LEY 26.

94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA
CAPITULO 2. CAPACIDAD. Seccin 3. Pargrafo 3 Art. 44 al 46
Comentario.

Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL

( Con la colaboracin de Natalia ETCHECURY y Carina N. RIOS )

Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado
Coordinador:

Eduardo Gabriel CLUSELLAS

ASTREA FEN 2015

CAPITULO 2

CAPACIDAD
Seccin 3a. Pargrafo 3

ACTOS REALIZADOS POR PERSONA INCAPAZ O OCN

CAPACIDAD RESTRINGIDA
Arts. 44 al 46

Art. 44. Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia. 1.

Nulidad de los actos posteriores a la inscripcin de la sentencia que
infringen sus disposiciones. 2. Carcter de la nulidad. Acto anulable
Art. 45. Actos anteriores a la inscripcin. 1. Anulacin de actos
anteriores a la inscripcin. 2. Qu debe comprobar la sentencia
para anular un acto anterior a su inscripcin? a) Falta de discernimiento "a la poca" de la celebracin del acto. b) Carcter "ostensible" de la "enfermedad mental" o mala fe de quien contrat. e) Actos
a ttulo gratuito. 3. Carcter de la nulidad. Nulidad relativa. 4.
Recaudo que debe cumplir la sentencia
Art. 46. Persona fallecida. 1. Fallecimiento del otorgante del acto.
Validez de los actos otorgados con antelacin a la inscripcin de la

sentencia. 2. Excepciones de principio general. 3. Fundamento

de la nulidad: falta de discernimiento.

PARA GRAFO 30

ACTOS REALIZADOS POR PERSONA

INCAPAZ O CON CAPACIDAD RESTRINGIDA
Art. 44. - Actos posteriores a la inscripcin de
la sentencia. Son nulos los actos de la persona
incapaz y con capacidad restringida que contraran
lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripcin en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 472. - Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el
incapaz celebrare.

Art. 44

166

PARTE GENERAL

Art. 473. - ... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse

valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. [Segn ley 17.711]

1. N UUDAD

DE LOS ACTOS POSTERIORES

A LA INSCRIPcioN

DE LA

La buena fe y el ttulo oneroso, son oponibles a la sentencia inscripta que restringe la capacidad de ejercicio?
Al expresar "sern de ningn valor", el art. 472 del Cdigo
velezano decretaba la nulidad de los actos jurdicos celebrados
con posterioridad a la sentencia por el declarado incapaz.
La ley 17.711 efectu un agregado al art. 473 que apuntaba a zanjar una antigua controversia, relacionada, precisamente, con la interpretacin de ese artculo, referido a los actos
anteriores a la declaracin de demencia, controversia que se
comentar al analizar el nuevo art. 45.
A partir de este agregado, en cuanto dispone "haya habido
o no sentencia de incapacidad", BORDA interpret que debera
prevalecer el principio de la seguridad del trfico jurdico por
sobre las personas con padecimientos mentales, aun con relacin a los actos otorgados con posterioridad a la sentencia de
interdiccin 1.
Esta interpretacin fue rechazada por el IV Congreso Nacional de Derecho Civil y la doctrina generalizada", pero no
por alguna jurisprudencia'.
Frente al conflicto de intereses entre el trfico jurdico y
los derechos de la persona con discapacidad, el nuevo artculo
en comentario da prevalencia -como corresponde, conforme a
los nuevos paradigmas sobre salud mental- a estos ltimos.
Acerca de la vinculacin de esta cuestin con la publicidad
de la sentencia, ver el comentario al art. 39.
SENTENCIA QUE INFRINGEN

SUS DISPOSICIONES.

2. CARCTER DE LA NUUDAD. ACTO ANULABLE. - La otra cuestin vinculada con este artculo es la relacionada con el carcter de la nulidad; esto es, si es absoluta o relativa.
Vigente el Cdigo velezano cierta doctrina sostuvo que "los
actos de los dementes son siempre de nulidad absoluta y, por
Parte general. t. 1, p. 453.
"Los dementes" y las reformas introducidas por la ley
17.711, lA, doctrina 1972-165, con citas en apoyo de LLAMBIAS, ORGAZ, B;TELER,
Pnl(JN, GUASTAVINOy del IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
3 CNCiv, Sala 1, 5/7/96, L/" 1997-A-164.
1 BORDA,

Tratado.

2 MOISSET DE ESI'ANS,

167

PERSONAHUMANA

Art. 44

ende, inconfirmables, desde que habran sido otorgados por personas carentes de discernimiento, esto es, sin voluntad ... el acto
o negocio jurdico de una persona sin discernimiento
adolece
de nulidad absoluta y no puede ser confirmado.
Cmo 'confirmar' lo que no es un acto, lo que la ley reputa un simple
acto fortuito?":'.
Para una segunda opinin, cabe distinguir los actos otorgados antes de la sentencia (tratados en el nuevo Cdigo en el
art. 45) de los otorgados con posterioridad (tratados ahora en
el artculo en comentario).
Segn esta doctrina, para los primeros cabe la nulidad relativa y el acto es confirmable, mientras que para los segundos -los otorgados con posterioridad a
la sentencia restrictiva de la capacidad de ejercicio-, la nulidad sera absoluta y el acto inconfirmable".
En una tercera posicin, sostenida -entre otros- por
LLAMBAS,
la nulidad es siempre relativa; esto es, sancionada en
el solo inters de la persona protegida y, por ende, confirmable. Afirma este autor que "la demostracin ms concluyente
de que ste es el sentido de la nulidad consiste en que quien ha
tratado con el insano -sea ste interdicto o no- no puede alegar la situacin para invalidar el acto, independientemente
de
que haya conocido o no el estado mental de su contraparte
(conf. arts. 1049 y 1164, Cd. Civil)?".
La posicin de ORGAZ
es insostenible con la sancin del Cdigo en comentario, toda vez que el arto 45 aclara que la nulidad de los actos anteriores a la inscripcin de la sentencia slo
puede ser declarada "si perjudican a la persona incapaz o con
incapacidad restringida".
Cabe, s, adherirse a la tercera opinin, que considera al
acto anterior o posterior a la sentencia de nulidad relativa, en
virtud de la argumentacin
precedentemente
mencionada de
Personas individuales, p. 333 y 338, tesis compartida por SAI.VAT,
Parte general, t. I. p. 628.
5 "Por nuestra parte, insistimos que cuando la falta absoluta de discernimiento se presenta como consecuencia de un "estado jurdico", sea porque ... ha
sido verificado en una sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, la nulidad que
afecta a estos actos es de carcter absoluto, y el acto no puede convalidarse de
ninguna manera" (MOISSET
DE ESI'A"ts, "Los dementes" y las reformas introducidas
por la ley 17.7//, lA, doctrina 1972-162). "Este ltimo razonamiento nos parece
del todo lgico. La sentencia de interdiccin que se inscribe en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas ... confiere a la declaracin de demencia publicidad suficiente y crea, respecto de terceros, una presuncin de conocimiento innegable" (ZANNONI,
Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 254).
6 LI.AMsAs,
Tratado. Parte general, t. I. p. 771.
4 ORGAZ,

Tratado.

Art. 45

PARTE GENERAL

168

LLAMBIAs,
que se ve reflejada en el art. 388 del Cdigo en comentario.
Respecto de la opinin de MOISSET DE ESPANt'.S, como ya se
explic en el comentario al art. 23, la existencia o no de discernimiento es una cuestin de la naturaleza y no de la ley.
sta no puede disponer lo que la naturaleza da o no da. Por
tanto, los actos otorgados por una persona con capacidad restringida por una sentencia en infraccin al rgimen dictado en
dicha sentencia adolecen, en virtud de ella, de falta de capacidad de ejercicio, pero esta falta de capacidad no implica necesariamente falta de discernimiento.
Slo si se probara la falta
absoluta de discernimiento del otorgante en el momento del
otorgamiento podra hablarse de que ste es de nulidad absoluta, que no se ha exteriorizado voluntad alguna y que por tanto no ha llegado a nacer como acto jurdico.
Sera una cuestin -en todo caso- de la naturaleza, pero no de categoras
jurdicas.
La posible falta de configuracin del acto no ocurre
por el hecho de que una sentencia haya restringido la capacidad
de ejercicio de una persona, aun cuando dicha sentencia opte
por la va excepcional de la incapacidad del art. 32 in fine.
Al respecto, cabe aclarar que los comentarios precedentes
han sido formulados evitando entrar en la dura polmica de la
existencia o inexistencia de los actos jurdicos "inexistentes",
que queda reservada para el lugar oportuno de esta obra.

Art. 45. - Actos anteriores a la inscripcin. Los

actos anteriores a la inscripcin de la sentencia
pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) La enfermedad mental era ostensible a la
poca de la celebracin del acto.
b) Quien contrat con l era de mala fe.
e) El acto es a ttulo gratuito.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Arl. 473. - Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser anulados, si la causa de la interdiccin declarada por el juez, exista pblicamente
en la poca en que los actos fueron ejecutados.
Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya
habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. [Incorporado por ley 17.711]

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PERSONA

HUMANA

Art. 45

1. ANULACIN DE ACTOS ANTERIORES A LA INSCRIPCIN. - El artculo en anlisis facilita la anulacin de los actos otorgados
por una persona antes de la sentencia que lo incluye en un rgimen de restriccin de la capacidad de ejercicio.
El Cdigo en comentario, conforme con el arto 386, divide
las nulidades en absolutas y relativas, por un lado, y por el otro
-conforrne con el art. 389- en totales y parciales. Expresamente, no est all contemplada la categora de nulos y anulables.
Sin embargo, cabe diferenciar entre la expresin "son nulos" del artculo precedente, con la consignada en el artculo
en comentario ("pueden ser declarados nulos"). Debe entenderse, pues, que para quitar eficacia al acto jurdico otorgado
por una persona, que posteriormente se encuentra incluida en
un rgimen de restriccin a la capacidad de ejercicio, se requiere de modo ineludible la declaracin de nulidad de tal acto
por sentencia judicial. Nadie podra considerarlo tal sin sentencia que lo declare. No as los actos posteriores, que son nulos ms all de la sentencia que lo declare, conforme con el artculo precedente.
2.
ANTERIOR

Qu

DEBE COMPROBAR LA SENTENCIA PARA ANULAR UN ACTO

A SU INSCRIPCIN?

Debe comprobar

alguno de los si-

guientes extremos.
a)

FALTA DE DISCERNIMIENTO

itA LA POCA" DE LA CELEBRACIN DEL

Dicha sentencia que declare la nulidad del acto celebrado por quien luego es incluido en un rgimen de restriccin a
la capacidad de ejercicio ha de comprobar la falta de discernimiento del otorgante para el acto celebrado. No se trata de
comprobar la falta de capacidad, pues la sentencia que declara la restriccin a la capacidad de ejercicio slo la restringe para
el futuro. Hasta la sentencia, la persona involucrada puede
carecer de discernimiento, pero es capaz (ver comentario al
art. 23). Lo que ocurre es que, para el supuesto de personas
que luego son sometidas a un rgimen de restriccin a la capacidad de obrar, a causa de padecimientos mentales o de adicciones, la ley no exige la prueba de la falta de discernimiento
"al momento" de otorgar el acto, tal como lo exige el arto 261.
Facilita dicha prueba de falta de discernimiento en los supuestos en que dicha alteracin mental -deben incluirse tambin
las adicciones- era ostensible a la poca de la celebracin del
acto. Esto es, un tiempo antes y un tiempo despus, sin necesidad de probar la falta de discernimiento en el momento preciso de la celebracin del acto. Por tal motivo el arto 37, inc.

ACTO.

Art. 45

PARTE GENERAL

170

b, exige que el juez, en la sentencia que restrinja la capacidad

de ejercicio determine la "poca en que la situacin se manifest". La ley presume que, si el padecimiento mental o por
adicciones era ostensible, quien contrat con la persona afectada lo hizo de mala fe.
b)

CARCTER

"OSTENSIBLE"

DE LA "ENFERMEDAD MENTAl," O MALA FE

Si bien -en general- la doctrina anterior

entenda como sinnimos a las palabras "pblica" y "notoria",
debe entenderse que la primera haca referencia al conocimiento generalizado dentro de una comunidad, mientras que la segunda haca referencia al hecho de que fuera evidente para
quien trataba con esa persona.
Pueden, por ejemplo, saber
los habitantes de determinado lugar que cierta persona tiene
padecimientos psquicos, pero ello no ser notorio para una persona ajena a esa comunidad con quien eventualmente contrate.
En definitiva, la palabra "ostensible" parece ms ajustada y
abarcativa de que el conocimiento de la alteracin mental o la
adiccin deba presumirse conocido por el cocontratante, tanto
por el trato directo como por ser conocido en la comunidad en
la que habita.
Para los supuestos en los que no era ostensible al tiempo
de la celebracin del acto, tambin facilita la anulacin si el
contratante era de mala fe; esto es, si saba de la deficiencia
mental o de la adiccin, extremo que de alguna manera se vincula con la caracterstica de "ostensible". Aunque tambin cabra imaginar el caso de que el cocontratante conociera la alteracin mental o la adiccin aun cuando ella no fuera ostensible
(p.ej., el mdico tratante).
Para los supuestos de buena fe del cocontratante y de padecimiento no ostensible, se entiende que queda igualmente
abierta la accin para el supuesto de que se pretenda probar la
falta de discernimiento en el mismo momento de la celebracin del acto'.

DE QUIEN CONTRAT. -

e) ACTOS A TITULO GRATUITO. La norma en comentario tambin facilita la accin en los supuestos de actos a ttulo gratuito, lo que resulta indiscutible.
3. CARCTER DE LA NULIDAD. NULIDAD RELATIVA. - Al mencionar el artculo en comentario "si perjudican a la persona inI Ver LLAMBAS, Tratado.
Parte general, t. I, p. 500, nota 123, quien hace prevalecer los derechos de la persona afectada por sobre el trfico jurdico. Tambin su voto en CNCiv, Sala A, 13/9/62, LL, 109-229.

171

PERSONA

HUMANA

Art. 46

capaz o con capacidad restringida", aclara que se trata de una

nulidad relativa, esto es, en exclusivo inters de la persona sujeta a un rgimen de restriccin de la capacidad. Por tanto,
se requiere la demanda en tal sentido y dicha nulidad no puede
ser declarada de oficio. El acto es as confirmable (sobre este
punto, ver las distintas opiniones doctrinales en el comentario
al artculo precedente).
4. RECAUDO QUE DEBE CUMPLIR LA SENTENCIA. - La sentencia,
tal como se consign, debe basarse en alguno de los supuestos
mencionados en los tres incisos del artculo en comentario.
Se agrega -aunque no surge de manera expresa de la redaccin- que indudablemente en los supuestos de capacidad restringida, para lograr la anulacin del acto, debe acreditarse
que el acto en cuestin est incluido entre los vedados por la
sentencia posterior de restriccin a la capacidad de ejercicio.
As, si se toma, por ejemplo, el dar en locacin un inmueble, el
contrato celebrado en tal sentido por la persona que luego es
incluida en un rgimen de restriccin a la capacidad de ejercicio slo podr ser impugnado de una de dos maneras: probando que la causa de la restriccin de obrar exista a la poca de
la celebracin del acto, siempre y cuando la sentencia restrinja la capacidad de otorgar ese tipo de actos a la persona involucrada, o probando la falta del discernimiento necesario para
otorgar ese acto en el momento de la. celebracin del acto.
Se entiende, as, que la clara redaccin del artculo en comentario pone fin a antiguas disputas doctrinales y jurisprudenciales originadas en la legislacin velezana y su reforma.
El hecho de que la ley no mencione la posibilidad de demandar la nulidad del acto pretendiendo probar la falta de discernimiento en el momento de la celebracin del acto no es motivo suficiente para que la accin resulte inviable. No existe
una prohibicin expresa como la que emanaba del agregado
introducido por "la reforma" al art. 47)2. De tal manera, el
legislador ha preferido proteger a la persona con discapacidad
por sobre los intereses del trfico jurdico.

Art. 46. - Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto
2

Ver

ZA""'O!\:I,

Ineiicacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 245 Y siguientes.

Art. 46

172

PARTE GENERAL

mismo, que la muerte haya acontecido despus de

promovida la accin para la declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a
ttulo gratuito, o que se pruebe que quien contrat
con ella actu de mala fe.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 474. - Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que sta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de interpuesta la
demanda de incapacidad.
Esta disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat
con el fallecido. [Prrafo incorporado por ley 17.711]

1.

FALLECIMIENTO

DEL OTORGANTE DEL ACTO.

ACTOS OTORGADOS CON ANTELACI6N

A LA INSCRIPCI6N

VALIDEZ

DE LOS

DE LA SENTENCIA. -

En el supuesto de que la persona con disminucin de sus facultades intelecutales haya fallecido sin que se abriera el proceso para restringir su capacidad de ejercicio, el conflicto de
intereses no se plantea ya entre la seguridad del trfico jurdico y los derechos de la persona que padece dicha discapacidad,
sino con los herederos de sta, quienes debieron intervenir (art.
111), y no lo hicieron, para obtener por va judicial un rgimen
de proteccin para la persona del causante y de sus bienes.
Por tal razn, y por el hecho de que al fallecer la persona
con discapacidad ya no se puede tener certeza de cules eran
sus aptitudes, el legislador dificulta grandemente la posibilidad de demandar la nulidad de sus actos.
2. EXCEPCIONES DE PRINCIPIO GENERAL. - El principio general sentado por la primera parte del artculo en comentario
presenta las siguientes caractersticas.
a) Su redaccin atiende al reclamo formulado por la doctrina, en el sentido de que, si el fallecimiento de la persona
para quien se demanda un rgimen de proteccin ocurre antes
de la sentencia, pero despus de promovida la demanda, se
pueden impugnar todos los actos anteriores de la persona involucrada, siempre que se acredite la insuficiencia de discernimiento". Al respecto, se entiende que la existencia de falta de
J MOISSET DE ESPAI\:S, "Los dementes" y las reformas
introducidas por la ley
17.711, lA, doctrina 1972-166 y 167; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 255.

173

PERSONA

HUMANA

Art. 47

discernimiento suficiente debe ser probada al momento del otorgamiento del acto y no a la poca en cuestin.
b) Se mantiene la excepcin del acto absurdo ("que la enfermedad mental resulte del acto mismo").
e) Tambin se mantiene, lgicamente, la excepcin fundada en la gratuidad del acto.
d) La excepcin introducida por la ley 17.711 (mala fe del
cocontratante) se mantiene.
3. FUNDAMENTO DE LA NULIDAD: FALTA DE DISCERNIMIENTO.
Cabe destacar que se trata, en todos los casos, de demandas
de nulidad por carencia de discernimiento y no por falta de
capacidad, pues, por hiptesis, se trata de actos de personas
no sujetas "a declaracin de incapacidad o capacidad restringida", o de actos otorgados con anterioridad a dicha sujecin.
As, "luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores
a la inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse".