MARINA DUBOIS FAVA

APLICAO DAS NORMAS DO CDC AOS CONTRATOS

INTEREMPRESARIAIS: A DISCIPLINA DAS CLUSULAS
ABUSIVAS

DISSERTAO DE MESTRADO
ORIENTADOR: PROF. DR. PAULO SALVADOR FRONTINI

FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2010

MARINA DUBOIS FAVA

APLICAO DAS NORMAS DO CDC AOS CONTRATOS

INTEREMPRESARIAIS: A DISCIPLINA DAS CLUSULAS
ABUSIVAS

Dissertao

de

Mestrado

apresentada

Banca

Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de

So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do
ttulo de Mestre em Direito, sob orientao do Prof. Dr.
Paulo Salvador Frontini

FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2010

Banca Examinadora

______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo demonstrar a necessidade de se tutelar a

desigualdade substancial existente nas relaes contratuais celebradas entre empresrios,
quando uma das partes, ainda que profissional, encontrar-se em situao de dependncia
econmica, favorecendo o abuso da parte contrria na situao concreta.
O cerne do trabalho gira em torno do problema das clusulas abusivas no mbito
dos contratos interempresariais. Busca-se demonstrar que, nas hipteses em que no for
possvel repreend-las por meio da aplicao do Cdigo Civil ou da Lei Antitruste, seria
possvel equiparar o contratante vulnervel, sujeito a um abuso por parte de seu parceiro
contratual, aos consumidores, para fins de aplicao dos dispositivos do Cdigo de Defesa
do Consumidor CDC ao contrato em questo.
Para tanto, so analisados os conceitos de empresrio, de consumidor tendo em
vista as trs principais correntes doutrinrias existentes no ordenamento ptrio e de
dependncia econmica. Especificamente em relao definio de consumidor, tenta-se
demonstrar que, nos dias de hoje, a Teoria Finalista Aprofundada parece ser a que melhor
atende necessidade de se buscar a soluo mais justa no caso concreto, sem, contudo,
banalizar a aplicao do CDC.
Por fim, faz-se uma anlise da jurisprudncia brasileira sobre o tema, com o
objetivo de delimitar os critrios para a incidncia do CDC em contratos interempresariais,
bem como os principais casos em que o conceito de consumidor-equiparado tem
prevalecido nos litgios decorrentes de tais contratos.

Palavras-chave: CONSUMIDOR CDC EMPRESRIO CLUSULAS ABUSIVAS

DEPENDNCIA

ECONMICA

INTEREMPRESARIAIS

CONTRATOS

ABSTRACT

The objective of the present study is to demonstrate the need of instructing the
substantial inequality existing in contractual relations signed between businessmen, when
one of the parties, although still professional, finds itself in a situation of economic
dependence, favoring the abuse of the counterpart in the real situation.
The core of this work involves the problem regarding abusive clauses in the scope
of inter-business contracts. It seeks to demonstrate that, in hypothesis where it is not
possible to reprehend them by means of application of the Civil Code or Antitrust Act, it
would be possible to match the vulnerable contracting party, subject to an abuse by its
contractual partner, to the consumers, for purposes of application of the provisions in the
Consumer Defense Code CDC to the contract in question.
To do so, it analyzes the concepts of businessman and consumers considering the
three main doctrinaire schools of thought existing in the country system and economic
dependence. Specially in relation to the definition of consumers, it attempts to demonstrate
that, nowadays, the In-depth Finalist Theory seems to be the best theory that meets the
need of searching for the more righteous solution in the real case, without, however,
trivializing the application of the CDC.
At last, an analysis of Brazilian jurisprudence is made on the subject, aiming to
delimitate the criteria for the incidence of CDC in inter-business contracts as well as the
main cases in which the concept of consumer has prevailed in such contracts for one of the
parties.

Keywords: CONSUMER CDC BUSINESSMEN ABUSIVE CLAUSES

ECONOMIC DEPENDENCE INTER-BUSINESS CONTRACTS

SUMRIO

1. INTRODUO ......................................................................................................................... 7
2. DEFINIO DE EMPRESRIO ......................................................................................... 11
2.1. Evoluo do direito comercial: a Teoria da Empresa no Brasil ........................................ 11
2.2. Unificao do direito civil e do direito comercial no Brasil ............................................. 13
2.3. Conceito de empresrio no Cdigo Civil de 2002 ............................................................ 17
2.3.1. Crtica ao conceito de profissionalismo .................................................................... 21
3. DEFINIO DE CONSUMIDOR ........................................................................................ 23
3.1. Consumidor stricto sensu .................................................................................................. 25
3.1.1. Teoria Finalista Clssica ........................................................................................... 27
3.1.2. Teoria Maximalista.................................................................................................... 29
3.1.3. Teoria Finalista Aprofundada .................................................................................... 31
3.1.4. Caracterizao da vulnerabilidade............................................................................. 32
3.2. Consumidor por equiparao ............................................................................................ 34
3.3. CDC e o Novo Cdigo Civil ............................................................................................. 38
3.3.1. Teoria dos Sistemas ................................................................................................... 38
3.3.2. CDC como um microssistema ................................................................................... 43
3.3.3. Dilogo das fontes entre CDC e Cdigo Civil .......................................................... 47
4. CARACTERIZAO DA DEPENDNCIA ECONMICA ............................................ 51
4.1. Surgimento da noo de dependncia econmica no mbito contratual........................... 51
4.2. Classificao da dependncia econmica segundo Calixto Salomo Filho ...................... 57
4.2.1. Dependncia absoluta ................................................................................................ 58
4.2.2. Dependncia relativa ................................................................................................. 60
4.3. Importncia do reconhecimento da dependncia econmica no mbito contratual .......... 62
4.4. Diversidade dos contratos de dependncia econmica ..................................................... 63
4.5. Caracterizao da dependncia econmica segundo os critrios de Georges J.
Virassamy.......................................................................................................................... 64
4.5.1. Elementos estruturais ................................................................................................ 66
4.5.2. Elementos objetivos de reforo da dependncia econmica ..................................... 67
4.5.3. Elementos contratuais de reforo da dependncia econmica .................................. 68
4.6. Conseqncia direta da dependncia econmica: a subordinao .................................... 70
4.6.1. Subordinao jurdica ................................................................................................ 71
4.6.2. Subordinao profissional ......................................................................................... 71

4.7. Ordenana francesa de 1 de dezembro de 1986: a caracterizao do abuso de

dependncia econmica .................................................................................................... 72
4.7.1. Situao de dependncia ........................................................................................... 73
4.7.2. Explorao abusiva.................................................................................................... 74
4.7.3. Efeito restritivo sobre a concorrncia ........................................................................ 75
5. DEPENDNCIA ECONMICA NO MBITO CONTRATUAL E O CONCEITO
DE CONSUMIDOR EQUIPARADO ................................................................................... 76
5.1. Lgica do direito empresarial versus equiparao de empresrio a consumidor .............. 76
5.1.1. Evoluo da teoria contratual .................................................................................... 76
5.1.2. Interpretao dos contratos no ordenamento brasileiro ............................................. 81
5.1.3. Interpretao dos contratos interempresariais ........................................................... 99
5.1.4. Insuficincia dos institutos do Cdigo Civil ........................................................... 104
5.1.5. Insuficincia das normas do direito antitruste ......................................................... 115
5.1.6. Aplicao das normas do CDC aos contratos interempresariais: desvirtuamento
da lgica do sistema?.................................................................................................. 122
5.2. Caracterizao do empresrio como consumidor: uma realidade possvel no direito
brasileiro? ........................................................................................................................ 128
5.3. Principais conseqncias da aplicao do CDC aos contratos interempresariais: a
disciplina das clusulas abusivas .................................................................................... 133
6. CLUSULAS ABUSIVAS ................................................................................................... 135
6.1. Definio de clusulas abusivas ...................................................................................... 135
6.2. Clusulas abusivas no Cdigo Civil e no CDC............................................................... 138
6.2.1. Clusulas abusivas no Cdigo Civil ........................................................................ 139
6.2.2. Clusulas abusivas no CDC .................................................................................... 146
6.3. Equiparao de empresrio a consumidor e as clusulas abusivas ................................. 149
6.4. Aplicao das disposies sobre clusulas abusivas do CDC aos contratos
interempresariais ............................................................................................................. 150
7. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ........................................................................ 152
8. CONCLUSO ....................................................................................................................... 161
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................... 164

1. INTRODUO

A evoluo contratual encaminhou-se num sentido de relativizar os primados, antes

absolutos, da autonomia da vontade e da fora obrigatria do contrato, haja vista que
ambos tinham por fundamento uma noo equivocada: a igualdade formal entre as partes.
Em verdade, o que se verifica no mundo ftico e fenomnico uma desigualdade real entre
os contratantes, at mesmo entre profissionais, fato que levou ao surgimento de uma
nova teoria contratual, baseada em princpios que, de certa forma, limitam a autonomia
da vontade e a liberdade contratual, como a boa-f objetiva e a funo social do contrato.
Na esteira dessas novas consideraes acerca da teoria contratual, passou-se a dar
grande valor anlise das posies econmico-hierrquicas dos contratantes, o que veio a
culminar com a aplicao da teoria do abuso de poder econmico tambm em mbito
contratual.
Essa mesma evoluo propiciou o surgimento, paralelamente aos antigos tipos
contratuais existentes, de uma enorme gama de novos contratos, denominados atpicos, que
buscavam contemplar as necessidades atuais da economia e do mercado, conjugando, em
um mesmo contrato, fatores que antes eram exclusivos de mais de um tipo contratual.
Tambm em virtude dessa evoluo, surgiu um novo modo de estipulao contratual,
capaz de atender celeridade do mundo negocial moderno e necessidade de distribuio
em massa: os contratos de adeso.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), muito antes da entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, j contemplava grande parte das preocupaes acima apontadas, e,
assim como o direito da criana e do adolescente ou o direito do locatrio, por exemplo,
justifica-se em razo de um certo papel social que atribudo ao grupo de pessoas
especiais que tutela. Tais normas, segundo TERESA NEGREIROS, so classificadas como
weak-person-related1. Porm, a disciplina do CDC, em regra, no pode ser estendida s
relaes entre profissionais, salvo em alguns casos especficos, conforme ser demonstrado

Cf. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
321.

ao longo do presente trabalho, sob pena de cair por terra a funo to prestigiada do
referido cdigo consumerista2.
Diante dessas novas preocupaes em mbito contratual, surgiu um conceito para
abarcar a desigualdade real existente entre os contratantes profissionais, j que o direito
comum, em um primeiro momento, se preocupou em tutelar apenas as desigualdades
existentes nos contratos de trabalho e de consumo, qual seja, o conceito de contratos de
dependncia, fruto da dependncia econmica de uma das partes em relao a seu parceiro
comercial.
Os contratos de dependncia, via de regra contratos sucessivos e de adeso, so
caracterizados por levar uma das partes dependncia empresarial, subordinando-se esta
ltima profissionalmente parte em posio de superioridade. Alguns elementos dessa
dependncia e de sua conseqente subordinao profissional, que pode se dar mediante a
imposio de algumas clusulas pelo contratante economicamente mais forte, sero
destacados ao longo do presente estudo.
A existncia dessa situao de dependncia econmica, porm, no deve ser
condenada per se, pois se trata apenas de uma situao de fato. O que se deve evitar que
a parte que se encontre em posio de superioridade venha a se utilizar dessa situao para
obter vantagens pessoais em detrimento da parte mais fraca e da funo social do contrato.
Nessa mesma linha de pensamento, RIPERT afirma que ce nest ps lingalit des
contractants qui, par elle seule, rend le contrat suspect, cest labus possible qui sortira de
cette ingalit3. Assim, para evitar que a relao se degenere em abuso, no preciso
buscar explicitar o desequilbrio existente, mas sim assegurar que uma das partes no tenha
condies de explorar a fragilidade da outra.
O objetivo do presente trabalho ser tentar apresentar uma soluo para um caso
especfico de abuso pela parte economicamente mais forte no mbito dos contratos
interempresariais: a imposio de clusulas abusivas. Para tanto, ser analisada a disciplina
das clusulas abusivas no ordenamento brasileiro, seja pela aplicao do Cdigo Civil, seja
2

A partir da valorizao, no mbito contratual, dos chamados direitos de terceira gerao, relacionados com
o princpio da fraternidade, com a pacificao social e com a busca do equilbrio nas relaes negociais, o
tema direito do consumidor ganhou relevncia na atual sistemtica do Direito Privado, cabendo aos
estudiosos e operadores do direito encontrar um ponto de equilbrio entre a sua socializao e a manuteno
da segurana do sistema. (Cf. TARTUCE, Flavio. A reviso do contrato no Cdigo de Defesa do
Consumidor e a suposta adoo da teoria da impreviso: viso frente ao princpio da funo social do
contrato. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 22 dez. 2008).
3
RIPERT apud GRAC, Stphane. Les relations juridiques entre franchiseur et franchis: coopration et
conflit. Thse pour le Doctorat prsente a lUniversit de Nice-Sophia Antipolis, 1999. p. 74.

pela aplicao do CDC, seja, ainda, pela tutela concorrencial, atribuindo-se especial
enfoque s situaes de equiparao de empresrios a consumidores, nos termos do art. 29
do diploma de proteo consumerista.
Para se chegar possibilidade de proteo das clusulas abusivas no mbito dos
contratos interempresariais por meio da aplicao das normas do CDC, ser feita uma
anlise das trs teorias existentes na doutrina nacional sobre o conceito de consumidor,
com o objetivo de se determinar qual delas, no sistema atual, a mais coerente, bem como
analisar-se- a possibilidade de aplicao do CDC aos contratos interempresariais, tendo
em vista o ordenamento jurdico nacional.
Nesse percurso, a aluna tentar demonstrar que os institutos do atual Cdigo Civil
ou a proteo oferecida pelo direito concorrencial deveriam ser suficientes para a correo
dos desequilbrios existentes nos contratos entre profissionais, mas, em alguns casos
excepcionais, quando a tutela por esses outros ramos do direito se mostrar insuficiente, o
CDC poder ser aplicado.
A delimitao desses casos em que se justifica a aplicao do CDC aos contratos
interempresariais, porm, atividade extremamente delicada. Corre-se o risco de banalizar
a aplicao desse diploma legal, trazendo por terra a sua funo e os objetivos almejados
quando de sua promulgao.
Com efeito, assim como ocorre com o Direito Penal e o Direito do Trabalho, a
aplicao do CDC deve se restringir aos fatos realmente relevantes e dentro de critrios
rigidamente estabelecidos, tendo em vista a finalidade de tal diploma legal. justamente
por isso que, no Direito Penal, tem-se o princpio da insignificncia, o qual determina a no
punio, ao menos no em mbito penal, das condutas e perturbaes socialmente
irrelevantes, isto , inofensivas, inexpressivas, sem periculosidade e cujo comportamento
tenha um reduzidssimo grau de reprovabilidade, como o furto de um po, por exemplo. Da
mesma forma, as regras trabalhistas somente devem ser aplicadas quando constatados
todos os requisitos da relao de emprego.
A aplicao do CDC a contratos interempresariais quando ele no deveria ser
aplicado acabaria por minar com a sua nobre funo de proteo da parte vulnervel na
relao contratual, beneficiando quem no deveria ser beneficiado, e maculando, inclusive,
o princpio da igualdade substancial, consagrado na Constituio Federal de 1988, que
preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.

10

Ademais, de se lembrar, como bem ressaltou COMPARATO, que se a consagrao

da defesa do consumidor na Constituio Brasileira de 1988 representou inegvel
progresso no plano normativo, deve-se afastar desde logo a iluso de que os problemas
sociais se resolvem pela simples edio de normas jurdicas. Antes de mais nada, deve-se
primar pelo desenvolvimento nacional, com o crescimento econmico auto-sustentado e a
progressiva igualizao de condies de vida4.
Destarte, indispensvel criar um direito apropriado realidade brasileira,
deixando-se de copiar direitos aliengenas, como de costume em nosso pas. Nesse
passo, importante observar que uma das adaptaes a ser feita realidade brasileira a
de que muitos empresrios, ao contrrio do que ocorre nos pases altamente desenvolvidos,
so completamente vulnerveis e inexperientes, da porque reclamam uma equiparao ao
conceito de consumidor, para se verem beneficiados tambm pelas normas consumeristas.
Por fim, ser feita uma abordagem do assunto em sede jurisprudencial, de forma a
traar os principais argumentos utilizados por nossos tribunais, o entendimento majoritrio
que tem sido adotado nos casos prticos, bem como as tendncias apresentadas pelos
magistrados para os prximos anos.

Cf. COMPARATO, Fabio Konder. A proteo ao consumidor na Constituio Brasileira de 1988. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 80, p. 75, 1990.

11

2. DEFINIO DE EMPRESRIO

2.1. Evoluo do direito comercial: a Teoria da Empresa no Brasil

O comrcio a atividade humana que visa colocar em circulao as riquezas

produzidas e to antigo quanto a prpria civilizao. Ainda que de forma bastante
rudimentar, j era possvel notar a existncia de trocas de bens e a conjugao de esforos
para a obteno de resultados econmicos comuns entre os povos primitivos.
Sob o aspecto jurdico, o comrcio o complexo de atos exercidos habitualmente
ou profissionalmente de intromisso entre o produtor e o consumidor, visando ao lucro. Do
aspecto jurdico, decorrem as trs caractersticas do comrcio, que so: a mediao, o
profissionalismo e a lucratividade.
O direito comercial, mais recente que o comrcio, surgiu como um direito separado
do direito civil, resultante das necessidades e exigncias do comrcio por uma legislao
mais simples, de origem essencialmente consuetudinria e inspirada em novos princpios.
Primeiramente, surgiu como um direito classista, que buscava suprimir as lacunas que o
direito romano no preenchia, num momento em que as condies econmicas e polticas
na Europa da Baixa Idade Mdia se tornaram favorveis ao desenvolvimento do comrcio.
Tais condies favorveis decorreram da injeo de capital que a Europa recebeu com os
saques nas cruzadas, do restabelecimento das rotas comerciais com o Oriente e do
incipiente processo de urbanizao pelo qual passava o referido continente5.
Para acompanhar a evoluo das necessidades e circunstncias de cada poca, o
direito comercial tambm evoluiu ao longo do tempo, sendo possvel notar a existncia de
trs perodos desse ramo do direito, a saber: (i) perodo subjetivo das corporaes de
ofcio; (ii) perodo objetivo dos atos do comrcio; e (iii) perodo moderno, que instituiu a
Teoria da Empresa.
Entre os sculos XII e XVII, a definio de comerciante estava totalmente voltada
para a pessoa que exercia a atividade. Assim, eram considerados comerciantes somente
5

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber Christian;
GOMES, Guilherme Amado. Os princpios peculiares do direito comercial e a aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor aos contratos interempresariais. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 145, p. 220-221, jan./mar. 2007.

12

aqueles que estivessem matriculados nas corporaes de ofcio, as quais abrangiam atos
que no eram propriamente mercantis, tal qual a venda do imvel residencial do
comerciante6.
A partir do sculo XVII, passou-se a adotar uma definio objetiva, considerandose comerciantes apenas aqueles que praticassem os atos discriminados em lei como
mercantis. Tal teoria, que ficou conhecida como Teoria dos Atos do Comrcio, foi
adotada inicialmente no Cdigo Comercial francs de 1808, estando posteriormente
presente no Cdigo Comercial brasileiro de 1850 e no Cdigo Comercial portugus de
1883.
Os atos do comrcio, como eram chamados por essa teoria, eram caracterizados
pela sua natureza, por fora de lei ou por conexo. A prpria natureza do ato ou alguma lei
deveria identific-lo como atividade comercial, ou o ato deveria estar conectado a uma
atividade final de comrcio. Os prestadores de servio, porm, exceto quando constitudos
sob a forma de sociedade annima, estavam excludos desse regime.
Em razo da deficincia de tal teoria, portanto, que no contemplava inmeras
atividades econmicas, alm de no estar apta a responder s necessidades do mercado e
da sociedade aps o aumento da complexidade das relaes econmicas, passou-se
terceira fase, que teve incio a partir da dcada de 1940, quando o Cdigo Civil italiano
adotou a Teoria da Empresa. Por esta teoria, considera-se empresrio aquele que exerce
atividade econmica organizada, visando produo ou circulao de bens e/ou servios.
No direito brasileiro, j era possvel notar razes da Teoria da Empresa na prpria
Constituio Federal de 1988, bem como em algumas leis especiais, tais como a Lei da
Micro e Pequena Empresa (Lei n. 9.841/99, a qual foi, posteriormente, substituda pela
Lei Complementar 123/06, alterada pela Lei Complementar 127/07), a Lei Antitruste (Lei
n. 8.884/94) e a Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76). Todavia, somente com a
entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, como se ver a seguir, que a Teoria da
Empresa foi definitivamente arraigada em nosso ordenamento, ficando superado o conceito
de comerciante, para dar lugar ao conceito de empresrio.

Parte do fracasso do perodo subjetivo das corporaes de ofcio se deve ao fato de que muitas pessoas,
embora exercessem o comrcio, no podiam ser inscritas nas corporaes de ofcio, como os eclesisticos,
os nobres e os estrangeiros (Cf. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5.ed. Milano: Casa
Editrice Dott. Francesco Vallardii, 1922. v. 1, p. 5).

13

2.2. Unificao do direito civil e do direito comercial no Brasil

Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, houve a

revogao parcial do Cdigo Comercial de 1850 (revogao da primeira parte), bem como
do Decreto n 3.708 de 1919, que regulava as sociedades ditas por quotas de
responsabilidade limitada, as quais passaram a ser reguladas pelo novo cdigo sob o nome
de sociedades limitadas.
O Cdigo Civil de 2002 inseriu-se no sistema j existente com o objetivo de
adequar o tratamento legislativo dado a certas condutas e relaes, que eram tratadas de
maneira obsoleta no antigo cdigo, para acompanhar a evoluo jurdica que j vinha
sendo observada em alguns pases estrangeiros. Nessa linha de raciocnio, o legislador
brasileiro optou pela unificao entre a base nuclear do direito comercial e do direito
civil em um mesmo diploma legal, sendo que, aps parcial supresso do primeiro, foi
elaborada toda uma compilao ao redor do segundo, de forma a tentar englobar as duas
matrias7

e8

. Assim como havia ocorrido na Itlia e na Sua, entretanto, a unificao no

Brasil se deu apenas no aspecto formal9, uma vez que o direito comercial continua
revestido de certo particularismo e autonomia, regido por alguns princpios que lhe so
prprios, decorrentes de sua origem histrica10. Alm de formal, a unificao ocorrida foi
meramente parcial, limitando-se ao direito das obrigaes. Inmeras questes que tambm
integram o Direito Privado continuam sendo regidas por leis especiais, como o caso das
sociedades annimas, dos procedimentos falimentares e de recuperao de empresas, do
direito do trabalho, e tantos outros institutos de Direito Privado11.
7

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber Christian;
GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 225-226.
8
SYLVIO MARCONDES explica que a elevao e disseminao da cultura, o enorme progresso cientfico, a
expanso da produo e circulao de toda sorte de bens, conduzem a um processo de democratizao da
riqueza, favorvel multiplicao dos atos econmicos e da sua prtica por pessoas em nmero cada dia
maior. Negcios jurdicos quase privativos de uma classe, como a dos comerciantes, passam a constituir
rotina cotidiana de todos. Acelera-se o que, to ao gosto da doutrina francesa, se tem admitido chamar de
comercializao do direito civil, corroborando um civilismo do direito comercial. Expresses de
tendncia para uniformizar o procedimento jurdico da prtica econmica e fundi-lo num s corpo de lei,
posto a servio de todos os sujeitos, sem discriminaes (MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito
mercantil. So Paulo: Max Limonad, 1970. p. 130).
9
A codificao atualmente nica, mas ainda no possvel afirmar que existe um nico direito.
10
Cf. KLEE, Antonia Espndola Longoni. A unificao do direito privado e as relaes entre o Cdigo de
Defesa
do
Consumidor
e
o
Cdigo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.cjf.jus.br/revista/numero39/artigo08.pdf>. Acesso em: 04 nov. 2009.
11
Cf. MUSSI, Luiz Daniel Rodrigues Haj. Abuso de dependncia econmica nos contratos interempresariais
de distribuio. 2007. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2007. p. 111.

14

Pouco antes da unificao do Direito Privado na Itlia, que ocorreu com a entrada
em vigor do Cdigo Civil de 1942, VIVANTE j apontava para a desnecessidade desses dois
ramos do Direito caminharem de forma autnoma. Segundo o jurista, a autonomia do
direito comercial, que se conservava apesar da grande uniformidade da vida moderna,
parecia se sustentar muito mais por fora da tradio do que por uma boa razo. Aponta o
autor, ainda, que a possiblidade de uma mesma teoria geral regular todas as relaes
privadas j era quotidianamente adotada pela jurisprudncia americana e inglesa, que no
chegaram sequer a conhecer uma teoria especial com regras particulares aplicveis
somente aos comerciantes12.
Embora a unificao prtica do direito obrigacional na Itlia e Sua tenham
ocorrido antes que no Brasil13, foi o jurista brasileiro AUGUSTO TEIXEIRA

DE

FREITAS o

primeiro a defender a unidade desses dois ramos do direito. J em 1827, no Esboo de

Cdigo Civil, TEIXEIRA

DE

FREITAS propunha a unificao das obrigaes civis e

comerciais. O grande jurista, contudo, veio a falecer sem ver sua vontade concretizada14.
Posteriormente, inmeros juristas no Brasil tentaram defender os ideais de
unificao lanados por TEIXEIRA

DE

FREITAS15, mas, alm do projeto desse jurista, o

propsito uniformizador recebeu estmulo principalmente pelos projetos de INGLEZ

DE

SOUZA. Ao contrrio de seu antecessor, que evoluiu do Esboo de Cdigo Civil para o
plano de cdigos unificados, INGLEZ

DE

SOUZA oferecia, ao lado do projeto de Cdigo

Comercial, o de emendas destinadas a transform-lo em cdigo de Direito Privado. Muito

embora partissem de lados opostos, ambos tinham o mesmo objetivo16.
Tal opo legislativa, porm, no deixou de causar polmica. Desde a elaborao
do projeto de lei que viria a ser convertido no atual Cdigo Civil brasileiro, possvel
notar a existncia de duas correntes na doutrina ptria17. A primeira que no v problema
algum na insero das regras comerciais em uma parte especfica do Cdigo Civil, e uma
segunda que acredita que tal diploma legal no possui elementos suficientes que o tornem
habilitado para lidar com as regras do mercado.
12

Cf. VIVANTE, Cesare. op. cit., v. 1, p. 8-10.

Recentemente, outros pases tambm aderiram ao propsito uniformizador em seus respectivos cdigos, a
saber: Paraguai (1986), Canad (1994) e Holanda (1992). Sobre o tema, vide: KLEE, Antonia Espndola
Longoni. op. cit.
14
Cf. KLEE, Antonia Espndola Longoni. op. cit.
15
Pode-se citar COSTA E SILVA, COELHO RODRIGUES, CARVALHO DE MENDONA, dentre outros.
16
Cf. MARCONDES, Sylvio. op. cit., p. 130-131.
17
A distino entre as duas correntes, esboada nos pargrafos seguintes a este, teve por base o artigo de
STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber Christian;
GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 226-227.
13

15

O primeiro grupo de juristas no enxerga nessa unificao legislativa um possvel

prejuzo autonomia jurdica do direito comercial, uma vez que as regras referentes a esse
ramo do direito encontram-se inseridas em uma parte especial denominada Do Direito
da Empresa, representada por 229 artigos no Livro II da Parte Especial, cujo contedo foi
baseado no Cdigo Civil italiano de 1942. Dessa forma, a matria comercial no se
confunde com a matria civil no novo cdigo, sendo este um dos fatores que evidencia a
autonomia jurdica do direito comercial18. Segundo essa corrente, ademais, o direito
comercial, atualmente, vive um momento de incertezas, em detrimento da constante
transformao pela qual passam praticamente todos os setores sociais, em especial o das
relaes econmicas regidas por foras comerciais, e nesse ponto que surge a nova lei,
com o intuito, pelo menos inicial, de (...) transpor o perodo de transio do direito
comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para
disciplinar o desenvolvimento das atividades econmicas no pas19.
O local onde esto inseridas essas novas normas, contudo, no configura o principal
aspecto da inovao, fazendo-se necessria uma anlise de contedo e da maneira (nova ou
no) como tais normas passaram a reger seus mbitos de atuao, e no apenas uma anlise
do ponto de vista cientfico.
Outro grupo de juristas, porm, entende que o Cdigo Civil de 2002, apesar de se
afastar de uma imagem j potencialmente desgastada do direito comercial, acabou pecando
em muitos aspectos na regulao do fluxo de relaes econmicas, especialmente em razo
de sua omisso no tocante s regras de interpretao. Como lembra PAULA FORGIONI:
(...) o novo diploma silencia sobre a interpretao de clusulas
aparentemente contraditrias. Buscava o nosso velho e sbio Cdigo a
coerncia na interpretao do texto negocial, permitindo sua correta
aplicao conforme a funo econmica almejada pelas partes20.

18

TADDEI, Marcelo Gazzi. O direito comercial e o novo Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3004>. Acesso em: 24 dez. 2008.
19
Id. Ibid.
20
FORGIONI, Paula Andra. A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 42, n. 130, p. 32, abr./jun.
2003.

16

JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, por seu turno, acredita que a introduo no sistema

jurdico brasileiro, j extremamente complexo, de uma regulao unitria (igual) para as

relaes civis e comerciais poderia resultar num retrocesso21.
Deve-se reconhecer, contudo, o fato de que o direito comercial pode conviver com
o direito civil num cdigo unificado, assim como j convivia com o direito penal nas leis
de represso aos delitos comerciais, por exemplo, como bem apontou SYLVIO
MARCONDES22.
Independentemente de tal discusso, certo que o atual Cdigo Civil evoluiu em
muitos aspectos, demonstrando uma preocupao muito maior que o cdigo anterior com
os valores sociais ligados ao respeito pela parte mais fraca e ao equilbrio contratual. A
anlise dos contratos, e inclusive eventuais intervenes judiciais nos instrumentos
contratuais, portanto, deve-se pautar sempre pelo equilbrio contratual, evitando o
surgimento de uma possvel situao de abuso de dependncia econmica. Nada obstante,
deve-se partir do pressuposto de que o homem, ativo e probo, no deve ser negligente
em suas aes, evitando assim eventuais reivindicaes infundadas e que desestabilizem o
sistema como um todo.
Nesse sentido, conceitos e idias como a possibilidade de resoluo contratual por
onerosidade excessiva, estado de perigo, leso ou mesmo a prpria funo social dos
contratos servem para apontar, na tica dos interesses coletivos, uma tendncia supresso
das vontades essencialmente individuais. A nova legislao, assim, deixa a cargo dos
tribunais a responsabilidade pela interpretao em cada caso concreto, uma vez que os
princpios passam a ser tomados sob uma perspectiva bastante aberta e abrangente. Aqui,
reside uma das reclamaes do segundo grupo de juristas, que critica a unificao das duas
matrias.
Alm da unificao entre direito civil e direito comercial propriamente dita, o
Cdigo Civil em vigor trouxe como grande inovao um novo enfoque no tratamento dado
matria comercial ao adotar a j mencionada Teoria da Empresa.
A adoo dessa teoria no constitui propriamente uma inovao, mas sim um
reflexo das transformaes pelas quais j vinha passando o direito comercial, as quais

21

Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. In: ______. Estudos e
pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 62.
22
Cf. MARCONDES, Sylvio. op. cit., p. 130.

17

abalavam a prpria estrutura conceitual desse ramo do direito, fundada anteriormente no

conceito subjetivo de comerciante e objetivo de atos do comrcio, como se viu23.
Como bem lembrou SYLVIO MARCONDES:
Cuida-se, portanto, no apenas de reunir diplomas, mas unir institutos,
num sistema capaz de conjugar os que merecem ficar, com os modernos
conceitos e os novos instrumentos de progresso econmico e social,
forjados pelo direito desta nao e das que lhe so afins na grande
famlia latino-romana24.

A Teoria da Empresa foi refletida, especialmente, na definio de empresrio do

art. 966 do Cdigo Civil de 2002, como ser abordado a seguir.

2.3. Conceito de empresrio no Cdigo Civil de 2002

O conceito de empresrio, atualmente, encontra-se no art. 966 do Cdigo Civil, o

qual dispe que: considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios. Tal
definio vale tanto para o empresrio individual, quanto para as sociedades empresrias.
A partir do conceito legal de empresrio, possvel extrair trs elementos, a saber:
(i) a presena de uma atividade econmica; (ii) o exerccio profissional da atividade; e (iii)
a existncia de uma atividade organizada.
Embora o dispositivo em comento no exija expressamente o escopo de lucro, a
maior parte da doutrina entende que este um dos requisitos para a caracterizao do
empresrio ou sociedade empresria. A linha de argumentao vai no sentido de que, ao
mencionar o termo atividade econmica, o legislador implicitamente exigiu o escopo de
lucro. Toda atividade necessita de recursos econmicos, mas quando o legislador menciona
atividade econmica, quis se referir atividade destinada criao de riqueza, seja pela
produo de bens ou servios, seja pela circulao dos bens ou servios produzidos. Assim,
23

Nas palavras de SYLVIO MARCONDES, a atividade mercantil (...) se coloca no campo mais ativo do
processo econmico nacional e, por isso, o Cdigo de 1850, encolhido nos poucos preceitos que lhe
restam, no pode servir de paradigma nova codificao. Elaborado na ausncia de direito comum
consolidado, produziu frutos de sabedoria e prudncia, ainda reconhecidas nos textos que resistiram
ao do tempo. Mas sua sistemtica foi estilhaada pela supervenincia de necessidades e, em
conseqncia, de institutos, novos ou remodelados, numa legislao especial que lhe muda a extenso e a
figura (MARCONDES, Sylvio. op. cit., p. 132).
24
MARCONDES, Sylvio. op. cit., p. 133.

18

a atividade empresarial deveria necessariamente visar obteno de lucro em favor de

quem a exerce. H quem entenda, ainda, que o nimo de lucro uma idia implcito ao
profissionalismo do empresrio25.
A doutrina italiana, contudo, questiona tal requisito, usando como exemplo a
sociedade cooperativa e as empresas pblicas, que poderiam apresentar todos os demais
requisitos da atividade empresarial sem, contudo, perseguir o lucro, por qualquer razo,
inclusive poltica26. No Brasil, a sociedade cooperativa foi, por fora de lei, enquadrada
como uma sociedade simples, nos termos do art. 982, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
mas a dicusso remanesceria no tocante s empresas pblicas.
A prpria doutrina italiana, porm, conclui que embora o escopo de lucro nem
sempre seja perseguido como principal objetivo, ele acaba existindo, ainda que de forma
indireta. Talvez o mais correto fosse falar, portanto, em economicidade, e no em escopo
de lucro27.
O exerccio profissional da atividade demanda que seja considerado empresrio
somente aquele que exercer a atividade como um ofcio, e no esporadicamente. O
exerccio da atividade deve ser praticado de modo habitual, contnuo e sistemtico. A
continuidade, no entanto, no deve ser entendida em seu sentido absoluto, no se
confundindo com perpetuidade28. Cabe lembrar que algumas empresas surgem com um
propsito especfico e, uma vez atingido o propsito, so desconstitudas. Tais empresas,
portanto, j nascem com data para morrer, e nem por isso deixam de ser empresrias. A
ttulo ilustrativo, pode-se dizer que aquele que aliena o seu prprio veculo, por exemplo,
no pode ser considerado empresrio, mas aquele que negocia veculos habitualmente o .
No caso da sociedade empresria, ademais, alguns autores entendem que sequer
exigido que a atividade empresria e a habitualidade na prtica de tal atividade j tenham
se iniciado, desde que tal sociedade j tenha dado incio aos atos preparatrios da empresa.
Assim, ainda que o incio das atividades no tenha ocorrido, o objeto social, constante do
ato constitutivo, seria suficiente para determinar se ela empresria ou no29. Todavia, o
critrio para a determinao do incio da empresa deveria ser o mesmo para o empresrio
individual e para a sociedade empresria. Assim, para outra parte da doutrina, o elemento
25

Nesse sentido, MARCONDES, Sylvio. Questes de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 11.
Cf. BUONOCORE, Vincenzo. Trattado di diritto commerciale: limpresa. Torino: G. Giappichelli, 2002.
Sezione I, t. 2. I, p. 71-83.
27
Cf. Id. Ibid., p. 83-89.
28
Cf. Id. Ibid., p. 138-141.
29
Cf. Id. Ibid., p. 95-99.
26

19

essencial o efetivo incio da atividade econmica, especialmente porque aps os atos

preparatrios a inteno dos empreendedores pode vir a ser alterada30.
Vale apontar, ainda, que, em geral, a empresa pressupe um estabelecimento, mas
este por si s no confere a condio de empresrio, j que um profissional autnomo pode
tambm se estabelecer, sem com isso perder a condio de autnomo31. Da mesma forma,
a necessidade de existncia de um estabelecimento fsico vem sendo cada vez mais
questionada, especialmente em alguns novos setores, como ocorre com os empresrios e
sociedades empresrias que atuam somente no setor da Internet32.
Alm dos requisitos j apontados, a atividade empresarial deve ser organizada, o
que significa dizer que deve haver uma coordenao entre os fatores de produo em
medida e proporo variveis, conforme a natureza e o objeto da empresa33. O empresrio
deve coordenar adequadamente a juno do capital com a fora de trabalho para um fim
especfico, qual seja, a produo ou circulao de bens e/ou servios.
Em razo disso, alguns autores consideram a contratao de funcionrios essencial
para que reste caracterizada a empresa. Tal requisito, todavia, tambm vem sendo cada vez
mais questionado em razo da tendncia de robotizao do trabalho e viabilizao de
diversas operaes que anteriormente demandavam um estabelecimento fsico e
funcionrios voltados para o atendimento ao cliente via Internet.
A doutrina italiana questiona o critrio sob o argumento de que a organizao da
fora de trabalho no demanda que o trabalho seja alheio, podendo existir casos em que
haja uma organizao do prprio trabalho. Seria o caso dos pequenos empresrios, que
poderiam se auto-organizar, sem necessariamente contratar funcionrios. O exemplo citado
o de uma lavanderia automatizada, que dispensa a contratao de funcionrios. Da
mesma forma, tambm h casos em que a organizao feita somente com o auxlio de
pessoal, sem o emprego de instrumentos materiais34.
No se pode afirmar que o requisito da atividade organizada deixa de existir em
alguns casos. Na verdade, o que ocorre que o conceito de atividade organizada diverso
de acordo com os diferentes tipos de empresa e tambm de acordo com os diferentes
objetos sobre os quais recaem a atividade intermediria da empresa. Por exemplo, numa
30

Cf. BUONOCORE, Vincenzo. op. cit., p. 99-107.

Cf. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 17.
32
As controvrsias doutrinrias acerca do estabelecimento virtual no sero objeto da presente dissertao.
33
Cf. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil, cit., p. 141.
34
Cf. BUONOCORE, Vincenzo. op. cit., p. 111-119, 125-126.
31

20

empresa industrial, em que a funo intermediria est diretamente relacionada ao mercado

de trabalho, a organizao exigida seria tipicamente uma organizao do trabalho alheio. J
numa empresa comercial em sentido estrito, por outro lado, passa a ser relavante a
organizao dos atos nsita funo intermediria de trocas, de modo que, em tais tipos de
empresa, a organizao do trabalho alheio assume somente uma funo instrumental,
secundria. O termo utilizado pelo legislador deveria adquirir uma interpretao
diferenciada, a depender do objeto e da dimenso da empresa, portanto. Vale lembrar,
porm, que um mnimo de organizao sempre necessrio para que seja possvel
distinguir o pequeno empresrio do trabalhador autnomo35.
De acordo com o pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil, os profissionais
liberais, cientistas, escritores e artistas no so empresrios, exceto se suas atividades
constiturem elemento de empresa. No h, contudo, uma definio legal do que seria
considerado elemento de empresa, de forma que tal definio ser fruto de interpretao
doutrinria e jurisprudencial, caso a caso, tratando-se de um critrio subjetivo.
Muitos autores defendem que o principal elemento de empresa a organizao
do trabalho. O empresrio poderia ser distinguido do profissional autnomo em funo da
existncia de organizao na realizao do labor, caracterizada pela articulao do
trabalho alheio e dos meios materiais, ainda que tal organizao seja de pequena monta36.
A ttulo ilustrativo, poderamos dizer que no empresrio, por exemplo, o
engenheiro que executa projetos individualmente, mas aquele que se organiza para exercer
sua atividade, criando diversos departamentos em seu escritrio, contratando empregados e
passando a comandar essa organizao ser considerado empresrio, pois sua prpria
atividade estar includa dentro de um conjunto. Nesse segundo caso, o elemento de
empresa ficar caracterizado quando os clientes passarem a confiar na estrutura
organizacional oferecida, independentemente de quem executar o projeto na prtica, no
havendo mais uma atividade personalssima, vinculada ao engenheiro original.
Para tais autores, portanto, empresa a atividade econmica organizada, e o
empresrio o agente dessa atividade, seja este uma pessoa natural ou uma pessoa

35
36

Cf. BUONOCORE, Vincenzo. op. cit., p. 111-119, 125-126.

Cf. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. op. cit., p. 15-16.

21

jurdica37; quem organiza e dirige a empresa, reunindo e coordenando os fatores de

produo38.
Em alguns casos, ainda, o elemento de empresa pode ser evidenciado quando a
entidade em questo participa ou parte de outra atividade que empresarial, pelos
critrios acima analisados. o caso tpico das sociedades holdings puras, por exemplo, que
tm por objeto nico controlar outras sociedades. Durante muito tempo o carter
empresarial de tais sociedades foi questionado, mas, atualmente, tal discusso est
praticamente superada, entendendo a corrente majoritria que tais sociedades so
empresrias sempre que a(s) sociedade(s) controlada(s) for(em) empresria(s)39.
Por fim, vale ressaltar que o Cdigo Civil inclui dentro da finalidade especfica
almejada pelo empresrio no apenas a industrializao ou manufatura (produo de bens
ou servios), mas tambm a intermediao (circulao de bens ou servios).
A definio do atual Cdigo Civil, portanto, mais abrangente que a antiga
definio de comerciante, atingindo um nmero maior de atividades econmicas, uma vez
que inclui a circulao ou produo de servios, que antes ficavam adstritas s sociedades
civis. Assim, com a entrada em vigor do novo cdigo, a prestao de servios passa a estar
submetida s regras do direito empresarial, desde que estes sejam prestados de forma
profissional (habitual), por meio de uma atividade organizada.
Hoje em dia, portanto, faz muito mais sentido falar-se em direito da empresa ou
direito empresarial, ao invs de direito comercial, no s porque o conceito de empresrio
mais abrangente que o de comerciante, mas tambm porque o prprio Cdigo Civil atual
passou a adotar a Teoria da Empresa. Assim, essa ser a nomenclatura utilizada no
presente estudo nos prximos captulos.

2.3.1. Crtica ao conceito de profissionalismo

Como vista acima, o conceito de profissionalismo estabelecido no art. 966 do

Cdigo Civil requer a presena de alguns requisitos, estudados no item anterior, conceito
que passaremos a chamar de profissionalismo stricto sensu. comum, porm, notar o
37

Cf. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. op. cit., p. 15.

Cf. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil, cit., p. 5.
39
Cf. BUONOCORE, Vincenzo. op. cit., p. 67-71.
38

22

uso do termo profissionalismo em um sentido menos tcnico, para designar o exerccio

de alguma atividade especializada, que supe um preparo prvio, ao que se passa
denominar de profissionalismo lato sensu.
Embora no haja a pretenso de que o legislador brasileiro tivesse estabelecido no
prprio cdigo diferentes graus de profissionalismo, no se pode olvidar que, para fins de
aplicao das regras do CDC, bem como para a caracterizao da dependncia econmica,
muito comum a utilizao do termo profissionalismo em seu sentido lato. Assim, tal
distino, se no presente na legislao, deveria partir da doutrina e, especialmente, da
jurisprudncia.
Tal no vem ocorrendo com muita freqncia, contudo. Correntemente, encontramse passagens doutrinrias ou trechos de acrdos que sero citados ao longo do presente
trabalho excluindo a aplicao das regras do CDC ou descaracterizando a dependncia
econmica pelo simples fato de ambas as partes da relao negocial serem profissionais.
Tem-se deixado de lado, porm, que todo e qualquer empresrio em algum
momento teve que dar incio a sua experincia como tal, sendo impossvel comparar a
vivncia no mercado de um grande franqueador com a de um franqueado que se encontra
em sua primeira experincia empresarial, s para citar um exemplo.
Nesse passo, acredita-se ser plenamente possvel a caracterizao da dependncia
econmica ou da vulnerabilidade, para fins de aplicao do CDC, na relao entre dois
empresrios, como se ver a seguir, especialmente quando, no caso concreto, o
profissionalismo (aqui, em seu sentido lato) de ambos for muito dspare, como no
exemplo acima40. Entretanto, a efetiva incidncia de tal diploma legal, nunca demais
lembrar, somente dever ocorrer quando os institutos de direito civil e a tutela
concorrencial se mostrarem insuficientes no caso concreto.

40

Tratar de forma desigual aqueles que, efetivamente, so desiguais, refora o prprio princpio da igualdade.
COLLINS leciona que the modern law replaces the commitment to formal equality by a recognition that
each person enters the market from a different situation, and that to ignore those differences in knowledge,
expertise, needs and command over resources is not to treat people equally but to treat unlike cases alike
(COLLINS, Hugh. The law of contract. 3. ed. London: Butterworths, 1997. p. 31).

23

3. DEFINIO DE CONSUMIDOR

O sistema consumerista brasileiro tem embasamento constitucional. O art. 5 da

Constituio Federal de 1988 estabelece como direito fundamental do brasileiro a defesa
dos seus direitos como consumidor. O art. 170, por sua vez, determina que a ordem
constitucional econmica do nosso mercado ser baseada na livre iniciativa (caput), mas
limitada pelos direitos do consumidor (inciso V). Finalmente, o art. 48 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias ADCT exige a elaborao de um sistema
protetivo em forma de cdigo41.
Como ser abordado um pouco mais adiante, a pedra de toque do CDC
justamente identificar quem o sujeito de direitos especial escolhido para receber um
microssistema tutelar legal, da porque a definio de consumidor, no direito brasileiro, se
faz ainda mais relevante42. No toa que a prpria Constituio Federal de 1988 faz
meno ao sujeito de direitos o consumidor e no ao mercado de consumo.
A complexidade do sistema consumerista brasileiro, contudo, comea exatamente
na definio dos sujeitos de direitos. O conceito de consumidor, por exemplo, est esparso
por diversos dispositivos do CDC (art. 2, caput e pargrafo nico, art. 17 e art. 29),
conforme ser estudado nas prximas pginas, sendo que tal definio leva em conta no
apenas a tica individual, mas tambm a transindividual ou de grupo.
Tambm o conceito de fornecedor, ainda que muito menos complexo e
contraditrio que o de consumidor, pode dar margem a algumas dvidas, as quais no
sero, contudo, objeto da presente anlise. Segundo o art. 3 do CDC, fornecedor toda
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade e produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.
A prpria relao de consumo, no definida no CDC, depende em grande parte da
definio dos sujeitos de direitos, j que esta entendida, em sede doutrinria e

41

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 13, n. 51, p. 51, jul./set. 2004.
42
Cf. Id., loc. cit.

24

jurisprudencial, como a relao jurdica existente entre fornecedor e consumidor, tendo

como objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo consumidor43.
Antes de se adentrar propriamente no conceito jurdico de consumidor, no entanto,
convm lembrar que h outros campos do conhecimento humano que tambm trazem uma
viso sobre o termo consumidor.
Etimologicamente, a palavra consumir, de acordo com a concluso de DE LUCCA,
deriva de consumere, no sentido de fazer desaparecer pelo uso ou pelo gasto, gastar,
destruir, desfazer, despender, absorver, corroer44.
Do ponto de vista econmico, consumidor quem pratica o ato pelo qual se
completa a ltima etapa do processo econmico45. Conforme abordaremos a seguir, o
conceito de consumidor stricto sensu adotado pelo CDC est intimamente relacionado ao
conceito econmico para aqueles que interpretam finalisticamente tal cdigo.
Sob o ngulo da Sociologia, nas palavras de JOS GERALDO BRITO, possvel
definir consumidor como (...) qualquer indivduo que frui ou se utiliza de bens e servios,
mas pertencente a uma determinada categoria ou classe social46. nesse ponto que o
movimento consumerista e o trabalhista se interpenetram. O pleito trabalhista por melhores
condies de vida est usualmente relacionado ao poder aquisitivo dos trabalhadores para
adquirir produtos e/ou contratar servios em maior escala e de melhor qualidade47. O
consumo, assim, acaba servindo tambm como um mtodo de diviso de classes sociais,
proporcionando status aos consumidores.
Tambm para a Psicologia no escapou o conceito de consumidor, sendo este
considerado o sujeito sobre o qual se estudam as reaes e as motivaes internas que
levam ao consumo, como forma de se individualizar os critrios para a produo e se
estabelecer o pblico-alvo de cada produto ou servio. Tal sujeito, portanto, o foco da
ateno dos profissionais de marketing e de publicidade48.
Finalmente, vale lembrar o sentido filosfico da palavra consumidor, tambm
relacionado ao plano espiritual do ser humano. Segundo definio de REICH, consumidor

43

Cf. NERY JUNIOR, Nelson et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
Anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995. p. 283.
44
Cf. DE LUCCA, Newton. Direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 112.
45
Cf.b Id. Ibid., p. 113.
46
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. So Paulo: Atlas, 1991. p. 24.
47
Cf. Id. Ibid., p. 24-25.
48
Cf. Id. Ibid., p. 24.

25

aquele que, pela alienao de sua fora de trabalho, obtm o rendimento de que necessita
para reproduo da sua atividade material e espiritual49. O sentido filosfico em muito
se relaciona com o psicolgico, pois, na medida em que o consumo representa status na
sociedade atual, os seres humanos passam a se preocupar demasiadamente com as questes
materiais da vida, deixando de lado a formao humanista. Tal ideologia fornece a base
sobre a qual se sustenta o mundo capitalista moderno, onde os indivduos so rebaixados
categoria de objeto, preocupados unicamente em despertar a admirao e a inveja alheias.
Feitas tais consideraes, passa-se a abordar o conceito jurdico de consumidor.

3.1. Consumidor stricto sensu

Nota-se a existncia de dois tipos de conceito jurdico de consumidor no direito

comparado: um subjetivo e outro objetivo.
O conceito jurdico objetivo, existente, por exemplo, no Mxico50, ressalta o
aspecto de retirada do bem e/ou servio adquirido pelo agente econmico do mercado,
destruindo o seu valor de troca. Tal concepo est preocupada com o ato de consumo
praticado, sendo irrelevante quem adquire o produto ou utiliza o servio. Dessa forma,
aponta BOURGOIGNIE:
permite incluir no campo das preocupaes do direito do consumo os
profissionais, industriais, comerciantes ou prestadores de servios que
adquirem, para as necessidades de suas empresas, bens de capital e at
mesmo de investimento51.

J o conceito subjetivo, que adotado na maioria dos pases europeus52, enfatiza a

qualidade de no profissional do consumidor em relao ao fornecedor e foca,
49

REICH apud DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 120.

O art. 3 da lei mexicana de 1975 estabele que ser considerado consumidor quem contrata para sua
utilizao a aquisio, o uso ou desfrute de bens ou a prestao de um servio.
51
BOURGOIGNIE apud DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 132.
52
O art. 2 da lei portuguesa n. 29 de 1981 determina que: considera-se consumidor todo aquele a que
sejam fornecidos bens ou servios destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou colectiva que
exera, com carcter profissional, uma atividade econmica. Da mesma forma, o art. 1 da lei sueca de
1973 define como consumidor a pessoa privada que compra de um comerciante uma mercadoria
principalmente destinada ao seu uso privativo e que vendida no mbito da atividade profissional do
comerciante. O projeto do Cdigo de Consumo francs, em seu art. L.3, ainda, estabelecia que les
consommateurs sont les personnes physiques ou morales de droit priv qui se procurent ou qui utilisent des
biens ou des services pour um usage non professionnel, mas a prpria doutrina francesa criticava
50

26

primordialmente, as pessoas fsicas53. Tal conceito permite identificar as vulnerabilidades e

necessidades do grupo scio-econmico representado pela figura do consumidor no
contexto do ciclo econmico, o qual abrange a produo, a distribuio, as trocas e o
consumo, para determinar que somente aquele que efetivamente faz cessar toda atividade
de produo, transformao e/ou distribuio que pode ser considerado consumidor. O
critrio baseado na diferena de qualidade entre as partes envolvidas54.
A grande dificuldade dos legisladores, especialmente nos pases que adotam o
conceito subjetivo e estendem a proteo consumerista somente s pessoas fsicas, diz
respeito proteo das pequenas empresas. Sob vrios aspectos, as pequenas empresas
esto na mesma posio que as pessoas fsicas, no tendo expertise em diversos ramos, e,
portanto, mereceriam igualmente uma proteo especial. O grande problema estabelecer
a linha de diviso entre aquelas empresas que merecem a tutela consumerista e aquelas que
no merecem. Qual deveria ser o critrio utilizado: o nmero de empregados da empresa, o
numero de ativos, seu patrimnio lquido? Enfim, muitos ordenamentos tentaram, em vo,
definir um critrio puramente objetivo55.
O conceito de consumidor stricto sensu previsto no art. 2, caput, do CDC
determina que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto
ou servio como destinatrio final.
Ao contrrio de alguns pases europeus, que excluem totalmente do mbito de
proteo das normas consumeristas as pessoas jurdicas, o legislador brasileiro preferiu
adotar um conceito misto, que inclui tambm as pessoas jurdicas, mas no chega a ser
puramente um conceito objetivo.
Assim, no ordenamento brasileiro, o consumidor no definido necessariamente
como um leigo ou um no profissional que contrata ou se relaciona com um profissional
para fins familiares ou de suas necessidades de vida (sem fito de lucro), mas sim aquele
que adquire ou utiliza um bem como destinatrio final56, o que, numa primeira leitura,

veementemente a incluso das pessoas jurdicas em tal artigo. Finalmente, o art. 2 da Diretiva 93/13/CEE
entende por consumidor "toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la prsente directive,
agit des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activit professionnelle".
53
Cf. DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 129.
54
Cf. Id. Ibid., p. 135.
55
Cf. HONDIUS, Ewoud. The notion of consumer: European Union versus Member States. Sydney Law
Review, v. 28, p. 95-96, 2006.
56
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC. In: BENJAMIN, Antnio Herman V.;
MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2008. p. 68.

27

poderia levar alguns a acreditar que a inteno do legislador foi a de se aproximar do

conceito objetivo acima abordado. Todavia, o CDC no define o conceito de destinatrio
final, o que acabou dando margem ao surgimento de diversas teorias vidas por conferir a
melhor interpretao a tal expresso, as quais passa-se a explicar a seguir.

3.1.1. Teoria Finalista Clssica

A Teoria Finalista Clssica se aproxima muito mais do conceito subjetivo existente

principalmente nos pases europeus, defendendo uma aplicao mais restrita do CDC. Para
tal teoria, consumidor seria somente aquele que efetivamente retira o bem ou servio do
mercado, utilizando-o para fins pessoais57. Exige, dessa forma, que o consumidor, ainda
que pessoa jurdica, seja destinatrio ftico e econmico do bem58. Tal seria a melhor
interpretao para o termo destinatrio final, segundo a opinio dos adeptos dessa teoria.
Para os finalistas, o objetivo de restringir a figura do consumidor justamente
conferir maior proteo queles que so realmente vulnerveis, necessitando de proteo
especial59. Atribuir maior campo de abrangncia na aplicao do CDC acabaria por
desvirtuar a lgica do sistema, em desrespeito aos princpios bsicos esculpidos nos arts. 4
e 6 desse cdigo, uma vez que a jurisprudncia passaria a se pautar no apenas em casos
57

Segundo BENJAMIN, (...) consumidor todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua famlia, ou dos que
se subordinam por vinculao domstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, servios ou
quaisquer outros bens ou informao colocados a sua disposio por comerciantes ou por qualquer outra
pessoa natural ou jurdica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais (BENJAMIN,
Antnio Herman V. O conceito jurdico de consumidor. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 77, n. 628, p.
78, fev. 1988).
58
caracterizado como destinatrio ftico aquele que retira o bem ou servio do mercado. J o destinatrio
econmico aquele que adquire um bem ou servio para fins pessoais (uso prprio e de sua famlia), sem
qualquer objetivo profissional. CLUDIA LIMA MARQUES explica que o destinatrio final o
Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo
(destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico)
e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor final, ele est
transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o servio contratado no seu, para oferec-lo, por sua
vez, ao seu cliente, seu consumidor (...) (MARQUES, Cludia Lima. Relaes de consumo na psmodernidade: em defesa de uma interpretao finalista dos Artigos 2 e 29 do CDC. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, p. 111, 2001).
59
BENJAMIN chega concluso de que (...) a amplitude de uma definio de consumidor que inclua a pessoa
jurdica entre seus tutelados - e sem qualquer ressalva - pode-se transformar em bice ao desenvolvimento
do Direito do Consumidor, na medida em que tal conceito jurdico de consumidor quase que chega a se
confundir com o seu similar econmico (excluindo-se deste ltimo, evidentemente, o consumidor
intermedirio). Em outras palavras: se todos somos consumidores (no sentido jurdico), inclusive as
empresas produtoras, por que, ento, tutelar-se, de modo especial, o consumidor? Tambm tem sido
apontado na doutrina majoritria estrangeira que to amplo conceito, de certo modo, desvia a finalidade
do Direito do Consumidor, que proteger a parte mais fraca e inexperiente na relao de consumo
(BENJAMIN, Antnio Herman V. op. cit., p. 77-78).

28

de extrema vulnerabilidade, mas tambm em situaes nas quais profissionais estivessem

apenas reclamando mais benesses do que o direito comercial j lhes concede60.
Tal teoria, portanto, exclui do mbito de aplicao do CDC todos os contratos
concludos entre dois profissionais, no aceitando a aplicao do cdigo ao consumo
intermdio, caracterizado este quando uma pessoa fsica ou jurdica adquire o bem para uso
profissional e/ou para revenda61

e 62

, pois, nessa hiptese, as cadeias de produo e/ou de

distribuio no so encerradas, servindo o bem como um instrumento de produo, cujo

preo ser embutido no preo final oferecido, a sim, ao consumidor destinatrio
econmico do bem63 e

64

Como bem aponta CLUDIA LIMA MARQUES, tratar os iguais (profissionais) como
se diferentes (e fracos) fossem, em linha com o que a Teoria Maximalista defende,
conforme se ver a seguir, acaba por ferir o princpio da igualdade, da dignidade da pessoa
humana e o princpio imanente da justia social. Segundo a autora, o Cdigo Civil seria
suficiente para conferir um tratamento justo e equitativo s relaes interempresariais65. A

60

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 68-69.

Cf. MUSSI, Luiz Daniel Rodrigues Haj. op. cit., p. 49. So vrios os autores que ainda mantm uma
posio mais conservadora em relao aplicao do CDC aos contratos interempresariais, em linha com o
que propugna a Teoria Finalista Clssica, como, por exemplo, ARNOLDO WALD e KAZUO WATANABE
(WALD, Arnoldo. O direito do consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 80, n. 666. p. 14, abr. 1991; e WATANABE, Kazuo et al. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1999. p. 27).
62
Parte da doutrina francesa tambm entende que a aquisio para revenda no deve ser protegida pelas
normas consumeristas, conforme se pode notar da explicao de CALAIS-AULOY: lacte de consommation
soppose lacte que jappellerai, pour simplifier, acte professionnel, et qui est accompli pour les besoins
dune entreprise, dune exploitation ou dune profession. Acheter pour revendre nest videmment pas um
acte de consommation (CALAIS-AULOY apud DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 126). J no direito alemo,
ainda que, de um modo geral, as normas consumeristas tambm no sejam aplicveis ao consumo
intermdio, aceita-se, em alguns casos, a aplicao de textos legais relativos ao consumo de bens na
hiptese em que uma empresa tenha adquirido o bem para revenda ou para utilizao em sua atividade
produtiva (vide nota de rodap n. 303 em DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 127).
63
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 69.
64
Nesse mesmo sentido, DE LUCCA aponta que em que pese a larga controvrsia existente a respeito, tanto
aqui no Brasil como nos vrios diplomas aliengenas, no tocante fixao de um conceito jurdico preciso
e unitrio de consumidor, o legislador nacional optou, definitivamente, por afastar da proteo que ele
instituiu em favor dos consumidores, o chamado consumo intermedirio, vale dizer, aquele que utilizado
pelas empresas dos bens e servios necessrios para o processo produtivo, consoante consagrada
definio existente sobre a matria (DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 125). CARLOS FERREIRA DE
ALMEIDA tambm defende a inaplicabilidade do CDC ao consumo intermdio, alegando que o consumidor
um no-profissional ou quem como tal actua, isto , fora do mbito de sua atividade profissional. Da
que se conclua que o chamado consumo intermdio, em que o utilizador uma empresa ou um
profissional, no consumo em sentido jurdico (CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA apud DE LUCCA,
Newton. op. cit., p. 126).
65
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., p. 51.
61

29

prpria jurista, porm, aceita, de modo excepcional, a aplicao do CDC a relaes entre
empresrios sempre que se puder equiparar um deles a consumidor66.

3.1.2. Teoria Maximalista

Para os maximalistas, por outro lado, o CDC deveria ser visto como um
regulamento do mercado de consumo brasileiro, um cdigo geral sobre o consumo, e sua
aplicao deveria ser a mais extensa possvel, de forma a abranger o maior nmero de
relaes protegidas por um cdigo muito mais benfico para a sociedade.
Para esta teoria, portanto, a interpretao do art. 2 do CDC deve ser totalmente
objetiva, especialmente porque se fosse a inteno do legislador limitar o campo de
aplicao do cdigo que estava criando, tais restries estariam expressas no texto legal67.
A expresso destinatrio final do referido art. 2, assim, deve ser lida como
destinatrio ftico, no importando se a pessoa fsica ou jurdica que retira o bem ou
servio do mercado tem ou no fito de lucro ao utilizar o bem ou servio que adquiriu68.
Segundo os maximalistas, a constatao da vulnerabilidade no caso concreto no
relevante. Alis, o simples uso de um mtodo contratual massificado, como o contrato de
adeso, j seria suficiente para presumir a vulnerabilidade do aderente. Ademais, o
consumo intermdio, ao contrrio do que prope a Teoria Finalista Clssica, estaria
tambm protegido pelas normas do CDC.

66

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., p. 51.
67
Esse o entendimento esboado no Cdigo de Defesa do Consumidor comentado por J. M. ARRUDA
ALVIM, THEREZA ALVIM, EDUARDO ARRUDA ALVIM e JAYME MARINS, a saber: Procurou traar o
legislador, objetivamente, a linha mestra do conceito de consumidor. Neste mister, estabeleceu no artigo 2
deste Cdigo que consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final, ou seja, cuja aquisio se insere no termo final dos quadros de um ciclo de
produo. (...) De nossa parte, no podemos concordar com a equiparao que se quer fazer de uso final
com uso privado, pois tal equiparao no est autorizada na lei e no cabe ao intrprete restringir onde a
norma no o faz. (...) Da mesma forma, no se pode pretender limitar a proteo do Cdigo s pessoas
jurdicas equiparadas ao consumidor hipossuficiente, pois que em momento algum condiciona o Cdigo o
conceito de consumidor hipossuficincia. (...). Logo a nica caracterstica restritiva seria a aquisio ou
utilizao do bem como destinatrio final. Assim, para o art. 2, o importante a retirada do bem de
mercado (ato objetivo) sem se importar com o sujeito que adquire o bem, profissional ou no (elemento
subjetivo) (ALVIM, J. M. Arruda; ALVIM, Thereza; ALVIM, Eduardo Arruda; MARINS, Jayme. Cdigo
do Consumidor Comentado. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. p. 18-31).
68
Dentre os autores que tambm defendem a corrente maximalista, pode-se citar JOS GERALDO BRITO
FILOMENO, ANTONIO CARLOS EFING e MARCIO MELLO CASADO.

30

Dentre os autores que defendem a aplicao do CDC ao consumo intermdio, vale

apontar a lio de CAVALIERI FILHO, segundo o qual:
(...) no h como negar que bens e servios utilizados no chamado
consumo intermedirio situam-se na ltima etapa do processo produtivo,
pois so retirados de circulao para o uso privado da empresa, caso em
que no age como fornecedora, nem como produtora ou intermediria.
Embora os custos desses bens e servios sejam repassados ao pblico,
no esto, todavia, destinados ao consumidor. Seu custo repassado ao
consumidor, mas a sua utilidade no69.

A principal crtica que se faz a esta teoria que ela acaba transformando o CDC em
Direito Privado geral, na medida em que praticamente todos os profissionais consomem de
forma intermediria insumos para a sua atividade-fim, de modo que a regulao dos
contratos interempresariais pelo Cdigo Civil acabaria por se tornar intil70.
CRISTIANO ZANETTI lembra que o CDC diploma setorial, destinado a proteger
somente as partes vulnerveis no mercado. Assim, a leitura maximalista do CDC, que no
se preocupa com a comprovao da vulnerabilidade no caso concreto, conduziria, no final,
a aplic-lo como verdadeira lei geral e, como conseqncia, desnaturaria o sistema especial
de proteo que tal diploma legal procura instaurar. Para o autor, o consumidor tende a
identificar-se com a pessoa fsica e a extenso do regramento consumerista s pessoas
jurdicas somente deveria ser feita a ttulo excepcional e, em hiptese alguma, quando estas
estiverem no exerccio de suas atividades profissionais71.
A crtica Teoria Maximalista, contudo, no deveria estar relacionada pessoa
jurdica enquanto consumidora, uma vez que o prprio art. 2 menciona expressamente que
consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza produto ou servio como
destinatrio final. Nada impede, portanto, como aponta ANTONIO CARLOS MORATO, que
uma grande corporao utilize em seu favor o CDC quando destinatria final de produto ou
servio72. A crtica teoria ganha relevo somente no que diz respeito ao conceito de
destinatrio final enquanto mero destinatrio ftico, independentemente da comprovao
de vulnerabilidade no caso concreto.

69

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003.
p. 467.
70
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 70.
71
Cf. ZANETTI, Cristiano de Sousa. Direito contratual contemporneo: a liberdade contratual e sua
fragmentao. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 213-214.
72
Cf. MORATO, Antonio Carlos. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
p. 26.

31

Assim como a extrema flexibilidade atribuda ao conceito de consumidor pela

Teoria Maximalista pode acabar fazendo com que o CDC seja aplicado a todo e qualquer
contrato firmado por uma pessoa jurdica, tornando-se, portanto, lei geral, o rigor de alguns
finalistas, que entendem que a pessoa jurdica somente seria consumidora quando
adquiresse produto ou utilizasse servio que no fosse considerado insumo para sua
atividade empresarial, pode acabar at mesmo negando a vigncia do art. 2 do CDC, j
que praticamente nunca uma pessoa jurdica seria considerada consumidora.
Como muito bem apontado por RIZZATO NUNES, a pessoa jurdica no come, no
bebe, no dorme, no viaja, no l, no vai ao cinema, no assiste aula, no vai a shows,
no aluga filmes, no v publicidade etc. Logo, para ser consumidora, como o prprio art.
2 do CDC preconiza, inevitvel que sejam considerados os bens e servios tecnicamente
possveis de serem adquiridos por uma pessoa jurdica e que lhe sirvam como bens de
produo e, simultaneamente, bens de consumo73.

3.1.3. Teoria Finalista Aprofundada

Com a evoluo da doutrina e jurisprudncia ptrias, especialmente aps o advento

do Cdigo Civil de 2002, passou-se a notar que a aplicao de qualquer uma das teorias
acima analisadas poderia trazer prejuzos aos objetivos almejados pelo CDC.
Tal evoluo culminou no que podemos chamar de Teoria Finalista
Aprofundada74 ou Teoria Finalista Mitigada, como preferem alguns, a qual define o
consumidor com base em um conceito finalista, mas abre uma exceo aplicao do
CDC a sujeitos que no sejam destinatrios econmicos do produto ou servio adquirido,
mediante a comprovao expressa de sua vulnerabilidade75.

73

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.
J em 2005, CLUDIA LIMA MARQUES sinalizava para tal tendncia, conforme possvel notar do trecho a
seguir: Desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendncia nova na jurisprudncia,
concentrada na noo de consumidor final imediato (Endverbraucher) e de vulnerabilidade (art. 4, I), que
poderamos denominar finalismo aprofundado. (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 347).
75
TARTUCE, por exemplo, embora se denomine finalista, afirma que em algumas situaes a Teoria
Maximalista seria justificvel, como no caso de contratos de adeso em que a vulnerabilidade de uma das
partes patente. Embora tal autor no tenha usado a terminologia mais recente, fica claro que, na verdade, a
teoria a que adepto no a Finalista Clssica, mas sim a Finalista Aprofundada (Cf. TARTUCE, Flavio.
Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. 2. ed. So
Paulo: Ed. Mtodo, 2007. p. 309-310).
74

32

A vulnerabilidade pode ser definida, segundo CLUDIA LIMA MARQUES, como:

(...) uma situao permanente ou provisria, individual ou coletiva, que
fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relao de
consumo. Vulnerabilidade uma caracterstica, um estado do sujeito
mais fraco, um sinal de necessidade de proteo76.

PAULO VALRIO, ainda, aponta diversas formas de submeter o consumidor a uma

situao de vulnerabilidade, tais como o tecnicismo, a complexidade, a generalidade, a
extenso e/ou a dimenso dos caracteres dos contratos, a remisso a documentos no
entregues, a utilizao de conceitos vagos e indeterminados, a complexidade de produtos e
servios inditos como a Internet, por exemplo, o regime de monoplio etc.77.
No caso dos empresrios, parte da doutrina exige, ainda, alm da comprovao da
vulnerabilidade, que estes estejam agindo fora do campo de sua especialidade, de sua
atividade-fim, para que possam ser beneficiados pelas normas do CDC78. Tal requisito,
contudo, somente faz sentido para a aplicao do art. 2, caput, do CDC, e no para o
conceito de consumidor equiparado, que ser abordado a seguir, pois, do contrrio, acabaria
por fazer a Teoria Finalista Aprofundada regredir praticamente ao conceito original da Teoria
Finalista Clssica. Assim, embora quando se est tratando da definio do consumidor stricto
sensu, estender a aplicao do CDC ao consumo intermdio possa parecer excessivo, tal no
parece ocorrer no caso do consumidor por equiparao do art. 29 do CDC.
Esse parece ser o entendimento mais acertado, a fim de se evitar que o CDC se
torne norma geral, trazendo por terra os objetivos de sua criao, mas, ao mesmo tempo,
conferindo proteo aos empresrios que estejam sujeitos a uma situao de abuso de
dependncia econmica.

3.1.4. Caracterizao da vulnerabilidade

A doutrina aponta a existncia de trs tipos de vulnerabilidade, a saber: (i) a

tcnica; (ii) a cientfica (incluindo a jurdica); e (iii) a ftica (ou scio-econmica).

76

MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 71.

Cf. MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. O Cdigo de Defesa do Consumidor: princpio da vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 115.
78
Nesse sentido, vide: MUSSI, Luiz Daniel Rodrigues Haj. op. cit., p. 49; GUYON, Yves. Droit du march et
droit commun des obligations: rapport de synthse. RTDcom, v. 51, n. 1, p. 126, janv./mars. 1998.
77

33

CLUDIA LIMA MARQUES, ainda, aponta a existncia de mais um tipo, intrnseca do

consumidor: a informacional79. Muitos autores entendem que tal vulnerabilidade j estaria
englobada no conceito de vulnerabilidade tcnica, uma vez que o dficit informacional no
deixa de ser considerado falta de conhecimentos especficos sobre um produto ou servio,
conforme se ver a seguir. A autora, porm, entende que a vulnerabilidade informativa
representa hoje o maior fator de desequilbrio nas relaes de consumo, da porque merece
ser destacada das demais, sendo essencial dignidade do consumidor, principalmente
enquanto pessoa fsica80.
A vulnerabilidade tcnica resta caracterizada sempre que uma das partes no possui
conhecimentos especficos sobre o objeto do contrato, podendo ser facilmente enganada
quanto s caractersticas do bem ou servio ou sua utilidade. Essa vulnerabilidade
presumida para o no-profissional, mas, excepcionalmente, mediante prova in concreto,
poder tambm ser caracterizada na relao entre dois profissionais, beneficiando um deles
com as normas protetivas do CDC81.
J a vulnerabilidade cientfica ocorre quando uma das partes tem deficincia em
conhecimentos jurdicos especficos, de contabilidade ou de economia. Assim como na
vulnerabilidade tcnica, a cientfica presumida para as pessoas fsicas e os no
profissionais, mas, para os profissionais, h presuno de que eles, necessariamente, tm
conhecimentos mnimos sobre economia, para que possam exercer a profisso, e tm
plenas condies de consultar um advogado e/ou um contador sempre que assim for
necessrio82.
Por fim, h a vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, em que o ponto de
concentrao o outro parceiro contratual. Pode ser verificada sempre que um dos
contratantes est em posio de monoplio, ftico ou jurdico, apresenta grande poder
econmico, ou oferece um produto ou servio essencial para o outro contratante, e, por
conta disso, acaba por impor a sua superioridade ao contratante vulnervel83.
Para parte da doutrina, o conceito de vulnerabilidade no deve ser confundido com
o conceito de hipossuficincia. ANTONIO CARLOS MORATO entende que a vulnerabilidade
o gnero do qual a hipossuficincia espcie. A hipossuficincia estaria relacionada
79

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 71.

Cf. Id. Ibid., p. 75.
81
Cf. Id. Ibid., p. 71-72.
82
Cf. Id. Ibid., p. 72.
83
Cf. Id. Ibid., p. 73.
80

34

capacidade econmica da pessoa, fsica ou jurdica84, da porque o porte econmico de

uma empresa, por exemplo, nem sempre seria um fator relevante para sua caracterizao
ou no como consumidora, uma vez que a vulnerabilidade em qualquer uma de suas
modalidades o principal elemento para a caracterizao do consumidor85. TARTUCE, por
outro lado, entende que o conceito de hipossuficincia consumerista mais amplo, no se
resumindo ao sentido literal de pobre ou sem recursos. Tal conceito tambm
abrangeria, por exemplo, a deficincia tcnica. Tanto um quanto outro, porm, chegam
mesma concluso, isto , embora todo consumidor seja vulnervel, somente alguns so
hipossuficientes86. Vale lembrar, finalmente, que o STJ ensina que a hipossuficincia a
noo processual da vulnerabilidade ftica, levando, por exemplo, a considerar abusivas
algumas clusulas de eleio de foro87.
No julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n 2591, o Sr. Ministro
Carlos Velloso, analisando a questo da vulnerabilidade do muturio perante a instituio
financeira, acertou ao dizer em seu voto que o verbo mais adequado para se aferir a
vulnerabilidade do consumidor o estar, e no o ser. De fato, o consumidor no
necessariamente vulnervel j no momento prvio da contratao. preciso constatar
essa situao antes, durante e aps a contratao. Pode ser, por exemplo, que um
empresrio (cliente cativo) venha a se tornar vulnervel face a seu parceiro contratual, em
razo da imposio de clusulas abusivas no curso de um contrato de longa durao.

3.2. Consumidor por equiparao

O CDC apresenta trs conceitos bsicos de consumidor equiparado, a saber: (i) o

conceito estabelecido no pargrafo nico do art. 2; (ii) aquele previsto no art. 17; e,
finalmente (iii) o conceito do art. 29.

84

A caracterizao da hipossuficincia da pessoa jurdica, contudo, mais restrita e excepcional que a da

pessoa fsica.
85
ANTONIO CARLOS MORATO esclarece que a hipossuficincia passa a ser o principal critrio em apenas
alguns dispositivos do CDC, em especial o que estabelece a inverso do nus da prova embora s pessoas
jurdicas ainda fosse possvel solicitar a referida inverso com base na verossimilhana da alegao (Cf.
MORATO, Antonio Carlos. op. cit., p. 115-143).
86
Cf. MORATO, Antonio Carlos. op. cit., p. 38; e TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do
Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 110.
87
Vide Resp 200.390-SP, 5 Turma, Min. Rel. Edson Vidigal, j. 24/10/2000.

35

O art. 2, pargrafo nico, do CDC prescreve que equipara-se a consumidor, a

coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de
consumo. Tal norma tem carter geral, de interpretao, sendo aplicvel a todos os
captulos e sees do CDC; tem por objetivo estender as normas protetivas do CDC no
apenas ao consumidor stricto sensu, destinatrio final do bem, mas tambm coletividade
de pessoas prejudicadas que tenham, de alguma forma, participado da relao de consumo.
O conceito jurdico de consumidor do CDC, portanto, mesmo para aqueles que
defendem a Teoria Finalista, mais abrangente do que o conceito econmico antes
abordado, pois no protege apenas quem praticou o ato de consumo, mas todos aqueles que
tenham intervindo na relao de consumo88.
O art. 17, por sua vez, determina que para efeitos desta Seo [que trata da
responsabilidade pelo fato do produto ou servio], equiparam-se aos consumidores todas
as vtimas do evento. Em tal hiptese, considera-se presumida a vulnerabilidade daquele
que adquire um produto ou servio defeituoso, desnecessria a comprovao de quaisquer
requisitos para a aplicao das normas do CDC. Bastar, para tal fim, que o sujeito tenha
sido vtima de um defeito, nos termos da Seo II do Captulo IV do CDC.
O art. 17 e o pargrafo nico do art. 2 se complementam (os conceitos esto
relacionados, mas o art. 17 mais especfico, pois se aplica somente aos casos de
responsabilidade pelo fato do produto ou servio), e atribuem proteo ao terceiro
(bystander) que, embora no tenha efetivamente adquirido o bem (retirado do mercado),
acabe tambm se prejudicando por um defeito do produto ou servio. Um bom exemplo o
caso de uma filha que adoece por fato do produto adquirido pelo pai89.
Interessa para o presente estudo, particularmente, a disposio do art. 29 desse
cdigo, a qual estabelece que, para os fins dos captulos referentes s prticas comerciais e
proteo contratual, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou
no, expostas s prticas nele previstas.
Algumas pessoas entendem que se equiparam a consumidores todas as pessoas
expostas s prticas comerciais abusivas ou contrrias s polticas de consumo delineadas
no aludido cdigo. Outras, porm, acreditam que se equiparam aos consumidores apenas
aquelas pessoas expostas s prticas comerciais abusivas previstas no Captulo V do CDC.

88
89

Cf. DE LUCCA, Newton. op. cit., p. 124.

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 77.

36

Independentemente de qual seja a interpretao, contudo, fato que muitos empresrios

esto sujeitos s prticas comerciais abusivas previstas no CDC como um todo ou no
prprio Captulo V desse diploma legal.
Controverte-se a doutrina, no entanto, acerca do alcance de tal equiparao. Assim
como para a definio do consumidor stricto sensu possvel notar a presena de autores
maximalistas e de autores finalistas, tambm na hora da definio do consumidor
equiparado essas mesmas correntes fazem valer seus conceitos mais ou menos abrangentes.
Os autores maximalistas conferem maior extenso ao conceito do art. 29, afirmando
que sua aplicao independe de quaisquer consideraes subjetivas a respeito da pessoa a
ser equiparada, bastando o fato objetivo da exposio a prticas abusivas. Assim entende,
por exemplo, ALINE ARQUETTE NOVAIS, para quem qualquer pessoa exposta ao abuso de
uma prtica comercial estabelecida no CDC, tais como oferta, publicidade, prticas
abusivas, cobrana de dvidas e bancos de dados e cadastros de consumidores, bem como
qualquer pessoa sujeita a um contrato que contemple clusulas abusivas considerada
consumidor e, portanto, est apta a agir como tal, fazendo uso das normas desse cdigo
para defender seus direitos90.
Em casos de contrato de adeso, os defensores desta corrente propugnam a idia de
que o simples fato da contratao se efetivar por essa forma massificada j seria suficiente
para a aplicao das normas do CDC, eis que se presumiria, nesses casos, a vulnerabilidade
do aderente.
A mesma autora enfatiza esse entendimento ao afirmar que o Captulo VI do CDC,
ao qual se refere o citado art. 29, trata da proteo contratual, arrolando
exemplificativamente as clusulas abusivas e disciplinando os contratos de adeso.
Entende a autora que, quanto aos contratos de adeso, deve-se ter em vista que o aderente
sempre consumidor, por equiparao legal, independentemente de ser destinatrio final
de um produto ou servio, o que nem sequer cogitado. Para ela, essa a nica e possvel
interpretao do art. 29 do cdigo em questo, se se quiser atender aos princpios basilares
que norteiam toda a disciplina consubstanciada na Lei 8.078/90, isto , o princpio da boaf objetiva e o princpio da tutela do contratante hipossuficiente91.

90

Cf. NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 142.
91
Cf. Id. Ibid., p. 164.

37

Para outra parte da doutrina, entretanto, a interpretao do referido art. 29 no pode

ter alcance to extenso. Aqui, parte-se da premissa de que a finalidade do CDC ,
precipuamente, tutelar de forma especial um grupo de pessoas tambm especial,
vulnervel. Isso, como forma de se prestigiar o princpio da igualdade, albergado pelo art.
5 da Constituio Federal e, de resto, nsito prpria noo de democracia.
Na medida em que o CDC presumiria a vulnerabilidade apenas e to-somente para
o consumidor stricto sensu previsto no caput do art. 2, beneficiar com suas normas
especiais agentes econmicos em relao aos quais no se pode presumir essa fragilidade
representaria, antes que uma homenagem, uma intolervel afronta ao princpio da
igualdade. Assim, para tais autores, a equiparao de que trata o mencionado art. 29 no
prescinde, em absoluto, da prova da vulnerabilidade a justificar a tutela especial.
Expoente desse pensamento CLUDIA LIMA MARQUES, para quem, no caso de
extenso do campo de aplicao do CDC face ao art. 29, a vulnerabilidade continua sendo
elemento essencial, tendo sido superado apenas o critrio da destinao final. Obtempera a
autora que, mesmo no sendo destinatrio final (ftico ou econmico) do produto ou
servio, o agente econmico ou profissional liberal pode vir a ser beneficiado pelas normas
tutelares do referido cdigo enquanto consumidor-equiparado. A interpretao finalista que
a autora defende tem sua base na vulnerabilidade (presumida ou comprovada) do sujeito de
direitos tutelado pela lei, e restringe conscientemente a figura do consumidor stricto sensu
quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia, permitindo a
equiparao dos arts. 17 e 29 do CDC somente com base em prova de tal equiparao92.
Esse tambm foi o entendimento consolidado no IV Congresso Brasileiro de
Direito do Consumidor, realizado em Gramado, no estado do Rio Grande do Sul, no Painel
sobre Servios Bancrios e Financeiros, onde foi aprovada, por maioria, a seguinte
concluso: "As regras dos Captulos V (Das Prticas Comerciais) e VI (Da Proteo
Contratual), do Ttulo I, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por fora do disposto no art.
29, aplicam-se, sem restrio, s relaes jurdicas profissionais (pessoas fsicas ou
jurdicas), sempre que, em concreto, evidenciada a situao de desequilbrio entre os
figurantes (vulnerabilidade em concreto)93.

92

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002. p. 291 e 313.
93
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 26, p. 243-244.

38

Tal pensamento fruto da evoluo da Teoria Finalista, como visto anteriormente,

e tem por objetivo acomodar os diversos sujeitos vulnerveis presentes no mercado, sem,
contudo, banalizar a aplicao das normas do CDC. Ser, portanto, o posicionamento a
balizar o presente estudo. Afinal, como aponta CLUDIA LIMA MARQUES:
(...) Sempre h o perigo de considerarmos a todos e em todas as
situaes como consumidores (dois iguais civis, dois iguais comerciantes
entre eles), como queria a teoria maximalista. De outro lado, h perigo
tambm quando menosprezamos as equiparaes legais que o CDC
expressamente imps e deixamos sujeitos de direitos em situaes
anlogas de vulnerabilidade, sem a proteo especial. Da a importncia
do finalismo aprofundado (...)94.

O art. 29 , atualmente, a norma extensiva do campo de aplicao do CDC mais

importante, e no tem por objetivo simplesmente apresentar uma definio adicional de
consumidor. Mais do que isso, imprime uma poltica legislativa, deixando nas mos do
aplicador da lei a tarefa de harmonizar os interesses presentes no mercado, reprimir os
abusos de poder econmico e proteger os interesses econmicos dos consumidores finais.
Trata-se de um podereso instrumento nas mos daquelas pessoas, inclusive agentes
econmicos, expostas s prticas abusivas95.
Afinal, o consumidor nem sempre a parte fraca da relao, da a importncia de se
ter um conceito de consumidor que leve em conta a situao real da pessoa, seja fsica ou
jurdica. Atribuir as normas protetivas do CDC somente ao destinatrio final do produto ou
servio poderia desvirtuar toda a lgica do sistema, especialmente nas situaes em que o
consumidor quem est em posio de superioridade.

3.3. CDC e o Novo Cdigo Civil

3.3.1. Teoria dos Sistemas

Sistema, em sentido tcnico, significa um conjunto de elementos organizados

para certa finalidade. Em sua origem grega, sis significava juno/reunio e
thma significava proposio/assunto. O sistema, portanto, uma forma, um

94
95

MARQUES, Cludia Lima. Campo de aplicao do CDC, cit., p. 77.

Cf. Id. Ibid., p. 78-79.

39

mtodo de unificar e organizar um assunto. H, em tal definio, a idia de ordem e

unidade.
Ao contrrio de alguns termos semelhantes, tal como conjunto, estrutura ou
mesmo teoria, que tambm passam a idia de organizao, mas no sentido esttico do
termo, a palavra sistema traz uma idia de dinmica, ou seja, de um conjunto
organizado, mas que est em formao e transformao, e no qual existe uma constante
relao entre os elementos que o formam.
A noo de sistema surgiu na Era Moderna, a partir de 1600, em razo da
necessidade de se estabelecer mtodos tcnico-formais e racionais de organizao,
como forma de superar o caos instalado na poca medieval. Historicamente, os gregos
empregaram a palavra sistema na filosofia, a qual unia trs sistemas diversos,
porm articulados entre si, a saber: a lgica, a fsica e a tica, existindo uma sinergia
entre eles.
O termo foi esquecido at o surgimento do movimento Iluminista que, nos
sculos XVII e XVIII, revigorou a idia de sistema. Tal termo, notadamente a partir
do incio do sculo XIX, passou a ser utilizado inclusive no campo do direito96. O
maior desenvolvimento do conceito de sistema no campo do direito, todavia,
devido aos alemes, especialmente a CANARIS e TEUBNER97, mas, inicialmente, o
conceito foi utilizado para passar uma idia de que o sistema jurdico seria totalitrio,
ou seja, um todo acabado, de forma que nada que estivesse fora dele poderia ser
considerado direito.
A atual teoria da sistmica contrria idia de cincias estanques, que no se
relacionam, no se interpenetram. O sistema deve ser entendido como um modelo
funcional que pode servir para diversas formas de conhecimento. Trata-se de um

96

LUHMANN mostra a passagem do sistema jurdico como sistema de conceito a um sistema de ao. Aponta
o jurista que, inicialmente, o termo sistema era visto como um mtodo de ordenao e classificao dos
ramos do conhecimento. Era utilizado, por exemplo, para se estruturar um livro como forma expositiva. Tal
conceito de sistema, contudo, mostrou-se insuficiente para a matria jurdica. A partir do incio do sculo
XIX, com a evoluo de outras disciplinas, sobretudo no campo da biologia, foi constatado que a anlise
funcional do objeto acabava privando a classificao sistemtica do seu carter facultativo e hipottico. Isso
forou a cincia a afastar a noo de sistema que at ento prevalecia e a fundar sua prpria sistemtica,
movida e mutvel a partir de seu objeto. Foi a partir das idias de JHERING que esse mesmo movimento
comeou a se manifestar no campo da cincia jurdica (Cf. LUHMANN, Niklas. Sistema giuridico e
dogmatica giuridica. Traduzione e introduzione di Alberto Febbraio. Bologna: Il Mulino, 1978. p. 36-38).
97
Cf. KUHN, Adriana Menezes de Simo. O tempo e a catividade nos contratos: elementos para uma
abordagem sistmica da teoria dos contratos. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord). A nova crise do
contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 458.

40

conceito metodolgico, ou seja, estudam-se mtodos para a aplicao de determinado

assunto/objeto realidade, conferindo-lhe uma utilidade prtica.
Embora, em tal concepo, a palavra sistema traga uma noo dinmica e de
incluso, ela tambm deixa transparecer o que lhe interno e externo, isto , o que
pertence e o que no pertence a um determinado sistema.
O sistema jurdico propriamente dito comporta, igualmente, essa definio
geral, ou seja, de um conjunto organizado, composto por diversos elementos
(heterogneos) que se inter-relacionam (dinmico), por meio de relaes variadas. Por
isso, pode-se dizer que o direito um sistema complexo.
O sistema jurdico, porm, tem uma peculiaridade, pois sua noo traz intrnseca
a definio de dois tipos de sistema: o intrnseco, relativo ao seu funcionamento, e o
extrnseco, relativo ao seu mtodo de exposio.
O sistema jurdico intrnseco composto por diversos diplomas normativos, que
interagem entre si e integram o direito (Constituio, leis, decretos, portarias etc.),
dando margem a discusses quanto hierarquia das normas. J o sistema jurdico
extrnseco procura explicar o sentido e dar o alcance de tais normas, interpretando-as.
Consiste no mtodo de ensinar o direito (methodus disponendi). A diviso em Direito
Pblico e Privado, as subdivises do direito civil, em parte geral, direito das obrigaes,
contratos, direito de famlia e sucesses, por exemplo, so obra do sistema extrnseco.
A atuao do sistema jurdico extrnseco se d pelas instituies, como os
Tribunais e as Assemblias Legislativas, pelos operadores do direito, como os juzes,
promotores e advogados, os quais formam, por sua vez, a jurisprudncia, e tambm
pelos doutrinadores.
O sistema jurdico, portanto, no formado apenas por normas. Pelo contrrio, h
uma retro-alimentao do sistema jurdico (feed-back) pelos seus diversos elementos. Em
outras palavras, as normas atuam sobre os outros elementos do sistema, e esses, a partir da
aplicao das prprias normas, atuam sobre elas e sobre cada um desses elementos. O juiz,
por exemplo, aplica o que aprendeu por meio da doutrina (doutrina influenciando a
jurisprudncia) e alimenta-a, por sua vez, com as decises proferidas (jurisprudncia
influenciando a doutrina). Por fora de uma interpretao dada pela jurisprudncia e pela
doutrina, por seu turno, a Assemblia Legislativa pode promulgar ou modificar uma lei, de

41

forma a chancelar aquela interpretao (jurisprudncia e doutrina influenciando as

normas).
Ordenamento jurdico e sistema, portanto, no so termos sinnimos.
Ordenamento jurdico significa o conjunto de normas reguladoras da vida jurdica, num
campo territorial especfico98. Sistema, por seu turno, exprime as ligaes entre as
diversas normas, conferindo uma idia de inter-relao, unidade e dinamicidade. A
partir da constatao de que o direito no se traduz apenas em um emaranhado de
normas, tornou-se necessria a reformulao da tese puramente positivista do direito.
Passou-se, por exemplo, a sistematizar os princpios, os quais passaram a ser
considerados normas jurdicas, includas nas Constituies de diversos pases, tal como
ocorreu no Brasil, em 1988. Parte desse movimento teve origem a partir da Segunda
Guerra Mundial, uma vez que o nazismo havia utilizado a idia de sistema jurdico
fechado para justificar as atrocidades cometidas durante o regime.
Finalmente, vale lembrar que o direito um sistema de segunda ordem, o que
significa dizer que tem um carter instrumental, ou seja, est dentro de um sistema
maior: o social. O direito no existe de forma isolada, mas em funo do sistema social.
No passado, a civilizao romana separou o sistema jurdico de outros sistemas,
como a religio e a filosofia, conferindo-lhe identidade prpria, em movimento
contrrio ao que outras civilizaes, como a egpcia, a chinesa ou a hindu, vinham
fazendo. Posteriormente, a civilizao ocidental adotou o mesmo critrio separatista,
apartando o sistema jurdico de outros sistemas, como o poltico e o econmico.
A origem desse movimento separatista est na teoria desenvolvida pelos chilenos
MATURANA e VARELLA, no campo da biologia, para a definio de vida (teoria da
autopoiese), segundo a qual a vida uma auto-criao, ou seja, o organismo vital se
mantm por si prprio em razo dos processos moleculares produzidos pela atividade
celular e dos processos neuronais produzidos no sistema nervoso. A autopoiese, palavra
grega que significa criar-se a si mesmo (auto traz a idia de para si prprio e
poiese de criao), foi transportada para o campo do direito para inserir o conceito de
autonomia jurdica. O sistema jurdico seria autopoitico na medida em que ele prprio
admite que o direito traga solues de outras esferas para o caso concreto99. O prprio
98

Trata-se do ordenamento jurdico positivo, na classificao de CARNELUTTI (Cf. CARNELUTTI,

Francesco. Teoria generale del diritto. 3. ed. Roma: Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1951. p. 71-72).
99
Nesse sentido, vide: KUHN, Adriana Menezes de Simo. op. cit., p. 458-460.

42

direito, por exemplo, autorizaria a importao de princpios ticos e morais para aplicao
no caso concreto e, somente por meio desse exerccio, que um princpio tico tornar-se-ia
jurdico100. Tal teoria merece crticas, pois leva idia do direito como um sistema
fechado, separado do sistema social101.
Na realidade, a autonomia atribuda ao direito meramente relativa
(operacional), pois muito embora este possua regras prprias, foi criado e est
organizado em funo da sociedade, com um duplo objetivo: (i) prevenir os conflitos; e
(ii) na impossibilidade de os prevenir, atuar como um meio para resoluo de tais
conflitos, restabelecendo a paz e a harmonia na sociedade.
Existe, portanto, uma autonomia entre o sistema social e o sistema jurdico,
tendo cada um deles identidade prpria. Porm, o sistema jurdico tem por funo
primordial captar as informaes sociais e trabalhar com elas de tal modo a resolver os
conflitos criados na sociedade, servindo como uma espcie de filtro.
A ttulo ilustrativo, podemos lembrar que no o direito que cria o contrato ou o
negcio jurdico. A sociedade, a vida social, leva criao dos contratos e dos negcios
jurdicos, os quais, posteriormente, so agasalhados pelo sistema jurdico. Em outras
palavras, a sociedade confere o poder negocial s partes para dizer que aquela conduta do
contratante vincula (autonomia social)102. Da mesma forma, no momento da criao de
suas leis e aplicao destas aos casos concretos, por meio da interpretao normativa, o
sistema jurdico recebe tambm influncia dos sistemas poltico e econmico, por
exemplo.

100

TEUBNER, por exemplo, considera o direito um sistema autopoitico de segunda ordem, uma vez que ele
estabelece um fechamento operacional independente em relao sociedade, que um sistema autopoitico
de primeira ordem. Esse fechamento operacional se instaura pela produo auto-referencial dos
componentes sistmicos e pela juno destes em um hiperciclo. O jurista aponta, contudo, que os prprios
bilogos criadores do conceito da autopoiese criticam a extenso desse conceito ao sistema jurdico, uma
vez que um fenmeno social como o direito inapto elaborao de uma autopoiese independente. Para
esses autores, a real autopoiese seria restrita vida orgnica. (Cf. TEUBNER, Gunther. Le droit, um
systme autopotique. Traduzido do alemo por Gaby Maier e Nathalie Boucquey. Paris: Presses
Universitaires de France, 1993. p. 43-45).
101
CELSO CAMPILONGO, ao defender a tese de LUHMANN de que o sistema jurdico seria um sistema fechado
esclarece que o fechamento operacional to importante uma vez que ele o responsvel pela unidade do
sistema. Para LUHMANN, os problemas de abertura e fechamento do sistema no podem ser respondidos a
partir do esquema input/output. Tal discusso perde sentido nesse contexto, na medida em que
fechamento operacional no sinnimo de irrelevncia do ambiente ou de isolamento causal. Assim, o
fechamento operacional de um sistema seria condio para sua prpria abertura (Cf. CAMPILONGO,
Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 65-71).
Em relao s noes de input e output do sistema, vide: LUHMANN, Niklas. op. cit., p. 59-71.
102
Sobre o surgimento dos institutos jurdicos e sua relao com a idia de sistema, vide: IRTI, Natalino.
LEt della decodificazione. 4. ed. Milano: Giuffr, 1999. p. 152-153.

43

inegvel que as recentes transformaes pelas quais vem passando o direito

civil so fruto das influncias recebidas de outros ramos, primordialmente o social103. A
edio do Cdigo Civil de 2002, com a incluso dos princpios sociais em seu texto,
demonstra apenas parte dessa transformao.
O sistema jurdico, portanto, no desempenho de sua funo, recebe os influxos da
sociedade, no havendo autonomia absoluta, como quer a autopoiese104. E, em tal
exerccio, alm de indicar qual a regra que deve ser aplicada a um determinado conflito
(por meio de normas de direito material), tambm estabelece o procedimento a ser
seguido para a resoluo do conflito (mediante normas de direito processual). Estas
ltimas normas, por sua vez, tambm tm tradicionalmente o carter instrumental, na
medida em que no servem pura e simplesmente para regular procedimentos de ordem
formal, mas, fundamentalmente, para ajudar a resolver os conflitos sociais. Nota-se,
por conseguinte, que no seria possvel atingir a dupla funo exercida pelo direito por
meio de um apelo puro e simples a outros sistemas (poltico, econmico ou moral, por
exemplo), desconsiderando-se os normas por ele estabelecidas. Para que seja possvel
estabelecer a paz social, devem ser sempre respeitadas as formas do direito, em especial,
as relacionadas ao plano da validade.

3.3.2. CDC como um microssistema

Tomando-se o direito como um sistema, nota-se ainda subdivises dentro dele,

como o direito civil, o direito penal, o direito comercial (ou empresarial, como se diz
hodiernamente) etc., os quais, por seu turno, apresentam ainda outras subdivises, como
o caso da Lei das Sociedades Annimas, da Lei Antitruste, da Lei dos Direitos Autorais, do
103

Como aponta TERESA NEGREIROS, (...) o Direito no est recluso em si mesmo, (...) por isso, tanto quanto
outros ramos, o direito civil responde s demandas sociais, e estas, uma vez alteradas, resultam em
correspondentes alteraes nos institutos jurdicos (NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 6).
104
Vale apontar, contudo, que TEUBNER defende que a autopoiese do sistema jurdico no exclui as interaes
entre direito e sociedade. Pelo contrrio, as interaes seriam possveis, s que os elementos de influncia
deveriam ser reformulados e seriam distinguidos por um carter externo e perifrico, ao contrrio dos
elementos internos do prprio sistema jurdico. (Cf. TEUBNER, Gunther. op. cit., p. 45). Nesse mesmo
sentido, CELSO CAMPILONGO esclarece que descrever um sistema como operativamente fechado no
significa dizer que, na totalidade de suas condies empricas, esse sistema no mantenha contatos com o
ambiente. (...) A questo saber que tipo de operao interna capacita um sistema a formar uma rede que
auto-reproduz seus elementos, que se coliga a informaes autogeradas pelo sistema e que capaz de
distinguir suas necessidades internas daquilo que v como problemas do ambiente (CAMPILONGO,
Celso Fernandes. op. cit., p. 67).

44

direito do consumidor, entre outros. So os chamados microssistemas, que, apesar de

estarem dentro do sistema jurdico, possuem uma lgica e princpios prprios, sendo,
portanto, capazes de se auto-organizar105.
Os microssistemas permanecem ligados estruturalmente ao sistema, com ele
relacionando-se e provocando influncias recprocas. No h que se falar em pluralismo de
ordenamentos jurdicos, uma vez que os microssistemas surgem com a funo de regular as
lacunas que os cdigos, mais gerais e abrangentes, no conseguem regulamentar, ou at
mesmo prover expectativas normativas (principal funo do direito)106.
O aumento da complexidade da sociedade tornou necessria a edio de leis que
tratassem de matrias especficas, as quais demandavam princpios e lgicas distintas
daquelas dos cdigos gerais. Um bom exemplo disso foi o que ocorreu com o direito
comercial, cujo cdigo, publicado em 1850, atendia s necessidades da poca. Com o
passar dos anos, porm, o surgimento de novos institutos e o aperfeioamente daqueles j
existentes passaram a exigir a criao de leis especiais, capazes de resolver essas novas
questes e garantir as expectativas normativas de forma adequada107.
Assim, muito embora a lei especial possa apenas complementar um cdigo ou uma
lei geral, ela pode tambm constituir o direito geral de um instituto especfico ou de uma
matria inteira. nesse ponto que se passa a falar em microssistemas e no subsistemas,
uma vez que no h relao de subordinao entre o microssistema e o sistema geral108.
No foi diferente com o direito do consumidor. Historicamente, a defesa do
consumidor sempre se deu no mbito do direito econmico, mas a necessidade de proteo
da parte vulnervel ou hipossuficiente, de um lado, e de regulao do mercado, de outro,
especialmente dos contratos de adeso, que eram carentes de regulao por parte do
Estado, fez surgir um anseio pela edio de um cdigo especfico para tal fim, capaz de
estabelecer um equilbrio de foras entre as partes contratantes e, com isso, incentivar o
consumo109.
Embora j existissem normas esparsas com o intuito de conferir proteo ao
consumidor, a microcodificao do direito do consumidor, baseada no consumerismo
105

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 228.
106
Cf. Id. Ibid., p. 228.
107
Cf. Id., loc. cit.
108
Cf. IRTI, Natalino. op. cit., p. 38-39 e 70-71.
109
Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 228 e 232.

45

norte-americano, teve origem somente aps a promulgao da Constituio de 1988, que

listou, dentre os direitos fundamentais, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII), alm de
ordenar expressamente a elaborao de uma microdificao no art. 48 do Ato das
Diposies Constitucionais Transitrias ADCT.
Como bem definido por CLUDIA LIMA MARQUES:
cdigo significa um conjunto sistemtico e logicamente ordenado de
normas jurdicas, guiadas por uma idia bsica; no caso do CDC (Lei n.
8.078/90), esta idia a proteo (ou tutela) de um grupo especfico de
indviduos, uma coletividade de pessoas, de agentes econmicos, os
consumidores110.

O CDC um conjunto de normas sistematicamente organizado, que abrange regras

de Direito Privado, regras administrativas, penais, processuais e sobre direito
intertemporal, sob o manto de princpios e valores comuns, de origem constitucional, todas
elas tendo em vista uma finalidade comum, que a proteo do consumidor. O CDC,
assim, uma micro codificao de normas especiais, j que tem por objetivo privilegiar um
grupo de sujeitos111.
A idia de microssistema pode ser tambm exsurgida da preocupao do prprio
legislador em facilitar a interpretao das normas do cdigo que criou. Nessa linha de
raciocnio, o legislador indicou em seu texto os objetivos perseguidos pela lei (art. 4 do
CDC), dividiu o cdigo em parte geral e parte especial, alm de dividi-lo em ttulos,
captulos e sees.
A parte geral do CDC, formada pelos trs pimeiros captulos (arts. 1 ao 7),
estabelece as definies, conceitos, princpios, objetivos, direitos e normas que devero ser
levados em considerao na aplicao de qualquer outra norma do CDC, seja de natureza
civil, administrativa, penal ou processual. Alm disso, o Captulo I traz a hierarquia das
normas do CDC, pois, embora este no tenha sido aprovado na forma de cdigo ou de lei
complementar ( formalmente uma lei ordinria)112, materialmente uma lei com
110

MARQUES, Cludia Lima. A Lei 8.078/90 e os direitos bsicos do consumidor. In: BENJAMIN, Antnio
Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. p. 44.
111
Cf. Id., loc. cit.
112
Vale notar, como aponta NATALINO IRTI vinte aps aps a edio de sua famosa obra LEt della
decodificazione, que a descodificao um instrumento de poltica legislativa. Embora as leis especiais
consigam exprimir mais facilmente os impulsos de novidade dos partidos e grupos polticos, num momento
de crise, em que a sociedade demande continuidade e estabilidade, os cdigos acabam demonstrando um
plus de valor histrico que as leis especiais no tm, na medida em que se mostram muitas vezes pobres e
efmeras (Cf. IRTI, Natalino. op. cit., p. 9-10).

46

verdadeira funo social ( lei de ordem pblica econmica e de interesse social, com
origem claramente constitucional). Por serem normas de ordem pblica ou seja, so
normas de Direito Privado, com forte interesse pblico, pois trazem os valores bsicos e
fundamentais

de

nossa

ordem

jurdica

so

indisponveis

inafastveis

contratualmente113.
Segundo F. B. SILVA, o CDC um microssistema normativo eficiente em razo dos
princpios em que se funda, que se irradiam diretamente da Constituio Federal. Tais
princpios propiciam ao consumidor um tratamento diferenciado em uma economia de
mercado, em funo das relaes jurdicas que envolvem os atores desse tipo de relao114.
A grande quantidade de instrumentos e maneiras criados para garantir maior eqidade nas
relaes de consumo tambm um dos motivos aptos a tornar esse diploma to eficiente.
Como exemplo, podemos citar a inverso do nus da prova, a possibilidade de
desconsiderao da personalidade jurdica, a aplicao da onerosidade excessiva, a
disciplina das clusulas abusivas, entre muitos outros.
Muito embora o CDC tambm siga em parte o modelo tradicional dos contratos,
fundado nos princpios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, preocupa-se
muito mais em buscar o equilbrio entre partes econmica, ftica ou tecnicamente
desiguais. Para tanto, passa a intervir em certos pontos das relaes jurdicas estabelecidas,
a fim de que no sejam criadas injustias, preservando, assim, sua funo social. A
disciplina estabelecida pelo CDC nos traz a idia de que, no obstante contratar continue
sendo um ato de autonomia privada, um ato sujeito a diversas disposies legais que
impem uma atuao racional, visto o contrato como pertencente a um sistema, e no
como algo exclusivamente particular.
A compreenso das duas funes do CDC proteo da parte vulnervel e
regulao do mercado torna possvel entender a formao dos princpios e da lgica
desse microssistema que o direito do consumidor. De todo modo, assim como todos os
outros microssistemas, o direito do consumidor, que traz em seu prprio corpo os
elementos necessrios para a interpretao de suas normas, est apto a sofrer influncias e
a influenciar diversos outros sistemas115.

113

Cf. MARQUES, Cludia Lima. A Lei 8.078/90 e os direitos bsicos do consumidor, cit., p. 49-50 e 53.
Cf. SILVA, Fernando Borges da. O Cdigo de Defesa do Consumidor: um microssistema normativo
eficiente? Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7564>. Acesso em: 13 ago. 2008.
115
Cf. A STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 232.
114

47

3.3.3. Dilogo das fontes entre CDC e Cdigo Civil

Durante muito tempo acreditou-se que duas leis no poderiam tratar de uma mesma
matria sem que fosse instaurado um conflito de normas. Os critrios j conhecidos de
soluo de conflito de leis no tempo (anterioridade, especialidade e hierarquia) tinham por
objetivo identificar a lei a ser aplicada, com a conseqente revogao daquela no
aplicada.
Atualmente, contudo, a doutrina est muito mais preocupada com a harmonia e
coordenao entre as normas do ordenamento jurdico (concebido como sistema), do que
com a excluso de uma delas116. Tal mecanismo, como explica CLUDIA LIMA MARQUES,
ficou conhecido pela expresso de ERIK JAYME dilogo das fontes. Dilogo, porque h
a aplicao conjunta de duas ou mais normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja
complementariamente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes
sobre a fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito
abstrato, conforme se ver a seguir117.
O surgimento de conflito entre o Cdigo Civil e o CDC, em tese, foi agravado
aps o advento do Cdigo Civil em 2002, o qual unificou o direito comercial e o civil e
passou a regular diversos contratos que tambm podem ser considerados de consumo. Um
mesmo contrato, regulado em abstrato, pode ser civil, empresarial ou de consumo. A lei a
ser aplicada, portanto, depender no somente do tipo de relao (seguro, servio, compra
e venda), mas tambm dos atores presentes. Se o contrato for entre iguais (entre dois
consumidores, entre dois civis, entre dois empresrios etc.), dever ser regulado
prioritariamente pelo Cdigo Civil. Se o contrato for entre um consumidor e um fornecedor
ou empresrio, porm, ser regulado pelo CDC e apenas subsidiariamente pelo Cdigo
Civil118.
Em alguns casos, no obstante, a determinao de qual diploma dever ser aplicado
no to bvia. Em tais situaes, seguindo-se o sistema antigo, teramos que analisar os
critrios de conflito de leis no tempo. Nesse sentido, possvel afirmar que o CDC lei
anterior, especial e hierarquicamente constitucional, j que h mandamento expresso sobre
116

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil:
do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.
45, p. 72, jan./mar. 2003.
117
Cf. Id. Ibid., p. 74.
118
Cf. Id. Ibid., p. 80-81.

48

a sua criao no art. 48 do ADCT da Constituio Federal de 1988. J o Cdigo Civil de

2002 lei posterior, geral e hierarquicamente inferior, embora traga algumas normas de
ordem pblica tambm, que devem ser aplicadas a todos os contratos, novos e antigos.
A revogao de um ou outro diploma, porm, no o caminho mais coerente a ser
seguido. Como visto, nos tempos atuais, presencia-se uma fase em que se deve buscar
sempre a coordenao entre as diferentes fontes legislativas.
CLUDIA LIMA MARQUES aponta a existncia de trs tipos de dilogo entre esses
dois diplomas legais119, a saber: (i) dilogo sistemtico de coerncia; (ii) dilogo
sistemtico de complementariedade e subsidiariedade; e (iii) dilogo de coordenao e
adaptao sistemtica.
O primeiro deles ocorre quando, na aplicao simultnea de duas leis, uma delas
serve como base conceitual para a outra. Tal se verifica especialmente nos casos em que
uma das leis geral e a outra especial, aplicvel somente a um grupo da sociedade. A
aplicao da lei especial prevalecer no caso concreto, mas, para sua plena eficcia, dever
se valer de conceitos que estejam definidos na lei geral. O CDC, por exemplo, traz
praticamente toda a disciplina a ser aplicada s relaes de consumo, mas as definies de
conceitos como prova, decadncia e prescrio encontram-se no Cdigo Civil.
O segundo tipo de dilogo pode ser verificado sempre que, na soluo de
antinomias reais ou aparentes120, uma lei puder ser aplicada de modo subsidirio ou
complementar a um caso regulado por outra lei. Imagine-se, por exemplo, uma situao em
que, embora se tratando de relao de consumo, as normas do Cdigo Civil sejam mais
benficas ao consumidor do que as prprias normas do microssistema consumerista. Em tal
hiptese, caber ao legislador ou ao juiz, no caso concreto, determinar qual norma ser
aplicada e qual ser utilizada somente de forma subsidiria ou complementar outra121.
Por fim, o ltimo caso de dilogo encontrado sempre que se torna necessria a
redefinio do campo de aplicao de uma lei. O prprio conceito de consumidor
119

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil:
do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, cit., p. 76-82; e Id. Superao das antinomias
pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Civil de 2002, cit., p. 57-61.
120
Antinomia aparente aquela que pode ser facilmente solucionada pela aplicao de um dos metacritrios
de soluo de conflito de leis (critrios cronolgico, da especialidade e hierrquico). J a antinomia real
aquela em que no h um metacritrio capaz de solucionar o conflito de leis, ao menos de forma inicial (um
exemplo o conflito entre norma geral superior e norma especial inferior).
121
O prprio artigo 7 do CDC autoriza o juiz, no caso concreto, a fazer uso do princpio do favor debilis,
aplicando ao caso a norma mais benfica ao consumidor, ainda que presente em diploma diverso do CDC.

49

equiparado, presente no CDC, est sujeito a um dilogo de influncias recprocas

sistemticas, j que pode sofrer influncias finalsticas do Cdigo Civil de 2002.
A possibilidade de aplicao conjunta e sistemtica do CDC e do Cdigo Civil em
nosso ordenamento no de espantar. Ambos os diplomas trazem intrnseca a mesma base
principiolgica122. Alis, o Cdigo Civil de 2002 veio positivar, nas relaes entre iguais,
diversos princpios que antes s estavam previstos expressamente no CDC, como o caso
da boa-f objetiva, da funo social dos contratos e da onerosidade excessiva, dentre
outros123.
A relao do CDC com o Cdigo Civil, de cooperao e dilogo sem submisso,
nas palavras de CLUDIA LIMA MARQUES, sui generis, diferindo da sistemtica de
diversos ordenamentos romano-germnicos124.
A Frana, por exemplo, organizou um Cdigo de Consumo (Code de la
Consommation), consolidando, em um s instrumento, todas as leis internas e diretivas
especiais de defesa do consumidor125. Tal organizao gira em torno do consumo e
mercado de consumo, com todas as suas implicaes, no tendo por base o consumidor (o
critrio no subjetivo, como no direito brasileiro).
O modelo italiano, por sua vez, que tambm unificou o tratamento das obrigaes
civis e comerciais no Codice Civile, modificou pontualmente a parte especial de seu cdigo
para incluir a proteo do consumidor nas normas contratuais, num novo captulo
intitulado Dei contratti del consumatore. Tal alterao teve por objetivo atender a Diretiva
93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.
Ao contrrio do modelo brasileiro, a Itlia optou por adotar um nico cdigo,
dentro do qual se encontram algumas normas especiais para consumidores. Todavia, no
122

Ambos os diplomas legais possuem a mesma terminologia e a mesma viso renovada da teoria contratual,
permitindo a interveno do Estado no contedo dos contratos, a viso da totalidade da obrigao, os
deveres de boa-f e a funo social do contrato. por esse motivo que no haver entre eles antinomias de
princpios, mas somente de normas ou antinomias aparentes (Cf. COSTA, Maria Aracy Menezes da. Os
novos poderes/direitos oriundos do contrato no Cdigo Civil de 2002 e no Cdigo de Defesa do
Consumidor: vontade das partes. In: MARQUES, Cludia Lima (Coord). A nova crise do contrato: estudos
sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 236 e 245).
123
O Enunciado 167 do Conselho da Justia Federal esclarece que, com o advento de Cdigo Civil de 2002,
houve forte aproximao principiolgica entre esse cdigo e o CDC, eis que ambos so incorporadores de
uma nova teoria geral dos contratos, baseada em dois princpios, a saber: a funo social e a boa-f
objetiva.
124
Cf. MARQUES, Cludia Lima. A Lei 8.078/90 e os direitos bsicos do consumidor, cit., p. 52; e Id.
Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., p. 34 et seq.
125
Cf. Id. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o
Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., p. 42.

50

possvel afirmar que h uma codificao das normas consumeristas no sistema italiano,
uma vez que, muito embora boa parte delas encontre-se no Codice Civile, h diversas
outras esparsas no ordenamento, que tambm regulam de forma especial essa mesma
categoria de sujeitos do mercado126.
Finalmente, a Alemanha adotou um modelo diferente e sistematizador,
reintroduzindo todas as normas especiais, e at mesmo clusulas gerais especiais, de defesa
do consumidor em seu famoso BGB. O HGB (Cdigo Comercial alemo), por outro lado,
restou intacto. As relaes de consumo, portanto, integram, hoje, o direito civil geral na
Alemanha127.
O modelo brasileiro traz dois cdigos separados e autnomos (semelhante ao
modelo francs), estabelece normas e clusulas gerais especiais e mais fortes para a
proteo do consumidor, sujeito presumidamente vulnervel (semelhante ao modelo
alemo), e unifica as obrigaes civis e empresariais, definindo o que entende por
empresrio (semelhante ao modelo italiano). Por outro lado, instituiu maior hierarquia lei
especial mais antiga o CDC ao invs do Cdigo Civil (diferente do modelo italiano), e
no incorporou a figura do consumidor no Cdigo Civil (diferente do modelo alemo),
tampouco a dos contratos de consumo (diferente do modelo italiano). Finalmente, por
imposio constitucional, o microsistema consumerista tem por objetivo primordial a
defesa do consumidor, e no do mercado (diferente do modelo francs)128.

126

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., p. 42-43.
127
Cf. Id. Ibid., p. 45-47.
128
Cf. Id. Ibid., p. 66-67.

51

4. CARACTERIZAO DA DEPENDNCIA ECONMICA

Diante dos objetivos do presente estudo, urge tratar, ainda que de forma superficial,
dos elementos para caracterizao da dependncia econmica no mbito contratual. o
que se passa a fazer.

4.1. Surgimento da noo de dependncia econmica no mbito contratual

Face ao fenmeno da necessria concentrao de capital e de distribuio de massa

que tem se verificado nas trs ltimas dcadas, a constatao da situao de dependncia
econmica suportada por alguns profissionais era de rigor129. Concebida de incio como
uma proteo dos fabricantes contra o abuso empregado pelos grandes varejistas, a noo
foi essencialmente utilizada pelos distribuidores para conter as manobras de seus
fornecedores.
A noo de abuso de dependncia econmica surgiu nos ordenamentos de alguns
pases europeus, que viam a necessidade de se criar uma nova figura capaz de contemplar,
ao mesmo tempo, a proteo dos abusos cometidos tanto em mbito contratual, quanto
concorrencial.
No direito alemo, a figura aparece pela primeira vez com a alterao promovida
no ano de 1973 na Lei Antitruste daquele pas, que introduziu o conceito para facilitar a
caracterizao da posio dominante em situaes onde os pressupostos tradicionais da
sua verificao no se encontravam presentes130. Atualmente, a disciplina da dependncia
econmica estendida apenas s pequenas e mdias empresas, e est prevista no pargrafo
20, 2, da GWB, segundo o qual 20 Diskriminierungsverbot, Verbot unbilliger

129

BURNS explica que many factors in our present business system undoubtedly contribute to, and in some
cases, necessitate, large size and high degree of concentration. If bigness and concentration give cause for
concern, it is not because of a failure to appreciate the material benefits wich we have derived from mass
production or a failure to recognize the place of large-scale enterprise in the economic world. Rather, such
concern stems from a deep-rooted sensibility of the need for maintaining adequate opportunities for the
same kind of individual initiative, and adequate freedom for the same kind of business innovation, wich to a
large extent have made possible the progress we have achieved (BURNS, Joseph W. A study of the
antitrust laws: their administration, interpretation, and effect. New York: Central Book Company, 1958. p.
349).
130
Cf. FORGIONI, Paula Andra. Contrato de distribuio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p.
365.

52

Behinderung. (1) Marktbeherrschende Unternehmen, Vereinigungen von miteinander im

Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der 2, 3 und 28 Abs. 1 und Unternehmen,
die Preise nach 28 Abs. 2 oder 30 Abs. 1 Satz 1 binden, drfen ein anderes
Unternehmen in einem Geschftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen blicherweise
zugnglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenber
gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder
mittelbar unterschiedlich behandeln. (2) 1Absatz 1 gilt auch fr Unternehmen und
Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als
Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
in der Weise abhngig sind, dass ausreichende und zumutbare Mglichkeiten, auf andere
Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. 2Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer
bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhngig
im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zustzlich zu den
verkehrsblichen

Preisnachlssen

oder

sonstigen

Leistungsentgelten

regelmig

besondere Vergnstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewhrt werden

(...)131.
No direito francs, marcadamente influenciado pelo direito alemo, a noo foi
inicialmente positivada com a ordenana de 1 de dezembro de 1986, relativa liberdade
dos preos e da concorrncia. Seu art. 8 dispunha que est prohibe dans les mmes
conditions, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises: (...) 2. de
ltat de dpendance conomique, dans lequel se trouve son gard, une entreprise cliente
ou fournisseur qui ne dispose pas de solution quivalente. Atualmente, a disciplina da
dependncia econmica est prevista no art. L420-2 do cdigo de comrcio francs132, que
131

Em modesta traduo: 20 Proibio de discriminao, proibio de criao de barreiras inquas. (1)

Empresas que controlam o mercado, associaes de empresas concorrentes entre si no sentido dos 2, 3
e 28, inciso 1 e empresas que praticam preos tabelados no podero, numa relao comercial usualmente
acessvel a empresas similares, criar barreiras a outra empresa direta ou indiretamente, de maneira inqua,
ou dar-lhe, direta ou indiretamente tratamento diferenciado perante empresas do mesmo tipo, sem motivo
tcnico justificado. (2) O inciso 1 deve ser aplicado tambm para empresas e associaes de empresas, na
medida em que delas dependam pequenas ou mdias empresas como fornecedoras ou compradoras de um
determinado tipo de mercadorias ou servios comerciais, de maneira que no haja opes suficientes ou
tolerveis para negociar com outras empresas. Deve-se presumir que um fornecedor de um determinado
tipo de mercadorias ou servios comerciais dependente de um comprador no sentido da frase 1 se este
comprador obtiver, junto a ele, regularmente, alm dos descontos de praxe nos preos ou em outras
remuneraes de servios, vantagens especiais no concedidas a outros compradores similares.
132
Artigo L420-2 do cdigo de comrcio francs: est prohibe, dans les conditions prvues l'article L.
420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le
march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de
vente, en ventes lies ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations
commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions

53

basicamente repete o antigo art. 8 da ordenana retro mencionada, mas introduz uma
significativa mudana: ao no exigir mais a ausncia de soluo equivalente, o novo
dispositivo acabou por ampliar sobremaneira a noo de dependncia econmica no direito
francs.
Tambm ao ordenamento italiano no escapou a previso da dependncia
econmica. O art. 9 da Lei n 192/98, que disciplina o contrato de subfornitura na
atividade produtiva, dispe que: Abuso di dipendenza economica. 1. vietato labuso
da parte di una o pi imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei
suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza
economica la situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti
comerciali con unaltra impresa, un eccesivo squilibrio di diritti e di obblighi. La
dipendenza economica valutata tenendo conto anche della reale possibilit per la parte
che abbia subito labuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. 2. Labuso pu
anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto do comprare, nella imposizione di
condizioni contratualli ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione
arbitraria delle relazioni commerciali in atto. 3. Il patto attraverso il quale si realizzi
labuso di dipendenza economica nullo. Em que pese a insero do conceito em lei
especfica (Lei n 192/98), ele pode ser aplicado a todos os contratos.
J em Portugal, a disciplina do abuso de dependncia econmica est contemplada,
atualmente, no art. 7 da Lei n 18/2003, o qual estabelece que: 1 proibida, na medida
em que seja susceptvel de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da
concorrncia, a explorao abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependncia
econmica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou
cliente, por no dispor de alternativa equivalente; 2 pode ser considerada abusiva,
designadamente: a) a adopo de qualquer dos comportamentos previstos no n 1 do
artigo 4; b) a ruptura injustificada, total ou parcial, de uma relao comercial
estabelecida, tendo em considerao as relaes comerciais anteriores, os usos
reconhecidos no ramo da actividade econmica e as condies contratuais estabelecidas.
3 para efeitos da aplicao do n 1, entende-se que uma empresa no dispe de
alternativa equivalente quando: a) o fornecimento do bem ou servio em causa,
commerciales injustifies. Est en outre prohibe, ds lors qu'elle est susceptible d'affecter le
fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d'entreprises de l'tat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente
ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou pratiques
discriminatoires vises l'article L. 442-6.

54

nomeadamente o de distribuio, for assegurado por um nmero restrito de empresas; e b)

a empresa no puder obter idnticas condies por parte de outros parceiros comerciais
num prazo razovel, que confiram uma influncia preponderante na composio ou nas
deliberaes dos rgos de uma empresa.
No direito brasileiro ainda no existe previso expressa e literal sobre a represso
ao abuso de dependncia econmica, mas sua disciplina, j h algum tempo tambm, pode
ser extrada da anlise conjunta de princpios previstos em diversos dispositivos esparsos
pelo ordenamento133.
Saudada pela doutrina como inovao conceitual, o surgimento da noo de
dependncia econmica insere-se no bojo de uma poca em que se buscava a moralizao
das relaes econmicas. Essa noo, contudo, no surge de um vazio jurdico, podendo
ser comparada a noes semelhantes, j existentes anteriormente, consagradas pelo direito
positivo e destinadas a corrigir igualmente eventual desequilbrio contratual.
Do direito econmico, dois foram os conceitos que deram origem ao de
dependncia econmica, quais sejam, o de abuso de poder econmico e o de posio
dominante. Mas a comparao tambm possvel com certos conceitos essencialmente de
direito civil e que evocam, igualmente, a idia de desigualdade entre as partes, a saber:
abuso de ignorncia e coao moral na Frana conhecida como violncia moral.
Convm, portanto, distinguir o conceito de abuso de dependncia econmica dessas outras
noes que lhe deram origem, a fim de se chegar a uma definio que esteja exatamente de
acordo com seus critrios especficos.
Segundo SHIEBER, o poder econmico o que resulta da posse dos meios de
produo. Quando esses meios de produo, em certos setores da atividade, so dominados
por um indivduo ou um grupo de indivduos, por uma empresa ou um grupo de empresas,
evitando que outros deles tambm possam dispor, configura-se abuso de poder
econmico134.
133

Dentre tantos outros, a vedao s clusulas potestativas (artigo 122 do Cdigo Civil), os conceitos de
leso (artigo 157 do Cdigo Civil), enriquecimento sem causa (artigo 884 do Cdigo Civil) e abuso de
direito (artigo 187 do Cdigo Civil), bem como a vedao ao aumento arbitrrio de lucros (artigo 173, 4,
da CF/88, e artigo 20, inc. III, da Lei n 8.884/94) so alguns dos princpios que, em certa medida,
contemplam o conceito de dependncia econmica no ordenamento brasileiro. Alm desses, tal conceito foi
evidenciado, ainda que no expressamente, no pargrafo nico do artigo 473 do Cdigo Civil, o qual exige
aviso prvio para a denncia unilateral nos contratos com prazo indeterminado em que pesados
investimentos tiverem sido realizados por uma das partes para a execuo do contrato.
134
SHIEBER, Benjamin M. Abusos do poder econmico: direito e experincia antitruste no Brasil e nos EUA.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1966. p. 3.

55

Alguns autores, sob o argumento de que posio de poder econmico de um dos

contratantes corresponde a posio de dependncia econmica do outro, acreditam ser
possvel a analogia para aplicao dos dispositivos relativos aos consumidores nas relaes
entre profissionais. Parte da doutrina, no entanto, alerta que, conquanto complementares,
os conceitos de abuso de poder econmico e de dependncia econmica no se confundem,
no sendo cabvel, portanto, a analogia135. Mas inegvel que, ainda que no sejam
sinnimos, os dois conceitos esto intimamente interligados. Deve-se ter em mente,
apenas, que o poder econmico somente uma das possveis fontes de dependncia,
restando evidente que a verdadeira fonte jurdico-concorrencial da coero na relao entre
parceiros comerciais a dependncia econmica136.
Cumpre esclarecer a essa altura que, segundo SECKLER, o abuso de dependncia
econmica se distingue, ainda, do de posio dominante. Este se caracteriza pelo
comportement adopt par une entreprise ou un groupe dentreprises qui dtient sur le
march un pouvoir absolu137. Essa dominao pode ser individual ou coletiva e se
manifesta sob a forma de uma situao de monoplio ou de uma concentrao de poder
econmico tal que a empresa ou grupo de empresas consiga impor suas condies aos
concorrentes e aos parceiros comerciais (a influncia sobre todo o mercado, portanto). O
abuso de dependncia econmica, por outro lado, pode ser relativo, ou seja, no preciso
que a empresa detenha um poder absoluto sobre o mercado, mas apenas que abuse de seu
poder econmico perante um parceiro comercial desprovido de alternativas138. Trata-se,
nesse caso, de uma explorao abusiva de uma situao de inferioridade imposta por quem
detm o poder econmico, em detrimento daqueles que no o possuem, numa relao
contratual especfica.

135

Cf. SECKLER, Valrie. Labus de dpendance conomique. Memoire de Dea de Droit Priv de
LUniversit de Paris I (Pantheon Sorbonne), 1991-1992. p. 5-6.
136
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros Ed., 2003. p.
205.
137
Cf. SECKLER, Valrie. op. cit., p. 7.
138
A mensurao da quantidade de poder econmico que deve deter o agente para que ele possa estar em
situao de superioridade em relao a um parceiro comercial, podendo abusar de sua dependncia, de
extrema dificuldade, no existindo um critrio objetivo para tanto. FIRST, FOX e PITOFSKY ressaltam que
there is no simple mathematical formula, no concentration ratio, no Herfindahl index, that can measure
power, much less tell us at what level accumulation of power becomes socially and politically dangerous
(FIRST, Harry; FOX, Eleanor M.; PITOFSKY, Robert. Revitalizing antitrust in its second century: essays
on legal, economic, and political policy. New York: Quorum Books, 1991. p. 250). Em virtude disso, a
quantidade de poder necessrio para que se caracterize posio dominante de um determinado agente
econmico presumida pela lei. Essa mesma mensurao, quando estamos no campo da dependncia
econmica, porm, que no est ligada ao mercado como um todo, mas em geral a alguns agentes
especficos, no possvel.

56

No direito civil, os dois conceitos acima mencionados coao moral e abuso de

ignorncia tratam igualmente da explorao abusiva de uma das partes sobre a
inferioridade da outra, para tirar vantagem de uma situao criada pelo contrato. A coao
moral, ou abuso de situao (como preferem alguns), verificar-se- sempre que um dos
contratantes exercer uma presso sobre a vontade de outro indivduo, de forma a compelilo a dar seu consentimento139. A presena desse elemento em um contrato d origem
possibilidade de sua anulao por vcio de consentimento140.
A mesma lgica fundamenta a sano imposta ao contratante que se aproveita da
ignorncia alheia para tirar vantagens contratuais. Essa situao se verifica muitas vezes
nos contratos de consumo, em que o consumidor, por ignorncia de informaes, acaba por
celebrar um contrato que evidentemente lhe ser desvantajoso. A sano com base na
ignorncia de uma das partes, todavia, acaba por ser um critrio muito subjetivo, o que
levou o prprio sistema a determinar um critrio objetivo para tanto, qual seja a presuno
nos contratos de consumo da debilidade por parte do consumidor.
Essa objetivao do critrio de ignorncia, no entanto, acabou por excluir do quadro
sancionatrio a explorao que se verifica nos contratos entre profissionais, da a
necessidade de se criar uma nova soluo, um novo conceito, capaz de abranger no s os
contratos de consumo, mas tambm os contratos entre profissionais.
Tanto a noo de estado de necessidade quanto a noo de ignorncia de uma das
partes, mesmo no se tratando de consumidor, foi em muito contemplada com a recepo,
pelo atual Cdigo Civil, do instituto jurdico da leso.
O Cdigo Comercial de 1850 havia abolido a aplicao do instituto jurdico da
leso aos contratos celebrados entre comerciantes, por considerar que a busca pelo lucro,
mesmo que exagerado, e a especulao eram da prpria natureza de tais contratos. J o
Cdigo Civil de 1916, erguido em cima do esprito individualista da poca, simplesmente
139

Cf. SECKLER, Valrie. op. cit., p. 8.

O vcio de consentimento conhecido por coao apresentou grande importncia no Direito Romano e, a
despeito do alargamento de sua noo, que hoje se faz transparecer pelo conceito do estado de necessidade,
sua aplicao , nos dias de hoje, um tanto quanto escassa. Um dos nicos campos de aplicao em que
ainda se pode notar uma tendncia de avano desse conceito justamente o dos contratos de dependncia.
GUESTIN categrico ao afirmar que on observe cependant une tendance rcente de la jurisprudence
faire application du vice du violence la solution de litiges dans lesquels lune des parties se trouve en
situation de dpendance conomique lgard de lautre, dans des conditions telles quil lui est impossible
de dfendre ses intrts lors de la ngociation dun contrat ou de sa rvision. Il en est ainsi, non seulement
dans le cas dune subordination juridique, rsultant dun contrat de travail, mais aussi au cas de grave
ingalit conomique (GUESTIN, Jacques. Labus dans les contrats. Gazette du Palais, Paris, n. 19-20, p.
3-4, out. 1981).

140

57

ignorou a leso141. Tal instituto estava previsto, em pequenos aspectos, em algumas leis
especiais, como a Lei de Proteo Economia Popular, que cuidava precipuamente do
aspecto da represso penal usura, e o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, ao prever a
nulidade das clusulas abusivas, tratava, sem dvida, da represso prtica de leso,
embora limitada aos contratos de consumo142. Foi somente com a entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, portanto, que referido instituto voltou tona.
Segundo o art. 157 do atual Cdigo Civil ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta. Tal conceito, contudo, no abrangente o
suficiente para os fins a que se destina o presente estudo, conforme ser abordado mais
adiante.
Em virtude at mesmo dos conceitos que lhe deram origem, os quais, como visto,
so oriundos tanto do direito econmico, quanto do direito civil, a noo de dependncia
econmica ter grande influncia nas diversas relaes contratuais que podero surgir entre
agentes com intensidades distintas de poder econmico, podendo gerar exploraes
oportunistas que devero ser objeto de estudo e censura no apenas em mbito contratual,
mas tambm na seara concorrencial.

4.2. Classificao da dependncia econmica segundo Calixto Salomo Filho143

CALIXTO, ao tratar das hipteses de negociao compulsria (dentre as quais

destaca principalmente a venda casada) onde se encontra sempre presente o elemento da
coero concorrencial , analisa os tipos de dependncia econmica que podem existir no
mercado.

Fora

convir,

porm,

que

dependncia

econmica

pode

existir

independentemente das hipteses de negociao compulsria. Em realidade, a existncia

da dependncia possibilita a prtica da negociao compulsria por parte do agente
principal, mas a sua caracterizao no deve estar a ela adstrita. Muitos casos h em que
existe a dependncia econmica, sem que isso signifique que o agente pratique alguma

141

Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 178.

Cf. THEODORO JR., Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos defeitos do negcio jurdico ao
final do livro III. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 1, p. 223-224.
143
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 204-224.
142

58

modalidade de negociao compulsria, podendo, no entanto, exercer outros tipos de

abuso.
Ressalta referido autor que a coero concorrencial presume-se da presena de
dependncia. ela terica, caracterizada pela inexistncia de alternativas econmicas
objetivas no determinada a partir das preferncias subjetivas de um determinado
agente econmico, pouco importando se, no caso concreto, o agente se sentiu coagido ou
no.
Aludida presuno, contudo, relativa, mas a prova de que a coero no existiu
deve ser terica e econmica, capaz de demonstrar que no existiu relao causal entre a
dependncia econmica e a realizao (ou no-realizao) do negcio jurdico pelo
revendedor, distribuidor, consumidor ou concorrente em questo144.
Segundo o autor em comento, pode-se dividir as hipteses de dependncia
econmica em absolutas e relativas. H dependncia absoluta quando a vinculao de
todos os agentes econmicos no mercado em tela, e, nas hipteses de vinculao especfica
de apenas um determinado agente econmico (ou alguns deles), estar-se- diante da
dependncia relativa.

4.2.1. Dependncia absoluta

A dependncia absoluta pode decorrer de trs fatores distintos e independentes

entre si. A primeira forma de coero d-se atravs do exerccio do poder no mercado,
tido como a prtica decorrente do poder econmico como abuso de posio dominante ou
ato tendente dominao do mercado.
O poder econmico como abuso de posio dominante ocorre em duas situaes de
negociao compulsria. A primeira delas a venda casada visando ao descumprimento de
tabelamento de preos. O agente econmico que no puder aumentar seus preos por terem
sido pr-fixados pelo Estado procurar faz-lo indiretamente, por meio da venda conjunta
de um produto cujo preo no regulamentado, descarregando neste produto todo o
sobrepreo de monoplio que no ser exigido no setor regulamentado.

144

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 206.

59

A outra hiptese a prtica de venda casada para permitir a discriminao de

preos. Essa situao poder ocorrer quando o produto principal e o produto secundrio
forem conexos em propores variveis, isto , quanto maior a quantidade adquirida pelo
agente do produto secundrio, maior a importncia que ele atribui ao produto principal. O
exemplo utilizado pelo autor em comento o da mquina fotocopiadora e do papel nela
utilizado, isto , quanto maior a quantidade de papel adquirida pelo consumidor, pode-se
concluir que maior a importncia da mquina fotocopiadora para ele.
Como no possvel distinguir em um momento prvio qual o agente que ir
atribuir maior utilidade ao produto principal, no se consegue fazer a discriminao de
preos j nesse produto. Assim, para lograr diferenciar os consumidores, vincula-se a
venda do produto principal venda do produto secundrio e atribui-se um preo
competitivo ao primeiro e o sobrepreo monopolista ao segundo, fazendo com que aqueles
que atribuem maior valor ao produto principal paguem indiretamente mais por ele, por
meio da compra compulsria do produto secundrio vendido a preo de monoplio.
Por conseguinte, a negociao compulsria s configurar abuso de posio
dominante nas hipteses em que, claramente, pela sua utilizao, se tornar possvel a
obteno de preos monopolistas diretamente e sem intermedirios no mercado em
considerao145.
J no que tange negociao compulsria enquanto ato tendente dominao de
mercado, duas so as caractersticas que devem estar presentes. Em primeiro lugar, a
efetiva coero do consumidor ou do agente econmico em situao de dependncia a
adquirir o produto; e, em segundo, a inteno de, por meio desta conduta, eliminar os
concorrentes do mercado, dominando-o integralmente. Por bvio, essa inteno deve ser
medida com dados objetivos que demonstrem a possibilidade concreta de se atingir a
dominao. Via de regra, deve ser comprovada com a presena de dados estruturais,
sobretudo barreiras entrada, e a inexistncia de outras justificativas para tal
comportamento, como a eficincia econmica.
A segunda e talvez mais comum das formas de coero decorre de situaes de
limitada informao do consumidor ou agente econmico. Essa prtica
particularmente relevante no tocante s negociaes compulsrias que se realizam por
meio dos mercados secundrios, como a venda casada, pois o empresrio subordina a
145

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 222.

60

venda de seu produto principal venda dos produtos e/ou servios secundrios (como a
prestao dos servios de manuteno do produto principal, por exemplo), sem que o
consumidor ou agente econmico disponha de conhecimentos suficientes para saber at
que ponto essa vinculao dos produtos primrios e secundrios necessria ou
simplesmente expressa um abuso de dependncia econmica por parte do empresrio. O
agente em situao de dependncia sequer cogita os custos e a freqncia de manuteno
no momento da aquisio do produto. O abuso, nesse caso, no decorre do poder no
mercado, mas sim da insuficincia de informao, j que pode ser verificado mesmo
quando o agente econmico ou consumidor desinformado no representar parcela
expressiva da demanda por aquele bem.
A ltima forma de dependncia absoluta est relacionada ao controle de
compatibilidade com a rede e aos retornos crescentes de escala. Pode se dar de duas
formas: (i) predao aberta, realizada atravs da introduo de um novo produto principal,
sem relevante melhoria tecnolgica, cujo nico objetivo a criao de incompatibilidades
com os acessrios (produtos secundrios) produzidos pelos concorrentes; e (ii) negociao
compulsria, por meio da qual o agente econmico, ao introduzir um novo produto
principal, com nova tecnologia que realmente traga acrscimo de utilidade para o
consumidor , cria um produto acessrio compatvel to somente com esse novo produto
principal.
Nesta ltima hiptese, a venda casada deriva implicitamente da criao de
incompatibilidades com os produtos dos concorrentes, pois
no sobra ao consumidor [ou agente econmico em posio de
dependncia] outra escolha que no a aquisio do produto secundrio
do fabricante do produto primrio. A inteno de eliminar a
concorrncia , ento, presumida146.

4.2.2. Dependncia relativa

A dependncia relativa se verifica nas hipteses em que um determinado agente ou

grupo de agentes econmicos torna-se, por especficas relaes negociais, vinculado

146

SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 213.

61

empresa com que contratou, sem quaisquer possibilidades de escolha147. esse tipo de
dependncia que interessa mais de perto ao presente estudo.
A primeira forma de dependncia relativa a dependncia de sortimento. Decorre
ela da necessria presena de um determinado produto na gama de bens oferecidos pelo
empresrio. A dependncia pode ser de uma marca, de um grupo de marcas ou at mesmo
da prpria existncia de um sortimento, sendo que, por no apresentarem um substituto
razovel, no resta alternativa ao agente econmico que no comprar o bem mediante o
pagamento do preo estipulado por seu produtor.
Uma segunda e mais comum forma de dependncia relativa a chamada
dependncia empresarial. Esta se caracteriza pelas relaes contratuais de direito ou de
fato de longa durao, que criam vnculos econmicos duradouros entre as partes. a
hiptese clssica dos contratos de fornecimento a longo prazo e, principalmente, dos
contratos de distribuio148. Essa relao contratual duradoura fonte inesgotvel de
dependncia, uma vez que o contratante acaba por adaptar todo o seu negcio
instalaes, mtodos de propaganda, contatos empresariais etc. em funo de seu
parceiro comercial. Ademais, o investimento efetuado pelo agente econmico, nesse caso,
constitui em grande parte um custo irrecupervel, pois se presta a agregar valor reputao
do produtor, e no sua prpria. Assim, em virtude do fato da reputao do distribuidor
estar atrelada do produtor, no h como aquele se desligar deste ltimo, inexistindo,
portanto, poder de escolha para ele149.

147

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 213.

Cabe tambm mencionar um tipo de contrato que vem sendo bastante estudado no meio jurdico: os
contratos cativos de longa durao, que so considerados contratos de massa, cujo objeto a prestao de
servios de essencialidade no mundo contemporneo, tais como os contratos de seguro-sade, de
assistncia mdico-hospitalar, de previdncia privada, de telefone, televiso a cabo etc., assim como os
servios pblicos bsicos, de fornecimento de gua, luz e telefone. A catividade de tais contratos acaba por
escravizar o consumidor, na medida em que, em maior ou menor grau, dependente dos servios
oferecidos por essas empresas e seduzido pelas campanhas de marketing e pelo consumismo da sociedade
contempornea (Cf. KARAM-SILVEIRA, Marco Antonio. Contratos Cativos de longa durao: tempo e
equilbrio nas relaes contratuais. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord). A nova crise do contrato:
estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 484 e 489). Nesse
tipo de relao, prolongada no tempo, praticamente impossvel que as partes tenham a capacidade de
prever todas as possveis circunstncias futuras, preparando-se para todas as vicissitudes (Cf. KUHN,
Adriana Menezes de Simo. op. cit., p. 479). Em grande parte, tais contratos tm em um dos plos uma
pessoa fsica. Mas possvel que sejam tambm firmados entre duas empresas. Nessa ltima hiptese,
ainda que a hipossuficincia dos empresrios no seja presumida, possvel que surjam abusos em
decorrncia de situaes no previstas inicialmente pelas partes contratantes. Como os contratos cativos de
longa durao, porm, em geral no dizem respeito ao objeto central da atividade praticada pelo
empresrio (core business), a aplicao do CDC em tais casos menos discutvel e vem sendo, inclusive,
comumente aceita pelos tribunais e principais doutrinadores nacionais.
149
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 216.
148

62

Por fim, a ltima forma de dependncia relativa a denominada dependncia

conjuntural, que decorre de uma crise conjuntural, em geral de escassez. Assim, por
exemplo, um fornecedor que adquira seu produto em um mercado internacional ver-se-
privado de sua atividade caso esse mercado internacional passe por uma crise de escassez
momentnea, ao passo que um outro fornecedor que adquira um produto semelhante no
mercado interno ser dotado de um poder de mercado efmero, enquanto durar a crise de
escassez de seu concorrente, podendo se aproveitar da dependncia, tambm efmera,
oriunda desse contexto. A dependncia nesses casos, portanto, sempre passageira ou
conjuntural.

4.3. Importncia do reconhecimento da dependncia econmica no mbito contratual

A noo de dependncia econmica no mbito contratual foi amplamente estudada

por VIRASSAMY150, que buscou mostrar que a caracterstica de desigualdade existente em
grande parte das relaes contratuais modernas no se limita aos contratos entre
consumidores e profissionais, nem mesmo s relaes entre empregadores e assalariados,
em que existe por definio um liame de subordinao jurdica entre as partes; mas sim
que tal desigualdade pode ser observada freqentemente entre parceiros profissionais e
juridicamente independentes. Ela resulta, em verdade, do estado de dependncia
econmica no qual se encontra uma das partes em relao outra.
O direito contratual, por muito tempo, foi baseado em um postulado fundamental: a
autonomia da vontade, em razo da qual se justificava a fora obrigatria do contrato. A
evoluo atual do direito das obrigaes, contudo, vai de encontro s conseqncias desse
princpio, de maneira que a tendncia nos dias de hoje a relativizao de referido
postulado.
De fato, o direito positivo deve deixar de lado a viso arcaica dos contratantes
livres, iguais e soberanos em suas discusses contratuais. Deve-se levar em conta,
atualmente, a desigualdade de suas condies e, particularmente, as suas diferenas de
posio econmica, fontes de desequilbrio contratual e de dominao de um parceiro
sobre o outro.
150

VIRASSAMY, Georges J. Les contrats de dpendance: essai sur les activits professionnelles exerces
dans une dpendance conomique. Paris: L.G.D.J, 1986.

63

A primeira atitude tomada em virtude dessa constatao consistiu em se reduzir a

liberdade contratual das partes, impondo-se restries sobre a forma de suas convenes e,
sobretudo, no que tange ao contedo de suas clusulas. Posteriormente, a disparidade de
condies das partes levou tanto o legislador, como a jurisprudncia e a doutrina a destinar
uma grande ateno ao perodo pr-contratual, durante o qual foi imposta ao profissional
uma obrigao de informao.
O termo contratos de dependncia, por mais original que possa soar, no deve ser
confundido com uma categoria nova de contratos que vem ganhar espao entre aqueles que
j so objeto de qualificao e classificao pelo legislador e doutrina. Ele designa, na
verdade, um grupo de contratos cada vez mais freqente nas relaes entre profissionais, j
familiares ao jurista, pelos quais se estima ser necessrio abandonar os mtodos clssicos
de anlise contratual, para dar lugar preponderantemente s relaes reais entre as partes,
prtica do contrato e, sobretudo, s condies econmicas nas quais elas so levadas a
contratar.
preciso, portanto, estabelecer uma conformidade entre direito e fato (como diriam
alguns, moralizar as prticas contratuais na vida profissional), tomando-se em considerao
um fato essencial: a desigualdade das partes e as conseqncias dela decorrentes.
A importncia e a utilidade da noo de dependncia econmica , principalmente,
a de permitir, por seu intermdio, a distino, entre todos os outros, dos contratos regidos
por atividades profissionais exercidas em situao de subordinao, a fim de lhes submeter
mais rigorosamente s exigncias da boa-f e da lealdade contratual, assim como dos
outros princpios contratuais, e, eventualmente, conceder-lhes o mesmo regime tutelar que
atribudo aos contratos de consumo.

4.4. Diversidade dos contratos de dependncia econmica

Se a noo de contratos de dependncia relativamente nova na terminologia

jurdica, deve-se esclarecer que ela no passa de uma realidade, uma experincia do mundo
dos negcios, e, mais especificamente, da vida contratual. Ademais, embora no
corresponda a uma reunio monoltica de contratos sujeitos a um corpo de regras jurdicas
idnticas, a diversidade entre eles no pode mascarar a existncia de uma verdadeira

64

unidade de fato. E justamente em decorrncia de tal unidade, importante buscar seus

elementos comuns, a fim de se permitir a caracterizao dos contratos de dependncia.
A diversidade dos contratos de dependncia pode ser demonstrada pelo simples fato
dessa categorial contratual no se limitar a algum setor da economia, mas, pelo contrrio,
ser largamente utilizada, sem qualquer limitao. possvel encontrar contratos de
dependncia nos trs setores chave do mbito negocial, quais sejam, o da produo, o da
distribuio e o da prestao de servios. So contratos de dependncia, por exemplo, os
contratos de trabalho, de concesso, de franquia, de agncia comercial, de fornecimento,
dentre tantos outros.
Como ser visto, porm, a natureza da subordinao existente no contrato de
dependncia nem sempre igual, sendo esse o critrio que, basicamente, distingue entre
um contrato de trabalho e um contrato de distribuio, por exemplo, j que ambos, em
geral, por definio, integram a categoria dos contratos de dependncia.

4.5. Caracterizao da dependncia econmica segundo os critrios de Georges J.

Virassamy

VIRASSAMY151, analisando a dependncia econmica no mbito contratual, chega

concluso de que um contrato utilizado no mesmo setor de atividade e de natureza jurdica
idntica de outro contrato pode revelar a categoria dos contratos de dependncia, ao
passo que o outro no. Faz-se necessrio, dessa forma, precisar o critrio de distino de
referidos contratos, o que ser possvel por meio do reconhecimento das caractersticas
comuns dos contratos de dependncia.
Algumas dessas caractersticas comuns a todos os contratos de dependncia no so
estranhas, pois estes so, em geral, contratos sucessivos e de adeso. Assim, grande parte
dos efeitos que decorrem dessas categorias contratuais tambm observada nos contratos
de dependncia.
O contrato sucessivo152 habitualmente definido como aquele em que:

151

VIRASSAMY, Georges J. op. cit.

ORLANDO GOMES trata da distino entre contratos instantneos e contratos de durao, termo que
acredita ser mais adequado do que contratos sucessivos. A conceituao dos contratos de durao segundo
esse autor, porm, no unvoca. As hesitaes da doutrina comeam j na prpria denominao dessa

152

65

(...) as duas partes, ou uma delas, esto adstritas ao cumprimento

de prestaes contnuas ou repetidas em intervalos estipulados,
por tempo determinado ou indeterminado. (...) A obrigao
nica; fracionam-se as prestaes153.

A distino entre contratos de execuo nica e contratos sucessivos ou de durao

de considervel interesse, uma vez que, nos contratos instantneos, a resoluo por
inexecuo faz as partes retornarem ao status quo ante, enquanto que, nos contratos
sucessivos, os efeitos produzidos no so atingidos. Ocorre a mesma singularidade em
relao anulao, ao menos quando as prestaes satisfeitas no puderem ser restitudas,
como, por exemplo, o servio prestado pelo empregado no contrato de trabalho. Diz-se,
diante desse fato, que vigora o princpio da irretroatividade a respeito dos contratos de
durao, explicvel pelo fato de que os atos singulares de execuo so juridicamente
autnomos. A prescrio da ao para exigir o cumprimento de prestaes vencidas, nos
contratos de durao, comea a correr da data do vencimento de cada prestao.
Finalmente, a resoluo do contrato, ou o reajustamento de suas prestaes, por fora de
circunstncias imprevisveis que acarretem onerosidade excessiva para uma das partes no
tem cabimento nos contratos instantneos, salvo os de execuo diferida154. Em sntese, a
teoria da impreviso aplica-se ordinariamente aos contratos sucessivos155.
Os contratos de dependncia so tambm freqentemente contratos de adeso, o
que equivale a dizer que no contrato
(...) uma das partes tem de aceitar, em bloco, as clusulas estabelecidas
pela outra, aderindo a uma situao contratual que se encontra definida
em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples
adeso a contedo preestabelecido da relao jurdica156.

Para que se caracterize o contrato de adeso, contudo, no basta que a relao

jurdica se forme sem prvia discusso, aderindo uma das partes vontade da outra, haja
categoria contratual, estendendo-se delimitao e diferenciao de subespcies. A figura mais
conhecida pelo nome de contrato de trato sucessivo, mas h quem prefira denomin-la de contrato de
execuo continuada, havendo quem os designe pela expresso contratos de dbito permanente para
contrap-los aos de obrigao transitria (Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 79).
153
Id. Ibid., p. 80.
154
Os contratos de execuo diferida so contratos de execuo nica, ou seja, podem ser executados de uma
s vez, em um s momento, mas, ao invs dessa execuo se dar imediatamente aps a sua concluso, ela
protrada para outro momento (Cf. Id. Ibid., p. 81).
155
Cf. Id. Ibid., p. 80-81.
156
Id. Ibid., p. 109.

66

vista que muitos contratos se estipulam desse modo sem que devam ter por isso essa
qualificao. A grande peculiaridade do contrato de adeso propriamente dito a
circunstncia de que a parte a quem ele proposto no tem a opo de no contratar,
porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo, no poderia ser
atendido157 e 158.
A principal caracterstica dos contratos de dependncia, porm, , por bvio, a
prpria dependncia econmica. Mas, para que esta reste caracterizada, alguns elementos
na relao entre as partes, suscitados por VIRASSAMY159, so fundamentais, conforme ser
exposto nos trs itens subseqentes.

4.5.1. Elementos estruturais

Antes de tudo, para a caracterizao do estado de dependncia, preciso que haja

uma relao contratual. Essa exigncia limita o nmero de pessoas para as quais e em favor
das quais o estado de dependncia poder produzir seus efeitos.
Porm, ser parte em um contrato ainda no suficiente para que se configure o
estado de dependncia. Faz-se necessrio que essa relao contratual apresente uma real
importncia para a existncia ou sobrevivncia de uma das partes. Toda a questo gira em
157

GOMES, Orlando. op. cit., p. 119.

H algumas diferenas entre os contratos de adeso, por adeso ou contratos tipo. O contrato por adeso
um contrato com as mesmas caractersticas do contrato de adeso, havendo, contudo, outras opes para
que o aderente obtenha as vantagens em razo das quais celebrou o contrato. No contrato tipo, por sua vez,
muito embora suas clusulas sejam preparadas por apenas uma das partes, podem ser negociadas pela parte
contrria tambm, de forma que, no momento da celebrao do contrato, a redao final deste pode ser
produo de ambas as partes. J o contrato de adeso apresenta, necessariamente, trs fatores que o
caracterizam, quais sejam: a rigidez, a pr-determinao e a uniformidade. Alm disso, inexiste opo a
uma das partes, que obrigada a contratar mesmo diante da imposio de todas as clusulas pela parte
contrria (Cf. FERNANDES, Marcelo Cama Proena. O contrato de franquia empresarial. So Paulo:
Memria Jurdica Editora, 2003. p. 47-48). TERESA NEGREIROS entende que o fato das clusulas no serem
previamente negociadas no o trao fundamental dos contratos de adeso. O que realmente caracteriza tal
tipo de contrato a circunstncia daquele a quem ele imposto no poder deixar de contratar, pois no
conseguiria satisfazer seu interesse por outro modo. Nesse sentido, o aderente no seria livre sequer para
determinar se quer ou no contratar, ao contrrio do que muitos autores afirmam (Cf. NEGREIROS,
Teresa. op. cit., p. 373). Apesar dessa discusso doutrinria, contudo, o presente estudo no far qualquer
distino entre os contratos de adeso e aqueles por adeso, j que o legislador tambm no os diferenciou.
Ser utilizada, prioritariamente, a terminologia contratos de adeso, uma vez que este o termo utilizado
no Cdigo Civil e no CDC.
159
VIRASSAMY prope uma definio de dependncia econmica baseada em trs elementos estruturais
extrados da definio dada por D. CUCHE para os contratos de trabalho, segundo o qual a dependncia
econmica qui existerait lorsque celui qui fournit le travail en tire son unique ou principal moyen
dexistence, et que celui qui en bnficie absorbe intgralement et regulirement lactivit du travailleur
(D. CUCHE apud VIRASSAMY, Georges J. op. cit., p. 133).
158

67

torno de se saber a partir de qual limite o vnculo contratual ser capaz de gerar uma
dependncia econmica, portanto.
Trata-se, em verdade, de uma questo de circunstncia, isto , caber
jurisprudncia decidir em cada caso concreto se restou deflagrada a importncia vital do
contrato para uma das partes, o que ser feito em funo dos elementos de prova
fornecidos por ambas as partes. Como exemplo, se a parte mais fraca no contrato exercer
uma atividade anexa, paralelamente atividade por conta de seu contratante principal,
capaz de lhe fornecer todos os meios suficientes a sua existncia e sobrevivncia, a
jurisprudncia dever se recusar a lhe considerar como economicamente dependente de seu
parceiro privilegiado e de lhe aplicar os efeitos do status protetor do dependente
econmico.
A dependncia econmica supe, enfim, que as relaes contratuais apresentem um
carter durvel e permanente; que as atividades da parte mais fraca sejam organizadas em
torno de e em funo dessas relaes. Ela no poder existir, ao revs, se a relao no tem
mais que um carter passageiro, acidental ou ocasional, ainda que essencial ou que a
totalidade da produo de um fabricante seja comprada por um nico cliente.
Em resumo, a conjugao desses trs fatores a saber, a existncia de um
vnculo contratual, a importncia deste para o contratante e a permanncia ou
regularidade das relaes entre as partes que enseja a dependncia econmica.
A dependncia econmica, contudo, no resulta simplesmente do fato de o contrato
ter se tornado o meio essencial de sobrevivncia da atividade desempenhada por um dos
contratantes, sendo freqentemente organizada e reforada pelas partes por uma delas,
em geral. Referidos elementos de reforo, que podem ser voluntrios das partes (ou de uma
delas) ou objetivos, sero pormenorizados a seguir.

4.5.2. Elementos objetivos de reforo da dependncia econmica

O elemento de reforo da dependncia econmica involuntrio mais importante a

prpria natureza do produto fabricado ou comercializado, particularmente se bastante
procurado pela clientela. Isso porque, nesse caso, o proprietrio da marca do produto
encontrar-se- em posio de superioridade que lhe permitir sujeitar os distribuidores as

68

suas condies. A clientela procura antes de tudo pela marca, mais do que pelo produto160.
Assim, o distribuidor dos bens e servios de determinada marca estar em completa
dependncia do proprietrio desta. o que ocorre, por exemplo, no contrato de franquia,
em que o sucesso empresarial do franqueado depende, em grande medida, da fora
econmica que a marca do franqueador desfruta no mercado.
Um outro aspecto da natureza do produto que influi sobre a dependncia econmica
de um dos contratantes em relao ao outro concerne caracterstica perecvel deste, ou
seja, impossibilidade de seu estocamento. Nesse caso, a situao fica ainda mais
delicada, pois os pequenos empresrios no tm condies de conservar os produtos
perecveis, o que torna qualquer tentativa de resistncia s condies impostas pelo outro
contratante um verdadeiro suicdio. Ademais, qualquer deciso de troca de parceiro
comercial no pode ser tomada de imediato, porquanto os produtos j adquiridos para
posterior distribuio devem ser distribudos em um perodo de tempo muito curto.
A dependncia econmica pode ainda ser reforada quando uma das partes deve
assumir encargos dos quais no poder se subtrair, o que eqivale a dizer que, pelo
contrato, uma das partes acaba se sujeitando a custos econmicos que no teria condies
de suportar por si s. Assim, em eventual ruptura do contrato, provvel que aludida parte
ainda no tenha conseguido compensar os custos econmicos inicialmente despendidos.
Alm desses trs elementos que independem da vontade das partes, quais sejam a
busca da marca pela clientela, a natureza perecvel do produto e os custos econmicos
suportados por uma delas, outros elementos, impostos por uma das partes outra,
tambm tm o condo de influenciar o estado de dependncia econmica do contrato.

4.5.3. Elementos contratuais de reforo da dependncia econmica

No momento da concluso do contrato, a parte mais fraca se v contrada a aceitar

algumas estipulaes que podem no almejar necessariamente reforar a dependncia
160

O consumidor, vtima de sua prpria incapacidade crtica ou susceptibilidade emocional, dcil objeto de
explorao de uma publicidade obssessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da
palavra mgica, sem resistncia. Compra um objeto ou paga por um servio, no porque a sua marca
ateste a boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasia ou devaneio de
atrao irresistvel. Nessas condies, a distncia que separa esse pobre Babbit do co de Pavlov torna-se
assustadoramente reduzida (COMPARATO, Fabio Konder. A proteo do consumidor: importante
captulo do direito econmico. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 15/16, p. 93, 1974).

69

econmica, mas que acabam por produzir esse resultado. Trata-se principalmente da
durao do contrato, da estipulao de uma clusula de exclusividade e, finalmente, de
clusulas ps-contratuais restritivas de liberdade.
A durao do contrato, durante muito tempo, foi motivo de preocupao dos
trabalhadores assalariados, uma vez que a estipulao de um prazo indeterminado facultava
ao empregador resilir unilateralmente o contrato a qualquer momento. Os empregados sob
essa condio, portanto, viviam sob o constante risco de, a qualquer tempo, perderem o
emprego.
Com a evoluo da teoria contratual e dos direitos protecionistas do ente mais
fraco, a tendncia passou a ser justamente a inversa. Atualmente, observa-se uma
preocupao muito maior nos contratos com prazo determinado. Isso porque, com a
regulamentao dessa faculdade de resilio unilateral, os contratos a prazo indeterminado
passaram a ser dotados de uma proteo eficaz parte mais fraca.
A insegurana nos dias de hoje, desse modo, gira em torno da durao dos prazos
contratuais, pois, por meio de um prazo excessivamente curto, o parceiro privilegiado
busca manter seu parceiro sob constante presso, com o objetivo de que este seja
estimulado dia-a-dia a aumentar seus esforos para lograr obter a renovao do contrato. J
ao estipular um prazo muito longo, o contratante principal mantm seu parceiro a ele
atrelado por muito tempo, rompendo qualquer tipo de contato deste ltimo com o resto do
mercado. A ruptura do contrato por parte do parceiro mais fraco, com isso, torna-se muito
arriscada, j que, sem contatos no mercado, ser muito difcil iniciar um novo
empreendimento. Tanto num caso como noutro, a dependncia econmica ser reforada,
portanto.
Da mesma forma, a clusula de exclusividade tambm leva ao reforo da
dependncia econmica, uma vez que esta conduz necessariamente retirada da parte
submissa a tal restrio do mercado e, de uma maneira geral, da vida contratual exterior s
relaes assim estabelecidas.
Por derradeiro, como se no bastassem as retro mencionadas hipteses, a
dependncia pode ser ainda reforada quando a liberdade dos contratantes advinda da
ruptura do contrato for limitada por estipulaes convencionais, como a clusula de noconcorrncia ou a de no-reorganizao. Elas tm por efeito direto o de limitar ou at

70

mesmo suprimir a liberdade econmica da parte a elas submetida, impedindo-a de se ver

livre para prosseguir na atividade desejada.
Levando ao ltimo extremo a restrio da liberdade imposta por essas clusulas,
podemos chegar situao da total impossibilidade de manuteno da atividade por parte
do contratante sujeito a seu cumprimento ou at mesmo do desemprego. Justamente por
isso que a jurisprudncia submeteu a validade de tais clusulas a um compromisso de que
elas sejam limitadas no tempo, no espao ou quanto a seu objeto161.
Diante do exposto, resta claro que a dependncia econmica pode ser reforada por
elementos impostos por uma das partes outra, dentre os quais destaca-se o prazo
contratual, a estipulao de uma clusula de exclusividade e de clusulas pscontratuais restritivas de liberdade.

4.6. Conseqncia direta da dependncia econmica: a subordinao

Os contratos de dependncia econmica so, como visto, muito variados, tanto na

concepo e na finalidade, quanto pela natureza jurdica. A despeito dessa diversidade, eles
so ligados por um elemento que lhes comum: a dependncia de um dos contratantes,
conforme os critrios acima evidenciados.
Uma anlise mais profunda desses contratos permite constatar que essa
dependncia tem grande influncia na natureza das relaes entre as partes. De acordo com
o contrato, a parte mais fraca ser mais ou menos livre para conduzir a seu modo suas
atividades, situao que marcada por sua subordinao ao parceiro privilegiado.
Independentemente de sua qualidade, trabalhador/empresrio dependente ou
independente, ou da natureza jurdica do vnculo que lhe une a seu contratante, todos os
contratos de dependncia conduzem a essa subordinao, corolrio direto da dependncia

161

GUESTIN explica que linsertion dune telle clause constitue lexercice dun droit, mais lexercice de ce
droit est abusif sil a pour effet dempcher lintress dexercer le mtier qui est le sien. Cest pourquoi
cet engagement est normalement limit un secteur gographique et une dure dtermine. O mesmo
autor ainda acrescenta que a jurisprudncia, nos dias de hoje, admite quune clause de non-concurrence
est, en principe, licite, et quelle ne doit tre annule que dans la mesure o elle porte atteinte la libert
du travail en raison de son tendue dans le temps et dans lespace et quant la nature de lactivit de
lintress. (...) On observera que si la clause de non-concurrence est admise dans son principe, cest
lusage abusif de ce droit qui est limin par la jurisprudence (GUESTIN, Jacques. op. cit., p. 5).

71

econmica de uma das partes. Tal subordinao, contudo, nem sempre igual, variando de
intensidade conforme a sua natureza, se jurdica ou profissional.

4.6.1. Subordinao jurdica

A subordinao jurdica resulta da prpria natureza do contrato, no dependendo,

portanto, da conveno das partes e/ou das clusulas aceitas por uma delas a pedido da
outra, tendo como exemplo tpico o contrato de trabalho. As clusulas do contrato definem
unicamente as conseqncias dessa subordinao, o que levou alguns autores a afirmar que
nesses tipos de contrato h subordinao de direito.
O contratante dependente obrigado a se sujeitar autoridade do outro contratante,
sob pena de responsabilizao e/ou ruptura contratual, da ter a doutrina francesa
designado tais contratos por contratos de dependncia a subordinao perfeita162.

4.6.2. Subordinao profissional

A subordinao profissional, por outro lado, resulta da imposio de algumas

clusulas pela parte economicamente mais forte. Nesse caso, a subordinao decorre
apenas da situao de fato de dependncia econmica de um dos contratantes, no sendo
reforada pelo prprio direito. Tais contratos foram, ento, denominados pela doutrina
francesa como contratos de dependncia a subordinao imperfeita163. Citando novamente
o mesmo exemplo j abordado, esse o caso dos contratos de franquia, onde os
franqueados so considerados agentes comerciais juridicamente independentes, mas
subordinados profissionalmente ao franqueador.
Para garantir o futuro econmico de seus contratantes, o parceiro privilegiado
dispe de um meio de lhes impor uma estratgia econmica e comercial que leva em conta
seus prprios interesses. Essa dominao resulta da racionalizao das relaes contratuais
por uma srie de clusulas fixadas com base na extenso de seu poder sobre seus

162
163

Cf. VIRASSAMY, Georges J. op. cit., p. 154.

Cf. Id. Ibid., p. 160.

72

contratantes. Essas estipulaes podem ser divididas em duas categorias: as clusulas de

sujeio e as de controle.
Pode-se citar como clusulas de sujeio, principalmente: a imposio da poltica
de preos; a imposio das condies para a prtica publicitria; a imposio de quotas
(que, no exemplo acima mencionado, acarreta a transferncia dos riscos do franqueador
para o franqueado); o respeito s normas tcnicas164; a obrigatoriedade da criao de
servios ao consumidor (servios destinados clientela); e as obrigaes contbeis e
financeiras particulares, que visam a manter a comunicao interna da situao financeira
do parceiro economicamente mais fraco para o mais forte.
Dentre as clusulas tidas como de controle, destacam-se: a obrigao de
fornecimento de uma cpia do arquivo de clientes; o direito de visita e inspeo das
instalaes; a comunicao dos livros contbeis, balano econmico e contas de
operacionalizao ao parceiro privilegiado; a imposio dos horrios de funcionamento do
fundo de comrcio; a manuteno e gesto do pessoal; o agenciamento das instalaes; e o
controle sobre as parcerias financeiras e comerciais, sobre a forma jurdica da empresa e
sobre a modificao do capital social.
Sendo perfeita ou imperfeita a subordinao, mais ou menos intensa, o fato que
essa classe de contratos caracteriza-se pela dependncia econmica da parte mais fraca em
relao ao parceiro privilegiado.

4.7. Ordenana francesa de 1 de dezembro de 1986: a caracterizao do abuso de

dependncia econmica

A importncia para o presente estudo da anlise desse j extinto preceito normativo

do direito francs marcante, pois no existe em ordenamento algum uma definio
precisa sobre o abuso de dependncia econmica. A prpria ordenana francesa de 1 de
dezembro de 1986 no definia explicitamente este conceito, mas, como bem ressaltado por
SECKLER165, era possvel extrair de seu texto trs condies para que se caracterizasse tal
164

De maneira quase que sistemtica, o parceiro mais fraco obrigado a, no exerccio de sua atividade,
nortear-se pelas normas tcnicas que condicionam a conformidade dos resultados obtidos s estipulaes
contratuais. o caso dos franqueados, que devem aplicar rigorosamente as regras dos manuais que lhes so
fornecidos pelo franqueador, por exemplo.
165
Cf. SECKLER, Valrie. op. cit., p. 12.

73

abuso, a saber: uma situao de dependncia, uma explorao abusiva dessa situao e,
finalmente, um efeito restritivo sobre a concorrncia em decorrncia da referida
situao.
Para a caracterizao da situao de dependncia, ainda, referido texto legal
apontava quatro elementos fundamentais, que sero tratados a seguir, os quais seguem a
mesma linha dos elementos tratados acima por VIRASSAMY 166.

4.7.1. Situao de dependncia

A notoriedade da marca de propriedade do parceiro privilegiado o primeiro

deles. Esse elemento particularmente importante para os distribuidores tendo em vista
que a marca que vai condicionar a demanda dos consumidores. Quanto maior a
notoriedade da marca, maior o estado de dependncia, pois mais dificilmente conseguir o
revendedor substitui-la para conseguir suprir o abastecimento dos consumidores a que se
props.
O segundo elemento a situao do fornecedor sobre o mercado de produtos.
Com efeito, quanto maior a predominncia do fornecedor no mercado, mais fcil ser
manter seus revendedores em situao de dependncia, especialmente se ele se encontrar
em estado de monoplio, quando no restar aos revendedores outra opo seno manter
os negcios com seu parceiro.
O terceiro deles diz respeito parcela dos produtos no montante dos negcios do
revendedor. Isso quer dizer que quanto maior a parcela de produtos do parceiro
privilegiado representar no volume dos negcios do revendedor, mais difcil ser para este
impor suas condies, com o medo de que aquele possa romper as relaes, e, portanto,
maior ser sua dependncia.
Por fim, o ltimo elemento a ser considerado trata da exigncia legal de ausncia
de soluo equivalente, que era, na verdade, o nico elemento expressamente formulado
pelo art. 8 da ordenana francesa de 1 de dezembro de 1986. O estado de dependncia
caracteriza uma situao na qual uma empresa obrigada a manter relaes comerciais
com outra empresa ou grupo de empresas, sendo-lhe impossvel abastecer-se de produtos
166

VIRASSAMY, porm, detalhou de forma mais precisa os elementos necessrios para a caracterizao da
dependncia econmica.

74

substituveis em condies equivalentes. Dada essa impossibilidade, o parceiro dependente

perde ainda mais fora para pleitear seus interesses face ao parceiro economicamente
privilegiado.

4.7.2. Explorao abusiva

Uma vez estabelecida a situao de dependncia, deve-se analisar em que medida o

parceiro em posio de superioridade vai extrair vantagem de tal situao. O prprio art.
8, em sua ltima alnea, listava, de forma no exaustiva, diversos exemplos do abuso
dessa situao167.
Dentre os comportamentos reprimidos, a ruptura das relaes comerciais
estabelecidas entre as partes que mais tem suscitado interesse por parte dos juristas.
tambm esse um dos melhores momentos para se analisar os critrios da definio dada por
VIRASSAMY para os contratos de dependncia. Isso porque a dependncia econmica no
momento da ruptura do contrato caracterizada por diversos fatores: o fato de o parceiro
em situao de inferioridade atribuir a totalidade ou boa parte de sua atividade a seu
contratante; as condies da ruptura (notadamente em razo da durao do contrato); e a
perda da clientela. Essa situao pode ser verificada principalmente nas cadeias de
distribuio com forte integrao, pois, nesses casos, a relao de dependncia criada pelo
contrato acentuada ainda mais no momento da ruptura168.
Para que a anlise da caracterizao do abuso, uma vez estabelecida a situao de
dependncia, no seja puramente subjetiva, o art. 8 acima mencionado a vinculava aos
critrios de outro texto legal (a Lei Doubin). Assim, haveria abuso na ruptura das relaes
comerciais estabelecidas, conforme o artigo supra mencionado, sempre que as condies
estabelecidas pela Lei Doubin no tocante s modalidades de ruptura no fossem
respeitadas.

167

O abuso poderia consistir em recusa de venda, venda casada ou em condies de venda discriminatrias,
bem como a ruptura de relaes comerciais estveis pelo exclusivo motivo de que o parceiro comercial
recusou a se submeter a condies comerciais injustificadas.
168
Curioso que a nova legislao francesa (art. L420-2 do cdigo de comrcio francs) no mais inclui de
forma expressa a ruptura das relaes comerciais estveis dentre as condutas que poderiam caracterizar
abuso de dependncia econmica.

75

4.7.3. Efeito restritivo sobre a concorrncia

A explorao abusiva de um estado de dependncia econmica, contudo, no

sancionada por si mesma, independentemente de seus efeitos sobre a concorrncia. A
sano do abuso de dependncia econmica dever levar em conta os imperativos
econmicos e comerciais que visem a uma concorrncia equilibrada, sem paralisar as
estruturas econmicas, nem constituir um freio livre iniciativa.
Em matria de distribuio, por exemplo, insta analisar essa influncia sobre a
concorrncia no mbito da organizao interna de cada cadeia. O entrave livre
concorrncia pode ser observado mesmo se a economia geral no for afetada, desde que,
dentro da cadeia em questo, a repartio entre os revendedores da parte do mercado detida
pela empresa dominante seja modificada em virtude da dependncia econmica vivenciada
por um deles. Essa condio de entrave livre concorrncia, portanto, deve ser
subjetivamente apreciada em cada cadeia, levando-se em conta cada tipo de relao
contratual existente. E, somente se houver um efeito negativo sobre a concorrncia, que
poder restar caracterizado o abuso da dependncia econmica.
Tal efeito restritivo sobre a concorrncia, porm, faz sentido quando da cogitao
dos instrumentos concorrenciais de represso dependncia econmica. Quando se est
diante de um instrumento de represso contratual, de contornos estritamente privatsticos,
no parece rigorosamente necessria a ocorrncia de um efeito restritivo sobre a
concorrncia para que haja um controle de uma situao de abuso verificada no caso
concreto, da porque os instrumentos do direito antitruste nem sempre so suficientes para
se tutelar de maneira eficiente os abusos cometidos em relaes contratuais, conforme se
ver em captulo especfico.

76

5. DEPENDNCIA ECONMICA NO MBITO CONTRATUAL E O

CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO

5.1. Lgica do direito empresarial versus equiparao de empresrio a consumidor

Quando se trata da equiparao de empresrios a consumidores, a grande questo

tentar entender se a aplicao do CDC aos contratos interempresariais poderia, de alguma
forma, desvirtuar a lgica do direito empresarial.
O direito empresarial, como ramo autnomo do direito, surgiu em razo de
necessidades especiais dos comerciantes/empresrios, e evoluiu ao longo dos sculos
introduzindo princpios peculiares que protegiam sua lgica prpria.
Ainda que o aumento da complexidade das relaes jurdicas e o surgimento de
uma nova realidade social e econmica tenham demandado uma adaptao do direito
comum, para a proteo dos abusos porventura surgidos, no se pode esquecer que o risco
do negcio pressuposto da atividade empresarial, e qualquer soluo encontrada no
ordenamento no pode ter por objetivo a excluso desse risco, em detrimento da segurana
jurdica que se espera das relaes interempresariais.
Por outro lado, tal argumento, sob a tica da justia contratual, no pode trazer
como conseqncia a ausncia de respaldo legal do empresrio economicamente
dependente contra os abusos praticados pelo contratante em posio de superioridade.
o que se passa a tratar.

5.1.1. Evoluo da teoria contratual

A idia clssica de contrato surgiu como um elemento fundamental de expresso do

momento pelo qual passava a civilizao europia. Buscando-se superar as estruturas
vinculadas s monarquias absolutistas, foram criados instrumentos prprios efetivao do
poder da ascendente burguesia. Isso se viabilizou por meio do desenvolvimento de

77

institutos que privilegiavam a idia da ampla autonomia da vontade e tinham como

pressuposto a rgida igualdade das partes que negociavam169.
Os princpios fundamentais que regiam os contratos eram a autonomia da vontade
que protegia o princpio geral da liberdade de contratar, segundo a autodeterminao da
vontade170 , a fora obrigatria do contrato que estabelecia que, uma vez pactuado de
forma livre e vlida, o contrato tornava-se lei entre as partes171 , a relatividade dos efeitos
contratuais que determinava que as normas que emanavam do contrato s produziriam
efeitos entre as partes, no prejudicando nem aproveitando a terceiros , e a boa-f que,
alm de impor limites liberdade contratual, era fonte criadora de direitos e deveres
secundrios, os quais regiam a conduta das partes antes, durante e depois da vigncia do
contrato.
O princpio da boa-f surgiu como contrapeso aos dois primeiros princpios,
sustentando o dever das partes agirem conforme a economia e a finalidade do contrato, de
modo a conservar o equilbrio substancial e funcional entre as obrigaes correspectivas
que haviam formado o sinalagma contratual172.
A partir do sculo XVIII, e especialmente com a Revoluo Francesa, porm,
quando a teoria clssica do contrato teve seu grande desenvolvimento, o princpio da boaf ficou como que esquecido no mundo contratual. Objetivando acabar com o discrmen
estamental existente naquela poca, a teoria contratual passou a se basear na igualdade
formal entre as partes e a exigir uma liberdade contratual extremada, somente limitada
pelas leis de ordem pblica e pelos bons costumes, que, devido ao subjetivismo, no eram
capazes de impedir os abusos.
De fato, com a Revoluo Industrial e Comercial, a sociedade burguesa passou a
buscar, antes de tudo, segurana e eliminao de riscos, o que vinha a calhar exatamente
com a concepo individualista das teorias que consagraram a fora obrigatria do contrato
e a autonomia da vontade. justamente por isso que a primazia da autonomia da vontade
169

Cf. SCAFF, Fernando Campos. As novas figuras contratuais e a autonomia da vontade. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 91, p. 142-143, 1996.
170
O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regncia de interesses, de livre
discusso das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da
vontade (GOMES, Orlando. op. cit., p. 22).
171
A exceo a este princpio encontra-se na teoria da impreviso, pela qual, em situaes extremamente
graves, onde h quebra do sinalagma inicial e conseqente frustrao da funo econmica e social do
contrato, alm da lea normal que marca o mundo dos negcios, admite-se afastar a obrigatoriedade do
pactuado.
172
Cf. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. Franquia empresarial: responsabilidade civil na extino do
contrato. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 17 e 32.

78

tida como resultante das mutaes scio-econmicas ocorridas na transposio do

regime feudal para o liberalismo clssico173.
A justia contratual, nesse contexto, era assegurada pelo fato de o contedo do
contrato corresponder vontade livre dos contraentes, que, espontnea e conscientemente,
o determinavam num plano de recproca igualdade jurdica. No havia lugar, portanto,
para a questo da intrnseca igualdade e da justia substancial das operaes econmicas
realizadas sob a forma contratual174.
O campo de atuao do magistrado na seara contratual, em tal poca, era muito
restrito. Tanto o legislador como o juiz deviam fiel observncia ao que fora pactuado entre
as partes, uma vez que estas tinham ampla liberdade quanto fixao das obrigaes que
vonluntariamente se impunham e, nessa medida, o que era querido devia ser considerado
obrigatrio175. A vontade, como centro do contrato, era soberana.
O modelo da teoria clssica do contrato, porm, muito similar ao modelo da teoria
econmica liberal, baseado no princpio do laissez-faire, no tardou para demonstrar suas
fraquezas. Constatou-se facilmente que a pretensa igualdade entre os contratantes
constitua-se numa interpretao muito mais formal do que material176.
Em verdade, toda a construo da autonomia da vontade edificada pelos pensadores
do sculo XIX partia de uma premissa equivocada: a igualdade formal. A consagrao da
liberdade plena na declarao de vontades, em uma sociedade repleta de desigualdades,
no levava a uma realidade justa, tampouco se podia vislumbrar verdica liberdade na
vinculao dos hipossuficientes177.
Mais do que isso, no s se provou que as partes que contratam no so iguais,
como tambm, no curso da prpria contratao, as expectativas e posies contratuais
inicialmente previstas podem se alterar. As caractersticas dos contratantes so essenciais
para se determinar a condio de barganha contratual que cada um tem. No h como dizer
que contratantes velhos ou jovens, saudveis ou doentes, ricos ou pobres, empregados ou

173

MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. op. cit., p. 20.

Cf. ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 35.
175
Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 27.
176
Nesse sentido, TAVARES GUERREIRO afirma que no tardou, porm, para que o liberalismo extremado e
ilimitado revelasse sua ineficcia moral, engendrando, em manifestaes no plano econmico, toda sorte
de injustias, em prejuzo do equilbrio social (GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. O Estado e a
economia dos contratos privados. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 31, p. 77, 1978).
177
Cf. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. op. cit., p. 22.
174

79

desempregados, entre tantas outras variveis, tm exatamente a mesma condio

negocial178.
Em vista disso, o contrato no pode representar, como a princpio se pretendia,
norma insupervel sob a qual deveriam se submeter as partes, impossibilitando-se toda e
qualquer modificao179.
Como muito bem acentuado por SENISE LISBOA, ao tratar dos contratos de adeso, a
igualdade abstrata ou formal, por ser um pressuposto da liberdade para contratar, acaba
muitas vezes por obscurecer a desigualdade real. Com efeito, nos contratos de adeso,
indiscutvel que a liberdade negocial no se verifica na mesma intensidade para as duas
partes contraentes e, como conseqncia lgica, tambm a autonomia da vontade, ficando
o aderente impossibilitado de proceder determinao do contedo do contrato180. Os
contratos de adeso em grande parte limitam as possibilidades de escolha do aderente e,
como ressaltou PAULO LBO, certamente a desigualdade real no seria considerada pelo
direito se a disparidade de poder econmico pudesse ser contrabalanada por amplas
possibilidades de escolha181.
Assim, o contrato deixa, atualmente, de ser uma liberdade suprema, encontrando
inmeras limitaes e restries em sua funo social, conforme ser abordado a seguir.
ADRIANA THEODORO

DE

MELLO ressalta a existncia de trs ordens de

preocupaes que levaram o direito moderno a impor restries autonomia da vontade, a

saber: (i) a constatao de que a expresso da vontade no livre, quando parte
hipossuficiente ou economicamente vulnervel no dada a liberdade de escolha, de
contratar ou no contratar, ou de estabelecer as condies mnimas que preservem seus
interesses tutelados pelo direito; (ii) o desenvolvimento das relaes de massa que levaram
a uma concentrao inimaginvel do poder econmico, sem lastro na democracia e no
contrato social, que dotou poucos grupos privados do poder de comandar os desgnios de
economias estatais inteiras; e, por fim, (iii) a verificao concreta de que o contrato
instrumento eficaz e indispensvel evoluo e desenvolvimento estvel da economia

178

Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 311-313.

Cf. SCAFF, Fernando Campos. op. cit., p. 144.
180
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Princpios gerais dos contratos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n.
745, p. 38, nov. 1997.
181
LBO, Paulo Luiz Neto. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas. So Paulo: Saraiva, 1991.
p. 17.
179

80

popular, qualidade de vida social e ao desenvolvimento seguro e sustentado da

sociedade182.
Foi precisamente nesse contexto de valorizao da funo social do contrato e de
sua concepo como instrumento finalstico de realizao de operaes econmicas
guiadas por um sinalagma, que o princpio da boa-f foi elevado posio de limitador da
autonomia da vontade183.
Em virtude dessa percepo, ainda, a teoria do abuso de poder econmico no
mundo contratual passou a ter grande desenvolvimento, inspirando as limitaes da
liberdade contratual para atender s exigncias sociais de desequilbrio entre as partes184.
Ressalte-se, todavia, que, com a transposio da teoria clssica do contrato, no se
est a mitigar o contrato em si, mas somente um modelo histrico de contrato. No se
verificou em virtude dessa transposio, ao contrrio do que pensava GILMORE, a morte do
contrato185. O advento de novos valores, princpios e concepes contratuais, juntamente
com a autonomia da vontade que continua a existir, mas de forma limitada , vai apenas
influenciar uma nova teoria para o direito dos contratos186, que busca a moralizao das
relaes contratuais por meio de uma verdadeira liberdade de contratar e cujo pressuposto,
agora, o desequilbrio real entre as partes187.
As transformaes ocorridas no mundo jurdico, de um modo geral, incluindo a as
tranformaes no campo contratual, em especial a mitigao da autonomia da vontade e da
182

Cf. MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. op. cit., p. 24-25.

Cf. Id. Ibid., p. 28.
184
A nova concepo do contrato uma concepo social, em relao qual no s o momento da
manifestao de vontade importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade
sero levados em conta na procura do equilbrio contratual na sociedade econmica moderna,
considerando a condio social e econmica dos contratantes (Cf. COSTA, Maria Aracy Menezes da. op.
cit., p. 228).
185
The death of contract foi a expresso utilizada por GRANT GILMORE em seu famoso livro: The death of
contract. 2. ed. Columbus: Ohio State University Press, 1995. p 95-112.
186
GUIDO ALPA esclarece que o contedo e a certeza dos princpios basilares do direito contratual no so
pacficos; alguns deles, alis, so contraditrios entre si, tocando ao intrprete model-los, segundo a
apreciao das circunstncias. Tais princpios, alm de caracterizarem uma poca, so testemunhas da
modificada (ou modificvel) concepo do contrato, o qual passa de negcio particular quela de
regulamento submetido, efetivamente, a controle, integraes e modificaes (Cf. ALPA, Guido. Princpios
gerais e direito dos contratos: um inventrio de dicta e de questes. In: MONTEIRO, Antnio J. M. Pinto
(Coord.). Contratos: actualidade e evoluo. Porto: Coimbra Ed., 1997. p. 104).
187
A esse teor, TAVARES GUERREIRO elucida que, (...) a interveno do Estado na economia dos contratos,
objetivando estabelecer uma igualdade real e no apenas formal entre os contratantes, representa no um
fator de decadncia do instituto, mas, ao revs, um elemento positivo de equilbrio nas prestaes
respectivas, o que no apenas justo e moral, como tambm essencial prpria valorizao do contrato
como negcio jurdico voluntrio. (...) Da se pode dizer que, muitas vezes, o que se apregoa como
decadncia ou crise do contrato, nada mais do que sua simples transformao conceitual, que, longe de
desnatur-lo, na verdade o aperfeioa, e o torna social e moralmente aceitvel (GUERREIRO, Jos
Alexandre Tavares. op. cit., p. 79).
183

81

fora obrigatria dos contratos, fizeram com que JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, em artigo

publicado na Revista dos Tribunais, chegasse a questionar a prpria continuidade do

direito civil188. Hoje, porm, tal autor um dos juristas que mais tem contribudo para a
sistematizao dos novos princpios do direito civil.
TARTUCE vai mais alm, ao concluir que no apenas o contrato no est em
decadncia, como inclusive vivencia o seu apogeu, devendo ser considerado instituto
emergente e central de todo o Direito Privado, estando no centro das discusses do direito
civil justamente em razo das profundas alteraes pelas quais vem passando189.
Parte da doutrina defende que no se deve falar em novos paradigmas do contrato,
pois as recentes transformaes tiveram por objetivo apenas promover o melhor
funcionamento do mercado. Tais transformaes teriam ocorrido para acompanhar as
alteraes que se verificaram na sociedade, mas ao contrato continua sendo assegurada
exatamente a mesma funo que sempre lhe foi reservada. Entendem os adeptos dessa
corrente que foi necessrio modernizar a teoria clssica do contrato para que tudo
permanecesse funcionando regularmente, no havendo, porm, alteraes qualitativas no
ordenamento como querem fazer crer alguns, tampouco tais alteraes se afastam das
premissas que moldaram o teoria geral do contrato por conta do Welfare State190. Como
bem aponta TARTUCE, contudo, a evoluo da doutrina e da jurisprudncia brasileira j
demonstra que essa no a realidade191.

5.1.2. Interpretao dos contratos no ordenamento brasileiro

Segundo BETTI, o processo de interpretao tridico, ou seja, composto por trs

elementos, sendo eles o objeto a ser interpretado, o autor do objeto e o intrprete. Tal
processo difere da simples explicao, uma vez que nesta h apenas o objeto a ser
explicado e quem o explica192.
188

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito civil tende a desaparecer? Revista dos Tribunais, So Paulo,
n. 472, p. 16-19, fev. 1975.
189
Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 45.
190
Cf. GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula Andra. Ainda um novo paradigma dos contratos? In:
______; ______. O Estado, a empresa e o contrato. So Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 23.
191
Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 284.
192
Cf. BETTI, Emilio. Teoria generale della interpretazione. Milano: Giuffr, 1955. p. 65-71, 205-224.

82

Mencionado autor ainda destaca trs espcies de interpretao, a saber: (i) aquela
que procura apenas compreender o objeto da interpretao, sem acrescentar nada, tal qual
ocorre na interpretao de fatos histricos e da filologia193; (ii) aquela que procura
compreender para agir, com uma determinada finalidade, como se verifica com a religio,
ou com um manual de instrues para utilizao de um determinado equipamento, ou,
ainda, com as prprias normas jurdicas; e (iii) finalmente, a interpretao para deleite, que
aquela observada, principalmente, no campo artstico194.
No tocante metodologia de interpretao, BETTI construiu a doutrina dos
cnones hermenuticos, a qual tambm se aplica interpretao normativa, cuja
finalidade era explicar as quatro etapas a serem observadas pelo intrprete na construo
do processo interpretativo195.
O primeiro cnone, chamado de cnone da imanncia, determina que o intrprete
deve procurar o sentido que vem do prprio objeto, com humildade, sem contamin-lo com
conhecimentos prvios.
J o segundo cnone cnone da totalidade hermenutica impe a necessidade de
contextualizao do objeto da interpretao, isto , deve-se levar em conta todo o sistema
no qual o objeto encontra-se inserido, bem como as circunstncias histricas e culturais
que vigiam quando da elaborao do objeto.
O terceiro cnone (da atualidade do entendimento), tambm conhecido por arco
hermenutico, exige que seja feita uma atualizao do entendimento, trazendo o objeto a
ser interpretado do momento passado para o momento presente.
Finalmente, o intrprete deve verificar quais as repercusses e conseqncias que o
resultado da interpretao acarretar nas pessoas, ao que se deu o nome de cnone finalista
ou teleolgico ou, ainda, cnone da consonncia.
Em 1960, a doutrina dos cnones hermenuticos foi criticada por GADAMER, sob
dois fundamentos. O primeiro deles dizia que o pensamento humano movido por um ir e
vir constante e, nesse processo, a mente humana tende a corrigir a percepo dos fatos.
Assim, no haveira um arco hermenutico, como queria BETTI, mas um espiral
hermenutico, em linha com o que HASSAMER pregava no Direito Penal, ou seja, o

193

A filologia tem por objeto a etimologia das palavras.

Cf. BETTI, Emilio. op. cit., p. 343-389.
195
Sobre os cnones hermenuticos, vide: Id. Ibid., p. 292-342.
194

83

intrprete deve fazer um movimento constante do fato para a lei, e da lei para o fato,
subindo como um espiral at encontrar a soluo.
O segundo fundamento criticava o primeiro cnone de BETTI (cnone da
imanncia), pois, segundo GADAMER, o intrprete dotado de uma pr-compreenso sobre
o objeto, de modo que seria impossvel interpret-lo sem se deixar influenciar por seus
conhecimentos prvios.
Ambos os autores esto corretos. No momento da interpretao jurdica, deve-se
tentar buscar o sentido que vem do prprio objeto, levando-se em conta todo o sistema no
qual ele est inserido e o contexto atual, bem como as repercusses que o resultado da
interpretao acarretar nas pessoas. Todavia, no se pode esquecer que o Direito uma
cincia humama e, muitas vezes, para se chegar ao resultado mais justo, preciso que o
aplicador do direito corrija a percepo dos fatos e fao uso de conhecimentos prvios que
tenha a respeito de situaes semelhantes.
Para tanto, foram criados mecanismos como as clusulas gerais, que possibilitam
ao aplicador do direito trazer elementos de outros sistemas, como o social, por exemplo,
para dentro do caso concreto. Para evitar, porm, que tal processo seja muito subjetivo, o
prprio sistema cria alguns balizadores, tal qual a necessidade de se observarem os
princpios que regem a conduta das partes, no podendo o intrprete fazer uso de critrios
pessoais de justia.
A interpretao dos contratos, de um modo geral, portanto, est intimamente ligada
aos princpios aplicveis aos contratos, aceitos pelo ordenamento em questo. Da porque a
evoluo da teoria contratual, acima analisada, influencia sobremaneira a interpretao
contratual.
A elaborao do Cdigo Civil de 2002 foi guiada por trs princpios bsicos: a
eticidade, a sociabilidade e a operabilidade196. O primeiro deles busca conciliar os valores
da tcnica jurdica conquistados durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 com os
valores ticos ento vigentes quando da elaborao do novo cdigo197. A introduo em
nosso ordenamento dos princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos, por
exemplo, est em linha com a eticidade almejada pelo legislador.
196

Cf. REALE, Miguel. O novo Cdigo Civil. Disponvel em: <www.miguelreale.com.br>. Acesso em: 16
jan. 2009.
197
Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p. 57.

84

Como conseqncia prtica de tal princpio, foram conferidos maiores poderes

hermenuticos ao magistrado, especialmente em razo do fato da normatizao do atual
cdigo ter privilegiado as clusulas gerais, que devero ser preenchidas no caso concreto
pelo aplicador do direito.
A tcnica legislativa mais tradicional a casustica, na qual o legislador descreve
todos os elementos que compem a hiptese legal e prescreve a respectiva conseqncia
jurdica. Tal forma de legislar resulta num sistema fechado, dominado pela idia de
completude do ordenamento. Resta, nesse campo, pouco espao de manobra, limitando-se
o juiz, no mais das vezes, a uma atividade de subsuno do caso concreto previso da
norma abstrata.
J a tcnica da chamada clusula geral distinta, marcada pela utilizao de
expresses vagas e de significado plrimo. Aqui, o legislador no traa exaustivamente os
contornos da hiptese legal, tampouco suas conseqncias. Muito pelo contrrio, so
fornecidos somente critrios valorativos, com base nos quais o julgador fica livre para criar
a norma jurdica particular mais adequada ao caso apreciado198.
Sob o esclio de JUDITH MARTINS COSTA, pode-se afirmar que, considerada do
ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui uma disposio normativa
que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta,
fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extenso do seu campo semntico, a qual
dirigida ao juiz de modo a lhe conferir um mandato (ou competncia) para que, vista dos
casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas199.
claro que a atividade criadora do julgador, ao fazer uso da clusula geral,
encontra limites. Nesse sentido, deve ser feita mediante a utilizao de princpios implcita
ou explicitamente presentes dentro dos lindes do sistema jurdico, em dado momento
histrico-poltico. Cabe ao juiz, enfim, buscar nos valores bsicos que informam o
ordenamento critrios para complementar o significado da norma geral e dar-lhe contedo
especfico para determinada situao prtica.

198

As clusulas gerais podem ser conceituadas, nas palavras de TEPEDINO, como normas que no prescrevem
uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem, assim, como
ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a
aplicao das demais disposies normativas (Cf. TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e
tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In: ______. A parte geral do novo Cdigo Civil:
estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 19).
199
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
p. 303.

85

O princpio da sociabilidade, por sua vez, busca preservar o sentido de coletividade,

em contraposio ideologia individualista e patrimonialista do cdigo civil revogado. Tal
inverso de concepo buscou refletir as inmeras modificaes pelas quais passou a
sociedade, tal qual o incremento dos meios de comunicao, o surgimento da sociedade de
consumo de massa, a standardizao dos negcios etc.200. Em razo desse princpio, foi
conferida uma funo social aos seis principais cones do Direito Privado: a propriedade, a
posse, o contrato, a empresa, a famlia e a morte201.
Por fim, o princpio da operabilidade tem por objetivo tornar mais claras as
disposies do Cdigo Civil, de forma a facilitar a interpretao e aplicao dos institutos
nele previstos. Nele, esto implcitas as idias de concretude que tambm pode ser
observada pela introduo das clusulas gerais, que possibilita ao magistrado completar o
direito posto com outros elementos, de forma a tornar o direito prtico, ftico e concreto
e simplicidade conforme se nota da diviso em parte geral e especial, bem como pela
previso taxativa e conceitual dos contratos em espcie202.
Tais princpios esto interligados com a Teoria Tridimensional de REALE203, a qual
defende, ao contrrio da teoria normativa kelseniana204, a presena e co-relao, em
qualquer expresso da vida jurdica, de fato, valor e norma, seja ela estudada pelo filsofo
ou socilogo do direito, ou pelo jurista como tal. Desse modo, o jurista com formao
baseada na concepo de um direito essencialmente normativo ter srias dificuldades em
aplicar o atual Cdigo Civil, eis que este traz em seu bojo uma enorme carga valorativa e
ftica205.
Ademais, no se pode olvidar que o direito civil, com o advento da Constituio
Federal de 1988, passou a ter um novo parmetro de interpretao, havendo uma interao
simbitica entre o direito constitucional e o direito civil, bem como uma inverso da forma
200

Cf. TARTUCE, Flavio. Tendncias do novo direito civil: uma codificao para o 3 milnio.
Compreendendo a nova codificao. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>.
Acesso em: 22 dez. 2008.
201
Embora a funo social de alguns desses institutos no esteja expressa no Cdigo Civil de 2002, possvel
inferir, pelo todo, que todos eles devem observar uma funo social. Para maior profundamento, vide:
TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de
2002, cit., p. 59-65.
202
Cf. Id. Ibid., p. 65-67.
203
A esse respeito, vide: REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. So Paulo:
Saraiva, 2003.
204
Tal teoria foi amplamente tratada por HANS KELSEN no livro intitulado Teoria pura do direito. Trad. por
Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
205
Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit. e Id. Tendncias do novo direito civil: uma codificao para o 3 milnio.
Compreendendo a nova codificao, cit.

86

de interao dos dois ramos do Direito o Pblico e o Privado isto , o Cdigo Civil,
atualmente, deve ser interpretado segundo a Constituio Federal, e no o contrrio206. A
tal fenmeno se deu o nome de Direito Civil Constitucional, o qual:
nada mais do que a harmonizao entre os pontos de interseco do
Direito Pblico e o Direito Privado, mediante a adequao de institutos
que SO, em sua essncia, elementos de Direito Privado mas que ESTO
na Constituio207.

O Cdigo Civil de 2002 no trouxe um captulo sobre interpretao dos contratos,

apresentando apenas algumas normas especficas sobre interpretao. A principal delas,
para o presente estudo, est consubstanciada no art. 113, o qual prescreve que: os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
interpretao.
Tambm os arts. 112 e 423 merecem ser lembrados208, uma vez que o primeiro
deles determina que a inteno das partes, no momento das declaraes de vontade, dever
ser sempre levada em conta, e no somente o sentido literal da linguagem, enquanto o
segundo tem por objetivo proteger o aderente, exigindo que, em caso de clusulas
ambguas ou contraditrias, seja adotada a interpretao mais favorvel ao aderente209.
A introduo de novos princpios no atual Cdigo Civil alterou, profundamente, o
modo de interpretao dos contratos. Durante muito tempo, a teoria contratual se ergueu
basicamente em cima dos trs princpios clssicos anteriormente analisados, a saber: a
fora obrigatria dos contratos, a relatividade dos efeitos contratuais e a autonomia da
vontade.

206

TARTUCE aponta que, com o advento da Constituio de 1988, novas diretrizes foram impostas vida
social de nosso pas, alm de estabelecer novo parmetro para interpretao e aplicao do Direito
positivo ptrio. A Constituio brasileira, como norma mxima no mbito de um Estado, e fruto de forte
tendncia socializao do Direito que atinge os mais modernos ordenamentos ocidentais, criou novas
regras e fixou novos paradigmas no s com relao organizao do Estado, mas tambm sobre outras
reas do Direito (TARTUCE, Flavio. Direito civil e Constituio. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 22 dez. 2008).
207
Cf. Id. Ibid.
208
Tambm so regras de interpretao dos negcios jurdicos no Cdigo Civil aquelas consubstanciadas nos
arts. 114 e 819, a saber:
Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.
Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva.
209
Art. 47 do microssistema jurdico formado pelo CDC vai ainda mais alm, determinando que as clusulas
contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, ainda que o contrato tenha
sido negociado.

87

Desde que se percebeu que a noo de autonomia negocial ilimitada, tpica do

liberalismo clssico, conduzia a injustias graves, passou-se a exigir interferncia estatal
direta para a correo de desequilbrios nas relaes jurdicas, modificando-se os
paradigmas do direito contratual.
Essa percepo, que historicamente se deu no seio da passagem do Estado Liberal
para o Welfare State, marcou o incio da compreenso de uma nova dimenso do contrato,
marcadamente tica e solidarista. O contrato, ento, deixou de ser apenas o reflexo dos
interesses das partes, sobressaindo-se os valores da igualdade real, equilbrio e cooperao
entre elas.
No direito brasileiro, foi a prpria Constituio Federal que passou a exigir a
proteo desses novos valores. Isso porque a Lei Maior estatui expressamente, como
objetivo fundamental da Repblica, a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria210. Da, podem ser extrados os novos princpios sociais, os quais, embora antes j
estivessem de certa forma presentes no ordenamento ptrio, foram introduzidos pelo
Cdigo Civil.
Tais novos princpios, dentre os quais se atribui especial relevncia para o
equilbrio econmico-financeiro do contrato, a funo social dos contratos e a boa-f
objetiva (que existe desde os primrdios, mas voltou a ter peso na interpretao contratual
recentemente), somaram-se aos j existentes211.
O princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt servanda) ainda deve ser
levado em conta no momento da interpretao do contrato, com vistas a assegurar um
mnimo de certeza e segurana que se espera do ordenamento jurdico, mas encontra-se,
atualmente, mitigado pelos novos princpios sociais212.

210

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma

sociedade livre, justa e solidria; (...).
211
Embora a introduo dos princpios sociais de modo expresso em nosso ordenamento tenha de certa forma
representado uma mudana de paradigmas e o abandono das premissas at ento vigentes, os princpios
clssicos no deixaram de existir, tampouco de ter relevncia para as relaes jurdicas atuais, mas apenas
passaram a conviver com novos princpios.
212
Deve-se encontrar um meio termo entre a fora obrigatrio dos contratos e os novos princpios sociais.
DANIEL SICA DA CUNHA pondera que negar a fora obrigatria do contrato proclamar sua morte, ao
passo que negar a nova realidade contratual, permanecendo apegado to-somente aos princpios clssicos
em uma era sufocada pela massificao social, fechar os olhos para uma realidade que se impe
(CUNHA, Daniel Sica da. A nova fora obrigatria dos contratos. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord).
A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2007. p. 252).

88

A obrigatoriedade do contrato, hoje, decorre muito mais de uma noo de justia e

utilidade social do que da vontade dos contraentes. O contrato somente dever prevalecer
se for justo e til, sendo que a noo de justia no mais considerada uma consequncia
do que as partes haviam originalmente pactuado213.
Do mesmo modo, tambm o princpio da relatividade dos efeitos contratuais ainda
um dos pilares da interpretao contratual, mas comporta, atualmente, algumas excees.
Em primeiro lugar, pode-se citar a estipulao em favor de terceiros, prevista nos arts. 436
a 438 do Cdigo Civil, pois, nesta hiptese, o contrato gera efeitos e atinge um terceiro que
no parte do contrato (efeitos exgenos do contrato). Como exemplo, h o contrato de
seguro com um terceiro beneficirio214.
Tambm a promessa de fato de terceiro, regulada pelos arts. 439 a 440 do Cdigo
Civil, pode ser considerada uma exceo ao princpio da relatividade dos efeitos
contratuais, j que, nesta situao, a conduta de um terceiro que no parte no contrato
causa repercusso para as partes contratantes (efeitos endgenos do contrato). o caso, por
exemplo, de um promotor de eventos que promete a um empresrio um show de um cantor
famoso, que no comparece. Ainda que o no comparecimento no tenha sido causado por
ato do promotor de eventos, este responder civilmente perante o empresrio.
Outra exceo relatividade dos efeitos contratuais o consumidor equiparado (ou
bystander), com base no artigo 17 e pargrafo nico do artigo 2 do CDC, pois, mesmo
no integrando a relao direta de consumo, este poder se valer dos benefcios do CDC.
Finalmente, vale mencionar o Enunciado 21 do Conselho da Justia Federal, o qual
reza que a funo social do contrato impe a reviso do princpio da relatividade dos
efeitos contratuais, possibilitando a tutela externa do crdito, isto , um terceiro no pode
conscientemente desrespeitar a existncia do contrato, em prejuzo de uma das partes, o
que est em linha tambm com o princpio da funo social dos contratos215. O famoso
caso do cantor Zeca Pagodinho pode ser citado como exemplo, pois a Brahma desrespeitou
o contrato de tal cantor com a Schincariol, que era de conhecimento pblico e notrio, para

213

A esse respeito, vide: GUESTIN, Jacques. Le juste et lutile dans les effets du contrat. In: MONTEIRO,
Antnio J. M. Pinto (Coord.). Contratos: actualidade e evoluo. Porto: Coimbra Ed., 1997. p. 123-165.
214
Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 190-191.
215
O art. 608 do Cdigo Civil prescreve que aquele que aliciar pessoas obrigadas por um contrato escrito a
prestar servios a outrem pagar a este o correspondente a dois anos de prestao de servio. A
responsabilidade referenciada em tal artigo apenas a material, j que a indenizao por danos morais no
pode ser tarifada.

89

realizar uma campanha publicitria com o mesmo cantor e que criticava de forma explcita
a marca Nova Schin da empresa concorrente216.
A funo social dos contratos, no entanto, no exclui a relatividade dos efeitos
contratuais. Deve-se fazer a distino entre oponibilidade do contrato perante terceiros
obrigao de no fazer imposta pelo princpio da funo social do contrato (obrigao
daquele que conhece o contedo do contrato de respeitar as situaes jurdicas por ele
criadas) da exigibilidade de obrigaes contratuais em face de terceiros estranhos ao
contrato, que exatamente o que o princpio da relatividade dos efeitos contratuais impede,
com excees, como visto acima217.
J o princpio da autonomia da vontade, to importante no sculo XIX, como visto,
foi substitudo pela autonomia privada218. Esta pode ser considerada o direito que a
pessoa tem de regulamentar os prprios interesses, direito esse decorrente da dignidade da
pessoa humana219. Segundo os ensinamentos de BETTI, a autonomia privada considerada
a atividade destinada a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas entre indivduos220.
Tal substituio se deu em razo de a vontade ter perdido o papel to relevante
que outrora exercia, tendo surgido outros elementos na formao do contrato, tais como a
imposio de clusulas contratuais pelo Estado e pela lei (dirigismo contratual) e a
imposio de clusulas pela parte mais forte da relao jurdica. Sem contar que, nos
tempos modernos, predominam os contratos de adeso e os contratos standards, em que a
vontade de um dos contratantes mitigada221. Hoje, fala-se inclusive que a autonomia
216

H mais de uma ao que trata do caso Zeca Pagodinho e a guerra das cervejarias, mas possvel ter uma
boa noo dos argumentos que permearam o caso a partir da Apelao 7.155.293-9, TJSP, 14 Cam. Direito
Privado, Rel. Des. Pedro Ablas, j. 09.04.2008.
217
Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 272-273.
218
MARIA ARACY diferencia a autonomia da vontade da autonomia privada, dizendo que a primeira refere-se
ao livre agir do sujeito, ligada, portanto, vontade interna, psquica, manifestao de vontade livre, ao
passo que a segunda o poder de criar normas para si (Cf. COSTA, Maria Aracy Menezes da. op. cit., p.
230). A expresso autonomia privada, portanto, de certa forma mais genrica, uma vez que no est
ligada ao voluntarismo e individualismo jurdico, como bem acentuou TERESA NEGREIROS (Cf.
NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 4).
219
DANIEL SARMENTO aponta que (...) a dignidade da pessoa humana o princpio mais relevante da nossa
ordem jurdica, que lhe confere unidade de sentido e de valor, devendo por isso condicionar a inspirar a
exegese e aplicao de todo o direito vigente, pblico ou privado (SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 86). Com relao
definio de autonomia privada, vide: SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 154.
220
BETTI, Emilio. Teoria general del negocio jurdico. Trad. Espanhola. Madrid: Ed. Revista de Derecho
Privado, 1995. p. 40.
221
F. TARTUCE aponta que antes a autonomia da vontade ditava as regras do pacto, fazendo com que seus
dispositivos tivessem fora legislativa inter partes. Agora, entretanto, no mais temos a autonomia da
vontade como fator essencial dos contratos; predominam os contratos por adeso, os acordos de massa;
no h mais a discusso das clusulas contratuais; estamos sob a gide do que aqui denominamos
Imprio dos Contratos Modelo (TARTUCE, Flavio. Direito civil e Constituio, cit.). Vale apontar,

90

privada muitas vezes deixa de ser considerada a capacidade de gerir os prprios interesses
para uma situao de ser gerido, especialmente nos contratos existenciais222, incluindo-se
a no somente aqueles de consumo, mas tambm os contratos de locao, contratos de
trabalho, e contratos de adeso interempresariais223. Finalmente, vale apontar que o prprio
termo autonomia privada mais coerente, uma vez que a autonomia no da vontade,
mas da pessoa, em linha com a tendncia de personalizao do Direito Privado224.
A evoluo da Teoria Contratual introduziu, alm dos princpios acima
mencionados, novos princpios, muito mais relacionados aos aspectos sociais dos contratos
do que os princpios clssicos acima mencionados. Tais princpios so primordiais para a
interpretao dos negcios jurdicos, nos tempos atuais.
Primeiramente, cabe mencionar que foi introduzida no seio da teoria contratual a
noo de equilbrio econmico no contrato, que traz a preocupao com o justo como
critrio paritrio de distribuio dos bens. As prestaes de um e de outro contraente
devem guardar entre si um nvel razovel de proporcionalidade. Se restar comprovada a
exagerada ou excessiva discrepncia entre as obrigaes assumidas por cada contratante,
estar configurada a inexistncia de paridade entre ambos e, portanto, a injustia do
instrumento contratual firmado225.
A justia contratual no direito clssico estava vinculada somente ao processo de
formao do contrato e manifestao da vontade contratual, no levando em conta o
efetivo contedo das clusulas contratuais. O princpio do equilbrio econmico-financeiro
do contrato teve por objetivo exatamente alterar a noo de justia contratual.
Tal princpio j havia sido consagrado no CDC, mas foi tambm introduzido no
Cdigo Civil de 2002. O CDC explicita referido princpio mais especificamente nos
seguintes dispositivos: (i) art. 4, III, que trata da harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo, com base tambm no equilbrio econmico; (ii) art.
entretanto, que o uso dos contratos de adeso e dos contratos standards no , em princpio, prejudicial ao
sistema. Pelo contrrio, tais contratos reduzem os custos de transao, na medida em que as partes somente
perdem tempo negociando os pontos essenciais do contrato, tais como preo e quantidade. Ocorre que esse
tipo de contrato geralmente utilizado justamente no seio do mercado de consumo, sendo que a grande
parte dos consumidores no l, tampouco compreende o contedo dos contratos a que esto aderindo (Cf.
WIJCK, Peter van; THEEUWES, Jules. Protection against unfair contracts: an economic analysis of
european regulation. European Journal of Law and Economics, v. 9, p. 73-89, p. 77, 2000).
222
A dicotomia entre contratos existenciais e contratos de lucro ser explanada mais adiante.
223
Cf. PENTEADO, Luciano de Camargo. Prefcio 2 edio. In: TARTUCE, Flavio. Funo social dos
contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. p. 16-17.
224
Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 177.
225
Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 168-169.

91

6, V, que confere ao consumidor o direito bsico de modificar as clusulas contratuais que

estabeleam prestaes desproporcionais; (iii) art. 39, V, que considera prtica abusiva
exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; e, finalmente, (iv) art. 51, IV,
que declara nula de pleno direito a clusula contratual que estabelea obrigaes inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada226.
O Cdigo Civil, por sua vez, introduziu o princpio do equilbrio econmicofinanceiro do contrato no art. 157, que trata da leso, e nos arts. 317 e 478 a 480, que
cuidam da onerosidade excessiva.
A funo social dos contratos, princpio geral de direito de ordem pblica, por sua
vez, impe que o contrato deva ser necessariamente interpretado e visualizado de acordo
com o contexto da sociedade. Tal princpio est relacionado com a proteo dos direitos
inerentes dignidade da pessoa humana, amparada no art. 5 da Constituio Federal de
1988227.
O art. 421 do Cdigo Civil introduziu expressamente a funo social dos contratos
em nosso ordenamento, ao estabelecer que a liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato.
Referido artigo, contudo, traz algumas imprecises228. Em primeiro lugar, fala em
liberdade de contratar, que relacionada com a celebrao do contrato e, em regra,
ilimitada, ao invs de mencionar a liberdade contratual, que diz respeito ao contedo do
negcio, esta sim limitada pela funo social. Em segundo, menciona a funo social como
razo do contrato, quando na verdade a razo do contrato a autonomia privada, figurando
a funo social como limite do contrato229. Assim, o magistrado, quando da aplicao deste
artigo, dever levar em conta tais correes, com vistas a interpretar corretamente o
contrato, em linha com sua funo social.
226

Cf. CARDOSO, Dbora Rezende. O fim negativo do contrato no Cdigo Civil de 2002: resoluo por
onerosidade excessiva. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord). A nova crise do contrato: estudos sobre a
nova teoria contratual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 544.
227
Segundo TARTUCE, a nova concepo de contrato (...) uma concepo social, onde no s o momento
da manifestao da vontade, mas tambm a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas,
alm dos efeitos do contrato na realidade social que sero levados em conta para a validade, eficcia e
perpetuao da avena (TARTUCE, Flavio. Direito civil e Constituio, cit.).
228
A respeito das imprecises do art. 421 do Cdigo Civil, vide Id. Funo social dos contratos: do Cdigo
de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 241-243.
229
Esta ltima crtica foi elucidada pelo Enunciado 23 do Conselho da Justia Federal, o qual estabelece que a
funo social do contrato no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance
desse princpio, quando presentes interesses meta-individuais ou interesses individuais relacionados com a
dignidade humana. Segundo esse enunciado, portanto, o princpio da fora obrigatria do contrato no est
eliminado, mas apenas relativizado.

92

O aplicador do direito, ainda, no momento da interpretao contratual, dever

considerar os efeitos inter-partes e extra-partes da funo social dos contratos230. Como
efeitos inter-partes, podemos citar a mitigao da fora obrigatria do contrato, a proteo
da parte vulnervel na relao contratual, a vedao da onerosidade excessiva, a tendncia
de conservao do contrato, dentre outros. Inmeros so os dispositivos do Cdigo Civil
que refletem a eficcia interna da funo social dos contratos, tal como o art. 413, que
prev a reduo por eqidade da clusula penal ou multa como um dever do magistrado
quando a obrigao tiver sido cumprida em parte ou quando a multa gerar onerosidade
excessiva; os arts. 423 e 424 desse mesmo cdigo, que introduzem o princpio da
equivalncia material, visando proteger o aderente no contrato de adeso; dentre outros.
Alm disso, ainda possvel mencionar o Enunciado 22 do Conselho da Justia Federal,
que determina que a funo social deve reforar o princpio da conservao dos
contratos231.
Por outro lado, possvel que um contrato seja bom para ambas as partes,
totalmente equilibrado, mas, ainda assim, seja ruim para a sociedade, no devendo
prevalecer, portanto, tambm pela aplicao da funo social dos contratos. Trata-se dos
efeitos extra-partes que esse princpio apresenta. Um bom exemplo o caso de um contrato
celebrado entre uma empresa e uma agncia de publicidade, pelo qual a esta ltima caberia
veicular uma propaganda discriminatria. A publicidade poderia vir a ser retirada do ar e o
contrato deixaria de produzir efeitos, com vistas a resguardar os interesses da sociedade232.
Fala-se, ainda, em funo socioambiental do contrato, o qual no pode gerar danos ao meio
ambiente, ainda que do ponto de vista inter-partes no haja qualquer prejuzo233.
O principal dispositivo que trata da funo social dos contratos, contudo, no o
art. 421 do Cdigo Civil, como primeira vista poderia parecer, mas sim o art. 2.035,
pargrafo nico, desse mesmo diploma legal, na medida em que ao assimilar a funo dos

230

Sobre a eficcia interna e externa da funo social dos contratos, TARTUCE resume bem na concluso de
sua obra Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit.,
p. 415-416.
231
Tal enunciado apresenta a funo social dos contratos como uma clusula geral que refora o princpio da
conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. Como a conservao contratual preceito de
ordem pblica, a extino, nulidade ou anulabilidade de um contrato deve ser sempre o ltimo caminho a
ser percorrido, devendo-se buscar, antes, sua reviso.
232
Cf. TARTUCE, Flavio. A funo social dos contratos, a boa-f objetiva e as recentes smulas do Superior
Tribunal de Justia, cit.
233
Cf. Id. Sentena: a boa-f objetiva e o dever do credor de mitigar a perda (duty to mitigate the loss). In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do Poder Judicirio: decises
inovadoras e mudanas de paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 2, p. 50.

93

contratos da propriedade, ressalta a dimenso constitucional do instituto e insere a

matria como de ordem pblica234.
Finalmente, o princpio da boa-f, que anteriormente estava relacionado apenas ao
plano intencional das partes (boa-f subjetiva), evoluiu, passando a impor alguns deveres
anexos ou laterais, inerentes a qualquer negcio, ainda que no haja previso expressa no
instrumento contratual (boa-f objetiva), tais como o dever de cuidado, o dever de respeito,
o dever de colaborao ou cooperao, o dever de lealdade, o dever de agir conforme a
eqidade e a razoabilidade, e o dever de confiana235.
A boa-f objetiva entendida como uma regra de conduta236, segundo a qual
justamente para fins de promoo da justia e solidarismo espera-se dos indivduos que
tenham suas condutas pautadas pela lealdade e correo, segundo aquilo que se esperaria
do homem mdio237.
De fato, como ensina JUDITH MARTINS COSTA, ao conceito de boa-f objetiva
esto subjacentes os ideais que animaram a boa-f germnica: a boa-f como regra de
conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na
considerao para com os interesses do alter, visto como um membro do conjunto social
que juridicamente tutelado238. A se insere a considerao para com as expectativas
legitimamente geradas, pela prpria conduta, nos demais membros da comunidade,
especialmente no outro plo da relao obrigacional239.
Assim tambm preconiza o magistrio de LAERTE SAMPAIO ao afirmar que a boa-f
objetiva um princpio, sinalizando s partes um tipo de conduta a ser seguida. Segundo o
autor, este princpio impe ao contratante o dever de agir de acordo com determinados
padres, socialmente recomendados, de correo, lisura, honestidade, no frustrando a
234

Cf. LUCIANO DE CAMARGO PENTEADO no prefcio 2 edio do livro TARTUCE, Flavio. Funo social
dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p.19. Para TARTUCE,
ainda, o artigo 2.035, pargrafo nico, do Cdigo Civil traz o princpio da retroatividade motivada ou
justificada, pelo qual seria plenamente possvel anular ou rever, judicialmente, negcio jurdico celebrado
antes da vigncia do Cdigo Civil, desde que o negcio esteja gerando efeitos na vigncia da atual
codificao, com base no princpio da funo social dos contratos (Cf. Id. Ibid., p. 398-411).
235
Conforme estabelece o Enunciado 24 do Conselho da Justia Federal, a quebra desses deveres anexos gera
a violao positiva do contrato, modalidade de inadimplemento que independe de culpa (responsabilidade
objetiva). Sobre o tema violao positiva do contrato, vide: CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e
Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001. v. 1, p. 594-602.
236
Difere, assim, da noo de boa-f subjetiva, que a conscincia ou ignorncia de determinada situao por
parte do figurante do negcio.
237
A boa-f objetiva como regra de conduta foi amplamente estudada por CORDEIRO, Antnio Manuel da
Rocha e Menezes. op. cit., v. 1, p. 632-660.
238
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 412.
239
Cf. Id., loc. cit.

94

confiana legtima da outra parte. Nesse sentido, a boa-f objetiva representa uma reao
contra o individualismo240, cobrando das partes um comportamento que leve em conta o
interesse do parceiro contratual, um agir solidrio241.
BUENO

DE

GODOY entende que boa-f objetiva e justia contratual esto

relacionadas de tal arte que o comportamento solidrio torna-se o pressuposto necessrio

para uma contratao justa, que, de seu turno, no se compadece com a previso de
resultado desigual por conta da disparidade substancial das partes242.
Assim, sempre que o contrato apresentar desequilbrio acentuado, excessivo e
injusto, decorrente da posio de superioridade material de que eventualmente desfrute
uma parte em relao outra, ficar sujeito a controle judicial em virtude das exigncias da
boa-f objetiva.
Vale lembrar que o princpio em comento j estava previsto no art. 4, III, do CDC
e o Enunciado 27 do Conselho da Justia Federal determina que, na interpretao da
clusula da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes
sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos.
No Cdigo Civil, a boa-f objetiva apresenta trs funes: (i) a funo de
interpretao, prevista no art. 113; (ii) a funo de integrao do contrato, estabelecida no
art. 422, impondo que tal princpio deva estar previsto nas fases pr-contratual, contratual e
ps-contratual, conforme determinam os Enunciados 25 (dirigido ao juiz)243 e 170 (dirigido
s partes)244 do Conselho da Justia Federal, e (iii) a funo de controle, nos termos do art.

240

At mesmo no direito norte-americano, onde o individualismo ainda dominante, existem algumas

limitaes aos interesses individuais no comportamento contratual. Um dos exemplos dessas limitaes
exatamente o tratamento especial (com regras especiais) que recebem algumas relaes onde a
vulnerabilidade de uma das partes particularmente acentuada, como o caso do franchising. Essa
vulnerabilidade criada pelo contrato de franchising especialmente em razo da falta de sofisticao por
parte dos franqueados e dos pesados investimentos que estes so obrigados a realizar no momento da
celebrao do contrato. Em decorrncia disso, por exemplo, o contrato de franquia no pode ser denunciado
pelo franqueador sem algumas protees especiais, que lhe assegurem razovel retorno desses
investimentos (Cf. NARASIMHAN, Subha. Individualism in american contract law: an i my brothers
keeper. In: MONTEIRO, Antnio J. M. Pinto (Coord.). Contratos: actualidade e evoluo. Porto: Coimbra
Ed., 1997. p. 235-239).
241
Cf. SAMPAIO, Laerte Marrone de Castro. A boa-f objetiva na relao contratual. So Paulo: Manole,
2004. p. 27.
242
Cf. GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 49.
243
Enunciado 25 do Conselho da Justia Federal: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo
julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual.
244
Enunciado 170 do Conselho da Justia Federal: a boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase
de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do
contrato.

95

187, j que comete abuso de direito aquele que desrespeita a boa-f objetiva, ficando
sujeito responsabilizao objetiva245.
Com relao funo interpretativa, a boa-f objetiva exige, em linhas muito
gerais, que se investigue no mais apenas a vontade individual de cada um dos
contratantes, mas as intenes que emanam do consenso de ambos. Toma-se por base o
sentido objetivo do contrato, a vontade contratual, como forma de se tutelar a confiana e a
justa expectativa em relao avena.
funo supletiva ou integrativa corresponde a compreenso de que, no mbito
da relao obrigacional, os deveres das partes no se resumem unicamente queles
expressos no contrato. A boa-f objetiva cria o que se vem chamando de deveres anexos,
que so, genericamente, aqueles que no interessam diretamente ao cumprimento da
prestao principal, mas objetivam garantir o bom desempenho da relao obrigacional
como um todo. So os deveres gerais de proteo, cuidado, informao etc246.
Para o presente estudo, interessa mais de perto a funo corretiva. que ela se
presta, justamente, ao controle do equilbrio contratual.
Com efeito, curial que a noo de boa-f objetiva no pode compactuar com
abusos, imposies e excessos que a desigualdade substancial permite sejam impingidos de
uma parte outra dentro de determinada relao obrigacional.
Nesse sentido, CLUDIA LIMA MARQUES acrescenta que, ao se visualizar, sob
influncia do princpio da boa-f objetiva, a obrigao como uma totalidade de deveres e
direitos no tempo e ao definir tambm como abuso a unilateralidade excessiva ou o
desequilbrio irrazovel da engenharia contratual, valoriza-se, por conseqncia, o
equilbrio intrnseco da relao em sua totalidade e redefine-se a razoabilidade em matria
de concesses do contratante mais fraco. Para a autora, boa-f objetiva significa, portanto,
uma atuao refletida, uma atuao pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus
direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou

245

Enunciado 37 do Conselho da Justia Federal: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito

independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
246
A respeito do alargamento e do papel dos deveres acessrios, vide: CORDEIRO, Antnio Manuel da
Rocha e Menezes. op. cit., v. 1, p. 603-631.

96

desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes, isto , o
cumprimento do escopo contratual e a realizao dos interesses das partes247.
Assim como a funo social dos contratos, tambm a boa-f objetiva apresenta
efeitos internos e externos em relao ao negcio jurdico patrimonial. Como efeitos
internos, pode-se citar a prpria exigncia de conduta proba contida no art. 422 do Cdigo
Civil. J os efeitos externos podem ser sentidos, por exemplo, nos casos em que um
negcio jurdico a princpio nulo acaba por prevalecer diante da boa-f objetiva e da boa
conduta dos contratantes, ou quando o magistrado privilegia o terceiro de boa-f em
detrimento de um negcio jurdico validamente celebrado248.
Segundo o Enunciado 26 do Conselho da Justia Federal, ainda, a clusula geral
contida no art. 422 do Cdigo Civil impe ao juiz o dever de interpretar e, quando
necessrio, suprir e corrigir o contrato tendo em vista a boa-f objetiva, entendida como
exigncia de conduta leal dos contratantes.
Para corrigir o contrato em linha com os preceitos da boa-f objetiva, MENEZES
CORDEIRO aponta cinco principais conceitos, a saber: (i) suppressio; (ii) surrectio; (iii) tu
quoque; (iv) exceptio doli; e (v) venire contra factum proprium non potest.
A suppressio pode ser entendida como a perda de um direito pelo seu no exerccio
no tempo, no se confundindo com a prescrio ou a decadncia, por no haver prazo prestabelecido em lei. Alm do decurso do tempo, GRIEBBELING ressalta que a caracterizao
da suppressio ainda requer: (i) um comportamento exterior, pelo qual o titular atue como
se no tivesse o direito ou como se no pretendesse exerc-lo; (ii) a criao de confiana da
contraparte de que o titular no exercer o direito; e (iii) a gerao de uma desvantagem
injusta em razo do exerccio superveniente do direito pela parte que havia dado a entender
que no o exerceria249. Tal conceito guarda estreita semelhana com o venire contra factum
proprium, na medida em que tambm serve para vedar comportamentos contraditrios,
conforme ser visto a seguir, mas na suppressio o fator tempo assume maior relevo250.
A surrectio, por seu turno, o outro lado da moeda da suppressio, sendo
caracterizada como o surgimento de um direito diante de prticas, usos e costumes. Aqui,
247

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit,. 2002, p. 181.
Cf. TARTUCE, Flavio. Sentena: a boa-f objetiva e o dever do credor de mitigar a perda (duty to mitigate
the loss), cit., v. 2, p. 49.
249
Cf. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., v. 2, p. 811, nota 607.
250
Cf. Id. Ibid., v. 2, p. 812-813. No mesmo sentido, ZANETTI, Cristiano de Sousa. Responsabilidade pela
ruptura das negociaes. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 130.
248

97

tambm leva-se em conta a previso de confiana do sujeito por fora do comportamento

adotado pela contraparte. O art. 330 do Cdigo Civil est em linha com tais preceitos, ao
determinar que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do
credor relativamente ao previsto no contrato. H, nesta hiptese, a perda do direito do
credor em receber o pagamento no local originariamente pactuado, com a consequente
aquisio do direito do devedor de continuar pagando onde usualmente vinha fazendo251.
O conceito de tu quoque traz a idia de que no se deve fazer com o outro o que
no se faria contra si mesmo252. Est implcita a noo de diferena de critrios adotados
pelo titular do direito para julgar e para julgar-se. No campo contratual, como aponta
MENEZES CORDEIRO, o tu quoque guarda relao direta com a noo de sinalagma,
ampliando os efeitos da exceo de contrato no cumprido, ao impedir que aquele que
ponha em risco o cronograma contratual possa exigir que o outro o cumpra, ainda que as
prestaes descumpridas no sejam recprocas e interdependentes, como tradicionalmente
se exige para aplicao da referida exceo. Assim, qualquer atentado a uma das prestaes
contratuais pode significar um atentado ao sinalagma do contrato e, com isso, atingir
tambm as demais prestaes253.
A exceptio doli seria a defesa contra o dolo da outra parte. Nas palavras de
MENEZES CORDEIRO, o poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso do autor, por
este ter incorrido em dolo254. Em termos gerais, como aponta PONTES

DE

MIRANDA, a

exceo material um contra-direito, j que serve para encobrir a eficcia de direitos,

pretenses, aes ou mesmo excees contra as quais pode ser oposta255. Em nosso
ordenamento, a exceo mais conhecida aquela estabelecida pelo art. 476 do Cdigo
Civil, que introduz a exceptio non adimpleti contractus, a qual barra a eficcia de o
contratante exigir a contraprestao antes de cumprir suas prprias obrigaes. No se
nega a existncia do direito, apenas paralisa-se o seu exerccio por seu titular256.
Finalmente, o venire contra factum proprium non potest introduz a idia de
vedao do comportamento contraditrio, ou seja, um sujeito no pode querer se beneficiar
de uma situao que ele mesmo causou, no pode querer exercer uma posio jurdica em
251

Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 203-205.
252
Cf. Id. Ibid., p. 205.
253
Cf. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., v. 2, p. 844-847.
254
Id. Ibid., v. 2, p. 720.
255
Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1983. t. 6, p. 6.
256
Cf. ZANETTI, Cristiano de Sousa. Responsabilidade pela ruptura das negociaes, cit., p. 111-112.

98

contradio com o seu prprio comportamento anteriormente exercido257. Para LUCIANO

CAMARGO PENTEADO, o venire contra factum proprium apresenta quatro pressupostos, a
saber: (i) a existncia de um comportamento; (ii) a gerao de uma expectativa em razo
do referido comportamento; (iii) o investimento, econmico ou no, de uma das partes na
expectativa gerada ou causada; e (iv) um comportamento contraditrio ao inicial. Existem,
assim, dois comportamentos lcitos, diferidos no tempo, os quais se contradizem de modo
direto e no negocial, no podendo a situao, portanto, ser solucionada pelos remdios
obrigacionais gerais258. Embora tal autor no mencione expressamente o pressuposto de
dano ou, no mnimo, potencial de dano gerado a partir do comportamento contraditrio,
possvel inferir referido pressuposto uma vez que se exige que tenha ocorrido um
investimento, econmico ou no, de uma das partes na expectativa gerada ou causada259.
Segundo o Enunciado 362 do Conselho da Justia Federal, a vedao do
comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da
confiana, como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
Alm dos conceitos acima mencionados, vale citar ainda o Enunciado 169 do
Conselho da Justia Federal. Tal enunciado, cuja origem o art. 77 da Conveno
Internacional de Viena, que trata da compra e venda internacional de mercadorias, introduz
o conceito de duty to mitigate the loss260, ou seja, o credor tem o dever de evitar o prprio
257

Cf. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., v. 2, p. 742.

Cf. LUCIANO CAMARGO PENTEADO apud TARTUCE, Flavio. A boa-f objetiva e os amendoins: um ensaio
sobre a vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium non potest). Disponvel
em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 22 dez. 2008.
259
A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de uma posio jurdica em contradio com
o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A leso
como vcio do negcio jurdico. A leso entre comerciantes. Formalidades pr-contratuais. Proibio de
venire contra factum proprium e ratificao de atos anulveis. Resoluo ou reviso por fatos
supervenientes. Excessiva onerosidade, base do negcio e impossibilidade da prestao. [Parecer]. In:
______. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 118). Nesse sentido tambm,
JUNQUEIRA DE AZEVEDO explica que o princpio da boa-f, que veio corrigir eventuais excessos do
subjetivismo individualista, alm de impedir o venire contra factum proprium, impe tambm a
manuteno de uma linha de conduta uniforme, quer a pessoa esteja na posio de credor quer na de
devedor, idia conhecida pela doutrina alem como tu quoque (Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de.
Interpretao do contrato pelo exame da vontade contratual. O comportamento das partes posterior
celebrao. Interpretao e efeitos do contrato conforme o princpio da boa-f objetiva. Impossibilidade de
venire contra factum proprium e de utilizao de dois pesos e duas medidas (tu quoque). Efeitos do
contrato e sinalagma. A assuno pelos contratantes de riscos especficos e a impossibilidade de fugir do
programa contratual estabelecido. [Parecer]. In: ______. Estudos e pareceres de direito privado, cit., p.
168-169).
260
No Direito Comparado, h grandes discusses sobre a natureza jurdica do dever de o credor mitigar o
prprio prejuzo, mas, no ordenamento ptrio, parece mais coerente, diante da concepo cooperativa de
contrato vigente desde o antigo Cdigo Civil de 1916, entend-lo como um dever anexo, derivado do
princpio da boa-f objetiva (Cf. TARTUCE, Flavio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo
credor.
Esboo
do
tema
e
primeira
abordagem.
Disponvel
em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 22 dez. 2008).
258

99

prejuzo, diante da boa-f. Se assim no o fizer, ser a ele atribuda uma culpa delitual a
gerar reduo do valor da dvida ou perdas e danos261.
Tal conceito est em linha com o princpio da eticidade, que norteou a elaborao
do Cdigo Civil de 2002, relacionando-se diretamente com o dever anexo de lealdade,
imposto pela boa-f objetiva262.
TARTUCE cita como exemplo o caso de uma instituio financeira que, diante do
inadimplemento do devedor, permanece inerte, aguardando a dvida atingir valores
astronmicos pela aplicao dos juros e encargos moratrios. Em tal situao, caberia ao
juiz reduzir o valor da dvida263. Tambm os arts. 769 e 771 do Cdigo Civil espelham o
duty to mitigate the loss, ao determinar que o segurado obrigado a comunicar ao
segurador, logo que saiba, todo incidente suscetvel de agravar, consideralmente, o risco
coberto, bem como dever informar o sinistro ao segurador logo que o saiba, tomando as
providncias imediatas para diminuir as conseqncias, sob pena de perder a indenizao.
Nota-se que o Cdigo Civil de 2002, ao introduzir os princpios sociais e as
clusulas gerais, abriu um campo muito mais extenso para a atuao do magistrado no
momento da interpretao contratual. Essa atuao, no obstante, deve ser pautada pelos
critrios estabelecidos em lei e no sistema como um todo, sejam eles subjetivos ou
objetivos. No permitido ao juiz fazer uso de critrios pessoais de justia, tampouco
afastar a vontade das partes em nome de um suposto interesse social prevalente, sem
qualquer respaldo legal264.

5.1.3. Interpretao dos contratos interempresariais

A interpretao dos contratos interempresariais deve ter por base, alm de alguns
princpios peculiares do direito empresarial, as regras e princpios aplicveis a todo e

261

TARTUCE, porm, entende que no se trata de culpa delitual, no caso, mas sim de responsabilidade objetiva
(TARTUCE, Flavio. Sentena: a boa-f objetiva e o dever do credor de mitigar a perda (duty to mitigate the
loss), cit., p. 66).
262
Cf. Id. Ibid., p. 59-60.
263
Cf. Id. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor. Esboo do tema e primeira abordagem,
cit., e Id. Sentena: a boa-f objetiva e o dever do credor de mitigar a perda (duty to mitigate the loss), cit.,
p. 61.
264
Cf. CUNHA, Daniel Sica da. op. cit., p. 276-277 e 280.

100

qualquer contrato265. Assim, a evoluo principiolgica verificada no direito contratual nos

ltimos anos trouxe tambm repercusses no mbito dos contratos interempresariais,
aplicando-se a estes todas as consideraes feitas acima.
Diferentemente do pensamento liberal-clssico anterior, portanto, cabe ao
magistrado, agora, interpretar o contrato e adapt-lo realidade scio-econmica, em linha
com os princpios presentes no ordenamento e tendo em vista toda a lgica do sistema, e
no somente o interesse das partes. Contudo, no caso dos contratos interempresariais, a
flexibilizao da interpretao dos contratos deve ser feita com cautela ainda maior, j que
se parte do pressuposto de que os empresrios no so hipossuficientes e tm plenos
conhecimentos do ramo em que atuam266. Assim, o juiz deve sopesar os princpios, sem
modificar o que foi contratado sob justificativas infundadas.
O direito empresarial, ramo autnomo do Direito Privado, sofreu, ao longo do
tempo, uma evoluo que lhe conferiu uma lgica prpria, fundada, principalmente, na
segurana jurdica das trocas mercantis, na confiana entre as partes contratantes e na
previsibilidade do comportamento dos demais agentes do mercado, elementos essenciais
para o desenvolvimento do comrcio e aumento do fluxo econmico.
Para consolidar tais elementos, princpios peculiares desse ramo do direito foram
surgindo e sendo aplicados ao longo do tempo, dentre os quais possvel apontar a boa-f
objetiva, a legtima expectativa e os usos e costumes comerciais (que no so propriamente
um princpio)267.
Antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, os contratos interempresariais,
que obedecem a uma lgica prpria, como visto, tinham sua base de interpretao no art.
131 do Cdigo Comercial de 1850, o qual dispunha que:

265

PABLO STOLZE e PAMPLONA FILHO, tratando das regras gerais sobre interpretao dos contratos, concluem
que dada a nova concepo do contrato na sociedade contempornea, em que a autonomia da vontade
no mais vista como um dogma, no temos a menor sombra plida de dvida de que o que aqui se
trabalhou aplicvel a qualquer relao jurdica contratual, uma vez que sua teoria geral abarca
contratos de qualquer natureza, sejam civis, comerciais, trabalhistas e consumeristas (GAGLIANO,
Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. 3. ed. So Paulo,
Saraiva, 2007. v. 4, t. 1, p. 177).
266
Isso nem sempre verdade, conforme foi explicitado no captulo sobre a dependncia econmica no
mbito contratual, mas, sempre que o sujeito, ainda que empresrio, estiver sujeito a uma situao de
dependncia/vulnerabilidade, tal situao dever ser comprovada no caso concreto.
267
Existem outros princpios peculiares do direito empresarial, tal como o cosmopolitismo, a
rapidez/celeridade e o informalismo/simplicidade, mas estes acabam, de certa forma, por integrar os usos e
costumes, de forma que optou-se por tratar somente deste ltimo.

101

Art. 131 - Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a

interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as
seguintes bases:
1 - a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa f, e
ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer
rigorosa e restrita significao das palavras;
2 - as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que o no forem, e que
as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqentes, que
estiverem em harmonia, explicaro as ambguas;
3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relao com o
objeto principal, ser a melhor explicao da vontade que as partes
tiverem no ato da celebrao do mesmo contrato;
4 - o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da
mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato
deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que
se pretenda dar s palavras;
5 - nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases
estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor.

Tal artigo expressava os princpios que deveriam ser aplicados sempre que surgisse
alguma incerteza no negcio jurdico celebrado, tais como a boa-f, os usos e costumes e a
verdadeira natureza do contrato.
A boa-f objetiva, hoje difundida em todos os ramos do direito, especialmente aps
a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, desde h muito j era aplicada no mbito
empresarial, com o intuito de se perquirir o padro de comportamento do homem ativo e
probo, provendo maior previsibilidade e segurana entre os contraentes, como forma de se
diminuir os custos de transao e colaborar para o desenvolvimento econmico.
Por esse princpio, dever-se-ia analisar se os agentes econmicos estavam
cumprindo sua funo de forma adequada, se estavam tomando as diligncias necessrias
para o exerccio da profisso, se estavam adotando uma linha correta e honesta, no sendo
to importante buscar a inteno do agente quando da celebrao do negcio jurdico268.
Como a real vontade ficava afastada da anlise, levava-se em conta os hbitos
comuns de determinado lugar ou determinada profisso como critrio de avaliao de
existncia da boa-f, conferindo-se maior grau de previso s aes do agente com o qual
se contratava. Tal critrio nada mais era do que os usos e costumes comerciais, restando
patente a forte relao existente entre estes e a boa-f objetiva na interpretao dos
268

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 221-222.

102

contratos interempresariais269. Da porque, em matria comercial, costumava-se tratar os

usos e costumes tal qual um princpio geral de direito270.
Os usos comerciais passavam a existir com a constante utilizao de certas
clusulas nos contratos celebrados em determinada regio ou por determinada classe de
comerciantes. Tais clusulas, aps longa data sendo utilizadas, deixavam de ser
mencionadas expressamente nos contratos, considerando-se a eles implcitas271. Alguns
autores costumam diferenciar os costumes dos usos, alegando que o costume a
positivao do uso272.
A utilizao dos usos e costumes, no obstante, devia se dar apenas de forma
supletiva, a completar eventuais lacunas ou deficincias da lei, e de forma alguma poderia
contrariar texto legal expresso273.
CARVALHO DE MENDONA elencava trs elementos fundamentais para que os usos
e costumes fossem legtimos, a saber: (i) que fossem praticados constantemente sem
divergncia a todos os casos semelhantes entre os comerciantes de determinada praa; (ii)
que estivessem de acordo com a boa-f e as mximas comerciais; e (iii) que no
contrariassem as leis comerciais, podendo, todavia, ser contrrios s leis civis, desde que
estas no fossem por lei comercial expressamente aplicveis matria mercantil. Mas,
somados a esses elementos, ainda deveria ser exigido um quarto requisito, conhecido como
opinio juris seu necessitatis. Consistia este num fator psicolgico, imaterial, caracterizado
pela convico de que o uso comercial teria de ser observado como se obedecesse a um
dispositivo legal. Assim, no deveriam constituir usos legtimos as prticas observadas por
condescendncia, tolerncia, liberalidade ou admitidas por negligncia274.

269

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 222.
270
Acerca da utilizao dos usos e costumes como norte para a celebrao das relaes comerciais, vide: RE
79.545-BA, 1 Turma, Rel. Min. Aliomar Baleeira, j. 22/11/74. Em tal acrdo, um produtor de cacau que
havia firmado contrato a termo para a venda do cacau produzido tentou alegar que a venda havia sido
celebrada de modo absolutamente informal, razo pela qual poderia aumentar o preo do produto quando
da efetiva tradio. A 1 Turma do STF, contudo, entendeu que este tipo de pacto a termo era de uso muito
antigo entre os fazendeiros da Bahia e o singelo pedido caracterizava o nico documento a comprovar
a quantidade, o preo e a data de entrega acordados para a transao, no sendo possvel ao produtor,
posteriormente, alterar qualquer um desses elementos de forma unilateral.
271
Cf. MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1937. v. 1, p. 183.
272
Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 224.
273
Cf. MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. op. cit., v. 1, p. 182.
274
Cf. Id. Ibid., p. 182-185.

103

Este ltimo requisito, com a unificao do direito civil e empresarial a partir da

entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, dever ser adaptado, de forma que todos os
dispositivos de tal cdigo aplicveis matria comercial tambm no podero ser
contrariados, ainda que no haja lei comercial expressa nesse sentido.
Alm das regras do art. 131 supra transcrito, os contratos interempresariais deviam
ser interpetados levando-se em conta as expectativas oriundas do prprio mercado. Existe
uma racionalidade econmica inerente aos empresrios que, ao contratarem, esperam uma
certa conduta dos demais agentes do mercado. Nesse sentido, foi consolidado na
jurisprudncia o entendimento de que a legtima expectativa deveria ser respeitada, no
cabendo aos juizes ferir de forma avassaladora a lgica empresarial275. Eventualmente,
poderia o magistrado deixar de lado o princpio da legtima expectativa, desde que
houvesse fundados motivos para tanto, que estivessem em linha com a funo social e
econmica do contrato.
Ademais, a funo econmica do negcio jurdico, alm de sua funo social,
sempre foi de extrema relevncia nos contratos interempresariais. Conforme nos ensina a
teoria dos jogos, o agente econmico prev suas jogadas com base no comportamento
esperado dos demais agentes, de forma a criar um sistema com bases slidas e seguras,
objetivando-se o comportamento de seus participantes276.
Tendo em mente que o risco da atividade pressuposto do ramo empresarial, a
interpretao desses contratos pelo aplicador do direito dever perseguir a excluso dos
danos provenientes de situaes imprevisveis ou de abusos por parte do contratante
economicamente mais forte, que, por sua vez, trariam prejuzos ao mercado e economia
em geral. Todavia, tal interpretao em hiptese alguma poder ter como mpeto anular por
completo o risco inerente ao sistema277.
A lgica do agente econmico (do homem ativo e probo) evoluiu durante sculos
de trocas mercantis, consolidando uma base slida que possibilita a atuao no mercado
com segurana jurdica. A interpretao dos contratos interempresariais, por conseguinte,

275

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 217.
276
Tal teoria recebe algumas crticas, mas de forma geral deve ser levada em considerao. Sobre as diversas
teorias aplicveis aos comportamentos, vide: SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 22-36.
277
Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 217.

104

deve obedecer a essa mentalidade, propiciando, dessa maneira, a manuteno do

mercado278.
De fato, o Poder Judicirio j havia consolidado suas decises, pautando-se nos
princpios e na lgica do sistema acima abordados. Com a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002 e a revogao do citado art. 131 do Cdigo Comercial de 1850, porm,
instaurou-se um momento de incerteza, no sendo possvel afirmar se tais parmetros sero
mantidos, uma vez que o texto legislativo outro. Restar ao magistrado o papel de
solidificar uma nova jurisprudncia, em relao aos artigos do Cdigo Civil que tratam da
interpretao dos contratos, sem, contudo, desvirtuar a lgica empresarial e levando em
conta, sempre que possvel, a jurisprudncia do antigo Cdigo Comercial.

5.1.4. Insuficincia dos institutos do Cdigo Civil

Alm dos novos princpios sociais e da disciplina das clusulas abusivas prevista no
art. 424 do Cdigo Civil, que ser tratada em captulo especfico, o Cdigo Civil trouxe
alguns mecanismos especialmente dedicados correo dos abusos praticados em mbito
contratual e dos desequilbrios gerados, dentre os quais se destacam a resoluo por
onerosidade excessiva, a leso e o abuso de direito.
A onerosidade excessiva um remdio para os desequilbrios surgidos aps a
celebrao do contrato. Tal instituto j estava previsto no CDC em seu art. 6, V, e passou
a ser tambm regulado pelo Cdigo Civil de 2002, todavia com critrios mais rigorosos do
que aqueles exigidos pelo CDC.
No Cdigo Civil, a onerosidade excessiva est prevista no art. 317, que possibilita a
reviso judicial do valor da prestao em razo de desproporo manifesta surgida por
motivos imprevisveis, e no art. 478, que disciplina a resoluo do contrato por
onerosidade excessiva. Sempre que possvel, porm, o art. 478 dever conduzir tambm
reviso judicial do contrato, e no a sua resoluo, em linha com o princpio da
conservao dos negcios jurdicos279.
278

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 218.
279
O Enunciado 176 do Conselho da Justia Federal determina que: Art. 478: Em ateno ao princpio da
conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que
possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual.

105

Tais artigos introduzem em nosso ordenamento os conceitos da Teoria da

Impreviso, ao adotar como critrios para a aplicao da onerosidade excessiva a
necessidade de: (i) o contrato ser bilateral, sinalagmtico e oneroso; (ii) o contrato ser
comutativo, e no aleatrio; (iii) o contrato ser de trato sucessivo (execuo diferida ou
continuada); (iv) comprovar-se a presena de um motivo imprevisvel e/ou extraordinrio;
e (v) comprovar-se uma desproporo negocial ou quebra do sinalgma (onerosidade
excessiva para um dos contratantes).
A Teoria da Impreviso uma evoluo da antiga clusula rebus sic stantibus. Nos
contratos permanentes, entendia-se haver uma clusula subentendida a clusula rebus sic
stantibus segundo a qual uma conveno s permaneceria em vigor enquanto o estado de
coisas existente no momento em que houvesse sido estabelecida no fosse objeto de
modificaes essenciais.
Essa clusula teve espao at meados do sculo XVIII, quando entrou em franca e
irreversvel decadncia. Seu interesse da at a Primeira Guerra Mundial, quando o pacta
sunt servanda atingiu o seu auge, passou a ser meramente histrico. Foi somente aps a
guerra de 1914 que se reconvocou a clusula para atuar como fiel da balana da justia
comutativa, agora com a roupagem moderna de Teoria da Impreviso, ganhando, por fim,
a importncia e relevncia h muito merecidas280.
Com efeito, os fundamentos dessa teoria so de tamanha relevncia para o mundo
negocial moderno que, atualmente, muito pouco questionada a sua aplicao, quando
verificados seus pressupostos. SERPA LOPES bem sintetizou a importncia e validade da
Teoria da Impreviso, considerando intuitiva a justia dessa teoria e a necessidade
imperiosa de sua aplicao prtica na lei entre as partes. Segundo o autor, o contrato, do
mesmo modo que a lei, pode encontrar-se, no curso de sua existncia, em desacordo com
as suas finalidades econmicas, por fora de acontecimentos anormais supervenientes. Em
face disso, assim como ao juiz, sem se desviar da lei, cabe o dever de interpret-la em
conformidade com a nova situao social em conflito com a norma de direito positivo,
igual papel deve assistir-lhe quando o contrato se encontrar na mesma posio281.
A Teoria da Impreviso, portanto, tem seu campo de aplicao quando uma das
partes assume um nus excessivo decorrente de um evento superveniente que as partes no
280

Cf. BORGES, Nelson. A teoria da impreviso no direito civil e no processo civil. So Paulo: Malheiros
Ed., 2002. p. 110-145.
281
Cf. SERPA LOPES apud KLANG, Marcio. A teoria da impreviso e a reviso dos contratos. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1983. p. 44-45.

106

puderam prever ao tempo da contratao. O evento h de ser to imprevisvel que, se as

partes o pudessem prever, no teriam celebrado o negcio, ao menos no nos termos
pactuados. E mais, o evento deve ser de tal natureza que se rompa inteiramente a
equivalncia das prestaes existente data da contratao originria do negcio jurdico
subjacente. A Teoria da Impreviso, portanto, uma das principais excees legais ao
princpio do pacta sunt servanda, em virtude do qual os contratos devem ser cumpridos tal
como foram celebrados282.
A idia de reviso judicial das clusulas contratuais ou mesmo da resoluo por
excessiva onerosidade est presente, atualmente, em praticamente todos os ordenamentos,
cada qual com um nome prprio. No direito italiano, por exemplo, no se fala em Teoria
da Impreviso, e sim em excessiva onerosidade, porm, na prtica, os dispositivos desse
ordenamento e os do direito brasileiro tratam exatamente do mesmo instituto. Nessa
esteira, o artigo 1.467 do Cdigo Civil italiano prev que poder haver resoluo do
contrato sinalagmtico se la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente
onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili.
A ocorrncia de acontecimentos imprevisveis e desvinculados da vontade das
partes, que tornem muito difcil ou excessivamente onerosa a prestao de um dos
contratantes, facultar parte prejudicada, nos termos dessa teoria, pleitear a reviso
judicial das clusulas contratuais, com o fim de ajust-las nova realidade, restabelecendo
o equilbrio contratual e, em ltima instncia, pleitear a resoluo do negcio celebrado283.
No qualquer desequilbrio superveniente, no entanto, que est sujeito aplicao
da Teoria da Impreviso. Como bem advertiu ORLANDO GOMES, a extenso da
aplicabilidade da impreviso a todas as situaes de superveniente desequilbrio contratual
significa, na realidade, a negao da prpria teoria, pois h situaes de desequilbrio de
prestaes mais do que previsveis, seno provveis, como aquelas existentes em regimes
de intensa inflao284. Logo, no cabe falar em Teoria da Impreviso como base ordinria
de reviso dos contratos cujas prestaes perderam a equivalncia por influncia da espiral
inflacionria, por exemplo285.

282

Cf. ANDRADE JR., Attila de Souza Leo. Comentrios ao novo Cdigo Civil: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. 1, p. 220.
283
Cf. KLANG, Marcio. op. cit., p. 17.
284
Cf. GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1980. p. 148.
285
Cf. KLANG, Marcio. op. cit., p. 39.

107

Para a aplicao da teoria em comento, preciso fazer a distino entre evento

extraordinrio e imprevisvel, capaz de fundamentar a resoluo do contrato por excessiva
onerosidade sobrevinda, da lea normal do contrato que, no caso dos contratos
interempresariais, representada, em primeiro lugar, pelo risco de empresa, do qual o
empresrio no pode pretender se esquivar286.
O grande problema advm do termo imprevisvel, pois a jurisprudncia vinha
interpretando o fato imprevisvel tendo por parmetro o mercado, o que tornava
praticamente impossvel essa forma de reviso, pois, hoje, pode-se dizer que praticamente
tudo previsvel, especialmente no campo econmico287. O resultado disso foi a
publicao dos enunciados 17 e 175 do Conselho da Justia Federal. O primeiro deles
estabelece que a expresso motivos imprevisveis constante do art. 317 deve abarcar
tanto causas de desproporo no previsveis, como tambm aquelas previsveis, mas de
resultados imprevisveis. O fato imprevisvel, portanto, deve ser analisado tendo como
parmetro no o mercado, mas a pessoa do contratante, se ele previa ou no o resultado
quando celebrou o contrato. A utilizao do mercado como parmetro tornaria
praticamente impossvel a reviso ou resoluo do contrato por onerosidade excessiva no
Cdigo Civil, pois o desemprego, a escala inflacionria, a alta do dlar etc. no podem ser
considerados fatos imprevisveis para o mercado. O segundo deles, por sua vez, determina
que a meno imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo
Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o desequilbrio, mas
tambm em relao s conseqncias que ele produz.
A partir dos Enunciados acima mencionados, a reviso contratual prevista pelo
Cdigo Civil acabou por se aproximar em grande parte da reviso prevista no CDC. O art.
6, V, de tal diploma legal dispensa a prova do fato imprevisvel, aproximando-se,
portanto, da Teoria da Base do Negcio Jurdico, de KARL LARENZ288. TARTUCE aponta
que a possibilidade de se rever um contrato por simples onerosidade, no mbito do CDC,
no sendo necessria a presena de um fato imprevisvel289, est em linha:

286

Cf. FRIGNANI, Aldo. Il contratto di franchising. Milano: Giuffr, 1999. p. 177.

Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo
Civil de 2002, cit., p. 340.
288
Esse tambm o entendimento de TARTUCE, conforme pode-se denotar do seguinte artigo: A reviso do
contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor e a suposta adoo da teoria da impreviso: viso frente ao
princpio da funo social do contrato, cit. No mesmo sentido, TARTUCE, Flavio. Funo social dos
contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 125-133.
289
Da mesma forma, CNTIA ROSA, explica que a teoria da impreviso e a teoria da onerosidade excessiva,
em que o princpio da fora obrigatria do contrato afastado, fundamentam-se na noo de equidade, em
287

108

(...) com o princpio da equidade contratual, trazido pela tendncia de

socializao do direito, pela valorizao da dignidade da pessoa
humana, pela solidariedade social, pela igualdade material que deve
sempre estar presente nos negcios. Dessa forma, utiliza-se os princpios
do direito civil constitucional para fundamentar a possibilidade de
reviso dessa forma. Tambm, tal forma de reviso est amparada no
que consta no art. 170, III, da Carta Poltica: a busca da justia social,
um dos princpios gerais da atividade econmica290.

Para muitos autores, o Cdigo Civil de 2002, muito embora tenha introduzido
expressamente em nosso ordenamento os princpios sociais, representou, por outro lado,
um retrocesso, na medida em disciplinou institutos j previstos anteriormente no CDC,
conferindo, porm, uma conformao bem mais restritiva291. Esse foi um dos motivos
pelos quais o Conselho da Justia Federal tentou flexibilizar a exigncia, feita pelo Cdigo
Civil, de comprovao do fato imprevisvel para a aplicao da onerosidade excessiva nos
contratos celebrados entre iguais. De todo modo, no de se desprezar o fato de que os
requisitos positivados pelo Cdigo Civil continuam sendo mais rigorosos que os do CDC,
como explanado nas linhas acima.
O Cdigo Civil de 2002, ainda, prev o instituto jurdico da leso, o qual, como
visto no item 4.1 deste estudo, permite a anulao do negcio jurdico celebrado sob
premente necessidade, ou por inexperincia de uma das partes, que acaba por se obrigar a
prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
O instituto jurdico da leso relativamente novo em nosso ordenamento jurdico.
Durante muito tempo se pensou que tal instituto no integraria o sistema de direito
comercial. CAIRU j defendia esse posicionamento, afirmando que a leso no deveria ser
empregada quando se tratasse de negcios havidos entre comerciantes, e no destes com o
pblico em geral. O prprio Cdigo Comercial brasileiro, atualmente revogado, previa em
seu artigo 220 que a resciso por leso no tem lugar nas compras e vendas celebradas
entre pessoas todas comerciantes; salvo provando-se erro, fraude ou simulao292.

outras palavras, na justia contratual (LIMA, Cntia Rosa Pereira de. Nova principiologia contratual
interpretada pela jurisprudncia moderna: decadncia do dogma pacta sunt servanda. In: Hironaka, Giselda
Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do Poder Judicirio: decises inovadoras e mudanas de
paradigmas. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. v. 2, p. 38).
290
TARTUCE, Flavio. A reviso do contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor e a suposta adoo da
teoria da impreviso: viso frente ao princpio da funo social do contrato, cit.
291
Nesse sentido, vide: NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 316.
292
Cf. FORGIONI, Paula Andra. Contrato de distribuio, cit., p. 442-444.

109

Com o advento do Cdigo Civil de 2002, que regula tanto os contratos civis quanto
os empresariais, porm, a previso do instituto jurdico da leso em carter geral dever
fazer com que este instituto passe a ser aplicado a todos os contratos regulados por esse
cdigo. No caso dos contratos interempresariais, contudo, a doutrina majoritria vem
concebendo uma aplicao restrita desse instituto, como se ver a seguir.
A leso, segundo ATTILA

DE

SOUZA LEO, pode ser conceituada como um

rompimento abrupto no valor da prestao e da contraprestao, ou seja, no princpio da

equivalncia das prestaes, acarretando, para uma das partes, uma perda patrimonial
substancial, em decorrncia dessa pessoa ter celebrado o acordo sob premente necessidade
ou por inexperincia293.
Assim, diferentemente do estado de perigo, pode ocorrer leso tambm fora do
contexto da premncia do perigo ou da necessidade, j que a leso pode se dar tambm
pela inexperincia da parte que assumiu a desproporcionalidade da prestao. E, nesse
caso, pode-se dizer que a teoria da leso resvala tambm pelo aspecto tico
aproximando-se, portanto, do instituto do dolo de algum que, aproveitando-se da
inexperincia da outra parte, aufere vantagem em detrimento do interesse daquela
supostamente inexperiente294.
Difere o instituto jurdico da leso tambm da aplicao da Teoria da Impreviso.
Esta, tal qual a leso, funda-se na onerosidade excessiva, isto , na quebra do equilbrio
entre prestao e contraprestao no contrato bilateral. A grande diferena entre os dois
institutos, porm, reside no momento em que o desequilbrio se instala no negcio jurdico.
A Teoria da Impreviso ter aplicao sempre que esse desequilbrio se verificar durante a
fase de execuo do contrato, por alteraes econmicas supervenientes. justamente por
isso que seu campo de aplicao somente entre os contratos de execuo diferida ou de
trato sucessivo. A leso, por outro lado, um defeito congnito do negcio jurdico. O
contrato bilateral sofre a quebra do sinalagma j em sua formao e, portanto, a validade
do negcio que se apresenta comprometida295.
O atual Cdigo Civil brasileiro, ao prever o instituto jurdico da leso como um
vcio de consentimento, permite a anulao e/ou a reviso do contrato296 quando uma parte
293

Cf. ANDRADE JR., Attila de Souza Leo. op. cit., p. 218.

Cf. Id. Ibid., p. 219.
295
Cf. THEODORO JR., Humberto, op. cit., v. 2, t. 1, p. 243-244.
296
Cumpre ressaltar que o caput do artigo 157 do Cdigo Civil pode levar a entender que parte prejudicada
caberia apenas o pedido de anulao do contrato, restando parte beneficiada a faculdade de salv-lo
294

110

sofre uma leso desproporcional no aspecto financeiro ou custo do objeto, sendo que, nesse
caso, o elemento subjetivo que perfaz o erro ou o dolo na captao da vontade no
relevante. Alm da desproporo do valor, um dos requisitos exigidos para a incidncia do
instituto jurdico da leso a premente necessidade ou a inexperincia da parte, entendida
esta ltima como a situao de desigualdade tcnico-cientfica ou transacional que existe
entre as partes e que vai ser aproveitada pela mais forte e mais conhecedora, em
detrimento da mais dbil (...)297.
possvel identificar, portanto, trs elementos necessrios para que se configure a
leso, a saber: (a) o elemento objetivo, que consiste na desproporo manifesta entre as
prestaes recprocas, capaz de proporcionar lucro exagerado e incompatvel com a normal
comutatividade do contrato; (b) o elemento subjetivo, que vem a ser a deficincia das
condies psicolgicas do contratante presentes no momento da declarao negocial,
consistente em inexperincia ou premente necessidade (ao contrrio do dolo, aqui o
contratante no induz o outro prtica do ato lesivo, mas apenas tira proveito de sua
situao) e, finalmente, (c) o nexo causal entre a deficincia da formao da vontade e a
concluso do contrato lesivo298.
O desequilbrio entre as prestaes, alm de ter de decorrer do estado de premente
necessidade ou de inexperincia de uma das partes, bem como de ser congnito, e no fruto
de oscilaes de mercado ulteriores ao negcio, dever, ainda, persistir at o momento da
anulao, porque a leso daqueles defeitos que a lei permite sejam remediados a
posteriori. Extinta a disparidade de prestaes, dessa forma, no mais haver razo para a
ruptura da avena. Porm, para que tal assertiva seja verdadeira, preciso haver prestaes
ainda por satisfazer. Se a leso j se consumou e o negcio se exauriu, pouco importa que
o bem tenha se valorizado ou desvalorizado posteriormente ao contrato. Isso porque a
anulao ser possvel em funo do prejuzo que o lesado efetivamente sofreu no
momento do ajuste299.

mediante suplementao ou reduo do preo. Esse entendimento, porm, no deve prevalecer. Seria
completamente irrazovel e contrrio ao princpio da conservao do negcio jurdico anexo ao princpio
da funo social dos contratos pretender que quem pode o mais no pode o menos. Assim, apesar da
redao do artigo 157 do Cdigo Civil, parte prejudicada cabe a possibilidade de requerer tanto a reviso
quanto a anulao do contrato (Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa
do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 275-276).
297
BECKER, Anelise. Teoria geral da leso nos contratos. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 124.
298
Cf. THEODORO JR., Humberto, op. cit., v. 2, t. 1, p. 226-227.
299
Cf. Id. Ibid., p. 226.

111

Caracterizados os trs elementos que compem a leso, por conseguinte, o contrato

ser anulvel porque foi viciado o consentimento da parte prejudicada, mesmo que o outro
contratante no tenha tido conhecimento das suas condies de necessidade ou
inexperincia.
No obstante, a doutrina nacional costuma distinguir o campo de aplicao do
instituto conforme o tipo de leso em tela. A leso como estado de inexperincia s se
aplicaria aos contratos existenciais, deixando de fora os empresrios, portanto300. No
tocante leso enquanto estado de necessidade, deve-se fazer a distino entre necessidade
de subsistncia, que s tem cabimento para os contratos celebrados com pessoas fsicas, e a
necessidade econmica, a qual, excepcionalmente, poder ser aplicada tambm a pessoas
jurdicas.
Assim, em que pese certa parcimnia, a leso poder tambm ser aplicada no
campo empresarial, tutelando aqueles sujeitos que, devido a uma situao de dependncia
econmica, acabam por aceitar condies contratuais absolutamente despropositadas por
parte do contratante em posio de superioridade301.
O Cdigo Civil de 2002, entretanto, no prev um limite rgido para a desproporo
entre as prestaes, apenas afirmando que ocorrer a leso sempre que a prestao de uma
parte for manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Assim, caber
ao juiz, segundo prudente arbtrio, luz dos princpios da boa-f, da eqidade e dos usos e
costumes, completar esse conceito vago, determinando se h ou no, no caso concreto,
manifesta desproporo entre as prestaes.
Tal remdio, dessa forma, acaba no diferindo muito daquele que j seria oferecido
pela aplicao, no caso concreto, dos novos princpios sociais, apresentando, portanto, o
mesmo incoveniente de depender de conceitos vagos e subjetivos.
Ademais, vale lembrar que, pelo entendimento majoritrio da doutrina nacional, a
idia de inexperincia, no instituto jurdico da leso, somente abarcaria as pessoas fsicas.
Eventualmente, contudo, tambm os empresrios podero ficar sujeitos a abusos praticados
pelo contratante em posio de superioridade quando estiverem no incio de suas
experincias empresariais, sendo, portanto, inexperientes em comparao com aqueles
empresrios que j tenham muito tempo de mercado.
300

O paradigma dos contratos existenciais versus contratos de lucro ser explicado de forma mais detalhada
no item 6.2.1 do presente estudo.
301
Cf. FORGIONI, Paula Andra. Contrato de distribuio, cit., p. 444-446.

112

importante mencionar que no se est a pleitear, com o presente estudo, que esse
instituto seja aplicado com o intuito de liberar o empresrio (ainda que em posio de
dependncia econmica) dos riscos que so inerentes a sua atividade, mitigando a fora
vinculante do contrato, mas apenas com o escopo de coibir o comportamento oportunista e
contrrio ordem jurdica daquele que est em posio de superioridade302.
Finalmente, o instituto jurdico da leso, diferentemente das clusulas abusivas, diz
respeito ao desequilbrio econmico entre prestao e contraprestao, no se referindo a
um desequilbrio entre direitos e deveres das partes no contrato, como o caso das
clusulas abusivas. Assim, muito mais difcil sustentar a aplicao desse instituto aos
contratos interempresariais do que a aplicao do regramento das clusulas abusivas, tendo
em vista o carter especulativo da atividade profissional mercantil303.
O Cdigo Civil de 2002 prev, ainda, a concepo de abuso de direito, que consiste
em se controlar o exerccio de direitos por seus titulares mediante a imposio de certos
limites internos.
Sem almejar um exame detalhado dessa noo, e sem cogitar das diferentes
concepes possveis, o abuso de direito diferencia-se do abuso de dependncia econmica
na medida em que o segundo consiste em um poder de fato, uma posio econmica
exercida sobre um parceiro em situao de inferioridade, ao passo que o primeiro decorre
do exerccio abusivo de um direito subjetivo304.
O ato abusivo, portanto, no o ato contrrio ao direito, mas sim o ato contrrio
aos limites internos de um direito subjetivo. GUESTIN esclarece que, em matria de abuso
de direito, preciso distinguir entre os limites externos e os internos dos direitos
subjetivos. Os limites externos so os poderes descritos objetivamente pela lei, que, pela
sua natureza ou seu objeto, sero por esta aceitos ou recusados. Assim, o direito que o
proprietrio tem de construir sobre seu prprio terreno constitui um limite objetivo e, se ele
construir alm dos limites de seu terreno, estar ferindo um limite externo da lei.
Entretanto, as prerrogativas conferidas pela lei a um indivduo no so absolutas. O
proprietrio que constri sobre seu prprio terreno no pode construir o que quiser e da
forma como quiser, ainda que no esteja desrespeitando o limite externo a ele atribudo

302

Para usar as palavras de PAULA FORGIONI, cf. Id. Ibid., p. 446.

Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A leso como vcio do negcio jurdico, cit., p. 114-115.
304
No mesmo sentido, vide: FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1998. p. 277.
303

113

pela lei. No pode ele, por exemplo, construir uma obra em seu terreno com o fim
exclusivo de incomodar seu vizinho. Trata-se, nesse caso, de um limite interno305.
A teoria do abuso de direito tem por campo de aplicao exatamente esses casos de
transgresso de um limite interno do direito subjetivo. A grande questo, ento, gira em
torno de se saber em que momento o titular de um direito subjetivo est transgredindo um
limite interno de seu direito. Para RIPERT, os direitos subjetivos so absolutos, de forma
que s uma apreciao moral permitiria sancionar excepcionalmente seu exerccio abusivo.
JOSSERAND, por outro lado, props uma concepo finalista do abuso de direito, segundo a
qual os direitos subjetivos so conferidos aos indivduos somente na medida em que forem
conformes aos interesses de toda a sociedade. E exercer esse direito com a inteno de
prejudicar o prximo evidentemente contrrio a essa finalidade social. Assim, permite-se
um controle do exerccio dos direitos com base na legitimidade do motivo que determinou
o interesse de agir do titular do direito. GUESTIN no concorda com nenhuma das duas
posies. Para ele, os limites internos dos direitos subjetivos so raramente formulados
pela lei de forma expressa, uma vez que ela apenas enuncia as prerrogativas desse direito,
de sorte que so nos princpios gerais e no esprito do sistema jurdico que se deve buscar
tais limites306.
A posio de GUESTIN est em consonncia com o entendimento do legislador
nacional, na medida em que este definiu, em seu art. 187, como abuso de direito o
exerccio de um direito por seu titular que manifestamente exceda os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A soluo encontrada
pelo legislador nacional, entretanto, faz com que a teoria do abuso de direito no difira
muito da proteo que j seria conferida pelos novos princpios sociais, e apresenta o
mesmo inconveniente de tornar a anlise com base em tal teoria incerta e subjetiva.
Muitos juristas vem na clusula abusiva a manifestao por excelncia do abuso
de direito no contrato. Tendo em vista que seu maior campo de incidncia o dos contratos
de adeso, consubstanciar-se-iam elas, nesse caso, no exerccio abusivo da faculdade de
predispor os termos do contrato307. Alguns autores estrangeiros, contudo, posicionam-se
contra a aplicao dessa teoria em sede de clusulas abusivas sob o argumento de que a
sano, no caso de abusividade de uma clusula, no a mesma daquela que imposta ao
305

Cf. GUESTIN, Jacques. Labus dans les contrats, cit., p. 2-3.

Cf. Id. Ibid., p. 2-3.
307
Cf. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Os contratos de adeso e o controle de clusulas abusivas. So
Paulo: Saraiva, 1991. p. 77-78.
306

114

sujeito que abusa de um direito. Este ltimo, em geral, condenado a ressarcir os prejuzos
sofridos pela vtima, ao passo que quele que insere uma clusula abusiva em um contrato
ser imposta a nulidade da clusula ou at mesmo de todo o contrato.
JOSSERAND, porm, ao contrrio dos juristas que o precederam, reconhece uma
diversidade de sanes ao abuso de direito, em particular no tocante existncia de toda
uma gama de sanes in natura. Para esse autor, estas ltimas, alm da funo reparativa,
teriam tambm por objetivo prevenir e reprimir a prtica de novos atos abusivos.
JOSSERAND reconhece, ainda, que, em alguns casos, a sano pode ser a prpria anulao
do ato abusivo. Nesse sentido, a grande diferena entre o abuso de direito e o ato ilegal
residiria no fato de que, ao contrrio deste, o ato abusivo no pode ser sancionado seno
quando a vtima houver sofrido efetivamente um prejuzo308.
A disciplina do abuso de direito instituda pelo Cdigo Civil de 2002 faz minar toda
essa discusso, na medida em que o art. 187 do referido diploma legal determina que o ato
cometido com abuso de direito um ato ilcito, fulminando-se a este a nulidade, nos
termos do art. 166 do referido cdigo.
A soluo com base na aplicao da teoria do abuso de direito, portanto, permitiria
respeitar o campo de aplicao das disposies especiais que, inseridas no CDC, so
aplicveis unicamente em favor dos consumidores, evitando, ao mesmo tempo, o
aniquilamento de toda e qualquer proteo aos profissionais que no estejam sob o manto
de um contrato de adeso contra as clusulas abusivas (uma vez que este um dos
requisitos do art. 424 do Cdigo Civil, conforme ser abordado mais adiante).
CLUDIA LIMA MARQUES, porm, entende no ser possvel aplicar o conceito de
abuso de direito do art. 187 do Cdigo Civil como base conceitual do art. 51 do CDC, que
trata das clusulas abusivas. Segundo a autora, a idia de abuso de direito do CDC seria
mais ampla, no que tange matria, e mais especfica, no tocante vulnerabilidade do cocontratante309.
Ademais, vale lembrar que a presena de clusulas abusivas no o nico motivo
de equiparao de empresrios a consumidores e o campo de incidncia da teoria do abuso
de direito no exatamente o mesmo daquele em que se verifica um abuso de dependncia
308

Cf. DUBOUIS, Louis. La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative. Thse pour le
doctorat prsente a la Universit de Poitiers, 1960. p. 229-235 e 258.
309
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil:
do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, cit., p. 96.

115

econmica, como se viu. Assim, mesmo que no se considere a aplicao da teoria do

abuso de direito, haveria ainda uma ltima chance aos profissionais sujeitos a abusos
cometidos por seus contratantes em posio de superioridade: a equiparao a consumidor.
Nota-se, portanto, que os empresrios sujeitos a uma situao de abuso de
dependncia econmica poderiam se valer de inmeros institutos, como os novos
princpios sociais introduzidos pelo Cdigo Civil de 2002, a reviso ou resoluo por
onerosidade excessiva, a leso ou o abuso de direito. Todos esses institutos, porm,
dependem de uma anlise do caso concreto e esto sujeitos a termos vagos e subjetivos.
Assim, muito embora tais institutos, em tese, devessem ser suficientes para o resguardo dos
abusos cometidos no mbito dos contratos interempresariais, possvel que, na prtica,
eles no sejam suficientes para a tutela necessria, seja por uma aplicao deficiente por
parte do magistrado, seja ainda por uma questo de dificuldade de se produzirem as provas
necessrias em juzo.

5.1.5. Insuficincia das normas do direito antitruste

Muitos dos abusos praticados pelo contratante em posio de superioridade podem

ser tambm sancionados pelo direito antitruste.
O direito antitruste tem por objetivo garantir a concorrncia de forma leal,
preservar o fluxo de informaes no mercado para o consumidor, garantir o equilbrio das
relaes econmicas e, finalmente, disciplinar as posies de poder econmico j
estabelecidas e repreender eventuais abusos310.
Muito se pergunta se a Lei Antitruste brasileira (Lei 8.884/94) seria uma lei de
tutela da livre concorrncia ou uma lei de represso ao abuso do poder econmico. A
resposta pode ser dada pela prpria lei. Se fosse uma lei de tutela da livre concorrncia, a
lei brasileira colocaria a livre concorrncia ou livre iniciativa como bem maior a ser
perseguido. Todavia, possvel notar pela legislao brasileira que algumas prticas, ainda
que no prejudiciais livre concorrncia, so vedadas, como se verifica com a represso
aos lucros arbitrrios, conforme se ver a seguir311.

310
311

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 55-57.

Cf. FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 225-226.

116

O direito concorrencial brasileiro filia-se ao princpio da razoabilidade, no sendo

admissvel a ilegalidade per se em sede concorrencial312. Quer isto dizer que os
comportamentos sero sempre analisados tendo em vista seus benefcios pr-competitivos
e os aumentos da eficincia na atividade econmica. Como bem aponta TAUFICK,
essencial ter em mente que a concorrncia no um bem em si mesmo, haja vista que a
ausncia de concorrncia, muitas vezes, at mesmo necessria para o funcionamento
eficiente de determinada atividade econmica313.
PAULA FORGIONI leciona que a regra da razo representa uma das principais
vlvulas de escape do processo interpretativo da legislao antitruste, deixando uma
margem para que determinadas condutas restritivas da concorrncia possam ser
realizadas314.
Tal regra, que teve origem no direito norte-americano (rule of reason), no foi
prevista inicialmente no Sherman Act, sendo decorrncia de uma criao jurisprudencial.
Com o tempo, os juzes norte-americanos passaram a perceber que a aplicao literal do
Sherman Act implicaria a condenao de inmeras prticas capazes de produzir muito mais
vantagens economia nacional e aos consumidores do que prejuzos ao mercado. Dessa
forma, foi instituda uma vlvule de escape ao Sherman Act, pela qual somente as prticas
que restringissem a concorrncia de forma no razovel seriam consideradas ilegais, o que
acabaria por ajudar a produzir o economic welfare, nas palavras de BORK315. O marco
desse critrio de razoabilidade foi o processo Standard Oil Co. of New Jersey v. United
States, em 1911316.
No Brasil, a Lei 8.884/94 introduziu como principal vlvula de escape da rigidez
das regras concorrenciais o sistema das autorizaes, pelo qual o CADE exerce um
controle a posteriori das prticas realizadas no mercado317, autorizando-as ou no, a
depender de seus elementos, mas tambm a regra da razo acabou, de certa forma, sendo
introduzida no ordenamento ptrio.

312

Pela regra de ilicitude per se, o operador do direito s faz a subsuno do fato norma, sem efetuar uma
anlise dos elementos de mercado que cercam a conduta e das conseqncias que ela produz. J pela regra
da razo, h uma maior flexibilidade da norma em relao aos fatos concretos, uma vez que o aplicador do
direito leva em conta tambm os elementos que cercam a conduta.
313
TAUFICK, Roberto Domingos. Cartel, ilegalidade per se e nus da prova: breves consideraes. Revista
de Economia, Curitiba, ano 31, v. 33, n. 1, p. 151, 2007.
314
Cf. FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 180-181.
315
Cf. Id. Ibid., p. 181-186.
316
Cf. SHIEBER, Benjamin M. op. cit., p. 75.
317
Cf. FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 193-194.

117

Em termos prticos, a Lei 8.884/94 exemplificou em seu art. 21 algumas condutas

que seriam ilcitas, mas condicionou a ilicitude de tais comportamentos verificao de
uma das hipteses previstas no art. 20 da mesma lei (frmulas gerais dos trs tipos de
ilcitos concorrenciais).
O art. 21, dessa forma, traz um rol exemplificativo das hipteses em que os ilcitos
do art. 20 podem se verificar318. Dentre as condutas ali descritas, possivel citar as dos
incisos XI319, XIV320, XXIII321, XXIV322, que so tambm hipteses bastante comuns de
abuso de dependncia econmica no mbito contratual. A tutela do contratante mais fraco,
portanto, acaba sendo possvel muitas vezes tanto na seara privatstica, quanto no mbito
concorrencial. Da porque muitos autores defendem que a aplicao do CDC aos contratos
interempresariais no deveria ser nunca permitida, uma vez que ao empresrio j existiriam
as regras protetivas do Cdigo Civil e do direito antitruste. Como o art. 21 meramente
exemplificativo, ademais, quaisquer das hipteses de abuso de dependncia econmica
poderiam ser tuteladas pelo direito concorrencial, ainda que a situao em concreto no
estivesse prevista inicialmente na Lei 8.884/94.
A lgica do direito antitruste, contudo, bastante distinta da lgica do direito civil
ou consumerista, de modo que a necessidade de verificao da razoabilidade no caso
concreto poder inviabilizar, em algumas situaes, uma tutela eficiente do empresrio
sujeito a um abuso por parte do contratante mais forte. Tal ocorre porque aquelas condutas
descritas no art. 21 da referida lei somente configuraro infrao da ordem econmica se

318

Parte da doutrina defende que o rol trazido pelo art. 21 no poderia ser meramente exemplificativo, j que
referidas normas tm natureza penal e, portanto, deveriam apresentar uma tipicidade estrita. Os argumentos
que se contrapem a essa corrente seguem a linha de que as normas do art. 21 so de cunho administrativo
e, ainda que se aceitasse o carter penal de suas normas, no haveria razo para no aceitar que o art. 20
apresentasse a definio dos ilcitos e o art. 21 apenas exemplificasse os ilcitos taxativamente descritos no
art. 20. O legislador de 1994 tentou, com isso, encontrar uma via intermediria entre a regra per se,
considerada exageramente rgida, e a regra da razo, pouco adaptvel ao formalismo civilista. A frmula
utilizada com a interligao dos arts. 20 e 21 da lei tiveram por objetivo dar liberdade ao juiz na formulao
da regra da razo, dentro dos limites estabelecidos pelos princpios desenhados no art. 20, dificultar a
contestao constitucional da tipologia aberta criada, por meio da criao dos princpios gerais do art. 20, e
fornecer aos agentes econmicos certo grau de segurana jurdica por meio de uma lista, ainda que no
fechada, das condutas punveis (Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 101-102).
319
Art. 21, XI impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes, preos
de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou
quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros.
320
Art. 21, XIV dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo
indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais
injustificveis ou anticoncorrenciais.
321
Art. 21, XXIII subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou
subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem.
322
Art. 21, XXIV impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio.

118

implicarem ou puderem implicar a eliminao da concorrncia, o domnio do mercado323

ou o aumento arbitrrio de lucros324.
Uma mesma prtica, portanto, pode configurar ou no concorrncia ilcita
dependendo do efeito que gera ou pode gerar325. A efetiva obteno do efeito, todavia,
irrelevante para a caracterizao da infrao, bastando que haja elevada probabilidade de
obteno de um desses efeitos. No obstante, a comprovao da inteno do agente em
gerar efeitos anticoncorrenciais, na prtica, muito difcil. Em primeiro lugar, porque, em
geral, no existem documentos internos comprobatrios das intenes do agente
econmico e, em segundo, porque, ainda que existam tais documentos, eles s podem
representar verdadeira inteno na medida em que haja uma capacidade mnima de
produo dos efeitos desejados326.
Segundo a maior parte da doutrina nacional, dois requisitos bsicos compem a
regra da razo: o poder no mercado e a inexistncia de justificativa para a conduta em
questo327. Algumas situaes podem justificar, por exemplo, que o agente econmico
cobre um preo elevado. Por outro lado, se o mercado for competitivo, ou seja, se o agente
no tiver poder no mercado, e comear a cobrar um alto preo, a consequncia disso ser a
perda de mercado por parte desse vendedor328.
De fato, a represso maioria das hipteses do art. 21 s faz sentido se realmente
estas estiverem identificadas com um dos ilcitos do art. 20. Todavia, isso no
necessariamente verdade. Tome-se como exemplo a imposio de quantidades mnimas ou
mximas em um contrato entre empresrios. A prtica de tal ato, ainda que no caracterize
um dos ilcitos do art. 20, pode trazer srias consequncias para um agente econmico em
questo, sem prejudicar a concorrncia de um modo geral, contudo.
323

Os incisos II e IV do referido art. 20 remetem noo de abuso de posio dominante, caracterizando,

portanto, o iltico de dominao do mercado. Para tal caracterizao, portanto, extremamente relevante:
(i) a delimitao do mercado relevante e (ii) a constatao de posio dominante, sendo presumida esta, nos
termos do 2 desse mesmo artigo, quando a empresa ou grupo de empresas controlar 20% do mercado
relevante (Cf. MUSSI, Luiz Daniel Rodrigues Haj. op. cit., p. 172-174 e 189-190).
324
Uma crtica que se faz ao sistema estabelecido pela Lei n. 8.884/94 que, da forma como o art. 21 da lei
est redigido, possvel chegar conclusso de que todas as hipteses do art. 21 poderiam caracterizar
quaisquer dos ilcitos do art. 20, sendo que isso no verdade. Os incisos XX e XXI, por exemplo, s
fazem sentido se caracterizarem abuso de poder econmico, e no os demais ilcitos do art. 20. (Cf.
SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 102-103).
325
Cf. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1,
p. 209.
326
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 96-97.
327
Esses dois requisitos, contudo, deveriam ser vistos com parcimnia na anlise das condutas concorrenciais
e, em especial, no caso das formas de dependncia econmica relativa, segundo a classificao de
CALIXTO.
328
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 91.

119

Certo que muitas prticas, se no prejudicam a concorrncia como um todo, uma

vez que podem ser praticadas no mbito de uma relao contratual especfica, pela qual um
dos contratantes acabou se tornando dependente do outro, muitas vezes tm por objetivo o
aumento arbitrrio dos lucros por parte de quem as pratica. Portanto, tais condutas tambm
deveriam ser reprimidas pelo direito concorrencial, j que o inciso III do art. 20 no faz
qualquer referncia a eventual posio dominante eventualmente detida pelo agente
econmico que as pratica. No caso acima exemplificado, contudo, possvel se vislumbrar
uma situao em que a concorrncia como um todo no prejudicada e, possivelmente, a
inteno do contratante em posio de superioridade no obter lucros exorbitantes, mas
apenas se precaver de um risco do negcio (transferir para o parceiro comercial o risco da
oferta versus demanda).
Cabe notar que a represso aos lucros arbitrrios, de um modo geral, no traz
qualquer incentivo concorrncia ou livre iniciativa, visando, precipuamente, proteo
dos consumidores. Trata-se do nico aspecto da Lei 8.884/94 em que o interesse dos
consumidores protegido de forma imediata. Todavia, em algumas situaes o aumento
arbitrrio dos lucros pode tambm configurar um atentado concorrncia e livre
iniciativa. o caso, por exemplo, do franqueador que aufere lucros excessivos pela
imposio de clusulas restritivas da concorrncia a seus franqueados329.
A inteno de gerar um dos efeitos do art. 20 por parte do agente econmico que
pratica uma das condutas descritas no art. 21 pode ser muitas vezes presumida
(caracterizando-se pela inexistncia de outra justificativa para o ato e por requisitos
estruturais que permitam inferir que a atuao poder atingir seus objetivos330), mas
especificamente em relao dependncia empresarial, segundo a classificao
anteriormente analisada de CALIXTO, isso no necessariamente verdade. Tal ocorre, em
especial, nas formas de dependncia absoluta e, em alguns casos, nas demais formas de
dependncia relativa.
Conclui-se, com isso, que a regra da razo um excelente mecanismo para a
represso de condutas abusivas em mbito concorrencial, mas no necessariamente para
corrigir os abusos e desvios surgidos em uma relao contratual especfica. Para tanto,
existiriam os remdios contratuais, que, como visto, no caso do Cdigo Civil, tambm
podem no ser suficientemente eficazes para tutelar todas as relaes interempresariais.
329
330

Cf. FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 235-239.

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 213.

120

Vale apontar, ainda, que, muito embora a tendncia em direito antitruste seja um
deslocamento do controle das estruturas para o controle dos comportamentos, a ateno
das autoridades encarregadas da aplicao do controle das condutas tem sido escassa at o
momento331. A represso aos comportamentos estratgicos, por exemplo, tem ficado
restrita questo dos preos predatrios e das inovaes tecnolgicas tendentes
eliminao de concorrentes332.
Tal decorre da prpria origem do direito antitruste no Brasil. Em razo da formao
do sistema econmico desde os tempos de colnia em torno de monoplios (estatais e
privados), existe na Constituio e na lei antitruste brasileira uma clara opo em favor de
um direito concorrencial de inspirao institucional, orientado exatamente a propor um
verdadeiro cdigo de conduta ao monopolista. O legislador ptrio, tendo em conta a
realidade nacional de excessiva concentrao, optou por coibir, assim, os abusos daqueles
que detm posio de dominao333. Exatamente por essa razo que a atual Constituio da
Repblica brasileira tem como ilcito concorrencial central o abuso de poder econmico
(artigo 173, 4 CF). O controle dos comportamentos em sede concorrencial, que poderiam
prejudicar apenas um ou alguns agentes econmicos, sem representar um prejuzo
institucional concorrncia, portanto, acabou sendo deixado um pouco de lado.
Ademais, no obstante a teorizao econmica do direito antitruste baseie-se na
proteo do consumidor, no h como comparar a tutela desse sujeito do mercado pelo
direito prprio do consumidor com sua tutela pelo direito concorrencial. Como bem
apontou CALIXTO:
(...) o fato de o consumidor ser o destinatrio econmico final das
normas concorrenciais no o transforma em destinatrio jurdico direto
das mencionadas normas. Muitas vezes apenas atravs da proteo da
instituio concorrncia que seu interesse ser protegido334.

O consumidor, portanto, protegido, em geral, de forma reflexa pelo direito

concorrencial, e no como destinatrio direto de suas normas335. Sem contar que, no direito
331

Cf. SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 18 e 23.

Cf. Id. Ibid., p. 34.
333
Cf. Id. Contrato de franchising e ilcito concorrencial. In: ______. Regulao e concorrncia: estudos e
pareceres. So Paulo: Malheiros Ed., 2002. p. 117-118.
334
Id. Direito concorrencial: as condutas, cit., p. 81.
335
A proteo reflexa do consumidor pelo direito concorrencial se verifica, conforme aponta EUGENE
BUTTIGIEG, na medida em que competition policy seeks to achieve a market that is as fully competitive
and economically efficient as possible where competitors compete for custom by providing the lowest
prices, the best quality products and services, the latest technology and the widest choice and all this is to
332

121

da concorrncia, no h propriamente a proteo do interesse direto e individual, como

ocorre no direito consumerista, mas sim um controle institucional da concorrncia, que
protegido pelas vias administrativas (por meio da Secretaria de Direito Econmico do
Ministrio da Justia SDE e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE). Embora a lei concorrencial brasileira autorize expressamente o ajuizamento de
uma demanda visando proteo de direitos individuais ou individuais homogneos com
base em fundamentos concorrenciais, conforme se verifica de seu art. 29336, tal defesa se
dar no campo privatstico, por meio de uma ao civil comum de conhecimento, e
demandar a comprovao de todos os requisitos exigidos pelo direito antitruste, uma vez
que o fundamento da ao ser concorrencial337.
Sem contar que a atuao do CADE no controle das prticas realizadas no mercado
se d a posteriori. Em razo disso, tais prticas acabam por produzir efeitos plenos at
serem formamelmente proibidas pela autoridade antitruste338.
A plena proteo do consumidor se d pela aplicao complementar do direito
concorrencial e do direito consumerista339, mas essa complementariedade se verifica mais
fortemente nos pases em que a mesma autoridade responsvel pela aplicao dos
normativos de ambos os microssistemas, tal como ocorre nos Estados Unidos, Inglaterra e
Itlia. Alguns pases, como a Sucia, inclusive, j tratam num nico corpo de normas a
proteo de todos os agentes do mercado, sejam eles produtores, distribuidores ou
consumidores. Tem se verificado em muitos pases uma tendncia no sentido de passar a
the benefit of consumers. O prprio autor, contudo, adverte que o direito antitruste no suficiente para
resguardar os interesses dos consumidores, j que de nada adianta ter os melhores preos no mercado, por
exemplo, se os produtos no forem seguros e puderem machucar os consumidores, assim como de nada
adianta aos consumidores ter uma ampla variedade de produtos e servios se eles no puderem fazer a
escolha adequada por falta de informao ou em decorrncia de uma propaganda enganosa. O direito
antitruste, embora proteja reflexamente os interesses dos consumidores, no suficiente para resguard-los
das falhas e imperfeies de mercado, tampouco das prticas ou clusulas abusivas que venham a ser
impostas pelo forneceder (BUTTIGIEG, Eugene. Consumer and competition policies: synergy needed.
Consumer Policy Review, v. 15, n. 5, p. 192-193, Sep./Oct. 2005).
336
Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do artigo 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais
homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o
recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo,
que no ser suspenso em virtude do ajuizamento da ao.
337
Cf. SALOMO FILHO, Calixto. Contrato de franchising e ilcito concorrencial, cit., p. 136.
338
FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 193-194.
339
A simbiose desses dois ramos do direito faz com que eles sejam agrupados, no direito francs, sob uma
denominao comum: droit du march. Se a finalidade imediata de ambos diferente lealdade e
liberdade da concorrncia, de um lado, e proteo dos consumidores, de outro h de se reconhecer que os
dois microssistemas possuem por finalidade mediata o bom funcionamento do mercado (Cf. PICOD, Yves.
Droit du march et droit commun des obligations Rapport introductif. RTD Com., v. 51, n. 1, p. 2,
janv./mars 1998).

122

tratar os interesses dos consumidores como plano principal da poltica antitruste340, mas,
enquanto isso no se materializar no Brasil, a tutela do contratante em posio de
inferioridade por tal microssistema no ter a mesma eficcia que a tutela pelo CDC.
Em resumo, possvel entender que a comprovao de um prejuzo, ainda que
potencial, concorrncia ou de aumento arbitrrio de lucros como exige a regra da razo
muitas vezes difcil e demorada. O controle de uma situao de abuso por parte do
contratante em posio de superioridade por meio de instrumentos de contornos
estritamente privatsticos, como seria o controle pelo CDC, no demandaria a ocorrncia
de um efeito restritivo sobre a concorrncia ou a comprovao do aumento arbitrrio de
lucros (ou ao menos sua inteno), ao contrrio do que exige a regra da razo no direito
concorrencial. A tutela do contratante mais fraco pelo CDC, portanto, seria mais simples e
clere.

5.1.6. Aplicao das normas do CDC aos contratos interempresariais: desvirtuamento

da lgica do sistema?

Conforme explanado nas linhas acima, o CDC tem por objetivo tratar de modo
especial um grupo de pessoas tambm especial, vulnervel. Assim, a utilizao desse
cdigo de forma desordenada e sem uma justificativa plausvel, acabaria por tornar o
microssistema consumerista em direito comum, no havendo mais um tratamento
diferenciado para aqueles sujeitos em posio desprivilegiada. Ademais, a utilizao do
referido diploma legal em prol de pessoas jurdicas no pode ter por objetivo eliminar o
risco do sistema, visto que este inerente atividade empresarial.
A unificao do direito comercial e do direito civil em um nico cdigo, bem como
a corporificao das normas de consumo em apenas um diploma341, por outro lado,
acabaram por dificultar a identificao da disciplina a ser aplicada no caso concreto, tendo
surgido zonas cinzentas que esto aptas a receber o regramento tanto de um quanto de
outro cdigo. Isso, conjugado com o aumento da complexidade das relaes jurdicas e o
surgimento de formas massificadas de contratao, levou o aplicador do direito a buscar
alternativas no ordenamento para os abusos que viessem a surgir.
340

BUTTIGIEG, Eugene. op. cit., p. 193.

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 239.

341

123

Passou-se a defender, ento, uma ampliao da base de atuao do CDC, com

vistas a permitir sua utilizao em contratos celebrados entre duas empresas. O que
poderia, num primeiro momento, parecer uma afronta ao direito empresarial, por aviltar
sua lgica e preterir a aplicao do direito comum na relao entre iguais, em favor do
CDC, na verdade no o 342.
Em primeiro lugar, como aponta KARAM-SILVEIRA, a classificao de relaes
entre iguais no Cdigo Civil e entre desiguais no CDC no a mais adequada, pois a
desigualdade est sempre presente, inclusive nas relaes entre civis, ainda que em grau
menor. A diferena que nas relaes de consumo ela presumida e, em geral, mais
acentuada343.
Em segundo, porque no foi o intuito do legislador, tampouco deve ser o do
aplicador do direito, substituir o direito comum pelo CDC, mas somente preencher certas
lacunas que ainda no eram muito bem reguladas, tal qual ocorria com os contratos de
adeso344. Trata-se de dois sistemas com uma racionalidade distinta e, ainda que,
atualmente, possuam muitos princpios em comum, os critrios e limites para a efetiva
utilizao de tais em muitos casos diferem.
O CDC atua em uma dimenso diferente da que o direito empresarial trabalha. A
este mais relevante agir no sentido de padronizar comportamentos (boa-f objetiva) para,
assim, aumentar a previsibilidade, a segurana e a confiana das relaes, impedindo
apenas abusos dos agentes econmicos (monoplios, cartis etc.). No se preocupa, de
maneira prioritria, com o amparo do agente mais fraco. J o direito consumerista busca
primordialmente o amparo da parte hipossuficiente, no tendo como objetivo regular as
relaes empresariais como um todo345.
O fato de os princpios que integram o CDC, como a boa-f objetiva e a funo
social dos contratos, serem os mesmos contemplados atualmente pelo direito comum de
certa forma at facilita o dilogo entre esses dois campos, de modo que a influncia do

342

Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 240.
343
Cf. KARAM-SILVEIRA, Marco Antonio. op. cit., p. 500.
344
Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 241.
345
Cf. Id. Ibid., p. 242.

124

CDC nas relaes interempresariais no chega a aviltar a lgica do direito empresarial e

introduzir uma nova346.
Finalmente, como bem apontado por parte da doutrina nacional, a utilizao das
normas do CDC em contratos celebrados entre duas empresas no feita arbitrariamente,
de modo a colocar em desuso as normas e princpios do direito empresarial. H critrios
para a sua aplicao, como, por exemplo, a necessidade de comprovao da
vulnerabilidade de um dos contratantes, no sendo justificvel a tutela do CDC numa
relao na qual se constate apenas mera fragilidade de uma das partes347. Uma grande
empresa oligopolista, por exemplo, no pode se valer do CDC da mesma forma que um
microempresrio348.
Em meio ao aumento da complexidade das relaes e nova realidade social e
econmica, a aplicao do CDC aos contratos interempresariais em alguns casos
excepcionais tem por fim apenas e to somente suprir eventuais deficincias do direito
comum na correo dos desequilbrios e abusos gerados, prestigiando o prprio fluxo
econmico e o desenvolvimento do direito empresarial.
CLUDIA LIMA MARQUES, embora defenda que, com a edio do Cdigo Civil de
2002, no mais exista utilidade na aplicao do CDC s relaes entre empresrios349, ao
tratar de uma das formas de dilogo das fontes, conforme exposto no item 3.3.3 do
presente estudo, no descarta a possibilidade de aplicao do diploma consumerista aos
contratos interempresariais em casos excepcionais, conforme se depreende do trecho a
seguir:
346

CLUDIA LIMA MARQUES lembra que a convergncia de princpios e clusulas gerais entre o CDC e o
NCC/2002 e a gide da Constituio Federal de 1988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na
proteo dos mais fracos nas relaes contratuais (MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo
de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas
abusivas, cit., p. 99).
347
Cf. STAGNI, Alexandre; NOGUEIRA, Andr Coutinho; CABELEIRA, Caio; OUCHANA, Elber
Christian; GOMES, Guilherme Amado. op. cit., p. 240-242.
348
Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992. p. 78-79.
349
Segundo CLUDIA LIMA MARQUES, a entrada em vigor do NCC/2002 com normas voltadas justamente
para regular com boa-f e conforme a funo social destes contratos as relaes inter-empresrios levar
a uma necessria redefinio do campo de aplicao do CDC, a beneficiar a teoria finalista uma
adaptao do sistema ao dilogo destas duas leis. O NCC/2002 deve ter efeito til (effet utile), logo, deve
ter algum campo de aplicao privilegiado e este o dos contratos inter-empresariais, que no mais
necessitam ser regulados pelo CDC (seja pela interpretao maximalista do art. 2 do CDC, seja pela
expanso protetiva do art. 29 do CDC a todos os contratos de adeso). Os contratos inter-empresariais
no mais necessitam ser regulados pelo CDC, pois o NCC/2002 traz os mesmos princpios protetores (boaf objetiva, onerosidade excessiva, leso etc.) e ainda normas especficas para regular as relaes entre
iguais (MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo
Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, cit., p. 92).

125

Tratando-se de lei especial de consumo visualizo este dilogo de

influncia recproca excepcional como sendo possvel em relaes civis
puras, envolvendo pessoa ou contratantes mais fracos e mais raramente
nas relaes entre profissionais ou empresrios (grifos nossos)350.

H de se esclarecer, porm, que certa parte da doutrina bastante receosa com a

consumerizao dos contratos celebrados em mbito empresarial351. PAULA FORGIONI,
por exemplo, adverte que, pela peculiaridade dos contratos interempresariais, que
obedecem a uma lgica diversa daqueles civis, uma aplicao distorcida de textos
normativos e princpios de abrangncia geral (ou mesmo de inspirao consumerista) a
esses contratos poder dificultar a concretizao da funo econmica deles esperada352.
Entende a autora que h uma tendncia no Brasil de se confundirem as reas de
incidncia de diplomas diversos, como o caso do CDC e da Lei Antitruste, confuso que
decorre do fato de que os bens jurdicos mediatamente tutelados por uma lei so protegidos
de forma direta e imediata pela outra. A aplicao tcnica de tais diplomas, contudo, deve
ser apartada, sob pena de se comprometer a aplicao eficaz de ambos353.
Todavia, urge salientar que, como a prpria autora previne, existem empresrios
que desfrutam de uma situao econmica vantajosa em relao ao outro e so capazes de
impor sua vontade, o contrato e as respectivas condies, dominando o jogo da contratao
e utilizando-o a seu exclusivo favor, em detrimento da parte contrria. Exatamente por essa
razo que se impe um sistema de tutela eficiente para o contratante mais fraco, que parte
da legislao antitruste, da represso ao abuso de dependncia econmica e da
concorrncia desleal354.
Ocorre que, muitas vezes, os instrumentos legais j existentes para a proteo do
contratante mais fraco no so suficientes para impedir o abuso por parte do contratante
350

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil:
do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas, cit., p. 95.
351
Um dos argumentos mais fortes daqueles que so contrrios consumerizao dos contratos
interempresariais parte do prprio conceito de empresrio, que, nos termos do artigo 966 do atual Cdigo
Civil brasileiro, envolve a noo de profissionalismo, o que exclui em absoluto a idia de hipossuficincia.
Ocorre que, ainda que profissionais, nem todos os empresrios tm a mesma fora econmica, at porque,
para que sejam empresrios, em algum momento se verificou o incio desse profissionalismo, que no pode
ser comparado ao profissionalismo de um agente econmico que j esteja no mercado h bastante tempo.
Em alguns casos, ainda, cabe ressaltar que o contrato celebrado entre uma grande empresa, detentora de
uma marca famosa, por exemplo, e um empresrio individual (pessoa fsica).
352
Cf. FORGIONI, Paula Andra. A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro,
cit., p. 7-38.
353
Cf. Id. Os fundamentos do antitruste, cit., p. 239-240.
354
Cf. Id. A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 10-11.

126

mais forte, como visto acima. Da porque foroso concluir que no h razo para se negar a
aplicao de outro sistema j existente o consumerista a esses casos limtrofes e sem
respaldo legal.
Sem contar que atribuir uma anlise exclusivamente econmica ao Direito,
adotando-se princpios da microeconomia e critrios pragmticos, tpicos de orientaes
utilitaristas, acaba por minar uma das principais razes de ser dessa cincia, que a difuso
do conceito de justia, tendo por norte tambm o sentido humano355. Isso no quer dizer
que as noes da cincia econmica devam ser desprezadas pelo Direito, mas apenas que
os elementos de tal cincia devem ser utilizados como suporte para os conceitos jurdicos,
os quais sero tambm balizados por outros elementos, advindos, por exemplo, da cincia
social. Isso justifica, por exemplo, a utilizao, aqui pretendida, da noo de dependncia
econmica tambm no mbito contratual.
Como bem afirmou TEPEDINO, o CDC tem uma vocao expansionista, isto ,
influencia o direito civil como um todo, uma vez que seus princpios expressam valores
constitucionais. Tal vocao leva extenso dos mecanismos de proteo a todo e qualquer
contrato em que se verifique um anlogo desequilbrio de foras entre os contratantes. Para
o autor, a aplicao do CDC mesmo quando no houver propriamente uma relao de
consumo, desde que os pressupostos da hipossuficincia sejam identificados no caso
concreto, tranquila356.
O prprio Cdigo Civil de 2002, que segundo muitos autores teria reduzido o
campo de aplicao do CDC ao introduzir diversos princpios como a boa-f objetiva, a
funo social dos contratos, a onerosidade excessiva, o abuso de direito, a leso etc. nas
relaes entre profissionais, nem sempre suficiente para conferir a tutela adequada aos
casos de abuso de dependncia econmica no mbito interempresarial. Os dispositivos que
tratam de tais conceitos, como visto ao longo do presente trabalho, ainda que se apliquem
aos empresrios, tm aplicao muito mais restrita do que os dispositivos do CDC,
especialmente para o caso das pessoas jurdicas357.
355

Cf. MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA apud NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 393-394, nota 612.
Cf. TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: ______. Temas de direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 203, 211 e 212.
357
RUY ROSADO aponta, por exemplo, que o conceito de leso no CDC puramente objetivo, exigindo-se
somente a quebra de equivalncia do contrato em razo de prestaes exageradamente desiguais,
independentemente das condies pessoais das partes ou circunstncias do negcio. J o Cdigo Civil exige
a comprovao do estado de necessidade ou da inexperincia da parte prejudicada (Cf. AGUIAR JR., Ruy
Rosado de. Projeto de Cdigo Civil: as obrigaes e os contratos. Revista de Direito Renovar, Rio de
Janeiro, n. 15, p. 26, 1999.
356

127

Como bem aponta CLUDIA LIMA MARQUES, a diferena de paradigma concedida

pelos dois diplomas legais substancial:
(...) A proteo de desigual concedida pelo CDC mais forte do que a
boa-f normal das relaes entre iguais. (...) Desta forma, se h o
paradigma da boa-f nas relaes entre iguais (dois empresrios) e h o
dever de informar, claro que a informao entre experts deve ser mais
branda, mesmo que leal, pois so dois profissionais e especialistas. J a
informao do expert em relao ao consumidor um dever qualificado,
h que se pressupor que ele um leigo, h dever de esclarecer,
aconselhar, explicar dados que seriam banais e pressupostos entre dois
empresrios, mas no entre um profissional e um leigo358.

No se nega, contudo, que a regra a de que o CDC no se aplica aos contratos

celebrados entre empresrios359, mas como diria o jargo popular, j que toda regra tem sua
exceo, parece correto crer que, caracterizados os elementos da dependncia econmica e
verificada alguma forma de abuso em razo dessa situao de dependncia, os dispositivos
do diploma legal consumerista podero ser aplicados aos contratos entre empresrios, por
meio da equiparao ao consumidor acima abordada, sempre que os institutos do Cdigo
Civil ou do direito antitruste no forem suficientes para sanar os abusos cometidos no caso
concreto. Isso, porque, apesar da lgica dos contratos interempresariais ser diferente
daquela aplicada aos contratos de consumo, quando houver argumentos para ambos os
lados (se cabe a aplicao do CDC ou no), deve-se buscar adequar a aplicao da lei
realidade, a fim de se atingir a soluo mais justa no caso concreto360.

358

MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de
coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., n. 51, p. 57.
359
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, defendendo uma eqidistncia na aplicao do Cdigo Civil e do CDC, relembra
que o advento do CDC provocou, entre os civilistas, duas reaes extremadas: de um lado, a dos mais
tradicionalistas, que nada mais viram, na nova unidade normativa, que uma lei especial, destinada a um
grupo de pessoas em situao peculiar, os consumidores; de outro, a dos operadores do direito que
passaram a ver, no CDC, o cdigo central do direito privado brasileiro, com importncia muito superior
ao velho Cdigo Civil e a todo o direito civil construdo pela doutrina e jurisprudncia dos ltimos cem
anos. Embora o princpio aristotlico in mdio virtus no seja de universal aplicao, acreditamos que, no
caso, expressa ele uma verdade (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Relao jurdica que no de
consumo. Destinatrio final. Clusula abusiva [Parecer]. In: ______. Estudos e pareceres de direito
privado, cit., p. 228).
360
Sobre a coexistncia do Cdigo Civil e do CDC, o magistrio de CLUDIA LIMA MARQUES muito
elucidativo: No Brasil de hoje, a construo de um Direito Privado com funo social, proposta por
JHERING e GIERKE, e o futuro da Justia para os mais fracos nos Tribunais brasileiros ainda depende do
grau de domnio que os aplicadores da lei conseguirem alcanar neste momento, sobre o sistema de
coexistncia do direito do consumidor, presente no CDC, e do direito civil e direito comercial das
obrigaes, presentes no CC/2002. A tarefa de especializao e de excelncia, no uso das normas de
direito do consumidor, renova-se. Quem, neste momento, for ingnuo e seguir as primeiras vises do
CC/2002, repetindo os preceitos do direito civil dos iguais do sculo XIX ou do CC/1916, contribuir
para o fim do direito comercial e para um esvaziamento inconstitucional do direito do consumidor. Quem,
ainda, for ingnuo e seguir os modelos do eruditamente colocados como definitivos de direito comparado,

128

5.2. Caracterizao do empresrio como consumidor: uma realidade possvel no

direito brasileiro?

Como visto no incio deste estudo, para os adeptos da Teoria Maximalista, que
defendem um campo de aplicao amplo e abrangente para o CDC, a caracterizao do
empresrio como consumidor, para fins de aplicao das normas mais benficas do CDC
aos contratos interempresariais, seria plenamente possvel, sempre que o empresrio
estivesse sujeito a prticas abusivas.
Mesmo que se entenda correta a interpretao mais restritiva do art. 29, contudo,
como propem os simpatizantes da Teoria Finalista, ainda assim seria de se aplicar a
alguns desses contratos a equiparao nele prevista, desde que comprovada a
vulnerabilidade do empresrio, segundo os critrios anteriormente analisados. Tal ocorre
porque a tendncia doutrinria e jurisprudencial dos finalistas e que tambm a
defendida no presente estudo passar a aceitar a aplicao das normas do CDC aos
contratos interempresariais sempre que for possvel a comprovao da vulnerabilidade
destes, ao que se deu o nome de Teoria Finalista Aprofundada.
Para o caso dos contratos de dependncia econmica, porm, o debate pode se
tornar incuo. A uma, porque os contratos de dependncia econmica so, em geral,
contratos de adeso. A duas, porque as prticas comerciais abusivas impostas por alguns
empresrios a seus parceiros comerciais so muitas vezes evidentes. E, finalmente, porque,
frente a seus parceiros privilegiados, os contratantes em posio de inferioridade,
decorrente de um contrato de dependncia econmica, so flagrantemente vulnerveis. E
mesmo nos casos em que o contrato de dependncia econmica no seja de adeso, os dois
ltimos argumentos j seriam suficientes para fazer incidir o art. 29 do CDC, sempre que
verificada uma situao de abuso por parte do contratante mais forte.
No preciso muito para se convencer disso. Tome-se como exemplo o contrato de
franquia, em que as empresas franqueadoras so, em geral, grandes empresas, detentoras
de um poder econmico ao menos razovel, e com amplos conhecimentos no ramo, ao
passo que os franqueados, muitas vezes, se encontram em sua primeira experincia
sem um distanciamento crtico e rigor cientfico, transformar o Cdigo Civil em centro, no s do Direito
Privado, mas do direito econmico, desconstruindo as conquistas de tratamento diferenciado do direito
comercial e da sociedade de consumo de massas no mercado brasileiro (MARQUES, Cludia Lima.
Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002, cit., n. 51, p. 36).

129

empresarial, aventurando-se em um mercado sem conhecimento algum, ou ao menos

limitado. Assim, torna-se muito fcil e at mesmo cmodo a alguns franqueadores explorar
a inexperincia de seus franqueados361.
Um dos exemplos de prtica abusiva prevista no CDC ao qual os empresrios
tambm esto usualmente sujeitos a de que trata o inciso I do art. 39 desse Cdigo, isto ,
condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto
ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. exatamente o caso dos
tie-ins362 e da imposio de quotas363 no contrato de franquia, muito comuns na prtica
empresarial.
H, enfim, por parte de muitos empresrios, em decorrncia de motivos variados,
uma verdadeira necessidade de contratar com determinada pessoa. Trata-se daquilo a que
CLUDIA LIMA MARQUES denomina vulnerabilidade ftica. Esta, conforme visto no item
3.1.4 deste trabalho, aquela em que:
o ponto de concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor
que por sua posio de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande
poder econmico ou em razo da essencialidade do servio, impe sua
superioridade a todos que com ele contratam (...)364.

A verdade que em muitos contratos interempresariais a aplicao do CDC no

mesmo de espantar. Basta voltar os olhos ao art. 4 do diploma consumerista, que
estabelece a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, tendo como um de seus
princpios a (...) coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo (...) que possam causar prejuzos aos consumidores (...) (inciso VI).

361

No se nega que quem est disposto a ingressar no meio empresarial deve se sujeitar aos riscos a ele
inerentes, no podendo alegar, depois, falta de experincia empresarial. Todavia, sabe-se que isso, muitas
vezes, ocorre na prtica, sendo certo que tal situao no d o direito ao contratante privilegiado de abusar
do contratante em posio de inferioridade.
362
A figura do tie-in ou tying arrengement, segundo definio dada pelo juiz do caso Northern Pacific
Railway
Company
versus
United
States
[Disponvel
em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=408&invol=811>. Acesso em: 12 jan.
2007], consiste num contrato em que uma das partes subordina a venda de um produto (tying product)
condio de que o comprador adquira tambm um segundo produto (tied product). Pode-se observar neste
tipo de contrato, desse modo, duas prestaes diversas: aquela que desejada pelo contratante e uma outra
que lhe imposta pela parte contrria.
363
A imposio de quotas diz respeito obrigao de o parceiro mais fraco manter certo volume de negcios
com seu parceiro privilegiado. Assim, independentemente da procura do bem ou produto pela clientela, o
parceiro mais fraco obrigado a comprar certa quantidade dele todo ms, correndo o risco de no conseguir
escoar tudo o quanto foi adquirido.
364
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., 2002, p. 273.

130

Ningum h de negar que as relaes jurdicas mantidas entre muitos empresrios

inserem-se no seio do mercado de consumo. Mais que isso, essas relaes podem ser vistas
at mesmo como relaes de consumo por conexo365.
Importa notar, neste passo, que, em muitas relaes empresrias, tal qual a que se
verifica entre franqueadores e franqueados, por exemplo, diversas so as operaes
intermedirias e correlatas ao consumo em sentido estrito. E justamente nos contratos que
instrumentalizam essas operaes intermedirias que se vislumbra a conexidade contratual.
Sobre o tema, o magistrio de CLUDIA LIMA MARQUES apresenta-se bastante
elucidativo. Entende a autora que a viso da conexidade contratual das operaes
intermedirias ao consumo complexo de produtos e servios dos dias de hoje uma
necessidade patente. Conceitua os contratos conexos como aqueles cuja finalidade
justamente facilitar ou realizar o consumo. Assim, para ela, o aplicador do CDC deve estar
sempre atento para o fenmeno da conexidade, pois uma viso real e socialmente til da
multiplicidade e complexidade das relaes contratuais ps-modernas pode se opor a uma
viso formalista e reduzida a impedir a realizao da funo social dos contratos366.
No foi, ento, toa que o legislador do CDC incluiu no texto legal a possibilidade
de equiparao cuja aplicao ora se est a discutir. Ciente da complexidade das relaes
travadas no mercado de consumo (algumas das quais merecedoras da proteo
consumerista, mas a rigor fora de seu campo estrito de aplicao), criou-se instrumento til
a equiparao do art. 29 que, dentro de seus limites, presta-se coibio de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, como pretende a Poltica Nacional das
Relaes de Consumo e seus princpios bsicos.

365

TOMASETTI, em parecer de 1995, defende a aplicao das normas do CDC Solvay do Brasil S.A.,
receptora de insumos da Petroqumica Unio S.A., sob o argumento de que haveria nesta relao um
consumo intermdio utilizao pelas empresas dos bens e servios necessrios para o processo produtivo
, que deveria igualmente ser tutelado pelas normas consumeristas. O fundamento dessa aplicao das
normas consumeristas ao consumo intermdio o de que, para a garantia dos princpios constitucionais,
que so viabilizados pela compatibilizao do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, preciso garantir a liberdade de iniciativa, o que deve ser feito por meio da
defesa da concorrncia. Assim, para a proteo do consumidor final, preciso que os agentes econmicos
da relao de consumo intermdio tambm sejam protegidos, pois as condies de fornecimento so
tendencialmente melhores quando, do lado dos agentes fornecedores, exista um nmero elevado, ou pelo
menos razovel, de empresas que entre si disputem a clientela. Defende o autor, na esteira do que se
pretende demonstrar com o presente estudo, que, mesmo as sociedades empresrias, que no se enquadram
no conceito de consumidor final, podem ser tuteladas pelas normas do CDC sempre que estiverem expostas
s prticas comerciais abusivas previstas em tal Cdigo, nos termos da equiparao prevista no artigo 29
desse mesmo diploma legal (Cf. TOMASETTI JNIOR, Alcides. Abuso de poder econmico e abuso de
poder contratual. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 715, p. 102-103, maio. 1995).
366
Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit,. 2002, p. 92.

131

Na viso de CLUDIA LIMA MARQUES, ainda, parece que, para harmonizar os

interesses presentes no mercado de consumo, com vistas a reprimir de modo eficaz
eventuais abusos de poder econmico e proteger os interesses econmicos dos
consumidores-finais, o legislador quis conceder um poderoso instrumento nas mos
daquelas pessoas (mesmo que agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. De
acordo com esse entendimento, essas pessoas, mesmo no sendo consumidores stricto
sensu, podero se utilizar das normas especiais do referido Cdigo, de seus princpios, de
sua tica de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pblica, para combater
as prticas comerciais abusivas367.
RONALDO PORTO MACEDO JR., ainda, adverte que as mudanas que vm sendo
verificadas no mercado contemporneo, particularmente a partir de 1970, impem a
necessidade de se visualizar mecanismos especficos para a proteo de diferentes tipos de
consumidor e tipos contratuais. O tratamento padronizado do consumidor enquanto um
novo sujeito universal de direitos acaba impedindo a escolha correta do mecanismo de
proteo jurdica mais adequada ao caso concreto368. Assim, seria possvel conferir
tratamento diferenciado, mas protetivo, em qualquer um dos casos, a consumidores finais,
consumidores equiparados ou consumidores por conexo, consumidores pessoas fsicas ou
pessoas jurdicas, estas ltimas a depender do porte, por exemplo etc.
Em sntese, por fora da prpria legislao ptria, h situaes em que possvel se
vislumbrar a aplicao do CDC tambm a empresrios.
Na Argentina, por exemplo, a equiparao do empresrio ao consumidor no
possvel em razo do quanto estabelece o art. 2 de sua Lei n 24.240, segundo o qual no
tendrn el carcter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros. Da mesma forma, a definio legal de
consumidor em diversos pases europeus, como visto no item 3.1 desta dissertao,
impediria a equiparao de empresrios a consumidores em tais pases. LORENZETTI,
contudo, esclarece que o cdigo brasileiro do consumidor no recepciona tal distino, de
maneira que a equiparao, no Brasil, plenamente possvel369.

367

Cf. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit,. 2002, p. 294.
MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max Limonad,
1998. p. 268-269.
369
O mesmo autor, ainda, salienta que, apesar da impossibilidade de equiparao do empresrio ao
consumidor na Argentina, muitos contratos realizados fora do mbito do consumo nesse pas, mesmo na
368

132

CUSTODIO MIRANDA, a respeito do art. 29 do CDC, leciona que:

Toda a interpretao deve ser a um tempo literal e lgica. Quer isso
dizer que, quando o preceito citado determina que se estenda a proteo
contratual, inclusive a proibio das clusulas abusivas, dispensadas aos
consumidores, a todos quanto estejam sujeitos a prticas nele previstas,
no parece nem de longe querer equiparar, pura e simplesmente, aos
contratos negociados o regime dos contratos de adeso [haja vista que
esse autor entende que a aplicao do art. 51 do CDC restringe-se aos
contratos de adeso, conforme ser visto no captulo seguinte]. Antes
parece querer estender tal proteo, por razes de justia social, que
agora ficam evidentes perante situaes de desigual poder econmico
das partes, de barganha ou de negociao, a todos quanto, e apenas a
estes, pela sua especial posio, ante as circunstncias do caso
concreto, no estejam em condies de poderem conformar o contedo
do contrato, de influir na determinao de tal contedo, tendo de se
sujeitar imposio de uma das partes contratantes. O que quer dizer,
em ltima anlise, que ao intrprete que compete efetuar tal
verificao, em cada caso concreto, para que se conclua se, ante as
circunstncias, a situao equiparvel quela outra, dos contratos de
adeso370 (grifos nossos).

Completa o autor, ainda, dizendo que a necessidade de se observar a autonomia

privada e respeitar a fora obrigatria das clusulas contratuais sobre as partes pode no se
verificar em certas relaes contratuais, ainda que no se trate de contratos de adeso. Pode
ocorrer, por exemplo, em contratos passveis de negociao, em que uma das partes, por
qualquer razo, tenha ficado impossibilitada de influir na determinao de todo ou parte do
contedo contratual, proporcionando outra a insero de uma clusula que acabe por lhe
proporcionar uma vantagem desproporcional diante das circunstncias, tornando-se,
portanto, abusiva. Em tal hiptese, no seria necessria qualquer posio de supremacia de
uma parte em relao outra, bastando apenas que, em face das circunstncias concretas,
uma das partes, por um motivo razoavelmente aceitvel, no tivesse conseguido impedir,
por meio de seu poder de negociao, que a outra lhe impusesse condies que viessem a
alterar gravemente o equilbrio contratual371.
Ora, esse parece ser exatamente o caso dos contratos de dependncia econmica
nas hipteses em que se verificar um abuso dessa dependncia por parte do contratante em
posio privilegiada.

contratao empresria, podem ser submetidos a uma interpretao contra stipulatorem ou, at mesmo, ter
suas clusulas declaradas abusivas (Cf. LORENZETTI, Ricardo Luiz. Tratado de los contratos. Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999. t. 1, p. 141).
370
Cf. MIRANDA, Custodio da Piedade Ulbadino. Contrato de adeso. So Paulo: Atlas, 2002. p. 172.
371
Id. Ibid., p. 172-173.

133

A tendncia de constitucionalizao do Direito Privado que se verifica nos dias de

hoje, ademais, refora o entendimento acima. De fato, pela aplicao direta dos princpios
constitucionais nas relaes de Direito Privado, tal qual o princpio da dignidade da pessoa
humana ou o princpio da isonomia substancial, o CDC deveria ser aplicado at mesmo em
relaes jurdicas que no constituam propriamente relaes de consumo, sempre que
sejam indentificados os mesmos pressupostos que justificam a aplicao do CDC372.

5.3. Principais conseqncias da aplicao do CDC aos contratos interempresariais: a

disciplina das clusulas abusivas

Como vista acima, o CDC poder ser aplicado aos contratos interempresariais em
casos excepcionais, respeitadas algumas peculiaridades desse tipo de contrato e a lgica
prpria do sistema empresarial.
A incidncia desse diploma legal num campo que, a princpio, no seria por ele
contemplado pode ser justificada quando os institutos de direito civil e/ou do direito
antitruste se mostrarem insuficientes para evitar ou corrigir os abusos praticados pelo
contratante em posio de superioridade ou quando o remdio apresentado por tais ramos
do direito for menos clere do que uma possvel soluo com base na aplicao do CDC.
Tal soluo deve ser vista como uma medida compensatria (assim como o o prprio
direito do consumidor), uma vez que no proporciona uma soluo estrutural, mas visa
corrigir algumas distores dentro das possibilidades existentes em nosso ordenamento373.
Superada a dvida que paira sobre a possvel aplicao do CDC aos contratos
interempresariais, urge tratar das principais conseqncias que tal aplicao traria para o
caso concreto. Em linhas gerais, seria possvel estender ao empresrio dependente
economicamente de seu parceiro contratual os efeitos dos principais dispositivos do CDC
que conferem maior proteo contratual ao consumidor, desde que respeitada a lgica do
372

Cf. TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: ______. Temas de direito
civil, cit., p. 213.
373
TERESA NEGREIROS entende que a regulao dos contratos de adeso tambm deve ser entendida como
uma medida compensatria. Segunda a autora, o contrato de adeso (...) um smbolo da atuao que a
ordem jurdica passa ento a ter na declarada tentativa de impedir a realizao de certos resultados tidos
por indesejveis, instituindo medidas compensadoras, orientadas proteo do aderente. Tambm o
direito do consumidor como um todo visto pela autora como uma medida compensatria, na medida em
que a ordem contratual contempornea, sensvel disparidade de poder negocial entre os contratantes,
procurou compens-la por meio da imposio de um regime de proteo parte vulnervel, qual seja, o
CDC (NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 381 e 389).

134

sistema empresarial, como explanado anteriormente. Tome-se como exemplo a proteo

contra a publicidade enganosa, a possibilidade de desconsiderao da clusula de eleio
de foro, a repetio do indbito por valor igual ao dobro do excesso do pagamento
anteriormente realizado, a disciplina das clusulas abusivas prevista no art. 51 do diploma
consumerista etc.
A possibilidade de aplicao da disciplina das clusulas abusivas do CDC, contudo,
chama ateno pelo fato de ser esta justamente uma das principais formas de abuso no
mbito dos contratos interempresariais. Da porque optou-se por delimitar o tema do
presente estudo anlise desse ponto especfico, conforme ser abordado a seguir.

135

6. CLUSULAS ABUSIVAS

6.1. Definio de clusulas abusivas

Consideram-se clusulas abusivas as disposies contratuais que atribuem

vantagens excessivas a uma das partes, acarretando, em contrapartida, demasiada
onerosidade parte contrria e um injusto desequilbrio contratual374.
As clusulas abusivas podem existir em qualquer contrato, como se ver a seguir,
mas os contratos de adeso so onde elas aparecem com maior freqncia, tendo campo
em diversas direes, nas mais variadas reas: financeira, industrial, comercial, de
servios, de hotelaria, de licenciamentos, de uso de bens alheios (estacionamentos, postos e
outros), de conserto de bens (oficinas mecnicas, reparos em aparelhos eletrnicos e
outros) etc375.
O controle dessas clusulas parte do sentimento de que elas so condenveis dentro
de um sentido de justia contratual. Sem dvida alguma, uma clusula abusiva confere a
um dos contratantes uma vantagem excessiva, criando, por via de conseqncia, um
desequilbrio significativo entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato.
Mas nem todo desequilbrio contratual decorre de uma clusula abusiva. Existem
outros tipos de desequilbrios, como os existentes nos contratos a ttulo gratuito ou nos
contratos aleatrios, que encontram sua razo de ser na prpria natureza do contrato. No
caso das clusulas abusivas, ao revs, o desequilbrio resulta do abuso de poder econmico
de um dos contratantes sobre o outro, ainda que este ltimo seja bem informado. por
essas razes que se aduz que a diferena de posio econmica dos contratantes torna
ilusria a livre negociao entre as partes.
A clusula abusiva, assim, pode ser definida como aquela que traduz um abuso da
posio de supremacia ostentada por um dos contratantes376. BUENO

DE

GODOY define a

clusula abusiva como aquela que:

(...) vem marcada pela unilateralidade, que resultado da posio de
fora, de superioridade de uma das partes contratantes, impondo um
374

Cf. LBO, Paulo Luiz Neto. op. cit., p. 155.

Cf. BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). op. cit., p. 11.
376
Cf. KARIMI, Abbas. Les clauses abusives et la thorie de labus de droit. Paris: E.J.A., 2001. p. 12-13.
375

136

desequilbrio contratual, de vantagens e riscos, que a ordem jurdica

corrige ou, antes, impede377.

Em decorrncia da prpria definio de clusula abusiva, a qual imposta no

momento da concluso do contrato, alguns autores deduzem que todas as questes que
giram em torno dela devem ser situadas no terreno da formao do contrato, com forte
influncia sobre o direito de contratar e a autonomia da vontade378.
Isso no quer dizer, no entanto, que uma clusula s poder ser considerada abusiva
se apresentar esse carter j desde o momento da formao do contrato. Existem, na
verdade, dois tipos de clusulas abusivas: as que so de natureza abusiva e as que, a
despeito de dita natureza, vm a se tornar como tal no terreno da execuo do contrato, por
um abuso no exerccio de determinados termos contratuais. Isso pode acontecer quando,
por exemplo, os termos genricos de uma clusula permitem a um dos contratantes,
durante a execuo do contrato e diante de circunstncias especiais, tirar vantagens
anormais em prejuzo da parte contrria.
LORENZETTI, sintetizando essa idia, atribui o carter abusivo de uma clusula em
duas situaes, a saber: (a) quando favorece desmedidamente a uma das partes em
detrimento da outra, o que significa uma afetao da causa obrigacional379; ou (b) quando,
embora no seja em si mesma abusiva, a clusula desequilibra o contrato, afetando a
funo ou causa do negcio. Aqui, a obrigao repercute de forma mediata e a abusividade
da clusula ser de difcil apreciao. Porm, como esclarece o autor, o carter abusivo da
clusula contratual ser apreciado tendo em vista a natureza dos bens e servios que sejam
objeto do contrato, as circunstncias que concorreram para sua celebrao, assim como
todas as demais clusulas do contrato e de outro contrato do qual porventura ele venha a
depender380.

377

GODOY, Cludio Luiz Bueno de. op. cit., p. 49.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO ensina que uma das mais fortes tendncias do direito contratual atual, no
sistema romano-germnico, a de no admitir desequilbrio injustificado entre os direitos e obrigaes
atribudos s partes; a autonomia da vontade deve ser harmonizada com a solidariedade social
(AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Clusula cruzada de no-indenizar (cross-waiver of liability) ou
clusula de no-indenizar com eficcia para ambos os contratantes. Renncia ao direito de indenizao.
Promessa de fato de terceiro. Estipulao em favor de terceiro. [Parecer]. In: ______. Estudos e pareceres
de direito privado, cit., p. 200).
379
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, para diferenciar a causa obrigacional da causa do negcio jurdico, atribui
primeira o termo kausa.
380
Cf. LORENZETTI, Ricardo Luiz. op. cit., p. 166.
378

137

Em qualquer um dos casos, porm, o contratante que se beneficia excessivamente

da clusula contratual estar agindo contrariamente ao dever de execuo das obrigaes
conforme a boa-f. Por conseqncia, esses dois tipos de clusulas abusivas podem ser
sancionados pelo mesmo instituto, qual seja, a boa-f objetiva, conjugada a outros dois
princpios contratuais modernos: a funo social do contrato e o equilbrio contratual.
Ocorre que, justamente por se tratar de um instituto muito abrangente e pouco
objetivo, essa soluo acaba muitas vezes por deixar de tutelar diversas situaes em que
uma das partes prejudicada pelo abuso da outra, principalmente naqueles casos em que a
clusula no abusiva por sua prpria natureza, mas se configura potencialmente abusiva.
Ademais, ao contrrio da soluo pela aplicao do art. 424 do Cdigo Civil
brasileiro, que se restringe ao campo dos contratos de adeso, ou pela aplicao do CDC, a
represso das clusulas abusivas pela boa-f objetiva no encontra uma sano prdeterminada pelo ordenamento para a ocorrncia desse tipo de clusula.
A ineficcia do sistema de proteo dos contratantes em posio de inferioridade
explica-se, em grande parte, pela recusa de se aplicar o direito comum em matria de
represso s clusulas abusivas. Com efeito, muitas das tcnicas do direito comum
poderiam ser aplicadas s situaes de clusulas abusivas, como a questo da validade e
dos vcios de consentimento. Entretanto, todas essas tcnicas no servem de base para uma
luta sistemtica contra tais clusulas, pois no constituem fundamento jurdico para a
anulao de toda e qualquer clusula abusiva.
O nico princpio do direito comum que tem vocao geral, no se limitando a uma
classe particular de clusulas abusivas, e que, para parte da doutrina nacional e aliengena,
seria capaz de tutelar, tambm, aquelas que so apenas potencialmente abusivas aquele
que fundamenta a teoria do abuso de direito381. Entretanto, da forma como essa teoria foi
disciplinada no Cdigo Civil de 2002, como visto acima, a soluo das clusulas abusivas
com base no abuso de direito dependeria de critrios subjetivos.

381

Cf. KARIMI, Abbas. op. cit., p. 7-10.

138

6.2. Clusulas abusivas no Cdigo Civil e no CDC

As clusulas abusivas, como visto, podem existir tanto nos contratos de adeso
como nos contratos negociados, sejam eles de consumo ou no. No caso dos contratos
negociados entre profissionais, a ausncia, no passado, de regras proibitivas expressas
contra clusulas que favorecessem desproporcionalmente uma das partes, em detrimento
da outra, emanava da idia de que o contrato, como manifestao da vontade individual de
cada um, fazia lei entre as partes, as quais tinham ampla liberdade de dispor da forma
como melhor lhes conviesse, presumindo-se, a, uma igualdade de posio econmica o
que nem sempre efetivamente se verifica.
Nesta ltima hiptese, nota-se um claro conflito entre o princpio da justia
comutativa e o da liberdade contratual. E por isso que se deve sempre analisar cada
situao especificamente, para se determinar qual o princpio que deve prevalecer diante
das circunstncias do caso concreto382.
CUSTODIO MIRANDA esboa bem essa realidade, ao concluir que:
(...) se, por um lado, o Estado tem de intervir para assegurar a
igualdade na contratao, especialmente para remover os inconvenientes
que resultam do modo de formao dos contratos de adeso, tendo em
vista que cada um dos sujeitos dessa relao pertence a grupos ou
categorias scio-econmicas diversas, fato que os coloca em posies
dspares de fora e poder de barganha, no pode, por outro lado,
ignorar-se que at onde essa situao de desequilbrio de foras no
ocorra ou no se verifique, a parte deve poder desfrutar da liberdade
contratual, tendo de se responsabilizar em face da outra parte
contratante, pela assuno de todas as obrigaes livremente
assumidas383.

Aps o advento do Cdigo Civil de 2002, passou a existir uma regra proibitiva
expressa o art. 424 desse diploma legal contra as clusulas abusivas tambm para os
contratos entre profissionais, mas desde que o modo de contratao tenha sido por adeso.
Para aqueles contratos que no sejam de adeso ou que no se enquadrem nas hipteses do
art. 424 do Cdigo Civil, por seu turno, ser preciso analisar detidamente as circunstncias

382

Como anotam ALEXY e DWORKIN, nos conflitos de princpios, a grande questo saber qual dos princpios
em conflito tem mais peso e maior importncia no caso concreto. Ao contrrio dos conflitos de normas, a
questo no gira em torno do campo da validade (Cf. ALEXY e DWORKIN apud NEGREIROS, Teresa. op.
cit., p. 274).
383
MIRANDA, Custodio da Piedade Ulbadino. op. cit., p. 170-171.

139

do caso concreto, pois, em regra, ter de prevalecer a liberdade contratual, no podendo o

Estado interferir nas clusulas livremente pactuadas pelas partes. Apenas a ttulo de
exceo, se aceita a equiparao a consumidor, poder-se- cogitar da aplicao do art. 51
do CDC a esses contratos celebrados entre profissionais.
O tratamento diferenciado para essas situaes de exceo se justifica exatamente
porque, nesses casos, a autonomia privada resta frustrada. MENEZES CORDEIRO, referindose autonomia privada, identifica exatamente os casos em que tal princpio no deve
prevalecer, devendo haver uma restrio direta liberdade contratual, a saber:
[a opo efetiva no momento da contratao] (...) pode ser frustrada
pela ignorncia do contratante, pela sua dependncia econmica ou
outra, por situaes de monoplio, pela necessidade impretervel de
contratar de imediato ou, simplesmente, por a contraparte se recusar a
alterar a proposta ou a contraproposta que tenha formulado384 (grifos
nossos).

CANARIS, por sua vez, na exposio do pensamento de ZWEIGERT e KTZ, explica

que, hoje, a liberdade contratual tem por condio a igualdade econmica e social das
partes negociantes. Isso, segundo dizem esses autores, a razo pela qual a liberdade
contratual no existe, no fundo, seno para contratos entre grandes empresas a propsito de
objetos atpicos. Na opinio dos autores, a justia contratual (e j no a liberdade
contratual) , hoje em dia, em todo o mundo, o princpio material do funcionamento do
direito dos contratos385.

6.2.1. Clusulas abusivas no Cdigo Civil

O Cdigo Civil deixou de trazer um regramento sistemtico para o problema das

clusulas abusivas. O nico artigo que trata especificamente sobre o assunto o art. 424
que estabelece que: nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a
renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

384

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., v. 1, p. 653.

Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito privado. In:
MONTEIRO, Antnio J. M. Pinto (Coord.). Contratos: actualidade e evoluo. Porto: Coimbra Ed., 1997.
p. 54.

385

140

Nota-se que o alcance desse art. 424 restringe-se aos contratos de adeso386. Como
bem afirmou MENEZES CORDEIRO, porm, critrios rgidos e formais no bastam para dar
conta do problema das clusulas abusivas. Tambm possvel cogitar a existncia de
clusulas no mbito de contratos que no sejam de adeso e que tambm impliquem sua
desnaturalizao, acabando com a funo social a que lhe era inerente387.
Nessas circunstncias, luz do direito ptrio, que prev a funo social dos
contratos, no seria crvel sustentar que um contrato que tenha sido desnaturalizado
mantenha-se intacto e deva ser conservado, to somente porque no atenda aos requisitos
exigidos pelo art. 424 do Cdigo Civil acima transcrito388.
Alis, o art. 424, alm de restringir seu campo de aplicao aos contratos de adeso,
limita-se aos casos de abusividade da clusula desnaturalizante do contrato389, sendo certo
que podem existir outras formas de abusividade de uma clusula, e no somente aquelas
que desnaturalizem o negcio390.
Alguns autores entendem que a aplicao desse art. 424 ainda mais restrita,
devendo-se levar em conta a natureza do contrato. Ganha espao, aqui, uma nova
dicotomia no campo contratual391, que aquela que busca atribuir diferentes efeitos e usar
386

O art. 424 do Cdigo Civil no define o que seria contrato de adeso. No entender de CLUDIA LIMA
MARQUES, no seria possvel um dilogo sistemtico complementar com o CDC para se estabelecer a
definio de contrato de adeso entre empresrios, para fins de aplicao desse artigo do Cdigo Civil, isto
, tal definio ser outra, que no a do art. 54 do CDC (Cf. MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o
Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas
abusivas, cit., p. 93). Vale apontar, contudo, que o Deputado Fiuza apresentou proposta de alterao
legislativa para que o art. 423 do Cdigo Civil fosse ampliado para incluir, dentre outras coisas, a definio
de contratos de adeso, sendo que tal proposta foi rejeitada por Vicente Arruda relator nomeado na
Comisso de Redao, Constituio e Justia da Cmara dos Deputados sob o argumento de que a
doutrina, jurisprudncia e a prpria legislao j definiram os contratos de adeso em razo do que
estabelece o art. 54 do CDC (Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do
Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 321-322).
387
Cf. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil, cit., p. 658-660.
388
JUNQUEIRA DE AZEVEDO explica que se h desigualdade real entre os interessados e o negcio, que
deveria servir de instrumento de colaborao, passa a ser instrumento de abuso (por exemplo, nos atos em
que algum incapaz, ou nos feitos sob erro, dolo, coao e, muito claramente, nos em que h leso), ele
deixa de valer. O mesmo acontece se, depois de feito, se torna fator de desequilbrio (caso da
onerosidade excessiva). Deixa, ainda, de preencher a sua funo, quando quebra a harmonia social, quer
parcialmente, ferindo interesse de terceiros (casos de simulao e fraude contra credores), quer
globalmente (por abuso de poder econmico, por exemplo) (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Cincia
do direito, negcio jurdico e ideologia. In: ______. Estudos e pareceres de direito privado, cit., p. 52).
389
A expresso direito resultante da natureza do negcio constante do art. 424 do Cdigo Civil constitui
uma clusula geral, que deve ser preenchida pelo juiz no caso concreto.
390
Um dos exemplos atualmente existentes, que foi inclusive objeto do Enunciado 364 do Conselho da Justia
Federal, a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem nos contratos de fiana que tenham sido
contratados por adeso, situao bastante comum nos setores imobilirio e locatcio.
391
Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Rapport brsilien sur la rvision contractuelle In: ASSOCIATION
HENRI CAPITANT DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANAISE. Journes Bresiliennes.
Conferncia proferida em So Paulo, em 26 de maio de 2005.

141

critrios de interpretao distintos para os contratos que tenham por finalidade a obteno
de lucro (contratos de lucro ou empresariais) e os contratos que visem a satisfazer
necessidades pessoais (contratos existenciais)392 e 393.
Assim, por exemplo, mesmo no caso de um contrato de adeso em que houvesse
uma clusula de renncia antecipada a direito resultante da natureza do negcio, no
necessariamente deveria ser decretada a nulidade da clusula em questo, por exemplo, se
no mbito de um contrato de lucro, em troca dessa clusula, houvesse uma clara vantagem
econmica.
Para esses autores, o art. 424 deveria ser rigorosamente observado apenas naqueles
contratos que visassem satisfao de necessidades pessoais, prprias dignidade da
pessoa humana, ante a dependncia existencial que a parte tem com relao ao bem ou
servio pretendido por meio do contrato. Em tais contratos, e desde que de adeso, toda e
qualquer clusula que desnaturalizasse o negcio deveria ser declarada nula.
J no caso dos contratos de empreendimento profissional, com claro objetivo de
lucro pelas partes, a interpretao do art. 424 no deveria ser to rgida, no sendo preciso
declarar a nulidade da clusula em todos os casos, ainda que ela estivesse no mbito de um
contrato de adeso e implicasse renncia antecipada de um direito resultante da natureza
do negcio, pois, na grande maioria dos casos, haver riscos a serem suportados e direitos
a renunciar com vistas obteno de outras vantagens, o que prprio do regime da livreiniciativa.
Ademais, entende essa corrente doutrinria que os empresrios no merecem a
mesma proteo destinada s pessoas fsicas no mbito de um contrato existencial, haja
vista que devem assumir os riscos da atividade, sendo certo que, se praticarem maus

392

Essa nova dicotomia, que defendemos, contrato existencial/contrato empresarial, , a nosso ver, a
verdadeira dicotomia contratual do sculo XXI. Por fora da renovao dos princpios contratuais e da
freqncia de sua concretizao, no se pode mais empregar a palavra contrato sem conscincia dessa
nova dicotomia; ela operacional e est para o sculo XXI, como a de contrato paritrio/contrato de
adeso esteve para sculo XX (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Natureza jurdica do contrato de
consrcio. Classificao dos atos jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos. Os contratos
relacionais. A boa-f nos contratos relacionais. Contratos de durao. Alterao das circunstncias e
onerosidade excessiva. Sinalagma e resoluo contratual. Resoluo parcial do contrato. Funo social do
contrato [Parecer]. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 94, n. 832, p. 124, fev. 2005).
393
Alguns autores chegam a falar inclusive na despatrimonializao do Direito Privado, que seria o outro lado
da moeda da personificao desse ramo do Direito. Tal despatrimonializao no representa logicamente
um desinteresse do Direito Privado pelas relaes econmicas. Significa apenas o reconhecimento de que
os bens e direitos patrimoniais no constituem fins em si mesmos, devendo ser tratados pela ordem jurdica
como meios para a realizao da pessoa humana. Se antes o ter prevalecia sobre o ser, hoje nota-se uma
inverso no elemento mais importante desse binmio (Cf. SARMENTO, Daniel. op. cit., p. 90-91).

142

negcios, devero ser excludos do mercado, com base no princpio bsico da

concorrncia.
O critrio proposto para essa nova dicotomia preponderantemente subjetivo, ou
seja, somente os contratos entre pessoas fsicas poderiam receber o tratamento dado aos
contratos existenciais. Os contratos entre pessoas jurdicas seriam sempre tratados como
contratos de lucro394.
Tal critrio, contudo, merece algumas crticas. Em muitos casos, como visto, a
existncia da prpria pessoa jurdica depende de um contrato especfico e, por trs de uma
pessoa jurdica, sempre existem pessoas fsicas os empresrios a depender muitas vezes
daquela atividade empresarial para a sua sobrevivncia e de sua famlia. Em tais casos,
portanto, a questo tambm gira em torno da dignidade da pessoa humana, em ltima
anlise395.
O argumento de que as pessoas fsicas, ao decidirem virar empresrias para adquirir
os benefcios, especialmente fiscais, destinados s pessoas jurdicas, no poderiam, depois,
alegar inexperincia, hipossuficincia ou vulnerabilidade para se furtar aplicao das
regras dos contratos de lucro, sob pena de restar caracterizado o venire contra factum
proprium, no suficiente para afastar esse entendimento.
Isso, porque, em alguns casos, a pessoa fsica forada a se tornar empresria, uma
vez que a nica forma de exercer a atividade fazendo parte de uma sociedade empresria.
A ttulo ilustrativo, podemos fazer uma analogia com a situao das cooperativas, que,
embora no recebam tratamento empresarial, demonstram claramente a dependncia de
alguns profissionais entidade, j que bastante comum a situao de profissionais que
apenas conseguem exercer sua atividade se se filiarem a uma sociedade cooperativa396. Em
394

O critrio deixa de ser exclusivamente subjetivo apenas em alguns casos limtrofes (a zona cinzenta),
como no caso das fundaes, associaes, entidades religiosas e partidos polticos. Para tais entidades,
deve-se buscar a finalidade do contrato em questo, de modo que, se estiverem no exerccio de suas
atividades comuns, sero equiparadas s pessoas fsicas, mas quando agirem com o fito de lucro, devero
receber o tratamento dado aos contratos de lucro.
395
Isso porque, superado o personalismo tico kantiano, o princpio da dignidade da pessoa humana, visto sob
a tica da nova tica, exige, alm da vida em si e da integridade fsica e psquica, o respeito s condies
mnimas de vida, condies essas que podem ser materiais, como a obteno da casa prpria, por exemplo,
e o respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria entre os homens, que, por sua
vez, abrange, dentre outros, o direito liberdade, sendo certo que alguns casos de abusividade de clusulas
contratuais, como no abuso de uma clusula de exclusividade ou de no concorrncia, podem ferir a
dignidade da pessoa humana sob esse aspecto do direito liberdade (Cf. AZEVEDO, Antonio Junqueira de.
Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In: ______. Estudos e pareceres de direito
privado, cit., p. 18 e 21).
396
O caso da cooperativa, contudo, bastante especfico, uma vez que, embora seja, por fora de lei, uma
sociedade simples, nos termos do art. 982, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que j dotada de regras e

143

outros casos, s vezes a pessoa at est disposta a se sujeitar s regras dos contratos de
lucro, mas em razo de um abuso da dependncia econmica pela parte privilegiada, que
uma atitude contrria justia contratual e ao direito de um modo geral, fica sujeita a uma
situao de extrema injustia, sendo justificvel, nesse caso, equipar-la s pessoas fsicas,
para aplicao das regras dos contratos existenciais no caso concreto. Nessas hipteses,
no h que se falar em venire contra factum proprium, portanto.
TERESA NEGREIROS tambm apresenta outra dicotomia de grande relevncia para o
direito contratual ps-moderno, conhecido como o paradigma da essencialidade. Tal
paradigma constitui um importante instrumento para se distinguir os contratos luz das
diferentes funes que desempenham em relao s necessidades existenciais do
contratante, determinando o melhor regime a ser aplicado ao caso concreto. No caso dos
contratos que tenham por funo satisfazer uma necessidade existencial do contratante,
dever ser aplicado um regime de carter tutelar, ampliando-se o campo de aplicao dos
novos princpios contratuais. Por outro lado, os contratos que tenham por objeto bens
suprfluos, destinados a satisfazer preferncias que no configuram necessidades bsicas
da pessoa, devem se sujeitar a uma disciplina mais liberal, de forma a sofrer maior
influncia dos princpios clssicos397. Tais contratos, portanto, sujeitar-se-o regra da
mnima interveno heternoma398.
A introduo no Direito Privado de conceitos que antes no eram objeto de
preocupao por parte do legislador ganhou relevo com a falncia do Estado na prestao
de servios teis ou essenciais coletividade, o que levou privatizao de tais servios e
consequente transferncia de responsabilidade aos agentes privados a quem tais servios
so transferidos399. Tal situao acabou por explicitar algumas deficincias do Direito
Privado, de um modo geral.
A criteriologia tradicional, como aponta TERESA NEGREIROS, confere um mesmo
tratamento a um contrato de compra e venda de uma jia e de um remdio, ou a um
contrato de prestao de servios de entretenimento e de assistncia mdica. Os elementos

princpios prprios, distintos daqueles empresariais propriamente ditos, tal entidade no se enquadra no
conceito pleno de sociedade, j que a cooperativa em si mesma no tem fim lucrativo. As regras e
princpios especficos de direito empresarial, assim, no devem ser aplicados s cooperativas (Cf. BORBA,
Jos Edwaldo Tavares. op. cit., p. 9-10).
397
NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 31-32.
398
Cf. Id. Ibid., p. 463.
399
Cf. Id. Ibid., p. 482-483.

144

materiais socialmente relevantes so completamente desprezados. O bem contratado

tratado com total indiferena400.
O prprio critrio utilizado no art. 424 do Cdigo Civil, que restringe sua aplicao
aos contratos de adeso, demonstra claramente a falta de preocupao com o bem
contratado. Embora a distino entre contratos de adeso e contratos negociados seja
extremamente relevante para a determinao da disciplina que ser aplicada ao caso
concreto, existem outros elementos materiais tambm importantes que poderiam contribuir
para um regramento das clusulas abusivas de forma mais justa, em linha com o princpio
da dignidade da pessoa humana e demais princpios constitucionalmente assegurados.
O paradigma da essencialidade, portanto, atribui ao direito contratual tambm a
responsabilidade de tratar dos problemas sociais, ainda que devam existir na sociedade
outros mecanismos especficos para a correo de tais problemas401. A prpria autora,
porm, adverte que referido paradigma apenas um critrio a mais de diferenciao dos
contratos, pois, atualmente, a teoria geral do contrato est sujeita a diversos paradigmas e
regida por vrios princpios, que se intercomunicam402.
O CDC, ao tipificar a fraqueza do consumidor, por exemplo, menciona alguns
elementos, como a idade, sade, conhecimento ou condio social do consumidor que
servem como medida para a avaliao da relevncia do bem cuja utilizao ou aquisio
objeto do contrato403. J a Diretiva 93/13/CEE, em seus considerandos, deixa expresso que
a natureza dos bens ou servios dever influir na apreciao do carter abusivo das
clusulas dos contratos de consumo.
O paradigma da essencialidade ganha especial relevo naquelas situaes, ora
tratadas, que esto, a princpio, margem do sistema de proteo do consumidor. Em tais
situaes, sempre que se verificar um desequilbrio semelhante quele pressuposto nas
relaes entre consumidores e fornecedores, a essencialidade do bem poder ser invocada
como fundamento para se impor o mesmo regime tutelar atribudo aos consumidores404.

400

Cf. NEGREIROS, Teresa. op. cit., p. 364.

Como leciona TERESA NEGREIROS, o paradigma da essencialidade no , evidentemente, capaz de dar
soluo s desigualdades sociais, tampouco de assegurar aos que nada tm aquilo que lhes seja essencial
para viver dignamente. Contudo, a conscincia dos limites do Direito em especial, do direito civil e de
seu papel como agente de transformao no pode levar o jurista a se despir de toda e qualquer
responsabilidade social (Id. Ibid., p. 486).
402
Cf. Id. Ibid., p. 342.
403
Cf. Id. Ibid., p. 36-37.
404
Cf. Id. Ibid., p. 489.
401

145

A essencialidade do bem contratado tambm deve ser um critrio para balizar o

nvel de vulnerabilidade do contratante, pois para a extenso dos efeitos do CDC a alguns
contratos interempresariais no basta a mera caracterizao da vulnerabilidade. preciso
distinguir os diferentes nveis de vulnerabilidade e, por conseguinte, tambm os diversos
conceitos de abusividade contratual, para se determinar o regime contratual mais adequado
ao caso concreto.
A existncia de dicotomias como forma de se determinar o melhor regime aplicvel
ao caso concreto uma tendncia no s no direito contratual brasileiro, mas em todo o
mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, a interpretao contratual e o regramento
aplicvel tambm diferem conforme o contrato seja business-to-business ou business-toconsumer. Ao contrrio dos pases da civil law, porm, que tendem a criar regras
detalhadas, especificando os termos contratuais que devam ser considerados abusivos
quando inseridos em contratos business-to-consumer, os Estados Unidos, a exceo dos
contratos de carto de crdito e outros poucos que possuem regulao especfica, optaram
por criar uma ampla definio de abusividade que poder ser aplicada pelas cortes e
agncias regulatrias a qualquer tipo de contrato. Tal mecanismo est em linha com o
sistema da common law, cabendo ao aplicador do direito, no caso concreto, determinar se a
clusula contratual em questo abusiva ou no. Para tanto, dever ter mente se o contrato
business-to-business ou business-to-consumer405.
Independentemente das dicotomias acima analisadas, fato que, a princpio, os
demais casos sujeitos ao atual Cdigo Civil, que no se enquadrem dentre as hipteses do
art. 424, devero ser solucionados por meio da aplicao dos princpios contratuais
modernos, o que no suficiente para uma luta sistemtica contra as clusulas abusivas,
especialmente porque tais princpios dependem de critrios subjetivos para sua aplicao e
no atribuem expressamente a sano cabvel, como faz o art. 424, que atribui a sano de
nulidade.
Assim, dependendo das circunstncias do caso concreto, especialmente naquelas
hipteses de abuso da dependncia econmica, j abordadas acima, outra soluo poder se
impor, conforme ser estudado a seguir.

405

PETTY, Ross D.; HAMILTON, Jennifer. Seeking a single policy for contractual fairness to consumers: a
comparison of U.S. and E.U. efforts. The Journal of Consumer Affairs, v. 38, n. 1, p. 149, Summer 2004.

146

6.2.2. Clusulas abusivas no CDC

O CDC406, se comparado ao Cdigo Civil, traz um regramento muito mais extenso

no que diz respeito s clusulas abusivas407.
O art. 51 desse Cdigo, abandonando os critrios da liberdade da vontade e da
inteno das partes, estabeleceu critrios objetivos de constatao da abusividade do
contrato. Para tanto, enumerou as clusulas que entende por abusivas408, fulminando a elas
a nulidade de pleno direito.
O rol trazido por referido artigo, alm de j ser relativamente extenso, ainda prev,
dentre seus incisos, dois que se caracterizam como clusulas gerais (incisos IV e XV) e
que, portanto, conferem ao juiz poderes para identificar clusulas abusivas nos casos
concretos sempre que estabelecerem obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f
ou a equidade, ou ainda quando estiverem em desacordo com o sistema de proteo ao
consumidor409.
importante esclarecer, tambm, que na caracterizao da abusividade de uma
clusula no se deve recorrer ao uso da analogia, uma vez que tal medida restringe o
exerccio da autonomia privada. Para CUSTODIO MIRANDA, tal restrio no tem
406

A disciplina das clusulas e prticas abusivas do CDC recebeu forte influncia do direito alemo (AGBGesetz, de 9 de setembro de 1976) e do direito portugus (Decreto-lei 446/85, de 25 de outubro de 1985),
conforme explica CLUDIA LIMA MARQUES (MARQUES, Cludia Lima. A Lei 8.078/90 e os direitos
bsicos do consumidor, cit., p. 49).
407
Conforme explica JUNQUEIRA DE AZEVEDO, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que foi feito, como se
sabe, depois do Projeto de Cdigo Civil, est muito mais atualizado do que este. As clusulas abusivas tm
um vasto elenco no art. 51, inclusive com norma de fechamento. O prprio Ministrio da Justia publicou
mais duas listas com 29 clusulas, no ms de maro de 1999; so clusulas abusivas em matria de planos
de sade, de carto de crdito, de transporte areo etc. (AZEVEDO, Antonio Junqueira de.
Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil (atualmente, cdigo aprovado) na
questo da boa-f objetiva nos contratos. In: ______. Estudos e pareceres de direito privado, cit., p. 154).
408
Cf. FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, v. 16, p. 59, 1995.
409
O rol de clusulas abusivas, no art. 51 do CDC, tem bem o esprito de ecletismo, prprio do direito
brasileiro. Admitiu, como fundamento dos vrios incisos, tanto a explicao francesa de abusividade, que
a de desequilbrio entre direitos e deveres (cf. incisos IX, X, XI e XIII), quanto a alem, de boa-f (cf.
incisos IV e VIII), no se limitando, de resto, s duas orientaes (cf. inciso XIV). Quanto ao seu
sistema, o CDC foi tambm dplice: no ficou numa dico que, moda de clusula geral, abarcasse
toda e qualquer hiptese, nem optou por solues tpicas, com enumerao exaustiva de clusulas
abusivas. O art. 51 fez as duas coisas: trouxe lista de clusulas abusivas e inciso genrico. Essa soluo
mista tem, por sua vez, ao nosso ver, dupla vantagem: resolve problemas concretos (com a lista) e d ao
juiz arma para modificar clusulas abusivas no previstas (com o inciso genrico) (AZEVEDO, Antonio
Junqueira de. Relao jurdica que no de consumo. Destinatrio final. Clusula abusiva [Parecer], cit., p.
233).

147

cabimento, pois o Estado no deve ser visto como guardio dos direitos e interesses da
parte dita mais fraca, j que no lhe cabe a funo de defesa do indivduo, enquanto sujeito
de uma relao determinada, mas somente enquanto membro da comunidade ou de
determinado grupo social410.
Isso, porm, no se confunde com a aplicao restrita desse artigo somente aos
contratos de adeso, como querem fazer crer alguns autores.
Para PAULO LBO, por exemplo, o CDC, ao disciplinar sobre as clusulas abusivas
em seus arts. 51 a 53, no autoriza interpretao extensiva, conferindo o alcance de suas
disposies somente aos contratos de adeso a condies gerais411. As clusulas abusivas
de que trata o Cdigo em comento, para esse autor, com alcance mais restrito que o abuso
de direito e a leso, situam-se apenas no mbito das condies gerais, sendo inaplicvel s
relaes contratuais comuns412.
Em que pese tal entendimento, essa no nos parece ser a posio mais acertada, j
que a redao do art. 51 do CDC, em nenhum momento, restringe expressamente sua
aplicao aos contratos de adeso.
De fato, muitas das clusulas enumeradas nesse art. 51 s fazem sentido quando
inseridas em contratos de adeso, porm isso no quer dizer que aqueles incisos que
poderiam ter aplicao a outras formas de contratao no possam ser a elas aplicados.
Em nosso entender, a nica implicao que, na contratao por adeso, o critrio
a ser aplicado dever ser totalmente objetivo, ou seja, verificada qualquer uma das
clusulas enumeradas no art. 51 do referido Cdigo, obrigatoriamente ela dever ser
considerada nula, independentemente da comprovao, por qualquer das partes, de sua
abusividade e prejuzos causados.
J no caso dos contratos negociados, total ou parcialmente, ser preciso, em
primeiro lugar, analisar se a aplicao do inciso reclamado faz sentido em tais contratos,
para, somente ento, verificar as circunstncias do caso concreto, de forma a se determinar
se a clusula abusiva. Aqui, portanto, o critrio a ser aplicado no deve ser totalmente
objetivo, demandando uma atividade um pouco mais rdua por parte do aplicador do
410

Cf. MIRANDA, Custodio da Piedade Ulbadino. op. cit., p. 215-216.

Segundo PAULO LBO, as condies gerais dos contratos constituem regulao contratual predisposta
unilateralmente e destinada a se integrar de modo uniforme, compulsrio e inaltervel a cada contrato de
adeso que vier a ser concludo entre predisponente e o respectivo aderente (LBO, Paulo Luiz Neto. op.
cit., p. 24).
412
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto. op. cit., p. 157.
411

148

direito. Especialmente nos casos dos incisos IV e XV, no h razo para restringi-los aos
contratos de adeso, j que, justamente por serem clusulas gerais, como visto acima, a
aplicao de tais incisos depender sempre da anlise do caso concreto.
Compartilha de tal entendimento JUNQUEIRA DE AZEVEDO, para quem:
o art. 51 trouxe um rol de hipteses especficas de clusulas abusivas,
ao lado de uma hiptese genrica de fechamento da lista (inciso XV);
ora, a previso das clusulas abusivas especficas impede que, sobre
elas, se faam distines, quer haja quer no haja discusso prvia, quer
o contrato seja quer no seja de adeso413.

Nota-se que a inteno do legislador com tais incisos foi justamente a de no limitar
a hipteses restritas a represso das clusulas abusivas, possibilitando ao aplicador do
direito determinar, em cada caso concreto, quando uma clusula deva ser considerada
abusiva ou no.
Feitas tais observaes, impe-nos abordar sobre as conseqncias do
reconhecimento de abusividade de uma clusula pelo regramento do CDC. Como regra
bsica, caracterizada uma clusula abusiva, h de se impor sua desqualificao.
Os diversos ordenamentos, porm, empregam distintos mecanismos para
desqualificar as clusulas abusivas. O nosso Cdigo do Consumidor, objeto do presente
estudo, por exemplo, optou por declarar nulas de pleno direito as clusulas mencionadas
nos dezesseis incisos de seu art. 51414. A lei brasileira, porm, dispe no pargrafo 2 desse
mesmo artigo que a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o
contrato. Impe-se o princpio da conservao, desde que guardado o equilbrio das
posies contratuais.
O controle das clusulas abusivas, no direito brasileiro, pode se dar tanto em nvel
abstrato quanto concreto. Em consonncia com o art. 51, pargrafo 4, do CDC, ao
Ministrio Pblico cabe o controle preventivo das clusulas abusivas por meio da anlise
dos documentos onde se encontram redigidas as clusulas constantes de formulrio, isto ,
cabe ao Ministrio Pblico o controle das clusulas de documentos ainda unilaterais, cuja
inteno a de que venham a se tornar objeto de contrato de adeso. A declarao de

413

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A arbitragem e o direito do consumidor (arbitration and the
consumers rights). In: ______. Estudos e pareceres de direito privado, cit., p. 244.
414
Cf. ALTERINI, Atlio Anbal. Os contratos de consumo e as clusulas abusivas. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 15, p. 17, 1995.

149

nulidade, nesse caso, foge do campo dos contratos efetivamente existentes, no se tratando
propriamente de nulidade de negcio jurdico de consumo415.
J o controle concreto das clusulas abusivas se d na forma dos arts. 81 e 82 do
CDC. Todos os legitimados previstos nesse artigo podem postular em juzo a nulidade das
clusulas abusivas constantes de contratos, inclusive o Ministrio Pblico. A grande
distino entre o Ministrio Pblico e os demais legitimados que quele facultado
exercer tambm o controle preventivo, como visto.
A ao que pode ser proposta para o controle das clusulas abusivas encontra
previso, inclusive, para obteno de tutela liminar. Conforme a gravidade da clusula
abusiva, o CDC faculta ao juiz, em seu art. 84, pargrafo 3, suspend-la liminarmente,
determinando que se cumpra o contrato, com desconsiderao da clusula, ou at mesmo
suspendendo a execuo do contrato como um todo416.

6.3. Equiparao de empresrio a consumidor e as clusulas abusivas

Nas hipteses de existncia de clusulas abusivas em contratos firmados entre

profissionais, no enquadradas nas situaes previstas no art. 424 do Cdigo Civil, torna-se
necessria a verificao das peculiaridades de cada caso concreto, haja vista que relegar
aos princpios contratuais a funo de reprimir tais clusulas pode acabar por no propiciar
a soluo mais justa e equnime na prtica, pois possvel que os princpios contratuais
deixem de tutelar determinadas situaes em que seja patente a abusividade e
desproporcionalidade dos direitos e obrigaes entre as parte contratantes (mesmo que
profissionais).
Assim, a melhor soluo, em alguns casos, parece ser equiparar a parte sujeita
clusula abusiva aos consumidores, a fim de tornar possvel a aplicao da soluo prevista
no CDC a esses casos excepcionais.
Alis, o prprio diploma consumerista abre espao para esse tipo de interpretao,
ao introduzir o conceito de consumidor-equiparado do art. 29, como visto anteriormente.

415

Cf. ALVIM, Arruda. Clusulas abusivas e seu controle no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 20, p. 43-51, 1996.
416
Cf. Id. Ibid., p. 48.

150

6.4. Aplicao das disposies sobre clusulas abusivas do CDC aos contratos
interempresariais

Diante da imposio de uma clusula usualmente considerada abusiva em um

contrato interempresarial, ganha relevo a questo da reciprocidade, sendo preciso verificar
se a clusula dita abusiva est presente para apenas um dos contratantes ou se para os dois.
Ou, ainda, se existe no contrato uma vantagem que compense a desvantagem atribuda pela
referida clusula.
Mas, talvez, o melhor critrio a ser utilizado diga respeito ao animus da parte que
contrata, ou seja, preciso buscar saber se a parte realmente queria renunciar quele direito
ou, ainda, se ela teria a opo de no renunciar ao direito, caso assim no desejasse.
Nas relaes de consumo propriamente ditas, essas questes tm menor
importncia, uma vez que a abusividade presumida. Nos casos de contratos de adeso
fora do mbito de uma relao de consumo, poderamos ter a aplicao do art. 424 do
Cdigo Civil (caso a situao especfica se enquadrasse dentre as hipteses de aplicao
desse artigo, j analisadas anteriormente). Mas, nas hipteses de contratos que no sejam
de adeso fora do mbito de consumo stricto sensu, ou mesmo nos casos dos contratos de
adeso entre profissionais que no se enquadrem nas hipteses de aplicao do art. 424 do
Cdigo Civil, a anlise de tais questes faz-se extremamente necessria.
Nestas duas ltimas situaes, que dependero da anlise do caso concreto, deve-se
levar em conta as condies especficas do contratante mais fraco frente ao contrato e a seu
parceiro em posio privilegiada, para se saber se, naquele caso especfico, est ocorrendo
abuso de uma situao de dependncia econmica, por exemplo.
Respeitadas as opinies em contrrio417, possvel entender que, uma vez
verificado o abuso de dependncia econmica por parte do contratante privilegiado e
417

CRISTIANO ZANETTI, por exemplo, entende que os contratos de adeso que no tratem de relaes de
consumo devem ser disciplinados necessariamente pelo art. 424 do Cdigo Civil, devendo-se respeitar, em
tais casos, a natureza do negcio, o que torna sempre necessrio examinar o contrato concludo em
concreto, ao contrrio do que ocorreria com um contrato sujeito incidncia do CDC, j que, nesta ltima
hiptese, h algumas clusulas que so proibidas de modo absoluto. Segundo o autor, porm, embora seja
comum a celebrao de contratos de adeso entre sociedades empresrias, tais contratos no esto sujeitos
disciplina do CDC, em que pese a fora expansiva do art. 29 desse texto legal (Cf. ZANETTI, Cristiano de
Sousa. Direito contratual contemporneo: a liberdade contratual e sua fragmentao, cit., p. 271-272).
Tambm TARTUCE entende que o art. 51 do CDC somente pode ser aplicado aos contratos de consumo,
sendo indeclinveis a importncia e eficcia do art. 424 do Cdigo Civil para os contratos de adeso de
natureza civil (Cf. TARTUCE, Flavio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor
ao Cdigo Civil de 2002, cit., p. 324).

151

considerando-se a equiparao do empresrio a consumidor no caso concreto, como visto

acima, ter-se-ia a aplicao de todas as disposies pertinentes aos consumidores por
equiparao do CDC, especialmente no que tange s clusulas abusivas, ao contrato sob
anlise, ainda que celebrado entre empresrios.

152

7. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

O entendimento exposto ao longo do presente trabalho j vem sendo corroborado

inclusive por alguns dos principais Tribunais brasileiros, a exceo do Supremo Tribunal
Federal STF418 e de alguns poucos tribunais estaduais, que ainda parecem adotar a Teoria
Finalista Clssica.
Os pronunciamentos do STF sobre o tema, contudo, so bastante escassos, tendo
em vista a competncia desse tribunal. Nos ltimos anos, o pronunciamento de maior
repercusso em relao a temas de Direito do Consumidor foi, sem dvida, o julgamento
da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2591 promovida pela Confederao Nacional
do Sistema Financeiro, em 07 de junho de 2006 (ADIn dos Bancos).
A partir do julgamento dessa ADIn, criou-se uma confuso acerca do entendimento
do STF sobre a aplicao do CDC aos bancos e a questo da equiparao de empresrios a
consumidores. Muito se ouviu falar que, a partir daquele julgamento, o STF teria dado
maior abrangncia ao CDC, inclusive para os empresrios. Tal confuso, contudo, no
procede.
De fato, o julgamento da ADIn dos Bancos enterrou a dvida que pairava sobre a
constitucionalidade do art. 3, 2, do CDC, que declarava expressamente que tal cdigo
deveria ser aplicado s instituies financeiras, de crdito e securitrias. preciso
esclarecer, porm, que o CDC sempre foi aplicado, desde sua edio, a todas as relaes de
consumo, inclusive aquelas estabelecidas com as instituies financeiras, de crdito e
securitrias419. O julgamento da ADIn dos Bancos apenas confirmou a constitucionalidade
de tal dispositivo. Para sua aplicao, contudo, continua se fazendo necessria a
caracterizao da relao de consumo e, aqui sim, entra a discusso sobre a equiparao de
empresrios a consumidores. Assim, a ADIn dos Bancos em nada alterou o conceito de
relao de consumo, tampouco as definies de consumidor e fornecedor, como parecem

418

Na Sentena Estrangeira Contestada 5.847-1, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 01.12.1999, o STF deixou
claro que o consumo intermedirio no deve ser regulado pelo CDC. Somente os bens e servios destinados
ao consumidor final, e no aqueles usados diretamente na produo de outros, esto abrangidos pela lei
especial.
419
Tambm o Superior Tribunal de Justia STJ assim j entendia, conforme pode se denotar da Smula 297
desse tribunal, que estabelece que o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies
financeiras.

153

acreditar alguns. Pelo contrrio, no voto do Sr. Ministro Carlos Velloso, h expressa
meno de que a comprovao da vulnerabilidade continua se fazendo necessria.
J o Superior Tribunal de Justia STJ durante muito tempo adotou, na soluo de
conflitos, a Teoria Finalista Clssica, para a definio de consumidor. Entre os anos de
1990 e 2004, passou-se a notar, dentro do prprio STJ, decises aparentemente
contraditrias, que ora argumentavam com base na Teoria Finalista Clssica, ora adotavam
muito mais facilmente a aplicao do CDC a contratos firmados entre profissionais.
Para ilustrar, pode-se citar dois acrdos que defenderam a aplicao da Teoria
Finalista Clssica durante o perodo retro mencionado: um deles em ao movida por
concessionria de veculos contra instituio financeira, em que se pleiteava a reduo da
clusula de multa contratual inserida em contrato de financiamento bancrio, e outro em
ao cautelar de busca e apreenso movida por instituio financeira contra uma empresa
qumica, pela qual se objetivava obter a posse de um automvel e de um caminho dados
em garantia do financiamento bancrio destinado ao desenvolvimento da atividade
empresarial da r. A sentena de procedncia havia sido reformada em apelao pelo
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que, sob o prisma do CDC, entendeu que as
clusulas sobre taxas de juros no contrato de financiamento eram excessivamente onerosas,
mas foi novamente reformada pelo STJ. Seguem abaixo as ementas:
MTUO. REDUO DA MULTA CONTRATUAL DE 10% PARA 2%.
INEXISTNCIA NO CASO DE RELAO DE CONSUMO. - Tratandose de financiamento obtido por empresrio, destinado precipuamente a
incrementar a sua atividade negocial, no se podendo qualific-lo,
portanto, como destinatrio final, inexistente a pretendida relao de
consumo. Inaplicao no caso do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Recurso especial no conhecido. (STJ; RESP n. 218505/MG; 4 Turma;
Relator: Min. Barros Monteiro; Julgado em 16.09.1999).
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. BUSCA E APREENSO.
MBITO DA DEFESA. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. BENS J INTEGRANTES DO PATRIMNIO DO
DEVEDOR. TAXA DE JUROS. CAPITALIZAO MENSAL.
COMISSO DE PERMANNCIA. APLICAO DA TR. MORA DOS
DEVEDORES CONFIGURADA. (...) - Tratando-se de financiamento
obtido por empresrio, destinado precipuamente a incrementar a sua
atividade negocial, no se podendo qualific-lo, portanto, como
destinatrio final, inexistente a pretendida relao de consumo.
Inaplicao no caso do Cdigo de Defesa do Consumidor. (...) Recurso
especial conhecido, em parte, e provido. (STJ; RESP n. 264126/RS; 4
Turma; Relator: Min. Barros Monteiro; Julgado em 08.05.2001).

154

Tambm possvel citar bons exemplos de acrdos que defenderam, durante o

perodo acima mencionado, a aplicao do CDC a contratos firmados entre profissionais.
Tais acrdos, em sua maioria, esto relacionados ao setor bancrio ou de transportes,
conforme segue:
CONTRATO DE MTUO COM EMISSO DE CDULA DE CRDITO
COMERCIAL, GARANTIDO POR ALIENAO FIDUCIRIA.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MICROEMPRESA. 1. O
Cdigo de Defesa do Consumidor incide nos contratos de mtuo,
tpicos contratos de adeso, no caso, com emisso de cdula de crdito
comercial e garantido por alienao fiduciria. 2. Tratando-se de
contrato de adeso, sendo a r microempresa, pertinente a aplicao
do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, superando-se a
clusula de eleio de foro, com vistas facilitao da defesa. 3. Recurso
especial conhecido e provido. (STJ; RESP n. 468148/SP; 3 Turma;
Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito; Julgado em 02.09.2003).
CONTRATOS BANCRIOS CONTRATO DE REPASSE DE
EMPRSTIMO EXTERNO PARA COMPRA DE COLHEITADEIRA
AGRICULTOR DESTINATRIO FINAL INCIDNCIA CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMPROVAO CAPTAO
DE RECURSOS MATRIA DE PROVA PREQUESTIONAMENTO
AUSNCIA. I O agricultor que adquire bem mvel com a finalidade
de utiliz-lo em sua atividade produtiva, deve ser considerado
destinatrio final, para os fins do artigo 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor. II Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor s
relaes jurdicas originadas dos pactos firmados entre os agentes
econmicos, as instituies financeiras e os usurios de seus produtos e
servios. (...) Recurso especial no conhecido, com ressalvas quanto
terminologia. (STJ; RESP n. 445854/MS; 3 Turma; Relator: Min.
Castro Filho; Julgado em 02.12.2003).
Arrendamento mercantil. Cdigo de Defesa do Consumidor. Juros.
Comisso de permanncia. 1. O contrato de arrendamento mercantil
est subordinado ao regime do Cdigo de Defesa do Consumidor, no
desqualificando a relao de consumo o fato do bem arrendado
destinar-se s atividades comerciais da arrendatria. 2. Os contratos
celebrados pelas instituies financeiras, salvo expressa previso legal,
esto sob o alcance da Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal. 3. A
jurisprudncia da Corte permite a cobrana da comisso de
permanncia, desde que pactuada, vedada, em qualquer caso, a sua
cumulao com a correo monetria. 4. Recurso especial conhecido e
provido, em parte. (STJ; RESP n. 235200/RS; 3 Turma; Relator: Min.
Carlos Alberto Menezes Direito; Julgado em 24.10.2000).
Transporte de mercadoria. Dano. Aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Precedentes da Corte. 1. A jurisprudncia da Corte
consolidou-se no sentido de que, tratando-se do transporte de
mercadoria, configurada a relao de consumo, aplica-se o Cdigo de
Defesa do Consumidor. 2. Decidiu a Corte que em caso de pedido de
reparao de danos o lapso decadencial de cinco anos (art. 27 da Lei
n 8.078, de 11.09.90) (REsp n 258.132/SP, Relator o Senhor Ministro
Barros Monteiro, DJ de 19/03/01). 3. Recurso especial conhecido e

155

provido. (STJ; RESP n. 329587/SP; 3 Turma; Relator: Min. Carlos

Alberto Menezes Direito; Julgado em 02.05.2002).
Ao de indenizao. Contrato de transporte. Embargos de declarao.
Cdigo de Defesa do Consumidor. Prescrio. (...) 2. Aplica-se a
prescrio do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 27), em caso de
ao de indenizao decorrente de dano causado em mercadoria
durante o respectivo transporte martimo, no importando para a
definio do destinatrio final do servio de transporte o que feito
com o produto transportado. No caso, o servio de transporte foi
consumado com a chegada da mercadoria no seu destino, terminando a
a relao de consumo, estabelecida entre a transportadora e a empresa
que a contratou. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ; RESP
n. 286441/RS; 3 Turma; Relator para o Acrdo: Min. Carlos Alberto
Menezes Direito; Julgado em 07.11.2002).

Com o passar dos anos, o STJ notou a necessidade de haver uma consolidao e
unificao no entendimento sobre a aplicao do CDC aos contratos firmados entre
profissionais. Tal movimento comeou em 2004, quando ainda era possvel notar decises
com divergncia de opines entre os ministros do referido tribunal, conforme se observa no
RESP n. 541867/BA, da 2 Seo, cujo Relator foi Min. Antnio de Pdua Ribeiro,
julgado em 10 de novembro de 2004.
Em tal acrdo, o voto vencedor do Min. Barros Monteiro determinou que:
(...) a lei consumerista, evidncia, no veio contemplar o
comerciante, puro e simples, que no seu campo de atuao profissional,
adquire bens e contrata servios com a finalidade de implementar a sua
atividade negocial. O produto adquirido no se destina ao consumo
prprio, da por que inexiste a relao de consumo a atrair a
competncia da vara especializada. Em realidade, a relao de consumo
restringe-se autora, Central de Tintas Ltda., e pessoa que adquiriu,
em seu estabelecimento comercial, o produto no varejo. O que faz parte
da cadeia econmica da atividade do comerciante, no pode ser tida
como relao de consumo.

Por outro lado, o Min. Jorge Scartezzini j reconhecia a necessidade de haver:

(...) certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que
se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a
vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das normas
do Cdigo de Defesa do Consumidor a determinados consumidores
profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer
dizer, ao revs do preconizado pelos maximalistas, no se deixa de
perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio; apenas,
como exceo, e vista da hipossuficincia concreta de determinado
adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a
consider-lo consumidor. Tome-se o exemplo acima citado do advogado
que adquire livros e computadores para us-los profissionalmente. Para

156

os maximalistas, como visto, quer se cuide de um s profissional,

iniciante ou no, ou de um grande e conceituado escritrio de advocacia,
aplicar-se-iam as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os
finalistas, por outro lado e a princpio, excluiriam a relao da
incidncia de referida legislao em ambos os casos; excepcionalmente,
porm, nas hipteses de profissional iniciante ou de uma pequena banca
e, ainda, caso se tenha, no plo oposto da relao contratual uma grande
fornecedora, a relao passaria a ser regida pela legislao
consumerista.

De 2004 em diante, o STJ reconheceu a necessidade de se abrandar a Teoria

Finalista Clssica, diante das necessidades fticas, para atender situaes em que a
vulnerabilidade se encontrava demonstrada no caso concreto, ainda que nas relaes
formadas entre fornecedores e consumidores-empresrios, sem, contudo, banalizar a
aplicao do CDC.
Em razo dessa constatao, a jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de
aceitar, excepcionalmente, a aplicao do CDC pessoa jurdica empresria, quando
evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto, em linha com o que expe a Teoria
Finalista Aprofundada, anteriormente analisada.
Segundo a Ministra Nancy Andrighi:
Isso ocorre (...) porque a relao jurdica qualificada por ser de
consumo no se caracteriza pela presena de pessoa fsica ou jurdica
em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de um lado
(consumidor), e de um fornecedor, de outro. Porque essncia do
Cdigo o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado,
princpio-motor da poltica nacional das relaes de consumo (art. 4, I).
Em relao a esse componente informador do subsistema das relaes de
consumo, inclusive, no se pode olvidar que vulnerabilidade no se
define to-somente pela capacidade econmica, nvel de
informao/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses
elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnervel
pela dependncia do produto; pela natureza adesiva do contrato
imposto; pelo monoplio da produo do bem ou sua qualidade
insupervel; pela extremada necessidade do bem ou servio; pelas
exigncias da modernidade atinentes atividade, dentre outros
fatores420.

No mesmo sentido do acrdo acima, pode-se citar: Resp 476428-SC; 3 Turma;

Rel. Min. Nancy Andrighi; j. 19.04.2005; Resp 684.613-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy

420

Resp 476.428-SC, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.04.2005.

157

Andrighi, j. 21.06.2005; Resp 661.145-ES, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j.

22.02.2005; Resp 687.239-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.04.2006.
Alm dos casos de aplicao do CDC para a represso das clusulas abusivas nos
contratos entre empresrios em que uma das partes seja vulnervel, o STJ tambm aplica o
conceito de consumidor-equiparado para outras hipteses, como no caso de propaganda
enganosa, haja vista que a propaganda, como atividade de consumo que , tambm pode
ser causa de equiparao de empresrio a consumidor421.
No entendimento do STJ, contudo, a incidncia do CDC deve ser afastada se
verificado o expressivo porte financeiro ou econmico da pessoa tida por consumidora, do
contrato celebrado entre as partes ou de outra circunstncia capaz de afastar, em tese, a
vulnerabilidade econmica, jurdica ou tcnica422.
Um bom exemplo dessa situao a aquisio por pessoa, jurdica ou no, de
equipamentos hospitalares de valor vultoso, motivo que, em tese, afastaria a
vulnerabilidade dos adquirentes, bem como o fato de a pessoa ter sido devidamente
assessorada por profissionais qualificados no momento da celebrao do contrato. Alm
disso, preciso analisar se a clusula em questo realmente capaz de gerar prejuzos a
uma das partes, como, por exemplo, quando uma clusula de foro gera onerosidade
excessiva para a parte recorrente, dificuldade de acesso ao Judicirio ou restrio
produo de defesa em juzo423.
O STJ, portanto, j comeou a estender a aplicao do CDC a alguns consumidores
intermedirios, bem como a sociedades empresrias, desde que demonstrada, no caso
concreto, a fragilidade tcnica, jurdica ou econmica em face do outro plo da obrigao,
no sendo suficiente, por exemplo, uma empresa alegar a tutela desse cdigo simplesmente
por ser menor, em termos econmicos, do que a outra parte.
Uma vez consolidado esse entendimento do STJ, a tendncia que todos os demais
tribunais brasileiros venham a segui-lo, o que, alis, j vem ocorrendo em alguns estados
brasileiros.
421

Nesse sentido, cite-se o Resp 327.257-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.06.2004.
Assim j foi decidido em inmeros precedentes do STJ, a saber: Resp 687.239-RJ, 3 Turma, Rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 06.04.2006; Resp 648.613-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01.07.2005;
Resp 684.613-SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005; Resp 541.867-BA, 3 Turma, Rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo Min. Barros Monteiro, j. 16.05.2005; AEResp 561.853MG, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 24.05.2004; Resp 519.946-SC, 4 Turma, Rel. Min.
Csar Asfor Rocha, j. 28.10.2003; Resp 457.398-SC, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
09.12.2002.
423
A esse respeito, vide: Resp 201.195-SP, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07.12.2000.
422

158

Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Rio de Janeiro, por exemplo, j passam a dar
sinais de que tero seus conceitos alinhados ao entendimento do STJ.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul adotava, na grande maioria dos casos, a
Teoria Finalista Clssica424, rejeitando a incidncia do CDC aos contratos firmados entre
empresrios. Recentemente, contudo, passou a flexibilizar tal teoria, em linha com o que
vem defendendo o STJ.
Em deciso unnime no agravo de instrumento n. 597036102, a Sexta Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul houve por bem, na lide decorrente de
dissenso sobre o cumprimento de um contrato de franquia, negar provimento ao pedido da
franqueadora para no aplicao das regras consumeristas sobre eleio de foro ao contrato
em questo.
O fundamento do desembargador Antonio Janyr DallAgnol Junior, relator do
processo, foi justamente o da equiparao do franqueado a consumidor, nos termos do art.
29 do CDC. Segundo ele, a exposio s prticas de que trata o mencionado art. 29
implica:
justamente a idia de sujeio. Este o sentido que se h de extrair:
evidenciado o desequilbrio entre os figurantes do negcio, qualquer que
seja ele, portanto inclusive os que no se enquadrem como de consumo,
incidem os dispositivos dos dois captulos referidos. A regra contida no
art. 29 do CDC (...) evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenao
do ordenamento jurdico comum. Foi atravs dele que se generalizou,
evidenciado o desequilbrio contratual, vale dizer, a vulnerabilidade de
um dos figurantes do negcio jurdico, entre outras, a aplicao das
clusulas abusivas425.

O Tribunal de Justia de Minas Gerais, que durante muitos anos oscilou entre
decises que adotavam a Teoria Finalista Clssica426 e decises que adotavam a Teoria
424

A ttulo ilustrativo, cabe mencionar dois acrdos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a saber:
AC 70003041530-Giur, 5 Cam. Cvel, Rel. Des. Clarindo Favretto, j. 01.11.2001, v.u., e AC
70009627761-Viamo, 9 Cam. Cvel, Rel. Des. Lus Augusto Coelho Braga, j. 26.10.2005, v.u.. No
primeiro deles, concluiu-se que: o autor no se encaixa no conceito de consumidor, pois que para a
Teoria Finalista a destinao final, cuja idia vem concebida no artigo 2 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a econmica, e no a fctica. Assim, destinatrio final o no-profissional, a pessoa fsica
que adquire o produto para consumo prprio. (...) H que se fazer essa distino, pois que se assim no
fosse, todo aquele que adquire produto enquadrar-se-ia no conceito de consumidor. J no segundo, podese notar a prevalncia da Teoria Finalista Clssica pelo seguinte trecho: o CDC adotou a teoria finalista
na definio de consumidor. Assim, reconhecida a posio do apelante como consumidor intermedirio
no h que se falar na aplicao das regras protetivas das relaes de consumo.
425
AI 597036102, TJRS, 6 Cam. Cvel, Rel. Des. Antonio Janyr DallAgnol Junior, j. 29.04.1997.
426
Nesse sentido: AI 1.0024.06.246830-1/003(1), TJMG, 18 Cam. Cvel, Rel. Des. Unias Silva, j.
26.02.2008; AI 462.299-9, TJMG, 9 Cam. Cvel, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. 13.08.2004; CC
365.132-1, TJMG, 3 Cam. Cvel, Rel. Des. Edlson Fernandes, j. 28.08.2002; AI 377.508-6, TJMG, 4

159

Maximalista427, vem atualmente optando pela aplicao do CDC aos contratos entre
empresrios, com base no conceito de consumidor equiparado de que trata o art. 29 deste
cdigo, sempre que constatada a vulnerabilidade no caso concreto428.
Para ilustrar, possvel citar o agravo n. 1.0024.05.736814-4/001429, no qual o
Tribunal entendeu por bem declarar nula de pleno direito a clusula de eleio de foro
fixada pela McDonalds Comrcio de Alimentos Ltda. em dois de seus contratos de
franquia, sob o argumento de que a vulnerabilidade dos franqueados, face ao franqueador,
era patente, alm de os contratos de franquia em questo caracterizarem-se como contratos
de adeso.
J o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro at pouco tempo atrs adotava a Teoria
Finalista em todos os seus julgados, aplicando a Teoria Maximalista somente em casos
excepcionais notadamente no setor agrcola e bancrio e desde que o profissional no
utilizasse o produto adquirido para transformao. A linha de argumentao que era
utilizada pode ser verificada na Apel. Cvel n 2009.001.48587, 5 Cam. Cvel, Rel. Des.
Cristina Tereza Gaulia, j. 15.09.2009.
Recentemente, porm, tal tribunal tem alterado sua postura, de forma a alinhar seu
entendimento com a evoluo jurisprudencial verificada no STJ. possvel notar diversos
julgados, a partir de 2008, que j adotam a Teoria Finalista Aprofundada ou Mitigada. Na
maioria desses acrdos o CDC tambm no foi aplicado ao caso sob anlise, mas, em
todos eles, o fundamento no foi mais a Teoria Finalista Clssica, mas sim o fato de no ter
restado comprada a vulnerabilidade do profissional no caso concreto430. Prova disso que
Cam. Cvel, Rel. Des. Alvimar de vila, j. 28.08.2002; AI 372.657-4, TJMG, 3 Cam. Cvel, Rel. Des.
Mauro Soares Freitas, j. 07.08.2002.
427
Conforme Apel. Cvel n 1.0446.05.000386-7/001, TJMG, 18 Cam. Cvel, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j.
18.11.2008; Apel. Cvel n 1.0024.05.641140-8/001, TJMG, 14 Cam. Cvel, Rel. Des. Rogrio Medeiros, j.
14.08.2008; Apel. Cvel n 2.0000.00.518.819-4/000, TJMG, 14 Cam. Cvel, Rel. Des. Helosa Combat,
j. 20.09.2005; Apel. Cvel n 2.0000.00.519.423-2/000, TJMG, 14 Cam. Cvel, Rel. Des. Helosa
Combat, j. 20.09.2005; Apel. Cvel n 2.0000.00.515.147-1/000, TJMG, 14 Cam. Cvel, Rel. Des.
Helosa Combat, j. 29.06.2005.
428
Nos embargos infringentes n 1.0470.01.002177-7/003(1), foi adotada a Teoria Finalista Aprofundada,
mas houve voto divergente do Relator Sr. Des. Wagner Wilson que defendeu a no incidncia do CDC
com base nos conceitos da Teoria Finalista Clssica (embargos infringentes n 1.0470.01.002177-7/003(1),
TJMG, 15 Cam. Cvel, Rel. Des. Wagner Wilson, j. 27.03.2008). Na apelao n 1.0024.06.207799-5/001,
em que foi adotada a Teoria Finalista Aprofundada, houve voto divergente da Sr. Des. Electra Benevides,
mas o fundamento para tal voto no foi a Teoria Finalista Clssica, mas sim o fato de tal desembargadora
ter entendido que, no caso concreto, no havia vulnerabilidade por parte do escritrio de advocacia que
pleiteava a incidncia do CDC em contrato firmado com empresa vendedora de softwares (Apel. Cvel n
1.0024.06.207799-5/001, TJMG, 10 Cam. Cvel, Rel. Ds. Cabral da Silva, j. 02.06.2009).
429
Agravo n. 1.0024.05.736814-4/001, TJMG, 13 Cam. Cvel, Rel. Des. Elpdio Donizetti, j. 15.12.2005.
430
Conforme Apel. Cvel n 2008.001.25798, TJRJ, 16 Cam. Cvel, Rel. Des. Agostinho Teixeira de Almeida
Filho, j. 10.02.2009; Apel. Cvel n 2008.001.59839, TJRJ, 6 Cam. Cvel, Rel. Des. Suimei Meira
Cavalieri, j. 18.03.2009; Apel. Cvel n 2009.001.28496, TJRJ, 20 Cam. Cvel, Rel. Des. Marco Antonio

160

j existe inclusive julgado que decidiu pela incidncia do CDC ao caso concreto, uma vez
caracterizada a vulnerabilidade do profissional, nos termos da Apel. Cvel n
2009.001.06998, TJRS, 8 Cam. Cvel, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, j. 07.04.2009.
Finalmente, o Tribunal de Justia de So Paulo ainda parece um pouco mais
reticente com o abrandamento da Teoria Finalista431. Sua postura, ainda bastante
conservadora, a de evitar ao mximo a aplicao do CDC a contratos firmados entre
empresrios. Os julgados consultados mostram claramente a preferncia do tribunal pela
Teoria Finalista sempre que os negcios realizados pelo empresrio em busca da aplicao
do CDC estiverem relacionados a sua atividade produtiva432. Apenas um de seus
desembargadores o Sr. Des. Virgilio de Oliveira Junior, a favor da Teoria Maximalista
fez consignar em diversos acrdos seu voto vencido, pois defendia a aplicao do CDC ao
caso concreto433.
Referido tribunal, contudo, sempre tentou manter seu entendimento alinhado ao
STJ em relao ao tema da equiparao de empresrios a consumidores, assim, tudo indica
que, em breve, tambm se verificar um abrandamento da Teoria Finalista no Tribunal de
Justia de So Paulo.
Nota-se, portanto, que a jurisprudncia brasileira, em consonncia com a evoluo
da teoria contratual, vem aceitando cada vez mais freqentemente a aplicao do CDC aos
contratos entre profissionais, desde que caracterizada a vulnerabilidade de uma das partes
no caso concreto, j tendo estabelecido, inclusive, alguns critrios de balizamento para se
saber quando deve haver, a ttulo de exceo, a incidncia desse diploma legal s relaes
jurdicas que no sejam de consumo stricto sensu.

Ibrahim, j. 14.10.2009; Apel. Cvel n 2009.002.13393, TJRJ, 4 Cam. Cvel, Rel. Des. Monica Tolledo de
Oliveira, j. 23.06.2009.
431
Vale lembrar que o extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil do estado de So Paulo tambm se filiava
Teoria Finalista Clssica, conforme Apel. n 1186811-4, 8 Cam., Rel Des. Rubens Cury, j. 18.06.2003; AI
n 1073523-2, 8 Cam., Rel Des. Franklin Nogueira, j. 24.04.02; AI n 1057749-6/01, 8 Cam., Rel Des.
Rubens Cury, j. 05.12.01; AI n 965374-1, 4 Cam., Rel Des. Jos Marcos Marrone, j. 08.11.00.
432
De acordo com Apel. n 991.09.044664-0, TJSP, 11 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Gilberto dos
Santos, j. 05.11.2009; Apel. n 992.07.032476-9, TJSP, 25 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Antonio Benedito
Ribeiro Pinto, j. 01.10.2009; Apel. n 7.306.572-8, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Itamar Gaino, j.
30.09.2009; Apel. n 7.315.453-7, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Itamar Gaino, j. 30.09.2009;
Apel. n 7.372.755-2, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Silveira Paulilo, j. 16.09.2009.
433
Tal ocorreu, por exemplo, na Apel. n 7.306.572-8, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Itamar
Gaino, j. 30.09.2009; Apel. n 7.315.453-7, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Itamar Gaino, j.
30.09.2009; Apel. n 7.372.755-2, TJSP, 21 Cam. de Direito Privado, Rel. Des. Silveira Paulilo, j.
16.09.2009.

161

8. CONCLUSO

Objetivou-se demonstrar, com o presente estudo, a necessidade de se tutelar a

desigualdade substancial existente nas relaes contratuais celebradas entre empresrios,
quando uma das partes, ainda que profissional, encontrar-se em situao de dependncia
econmica, favorecendo o abuso da parte contrria na situao concreta. Isso, porque,
mesmo quando no existir soluo legal especfica a tutelar determinada situao, deve-se
buscar sempre atingir o resultado concreto mais justo, restabelecendo o equilbrio do
contrato, que fundamental s relaes contratuais sinalagmticas.
O cerne do trabalho girou em torno do problema das clusulas abusivas no mbito
dos contratos interempresariais, buscando-se demonstrar que, nas hipteses em que no for
possvel repreend-las por meio da aplicao do Cdigo Civil ou da Lei Antitruste, deve-se
tentar buscar alternativas viveis, j que relegar essa funo aos princpios contratuais nem
sempre ser suficiente para um efetivo controle de tais clusulas.
Muito se falou sobre a inutilidade do conceito de consumidor-equiparado para os
empresrios aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, tendo em vista que este
diploma legal introduziu diversos princpios sociais e institutos que tm por objetivo
corrigir os desequilbrios nos contratos celebrados entre iguais, alm de ter tratado, em seu
art. 424, das clusulas abusivas, principal motivo de equiparao de empresrios a
consumidores. Entretanto, tentou-se demonstrar que no apenas as demais situaes de
equiparao permanecem vlidas (como para a proteo da publicidade enganosa, por
exemplo), como, inclusive, o conceito de consumidor-equiparado continua tendo
importncia para a aplicao do regramento das clusulas abusivas previsto no CDC s
relaes entre profissionais.
Tal ocorre, porque o tratamento dado pelo art. 424 muito restrito, no abrangendo
todas as hipteses de abusividade de uma clusula, tampouco abrangendo toda e qualquer
relao jurdica mantida entre profissionais. Ademais, a aplicao dos princpios
contratuais depende muitas vezes de avaliaes subjetivas pelo magistrado, o que pode
acabar retardando o resultado do processo judicial ou at mesmo deixando o empresrio
sem respaldo.
Da mesma forma, a represso aos abusos cometidos pelo contratante em posio
privilegiada pelo direito concorrencial tambm pode no ser to efetiva e clere como seria

162

a represso pelo CDC, a depender do caso concreto. Isso se deve, notadamente, a dois
fatos. Em primeiro lugar, porque as autoridades antitruste ainda se preocupam muito mais
com as estruturas do que com os comportamentos e, em segundo, porque esse ramo do
direito baseado na regra da razo, de forma que o efetivo controle da conduta fica
vinculado comprovao de um dos ilcitos estabelecidos no art. 20 da Lei 8.884/94 o
que nem sempre ser possvel, conforme analisado.
Tanto isso verdade que a prpria jurisprudncia brasileira vem aceitando cada vez
mais a aplicao do diploma de proteo consumerista s relaes interempresariais, desde
que constatada a vulnerabilidade de um dos contratantes, atribuindo grande relevo ao
conceito de consumidor-equiparado e delimitando os casos em que tal conceito h de
prevalecer.
Em sntese do que foi exposto no captulo 6 deste trabalho, pode-se dizer que, nos
contratos negociados que no recebam a proteo especial dispensada aos participantes do
contrato de adeso ou aos protagonistas das relaes de consumo, deve-se prevalecer a
liberdade contratual, que envolve, dentre outras, as faculdades de contratar ou no, de
escolher com quem contratar e de escolher o contedo do contrato, cabendo, como pano de
fundo, apenas, um controle das clusulas abusivas por meio da aplicao dos princpios
contratuais modernos, especialmente a boa-f objetiva.
De fato, o exerccio da autonomia da vontade implica um risco inerente atividade
contratual, que deve ser assumido pelas partes como nus da prpria conduta, no
competindo ao legislador interferir nesse domnio, uma vez que a perfeio da formao e
da exteriorizao da vontade negocial j est plenamente assegurada pelas regras que
disciplinam os vcios do consentimento434. Da a importncia de se precisar os casos de
equiparao do empresrio ao consumidor, exigindo-se a presena de todos os elementos
que caracterizam a dependncia econmica e, especialmente, a ocorrncia de um abuso
dessa dependncia por parte do contratante em posio de superioridade.
J nas relaes de consumo stricto sensu ou nas hipteses em que for possvel a
equiparao do empresrio ao consumidor, segundo os critrios analisados anteriormente,
por outro lado, ter aplicao o CDC, com as vantagens e protees especficas que esse
diploma legal oferece aos contratantes entendidos como vulnerveis, qualquer que seja o
tipo de vulnerabilidade, especialmente a nulidade de pleno direito de todas as clusulas
434

Cf. MIRANDA, Custodio da Piedade Ulbadino. op. cit., p. 171.

163

abusivas, elencadas no prprio cdigo de consumo ou assim identificadas pelo aplicador

do direito.
No se pode olvidar, contudo, que a aplicao do CDC aos contratos
interempresariais deve se dar apenas a ttulo de exceo e no pode ter por objetivo
eliminar o risco da atividade empresarial. A idia aqui defendida deve ser vista como uma
medida compensatria (assim como o o prprio direito do consumidor), uma vez que no
proporciona uma soluo estrutural, mas visa corrigir algumas distores dentro das
possibilidades existentes em nosso ordenamento.
Especialmente por tal razo que no se deve abrir mo da comprovao da
vulnerabilidade no caso concreto, como prope a Teoria Finalista Aprofundada ou
Mitigada. Esse parece ser o entendimento mais correto, para se atingir a soluo mais justa
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