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Walter Gutirrez Camacho

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Max Arias Schreiber Pezet (t) / Carlos Fernndez Sessarego
/ Fernando Vid al Ramrez / Domingo Garca Belaunde / Jor
ge Avendao Valdez / ~elipe Osterling Parodi (t) / Fernando .
de Trazegnies Granda / Carlos Crdenas Quirs / Jorge San
tistevan de Noriega (t) /Alberto Ruiz-Eldredge (t) / Csar A.
MansillaNovella (t) /JuanMoryroy Glvez /dswaldb Hundskopf
Exebio / Ricardo Beaumont Callirgos / Juan Espihoza Espino
za/ Vctor Garca Toma / Samuel Abad Yupanqui / Luis Castillo
Crdova / Alfredo Bullard Gonzlez / Enrique Varsi 'Rospiglio
si / Yuri Vega Mere / Mario Castillo Freyre / JorgeToyama Mi
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Actualidad Civil y Reglstr'!(
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ENERO 20'1'5

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DIREC;:TOR1COMERCIAL .y
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, E)IRECTOA DIE PRODI.'Cc:.IQN

Boiitz Baluarte Gmez

HECHO EL DEI'OSn'O LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIO~l DEl PE.
00 2654
2531

n:

ISSN VERSION IMPRESA: 18129552

: ~EGISTRO DE PROV;CTO EOITORIAl
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Derechos reserVdos. D.Leg. ~822

(' I Ga~et Ju~d:ca S:A no s solidariZa nete.arlamente con I~s.oilnlanes

vei1irlaspor losalltores en 105 articuiQs publlo:das-enesta edi~i~n.

--"'"

SPECIAL

La Ley N 30293 Y la translafio ;udici

Finalmente lleg (algo) de razn al irrazonable tratamiento

de la incompetencia en el Cdigo Procesal Civil
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f.:l,lgenia
Afll~NODEttO*
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MARCO NORMATIVO
111

Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Procesal

Civil a fin de promover la modernidad y la celeridad pro
cesal, Ley W 30293 (28/12/2014): pssim.

i. PREMISA

La esperada Ley N 30293 1, publicada en El

Peruano el28 de diciembre de 2014, ha apor
tado notables reformas al Cdigo Procesal
Civil (rectius, a su Texto nico Ordenado)2,
algunas de las cuales merecen mi total apro
bacin y otras no tanto.
Entre las tantas que hay que saludar estn
aquellas relativas al tratamiento de la incom
petencia, esto es, las modificaciones de los
textos de los artCulos 35 y 36, as como de
los correspondientes artculos 427 y 451 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal
Civil (TOO CPC), porque, como veremos,
marcan una correcta lnea de tendencia en pro
de la efectividad de la tutela jurisdiccional.
Sobre estas modificaciones me voy a ocupar
en las siguientes lneas.
11. EL TRATAMIENTO DE LA INCOMPE
TENCIA ENTRE EL TEXTO ORIGI
NAL DEL CPC y EL DECRETO LEY
N 25940

Antes de entrar al anlisis de las reformas apor

tadas por la Ley W 30393, me parece impor
tante realizar un ejercicio de memoria sobre
las vicisitudes del tratamiento de la incompe
tencia en el Cdigo Procesal Civil, in primis,

La autora se muestra a favor de las recientes modificaciones al C

digo Procesal Civil en lo que se refiere al tratamiento de la incompe
tencia por cuanto se-vuelve al criterio original del legislador donde el
juez que se decfaraba incompetente por cualquier razn reenviaba
la causa (traslatio iudicii), al juez competente sin dar por concfuido
el proceso. A su criterio, este proceder no afectaba al actor con la
prdida de los beneficios sustantivos derivados de la interposicin
de la demanda.

recordando cmo apareca en el texto original (el "original-original",

esto es, el promulgado por Decreto Legislativo N 768, publicado en
El Peruano el4 de marzo de 1992) y las variaciones que se produje
ron por el Decreto Ley N 25940, variaciones luego "recogidas" en el
TOO del CPC, publicado en El Peruano el22 de abril de 1993 3, texto
este que es el que entr en vigencia el28 de julio de 1993.

Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional.Mayor de San Mar

cos, Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Lima.

La Ley N 30293, encuentra su origen en el Proyecto de Ley N 1326/20 11-PE, presen

tado a iniciativa del Poder Ejecutivo, con fecha 11 de julio de 2012. De all que haca

mucho tiempo que se esperaban las importantes reformas alH planteadas. Cabe acla-.

rar que las propuestas del Proyecto no fueron acogidas ntegramente en la Ley, pues

algunas de ellas son el producto de la discusin en el seno de la Comisin de Justicia y

Derechos Humanos.

2 La Ley N" 30293, en su Segunda Disposicin Complementaria, ha dispuesto que el

Ministerio de Justicia "adecue" el Texto nico Ordenado del CPC (en buena cuenta
que se haga uno nuevo). Probablemente el nuevo TUO conlleve que desaparezca la
"historia" legislativa de cada una de sus disposiciones, lo que hace ms relevante lo
que se dir en el texto. Se espera que en el TUO "adaptado" no se cambie la numera
cin de los artculos.
3 El "Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil" fue efectivamente publicado en
la fecha indicada en el texto, pero la Resolucin Ministerial N 01 0-93-JUS, que dis
pona su publicacin, fue publicada al da siguiente (esto es, el 23 de abril de 1993).
Sobre las vicisitudes del "texto" del CPC. Cfr. Cdigo Procesal Civil. Texto vigente y
antecedentes, Palestra, Lima, 2010.

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 254 - -- - - -- -- - - - - - - - - - - --

23

~ ...

..-L'

SPECIAl
Pues bien, comencemos con el ar
tculo 35 del CPC original, que cla
ramente dispona:
La incompetencia
por razn de la
materia, la cuanta
yel territorio, esta
ltima cuando
es improrroga
ble, se declara de
oficio en cual
quier estado y
grado del pro
ceso, sin perjuicio
de que pueda ser
invocada como
excepcin.

Re~ulta

consecuente mantenimiento de los

efectos de la demanda y (de haberse
ya producido) los de
la notificacin al
demandado.

evidente que el TUO

del epe eotr en vigencia el
28 de julio de 1993, con una
regla distinta de cmo ha~
ba nacido: el juez antes que
nada era juez de su pmpia
competencia pem -he aqu
la diferencia- de considerarse
incompetente, el proceso de
ba concluir, previa declara
cin de la nulidad de todo lo
act!.l~do.

En tales casos se remitir el pro

ceso al juez competente.
La competencia de los jueces de
Paz Letrados y de Paz solo se
cuestiona en va de excepcin.
La disposicin guardaba coheren
cia con el inciso 2 del artculo 10
del CPC (siempre el "original") que
estableca que:
Si de la demanda o sus anexos
aparece que la cuanta es dis
tinta a la indicada por el deman
dante, el juez, de oficio o a peti
cin de parte, formulada dentro
de tercer da del emplazamiento
con la demanda, ,efectuar la
correccin que corresponda y,
de ser el caso, se inhibir de su
. conocimiento y la remitir al
juez competente.
Como se ve, en las dos disposi
ciones, si el juez se consideraba
incompetente deba remitir el pro
ceso al juez que considerara com
petente, lo que significaba que en
, tal diseo la incompetencia del
juez, en ningn caso, determinaba
la conclusin del proceso, sino
solo una /ransia/io iudicii, con el

En coherencia con
tal consecuencia
(esto es, la /ransiatio
iudicii), el artculo
36 (repito, original),
dispona:

Conflictos negati
vos de competen
cia.- Si en los casos
indicados en el ar
tculo 35 el juez a
quien se remite el
proceso se declara incompetente,
se observarn las siguientes reglas:

l. Tratndose de un conflicto por

la materia, se remitir el pro
ceso al rgano j urisd iccional
superior de la especialidad.
Si los rganos jurisdiccionales
en conflicto pertenecen a distin
tos Distritos Judiciales, se remi
tir a la Sala correspondiente de
la Corte Suprema;
2. Tratndose de la cuanta, se
remitir el proceso a la Sala
Civil de la Corte Superior
correspondiente; y
3. Tratndose del territorio, se
remitir el proceso a la Sala
Civil correspondiente de la
Corte Superior o de la Corte
Suprema, segn corresponda.
Ergo, el CPC original, respetuoso
del principio de que todo juez es,
en primer lugar, juez de su propia
competencia, desde el momento en
que el juez de la /ransia/io poda
tambin l considerarse incom
petente, haba dispuesto el meca
nismo para resolver el conflicto

negativo y, a su vez, eljuez compe

tente para dirimirlo, conflicto a sus
tanciarse conforme a las reglas del
artculo 41, que dispona:
Resolucin de los conflictos
negativo y positivo de com
petencia.- El superior dirimir
sin trmite alguno el conflicto
de competencia dentro de cinco
das de recibido. Es improce
dente el pedido de informe oral.
Al dirimir el conflicto, ordenar
la remisin del expediente al
juez que considere competente,
con oficio al otro juez.
Sin embargo, este lineal tratamiento
entraba en directo contraste tanto
con el inciso 5 del artculo 427
(CPC original) como con el inciso 5
del artculo 451 (tambin CPC ori
ginal), el primero estableca que "la
demanda ser declarada improce
dente cuando: ( ... ) 5. El juez carece
de competencia", y el segundo esta
bleca que, una vez consentido o
ejecutoriado el auto que declarara
fundada la excepcin de incompe
tencia, se deba producir el efecto
de "anular lo actuado, archivndose
definitivamente el expediente".
Ergo, el CPC (reitero, original)
naci con dos reglas inspiradoras
del todo distintas en el tratamiento
de la incompetencia: la una (conte
nida en los arts. 10 y 35) tendiente
a mantener en vida el proceso ini~
ciado ante juez incompetente, y la
otra (la de los arts. 427 y 451) ten
diente a "liquidarlo".
El CPC original, pues, en el trata
miento de la incompetencia, conte
na una verdadera antinomia.
La antinomia se resolvi (parcial
mente) con el fatdico Decreto Ley
W 25940 del 10 de diciembre de
1992 (publicado en El Peruano el

24 ------------------------------------------------
...:!i

RECIENTES MODiFICACIONES Al CDIGO PROCESAL CIVil

da siguiente4 ), que le dio al artculo
35 el texto que luego ser refundido
en el IUO del epe y cuyo tenor era
el siguiente:
"La incompetencia por razn de
la materia, la cuanta y el territo
rio, esta ltima cuando es impro
rrogable, se declara de oficio en
cualquier estado y grado del pro
ceso, sin perjuicio de que pueda
ser invocada como excepcin.
Al declarar su incompetencia, el
juez declarar, asimismo, la nuli
dad de lo actuado y la conclusin
del proceso.
No es procedente la excepcin
para cuestionar la competencia
funcional. Sin embargo, podr
declararse de oficio o a peticin
de parte, hasta antes de expedirse
el auto de saneamiento procesal.

5 del ali. 451 o la no admisin de

la demanda ex inc. 4 del art. 427
del cpe, textos tambin modifica
dos por el Decreto Ley N 25940),
no determinara ya la remisin del
proceso al juez que se considerara
el competente, sino la anulacin de
todo lo actuado y la conclusin del
proceso, con todas las consecuen
cias que de ello se derivaban: in pri
mis, que los efectos de la demanda y,
de haberse producido, de su notifica
cin, ceseran.
Paradjicamente, el Decreto Ley
N 25940 modific tambin el inciso
2 del artcUlo 10 del epe original,
estableciendo que:

La competencia de los jueces de

Paz Letrados y de Paz solo se
cuestiona mediante excepcin".

"Si de la demanda o de sus

anexos aparece que la cuan
ta es distinta a la indicada por
el demandante, el juez de ofie
cio efectuar la correccin que
corresponda y, de ser el caso, se
inhibir de su conocimiento y la
remitir al juez competente".

Como se puede apreciar del texto

debido al Decreto Ley W 25940,
la declaracin oficiosa de incom
petencia (al igual que en el caso de
estimacin de la excepcin ex inc.

Ergo, en su nueva redaccin, el

inciso 2 del artculo 10 elimin
el que la correccin de la cuan
ta pudiera ser pedida por la parte
(se entiende, demandada), pero

mantuvo la inhibicin del juez y la

remisin del proceso al juez com
petente, en abierta antinomia con el
modificado artculo 35.
En evidente distraccin de los (ya
no annimos 5) autores del Decreto
Ley N 25940, el artculo 36 se
mantuvo tal cual, esto es pese a
haber dispuesto en su neo-artculo
35 que la declaracin oficiosa de
incompetencia conduca, a su vez,
a la declaracin de nulidad de todo
lo actuado y, sobre todo, a la "con
clusin del proceso"6, no se modi
fic lo que era la consecuencia de
la translatio iudicii: el surgimiento
de un conflicto negativo de com
petencia, dejando al justiciable sin
solucin alguna frente a un "ping
pong" judicial, esto es, que ningn
juez quisiera, por razones de com
petencia, conocer de su asunt0 7 .
As las cosas, resulta evidente que
el IUO del epe entr en vigencia
el28 de julio de 1993, con una regla
distinta de cmo haba nacido: el
juez antes que nada -al igual que
en la redaccin original- era juez
de su propia competencia por mate
ria, cuanta y territorial impro
rrogable (el principio llamado de

4 Seiala MONROY GLVEZ, Juan. "La reforma del proceso civil peruano-quince aos despus". En: Cdigo Procesal Civil. Communitas, nota 70, Lima,
2009, p. 64, que "la Comisin Revisora que trabaj el proyecto de Cdigo Procesal Civil fue la misma que trabaj el Decreto Ley W 25940". Sobre esta asom
brosa revelacin, hecha a los 16 aos de la entrada en vigencia del TUO CPC. Cfr. "Un cdigo diferente". En: Cdigo Procesal Civil. Ob. cit., pp. 9-21.
5 Ver nota anterior.
6 La incoherencia de mantener, pese a la modifi cacin del artculo 35, el (original) art. 36, no fue siquiera advertida por Juan Monroy Palacios en su artculo
"La traslacin en el proceso civil". En: Revista Jurdica del Per. N 83, enero 2008, p. 350. En este trabajo, escrito tras la promulgacin de Ley N 28544 (de
la que se discurrir.en seguida en el texto), se seala que el Cdigo Procesal "en su versin original" (entendiendo por talla del ruo, esto es la que fue pro
ducto del Decreto Ley N 25940) "si estbamos ante un caso de incompetencia absoluta (o improrrogable), eventualmente poda configurarse, en el supuesto
de que el juez rechazara la demanda de oficio (art. 35, primer prrafo, derogado por la ley precitada), un conflicto negativo de competencia (art. 36.3 dero
gado), siempre que el juez a quien se le remiti el proceso se declare igualmente incompetente" (negritas en el original). Evidentemente no se entendi que a
estar a lo dispuesto en el alto 35 (el del Decreto Ley N 25940), frente a la declaracin de incompetencia del juez, no haba ya ninguna "remisin" a nadie sino
simplemente la declaracin de "conclusin del proceso", por lo que el conflicto negativo de competencia del a11. 36 qued, en los hechos, frustrado.
7 Esa disgustosa situacin se presentaba tambin en ltalia durante la vigencia del CPC de 1865. Como lo recuerda CPRlANI, Franco. "El proceso civil en Ita
lia desde el Cdigo napolenico hasta 1942". En: Batallas por la justicia civil. Ensayos. Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 42: "La competencia estaba repar
tida entre los varios jueces en consideracin del territorio, de la cuanta y de la materia, pero, mientras la incompetencia por territorio solo poda ser pronun
ciada si era excepcionada por el demandado, las otras dos species de incompetencia eran declarables de oficio en cualquier estado o grado del juicio (art. 187).
Hay que notar que la declaracin de incompetencia implicaba el cierre del juicio y no aseguraba que el juez eventualmente indicado como competente estu
viera vinculado a considerarse como tal y a juzgar sobre el fondo: rega, en efecto, el principio Kompetenz-Kompetenz, en virtud del cual todo juez es juez
de su propia competencia. De aqu el riesgo que se estuviera constreidos a recurrir a varios jueces antes de "encontrar" al (que se considerara) competente".
Frente a este inconveniente el CPC italiano de 1940 "invent" esa especial "impugnacin" que es la regulacin de competencia [regolamento di campe/enza 1:
"uno de los institutos ideados por el cdigo vigente para simplificar y apresurar una decisin vinculante sobre la cuestin de la competencia del juez, de modo
que no se la pueda discutir en el curso de la causa y conserve eficacia, en caso de extincin, en el nuevo proceso que se instaure sobre la misma demanda"
(as UEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 540).

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 254 - - - - - --

- - - - - - --

- --

---

25

SPECIAl
Kompetenz-Kompetenz) pero -he
aqu la diferencia- de considerarse
incompetente, el proceso deba
concluir, previa declaracin de la
nulidad de todo lo actuado.

fue salvada: la incompetencia por

materia, cuanta o territorio impro
rrogable, ya sea que hubiera sido
apreciada de oficio o a excepcin
de parte, conduca (y ha conducido
hasta hoy) siempre a la muerte del
proceso.

Ahora, si de coherencia se trata, es

por dems obvio que el texto ori
m. LAS "SISTMICAS" REFOR
ginal del artculo 35 del CPC era
MAS DE LA LEY N 28544
mucho ms coherente con el tan
noble "derecho a la tutela jurisdic
As las cosas, por la Ley N 28544,
cional efectiva" proclamado por el
publicada en El Peruano el 16 de
aticulo 1 del Ttulo Preliminar del
junio de 2005, bajo el argumento
CPC, que lo que result tanto del
de que "[la] parte del Cdigo Protexto modificado
cesal Civil que
por el Decreto Ley
regula el cuestiona
W 25940 (que es el
. miento de la compe
declaracin de incompe tencia, artculos 35 a
que entr en vigen
cia) como el de los tencia no ocurre in Jimine li 46, ha permanecido
tis, slno'Juego, est en duda desde su entrada en
incisos 4 y 5 de los
si Jos efectos sustanciales de vigencia en 1993,
artculos 427 y 451
la notificacin de la deman
del CPC, respecti da (la constitucin en mora como un injerto den
vamente, en cuanto, en materia de obligaciones, tro de la estructura
de haberse mante el cese de la presuncin de unitaria de dicho
nido, hubiera penni la buena fe del poseedor en ordenamiento" pro
tido que el proceso materia de derechos reales; vocando "innumera
prosiguiera ante otro el fenecimiento de la socie bles y severos pro
juez en lugar de su dad de gananciales, etc.), se blemas a los jueces
y abogados"8, modi
vil muerte tal como mantienen ono.
fic (casi) todo el
tales artculos han
Captulo
respectivo
promovido durante
(arts.
35
a
46)
y,
de
paso,
intro
los ms de veinte aos de vigencia
dujo el inciso 6 al artculo 451,
del TUO del CPC.
sobre el efecto de la estimacin
Como fuere, lo cierto es que (salvo
de la excepcin de incompeten
cia "relativa" (o sea, la territorial
el inadvertido "detalle" del inc. 2 del
prorrogable).
arto 10 del CPC) la antinomia inicial

siia

Con esta ley, la despiadada alma del

artculo 35 en su versin ex Decreto
Ley N 25940 vino ratificada, salvo
que lo que antes ocupaba un solo ar
tculo tennin ocupando en el Cdigo
tres: los artculos 35, 36 y 37:
As el artculo 35 proclam (nue
vamente) que la incompetencia por
materia, cuanta y territorial impro
rrogable pudiera ser declarada de ofi
cio por el juez "en cualquier estado
y grado del proceso". Se agregaron
dos "criterios" ms de (in)compe
tencia apreciables de oficio: grado
y turno. NQ se sabe bien a qu se
debiera la mencin a estos "crite
rios", pues, por un lado, en mate
ria civil, los tumos judiciales ya no
existen9 , y, por el otro, la competen
cia "por grado" (salvo el primero),
es competencia funcional establecida
por nonnas imperativas en la parte
relativa a los medios de impugnacin
(yen la LOPJ), por lo que su men
cin en el neo-artculo 35 era, por lo
obvio, del todo intrascendente.
Por su parte el neo-artculo 36
reproduca el viejo segundo prrafo
del artculo 35 del TUO del CPC,
con una salvedad sobre la incom
petencia territorial (de la que habla
remos luego), o sea el (perverso)
efecto de la declaracin de incom
petencia: la nulidad de todo y la
conclusin del proceso.

8 As se dijo en el Dictamen de la Comisin de Justicia al proyecto de ley respectivo. Aclarando aquello del "injerto", en el dictamen se precisaba que: "La
razn principal de esta situacin radica en que dichas normas no fueron preparadas por la Comisin que redact el Cdigo Procesal Civil, sino por una ante
rior que, salvo este especfico punto, no pudo concretar ninguna propuesta de solucin al problema de la justicia civil. Sin embargo, ms all de los orgenes,
y de la falta de coherencia sistmica con el resto del ordenamiento procesal, la defectuosa regulacin de la competencia ha generado innumerables y seve
ros problemas a los jueces y abogados" (negritas en el texto original). Tal explicacin, hay que aclararlo, no perteneca ni a los miembros de la Comisin de
Justicia ni a los autores de los proyectos (los N"s 10783/2003-CR y 10988/2003), sino es la que apareca en la propuesta N" 7, formulada por la Ceriajus a ini
ciativa (as lo dice expresamente el dictamen) de Juan Monroy Glvez. De este ltimo, cfr., MONROY GLVEZ, Juan. "Algunas reformas al Cdigo Proce
sal Civil". En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 280-281, en el que
justamente sostiene lo que se seala en el Dictamen citado, y, en la nota 12, se reproducen sus propuestas. Por cierto, la afirmacin de que "toda" la regula
cin de la competencia haya sido un "injerto" trabajado por "otra Comisin", queda desmentida, justamente, por las reformas del CPC original aportadas por
el Decreto Ley N 25940, que como se ha dicho en el texto, reformul los arts. 10 y 35 del CPC original (y que son, como expresado, por el propio Monroy
Glvez -ver nota 4- de autora de la propia "Comisin Revisora que trabaj el proyecto de Cdigo Procesal Civil").
9 El "turno" no es (ni ha sido jams) un criterio legal de distribucin de la competencia entre los diversos jueces, sino, a lo ms (de existir) constituye un cri
terio interno de distribucin de asuntos dispuesto por resolucin administrativa en los casos en los que en una determinada dependencia judicial exista ms
de un rgano judicial (v. inc. 6 del arto 96 de la LOPJ), por lo que si se presentara una demanda ante unjuez que no estuviera "de tumo" no tendra por qu
provocar la declaracin de "incompetencia", sino solo su remisin al que, en ese momento, lo est (si es que en algn lugar de la Repblica se utiliza an tal
criterio interno).

26

MODIFICACIONES Al CDIGO
en que este se encuentre", Es
se dio a tal juez, el poder
lo considera
nal

excepcin de
terri
torial, era (y, como veremos, es)
in'azonable e
porque le
quita todo sentido a la
decli
el

los medios nrohatorios'

a la estimacin

al procedimiento
conflictos de
el positivo,
qued en el
el nombre a ""{'",ti,,Y>

no viene a cuento
y algo s
. la inclu
sin, en el artculo 451
6, en virtud del cual
"excepcin de
ral relativa", se
actuados" al juez
competente, el que
el
proceso en el

la

fuera declarada
el juez ll ), pero en
se repusiera el pro
el demandado

compe
en esta

CIVIL

a este cualquier
valer su propio fuero mediante ella,
pues de todas maneras tena -(y,
como lo diremos,
bajo ame
naza de preclusin-, en la esoera de
la resolucin
la
ante el juez
mente incompetente l2 ,
IV. LAS (PARCIALES)
MAS DE LA LE~ N 30293.

LA APRECIACION OFICIO
(necesaria y absurda
realizar ante el
terntonalmente incompetente.

La

SADE LA

la Ley N 28544
estimacin de la

10 Mayores detalles en mi "Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 Y la 'nueva' disciplina de la 'contienda' de competencia". En: Actualidad
Jurdica. W 139, Gaceta Jurdica,
2005, pp. 65-69.
11 Segn MONROY
Juan Jos. "La traslacin en el proceso civil", Ob. cit., p. 349, la
carta de ciudadana
ins
tituto, el cual si bien haba sido objeto de
"referencia", con la
del nuevo inciso 6
su consagracin definitiva". Es
decir, la
iudicii. ("la
a la que alude
de la dirmencia
ex art. 41 TUO del
el autor,
recin
a nuestro ordenamiento con la
texto original del CPC {el
N
sino que tambin ignora lo previsto en el Cdigo de
Civiles de 1852, que en su art
estableca que "las
ras tienen
objeto remitir el conocimiento de la causa a
del que empez a intervenir en ella". Ergo, aQuello de la ranslatio udici como con
secuencia la estimacin de la
de incompetencia es cosa
12 La Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000 (LEC 2000),
la tradicional inhibitoria (la que entre nosotros, desde la Ley N 28544, se deno
mina, impropiamente, "contienda
y regul como
mecanismo para hacer valer tanto la falta de jurisdiccin del juez espaol como la
incompetencia, "de todo tipo", a la declinatoria (a\t. 63 y ss.). La declinatoria constituye un incidente procesal
promovido por el demandado antes de
la contestacin de la demanda ante el
tribunal que est conociendo del asunto. Para el caso especfico la competencia territorial, la LEC 2000 ha
que el demandado
tribunal al que, por considerarse
habran de remitirse las actuaciones" (art. 62.1, ltimo
in
y all se manifiesta
"la declinatoria pcdr presentarse
ante el tribunal del domicilio del demandado,
la har
por
comunicacin ms
altrbunal ante el que se hubiera
la demanda, sin
de remitrsela
al da siguiente de
(art. 63.2). La
suspende el
para contestar
pero
del
"no obstar
tribunal ante el que
el asunto
cualesquiera
de aseguramiento de
as
cautelares de cuya
perjUICIOS
actor, salvo que el demandado prestase caucin bastante para rp.,nnnrlpr
de los daos y perjuicios que derivaran de la tramitacin de una
de fundamento"
Esta regulacin, calificada por Momoy
Palacios como "menos desarrollada que la nuestra" ("La traslacin en el proceso civil". Ob. cit., p. 356), es absolutamente sensata, por cuanto, plantendose
como
suspende el plazo
contestar la demanda.
segn Monroy Palacios (Ob. cit., p.
la
sera un "lujo que no nos
dar en el Per, sobre todo
que, en nuestra realidad, en la gran mayora de casos, el abogado de defensa, cuando sea conciente (sic) de
la debHdad de su posicin, o,
cuando cobre una "mensualidad" por llevar el caso, aprovechar cualquier recurso que le permita la nonna para
maniobras dilatorias, es
sabiendo que el cuestionamiento de la
es a todas luces infundado, igual propondr la excepcin,
su
prolongar por
meses ms de lo habitual el
del derecho de! demandante". El "inconveniente"
tenmucho ms coherente
N 28544
Monroy Palacios califica como "ms clere y tcnicamente
que la espaola suspensin del
la
de
el demandado sea
declarado rebelde (o s se prefiere, que
dos veces
antes de plantear un cuestonamiento de
excepcin (frvola
"s o s", hoy,
porque para emitir el auto de saneamiento

IIJj'u.lI.n"lu

JURDICA ENERO N 254

27

SPECIAL

Ergo, a ms de veinte aos (para

ser precisos a casi veintitrs aos)
de la promulgacin del CPC,
hemos regresado a su frmula ori
ginal (aquella que
fue frustrada por
el Decreto Ley
N 25940): si el juez
l consecuencia de la esti se considera objeti
macin ;dela excepcin de in vamente incompe
competencia por razones dis
tintas de aquella territorial, tente, no declara ya
es infinitamente mejor que la la conclusin del
establecida en el CPC (el ori proceso, SinO que
ginal, mantenida en el TUO), "dispone la inme
porque, al menos Vsin duda diata remlSlon
alguna, preserva los efectos del expediente al
de la mera presentacin de la rgano jurisdiccio
nal que considere
demanda. "
competente".

Como dije al inicio respecto del

tratamiento procesal de la incom
petencia, se modifican los ar
tculos 35, 36, 427 Y451 del TUO
del CPC.
El "nuevo" artculo
35 tiene el siguiente
tenor:

"La incompeten
cia por razn de
materia, cuan
ta, grado, turno
y territorio, esta
ltima cuando
es improrroga
ble, se declarar
de oficio al cali
ficar la demanda
o excepcional
mente en cualquier estado y
grado del proceso, sin perjuicio
de que pueda ser invocada como
excepcin".
Parecera que salvo en aquello de
que "se declarar de oficio al cali
ficar la demanda", no haya, frente
a lo existente, ninguna innovacin,
pues se sigue "autorizando", con la
frmula de la Ley W 28544, el que
eljuez de oficio aprecie su incompe
tencia "por razn de materia, cuan
ta, grado, tumo y territorio, esta
ltima cuando es improrrogable".
Sin embargo, la -innovacin existe
y est en el "nuevo" primer prrafo
del aliculo 36, que establece:
"Sin perjuicio de lo sealado en
el artculo 35 el juez al decla
rar su incompetencia lo hace en
resolucin debidamente moti
vada y dispone la inmediata
remisin del expediente al
rgano jurisdiccional que con
sidere competente".

Pero, este revival se ha hecho sin

la antinomia original del CPC,
esto es, la contenida en el primi
genio inciso 5 del artculo 427 del
CPC (inc. 4 del TUO), pues se ha
suprimido la incompetencia como
supuesto de declaracin de impro
cedencia in limine de la demanda,
que es lo que justifica que el
"nuevo" artculo 35 establezca que
la declaracin de incompetencia se
hace, primordialmente, "al califi
car la demanda".
Consustancial con la introduc
cin generalizada de la translafio
iudicii, se ha reintroducido el con
flicto negativo de competencia,
esto es el qu hacer si es el juez al
que se remite el asunto, se declara
a su vez, incompetente. Es as que
el segundo prrafo del artculo 36
establece que:
Si en los casos indicados en el ar
tculo 35 eljuez a quien se remite el
proceso se declara incompetente, se
observan las siguientes reglas:

l. Tratndose de un conflicto por

la materia, se remite el proceso
al rgano jurisdiccional supe
rior de la especialidad.
Si los rganos jurisdiccionales
en conflicto pertenecen a distin
tos distritos judiciales, se remite
a la sala correspondiente de la
Corte Suprema.
2. Tratndose de la cuanta, se
remitir el proceso a la Sala
Civil de la Corte Superior
correspondiente.
3. Tratndose del territorio, se
remite el proceso a la Sala Civil
correspondiente de la Corte
Superior o de la Corte Suprema,
segn corresponda.
Como es fcil apreciar se ha regre
sado al "viejo" artculo 36 del
Cdigo (original y TUO) que estuvo
en formal vida hasta la dacin de la
Ley W 28544 1J .
Como consecuencia, a partir de la
vigencia de estas modificaciones,
nunca ms la presentacin de una
demanda ante un juez incompe
tente por materia, cuanta o terri
. torio improrrogable determinar ya
una declaracin de improcedencia
in mine, sino su remisin al juez
que se considere competente.
Hay que saludarlo, pues con ello
hemos (un tanto tardamente) lle
gado a una solucin razonable que,
por lo menos, conserva los efectos
sustanciales (que no son muchos)
que produce la presentacin de la
demanda (pienso, sobre todo, en la
evitacin de la caducidad).
En cambio, por las razones que dire
mos en seguida, si la declaracin de

13 Sin embargo, no se ha hecho lo propio en el artculo 41, que por lo menos debi cambiar en su sumilla, para hacerlo aplicable, en su segundo prrafo, tambin
al conflicto negativo de competencia.

28

RECIENTES

demanda (la constitucin

de obligaciones, el cese
la
de la
fe del poseedor en
de
erechos reales; el
de
la
gananciales, etc.), se
mantienen o no.

dispuesto en el ltimo prrafo

del
50. En
casos el
debe proceder a
emplazar nuevamente con la
demanda.

CIVil

distinta es
que se cuestIOne la competencia
juez a quo por

. en todos los casos

macin de la excepcin de incom
petencia, esto es, sea que se trate
de

v. ~lG~:~:JI~T~~~~~6c~~
consustancial a las modi
ficaciones ya indicadas, se ha refor
el inciso 6
artculo 451,
el siguiente tenor:
Una vez consentido o
el auto que
dada
las excepciones
enumeradas en el artculo 446,
el cuaderno
al principal y

Sin embargo, para el supuesto

la estimacin
la excepcin
incompetencia
(la pron'o
se ha mantenido la solucin

juez ad quem,
supuestos
incompeten
tras la remisin al "otro" juez,
se
por tierra todo lo
Pero lo

( ... )

6. Remitir los
al juez
corresponda, si se trata de
la
de
la excepcin
incompetencia territorial
tiva, el
competente con
tina con el trmite
ceso en el estado en
encuentre y si lo
aun cuando la
ca
ocurrido,
puede renovar la actuacin de
alguno o

exactamente al
(razonablemente) ser.
que una cosa es que un
dado
valer a travs
excepcin su propio fuero territo
fuero aue
hace siglos y
endea
la
por
lo que lo sensato sera
una
vez
la excepcin, se le

rrogable, tras la remisin

"actuaciones" al
ad quem, se
debe "emplazar nuevamente con
la demanda" al
dando
que todas esas
(salvo la demanda)
daran anuladas, arrastrando
los efectos
provo
cados por la
notificade la demanda l6
cual, de
ser esta interpretacin ('mrp('j<:>
una
no SOlO no
ciente sino
resulta contraria al

14 Ver nota 12.

Que es lo que ocurre cuando se recusa al
mientras se sustancia el incidente de recusacin, el proceso prosigue ante el
recusado, el cual Jo nico
que no puede es "expedir cualquier
que ponga fin al proceso"
310, tercer prrafo del Tea del CPC). Si la recusacin es declarada fundada, el
asunlo pasa a conocimiento del
sin retroaccin de actuaciones. ello ocurre cuando est en
llna cuestin de
no se ve la razn
por la cual eso mismo no pueda ocurrir cuando est enjuego una cuestin de competencia
cuanta o telTitorio improrm,,~hle)
16 En virtud lo
en el inciso 3 del artculo 1996 del CC
por: ( ... ) Citacin con la demanda o
notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un
o autoridad
el efecto interruptivo de la nrf"'''!nI''.Hln
17 Ouiz se quiso decir que
que
al demandado el plazo para contestar la demanda (de all aquello de
Si as fuera, los efectos sustan
de la primigenia
la demanda se conservaran.

JURDICA EN

N254----------------------------------------- 29

SPECIAL

principio de efectividad de la tutela

jurisdiccional, pues no impedira
que "la necesidad de servirse del
proceso para la defensa del dere
cho se torne en dao de quien es
constreido a actuar o defenderse
en juicio para pedir razn"18, que
es la "idea fundamental" que ins
pira la existencia de tales efectos
sustanciales 19.
Otro aspecto que no est claro es
el atinente a si cuando se estime la
excepcin de incompetencia por
materia, cuanta o territorio impro
rrogable, una vez remitidos "los
actuados" al juez ad quem pueda
este, ex (nuevo) segundo prrafo
del artculo 36, considerarse incom
petente, activando el procedimiento
de resolucin del conflicto nega
tivo de competencia. La diccin
del ltimo prrafo, al disponer que
este juez "debe proceder a empla
zar nuevamente con la demanda",
parecera excluirlo, pero no se ve
por cul razn cuando la incompe
tencia venga apreciada y declarada
de oficio, el juez de la remisin s
pueda apreciar su propia incompe
tencia, mientras que si fue a instan
cia de parte, no.
Con todo, la consecuencia de la
estimacin de la excepcin de
incompetencia por razones distin
tas de aquella territorial, es infini
tamente mejor que la establecida en
el CPC (el original, mantenida en el
- -"-- .IUO), porque, al menos y sin duda
alguna, preserva los efectos de la
mera presentacin de la demanda.

Lo que ha quedado sin respuesta

expresa, es el qu ocurra cuando,
de oficio, ex (nuevo) artculo 35 se
declare la incompetencia (por cuan
ta, materia o territorio improrro
gable) y, conforme al (nuevo) ar
tculo 36, se remita "el expediente
al rgano jurisdiccional que con
sidere competente": si ese juez se
considera competente, tambin se
deber "emplazar nuevamente con
la demanda" (que es como decir que
todo lo actuado viene anulado)? Por
coherencia con lo previsto en el inc.
6 del artculo 451, la respuesta posi
tiva me parece inevitable.
IRlEfLEXiONES FINALES

Con las modificaciones analiza

das en este trabajo, nuestro orde
namiento procesal ha dado, indu
dablemente, muchos y buenos
pasos adelante en trminos de razo
nabilidad del tratamiento de la
incompetencia.
Pero son solo algunos pasos, no
todos los pasos que se necesi
taban, pues quedan muchsimos
pendientes.
Me vienen a la mente dos.
El primero, relativo a la efecti
vidad del principio del contra
dictorio, que es un aspecto que
el CPC (en cualquiera de sus
versiones) hace agua: cuando el
juez advierte, ex officio, la falta
de competencia por materia,
cuanta y territorio improrroga
ble, antes de emitir la decisin

al respecto no oye previamente

a las partes. En tal lnea, se
espera que algn da nos demos
cuenta de que cada vez que se
faculte al juez a pronunciarse de
oficio sobre algn aspecto (pro
cesal o sustancial), se tenga que
previamente dar a las partes la
oportunidad de ser odas 20
El segundo, respecto a la opor
tunidad para la apreciacin ofi
ciosa de la incompetencia.
Como hemos visto, en la nueva
redaccin del artculo 35, se
faculta al juez (ahora, con una
"excepcionalmente") a pronun
ciar la incompetencia "en cual
quier estado y grado del pro
ceso", por tanto, no solo en la
primera instancia, sino tambin
en sede de impugnacin (apela
cin o casacin), lo que parece
excesivo, pues deja la validez
de lo actuado en un estado de
(casi) permanente precariedad.
En tal lnea, algn da, debemos
decidimos a poner un momento
preclusivo para el levanta
miento oficioso de la cuestin
de competencia.
Con todo, en la espera de solucio
nes mayores (que implican rehacer
todo ordenamiento procesal civil
desde sus cimientos), la generali
zacin de la solucin de la transla
tia iudicii para todos los supuestos
de incompetencia, es una medida
que (pese a las reservas expresa
das) debemos acoger con todo
beneplcito.

18 CHIOVENDA, Giuseppe. "SulJa 'perpetuatio iurisdictionis'" (1922). En: Saggi di diri/lo processuale civile. T. 1. Giuffr, Miln, 1993, p. 273.
19 En el sentido de que "la duracin del proceso, el/iempo necesario para la definicin de la litis, no debe ir en dao del derecho del actor; la sentencia que estima
la demanda debe reconocer el derecho como si ello ocurriera en el momento mismo de la demanda judicial". Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. "Sulla 'perpetua
tio iurisdictionis "'. Ob. cit., p. 274 (cursivas del autor).
20 Para el especfico caso de la incompetencia apreciada oficiosamente por el juez, habra sido deseable que se estableciera una disposicin semejante a la del
artculo 48.3 de la LEC 2000, que justamente establece que cuando el juez advierta la falta de competencia objetiva, antes de resolver "oir a las partes y al
Ministerio Fiscal por plazo comn de diez das".

30