El Sistema Probatorio Del Juicio Oral

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL

AUTOR:
JOS JOAQUN URBANO MARTNEZ
Mdulo de Aprendizaje Autodirigido

Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Presidente
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

HERNANDO TORRES CORREDOR
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmicos del rea Civil
CONTENIDO
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
UNIDAD I. LA EVOLUCIN DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN

EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO
Planteamiento
Etapas
El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1886
El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1991
El rgimen probatorio del proceso penal a partir del Acto Legislativo 03 de 2002
Conclusin
UNIDAD II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RGIMEN PROBATORIO DEL

JUICIO ORAL
Planteamiento
Desarrollo
La presuncin de inocencia
La reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales
El privilegio contra la autoincriminacin
La regla de exclusin de la prueba ilcita
Los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia probatoria
El Deber de aseguramiento
El Deber de descubrimiento
Los principios probatorios del juicio
Conclusin
UNIDAD III. DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS

Planteamiento
Identificacin y solucin de problemas probatorios
El escrito de acusacin
La relacin de los hechos
El descubrimiento de las pruebas de la Fiscala
El traslado del escrito de acusacin
La audiencia de acusacin
Etapas
Problemas probatorios
La facultad de solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de
acusacin
El descubrimiento probatorio de la Fiscala, la vctima y la defensa
La audiencia preparatoria
Etapas
Las facultades probatorias de la vctima
El alcance del descubrimiento probatorio de la defensa
El descubrimiento del testimonio del acusado
Los lmites de las estipulaciones probatorias
La solicitud de pruebas del Ministerio Pblico

La apelacin de autos que decretan pruebas
El juicio oral
Contextualizacin
La declaracin de culpabilidad
La exclusin de la vctima del debate probatorio
La admisibilidad excepcional de la prueba de referencia
El testimonio del acusado que declara en su propio juicio
El interrogatorio del testigo por el juez
La exclusin del conocimiento privado del juez o de las partes
El descubrimiento excepcional en el juicio
Las pruebas del Ministerio Pblico
La improcedencia de pruebas en segunda instancia
Conclusin: hacia una dogmtica del sistema acusatorio colombiano
Unidad
LA
EVOLUCIN
DEL
RGIMEN
PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN

EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO
Objetivo general
Lograr que el discente comprenda la forma cmo ha
evolucionado el constitucionalismo colombiano en materia
de procedimiento penal y el lugar que en l ha ocupado la
estructura probatoria.
Objetivos especficos
Reconocer por parte del discente que en Colombia se
requirieron ms de 200 aos de evolucin constitucional
para que la Carta Poltica consagrara la reserva judicial de
las libertades pblicas, la estructura bsica del proceso
penal y el rgimen probatorio que hace parte de esa
estructura.
Comprender por parte del discente que el rgimen penal
del proceso penal consagrado en la Carta Poltica
suministra
un
nuevo
contexto
de
fundamentacin,
determina nuevos parmetros de validez de la ley, conduce

a la reconstruccin de las prcticas procesales e impone
grandes retos hermenuticos a la jurisdiccin.
EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL
UNIDAD I
LA EVOLUCIN DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL
EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO
A. Planteamiento
El primer recurso al que se debe acudir para comprender la estructura y
dinmica probatorias del proceso penal, consiste en conocer el camino que se ha
recorrido en el constitucionalismo colombiano en materia de procedimiento
penal y el lugar que en l ha ocupado la estructura probatoria. Este paso puede
parecer extrao en un entorno en el que con frecuencia se considera que las
instituciones procesales en general y las instituciones de procedimiento penal en
particular, tienen como punto de referencia a la ley y en el que se asume que
para manejar un mbito procesal especfico basta con conocer el rgimen legal
respectivo. No obstante, si de lo que se trata es de superar ese enfoque, para en
su lugar aproximarse al rgimen legal del proceso penal desde el contexto de
fundamentacin determinado por las normas superiores, ese primer recurso
resulta ineludible.
Ahora, esa indagacin por las races del rgimen probatorio del proceso penal de
la mano del rgimen constitucional puede cumplirse con base en el examen de
tres instituciones tomadas como punto de referencia: La reserva judicial de las
libertades pblicas, la estructura bsica del proceso penal y el ncleo probatorio
que hace parte de esa estructura bsica. El hecho que una Carta Poltica
interfiera o no esas instituciones y, en caso positivo, la forma como lo haga,
suministra una imagen muy centrada del proceso penal y del sistema probatorio
que hace parte de l.
B. Etapas
La evolucin del rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo
colombiano se circunscribir a tres etapas, determinadas por la Constitucin
Poltica de 1886, la Constitucin Poltica de 1991 y el Acto Legislativo 03 de
2002.
1. El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de
1886.
Como se recuerda, la Constitucin Poltica de 1886 fue la Constitucin propia de
un Estado legal de derecho y se caracterizaba por una concepcin autoritaria del
poder pblico evidenciada, entre otras cosas, en la invocacin del origen
teocrtico del poder, pues Dios era la fuente suprema de toda autoridad; por su
carcter confesionalista, ya que la religin catlica, apostlica y romana era la
de la nacin; por la implementacin de un poder ejecutivo con facultades
jurisdiccionales, al punto que poda interferir derechos fundamentales, y
legislativas, stas ejercidas durante unos estados de excepcin casi desprovistos
de controles materiales; pero, sobre todo, por el reconocimiento expreso de su
falta de valor normativo al punto que su artculo 52 incorporaba al Cdigo Civil el
Ttulo III, atinente a los derechos individuales y las garantas sociales, con el
propsito de dotarlo de la fuerza de una ley. Ms an, el artculo 6 de la Ley 153
de 1887 dispona que Una disposicin expresa de ley posterior a la Constitucin
se reputa constitucional, y se aplicar an cuando parezca contraria a la
Constitucin.
En ese contexto, el primer aspecto que hay que tener en cuenta cuando se trata
de hacer una aproximacin a la regulacin del proceso penal en la Constitucin
de 1886 es el atinente a la reserva judicial de las libertades pblicas. Como se
sabe, sta es una institucin democrtica, que hunde sus races en el proceso
revolucionario francs y que supuso el reconocimiento del peligro inmanente a
un ejecutivo provisto de la atribucin de afectar garantas individuales. Con
profunda consciencia de que una facultad tan relevante como esa deba radicarse
en un espacio del poder pblico ajeno a juicios de conveniencia poltica y sujeto
exclusivamente al principio de legalidad, los revolucionarios franceses radicaron

esa potestad en los jueces. En este sentido, la reserva judicial de las libertades
es una institucin moderna en tanto hija de la modernidad poltica.
No obstante, esta institucin fue ajena a la Constitucin de 1886 pues en sta,
tanto las autoridades judiciales como las ejecutivas, contaban con la facultad de
afectar las garantas individuales. En efecto, los artculos 23 y 38 permitan que
no solo los jueces sino tambin las autoridades administrativas restringieran
derechos como los de libertad de locomocin y la inviolabilidad de la
correspondencia. En este sentido, era muy significativa la atribucin que el
artculo 28 le confera al ejecutivo para que, previo dictamen de los ministros y
sin autorizacin judicial, aprehendiera y retuviera hasta por diez das a las
personas contra quienes haba graves indicios de que atentaban contra la paz
pblica y ello con la particularidad de que en virtud de lo dispuesto en el Decreto
1358 de 1964, los afectados con el ejercicio de esa atribucin no estaban
facultados para ejercer la accin de hbeas corpus.
Entonces, la primera situacin que resulta relevante para establecer el rgimen
del proceso penal en la Constitucin de 1886 estaba determinada por la no
consagracin de la reserva judicial de las libertades pblicas. Con esto, qu duda
cabe, se suministraba un punto de partida muy fuerte para el diseo de un
proceso penal autoritario: Un proceso penal en el que la facultad de afectar las
garantas individuales es compartida por jueces y administradores, difcilmente
puede ser garantista.
Un segundo aspecto en el que es necesario reflexionar es el relacionado con la
estructura bsica de acusacin y juzgamiento. Dado que el ejercicio del poder
punitivo del Estado es tan costoso en materia de derechos fundamentales, es de
mucha importancia el hecho de que sus lineamientos esenciales estn
consagrados en la Carta Poltica pues ello no solo fundamenta el sistema
procesal, sino que tambin genera lmites para los poderes pblicos ordinarios.
Con mayor razn si se tiene en cuenta la enseanza histrica de acuerdo con la
cual los Estados son los mayores perpetradores de violaciones a los derechos
humanos y si se comprende que con no poca frecuencia aquellos hacen del

proceso penal un instrumento puesto al servicio de sus intereses polticos.
Con todo, contra lo que pudiera creerse, un estudio integral de la Constitucin
de 1886 lleva a una conclusin: ella no regul la estructura bsica de acusacin y
juzgamiento; es decir, un tema tan nuclear como ese qued relegado al ejercicio
del poder legislativo. Aquella se limit a radicar en el Procurador General de la
Nacin la funcin de acusar ante la Corte Suprema de Justicia a altos
funcionarios estatales y a asignar a sta el juzgamiento de tales autoridades
(Artculos 145 y 152). Esta situacin es comprensible: para la poca en que se
promulg esa Carta Poltica, an no exista consciencia de que el proceso penal
resultaba muy costoso en trminos de derechos fundamentales, tanto para los
titulares de los bienes jurdicos afectados, como para los destinatarios de la
accin penal. Por lo tanto, el proceso penal no se perciba como un escenario
necesitado de interferencia constitucional con propsitos de fundamentacin y
limitacin.
Sin embargo, se presentaba una situacin muy particular: si bien, como regla
general, la Constitucin de 1886 no consagraba la estructura bsica del proceso
penal, s lo haca de manera excepcional. Una de las funciones del Presidente de
la Repblica en relacin con la administracin de justicia consista en Mandar
acusar ante el tribunal competente, por medio del respectivo agente del
ministerio pblico, o de un abogado fiscal nombrado al efecto, a los
gobernadores de departamento y a cualesquiera otros funcionarios nacionales o
municipales del orden administrativo o judicial, o por infraccin de la
Constitucin o las leyes, o por otros delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones (Artculo 119.3). Ntese cmo, de acuerdo con este modelo, el
ejecutivo acusaba a travs del Ministerio Pblico, que se ejerca por un
Procurador General y bajo la suprema direccin de aqul, ante los jueces; es
decir, se estaba ante un modelo de orientacin acusatoria.
De acuerdo con lo expuesto, si bien la Constitucin de 1886 como regla general
no consagraba la estructura bsica del proceso penal, s lo haca como excepcin
y cmo en este mbito optaba por un modelo acusatorio. Frente a ello, cabe
interrogarse el motivo por el cual el legislador, que bien pudo haber diseado un
sistema procesal que adecuado a ese modelo, en lugar de ello opt por un
sistema estrictamente inquisitivo, que estuvo vigente por lo menos hasta el
Decreto 050 de 1987, que, aunque sea tmidamente, empez a radicar en
instituciones distintas las funciones de acusacin y juzgamiento. La respuesta a
este cuestionamiento es de carcter jurdico e histrico: de un lado, la
Constitucin de 1886 careca de valor normativo, circunstancia ante la cual el
legislador no se senta vinculado por un modelo de justicia penal consagrado, as
sea excepcionalmente, en la Carta, y, de otro lado, en nuestro pas la legislacin
sigui apostando por una estructura procesal de corte inquisitivo que se haba
heredado de Espaa.
Finalmente, el ltimo aspecto que hay que considerar en este acpite es el
relacionado con la postura que se asuma en la Constitucin de 1886 en relacin
con la estructura probatoria del proceso penal. En torno a esta situacin hay que
anotar que si bien en el Ttulo III existan varias disposiciones que tocaban con el
proceso penal y su rgimen probatorio como los artculos 23, 25 y 26, relativos
a la libertad de locomocin, a la exoneracin del deber de declarar en contra de
s mismo o de sus allegados, al debido proceso y al principio de favorabilidad-, lo
cierto es que al no regular la Constitucin la estructura bsica del proceso penal,
tampoco se regul la estructura probatoria que haca parte de ese rgimen. De
esta manera, la concepcin y desarrollo de esta estructura qued en manos del
legislador.
Entonces, cuando se retoma la Constitucin de 1886 con el propsito de advertir
la manera como regulaba el proceso penal, la situacin es clara: se trataba de un
rgimen que no consagraba la reserva judicial de las libertades pblicas, que no
prevea tampoco la estructura bsica del proceso penal y menos la estructura
probatoria que haca parte de ella. Es bueno tener en cuenta este rgimen como
punto de partida de la evolucin constitucional del proceso penal y de su
rgimen probatorio.
2. El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de

1991
La segunda etapa de ese proceso evolutivo est determinada por la Constitucin
Poltica de 1991 que, como se sabe, aspira a ser la Carta de un Estado social de
derecho. Esta se caracteriza, entre muchas otras cosas, por ser una constitucin
personalista, por asumir al pueblo como fuente del poder poltico, por su honda
raigambre democrtica, participativa y pluralista, por tomar a los derechos
fundamentales como parmetro de legitimidad del sistema poltico y jurdico,
por su ndole no confesionalista, por la pretensin de mantener un punto de
equilibrio entre los poderes pblicos y, en particular, por su carcter normativo
que permite a cualquier ciudadano judicializar, en su favor, la Constitucin, bien
por va del amparo de los derechos fundamentales o por va del control
constitucional.
Si frente a este ordenamiento constitucional, se examinan las instituciones a que
se viene haciendo referencia, el panorama es muy diferente. En efecto, en esta
Carta se consagra expresamente la reserva judicial de las libertades pblicas. Se
lo hace cuando en los artculos 15 y 28 se supedita la interferencia del derecho a
la inviolabilidad de la correspondencia y de la libertad de locomocin a la
existencia de una orden judicial previa, motivo por el cual puede decirse, con
razn, que en esta materia, hasta 1991, el sistema jurdico colombiano era
premoderno. Este giro en los fundamentos constitucionales del proceso penal es
comprensible: Para este momento es evidente que ha operado un cambio en el
parmetro de legitimidad del poder pblico: ste ya no se justifica por el solo
respeto del principio de legalidad pues, con miras a ese propsito, resulta
ineludible el respeto de los derechos fundamentales en tanto facultades
histricamente positivizadas y vinculantes para los Estados.
Desde otro punto de vista, en la Constitucin de 1991 se consagr, por primera
vez en la historia del constitucionalismo colombiano, la estructura bsica del
proceso penal. Se lo hizo en los artculos 116, 235 y 250, al radicar en la Fiscala
las funciones de investigacin, aseguramiento, preclusin y acusacin y al asignar
a los jueces y tribunales la funcin de juzgamiento. Este cambio de perspectiva

tambin es relevante: para entonces ya se tiene consciencia del inmenso poder
que el Estado ejerce al interior del proceso penal y de los abusos a que
histricamente se ha prestado. Ante ello, el constituyente toma la decisin de
sustraer los fundamentos del proceso penal de la rbita de decisin del legislador
y de regularlos directamente con la finalidad de fijar sus premisas bsicas y de
limitar el poder que en ese entorno ejercen los poderes pblicos ordinarios. Es
ms, la estructura bsica de acusacin y juzgamiento se dot de una fuerza
vinculante tan intensa, que el constituyente dispuso expresamente, en el artculo
252, que ella no podr modificarse ni siquiera en los estados de excepcin.
De otro lado, si bien en la Carta de 1991 se consagr la estructura bsica del
proceso penal, no se hizo lo mismo con la estructura probatoria que haca parte
de l. Sin desconocer que, al igual que con la Constitucin de 1886, en aquella se
consagraron mltiples disposiciones con profundas repercusiones en el rgimen
probatorio del proceso penal como la reserva judicial de los derechos a la
intimidad y a la libertad de locomocin, la regla de exclusin de la prueba ilcita
y la exoneracin del deber de declarar, consagradas en los artculos 15, 28, 29 y
34-, lo cierto es que el constituyente no consagr el rgimen bsico de las
pruebas penales. Es decir, el ncleo duro de la actividad que el Estado puede
adelantar para desvirtuar la presuncin de inocencia, no fue abordado por el
constituyente. De esta forma, una vez ms la determinacin de la estructura
probatoria del proceso penal y su desarrollo qued en manos del legislador.
Ahora bien, no puede desconocerse el gran avance que en su momento signific
la Carta de 1991 en relacin con el proceso penal: no solo determin un punto de
partida muy fuerte para resquebrajar una estructura procesal netamente
inquisitiva, incompatible con las exigencias de civilidad propias de una
democracia constitucional, sino que, adems, permiti que el Estado colombiano
suministrara una respuesta institucional frente al delito, lo que es muy relevante
cuando se trata de modalidades no convencionales de delincuencia, y tambin
restringi sustancialmente espacios de impunidad generados por el anterior
rgimen constitucional pues volvi justiciable la delincuencia cometida desde el

poder.
No obstante, en el diseo de ese modelo constitucional del proceso penal
tambin se incurri en equvocos evidentes. Los ms relevantes tienen que ver
con la atribucin a la Fiscala de la facultad de imponer medidas de
aseguramiento tanto personales como reales; es decir, con la concepcin de un
proceso penal de partes en el que una de ellas contaba con la facultad de
restringir derechos fundamentales y ello sin garanta de imparcialidad, dada su
calidad de parte acusadora. De otra parte, se le reconoci a la Fiscala, tambin
como atribucin constitucional propia, el proferir decisiones con valor de cosa
juzgada denominadas, en su momento, preclusiones de instruccin, con lo que se
estaba ante una parte procesal que poda proferir decisiones estrictamente
judiciales. Por ltimo, ese modelo no solo no consagr la estructura probatoria
del proceso penal, sino que, adems, legitim un rgimen que vaci a los
principios probatorios de todo contenido material; lo hizo al disponer, en el
artculo 271, que Los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas
por la Contralora tendrn valor probatorio ante la Fiscala General de la Nacin
y el juez competente. Esta norma legitim lo que luego dio en llamarse
principio de permanencia de la prueba y en virtud del cual las decisiones
judiciales podan apoyarse en pruebas practicadas en las etapas de indagacin
preliminar e investigacin por la Fiscala o por autoridades administrativas, pues
aquella y stas podan practicar pruebas, stas permanecan en el proceso y, lo
que es ms, vinculaban a los jueces y tribunales. De este modo, se reputaba
legtimo que estos ltimos condenaran o absolvieran no con base en pruebas
practicadas en el juicio, sino con apoyo en las actas de diligencias judiciales o
incluso administrativas levantadas aos, lustros y hasta dcadas atrs por otros
funcionarios.
Entonces, en esta segunda etapa de la evolucin del proceso penal en el
constitucionalismo colombiano, el panorama es claro: Si bien se consagr la
reserva judicial de las libertades pblicas y se consagr tambin la estructura
bsica del proceso penal, el rgimen probatorio del mismo no solo no fue
previsto por el constituyente, sino que este legitim un rgimen legal y una
prctica judicial que implic el manifiesto desconocimiento de los principios
probatorios que caracterizan al proceso penal de un rgimen democrtico.
3. El rgimen probatorio del proceso penal a partir del Acto
Legislativo 03 de 2002
Como se sabe, a travs del Acto Legislativo 03 de 2002, se modificaron los
artculos 116, 250 y 251 de la Constitucin y se introdujeron los artculos
transitorios 253A y 253B. Como pasa a indicarse, por virtud de estas
modificaciones y de su impacto en la Carta Poltica en tanto sistema normativo,
se alter sustancialmente la fundamentacin superior del proceso penal y de su
rgimen probatorio.
Lo primero que hay que indicar es que en materia de reserva judicial de las
libertades pblicas, el rgimen constitucional no sufri ninguna modificacin
dado que se mantuvo inalterada la atribucin exclusiva de las autoridades
judiciales para interferir los derechos fundamentales que estn en juego en el
proceso penal. A pesar de que la reforma constitucional de 2002 pudo
aprovecharse como una oportunidad histrica para radicar esa facultad de
manera exclusiva en los jueces y tribunales, despojando de ella a la Fiscala; lo
cierto es que las atribuciones conferidas a sta para interferir tales derechos se
matizaron tanto por la adscripcin de la Fiscala a la jurisdiccin, como por la
procedencia del control judicial sobre tales atribuciones.
Ahora, si bien la reserva judicial de las libertades pblicas se mantuvo vigente,
no se puede dejar en el olvido que a travs del Acto Legislativo 02 de 2003 se
intent volver al rgimen de 1886; es decir, se intent derogar esa conquista de
la modernidad poltica para radicar esa atribucin, ya no solo en las autoridades
judiciales, sino tambin en autoridades administrativas. No obstante, por
fortuna, este Acto Legislativo fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-816-04 tras establecer que se haba incurrido en
un vicio de procedimiento. Si se recuerda que esa sentencia se aprob por una
decisin mayoritaria de 5 a 4, se advertir lo cerca que estuvo el Estado social de

derecho colombiano de volver, en estas materias, a un rgimen premoderno.
Por otra parte, tras el Acto Legislativo 03 de 2002, se mantuvo en la Carta
Poltica la estructura bsica del proceso penal. Sin embargo, aquella se someti a
una transformacin radical orientada a intensificar sus contenidos acusatorios y a
poner el proceso penal a tono con las exigencias democrticas y pluralistas
inherentes a los sistemas de justicia penal de los Estados constitucionales. De
acuerdo con esa estructura, se especializ a la Fiscala en la investigacin de los
delitos y en la acusacin de los probables responsables ante los jueces y
tribunales; se confi a los jueces de control de garantas la proteccin de los
derechos fundamentales que estn en juego en el proceso penal durante las
audiencias preliminares; se radic en los juzgadores la facultad de proferir
decisiones con valor de cosa juzgada y se redireccion el proceso penal en tanto
sinnimo de juicio pblico.
Con todo, lo verdaderamente novedoso del Acto Legislativo 03 de 2002 consiste
en que por primera vez en la historia del constitucionalismo colombiano, la
estructura probatoria del proceso penal dej de estar en manos del legislador,
para, en su lugar, desarrollarse directamente en la Constitucin. En efecto,
aparte de las normas superiores originarias de 1991 y con indudables
repercusiones en el rgimen probatorio, desde el 2002 estn consagradas en la
Carta las instituciones probatorias bsicas del nuevo proceso penal: el nuevo
rgimen de la regla de exclusin de la prueba ilcita, el deber de aseguramiento
de los elementos materiales probatorios impuesto a la Fiscala, el deber de
descubrimiento de todos los elementos materiales e informaciones impuesto
tambin a la Fiscala y los principios de inmediacin, publicidad, oralidad,
contradiccin, celeridad y concentracin que definen la esencia del juicio. Estas
instituciones superiores, consagradas en los artculos 29 inciso final, 250.3, 250.9
y 250.4 de la Carta, constituyen la columna vertebral del rgimen probatorio del
proceso penal y estn ineludiblemente ligadas a su estructura bsica.
La reglamentacin constitucional de estas instituciones probatorias del proceso
penal es muy relevante. En un contexto en el que hasta hace pocos aos los
temas atinentes a la prueba en el proceso penal se refundan como contenidos

del principio de legalidad de la prueba y en el que el rgimen probatorio del
proceso se consideraba casi como un patrimonio exclusivo del legislador, la
postura asumida por el Constituyente de 2002 resulta revolucionaria. Hacia
futuro deber tenerse en cuenta que los problemas probatorios del proceso penal
son problemas constitucionalmente relevantes. Esta conclusin no se puede
perder de vista: cada que en un proceso penal se toquen temas atinentes a la
regla de exclusin, al deber de aseguramiento, al deber de descubrimiento y a
los
principios
de
inmediacin,
publicidad,
oralidad,
contradiccin
concentracin, se estar haciendo alusin a unas instituciones que han sido

objeto de regulacin constitucional y que ello ha sido as en razn de un agitada
evolucin sucedida a lo largo de dos siglos.
C. Conclusin
De acuerdo con lo expuesto, entonces, se debe tener claridad en cuanto a que en
Colombia se requirieron ms de 200 aos de evolucin constitucional para que la
Carta Poltica consagrara ese trpode garantista determinado por la reserva
judicial de las libertades pblicas, la estructura bsica y el rgimen probatorio
del proceso penal. Y esto, en un entorno en el que, con frecuencia, este ltimo
se agotaba en la ley, resulta completamente revolucionario: dado el valor
normativo de la Carta Poltica, la legislacin y la jurisdiccin quedan vinculadas
por el alcance fundamentador y limitador de ese nuevo rgimen.
Ap
Actividades pedaggicas
1. Qu instituciones del proceso penal se pueden
tomar como punto de referencia para determinar su
evolucin en el constitucionalismo colombiano?
Fundamente su respuesta.
2. Elabore un mapa conceptual en el que se refleje la
forma como en las Constituciones Polticas de 1886 y
1991 en este caso, antes y despus del Acto
Legislativo 03 de 2002- se ha regulado la reserva
judicial de las libertades pblicas, la estructura
bsica del proceso penal y el rgimen probatorio que
hace parte de esa estructura bsica.
3. En qu aciertos y desaciertos se incurri, en la

Constitucin
Poltica
de
1991,
al
regular
la
estructura bsica del proceso penal?
4. Por qu se afirma que la nueva estructura

probatoria
del
juicio
oral,
consagrada
en
la
Constitucin Poltica a partir del Acto Legislativo 03

de 2002, es profundamente revolucionaria?
Ae
Autoevaluacin
(Escriba aqu la autoevaluacin. Ver gua para formulacin
de la autoevaluacin)
Jurisprudencia
1. Sentencia C-874-03
2. Sentencia C-873-03
Bibliografa seleccionada
1. Ambos, Kai y Montealegre Lynnet, Eduardo.
Compiladores. Constitucin y sistema acusatorio. Un
estudio de derecho comparado. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2005.
2. Ambos, Kai. Et Al. Las reformas procesales penales
en Amrica Latina. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000.
3. Benda, Ernesto.
Et Al.
Manual de Derecho
Constitucional. Benda, Ernesto. Madrid: Marcial
Pons, 1996.
4. Peralta
Guerrero,
Oscar
Julin.
Fundamentos
Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.

Bogot: Augusto Ibez y Editora Nueva Jurdica,
2008.
5. Sendra, Vicente Gimeno. Constitucin y Proceso.
Madrid: Tecnos S.A., 1988.
Unidad
FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES
DEL RGIMEN PROBATORIO DEL JUICIO

ORAL
Objetivo general
Lograr que el discente comprenda que la estructura
probatoria del proceso penal est integrada por los
fundamentos constitucionales de la prueba originarios de
la Constitucin de 1991 y por aquellos incorporados a
travs del Acto Legislativo 03 de 2002.
Permitir al discente la comprensin de los contenidos
esenciales de la presuncin de inocencia, la reserva judicial
para la afectacin de derechos fundamentales y el
privilegio contra la autoincriminacin.
Permitir al discente la comprensin de los contenidos
esenciales de la regla de exclusin de la prueba ilcita, de
los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en
materia probatoria y de los principios probatorios del
juicio.
UNIDAD II
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RGIMEN PROBATORIO
DEL PROCESO PENAL
A. Planteamiento
Una vez que se ha determinado la evolucin que el proceso penal y su rgimen
probatorio han tenido en el constitucionalismo colombiano y luego de establecer
que se requirieron ms de 200 aos para que la estructura probatoria del proceso
penal se sustrajera del mbito de decisin del legislador y se llevara a la Carta
Poltica, es importante establecer cul es el actual rgimen superior de las
pruebas penales.
En esa direccin, es necesario precisar la finalidad de las pruebas en ese nuevo
modelo. Esta precisin resulta ineludible dada la difusin, cada vez con mayor
vigor, de criterios que en ese punto difcilmente resultan coherentes con la
teleologa del moderno proceso penal. As ocurre, por ejemplo, con la
perspectiva segn la cual la nica finalidad de la prueba es la conviccin judicial,
independientemente de la conexidad existente entre los hechos efectivamente
acaecidos y aquellos tomados por el juez como fundamento de su decisin. Desde
esta ptica, el proceso penal se concibe a la manera de una obra de teatro, en la
que lo determinante resulta la capacidad de persuasin y las habilidades
histrinicas de las partes en conflicto y en la que los imperativos de verdad y
justicia del proceso penal resultan sacrificados1.
Desde la postura que aqu se defiende, la finalidad de la prueba est ligada a los
fines del proceso penal. En este sentido, debe tenerse en cuenta, que, desde una
ptica general, el proceso penal pretende la solucin judicial del conflicto
generado por una conducta punible a travs de la emisin de una decisin
judicial jurdicamente correcta y materialmente justa que promueva la paz
social y consolide un orden justo. Desde un enfoque ms particular, los fines del
1
En este sentido: Steven H. Goldberg, Mi primer juicio oral. Dnde me siento? Y qu dir?,
Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 13 y ss.
proceso penal apuntan a la aproximacin razonable a la verdad, en el entendido

que debe existir armona entre los hechos referidos por las partes en sus
enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondencia suministra el
fundamento para la conviccin con base en la cual el juez toma sus decisiones; a
la realizacin de la justicia, entendida sta como concrecin de los efectos
previstos en las normas penales sustanciales; al estricto respeto de los derechos
de los distintos intervinientes, bien se trate del acusado, de la vctima o de
terceros y, finalmente, a la flexibilizacin justificada y razonable de las normas
sustanciales a travs de la legtima aplicacin de institutos como el principio de
oportunidad, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado y los
mecanismos de justicia restaurativa.
Bajo este panorama, la finalidad de la prueba es bastante clara: ella apunta a
suministrarle al juez el conocimiento, lo ms fiable posible, de los supuestos
fcticos que han de soportar su decisin. No es una verdad de extremos, sino de
una verdad que procura un punto de equilibrio. Como se lo indic en otro lugar:
el mandato constitucional de acuerdo con el cual nadie podr ser juzgado sino
conforme leyes preexistentes al acto que se le impute, debe entenderse como
una referencia al acto cometido y no a otro pues slo de esa manera se
equilibran el debido proceso y la justicia. De este modo, entonces, la verdad de
que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, pero tampoco una
verdad construida libremente por las partes al interior del proceso. El proceso
penal no est atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta
fidelidad la historia de los hechos, pero tampoco es un escenario en el que los
intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo razonable
alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en
el proceso penal debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancie de la
verdad material en tanto verdad absoluta, y de la verdad formal en tanto
verdad libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se
armoniza con la necesidad de fundamentacin fctica que en cada caso se le
plantea a la jurisdiccin, pero tambin con el imperativo de respetar unos
lmites operacionales, temporales y normativos ineludibles. Luego, si bien se
debe manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y
debe tener como columna vertebral la pretensin de suministrarle al juez un
fundamento legtimo para la formacin de su conviccin y para la emisin de su
decisin2.
Desde esta perspectiva, ninguna decisin pude predicarse justa si no parte de
una aproximacin razonable a los hechos en torno a los cuales aquella se
profiere. Como lo ha afirmado la doctrina, cabe dudar de la justicia de una
decisin si no tiene a la verdad como su fundamento3.
Esta postura, que liga las pruebas a los fines del proceso penal y en particular a
la aproximacin razonable a la verdad, resulta armnica con el lugar que hoy se
le reconoce a la verdad en el derecho internacional de los derechos humanos y
en la jurisprudencia de los organismos encargados de su aplicacin: en el derecho
procesal penal de hoy, la aproximacin a la verdad no solo es un fin del proceso y
una finalidad de la prueba, sino tambin un derecho fundamental de las vctimas
de las conductas punibles, derecho que se potencia cuando se trata de crmenes
de guerra y de crmenes de lesa humanidad4.
En este entorno, resulta completamente legtimo el artculo 372 del CPP al
disponer que Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, ms
all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la
responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe.
Precisada la razn de ser de las pruebas penales, hay que indicar que los
fundamentos constitucionales de stas han variado de manera sustancial. Hasta
el Acto Legislativo 03 de 2002, ellos estaban contenidos en
disposiciones
relacionadas principalmente con la inviolabilidad de la correspondencia, la

inviolabilidad del domicilio, la presuncin de inocencia, la presentacin y
2
Jos Joaqun Urbano Martnez, Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una reflexin
desde la estructura constitucional del proceso penal colombiano, Bogot, Consejo Superior de la
Judicatura, 2006. p.90.
3
Jairo Parra Quijano, Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio. Bogot, Temis, 2004.
p.7.
4
Catalina Botero Marino y Esteban Saldarriaga Restrepo. Estndares internacionales y procesos
de transicin en Colombia, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia
transicional. Angelika Rettberg (Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias
Sociales, Departamento de Ciencia Poltica, Bogot, 2005.
controversia de la prueba, la exclusin de la prueba ilcita y la exoneracin del

deber de declarar (arts. 15, 28, 29 y 33 de la Constitucin Poltica). Como puede
apreciarse, el espacio constitucional de fundamentacin de las pruebas penales,
si bien deba respetar la Carta Poltica como sistema normativo, y en especial su
parte dogmtica, no haba sido muy desarrollado por el Constituyente al punto
que al consagrar la estructura bsica del proceso penal, el texto originario de
1991 no contena ninguna disposicin en materia probatoria. En razn de esta
situacin, la estructura probatoria del proceso penal qued en manos del
legislador, el que, como se indic en precedencia, ejerci su capacidad de
constitucin normativa de una forma tal que mantuvo vigente el principio de
permanencia de la prueba.
Este panorama ha cambiado de forma radical ya que, si bien los fundamentos
probatorios del proceso penal originarios del Texto Superior de 1991 se
mantienen, ellos han sido replanteados en razn de las modificaciones
introducidas a la Carta por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el impacto que
producen en ella como conjunto armnico de valores, principios, derechos y
deberes. Esto es as en razn de la revolucin probatoria implcita en el nuevo
proceso penal, que impone una nueva metodologa para la
aproximacin a la
verdad en vista de la consagracin expresa de unos deberes probatorios que le

asisten a la Fiscala y de unos principios probatorios destinados a regir en la
etapa de juicio.
De este modo, a diferencia de lo que ocurra hasta el 2002, en este momento el
rgimen probatorio del proceso penal ha sido objeto de una detenida regulacin
por el Constituyente, agregando a los dispositivos superiores existentes hasta esa
fecha, otros que estn ligados a la estructura misma del proceso y que operan a
la manera de deberes para la instancia de acusacin y de principios orientados a
regir la dinmica del juicio.
Se genera as una nueva sistemtica que tiene
obvias implicaciones en los roles del juez, de las partes e intervinientes. Esto es
as en tanto todos ellos estn vinculados a la realizacin de los fines del proceso
penal y las pruebas penales constituyen el instrumento que permite esa
realizacin.
Para entender las verdaderas implicaciones de esos nuevos fundamentos de las

pruebas penales, se impone advertir que se ha dado un giro radical desde un
rgimen probatorio en el que la columna vertebral estaba determinada por el
principio de permanencia de la prueba, hasta un modelo en el que solo es prueba
la que se produce ante los ojos del juez de conocimiento. Es decir, se est ante
un modelo que supone la negacin de la premisa bsica del anterior sistema
procesal: en tanto que en ste era posible que el juez tomara su decisin con
base en la valoracin de pruebas practicadas por la polica judicial en etapas
preprocesales y por la Fiscala en el curso de la instruccin; en el nuevo modelo,
ello no es posible pues el fundamento legtimo de la decisin a tomar por el
juzgador est determinado por la prueba practicada en el juicio. Tal ha sido el
mandato del constituyente.
Este raciocinio, que puede recoger la esencia del nuevo proceso penal
colombiano, supone una estructura constitucional del proceso completamente
diferente, impone grandes retos al legislador en la tarea de desarrollo normativo
del nuevo sistema procesal, resulta altamente exigente para los jueces en su
cotidiana tarea de administracin de justicia y exige un profundo cambio de
mentalidad.
B. Desarrollo
Ahora bien, entre los ms relevantes fundamentos constitucionales de las
pruebas penales, tanto originarios de 1991, como introducidos a la Carta a partir
del Acto Legislativo 03 de 2002, se destacan los siguientes:
1. La presuncin de inocencia
Aunque esta presuncin, consagrada en el artculo 29 de la CP, desde

una perspectiva sustancial, impone un lmite al legislador en la
configuracin de los tipos penales, en este punto importa destacar
sus implicaciones procesales. Desde esta ptica la presuncin de
inocencia plantea una referencia a tres espacios completamente
delineados. El primero de ellos hace alusin a la carga de la prueba,
el segundo a los lmites para la imputacin de conductas punibles a

personas no juzgadas y el tercero al
tratamiento de personas
privadas de la libertad5.
En el primer sentido, la presuncin de inocencia plantea que toda
persona se reputa inocente hasta tanto su responsabilidad penal no
se declare en una sentencia condenatoria ejecutoriada. Ello implica
que la carga de la prueba le asiste al Estado. Es decir, es ste el que
debe desvirtuar esa presuncin y demostrar tal responsabilidad a
travs de las pruebas permitidas por el ordenamiento jurdico. Estas
pruebas deben ser susceptibles de demostrar tal responsabilidad ms
all de toda duda razonable pues, caso contrario, la duda se resuelve
a favor del imputado. En este punto se impone destacar que este
sentido de la presuncin de inocencia conduce a que en algunos
modelos se proscriban las pruebas de oficio dado el compromiso de la
imparcialidad del juzgador que se advierte como nsito en ellas.
En el segundo sentido, la presuncin de inocencia implica que las
personas, no obstante su calidad de imputadas o acusadas, deben ser
tratadas como inocentes. En este caso la presuncin de inocencia no
interfiere con la carga de la prueba sino que se extiende al
tratamiento que se les debe dar a quienes son destinatarios de la
accin penal. Estas personas no slo se presumen inocentes sino que,
adems, deben ser tratadas como tales.
Este mbito de la
presuncin es muy relevante cuando se trata de investigados en

5
Daniel ODonnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y

doctrina de los sistemas universal e interamericano. Op. cit. p.397.
procesos con difusin en los medios de comunicacin pues en esos

casos es frecuente que tales personas sean presentadas, directa o
indirectamente, como culpables sin haber sido odas y vencidas en
juicio.
Y en el tercer sentido, la presuncin de inocencia irradia su efecto
sobre la situacin en que se encuentran las personas privadas de la
libertad por trminos prolongados sin que se defina su situacin
mediante una sentencia en firme o providencia de efectos
equivalentes.
Esta dimensin tambin es comprensible pues si la
presuncin de inocencia rige, la detencin preventiva debe reputarse

como una medida excepcional. Por ello resulta constitucionalmente
exigible que la detencin no se prolongue indefinidamente al punto
que su duracin equivalga al tiempo probable de la pena privativa de
la libertad que llegare a imponerse.
De esas distintas dimensiones se infiere que son violatorias de la presuncin de
inocencia prcticas como las capturas masivas, la exposicin ante los medios de
comunicacin de personas a las que se presenta como autoras o partcipes de
conductas punibles sin que contra ellas exista una acusacin ni mucho menos una
condena, la imputacin de responsabilidad penal sin haber demostrado la
culpabilidad del acusado, sobre todo cuando para ese fin se ha hecho una
aplicacin indebida de la prueba indiciaria en razn de la cual se da por probado
lo que debe demostrarse; y como la prolongacin de la privacin de la libertad
por tiempo prolongado.
2. Reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales
Un aspecto que resulta central para efectos de estas reflexiones es el
atinente a la limitacin de los derechos fundamentales.
Si bien algunos
derechos no son susceptibles de limitarse, como por ejemplo, el derecho a no

ser desaparecido, o el derecho a no ser torturado o el derecho a un juez
imparcial como desarrollos especficos de los derechos a la vida, a la
integridad personal y al debido proceso, respectivamente; muchos derechos s
son susceptibles de limitacin ya que al constituyente se le plantea la
necesidad de armonizar los espacios de realizacin de ellos con el debido
reconocimiento de derechos de terceros o de intereses sociales legtimos que
apuntan tambin a la consolidacin de los fines estatales. Y no debe perderse
de vista que, precisamente, uno de tales fines apunta a la administracin de
justicia penal. Por lo tanto, es legtimo que en el escenario del proceso se
configuren lmites para los derechos fundamentales de los imputados.
Existen dos niveles para tal limitacin. En el primero de ellos, es el propio
constituyente el que se ha encargado de limitar el derecho, bien de manera
tcita o bien de manera expresa. En estos supuestos, las tensiones entre los
distintos contenidos normativos de la Carta son resueltas por l fijando las
condiciones bajo las cuales hay lugar al ejercicio de un derecho. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el
que puede ejercerse sin ms lmites que los impuestos por los derechos de los
dems y el orden jurdico.
El segundo nivel parte de la atribucin del constituyente al legislador de la
facultad de determinar las condiciones en las cuales hay lugar a la restriccin
de un derecho de esa ndole.
De este modo se estatuye la denominada
reserva de ley para la limitacin de derechos fundamentales en virtud de la

cual slo el legislador y no otros mbitos del poder pblico estn habilitados
para circunscribir su espacio de ejercicio.
En el entorno de un Estado
constitucional, tal es un principio que resulta comprensible pues si se han de

establecer lmites a derechos consagrados por el constituyente, lo menos que
se ha de exigir es que esos lmites sean establecidos con el concurso de los
representantes populares, tras un proceso deliberativo en el que se
reconozcan espacios para la diferencia.
Es decir, para su limitacin es
prioritario el respeto del principio democrtico y pluralista. De all que la

administracin, ni la jurisdiccin puedan, por s mismos, estatuir lmites a los
derechos fundamentales pues ni aquella ni sta portan la legitimidad
democrtica privativa de la instancia legislativa.
Por otra parte, esa limitacin de derechos por cuenta del legislador debe
orientarse a la realizacin del bien comn y respetar los contenidos
especficos del principio de proporcionalidad: adecuacin, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Adems, tal regulacin debe ser
precisa: debe indicar en qu casos hay lugar a la limitacin del derecho, cul
es el procedimiento que debe seguirse para el efecto y cul es la autoridad
competente para imponerla. De no ser as, esto es, de consagrarse clusulas
generales para que la jurisdiccin limite derechos fundamentales, no se
estara ante una limitacin legislativa sino ante una transferencia de una
competencia que, en el marco de un rgimen democrtico, es privativa del
legislador.
Se configurara, entonces, una potestad judicial de carcter
discrecional, constitucionalmente ilegtima y cuyo ejercicio generara

inseguridad jurdica y conducira a tratamientos discriminatorios de los
destinatarios de la accin penal.
Ahora bien. En el marco especfico del proceso penal es muy relevante el
hecho de que el constituyente le haya atribuido directamente a la
jurisdiccin la funcin de asegurar el respeto de los lmites impuestos para la
afectacin de los derechos que estn en juego en el proceso penal. Lo hizo en
1991 al consagrar la reserva judicial para la afectacin del derecho a la
inviolabilidad de correspondencia y dems formas de correspondencia privada
y del derecho a la libertad de locomocin (Artculos 15, 28 y 32) y en 2002 al
radicar en los jueces de control de garantas atribuciones vinculadas al
control de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones que
realiza la Fiscala como atribucin constitucional propia; al control de las
capturas excepcionales dispuestas por la Fiscala; a la imposicin de medidas

de aseguramiento y a la disposicin de las medidas adicionales que impliquen
la afectacin de derechos fundamentales (Artculo 250).
3. El privilegio contra la autoincriminacin
Este fundamento del rgimen probatorio del proceso penal est consagrado en el
artculo 33 de la CP, segn el cual nadie podr ser obligado a declarar contra s
mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este
derecho, como es obvio entenderlo, se orienta a evitar que el indiciado,
imputado o acusado sea sometido a cualquier tipo de presin por parte de las
autoridades de investigacin o juzgamiento con el propsito de que declare
culpable. Se trata de una garanta que est inescindiblemente vinculada al
derecho del acusado de guardar silencio pues si lo ejerce, evita autoincriminarse.
En el modelo continental europeo, por razones ligadas a su sistemtica procesal,
el privilegio contra la autoincriminacin es de vieja data. En ste el acusado no
est obligado a declarar y si lo hace, no presta juramento, circunstancia ante la
cual no est avocado a consecuencias punitivas en caso de faltar a la verdad. En
el modelo anglosajn, en cambio, el privilegio contra la autoincriminacin, si
bien, tiene fundamentos superiores, est planteado en trminos diferentes, al
punto que el acusado incurre en perjurio si falta a la verdad en su propio juicio.
Adems, solo a partir de los aos 60 del Siglo XX, en virtud de precedentes
jurisprudenciales ligados a la regla de exclusin de la prueba ilcita, se dot de
una connotacin verdaderamente garantista, relevante ya no solo en el juicio,
sino prioritariamente en la investigacin, al punto que, de no ponrsele de
presente al indiciado el privilegio contra la autoincriminacin antes de cualquier
manifestacin, la evidencia as recaudada se reputa ilcita. En este sentido, son
clsicas estas consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Estados Unidos
en Miranda vs. Arizona (1966): La acusacin no puede utilizar la declaracin ya
sea de culpabilidad o de inocencia- que haya obtenido del detenido de cuya
custodia es responsable si no acredita haber seguido, durante el interrogatorio,
un procedimiento que garantice eficazmente el derecho a no declarar contra s

mismo Antes de realizar cualquier pregunta, se ha de informar al detenido de
que tiene derecho a guardar silencio, de que todo cuanto declare puede ser
utilizado como prueba en su contra y que tiene derecho a la asistencia de un
abogado, de su designacin o de oficio.6
Es importante tener en cuenta que este derecho no solo protege al indiciado o
imputado del proceder abusivo de las autoridades policiales, sino tambin de
estrategias indebidas de la Fiscala: a partir del momento en que cuente con
elementos materiales probatorios o evidencias fsicas que sealen a una persona
como probable autora o partcipe de conductas punibles, le queda proscrito
asumirla como un eventual testigo y recibirle entrevistas o declaraciones
juramentadas. En caso de proceder de esta forma, esas actuaciones y las que de
ella se deriven quedarn afectadas por ilicitud por haberse obtenido con
violacin de derecho a la no autoincriminacin, resultando indiferente para tal
efecto que en esas actividades investigativas el indiciado haya sido formalmente
tratado como testigo.
Desde luego, se trata de un derecho renunciable pues el acusado puede optar por
rendir interrogatorio ante las autoridades de investigacin y por declarar en su
propio juicio. El problema radica en que al obrar de esa forma puede incurrir en
una autoincriminacin involuntaria, circunstancia ante la cual se plantea el
debate de si el privilegio se extiende tambin a tales manifestaciones.
4. La regla de exclusin de la prueba ilcita
El proceso de aproximacin a la verdad no puede emprenderse de cualquier
manera, sino respetando unas barreras de civilidad infranqueables: Los derechos
fundamentales en tanto espacios autnomos de dignidad. De all que la
estructura probatoria del sistema acusatorio colombiano est inescindiblemente
vinculada a la regla de exclusin de la prueba ilcita.
Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las Sentencias Bsicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. p.
345.
Esta premisa bsica del proceso penal, hasta hace poco estaba planteada en
condiciones bastante problemticas pues no exista seguridad en torno a lo que
constitua prueba ilcita; no haba claridad en cuanto a las diferencias entre
prueba ilcita principal y prueba ilcita derivada y a la aplicacin, a unas y otras,
de la regla de exclusin; la exclusin de la evidencia ilcitamente obtenida se
entenda solo como un proceso mental del juzgador, no ligado a la expulsin del
proceso de esa evidencia; se argumentaba que la regla de exclusin, por recaer
sobre pruebas nulas de pleno derecho, no precisaba de declaracin judicial ya
que la nulidad de pleno derecho equivala a la inexistencia y esta no precisaba de
tal formalidad y ello con los costos implcitos en trminos de seguridad jurdica y
lealtad procesal y, lo que era ms grave, en aquellos supuestos en que no se
aplicaba la regla de exclusin, debiendo aplicarse, no pasaba nada, es decir, no
exista ninguna consecuencia procesal para la no aplicacin del mandato
consagrado en el inciso final del artculo 29 superior7.
La Ley 906 de 2004 solucion varios de estos problemas8. As, indic qu se
entiende por prueba ilcita principal y derivada; precis que a todas ellas se
aplica la regla de exclusin, salvo que respecto de esta ltima concurran criterios
que las legitimen; entendi esa regla como una exclusin jurdica y material y
orden que su aplicacin se hiciera mediante pronunciamiento judicial expreso.
No obstante, dej sin solucin los problemas ms delicados: La falta de
consecuencias procesales para la inaplicacin de la regla de exclusin y la
prdida de imparcialidad del juzgador que haba permitido la aduccin de
pruebas ilcitas. Por fortuna, la jurisprudencia constitucional, solucion estos
problemas al ordenar, en la Sentencia C-591 de 20059, que en aquellos casos en
que la ilicitud de la prueba comporta graves violaciones de derechos humanos,
no solo se deba anular la prueba, sino tambin el juicio y que para garantizar la
imparcialidad, como derecho fundamental absoluto, el nuevo juicio deba
seguirse ante un juez distinto.
7
Jos Joaqun Urbano Martnez, Prueba ilcita y regla de exclusin En: Reflexiones sobre el
nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafos del juez penal colombiano, Bogot, Consejo
Superior de la Judicatura, 2004.
8
Artculos 23, 212, 231, 232, 238, 276, 344, 357, 360, 373, 382 y 455.
9
Corte Constitucional, Sentencia No. C-591 de 2005.
Desde otra perspectiva, es importante comprender que el desarrollo de la regla

de exclusin de la prueba ilcita, en tanto premisa bsica del rgimen probatorio
del sistema acusatorio colombiano, debe contextualizarse en los fines superiores
del proceso penal y, en especial, en el respeto de los derechos fundamentales de
quienes en l intervienen. Se hace esta aclaracin por cuanto hasta hace un
tiempo se consideraba que en el proceso penal deban privilegiarse los derechos
del procesado, en tanto que se asuma como propio de aqul la visin restringida
de los derechos de los dems intervinientes y, en particular, de la vctima. Ello
explica, por ejemplo, que durante mucho tiempo sta haya tenido una
intervencin limitada en el proceso penal, al punto que se le reconoca una
legitimidad sujeta, de manera exclusiva, a su pretensin indemnizatoria. Como
se indic, este panorama vari de manera radical, al punto que a la vctima de la
conducta punible se la reconoce hoy como titular de los derechos a la verdad, a
la justicia y a la reparacin y, en razn de ello, se advierte en ella una
legitimidad procesal mucho ms amplia que le permite intervenir en defensa de
sus derechos desde antes de la iniciacin de la investigacin y que puede hacerlo
incluso si renuncia a su pretensin reparatoria.
Pues bien, toda esta situacin tiene implicaciones directas en el desarrollo de la
regla de exclusin de la prueba ilcita: de manera armnica con esa evolucin,
hoy no solo es prueba ilcita la que viola los derechos fundamentales del
procesado, sino tambin aquella que vulnera los derechos fundamentales de la
vctima. Esta consecuencia es particularmente relevante, por ejemplo, en los
procesos por delitos sexuales, en los que se suele incurrir en prcticas
instructivas contrarias a la intimidad y a la dignidad de las vctimas y en los que
algunos abogados suelen concebir estrategias defensivas orientadas a
la
reconstruccin del pasado sexual de aquellas con la pretendida finalidad de

desvirtuar la acusacin. Estas estrategias, en ocasiones toleradas por jueces y
tribunales, propician escenarios en los se somete a debate no la responsabilidad
del acusado, sino la vida sexual de la vctima. No cabe duda que una prctica
probatoria de esa ndole se reputa ilegtima y que los medios de conocimiento
orientados a ese fin son ilcitos por vulneracin de los derechos fundamentales a
la intimidad y a la dignidad de la vctima de la conducta punible. De all por qu

la Corte Constitucional, por medio de la sentencia T-453-05, haya concedido el
amparo solicitado por la vctima de un delito de violencia sexual que, con la
anuencia de los juzgadores, haba sido sometida a prcticas probatorias de esa
ndole, y que, de manera consecuente con ello, haya ordenado la exclusin de
esas pruebas.
De esta manera, en virtud del nuevo desarrollo legal y de los condicionamientos
impuestos por la jurisprudencia constitucional, que hasta esta fecha comprende
mltiples desarrollos10, hoy se cuenta en Colombia con un rgimen ms o menos
coherente en materia de regla de exclusin y adecuado a la nueva estructura
bsica del proceso. Con todo, las decisiones de los jueces y tribunales se siguen
mostrando ambivalentes al punto que se han generado mltiples traumatismos
por su aplicacin indebida 11 y, que se ha considerado, por ejemplo, que el juez
de control de garantas es titular de una facultad muy restringida en materia de
exclusin de evidencia ilcitamente obtenida12. Concurren argumentos para
afirmar que lo primero deslegitima la regla de exclusin pues no la concibe como
instrumento de racionalizacin del proceso penal, sino como instrumento al
servicio de la impunidad; en tanto que lo segundo no se muestra armnico con el
artculo 29 superior, norma que no circunscribe competencias judiciales para la
exclusin de esa evidencia; ni con la ndole constitucional del juez de control de
garantas que es, precisamente, controlador de garantas entendidas como
derechos fundamentales de trascendencia procesal; ni tampoco con el rgimen
legal del proceso penal: Si el fiscal puede excluir evidencia ilcitamente obtenida
por la polica judicial (artculo 212 de la Ley 906 de 2004), no se ve por qu el
juez de control pueda hacerlo solo en casos excepcionales.
10
Corte Constitucional, Sentencias No. C-473/05, C-822/05, C-1191/05, C-210/07, C-336/07 y

T/916-08.
11
As lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia del 16 de mayo
de 2007, radicado No. 26.310.
12
Ibdem.
5. Los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia

probatoria
a. El deber de aseguramiento
Ahora, en cuanto al deber de aseguramiento, se debe tener en cuenta que en un
modelo procesal en el que rige el principio de permanencia de la prueba, a la
Fiscala no le asiste ningn inters por asegurar y conservar la evidencia
orientada a la demostracin de la responsabilidad del acusado. Ello es as porque
esa institucin, no obstante su calidad de parte procesal, construye la prueba y
sta vincula a los jueces y tribunales que posteriormente conocen del proceso.
En cambio, en un modelo procesal de tendencia acusatoria, la Fiscala, por s
misma, no construye la prueba. A lo sumo, recauda elementos materiales
probatorios y evidencias fsicas y stas solo adquieren la calidad de pruebas tras
su validacin pblica en el juicio. Siendo as, en este ltimo modelo surge para la
parte acusadora, esencialmente, el deber de asegurar y conservar los elementos
materiales probatorios recaudados en su labor investigativa y debe hacerlo hasta
el momento del juicio, pues solo en ste esa evidencia es susceptible de
convertirse en prueba y de suministrar fundamento para la decisin del juzgador.
En el contexto indicado, se explica la imposicin, por parte del Constituyente, a
la Fiscala del
deber de asegurar los elementos materiales probatorios
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin

(artculo 250.3 de la C.P). Este deber es una consecuencia necesaria de la
estructura bsica del proceso, pues si a la Fiscala an se le permitiera constituir
prueba por s misma, el deber de aseguramiento de la evidencia carecera de
sentido. Por el contrario, como quiera que en el nuevo modelo solo es prueba la
que se practica en el juicio, a esa institucin le asiste el deber ineludible de
conservar la evidencia para revestirla luego de la calidad de prueba orientada a
desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara al acusado.
Debe destacarse que, como consecuencia de este deber constitucional de la
Fiscala, en el proceso debe acreditarse la autenticidad de la evidencia. Esto
remite al principio de mismidad, de acuerdo con el cual se debe probar que el
elemento aducido para sustentar la acusacin, es el mismo que se encontr en la

escena, que se analiz y que se exhibe en el juicio; que l se conserv en el
mismo estado en que se recaud; que en su consecucin se respet la forma y
posicin en que fue dejada por los actores y que ella est relacionada con el
momento de comisin de la conducta punible13. Se debe precisar que existen
varias alternativas para acreditar la autenticidad de la evidencia fsica, como la
autenticacin, la marcacin, el testimonio y la cadena de custodia; circunstancia
que permite advertir que la referencia que se hace en el artculo 250.3 superior
a la cadena de custodia, debe entenderse en un sentido amplio y no restringido
para dar cabida a esas varias alternativas.
En este punto, debe tomarse conciencia en cuanto a la ndole constitucional del
deber de aseguramiento que le asiste a la Fiscala General de la Nacin. Es decir,
este deber tiene una naturaleza normativa superior que trasciende el mbito de
las formulaciones legales y que, por lo mismo, condiciona la legitimidad de la
actuacin procesal.
b. El deber de descubrimiento
El deber de descubrimiento es uno de los temas ms sensibles del proceso penal
de hoy. No obstante, contra lo que pudiera creerse, solo en las ltimas dcadas
se ha logrado alguna claridad en cuanto a la importancia que juega para afianzar
los contenidos acusatorios del proceso.
En el derecho anglosajn, hasta el Siglo XIX , exista la conviccin de que un
deber de descubrimiento impuesto al rgano de persecucin penal se reputaba
ilegtimo dado que contrariaba la finalidad del sistema de justicia penal: ste
difcilmente podra lograr la condena de los culpables si se le impona el deber
de evidenciarle al acusado, de manera anticipada, la prueba que se esgrimira en
su contra en el juicio. Esto equivala a reconocerle a la Fiscala la facultad de
sorprender al acusado con la prueba de cargo. Por ello, se precis de una
decantada evolucin jurisprudencial para que paulatinamente se comprendiera
13
Ricardo Mora Izquierdo y Mara Dolores Snchez Prada. La Evidencia Fsica y la Cadena de
Custodia en el Procedimiento Acusatorio, Bogot, Editores Grficos Colombia Ltda., 2007. pp. 190
y ss.
que la revelacin de la prueba de cargo contribuira a equilibrar las facultades de

las partes, pues les permita una adecuada preparacin del juicio, y a afianzar
los contenidos materiales del debido proceso y del derecho de defensa, evitando
el sorprendimiento del acusado.
Lo expuesto explica porqu, tras algunos tmidos avances, como la facultad del
acusado de estar presente en los interrogatorios rendidos por los testigos de la
acusacin, se les haya reconocido a los jueces la atribucin de determinar en
cada caso concreto si deba haber lugar al descubrimiento de la prueba de cargo
y, en caso positivo, bajo qu condiciones. No obstante, solo en los ltimos
cincuenta aos, el descubrimiento de la prueba de cargo se ha afianzado como
una institucin vital del proceso penal, ligada a la carga de transparencia que
caracteriza a este en un rgimen democrtico, si bien, an hoy, no est exenta
de controversias en aspectos tan relevantes como el deber de descubrimiento de
la evidencia exculpatoria que vincula a la Fiscala; las excepciones al deber de
descubrimiento que le asiste a aquella y que propician que en ciertos casos el
acusado solo en el juicio conozca la prueba de cargo, y el deber de
descubrimiento de la defensa, legitimado constitucionalmente en el modelo
anglosajn y cuestionado como inconstitucional por los desarrollos doctrinarios
del modelo continental europeo.
Como fuere, en cuanto al deber de descubrimiento que el artculo 250.9 de la
Constitucin le impone a la Fiscala, hay que resaltar que l se explica en razn
de la vigencia del principio de presuncin de inocencia: como a la Fiscala le
asiste la carga de la prueba, es ella la que est obligada a practicar en el juicio
las pruebas que han de desvirtuar esa presuncin y que han de demostrar la
responsabilidad del acusado. La situacin de la defensa es distinta, pues sta no
est obligada a probar nada y, por lo mismo, respecto de ella, en estricto
sentido, no opera, desde la Constitucin, un deber de descubrimiento. Es ms, la
defensa puede prescindir de prctica probatoria alguna y limitarse nicamente a
cuestionar la potencia incriminadora de las pruebas aducidas por la Fiscala.
Sobre esa base, debe entenderse que el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencias fsicas recaudados por la Fiscala y
susceptibles de convertirse en prueba en el juicio, constituye un aspecto

vertebral del proceso penal, pues en la misma medida en que desde el inicio del
juicio se hace claridad en cuanto al fundamento de la acusacin, se circunscribe
el campo de accin de la defensa: gracias al descubrimiento, sta sabe qu
elementos se aducirn en su contra y determinar, a su vez, la evidencia de
refutacin de que debe valerse para desvirtuar su alcance incriminatorio.
Debe comprenderse que el estricto cumplimiento del deber de descubrimiento
que le asiste a la Fiscala, tiene hondas repercusiones en la defensa. Si aquella
cumple con su obligacin y descubre todos los elementos materiales probatorios
e informaciones con que cuenta, la defensa sabr a qu atenerse: Si la evidencia
descubierta, a juicio de aquella, resulta suficiente para desvirtuar la presuncin
de inocencia, la defensa podr considerar la posibilidad de un allanamiento a la
acusacin, o prever, como alternativa, la suscripcin de un preacuerdo que le
suministre alguna ventaja frente a una eventual condena. Por el contrario, si la
evidencia descubierta no se advierte como suficiente para desvirtuar la
presuncin de inocencia, la defensa podr concebir una estrategia de oposicin a
la acusacin y desvirtuar, como alternativas viables, el allanamiento y el
preacuerdo. Por este motivo, es determinante que los jueces y tribunales se
esfuercen al mximo porque la Fiscala cumpla el deber constitucional de
descubrimiento que le asiste y porque lo haga en los exigentes trminos previstos
por el constituyente. De no obrar de esa forma, esto es, de permitir un
descubrimiento tardo e injustificado, las consecuencias sobre la defensa seran
dramticas: si el juez admite que la Fiscala descubra evidencia en la audiencia
preparatoria o en el juicio y que lo haga en supuestos distintos a aquellos
excepcionalmente permitidos, el perjuicio para la defensa sera evidente. Esta
sera sorprendida con nuevos medios de conocimiento que, de haber sido
conocidos de manera oportuna, la hubiesen conducido a una distinta estrategia,
incluso a renunciar al juicio, con ventajas procesales ahora improcedentes. Ante
ello, es legtimo que la defensa asuma que, salvo situaciones excepcionalsimas,
toda la evidencia con que cuenta la Fiscala es la descubierta en el escrito de
acusacin y en la audiencia en que sta se formula y que a partir de ella debe
esforzarse por el estricto respeto del derecho a un juicio con todas las garantas
que le asiste al acusado.
6. Los principios probatorios del juicio
Como se indic en precedencia, el artculo 29 superior consagraba, como
contenido del derecho fundamental al debido proceso, el derecho a presentar
pruebas y el derecho a contradecir las aportadas por la acusacin. Si bien no
pueden desconocerse las profundas implicaciones de esta norma y el papel
central que ella jug para la racionalizacin del proceso penal al servirle al
Tribunal Constitucional como parmetro para el control de los actos de la
legislacin y de la jurisdiccin, lo cierto es que, con miras a la determinacin de
la estructura probatoria del proceso, sus alcances resultaron bastante limitados,
sobre todo en razn de la vinculacin del rgimen probatorio del proceso penal al
principio de permanencia de la prueba.
En tal virtud, en este momento, tan relevantes como los deberes de
aseguramiento y descubrimiento impuestos a la Fiscala, resultan los principios
constitucionales del juicio, consagrados en el artculo 250.4, pues estos
principios recogen los citados contenidos del artculo 29 y los repotencian de tal
forma que los liga, de manera inescindible, a la estructura probatoria del
proceso penal.
En efecto. Segn el artculo 250.4 de la Constitucin, la Fiscala debe presentar
escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un
juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado
y con todas las garantas. Advirtase cmo el Constituyente ha regulado de
manera expresa, clara y precisa los rasgos esenciales del juzgamiento. En virtud
de los principios probatorios aqu consagrados, en Colombia el proceso penal ha
dejado de ser sinnimo de sumario; hoy en da el proceso penal es sinnimo de
juicio. Los momentos anteriores al debate pblico y oral del juzgamiento, no son
ms que una fase de preparacin del juicio en tanto proceso penal propiamente
dicho. Con ello, el centro de gravedad del proceso penal colombiano ha pasado
desde la investigacin hasta el juicio y desde la Fiscala a los jueces y tribunales.
stos no se limitan ya a redactar decisiones con base en actas levantadas en

otras sedes, sino, en todo el sentido de la expresin, a administrar justicia con
base en pruebas practicadas ante s mismos.
En este contexto, se puede advertir que los principios de publicidad, oralidad,
inmediacin, contradiccin y concentracin constituyen caractersticas del
proceso penal inherente a las modernas democracias constitucionales: stas
repudian las actuaciones secretas y escritas propias de los regmenes autoritarios
y rescatan una concepcin del proceso como debate pluralista, pblico,
transparente, de cara a la sociedad; en el que las partes, los terceros y los
jueces actan frente a las partes, a la audiencia y a la comunidad. De all que la
prueba deba practicarse en audiencia pblica y no al interior de los despachos de
los instructores; que se prescinda del levantamiento de actas para centrar el
debate
en las intervenciones verbales de las partes y no en los registros
mecanografiados de ellas; que el juez est compelido a dirigir la prctica

probatoria; que el derecho de contradiccin se ejerza
no mediante la
incorporacin de memoriales, sino refutando la prueba en la misma audiencia y

que entre el juicio y el sentido del fallo emitido en audiencia, no exista solucin
de continuidad.
Este es quiz el punto ms neurlgico del nuevo proceso penal pues si bien no
existen mayores dificultades para promover reformas constitucionales y legales,
se presentan grandes inconvenientes al momento de aplicarlas ya que se sigue
manteniendo la misma mentalidad de antao, de tal forma que las reformas, las
ms de las veces, ocurren en las formulaciones legales, mas no en las prcticas
judiciales.
Entre tales inconvenientes se encuentra el hecho de que para la comunidad
jurdica, los nuevos principios probatorios del juicio no son novedosos pues los
estatutos procesales siempre han contenido referencias expresas o tcitas a
categoras como las de publicidad, inmediacin, oralidad y contradiccin,
circunstancia ante la cual se asume que se trata de una reiteracin de
instituciones jurdicas ya conocidas. Sin embargo, no se tiene claridad en cuanto
a que se trataba de instituciones que se conceban dentro de una estructura
procesal completamente diferente, que los vaciaba de contenidos materiales y

los reduca a simples formalidades. De todas maneras, esa equivocada referencia
constituye un obstculo muy fuerte para comprender que los actuales principios
probatorios del juicio, si bien se identifican con la misma nomenclatura de
categoras probatorias de otras pocas, tienen unos contenidos muy distintos,
determinados por la nueva estructura bsica del proceso.
De esta forma, romper los esquemas mentales tradicionales y promover otros
acordes con la nueva sistemtica del proceso exige un profundo esfuerzo de
fundamentacin y de desarrollo de habilidades coherentes con ella. Con mayor
razn si, como lo ha puesto de presente la doctrina, el nuevo modelo vara
considerablemente el entorno de incentivos para los actores del sistema
procesal, y como ste no tiene consideracin con la mediocridad de sus
protagonistas, tal ser un esfuerzo que necesariamente habr de emprenderse:
() en el entorno de incentivos construido por el sistema inquisitivo, un
abogado o un juez puede ser inepto, poco profesional o ignorante, y an as ser
perfectamente exitoso y competitivo El sistema acusatorio establecido en el
nuevo Cdigo Procesal Penal
-al igual que en el resto de los pases
latinoamericanos que estn llevando adelante similares reformas-
est
cambiando de manera significativa y profunda este entorno de incentivos
14
Realidad que, aparte de una slida fundamentacin, impone desarrollar:

() tres tipos de habilidades requeridas para litigar efectivamente en juicios
orales. La primera de ellas est vinculada al desarrollo de una capacidad para
planificar estratgicamente el juicio y su preparacin
(teora del caso).
La
segunda habilitad tiene que ver con la capacidad para obtener e introducir
informacin de manera efectiva en el juicio (exmenes y contraexmenes de
testigos y peritos, y las dems actividades asociadas a estas cuestiones).
Finalmente, un tercer nivel de habilidad es el uso efectivo de la informacin que
14
Andrs Baytelman A. y Mauricio Duce J, Litigacin penal. Juicio oral y prueba, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 2005. pp.26 y ss.
se producir o que ya se ha producido en el juicio (alegatos de apertura y

clausura)15.
C. Conclusin
De acuerdo con lo expuesto, entonces, de la estructura bsica del proceso penal
colombiano, hacen parte los nuevos contenidos de la regla de exclusin de la
prueba ilcita, los deberes impuestos por la Constitucin a la Fiscala en materia
probatoria y los principios probatorios del juzgamiento, consagrados en los
artculos 250.3, 250.9 y 250.4 el art. 250.4.
Por este motivo, y por razones adicionales ligadas a los estndares mnimos
impuestos por la comunidad internacional al proceso penal de hoy, existe una
sola forma legtima de introducir informacin a un proceso penal y ella consiste
en hacerlo con estricto respeto de esa clusula y de esos principios y deberes
superiores, al punto que su desconocimiento manifiesto y trascendente puede
afectar la validez del juicio.
Adems, otra consecuencia de ese rgimen constitucional, es la proscripcin del
conocimiento privado del juez o de las partes como fuente de informacin en
relacin con los hechos sometidos a juzgamiento. Esto es comprensible: si solo es
prueba la que se produce en la audiencia del juicio oral, el particular
conocimiento del juzgador, del fiscal, de la defensa o de otros intervinientes, no
es una fuente legtima de informacin. Y esto por la sencilla razn de que, al ser
un conocimiento privado, no respeta los principios probatorios ni la dinmica del
juicio. Es ms, los contrara de forma evidente.
Para entender las verdaderas implicaciones de esos nuevos fundamentos de las
pruebas penales, se impone advertir que se ha dado un giro radical desde un
rgimen probatorio en el que la columna vertebral estaba determinada por el
principio de permanencia de la prueba, hasta un modelo en el que solo es prueba
la que se produce ante los ojos del juez de conocimiento. Es decir, se est ante
un modelo que, por definicin, supone la negacin de la premisa bsica del
anterior sistema procesal: en tanto que en ste era posible que el juez tomara su
15
Ibdem.
decisin con base en la valoracin de pruebas practicadas por la polica judicial

en etapas preprocesales y por la Fiscala en el curso de la instruccin; en el
nuevo modelo, ello no es posible pues el fundamento legtimo de la decisin a
tomar por el juzgador solo puede estar determinado por la prueba practicada en
el juicio. Tal ha sido el mandato del Constituyente.
Este raciocinio, que quiz recoge la esencia del nuevo proceso penal colombiano,
supone una estructura constitucional del proceso completamente diferente,
impone grandes retos al legislador en la tarea de desarrollo normativo del nuevo
sistema procesal, resulta altamente exigente para los jueces en su cotidiana
tarea de administracin de justicia y exige un profundo cambio de mentalidad.
ap
1. Elabore un mapa conceptual sobre los fundamentos
constitucionales del rgimen probatorio del proceso penal,
identificando los originarios de la Constitucin de 1991 y
los introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002.
2. Haga una lectura detenida de las Sentencias T-453-05 y
C-591-05 y con base en ella determine el alcance actual de
la regla de exclusin de la prueba ilcita.
3. En qu consisten los deberes que la Constitucin le ha
impuesto a la Fiscala en materia probatoria? Cmo se
explica que la Constitucin no le haya impuesto esos
deberes a la defensa?
4. Con sus compaeros de grupo, vuelva a mirar la pelcula
El abogado del diablo, protagonizada por KEANU REEVES
y AL PACINO. Luego, reflexione sobre el siguiente
cuestionamiento: Qu impresin tendra usted del proceso
penal norteamericano, si en los juicios ante el jurado, la
Fiscala y la defensa, en lugar de argumentar oralmente, se
limitaran a leer cuestionarios y alegatos previamente
elaborados por sus asesores?
ae
Autoevaluacin
Jurisprudencia
Corte Constitucional, Sentencias Nos. T-473-05, C-591-05,
C-822/05, C-1191/05, C-210/07 y C-336/07.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de 16 de
mayo de 2007, radicado No. 26.310.
Baytelman A., Andrs y Duce, Mauricio, Litigacin penal.
Juicio oral y prueba, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
2005.
Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las
sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2008. p. 345.
Botero Marino, Catalina y Saldarriaga Restrepo, Esteban.
Estndares internacionales y procesos de transicin en
Colombia, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y
dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg
(Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de
Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Poltica,
Bogot, 2005.
Goldberg, Steve H. Mi primer juicio oral. Dnde me
siento? Y qu dir?, Buenos Aires, Heliasta, 1994.
Mora Izquierdo, Ricardo y Snchez Prada, Mara Dolores. La
Evidencia Fsica y la Cadena de Custodia en el
Procedimiento Acusatorio, Bogot, Editores Grficos
Colombia Ltda., 2007.
ODonnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los
sistemas universal e interamericano.
Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideologa de las
pruebas de oficio. Bogot: Temis, 2004.
Urbano Martnez, Jos Joaqun. Prueba ilcita y regla de
exclusin. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal
penal. Los grandes desafos del juez penal colombiano.

Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, 2004.
_____. Los nuevos fundamentos de las pruebas penales.
Una reflexin desde la estructura constitucional del
proceso penal colombiano, Bogot, Consejo Superior de la
Judicatura, 2006.
_____. La Nueva Estructura Probatoria del Proceso Penal.
Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs Morales, 2008.
Unidad
DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS

PROBATORIOS
Objetivo general
Lograr que el discente desarrolle la capacidad de plantear
soluciones constitucionalmente adecuadas a los problemas
jurdicos advertidos en el desarrollo legal de la estructura
probatoria del proceso penal.
Reconocer por parte del discente los desarrollos legales
de la estructura probatoria del proceso penal consagrada
en la Constitucin Poltica.
Lograr que el discente identifique los problemas
jurdicos generados por el desarrollo legal de la estructura
UNIDAD III
DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS
A. Planteamiento
Despus de haber examinado la manera cmo ha evolucionado el rgimen
probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano y de advertir
cules son los actuales fundamentos de ese rgimen, en esta unidad se referirn
sus ms importantes desarrollos legales, se identificarn algunos problemas
jurdicos generados por estos y se promovern soluciones coherentes con
aquellos. Para tal efecto, se seguir la estructura del juicio oral.
B. Identificacin y solucin de problemas probatorios
1. El escrito de acusacin
Segn el artculo 294 del CPP, la presentacin del escrito de acusacin es una de
las alternativas por las que puede optar la Fiscala al vencimiento del plazo de 30
das desde la formulacin de la imputacin y con ella se da inicio a la etapa del
juicio en el proceso penal.
Ahora bien, existen varios problemas probatorios
planteados por el escrito de acusacin.
Unos de ellos tienen que ver con el
segundo requisito que debe cumplir, otros con lo atinente al descubrimiento de

pruebas y otros ms con la manera como debe surtirse su traslado.
a. La relacin de los hechos
En torno a este tema, los problemas que se plantean tienen que ver con las
implicaciones que tiene el relato de los hechos -como requisito del escrito de
acusacin- tanto en la fijacin del litigio y el debate probatorio, como en el
derecho de defensa. Esos problemas se pueden plantear de la siguiente forma:
El trabajo investigativo de la Fiscala es objeto de prueba?
Son hechos jurdicamente relevantes los que no tienen que ver con el
delito, sus consecuencias, la identidad del acusado, su responsabilidad o la
credibilidad de un testigo o perito?
Una relacin extensa y oscura de los hechos delimita el juicio y facilita el

ejercicio del derecho de defensa?
A continuacin se promueve una posible solucin a estos problemas jurdicos con

base en la estructura probatoria del proceso penal.
El artculo 337.2 del CPP dispone que el escrito de acusacin deber contener
Una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un
lenguaje comprensible. Ntese cmo, de una parte, la norma habla de hechos,
es decir, de los supuestos fcticos que condujeron a la Fiscala al ejercicio de la
accin penal y que luego se someten a consideracin de los jueces y tribunales.
Se hace esta aclaracin por cuanto, con no poca frecuencia, la Fiscala confunde
la relacin clara y sucinta de los hechos con una resea de la actuacin
investigativa cumplida previamente. Esta forma de proceder no es adecuada pues
lo que se requiere en el escrito de acusacin no es un recuento de la manera
cmo la Fiscala tuvo conocimiento de los hechos y de la actuacin que
desencaden a partir de entonces. Lo que se necesita es algo muy diferente: que
haga una exposicin de los hechos que la llevaron a formular imputacin y que,
tras un razonable ciclo investigativo, sigue estimando suficientes para continuar
con el ejercicio de la accin penal.
De otra parte, la disposicin habla de hechos jurdicamente relevantes; esto es,
de hechos que trascienden al universo jurdico por la probabilidad que existe de
que de ellos se pueda predicar su calidad de tpicos, antijurdicos y culpables. En
otros trminos, la cualificacin de los hechos relacionados por la Fiscala est
ntimamente ligada a la pretensin acusadora alentada por sta pues se orienta a
establecer que, respecto de sus autores o partcipes, concurren todos los
presupuestos de la responsabilidad penal. Esta exigencia impone un lmite
razonable al escrito de acusacin ya que permite prescindir de todas aquellas
referencias que no sean necesarias para acreditar el carcter jurdicamente
relevante de los hechos por los que se acusa.
En este punto debe indicarse que el estricto cumplimiento de esta exigencia en
el escrito de acusacin es determinante en materia probatoria y ello por la
sencilla razn de que esa relacin de hechos jurdicamente relevantes determina

lo que ser objeto de prueba en el juicio. En efecto, el debate probatorio a
practicarse en ste girar en torno a si esos hechos ocurrieron, a si ellos son
jurdicamente relevantes y a si, as considerados, son o no imputables al
acusado. Ello es tan claro que el artculo 357 del CPP dispone que el juez
decretar la prctica de las pruebas realizadas cuando ellas se refieran a los
hechos de la acusacin que requieren prueba y que el artculo 375 tiene en
cuenta los hechos y circunstancias relativos a la comisin de la conducta
punible y sus consecuencias como el primer punto de referencia para
determinar la pertinencia de una prueba. De este modo, el adecuado
cumplimiento de este presupuesto determina el objeto del debate a surtirse en
el juicio; en tanto que el incumplimiento de ella cierne un manto de
incertidumbre sobre l.
Finalmente, la disposicin exige que esa relacin clara y sucinta de los hechos
jurdicamente relevantes se haga en un lenguaje comprensible. Esta exigencia
tiene sentido pues el escrito de acusacin no tiene como destinatarios a los
profesionales especialmente formados que intervienen en el proceso penal, sino
al acusado. Es decir, el proceso penal no promueve una prctica segn la cual el
imputado, solo tras una asesora altamente especializada, entienda los motivos
por los cuales se lo acusa, sino otra bien diferente: exige que cualquier
destinatario de la accin penal pueda comprender los motivos de la acusacin.
En un contexto democrtico, esa carga es comprensible: no basta con que en un
supuesto especfico concurran razones para el ejercicio de la accin penal a
travs de la acusacin; es indispensable que el acusado tenga conocimiento de
esos motivos y que ellos se le planteen de tal manera que los pueda comprender
sin dificultad. De este modo, es evidente que este requisito no involucra una
simple formalidad del escrito de acusacin; por el contrario, en ella estn en
juego derechos como los de acceso a la administracin de justicia y defensa.
b. El descubrimiento de las pruebas de la Fiscala

El deber constitucional de descubrimiento impuesto por el artculo 250.4 de la
Constitucin a la Fiscala ha sido desarrollado, aparte de las normas atinentes al
juzgamiento, por los artculos 15, 125.3 y 142.2 del CPP, los que asumen el
descubrimiento probatorio de la Fiscala como garanta del derecho de
contradiccin, radican en la defensa la atribucin de conocer los medios de
conocimiento de aquella e insisten en el descubrimiento como deber del rgano
de acusacin.
Ahora, segn el artculo 337 del CPP, el escrito de acusacin deber contener 5.
El descubrimiento de las pruebas. Varios problemas probatorios pueden
plantearse en relacin con este requisito. Obsrvese:
Los medios de conocimiento que debe descubrir la Fiscala tienen la

calidad de pruebas?
La Fiscala est obligada a descubrir todos los elementos materiales

probatorios, evidencias fsicas e informaciones o solo algunos de ellos?
La Fiscala puede descubrir pruebas en posteriores momentos procesales?
El hecho de que la Fiscala deba descubrir las pruebas de descargo,

implica que aquella est vinculada por el principio de investigacin
integral?
Se impone, entonces, un esfuerzo para encontrar una posible solucin a estos

problemas con base en la estructura probatoria del proceso penal.
De una parte, ntese cmo la ley no habla de descubrimiento de elementos
materiales probatorios y evidencia fsica, sino de descubrimiento de las
pruebas. Este detalle es relevante para comprender cmo el legislador utiliza el
trmino prueba en dos sentidos diferentes: en ocasiones lo hace como fuente
de informacin agotada ante los ojos del juez de conocimiento, es decir, en el
juicio tal como ocurre, por ejemplo, en el artculo 381- y, en otras, como
sinnimo de medio de conocimiento, abarcando los elementos materiales

probatorios, las evidencias fsicas y las pruebas a practicarse en l. En este
marco, el artculo 337.5 utiliza la expresin pruebas en este ltimo sentido.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el escrito de acusacin le ofrece a la
Fiscala la oportunidad idnea para cumplir el deber impuesto por el artculo
250.4 de la CP. No otra cosa puede deducirse de un mandato legal de acuerdo
con el cual El escrito de acusacin deber contener El descubrimiento de las
pruebas. De este modo, la Fiscala se encuentra en el deber de descubrir en
este momento procesal todos los elementos materiales probatorios, evidencias
fsicas e informaciones de que tenga noticia. Es decir, ese deber recae no solo
sobre las pruebas que tenga a bien descubrir, pues entonces no sera un deber
sino un derecho, sino sobre todos aquellos de los que tenga noticia y estn en su
poder.
Por otra parte, la Fiscala puede descubrir en la audiencia de acusacin, en la
audiencia preparatoria y an en el juicio pruebas que no ha descubierto en el
escrito de acusacin pero dadas las profundas implicaciones que el cumplimiento
de esa carga tiene en la defensa, toda pretensin posterior de la Fiscala de
descubrir otras pruebas solo estar justificada si es razonable, si las
circunstancias por las cuales no pudo hacer un descubrimiento oportuno no le son
imputables y si la ponderacin del dao causado a la defensa lo muestra
procedente, pues permitir que aquella no descubra una prueba que s estuvo en
capacidad de descubrir en el escrito de acusacin resultara contrario al artculo
250.9 constitucional, afectara la estructura probatoria del proceso y el derecho
de defensa y propiciara actuaciones desleales.
Por ltimo, en cuanto al deber que tiene la Fiscala de descubrir los testigos y
peritos de descargo y los dems elementos favorables al acusado en poder de
aquella, deber impuesto por la Carta y desarrollado por el artculo 337.5,
literales e) y f), del CPP, hay que indicar que si bien un sistema procesal de
tendencia acusatoria, concebido como proceso de partes, resulta incompatible
con un principio que, como el de investigacin integral, le impone al Estado el
deber de agotar la investigacin sin consideracin a una pretensin especfica de
acusacin, tambin es cierto que en los sistemas acusatorios contemporneos la

Fiscala est vinculada por el deber de descubrir la evidencia exculpatoria
encontrada en la investigacin del caso. Es decir, si bien aquella no tiene el
deber de extender la investigacin a lo que favorezca al acusado, s tiene el de
poner a disposicin de la defensa toda la evidencia exculpatoria que consiga y
que tenga en su poder. En ese entorno, es comprensible que el constituyente
colombiano, recogiendo tendencias vigentes en el derecho anglosajn desde los
aos 60 del Siglo XX, le haya impuesto a la Fiscala el deber de descubrir la
evidencia favorable al acusado pues l est ntimamente relacionado con el
debido proceso y con las cargas de lealtad y transparencia exigibles de las partes
e intervinientes.
c. El traslado del escrito de acusacin
Aqu, el problema jurdico que se plantea es el siguiente:
El juez tiene el deber de correr traslado del escrito de acusacin a la defensa, al
Ministerio Pblico y a la vctima antes de la audiencia de acusacin?
En relacin con esta temtica, y en aras de propiciar una solucin razonable a
ese problema, hay que decir que si bien el CPP no le impone al juez el deber de
correr traslado del escrito de acusacin antes de la audiencia, tal deber surge de
una interpretacin adecuada a la estructura probatoria del proceso penal.
En efecto. La Fiscala tiene el deber de presentar el escrito de acusacin ante el
juez de conocimiento para adelantar el juicio y de entregar copias con destino al
acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas. Ahora, dada la dinmica de la
audiencia de acusacin, en la que las partes e intervinientes pueden hacer
observaciones para que la Fiscala lo aclare, adicione o corrija de inmediato y en
la que a la defensa se le puede solicitar descubrimiento probatorio, se advierte
la necesidad de que ellas lleguen a la audiencia con un conocimiento adecuado
del escrito de acusacin, pues solo de esa manera les ser posible asumir
posturas fundadas en relacin con esas temticas. Y tal conocimiento
difcilmente se puede lograr con un traslado surtido en el curso de esa audiencia.
Por el contrario, solo el estudio detenido del escrito, antes de la audiencia de
acusacin, suministra la oportunidad adecuada para lograr ese conocimiento. Por

lo tanto, es razonable inferir que el juez tiene el deber de correr traslado del
escrito de acusacin antes de esa audiencia.
Este aspecto es relevante en aquellos supuestos en que la Fiscala, en la
audiencia de acusacin, le solicita al juez y ste ordena el descubrimiento de las
pruebas de la defensa: No sera coherente con el principio de igualdad de armas
y con el derecho de defensa, exigirle a sta que descubra sus pruebas cuando
solo unos minutos antes ha conocido aquellas que la Fiscala esgrimir para
desvirtuar la presuncin de inocencia y cuando el poco tiempo transcurrido desde
entonces resulta insuficiente para determinar su estrategia probatoria. De all
que, de imponerle tal exigencia a la defensa, sta solo est en el deber de
descubrir las pruebas que hasta ese momento, y pese a esa situacin, estn en su
poder.
De otro lado, en este punto se impone advertir que como quiera que la vctima,
en el caso de que vaya a solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, como
luego se ver, debe descubrir pruebas en la audiencia de acusacin, es necesario
que tanto ella como las partes y los dems intervinientes tengan conocimiento
del escrito desde antes de esa audiencia pues recurdese que en este acto
procesal se le reconoce a tal calidad y que a partir de entonces queda habilitada
para intervenir en el juzgamiento. De no obrar de esa forma, aquella afrontara
una situacin muy difcil pues en la audiencia de acusacin debera corrrsele
traslado del escrito y reconocrsele su calidad de interviniente y en seguida, con
elementos de juicio muy limitados, debera descubrir pruebas. Concurre as, un
argumento adicional para estimar que el traslado del escrito debe surtirse antes
de la audiencia de acusacin.
2. La audiencia de acusacin
a. Etapas
Siguiendo el rgimen legal, artculos 338 a 347 del CPP, y sometindolo a una
interpretacin sistemtica, se pueden apreciar los siguientes momentos: la
instalacin; la determinacin de la calidad de vctima; el traslado del escrito de
acusacin en caso de no haberse realizado con anterioridad; el traslado a las

partes
intervinientes
para
que
se
pronuncien
sobre
incompetencia,
impugnaciones de competencia, impedimentos, recusaciones y nulidades; la

decisin de las solicitudes de las partes sobre esos temas y el trmite de los
recursos contra ellas; el trmite de las observaciones de las partes y de los
intervinientes al escrito de acusacin; el traslado a la Fiscala para que, si hay
lugar a ello, lo aclare, corrija o adicione; la incorporacin al escrito de tales
modificaciones; el traslado a la Fiscala para que formule la acusacin; el
traslado a la vctima para la solicitud de medidas de proteccin; el
descubrimiento probatorio de la Fiscala, de la vctima y de la defensa en este
caso con las particularidades que luego se indicarn- y la fijacin de fecha para
la audiencia preparatoria.
b. Problemas jurdicos
El rgimen de la audiencia de acusacin plantea mltiples problemas jurdicos
con implicaciones probatorias, entre ellos las relacionadas con la facultad de
solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusacin y, tambin
aqu, con el descubrimiento probatorio.
i. La facultad de solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al
escrito de acusacin
El primer aspecto que debe considerarse es el relacionado con la facultad que se
les ha conferido a la Fiscala, a la defensa, al Ministerio Pblico y a la vctima
para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos,
recusaciones, nulidades y las observaciones sobre el escrito de acusacin, si no
rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para que el fiscal lo aclare,
adicione o corrija de inmediato.
Los problemas jurdicos que pueden plantearse en este punto son los siguientes:
El juez est facultado para solicitar oficiosamente la aclaracin, adicin o

correccin del escrito de acusacin?
Si el juez oficiosamente solicita la aclaracin, adicin o correccin del

escrito de acusacin, contribuye a determinar los fundamentos fcticos de
la acusacin y el objeto del debate probatorio a que habr lugar en el
juicio?
Para buscar una posible solucin a estos problemas hay que tener en cuenta que
al juez no se le ha conferido la facultad oficiosa de pronunciarse sobre esos
tpicos. No obstante esa situacin, es claro que en relacin con los aspectos
atinentes a causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades,
aparte de la facultad que les asiste a las partes y a los intervinientes de
expresarse sobre ellos, tambin pueden ser abordados oficiosamente por el
juzgador pues se trata de temas que estn vinculados a los presupuestos de
validez de la actuacin procesal y, como se sabe, al juez le asiste el deber de
velar por la legitimidad del juicio. Desde tal perspectiva, carecera de sentido
que el juez no pudiera declararse incompetente o impedido o declarar una
nulidad que advierta en la actuacin.
Con todo, en lo concerniente al incumplimiento de los requisitos legales del
escrito de acusacin, la situacin es diferente pues ste o no tiene control
judicial16, por ser un tpico acto de parte, o tal control mal puede extenderse
ms all de la comprobacin del estricto cumplimiento de los requisitos
formales previstos en el artculo 337 ejusdem17 (radicado) pues todo lo que
exceda ese mbito remite a temas vinculados ya no a la legitimidad de la
actuacin sino a la prosperidad de la pretensin alentada por la Fiscala. Ahora,
si bien en este ltimo pronunciamiento se indic que el control del escrito de
acusacin comprenda, aparte del cumplimiento de los requisitos, la
constatacin de la correspondencia lgica y jurdica entre la imputacin fctica
y la adecuacin tpica propuesta, esta es una afirmacin que debe entenderse
en el contexto de ese control estrictamente formal y no como la anticipacin de
un juicio de congruencia entre la imputacin y la acusacin que, adems, es
susceptible de variarse en los alegatos de cierre del juicio oral.
16
17
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 29.994.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26.807.
Siendo as, tratndose de aspectos atinentes al cumplimiento de la carga

procesal impuesta a quien pretende desvirtuar la presuncin de inocencia, ellos
solo pueden ser abordados por las partes y los intervinientes pues estos estn
habilitados para hacerlo dado el inters unilateral que les asiste en las resultas
del proceso y la forma como las deficiencias del escrito de acusacin pueden
afectar ese inters.
Para fortalecer este argumento, represe en lo siguiente: lneas atrs se indic
que el segundo requisito del escrito de acusacin era muy relevante en tanto
determinaba el objeto del debate probatorio a surtirse en el juicio oral y que
ello constitua una razn adicional para que la Fiscala le diera estricto
cumplimiento. Ahora, si la Fiscala no obra de esa forma y si, por s misma o a
solicitud de la defensa o los intervinientes, no corrige esas deficiencias, el juez
no est legitimado para hacerle tal solicitud pues la concrecin de los hechos por
los que se acusa es un deber de sta y no de aqul. Con mayor razn si se
advierte que, de acuerdo con lo expuesto, de permitrsele al juez realizar una
intervencin de esa ndole, no solo estara contribuyendo a la determinar los
fundamentos fcticos de la acusacin, sino tambin a delinear el objeto del
debate probatorio a que habr lugar en el juicio. Y con esto, la situacin de la
defensa se tornara en extremo difcil dado que no solo tendra como contraparte
a la Fiscala, sino tambin al juez y ello, desde luego, con afectacin del
equilibrio entre las partes y, en consecuencia, de la validez del proceso.
ii.
El descubrimiento probatorio de la Fiscala, la vctima y la defensa
El descubrimiento probatorio en la audiencia de formulacin de acusacin est

regulado en los artculos 344 a 347 del CPP. Segn la primera de esas
disposiciones, Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin se cumplir
lo relacionado con el descubrimiento de la prueba.
Este rgimen es bastante deficiente y a partir de l surgen mltiples problemas
jurdicos. Entre ellos, los siguientes:
El descubrimiento probatorio de la Fiscala es una facultad legal que tiene

la defensa?
Esa facultad habilita a la defensa para solicitarle al juez que le ordene a

la Fiscala el descubrimiento de elementos materiales probatorios o
evidencias fsicas?
Esa facultad de la defensa se ejerce respecto de elementos materiales

probatorios o evidencias fsicas especficos?
La defensa debe tener conocimiento de la existencia de esos elementos

materiales probatorios o evidencias fsicas?
El juez somete su decisin sobre el descubrimiento de pruebas de la

Fiscala a un juicio de pertinencia?
El descubrimiento probatorio de la defensa opera como una facultad de la

Fiscala?
En virtud de esa facultad, la Fiscala sta est habilitada para solicitarle

al juez que le ordene a la defensa el descubrimiento de los medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio?
El descubrimiento probatorio de la defensa recae sobre todos los medios

que pretenda hacer valer en el juicio, incluidos aquellos de los que la
Fiscala no tenga conocimiento?
Para promover posibles soluciones a estos problemas jurdicos, el rgimen legal

del
descubrimiento
probatorio
debe
someterse
una
interpretacin
constitucionalmente adecuada; es decir, debe valorarse teniendo en cuenta que

al descubrimiento probatorio de la Fiscala se ha llegado despus de 200 aos de
evolucin del rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo
colombiano, que hoy ese deber hace parte de los fundamentos constitucionales
de ese rgimen, que su alcance debe determinarse en el entorno suministrado
por los fines superiores del proceso penal y de la prueba, que l est
inescindiblemente vinculado al derecho a un juicio con todas las garantas y al
principio de igualdad de armas y que, dado el valor normativo de la Carta, su

configuracin resulta vinculante para la legislacin y la jurisdiccin.
Si se obra de esa forma, tal como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional y
penal18, se puede arribar a las siguientes soluciones:
1. El descubrimiento probatorio de la Fiscala no es una facultad legal que tiene
la defensa sino un deber impuesto a aquella por el artculo 250.4 de la
Constitucin.
2. En virtud de ese deber constitucional, la Fiscala est obligada a descubrir, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos materiales e
informaciones de que tenga conocimiento, incluidos los que sean favorables al
acusado.
3. Dado el efecto vinculante de ese deber constitucional, la Fiscala debe
descubrir sus medios de conocimiento as la defensa no lo solicite ya sea
informando de su existencia, entregndolos fsicamente cuando sea posible o
facilitando el acceso real a ellos.
4. El deber de descubrimiento de la Fiscala no opera sobre elementos materiales
probatorios o evidencias fsicas especficos pues este condicionamiento no ha
sido impuesto por el constituyente. Por el contrario, tal deber opera sobre todos
los elementos materiales probatorios e informacin de que tenga conocimiento.
5. Ese deber de descubrimiento no recae solo sobre los elementos materiales
probatorios o evidencias fsicas de cuya existencia est enterada la defensa, sino
respecto de todos ellos, incluidos los que no sean conocidos por aquella.
6. El juez somete el descubrimiento de pruebas de la Fiscala a un juicio de
pertinencia; no obstante, este juicio no es ilimitado pues solo opera en el
contexto determinado por las restricciones legales al deber de descubrimiento.
7. La Constitucin Poltica no le ha impuesto a la defensa el deber de
descubrimiento probatorio, solo se lo ha impuesto a la Fiscala dada la vigencia
de la presuncin de inocencia y la carga de la prueba que vincula aquella. En tal
18
Los ms importantes desarrollos jurisprudenciales del descubrimiento probatorio se encuentran

en las Sentencias C-1194-05, C-1260-05 y C-209-07 de la Corte Constitucional y en las Sentencias
del 15 de septiembre de 2006, radicado 25007; 21 de febrero de 2007, radicado 25.920; 11 de
abril de 2007, radicado 26128; 3 de mayo de 2007, radicado 27.108 y de 28.847 de 12 d mayo de
2008, entre otras, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
virtud, el deber de descubrimiento de la defensa solo existe como un deber legal

que se explica en razn de los principios de igualdad de armas y lealtad procesal.
8. Como regla general, en la audiencia de acusacin la parte que descubre
pruebas es la Fiscala y tal descubrimiento recae sobre aquellas que relacion
como contenido del escrito previamente presentado. Y si bien aquella puede
descubrir pruebas en posteriores momentos procesales, para que ello sea posible
debe satisfacer una carga altamente exigente.
9. El descubrimiento probatorio de la defensa puede operar en la audiencia de
acusacin pero a condicin de que no se altere el equilibrio entre las partes. Es
decir, tal descubrimiento resulta legtimo si hasta esa audiencia la defensa logra
un conocimiento pleno de todas las circunstancias ligadas al diseo de su
estrategia probatoria. Ello ocurre solo si con anticipacin a la audiencia se le ha
surtido traslado del escrito de acusacin, si en la audiencia la Fiscala no
descubre elementos materiales probatorios o evidencia fsica no incluidos en el
escrito de acusacin y si tal deber se le impone solo en relacin con las pruebas
que hasta ese momento tenga en su poder. Si esos presupuestos no concurren,
esto es, si solo se le surti traslado del escrito en la audiencia y si en sta la
Fiscala descubre elementos materiales probatorios o evidencias fsicas no
anunciados en el escrito de acusacin, la defensa solo estar obligada a descubrir
sus pruebas en la audiencia preparatoria pues solo entonces conocer todas las
circunstancias necesarias para el diseo de la estrategia probatoria ligada a su
teora del caso.
10. Tambin aqu el juez somete el descubrimiento de pruebas de la defensa a
un juicio de pertinencia y ese opera en el mbito determinado por las
restricciones legales al deber de descubrimiento: las partes no pueden ser
obligadas a descubrir informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto
o que verse sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que no pueden ser
objeto de prueba y sobre el trabajo de las partes para la preparacin del caso, y
cuando se genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o
posteriores o se afecte la seguridad del Estado.
11. Ya que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la vctima, entre

otras, la facultad de ofrecer pruebas en la audiencia preparatoria y dado que
guard silencio sobre la forma como en ese caso operara el descubrimiento
probatorio, se puede considerar que la vctima tambin resulta vinculada por el
deber descubrimiento pues, de no ser as, habra que admitir que le asiste el
derecho de sorprender al acusado con pruebas que ste no conoca, situacin
contraria al derecho de defensa y a la estructura probatoria del proceso. Siendo
as, se debe promover un punto de equilibrio entre el derecho que le asiste a la
vctima de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria y el derecho que le
asiste al acusado de conocer esas pruebas con anticipacin a la oportunidad con
que cuenta para hacer solicitudes probatorias y la forma de hacerlo radica en
ordenarle a la vctima que descubra pruebas en la audiencia de acusacin.
12. Finalmente, los elementos materiales probatorios o evidencias fsicas no
descubiertos no pueden aducirse, ni convertirse en prueba, ni practicarse en el
juicio y el juez est obligado a rechazarlos. Este efecto es comprensible: dado
que el deber de descubrimiento hace parte de la estructura probatoria de
proceso penal, su incumplimiento conduce al rechazo de la prueba. Y si llega a
practicarse una prueba respecto de la cual se incumpli el deber de
descubrimiento, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, es factible
aplicar la regla de exclusin19.
3. La audiencia preparatoria
La audiencia preparatoria es la antesala del juicio oral y, como tal, se orienta a
fijar las premisas sobre las que se apoyar el debate probatorio a surtirse en l.
En esta direccin, en ella se completa el descubrimiento, se excluyen hechos o
circunstancias especficas del debate probatorio y, tras la debida controversia
entre las partes, se determinan las pruebas a practicarse en el juicio. En relacin
con lo primero, en esta audiencia se verifica el descubrimiento de la Fiscala y se
surte el de la defensa; respecto de lo segundo, por va de las estipulaciones, las
partes asumen como probados y, en consecuencia, como exentos de pruebas,
determinados hechos o circunstancias; y, en razn de lo tercero, tras promoverse
19
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920
un debate entre las partes e intervinientes, se determinan las pruebas a

practicar en el juicio con miras a la demostracin de la teora del caso de cada
parte.
a. Etapas
De acuerdo con el rgimen consagrado en el CPP, artculos 355 a 365, y sus
desarrollos jurisprudenciales20, en la audiencia preparatoria se advierten las
siguientes etapas:
1. En primer lugar, se tramitan las observaciones de las partes al descubrimiento
probatorio. Como se lo expuso, en la audiencia de acusacin se ordena el
descubrimiento de las pruebas de la Fiscala y de las vctimas y, en ocasiones, el
descubrimiento de las pruebas de la defensa, aunque, en este caso, siempre y
cuando concurran las circunstancias aludidas anteriormente. Entonces, ya que la
regla general es que en la audiencia de acusacin solo descubra pruebas la
Fiscala, esta primera etapa de la audiencia preparatoria se orienta a determinar
si aquella ha cumplido o no con ese deber. De todas maneras, si, como situacin
especial, se ha ordenado tambin el descubrimiento de las pruebas de la
defensa, en esta etapa de la audiencia preparatoria cada parte puede hacer
observaciones en relacin con la forma como respecto de ella se ha cumplido el
descubrimiento.
Ahora, si l ha operado en forma adecuada, esto21 es, si ha recado sobre los
medios de conocimiento que cada parte tena en su poder y si se ha realizado
dentro del trmino fijado, el juez deber dar por cumplido ese deber de la
contraparte. En caso contrario, rechazar el descubrimiento de las pruebas, es
decir, dar por incumplido ese deber, y, en consecuencia, ellas no podrn
aducirse en el juicio.
En este entorno, puede suceder que
a las partes no les haya sido posible
descubrir sus pruebas dentro del trmino ordenado por el juez pero que esa
situacin se haya presentado no por incuria de las partes, sino por motivos
20
Los ms importantes desarrollos jurisprudenciales de la audiencia preparatoria estn

contenidos en las Sentencia C-454-06 y C-209-07 de la Corte Constitucional y en el auto del 29 de
junio de 2007 proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 27.608.
razonables no imputables a ellas. En este caso, lo ms prudente es que, con la

debida antelacin, esa situacin se ponga en conocimiento del juez para que,
tras examinar las implicaciones de ella en la estrategia probatoria de la
contraparte, se considere la posibilidad de aplazar la audiencia preparatoria
hasta el cumplimiento integral de ese deber.
2. En segundo lugar, el juez ordena el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica de la defensa. Si bien, bajo ciertas
condiciones, la defensa puede descubrir elementos y evidencias en la audiencia
de acusacin, la sede adecuada para el cumplimiento de ese deber es la
audiencia preparatoria pues solo para este momento aquella tiene un
conocimiento pleno de los medios de conocimiento de que se valdr la Fiscala
con miras a desvirtuar la presuncin de inocencia. Ese descubrimiento es
relevante en tanto le suministra a la Fiscala la ocasin de conocer las pruebas de
la defensa antes de la oportunidad con que cuenta aquella para hacer sus
solicitudes probatorias. Y si bien, para ese momento, para la Fiscala ya ha
precludo la oportunidad de descubrir pruebas, resultndole, por lo tanto, muy
difcil descubrir pruebas adicionales como rplica a la postura probatoria de la
defensa, lo cierto es que ese conocimiento le resulta de mucha utilidad con
miras a la fundamentacin de las solicitudes probatorias: conociendo el material
probatorio de la defensa, la Fiscala puede inferir cul ser la estrategia
probatoria de aquella y, a partir de all, podr determinar la informacin a
aportar con cada una de sus pruebas y re direccionar la pertinencia y utilidad de
cada una de ellas.
En este punto debe tenerse en cuenta que si bien existe un deber de
descubrimiento probatorio para la defensa, este no tiene la misma ndole que el
deber de descubrimiento de la Fiscala y esto por razones ligadas al nivel jurdico
del que procede, a su extensin y a sus implicaciones. As, el deber de
descubrimiento de la Fiscala ha sido impuesto por la Constitucin, se extiende al
material probatorio favorable al acusado y su incumplimiento le impide a la
Fiscala aducir pruebas en el juicio y, en consecuencia, desvirtuar la presuncin
de inocencia, circunstancia que la coloca ante el fracaso de su pretensin de
condena. En cambio, el deber de descubrimiento de la defensa tiene origen

legal, no se extiende al material probatorio que perjudique al acusado y su
incumplimiento no est ligado fatalmente al fracaso de la pretensin de
absolucin. En efecto, sera inconcebible que la ley obligara a la defensa a
descubrir el material probatorio que encuentre en su trabajo investigativo y que
sea til para apoyar la teora del caso de la Fiscala y su pretensin de condena;
como tambin sera absurdo que por el hecho de no descubrir pruebas y, en
consecuencia, por no practicarlas en el juicio, la defensa debiera sobrellevar la
prosperidad de la pretensin esgrimida por la acusacin. En este punto, la
situacin es tan diferente que la defensa no tiene la obligacin de presentar
prueba de descargo o contraprueba, ni la de intervenir activamente durante el
juicio oral: sera legtima una postura de acuerdo con la cual renunciara a
presentar pruebas y a intervenir en la prctica de las de la Fiscala y se limitara
nicamente a plantear que la prueba de cargo es insuficiente para desvirtuar la
presuncin de inocencia.
Aparte de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que surgen tensiones muy
relevantes entre el reconocimiento de un derecho amplio de la Fiscala al
descubrimiento de las pruebas de la defensa y el privilegio contra la
autoincriminacin, circunstancia que explica los fundados cuestionamientos que
se dirigen contra tal reconocimiento en la doctrina especializada. En razn de
ello, y en garanta del equilibrio procesal, se advierte, por ejemplo, que en caso
que el acusado renuncie al derecho a guardar silencio y opte por declarar en el
juicio para poner de presente una coartada, tiene derecho a conocer la prueba
que ofrecer la Fiscala para desvirtuarla. Esto implica que, si solo hasta
entonces la Fiscala se enter de esa estrategia, el juez, en la audiencia
preparatoria, deber generar espacios para que opere el descubrimiento de los
medios de conocimiento de refutacin ofrecidos por sta.
3. Luego se contina con la enunciacin de la totalidad de las pruebas que las
partes harn valer en el juicio. No se trata an de las solicitudes probatorias,
sino de una etapa anterior a sta en la que la Fiscala, la defensa y la vctima
suministran informacin en torno a los medios de conocimiento que pretenden
aducir al juicio con miras a la acreditacin de las teoras del caso. De acuerdo
con la jurisprudencia penal, esta etapa de la audiencia preparatoria se orienta a
promover en las partes el conocimiento de las pruebas a practicar y de los
hechos a demostrar con base en ellos y de all que sea muy til para que las
partes acuerden, por va de las estipulaciones probatorias, cules de esos hechos
asumirn como probados y como excluidos del debate probatorio.
4. A continuacin se les concede a las partes la facultad de manifestar si tienen
inters en hacer estipulaciones probatorias. Si las partes manifiestan su inters
de estipular, el juez decretar un receso y luego reanudara la audiencia para que
las partes se manifiesten al respecto. Ntese que este momento de la audiencia
preparatoria se circunscribe al suministro de una oportunidad a las partes para
que den a entender si estn interesadas o no en suscribir estipulaciones
probatorias; es decir, no se trata an de la presentacin de las estipulaciones,
pues esto es propio del juicio, se trata solo de la manifestacin de ese inters y,
en caso de que concurra, de la informacin de las partes sobre los hechos o
circunstancias en torno a los cuales podrn versar las estipulaciones.
5. En seguida se surten las solicitudes probatorias. Se debe destacar que la
Fiscala y la defensa, por una parte, y la vctima y el Ministerio Pblico, por otra,
pueden solicitar pruebas. Cada solicitante debe argumentar para acreditar la
licitud, pertinencia y admisibilidad de las pruebas. Luego de ello, se surte un
traslado a las partes e intervinientes para que soliciten su exclusin, rechazo o
inadmisibilidad.
En este punto se debe advertir que el CPP no es preciso en la utilizacin de los
trminos exclusin y rechazo. As, el primero se utiliza tanto para hacer
referencia a la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita artculos
23, 212, 231, 232, 238, 360 y 445-, como para dar cuenta del efecto
sobreviniente al incumplimiento del deber de descubrimiento artculo 344-; en
tanto que el segundo se utiliza para aludir a las consecuencias del
descubrimiento incompleto artculo 356.1- y a una de las solicitudes que pueden
hacer las partes e intervinientes en relacin con las pruebas solicitadas en la
audiencia artculo 359-. Solo existe relativa claridad en torno al alcance de lo
que significa la inadmisin de la prueba: se trata de una remisin a las causales

previstas en el artculo 376 y en virtud de las cuales no se ordena una prueba a
pesar de ser pertinente, aunque tambin constituira una alusin a la
consecuencia sobreviniente al carcter impertinente, intil o repetitivo de una
prueba o a su utilizacin para acreditar hechos notorios o hechos que no
requieren prueba.
Como fuere, lo cierto es que si la exclusin generalmente se predica de las
pruebas ilcitas y que la inadmisin tiene un mbito de procedencia ms o menos
definido, el rechazo de las pruebas constituira una alusin a aquellas cuya
prctica se niega por incumplimiento del deber de descubrimiento. En este
sentido, entonces, pueden pronunciarse las partes en relacin con el traslado
que se les surte de las solicitudes preparatorias.
6. Luego el juez decide las solicitudes probatorias y el orden de presentacin de
las pruebas. Para ello debe tener en cuenta su licitud, pertinencia, admisibilidad
y utilidad. En virtud del primer juicio de valor, debe disponer la exclusin de las
pruebas que violen derechos fundamentales del acusado o de la vctima o
desconozcan las formalidades legales esenciales de la prueba. En razn del
segundo juicio de valor, solo ordenar las pruebas que directa o indirectamente
se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta
delictiva y sus consecuencias, a la identidad del acusado, a su responsabilidad, a
la mayor o menor probabilidad de tales hechos o circunstancias o a la
credibilidad de un testigo o perito. En virtud del tercer juicio de valor, debe
ordenar las pruebas que, siendo lcitas y pertinentes, legalmente no estn
previstas como inadmisibles por existir el peligro de causar grave perjuicio
indebido y generar confusin. Y en razn del ltimo juicio de valor, el juez debe
ordenar las pruebas que exhiban un razonable valor probatorio y que no resulten
injustamente dilatorias del procedimiento.
b. Problemas probatorios
La audiencia preparatoria, no est exenta de problemas probatorios en temas
como los relacionados con las facultades probatorias de la vctima, el alcance del
descubrimiento probatorio de la defensa, los lmites a las estipulaciones
probatorias, la solicitud de pruebas del Ministerio Pblico y la apelacin de los
autos que decretan pruebas. Entre ellos se pueden destacar las siguientes:
i. Las facultades probatorias de la vctima
Los problemas que aqu surgen, pueden plantearse en los siguientes trminos:
La vctima se encuentra legitimada para realizar observaciones al

descubrimiento probatorio de la Fiscala y de la defensa, para enunciar y
solicitar pruebas, para solicitar la exclusin, rechazo e inadmisin de las
pruebas solicitadas por aquellas y para recurrir las decisiones judiciales
que resuelvan sus solicitudes y las de las partes?
Se
puede
afectar
la
validez
de
la
audiencia
preparatoria
por
desconocimiento de las facultades probatorias de la vctima?

Frente a estos problemas y en la bsqueda de posibles soluciones, la estructura
probatoria del proceso suministra valiosos elementos de juicio.
En ese sentido, hay que destacar que por profundas razones, ligadas a la
legitimidad misma de los Estados contemporneos, en el proceso penal de hoy
deben reconocerse espacios para el reconocimiento de los derechos de la
vctima. Ello es tan claro, que el reconocimiento de tales derechos constituye un
fin superior del proceso penal. En Colombia, la jurisprudencia constitucional, en
vigencia del anterior sistema procesal, dio pasos importantsimos en ese sentido.
No obstante, contra lo que pudiera creerse, a pesar de que en el trmite de la
reforma constitucional y legal atinente a la implementacin del sistema
acusatorio se difundi la idea de que uno de sus propsitos esenciales apuntaba
en esa direccin, lo cierto es que la regulacin de la intervencin de la vctima
en el proceso penal se hizo en trminos estrictamente retricos, al punto que se
advirti un claro retroceso en relacin con la lnea jurisprudencial ya aludida.
Con todo, la situacin cambi sustancialmente con las modulaciones que la

jurisprudencia constitucional hizo de ese rgimen legal en las sentencias C-45606 y C-209-07.
Entonces, de acuerdo con esos desarrollos de la jurisprudencia constitucional, la
vctima alienta en el proceso penal la pretensin de que se atiendan sus
demandas de verdad, justicia y reparacin y por ello no est excluida de la
determinacin de las condiciones en que se surtir el debate probatorio del
juicio pues ellas tienen una profunda incidencia en la prosperidad o frustracin
de esa pretensin.
En ese contexto deben ubicarse las amplias facultades probatorias reconocidas a
la vctima en la audiencia preparatoria. En virtud de ellas, en primer lugar,
puede realizar observaciones al descubrimiento probatorio de la Fiscala y, si
hubo lugar a l, de la defensa; en segundo lugar, est facultada para enunciar
sus pruebas; en tercer lugar, est legitimada para solicitar pruebas; en cuarto
lugar, est habilitada para solicitar la exclusin, rechazo e inadmisin de las
pruebas solicitadas por la Fiscala y la defensa y finalmente, est facultada para
recurrir las decisiones judiciales que resuelvan sus solicitudes probatorias y las
de las partes.
El reconocimiento de estas facultades probatorias a la vctima tiene una
profunda incidencia en la dinmica de la audiencia preparatoria y los jueces
deben ser consientes de ello pues, en caso de ignorarlas, se afectara la
estructura probatoria del proceso y se incurrira en irregularidades que pueden
afectar la validez de la audiencia. Con mayor razn si se tiene en cuenta que
esas facultades pueden ser ejercidas por la vctima de manera directa desde
luego, por medio de su apoderado- y no a travs de la Fiscala.
ii.
El alcance del descubrimiento probatorio de la defensa
En este tpico surgen los siguientes problemas probatorios:
La defensa solo se encuentra en el deber de descubrir elementos

materiales probatorios y evidencias fsicas, entendidos estos en los
trminos del artculo 275 del CPP?
La defensa tiene el deber de descubrir los testimonios y peritazgos de que

se va a valer en el juicio para fundamentar su teora del caso?
Una parte puede solicitar, como pruebas directas, aquellas ofrecidas por
la parte contraria?
A continuacin se promueve la solucin de estos problemas de manera coherente

con la estructura probatoria del proceso penal.
Lneas atrs se indic que el deber de descubrimiento de la defensa no tiene el
mismo origen, el mismo alcance, ni las mismas implicaciones que el deber de
descubrimiento de la Fiscala. No obstante, la observacin que aqu se hace se
plantea en unos trminos diferentes: se trata de determinar sobre qu medios de
conocimiento que tiene la defensa en su poder rige el deber legal de
descubrimiento que la vincula. Se plantea esta reflexin por cuanto, si bien
existe claridad en cuanto al alcance del deber de descubrimiento de la Fiscala,
la que constitucionalmente est obligada a descubrir todos los elementos
materiales e informaciones de que tenga conocimiento, con las solas excepciones
planteadas por las causales legales de exoneracin de ese deber; la situacin de
la defensa se muestra diferente.
De acuerdo con el artculo 356.2 del CPP, en desarrollo de la audiencia
preparatoria el juez dispondr que la defensa descubra sus elementos materiales
probatorios y evidencia fsica. Ahora, el artculo 275 trae una relacin de lo que
debe entenderse por tales conceptos. Entonces, partiendo de una lectura literal
de esas disposiciones, habra que concluir que la defensa no tiene el deber de
descubrir, por ejemplo, los testigos de que se va a valer en el juicio oral pues,
segn esa disposicin, aquellos no constituyen elementos materiales probatorios,
ni evidencias fsicas. Se plantea as el interrogante de si, por virtud del desarrollo
legal del deber de descubrimiento de la defensa, sta tiene derecho a sorprender
a la Fiscala con testigos de los que no tena conocimiento.
Pues bien. La bsqueda de una solucin adecuada a esta problemtica pasa por
la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa en los principios
de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y por la vocacin

de utilidad del trabajo investigativo de aquella.
De un lado, el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante
en condiciones de equilibrio y transparencia: a travs de l se propicia un debate
probatorio en el que las partes, con anticipacin, conocen las reglas de juego y
los medios de conocimiento de que se valdrn recprocamente con miras a la
prosperidad de sus pretensiones pues solo el conocimiento previo de esos medios
garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistema proscribe el
sorprendimiento de las partes con medios de los que no tenan conocimiento y
que solo tardamente se aducen al juicio. Y esta proscripcin no solo vincula a la
Fiscala, sino tambin a la defensa: No sera equitativo que en tanto que aquella
es obligada a descubrir las pruebas de que se valdr en el juicio, sta no est
vinculada por ese deber. Ahora, si esa es la razn de ser del descubrimiento
probatorio, no es razonable entender que en ese punto el deber de la defensa
recae solo sobre aquellos elementos materiales probatorios y evidencias fsicas
enunciados por una norma legal especfica y no sobre aquellos elementos y
evidencias no incluidos en tal enunciacin y susceptibles de ser utilizados en el
juicio ya que con esta forma de proceder se optara por una interpretacin
contraria a la razn de ser de la institucin.
Y, de otro lado, las atribuciones reconocidas a la defensa, en particular la
prevista en el artculo 125.9, y el desarrollo que se ha hecho de sus facultades
investigativas en los artculos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de
conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su trabajo
investigativo pues permiten comprender que aquella est en capacidad de
obtener medios de conocimiento que exceden la relacin enunciativa que de los
elementos materiales probatorios y evidencias fsicas hace el artculo 275. As
ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas, los
informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del trabajo
investigativo estn alentados por una pretensin de utilidad, se debe hacerlos
valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecera de sentido
que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la defensa y
que sta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el juicio o que pueda
hacerlo sin que la Fiscala sepa que proceder de esa manera.
De esta forma, la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa
en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal
y la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de aquella, permiten concluir
que el deber de descubrimiento de la defensa se extiende a los medios de
conocimiento que pretende utilizar en el juicio y no solo a aquellos contenidos
en una relacin legal simplemente enunciativa. Por lo tanto, la defensa deber
descubrir los medios de conocimiento de que se valdr en el juicio y no
nicamente
los
elementos
materiales
probatorios
evidencias
fsicas
relacionados en el artculo 275 ya aludido.

Hay que destacar que existe la posibilidad de que cada parte ofrezca como
pruebas directas aquellas ofrecidas por la parte contraria y siempre que su
naturaleza lo permita, esto en el entendido que, una vez descubierta y ofrecida,
la prueba pertenece al proceso y puede ser aprovechada por la contraparte
incluso como prueba directa. No obstante, en este evento se debe satisfacer una
alta exigencia argumentativa: de un lado, se debe acreditar que la prueba girar
en torno a hechos o circunstancias que no sern abordados por la parte que la
pidi inicialmente y que, frente a ello, tratndose de un perito o testigo, el
contrainterrogatorio no ser suficiente para extractar de la prueba toda la
informacin que se pretende llevar al juicio. Si estas exigencias no se satisfacen,
la prueba no debe ordenarse y quien la solicit deber limitarse a
contrainterrogar22. Como es obvio entenderlo, frente a estas pruebas no procede
el deber anticipado de descubrimiento pues ya eran conocidas por cada parte.
iii.
El descubrimiento del testimonio del acusado
En este punto, el problema jurdico que surge puede plantearse de la siguiente

forma:
La defensa tiene el deber de descubrir el testimonio del acusado en el caso de
que ste vaya a declarar como testigo en su propio juicio?
22 22
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 29 de junio de 2007, radicado 27.608.
En cuanto a este cuestionamiento, para promover una posible solucin, debe

considerarse que, ya que se trata de la prctica de una prueba, en principio
cabra entender que debe someterse a la estructura probatoria del proceso penal
y que, en consecuencia, ella, en la audiencia preparatoria, debe ser descubierta
por la defensa, enunciada, ofrecida como prueba y ordenada. Con mayor razn si
esa prueba puede tener serias implicaciones en la estrategia defensiva a
desplegar por la Fiscala.
Con todo, este caso tiene sus propias particularidades pues si ya en el derecho
comparado se discute la legitimidad de un deber de descubrimiento sin
restricciones
impuesto
la
defensa,
con
mayor
razn
se
somete
cuestionamiento la imposicin del deber de anunciar, desde antes del juicio, que
el acusado declarar en su propio juicio. De all que, por ejemplo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos haya concluido que, en
garanta del equilibrio procesal, el acusado tiene derecho a decidir si comparece
o no como testigo a su propio juicio solo cuando haya observado la prueba de
cargo practicada por la Fiscala23. Desde luego, para llegar a ese punto resulta
determinante el hecho de que en ese modelo, como se lo ha destacado, el
acusado que declara en su propio juicio como testigo lo hace bajo juramento y
con el riesgo, si miente, de ser condenado a una pena muy grave por perjurio.
Luego, frente a un riesgo tan alto, la conclusin tomada en ese precedente tiene
sentido.
Aunque, en ese punto, el panorama ofrecido por el sistema acusatorio
colombiano es muy distinto, dado que el acusado que declara en su propio juicio
no corre ese riesgo, lo cierto es que son refutables los argumentos expuestos
para exigirle a la defensa el descubrimiento de esa prueba en la audiencia
preparatoria. De un lado, no existe el riesgo de que la Fiscala sea sorprendida
con ella, pues sta no solo conoce al testigo sino que, adems, estuvo al tanto de
la posibilidad de que el acusado renunciara al derecho a guardar silencio y optara
por declarar en su propio juicio. Aparte de ello, constituira una carga muy
23
Oscar Julin Guerrero Peralta. Institutos Probatorios del Nuevo Proceso Penal. Bogot: Nueva
Jurdica, 2008. p.44
grande para la defensa imponerle la obligacin de informarle con anticipacin a

la Fiscala si el acusado va a declarar o no para que sta adecue de mejor
manera su estrategia probatoria24.
iv.
Los lmites de las estipulaciones probatorias
En este mbito surgen mltiples problemas probatorios. Entre ellos se encuentras

los que a continuacin se exponen:
El defensor se encuentra legitimado para renunciar al debate probatorio

en relacin con hechos especficos o sus circunstancias?
Los puntos de derecho pueden ser objeto de estipulacin?
Todos los hechos y circunstancias sobre la conducta y la responsabilidad

del acusado, pueden ser objeto de estipulacin?
La culpabilidad del acusado puede ser objeto de estipulacin?
Las estipulaciones probatorias son susceptibles de control judicial?
En qu momento procesal se debera ejercer el control judicial de las

estipulaciones probatorias?
Qu decisiones puede tomar el juez en ejercicio del control judicial sobre

las estipulaciones probatorias?
Como pasa a indicarse, frente a estos problemas tambin pueden proponerse

alternativas de solucin con base en una lectura constitucionalmente adecuada
de las normas legales que desarrollan las estipulaciones probatorias.
En esa direccin, debe entenderse que las estipulaciones probatorias tienen una
razn de ser y que estn sometidas a unos lmites que son objeto de control
judicial. En este contexto, la verificacin de esos lmites y la realizacin del
control judicial sobre ellos son un aspecto muy relevante de la audiencia
preparatoria.
24
En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 26 de octubre de 2007,
radicado 27.608.
De una parte, las estipulaciones probatorias son acuerdos celebrados entre la

Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos
o sus circunstancias. Es por ello que se afirma que a travs de las estipulaciones
se ejerce un derecho a la disponibilidad de la prueba en tanto se presenta una
renuncia parcial a los principios probatorios del juicio pues tales hechos o
circunstancias se tendrn por demostrados sin que se haya surtido un debate
sometido a los principios de publicidad, inmediacin, oralidad, contradiccin y
concentracin. Ahora, ese acuerdo de voluntades se realiza entre la Fiscala y la
defensa dado que sta s se encuentra legitimada para renunciar al debate
probatorio en relacin con hechos o circunstancias especficos.
De otra parte, las estipulaciones probatorias estn sometidas a varios lmites. De
un lado, solo versan sobre hechos o sus circunstancias, no sobre puntos de
derecho y ello es comprensible pues las normas jurdicas no son objeto de prueba
y por lo tanto, no pueden ser tampoco objeto de estipulacin. De otro lado, las
estipulaciones probatorias no versan sobre todos los hechos sino solo sobre
alguno o algunos de ellos pues si se aceptaran sobre todos los hechos, el juicio
oral carecera de sentido dado que no se estara ante una estipulacin probatoria
sino ante un allanamiento a los cargos o ante un preacuerdo, solo que sin
beneficio procesal alguno. Finalmente, la culpabilidad del acusado no puede ser
objeto de estipulacin ya que si bien sta implica una renuncia al derecho a la
prueba y a los principios probatorios del juicio, ella es parcial dado que no
conlleva la renuncia a derechos constitucionales, incluido el que tiene el acusado
a que se desvirte su presuncin de inocencia (artculo 29 de la CP), y que las
estipulaciones no se extienden a la controversia sustantiva del proceso (artculo
10 del CPP). Por este motivo, como las estipulaciones no implican la renuncia al
derecho a un juicio con todas las garantas, es que aquellas pueden ser acordadas
por la Fiscala y la defensa y no por la Fiscala y el acusado, pues solo ste puede
renunciar a ese derecho.
Se impone precisar que no se afirma que la culpabilidad del acusado no pueda
ser acordada entre la Fiscala y el imputado o acusado. Lo que se manifiesta es
que a ello no puede haber lugar a travs de la suscripcin de estipulaciones
probatorias dado que estas no implican una renuncia total al derecho a un juicio
con todas las garantas, sino solo la renuncia parcial al derecho de probar para
desvirtuar algunos hechos o circunstancias. Por este motivo, una estipulacin
sobre la culpabilidad tornara inane el juicio: este carecera de sentido pues el
acusado estara dando por demostrado lo que all se pretende demostrar, su
responsabilidad.
Por ltimo, existen argumentos para afirmar que los lmites de las estipulaciones
probatorias son objeto de control judicial y que en ejercicio de l, el juez debe
verificar su estricto respeto.
Ahora bien. Hay argumentos para estimar que el control judicial de las
estipulaciones debe realizarse en la audiencia preparatoria y antes de las
solicitudes probatorias de las partes. La razn radica en que en esa audiencia se
fijan las premisas sobre las que se apoyar el debate probatorio y en que las
partes necesitan saber si los hechos especficos o circunstancias que pretenden
estipular sern o no objeto de l. De este modo, si el juez aprueba las
estipulaciones, las partes sabrn qu hechos o circunstancias quedan excluidos
del debate y estarn al tanto de que en relacin con ellos no necesitarn hacer
solicitudes probatorias. Por el contrario, si el juez rechaza las estipulaciones, las
partes sabrn que el hecho que se pretenda exonerar de prueba ser objeto de
debate en el juicio y que respecto de l debern aducir medios de conocimiento
de acreditacin o refutacin y, en consecuencia, que debern, en esa misma
audiencia, solicitar tales pruebas.
Todo indica que de no obrar de esta manera, esto es, de diferir el control de las
estipulaciones para el momento de su aduccin en el juicio oral, los
traumatismos seran evidentes: tardamente las partes se enteraran que los
hechos o circunstancias especficos que pretendan asumir como probados, no
han sido excluidos del debate probatorio y para entonces, dado que ha precludo
la oportunidad para la solicitud, controversia y admisibilidad de las pruebas
orientadas a demostrarlos, el juez se vera avocado a generar para ese efecto
espacios no previstos legalmente, con toda la carga de incertidumbre que ello
comporta.
v.
La solicitud de pruebas del Ministerio Pblico.
El artculo 357 del CPP dispone que excepcionalmente, agotadas las solicitudes
probatorias de las partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la
existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial
influencia en los resultados del juicio, solicitar su prctica.
Esta norma plantea tambin mltiples problemas probatorios. Por ejemplo:
Por qu se le reconoce esa facultad al Ministerio Pblico?
Cmo se explica que las partes no hayan ofrecido una prueba que puede
tener esencial influencia en los resultados del juicio?
Sobre la prueba solicitada por el Ministerio Pblico en ejercicio de esa

facultad, opera el deber de descubrimiento?
El auto que ordene una prueba excepcional del Ministerio Pblico, es

susceptible del recurso de apelacin?
A pesar del agotamiento de las solicitudes probatorias de las partes y

teniendo en cuenta que se trata de una prueba que puede tener esencial
influencia en los resultados del juicio, aquellas, para ejercer el derecho
de contradiccin, tendran derecho a solicitar otras pruebas?
Aqu tambin se impone un esfuerzo para proponer soluciones a estos

cuestionamientos desde la estructura probatoria de proceso penal.
Para empezar, hay que indicar que el reconocimiento de esta facultad se explica
por virtud de la particular naturaleza del proceso penal colombiano, en el que,
adems de la Fiscala y la defensa, intervienen la vctima y el Ministerio Pblico y
en el que, aparte de aquellas, stas cuentan con la facultad de solicitar pruebas,
aunque, como es obvio, de forma limitada dado que la vctima, si bien puede
pedirlas, solo puede practicarlas a travs de la Fiscala y que el Ministerio
Pblico slo puede solicitarlas excepcionalmente y ante la concurrencia de los
exigentes presupuestos ya indicados. Adems, esa atribucin del Ministerio
Pblico puede ubicarse en el contexto de las funciones constitucionales de la
Procuradura General de la Nacin y en particular de la facultad que le asiste de

intervenir en los procesos cuando sea necesario en defensa del orden jurdico,
del patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales.
Ahora, para el ejercicio de esa facultad se necesita la concurrencia de varios
presupuestos. En primer lugar, se requiere que se hayan agotado las solicitudes
probatorias de las partes e intervinientes, es decir, tanto de la Fiscala y la
vctima, como de la defensa; en segundo lugar, se precisa que el Ministerio
Pblico advierta la necesidad de una prueba no pedida por ellas y, por ltimo, es
necesario que esa prueba pueda tener esencial influencia en los resultados del
juicio. Este ltimo condicionamiento genera inquietud pues no es razonable
asumir que las partes no hayan pedido una prueba tan relevante como esa. Con
todo, quiz ello pueda atribuirse a situaciones excepcionales que les hayan
impedido el conocimiento de esa prueba.
No obstante que esta facultad est planteada en unas circunstancias bastante
excepcionales, pues es difcil concebir que las partes no hayan estado en
capacidad de prever una prueba esencial para los resultados del juicio, lo cierto
es que cuando concurran, aquellas estaran ante una prueba desconocida pues
resultara incomprensible que habindola conocido, las partes no la hayan
solicitado. Aparte de ello, es muy relevante el hecho de que sobre esa prueba no
opera deber de descubrimiento alguno.
En tales eventos, el Ministerio Pblico debera acreditar el cumplimiento de los
presupuestos previstos en la disposicin; de esa solicitud deber correrse
traslado para que las partes se pronuncien sobre su exclusin, rechazo e
inadmisin; el juez deber decidir con base en un anlisis mucho ms exigente
que no solo valore los presupuestos generales de admisin de una prueba, sino
tambin las especiales exigencias previstas para este caso y, lo que es ms, su
impacto en el equilibrio procesal y la forma de mantenerlo y, finalmente, la
decisin que tome ser susceptible de recursos.
Finalmente, se plantea el cuestionamiento de si la parte o interviniente
perjudicada con esa prueba excepcional podra ejercer el derecho de
contradiccin ofreciendo otras pruebas. En torno a esta temtica se puede
afirmar que si bien para el momento en que se ordena esa prueba, ya las partes
han agotado sus solicitudes probatorias, ello sera posible en aquellos casos en
que lo imponga la necesidad de asegurar los contenidos del derecho a un juicio
con todas las garantas y, en particular, el equilibrio entre las partes.
Reflexinese en esto: Si, como luego se ver, an en el juicio, en situaciones
tambin excepcionales, puede haber lugar al descubrimiento, solicitud y orden
de una prueba a condicin de que se valore el perjuicio que se podra producir al
derecho de defensa y a la integridad del juicio, no se ve por qu en la audiencia
preparatoria no podra haber lugar a una prueba de esa ndole.
vi.
La apelacin de autos que decretan pruebas
En relacin con esta temtica, surgen varios problemas jurdicos, as:
Todos los autos que deciden solicitudes probatorias son apelables?
Solo son apelables los autos que niegan la prctica de pruebas en el juicio
oral?
La promocin de una solucin a estos problemas tambin pasa por el examen de

la estructura probatoria del proceso penal pues no es razonable asumir que de
aquella se infiera que todos los autos que deciden solicitudes probatorias sean
apelables, pero tampoco que algunos autos que no estn expresamente previstos
como apelables no sean objeto de recurso a pesar de afectar los contenidos de
esa estructura probatoria.
En la bsqueda de una solucin razonable a estos problemas probatorios, hay que
afirmar que segn los artculos 20, 176 y 177 del CPP, son susceptibles del
recurso de apelacin los autos que afectan la prctica de las pruebas, salvo las
excepciones previstas en el Cdigo; que la apelacin procede contra los autos
adoptados durante el desarrollo de las audiencias; que la apelacin del auto que
niega la prctica de pruebas en el juicio oral procede en el efecto suspensivo y
que los autos que ordenan pruebas no estn previstos entre los apelables en el
efecto devolutivo.
Pues bien. Una lectura aislada de estas disposiciones no generara claridad en

cuanto a qu decisiones tomadas en materia de pruebas son susceptibles del
recurso de apelacin. En efecto, podra inferirse que solo son apelables los autos
que niegan pruebas o tambin que son apelables todas las decisiones que se
tomen sobre temas probatorios, dado que cualquiera de ellas es susceptible de
afectar a una parte o interviniente o que ellas se toman en el desarrollo de las
audiencias. Con todo, una lectura armnica con la estructura probatoria del
proceso permite aclarar la situacin.
En primer lugar, debe partirse del artculo 161 del CPP, segn el cual un auto es
una providencia judicial que resuelve algn incidente o aspecto sustancial, en
tanto que una orden se limita a disponer cualquier otro trmite establecido para
dar curso a la actuacin y evitar su entorpecimiento, es verbal y de
cumplimiento inmediato y respecto de ella no proceden recursos.
En segundo lugar, la norma que dispone que son apelables los autos adoptados
durante el desarrollo de las audiencias tiene una cobertura muy amplia pues
comprende las audiencias preliminares y las audiencias del juzgamiento. Por lo
tanto, debe estarse a lo dispuesto en normas ms especficas, atinentes al
juzgamiento y, en particular, a temas probatorios.
En tercer lugar, obrando de esa forma, se tiene que seran apelables los autos
que afectan la prctica de pruebas. Con todo, en este punto debe advertirse que
esa norma sigue siendo muy amplia dado que tanto en las audiencias
preliminares, como en las audiencias de juzgamiento pueden dictarse autos que
afecten la prctica de pruebas. Adems, si su alcance se restringe a estas ltimas
audiencias, hipotticamente todo auto sobre temas probatorios puede afectar la
prctica de las pruebas: ya que toda prueba que se ordene a una parte est
encaminada a la prosperidad de su teora del caso, podra afectar la teora del
caso de la otra. Por lo tanto, concurren argumentos para afirmar que el sentido
que aqu debe drsele al trmino afectar no es ese sino otro ms acorde con la
ndole de los recursos en tanto medios de impugnacin de las decisiones
judiciales. De acuerdo con ello, afectar significa causar un agravio injustificado a
una parte o interviniente, que es precisamente lo que legitima para recurrir.
Siendo as, la solucin viene dada, por lo menos en principio, por el dispositivo
de acuerdo con el cual solo son apelables los autos que niegan la prctica de
pruebas en el juicio oral pues se trata de una norma especficamente prevista
para el juzgamiento. Con mayor razn si, en materia probatoria, decisiones
distintas a esas no han sido previstas como apelables.
En este entorno, no es razonable entender que toda decisin sobre temas
probatorios es apelable pues ello conducira a una dilacin injustificada de los
procedimientos. No obstante, tampoco puede considerarse que slo son
apelables los autos que niegan la prctica de pruebas pues, bajo ciertas
circunstancias, tambin pueden ser apelables los autos que las ordenan. En
cuanto a esto hay que indicar que es evidente que el solo hecho de que se
ordene una prueba, no legitima a la contraparte para recurrir. Sin embargo, si
esa orden plantea la posibilidad de un agravio injustificado, la situacin sera
diferente.
As ocurre cuando se ordenan pruebas con desconocimiento de la
estructura probatoria del proceso penal. En efecto, si se ordenan pruebas ilcitas

o pruebas que de manera manifiesta y trascendente desconocen los deberes
constitucionales de aseguramiento y descubrimiento, la parte afectada tiene un
inters legitimo en que, por va del recurso de apelacin, se examine la
correccin jurdica de esa decisin.
En suma, una interpretacin constitucionalmente adecuada de las normas legales
atinentes a la viabilidad del recurso de apelacin contra las decisiones que
resuelven solicitudes probatorias, lleva a concluir que son apelables tanto los
autos que las niegan como aquellas que las ordenan con desconocimiento de la
estructura constitucional del proceso penal.
3. El juicio oral
a. Contextualizacin
En razn de la forma cmo ha evolucionado el rgimen probatorio del proceso
penal en el constitucionalismo colombiano, hoy el proceso penal es sinnimo de
juicio y no de sumario. Es decir, el espacio en el que se construyen los
fundamentos de decisin judicial atinente a la responsabilidad o inocencia del
acusado ya no es el trabajo investigativo del rgano de acusacin, plasmado en

actas que aos despus leer el grupo de apoyo del juzgador, sino la prueba
surgida, en un debate pblico y transparente, ante los ojos de ste.
Para llegar a este punto, que indudablemente corresponde de mejor manera a
las exigencias impuestas por el sistema de justicia penal de un rgimen
democrtico, se precis de la interiorizacin progresiva, en la Carta Poltica, de
los diferentes contenidos del derecho a un juicio con todas las garantas: desde
la reserva judicial de las libertades pblicas, pasando por la estructura bsica del
proceso penal, hasta llegar por fin a la estructura probatoria que hace parte de
ese rgimen.
Como se indic en precedencia, el ltimo contenido de esta estructura
probatoria
est
determinado
por
los
principios
probatorios
del
juicio,
consagrados en el artculo 250.4 superior y orientados a la reconstruccin del

proceso penal a travs de la superacin, ojal definitiva, de una sistemtica
procesal construida en torno al principio de permanencia de la prueba.
Siendo as, es entendible que todo el juicio est permeado por esos principios
constitucionales: su instalacin; la advertencia sobre los derechos que le asisten
al acusado de guardar silencio o declararse culpable y el ejercicio por parte de
ste de esos derechos; la presentacin de las teoras del caso de la Fiscala y la
defensa, si hay lugar a sta; la prctica de la prueba; el imperativo de
fundamentar en sta la decisin judicial; la admisibilidad excepcional de la
prueba de referencia; los alegatos de cierre; el anuncio del sentido del fallo; el
trmite del incidente de reparacin integral y la lectura de la sentencia (CPP,
artculos 366 a 454). Los contenidos materiales y la dinmica de cada uno de
estos momentos estn determinados por el efecto vinculante de los principios de
publicidad, inmediacin, oralidad, contradiccin y concentracin.
Sin embargo, es de anotar que, paradjicamente, a pesar de que la
reconstruccin del proceso penal colombiano es de tan hondo calado, en muchos
espacios difcilmente se es consciente de ello.
Pero esto es comprensible:
la generacin de esa conciencia y la extraccin de todas sus profundas

consecuencias, necesariamente tomar tiempo, no solo aos, sino dcadas.
Tngase en cuenta que el sistema procesal penal norteamericano, con ms de

200 aos de historia, aun reporta serias deficiencias fruto de la primaca que le
reconoce a su pretensin de eficacia sobre los contenidos de justicia material de
las decisiones judiciales. Y ello no es privativo de las instituciones penales: en
1956, dos aos despus de que el Tribunal Supremo Federal dictara la sentencia
Brown vs. Board of Education of Topeka, declarando la inconstitucionalidad de la
segregacin racial en los colegios, bsicamente de los estados del Sur, 101
Congresistas y Senadores firmaron un documento comprometindose a no aplicar
la sentencia y dos aos ms tarde los Chief Justice de los Tribunales Supremos
de 38 Estados criticaron abiertamente al Tribunal Supremo federal por su
activismo, y los Gobernadores de Arkansas y de Mississippi juraron impedir la
entrada de negros en los colegios.25
Este ejemplo, y muchos ms, evidencian que la reconstruccin de la consciencia
jurdica de un pueblo no se logra con la simple formulacin de un precedente o
con la expedicin de una reforma constitucional, desarrollarla legalmente y
disponer su aplicacin judicial.
As es que para generar una consciencia, que logre asimilar los contenidos
esenciales de ese nuevo sistema procesal, se precisa de un trnsito progresivo
que, en la misma medida que permita superar los esquemas del antiguo rgimen,
genere espacios para su
adopcin y desarrollo. Es ms: para interiorizar
ntegramente la profunda transformacin implcita en el nuevo proceso penal

colombiano, se muestra necesaria una revisin muy seria de la concepcin del
universo jurdico propia de un modelo que durante dos siglos se atuvo a las
prcticas secretas, escritas y solemnes seguidas por modelos heredados de la
Colonia y que centr el pensamiento jurdico, las prcticas judiciales y la
formacin de los abogados en el desarrollo de la capacidad de argumentar por
escrito y no oralmente. La manera tan profunda como esa concepcin est
arraigada en el sistema jurdico colombiano explica, por ejemplo, las serias
25
Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las sentencias bsicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. p.
279.
dificultades de muchos profesionales para desenvolverse adecuadamente en las

audiencias propias del nuevo sistema procesal.
En este entorno, es entendible que an hoy, a cinco aos de entrada en vigencia
del sistema acusatorio, en varios mbitos no exista plena conciencia de la
revolucin institucional a que ha habido lugar y que subsistan prcticas propias
de un rgimen que rigi durante ms de doscientos aos,, que gener estructuras
mentales y prcticas judiciales.
Con todo, ello no significa que ha de desaprovecharse el giro que se le ha dado al
proceso colombiano y que deba prescindirse de un esfuerzo orientado a forjar, ya
no solo desde las normas jurdicas, sino tambin desde las prcticas judiciales y
la doctrina, el sistema de justicia penal propio de un rgimen democrtico.
b. Problemas probatorios
Como es obvio entenderlo, el espacio del proceso penal en el que ms problemas
probatorios se presentan por virtud de la falta de consonancia entre la estructura
probatoria consagrada en la Carta Poltica y su desarrollo legal, es el juicio oral.
Y ello es entendible como quiera que, al concentrarse el proceso penal en el
juicio, a ste se traslada el peso de la tensin que existe entre las pretensiones
alentadas por las partes y los intervinientes en bsqueda de una decisin judicial
coherente con sus intereses. No obstante, como pasa a verse, este es tambin el
espacio en el que esa sistemtica ofrece mayores rendimientos con miras a la
solucin de toda esa problemtica.
i. La declaracin de culpabilidad
Tras la instalacin del juicio oral y las advertencias del juez sobre los derechos a
guardar silencio y a no autoincriminarse que le asisten al acusado, ste puede
optar por dos alternativas: declararse inocente, ya sea hacindolo expresamente
o guardando silencio, caso en el cual se contina con el trmite del juicio, o
declararse culpable, bien por va de la aceptacin de la acusacin o de la
suscripcin de un preacuerdo con la Fiscala. Esta ltima alternativa implica que
el acusado, directamente y no a travs de su defensor, renuncia al derecho a un
juicio con todas las garantas y que da por desvirtuada la presuncin de inocencia
que le ampara.
En este punto surge un problema probatorio que puede plantearse de la siguiente
manera:
La declaracin de culpabilidad exonera al juez del deber de verificar si
concurren o no los presupuestos necesarios para la imposicin de una condena?
Para promover una posible solucin a ese problema, hay que tener en cuenta que
la declaracin de culpabilidad es objeto de control judicial y que ese control
recae sobre la validez del proceso, sobre las condiciones de validez de esa
declaracin y sobre la concurrencia de un fundamento razonable para tener por
desvirtuada la presuncin de inocencia.
En relacin con el primer objeto de control, el juez debe establecer si el proceso
en el que hay lugar a la declaracin de culpabilidad es legtimo, esto es, si se han
respetado las reglas de competencia, la estructura bsica del proceso y los
derechos de las partes. En relacin con el segundo objeto de control, el juez
debe determinar si la declaracin de culpabilidad es libre y voluntaria, si el
acusado est informado de las consecuencias de su decisin y si ha sido
asesorado por su defensor. Y en relacin con el tercer objeto de control, el juez
debe acreditar si en la actuacin concurren elementos materiales probatorios y
evidencias fsicas que suministren un fundamento razonable para la emisin de
un fallo de condena.
Si esas exigencias se satisfacen, el juez admite la declaracin de culpabilidad y
sta se incorpora a la sentencia, caso en el cual hay lugar a una rebaja punitiva
de la sexta parte de la pena o a la imposicin de aquella preacordada con la
Fiscala, si fuere el caso. Y si esos presupuestos no se satisfacen, el juez rechaza
la declaracin de culpabilidad y contina con la presentacin del caso. Esto
puede obedecer a la ilegitimidad del proceso o de la declaracin de culpabilidad
y tambin a la no concurrencia de fundamento razonable para desvirtuar la
presuncin de inocencia: esta situacin es comprensible pues en un rgimen
democrtico, el juez, en ningn caso, ni siquiera en los eventos de declaracin
de culpabilidad, puede dictar fallo de condena si no cuenta con un fundamento
razonable para tener por desvirtuada la presuncin de inocencia. Y para

percatarse de esto el juez debe establecer si en la actuacin existen o no
elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que le permitan llegar a
esa conclusin.
Desde luego, no se trata de agotar un proceso de valoracin probatoria pues, en
estricto sentido, no existen pruebas, ni hay lugar a ese esfuerzo valorativo. Se
trata de una labor de verificacin recada sobre el fruto del trabajo investigativo
de la Fiscala. De all que, an
tratndose de un proceso vlido y de una
declaracin libre, voluntaria, informada y asesorada, deba rechazar la

declaracin de culpabilidad si advierte que no concurren todos los presupuestos
de la responsabilidad penal, bien sea por encontrarse ante una conducta atpica,
o antijurdica o inculpable pues, frente a los fundamentos constitucionales del
proceso penal y a su estructura probatoria, no es legtimo que, so pretexto de
una declaratoria de culpabilidad, se condene a un inocente.
ii. La exclusin de la vctima del debate probatorio.
Establecido que la vctima es un interviniente especial en el juzgamiento y que
goza de una serie de facultades que se explicitan a lo largo del proceso, surgen
dos problemas jurdicos de cara a su intervencin en el juicio oral:
La vctima est legitimada para intervenir en la prctica de las pruebas?
Qu efectos procesales pueden presentarse en razn de la intervencin

de la vctima en la prctica probatoria?
En bsqueda de las posibles respuestas a esos problemas, hay que considerar que
en los sistemas procesales de tendencia acusatoria, no existe unanimidad en
torno a si debe haber lugar o no a la participacin de la vctima en el proceso
penal y, en caso positivo, al alcance de tal participacin. En este sentido, por
ejemplo, en Estados Unidos, el lugar de la vctima est relegado al nivel de
testigo de los hechos y de la responsabilidad de los acusados, pero lo atinente a
la reparacin del dao causado debe plantearse ante los jueces civiles26. En
Chile, tambin por va de ejemplo, sucede lo contrario pues el sistema est
diseado de tal manera que se permite una activa participacin de la vctima,
incluso en el juicio oral27. Esto evidencia que en esa materia no existen modelos
nicos y que, en cada caso, deben atenderse la estructura de cada sistema
procesal y las especificidades a l introducidas en atencin a las necesidades a
solventar en cada contexto particular.
En el caso colombiano, como se indic lneas atrs, no obstante el nfasis hecho
por el constituyente en torno al lugar preferente a ocupar por las vctimas en el
nuevo modelo de justicia penal28, lo cierto es que la regulacin originaria de su
intervencin fue muy deficiente al punto que se limit sustancialmente su
participacin en relacin con lo dispuesto en el anterior rgimen procesal;
motivo por el cual la doctrina29 advirti una clara contradiccin entre la nueva
normatividad y la lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional
en torno a los derechos de la vctima en el proceso penal30. No obstante, dada la
vigencia actual del sistema acusatorio y de las particularidades que l asume en
el caso colombiano, surgi la necesidad de encontrar un punto de equilibrio
entre un proceso penal que permita el reconocimiento de los derechos de las
vctimas y el imperativo de respetar la estructura bsica de acusacin y
juzgamiento consagrada en la Constitucin Poltica.
26
En este sentido, William T. Pizza. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal
penal estadounidense. Madrid: Tecnos, 2002. p. 187.
27
En torno a este rgimen, Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Massle. Derecho Procesal
Penal Chileno. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002. p.281 y ss.
28
El Acto Legislativo 03 de 2002 vincula a las vctimas con las funciones a cumplir por la Fiscala
ante el juez de control de garantas y ante el juez de conocimiento y, adems, obliga a aquella a
suministrarles proteccin, en tanto que defiere a la ley la regulacin de los trminos en que
podrn intervenir en el proceso penal y tambin los mecanismos de justicia restaurativa -Artculo
250, numerales 1, 6 y 7 de la CP-.
29
Vicente Emilio Gaviria Londoo. Responsabilidad penal y responsabilidad civil. En: Derecho
Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. No. 78.
Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. p.52 y ss. En el mismo sentido: Los nuevos
fundamentos de las pruebas penales. Una reflexin desde la estructura constitucional del proceso
penal colombiano. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, 2005. p.228 y ss.
30
Esta lnea jurisprudencial se traz en las sentencias C-740-01, C-1149-02, SU-1184-01, C-22802, C-580-02, C-875-02, C-228-03, C-004-03, C-014-04, C-046-04, C-979-05, C-1154-05, C-454-06,
C-209-07 y C-516-07.
Ese punto fue determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-209-07,

en la que se indic que en la nueva estructura procesal deban reconocerse los
derechos de la vctima mediante la permisin de una activa intervencin hasta la
audiencia preparatoria, pero sin extender tal intervencin a la etapa de
juzgamiento, pues, de ser as, el acusado se encontrara en una clara desventaja
dado que tendra que defenderse tanto de la acusacin formulada por la Fiscala,
como de la pretensin planteada por el apoderado de la vctima. De all que en
ese fallo se haya concluido que la vctima, aparte del alegato de cierre y de la
apelacin contra el fallo, no poda intervenir directamente en el juicio y que, en
lo dems, solo poda hacerlo de manera indirecta a travs de la Fiscala.
De esta forma, si bien la vctima es titular de los derechos fundamentales a la
verdad, a la justicia y reparacin, las actuaciones procesales a cumplir con miras
al reconocimiento efectivo de esos derechos deben adecuarse a la estructura
bsica del proceso. Es decir, ellas deben ser consecuentes con el hecho de que,
si bien a la vctima le asiste una multiplicidad de facultades, entre ellas la de
solicitar pruebas en la audiencia preparatoria; la controversia de los medios de
prueba, el interrogatorio de los testigos y la oposicin a las preguntas que se
planteen en el juicio oral, deben cumplirse no a partir de su intervencin directa
sino a travs de la Fiscala. Por ello, en relacin con estos tpicos, como lo
afirma la Corte Constitucional, slo el fiscal tendr voz en la audiencia. De lo
contrario, segn lo expone la misma Corte, se modifican los rasgos estructurales
del sistema, se altera sustancialmente la igualdad de armas, se convierte a la
vctima en un segundo acusador y todo ello en desmedro de la dimensin
adversarial del proceso.
Frente a esta situacin, es obvio que el juez debe obrar con mucho cuidado pues
si bien debe permitir la intervencin de la vctima en el juicio, debe actuar de
tal forma que esa intervencin no desborde los lmites que se le han impuesto
por va de jurisprudencia constitucional. De lo contrario, dependiendo del grado
de intervencin de la vctima y de la trascendencia de la irregularidad, se podra
afectar la validez del juicio: si su intervencin fue relevante al punto que alter
el panorama probatorio a favor de la Fiscala, es evidente que habr que anular
el juicio para garantizarle al acusado el derecho que le asiste de tener un juicio

con todas las garantas; en cambio, si esa intervencin no fue trascedente, al
extremo, por ejemplo, que hay lugar a absolver, esta ser la decisin a tomar
pues no tendra sentido anular el juicio por ruptura del equilibrio procesal a
favor de la acusacin cuando ni siquiera en esas condiciones se logr desvirtuar
la presuncin de inocencia.
iii. La admisibilidad excepcional de la prueba de referencia.
En el trnsito de sistemas procesales, una de las instituciones ms polmicas es
la prueba de referencia. Y ello es comprensible: en ella se refleja toda la tensin
existente entre los sistemas de tendencia inquisitiva y los de tendencia
acusatoria. En tanto que los primeros, por razones vinculadas a la estructura del
modelo procesal, privilegian las afirmaciones hechas fuera del juicio, que son
ms compatibles con regmenes escritos y secretos, los segundos privilegian las
afirmaciones hechas en el juicio, que son ms armnicos con regmenes orales y
pblicos. Por este motivo, cuando se opta por transformar profundamente las
instituciones probatorias del proceso penal, las diferencias se hacen evidentes y
el tema se vuelve muy sensible.
En este punto surgen muchos problemas probatorios. Entre ellos, los siguientes:
La prueba de referencia respeta los principios probatorios del proceso

penal?
La prueba de referencia plantea problemas de constitucionalidad,

legalidad o admisibilidad de la prueba?
Las afirmaciones hechas por el acusado fuera del juicio e incorporadas

por terceros, constituyen prueba de referencia?
Si el testigo, en el juicio, se retracta de lo dicho en entrevistas o

declaraciones juradas, la informacin contenida en stas se puede
incorporar al proceso? En caso positivo, de qu forma?
Si el testigo no va al juicio, se pueden introducir las entrevistas que

rindi a la Fiscala o a la defensa?
Como se lo ha hecho a lo largo de todo este recorrido, en estas materias tambin

se puede emprender la bsqueda de soluciones razonables a partir de los
fundamentos constitucionales del rgimen probatorio del juicio oral.
Hay que destacar que la prueba de referencia no es ms que una afirmacin que
se hace fuera del juicio, que se lleva a ste por medio de registros documentales
o de testigos, surgida ante personas diferentes al juzgador, sin contradiccin y
sin concentracin. Para decirlo con otras palabras, la prueba de referencia
constituye un supuesto de desconocimiento de los principios constitucionales de
las pruebas penales.
El fundamento de la proscripcin de la prueba de referencia en el proceso penal
de hoy, remite a la imposibilidad de contradiccin del elemento material
probatorio y, en consecuencia, a la inviabilidad de que el mismo se convierta en
prueba. Para decirlo con otras palabras: la prueba de referencia es inadmisible,
como regla general, porque ella no puede ser contradicha por el acusado o por la
defensa. Si A dice en el juicio que B le cont que vio al acusado C cometer el
delito, este ltimo necesita que B acuda al juicio para contradecir su afirmacin.
Si ello no es posible y si solo acude A, es obvio que, respecto de ste, C no puede
ejercer contradiccin alguna, pues a este ltimo nicamente le consta la
afirmacin hecha por un tercero y no un hecho que interesa al proceso. Si ello es
as, la sola afirmacin de A, por lo menos como regla general, no puede tomarse
como prueba pues en el proceso penal solo reviste esa calidad aquella que ha
sido practicada con estricto respeto de los principios constitucionales que la
rigen y, por lo tanto, contradicha por el acusado.
Siendo as, concurren argumentos para considerar que las pruebas de referencia
no plantean problemas de credibilidad, sino de constitucionalidad, pues los
principios que ellas desconocen han sido configurados por el constituyente y no
por el legislador. Es decir, cuando se habla de pruebas de referencia, no se hace
alusin a pruebas legtimas pero que no son dignas de credibilidad, sino a

pruebas ilegtimas
De otro lado, la regla general es que esa prueba resulta inadmisible, en tanto
que la excepcin es su admisibilidad en los casos previstos en el ordenamiento
jurdico (artculos 16, 347, 379, 381 y 437 a 441 del CPP). Esa regla general es
fruto de la vigencia de los principios probatorios del juicio, mientras que la
excepcin se explica por la necesidad de matizar el alcance de esos principios en
aras de la realizacin equilibrada de los fines del proceso penal.
Cuando se trata de afirmaciones hechas por el acusado fuera del juicio y que son
aludidas luego por terceros ante el juez de conocimiento, en estricto sentido, no
se est ante pruebas de referencia. La razn es obvia: el acusado no puede
plantear la imposibilidad de ejercer el derecho de contradiccin respecto de sus
propias afirmaciones ya que le asiste la facultad de declarar en su propio juicio.
Esta situacin explica las reglas por las que se opta en los sistemas de tendencia
acusatoria, en el sentido de no incluir las afirmaciones del acusado en el
concepto de prueba de referencia o en el sentido de considerarlas como una
excepcin a la regla general de su proscripcin.
Ahora bien, no puede desconocerse la posibilidad de que aprovechndose de la
proscripcin de la prueba de referencia, se fuerce la ausencia o la retractacin
de los testigos de cargo con la finalidad de evitar fallos de condena. Si ocurre lo
primero, esto es, si el testigo no acude al juicio, la jurisdiccin debe determinar
si, con base en los medios de conocimiento legtimamente practicados, hay lugar
o no a demostrar la responsabilidad del acusado pues si bien es cierto que no se
puede dictar una sentencia con base en pruebas de referencia, ello no implica
que el juez no pueda valorar las pruebas lcitamente aducidas, incluida la prueba
de indicios, para inferir de ellas la responsabilidad o no del acusado. En cambio,
si el testigo acude al juicio pero se retracta de sus declaraciones anteriores, los
elementos materiales probatorios recaudados antes del juicio pueden contribuir
a la conviccin del juzgador a condicin de que hayan sido legtimamente
incorporados, que lo all afirmado haya sido objeto de interrogatorio y que sobre
ellos se haya ejercido el derecho de contradiccin31. Si no se procede de esta

forma para la introduccin de esa informacin, se estara rodeando de la calidad
de prueba a actuaciones cumplidas fuera del juicio y, como es obvio, sin
cumplimiento de los principios consagrados en el artculo 250.4 ya citado.
No cabe duda que hay que respetar los principios constitucionales de las pruebas
penales consagrados en el artculo 250.4, que llevan a la proscripcin de la
prueba de referencia. Pero ello no implica que al juzgador no le sea exigible el
deber de buscar decisiones jurdicamente correctas y materialmente justas. De
all que si en un caso es evidente que el testigo de cargo se retract de su
declaracin, la toma de la decisin pase por la bsqueda de una postura que
satisfaga esas exigencias. De lo contrario, si la jurisdiccin prescinde de ese
esfuerzo, resultara fcil burlar la administracin de justicia, mucho ms en
medios como el nuestro, intolerantes y violentos: Bastara con amenazar o
corromper a los testigos de cargo para que se retracten y para asegurar la
impunidad de los delitos, lo que chocara con las funciones de la administracin
de justicia en un rgimen democrtico.
iv. El testimonio del acusado que declara en su propio juicio.
Este medio de conocimiento, que ha tenido una agitada dinmica en el proceso
penal colombiano, evidencia los siguientes problemas jurdicos:
La Fiscala puede solicitar, como prueba directa, el testimonio del

acusado?
El acusado que declara como testigo en su propio juicio, debe asumir el

riesgo de formularse autoincriminaciones involuntarias?
Para aproximarse a esta problemtica en procura de una solucin posible, hay

que recordar que existen dos alternativas de regulacin: una, propia de los
sistemas anglosajones, en la que el acusado no est obligado a declarar en su
propio juicio y en la que puede optar por declarar, pero, en caso de hacerlo, su
31
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 9 de noviembre de 2006,
radicado 25.738.
declaracin se recibe bajo juramento y con el riesgo de ser condenado por

perjurio, y otra, propia de los sistemas continentales, en los que el acusado
puede declarar en su propio juicio, sin la solemnidad del juramento y sin incurrir
en responsabilidad penal.
La primera alternativa torna excepcional la declaracin del acusado en su propio
juicio y sta es una decisin privativa de l, no estando la Fiscala legitimada
para solicitar su testimonio como prueba de la acusacin; en tanto que la
segunda convierte esa declaracin en regla general. Estas divergencias se
explican por la primaca que en el primer modelo se da a la pretensin de
eficacia del sistema penal y por la preeminencia que en la segunda se le
reconoce al derecho de no autoincriminacin.
En Colombia, el texto original de la Ley 906 de 2004 permita que el acusado
declarase en su propio juicio pero bajo juramento. Es decir, opt por el primero
de los modelos ya aludidos. No obstante, el artculo 394 de la Ley 906 de 2004
fue objeto de control constitucional y en la Sentencia C-782-0532 se condicion la
constitucionalidad de la norma en el entendido que el juramento prestado por el
declarante no tendr efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre
la propia conducta del testigo y que ello deba serle informado por el juez,
juntamente con el derecho que le asista a guardar silencio y a no
autoincriminarse. Con esta determinacin, el sistema procesal opt por el
segundo de los modelos mencionados.
Como consecuencia de este giro
jurisprudencial, la situacin del acusado, en tanto testigo, vari sustancialmente,

pues hoy puede declarar sin el riesgo de incurrir en falso testimonio.
De este modo, en el sistema acusatorio colombiano, el acusado puede elegir
entre guardar silencio y declarar con juramento pero sin incurrir en
responsabilidad penal alguna en relacin con la alusin a su participacin en la
comisin de la conducta.
De todas formas, la decisin del acusado de declarar en su propio juicio como
testigo, as no implique consecuencias penales en caso de faltar a la verdad, es
32
M. P. Alfredo Beltrn Sierra.
muy relevante. Esto por cuanto, en esencia, lo que hace es renunciar al derecho
a guardar silencio y al derecho a no autoincriminarse. Por estos motivos, es
posible que un acusado que declara como testigo en su propio juicio, termine
suministrando razones probatorias para su propia condena y esto puede ocurrir
bien a instancias de sus propias afirmaciones o de las respuestas suministradas al
exigente contrainterrogatorio al que puede ser sometido por parte de un Fiscal
capaz de aprovechar la oportunidad que se le suministra como consecuencia de
la teora del caso y de la estrategia defensiva elaborada por el acusado y su
defensor. Esto puede ocurrir sobre todo en aquellos casos en los que la prueba de
cargo no es contundente pero cuyas deficiencias se pueden superar con base en
el relato hecho por el acusado como testigo.
Estas circunstancias deben ser valoradas detenidamente por los acusados y sus
defensores, pues en muchos casos se mantiene la prctica de que aquellos
declaren en su propio juicio en razn de la ausencia de implicaciones penales,
pero sin conciencia de que la tensin que existe entre el privilegio contra la
autoincriminacin y el derecho que le asiste al acusado de declarar en su propio
juicio es muy fuerte y que de ejercer esta facultad, puede incurrir en una
autoincriminacin involuntaria. Y si bien puede asumirse que la decisin del
acusado de declarar plantea ese riesgo, la legitimidad del proceso penal se
afecta si ese tipo de autoincriminaciones se toman como soporte para desvirtuar
la presuncin de inocencia.
De otro lado, en este modelo, as concebido, debe entenderse que la Fiscala no
se encuentra legitimada para solicitar, como prueba directa de la acusacin, el
testimonio del acusado pues debe comprenderse que la decisin de declarar o no
en su propio juicio sigue siendo privativa de l, ms an si se trata de una
decisin que est inescindiblemente ligada a la estrategia de defensa y a la
pretensin de vigencia de la presuncin de inocencia. Si as no fuera, para
desvirtuar esta presuncin, bastara con que la Fiscala, prescindiendo de
cualquier esfuerzo investigativo, pretendiera obtener de los dichos del acusado,
el fundamento para su condena.
Con todo, se impone precisar que una situacin diferente se presenta cuando la
defensa ofrece el testimonio del acusado y, sobre esa base, la Fiscala solicita
tambin ese testimonio como prueba directa33. En este caso la prueba resulta
procedente a condicin de que se satisfaga la carga de demostrar su pertinencia
y admisibilidad y de que, a travs de ella, se acredite la insuficiencia del
contrainterrogatorio para extractar del testigo la informacin que se pretende
aducir al proceso.
v. El interrogatorio del testigo por el juez.
La facultad conferida al juez para interrogar al testigo permite formular los
siguientes problemas jurdicos:
El juez est legitimado para interrogar al testigo con el fin de introducir

informacin no aportada durante el interrogatorio y contrainterrogatorio
de las partes?
Las partes e intervinientes pueden plantear oposiciones al interrogatorio

del juez?
Las partes e intervinientes pueden contrainterrogar al testigo para validar

la informacin suministrada con ocasin del interrogatorio realizado por el
juez?
Las bsqueda de respuestas a estos problemas jurdicos debe considerar

necesariamente el impacto que esa facultad judicial tiene en la estructura
adversarial del proceso y en la imparcialidad del juzgador.
Segn el artculo 397, una vez terminados los interrogatorios de las partes, el
juez y el Ministerio Pblico podrn hacer preguntas complementarias para el
33
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 29 de junio de 2007, radicado 27.608.
cabal entendimiento del caso. Como se advierte, esta disposicin les reconoce al
juez y al Ministerio Pblico la facultad de hacer preguntas al testigo. Con todo,
es una facultad estrictamente limitada.
En primer lugar, se trata de una atribucin temporalmente condicionada pues
solo se puede ejercer una vez terminados los interrogatorios de las partes,
exigencia comprensible dado que son ellas las que han planteado las teoras del
caso y, en consecuencia, las interesadas en aducir al juicio la informacin que las
soporte y las que estn obligadas a introducirla.
En segundo lugar, las preguntas que pueden hacer el juez y el Ministerio Pblico
tienen carcter complementario y se orientan al cabal entendimiento del caso.
De acuerdo con esto, por tratarse de preguntas complementarias, ellas solo
pueden girar en torno a los puntos abordados por el interrogatorio y el
contrainterrogatorio pues solo se puede complementar una informacin que ya
ha sido aportada al proceso.
Y en tercer lugar, es imperativo que el juez, se atenga tambin estrictamente a
las reglas del interrogatorio: las preguntas deben versar sobre hechos especficos
y no ser sugestivas, capciosas, confusas, ofensivas con el testigo o impertinentes.
Se hacen estas precisiones por cuanto, de no obrar de esa forma, se generan
situaciones bastante problemticas. Tngase en cuenta que un juicio, en esencia,
comprende tres etapas: planeacin, aporte de informacin y argumentacin a
partir de la informacin aportada teora del caso, prctica probatoria y alegatos
de cierre y conclusin-. Ahora, es responsabilidad de cada parte aportar al juicio
la informacin que respalde su teora del caso. Por lo tanto, si una parte ofrece
una prueba y no es capaz de extractar de ella la informacin que resulta
relevante para el proceso, deber asumir las consecuencias de su negligente
proceder que, muy seguramente, se evidenciarn en el fracaso de su teora del
caso. Por este motivo, si una parte ha incurrido en esa deficiencia en el aporte
de sus medios de conocimiento, ella no puede ser solventada con la intervencin
del Juez o del Ministerio Pblico mediante un interrogatorio que, desbordando el
lmite impuesto por los temas abordados por las partes, pretenda aducir
informacin que conozca el testigo pero que no haya sido aportada. Con mayor
razn si se advierte que de aportar el juez, por esa va, nueva informacin al
juicio, cabra considerar incluso que se trata de una nueva prueba, solo que
decretada y practicada oficiosamente por el juzgador, con desconocimiento del
mandato legal en contrario contenido en el artculo 361 del CPP.
Frente a tal panorama, las partes o el Ministerio Pblico podran oponerse
legtimamente a las preguntas que violen esos lmites. Adems, la parte afectada
con el interrogatorio podra exigir el derecho a contrainterrogar sobre la nueva
informacin aportada por el testigo. No obstante, a la parte afectada con un
indebido interrogatorio o con la introduccin de nueva informacin por el
testigo, le resultara muy difcil formular oposiciones o contrainterrogatorios
sabiendo que tiene como contraparte al juez. De todas maneras, ante tales
supuestos, la parte afectada estara legitimada para cuestionar la imparcialidad
del juzgador por el irrespeto de los lmites impuestos por la ley a un
interrogatorio de tal ndole
vi. La exclusin del conocimiento privado del juez o de las
partes.
Para propiciar una reflexin en torno a este tema, puede partirse del siguiente
problema probatorio:
El juez y las partes, para fundamentar de mejor manera una decisin o un
alegato, pueden utilizar los conocimientos altamente especializados que tengan
en una especial rea de la ciencia o de la tcnica?
Ahora, para promover una posible solucin a este problema jurdico, se debe
tener en cuenta que, en razn de la estructura probatoria del proceso penal, las
solicitudes de las partes y las decisiones judiciales solo pueden apoyarse en la
informacin introducida al juicio oral y validada en l por la contradiccin propia
del debate probatorio.
Se toma ese punto de partida porque, no obstante que el juez y las partes
pueden tener claridad en cuanto a la sujecin del juicio a los principios de
publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin, aqul y stas
pueden incurrir, an de buena fe, en prcticas contrarias a ellos.
As ocurre cuando el juez, con el nimo de fundamentar de mejor manera su
decisin, se remite a fuentes extraprocesales, ya sean personales, bibliogrficas
o incluso pginas de internet, para valorar de una determinada manera
circunstancias relevantes frente a los hechos materia de juzgamiento. Tal
situacin se presenta, por ejemplo, cuando el juez, para esclarecer en la
sentencia los efectos que un medicamento pudo haber producido en el acusado o
en la vctima, se remite a informacin altamente especializada que no fue
aportada al juicio por ningn medio de conocimiento y que, en consecuencia, no
fue validada por la contradiccin de las partes. Como lo ha expuesto la doctrina,
el conocimiento privado que el juez logre de los hechos est proscrito como
fundamento de sus decisiones y, ante ello, una norma como la aludida por Stein,
segn la cual El tribunal puede rechazar el examen de peritos cuando se
atribuya a s mismo el conocimiento especfico que se requiere hace parte ya
de la prehistoria de nuestras leyes34.
De igual manera, se incurre en prcticas de esa ndole cuando el fiscal o el
defensor refieren circunstancias personalmente conocidas por ellos en razn de
sus labores investigativas y de preparacin del caso, a pesar de que ni el uno ni
el otro tienen la calidad de testigos o cuando aprovechan su formacin altamente
especializada en un rea del conocimiento para fundamentar una solicitud. En
este sentido, por ejemplo, algunos fiscales o defensores, con el nimo de
sustentar de mejor manera sus pretensiones, suelen invocar las conversaciones
sostenidas con la vctima o con el acusado o incluso situaciones de las que se
percataron o hacer uso de su formacin en otras reas del conocimiento,
34
Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot: Temis, 1999. p. 96.
cientficas o tcnicas, y todo ello para relievar la connotacin penal de la

conducta o para desvirtuarla.
En casos como estos, se lleva al proceso el conocimiento privado del juez y de las
partes y ese conocimiento incide en las decisiones judiciales. No obstante, es
evidente que ello resulta contrario a los principios probatorios del juicio al punto
que el artculo 435 del CPP, en tanto norma de desarrollo de esos principios,
dispone que en ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado para la
adopcin de la sentencia a que hubiese lugar. Por lo tanto, es necesario que
aqul y stas interioricen las profundas implicaciones de la nueva estructura
probatoria del proceso penal, permanezcan vigilantes durante el juicio y
prescindan de las prcticas que la desconocen.
vii. El descubrimiento excepcional en el juicio
El problema probatorio que a continuacin se enuncia, evidencia las profundas
implicaciones del descubrimiento excepcional a que puede haber lugar en el
juicio:
Cuando hay lugar al descubrimiento excepcional de una prueba en el juicio, la
parte afectada con ellas puede hacer nuevas solicitudes probatorias?
Para facilitar una respuesta razonable a ese problema, hay que decir que los
distintos desarrollos que se han hecho hasta este momento del descubrimiento
probatorio, siguiendo el rgimen previsto en cada una de las etapas del
juzgamiento, suministran fundamento para afirmar que, como regla general, el
de la Fiscala opera en el escrito de acusacin, en tanto que el de la defensa lo
hace en la audiencia preparatoria. Esta lectura de ese rgimen legal es
coherente con la ndole del descubrimiento en los sistemas procesales
contemporneos y con las profundas implicaciones que tiene en la dinmica
probatoria del juicio, en el equilibrio procesal y en la realizacin del derecho a

un juicio con todas las garantas.
No obstante, en el caso colombiano, esa regla general se matiza con varias
situaciones especficas. En primer lugar, en la audiencia de acusacin la Fiscala
puede descubrir pruebas adicionales, aunque bajo la concurrencia de ciertas
circunstancias. En segundo lugar, en esa audiencia opera tambin el
descubrimiento probatorio de la vctima en el caso de que vaya a solicitar
pruebas en la audiencia preparatoria. Y, en tercer lugar, en la audiencia de
acusacin la Fiscala y la vctima pueden solicitar que la defensa descubra sus
pruebas, solicitud que procede tambin bajo el cumplimiento de ciertos
presupuestos.
Ahora, si ya las situaciones especficas que se acaban de comentar, pueden
contribuir a que se perciba el descubrimiento probatorio como una institucin
dispersa en las distintas etapas del juzgamiento a voluntad fundamentalmente de
la Fiscala, el panorama se complica an ms con el descubrimiento excepcional
previsto en el inciso final del artculo 344 del CPP. De acuerdo con esta norma, si
durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio
y evidencia fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en
conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que
podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es
excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Como puede apreciarse, el descubrimiento de pruebas en el juicio es tambin
excepcional y para que proceda deben satisfacerse varias exigencias: En primer
lugar, debe ser muy significativo y aunque la norma no lo dice, es evidente que
cuando se utiliza el trmino significativo se alude a las implicaciones que la
prueba a descubrir puede tener en el juicio. En segundo lugar, antes de decidir,
el juez debe escuchar a la contraparte y a los intervinientes pues si frente a una
prueba oportunamente descubierta y solicitada aquellos pueden manifestar su
oposicin, con mayor razn pueden hacerlo frente a una solicitud tan tarda
como esa. Y, en tercer lugar, el juez, para decidir, debe tener en cuenta el
perjuicio que con ese tardo descubrimiento se puede causar al derecho de
defensa y a la integridad del juicio.
Entonces, solo si la prueba es significativa, si no son convincentes los argumentos
expuestos por la contraparte y los intervinientes para oponerse a ella y si el
provecho que ofrece es mayor que el perjuicio al proceso, hay lugar a tal
descubrimiento. Ahora, si eso es as, es razonable inferir que se trata de una
decisin susceptible de recursos, dado que est en juego el respeto de la
estructura probatoria del proceso, y que en caso de prosperar el descubrimiento
de la prueba, debern propiciarse espacios para que la parte afectada con ella
solicite pruebas en legtimo ejercicio de su derecho a contradecir probando.
Con todo, no obstante esa amplia gama de oportunidades para descubrir
evidencia, debe tenerse claridad en cuanto a que debe darse primaca a la regla
general y que las situaciones especficas en que puede haber lugar a
descubrimientos adicionales son excepcionales y precisan de una fuerte carga
argumentativa que las justifique. De no obrarse de esa forma, esto es, de
concebir el descubrimiento como una institucin caracterizada por un desarrollo
progresivo a lo largo de todas las etapas del juzgamiento, no solo se afectara la
estructura probatoria del proceso, sino que tambin se daran argumentos
adicionales a quienes advierten en el rgimen del descubrimiento probatorio del
proceso penal colombiano, una institucin no solo incoherente, si no tambin
contraria al principio de imparcialidad del juzgador y, por lo mismo, ilegtima35.
35
Van Voorhout, Coster. La figura del procedimiento del descubrimiento de prueba. Tres
problemas esenciales que supone el actual sistema penal acusatorio colombiano. En: Derecho
Penal Contemporneo. Revista Internacional. No. 22. Bogot: Legis, 2008. p 117.
viii. Las pruebas del Ministerio Pblico

Si el Ministerio Pblico, por haber solicitado una prueba en el juicio y habrsela
ordenado, la practica en el juicio, surgen tambin problemas jurdicos
relevantes. En efecto:
En el caso de un testimonio solicitado por el Ministerio Pblico, cmo se

cumple el interrogatorio y el contrainterrogatorio?
Las partes tienen derecho a hacer nuevas solicitudes probatorias para

ejercer el derecho de contradiccin sobre esa prueba?
Para ofrecer respuestas plausibles a estos cuestionamientos hay que anotar que
cuando se desarrollaron algunas situaciones problemticas de la audiencia
preparatoria, se puso de presente la facultad excepcional del Ministerio Pblico
de solicitar pruebas bajo la concurrencia de determinados presupuestos y se
indic que esa facultad poda contextualizarse en el marco de las funciones
constitucionales de la Procuradura General de la Nacin. Ahora, llegados a este
punto debe anotarse que el ejercicio de esa facultad plantea situaciones
bastante problemticas en el juicio oral.
En efecto, represe en que si se trata de una prueba que puede tener una
influencia esencial en los resultados del juicio, ella podr favorecer, de forma
determinante, la pretensin de la Fiscala y la vctima o la pretensin opuesta
del acusado y la defensa. No obstante, a pesar de tratarse de una prueba tan
relevante, no existe ninguna claridad en cuanto a la dinmica que ha de seguirse
para aducirla al proceso. Empezando porque se trata de una prueba que no ha
sido previamente descubierta por el Ministerio Pblico y respecto de la cual la
parte o interviniente perjudicada no ha podido ejercer el derecho de ofrecer.
Aparte de ello, no existe claridad en cuanto a su aduccin al proceso: si se trata
de una prueba solicitada por el Ministerio Pblico, asumiendo que se est, por
ejemplo, ante un testimonio o un perito, no se sabe cmo operara el
interrogatorio y quin estara legitimado para contrainterrogar. Como se sabe, la

parte que solicita una prueba est en el deber de demostrar su pertinencia y,
cumplida esa carga y ordenada por el juez, aquella, a travs del interrogatorio,
determina los temas a abordar por el testigo o perito y, a la vez, limita la
intervencin de la parte que contrainterroga pues su cuestionario no podr
abordar temas diferentes.
Estas implicaciones trasladan a los jueces una carga bastante pesada: cuando el
Ministerio Pblico pretenda ejercer esa facultad, aparte de verificar si concurren
todos los presupuestos que la condicionan, el juez deber acudir al principio de
proporcionalidad y agotar las distintas etapas del juicio de ponderacin para
determinar si el beneficio aportado por la prueba es superior al riesgo evidente
de alteracin del equilibrio procesal. Y si opta por reconocer esa facultad y
ordenar la prueba, deber obrar con suma diligencia para generar espacios que
permitan su contradiccin por la parte afectada con ella.
ix. La improcedencia de pruebas en segunda instancia
En materia probatoria, la segunda instancia del proceso penal colombiano
evidencia los siguientes problemas jurdicos:
Los principios probatorios del juicio rigen en segunda instancia?
En la segunda instancia del juicio oral, hay lugar a practicar pruebas?
Existen lmites para la intervencin, en segunda instancia, de un acusado

que en el juicio hizo uso de su derecho a guardar silencio?
Ahora bien. Las alternativas de respuesta a estos problemas deben apreciar que,
ya que los fundamentos normativos internacionales del derecho a la segunda
instancia del fallo condenatorio que le asiste al condenado, no dicen nada en
relacin con prctica probatoria alguna, ese aspecto queda librado a la
normatividad interna de los distintos estados. En razn de ello, aparte de la
claridad que existe en cuanto a que la competencia del superior se extiende a los
aspectos tanto jurdicos como fcticos, y en consecuencia, probatorios del fallo,
la repeticin de la prueba y la prctica de nuevas pruebas en segunda instancia
se regula con independencia del sistema procesal al que se encuentre adscrito un

proceso penal particular. As, en Inglaterra, Alemania e Italia, por ejemplo, ello
es permitido, indistintamente de que aquella se rija por el modelo anglosajn y
estas por el modelo continental europeo. En sentido contrario, Estados Unidos y
Espaa, tambin por va de ejemplo, no prevn esa prctica y ello es as
independientemente de la inclinacin anglosajona del sistema procesal de aqul
y de la tendencia continental europea de la ltima.
En el caso colombiano, como se lo expuso en precedencia, la columna vertebral
del nuevo proceso penal est determinada por una estructura probatoria que
impone una ruptura definitiva con el denominado principio de permanencia de la
prueba y que exige apoyar la sentencia nicamente en la prueba practicada en el
juicio, con estricto respeto de los principios de publicidad, oralidad,
inmediacin, contradiccin y concentracin. No obstante, debe considerarse que
esa perspectiva presenta varias matizaciones ya que admite situaciones
excepcionales en las que se pueden aducir pruebas practicadas fuera del juicio,
no determina la dinmica de las audiencias preliminares cumplidas ante los
jueces de control de garantas, se flexibiliza en las aceptaciones de cargos y
negociaciones y preacuerdos y, para lo que aqu interesa, su alcance resulta
limitado cuando se trata de la segunda instancia del juicio.
En relacin con la ltima de tales situaciones, hay que indicar que son apelables
las sentencias condenatorias y absolutorias, que se encuentran legitimadas para
recurrir las partes e intervinientes y que en el trmite de la segunda instancia no
hay lugar a repetir las pruebas, ni a practicar otras nuevas. Adems, los
fundamentos probatorios para decidir el recurso de apelacin son los mismos del
juez de primer grado y el recurso de apelacin no constituye solo una instancia
de revisin de la validez del proceso, sino tambin un escenario idneo para
determinar la correccin de los fundamentos fcticos y jurdicos de la decisin.
Esta postura armoniza con los fundamentos normativos internacionales del
derecho a la segunda instancia y es coherente con el hecho de que en la cultura
jurdica colombiana, aunque con lmites obvios, la valoracin probatoria no ha
sido ajena a los medios de impugnacin de las decisiones judiciales. Siendo as,
se impone concluir que el principio de inmediacin se flexibiliza en segunda

instancia pues el superior no puede repetir las pruebas, ni practicar otras nuevas
y debe apoyar su decisin en el examen de los registros del juicio.
De todas maneras, existe la posibilidad de que el legislador, hacia futuro,
conciba una segunda instancia con prctica de pruebas pero, en caso de hacerlo,
deber respetar la nueva estructura probatoria del proceso penal consagrada en
la Constitucin y regular la manera como esas pruebas han de ser descubiertas,
ofrecidas, ordenadas, practicadas y contradichas por la contraparte.
Por ltimo, es de anotar que los tribunales deben obrar con suma diligencia para
impedir que las partes incurran en conductas constitutivas de supuestos
ilegtimos de introduccin de informacin al proceso, tal como ocurre con la
intervencin del acusado en la audiencia de debate oral, sobre todo cuando no
ha declarado como testigo en su propio juicio; con la intervencin, en esa misma
audiencia, de la defensa, la Fiscala, el apoderado de la vctima y el Ministerio
Pblico y con la pretensin de aportar nuevos medios de conocimiento para
apoyar peticiones de subrogados o sustitutos penales negados en primera
instancia.
C. Conclusin: hacia una dogmtica del sistema acusatorio colombiano
En este trabajo se ha examinado la manera cmo ha evolucionado el rgimen
probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano, se han
sealado los actuales fundamentos de ese rgimen y se han considerado sus ms
importantes desarrollos legales. Ese esfuerzo permiti apreciar mltiples
problemas
jurdicos
solucionarlos
promoviendo
interpretaciones
constitucionalmente adecuadas de la ley procesal penal a partir de la estructura

probatoria del juicio oral consagrada en la Carta Poltica.
Desde luego, aparte de los problemas probatorios aqu advertidos, y enunciados
solo por va de ejemplo, existen muchos ms. No obstante, su solucin no puede
promoverse a partir de interpretaciones literales de la ley procesal sino con base
en la estructura probatoria del proceso penal consagrada en la Constitucin. En
ltimas, tal estructura no es ms que un conjunto articulado de principios
superiores que puede orientarse hacia la racionalizacin del proceso de

expedicin y aplicacin de normas procesales. Y esta es la meta que hay que
seguir alentando hacia futuro: construir una dogmtica del sistema acusatorio
colombiano. Ese es el reto. Pero tambin la esperanza.
Ap
1. En los Cdigos de Procedimiento Penal de 1971, 1987,
1991 y 2000 existan referencias expresas o tcitas a los
principios de publicidad, inmediacin y oralidad. Explique
las diferencias existentes entre esos principios y los
consagrados en el artculo 250.4 de la CP.
2. Realice un mapa conceptual sobre la forma como opera
el
descubrimiento
probatorio
en
el
proceso
penal
colombiano.
3. Identifique tres problemas jurdicos probatoriamente
relevantes generados por el rgimen legal del escrito de
acusacin,
la
audiencia
de
acusacin,
la
audiencia
preparatoria y el juicio oral y ofrezca soluciones apoyadas

en la estructura probatoria del proceso penal.
4. Haga una lectura detenida del auto proferido el 17 de
abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogot. Luego reconstruya la argumentacin con base en la
cual se declar la nulidad de la audiencia preparatoria por
incumplimiento manifiesto y trascendente de la estructura
Ae
Autoevaluacin
Jurisprudencia
Corte Constitucional, Sentencias C-1194-05, C-1260-05 y C209-07.
Corte Suprema de Justicia, Sala Pena, Sentencias de 15 de
julio de 2008, radicado 29.994; 3 de mayo de 2007,
radicado 27.108; 11 de abril de 2007, radicado 26128; 21 de
febrero de 2007, radicado 25.920; 28 de febrero de 2007,
radicado 26.807; 9 de noviembre de 2006, radicado 25.738
y 15 de septiembre de 2006, radicado 25007 el auto del l 26
de octubre de 2007, radicado 27.608.
Gaviria Londoo, Vicente Emilio. Responsabilidad penal y
responsabilidad civil. En: Derecho Penal y Criminologa.
Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas.
No. 78. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005.
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Massle, Julin. Derecho
Procesal Penal Chileno. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, 2002.
Pizzi, William T. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del
sistema procesal penal estadounidense. Madrid: Tecnos,
2002.
Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogot:
Temis, 1999. p. 96.
Van Voorhout, Coster. La figura del procedimiento del
descubrimiento de prueba. Tres problemas esenciales que
supone el actual sistema penal acusatorio colombiano. En:
Derecho Contemporneo. Revista internacional. No.22.
Bogot: Legis, 2008.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

UNIDAD I. LA EVOLUCIN DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN

UNIDAD II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RGIMEN PROBATORIO DEL

UNIDAD III. DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS

La solicitud de pruebas del Ministerio Pblico

PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN

determina nuevos parmetros de validez de la ley, conduce

EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL

exclusivamente al principio de legalidad, los revolucionarios franceses radicaron

humanos y si se comprende que con no poca frecuencia aquellos hacen del

2. El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de

a los jueces y tribunales la funcin de juzgamiento. Este cambio de perspectiva

rgimen constitucional pues volvi justiciable la delincuencia cometida desde el

decisin mayoritaria de 5 a 4, se advertir lo cerca que estuvo el Estado social de

temas atinentes a la prueba en el proceso penal se refundan como contenidos

concentracin, se estar haciendo alusin a unas instituciones que han sido

3. En qu aciertos y desaciertos se incurri, en la

estructura bsica del proceso penal?

4. Por qu se afirma que la nueva estructura

Constitucin Poltica a partir del Acto Legislativo 03

Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.

DEL RGIMEN PROBATORIO DEL JUICIO

proceso penal apuntan a la aproximacin razonable a la verdad, en el entendido

relacionadas principalmente con la inviolabilidad de la correspondencia, la

controversia de la prueba, la exclusin de la prueba ilcita y la exoneracin del

verdad en vista de la consagracin expresa de unos deberes probatorios que le

Se genera as una nueva sistemtica que tiene

Para entender las verdaderas implicaciones de esos nuevos fundamentos de las

Aunque esta presuncin, consagrada en el artculo 29 de la CP, desde

el segundo a los lmites para la imputacin de conductas punibles a

presuncin es muy relevante cuando se trata de investigados en

Daniel ODonnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y

procesos con difusin en los medios de comunicacin pues en esos

Esta dimensin tambin es comprensible pues si la

presuncin de inocencia rige, la detencin preventiva debe reputarse

derechos no son susceptibles de limitarse, como por ejemplo, el derecho a no

De este modo se estatuye la denominada

reserva de ley para la limitacin de derechos fundamentales en virtud de la

constitucional, tal es un principio que resulta comprensible pues si se han de

reconozcan espacios para la diferencia.

Es decir, para su limitacin es

prioritario el respeto del principio democrtico y pluralista. De all que la

Adems, tal regulacin debe ser

Se configurara, entonces, una potestad judicial de carcter

discrecional, constitucionalmente ilegtima y cuyo ejercicio generara

capturas excepcionales dispuestas por la Fiscala; a la imposicin de medidas

un procedimiento que garantice eficazmente el derecho a no declarar contra s

Desde otra perspectiva, es importante comprender que el desarrollo de la regla

reconstruccin del pasado sexual de aquellas con la pretendida finalidad de

la intimidad y a la dignidad de la vctima de la conducta punible. De all por qu

Corte Constitucional, Sentencias No. C-473/05, C-822/05, C-1191/05, C-210/07, C-336/07 y

5. Los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia

deber de asegurar los elementos materiales probatorios

garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin

elemento aducido para sustentar la acusacin, es el mismo que se encontr en la

que la revelacin de la prueba de cargo contribuira a equilibrar las facultades de

susceptibles de convertirse en prueba en el juicio, constituye un aspecto