeitos
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Como se v, parece ter se equivocado Ronald Dworkin, ao defender, em O Imprio do Direito (1999), a tese
de Jurgen Habermas, para quem seria a interpretao uma via de mo dupla, estando autor e intrprete em
posies distintas, mas igualmente relevantes para a fixao do sentido do texto, por oposio de H-G
Gadamer (que entenderia cumprir ao intrprete perseguir o sentido fixado pelo autor, o que, como se percebe,
no est correto).
Para a hermenutica jurdica contempornea, a ordem jurdica se atualiza pela temporalizao: uma ordem
histrica. Tal tarefa levada a efeito pelo Dasein o intrprete , que se (a) atualiza (temporaliza) e vai ao
encontro dos entes.
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A histria dos efeitos decide, de forma antecipada, sobre o que se apresenta como
problemtico e como objeto de pesquisa. O tempo no , pois, abismo que deva ser
transposto, ao contrrio 26 . O que importa reconhecer, na distncia temporal 27 , uma positiva
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Reale e Antiseri ponderam que o cientista no v todas as consequncias da teoria que criou; no as v porque
no pode, pois lhe faltam aqueles pedaos de saber que permitiriam a sua extrao; no v, desse modo, o
desenvolvimento histrico da sua teoria. O historiador da cincia, porm, em face da relativa distncia do
tempo da descoberta da teoria, v mais e melhor do que o prprio criador da teoria (REALE e ANTISERI,
1991). V coisas que esse ltimo sequer sonhava em inserir no texto. E o historiador v melhor a teoria
porque tambm v luz da histria dos efeitos da prpria teoria. E o que dissemos de uma teoria cientfica
vale para qualquer obra humana e para qualquer texto. (REALE e ANTISERI, 1991)
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A interpretao de uma obra menos simples quando no conhecemos a histria dos seus efeitos, afirmam
Reale e Antiseri (1991).
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At porque no se pode fazer a mesma experincia duas vezes (H-G Gadamer), de modo que o intrprete atual
no se pode transferir ao esprito objetivado em outra poca para reconstruir um agora-no-mais,
considerando o intervalo entre o tempo passado e o presente como algo a ser superado. No se trata, a
distncia no tempo, de um obstculo a ser superado ou de um limite intransponvel pela certeza metdica, mas
sim, de uma condio de possibilidade positiva e de produtividade hermenutica, porque conserva o que
continua sendo determinado pela interpretao.
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7. Razo e tradio
H-G Gadamer (1997) lembra que foi Francis Bacon quem submeteu a anlise a tradio
em oposio liberdade da razo, vendo nela um dado anlogo ao da natureza. A tradio lhe
aparece como o oposto exato da livre autodeterminao, j que a sua validade no necessita
de nenhuma motivao racional, mas nos determina de modo macio e no problemtico.
Contra os iluministas, H-G Gadamer afirma os eventuais direitos da tradio; contra os
romnticos, faz valer a fora da tradio da razo. Por isso no v H-G Gadamer (2002)
contraste entre tradio e razo.
Por mais que possa ser problemtica a restaurao deliberada de tradies ou a criao
deliberada de tradies novas, igualmente prenhe de pr-juzos e, na substncia,
profundamente iluminista a f romntica nas tradies arraigadas, diante das quais a
razo deveria apenas calar. Na realidade, a tradio sempre um momento da liberdade e
da prpria histria. At a mais autntica e slida das tradies no se desenvolve
naturalmente em virtude da fora de persistncia do que se verificou outrora, mas tem
necessidade de ser aceita, de ser adotada e cultivada. Ela essencialmente conservao,
aquela mesma conservao que est sempre ocorrendo paralela e internamente de toda
mudana histrica. Mas a conservao ato da razo, naturalmente ato caracterizado pelo
fato de no ser aparente. Por isso, a renovao, o projeto do novo, parece o nico modo
de operar da razo. Isso, porm, s aparncia. At onde a vida se modifica de modo
tempestuoso, como nas pocas de revoluo, na pretensa mudana de todas as coisas se
conserva do passado muito mais do que qualquer um pode imaginar, solidificando-se
junto ao novo para adquirir validade renovada. Em todo caso, a conservao ato de
liberdade tanto quanto a subverso e a renovao. Por isso, tanto a crtica iluminista da
tradio quanto a sua reabilitao romntica no colhem a verdade de sua essncia
histrica. (GADAMER, 2002)
8. A teoria da experincia
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A esse respeito, Reale e Antiseri (1991) lembram que, para H-G Gadamer, um momento
verdadeiro da estrutura da experincia o seguinte:
Que a experincia seja vlida at ser contraditada por nova experincia (ubi non
reperitur in instantia contradictoria) um dado que caracteriza obviamente a natureza
geral da experincia, tanto em se tratando de sua organizao cientfica em sentido
moderno como em se tratando da experincia comum que o homem realiza desde
sempre. (...) Somos um Vorverstndnis entretecido de Vorurteile. E esses pr-juzos
podem se chocar em instncias negativas. Pois so precisamente esses choques
(substancialmente, contradies) que constituem a experincia. E nisso reside a abertura
fundamental da experincia em direo da nova experincia, no somente no sentido
geral de que os erros encontram a sua correo, mas tambm no sentido de que ela se
orienta essencialmente para uma confirmao contnua, tornando-se necessariamente
diferente do que era no caso de faltar essa confirmao (ubi reperitur instantia
contradictoria).
Pressupe, assim, que Aristteles j observara a existncia de algo comum na fuga das
observaes, que chega estabilidade e se desdobra como universal (interessa, porm, ao
estagirita, quanto experincia, apenas a contribuio que ela d formao do conceito).
Importante, porm, tambm o processo da experincia, conforme H-G Gadamer.
Esse processo (...) essencialmente [um] processo negativo. No facilmente descritvel
como a formao no descontnua de universalidades tpicas. Essa formao se
desenvolve muito mais atravs de processo em que generalizaes so continuamente
contraditas pela experincia e algo que era considerado tpico , por assim dizer,
destipificado. Isso j se expressa na linguagem, quando ns falamos da experincia em
dois sentidos: por um lado, das experincias que se inserem ordenadamente em nossas
expectativas e, por outro lado, das experincias que algum faz. (GADAMER, 2002)
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considerava saber, isto , sobre algo universal. A negao em virtude da qual isso acontece
negao determinada. Esse tipo de experincia o que chamamos de experincia dialtica
(REALE e ANTISERI, 1991).
Reitere-se: para H-G Gadamer, experincia autntica sempre experincia negativa ( a
contradio do que esperava o intrprete, a contradio de seu Vorurteile). Esse tipo de
experincia chama-se experincia dialtica e tem como referncia Georg Wilhelm Friedrich
Hegel:
O ponto de referncia para esse aspecto dialtico da experincia no mais Aristteles, e
sim Hegel. nele que a historicidade v reconhecidos os seus direitos. Hegel pensa a
experincia como o ceticismo em ato. J vimos que a experincia que algum realiza
muda todo o seu saber. A rigor, nunca se pode fazer duas vezes a mesma experincia.
Mas caracterstico da experincia o fato de ser sempre confirmada. (REALE e
ANTISERI, 1991)
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Desse modo, o processo de compreenso jamais seria uma conduta meramente reprodutiva: antes, esse
esforo deve representar uma conduta produtiva.
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A compreenso finalista ou interpretao teleolgica, hoje muito em voga, vem se afirmando desde as
contribuies fundamentais de Rudolf von Ihering, em El Fin en el Derecho. Atualmente, essa compreenso
desenvolvida pela teoria do valor e da cultura, em especial em razo do prprio valor fim (motivo
racionalmente determinante da ao) protegido pelo legislador.
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Segundo Robert Alexy, h pelo menos quatro fortes razes para justificar o fato de que, em um grande nmero
de casos, a afirmao normativa singular que expressa um julgamento acerca de uma questo legal no
(mera) concluso lgica derivada de formulaes de normas pressupostamente vlidas (DANTAS, 2008),
tomadas junto com afirmaes de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros, o que rompe com o
esquema clssico: (1) a impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as
normas, (3) o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem
sob nenhuma norma vlida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que
contraria textualmente um estatuto (ALEXY, 2001).
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k) o legislador no o autor material da lei, por virtude de cuja autoridade ela foi
promulgada, mas aquele por cuja autoridade ela continua em vigor [o silncio
desse legislador ideal, que pode desautorizar qualquer interpretao do direito, (...)
confere legitimidade compreenso normativa de juzes e tribunais] (COELHO,
2002).
Dessa compreenso do problema resulta que o trabalho do intrprete tem natureza
construtivo-axiolgica 35 .
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Miguel Reale (1996) assere, a propsito, que no pode absolutamente ser contestado o carter criador da
hermenutica jurdica (...) para atingir a real significao da lei, tanto mais que esse cotejo [de enunciados
lgicos e axiolgicos] no se opera no vazio, mas s possvel mediante contnuas aferies no plano dos
fatos, em funo dos quais as valoraes se enunciam.
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sociedade confere legitimidade pela eleio; aos juzes, pelo controle do seu comportamento36
(COELHO, 1997).
10. Hermenutica e normatividade
De acordo com uma teoria hermenutica estruturante (REALE, 1986; COELHO, 1997;
ALFLEN DA SILVA, 2000), concretizao do Direito equivale prpria descoberta do
Direito (que no estava previamente presente na norma dada), vale dizer, ao que ser obtido
por meio da produo de uma norma jurdica geral no marco da soluo de um caso
determinado (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Segundo tal entendimento, a concretizao de uma norma jurdica (em especial a norma
constitucional) no pressupe a preexistncia da norma em relao ao caso concreto e sua
deciso, pois os conceitos jurdicos interiorizados nos textos de normas no possuem significao
nem estabelecem o sentido como concepo de um dado prvio e definido. O texto da norma, por
ser aberto e abstrato, somente orienta e impe os limites ao labor hermenutico (COELHO, 1997).
Ademais, ao final do processo interpretativo que surgir a norma, efetivamente.
plenamente aceito pelos adeptos da corrente criacionista do Direito que o texto da
norma somente o ponto de partida 37 para a concretizao hermenutica: a concreo a
prpria elaborao da norma 38 ainda no existente 39 (ALFLEN DA SILVA, 2000;
HBERLE, 1998; COELHO, 1997; GRAU, 1998).
A normatividade, entendem os criacionistas, somente pode realizar-se no (pelo)
processo de resoluo dos casos concretos, em que se declara no o contedo, mas a prpria
norma jurdica a ser aplicada 40 . O processo de criao do direito inicia-se, pois, no com a
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38
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40
Noutro lugar, Coelho (2000) prope seja reinterpretado o dogma da separao dos poderes, de molde a
adapt-lo ao moderno Estado Constitucional, que, sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e
democrtico, e isso no apenas pela ao legislativa dos Parlamentos, ou pelo intervencionismo igualitarista do
Poder Executivo, mas tambm pela atuao poltica do Poder Judicirio sobretudo das Cortes Constitucionais ,
crescentemente comprometido com o alargamento da cidadania e a realizao dos direitos fundamentais.
Mantido, como ponto de partida, no mbito hermenutico, a frmula ente enquanto ente da qual parte E.
Betti, ao referir-se ao sentido da norma (mens legis) ou ao sentido que queria imprimir o legislador ao tempo
da elaborao da norma (mens legislatoris) , haveremos de falar em um desdobramento do esprito-intrprete
(Fr. Schleiermacher-W. Dilthey) at a mais imediata proximidade e tangibilidade do esprito-autor, em razo
da distncia que o separa do ente (a norma) ou da exigncia de esforo por parte do intrprete para atingir,
mediante uma perene reviso, verificao e confirmao ou justificao do juzo (prescrio normativa)
preexistente, a genuna objetividade.
Ressalte-se a circunstanciedade e a temporalidade dessa norma, a par de sua generalidade (K. Hesse).
No se aceita, como caro ao positivismo (formalismo) jurdico, que a norma jurdica mesma seja o ponto
inicial da interpretao, por meio da qual se concretiza o universal ao particular, com a utilizao de
procedimento silogstico.
Justamente no conceito de normatividade que s possvel por uma pr-estrutura ou pr-compreenso
que se tem compreenso como aplicao (H-G Gadamer). Entretanto, esse universo hermenutico somente
possvel pelo fio condutor hermenutico, que a linguagem. Uma hermenutica concretizadora, para ser
alcanada, dependeria da formao dos juristas para que produzisse algum resultado.
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norma (que o desfecho, a criatura), mas com o texto da norma, que desta difere. No s.
Parte-se, a latere do texto da norma, dos fatos, das circunstncias e do direito em vigor, para
se chegar a uma norma (criada judicialmente) dotada de maior concreo do que o texto que
serviu de apoio inicial interpretao. O texto da norma-deciso (norma criada) (ALFLEN
DA SILVA, 2000) , pois, mais concreto que o texto da norma.
O processo de concreo, todavia, adverte I. M. Coelho (2002), no obstante apresentar
a norma como resultado do processo hermenutico, no implica arbitrariedade, como se
poderia imaginar, ou liberdade que possa configurar antijuridicidade. H limites lingusticos
(inclusive) a serem observados (COELHO, 2002). Admitindo no ser possvel atingir uma
objetividade inexpugnvel, colimam os criacionistas (no-interpretativistas), como mnimo, a
reduo mxima do subjetivismo 41 :
Por tudo isso, acreditamos que o problema da objetividade ou da neutralidade na
interpretao resume-se em encontrarmos aquilo que na teoria do conhecimento se
denomina critrio de verdade, graas a cuja utilizao pode-se distinguir uma
interpretao falsa de uma interpretao verdadeira, independentemente de sabermos que
em toda interpretao enquanto construdo hermenutico no possvel eliminar a
participao do intrprete, j que o dualismo sujeito-objeto da essncia do
conhecimento e, na relao subjetivo-objetiva, um termo s o que enquanto o para o
outro. Pela mesma razo, sob pena de se decretar a morte do conhecimento,
inadmissvel que, a pretexto de no se posicionar passivamente perante o objeto como
se fora um espelho o sujeito venha a ocupar os dois plos daquela relao criando a
realidade ao invs de apreend-la, mesmo que essa apreenso se faa ativamente.
Sabendo (...) que essa busca do absoluto nos encerra num crculo vicioso (...) porque
desconhecemos o critrio de verdade que permite descobrir o verdadeiro critrio de
verdade , restou-nos a possibilidade de um conhecimento jurdico razoavelmente
objetivo. (COELHO, 1997)
V-se, pois, que a definio do programa (mtodo) e a considerao dos fatores sociais
e histricos (embora no sejam, esses ltimos, dados normativos) conduzem formao de
uma instncia normativa segundo um limite metodicamente regulamentado que (pretende-se)
possa ser racionalmente exposto e reproduzido (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Os textos de normas, relacionados com as circunstncias das coisas, formam as prcompreenses lingusticas limitadoras 42 (COELHO, 1997; ALFLEN DA SILVA, 2000) que,
juntamente com as circunstncias (as coisas concretas a serem regradas pela atividade
jurisdicional), constituem elementos indispensveis deciso jurdica. Esta, a deciso
jurdica, prolatada por um magistrado (Dasein), dotado de linguagem (que, por sua vez, se
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42
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relaciona com a sua compreenso e com a sua historicidade). O intrprete-criador (juiz) deve
utilizar a pr-compreenso 43 , a compreenso, a linguagem, a sua histria pessoal e as
circunstncias scio-histricas para concretizar a norma jurdica, partindo da posio prvia 44
(I. M. Coelho): texto da norma e circunstncias. Somente assim resolver a tenso existente entre
as coisas mesmas e a linguagem das coisas: as coisas vm na linguagem das coisas; as coisas so
co-determinantes da norma jurdica e da sua concretizao (ALFLEN DA SILVA, 2000).
Esse intrprete tem a pr-estrutura da tradio de que faz parte. Essa, por sua vez, deve
ser utilizada de modo que os fatos e as normas possibilitem ao processo de concretizao ser
estruturvel, controlvel e discutvel. Quer-se, enfim, que possuam as decises jurdicas a
racionalidade e a exatido possveis45 no exatido nos moldes do formalismo kelseniano,
mas exatido que tenha por base um mtodo 46 e a utilizao de prvias estruturas sociais e
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46
A pr-compreenso (M. Heidegger; H-G Gadamer) apresenta-se no s como estrutura do ser-no-mundo (Inder-Welt-Sein), que vincula o ser compreendido coisa que deve ser compreendida, porm, tambm, como
condio de possibilidade, no mbito jurdico, do desenvolvimento da Cincia Jurdica e da concretizao das
normas jurdicas, j que isso depende do Vorhabe (ter-prvio), do Vorgriff (pr-conceito) e do Vorurteil (prejuzo)
do jurista em relao ao mundo (ALFLEN DA SILVA, 2000). Essa pr-estrutura tem, como medium, a
linguisticidade de toda compreenso (GADAMER, 2002). Apesar disso, no h retorno a um subjetivismo, porque
a linguagem no pode ser concebida como um desenho prvio do mundo, como produto de uma conscincia
individual (nem de um esprito tpico), j que o intrprete, antes de ter uma conscincia hermenutica, tem que
ser uma conscincia histrica, o que implica no apenas ser consciente de que a pr-estrutura elaborada pela
tradio (que tem esse fio condutor), porm tambm ter de livrar-se dos pr-juzos em sentido negativo.
Essa a posio que o intrprete, sujeito vivo e operante, assume (COELHO, 2000) a respeito das
objetivaes ( nele, sujeito, que surgem conceitos, representaes). Disso decorre que, caso se entenda a
frmula ente enquanto ente utilizada por E. Betti para referir-se norma (mens legis) ou ao sentido que lhe
teria dado o legislador ao tempo de sua elaborao (voluntas legislatoris) como ponto de partida para o
trabalho hermenutico, dever-se- entender, de consequncia, que a aparente distncia entre o ente e o sujeito
forar este a desdobrar-se at que possa tocar a lei (norma), atingindo a genuna objetividade (o que pode
fazer por meio de perenes reviso, verificao e confirmao de um juzo pr-existente).
A exigncia de uma racionalidade e de uma exatido possvel nas decises jurdicas decorre, segundo se
postula, da impossibilidade de uma racionalidade integral, baseada em uma objetividade consistente no
reencontro total do texto de norma e do caso de espcie sem pressupostos, viabilizada pelo mtodo. Pela
exigncia de uma racionalidade tima, das decises jurdicas e, por consequncia, da concretizao das
normas jurdicas de um Estado de Direito Democrtico no se visa a um perfeccionismo utpico, porm,
simplesmente, que no processo de concretizao estejam presentes de tal forma o esforo da mediao das
circunstncias das coisas, do texto de norma, do programa normativo do mbito normativo por intermdio e
nos limites de uma metodologia jurdica (no sentido de Fr. Muller), quer dizer, conforme os momentos
constitutivos do processo de concretizao particulares. (ALFLEN DA SILVA, 2000)
Desse modo, seguindo as orientaes heideggerianas e gadamerianas, a questo do mtodo, na hermenutica
jurdica e na hermenutica filosfica, deve se situar em algo como algo (Etwas als Etwas) do ser-no-mundo
(In-der-Welt-sein), e no no Als apofntico, embora a interpretao jurdica continue a manter-se (paradigma
tradicional) com base na ontologia do simplesmente dado, sobretudo em razo da traduo do que, em
geral, continuou como Als apofntico (enunciado, simplesmente), cujo fundamento reside na anlise lgica da
linguagem no no sentido aristotlico, em que o logos apresenta-se como o modo de ser do Dasein (M.
Heidegger), podendo, nessa medida, ser desocultador ou ocultador. Consoante as formulaes da
hermenutica de ndole ontolgica, o logos pode ser empregado no s como discurso, mas tambm como
fenmeno que se mostra como tal e pode ser interpelado como algo que se tornou visvel em sua relao com
outra coisa. Nessa esteira, a compreenso (sobretudo na hermenutica jurdica) no pode mais se dar, pelos
juristas-intrpretes quer no mbito da atividade legislativa, quer no da judicial; quer nas faculdades de
Direito, quer pelos doutrinadores , com base no Als apofntico; ao contrrio, deve fundar-se no Als
hermenutico, que requer uma anlise hermenutico-fenomenolgica.
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28
uma deciso jurdica feita por um juiz, encontram-se relacionadas deciso jurdica e
realizao da deciso jurdica com a sua compreenso, ou seja, com a prpria historicidade
da existncia do indivduo investido nessa funo.
Nesse curso, pr-compreenso no pode se tornar uma pr-compreenso jurdica sem
retornar a uma pr-compreenso no sentido da hermenutica filosfica, porque faz parte da
natureza das coisas da vida. A compreenso do jurista 47 tem, na verdade, a pr-estrutura da
tradio da qual faz parte; por isso, deve essa pr-estrutura ser aproveitada no mbito jurdico,
a fim de que os fatos e as normas permitam uma circunscrio clara e diferenciada, de modo
que o processo de concretizao seja estruturado, controlvel e discutvel.
na tarefa do Poder Judicirio, particularmente, que se pode exigir, mediante uma
anlise fenomenolgica, o desvelamento (descobrimento) e a realizao (concretizao) de
valores imanentes ordem jurdica constitucional, mas que no chega(ra)m ou chega(ra)m
apenas incompletamente expresso nos textos das leis escritas por meio de um ato
(legislativo) de reconhecimento valorizador. Isso porque as solues aos casos concretos
no podem continuar a ser fundadas em cogitationes simplesmente dadas, nas quais tambm
um ego como res cogitans desmundanizada simplesmente dado (ALFLEN DA SILVA,
2000), porquanto a atividade judicante no consiste no contemplar (reconhecer) e no
expressar de decises do legislador, uma vez que a lei escrita (Als apofntico) no decide com
justeza a situao hermenutica problemtica. preciso criar a norma jurdica do caso
concreto (reduzindo a distncia entre a generalidade da norma e a singularidade do caso).
12. Uma alternativa neo-empirista hermenutica ontolgica
12.1. Hermenutica ontolgica, segurana jurdica e separao de poderes
A objetividade de que se ressente o existencialismo, em geral, e a hermenutica
ontolgica, em particular, tem levado a cincia do Direito (a jurisprudncia) a rumos
pensamos indesejveis, porque em afronta a postulados epistmicos, jurdicos e polticos
essenciais a qualquer sistema jurdico (supedneo de toda a ordem poltico-social).
47
Se esse intrprete, o juiz, pode, no entanto, apresentar traos de esquizofrenia leve ou, segundo a classificao
de I. Kant (1993), de parvoce (Bldsinnigkeit), obtusidade ou imbecilidade (Dummkpfigkeit), estultcia
(Narrheit), desatino (Verruckung), delrio (Wahnsinni) ou desvario (Wahnwitz), a comprometer o processo de
concreo (para dizer o mnimo), tema no enfrentado pela hermenutica ontolgica. Outro, a nosso ver, a
desconsiderao das incontestes diferenas scio-culturais existentes entre pases como Alemanha, de onde as
teses so importadas, e Brasil, onde so implementadas, especialmente no que concerne estabilidade das
instituies e dos conceitos normativos e natureza das cortes constitucionais (na Alemanha e na ustria, tais
tribunais, essencialmente polticos, no so rgos do Poder Judicirio).
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51
Os critrios de significatividade de uma palavra, segundo R. Carnap (1980), so: a uma palavra se, e
somente se: 1) sua sintaxe (o modo de ocorrncia da palavra na sentena elementar S(a)) foi determinada; e
2) os critrios empricos para a so conhecidos, isto , se est estipulado de que sentenas protocolares
S(a) dedutvel (S(a) a forma simples de sentena em que a palavra a pode ocorrer); ou 2') as
condies de verdade para S(a) esto fixadas; ou 2'') o mtodo de verificao de S(a) conhecido.
Aristteles j sentenciou que nihil est in intelecto quod no prius in sensu fuerit.
O problema das linguagens naturais que elas estabelecem muito poucas distines categoriais sintticas para
a excluso do contra-senso (nonsense). Sua sintaxe gramatical , de fato, demasiado imperfeita. De outro lado,
em uma linguagem corretamente construda no subsistem os pseudo-enunciados tipicamente metafsicos, que
no descrevem as coisas como so (contedo emprico).
Com efeito, as proposies a seu respeito so metalingusticas, portanto portadoras de significado, j que
falam da linguagem da lei (os fatos lingusticos) que, por sua vez, refere-se a fatos.
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53
54
A hermenutica ontolgica parece, porm, conferir pouca ou nenhuma relevncia ao fato de que o sistema
jurdico brasileiro, filiado civil law (em que a lei vocacionada para uma nica interpretao correta se
posta como primordial fonte criadora do Direito), infenso ideia de que estabilidade e segurana jurdicas
decorrem no do ordenamento positivo, mas da obedincia aos precedentes judiciais, o que prprio da
common law.
A teoria contempornea da interpretao desconsidera dois postulados de alto relevo jurdico, ao propor a
substituio indevida do princpio da separao dos poderes fator impeditivo da atividade criacionista do
Direito pela tese da cooperao entre os poderes; e ao afastar a concepo tradicional de segurana jurdica,
buscando firm-la em bases subjetivas e epistemologicamente insustentveis por contra-sensuais , quais
sejam, o critrio de razoabilidade (comunicabilidade) social das decises (concordncia dos jurisdicionados
quanto aos resultados da interpretao) e a interao cognitiva recproca entre sujeito e objeto da
interpretao por meio (dentro) da linguagem.
Olvida-se que no texto da lei que se exprime o imperativo legislativo e se manifesta vinculativamente a sua
autoridade. nele que encontra o Direito a objetivao que garante a real segurana jurdica. a lei que garante o
cumprimento do princpio da separao dos poderes, limitando a atividade judicante e livrando a sociedade dos
males que pode causar um juiz esquizofrnico (um Dasein neurtico-obsessivo, por exemplo. Conferir, nesse
particular, a nota de rodap n 47) ou dominado de tal modo por ideologias que fique comprometida a validade
objetiva de suas decises. Quanto a essa ltima hiptese, cumpre ressaltar a opinio divergente de Joaquim Falco,
para quem o Estado Democrtico de Direito no est estruturalmente ameaado por transgresses voluntrias de
alguns cidados, nem por sentenas inter-partes supostamente enviesadas de alguns juzes, tratando-se de desvios
conjunturais, previsveis e passiveis de correo rotineira pelo prprio Estado Democrtico de Direito. O sistema
se auto-equilibra (MONTORO FILHO, 2008). O prprio Joaquim Falco, no entanto, pondera (MONTORO
FILHO, 2008), a propsito das mudanas conjunturais, que um bom exemplo da priorizao da estratgia
conjuntural de curto prazo o incrvel impacto mobilizador perante o empresariado da hiptese de que existe um
vis pr-devedor nas decises individuais dos juzes brasileiros. O juiz brasileiro decidiria no com base na lei,
mas com base em sua ideologia social.
Votaram a favor da APDF como veculo processual para o caso os Ministros Marco Aurlio Mello, Carlos
Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Nelson Jobim. Sob o
argumento de que a questo deveria ser resolvida pelo Congresso Nacional, intrprete dos valores culturais
da sociedade, o Ministro Cezar Peluso votou contra a admissibilidade da ADPF (acompanhado dos
Ministros Eros Grau, Ellen Gracie e Carlos Velloso).
31
com essa deciso preliminar, poderia o STF dar uma soluo definitiva para a quaestio
vexata, eliminando as decises contraditrias que grassam por todo o territrio nacional.
A ao (no desnecessrio registrar), proposta pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade 55 (CNTS), teve pedido de deciso liminar deferido pelo relator, o
Ministro Marco Aurlio Mello 56 , que concedeu s gestantes, provisoriamente, o direito de
interromper a gravidez, na hiptese de anencefalia, sem necessidade de autorizao judicial.
Em seguida (em outubro de 2004), todavia, e a bem da separao dos poderes, o Pleno do
Tribunal, provocado por questo de ordem apresentada pelo Procurador-Geral da Repblica
poca, Cludio Fonteles, revogou, por maioria de votos, a indigitada deciso liminar.
Sem considerao pessoal alguma a respeito do meritum causae, estamos em que agiu
de modo irreprochvel o Tribunal, porquanto usurpadora de tpica funo legislativa a deciso
vergastada 57 . Com efeito, apenas ao Parlamento compete, por alterao do Cdigo Penal (pois
o nosso modelo poltico-jurdico tem como matriz a lei, parmetro de exigibilidade das
condutas por fora do princpio constitucional da legalidade), alar a anencefalia a hiptese de
aborto permitido, descriminalizando, desse modo, a conduta de gestante e mdico 58 .
55
Trata-se a anencefalia, segundo a entidade, da m formao fetal congnita incompatvel com a vida extrauterina e fatal em cem por cento dos casos.
56
Ao conceder a medida liminar, registrou o Ministro Marco Aurlio que, diante de uma deformao
irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da
humanidade no para simples insero, no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para fazlos cessar (www.stf.gov.br. Acesso em: 27 jun. 2005).
57
O que ocorreu no recente e polmico julgamento acerca da utilizao, em pesquisas cientficas, de clulas-tronco
embrionrias (ADI n 3.510/DF), em que o Tribunal, dito de modo direto, legislou (chegando ao ponto de, a
pretexto de modular os efeitos da deciso, estabelecer os casos em que se deve dar o uso do material gentico).
Impende ressaltar, nesse particular, que, tambm nos Estados Unidos onde se acha em curso um processo de
escriturao do Direito , a proposta de outorgar maiores poderes aos tribunais para atualizar as leis tem
encontrado sua grande objeo no princpio da separao dos poderes.
58
A esse respeito, convm registrar que, nos Estados Unidos e na Inglaterra, o chamado judicial law-making tem
provocado debate de inconteste relevo, consistente em saber se, no exerccio da jurisdio, podem os
magistrados tomar decises polticas.
Ronald Dworkin (apud DANTAS, 2008) relata que, fundamentalmente, duas correntes tm disputado a
soluo para tal indagao: a concepo centrada no texto legal e a concepo centrada nos direitos. A
primeira predomina na Inglaterra, e, segundo ela, tanto quanto possvel o poder do Estado nunca deve ser
exercido contra os cidados individuais, a no ser em conformidade com regras explicitamente especificadas
num conjunto de normas pblicas disposio de todos (DWORKIN, apud DANTAS, 2008).
J a segunda (...) pressupe que os cidados tm direitos e deveres morais entre si e direitos polticos perante o
Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e polticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para
que possam ser impostos quando da exigncia de cidados individuais. No distingue, como faz a concepo
centrada no texto legal, entre Estado de Direito e justia substantiva; pelo contrrio, exige, como parte do ideal do
Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique (DWORKIN, apud DANTAS).
Segundo Bruno Dantas (2008), as duas concepes negligenciam a importante distino entre o que
Dworkin chama de argumentos de princpio poltico, que recorrem aos direitos dos cidados perante o
Estado, e argumentos de procedimento poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma
concepo do bem-estar geral ou do interesse pblico.
Esses conceitos so importantes para que no se desvirtue a atividade poltica exercida pelos juzes, seja na
common law, seja na civil law. Realmente, mesmo nos Estados Unidos, onde o sistema jurdico se baseia no
costume, os argumentos de procedimento poltico devem prevalecer, pois no cabe ao Poder Judicirio
32
59
decidir que poltica pblica deve ser adotada. Isso porque as opes polticas relacionadas ao bem-estar
geral ou o que Habermas chamou de poder de disciplinar relaes futuras no podem ser tomadas por
quem no tem legitimidade para tanto, como o caso do Poder Judicirio (DANTAS, 2008).
Ainda conforme Dantas (2008), o Supremo Tribunal Federal brasileiro, no exerccio do poder de editar
smula vinculante (o que vale, a nosso ver, para o poder geral de interpretar a Constituio), deve se limitar
aos fundamentos de princpio poltico, sendo-lhe defeso valer-se dos argumentos de procedimento poltico,
que subverteriam no s a funo do tribunal, mas a prpria noo de Estado, com o que embora com
reservas estamos de acordo.
Realmente, no h, atualmente, estudos expressivos dedicados s teses positivistas, sua validade ou, pelo menos,
s causas de seu abandono. comum, exempli gratia, ajuntar ao formalismo kelseniano predicativos como sistema
anti-social, injusto, inaplicvel, dogmtico, impotente para responder aos anseios sociais ou, ainda, incapaz de
solucionar, com justia, os problemas que da aplicao do Direito surgem sem, no entanto, objetar-lhe
diretamente os argumentos. Tal lacuna no pode prevalecer, principalmente porque um paradigma, no mbito das
cincias sociais ou humanas, no invalidado pelo fato de a comunidade cientfica ter, em sua maioria, se
aglutinado em torno de outro (Thomas Samuel Kuhn). O paradigma anterior, se no era completamente equivocado
e absurdo, deve continuar no debate cientfico. Essa qualidade parece-nos inerente ao positivismo jurdico.
33
esto dispostos a aceitar, como definitivas, as teses da hermenutica ontolgica e das teorias
da argumentao (Cham Perelman) e do discurso (Jurgen Habermas).
Este texto configura, nessa medida, uma modesta tentativa de contribuir para o
(ressurgimento do) debate cientfico.
A reafirmao do positivismo e a oposio hermenutica ontolgica cujas
proposies (no-sensuais) so carentes de significao 60 (seja porque no lhes atribudo
nenhum significado que se possa analisar at o dado, seja porque so derivadas de palavras que
tm significado, mas no so empregadas com esse significado e no se lhes d nenhum outro61 ),
devem, cremos, assentar-se nas teses do neo-empirismo ou positivismo lgico62 (referimo-nos a
teses porque no h uma teoria propriamente dita orientada para uma investigao crtica do
paradigma hermenutico jurdico contemporneo conforme as teses positivistas).
O positivismo lgico teve sua maior expresso no Crculo de Viena 63 . Em 1929, veio a
lume o Manifesto do Crculo de Viena (Wissenschaftliche Weltauffassung Der Wierner
Kreis 64 ), assinado por Hans Hahn, R. Carnap e Otto Neurath, situando sua filosofia na histria
do empirismo.
O Manifesto estabelecia as seguintes teses:
i)
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65
Sentenas como o nada se nadifica (M. Heidegger, em Que Metafsica?) exemplo de pseudoenunciado ou contra-senso metafsico-ontolgico.
Como exemplo elucidativo, vale mencionar, nesse ponto, grave problema acerca da palavra princpio. Para
um lgico, o conceito de princpio parte da relao causal direta resulta de, de sorte que princpio algo
empiricamente observvel: x princpio de y se, e somente se, y resulta de x (esse conceito permite a
especificao das condies de verdade ou verificao). O metafsico nega essa relao observvel (nega que
ela o que ele quer dizer), qualificando princpio como verdade inefvel ou necessria, licenciando a
inferncia antes da experincia (contra o que R. Carnap se insurgiu) e privando a palavra de significado (alis,
sequer se especifica sua sintaxe, sua ocorrncia numa sentena elementar).
Essas teses foram lanadas por Ludwig Wittgenstein, Rudolf Carnap, Moritz Schlick, entre outros.
Crculo de Viena, nome assumido por um grupo de filsofos e cientistas que se reuniram em torno de
Moritz Schlick e do qual participaram, entre outros, Kurt Gdel, Otto Neurath, Friedrich Waisman e R.
Carnap, influenciados por David Hume, Bertrand Russell e L. Wittgenstein.
Concepo Cientfica de Mundo: o Crculo de Viena.
Enquanto encontrava-se em Viena (mas no por esse motivo), R. Carnap defendeu que uma proposio no
analtica s tem sentido (Sinn) se for verificvel, e que o sentido o processo de verificao. Mais tarde,
suavizou a exigncia, substituindo o critrio de verificabilidade pelo de confirmabilidade.
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69
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conhecimentos das cincias naturais e humanas. Nessa concepo, uma sentena teria sentido sempre que
fosse traduzvel numa linguagem fsica.
Assim procedendo, i. , com uma rigorosa anlise da linguagem, evitaramos problemas como o decorrente da
mencionada ADPF n 54/DF, uma vez que o caso dela objeto envolve termos significativos (aborto,
gestao, rede hospitalar, entre outros), dotados de contedo emprico. Vista dessa forma, e entendendo
que se trata de hiptese subsumida pelos tipos encerrados nos arts. 124, 125 ou 126 do Cdigo Penal, outra
concluso no se revela (logicamente) possvel seno a de que, em face do princpio informativo da separao
dos Poderes, no pode o STF dar-se a regular a questo (a dignidade da gestante, para ser respeitada, carecer
de reforma legislativa do Cdigo).
36
cognitivo
sujeitoobjeto
(tendente
ser
substitudo
pelo
binmio
o postulado da pura racionalidade, a permitir uma fundamentao analticoracional, entendida a razo como razo analiticamente dedutiva e sistemtica, que
recusa a razo prtico-retrica ou retrico-argumentativa;
37
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72
73
Segundo Luiz Alberto Warat (1995), o Realismo Jurdico Norte-Americano, na tentativa de rejeitar as teses
do formalismo jurdico, aplica a condio semntica de sentido assumindo as normas jurdicas como efeitos
de prestidigitao, carentes de significao. Por outro lado, reivindica a substituio das normas jurdicas por
sentenas, por terem estas, em detrimento daquelas, correspondncia ftica. Tal aplicao da condio
semntica de sentido nos termos do realismo jurdico inconsistente, do ponto de vista do positivismo lgico, j
que as condies semnticas s operam em linguagem de estrutura especificada (nmero mnimo de conceitos
organizados sistematicamente), jamais em linguagem natural (como parece ser o caso do Direito), baseada na
condio pragmtica de sentido. Esse um problema que merece ser enfrentado: no mnimo, mostrar que a
linguagem jurdica no carece, para ter sentido, de condies pragmticas, podendo ser traada analiticamente.
Proposio o sentido verdadeiro ou falso de um enunciado ou, de outro ngulo, o conjunto de enunciados de
sentidos equivalentes em sua verdade ou falsidade.
L. A. Warat (1995) lembra que, para H. Kelsen, as condies de sentido das normas jurdicas, quanto aos
critrios de verificao, necessitam de um processo anlogo ao da verificao das proposies. Assim, uma
norma significativa se vlida. De um modo semelhante problemtica da verdade, a validade vista como
uma relao entre a norma e o critrio de validade. Nessa perspectiva, a norma tem sentido e vlida quando
tem relao com o critrio de validade. (...) o critrio de validade kelseniano encontra-se sintetizado na
norma fundamental gnoseolgica, que deve ser vista como a formulao de sentido das normas jurdicas.
Alm do mais, toda teoria pura [do direito] pode ser analisada como uma longa explicao desse critrio de
validade. preciso tambm lembrar que o critrio de sentido sempre uma proposio metalingustica, pela
qual a validade de uma norma (que pertence a uma linguagem-objeto) surge da relao entre a referida
linguagem-objeto e a instncia metalingustica que opera como sua condio de sentido (WARAT, 1995).
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Segundo I. M. Coelho (1997), essas indeterminaes, que chama de abertura dos enunciados legais, so
essenciais ao trabalho hermenutico, pois o espao mesmo de atuao do sujeito-intrprete.
Importante, a esse respeito, a discusso entre dois juristas brasileiros acerca da existncia de conceitos fluidos
(Eros Roberto Grau [contra] e Celso Antnio Bandeira de Mello [a favor]).
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Esse sujeito, para dar sentido a uma proposio, deve ser transcendental, isto , ser
pressuposto absolutamente pelo mbito do sentido (como o espao lgico de L. Wittgenstein)
e absolutamente excludo desse mesmo mbito, que, sem ele, no se poderia ter constitudo.
ele quem poder realizar as inestimveis escolhas que solucionaro os problemas de aplicao
do Direito decorrentes de indeterminaes lingusticas (os nicos problemas genunos).
Somente ele pode dotar sinais de sentido, assim como as sentenas com que depara ou se
expressa. Est logicamente sozinho, condenado a viver fora do mundo 82 pelo qual seu corpo
passeia.
guisa de fecho, anima-nos a possibilidade de um positivismo jurdico analtico, cujo
escopo seja a constituio de uma sociedade democrtica e pluralista, institucionalizada por
um materieller Rechtstaat, no qual volte o Direito a identificar-se com o sistema das
prescries normativas legislativas, com a legalidade positiva e com o modus por meio do
qual se manifesta: a linguagem legal (FERRAJOLI, 1995).
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W. Dilthey no obteve sucesso ao tentar superar a relao subjetivo-objetiva porque no resolveu o problema
epistemolgico da histria, isolando a conscincia humana de toda referncia tradio, bem como da
pertinncia do intrprete tradio (H-G Gadamer). A maior implicao foi a colocao, como pressuposto
do mundo exterior, de um sujeito desmundanizado: a conscincia da realidade passou a significar o
deslocamento da compreenso do ser para algo simplesmente dado que passou a existir apenas no mundo da
conscincia. O que se verificou foi a transposio do ideal da objetividade das cincias da natureza para as
cincias do esprito, por meio de um sujeito sem vivncias (experincias) histricas, mundanizadas.
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