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Ausencia simple y Presuncin de Fallecimiento1

Introduccin
El Cdigo Civil en su texto originario no contena una regulacin integral y sistemtica
en materia de ausencia simple2.
Sin embargo, si se regulaba la ausencia de las personas cuando ella generaba la
presuncin de su fallecimiento, entre los arts. 110 a 1253.
El 14 de diciembre de 1954 se promulga la ley 14.394, denominada ley mnibus2, la
cual deroga los artculos mencionados del Cdigo de Vlez, estableciendo una
regulacin autnoma, tanto en relacin con la simple ausencia (entre los arts. 15 a
21), como con la presuncin de fallecimiento (arts. 22 a 32).
Ambos institutos comparten un mismo supuesto de hecho de base: la ausencia de la
persona de su domicilio, sin que se tenga noticias de ella.
En la ausencia simple la finalidad es la proteccin de los bienes del ausente, mientras
dure su estado de ausencia, esto es, hasta que reaparezca o nombre un apoderado desde
donde se encuentre.
En cambio, en la presuncin de fallecimiento -debido a un considerable transcurso de
tiempo (en el caso ordinario) o por haber estado la persona inmersa en circunstancias
que aumenten el riesgo de peligro para su vida (casos extraordinarios)- se busca dar
respuesta a si esa persona ausente, est viva o se la puede tener por fallecida aunque no
se tenga certeza de su fallecimiento.
Con la sancin del Cdigo Civil y Comercial (en adelante CCyC) se derog la ley
14.394 -art. 3, inc. a) de la ley 26.994- y se incorpor en el Ttulo I, Captulos 6 y 7, lo
atinente a la ausencia simple y a la ausencia con presuncin de fallecimiento (art. 79 a
92)4.

1 Colaboracin de Brian Eric Llenas y Luca Casass. Ayudantes de la Ctedra A de Derecho


Civil Parte General, de la Comisin n 12.
2 PEREYRA, Mara V., Ausencia, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
comentado, RIVERA, Julio C. (Dir.), Tomo I, 1 a ed. (Buenos Aires, Thomson Reuters, La
Ley, 2014), pg. 285.
3 Llamada as porque contiene en su texto disposiciones referidas a diversos temas:
ausencia con presuncin de fallecimiento, edad para contraer matrimonio, rgimen de
menores, bien de familia, indivisin hereditaria.

Diversos conceptos de ausencia


Qu significa el vocablo ausencia? Esta palabra puede tener diversos significados; el
primero de ellos, de uso comn, es el simple concepto negativo de la no presencia de
una persona en un lugar determinado. En este sentido el Diccionario Manual de la Real
Academia Espaola define la ausencia, diciendo: "Efecto de ausentarse", y ausentarse:
"alejarse uno, especialmente de la poblacin en que reside"5.
Jurdicamente la ausencia de una persona puede ser simple o calificada. La ausencia
simple consiste en la desaparicin de una persona de su domicilio, sin tener noticias de
ella, ni haber dejado apoderado o, en caso de existir apoderado, que aquel cuente con
poder insuficiente o no desempee el mandato convenientemente. La ausencia
calificada ocurre cuando, en virtud del transcurso prolongado del tiempo o de las
circunstancias de la desaparicin, cabe presumir que la persona ausente se encuentra
fallecida6.
Este ltimo instituto no debe confundirse con aquellos casos en que existe certeza sobre
la muerte de una persona, pero no se ha podido encontrar o identificar su cadver. Estos
ltimos constituyen un supuesto distinto regido en el segundo prrafo del art. 98 CCyC7.
Los casos de personas desaparecidas durante la ltima dictadura militar, entre 1975 y
1983 tuvieron un procedimiento especial establecido por la ley 24.321 de 1994. Se trata
de un estatus legal distinto a la persona viva, fallecida o ausente con presuncin de
fallecimiento, constituido por la persona ausente por desaparicin forzada. La ley no
presume que la persona falleci sino que fue ilegtimamente privada de su libertad y
nunca apareci, ni viva ni muerta8.
4 Di Vito, Aldo M., Ausencia, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado,
Caramelo Gustavo, Herrera Marisa y Picasso Sebastin (Dir.), Tomo I, 1 a ed. (Buenos
Aires, Infojus, 2015), pg. 178.
5 MOISSET DE ESPANES, Luis, La ausencia y la ley 14.394, en Cuadernos
del Instituto de Derecho Civil, 1960-I, pg. 5-52, tambin en
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artausencia4/at_download/file
(25-08-2015).
6 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pg. 182.
7 Art. 98. 2 p.: Si el cadver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el
juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro,
si la desaparicin se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como
cierta.
8 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pg. 183.

AUSENCIA SIMPLE
El primer artculo que trata este instituto (art. 79) califica a la ausencia como simple9.
La denominacin difiere de la prevista en la ley 14.394 (simple ausencia), postulando
de manera gramticamente ms correcta primero el sustantivo y luego el adjetivo
(ausencia simple)10.
RIVERA ya criticaba la denominacin de este instituto, prefiriendo como terminologa
adecuada ausencia con bienes en estado de abandono, debido a que el fin del mismo
es la proteccin del patrimonio del ausente11.
Requisitos de procedencia
El artculo 79 contiene los requisitos para poner en funcionamiento la figura en estudio,
a saber:
1. Que la ausencia de la persona implique un tiempo razonable, como para generar
en sus familiares, vnculos afectivos o laborales, una lgica preocupacin por la
misma;
2. Que no se conozca el paradero de la persona, habindose instrumentado acciones
tendientes a ubicarla;
3. Que haya dejado bienes que exijan proteccin;
4. Que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que ste haya incurrido en un desempeo inconveniente
de su mandato. En este ltimo supuesto, se debe realizar un proceso judicial
previo de remocin por mala administracin del patrimonio del ausente y la
designacin de un nuevo representante12.
9 art. 79. Ausencia simple: Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el
cuidado de stos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes
son insuficientes o no desempea convenientemente el mandato.
10 Saux, Edgardo I., Captulo 6, Ausencia, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
comentado, Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), tomo I, 1a ed. (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014),
pg. 362.
11 RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 3 ed. actualizada
(Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004), pg. 153.
12 Saux, Edgardo I., Op. cit., pg. 361.

Contrario sensu interpretamos que la accin jams procedera:


1. Si el interesado no intenta localizar al ausente por ningn medio;
2. Si el ausente no posee bienes, o estos no requieren proteccin;
3. Si existe apoderado con poderes suficientes para la administracin13 y
conservacin14 de los bienes del ausente.
El artculo bajo anlisis cubre el mismo supuesto de hecho que el contemplado por el
artculo 15 de la normativa derogada (ley 14.394), con similar redaccin, sin alterar su
contenido.
Legitimacin
La legitimacin para promover el proceso de declaracin de ausencia simple est
directamente relacionada con el fin del instituto, el cual reiteramos: la conservacin y
administracin de los bienes que conforman el patrimonio del ausente, mientras subsista
su estado.
Segn el artculo 80 del CCyC estn legitimados para accionar:

El Ministerio Pblico, por una doble perspectiva15:


1. Como Ministerio Pblico Fiscal, por derecho propio, en cuanto concierne
al inters social, como podra acontecer en la hiptesis de destruccin de
una propiedad por abandono.
2. Como Ministerio Pblico Pupilar, en representacin de los incapaces que
tengan derechos relacionados a los bienes del ausente (verbigracia: hijos
menores del ausente).
PEREYRA siguiendo a Rivera, seala que la legitimacin activa del
Ministerio Pblico se circunscribe slo a aquellos casos en los que
intervenga en representacin de un incapaz interesado en los bienes, ya que
el ausente no es un incapaz16.

13 Acto de administracin: son aquellos necesarios para la gestin corriente y regular de un


bien y que sirven para hacerlo productivo sin comprometer su valor como capital. Ejemplos:
vender cosechas, percibir cnones de arrendamientos o intereses adeudados.
14 Acto de conservacin: cuando su realizacin impide la salida de un bien del patrimonio.
Tiene por objeto mantener un bien o un derecho en el patrimonio de una persona. Ejemplos:
interrupcin de una prescripcin, reparacin de un inmueble, de un mueble (automotor).
15 Ibdem, pg. 363.
16 PEREYRA, Mara V., Op. cit., pg. 289.

Toda persona con inters legtimo sobre los bienes del ausente: es una
enunciacin genrica que abarca a los presuntos herederos o legatarios del
ausente, el mandatario del ausente con poderes insuficientes, los acreedores del
ausente (ya que el patrimonio del ausente es la garanta comn para el cobro de
sus crditos), los acreedores de los herederos del ausente (podran ejercer la
accin subrogatoria).

El artculo 80 mantiene similar redaccin a la que contena el artculo 17 de la ley


14.394, sin modificaciones sustanciales.
Juez competente
Recordemos que la competencia es la aptitud que tienen los jueces para intervenir en
determinadas causas. Dicha competencia se atribuye mediante pautas (territorial,
material, funcional, cuantitativa, personal)17.
El artculo 81 es el encargado de establecer las pautas de competencia, es decir, delimita
quien va a ser el juez que va a entender las causas sobre ausencia simple:
1. En principio, ser competente el juez del ltimo domicilio del ausente,
entendiendo por domicilio, al real, en los trminos del artculo 73, equiparado al
lugar de su residencia habitual18.
2. Si no lo tuviere en el pas o fuese desconocido, ser competente el juez del lugar
donde hubiera bienes bajo titularidad del ausente.
3. Si tuviere bienes en distintas jurisdicciones, por lo cual ms de un juez tendra
competencia para entender el caso, se preferir excluyentemente al que hubiese
prevenido, es decir, ante el cual se haba promovido la primera peticin de
declaracin de ausencia simple.
La norma analizada es copia casi idntica del art. 16 de la ley 14.394, con la supresin a
la referencia de que ser competente el juez del domicilio o el de la ltima residencia
del ausente, por la antes mencionada equiparacin del domicilio real con la residencia
habitual de la persona.
Procedimiento
17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Tomo II
(Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998), pg. 129 y sig.
18 Art. 73. Domicilio real: La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su
residencia habitual.

Regulado por el artculo 82 del CCyC, el cual dice: El presunto ausente debe ser
citado por edictos durante cinco das, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar
intervencin al defensor oficial o en su defecto nombrarse defensor al ausente. El
Ministerio Pblico es parte necesaria en el juicio.
Si antes de la declaracin de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe
representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejen.
El presunto ausente va a ser citado por edictos que se publicarn por cinco das
consecutivos en el Boletn Oficial o en algn peridico del lugar.
La citacin debe contener el apercibimiento de que en caso de incomparecencia se
proceder a la declaracin de ausencia simple. Estos edictos tienen como funcin
acreditar la ausencia de la persona, si no se presenta se entiende que es porque est
ausente y si comparece habr que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir
adelante con el proceso19.
Si vencido el plazo el ausente no aparece se designar un defensor para que lo
represente. Si en la jurisdiccin existe un defensor oficial de ausentes, recaer en el
mismo la designacin, caso contrario, se nombrar a algn abogado de la matrcula. Con
esta disposicin la ley exige y garantiza la debida defensa del ausente.
Funciones del defensor:

De contralor, sobre: la regularidad del proceso, la efectiva ausencia, la diligencia


de bsqueda, la competencia del tribunal, la legitimacin del requirente. Para

realizar esta funcin puede ofrecer pruebas.


Representar al ausente en toda accin que se promueva contra l (anteriormente
esta funcin estaba legislada en el artculo 20 de la ley 14.394).

Adems la norma impone la intervencin necesaria del Ministerio Pblico (en su rama
fiscal), justificada por el inters social de no abandonar los bienes comprometidos.
Por ltimo, mientras el transcurso del proceso hasta el dictado de la sentencia
declarativa, pueden ocurrir hechos que afecten los bienes del causante. Por tal motivo,
se habilita al requirente a pedir la designacin de un administrador provisional (que
cesar en sus funciones cuando asuma el curador definitivo) o a adoptar (el juez) las
medidas que las circunstancias del caso concreto aconsejen, de eminente carcter

19 PEREYRA, Mara V., Op. cit., pg. 292.

conservatorio, y que tiendan a impedir la prdida o destruccin de los bienes del


causante20.
El artculo goza de similar redaccin al artculo 18 de la ley 14.394, con el agregado de
lo establecido por el artculo 20 de dicha normativa derogada.
Artculo 83 del CCyC. Sentencia: Odo el defensor, si concurren los extremos legales,
se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designacin se debe estar a lo
previsto para el discernimiento de curatela.
El curador slo puede realizar los actos de conservacin y administracin ordinaria de
los bienes. Todo acto que exceda la administracin ordinaria debe ser autorizado por el
juez; la autorizacin debe ser otorgada slo en casos de necesidad evidente e
impostergable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cnyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
Odas las partes y eventualmente producidas las pruebas, cumplimentados los requisitos
de fondo (mencionados en el art. 79) y de forma (procedimentales), el juez debe declara
la ausencia y designar a un curador, cuya obligacin de administrarlos y conservarlos
subsiste mientras contine vigente el estado de ausencia de la persona.
Para la designacin del curador se aplicarn analgicamente las normas de la curatela
(arts. 138 a 140).
El artculo 139 establece como regla que el juez puede nombrar sin orden de prelacin:
al cnyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la
persona (ausente), teniendo en cuenta la idoneidad moral y econmica. Dejando al
arbitrio judicial esa evaluacin.
El curador slo puede realizar actos de conservacin y administracin, como por
ejemplo: el cobro de crditos, el pago de deudas (impuestos, tasas, contribuciones,
expensas) y el ejercicio de acciones judiciales a fin de defender y proteger el patrimonio
del ausente. La realizacin de cualquier acto de disposicin21 que alteren o modifiquen
la conformacin del patrimonio, deber ser expresamente autorizada por el Juez en los
casos en que la necesidad de su ejecucin sea evidente e impostergable22.
20 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pg. 180.
21 Actos de disposicin: se refiere a una transmisin de derechos reales, como por ejemplo la
venta o donacin y adems a la puesta en riesgo de prdida de derechos, como por ejemplo
grabar un inmueble con una hipoteca (no hay transmisin).
22 PEREYRA, Mara V., Op. cit., pg. 295.

Los frutos23 de la administracin tendrn como finalidad prioritaria la subsistencia de


los miembros del grupo familiar (descendientes, cnyuge, ascendientes) o conviviente
del ausente.
Marcando algunas diferencias en cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia
simple entre el CCyC y las disposiciones derogadas, se puede decir que:

El artculo 30924 del Cdigo Civil derogado estableca la suspensin del ejercicio
de la patria potestad (actualmente denominada responsabilidad parental),
supuesto que qued slo limitado a la declaracin de ausencia con presuncin de

fallecimiento (art. 702, inc. a25).


Se elimin el orden de preferencia que otorgaba el artculo 1926 de la ley 14.394
para la designacin del curador, ahora regido por las pautas de la curatela de los
incapaces (donde aparece la figura del conviviente).

Cesacin de la curatela27
Segn el artculo 84 del CCyC la curatela concluye por:
1. La presentacin del ausente;
2. Su muerte;
3. Su fallecimiento presunto judicialmente declarado.
En el primero de los casos el ausente debe reaparecer en su domicilio real o en un lugar
apto para retomar su manejo patrimonial por s mismo o por medio de apoderado, cuyo
poder sea documentado por instrumento pblico para suplir al curador. El mero
23 Frutos: son las cosas que provienen peridicamente de otras, sin alterar
su sustancia. Los frutos naturales son los que produce la naturaleza (la
cosecha); los frutos civiles son los que nacen por la accin exclusiva del
hombre (la renta de una casa alquilada). Segn Rivera en Op. cit., pg. 166.
24 Cdigo Civil Derogado. At. 309: El ejercicio de la autoridad de los padres queda
suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los
arts. 15 a 21 de la LEY 14.394
25 CCyC. Art. 702: Suspensin del ejercicio.- El ejercicio de la responsabilidad parental queda
suspendido mientras dure: a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento.
26 Ley 14.394. art. 19: Para esta designacin sern preferidos los parientes idneos del ausente, en el
siguiente orden:1.El cnyuge, cuando conservase la vocacin hereditaria, o subsistiese la sociedad
conyugal;
2. Los hijos;
3. El padre o la madre (Inciso sustituido por art. 13 de la Ley N 23.264 B.O. 23/10/85);
4. Los hermanos y los tos;
5. Los dems parientes en grado sucesible.

27 Saux, Edgardo I., Op. cit., pg. 372.

anoticiamiento de haber sido visto en otro lugar no basta para hace cesar los efectos de
la curatela.
Los otros supuestos se relacionan con la muerte (natural o presunta) que generar la
transmisin mortis causae de los bienes a sus herederos, o al Estado en caso de resultar
la herencia vacante.
La doctrina agrega la posibilidad de conclusin de la curatela por otras causales no
contempladas por la normativa, como por ejemplo: la aparicin de un apoderamiento
voluntario previo a la ausencia que se desconoca al tiempo de promover el proceso, o la
desaparicin de bienes que requieran administracin o custodia.

PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
Retomando lo mencionado al comienzo de este trabajo:

En la ausencia simple se busca resolver los problemas que plantea la existencia


de bienes de titularidad de una persona que se ausenta sin conocerse su paradero

y que requieren proteccin.


En la presuncin de fallecimiento, el propsito es dar respuesta a si esa persona
desaparecida, est viva o se la puede tener por fallecida aunque no se pueda
afirmar con certeza su deceso. La ausencia est calificada, temporalmente (como

en el caso ordinario), circunstancialmente (como en los casos extraordinarios).


En ambos institutos se parte del mismo presupuesto, cual es, la ausencia de la
persona.

Los efectos jurdicos de la declaracin judicial de fallecimiento presunto son idnticos a


los de la muerte, salvando algunas diferencias que sern analizadas oportunamente.
Requisitos. Caso ordinario
El artculo 85 del CCyC dice: Caso ordinario. La ausencia de una persona de su
domicilio sin que se tenga noticia de ella por el trmino de tres aos, causa la
presuncin de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la ltima noticia del ausente.
Esta norma establece los presupuestos para que se configure el caso ordinario de
ausencia con presuncin de fallecimiento:
1. La persona se debe estar ausente de su domicilio.
2. Debe existir incertidumbre acerca del estado de vida del ausente.

3. El transcurso del plazo mnimo de tres aos. Su cmputo comienza desde la


ausencia si nunca se tuvo noticias de la persona, o desde la ltima noticia de ella
si sobreviene a la ausencia.
Parte de la doctrina postula que debi haberse omitido en la redaccin la indicacin de
"aunque el ausente haya dejado apoderado", ya que esta previsin resulta de suma
importancia para el supuesto de declaracin de ausencia simple, dado su finalidad
tutelar y protectoria patrimonial, pero carece de relevancia si se trata de un supuesto de
declaracin de fallecimiento presunto28.
La norma analizada reitera casi textualmente el artculo 22 de la ley 14.394 mejorando
su tcnica legislativa. Se suprime la referencia al domicilio o residencia, por lo mismo
que lo comentado al tratar el instituto de ausencia, al cual remitimos29.
Casos extraordinarios
El artculo 8630 establece dos supuestos denominados extraordinarios, para la
procedencia de la declaracin de presuncin de fallecimiento.
La doctrina distingue entre el supuesto extraordinario genrico (inciso a) y el supuesto
extraordinario especfico (el del inciso b).
El primero implica la presencia de la persona en sucesos susceptibles de ocasionarle la
muerte, el artculo cita como ejemplos a desastres naturales (incendio, terremoto),
accin de guerra u otro suceso semejante (reafirma la no taxatividad de la disposicin),
o participacin de una actividad riesgo similar (andinismo, excusiones selvticas).
Los requisitos para que proceda este supuesto son:
1. La certeza del evento riesgoso.
2. La presencia en dicho lugar de la persona.
3. El plazo mnimo de ausencia de dos aos desde que el suceso ocurri o pudo
haber ocurrido (si no se tienen precisiones temporales, aunque si la certeza de
que el evento sucedi). El plazo se reduce en relacin a los tres aos del
28 PEREYRA, Mara V., Presuncin de fallecimiento, Op. cit, pg. 302.
29 Pg. 5 de este trabajo.
30 CCyC. Art. 86. Casos extraordinarios: Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:A. Si por
ltima vez se encontr en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, o particip de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se
tiene noticia de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en que el suceso ocurri o pudo
haber ocurrido;
B. Si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su
existencia por el trmino de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido

supuesto ordinario por tratarse de casos en los que existen circunstancias fcticas
objetivas que incrementan las probabilidades de muerte31
El supuesto extraordinario especfico tiene como requisitos de procedencia:
1. Que la persona haya estado en un buque o aeronave naufragados o perdidos.
2. El plazo mnimo de ausencia de seis meses desde que el suceso ocurri o pudo
haber ocurrido. El plazo disminuye considerablemente, dado que las
posibilidades de sobrevivir a un naufragio o prdida de un buque o aeronave son
sumamente reducidas, aumentando notablemente las probabilidades de muerte.
El texto de la norma comentada no presenta modificaciones respecto del artculo 23 de
la ley 14.394.
Legitimacin
Por el artculo 87 del CCyC pueden instar judicialmente la declaracin de fallecimiento
presunto todos aquellos sujetos que acrediten un derecho vinculado a la muerte del
ausente.
Esta disposicin puede abarcar a: presuntos herederos o legatarios del ausente, los
acreedores de stos, el Ministerio Pblico en representacin de los presuntos herederos
incapaces, el beneficiario de un seguro de vida, el conviviente, etc.
En cambio no pueden accionar:

Los acreedores del ausente, ya que la muerte de su deudor no incidir en el

cobro de sus acreencias.


Los parientes que carecen de vocacin sucesoria.
El Ministerio Pblico si no hay menores interesados.

Los legitimados deben probar los requisitos exigidos dependiendo del caso que se
pretenda aplicar (caso ordinario o extraordinarios genrico o especfico-) y adems
acreditar la realizacin de diligencias tendientes a ubica al ausente.
Juez competente
Dicha norma en su ltimo prrafo establece como pauta de competencia el domicilio
del ausente.

31 Hiralde Vega, Germn, Presuncin de fallecimiento, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


comentado, Caramelo Gustavo, Herrera Marisa y Picasso Sebastin (Dir.), Tomo I, 1 a ed. (Buenos
Aires, Infojus, 2015), pg. 185.

Al no realizar aclaraciones, se debe interpretar de acuerdo a las reglas del captulo 5


Domicilio (art 73 y sigs.), entendiendo como principio de atribucin de competencia
el ltimo domicilio real del ausente.
La norma comentada guarda identidad conceptual con el artculo 24 de la ley 14.394.
Procedimiento
Artculo 88 del CCyC. Procedimiento. Curador a los bienes: El juez debe nombrar
defensor al ausente o dar intervencin al defensor oficial, y citar a aquel por edictos
una vez por mes durante seis meses. Tambin debe designar un curador a sus bienes, si
no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aqul no
desempea correctamente el mandato.
La declaracin de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la
declaracin de fallecimiento presunto, ni suple la comprobacin de las diligencias
realizadas para conocer la existencia del ausente.
Una vez recibida la pretensin, a la cual se deben acompaar las pruebas relativas a
corrobora la ausencia, las diligencias fracasadas para intenta conocer el paradero del
ausente y la legitimacin del acto, el juez debe nombrar un defensor al ausente, quien
puede ser, el oficial o uno particular sorteado de la lista de abogados de la matrcula.
Si esto no se cumple, el proceso puede ser declarado nulo.
El defensor cumplir el rol de curador ad litem. Sus funciones son:

Manifestarse respecto de la peticin;


Acreditar la ausencia segn sus circunstancias (caso ordinario o extraordinarios);
Ofrecer pruebas;
Apelar la sentencia que declare la presuncin de fallecimiento32.

Posteriormente el juez debe ordenar la citacin edictual del ausente una vez por mes,
durante seis meses. HIRALDE VEGA agrega que el texto legal no impide que la
publicacin se lleve a cabo por otros medios adems del boletn oficial, como por
ejemplo mediante redes sociales33.
Adems, en el caso de que el ausente haya dejado bienes y no exista un apoderado con
facultades suficientes o su desempeo sea inadecuado en este ltimo caso previa
remocin del mismo- se debe nombrar un curador a esos bienes.

32 Saux, Edgardo I., Presuncin de fallecimiento, Op. cit., pg. 282.


33 Hiralde Vega, Germn, Op. cit, pg. 187.

Su designacin generalmente recae en quien resultara heredero si se obtuviere una


sentencia favorable a lo pretendido por el requirente, esto es, que se declare la muerte
presunta del ausente.
El curador una vez finalizado la curatela debe rendir cuentas de su gestin.
Comparacin con el procedimiento de la simple ausencia:
1. En el fallecimiento presunto la designacin del defensor es previa a la citacin
edictual, mientras que en la ausencia simple se realiza si luego de la citacin la
persona no comparece.
2. En el fallecimiento presunto el Ministerio Pblico no es parte necesaria, lo
contrario sucede en la ausencia simple.
3. En el fallecimiento presunto la designacin de un curador provisional para los
bienes es obligatoria, en la ausencia simple es eventual (puede no ocurrir).
Por ltimo, cabe decir que el proceso y la sentencia de declaracin de ausencia simple
no constituyen presupuesto para la procedencia de la accin de fallecimiento presunto,
ni releva al peticionante de probar haber realizado las diligencias necesarias para
conocer el paradero del ausente.
La normativa comentada guarda estrechamente similitud con el artculo 25 de la ley
14.394.
Sentencia
De acuerdo al artculo 89, vencidos los seis meses de la publicacin edictual, recibidas
las pruebas por las partes, si el juez considera cumplimentados los requisitos legales va
a declarar el fallecimiento presunto, fijando el da y si es posible la hora presuntiva de la
muerte, disponiendo la inscripcin de la sentencia para su publicidad en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La sentencia no causa cosa juzgada material respecto de la muerte del ausente, por lo
que puede ser modificada si se prueba lo contrario. Lgicamente la presuncin concluye
en caso de reaparicin del ausente34.
Pautas para fijar el momento del fallecimiento
El artculo 90 del CCyC dispone: Da presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como
da presuntivo del fallecimiento:
A. En el caso ordinario, el ltimo da del primer ao y medio; (se opt por
la fecha correspondiente al trmino medio para la procedencia de los
casos ordinarios)
34 Hiralde Vega, Germn, Op. cit, pg. 189.

B. En el primero de los casos extraordinarios, el da del suceso, y si no est


determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo
haber ocurrido;
C. En el segundo caso extraordinario, el ltimo da en que se tuvo noticia
del buque o aeronave perdidos;
D. Si es posible, la sentencia debe determinar tambin la hora presuntiva
del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la
expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento. (A las
24 horas del da respectivo, como corresponde, como regla general en el
tema por el artculo 6 del mismo Cdigo).
Efectos de la declaracin de fallecimiento presunto
La sentencia tiene efectos retroactivos al da y la hora indicados como presuntivos de
fallecimiento, produciendo los efectos personales y patrimoniales desde ese momento.
La eficacia o ineficacia que pudieran tener los actos o situaciones cumplidas en el
intern no se pueden resolver en abstracto con pautas genricas, sino analizando los
efectos del caso concreto, bajo la pauta de que la retroactividad no podra superar
ciertos lmites, como cuando la relacin jurdica se ha extinguido o cuando no sea
posible materialmente retrotraerse al da declarado de la muerte presunta35.
La declaracin de fallecimiento presunto genera similares consecuencias que la muerte
natural comprobada, extinguiendo la persona, sus atributos y derechos personalsimos,
as como tambin las relaciones jurdicas extrapatrimoniales en las que fuera sujeto el
ausente, y adems en principio genera una modificacin subjetiva por sucesin en las
patrimoniales (la sentencia habilita la apertura de la sucesin, art. 2.277 del CCyC36).
Efectos extrapatrimoniales:

En relacin al matrimonio: segn el artculo 435 inciso b) del CCyC, la


sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento provoca la
disolucin del matrimonio.
En este aspecto se aparta del rgimen derogado (art. 31 de la ley 14.394), que
dispona que la declaracin de fallecimiento presunto no extingua el vnculo
matrimonial, pero autorizaba al cnyuge contraer nuevas nupcias, momento en
el cual s se produca dicha disolucin, y la posterior reaparicin del ausente no
produca la anulacin del segundo matrimonio.

35 Saux, Edgardo I., Op. cit., pg. 386.


36 Art. 2.277 del CCyC: Apertura de la sucesin.- La muerte real o presunta de una persona
cusa la apertura de su sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley.

Responsabilidad parental: el artculo 702, inciso a) del CCyC37 dispone la

suspensin de su ejercicio.
Representacin del ausente: es causal de su conclusin, segn lo establece el
artculo 380, inciso e) del CCyC.

Efectos patrimoniales:

Durante el periodo de la prenotacin o anotacin marginal: la prenotacin


consiste en la anotacin marginal en el folio del registro correspondiente al bien
inmueble o mueble registrable de que el transmitente es una persona que ha sido
declarada ausente con presuncin de fallecimiento38.
El inventario protege a los bienes muebles no registrables.
Art. 91 del CCyC 1 prrafo: Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos
y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido,
previa formacin de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro
correspondiente con la prenotacin del caso; puede hacerse la particin de los
bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial.
Esta disposicin establece que los herederos y legatarios declarados dentro de la
sucesin del presunto fallecido reciben los bienes que les corresponden, previa
formacin de inventario (debe hacerse por instrumento pblico), pero no en
dominio pleno, sino revocable.
Los herederos slo pueden administrar los bienes recibidos, pero no gravarlos ni

disponerlos, salvo autorizacin judicial debidamente fundada.


Vencido el periodo de la prenotacin: dicho periodo concluye al cumplirse cinco
aos computados desde el da en que la sentencia ha declarado el fallecimiento
presunto o desde que el ausente hubiera cumplido los ochenta aos de edad
(conclusin anticipada). Una vez vencido, los herederos y legatarios adquieren el
dominio pleno sobre los bienes recibidos (art. 92 1 prrafo del CCyC39).

Reaparicin del ausente:

Si el ausente aparece estando vigente el periodo de prenotacin, los herederos


estarn obligados a devolver los bienes recibidos, y si fueron judicialmente
autorizados a disponer de alguno de ellos, el valor de lo ingresado a su

37 Remisin cita 22.


38 Hiralde Vega, Germn, Op. cit, pg. 191.
39 Art. 92 1 prrafo CCyC: Conclusin de la prenotacin.- La prenotacin queda sin efecto
transcurridos cinco aos desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta aos desde el
nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.

patrimonio en reemplazo. Si nada hubiera de l, subsistir una deuda de valor


con relacin al reaparecido.
Los frutos percibidos, siendo poseedores de buena fe, podran ser retenidos,

estando obligados a entregar los pendientes40.


Si la reaparicin opera luego de vencida la prenotacin, segn el artculo 92 2
del CCYC el ausente puede reclamar:
A. La entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
B. Los adquiridos con el valor de los que faltan;
C. El precio adeudado de los enajenados;
D. Los frutos no consumidos.

40 Saux, Edgardo I., Op. cit., pg. 397.