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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS :
AZULA C. JAIME
CABRERA A. BENIGNO
DEVIS E HERNANDO
LOPEZ BLANCO HERNAN FABIO - PARTE GENERAL
MONROY C GERARDO
C. P. CIVIL
JURISPRUDENCIA CORTES
NOCIONES PRELIMINARES:
ARBITRAJE
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de
la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
El arbitraje es un procedimiento que se presenta ante los Centros de Arbitraje, facultados por la
ley para instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los
conflictos entre las partes, mediante fallos dictados por particulares investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia denominados árbitros, conforme lo establecido en la cláusula
compromisoria, o en el pacto arbitral.
A través de esta figura, las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible difieren su
solución a un tribunal arbitral, lo que convierte la figura en un mecanismo heterocompositivo y le
permite a aquel tribunal quedar transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia
profiriendo una decisión llamada laudo arbitral.
Dentro de las ventajas de este procedimiento encontramos:
- Celeridad - Economía - Eficacia - Reserva - Idoneidad
Es importante anotar que la decisión tomada dentro del tramite arbitral es idéntica que una
decisión (fallo) judicial y cuenta con la posibilidad de interposición de recursos.
A este procedimiento se llega básicamente de tres formas: a) por establecerlo la Ley; b) por existir
una cláusula compromisoria pactada en un contrato; o c) por un compromiso acordado
posteriormente al surgimiento del conflicto.
Los tipos de arbitraje establecidos por la ley son los siguientes:
Arbitraje en Derecho: Es aquel ajustado a derecho que debe fundar su resolución en las normas
legales y jurisprudencia vigentes.
Arbitraje en Equidad: es aplicado en situaciones de confianza donde no hace falta aplicar las
normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de justicia propios de los árbitros conforme
al lugar de las partes en conflicto.
Arbitraje técnico: está basado en los conocimientos técnicos profesionales especializados de los
árbitros que han sido nombrados.
De cualquiera de estas formas de arbitraje, el tribunal decidirá la diferencia a través de un laudo,
es decir, un fallo o sentencia del arbitraje, que debe versar sobre todas las pretensiones sometidas
a la decisión del ámbito dentro del plazo fijado en el pacto arbitral.
AMIGABLE COMPOSICIÓN
La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero
imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato
que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto.
Es un mecanismo de resolución de conflictos por medio del cual un tercero neutral, denominado
amigable componedor, toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido
otorgado por las personas envueltas en una diferencia.
La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; en el que particulares
ejercen la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria de la
jurisdicción estatal, para el caso concreto. Los amigables componedores, por principio, no ejercen
función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la
Constitución Política (Artículo 116).
Esta figura aparece como un mecanismo de auto composición, y se desarrolla de acuerdo a la
forma acordada por las partes concluyendo en un acuerdo o convención que goza de los mismos
efectos de una transacción y que ha sido facilitado por terceros con facultades para comprometer
contractualmente a las partes.
A partir de la Ley 446 de 1998, se reitera que la amigable composición es un mecanismo de
solución de conflictos y se estableces sus características de la siguiente manera:
MEDIACIÓN
La mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al
problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para
escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas
para los participantes en la controversia.
Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual las partes someten sus diferencias a
un tercero diferente del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero
neutral elegido no tiene ninguna calidad especial según la ley y sus propuestas no son de
obligatoria acogida, reduciendo su función a buscar una solución aceptable para las partes.
Por otra parte, podemos definir esta figura como el intento de poner fin a una diferencia a través
de la participación activa de un tercero que recibe el nombre de mediador, quien trabaja para
encontrar puntos de consenso y hacer que las partes en conflicto acuerden un resultado
favorable. En relación con la figura del arbitraje encontramos diferencias claras, ya que el tercero
en el caso del arbitraje actúa como un juez dentro de un tribunal, y dentro de un ambiente formal
mientras que el mediador actúa dentro de una libertad de formalidades y aunque tiene una
participación activa en la discusión, no tiene bajo sus funciones la solución de la disputa.
Esta figura se utiliza en conflictos relacionados con demandas civiles y contratos, eligiéndose
también para disputas relacionadas con divorcio, custodia de los niños y régimen de visitas.
Dentro de las características principales de esta figura encontramos:
- Es un procedimiento no adversarial.
- Es pacífico.
- Es cooperativo de resolución de conflictos.
- Se logran un acuerdo rápido.
- No son necesarios altos costos en tiempo, dinero y esfuerzo.
- Es una instancia voluntaria a la que la parte puede o no asistir con su abogado, no es impuesta.
ARREGLO DIRECTO
El acuerdo directo o negociación directa es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a
través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de su controversia o
previenen un conflicto futuro sin la intervención de un tercero. El acuerdo al que llegan las partes
se consigna en un contrato de transacción.
De acuerdo con nuestro Código Civil, este mecanismo de solución de conflictos se eleva como un
contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual.
Se trata entonces, de un contrato que se firma luego de que ambas partes han llegado a un
acuerdo sobre hechos o derechos transigibles, dando por terminado así el conflicto en el que se
encontraban involucradas de manera extrajudicial.
Esta figura según la doctrina pertenece al derecho privado, debido a que sus etapas se dan sin la
intervención de un mediador o de un funcionario competente, requiriendo exclusivamente el
acuerdo de las partes quienes hacen concesiones reciprocas que extinguen o modifican
obligaciones litigiosas sin suponer la intervención de un tercero.
Otros mecanismos puede generar obligaciones unilaterales o compromiso de solo una parte; sin
embargo, en el caso de la transacción, los involucrados deben llegar a un acuerdo a partir de
concesiones mutuas; esta característica resulta ser la mas importante de esta figura junto con la
de ser un método de solución rápida que evita gastos económicos para su solución o dilaciones en
procesos judiciales.
Al igual que en la conciliación, en esta figura la ley le otorga al acuerdo el efecto de cosa juzgada y
la doctrina colombiana considera que presta merito ejecutivo.
NOCIONES GENERALES :
Cualquier sociedad está sometida a ciertas costumbres y reglamentada por normas jurídicas de
imperativo cumplimiento por parte de sus asociados. Es por lo tanto, normal y lógico que se
presenten conflictos de intereses entre dichas personas y que el Estado, sea en primer lugar, el
llamado o el encargado de darles solución y es por ello entonces que el derecho procesal surge como
reacción a la forma primitiva de hacerse justicia por propia mano o privada.
El derecho procesal es un derecho independiente y autónomo: es uno sólo y para entrar a definirlo
debemos considerar 3 elementos :
a. La Jurisdicción : Considerada como la facultad de administrar justicia.
b. La Acción : Como el derecho a solicitarla
c. El Proceso : Instrumento material para aplicarla
NATURALEZA :
El derecho procesal constituye hoy una rama propia e independiente del derecho, dotada de sus
propios principios fundamentales con un extenso contenido doctrinario; de sus normas se derivan
derechos y obligaciones de naturaleza especial, amen de que reglamenta las formas en que pueden
hacerse efectivos esos derechos y obligaciones; indica entonces lo anterior, que el derecho procesal
sirve de instrumento para aplicar la ley sustancial.
CARACTERISTICAS:
Son normas que sirven de medio para la realización del derecho objetivo o material.
Es un derecho público pues se refiere a una de las funciones esenciales del Estado con todas las
consecuencias que este acarrea, es decir, sus normas son de orden público y no pueden derogarse
por acuerdo entre las partes; son de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada país sobre la
legislación extranjera ( art.6o. C.P.Civil).
Existen algunas excepciones, pues hay normas procesales que si se analizan corresponden
estrictamente al derecho privado, ejm, a quien corresponde cancelar los honorarios de los auxiliares
de la justicia, las costas del proceso, notificaciones u otras expensas.
Conclusión: El Derecho Procesal es un derecho público, formal, instrumental, autónomo y de
principal importancia, así como de imperativo cumplimiento salvo las excepciones anotadas.
IMPORTANCIA:
Regula la soberanía del Estado al aplicar la función jurisdiccional, estableciendo el conjunto de
principios que deben encausar, garantizar y hacer efectiva la acción de los asociados (personas
naturales, jurídicas) para lograr asi la protección de todos sus derechos: vida, patrimonio, libertad,
cuando estos se vean amenazados o perturbados. A medida que se aplica se elimina la justicia
privada, pudiendo con ello el Estado obtener y garantizar la armonía y la paz social; además es factor
indispensable para asegurar ese orden social, pues no basta ser titular de un derecho sino se puede
lograr su efectividad, lo que en últimas equivaldría a no tenerlo.
OBJETO:
Es el de regular la función jurisdiccional del Estado en la solución de conflictos entre particulares, de
estos con el Estado y sus entidades o funcionarios; en la declaración de certeza de algunos derechos
subjetivos o de situaciones jurídicas concretas; en la prevención, investigación y sanción de hechos
ilícitos; en la tutela del orden jurídico constitucional; en la tutela de la libertad individual, la dignidad
de las personas y de los derechos que la ley y la Constitución les confiere.
FIN:
Es garantizar la tutela del orden jurídico y por tanto la armonía y paz sociales, mediante la realización
pacífica, imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en casos concretos, gracias al ejercicio de la
jurisdicción estatal, a través de funcionarios públicos especializados.
Que se entiende entonces por TEORIA GRAL DEL PROCESO?
El estudio de los principios, derechos, facultades, cargas, obligaciones, que en desarrollo del proceso,
con ocasión de la jurisdicción, son comunes a todos los procesos y a todos los procedimientos y cuya
observancia corresponde al Juez y a las partes.
6.- Necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión y la garantía del derecho de
defensa.
De origen constitucional (art.29), del mismo emanan dos consecuencias en materia civil:
a. Toda sentencia proferida en un proceso solo afecta a las personas que hicieron parte del mismo, o
a quienes jurídicamente ocupen su lugar (sucesión).
b. Necesariamente debe citarse al demandado para que ejerza el derecho de contradicción. Su
incumplimiento conlleva a que se presente causa de nulidad absoluta e insaneable de todo lo
actuado.
En Penal, la condena a indemnizar perjuicios puede hacerse contra los herederos del imputado sobre
los bienes recibidos por este con ocasión de una herencia.
3.- De Valoración de la prueba por el Juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica :
Se relaciona con los sistemas que se han considerado para estimar la prueba llevada al proceso.
Releva al Juez del encadenamiento legal al que lo sometió el sistema o principio de la tarifa legal, que
imponía anticipadamente no sólo el valor probatorio de cada prueba sino también el listado de los
medios procedentes al Juez una preestablecida valoración de la prueba conforme el legislador la
establece, lo que lo privaba de la libertad de apreciarlos. No se aplica actualmente.
En la libre apreciación, el Juez debe fundamentar su fallo: razonar delante de la prueba y con la
prueba, apreciar su valor o la fuerza de su convicción, fundado en una sana crítica, teniendo en
cuenta que existe una unidad y por ende no pueden analizarse separadamente; debe tener en
cuenta que existe una comunidad, es decir que la prueba no es propiedad de quien la arrima al
proceso, sino que esta destinada a convencer al Juez.
12. Del interés para pedir o contradecir una sentencia y de la legitimación en la causa:
Quien formula peticiones dentro de un proceso o quien impugna las decisiones del Juez, debe tener
un interés legítimo, serio, subjetivo y actual en la pretensión que persigue.
Demandante, Demandado, incidentista, llamado en garantía.