EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

1.

Premisa: la necesidad de preclusiones tempranas en

materia de cuestiones procesales

Si hay un sector en el que las preclusiones tempranas son

no solo oportunas sino necesarias, es en el relativo a la promocin
de cuestiones estrictamente procesales. Y ello porque mientras
cuanto antes vengan planteadas y resueltas, el proceso ganar en
salud, ya sea encarrilndose a pie firme hacia el tratamiento del
tema de fondo (la res in iudicium deducta) hasta llegar a la decisin
final, o, eventualmente, hacia su conclusin con una decisin de
simple absolucin de instancia.
Ello ha sido una exigencia sentida en todo tiempo y lugar,
tanto en aquellos sistemas procesales que tenan (y tienen)
procesos civiles articulados en fases (ms o menos preclusivas)
como en aquellos fundados en la libertad1.
Significa esto, que el paquete preclusivo en materia de cuestiones procesales establecido en el CPC de 1993, es el correcto?
La respuesta tiene que ser articulada, pues, en algunos aspectos s lo
es, mientras que en otros definitivamente no.
2.

Las preclusiones benficas acogidas en el CPC de 1993

In primis, es decididamente correcto (y benfico) que se haya

establecido un momento preclusivo para el planteamiento de la
recusacin del juez (art. 308 CPC), en particular porque tal
1

78

El paradigma de la exigencia indicada en el texto se encuentra en el art. 175

del (liberal) Cdigo napolenico de 1806: Las nulidades del acto de citacin,
o de los actos de procedimiento de cualquier gnero, se consideran sanados
si no son opuestas antes de la defensa en el fondo, o de cualquier otra excepcin
que no sea la de incompetencia.

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momento no excluye el que si ex post se toma conocimiento de

una causal de recusacin, se reabra la posibilidad de plantearla2.
Si la recusacin no viene planteada oportunamente, los actos
procesales realizados (en particular, la sentencia) estabilizan sus
efectos, con lo cual, estamos preservando la validez y la eficacia
de la resolucin final del proceso.
Igualmente correcto es que se haya establecido que el no
cuestionamiento oportuno de la competencia territorial del juez,
determina la prrroga tcita de la competencia (art. 26 CPC).
El efecto benfico es ms que evidente: no siendo ya cuestionable
la competencia territorial del juez instado, el proceso se podr
llevar adelante ya sin contratiempos (al menos en cuanto a este
aspecto).
Finalmente, el aoso tema de las nulidades procesales: el
que las peticiones de nulidad de actos procesales deban ser
formuladas en la primera oportunidad que el perjudicado
tuviera para hacerlo (art. 176 CPC), es oportunsima por cuanto
el no planteamiento a tiempo trae el efecto ms benfico posible:
la convalidacin tcita del acto viciado (tercer prrafo del art.
172 CPC), vicio que, justamente, por su no cuestionamiento se
vuelve irrelevante3.
2

Ello, por cierto, no significa que estemos de acuerdo con el tratamiento de la

recusacin en el CPC. En particular, en lo atinente a la inimpugnabilidad de
la resolucin que se pronuncia sobre la recusacin (art. 310 CPC), pero esa es
ya otra cuestin, que no puede ser analizada en esta sede. Resulta interesante,
sin embargo, evidenciar que en la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071), pese
a establecer en su art. 29.7 que la decisin que resuelve la recusacin es
definitiva e inimpugnable, aclara que de no prosperar la recusacin la
parte recusante slo podr, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el
recurso de anulacin contra el laudo. La disposicin de la Ley arbitral,
puesta evidentemente para evitar que durante el desarrollo del arbitraje (como
se estaba haciendo en la praxis) se interponga un amparo contra la decisin
sobre la recusacin (por vulneracin del derecho fundamental a ser juzgado
por un sujeto independiente e imparcial), deja en claro que ex post laudo,
s es posible cuestionar (o sea impugnar) la decisin desestimatoria de la
recusacin. Ergo, estamos en presencia de una (posibilidad de) impugnacin
diferida al final, no de una inimpugnabilidad en sentido propio (como s lo
es o parece serlo en el CPC).
Tal es tambin la lnea (sin duda, correcta) seguida por la nueva Ley de
Arbitraje (D. Leg. 1071), que en trminos generales, establece en su

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CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

3.

Las preclusiones del planteamiento de las (llamadas)

excepciones del art. 446 CPC. Una mirada al pasado

En cambio, no puede compartirse integralmente la solucin

dada por nuestro CPC en cuanto a las preclusiones de
planteamiento de las (llamadas a secas) por el CPC
excepciones (las del art. 446), en particular porque bajo su manto
se cobijan cuestiones que no son (como, claramente, las que
ataen a la prescripcin y la caducidad) precisamente procesales4.
Pero antes de dar nuestras razones, nos parece pertinente
dar una rpida mirada al pasado, siendo imprescindible
retrotraernos hasta nuestra primera codificacin procesal: el
Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil de 1852.
Pues bien, nuestro primer cdigo republicano, siguiendo la
lnea marcada por el derecho comn, distingua las excepciones
en declinatorias, dilatorias y perentorias (art. 616).

art. 11 que: Si una parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha

observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que
las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposicin
del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su
incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerar que renuncia
a objetar el laudo por dichas circunstancias. Esta disposicin pone en
evidencia la ratio de lo que llama (presuncin) de renuncia a objetar (que,
en rigor, implica la convalidacin de la actuacin arbitral viciada, por su no
cuestionamiento oportuno): preservar la validez y la eficacia de la resolucin
final (en el caso el laudo).
MONROY GLVEZ, Juan, Algunas interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil
peruano, en La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos, cit., p. 608,
partiendo de la premisa de que los derechos caducan y las pretensiones
prescriben, llega a la sabia conclusin de que pretensin (sic) extintiva tiene
que estar ntegramente en el Cdigo Procesal, en tanto es una institucin
procesal. Sera interesante ver cmo quedaran en un cdigo procesal las normas
sobre la suspensin o la interrupcin del plazo prescriptorio (que dicho sea de
paso corre todo fuera del proceso, tanto que la notificacin de la demanda lo
interrumpe). Probablemente la mayor demostracin de que la prescripcin es (en
el Per) fenmeno sustancial y no procesal est en el art. 2099 del CC que establece
que la prescripcin extintiva de las acciones personales se rige por la ley que
regula la obligacin que va a extinguirse (cursivas nuestras): ergo, la ley aplicable
es la de la relacin sustancial, y no la lex fori (o sea la ley del lugar del proceso),
como ocurrira si fuera un fenmeno procesal (lo propio se desprende del el art.
2091 CC). Lo evidenciaba hace muchos aos ya HEINITZ, Ernesto, I limiti oggettivi
della cosa giudicata, cit., p. 218, nota 4.

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Segn el art. 617 las primeras tenan por objeto remitir el

conocimiento de la causa a distinto juez del que empez a intervenir en
ella5; las segundas tendan a suspender o dilatar el curso del litigio
(art. 619)6; las terceras perseguan extinguir el juicio o accin (art.
620)7.
Ahora, una nota caracterstica del Cdigo de 1852 era que
mientras las declinatorias eran a nmero cerrado, las dilatorias y
las perentorias eran a nmero abierto (de all que se indicaran
solo las ms comunes).
En plano del procedimiento, tanto las declinatorias como
las dilatorias daban lugar a un incidente de previo y especial
pronunciamiento; mientras que las perentorias, como regla,
se hacan valer al contestar la demanda y se resolvan en la
sentencia8.
Sin embargo, mientras que las declinatorias deban s o s
plantearse como incidente de previo y especial pronunciamiento, nada impeda que las dilatorias fueran planteadas como
perentorias, es decir, para ser resueltas en la sentencia.
De all que desde el punto de vista prctico la calificacin de
una excepcin como dilatoria o como perentoria estaba todo
en el momento para su planteamiento: las dilatorias antes de la
contestacin de la demanda, dando lugar a una cuestin
impediente para entrar al fondo (litis ingressum impediente); las

perentorias en la propia contestacin, e incluso ms all (por lo

general, sin preclusiones), a tratarse junto con el fondo (en rigor,
eran parte del fondo).
Ahora, en dicho Cdigo era clara si es que en materia de
excepciones se puede hablar de claridad9 la contraposicin entre
excepciones dilatorias y las perentorias, en cuanto las primeras
tenan por objeto slo suspender o dilatar el curso del litigio
mientras en las que las segundas lo era extinguir el juicio o
accin (temporal o definitivamente)10. Lo cierto es que solo el plantea-

Que, conforme al art. 618 eran las de incompetencia de fuero, pleito pendiente
y la de impedimento del juez.
Sealndose en el art. 619 que las ms comunes eran: las de falta de
personera, excusin u orden y la de tiempo para deliberar, peticin antes de
tiempo o de modo indebido, demanda oscura o inoficiosa, contradiccin,
acumulacin, peticin antes de tiempo o de modo indebido, citacin de
eviccin, condicin no cumplida, demandado legtimamente impedido, pedir
al actor fianza a resultas, comprobar la identidad o estado de las personas.
Sealndose en el art. 620 que las ms comunes eran: el pago, pacto de no
pedir, compensacin, novacin, dolo, prescripcin, fuerza o miedo, ignorancia
o error, dinero no entregado, lesin enorme o enormsima, nulidad o falsedad,
transaccin y cosa juzgada.
Sobre las excepciones en el Cdigo de 1852, ALZAMORA VALDEZ, Mario, Derecho
procesal civil. Teora del proceso ordinario, cit., p. 47.

82

10

No por nada a fines del Siglo XIX, SCHWALBACH observ que la historia de la
teora de la excepcin muestra una serie ininterrumpida de malentendidos
(Cit. por COLESANTI, Vittorio, Eccezione (dir. proc. civ.), en Enciclopedia del
diritto, XIV, Giuffr, Milano, 1965, p. 174).
La distincin entre excepciones dilatorias y perentorias ha desaparecido en
los derechos (realmente) modernos. En realidad la presencia de las excepciones
dilatorias era una de las notas caractersticas del proceso comn medieval y
sobre las cuales la doctrina elabor complicadsimas distinciones y
clasificaciones. Tal como lo seala COLESANTI en el proceso comn las
excepciones procesales deban ser propuestas por el demandado antes de la
litis contestatio, mientras que las excepciones sustanciales tenan, en cambio,
como presupuesto una contestacin de la litis en cuanto al fondo ya ocurrida.
Y dicha distincin se armonizaba bien con la misma estructura del proceso
comn, empernado (como es conocido) justamente sobre la necesidad de una
formal contestacin de la litis, relevante tambin para otros efectos (...). No
parece difcil encontrar en las excepciones procesales lo que en realidad ellas
terminaban representando: el medio permitido al demandado para eximirse
de una formal contestacin de la litis, sin incurrir solo por ello en las
consecuencias desfavorables ya conexas a la falta de presentacin en juicio:
Eccezione, cit., pp. 176-177. La distincin entre excepciones dilatorias y
perentorias se conserva an en el derecho cannico (Cnn. 1459-1462) y no
debe ser confundida con aquella (por dems inconsistente) concepcin
elaborada por MONROY GLVEZ en un trabajo publicado en 1987 (Apuntes
para un estudio sobre la excepcin, en Temas de proceso civil, Studium, Lima,
1987, pp. 89 y ss., especialmente p. 140, bajo el epgrafe Criterio clasificatorio
del autor) y mantenida hasta hoy (v. La reforma del proceso civil peruano quince aos despus, cit., p. 53), en virtud de la cual seran excepciones
dilatorias aquellas que paralizan el trmite del proceso, hasta que no se
cumpla con incorporar el presupuesto o la condicin de la accin considerada
como inexistente o defectuosa al ampararse la excepcin, mientras que seran
perentorias aquellas que extinguen definitivamente el proceso en el que se
dedujeron, con la ulterior subdistincin entre perentorias simples y
perentorias complejas, que carece por completo de base normativa.

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CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

miento de las declinatorias, como ya dicho, preclua, mientras que

todas las dems no estaban sujetas a preclusin alguna.
El Cdigo de 1912 simplific el tratamiento de las excepciones
haciendo mencin slo a las dilatorias, las que quedaron reducidas
a la alegacin de la incompetencia, pleito pendiente, falta de
personera, inoficiosidad de la demanda, naturaleza de juicio,
transaccin y cosa juzgada11.
Lo que pareca claro en el texto original del CPC de 1912 es
que la referencia al carcter dilatorio de las mismas, era
meramente procesal (o mejor procedimental): una vez propuestas,
se suspenda el proceso, y el demandado no tena que contestar
la demanda (en ese sentido, dilataban el momento para
contestar la demanda).
Este sistema se mantuvo hasta 1977 en que sobrevino la
primera gran revolucin en el tratamiento procesal de las
excepciones: en efecto, mediante D.L. 21773 (que incluy a la
prescripcin en la lista de sus excepciones del art. 31212), las
excepciones perdieron el calificativo de dilatorias (que qued
slo en el epgrafe) y se le dio a todas las excepciones un

tratamiento incidental autnomo: se podan interponer en escrito

aparte, dentro de los cinco das de notificada la demanda,
sustancindose como los incidentes, sin interrumpir la tramitacin
del principal. Ergo, las tradicionales dilatorias dejaron, desde
1977, de ser dilatorias, pues su interposicin no interrumpa
ya el principal (o sea que deba de todas maneras contestarse
la demanda). Todo ello en aras de la celeridad procesal a fin de
evitar el (mal) uso dilatorio de las dilatorias.
Sin embargo, igualmente, se estableci que una vez vencido
el plazo de cinco das podan ser propuestas dentro del principal,
sin dar lugar a incidente y deban resolverse en la sentencia (as
el art. 318, redaccin D.L. 21773).
Ello significaba que si no se planteaban separadamente (dentro
del plazo de cinco das de notificada la demanda) no haba
preclusin alguna: lo nico que no se lograba era un pronunciamiento previo a la sentencia sobre las excepciones planteadas,
por lo cual el demandado tena que padecer todo el proceso para
esperar la respuesta.
Adems hay que tener en cuenta que conforme al art. 1103 del
viejo Cdigo (que qued invariado) en segunda instancia podan
las partes deducir excepciones no alegadas en primera instancia.
Ergo, absolutamente ninguna preclusin ni en primera ni en
segunda instancia. De lo que s se tena duda era de la posibilidad
de su planteamiento ante la Corte Suprema. Ello fue finalmente
aclarado, unos aos despus, con el D. Leg. 127 (de 1981) que confirmando la tramitacin autnoma (no interruptiva del principal),
agreg que en ningn caso se podr deducir excepciones ante la
Corte Suprema (art. 318, nuevo texto).
Ahora, el D. Leg. 127, le dedic unas palabras particulares a
la excepcin de prescripcin. Es as que en consonancia con el
art. 1153 del Cdigo Civil en ese momento vigente (el de 1936),
los legisladores sintieron la necesidad de establecer que la
excepcin de prescripcin [poda] ser deducida en cualquier
estado de la causa (art. 318)13. Adems se estableci que en el

11

12

Como se expresa en la Exposicin de Motivos del Comit de Reforma Procesal,

el art. 312 slo reconoce expresamente la existencia de siete excepciones
dilatorias, aquellas que ha sido imposible prescindir, atendiendo la
necesidad de evitar que se acte un proceso nulo, agregando que este
captulo omite las otras excepciones dilatorias que consigna el Cdigo de
Enjuiciamientos (...). Trata de impedir as que se postergue con excepciones
dilatorias la discusin del punto principal planteado en la demanda, acabando
para siempre con el pernicioso sistema que hoy existe (cfr. en CALLE, Juan Jos,
Cdigo de Procedimientos Civiles, cit. pp. 160 y ss.). Ergo, el CPC de 1912 opt por
la taxatividad de las excepciones dilatorias para hacer frente a los ardides
de los demandados que aprovechando la apertura del Cdigo de 1852 hacan
valer las ms disparatadas cuestiones como excepciones dilatorias. Esa tambin
ha sido la lnea del CPC de 1993, que adems (y a diferencia del CPC de 1912),
someti sus taxativas excepciones a rgidas preclusiones.
La no inclusin de la prescripcin en la lista de excepciones dilatorias fue,
en su momento, objeto de viva crtica, en cuanto se impeda al demandado el
acogerse a los beneficios de la prescripcin, poniendo fin rpidamente al
juicio. De all que en el proyecto de reforma del Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1949 se pretendi, sin xito, incluir a la prescripcin en la lista de
excepciones dilatorias. Cfr. sobre el tema FERRERO, Augusto, Derecho procesal
civil. Excepciones, 3 ed., Lima, 1980, pp. 57 y 165.

84

13

Sin embargo, poco despus sobrevino el Cdigo Civil de 1984 el que si bien
confirmando la no apreciacin de oficio de la prescripcin (art. 1992)
suprimi la regla contenida en el art. 1153 del cdigo que derogaba, o sea el

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b) Todas deben ser planteadas conjunta15y nicamente dentro

de los plazos establecidos en cada va procedimental
(art. 447 CPC);

supuesto en que se hubiera planteado (incidentalmente) la

excepcin de prescripcin el juez poda reservar su resolucin
para la sentencia. Ese tratamiento diferenciado de excepcin de
prescripcin pona en evidencia que algo haba en ella que la
diferenciaba de las dems (in primis, que no se trataba de una
cuestin procesal).
4.

Sigue. Las excepciones del CPC de 1993

Y as llegamos al CPC de 1993 que, en apariencia (solo en

apariencia) pareca seguir la lnea inaugurada en 1977. Las notas
caractersticas de su tratamiento son las siguientes:
a) La lista de excepciones, al igual que en el CPC de 1912,
es taxativa (art. 446 CPC)14;

14

que la prescripcin pudiera oponerse en cualquier estado de la causa.

Sobre esta supresin seala VIDAL RAMREZ, Fernando, La Prescripcin extintiva
y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 113,
que [en] cuanto a la oportunidad de oponerse la prescripcin, que el Cdigo
de 1936 precis en el art. 1153, sealando que poda oponerse en cualquier
estado de la causa, como ya hemos advertido, el Anteproyecto del que fuimos
autores omiti consignar norma al respecto y el Cdigo tambin lo ha hecho.
Segn expresamos en nuestra Exposicin de Motivos, estimamos conveniente
excluir la norma del art. 1153 por considerarla innecesaria, por cuanto la
excepcin de prescripcin se rige por las reglas del Cdigo Procesal y, en
consecuencia las normas que suscite el que sea deducida, no son de
competencia del ordenamiento sustantivo. En las ltimas ediciones de la
obra, estando ya vigente el CPC de 1993, el autor seala que dicha supresin
ha resultado acertada si se toma en consideracin el ordenamiento procesal
que rige desde 1993 (as en la p. 117 de la 4 ed.). Quiz sera bueno tener en
cuenta que el nuevo Cdigo Civil del Brasil (el del 2002), ha mantenido el que
la prescripcin pueda ser alegada en cualquier estado el proceso (Art. 193.
A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem
aproveita), con lo cual el legislador (sustancial) brasileo ha tendido a
privilegiar el efecto simplificador de la prescripcin (la fcil solucin de una
litis) por sobre ese mero orden procesal que supone un rgimen severo de
preclusiones. En el sentido de que la excepcin de prescripcin simplifica la
resolucin de la litis: cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio, Ordine delle questioni e
eccezione di prescrizione, en Rivista di diritto processuale, 1967, pp. 538 y ss.
Tal como se dijo ya supra, nota 11, el CPC de 1912 estableci una lista taxativa
de excepciones dilatorias para resolver un problema prctico (no terico),
derivado de la apertura del Cdigo de 1852. Pero la taxatividad tiene un
problema: que los supuestos escogidos por el legislador no abarquen a
todas las cuestiones que podra suscitar una demanda defectuosa, con la

86

15

consecuencia de que todo lo que no calce en la previsin normativa, por

ms que est en juego una cuestin que afecte la validez de la demanda o del
proceso, no puede ser planteada de esa manera (como ocurre, p. ej., respecto
de la carencia de capacidad para ser parte, que siendo un defecto insubsanable,
no calza dentro de la previsin del inc. 2 del art. 446 CPC que alude slo a
la incapacidad [procesal] del demandante o de su representante, defecto
que, como se infiere de lo dispuesto en el inc. 2 del art. 451 CPC, es considerado
subsanable). Por no decir, en el caso especfico del CPC, del problema que se
suscit en la praxis respecto de la transaccin, que de haber estado (por
razones prcticas) en la lista de las excepciones dilatorias del CPC de
1912, termin (por razones tericas) suprimida de la lista del art. 446 CPC.
En efecto, en el texto original del art. 446 (y del art. 453) del CPC no apareca
referencia alguna a la transaccin. Ello no fue una omisin, sino una voluntaria
supresin, anunciada por el principal autor del CPC, algunos aos antes: la
excepcin de transaccin nos parece que debe ser suprimida. Su presencia
altera la naturaleza esencialmente procesal de la excepcin (as MONROY
GLVEZ, Juan, Apuntes para un estudio sobre la excepcin, cit., pp. 178 y s).
Ergo, como la transaccin para el autor del CPC constitua un hecho
modificativo de la relacin jurdica sustantiva (Op. cit., p. 158), que como tal
no encajaba en su definicin esencialmente procesal de excepcin, en
sede de redaccin del CPC, la solucin fue simplemente no incluirla en su
lista, no importando que con ello se privara al demandado de un mecanismo
rpido para liberarse de un proceso que antes de su inicio haba sido vaciado
de contenido. Sobre la excepcin de transaccin hay que tener en cuenta que,
pese a ser considerada por siglos (en teora) como una excepcin perentoria,
poda siempre ser deducida (por razones prcticas) como dilatoria (y as
sigue sindolo en el derecho cannico: as el canon 1462 1 establece Las
excepciones de cosa juzgada, de transaccin y otras perentorias que se
denominan de pleito acabado, han de proponerse y tratarse antes de la
litiscontestacin; quien las proponga ms tarde, no ha de ser rechazado,
pero debe ser condenado a las costas, salvo que pruebe no haber retrasado
con malicia la oposicin).
La disposicin constituye la ms evidente expresin local del (perverso)
Eventual mxime, en cuanto el que todas las excepciones del art. 446 CPC
tengan que plantearse conjuntamente implica que el demandado tenga
que deducirlas todas ad eventum, aunque sean contradictorias entre s (al
estilo de: el demandante no es el legitimado sino x; yo no soy el legitimado
sino z; sobre lo demandado hay cosa juzgada; lo demandado ya prescribi,
etc.), sin que tengan que ser propuestas de manera subordinada (como s
se tendra que hacer si es que se tratara de pretensiones conforme al inc. 2
del art. 85 CPC). Lo curioso es que el juez tiene que pronunciarse sobre todas
(aunque sean implicantes, as lo dispone el art. 450 CPC: Las excepciones se

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CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

c) Su planteamiento no suspende la tramitacin del principal

(art. 447 CPC), formndose, para su sustanciacin el correspondiente cuaderno de excepciones16;
d) Todas se resuelven juntas en un solo auto (art. 450 CPC).
e) Si no se alegan a tiempo los hechos que configuran
excepciones, no podrn ser alegados como causal de
nulidad por el demandado que pudo proponerlas como
excepciones (art. 454 CPC).
En esto ltimo, aunado al nicamente del art. 447 CPC,
est la verdadera diferencia con el CPC de 1912 (tal como result
tras la reforma de 1977): mientras que antes si las excepciones
no se planteaban como artculo de previo y especial pronunciamiento, no se produca preclusin alguna para su deduccin ms
adelante (a fin de que fueran resueltas en la sentencia), el CPC de
1993, zanj s una preclusin: o se plantean a tiempo o nunca

ms se podrn plantear. Lo cual si puede tener sentido para

algunas excepciones (como lo tena en el contexto del Cdigo
de 1852 para las declinatorias), es un autntico absurdo en relacin
a otras17.
En efecto, la preclusin de la deduccin de cuestiones
(autnticamente) procesales slo tiene sentido si de ello se hace
descender una consecuencia til para el proceso.
As, como se indic lneas arriba, tiene sentido que se
establezca que preclusivamente el demandado haga valer la
incompetencia territorial, pues caso contrario se le considera
sometido a la competencia de ese juez. Lo propio ocurre
tratndose la existencia de un convenio arbitral que requiere ser
expresamente deducida por la parte, caso contrario la propia Ley
de Arbitraje considera que se ha renunciado al arbitraje (art. 18
Ley de Arbitraje, D. Leg. 1071). En ambos casos la utilidad procesal
que se deriva de la omisin del demandado es manifiesta: el poder
del juez para conocer de ese proceso queda definitivamente
estabilizado y nunca ms podr ser puesto en cuestin.
Sin embargo, si respecto de la competencia territorial y de la
existencia de una convencin arbitral se puede entender la ratio y
(sobre todo) la utilidad procesal de un rgimen preclusivo,
respecto de cuestiones no propiamente procesales no ocurre lo
propio. Es el caso (nico) de la prescripcin, que no pudiendo por
expresa previsin del art. 1992 CC ser apreciada de oficio por el
juez, su no planteamiento oportuno determina sin que se

16

resuelven en un slo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia,

litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se
abstendr de resolver las dems). Adems, la imposicin del planteamiento
conjunto conlleva que si el demandado slo plantea una (o dos)
pudindose, en hiptesis, plantear otras, el poder de excepcionar se consuma
con el planteamiento inicial, aunque el plazo legal no est an vencido.
La disposicin del art. 447 CPC en el sentido de que las excepciones se
sustancian en cuaderno separado sin suspender la tramitacin del
principal merece las siguientes precisiones: a) en el proceso de conocimiento
y abreviado, aquello de que no suspende la tramitacin del principal debe
entenderse en el sentido de que su planteamiento no suspende el plazo para
contestar la demanda, pues cuando ellas vienen planteadas no se podr emitir
el auto de saneamiento del art. 465 CPC si es que stas todava no han sido
resueltas (por lo que, hasta que ello no ocurra, de hecho, el proceso est
suspendido); b) en el proceso sumarsimo conforme a lo dispuesto en el art.
552 CPC, las excepciones no dan lugar a la formacin del cuaderno
separado y se deducen al contestarse la demanda. Ergo, en el caso del
proceso de conocimiento y abreviado, si el demandando, por ejemplo, ha
planteado aquella de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda o la atinente a la falta de legitimacin (la suya o la del actor), como
es improbable que venga resuelta antes de que se venza el plazo para contestar
la demanda, vendr (absurdamente) constreido a contestarla, con todas las
consecuencias negativas que analizaremos en el Captulo siguiente, si no lo
hace. En el llamado proceso sumarsimo, al tenerse que deducir al contestarse
la demanda, puede dar lugar a las situaciones surrealistas propias de
aquellos sistemas procesales que adoptan el principio de eventualidad.

88

17

El texto del art. 454 CPC no es sino una transcripcin literal del art. 100 del
Cdigo de procedimiento civil colombiano (Inoponibilidad posterior de
los mismos hechos. Los hechos que configuren excepciones previas, no
podrn ser alegados como causal de nulidad por quienes tuvieron
oportunidad de proponer dichas excepciones). Sin embargo, lo que el
legislador peruano no tuvo en cuenta es que en el ao 1989 el mencionado
art. 100 fue modificado por Decreto N 2282, que le dio el siguiente tenor:
Los hechos que configuran excepciones previas, no podrn ser alegados
como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo
oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insaneable
(cursivas nuestras). La precisin colombiana es muy relevante: no tiene
sentido establecer una preclusin (para las partes), respecto de lo que puede
ser apreciado de oficio por el juez (un vicio insaneable, es decir, un vicio
que no se cura por no alegacin de las partes).

89

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

llegue a entender la razn su fatal preclusin18, tal cual como si se

tratara de una renuncia tcita de la prescripcin ya ganada19.
Pero la utilidad procesal de la preclusin de las excepciones
se desvanece por completo en todos aquellos otros supuestos

del art. 446 CPC en los quela omisin de su planteamiento oportuno por el demandado es del todo irrelevante, pues el juez puede
(y debe) apreciar su subsistencia de oficio20.
De all que surja la pregunta: por qu le precluye a la parte
deducir lo que el juez s puede apreciar de oficio?

18

5.

19

El instituto de la prescripcin es el que ms ha sufrido el embate preclusivo

del CPC de 1993. En efecto, de haber recibido un tratamiento del todo
privilegiado tanto en el Cdigo Civil de 1852 (art. 530) como en el de 1936 (art.
1153), en el sentido de que la prescripcin poda ser deducida en cualquier
estado de la causa, se pas (por la omisin del Cdigo Civil de 1984, v. nota
13) a tener que ser deducida ex art. 447 CPC, es decir, preclusivamente dentro
de los plazos y momentos establecidos en cada va procedimental. Este
problema atae solo a la prescripcin, pues la caducidad pudiendo ser
apreciada de oficio por el juez (art. 2006 CC), no viene mayormente afectada
por las preclusiones del CPC, en cuanto si a la parte se le pasa el plazo para
plantearla como excepcin, siempre podr sugerrsela (muy sottovoce)
al juez, sea cual fuere el estado del proceso. No est de ms decir que una cosa
es que el demandado pueda plantear una cuestin sustancial como lo es la
prescripcin, como una cuestin previa (que es lo que se permiti, finalmente,
como indicado en el texto, con la reforma de 1977), pues de plantearse y estimarse
se podr poner fin al proceso rpidamente, y otra muy distinta que el
demandado deba plantearla de tal manera, caso contrario, ya no puede
plantearla nunca ms (ni al contestar la demanda). Cuando as se hace (como
se ha hecho en el CPC vigente), se impide que la secular institucin de la
prescripcin cumpla su funcin simplificadora de la solucin de las litis.
Hay que evidenciar que tanto respecto de la competencia territorial como
respecto de la existencia de un convenio arbitral el legislador de manera
explcita establece el efecto de la omisin del planteamiento del correspondiente
cuestionamiento. As conforme al art. 26 CPC, si el demandado comparece al
proceso y deja transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia territorial
del juez, se produce (inequvocamente) la llamada prrroga tcita (que es
una renuncia a hacer valer su propio fuero). De igual forma, el art. 18 de la
Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071), como se seala en el texto, de manera expresa
indica que el no planteamiento de la excepcin de convenio arbitral determina
una renuncia al arbitraje pactado. Por tanto, en estos dos casos, por ley, el
silencio equivale a renuncia. Sin embargo, no ocurre lo propio respecto de la
prescripcin, pues el art. 1991 CC, si bien establece que puede renunciarse
expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada, aclara que hay renuncia
tcita cuando resulta de la ejecucin de un acto incompatible con la voluntad
de favorecerse con la prescripcin. Ergo, conforme al CC para que se considere
renunciada la prescripcin ya ganada no basta una conducta omisiva (como
sera el no planteamiento de la excepcin), sino que se requiere de una
conducta comisiva: la ejecucin de un acto incompatible con la voluntad de
favorecerse de la prescripcin (p. ej., en materia de obligaciones, un pago
parcial post vencimiento del plazo).

90

El poder (inagotable?) del juez de controlar de oficio la

subsistencia de los presupuestos de validez del proceso

Para dar una respuesta, es bueno tener presente que los

redactores del CPC de 1993, decidieron que en el nuevo ordenamiento procesal deba drsele al juez el poder-deber de
controlar in limine litis (o sea, antes de que entre en escena el demandado) los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda (o sea un control sobre la existencia de los llamados presupuestos procesales), y ello con la (loable) finalidad ltima de
evitar que tras un penoso y largo proceso recin en la sentencia
se terminara emitiendo una resolucin de improcedencia de
la demanda21, o sea, evitar la emisin de sentencias de mera absolucin de la instancia22. A la par, siempre con la misma finalidad,
se le impuso al juez el deber de, antes de entrar a la fase de
conciliacin (hoy suprimida, por el D. Leg. 1070) y/o de admisin
y actuacin probatoria, pronunciarse sobre la (llamada) validez
20

21

22

El paradigma es la incompetencia objetiva (por materia, cuanta, territorio

improrrogable), por cuanto el no planteamiento oportuno de la
correspondiente excepcin no sana la (hipottica) incompetencia del juez,
el cual, conforme lo dispone explcitamente el art. 35 CPC podr declarar la
incompetencia en cualquier estado del proceso, con la ulterior consecuencia
de que s as se hace, se declarar, ni ms ni menos, la nulidad de todo lo
actuado y la conclusin del proceso (art. 36 CPC). Pero lo propio vale para
los dems supuestos del art. 446 CPC en los que est en juego la validez del
proceso, respecto de los cuales de manera explcita el legislador no ha
establecido nada al respecto (como todo a lo atinente a los defectos en la
capacidad procesal, en la representacin o en la legitimacin de las partes,
as como respecto de la existencia de litispendencia o de cosa juzgada, etc.).
Cfr. MONROY GLVEZ, Juan, Postulacin del proceso en el Cdigo Procesal
Civil, en La formacin del proceso civil peruano, cit., p. 226.
Lo que, durante la vigencia del CPC de 1912, por perversa praxis, poda
ocurrir tanto con la sentencia de primera instancia como con la sentencia de
segunda, o, peor an, recin en tercera, o sea con la sentencia de la Corte
Suprema. O sea, igual que hoy.

91

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

de la relacin procesal (entindase, de validez del proceso)

en una resolucin a la que se le dio el nombre (luso-brasilero) de
auto de saneamiento (art. 465 CPC).
Ergo, lo que el CPC de 1993 quiso es que el juez se pronunciara
expresamente, primero, sobre la aptitud de la demanda para abrir el
proceso y, luego, sobre la validez (hasta ese momento) del proceso
mismo, y todo ello a fin de que los vicios e impedimentos no
saltaran a la luz recin en la sentencia, o sea al final del proceso. A
estar a la intencin, la consecuencia lgica de tales previsiones
debera haber sido que una y otra resolucin, de ser positivas (la
demanda es admisible, la relacin procesal es vlida), fueran
vinculantes para el juez, en sentido de que al momento del (llamado)
saneamiento el juez ya no tuviera que analizar lo que ya haba
analizado al controlar la demanda, y al momento de la sentencia
ya no tuviera que analizar lo que ya haba analizado al momento
de pronunciarse sobre la validez del proceso.
En otras palabras: las cuestiones sobre la validez o no de la
demanda y del proceso todo, al momento de la sentencia, deban
ya estar superadas y cerradas, vale decir, por decirlo con
CHIOVENDA, precluidas.
Sin embargo, al legislador, por un lado, se le escap el
detalle de que lo que el juez deba controlar in limine litis, poda
(en su gran mayora) ser opuesto por el demandado a travs de
las (llamadas) excepciones del art. 446 CPC, con la no rara
posibilidad de que el juez se encontrara en el impasse de deber
pronunciarse dos veces sobre lo mismo (p. ej., sobre la caducidad
o sobre la legitimacin del actor, etc.); y, por el otro, fue en extremo
incoherente al establecer los efectos del auto de saneamiento
puesto que si en el art. 466 CPC escribi que consentida o
ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una
relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida,
directa o indirectamente, a la validez de la relacin citada, en el
prrafo final del art. 121 CPC le permiti al juez que en la
sentencia, excepcionalmente, pudiera pronunciarse sobre la
validez de la relacin procesal.
Adems, en el art. 396 CPC (texto original), al regular los
efectos de la estimacin del recurso de casacin por errores in

procedendo, estableci que se poda declarar no solo la

insubsistencia de la sentencia apelada y la nulidad de todo lo
actuado, sino inclusive la inadmisibilidad o improcedencia de
la demanda (inc. 2.5).
A estar a estas disposiciones, desde que el CPC de 1993 entr
en vigencia, se interpret que, pese al auto de saneamiento (el
que declara la existencia de una relacin jurdico procesal vlida),
el juez (el a quo, el ad quem o, incluso, el Supremo) podra, en la
sentencia, volverse a pronunciar sobre la validez de la relacin
procesal o sea, en buena cuenta, podra siempre declarar improcedente la demanda.
Pero, seguir esta interpretacin (que es ya communis opinio
entre los operadores judiciales23), en sustancia, implica considerar que los autos admisorios y de saneamiento, por ms
que impliquen un juicio sobre la ausencia de todo impedimento
para sustanciar el proceso y pronunciarse, en su momento, sobre
el fondo, no seran para nada vinculantes para el juez que est
conociendo del proceso, en cuanto lo all decidido (la demanda
es admisible; el proceso es valido) no excluira su re-enjuiciamiento en la sentencia, siendo, en consecuencia, meramente
provisorios24.

92

23

24

En la Cas. N 423-95, de fecha 12 de agosto de 1996, ya se deca que el Juez

est facultado mediante la sentencia a revisar la construccin procesal del
proceso conforme lo establece el ltimo prrafo del [art. 121 CPC], en
consecuencia no puede argumentarse que se han contravenido las normas
que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haberse declarado
improcedente la demanda. En la Cas. N 1534-03, del 15 de octubre del
2003, se llega (incluso) a decir que la facultad de rechazar la demanda en
nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino
que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisin final,
inhibindose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo
de la controversia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la
Teora General del Proceso que conciben al juez como director del mismo y
no como mero espectador, mostrndose como una manifestacin contralora
de la actividad judicial, razn por la cual puede el juzgador examinar en
cualquier estado del proceso que la demanda puesta en su consideracin
sea adecuada para obtener un pronunciamiento final. Definitivamente,
aquello de juez-director sirve para justificarlo todo (hasta lo injustificable).
Que el juicio sobre la admisibilidad de la demanda (que implica descartar
la existencia de impedimentos para sustanciar el proceso y pronunciarse,

93

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

De ser esto as, resultara burlada la propia ratio de los poderes

contenidos en los arts. 426-427 y 465 CPC, por cuanto se estara legitimando que, con toda tranquilidad, se pudiera seguir un proceso sobre
unas bases tan poco firmes que, al final del mismo, en la sentencia,
termine derrumbndose todo lo andado con una declaracin de
improcedencia, dejando, como consecuencia, la situacin planteada
en la demanda sin pronunciamiento de fondo, que es, nunca se
olvide, lo que se trataba de evitar con esas disposiciones.

Ahora bien, para llegar a la conclusin de la legitimidad, en

todos los casos, de las sentencias meramente absolutorias de
instancia, los operadores judiciales olvidaron (y olvidan) que si
bien efectivamente el ltimo prrafo del art. 121 CPC permite la
emisin de una sentencia que se pronuncia sobre la validez de
la relacin procesal (en lugar de una de fondo), lo permite solo
excepcionalmente, lo que (si no erramos en darle un sentido al
demasiado claro significado del adverbio) implica que ello podra
hacerse solo por excepcin, o sea no siempre. Ergo, la tarea
del intrprete consista (y consiste) en ubicar la excepcin que
hiciera (y haga) legtima una sentencia meramente absolutoria y
no ciertamente transformar lo que legalmente es una excepcin
en regla.
Y antes de (tratar de) ubicar los supuestos en los que excepcionalmente el juez, pese al auto admisorio y, sobre todo, al de
saneamiento, podra dictar una sentencia de mera absolucin de
la instancia, hay que primeramente tomar en cuenta una norma
que por lo general se olvida: la del art. 406 CPC, que es aquella
que establece que el juez no puede alterar las resoluciones
despus de notificadas.
La norma, ubicada dentro del ttulo relativo a la aclaracin y
correccin de resoluciones, est visiblemente enderezada a establecer los lmites del poder de decisin de los jueces25. En tal
sentido, un vez emitida y notificada la resolucin (cualquier
resolucin, vale decir, un decreto, un auto o una sentencia), el juez

6.

Los poderes del juez s se consuman

Sin embargo, considerar que el auto admisorio y el auto

de saneamiento sean provisorios (o sea no vinculantes) resulta
tan aberrante, como lo sera si se considerara que la decisin
(firme) desestimatoria de alguna excepcin (procesal y no tanto)
del art. 446 CPC fuera tambin provisoria en el sentido de que,
ex post, en la sentencia, el juez pudiera volver a pronunciarse (en
sentido contrario) sobre la cuestin planteada con la excepcin.
Cosa que, felizmente, nadie ha pensado.
luego, sobre el fondo) sea provisorio ha sido sostenido tambin por el
Tribunal Constitucional. As el TC, en el auto de admisin de las demandas
de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa
y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exp. N 0025-2005PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del art. 22, inc. c) de la Ley N 26397,
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005
(cfr. en www.tc.gob.pe), frente a la cuestin de la existencia de cosa juzgada
constitucional, auto-planteada in limine (dada la existencia de dos
sentencias previas desestimatorias de la inconstitucionalidad de la norma
impugnada), seal que siendo la operacin de verificar si hay o no cosa
juzgada una operacin compleja, ciertamente, un pronunciamiento
exhaustivo de la misma no siempre puede agotarse, liminarmente, al inicio
de la etapa postulatoria del proceso de inconstitucionalidad, por lo que el
anlisis efectuado en el auto admisorio es provisorio y est condicionado a
un pronunciamiento definitivo en la sentencia que, eventualmente, puede
ser distinto al inicial del auto admisorio (considerando 10, pero v. tambin
el considerando 11). El argumento del TC es insostenible, pues es como si
planteada (por la parte) excepcin de cosa juzgada, su desestimacin fuera
provisoria, pudindose luego, en la sentencia, considerar que efectivamente
s hay cosa juzgada. Ergo, sea que la cuestin de la existencia de cosa juzgada
se plantee de oficio o por excepcin de parte, de dos una: o se considera que
la hay o se considera que no la hay. Y si se considera que no la hay, lo
decidido no puede ser provisorio, sino que debe ser definitivo y
vinculante, por lo que no cabe sino emitir sentencia de fondo.

94

25

La disposicin del art. 406 CPC es tan sensata porque es de antigua data. En
efecto, ya se le encuentra en el art. 1624 del Cdigo de 1852, que, en soledad,
dispona: El juez no puede alterar la sentencia despus de publicada, ni los
autos consentidos o confirmados y, ms adelante (art. 1628) regulaba la
declaratoria (equivalente a la aclaracin, art. 1629), la ampliacin (equivalente
a la integracin, art. 1630) y la modificacin, para errores en el fallo relativos al
exceso en la cantidad o cosa pedida, al exceso en el modo o tiempo para
cumplir lo resuelto o a la indebida condena al pago de frutos o costas (art.
1631). El CPC de 1912 repiti la frmula, amplindola en relacin a los
decretos, en el primer prrafo de su art. 1078 (El juez no puede alterar los
decretos consentidos. Tampoco puede alterar los autos y sentencias despus
de notificados a cualquiera de las partes) y en el segundo estableci que el
juez poda s (a pedido de parte) corregir, aclarar o suplir alguna omisin en
sus resoluciones.

95

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

solo podra aclararla, pero sin alterar el contenido sustancial de

la decisin (primer prrafo in fine del art. 406 CPC), corregirla en
cualquier error material evidente (primer prrafo del art. 407
CPC) o completarla (a pedido de parte) respecto de puntos controvertidos pero no resueltos (segundo prrafo del art. 407 CPC).
Ergo, fuera de la posibilidad de aclaracin, correccin e integracin
de la resolucin emitida (y notificada), el juez no puede alterar el
contenido de ninguna resolucin suya. Lo que significa que:
a) la resolucin es vinculante para l, siendo inalterable ex officio;
b) la posibilidad de alteracin (sustitucin o eliminacin) de
la resolucin solo podra lograrse a travs de los recurso
pertinentes (segundo prrafo del art. 356 CPC), o sea con la
reposicin en el caso de decretos (art. 362 CPC), con la apelacin
en el caso de autos y sentencias (art. 365 CPC), con el recurso
de casacin en el caso de los autos y sentencias indicados en
el inc. 1 del art. 387 CPC y de la queja en el caso del los autos
indicados en el art. 401 CPC, es decir, solo por parte del juez
competente para conocer del recurso (que solo en el caso de
la reposicin es el mismo juez autor de la resolucin);
c) de no plantearse el recurso respectivo, la resolucin
(repito, cualquier resolucin), errada o correcta que sea,
deviene firme y como tal inalterable.
Si esto es as, si los jueces (a diferencia de las autoridades
administrativas que, como parte de su autotutela, s gozan del
poder de enmendar y retirar sus actos en cuanto agravien
el inters pblico26) no pueden alterar ninguna de sus resoluciones, debera ser obvio que el contenido de lo establecido en
ellas sea vinculante tanto para las partes como para el juez, en el
sentido de que las primeras no podran replantear la cuestin ya
previamente decidida, a fin de obtener una nueva decisin27 y el
segundo no podra, de su propia iniciativa, en una resolucin
ulterior, ir en contra de lo ya (firmemente) decidido.

Ahora, que esa inalterabilidad (del contenido) de las resoluciones la llamemos cosa juzgada interna (o sea endoprocesal28) o,
impropiamente (como le gustaba a CHIOVENDA29) preclusin, poco
importa, pues lo trascendente es que el art. 406 CPC fija el lmite
de los poderes de decisorios del juez al interior de un proceso30.

26

29

27

Art. 202 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

El que las partes no puedan replantear ninguna cuestin ya previamente
decidida (o precluida) est muy claro en el CPC. As: a) el inc. 1 del art. 51 CPC
establece que el juez puede rechazar liminarmente el pedido que reitere otro
propuesto por cualquier litigante y por la misma razn, o cuando a pesar de
fundarse en razn distinta, ste pudo ser alegado al proponerse el anterior; b)

96

28

30

el inc. 3 del art. 175 CPC establece que El pedido de nulidad ser declarado
inadmisible o improcedente (...) cuando: se trate de cuestin anteriormente
resuelta; c) el art. 454 CPC (ya visto) que establece que Los hechos que
configuran excepciones no podrn ser alegados como causal de nulidad por el
demandado que pudo proponerlas como excepciones; d) el (ya recordado)
art. 466 CPC que establece que Consentida o ejecutoriada la resolucin que
declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda
peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin citada.
De cosa juzgada interna, por contraposicin a la externa, discurre la doctrina
y, sobre todo, la jurisprudencia italiana. En tal sentido, como lo seala PROTO PISANI,
Andrea, Lezioni di diritto processuale civile, 5 ed., Jovene, Napoli, 2006, pp. 81 y s.,
[e]n la jurisprudencia es frecuente la distincin entre cosa juzgada interna, cosa
juzgada formada al interior del proceso que prosigue para la definicin sobre el
fondo de la controversia, y cosa juzgada externa, es decir, cosa juzgada destinada
a desplegar su eficacia fuera del proceso en la que se form. La nocin de cosa
juzgada interna es ms amplia que aquella de cosa juzgada externa. La cosa
juzgada interna concierne a todas las cuestiones abstractamente idneas para
definir el juicio, procesales o de fondo, apreciables de oficio o solo a instancia de
parte, que pueden surgir en el curso y que pueden dar lugar a sentencias no
definitivas o bien pueden constituir objeto de examen preliminar por parte de la
sentencia que define el juicio (o, en particular para las cuestiones procesales, por
parte de sentencia no definitiva de fondo). Sobre las cuestiones procesales (...)
puede bien formarse durante el curso del juicio cosa juzgada interna: eso se verifica
cada vez que la cuestin constituya objeto de sentencia no definitiva o bien objeto
de examen preliminar por parte de la sentencia definitiva o no definitiva de fondo,
examen preliminar que resuelva la cuestin (...) en el sentido de no definir el juicio;
en todas estas hiptesis (...) en donde la parte perdedora en la cuestin no impugne
la sentencia no definitiva que se ha pronunciado exclusivamente sobre la cuestin,
o bien no impugne (en va principal o incidental) la parte de la sentencia (definitiva
o no definitiva de fondo) que haya resuelto en sentido desfavorable a ella la cuestin,
sobre la cuestin misma se determina una preclusin (la llamada cosa juzgada
interna), es decir, la imposibilidad que sobre ella se reabra la discusin en el
ulterior curso del proceso.
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Cosa giudicata e competenza, cit., pp. 411 y ss.,
quien sealaba que la preclusin limita sus efectos al proceso en que se
forma: mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculante para cualquier futuro
proceso.
Un poco de sabidura antigua: Idex postquam semel sententiam dixit postea
iudex esse desinit () semel emin malea ut bene officio functus est (El juez una

97

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

Luego, a la luz de lo dispuesto en el art. 406 CPC, no creo

que se pueda vlidamente sostener, como tan tranquilamente se
sostiene, que el juez pueda en la sentencia siempre pronunciarse
sobre la validez de la relacin procesal, o sea, pueda, a esas
alturas del proceso, declarar improcedente la demanda, porque
un pronunciamiento as, inevitablemente, implica alterar tanto
el auto admisorio como el auto de saneamiento, en cuanto
el uno y, sobre todo, el otro, implican un juicio sobre la inexistencia de impedimentos para sustanciar el proceso y para emitir,
en su momento, una sentencia de fondo.
De all que sera bueno tomar adecuada nota de que cuando
el juez emite la resolucin de saneamiento ex inc. 1 del art.
465 CPC, agota su poder de pronunciarse (nuevamente) sobre lo mismo,
por lo que, una vez llegado el momento de la sentencia, no le
queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo,
estimatorio o desestimatorio de la demanda. Sostener lo contrario
es palmariamente contrario a lo dispuesto en el art. 406 CPC.
Pero si esta es la regla, cul ser la excepcin? Vale
decir, cules sern los supuestos de excepcin que hacen legtima
una sentencia de absolucin de instancia?
Si se tiene presente que el juez (de compartirse los alcances
dados al art. 406 CPC), est impedido de pronunciarse, en sentido
incompatible, dos (o ms) veces sobre lo mismo, la respuesta
debera sobrevenir sola: cuando no se haya previamente pronunciado, que es como decir que el supuesto para emitir la sentencia
meramente absolutoria de instancia debe ser nuevo, entendindose por nuevo no necesariamente un hecho sobrevenido a la
emisin del auto de saneamiento ex inc. 1 del art. 465 CPC, sino
tambin que lo sobrevenido sea su conocimiento.
Y cundo podra verificarse ello? Si bien las hiptesis son
ms tericas que reales, podra pensarse, p.e., en el conocimiento

sobrevenido (del juez) de la existencia de una proceso idntico

ante otro (que haya prevenido) o del conocimiento posterior de
la existencia de un proceso idntico terminado con una sentencia
firme, y situaciones similares, siempre que sean apreciables de
oficio por el juez.
Si esto es as, en rigor, no estamos ante una excepcin a la
regla de que el juez no puede pronunciarse dos veces sobre lo
mismo, por el simple motivo de que el juez se estara pronunciando en base a una situacin nueva frente a la que tuvo presente
al momento de la emisin de la resolucin ex art. 465 CPC.
Pero dentro del propio CPC s existe un supuesto de autntica excepcin a nuestra regla, en el sentido de que el juez podra
pronunciarse ms de una vez (en sentido disconforme) sobre lo
mismo: la cuestin relativa a la competencia por materia y
cuanta, que segn el art. 35 CPC (en su versin original y en la
nueva de la Ley N 28544, que ha agregado el turno, que no
es criterio legal de distribucin de competencia...) puede ser apreciada de oficio por el juez en cualquier estado y grado del
proceso.
Ergo, solo para el supuesto de la competencia por materia y
cuanta el juez (el a quo, el ad quem o el supremo) siempre conservar su poder de pronunciarse sobre la (in)competencia. Lo cual,
sea dicho entre parntesis, nos parece realmente excesivo y
contraproducente.
En suma, lo que definitivamente debe excluirse es que el
juez, como regla, una vez que se haya dictado la resolucin del
art. 465 CPC (con el contenido del inc. 1) pueda, sin que se haya
producido una variacin de las circunstancias, ex post (tal cual
las partes ex art. 466 CPC) volver plantearse las mismas cuestiones
que la ley le impone analizar al emitirla, por el simple motivo
que con su emisin agot su poder para ello.

vez que pronunci la sentencia deja de ser juez despus () porque ya una
vez desempe bien o mal su oficio): as ULPIANO; Comentarios a Sabino, Libro
LI, D. 42, I, 55. Tal como lo seala PUGLIESE, Giovanni, Giudicato civile (diritto
vigente), cit., pp. 804 y s., nota 95, si nos referimos a un juez que no es
nombrado caso por caso para cada proceso, sino que, como en aquellos
modernos, cubre establemente la funcin jurisdiccional, no se puede decir
que, emanada la sentencia, cese de ser juez; se puede decir s que cesa de
tener los poderes de juez respecto de la especfica litis o cuestin decidida.

98

7.

Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad

cotidiana

Con los poderes atribuidos (e impuestos) al juez por el CPC

de controlar in limine la demanda, se pens que el juez iba a
madrugar (en el sentido de anticipar) al demandado en la apre99

EUGENIA ARIANO DEHO

CUESTIONES PROCESALES, PRECLUSIN Y PODERES INAGOTABLES DEL JUEZ

ciacin de sus defectos, obtenindose as el benfico efecto de

que o simplemente nunca se activara el proceso (por la existencia
de un defecto insubsanable) o que la demanda llegara a conocimiento del demandado ya depurada de aquellos defectos
(apreciables de oficio) que de no haberse subsanado le hubieran
permitido deducir las siempre molestas excepciones del art.
446 CPC. Slo en base a esta ilusin se puede entender el que
mientras la parte demandada venga constreida a plantear las
excepciones del art. 446 CPC en las oportunidades que hemos
visto bajo sancin de preclusin, el juez, en cambio, goce de
una amplia libertad para la apreciacin oficiosa de los defectos
de orden procesal.
Sin embargo, la realidad cotidiana nos ha demostrado con
crudeza que con el filtraje inicial de la demanda, a la sazn
realizado sin el mtodo procesal, ni hemos evitado que, a
demanda admitida, el demandado deduzca las excepciones
del art. 446 CPC ni mucho menos que el juez, pese al auto de
saneamiento ex art. 465 CPC, al final, dicte una sentencia que no
se pronuncia sobre el fondo31.

Ergo, no logramos lo que queramos lograr y ms bien hemos

terminado, sin beneficio para nadie, embrollando el momento
inicial del proceso.
De all que nuestros esfuerzos deberan estar dirigidos a
lograr una mejor organizacin de nuestros procesos declarativos
y, por lo que atae a nuestro tema, hallar el momento ms idneo
para que el juez se pronuncie (con efectos vinculantes para ambas
partes y, sobre todo, para el propio juez) sobre la existencia de
los (llamados) presupuestos procesales, teniendo, por cierto,
muy presente que, como dice el sabio refrn, no por mucho
madrugar, amanece ms temprano.

31

Quien, pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del CPC,

parece no darse cuenta del problema aludido en el texto es MONROY GLVEZ,
Juan, La reforma del proceso civil peruano - quince aos despus, cit.,
pues pese a sealar en la p. 47 que el proceso declarado saneado adquiere
tal calidad de manera definitiva. Al pronunciarse al inicio del proceso, su
declaracin y eventual firmeza se convierte en el seguro para que de all en
adelante, el cauce del proceso slo est referido a la discusin del derecho
material que sustenta la pretensin y nada ms, lneas antes (p. 45) indica
que el Juez, como director, puede actuar oficiosamente cuando aprecie
defectos en la relacin procesal en varios momentos: al recibir la demanda,
despus de contestada si el demandado no propuso excepciones o cuando
as lo considere, inclusive despus del auto de saneamiento, aunque esto
ltimo debe entenderse como un excepcional mal necesario (cursiva del
autor). Ergo, cmo puede considerarse que el proceso declarado saneado
adquiere tal calidad de manera definitiva si es que el juez (ntese la cursiva
del autor) puede, incluso despus del auto de saneamiento apreciar
defectos procesales que antes no advirti? Ahora, el autor del CPC seala
que ello es un excepcional mal necesario, pero (por lo que nos consta),
jams en ningn escrito suyo ha precisado en cules supuestos
excepcionales ese mal podra ocurrir. Es que el tema de fondo (que queda
evidenciado con esa cursiva puesta en el juez) es que no se quiere admitir
que los problemas del proceso no se resuelven atando a las partes a frreas

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preclusiones y dndole, en cambio, inagotables poderes al juez, en cuanto

ello simplemente constituye una licencia a la desatencin judicial (con las
consecuencias indicadas en el texto).

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