Maria Clara Osuna Diaz Falavigna

Os princpios gerais do Direito e os standards jurdicos no Cdigo Civil

Universidade de So Paulo
So Paulo
2007

Maria Clara Osuna Diaz Falavigna

Os princpios gerais do Direito e os standards jurdicos no Cdigo Civil

Tese de doutorado apresentada Banca

Examinadora da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno de ttulo de Doutor em
Direito (Direito Civil).
Orientadora: Professora Doutora Daisy
Gogliano

Universidade de So Paulo
So Paulo
2007

Maria Clara Osuna Diaz Falavigna

Os princpios gerais do Direito e os standards jurdicos no Cdigo Civil
Tese de doutorado
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
rea de concentrao: Direito Civil

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

So Paulo, _____ de __________________ de 2008.

 Professora Doutora Daisy Gogliano, por

seu exemplo, estmulo e confiana.

AGRADECIMENTOS

A realizao de um trabalho desse porte sempre exige sacrifcios pessoais, daqueles

que nos fazem abdicar de uma srie de prazeres efmeros, por se acreditar que a verdadeira
satisfao somente se alcana na conquista de coisas valorosas e duradouras. Porm os
sacrifcios no so s pessoais, o que seria fcil de lidar, mas tambm atingem aos que
esto prximos, quando no deixam de compartilhar de sua presena fsica, resistem ao
mau humor e ansiedade de quem est dedicado na elaborao de uma tese.
Assim, meus filhos, Beatriz, Otvio e Luiza, merecem meu incondicional
agradecimento por suportarem a falta de meu convvio, que lhes era to necessrio, mas
tenham cincia que tudo o que fao para e por vocs, porque so vocs que do sentido
minha existncia. Meu marido, Andr, sem seu apoio no teria chegado at aqui,
principalmente por assumir minhas responsabilidades maternas a fim de que pudesse
concluir os crditos e escrever a tese.

Como sempre digo: obrigada por vocs me

proporcionarem o dom e a gratificao de amar.

Como tambm essencial a amizade!
No poderia deixar de agradecer aos especiais afetos: as amigas e colegas de
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, Rita Kelch, que teve a pacincia de ler parte
dos originais e contribuiu com valorosas sugestes e principalmente por me agentar nos
momentos de suprema angstia, assim como Martha Ceclia Lovizio, pelo estimulo
imprescindvel para que eu chegasse ao fim, e Ana Claudia Vergamini Luna, pelo suporte
emocional durante o exame de qualificao, assim como a amiga Doutora Maria Jos
Constantino Petri, por seu apoio e explicaes sobre as normas tcnicas e gramaticais.
Por fim, no posso deixar de mencionar que esse trabalho foi uma espcie de caada
pessoal. Como bem traduz a msica de Milton Nascimento: Por tanto amor, por tanta
emoo a vida me fez assim, doce ou atroz, manso ou feroz, eu, caador de mim. O
critrio fenomenolgico para compreender a formao do direito o mesmo que possibilita
o encontro pessoal, que permite o reconhecimento da prpria humanidade, com seus erros
e acertos, mas que encanta por revelar um exerccio afetuoso com a vida e com as relaes
humanas.
Agradeo vida a oportunidade de viv-la, de ter aprendido um pouco e de tentar me
encontrar.

RESUMO

O Cdigo Civil entrou em vigor trazendo uma inovao como parmetro interpretativo:
as normas com aspecto malevel, pois o legislador intencionou essa flexibilidade, sem que
isso significasse qualquer comprometimento com a to festejada segurana jurdica. Por
esse motivo, faz-se importante o devido conhecimento do contedo e natureza das normas
jurdicas.
Com o escopo de compreender e encaminhar o assunto, buscou-se o conhecimento dos
princpios gerais de Direito e dos standards jurdicos, sendo que o trabalho assume
posicionamento em reconhecer um Direito natural, no fundamentado unicamente na
razo, pois os homens no so meras frmulas matemticas ou um programa de
computador, mas no Direito natural clssico, o mesmo que teve sua doutrina delineada por
Aristteles, que permite sua evoluo, contudo possui como imutvel sua referncia ao ser
humano.
nesse sentido que, para a correta interpretao dos textos jurdicos, deve-se encontrar
no outro o que h em ns mesmos, passvel de fazer respeitar as individualidades,
entendido como uma identificao, em que o outro no coisificado, mas continua to
humano como se reconhece a si prprio.
Como mtodo interpretativo que permita diferenciar os institutos, validando o processo
de revelar o direito, optou-se pela corrente fenomenolgica, porque o retorno das coisas a
elas mesmas, no como se manifesta, pois se manifestar no apenas o que aparenta e no
algo em si mesmo, trazem conscincia de que a justia a inteno da interpretao,
razo pela qual se deve revelar essa essencialidade.
Na reduo fenomenolgica devem ser percebidas as essncias do objeto interpretado,
reconhecendo as influncias externas ao objeto, mas internas ao sujeito que o interpreta em
uma atitude compreensiva e no explicativa.
Com efeito, buscou-se o retorno s coisas mesmas, na apreciao do fenmeno que
Heidegger indica como o ser-com, em que a presuno da minha existncia pressupe a
existncia do outro, assim como a existncia do outro para mim e a minha existncia para o
outro, pois pensar, dizer e ser tem o mesmo reconhecimento.

ABSTRACT

The Civil Code became effective bringing an innovation as interpretation parameter:

rules with ductile aspect, as the legislator intended that flexibility, without that meaning
any compromise with the so acclaimed legal security. For that reason, the due knowledge
of the contents and nature of the legal rules is important.
With the scope of understanding and approaching the subject, knowledge was searched
from the general principles of Law and the legal standards, and the work takes a position
for recognizing a natural Law, not solely based on reason, as men are not mere
mathematical formulas or a computer program, but on the classic natural Law, the same
one that had its doctrine outlined by Aristotle, that permits its evolution, however, has as
unchangeable its reference to the human being.
It is in that sense that, for the correct interpretation of the legal texts, one must find in
the other what exists in ourselves, susceptible of having individualities respected,
understood as an identification, in which the other one is not considered as a mere thing,
but continues so human as one recognizes him/herself.
As a method for interpretation that permits to distinguish the institutes, validating the
process of disclosing law, it was opted for the phenomenological current, because the
return of things to themselves, not as it manifests, because manifesting is not only about
what it appears and not something in itself, they bring to the consciousness that justice is
intention of the interpretation wherefore such essentiality must be disclosed.
In the phenomenological reduction, the essences of the interpreted object must be
perceived, recognizing the influences that are external to the object, but internal to the
subject that interprets it in a comprehensive and not explanatory attitude.
Accordingly, what was sought was the return to the same things, in the appreciation of
the phenomena that Heidegger indicates as the being-with, in which the assumption of my
existence assumes he existence of the other, as well as the existence of the other for me and
my existence for the other, since thinking, saying and being has the same
acknowledgement.

RESUME

Le Code Civil est entr en vigueur en apportant une innovation en tant que paramtre
interprtatif : des normes avec un aspect mallable, puisque que lgislateur dsirait cette
flexibilit, sans que cela signifie un engagement quelconque avec la si chre scurit
juridique. Cest pour cela quil est important de bien connatre le contenu et la nature des
normes juridiques.
Pour comprendre et faire avancer le sujet, on a cherch connatre les principes
gnraux du droit et des standards juridiques. Le travail assume une position de
reconnaissance du droit naturel, pas seulement fond sur la raison, puisque les hommes ne
sont pas de simples formules mathmatiques ou un logiciel, mais le droit naturel classique,
le mme que celui qui a t trac par Aristote, qui lui permet d'voluer, tout en ayant
constamment pour rfrence l'tre humain.
Cest dans ce sens que pour interprter correctement les textes juridiques, il faut
trouver dans lautre ce qu'il y a en nous-mmes pour faire respecter les individualits
comprises comme l'identification c'est--dire en quoi l'autre n'est pas une chose, mais il est
aussi humain que soi-mme.
On a choisi le courant phnomnologique pour la mthode dinterprtation qui permet
de diffrentier les instituts, en validant le processus de rvlation du droit, car le retour des
choses vers elles-mmes - non de la faon dont elles se prsentent, car l'aspect n'est que
l'apparence et non pas quelque chose en soi - fait prendre conscience que la justice est
l'intention de l'interprtation, la raison par laquelle il faut rvler cette essentialit.
Dans la rduction phnomnologique doivent tre perues les essences de lobjet
interprt, en reconnaissant les influences extrieures l'objet, mais au sein du sujet qui
linterprte en adoptant une attitude comprhensive et non pas explicative.
Effectivement, on a cherch le retour aux choses mmes dans lapprciation du
phnomne quHeidegger appelle l'tre-avec dans laquelle la prsomption de mon
existence prsuppose l'existence de lautre, tout comme lexistence de lautre pour moi et
mon existence pour lautre, car penser, dire et avoir ont la mme reconnaissance.

ABREVIATURAS

Art. - artigo
CC Cdigo Civil
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CF Constituio Federal
Ibidem - na mesma obra
Idem - do mesmo autor
LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Op. cit - na obra citada
Trad. traduo

SUMRIO
Os princpios gerais do Direito e os standards jurdicos no Cdigo Civil
brasileiro
PARTE I COMPREENDENDO INCERTEZAS
1 INTRODUO

12

2 A INTERPRETAO DISCRICIONRIA NO NOVO MODELO

LEGISLATIVO CIVIL

21

3 MORAL E DIREITO

29

4 A LEI NATURAL COMO FONTE DO DIREITO

4.1 Uma compreenso do Direito natural
4.2 - Que direitos podem ser considerados como Direito natural?
4.3 Um sistema hbrido

35
42
45
52

5 - AS MXIMAS DE JUSTIA

54

5.1 Do direito romano

5.2 - As regras de experincia comum
5.3 A funo de decidir
5.4 A vulnerabilidade de um valor e seus smbolos
6 A DECISO JURDICA LEGTIMA INTERPRETAO DO DIREITO
6.1 - Representao interpretativa
6.2 - Produto do tempo

54
58
73
78
82
87
97

PARTE II PRECEITOS GERAIS

1 - OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO
1.1 - Princpios gerais do direito norma ou modo de interpretao?
1.1.2 - Modelo de direito comparado
1.1.2 - Encaminhamento indicado para o tema
1.2 - Os princpios gerais e a superao de lacunas
1.2.1 - Ilustrao casustica
1.3 - O conflito entre uma regra escrita e os princpios gerais
1.4 - Conflito entre princpios
1.4.1 - Ilustrao casustica da questo
1.5 Concluso
2 OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO NO CDIGO CIVIL

101
108
115
118
121
124
128
139
142
145
147

2.1 - Princpio da socialidade

2.2 Princpio da boa-f
2.2.1 - Boa-f no uso social da linguagem
2.2.2 A conduta de boa-f
2.2.3 - Boa-f e confiana
2.3 Princpio da razoabilidade
2.3.1 - Ilustrao casustica
2.4 - Princpio da operabilidade

147
153
155
157
159
165
167
168

PARTE III O MESMO PENSAR E TAMBM SER

1 - STANDARD JURDICO
1.1 - Natureza jurdica
1.1.1 - Standards e o conceito jurdico indeterminado
1.1.2 Standards e os costumes
1.1.3 - Standards e a common law
1.1.4 Revelao dentro ou fora do direito
1.2 Unificao ou globalizao do direito pelos standards
1.3 - A manifestao sobre standards nas Cortes europias
1.4 Classificao
2 STANDARD JURDICO NO CDIGO CIVIL
2.1 Justia
2.1.1 - A escolha de modelos legislativos justos
2.1.2 - Um esforo elucidativo da questo
2.1.3 - O direito como justo
2.1.4 - O Direito natural como fonte do justo
2.1.5 - Crticas ao que justo para o Direito natural
2.1.6 - Ainda uma tentativa de definir o justo
2.1.7 - O belo e o justo
2.1.8 - Aplicao e finalidade
2.2 Boa-f
2.2.1 - O conforto da certeza
2.2.2 - Contedo legislativo
2.2.3 - O comportamento essencial ao direito
I - O desenvolvimento de teorias com fundamento na confiana
a. Abuso de direito
b. Teoria da aparncia
c. Venire contra factum proprium
d. Teoria do adimplemento substancial
II - O tempo uma fora na vida jurdica
a. Supressio
b. Surrectio
2.2.4 - Classificao
2.2.5 - A boa-f no direito comparado
2.3 - Funo social
2.3.1 A confirmao histrica da socialidade

170
180
185
186
187
187
188
191
194
197
198
198
202
205
210
212
213
215
219
220
224
226
229
230
232
234
235
236
238
239
241
243

a) Os acordos sociais contratos

b) Formao contempornea do contrato
c) Propriedade e necessidade humana
2.3.2 - Concluso
2.4 Razoabilidade
2.4.1 - Moderado ou razovel?
2.4.2 - Ilustrao ao tema
2.4.3 Concluso
2.5 Probidade
2.6 Risco
2.6.1- O risco no Cdigo Civil
a. Risco como um dever jurdico
b. Risco como probabilidade de perigo
2.6.2 - Direito comparado
2.6.3 Concluso
2.7 Bons costumes
2.7.1 - Efeitos jurdicos
a) Indenizao de um dano - Abuso de direito
b) Invalidade do negcio jurdico
c) Perda de direitos
2.8 Eqidade
2.8.1 - Natureza jurdica
2.8.2 - Classificao

243
246
249
255
256
258
260
262
263
264
268
270
270
275
277
278
280
280
281
282
284
287
289

IV - CONCLUSES

291

BIBLIOGRAFIA

300

12

I
COMPREENDENDO INCERTEZAS

1 INTRODUO

O Cdigo Civil, ao entrar em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, trouxe poucas

inovaes, limitando-se ao papel de consagrar aquelas trazidas pela Constituio Federal
vigente, apesar do longo tempo de sua tramitao no Congresso Nacional, perodo em que
no ganhou a devida ateno da sociedade. No se discutiu a fundo seu contedo e suas
conseqncias, ou seja, no recebeu uma atenta reflexo sobre seus acertos ou desacertos,
da porque, refletiu a mentalidade jurdica do incio dcada de 70 do sculo XX1 e no do
presente sculo XXI.

A Exposio de Motivos ressaltou que a necessidade de um novo Cdigo Civil decorria do fato de o Cdigo
de 1916 ter sido realizado numa poca em que o Brasil mal amanhecia para o surto do desenvolvimento que
hoje o caracteriza, e quando ainda prevaleciam, na tela do Direito, princpios individualistas que no mais se
harmonizam com as aspiraes do mundo contemporneo, no apenas no domnio das atividades
empresariais, mas tambm no que se refere organizao da famlia, ao uso da propriedade ou ao direito de
sucesses.
Interessante notar que os motivos acima expostos, que culminaram na necessidade de um novo
Cdigo Civil, servem de parmetro para indicar que o Cdigo de 2002 nasceu fora de seu tempo, j que do
mesmo modo deixou de representar os anseios da sociedade brasileira, haja vista as mudanas polticas,
econmicas e sociais que transformaram o Brasil em outro tipo de nao. O Projeto que lhe deu origem,
criado em poca de falta de liberdades, quando o pas estava mergulhado na iluso de uma falsa
prosperidade, em que o ufanismo cego era considerado uma virtude, em nada se parece com o que se vivia e
vive no incio do sculo XXI.
A Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil foi nomeada em 23 de maio de 1969 e a
sistematizao terminada em meados de 1970, no auge da ditadura militar, muito embora o Projeto tenha sido
encaminhado ao Congresso somente em 1975.
Assim, possvel afirmar que o Cdigo Civil de 2002 no reflete as aspiraes do mundo
contemporneo, o estilo das atividades empresariais, ao uso da propriedade e das sucesses, muito embora o
Professor Miguel Reale afirma que o estudo do projeto foi feito ao longo dos 32 anos e que teria havido
progressiva e incessante atualizao, por se atender a fatos e valores jurdicos supervenientes (Histria do
novo Cdigo Civil, p.23), rechaando as crticas ao Cdigo, todavia, no demais lembrar, apenas a ttulo de
exemplo neste momento, que a parte relativa sucesso apresentou um problema srio de sistematizao,
alm de oferecer diferenas no quinho hereditrio para cnjuge e companheiro, ao contrrio da igualdade
que j estava imposta pela legislao ordinria.
claro que se deve reconhecer que o Cdigo de 2002 tem avanos significativos em relao ao de
1916, contudo, no se pode deixar de fazer as consideraes a respeito de suas imperfeies.

13

Com a ausncia devida de ateno, iniciou sua imperatividade sem muito impacto na
vida cotidiana da sociedade, sobretudo porque a grande mudana de parmetros no direito
privado decorreu da promulgao da Constituio Federal de 1988. Apesar da falta de
inovaes profundas, o legislador civilista optou por consagrar posicionamento
amplamente aceito pela jurisprudncia e doutrina, como a teoria da impreviso, leso nos
contratos, por exemplo, no que diz respeito ao direito das obrigaes, assim como a
responsabilidade civil decorrente do risco da atividade desenvolvida.
Consolidou a legislao de direito privado, uma vez que seus organizadores decidiram
que no haveria necessidade de dois cdigos distintos, um Cdigo Civil e um Cdigo das
Obrigaes, como se imaginou ser possvel no passado, com um projeto de Cdigo de
Obrigaes realizado por Cio Mrio da Silva Pereira2. Foi mantida a mesma sistemtica
do Cdigo revogado, porm com outra seqncia; assim, como enumera o coordenador dos
trabalhos, Professor Miguel Reale, foram feitas as seguintes mudanas3: substituio da
disciplina atos jurdicos por negcios jurdicos4; unidade dos direitos das obrigaes, com
normas relativas atividade empresarial; o direito de propriedade frente sua funo
social e as conseqncias desta opo; e a atualizao do direito de famlia e sucesses em

Convm trazer a pertinente crtica de Limongi Frana.

FRANA, R. Limongi. Reforma do cdigo ou consolidao das leis civis?, In: Revista Brasileira de Direito
Comparado Rio de Janeiro, n. 17, p. 16-43, jul./dez. 1999, p. 38: Antes de mais nada de sublinhar a
circunstncia esdrxula de ser a Comisso, no apenas Elaboradora, mas tambm a Revisora de si prpria,
fato tpico que s poderia ter lugar dentro da perspectiva autoritria do regime ditatorial
Outra observao crtica do professor o fato de que entre os membros da Comisso no haviam
civilistas que tivessem estudado o direito civil profundamente como um todo, nem mesmo Agostinho Alvim,
alm de deixarem de fora os projetos de Orlando Gomes e Caio Mrio, apresentando uma diferena de estilo
e de mtodo.
Idem, p. 39: O problema que, como se diz nos nossos Sertes nordestinos do couro saem as correias. E
no adianta remendar o que j nasceu mal proposto.
Com efeito, quando veio a lume, o Anteprojeto, redigido na mor parte por provectos ancios, j se via
na direo contrria da vertente dos fatos. E atualmente, altura em que se encontra em discusso no
Congresso Nacional, se acha em total descompasso em relao s acachoantes mutaes na mor parte
suscitadas pela Constituio de 1988, de uma abertura que, de democrtica, chega a ser preocupante.
Assim, Limongi Frana sugeria no um novo cdigo, mas uma consolidao das leis civis, partindo do
Cdigo Bevilqua pela excelncia de seu trabalho.
3
Plano geral da reforma do cdigo civil, in Revista Trimestral de Direito Privado, n 1, Ibrape, 1970, p. 16.
4
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituies de direito civil, vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991,
p. 328.
Como bem salienta Cio Mrio, j fazia esta distino: O ato jurdico, tal como entendido e estruturado na
sistemtica do Cdigo Civil de 1916, art. 81, tambm conceitualmente se funda na declarao de vontade,
uma vez que, analisado em seus elementos, acusa a existncia de uma emisso volitiva, em conformidade
com a ordem legal, e tendente produo de efeitos jurdicos. E isto leva a admitir que o legislador brasileiro
identificou as duas noes ato jurdico e negcio jurdico cujos extremos coincidem.

14

razo dos novos valores ticos e sociais5. Quanto reunio com parte do Direito
Comercial, com a revogao expressa da primeira parte do Cdigo Comercial,
denominando-o de Direito de Empresa.
Com a sistemtica do Cdigo revogado, o atual Cdigo Civil mantm a tradio do
Direito brasileiro; apresenta uma parte geral antes de regular especificamente o instituto
que est por tratar, como o caso dos direitos das obrigaes, seguindo o modelo j
apresentado pelo anteprojeto de Teixeira de Freitas, com o mrito de fixar os parmetros
lgicos de toda a matria do Direito obrigacional, evitando repeties de preceitos ao longo
da disciplina de cada instituto em particular6.
Convm destacar que a legislao civil adaptou-se Constituio Federal e o legislador
ordinrio no deixou de acompanhar as mudanas ocorridas em nossa sociedade, alm do
que o prprio Cdigo Civil optou por manter os institutos e solues jurdicas assentadas,
deixando para a legislao especial situaes novas, como se verifica, inclusive, pela
exposio de motivos de 1975, apresentada ao ento Ministro da Justia Armando Falco,
que informou ser uma das diretrizes da comisso organizadora no dar guarida no Cdigo
seno aos institutos e solues normativas j adotadas de certa sedimentao e
estabilidade, deixando legislao aditiva a disciplina de questes ainda objeto de fortes
dvidas e contrastes, em virtude de mutaes sociais em curso, ou na dependncia de mais
claras colocaes doutrinrias, ou ainda quando fossem previsveis alteraes sucessivas
para adaptaes da lei experincia social e econmica.
Com relao s normas reguladoras do contrato, criou-se um sistema aberto, em que as
diretrizes para a formao, concluso e sua execuo esto sujeitas ao que alguns
doutrinadores chamam de norma aberta ou conceito jurdico indeterminado, ou, ainda,
clusulas gerais com contedo aberto, por se entender ser mais adequado para o alcance
do que seja justo.
5

REALE, Miguel, Histria do novo cdigo civil, So Paulo, RT, 2005 p. 37-40.
Em suma, seriam trs os objetivos que o Cdigo procura manter: Eticidade, socialidade e operabilidade.
Afirma o Professor Miguel Reale, no que diz respeito eticidade, que deveria ser superado o apego ao
formalismo jurdico: No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era possvel deixar de reconhecer,
em nossos dias, a indeclinvel participao de valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono,
claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve compatibilizar, razo pela qual se opto pelas
normas genricas. Quanto socialidade, a superao do carter individualista do Cdigo de 1916, em que o
povo brasileiro vive em sua maioria nos centros urbanos; e a operabilidade, a adoo de solues normativas
para facilitar a interpretao e aplicao do Direito.
6
REALE, Miguel, A unidade do direito das obrigaes no projeto de cdigo civil brasileiro e o projeto
franco-italiano de 1927, In, Inchieste di diritto comparato, 8, p.129.

15

Conforme se verifica da exposio de motivos acima mencionada, para a Comisso

Organizadora, o que norteia as regras gerais de formao dos contratos a conscincia
tica da realidade scio-econmica do Pas, alm de sua execuo eqitativa e a resoluo
por onerosidade excessiva, dando a medida do propsito de conferir aos contratos
estrutura e finalidades sociais, reconhecendo que se trata de exemplo do que se entende
por socialidade do Direito. Socialidade, palavra que parece ter um encanto mgico na
nova ordem mundial, ou mais precisamente, em paragens brasileiras, em que os juristas a
descobriram como o caminho para a soluo de todos os conflitos e norte para todas as
interpretaes, sem antes considerar que o Direito uma cincia social e sempre o foi.
Assim, na busca de uma socialidade do Direito Civil, como afirmado pelo Professor
Miguel Reale, optou-se pelo sistema aberto.
Com o escopo de ilustrar esse pensamento, veja-se o artigo 113 do Cdigo Civil, que
determina a interpretao dos negcios jurdicos de acordo com a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao. Tambm o artigo 421 estabelece que o contrato encontre limite em sua
funo social; o artigo 422 especifica o uso dos princpios da probidade e da boa-f na
concluso dos contratos. E assim tem continuidade a lei civil; portanto, estamos diante de
uma legislao com normas flexveis, que abandonou um sistema aparentemente mais
rgido.
Fazendo parnteses, como maneira de abordar o raciocnio, faz-se necessria uma
observao de que a autonomia da vontade sofria, mesmo na falta de regra positivada,
limites no que a doutrina clssica denominava como bons costumes7 e ainda que se possam
dar inmeras conotaes a essa expresso, sem dvida h de se incluir a boa-f e
probidade, ou seja, possvel afirmar que a legislao revogada aceitava essa
interpretao, confirmando sua maleabilidade, ainda que no to expressa.
Para Miguel Reale8, o art. 113 o que denomina de artigo-chave, j que d sentido s
demais normas do sistema e a que mais traz conseqncias, visto que se verifica que ela

BESSONE, Darcy. Do contrato, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 31.

Histria do novo Cdigo Civil, p. 240: Em todo ordenamento jurdico h artigos-chave, isto , normas
fundantes que do sentido s demais, sintetizando diretrizes vlidas para todo o sistema.
Nessa ordem de idias, nenhum dos artigos do novo Cdigo Civil me parece to rico de conseqncia
como o art. 113, segundo o qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao. Note-se que esse dispositivo j figurava, sob o n. 112, no Anteprojeto de 1972,
antes, pois de seu conhecimento pelo Congresso Nacional.

16

consagra a eleio especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para
regulao genrica dos fatos jurdicos, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua
hermenutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade, ao se fazer aluso aos
usos e costumes do lugar de sua celebrao.
Festejando esse sentido, o Ministro do Superior Tribunal de Justia Jos Augusto
Delgado defende que o caminho das normas com conceitos que admitem certa
discricionariedade permite uma interpretao dinmica, para que possa adaptar-se
realidade social vivenciada no momento da aplicao dos princpios e comandos
estabelecidos pelo ordenamento do qual elas fazem parte9. No entanto, as normas devem
manter certo grau de segurana, evitando total discricionariedade do operador do direito,
defendendo o referido magistrado, que esse sistema permite que os seus dispositivos
sejam constantemente atualizados, pela via da atuao dos Tribunais ou pela presena do
legislador, atendendo s exigncias sociais do momento que esteja sendo vivenciado10.
A tarefa que sobressai apontar o limite na interpretao, na arte de revelar o Direito, e
integrao11 das normas que apresentam esse modelo mais flexvel e quando seria
discricionria ou arbitrria. Ainda possvel refletir se tanta abertura no permite uma
insegurana e se esse, de fato, o paradigma adequado, muito embora adotado pelo
legislador.
Para Jos Augusto Delgado, como acima mencionado, e, por conseqncia, pode-se
interpretar como parte de uma mentalidade dos magistrados brasileiros, daqueles chamados
a dar vida a essas situaes, a adoo de clusulas gerais e conceitos indeterminados est

Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, verifica-se que ela consagra a eleio
especfica dos negcios jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica dos fatos jurdicos, sendo
fixadas, desde logo, a eticidade de sua hermenutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade, ao se
fazer aluso aos usos do lugar de sua celebrao.
9
O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas gerais e conceitos indeterminados, In,
Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil, RT, So Paulo, 2003, p. 393.
10
Idem, p. 398.
11
Aqui compreendido como a subsuno do fato norma que lhe correspondente, que alm de exigir a
interpretao abarca a compreenso de todo um exerccio intelectual nem sempre to simples.
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, T I, vol. III, 2 ed., So Paulo, Resenha Universitria, 1976, p.
501. Como diz o autor: bastante extensa a matria atinente aplicao do direito: a par dos princpios leis
e regras da hermenutica, envolve o uso dos princpios e preceitos especficos que disciplinam a interpretao
dos atos jurdicos e suas prprias regras tcnicas.

17

de acordo com a tcnica legislativa contempornea, no se admitindo mais um sistema

rgido e fechado, em que no h espao para qualquer tipo de interpretao12.
Por outro lado, como afirma Antonio Junqueira Azevedo, ainda na anlise do ento
Projeto do Cdigo Civil, a escolha do legislador no modelo flexvel inadequada, uma vez
que representa os paradigmas vigentes h 30 anos e que atualmente vive-se no perodo em
que se busca a soluo rpida do caso concreto, razo pela qual estamos fugindo do
Juiz13.
Adequado o sistema flexvel ou no, esse no um modelo novo, pois Octaclio
Alecrim, em obra de 1941, denominava a norma escrita que continha elementos abertos
como pargrafo-borracha, reconhecendo como um fenmeno corrente, em que os
standards possibilitavam uma interpretao de acordo com o momento histrico de
aplicao da norma14.
O mesmo tratamento dado ao que se denominam clusulas gerais, os conceitos
jurdicos indeterminados, ou clusulas abertas, quase nunca com a Doutrina referindo-se a
standards jurdicos, no entanto ao que aparenta no aludem mesma conjuntura, sendo o
propsito deste trabalho demonstrar em que conjecturas se apresentam.
Pode-se dizer, sem aprofundada observao por ora, que clusulas abertas ou clusulas
gerais contm standards, que, por outro lado, no podem ser definidos como um conceito
jurdico indeterminado, j que, se conceito, no pode ser indeterminado por uma questo
semntica.
Para a criao do ordenamento jurdico o legislador procura ora adaptar posturas j
cotidianas, logo, consagradas e geradoras de direito, guisa de exemplo, a legislao que
reconheceu a unio estvel e regulou seus direitos, uma vez que a situao era largamente
reconhecida pela jurisprudncia e doutrina; ora cria novas prticas jurdicas, editando
12

O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988. Clusulas gerais e conceitos indeterminados,
In: Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil, p. 394.
13
Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto de cdigo civil na questo da boa-f objetiva nos
contratos, RT 775/11.
14
Fundamentos do standard jurdico, Rio de Janeiro: Jornal do Commrcio, 1941, p. 129.
Nas suas exatas palavras: Eis, porque, os tcnicos do Direito, convencidos de que a revolta dos fatos contra
os cdigos tem sido realmente um fenmeno peculiar aos estdios de cristalizao do Direito, estdios esses,
por sua vez, produzidos pelos ordenamentos rgidos, dogmticos e imutveis, recorrem, agora, ao processo de
enxertamento, nas leis escritas, de frmulas gerais, de pargrafos-borracha de poderes discricionrios ao
juiz; em ltima anlise, de verdadeiros standards jurdicos, cuja virtude cardeal precisamente, temperar os
efeitos do vinho novo na carcasse dos velhos odres.

18

novos regulamentos para situaes ainda no absorvidas pelo costume, como, ainda no
mesmo exemplo, o Cdigo Civil com as novas regras para o clculo da legtima do
companheiro-herdeiro contidas no artigo 1.790.
Como ensinava Cio Mrio da Silva Pereira15:
O direito ideal e tcnica16. Tem um objetivo a realizar e os meios de conseguilo. Na sua essncia visa perfectibilidade humana. Na sua forma, procura efetivar
este sentido de perfeio. Reflete as tendncias filosficas dos povos e das idades,
traduz os conceitos morais dominantes e enfeixa os meios de consegui-lo. Uma
tcnica a servio de um ideal.
Assim, faz-se necessria a anlise da forma legislativa adotada para a criao das
normas atinentes formao do contrato, que, em primeira observao, apenas aceitou o
primeiro modelo acima mencionado, ou seja, absorveu a prtica cotidiana, como o artigo
422, que apenas determina a obedincia ao princpio da boa-f e o de probidade na
concluso do contrato, ou em sua execuo, sem mencionar sua formao.
Saliente-se que no se est aqui a afirmar que o art. 422 positiva o princpio da boa-f,
como muitos esto a afirmar, como se antes de sua incluso no ordenamento escrito no
existisse no mundo jurdico, como ser tratado em momento prprio.
nesse sentido que na apreciao das normas no possvel vislumbrar as de cunho
aberto, mas tambm o que diploma disciplina como princpios, que podem ser entendidos
como diretrizes gerais para a formao do Direito, ou no dizer de Mauricio Godinho
Delgado17, so proposies gerais inferidas na cultura e ordenamento jurdicos que
15

Leso nos contratos, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 101. Para Caio Mrio, o direito enquanto
tcnica seria um enquadramento na moral, j que o direito e a moral no se confundem, mas devem ser
harmnicos, pois, no dizer de Goffredo Telles, no h Direito contra a Moral, j que, o Direito de um
povo ou de uma coletividade no deve conflitar com as convices morais comuns desse povo ou dessa
coletividade. No pode violentar o sistema tico adotado e vigente, numa comunidade de seres humanos
(Palavras do amigo aos estudantes de direito, pg. 76). E continua o autor: claro que a Moral deve
sempre ser tomada como a ordenao tica vigente. Ela a ordenao normativa que uma coletividade
adotou, em razo de sua prpria constelao de bens soberanos (idem, pg. 77).
P. 103. Dessa forma, Caio Mrio conclui: Aqui temos, a tcnica procurando realizar o ideal. E, como
a nossa poca no dominada por um pensamento filosfico, mas, ao contrrio, ressente-se da ausncia de
um cunho de espiritualidade, a cincia jurdica tambm no obedece a uma orientao segura. E, como nos
nossos tempos existe uma luta contnua por um pensamento superior que restabelea o equilbrio perdido, o
direito traduz esta busca e esta incerteza, surgindo aqui uma escola, alm, uma doutrina, todas se combatendo
e nenhuma delas conseguindo afirmar-se, porque a sua capacidade destrutiva facilmente vulnera a deficincia
de contedo da outra, e sua incapacidade construtiva resulta igualmente de seu artificialismo.
16
Caio Mrio denomina tcnica, em sentido de regras de hermenutica, muito embora se tenha que esclarecer
que o Direito no tcnica que possa ser explicado, mas sim que deva ser compreendido.
17
Princpios de direito, RT 790, p. 740.

19

conformam a criao, revelao, interpretao e aplicao do direito, sendo apontado pela

doutrina na acepo clssica positivista de Norberto Bobbio como normas fundamentais
ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais18, ou seja, tm apenas uma funo
normativa, entretanto, com a adeso crtica feita por Limongi Frana, a aceitar-se a
orientao positivista, chega-se concluso de que o legislador foi redundante e prolixo,
pois os princpios do ordenamento j se encontram no prprio ordenamento19, afirmando
o eminente autor: o bom-senso suficiente para mostrar que as disposies do mesmo
ordenamento so impotentes para abarcar todo o complexo das relaes jurdicas20.
O Cdigo Civil positivou os princpios, mas no no sentido de alicerar o direito
contratual, pois deixou de reconhec-los na formao do contrato, mas como elemento
objetivo do sistema, ao contrrio do standard denominado boa-f, v.g., em que no se
distingue sua subjetividade.
Ainda no exemplo do contrato, esse gera obrigaes e o seu no cumprimento capaz
de acarretar prejuzos, que podem ser apreciados at antes de sua formao, portanto
devem ser contemplados os limites do direito de contratar com fundamento nos standards
a serem estudados e a conseqncia por sua no compreenso, o que levou, inclusive,
criao da teoria do abuso do direito, hoje consagrada pela legislao civil. Igualmente, o
contrato pode vir a gerar prejuzos, mesmo cumprido, no s a um dos contratantes como a
terceiro que no tenha feito parte do negcio, como no caso das redes contratuais.
Se os operadores do direito esto preparados para interpretao e aplicao das
diretrizes do Cdigo Civil somente o futuro poder dizer com a reflexo sobre as decises
judiciais deste perodo. Alguns excessos podero vir a acontecer, o que natural diante da
novidade de ter-se de enxergar o Direito Civil com olhos mais atentos realidade e as
exigncias da sociedade contempornea, fazendo com que todos os estudiosos do direito
privado no tenham tanto medo do novo e que deixem de se agarrar a modelos
ultrapassados que no respondem mais aos anseios modernos em nome do que se
convencionou chamar de segurana jurdica.

18

Teoria do ordenamento jurdico, trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti, 2 ed, So Paulo:
Edipro, 2003, p. 158.
19
Manual de direito civil, v. 1, 4 ed., So Paulo, RT. 1980, p.26.
20
Idem, ibidem.

20

A bandeira da segurana jurdica sempre foi desfraldada como um empecilho ao novo

e como se fosse algo perigoso que se deve evitar a todo custo; ou que colocasse em risco a
sociedade equilibrada em princpios morais imutveis e sagrados.
Ainda se resiste em interpretar as inmeras perspectivas que o Cdigo Civil representa,
mas seremos chamados a aceitar que no h qualquer perigo segurana jurdica e
apenas uma tomada nova de conscincia e, se excessos de julgamento ocorrerem, sero
inevitveis e naturais e necessrios para a adequada adaptao ao paradigma de normas
flexveis; por outro lado, h de ser cobrada uma nova posio acerca de direitos que a rigor
teriam uma aplicao mais rgida, como a confusa matria disciplinada na parte relativa
sucesso causa mortis, em que no possvel chegar-se a uma concluso aritmtica
adequada quando se destina a decidir o quinho de herdeiros da mesma classe, porm
filhos advindos de unio estvel em que uns so comuns e outros a outra parceria.
Dessa forma, este trabalho tem incio com a meditao acerca do modelo contido no
Cdigo Civil que apresenta diversas normas de contedo aberto, isto , que necessitam de
uma complementao interpretativa por parte do aplicador do direito, para se seguir na
observao da natureza e contedo dos princpios gerais do Direito, com o intuito de, a
seguir, distinguir e apresentar os standards jurdicos.

21

2 A INTERPRETAO DISCRICIONRIA NO NOVO MODELO

LEGISLATIVO CIVIL

Os crticos do novo modelo legislativo contido no Cdigo Civil, isto , normas que
contm elementos que merecem um critrio de interpretao que abriga valorao, temem
que os magistrados brasileiros no estejam altura de sua misso de solucionar os
conflitos. Apresentam crticas como se o legislador civilista tivesse revelado uma novidade
nunca antes existente, mas se olvidam que em direito administrativo h muito se observa o
que arbitrrio e o que discricionrio nos atos emanados pelas autoridades pblicas.
O receio de que o magistrado substitua a funo do legislador, como Humberto
Theodoro afirma nesta passagem:
O fenmeno se acentua no s pela incumbncia de fiscalizao constitucional
atribuda ao Judicirio, mas tambm pela circunstncia de cada vez mais as normas
legais encerrarem conceitos indeterminados e abertos, o que exige maior atuao dos
juzes na interpretao e criao do Direito21.
Abordando a polmica sobre as clusulas gerais, Franz Wieacher reala que se v uma
vlvula para as exigncias sociais, que chama de ilustrado positivismo social22 e
confirma no ser possvel atribuir como uma mera interpretao positivista, mas que
tambm na se resume a seu preenchimento a uma remisso de valores individuais ou
empricos, devendo recorrer-se a uma rica, segura e vinculante reserva de fatores de
orientao23.
Ora, foi escolha do legislador essa participao do Poder Judicirio e a interpretao do
juiz encontra limites no prprio contedo do que interpretado, do contrrio estar
proferindo uma deciso arbitrria e, portanto, ilegal e injusta, porm, com o modelo
21

O contrato e sua funo social, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 134.

El principio general de la buena f, trad. Jos Luis Carro, prl. Luis Diez-Picasso, Madri: Civitas, 1977, p.
30: En forma algo ms moderada se ha querido encontrar en las clusulas generales una vlvula para las
exigencias tico-sociales, una especie de ilustrado positivismo social que en cierto modo inhala como por
dismosis una fresca tica social de primera mano.
23
Idem, p. 43.
22

22

proposto na legislao privada, o juiz chamado a faz-lo dentro de um critrio de

discricionariedade como aquelas que provm do Poder Executivo, em que a lei, por no
poder atender a todas as situaes concretas permite a valorao de seu contedo e o
mesmo fazer.
Como lembra Celso Antonio Bandeira de Mello, no possvel aceitar a doutrina
alem, de que o conceito indeterminado, da norma que contm um componente impreciso,
que autoriza uma interpretao, apenas possa ter essa caracterstica enquanto em anlise
abstrata, perdendo esse atributo diante dos casos concretos24, de tal modo que no seriam
discricionrios. Ou seja, ensejaria um enquadramento objetivo, j que seria possvel dizer
com solidez o que seria notvel saber ou tranqilidade pblica, por exemplo, muito
embora somente em algumas situaes fosse perceptvel que lhe dessem uma interpretao
duvidosa, pois na maioria das vezes a concretude do que foi revelado impe uma
flexibilidade de entendimento, que no pode ser apontado como incorreto25.
De fato, como bem salienta Bandeira de Mello, justamente esse argumento confirma
que os conceitos abertos so relativos ao mbito da discricionariedade, visto que a prpria
lei autoriza ao administrador pblico realizar um ato de liberdade intelectiva26, porm,
distingue um ato de inteleco de um volitivo, porquanto o primeiro um ato de
interpretao da lei, o que pode ser revisto pelo Judicirio, enquanto o outro depende da
convenincia e oportunidade para a prtica do ato administrativo, portanto uma deciso de
mrito27. Sem dvida, este um bom paralelo para discernir o que pode ser revisto pelo
Poder Judicirio, muito embora sem os mesmos efeitos jurdicos, pois se trata de uma
liberdade conferida ao agente pblico.
Essa liberdade de ao limitada pelo direito28, mas de acordo com os critrios de
oportunidade e convenincia para a escolha do ato a ser praticado, e por ser uma opo,
24

Discricionariedade e controle jurisdicional, 2 ed., 7 tir., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 22.

Idem, p. 23: Em suma: muitas vezes exatamente porque o conceito fludo impossvel contestar a
possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como
incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoveis. J observou Bernatizik, colacionado por
Afonso Rodrigues Queiro, que existe um limite alm do qual nunca terceiros podem verificar a exatido ou
inexatido da concluso atingida. Pode dar-se que terceiros sejam de outra opinio, mas no podem
pretender que s eles estejam na verdade, e que os outros tenham uma opinio falsa.
26
Idem, p. 23.
27
Idem, p. 24.
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 2 ed., So
Paulo: Atlas, 2001, p. 173. Haja vista que os atos discricionrios no apenas encontram limites na lei, mas
tambm em princpios gerais de direito. O princpio da legalidade h de ser observado, no no sentido
estrito, concebido pelo positivismo jurdico e adotado no chamado Estado legal, mas no sentido amplo que
25

23

configura que qualquer que for realizado, dentro dos parmetros aceitos, ser vlido29,
motivo pelo qual o Judicirio no pode modificar o ato, ao contrrio do ato vinculado.
Tanto a doutrina debate com clareza o assunto, quanto o Judicirio chamado a
determinar as diferenas entre essas duas situaes, assim conveniente observar esse fato
com sua ajuda.
Com efeito, determinados atos administrativos so vinculados, isto , no permitem que
o administrador faa qualquer juzo de valor sobre o dispositivo legal e deve praticar o ato
na forma disciplinada pela norma escrita. H situaes em que o administrador possui
discricionariedade, pode praticar o ato com alguma liberdade, o que diferente do ato
vinculado.
A lei administrativa indica quando passvel a discricionariedade do agente pblico na
emanao de atos administrativos; pode-se dizer que a lei legitima essa liberdade.
Helly Lopes Meirelles30 define discricionariedade como sendo a liberdade de ao
administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, sendo essa sempre relativa e
parcial, visto que h limites impostos pela lei para sua prtica. Ainda, segundo o autor,
essa liberdade funda-se na considerao de que s o administrador, em contato com a
realidade, est em condies de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e
convenincia da prtica de certos atos, que seria impossvel ao legislador, dispondo na
regra jurdica lei de maneira geral e abstrata, prover com justia e acerto31.
Para Engish, o conceito de discricionariedade um dos mais difceis na teoria do
Direito justamente por ser possvel uma reviso, sendo que o revisor-juiz, por seu lado,
pode ter sua deciso acerca do ato discricionrio revisto pelo tribunal que lhe superior32.
No entanto, vale notar que Engish compreende que o conceito discricionrio preenchido
de acordo com uma valorao pessoal do agente pblico ou do juiz.
Nesse sentido Engish deixa de avaliar que o conceito de discricionariedade vem
acompanhado da avaliao do interesse pblico e este no pode se interpretado por uma
abrange os princpios que esto na base do sistema jurdico vigente, e que permitem falar em Estado de
Direito propriamente dito.
29
Idem, p. 67.
30
Direito administrativo brasileiro, 11 ed., So Paulo: RT, 1985, p. 98.
31
Idem, p. 99.
32
Introduo ao pensamento jurdico, trad. J. Baptista Machado, 8 ed., Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian,
2001, p. 214.

24

valorao estritamente pessoal, mas do que de fato adequado para a coletividade para a
qual o agente pblico est a emanar o ato, o que do mesmo modo ser a ponderao do
juiz, isto , se o interesse pblico foi alcanado. O caminho para a soluo da questo
encontrado por Engish como uma valorao objetiva, a verificao de quais so as
concepes ticas vigentes e que a valorao pessoal apenas uma parte do
conhecimento33.
possvel compreender seu pensamento, na seguinte passagem:
A nossa vida jurdica, globalmente apreendida, modelada por predisposies e
impulsos individuais, enquanto parte da nossa multifacetada vida espiritual. No s no
plano da legiferao de qualquer espcie, mas tambm no plano da administrao e da
jurisdio os homens so chamados enquanto personalidades a modelar e a aplicar o
Direito. A concepo subjetiva do que reto no apenas um resduo que preciso
suportar penosamente, logo, algo que infelizmente no pode (pelo menos quando haja
que fazer valoraes) ser completamente excludo mas antes um elemento positivo,
e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurdica.
No seria aceitvel, em seu entendimento, excluir a personalidade do intrprete na
valorao do elemento aberto e somente seria admissvel uma valorao sem a
impregnao pessoal, em um Estado de Direito, com a evoluo da cincia jurdica e a
educao de agentes pblicos e juzes educados na imparcialidade, na objetividade e na
incorruptibilidade, alm de no se esquecer de todas as garantias contra o arbtrio
asseguradas pela obrigao de fundamentar objetivamente a deciso tomada, pela
discusso nos rgos colegiados e pela possibilidade de reviso das decises na instncia
superior34.
No dizer de Cretella Jr., nos atos administrativos discricionrios, o administrador
pblico tem liberdade de valorar, pois atuam em razo de situaes axiolgicas e esta
situao apreciada conforme cada espcie35.
Os limites desse poder discricionrio so apresentados por Celso Antonio Bandeira de
Mello 36, visto que nenhuma lei desprovida de finalidade e assim seus contornos so
emanados da prpria lei que o autoriza, o que ocorre inclusive de qual escopo esta quer
alcanar. Dessa maneira, os limites esto demarcados pela vontade abstrata da lei, que
33

Idem, p. 241.
Idem, p. 254.
35
Do ato administrativo, So Paulo: J. Bushatsky, 1972p. 76.
36
Elementos de direito administrativo, So Paulo: RT, 1981, p. 218.
34

25

merece uma interpretao para encontrar a inteno contida na lei que autoriza o ato37.
Atravessando-se a fronteira desta legalidade, encontra-se o ato arbitrrio que viola o
contedo da norma.
Como j se disse, a lei a fonte do ato administrativo discricionrio, entretanto, tem a
doutrina administrativista admitido sua prtica nas seguintes hipteses, segundo a lio de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro38:
a) quando a lei o autoriza expressamente;
b) quando a lei for omissa, entretanto, o administrador poder emanar ato discricionrio
de acordo com os princpios extrado do ordenamento;
c) quando a lei no estabelece a conduta do administrador, como nos atos vinculados,
porm determina a competncia deste agente para a prtica do ato39.
Com efeito, o ato ser visto de acordo com seu mrito, ao que se costuma chamar de
convenincia e oportunidade, mediante o juzo de valor do agente administrativo que ir
praticar o ato, o que, como se v, em uma situao de anlise subjetiva e dentro dos limites
de valorao, muito embora seja necessria a investigao do que seja convenincia e
oportunidade, como elementos abertos da norma.
O juiz, como agente da fiscalizao, percorre um caminho de raciocnio para revelar se
o ato foi emanado dentro do critrio de legalidade a que deve submeter. Portanto, o juiz
repete as operaes valorativas realizadas pelo agente pblico e que pode chegar a uma
concluso diferente, ao que afirma Antonio Carlos de Arajo Cintra40, a lei atribui maior
valor s operaes realizadas pelo juiz, tanto que a este atribui a ltima palavra sobre a
questo, envolvendo-a com a autoridade da coisa julgada. Mas como possvel permitir
ao magistrado, que no o agente administrativo, valorar a situao de convenincia e
oportunidade? H um excesso na afirmao do autor, com a exacerbao das competncias
37

Idem, p. 220. Nas exatas palavras de Bandeira de Mello: Ao longo deste grau de indeterminao e,
portanto, no interior dele, h um vcuo volitivo cujo preenchimento transferido pela lei ao administrador a
quem incumbe adensar a atmosfera rarefeita de contedo de vontade. Por isso, o ingrediente psicolgico
inafastavelmente subjetivo do administrador desde que contido, dentro do mbito de liberdade residual
preestabelecido pela lei o componente legtimo e necessrio, visto que o modo de dar satisfao
finalidade legal s adquire contedo a partir desta integrao pressuposta pela norma, a qual antecipadamente
props como sendo sua a manifestao de vontade que vier a ser declarada pelo administrador.
38
Direito administrativo, 2 ed., So Paulo: Atlas, 1991, p. 162.
39
Idem, p. 163. Como se v, o ato sempre vinculado no que diz respeito competncia do agente pblico, a
discricionariedade est ligada ao momento e contedo do ato: No que diz respeito finalidade, tambm
existe vinculao e no discricionariedade, se bem que a matria merea ser analisada com cuidado.

26

entre os poderes, questo que no objeto deste estudo, mas que no momento pode-se
afirmar como possvel, como uma melhor garantia contra as arbitrariedades.
guisa de exemplo, tome-se a norma que admite a demisso de funcionrio pblico ao
bem do interesse pblico. Haver um agente a realizar um exerccio intelectual de
valorao para encontrar a exata medida do que seja o interesse pblico, o que somente
pode ser descoberto na observao da situao em concreto e de todos os fatos que lhe do
suporte.
Esses elementos, que amide so objeto de interpretao do administrador pblico e
cuja fiscalizao mantida pelo Poder Judicirio para avaliar a validade dos atos assim
emanados, so da mesma natureza que os elementos contidos nas normas de contedo
aberto do Cdigo Civil em vigor.
Dessa forma, no pode ser motivo de surpresa e temor o novel modelo, que no novo
para o Direito, mas apenas para o ramo do direito privado brasileiro. O bom senso ser
capaz de distinguir o que discricionrio e o que arbitrrio, de acordo com cada situao
ftica que se apresente para o magistrado solucionar.
Aplicado como exemplo, Rubio, ao estudar boa-f, considera trs caminhos para que o
elemento aberto possa ser adequadamente preenchido41: o primeiro com uma valorao
individual; o segundo com uma valorao de um determinado grupo; e o terceiro por uma
valorao geral.
Assim, haver um juzo crtico individual quando o juiz ao tentar descobrir o contedo
de determinada expresso o faz em seus fundamentos prprios. O conceito de homem
honesto ser aquele que o intrprete considerar para si e no exatamente aquele que pode
ser adotada por uma determinada categoria de pessoas. O juiz, como intrprete parcial,
estar aqui colocando alta dose de subjetividade em seus juzos de valores referentes
soluo, o que, sem dvida, encontrar uma carga excessiva de decises em geral
contraditrias.
No que diz respeito ao preenchimento do contedo com base nos determinismos
axiolgicos de determinado grupo, corre-se o risco, no dizer de Rubio, de que fique a cargo
de uma determinada elite a referncia de valorao, no entanto, tal no adequado, haja
40
41

Motivo e motivao do ato administrativo, So Paulo: RT, 1979, p. 50.

La buena fe, el principio general en el derecho civil, Madri: Montecorvo, 1983, p. 108.

27

vista que o direito deve representar toda sociedade e no apenas um determinado grupo e
porque ningum est margem do fenmeno jurdico.
Todavia, um terceiro caminho ser aquele que faz a interpretao do elemento de
contedo aberto de acordo com a valorao geral, entretanto, esse procedimento do mesmo
modo pode se mostrar imprprio, pois, mesmo que se louve que se est evitando o risco do
subjetivismo, o padro mdio encontrado pode no ser adequado para solucionar o conflito
de determinado grupo de pessoas que possuem um padro de comportamento normalizado
para o seu meio social, por uma questo at de referncia territorial ou situao econmica.
As dvidas e crticas que possam surgir a esse modelo legislativo adotado pelo Cdigo
Civil, com regras impregnadas de elementos necessrios de interpretao avaliativa, dizem
respeito ao receio de se atingir e macular a suprema garantia jurdica, alado por alguns
quase categoria do sagrado42, todavia s com a passagem do tempo e, por conseqncia
lgica, da experincia, foi possvel perceber que o modelo rgido e fechado no era o mais
adequado.
No caso do Cdigo Civil francs, era perfeitamente concebvel que aps a consagrao
da Revoluo Francesa o legislador desejava a submisso do juiz, pois este, como
representante de uma elite, se tivesse o poder de julgar fora do que lhe era imposto pela lei,
poderia pr a perder todo o pensamento revolucionrio e as elites at ento combatidas
continuariam no poder. Porm, como tudo que excessivamente rgido faz romper as
estruturas, situao oposta se instalou: a soluo dos conflitos fora da lei, como ocorreu
com a Escola do Direito Livre no comeo do sculo XX.
Por conseqncia, pode-se afirmar que o modelo de agora decorre da necessidade de
uma maior participao social, no s pela escolha dos legisladores, mas de que a
aplicao das normas deve estar fundamentada no interesse social, o que j foi estabelecido
pelo legislador constituinte ao inserir regras que determinam a funo social, inclusive de
direitos de contedo to individualista, como o direito de propriedade. Alis, nas palavras

42

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 206. Citando Bockelmann para descrever o
pensamento do sculo XIX, ou seja, de o juiz nada mais seria do que escravo da lei, todavia, com o passar
do tempo que se percebe que esta situao no seria mais possvel e adequada.

28

de Guido Alpa e Mario Bessone, no modelo das clusulas gerais a soluo dos conflitos
passa a ser realizada consoante a conscincia social43.

43

Elementi di diritto privato, Roma: GLF editori Laterza, 2001, p. 18: Il ruolo del giudice consiste nel
dirimere i conflitti applicando la legge; ma lapplicazione presuppone linterpretazione della legge della
quale si detto il contenuto creativo, specie nelle ipotesi in cui si debbano applicare le clausole generali.
Con questo termine, creato dalla dottrina tedesca, si indicano qualle espressioni di tenere appunto generale,
nos specifico, i cui contenuti possano essere precisati di volta dal giudice secondo il devolvere delle abtudini
e del sentir dei cittadini e del sentiri dei cittadini: in una parola, della concienza sociale.

29

3 MORAL E DIREITO

Moral, palavra cujo contedo merece um esforo de elucidao, e que o dicionrio lhe
atribui ora a caracterstica de substantivo masculino, ora como feminino, e enquanto
substantivo masculino um estado de esprito, j como feminino, conjunto de valores
como a honestidade, a bondade, a virtude etc., considerados universalmente como
norteadores das relaes sociais e da conduta dos homens44, ou ainda em seu sentido
filosfico, cada um dos sistemas variveis de leis e valores estudados pela tica
(disciplina autnoma da filosofia), caracterizados por organizarem a vida das mltiplas
comunidades

humanas,

diferenciando

definindo

comportamentos

proscritos,

desaconselhados, permitidos ou ideais45. Para o direito o interesse sobre a moral,

enquanto qualidade feminina.
Sua etimologia vem do latim, moralis, ou seja, relativo aos costumes46.
A histria demonstra que em determinados momentos a moral e o direito se
entrelaavam e se afastavam, e esse distanciamento tinha por escopo atribuir segurana s
relaes jurdicas, como se as cincias sociais tivessem que ser fundamentadas em motivos
precisos, em que qualquer ingerncia metafsica fosse suficiente para macular sua exatido.
Kant fez uma distino entre moral e direito em sua obra Metafsica dos costumes, em
que a moral poderia ser fundamentada na razo, que visa um fim em que possa assegurar
uma lei universal baseada na vontade livre do ser humano, que denomina de lei moral,
destacando-a como uma virtude, como se v em sua Crtica da razo prtica47, ligada a
uma satisfao de conscincia de cada um, julgando se seus atos so bons ou maus. A lei

44

Dicionrio Houaiss, p. 1958.

Idem, ibidem.
46
Idem, ibidem.
47
Crtica da razo prtica, trad. Rodolfo Schaefer, So Paulo, Martin Claret, 2005, p. 42: Possuir a
segurana do progresso no infinito das suas mximas e da imutabilidade das mesmas para uma ininterrupta
marcha progressiva, ou seja chegar a possuir a virtude, a coisa mais elevada que a razo prtica finita possa
conseguir, sendo que esta, pelo menos, como poder, adquirido naturalmente, nunca chega a ser perfeita,
porque, neste caso, a segurana nunca uma certeza apodtica, resultando, portanto, como persuaso,
extremamente perigosa.
45

30

moral, como algo interno, ao contrrio do direito como a expresso exterior da convivncia
humana; mas a moral como modo de diferenciar o humano dos animais e como atesta a
frase encontrada em seu tmulo, retirada dessa obra e que bem sintetiza seu pensamento:
por sobre mim o cu estrelado; em mim a lei moral.
No julgamento de Nietzche, os filsofos ao tentarem fundamentar a moral, revestiam-se
de pretenciosidade, por terem um grosseiro conhecimento sobre o assunto, confundindo-a
com os ideais de sua igreja, ambiente ou classe social48, assegurando que estavam mal
informados e pouco curiosos, uma vez que no enxergavam os verdadeiros problemas da
moral os quais emergem somente na comparao de muitas morais, em que sua
motivao era apenas uma f na moral dominante49. Toda moral contrria natureza e
contra a razo, em seu entender50, e no passam de regra de conduta, uma conscincia
formal que leva ao grupo de homens obedincia servil51.
Por no conseguirem encontrar taxativamente o que verdadeiro na moral, se absoluta
e vigente a toda a humanidade, ou se est sujeita a variaes de tempo e lugar, buscou-se
distanciar a moral do direito, sobretudo a partir do final do sculo XVIII e o comeo do
sculo XIX52, como uma maneira de impedir aos governantes interferirem na vida privada
das pessoas, como tantas vezes havia acontecido no cotidiano da humanidade, em pocas
que se impunham condutas absolutas de comportamento social e se controlavam at os
pensamentos, como o triste exemplo da Inquisio.
Savatier j dizia que o domnio da moral maior que o do direito; a moral um dever:
um dever com Deus, consigo mesmo, com os outros, sem que se possa exigir que esse

48

Alm do bem e do mal, trad. Paulo Csar de Souza, So Paulo: Companhia de Bolso, 2005, V, 186, p. 74.
Idem, V, 186, p. 75.
50
Idem, V, 188, p. 76: Toda moral , contraposio ao laisser aller (deixar fazer), um pouco de tirania
contra a natureza, e tambm contra a razo: mas isso ainda no constitui objeo a ela, caso contrrio se
teria de proibir sempre, a partir de alguma moral, toda espcie de tirania e desrazo.
51
Idem, V, 198, p. 84: Todas essas morais que se dirigem pessoa individual, para promover sua
felicidade, como se diz que so elas, seno propostas de conduta, conforme o grau de periculosidade em
que a pessoa vive consigo mesma; receitas contra suas paixes, suas inclinaes boas e ms, enquanto tm a
vontade de poder e querem desempenhar o papel de senhor; pequenas e grandes artimanhas e prudncias
cheirando a velhos remdios caseiros e sabedoria de velhotas...
- V,199, p. 85: A singular estreiteza da evoluo humana, seu carter hesitante, lento, com freqncia
regressivo e tortuoso, deve-se a que o instinto gregrio da obedincia transmitido mais facilmente como
herana, em detrimento da arte de mandar. Se imaginarmos esse instinto levado aberrao, acabaro por
faltar os que mandam e so independentes; ou sofrero intimamente de m conscincia e precisaro antes de
tudo se iludir, para poder mandar, isto , acreditar que tambm eles apenas obedecem.
52
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa, cit., p.124.
49

31

dever seja cumprido53, contudo, uma obrigao de justia que deve ser observada
voluntariamente, sem imposio, sem sano54, ou seja, simplesmente um dever, entretanto
necessrio contemplar que no caso do direito pblico, especificamente para a
Administrao Pblica, h de ser observado o princpio da moralidade na conduta jurdica
de seus agentes, o que no significa a miscigenao entre o direito e a moral, mas que o
agente pblico deve observar ambos.
Alis, nossa Constituio Federal determina que a Administrao Pblica e seus
administradores se pautem pela moralidade, como se v no inciso LXIII, do art. 5, 9 do
art. 14, e, por fim, o caput do art. 37, que a ordena no s para a Administrao direta,
como tambm para a indireta55. No entanto, a moralidade e a legalidade ainda no se
confundem nesses imperativos, tanto que a doutrina administrativista as trata como
autnomas56, limites discricionariedade, pois, com efeito, afirma Maria Sylvia Zanella Di
Pietro57:
principalmente no mbito dos atos discricionrios que se encontra campo mais
frtil para a prtica de atos imorais, pois neles que a Administrao Pblica tem
liberdade de opo entre vrias alternativas; todas elas vlidas perante o direito. Ora,
que pode perfeitamente ocorrer que a soluo escolhida pela autoridade, embora
permitida pela lei, em sentido formal, contrarie valores ticos no protegidos
53

SAVATIER, Ren. Cours de droit civil, 12 ed., Paris : Librairie Genrale de droit et de jurisprudence,
1947, T. Premier, pg. 15 : Cette place norme de lquit dans le droit ne doit pas, pourtant, amener
confondre le droit avel la morale. Le domaine de la morale est beaucoup plus large que celui du droit. La
raison en est facile comprendre. La morale donne tout homme des devoirs : devoirs envers Dieu, envers
soi-mme, envers autrui, sans sinquiter de savoir si une autre personne a le droit dexiger que ce devoir
soit accompli. Or cest dans ce dernier cas sulement que la morale entre dans le domaine du droit por
lintermdiaire de lequit.
54
RIPERT, Georges e BOULANGER, Jean. Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, Paris : Libraire
Genrale de Droit et Jurisprudence, 1956, p. 25: Les rgles morales ont plus dimportance et plus de force
que les rgles juridiques, car elle simposent, non seulement des devoirs de justice, mas encore des devoirs de
charit, et parce quelles sont observes voluntairement.
55
BRASIL. CF. Art. 5, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Art. 14, 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a
fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa, cit., p. 145: O que interessa
verificar se a moralidade e at que ponto est absorvidas por normas legais ou se resta ainda alguma
esfera em que a distino cabvel, justificando a previso do princpio da moralidade como autnomo em
relao ao da legalidade.
57
Idem, p. 161.

32

diretamente pela regra jurdica, mas passveis de proteo por estarem subjacentes em
determinada coletividade.
Fazendo-se uma observao quanto ao contedo moral das normas, cabe destacar que o
direito no se confunde com a moral, mas s vezes as leis so um instrumento da moral, j
que algumas possuem esse contedo e o fato de estarem positivadas no a fazem perder tal
carter58, contudo, muito embora interfiram nas questes de direito, so apenas um de seus
fatores, visto que com a autonomia conquistada pelo direito privado em Roma, so as
relaes jurdicas entre pessoas e as coisas que constituiro objeto do Direito.
Declarando que moral e direito no podem viver sem estarem juntos, Georges Ripert
escreveu A regra moral nas obrigaes civis, concluindo no ser possvel uma tcnica pura
para as obrigaes, o que faria o homem desaparecer do contexto eqitativo, permitindo-se
concluir que o direito conservou-se fiel lei moral59. Talvez porque tudo o que em
excesso no chega a um bom fim, e permitir que regras exatas, ou puras, sejam as nicas a
fundamentar o direito do mesmo modo no correspondeu aos anseios de respeito aos
direitos fundamentais do ser humano.
O que verdadeiro, por ser constatado, que regras morais so incorporadas por
normas legais e um excelente exemplo ptrio o que est determinado no 3 do art. 226
da Constituio Federal, em que apenas a unio entre um homem e uma mulher tem
conferidos direitos relativos unio estvel passvel de receber proteo do Estado, sem
incluir as unies homoafetivas, e no sem razo o reconhecimento de danos morais,
passvel de ser indenizado quando violados. Como dito, a Constituio brasileira apresenta

58

VILLEY, Michel, Filosofia do direito - definies e fins do direito. Os meios do direito, trad. Mrcia
Valria Martinez de Aguiar, So Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 416, tratando do assunto e analisando as
Leis morais supremas como a Tora e os Evangelhos, que atriburam o arqutipo da Lei, princpio da Moral
crist: Pois foi sobre esta base que se constitui uma teologia da lei: desde Orgenes, Santo Agostinho, at
So Toms e Suarez. Nela encontramos, associada lei mosaica antiga ou nova do Evangelho, a lei
natural, inscrita no corao de cada um, segundo a frmula de So Paulo. Depois, tratadas como
derivaes da lei natural, as chamadas leis humanas temporais, cuja funo moldar os preceitos da lei
natural, adapt-los s circunstncias, e conjug-los com sanes. Que elas sejam sancionadas no lhes retira
o carter de regras de conduta morais. A despeito de Kant, o destino das regras da moral o de serem s
vezes impostas... E, contudo, isso no as torna direito.
59
A regra moral nas obrigaes civis, trad. Osrio de Oliveira, Campinas: Bookseller, 2000, p. 384: Este
livro no tem outra pretenso seno demonstrar a impossibilidade em que se encontra o legislador ou o juiz a
fornecer regras ou resolver dificuldades usando pura e simplesmente processos tcnicos de elaborao e de
construo do Direito. A regra no pode ser fornecida e aplicada seno considerando o ideal moral que o
legislador se prope a realizar e para o qual o juiz deve concorrer.

33

contedo moral o que no deixa de ser reconhecido60.

60

Como exemplo o julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o contedo moral da

Constituio:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82424 / RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 17.09.2003, p. DJ
19.03.2004
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME
IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE
EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20,
na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se
os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a
exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso.
Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines
entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas
entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em
raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo
que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do
pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros
seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio:
inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo
contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s
evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a
sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no
meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se
revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e
constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou
preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa
superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o
anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela
gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei
memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia.
Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de
modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da
Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua
formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo
do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico
igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao
racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de
Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que
transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo.
10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar
credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos
incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo
judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias
histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de
manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que
isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se
evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de
racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia
constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no
pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14.
As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica,
observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O

34

A moralidade estaria no Direito, consoante Joo Baptista Moreira61:

Nos princpios: do bom, do justo, da eqidade, para constituir a Ars boni et aequi,
onde a ningum lcito locupletar-se s custas de outrem; todos so iguais perante a lei;
e no se admitem discriminaes de sexo, raa, idade, nacionalidade, trabalho etc; h a
instituio do bem de famlia; o combate ao trfico de drogas, mulheres e escravos; o
amparo aos silvcolas e aos irresponsveis; e fulge a beleza de todas as grandes
figuraes humansticas do Direito.
Pode-se dizer que so vrias as morais, individual, coletiva, religiosa etc., motivo pelo
qual o direito no pode com elas se confundir, pois a todos aplicados, at porque, nos
termos da Declarao de Direito dos Homens, claro que todos os homens nascem livres e
iguais em direitos, sem que haja qualquer tipo de discriminao.

preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um
direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos
contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe
um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a
memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado
de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia
dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos
repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza
inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as
geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a
conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada.
61
Um estudo sobre a teoria dos modelos de Miguel Reale, So Paulo: Resenha Universitria, 1977, So
Paulo: Resenha Universitria, 1977, p. 16.

35

4 A LEI NATURAL COMO FONTE DO DIREITO

Os historiadores sempre evocam Sfocles para descrever uma primeira vez em que teria
sido invocada uma lei natural, anterior a qualquer lei escrita, como fonte do direito, porm
no de qualquer um, mas o do justo. Quando o personagem Antgona, filha de dipo e
Jocasta, ao ser julgada por dar sepultura a seu irmo morto que estava banido, invoca uma
lei da justia humana, anterior a qualquer outra, para justificar o direito de enterr-lo.
Scrates, ao aceitar a morte sem resignao obedece mesma lei, como se v na obra de
Plato, que em Crton, no dilogo que mantm antes de tomar o veneno pela pena de morte
que lhe fora imposta por condenao, afirma que no ir fugir de sua pena, tendo em conta
que est a seguir os princpios que sempre seguiu, uma obedincia ao que seria tico ou
natural. Muito embora trazido por Plato, percebe-se que Scrates associa o direito natural
com aquilo que justo62.
Todavia, foi em Aristteles que o Direito natural recebeu um adequado tratamento.
Como nos explica Michel Villey63, Aristteles considerava que a palavra natureza
(phusis) e direito (dikaion) tinham o mesmo sentido, da a importncia que atribua
linguagem espontnea do povo, sendo que em sua obra, A poltica, desenvolve a tese do
homem como animal poltico64, considerando natural a vida na cidade, conforme as
concluses das observaes de seu tempo. Somente a cidade natural para Aristteles65.

62

XENOFONTE, Apologia de Scrates, p.163. assim que Xenofonte descreve em sntese sua aparente
contradio: de crer que tanto Scrates como aqueles de seus amigos que falaram em sua defesa
dissessem ainda muitas outras coisas. Mas no me propus desfiar todos os pormenores do processo; basta-me
ter feito ver que Scrates tomara por ponto demonstrar que jamais fora mpio para com os deuses nem injusto
para com os homens, mas que longe dele pensar rebaixar-se a splicas para escapar morte: ao contrrio,
desde logo se persuadira haver chegado a hora de morrer. Estes sentimentos melhor se patentearam ao
pronunciar-se a condenao. Primeiro convidado a fixar a taxa de multa, declinou-o e no o permitiu aos
amigos, dizendo-lhes que tal fazer seria confessar-se culpado. Depois, querendo seus amigos subtra-lo
morte, recusou-o e, chasqueando, perguntou-lhes se conheciam fora da tica algum lugar inacessvel
morte.
63
La formation de la pense juridique moderne, Paris: Presses Universitaires de France, 2003, p. 86.
64
Idem, p. 88.
65
Idem, ibidem. Para Villey, as reflexes ora expostas de Aristteles no so mais adequadas na atualidade,
mas decorriam da experincia de seu tempo.

36

Assim, para Aristteles um cidado virtuoso o que trabalha pelo bem estar do Estado,
afirmando, em feliz metfora, que:
Podemos comparar os cidados aos marinheiros: ambos so membros da
comunidade. Ora, embora os marinheiros tenham funes muito diferentes, um
empurrando o remo, outro segurando o leme, um terceiro vigiando a proa outro
desempenhando alguma outra funo que tambm tem seu nome, claro que as tarefas
de cada um tm sua virtude prpria, mas sempre h uma que comum a todos, dado que
todos tm por objetivo a segurana da navegao, qual aspiram e concorrem, cada um
sua maneira. De igual modo, embora as funes dos cidados sejam dessemelhantes,
todos trabalham para a conservao de sua comunidade, ou seja, para a salvao do
Estado. Por conseguinte, a este interesse comum que deve relacionar-se a virtude do
cidado.66
Dessa forma, tem a doutrina do Direito Natural um verdadeiro nascimento com
Aristteles67, todavia ser ento considerada como imutvel e, nesse sentido, pode-se ter
como normas de conduta consideradas como justas algo que no se modifica com o tempo
e lugar, muito embora reconhea a necessidade do direito positivo, ainda que com os
limites da lei natural68.
Aristteles d ao Direito natural o sentido de no ser antagnico com o direito positivo,
mas se complementam, porquanto na observao da natureza que o legislador elabora as
normas, pois nada mais do que um trabalho intelectual, terico e especulativo que parte
do que natural69. dessa maneira que se observa ser da natureza humana a busca do
novo, o desejo de evoluir, de encontrar modos de vida que facilitem o cotidiano e que
distribuam situaes que causem bem-estar entre todos os membros da sociedade.
Os romanos atriburam-lhe um sentido um pouco diferente, mas de se observar que o
direito romano surgiu primeiro dos costumes, para depois ser escrito, dessa forma, quando
se l no Digesto ius naturale ele prprio o conceitua como:
O que a natureza ensinou a todos os animais. Pois este direito no o prprio do
gnero humano, mas de todos os animais que nascem da terra ou no mar, comum
tambm s aves. Da deriva a unio do macho e da fmea, a qual denominamos
66

A poltica, p. 48.
VILLEY, Michel. La formation, p. 90: Aristote est l pre de la doctrine du droit naturel.
68
Idem, p. 95.
69
Idem, p. 85, revelando a doutrina de Aristteles faz esta demonstrao: Normalement, la solution de droit
doit tre atteinte conjointement par ces deux sources qui ne sont point opposes mais complmentaires :
dune part letude de la nature et ensuite, dans uns second stade, la dtermination prcise du lgislateur ou
du juge. Il ny a donc pas opposition entre le juste naturel et les lois crites de ltat, mas les lois de ltat
expriment et compltent le juste naturel. Cette doctrine du droit naturel ne mconnat donc pas limportance
du rle du lgislateur.
67

37

matrimnio; da a procriao dos filhos, da a educao. Percebemos, pois, que tambm

os outros animais, mesmo as feras, so guiados pela experincia deste direito70.
Muito embora seja de se constatar que o dito direito natural era adaptado ao pensamento
da poca, que justificava a existncia de escravos, que no teriam os mesmos direitos
porque no eram reconhecidos como pessoas, mas apenas como animais.
Como bem nos ensina Aloysio Ferraz Pereira, os juristas romanos representam a
capacidade da expresso da razo jurdica71, expoentes da praticidade na soluo dos
problemas e com a influncia grega o direito romano clssico absorveu a teoria aristotlica
de Direito natural, atribuindo significado cincia, nas definies do direito, da justia, da
jurisprudncia, alm das classificaes de fenmenos, instituies e conceitos jurdicos72.
J com Ccero, durante a Repblica, d-se incio sua distoro, haja vista que o direito
romano clssico representa o sentido social do direito, sem a deturpao do
individualismo 73.
Em Da Repblica, Ccero traz um dilogo sobre a existncia de um direito natural, em
primeiro momento com argumento negando sua existncia74, para depois apresentar a tese
que o confirma75, nesse contorno, entende que o bem e o mal so princpios naturais
70

D.1.1.1.3, na traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira.

O direito como cincia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 12: Quer dizer: os juristas romanos
adquiriram a capacidade de manipular, com rigor, os seus conceitos, de exercitar, com habilidade e preciso,
a razo jurdica, assinalada no apenas por seu carter calculatrio, mas por sua razoabilidade, isto ,
adequao ao seu objeto prprio. uma razo rigorosa mas sem rigorismo, permeada de bom-senso, de
prudncia, sabedoria e esprito prtico, inspirado na experincia.
72
Idem, ibidem. Entendendo que o direito romano lhe deu o sentido autntico.
73
Idem, p. 14: No entanto, o direito romano, alm de se no fundar sobre o direito subjetivo descansa sobre
uma filosofia objetivista, vale dizer, social do direito, largamente tributria de Aristteles. Deste modo que
a idia de boa-f e eqidade concebida no direito clssico.
74
CCERO, Da Rep. 3,8: "Se fosse inata a justia, todos os homens sancionariam o nosso direito, que seria
igual para todos, e no utilizariam os benefcios de outros em outros tempos nem em outros pases. Pergunto,
pois: se o homem justo e bom deve obedecer s leis, a quais deve obedecer? No ser a todas sem distino,
porque a virtude no admite essa inconstncia, nem a natureza essa variedade, comprovando-se as leis com a
pena e no com a nossa justia. No h direito natural e, por conseguinte, no h justos por natureza. Direis,
talvez, que, se as leis mudam, todo cidado verdadeiramente virtuoso nem por isso deve deixar de seguir e
observar as regras da eterna justia, em lugar das de uma justia convencional, posto que dar a cada um seu
direito prprio do homem bom e justo. Mas, quais so, ento, os nossos deveres para com os animais? No
vares vulgares, mas doutos e esclarecidos, Pitgoras e Empdocles, proclamam um direito universal para
todos os seres vivos, ameaando com terrveis penas aquele que se atreve a violar o direito de um animal
qualquer. Prejudicar os animais , pois, um crime.
75
CCERO, Da Rep. 3, 17: "A razo reta, conforme natureza, gravada em todos os coraes, imutvel,
eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que probe e, ora com seus mandatos, ora com suas
proibies, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente ante os maus. Essa lei no pode ser
contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo
nem pelo senado; no h que procurar para ela outro comentador nem intrprete; no uma lei em Roma e
71

38

(principia natura), considerados enquanto tais e no como algo que visto por um critrio
de avaliao, mas porque o elemento primeiro de sua natureza76.
Ccero, por seus ideais republicanos, buscou um nico fundamento para o direito e a
justia, com a defesa da extenso do direito de cidadania a todos, o que justificava a defesa
de um Direito natural unificado com o direito das gentes e civil77.
As Institutas de Gaio, ao dar incio ao ensinamento do Direito, traz a seguinte definio
como significado de Direito natural: um direito que prprio a um povo e, em parte,
comum a todos os homens78, perfilhando o entendimento de que relativo ao aspecto
espacial, mas aliado a uma interpretao racional79, o que seria um modo de aproximar-se
de uma concepo humanista, j que provm do humano80, no entanto, justificava a
hierarquia social romana dividida entre patrcios, gentios e escravos.
Como esclarece Michel Villey, quando do Digesto, a doutrina romana j estava
advertida das dificuldades do conhecimento do Direito natural, a ponto de certos textos o
reduzir a um pequeno nmero de princpios que tambm so comuns a todos os animais,
destarte como s mximas da moralidade81.
Com a passagem do tempo, tem-se a viso sobre o Direito natural no sculo XVIII,
tomando-se como exemplo a obra de um brasileiro, Toms Antnio Gonzaga, que para
outra em Atenas, - uma antes e outra depois, mas una, sempiterna e imutvel, entre todos os povos e em todos
os tempos; uno ser sempre o seu imperador e mestre, que Deus, seu inventor, sancionador e publicador,
no podendo o homem desconhec-la sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se do seu carter humano e
sem atrair sobre si a mais cruel expiao, embora tenha conseguido evitar todos os outros suplcios.
76
SCHAPANI, La codificazione del diritto romano comune, Turim: g. Giappichelli Editore, 1999, p. 92: Di
principia naturae ho gia detto; ma certo rilevante luso in De leg. 1,17,46, nel contesto di un discorso
globalmente dedicato ad stabilenda iura (1,13,37). Viene qui affrontato il tema se la natura o la opinio fondi
la giustizia, e pi in generale il giudizio di ci che honestum o turpe (1.15.42-16,45). Cos come alla natura
sono da riportare le valutazioni sulle qualit i un albero o di un cavallo, perch se ci che degno di lode,
necessario in se habeat ci di cui sia lodato, anche ci che buonno non tale perch tale retenuto, ma
perch lo per natura (1,17,46). Il bene e il male sono principia naturae, elementi primi di esa (ed altesi,
grazi alla relazione con la natura, punti di riferimento stabilie, sottratti alle valutazioni e decisioni degli
uomini).
77
SANTANA, Luiz Joaquim e SZANIAWOSKI, Elimar. O direito natural em Roma, Revista da Faculdade
Direito UFP, vol.24, p. 53.
78
Inst. 1, I: Todos os povos que so regidos por leis e costumes usam um direito que, em parte, lhes
prprio e, em parte, comum a todos os homens, pois o direito que cada povo promulga para si mesmo esse
lhe prprio e se chama direito civil, direito inerente prpria cidade, mas o direito que a razo natural
constitui entre todos os homens e entre todos os povos que o observam, chama-se direito das gentes, como se
dissssemos o direito que todos os povos usam. Assim, tambm, o povo romano usa de um direito que, em
parte, lhe prprio e, em parte, comum a todos os homens.
79
Inst.2,79: Em matria de especificao, recorremos razo natural.
80
SANTANA, Luiz Joaquim e SZANIAWOSKi, Elimar.O direito natural em Roma, cit., vol.24, p. 49.
81
VILLEY, Michel. Iusnaturalismo-ensayo de definicin, Rev. de La Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, curso 1990-1991, p. 346.

39

concorrer ao cargo de professor na Universidade de Leis de Coimbra, provavelmente em

177282, apresentou a tese com o ttulo Tratado de direito natural, somente publicada em
1942, entretanto, como a obra dedicada ao Marqus de Pombal, h dvidas se expressam
suas idias ou apenas traduzem uma opo em no desagradar os que estavam ento no
poder poltico83. Nela Gonzaga expe que a origem do Direito natural a vontade de
Deus84, pois, muito embora se trate de uma tese de direito, o inconfidente estende-se na
justificao da existncia de Deus e da necessidade de uma religio.
Assim sendo, Gonzaga atrela o direito a uma concepo moral, na escolha do certo e
do errado como uma escolha moral, e essa escolha provm do Direito natural85.
Aps o surgimento do jusnaturalismo, que converteu o entendimento do Direito
natural de modo cartesiano, justificando uma apreciao meramente racional, h um forte
apreo pelo Direito natural por conta da Revoluo Francesa, que pretendeu romper com
todos os parmetros possveis da estrutura social, baseando-se na mxima do igualitarismo,
liberdade e fraternidade. Como pretendiam uma ruptura total, at um novo calendrio foi
criado, com os dias tendo 10 horas de 100 minutos e um minuto, 100 segundos, mas esses
ideais estavam fundados na razo, j que os intelectuais iriam conduzir o povo86.
Somente com o incio da Revoluo buscaram ideais universais, fundamentado na
natureza humana, portanto um Direito natural que fosse a base dogmtica do novo
Regime87, nada obstante, para justificar a proteo aos direitos do homem, a um direito
imposto pelas leis, que no admitiam qualquer forma de interpretao ao seu contedo,
com modo de conter uma subverso dos valores por eles erigidos condio mxima de
valor, o que fez apagar qualquer liberdade ansiada.

82

A data incerta.
GONZAGA, Toms A. Tratado de direito natural, em apresentao de Keila Grinberg, So Paulo: Martins
Fontes, 2004.
84
Idem, p. 77: Se o princpio de ser no outra coisa mais do que a origem da obrigao, quem poder
duvidar que o direito natural no pode ter outro princpio seno a vontade de Deus?
85
Idem, p. 45: Ao raciocnio que o entendimento faz sobre a moralidade das aes, para saber se so justas
ou injustas, se chama conscincia.
(...)
p. 47: A obrigao que temos de nos conformarmos com semelhante conscincia provm de direito
natural; pois que o mesmo direito natural ou uma intimao dele.
86
VAREJO, Marcela. Sobre o direito natural na Revoluo Francesa, n.109, p. 217, indicando as crticas
de Voltaire: Tece, antes e durante a Revoluo, crticas veementes contra a noo supostamente igualitria e
racional de Terceiro Estado (Dizem que todos os homens so irmos, mas falam de Estados diferentes),
mas defende um valor absoluto: a razo, no o indivduo.
87
Idem, p. 219.
83

40

Michel Villey define o jusnaturalismo como uma doena mental, caracterizada pela
hipertrofia e alterao do Direito natural88, em artigo escrito de modo virulento, mas
assertivo em apontar os erros da doutrina jurisnaturalista. Publicado em 1986, dois anos
antes de seu falecimento, apresenta a seguinte classificao recebida pelo Direito natural a
partir de seu renascimento89:
a) Leis divinas reveladas: primeira maneira de manifestao da doutrina, mas fracassa
no cristianismo, j que o Evangelho no contm contedo jurdico;
b) Leis morais: a lei moral se confundindo com o Direito natural, como exemplo,
reparar os prejuzos causados por sua culpa;
c) Natureza do homem: uma definio esttica da essncia humana, em que lista a
vocao humana para a liberdade, a felicidade e outras faculdades, incluindo os deveres do
homem para com seu semelhante;
d) Natureza das coisas: ou de organismos sociais, como o casamento ou a cidade,
assim, relativo funo social do direito;
e) Razo pura: conforme Kant, em que o Direito natural constitudo sobre a razo
pura, e segundo Villey deveria ento chamar de direito racional.
Com efeito, afirma Villey que a arbitrariedade a nica a se beneficiar pelo
desdobramento da doutrina jusnaturalista, ou de smbolos vazios como os princpios
gerais do direito, a eqidade e sobre todo Direitos dos Homens, que seriam apenas
promessas desconsideradas e jamais mantidas90.
Seguiu-se ao perodo do positivismo, em que somente a norma poderia ser fonte do
direito, como confronto aos considerados termos incertos do Direito natural.
Com os absurdos cometidos durante a Segunda Guerra mundial, observou-se um
88

VILLEY, Michel. Iusnaturalismo, cit., p. 341: Iusnaturalismo: Enfermedad mental, caracterizada por la
hipertrofia y alteracin de los rganos del Derecho natural. Identificada a mediados del siglo XIX con
todos los ismos.
89
Idem, p. 343-344.
90
Idem, p. 345: La arbitrariedade es la nica beneficiaria del despliegue de las neblinas iusnaturalistas o de
los smbolos vacos sobre los cuales resurge el Derecho natural: Principios generales del
Derecho,Equidad (trmino que ha perdido su antiguo sentido semntico) y sobre todo Derechos del
hombre. Los derechos del hombre, ese producto tpico de la Escuela del Derecho naural, se consideran
deducidos de la naturaleza del hombre y de eminente dignidad de la persona humana. Parecem ganar
actualidad en nuestros das. Estn compuestos de promesas desconsideradas, y jams mantenidas (derecho
al trabajo, a la salud o a la cultura), o desprovitas de sentido. Son espejismos. El uso de estos trminos
confusos es el signo de la descomposicin del lenguaje jurdico.

41

renascimento da discusso em torno do Direito natural, muito embora a tese oposta tenha
comeado nos anos 60 e 70 do sculo passado91, mas muitas incertezas permanecem sobre
o conceito e contedo de Direito natural.
Eduardo Bittar, com razo, afirma que em primeiro lugar necessrio definir o que
seja a idia de natureza92, apontando o sentido de que tem algo de natus, do nascente, do
nascido, do vir luz, do geminar, do brotar, e reconhecendo que o termo est coberto de
ambigidades e controvrsias.
Houaiss distingue 18 maneiras de se utilizar o termo93, a primeira delas, o mundo
material, especialmente aquele em que vive o ser humano e existe independentemente de
atividades humanas; continuando ainda, conjunto de tendncias ou instintos inerentes
que regem o comportamento; ou condio original, natural, no-civilizada do homem; e
por assim vai, revelando uma condio que independe da vontade humana, o que pode
levar a concluir que no possvel atribuir uma caracterstica de racionalidade ao conceito
de Direito natural.
Bittar apresenta trs sentidos para os Direitos naturais: 1) decorreriam da prpria
constituio do mundo; 2) derivado da natureza racional do homem; 3) da natureza sciopoltica humana.
da natureza o desejo de melhorar e as necessidades humanas surgem nesse contexto,
isto , quando algo se cria imediatamente surge o desejo de obter o objeto criado e essa
busca incessante do novo serve de base para as relaes jurdicas e para o legislador, uma
vez que sua fonte se encontra na observao desses anseios, que j podem estar
consagrados pelos costumes ou que so positivadas situaes a facilitar um desejo no
corporificado at o momento. Positivando-se o que no natural, a sociedade o rejeitar,
pois contrrio suas necessidades, como pode ocorrer com a imposio de modelos que
no sejam compatveis com o desejo do grupo e de suas prticas.
Como bem reala Villey, esse direito no um efeito do pensamento racional dos
91

RUIZ-CALDERN, Jos Miguel Serrano. Totalitarismo y derecho natural, Revista de la Facultad de

Derecho Universidad Complutense, curso 1989-1990, p. 992: Este predominio de una mentalidad
materialmente iusnaturalista se dio particularmente en Alemania, incluso en la jurisprudencia, hasta que
una reaccin opuesta empez a tomar cuerpo durante los sesenta y setenta, sealando la aparente paradoja
de la filiaccin iusnaturalista de los regmenes totalitarios.
92
Direito natural: sentido natural: versus sentido cultural. In: Rev. de Informao Legislativa, n. 152,
out/dez. 2001, p. 184.
93
NATUREZA. In: DICIONRIO HOUAISS da lngua portuguesa, p. 1998.

42

homens, mas tende a constituir-se espontaneamente, j que inerente s realidades sociais e,

como todas as verdades humanas, suscetvel s mudanas94. Como nas leis naturais da
fsica e em observao s crescentes tecnologias, por mais avanada que seja uma tcnica
nova da cincia, por mais modernas que sejam as inovaes tecnolgicas, as leis da fsica
no podero ser contrariadas e o mesmo no se diga em razo das relaes humanas que
esto impregnadas do jurdico.

4.1 - Uma compreenso do Direito natural

A necessidade de controle um atributo da condio humana, que somente se sente

segura na imposio de situaes que tentem guiar o comportamento humano dentro de
uma moldura conhecida na obedincia daquilo que se espera como comportamento
adequado. As leis tm essa funo de manuteno do comportamento esperado como certo,
mas prprio do homem, em toda a vida cotidiana, a criao de meios que lhe paream
eficazes para o mesmo fim, como o caso de prender-se a uma esperana de um futuro
prspero, ou no desejo de mudanas estudadas e estruturadas no conhecido. A iluso tem o
mesmo sentido.
O discurso religioso cria, por exemplo, uma iluso, visto que os fenmenos que
descreve no podem ser demonstrados cientificamente, ou seja, a promessa de uma vida
futura ps-morte melhor do que a vivida no momento, a esperana em um Deus justo, ou
cruel, dependendo do caso, mas esse apenas um modo de explicar, pois o discurso
civilizado uma constante busca de expectativas j conhecidas.
Pessoas submetidas ao limite do sofrimento conseguem vencer a dor na esperana de
que a agonia seja passageira, ou no apego do amor de quem lhes espera, em sntese, no
instinto de sobrevivncia95, assim como um crculo, a expectativa no melhor futuro, que
94

VILLEY, Michel. Iusnaturalismo-ensayo de definicin, Rev. Facultad de Derecho Un. Complutense,

curso 1990-1991, p. 346.
95
Tome-se como exemplo o clebre caso ocorrido no final de 1972 do avio uruguaio que caiu nos Andes,
em que os sobreviventes da queda, para se manterem vivos pelos 72 dias que se mantiveram sem socorro,
alimentaram-se da carne dos que haviam morrido. Em princpio parece o rompimento de um tabu proibido, o
canibalismo, mas no necessrio observar que os jovens que se encontram naquela situao extrema de
vida, no estavam mais sob a ordem do mundo civilizado, mas seguindo o instinto de sobrevivncia. Muito

43

decorre do instinto de sobrevivncia e vice e versa, o que pode ser considerado como algo
imutvel a todos os homens e a todos os tempos, pois o ser humano est sempre buscando
alguma coisa, mesmo que no saiba muito bem o que seja, mas acreditando que seja
melhor do que o momento ora vivido, na perspectiva da imortalidade. Mas pondervel
dizer que no h nada absolutamente imutvel, j que tudo passa por transformaes,
mesmo na natureza das coisas inanimadas, pois tal qual uma montanha com o passar dos
anos ir modificar sua estrutura, ainda que para isso sejam necessrios milhares de anos.
Nessa seara, Direito natural pode ser compreendido como as necessidades surgidas no
decorrer da existncia humana, sem se confundir com as efmeras ou sem valor, muito
embora limitadas sociedade de pessoas a que se refere. Em suma, aquilo que definimos
como Direito natural uma fico criada diante de uma necessidade vital, no algo
enviado por uma divindade ou surgido sem qualquer interferncia humana, pois nada mais
do que uma expresso da condio humana em dado momento e lugar: aquilo que nos
permite existir.
Necessidades e no desejos. Necessidade aqui entendida como aquilo que
imprescindvel e no como seu uso corrente com significado de um desejo, vontade96 e o
valor, muito embora possa se apresentar em diversos nveis de hierarquia, prevalecendo
uns sobre outros, enquanto derivados do que se entende como Direito natural, adquire a
caracterstica essencial de Direito, como na definio que Recasens Siches d natureza
jurdica do direito, isto , uma forma de vida humana objetivada, de carter social, com
pretenso normativa, referente exterioridade da convivncia e da cooperao coletiva,
alm de sua imposio inexorvel97.

embora o crime previsto em nosso Cdigo Penal, art. 211, que probe a destruio do cadver, assim como o
art. 212, que pune o vilipndio de cadver, no poderia ser imputado por sua prtica, se o trgico evento
tivesse ocorrido em nosso solo, visto que perfeitamente possvel aceitar que eles no se encontravam sob o
domnio da lei. motivo para lembrar da clssica obra de Lon L.Fuller, O caso dos exploradores de
cavernas, quando so apresentadas vrias solues para o conflito de se punir os autores do homicdio que
gerou alimento para aqueles que estavam presos em uma caverna sem socorro, mas que em sntese so
julgados com base na estrutura da ordem legal civilizada.
96
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas, trad. Maria Ermantina Galvo, So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 34, ao elaborar uma metfora para o entendimento do direito e suas mudanas,
compara-o como algo com casca malevel e um ncleo duro, e faz uso da palavra necessidade como
sinnimo de imprescindibilidade, sendo a casca dura as categorias jurdicas que se estabelecem numa certa
evidncia social, encarnam-se com preciso na lei e na jurisprudncia dos tribunais, inserem-se numa
coerncia, por outro lado, o malevel aquele cujo contedo varia conforme as necessidades.
97
Vida humana, sociedad y derecho, 2 ed., Mexico, Fondo de Cultura Economica,1945, p. 201: De todo lo
dicho hasta ahora se desprende que el Derecho es esencialmente una forma de vida humana objetivada, de
carcter social, con pretensin normativa, referente a la exterioridad de la convivencia y de la cooperacin

44

Tendo em mente que o direito visa o enquadramento de um comportamento, faz-se

indispensvel distinguir que o Direito natural evolui de modo a responder as expectativas
do agrupamento humano, no podendo ser medido de acordo com um critrio individual
fora do contexto do todo, e como se v na anlise do moderno paradigma de dignidade da
pessoa humana, com percepo flexvel, mas que prope um respeito mais estreito em sua
defesa do que poderia se supor em tempos mais remotos, em que os chamados crimes de
guerra eram tolerados como imperativo rumo vitria e que atualmente criam
constrangimento, qui punio, por sua prtica abusiva.
Para os positivistas tal afirmao pode parecer por demais insegura, mas ela decorre da
observao da experincia humana, em que os comportamentos sociais vo cambiando ora
com a aparncia de que se est conquistando uma melhor situao evolucionista, em outro
momento um retrocesso de costumes, porm sem qualquer dvida, no possvel negar
que mudam sempre, j que no possvel um domnio absoluto e duradouro da vida
humana, por mais que o queiram alguns.
O Direito natural no decorre de uma explicao puramente racional e no pode estar
impregnado de uma inteno pr-estabelecida, porm surge da espontaneidade das vrias
experincias da humanidade, de seus erros e acertos, da dor sentida na obrigao de
sobreviver e que ser compreendida pelo bom-senso dos homens, portanto no h como
explic-lo como queriam os jusnaturalistas, mas de perceb-lo como um dos elementos que
compe a estrutura do direito, visto que por sua natureza normativa exige muito mais para
a regulao do fenmeno jurdico, que no vive apenas do ser, mas de sua idealizao, ou
dever-ser.
Claro que se pode observar uma censura a um critrio aparentemente subjetivo para
definir o Direito natural, mas o direito no um fenmeno que se possa explicar
essencialmente pela tica objetiva, posto que no uma cincia exata, muito pelo
contrrio, sujeito s variaes de acordo com as idiossincrasias humanas, assim, definir um
valor pode contemplar uma formao falha, j que condicionado a diversas interferncias
artificiais, tais como os lucros econmicos e at impostos pelos interesses da indstria
colectiva, y con mando de imposicin inexorable. Con esto, hemos conseguido no poco para la
caracterizacin esencial de lo jurdico. Pero no hemos llegado todava a agotar este tema, pues nos falta
establecer otra diferenciacin de lo jurdico frente a una diversa forma de mando (el mando arbitrario), con
la cual podra acaso ser confundido; y, adems, nos falta tambin esclarecer cul es el sentido funcional del

45

cultural, que do mesmo modo tem importncia financeira, mas o valor, o verdadeiro valor,
duradouro e no qualquer coisa efmera, sujeita a ser substituda ao sabor da volatividade
dos negcios. Alis, como bem lembrado por Recasens Siches, os valores, por emanarem
da existncia humana e no do sujeito, so uma objetividade ideal abstrata98.
um valor que se torna obrigatrio por ser essencial para a convivncia humana99,
necessria para sua harmonia, o que no significa uma busca de felicidade como causa
final, ou o alcance de conquistas individuais, mas um objetivo social para atingir bens
bsicos, indispensveis ao longo da existncia humana, como o respeito sua dignidade.

4.2 - Que direitos podem ser considerados como Direito natural?

Se o Direito natural uma referncia superior a qualquer outro direito comum, fica
fcil concluir que determinados direitos que oferecem garantias dignidade humana so
direitos naturais, tais como a liberdade, mas essa liberdade pode sofrer limitaes. Por
exemplo, a liberdade de fumar. Pode-se fumar, mas no se pode em qualquer lugar, sendo
possvel criar obstculos a tal liberdade, visto que est comprovado o malefcio para a
sade do hbito de fumar, de modo que h um parmetro estabelecido por um outro direito
natural: o de preservao da vida humana.
Do mesmo modo, a conteno de um criminoso, j que se busca preservar a
integridade dos demais indivduos da sociedade, porm alguns direitos relativos liberdade
apresentam mais dificuldades para delimitar suas fronteiras, como a liberdade de expresso
religiosa, ou expresso de pensamento, garantidos pelos incisos IV e VI, do art. 5 da
Constituio Federal.
Derecho en la vida humana, es decir, cul es la tpica motivacin radical a virtud de la cual los hombres
fabrican Derecho en su vida.
98
Vida humana, sociedad y derecho, p. 46: En cambio, yo entiendo que son objetivos, en el sentido en que no
son emanacin del sujeto; pero que su objetividad se da en la existencia humana.
(...)
Los valores son objetos ideales que tienen una validez anloga a la que corresponde a otras ideas; pero, a
diferencia de stas, poseen adems algo especial que podramos llamar vocacin de ser realizados,
pretensin de imperar sobre el mundo y encarnar en l a travs de la accin del hombre.
99
Para Miguel Reale, os valores tm fora obrigatria porque representam o homem mesmo, como
autoconscincia espiritual, uma projeo do esprito. Filosofia do direito, p. 206.

46

Em virtude dessa liberdade, guisa de modelo, o Supremo Tribunal Federal foi

instado a se manifestar em medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade100 do
1, do art. 4 da Lei 9.612, de 19 de fevereiro de 1988, que possui o seguinte teor:
vedado o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de radiodifuso
comunitria". Assim, o Partido Liberal ingressou com a ao entendendo que essa
disposio ofendia a Constituio Federal, porm a Corte Suprema entendeu no ter havido
ofensa constitucional, haja vista que, no contexto da lei, essa limitao tinha por finalidade
no desvirtuar o escopo das rdios comunitrias, a ponto de ser possvel conceder medida
cautelar, ainda sem fazer um juzo sobre o mrito da questo, mas possvel ver que a
liberdade de expresso no absoluta, do mesmo modo que outros direito ligados
personalidade.
No cabe neste trabalho apontar de forma sistemtica quais so os Direitos naturais,
mas somente um modo de ponderar acerca do assunto, abrindo-se o pensamento para
reconhec-los e que fundamentam o exerccio dos direitos legtimos, como as decises do
Supremo Tribunal Federal, inclusive na discusso da liberdade.
Sobre o direito de fuga de pessoa mantida em crcere em excesso de prazo, o ministro
Marco Aurlio, muito embora sempre polmico, reconheceu esse direito como relativo ao

100

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 2566 / DF Medida Cautelar rel. Min. Sydnei Sanches
j. 22/05/2002 Tribunal Pleno - DJ 27-02-2004 PP-00020 - EMENT VOL-02141-03 PP-00570
Ementa: - Direito constitucional. Ao direta de inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 4 da Lei n
9.612, de 19 de fevereiro de 1988, que diz: " 1 - vedado o proselitismo de qualquer natureza na
programao das emissoras de radiodifuso comunitria". Alegao de que tal norma infringe o disposto nos
artigos 5, incisos VI, IX, e 220 e seguintes da Constituio Federal. Medida cautelar. 1. Para bem se
conhecer o significado que a norma impugnada adotou, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza, nas
emissoras de radiodifuso comunitria, preciso conhecer todo o texto da Lei em que se insere. 2. Na
verdade, o dispositivo visou apenas a evitar o desvirtuamento da radiodifuso comunitria, usada para fins a
ela estranhos, tanto que, ao tratar de sua programao, os demais artigos da lei lhe permitiram a maior
amplitude e liberdade, compatveis com suas finalidades. 3. Quis, portanto, o artigo atacado, to-somente,
afastar o uso desse meio de comunicao como instrumento, por exemplo, de pregao poltico-partidria,
religiosa, de promoo pessoal, com fins eleitorais, ou mesmo certos sectarismos e partidarismos de qualquer
ordem. 4. Ademais, no se pode esquecer que no h direitos absolutos, ilimitados e ilimitveis. 5. Caber,
ento, ao intrprete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos concretos,
no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, nas instncias prprias, verificar se ocorreu, ou no,
com o proselitismo, desvirtuamento das finalidades da lei. Por esse modo, podero ser coibidos os abusos,
tanto os das emissoras, quanto os do Poder Pblico e seus agentes. 6. Com essas ponderaes se chega ao
indeferimento da medida cautelar, para que, no final, ao ensejo do julgamento do mrito, mediante exame
mais aprofundado, se declare a constitucionalidade, ou inconstitucionalidade, da norma em questo. 7. Essa
soluo evita que, com sua suspenso cautelar, se conclua que todo e qualquer proselitismo, sectarismo ou
partidarismo tolerado, por mais facciosa e tendenciosa que seja a pregao, por maior que seja o
favorecimento que nela se encontre. 8. Medida Cautelar indeferida.

47

Direito natural, como se v no julgamento ocorrido em 1 de maro de 2005101, cuja

ementa a seguinte:
Priso preventiva - Fundamentao. A priso preventiva h de se fazer devidamente
fundamentada, no servindo a tanto a simples referncia aos artigos 311 e 312 do
Cdigo de Processo Penal e garantia da ordem pblica, sem se revelar em que aspecto
esta ltima estaria em perigo. Priso preventiva - Excesso de prazo - Fuga do acusado.
O simples fato de o acusado ter deixado o distrito da culpa, fugindo, no de molde a
respaldar o afastamento do direito ao relaxamento da priso preventiva por excesso de
prazo. A fuga um direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo
de um ato discrepante da ordem jurdica, pouco importando a improcedncia dessa
viso, longe ficando de afastar o instituto do excesso de prazo. (g.n.)
A Justia francesa j debateu acerca da possibilidade de ser atribudo aos direitos de
personalidade a natureza de Direito natural, especificamente quanto ao direito de autor,
quando o compositor Verdi reclamou proteo s suas obras em territrio francs, porque
estavam sendo utilizadas sem autorizao. Em princpio lhe foi negado por se tratar de
obra estrangeira, todavia, em 14 de dezembro de 1857, em grau de recurso, foi-lhe
atribuda a condio de Direito natural, todavia para recusar proteo ao autor,
fundamentado no direito positivo, uma vez que, mesmo derivado do Direito natural, as
obras literrias, artsticas e musicais, no se submetiam s regras do direito geral de
propriedade102.
Direitos naturais podem ser compreendidos inclusive no plano poltico. O Tribunal
Constitucional espanhol discutiu o assunto por julgamento em ao que visava declarar
inconstitucional lei que trata dos dados pessoais automatizados (Ley Orgnica 5/1992), ou
seja, acerca da abrangncia de proteo aos direitos fundamentais103, em que pese
101

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 84851 / BA re. Min. MARCO AURLIO 1 Turma - DJ
20-05-2005 PP-00019 - EMENT VOL-02192-03 PP-00480 - LEXSTF v. 27, n. 320, 2005, p. 448-456.
102
GAUTIER, Pierre-Yves. Lart et le droit naturel, Archives de Philosophie du Droit, t. 40, p. 209: Quelle
dcision, mieux que larrt Verdi, aura illustr un tel paradoxe ? Le compositeur italien avait rclam en
France la protection de ses peras parmi les plus connus, La Traviata, Rigoletto et Le Trouvre et assign un
directeur de thtre qui les reprsentait sans autorisation ; portant, les juges du fond le dboutrent, au motif
de lorigine tranre de louvre ; et le14 dcembre 1857, la Chambre des requtes a rendu un arrt byzantin
en diable : elle y proclame en effet avec clat la qualification de droit naturel... pour aussitt aprs, refuser
protection lillustre Milanais, au motif dun droit positif, lpoque trs mal ficel : Attendu que si la
propriet des oeuvres littraires, musicales et artistiques drive du droit naturel, la nature des objets
auxquels elle sapplique na pas permis de la laisser soumise aux rgles absolues du droit de proprit en
gnral ; que des considrations dordre et dintrt public ont d dterminer le lgislateur en rgler et
modifier lexercice.
103
ESPANHA. Tribunal Constitucional. Referncia 290/2000 Sentencia j. 30.11.2000 Pleno BOE
20010104.
(http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2000-0290,
consultado em 07/02/07)

48

discusso sobre competncias legislativa, o que interessa o debate em torno do alcance

do art. 18.1 da Constituio Espanhola104, que garante o direito intimidade pessoal em
relao ao mesmo artigo, mas no item 4 autoriza que se imponham limites ao uso de
informtica nessa garantia. O pedido baseava-se em que os direitos fundamentais tm
limites, ainda mais quando em confronto com os princpios do Estado social e democrtico
de direitos, mas desde que no descaracterizem os direitos fundamentais105, todavia, o
Tribunal entendeu que expor os dados pessoais o que poderia ferir as garantias
constitucionais, podendo haver lei que limite essa exposio106, concluindo que a garantia
dos direitos fundamentais justifica que uma agncia de proteo possa conter os dados
informatizados da populao, sua inspeo e sano, para prevenir violaes.
Muito embora a Corte no tenha se pronunciado expressamente a respeito, em voto
separado107, o magistrado Manuel Jimnez de Parga y Cabrera faz uma didtica anlise
104

Artculo 18:
1 - Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2 - El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o
resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3 - Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas,
salvo resolucin judicial.
4 - La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
105
Trecho da deciso: Los derechos fundamentales del art. 18.1 C.E. tienen lmites, indudablemente,
aseveran los Diputados recurrentes, entre los que pueden enumerarse aqullos que se derivan del
cumplimiento de los fines propios del Estado social y democrtico de derecho exigibles a toda autoridad
pblica. Por otro lado, la informtica constituye un instrumento eficaz para que la Administracin Pblica
sirva al inters general (art. 103 C.E.), y una estricta proyeccin de las garantas del art. 18.1 C.E. a este
campo supondra la paralizacin de la actividad administrativa. Esos lmites deben existir, pero no de forma
tal que desnaturalicen el derecho fundamental. Si la Ley no pondera los diferentes derechos e intereses
concurrentes y desnaturaliza el derecho fundamental que pretende garantizar al imponerle ciertos lmites,
esa Ley es inconstitucional (en este sentido se cita a la STC 53/1985, F.J. 9).
106
De lo que se desprende, en definitiva, que el objeto de la Ley cuyos preceptos se han impugnado no es el
uso de la informtica, sino la proteccin de los datos personales. De suerte que esta proteccin mal puede
estar al servicio de otros fines que los constitucionales en relacin con la salvaguardia de los derechos
fundamentales, ni tampoco puede ser medio o instrumento de actividad alguna.
107
Parte do voto particular proferido:
1.
La Constitucin Espaola no contiene una clusula abierta como remate o coronamiento de la
lista de derechos fundamentales.
A diferencia de lo que ocurre en otros textos constitucionales (por ejemplo, en los de Portugal o
Argentina, siguiendo la senda de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica) nuestra Ley Fundamental
de 1978 no incluye una clusula abierta, despus de haber consignado una amplia lista de derechos y
libertades.
Se olvid, o no quiso recogerse, la norma sabia contenida en la Enmienda IX de la Constitucin
norteamericana, votada por el I Congreso, el 25 de septiembre de 1789. Se dej dicho all: La enumeracin
que se hace en esta Constitucin no deber interpretarse como denegacin o menoscabo de otros derechos
que conserva el pueblo.
Pienso que el pueblo espaol, igual que el norteamericano, conserva ms derechos que aqullos
enumerados en la Constitucin. Cmo tutelar de manera efectiva esos derechos no-escritos en el
documento de 1978, esos derechos atpicos?

49

sobre os direitos fundamentais que no esto positivados, ponderando que a Constituio

espanhola no possui uma clusula aberta para o reconhecimento dos direitos
fundamentais, ao contrrio de outras constituies, citando a Argentina, antes da reforma
de 1994, e Portugal.
A Constituio Argentina ainda contm no art. 33 a possibilidade de se reconhecer
direitos no positivados, desde que nasam do princpio da soberania do povo e da forma
republicana de governo, j que dispe: As declaraes, direitos e garantias que enumera a
Constituio, no sero entendidos como negao a outros direitos e garantias no
enumerados; mas que nascem do princpio da soberania do povo e da forma republicana de

Luego dar mi contestacin a esta pregunta. Quiero antes recordar que en los Ordenamientos de
naciones tan prximas a nosotros, como son Portugal y Argentina, se incluyen clusulas abiertas.
De Portugal hay que destacar el artculo 17 de su Constitucin, revisado en 1982, con una
significativa apertura: El rgimen de derechos, libertades y garantas se aplica a los enunciados en el ttulo
II y a los derechos fundamentales de naturaleza anloga. Se habla en el pas vecino, por ello, de derechos
fundamentales en sentido material y derechos fundamentales en sentido formal, as como de derechos
extraconstitucionales y derechos fundamentales atpicos. En definitiva, lo que quiere subrayarse es que la
Constitucin incluye un catlogo inacabado, que ha de ser completado si otros derechos reclaman, con
exigencias razonables, la tutela constitucional.
En Argentina, antes de la ltima reforma, la Constitucin ya contena un artculo, el 33, del siguiente
tenor: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. Si pasamos por alto esta concesin a la forma
republicana, tan cara a los franceses y que resulta desmentida con la presente Monarqua espaola, lo que
nos importa consignar es que la doctrina argentina consider los derechos extraconstitucionales antes de
1994. Fueron catalogados derechos explcitos, derechos no enumerados provenientes del derecho natural y
derechos imputados o creados por la jurisprudencia.
2.
La construccin jurisprudencial de la tutela de nuevos derechos fundamentales.
La ltima clase de derechos (los creados por la jurisprudencia) tiene especial relieve. Los derechos
no-escritos han de ser tutelados por la jurisprudencia, ya que las Constituciones proporcionan al intrprete
un punto de apoyo, unas palabras (escasas a veces, lapidarias), sobre los que hay que efectuar, mediante
una actividad creadora, la construccin del derecho fundamental.
Debido al lejano momento histrico de la elaboracin de la Constitucin de Estados Unidos, los
jueces se han visto all obligados a incorporar al acervo constitucional diversos derechos que no figuran ni
en los textos del siglo XVIII ni en las Enmiendas posteriores: desde el derecho a la presuncin de inocencia
al derecho de asociacin, pasando por el derecho a casarse y el de educar libremente a los hijos. Y la
jurisprudencia norteamericana nos ofrece curiosos ejemplos de tutela judicial que fue articulada
apoyndose en otros derechos expresamente protegidos por la Constitucin.
Suele citarse una Sentencia de 1965, dictada en Griswold v. Connecticut, donde se consider violado
el derecho a la privacidad en el matrimonio, invocando al efecto las Enmiendas Primera (que se refiere a
varios derechos, entre ellos el de libertad religiosa), la Enmienda Tercera (no alojar tropas sin el
consentimiento del dueo de la casa), Enmienda Cuarta (inmunidad del hogar), Enmienda Quinta (garantas
del imputado). Con estos derechos se argument que proporcionar informacin sobre el uso de
contraconceptivos, que es lo que haca el Sr. Griswold, director de una Liga de planeamiento familiar,
conculcaba el derecho a la privacidad en el matrimonio. La Enmienda Novena, al dejar abierta la lista de
derechos fundamentales, facilit esta elaboracin jurisprudencial de un derecho atpico.
Algo parecido se ha llevado a cabo por las interpretaciones constitucionales en Italia y en Alemania,
cuyas Constituciones contienen unos preceptos que han facilitado la inclusin de nuevos derechos: art. 2 de
la Constitucin italiana; art. 2.1) de la Ley Fundamental de Alemania.

50

governo108 (trad. livre). Assim como em referncia ao art. 17 da Constituio portuguesa:

O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos
direitos fundamentais de natureza anloga.
So os Direitos naturais reconhecidos constitucionalmente.
No mesmo sentido, para definir se o direito de defesa processual um direito
fundamental, a Corte de Cassao francesa tambm estudou a questo em deciso do
Plenrio em 30 de junho de 1995109, com uma apreciao detalhada sobre a incidncia do
Direito natural110, atentando para a necessidade de ser constitudo um advogado para atuar
nos interesses do demandado.

108

ANGENTINA, CF, art. 33 : Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
109
FRANA, Court de Cassacion. ANNULE la dcision du conseil de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat
et la Cour de Cassation du 23 juillet 1992. ASS.PLEN. 30 juin 1995 ANNULATION n 94-20.302.- Cour
de Cassation, 23 juillet 1992.- M. X... M. Drai, P. Pt.- M. Ancel, Rap (dont extraits de la note ci-aprs
reproduits).- M. Jol, P, Av. Gn (dont conclusions ci-aprs reproduites).- MM. de Nervo, Guinard, Av.
La dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel et son exercice
effectif exige que soit assur l'accs de chacun, avec l'assistance d'un dfenseur, au juge charg de statuer
sur sa prtention.
Mconnat ce principe le conseil de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et la Cour de Cassation qui, pour
dire n'y avoir lieu la commission d'office d'un avocat pour la prsentation d'une requte en rabat d'arrts,
nonce que la demande, tendant engager une procdure hors des cas o elle est limitativement admise,
alors que, de surcrot, l'irrgularit invoque n'existe pas, se trouve dpourvue d'objet.
LA COUR,
Vu le principe du respect des droits de la dfense ;
Attendu que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel ; que
son exercice effectif exige que soit assur l'accs de chacun, avec l'assistance d'un dfenseur, au juge charg
de statuer sur sa prtention ;
Attendu que, pour dire n'y avoir lieu la commission d'office d'un avocat pour la prsentation, par M. X...,
d'une requte en rabat d'arrts, le conseil de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et la Cour de Cassation
a nonc, par une dcision du 23 juillet 1992, que la demande, tendant engager une procdure hors des cas
o elle est limitativement admise, alors que, de surcrot, l'irrgularit invoque n'existait pas, se trouvait
dpourvue d'objet ; En quoi il a mconnu le principe susvis ;
(http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/bulletin_information_cour_cas
sation_27/bulletins_information_1995_646/no_414_720/jurisprudence_721/cour_cassation_723/arret_publie
_integralement_1531.html#2, consultado em 07/02/2007)
110
Trecho do fundamento da deciso:
Comme l'a montr un colloque organis rcemment avec les spcialistes du droit constitutionnel, il est
frquent que vous soyez conduits interprter les dispositions d'une loi ordinaire la lumire de normes
juridiques suprieures qui clairent leur sens et leur porte. Nous sommes exactement dans cette situation, la
difficult tant moins de dfinir ici les "droits de la dfense" que de prciser leur origine... Procdent-ils du
"droit naturel", comme on l'a dit jadis dans cette maison (Civ. 7 mai 1828 Juris. gn. Devilleneuve 1828-30
p. 93) ? Relvent-ils des "principes gnraux du droit", comme l'ont affirm maintes reprises tant le
Conseil d'Etat que la Cour de Cassation (Ass. pln. 1er juil. 1994 B n 5) ? Ou appartiennent-ils aux
"principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique", comme l'a jug plusieurs fois le Conseil
constitutionnel (29 janvier 1987 224 DC) ? Entre ces diffrentes possibilits, je choisirais plutt la dernire,
car elle correspond l'volution de la jurisprudence constitutionnelle, qui grignotte peu peu les formules
prcdentes.

51

Portanto, reconhece que o direito ampla defesa faz parte dos princpios gerais do
direito, muito embora no aparea como indicao explcita nos textos legislativos
franceses, mas encontrado na Declarao dos Direitos dos Homens de 1789, uma vez que
seu art. 2 fala em direitos naturais e imprescritveis dos homens, assim como a frmula
geral contida no art. 8 do Cdigo Napoleo, do mesmo modo que o Novo Cdigo de
Processo Civil francs, que no art. 14 garante um direito natural (Nulle partie ne peut tre
juge sans avoir t entendue ou appele.). Desse modo, o direito ampla defesa um
Direito natural, concluso do Tribunal.
Do mesmo lado, nossa Constituio Federal ao eleger a dignidade da pessoa humana
no inciso III, do art. 1, como fundamento da Repblica assim como seu objetivo o de
construir uma sociedade livre, justa e solidria inc. I, art. 3, est sem dvida permitindo
uma interpretao ampla da gama de direitos dessa natureza cuja fonte o Direito natural.
Veja-se, por exemplo, o direito a um clima equilibrado, que no est positivado, mas
inerente dignidade da pessoa humana. A catstrofe climtica que se anuncia, com o
aquecimento global e todas as sinistras conseqncias, exige uma tomada de conscincia e
atitude para reverter uma situao que pe em risco a existncia da vida humana em nosso
planeta111.
Como um louvvel exemplo, perfeitamente possvel aceitar que o direito ao clima
equilibrado uma garantia que merece proteo jurdica, pois decorre do direito inerente a
se manter viva a espcie humana, pois valor fundamental, no s porque eleito pela
Constituio Federal, mas por ser um valor dado pela natureza e que no podemos abrir
mo como uma simples faculdade, entre outros que seria possvel defender neste espao.
Por tudo agora exposto, destaca-se que esse trabalho assume posicionamento em
reconhecer um Direito natural, no fundamentado unicamente na razo, pois os homens

111

Como referncia o Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas IPCC. O documento

divulgado em abril de 2007 e encaminhado aos lderes de 15 pases.
Walter Ceneviva, em matria publicada na Folha de So Paulo de 10.02.07, discute a possibilidade de ser
alcanado o status de Direito garantia de proteo ao clima. Direito (?) ao clima; .Afinal, h ou no
direito ao clima? H, em termos -expresso que, em "juridiqus" tanto pode significar sim ou no-, mas
dever de todos, pases, estados, cidades e indivduos darem sua colaborao para evitar o degelo dos plos, o
extermnio de animais e da vegetao, a poluio dos rios e mares, a destruio costeira que atingir a todos,
se os cientistas tiverem razo.
Acontece, porm, que previses de desastres para daqui a cem anos esbarram num vis de nosso egosmo
atual: no nos atingir. Alm disso, possvel que se encontrem novas solues climticas, hoje ainda nem
pensadas. Para o balano entre otimistas e pessimistas, a farmcia do direito no tem, em suas prateleiras,
nem mesmo a amostra de um bom remdio.

52

no so meras frmulas matemticas ou um programa de computador, mas no Direito

Natural clssico, o mesmo que teve sua doutrina delineada por Aristteles, isto , aquele
que sofre constantes mudanas ante a evoluo humana, mas que possui como imutvel
sua referncia ao ser humano.

4.3 Um sistema hbrido

Reconhece-se que no como fundamentar as fontes do direito em percepes estanques,

mesmo porque a histria do Direito demonstrou a necessidade de relao entre o Direito
natural e o positivismo.
Conforme Michel Villey112, normalmente, a soluo de direito deve ser afetado
conjuntamente pelas duas fontes que no so opostas, mas complementares, no havendo
contradio entre o Direito natural e as leis escritas e tampouco desconhece a importncia
do papel que desempenha o legislador, at porque, no momento que antecede a elaborao
da lei, precede-se de um estudo do Direito natural, fonte primeira de qualquer atividade
legislativa113.
A diviso das escolas do pensamento jurdico em idealistas e positivistas, no pode
deixar de constatar que o direito das duas ao mesmo tempo, no sendo adequado rejeitlas, sem que seja possvel complement-las, sobretudo porque como ficou aqui
demonstrado o Direito natural na acepo clssica possibilita o aprimoramento do direito,
as leis escritas possuem importncia na fixao de diretrizes no encontro da sociedade
justa.
Considerando-se a finalidade do direito que a justia, destaca-se a lio de Jean-Louis
112

La formation, p. 85 : Normalement, la solution de droit doit tre atteinte conjointement par ces deux
sources qui ne sont point opposes mais complmentaires : dune part ltude de la nature et ensuite, dans un
second stade, la dtermination prcise du lgislateur ou du juge. Il ny a donc pas opposition entre le juste
naturel et les lois crites de ltat, mais les lois de ltat expriment et compltent le juste naturel. Cette
doctrine du droit naturel ne mconnt donc pas limportance du rle du lgislateur.
113
Idem, ibidem: Mais analysons tout dabord le premier moment de llaboration du droit: cest un moment
intellectuel, thorique, speculative. Pour une partie, le droit procde de ltude de la nature. Il nous faut
essayer de comprendre au nom de quelle philosophie Aristote peut ainsi prtendre tirer du droit de
lobservation de la nature, puis suivre, dans la Politique, la mise en oeuvre de cette mthode.

53

Bergel: O raciocnio jurdico no se reduz a uma mera deduo formal e lgica, mas um
constante confronto entre o valor de uma soluo e sua coerncia com o sistema
jurdico114, desse modo, o sistema hbrido de fontes do direito, sem que se fixe um debate
ideolgico.
Desse modo, h reas do direito em que as normas prescindem de uma legitimao
positivista, como o caso do direito penal e tributrio, em que a valorao da conduta
reprovvel ou aceitvel foi realizada pelo legislador no ato de sua criao.

114

Teoria geral do direito, trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo, So Paulo: Martins Fontes,
2006, p. 22.

54

5- AS MXIMAS DE JUSTIA

5.1 Do direito romano

Mxima, para os dicionaristas, o princpio bsico e indiscutvel de cincia ou arte;

axioma; sentena ou doutrina moral115. No conceito apresentado pelo Dicionrio Houaiss,
regra de conduta ou pensamento expresso sem conotao de valor; preceito, sentena que
exprime uma regra moral, um princpio de conduta116. Assim, temos um paradoxo na
indicao do dicionarista, j que ora considerada como uma regra destituda de qualquer
valor, para em seguida consider-la como uma curta frase que exprime uma ordem de
contedo moral; um provrbio cunhado na sabedoria popular.
Na antiguidade, para os povos que no mantinham ou no haviam desenvolvido uma
forma de expresso escrita, os brocardos eram uma maneira oral de transmitir ordens s
vrias geraes, mais conhecidos como provrbios ou adgios que expressavam os
costumes do lugar e eram seguidos por significar a sabedoria daqueles mais antigos, por
isso mesmo desempenhavam uma importante funo de fonte do direito117.
Apreciando a lio deixada pelo Direito Romano para a histria moderna, convm
analisar a situao privilegiada que os brocardos ou mximas exerceram perante aquela
sociedade, com a considerao que a doutrina romana buscava a fonte do direito na
realidade das coisas, em que o prprio direito qualificado de res, isto , no como uma
criao da razo humana, porm a realidade da natureza118.
A histria do Imprio Romano costuma ser distribuda em trs partes, ao longo dos 22
sculos que a compe, ou seja, do sculo VII a. C. at o sculo XV, com a queda do
115

MXIMA. In: NOVO DICIONRIO AURLIO da lngua portuguesa, p. 1.106.

MXIMA. In: DICIONRIO HOUAISS da lngua portuguesa, p. 1.872.
117
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros, 4.
ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 38.
118
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito, p. 366: E poucas referncias ao direito natural: Jus naturale ou
jus natura, tirado da natureza (traduo de dikaion physei). No nos devemos espantar: no funo do
jurista filosofar acerca das fontes. Quanto s causas naturais, acontece-lhes invocar a natureza das coisas
(natura rerum natura rei). Quanto expresso jus naturale, ela recebeu na linguagem romana outros
sentidos, cuja derivao explicaremos mais adiante ( 236). Deixemos para mais tarde os problemas de
terminologia. Pois mais vale observar o fundo da questo. O mais notvel na Doutrina jurdica romana que
nela se busca a fonte do direito na realidade das coisas.
116

55

Imprio de maneira melanclica. Com a diviso, consoante os regimes polticos que o

comandou, tem-se o perodo da Realeza, que perdurou at o ano de 509 a. C; o da
Repblica, do ano 509 a 27 a. C; e o do Imprio que perdurou at o final e que tambm
sofreu subdivises histricas: Alto Imprio, at o ano de 284, e o Baixo Imprio, at 566.
Aps a morte de Justiniano, sucedeu-se o Imprio Bizantino. Esta diviso realizada de
acordo com o perodo poltico, entretanto, no que diz respeito histria do Direito
Romano, outra diviso proposta para compreenso adequada do momento em que o
direito daquele povo transformou-se.
A evoluo do Direito Romano apresenta a seguinte estrutura: at meados do sculo II
a. C. poca antiga; de meados do sculo II a. C. at 284 d. C. poca clssica; de 284
at o fim poca do Baixo Imprio.
Na poca antiga o direito consuetudinrio, no muito diferente dos demais povos
antigos que no possuam a forma escrita de expresso do direito, e somente com a
Repblica a lei escrita comea a tomar corpo119. A Lei das XII Tbuas, da poca
republicana, apresenta uma reduo por escrito dos costumes, mas sua interpretao
continuava confiada aos sacerdotes, ainda como uma falta de distanciamento entre o direito
laico e o sagrado.
durante a poca clssica que o Direito Romano atinge sua participao mais
individualista e a liberdade dos cidados romanos diminua; poca em que as leis tomam a
forma escrita e h estudos destinados ao Direito, mas os costumes tambm se mantm
como fonte do direito120.
No direito do Baixo Imprio a legislao dos Imperadores a principal fonte do direito,
perodo que vai de Constantino a Justiniano, e sofrer a transformadora influncia do
cristianismo com a introduo de questes morais muito diversas do que at ento o povo
romano as entendia. Por fim, com o Imprio Bizantino o Corpus Juris Civile, editado na
poca anterior, continua a ser fonte do direito, muito embora viesse a sofrer alteraes.
Para os romanos, seria possvel traduzir em palavras o que seria justo, contudo esta
interpretao seria no sentido de dar soluo aos conflitos e para este fim organizaram
obras que indicavam mximas jurdicas, ou tambm denominados brocardos, compiladas
119

Idem, p. 85: Sob a Repblica, a lei comea a entrar em concorrncia com o costume como fonte de
direito. O termo lex empregado num sentido bastante prximo da noo atual de lei.
120
Idem, p. 87.

56

nas Regulae Juris de Justiniano121, alm das demais espalhadas pelo Corpus Juris Civile
(530-533 d.c.).
O Digesto, uma das quatro partes do Corpus Juris, inicia com um belo conceito de
Direito: preciso que aquele que h de se dedicar ao direito primeiramente saiba de onde
descende o nome direito (ius). Vem, pois, de justia chamada. De fato, como Celso
elegantemente define, direito a arte do bom e do justo122.
Convm ressaltar a importncia do Digesto para o estudo e a formao de nosso Direito
contemporneo.
O imperador Justiniano, no ano de 528 reuniu uma comisso de dez juristas para
elaborar um Cdigo, para substituir toda legislao ento vigente, que muito no durou, j
que logo foi substitudo123, porm, em 530, Justiniano, provavelmente animado com o
trabalho anteriormente realizado, encomendou uma obra muito maior e bem mais
ambiciosa, a criao dos Digestos ou Pandectas. Ambiciosa e maior por pretender reunir
todos os antigos escritos dos juristas e que nela no houvesse qualquer repetio ou
contradio. No poderiam haver comentrios posteriores obra, porque considerada
completa e perfeita e somente o imperador poderia ser consultado, com o poder de
interpretar o seu sentido, pois o Digesto refletiria seu prprio pensamento124.
Como acima dito, o Direito Romano se fundamenta na realidade das coisas, e no na lei
escrita ou outro tipo de fonte, e o jurisconsulto romano amolda seu trabalho na noo de
causa, que confronta com outras causas semelhantes, para o fim de construir uma frmula,
ou seja, uma forma comum para todos os tipos de causa125, da ser possvel compreender o
apego dos romanos pelos brocardos e sua traduo de verdade da justia nessas mximas,

121

FRANA, R. Limongi. Princpios gerais de direito, 2 ed., So Paulo: RT, 1971, p. 34.
Lber Primus, I, trad. Hlcio Maciel Frana Madeira, p. 17.
123
CORRA e SCIASCIA, Manual de direito romano, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.
304.
124
Idem, p. 305.
125
VILLEY, Michel. La formation de la pense juridique moderne, p. 105: La mthode dinterprtation ou plutt delaboration du droit des jurisconsultes classiques, quant lessentiel, est conforme
lenseignement dAristote : recours aux textes, manant soit de la tradition jurisprudentielle (jus civile), soit
du prteur, des comices ou du Snat ; et cependant, sil y a lieu, correction du texte au nom de lquit,
notion aristotlicienne ; libre recherche dialectique, confrontation des opinions des grands juristes et des
coles de jurisprudence ; attention aux circoonstances, usage de la casuistique (quaestiones ; casus) ;
recherche des rgles, qui manifestent la justice et la cohrence des solutions, mais dfiance lgard des
rgles, qui jamais natteignent le juste et ne doivent tre prises pour le droit. Ne croyons pas pouvoir tirer le
droit de la rgle mais, partir du juste, qui existe (qui est dans les choses : droit naturel), essayons de
construire des rgle : Jus non a regula sumatur, sed ex jure, quod est. Regula fiat.
122

57

resumindo-se ao que se encontra em ULPIANO, Libro primo regularum: Iustitia est

constans et perpetua voluntas ius suum cuique tibuendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste
vivere, alterum non laedare, suum cuique tribuere. Iuris prudentia est divinarum atque
humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia126.
Nesse contexto, convm observar a mxima suum cuique tribuere.
Kelsen, o maior smbolo do positivismo, ao analisar a noo de justia no consegue
destitu-la da natureza normativa, pois somente a norma seria capaz de defini-la127, assim
seria:
A qualidade de uma especfica conduta humana, de uma conduta que consiste no
tratamento dado a outros homens. O juzo segundo o qual uma tal conduta justa ou
injusta representa uma apreciao, uma valorao de conduta. A conduta, que um fato
da ordem do ser existente no tempo e no espao, confrontada com uma norma de
justia, que estatui um dever-ser128.
Assim, para Kelsen a mxima suum cuique tribuere exige uma norma que defina o que
o seu, uma vez que o seu seria uma noo vaga. No af de defender sua posio
doutrinria, no poderia enxergar outra coisa; no pde ver o valor de justia contida na
mxima, que no necessita desse complemento normativo, visto que o contedo axiolgico
nela j est inerente.
Por outro lado, com o advento da Revoluo Socialista, a implantao do regime
comunista, a mxima foi transformada para: de cada um segundo as suas possibilidades, a
cada um segundo suas necessidades129, como condio para a realizao da ideologia
reinante que pretendia romper com os modelos tradicionais.
As mximas do Direito Romano no se confundem com os princpios gerais do Direito,
na medida em que esses traduzem uma poca e lugar, muito embora algumas deles possam
fazer parte, por significarem valores que foram mantidos ao longo do tempo, no entanto
Limongi Frana entende que elas podem ser revivadas, por sua proximidade com os

126

GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito, pg. 98: A justia a vontade constante e perptua de
atribuir a cada um o seu. Os preceitos do direito so os seguintes: viver honestamente, no prejudicar outrem,
atribuir a cada um o seu. A jurisprudncia a cincia do justo e do injusto, baseada num conhecimento das
coisas divinas e humanas.
127
A justia e o direito natural, trad. Joo Baptista Machado, Coimbra: Armenio Amado, 1963, p. 20.
128
Idem, p. 3.
129
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, trad. Hermnio A. Carvalho, So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 216.

58

princpios gerais, por conterem os elementos bsicos do Direito130.

Fique claro que no estudo do tema, Limongi Frana compreende os brocardos jurdicos
como categoria de formas de expresso do direito positivo, pois em muitas situaes, e no
em todas, cristalizam o prprio princpio 131, salientando sua importncia:
Modo conciso e elegante com que, atravs de seculares aprimoramentos, os adgios se
nos representam, constitui um grande fator a realar-lhes a importncia, no s pelo muito
de verdade jurdica que encerram em suas poucas palavras, como ainda pelo condo que
possuem de se fixarem em nossa memria.

Com efeito, magnificamente reduzidos a trs: honeste vivere, alterum non laede, suum
cuique tribuere, se tem a sntese de todas as mximas de direito, em que todas as outras
no passam de um desdobramento dessas, que se ousa simplificar a uma nica: a de ser
moderado.
Tem-se aqui um incio da histria dos princpios gerais; uma histria de importncia na
compreenso do fenmeno jurdico e da sobrevivncia do agrupamento humano.

5. 2 - As regras de experincia comum

O Senhor Deus fez para Ado e sua mulher umas vestes de peles, e os vestiu. E o
Senhor Deus disse: Eis que o homem se tornou como um de ns, conhecedor do
bem e do mal. Agora, pois, cuidemos que ele no estenda a sua mo e tome tambm
o fruto da rvore da vida, e o coma, e viva eternamente. (Gnesis, 3, 21-22)

Na mitologia judaico-crist, Deus criou o homem sua imagem e semelhana, contudo,

o homem no conhecia a maldade, o que somente aconteceu quando comeu do fruto
proibido, produto da rvore da cincia do bem e do mal, mas Eva, tentada pela astuta
serpente experimenta-o e o d a Ado, para que pudessem conhecer a inteligncia e assim
teve a origem da culpa original, pois somente a Deus era possvel conhecer a verdade e a
partir de ento est a raa humana condenada a incessantemente ir procur-la e formular
130

Brocardos jurdicos - as regras de Justiniano, 3 ed., So Paulo; RT, 1977, p. 21.

59

seus conceitos de bondade, justia, ou seu contrrio, pois com a perda da inocncia outro
caminho no restou.
Para o mais adequado entendimento do tema, parte-se da premissa de no ser melhor
concluir que h algo de essencial no humano que seja eterno. Como bem observou
Nitzsche132, apontando o defeito dos filsofos, no possvel partir da anlise do homem
presente como fonte da aeterna veritas, que permanece igual para todo o sempre, sem que
se observe o homem histrico, moldado por presses religiosas e acontecimentos polticos,
constatando no haver fatos eternos, assim como verdades absolutas.
A sobrevivncia do agrupamento humano depende de corretos aprendizados de
convivncia, obtidos atravs da experincia pessoal e aquela que passada pelas geraes,
para facilitar a compreenso do mundo e na ajuda da rpida escolha de decises vitais,
principalmente em momentos cruciais da vida, como o enfrentamento da morte, motivo
pelo qual adaptamo-nos a rituais sociais de adequao comportamental como o caso de
cerimnias de casamento ou funerais.
Os mitos so construdos nesse sentido, ou seja, narrativas so passadas pelas geraes
para que o indivduo possa elaborar melhor os momentos de transio da vida e a natureza
humana, e muito embora o mito tenha uma conotao herica, ele auxilia na fantasia de
superao das adversidades, como ensina Joseph Campbell:
Em todo o mundo habitado, em todas as pocas e sob todas as circunstncias, os
mitos humanos tm florescido; da mesma forma, esses mitos tm sido a viva inspirao
de todos os demais produtos possveis de atividades do corpo e da mente humanos. No
seria demais considerar o mito a abertura secreta atravs da qual as inexaurveis
energias do cosmos penetram nas manifestaes culturais humanas. As religies,
filosofias, artes, formas sociais do homem primitivo e histrico, descobertas
fundamentais da cincia e da tecnologia e os prprios sonhos que nos povoam o sono
surgem do crculo bsico e mgico do mito.133
Ainda que seguir o exemplo do mito-heri seja o desejvel, outra mensagem pode ser
extrada: a de que no possvel atingir esse nvel absoluto de valor, j que somente aos
predestinados esto reservados poderes especiais, assim resta ao ser comum reconhecer a
autoridade destes seres especiais, como os reis e todos aqueles que de algum modo chegam
131

Idem, ibidem.
Humano, demasiado humano, 2.
133
O heri de mil faces, trad. Adail Ubirajara Sobral, 10 ed., So Paulo: Cultrix/Pensamento, 2005, p. 15. O
autor um dos maiores estudiosos da mitologia universal e escreveu esta obra em 1949.
132

60

ao poder de comando134, sem que sejam contestados em seu direito de superioridade. Desse
modo cria-se uma conjuntura propcia para que os valores eleitos como relevantes pelo
grupo possam ser perpetuados, assim como as noes de bondade e de justia,
principalmente na mensagem subliminar de que o bem sempre vence o mal e de que
somente o bom e virtuoso tem possibilidade de atingir o grau mximo de recompensas
terrenas ou, conforme a narrativa, recebidas aps a morte.
A narrativa religiosa mais reconhecida nesse contexto, com os heris divinos
sobrenaturais, que realizam milagres que no so prprios do cotidiano, como Moiss ao
abrir o mar vermelho, muito embora somente o tenha conseguido por sua suposta ligao
direta com Deus. Aos contos de fadas tambm conferida essa funo e desde a infncia
tenta-se influenciar a formao do carter atravs das fantasias e brincadeiras atribudas ao
exemplo de seres superiores, que poderiam ser alcanados se o modelo for seguido e, na
sociedade contempornea, desenhos infantis vistos na televiso e cinema so construdos
com o fim de transmitir a mensagem de bondade e de tolerncia com o diferente135.

134

CAMPBELL, Joseph. Idem, p. 311: Isso est de acordo com a concepo segundo a qual a condio de
heri algo a que se est predestinado, e no algo simplesmente alcanado, envolvendo o problema
concernente relao entre biografia e carter. Jesus, por exemplo, pode ser considerado um homem que,
pela prtica de austeridade e da meditao, alcanou a sabedoria; ou, por outro lado, podemos acreditar que
um deus desceu, e atribuiu a si mesmo a representao de uma carreira humana. A primeira forma de v-lo
poderia levar algum a imitar literalmente o Mestre, com o fito de alcanar, da mesma maneira como ele
alcanou, a experincia transcendente redentora. Mas a segunda afirma que o heri antes um smbolo
destinado contemplao do que um exemplo a ser literalmente seguido. O ser divino configura-se como
revelao do Eu onipotente, que habita em todos ns. Assim sendo, a contemplao da vida deve ser
empreendida como uma meditao a respeito do nosso prprio carter divino, e no como um preldio
imitao precisa; a lio no Faa isso e seja bom, mas Conhea isso e seja Deus.
135
Contos antigos so levados s telas de cinema com formato moderno e acessvel para as crianas
contemporneas, todavia com a mesma mensagem de tolerncia e preparo para o futuro, como o caso do
filme dos Estdios Disney, O corcunda de Notre Dame, que, baseado na famosa obra de Victor Hugo, narra a
histria de um excludo da sociedade por ser deficiente fsico e advindo de uma famlia integrante das
minorias, os ciganos, mas que um heri em razo de sua extrema bondade e dedicao aos outros, sem sinal
de egosmo, em contraponto ao juiz malvolo e preconceituoso que o educou, aps matar a cigana que era
sua me, no interior da Catedral de Notre Dame em Paris. A mensagem de diferenas scio-econmica da
obra original no mantida na narrativa moderna.
Para Theodor Adorno o cinema no sinnimo de arte popular, sendo um reflexo da dominao das
massas e com crueza afirma: Se as prprias massas tm, enquanto clientes, alguma influncia sobre o
cinema, esta to abstrata como os bilhetes, que chegaram a substituir o aplauso matizado: a mera deciso
pelo sim ou pelo no a uma oferta montada na desproporo entre o poder concentrado e a impotncia
dispersa. Finalmente, que no cinema tenham de intervir numerosos peritos, inclusive simples tcnicos,
garante to pouco a sua integridade como a deciso dos grmios cientficos competentes e das bombas de
bases txicos. (Mnima moralia, p. 211)
Ainda, o mesmo autor conclui: O reconhecimento de que os filmes difundem ideologias igualmente
uma ideologia j difundida. administrativamente manipulada mediante a distino rgida entre, por um
lado, os sintticos sonhos diurnos, veculos para a funda do quotidiano, escape e, por outro, os bem
intencionados produtos que estimulam o correto comportamento social, que transmitem uma mensagem,
conveying a message. (Idem, p. 208)

61

Na contemporaneidade, substituiu-se o mito da fantasia ou religioso pelo mito com

poder poltico, com as massas manipuladas por lideres de apelo popular, que representam
um anseio de mudana do status na sociedade, haja vista que exercem o carisma com o
emblema de ser possvel vencer e ser algum, como o caso de Napoleo, o grande
imperador que naquele perodo no adveio da nobreza, mas mesmo assim se auto-institu
imperador; um Adolf Hitler que teve origem nas castas inferiores da sociedade germnica,
ou, para se ficar no exemplo mais prximo, os caudilhos latino-americanos na
representatividade da ascenso do inferior ao superior como bandeira propagandista136.
Quanto mdia moderna, observa-se um fenmeno exagerado de visibilidade para fins
financeiros e polticos137, onde no se concebe governar sem acesso aos meios de
comunicao.
Se Freud fosse vivo talvez mudasse todo o seu conceito de psicanlise, visto que a
personalidade sofre forte influncia dos modelos transmitidos pelos meios de
comunicao, com a criao de novos valores culturais, com a difuso de costumes de
povos diversos, transformando relaes distantes em ntimas138. Se, por exemplo, noticiase imediatamente um terremoto com muitas mortes na sia, sofre-se pela dor que recai
sobre um povo que no se conhece e que est to distante, quando no passado a notcia
chegaria com meses de atraso. Contudo, ainda que se possam apontar inmeros problemas
adquiridos com a globalizao da comunicao, no se pode deixar de notar que muitos
direitos justos so assim conquistados, o que muito contribui para o desenvolvimento de
136

O pior exemplo talvez seja do ex-presidente Jnio Quadros, que se apresentava sujo e mal arrumado para
uma falsa identificao com as massas, mas no se pode deixar de ressaltar que os polticos em campanha
sempre se apresentam em momentos miditicos de identificao popular ao se deixarem fotografar comendo
em bares ou beijando criancinhas, o que jamais fariam em situaes normais.
137
THOMPSON, John B. A mdia e a modernidade uma teoria social da mdia, trad. Wagner de Oliveira
Brando, 8 ed., Petrpolis: Vozes, 1998, p. 124. Como afirma Thompson, o presidente americano Nixon foi
um dos primeiros a se utilizar da propaganda veiculada pela mdia para se eleger, para transmitir aos eleitores
uma imagem de potencialidade que talvez no o tivesse.
Enquanto a administrao da visibilidade atravs da mdia um aspecto inevitvel da poltica moderna, as
estratgias empregadas por polticos, partidos e governos variam grandemente. Nixon foi um dos primeiros
candidatos presidenciais americanos a tentar sistematicamente usar a televiso em vantagem prpria. Depois
de perder a eleio de 1960 para Kennedy, durante a qual se sara muito mal em um debate televisivo muito
discutido, Nixon decidiu que no tinha outra alternativa seno a de usar a televiso como meio de criar uma
nova imagem e apresent-la ao eleitorado. Ele concorreu s eleies de 1968 assessorado por uma equipe de
tcnicos de comunicao que conheciam muito bem as tcnicas de propaganda e estavam bem sintonizados
com o uso poltico da televiso.
138
Idem, p. 185, na precisa anlise: A profuso de materiais simblicos pode fornecer aos indivduos os
meios de explorar formas alternativas de vida de um modo imaginrio e simblico; e conseqentemente
permitir-lhes uma reflexo crtica sobre si mesmos e sobre as reais circunstncias de suas vidas.

62

direitos civis, como o de pr fim de discriminao racial ou a integrao de grupos

minoritrios.
Com efeito, somente possvel compreender o direito enquanto se observa o ser
humano em um contexto territorial, temporal e cultural, ou como afirma Caio Mrio da
Silva Pereira:
Em todos os tempos houve o atraso e desconformidade da frmula em relao ao
ideal: este mais avanado, incidindo sobre ela, vivificando-a, e s vezes combatendo-a;
aquela, menos malevel, resistindo, porm, cedendo sempre. Na sua evoluo natural, o
direito atinge um grau adiantado sem repelir a fase anterior, de tal forma que uma
cincia que dia a dia se adapta s contingncias e reclamos, sem romper bruscamente
com as tradies, afirmando a sua prpria unidade139.

Se fosse possvel a existncia de uma mquina do tempo, em que se pudessem

transportar as pessoas atravs do espao temporal, se trouxssemos algum da idade mdia
para viver em nossos dias, ela no teria condies de sobrevivncia, pois muito embora a
natureza humana seja a mesma e este ser possa ser reconhecido como ser humano, no
teria como viver em nosso meio, simplesmente por no possuir condies de compreender
as regras e as situaes da vida moderna, no s em relao tecnologia, mas s simples
questes de moral ou at a liberdade religiosa lhe seriam incompreensveis.
Observado fora do contexto histrico, pode parecer incompreensvel os costumes de
outra poca. Tome-se como exemplo o Brasil anterior libertao dos escravos, momento
no qual era aceitvel o tratamento desumano aos cativos por consider-los de outra
categoria, muito embora seus senhores, para as relaes carnais assim no o
entendessem140. Do mesmo modo toma os sentidos a barbrie da Inquisio, sobretudo
pelas sdicas prticas de obteno de confisso dos condenados, mas que pode ser
explicada diante das condies da poca e do modo de vida de sua gente, ou seja, a
139

Leso nos contratos, p. 101.

Contudo, at mesmo a um contemporneo poca a situao lhe causasse desprezo, por estar impregnado
de idias morais que lhe pareceriam superiores aos costumes tropicais. Charles Expilly, professor francs em
solo brasileiro no sculo XIX, descreveu por volta do ano de 1863 os modos brasileiros, embora de um ponto
de vista de superioridade moral por se entender europeu e mais civilizado, descreve a promiscuidade natural
entre os senhores e escravos, como na seguinte passagem:
Este fato, que revolta a conscincia, no poder surpreender, em todo o caso, aos que conhecem a
escravatura. Com efeito, onde reina essa instituio praticam-se, para com o casamento, as teorias mais
complacentes. No existe aquele que julgue faltar aos seus compromissos, apreciando as raparigas bonitas da
casa. Esse comrcio, que a lei e a santidade do lar domstico reprovam energicamente nos pases cristos,
no intimada, em absoluto, nos pases escravagistas. (Mulheres e costumes do Brasil, p. 412)

140

63

Inquisio tinha apelo popular e estava inserida no modo de ser moral daquele momento,
mormente pela importncia dos assuntos religiosos e sua significao poltica141.
Sem que se faa um juzo moral sobre o perodo inquisitorial, convm trazer lume a
lio de Joo Bernardino Gonzaga acerca do contedo violento da ocasio142:
A um advogado de hoje isso tudo causa muita estranheza. Desvanece-se a imagem
estereotipada do inquisidor feroz, cruel, torturador, diante de um ru acuado e cheio de
pavor, imagem em que acreditamos fora de v-la incansavelmente repetida.
Impressiona, sim, o uso de tormentos; mas, numa poca de vida muito grosseira, em que
a morte e o sofrimento fsico se banalizavam, em que cirurgies-barbeiros faziam
amputaes e intervenes cirrgicas sem anestesia, etc., etc., - ser razovel admitir
que a tortura inquisitorial era em geral mdica e perfeitamente suportvel. A impresso
que fica, dos relatos feitos, de que, em regra, pouco o temiam os pacientes.
E continua o autor a justificar a tolerncia violncia fsica:
Nunca ser demais, alis, repetir o quanto a violncia fsica participava da rotina diria
das pessoas. No s nas prises e tribunais, mas tambm as escolas o aoite, a vara, a
palmatria, etc., foram de emprego habitual, s desaparecendo muito recentemente143.
A moderna intolerncia ao uso da violncia no de todo unnime, pois o uso de tortura
para obteno de confisso, muito embora ilcita, tem recebido o aplauso de muitos que se
consideram justos e na adequada palavras de Karl Mannheim, esse tipo de considerao:
(...) implicam certas revises na imagem popular que se tem do homem. Traos da
personalidade como considerao pelos outros, a crueldade ou o autoritarismo no so
atributos do individuo enquanto tal, mas antes aspectos de seu comportamento em
relaes particulares144.

141

GONZAGA, Joo Bernardino. A inquisio em seu mundo, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1993, p. 61: Era
incomum, quase inconcebvel, na poca, uma sociedade religiosamente pluralista, cada grupo com sua
crena, seus templos e seus cultos, todos convivendo harmonicamente em clima de liberdade e mtuo
respeito. Isso s se tornou realmente vivel h muito pouco tempo, na Histria da humanidade.
O fator religioso era no s uma vertente do humano que ligava o indivduo a Deus, mas tambm
poderosa fora de unio ou de separao entre os homens, conforme professassem ou no o mesmo credo.
Quando a Reforma penetrou na Frana e na Alemanha, protestantes e catlicos no se respeitaram, mas se
entredevoraram.
142
Idem, p. 126.
143
Idem, ibidem.
144
Sociologia e cultura, trad. Roberto Gambrini, So Paulo: Perspectiva e EDUSP, 1974, p. 28, em que o
autor escreve no incio da dcada de 30 do sc. XX, antes de deixar a Alemanha por conta do nazismo.

64

Por outro lado, o mesmo se diria se algum de ns se transportasse ao passado145.

Ainda que no se viajasse no tempo, em pleno sculo XXI difcil a compreenso entre
as diferenas de cultura entre o ocidente e o oriente.
Burkina Faso um pas da frica quase desconhecido para ns, pois sua imensa
pobreza o faz quase inexpressivo, entretanto mantm esse lugar um dos mais
controvertidos costumes: a mutilao feminina. Muito embora haja lei proibindo a prtica,
a populao continua com sua execuo, por aceit-la como um costume intocvel,
necessrio para preservar a virgindade das mulheres e, por incrvel que possa parecer, por
questes de higiene, pois acreditam que o clitris contm vermes.
Excises clandestinas so realizadas em situaes precrias e em meninas cada vez mais
jovens, o que muitas vezes significa o bito delas146, razo pela qual comits
governamentais foram organizados para orientar a populao contra essa prtica (Comit
Nacional de Luta Contra a Prtica de Exciso - CNLPE). quase inacreditvel que ainda

permaneam esses tipos de costumes, que no encontram nenhuma explicao racional

145

GOUVERITCH, A. Y. O tempo como problema da histria cultural, In: As culturas e o tempo, int. de
Paul Ricoeur, trad. Gentil Tittar, Orlando Rais e Ephaim Ferreira Alas, So Paulo: Vozes e EDUSP, 1975, p.
263.
No dizer de A. Y. Gourevitch, pesquisador no Instituto de Histria Mundial da Academia de Cincias da
U.R.S.S., na anlise da questo tempo na formao cultural: Se verdade que a cultura a segunda
natureza do homem, tambm verdade, ao que tudo indica, que no possvel compreender um tipo
historicamente particular de estrutura da personalidade humana sem ter estudado os modos de percepo e de
apercepo do tempo inerentes cultura correspondente.
Ainda nesse sentido, a percepo temporal relativa e sua apreenso constitui um fenmeno da
natureza, muito embora fsico, a contagem sempre ser a mesma, sua passagem ser sentida de modo diverso
para cada um, assim como seus efeitos e conseqncias iro variar consoante cada modo de observar a vida
cotidiana.
GOUREVITCH, idem, p. 267: Nessa forma de conscincia, o tempo no uma durao abstrata vazia. Ele
a vida dos homens e se modifica qualitativamente com ela o tempo solidariedade das geraes humanas
que se sucedem e retornam, se repetem como as estaes. O tempo to real e material quanto o resto do
mundo. Essa concepo do tempo reflete o sentido de plenitude do ser que caracteriza o homem antigo. O ser
no dividido pelo esprito de anlise em categoriais distintas, destitudas de seu contedo concreto. O tempo
e o espao so dados no fora da experincia ou antes dela, mas unicamente na experincia concreta,
formando os elementos eu o constituem e que impossvel separar o tecido vital. Por isso o tempo menos
apreendido pela conscincia do que vivido imediatamente.
146
Le Monde diplomatique Brasil, Como se enfrenta a mutilao feminina, ed. Agosto/2006: A
clandestinidade, inevitvel perigo ligado a toda proibio, se desenvolve. As excises so feitas s
escondidas, cada vez mais cedo, s vezes em bebs de alguns dias, porque mais fcil. Geralmente, as
pessoas das cidades vo para o campo, onde vemos em suntuosos carros pararem nas portas das cortadoras.
Alguns pais vo a Mali ou Gana, onde no h lei que proba a prtica. Ainda no houve condenaes por
excises feitas fora do pas. A higiene ainda mais improvvel, o preo aumenta. Em qual proporo? Difcil
saber. Os bolses de resistncia ainda so numerosos. Dezesseis provncias ainda so identificadas como de
forte prevalncia da prtica. Para as cortadoras, que transmitem sua profisso de me para filha, o negcio se
torna cada vez mais rentvel, por conta da clandestinidade. Observei minha av durante 10 anos. Operei dos
22 aos 46 anos. As mes me procuravam, mas parei no dia em que uma menininha quase morreu, conta uma
mulher de Markoye, na provncia de Oudalan.

65

para sua existncia, no entanto, fica claro que no possvel compreender o homem fora
de um contexto cultural, pois por mais repugnante a idia da mutilao feminina, no basta
um trabalho governamental para modificar um costume enraizado na populao como
correto.
Do mesmo modo, as comunidades em que as mulheres tm seus direitos limitados ou
que devem sair s ruas cobertas dos ps cabea, apenas acompanhadas por um parente do
sexo masculino, em que um pequeno deslize de carter (para eles) podem ser apedrejadas
at a morte147.
Conclui-se que uma simples viagem no espao territorial tambm pode custar a nossa
sobrevivncia, se no houver uma rpida adaptao aos costumes locais.
Ainda nessa direo de pensamento, em um pas com as dimenses continentais como o
Brasil sero encontrados costumes diversos e culturas com dimenses peculiares, nas quais
a palavra dada valer mais que um pedao de papel escrito e vice-versa, ou como afirma
Goffredo Telles Junior: o que est confirmado pela variao dos critrios de
julgamento, em povos e tempos diferentes. o que explica a diversidade dos Cdigos
morais e jurdicos. o que fez Pascal dizer: Verdade, para c dos Pirineus; erro, para
l148. Assim, o que diz Jeannette Antonios Manan, ou seja, de que s h o direito se
houver sua aplicao e desde que atendido o momento temporal e histrico149, e,
acrescente-se, o lugar.
H uma convico que se generaliza como correta e esta seguida pelo grupo social,
147

Ainda que se possa considerar como imutvel o direito muulmano, possvel vislumbrar algo de
flexibilidade e adaptao vida moderna e a restrio quase absoluta ao direito das mulheres est, felizmente,
restrito, mas no se perde o carter autoritrio e investido de religiosidade desse ramo jurdico.
Na lio de Ren David, na reflexo sobre a modernizao desse direito: um direito imutvel, mas deixa
um tal campo de aplicao ao costume, conveno das partes, regulamentao administrativa que
possvel, sem lhe causar prejuzo, chegar a solues que permitam constituir uma sociedade moderna. S
excepcionalmente, para quem sabe se organizar, o carter arcaico de certas instituies ou regras do direito
muulmano poder tornar-se um embarao. (Os grandes sistemas do direito contemporneo, p. 526)
148
Direito quntico, 7 ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 322. E ainda continua o professor
Goffredo, na compreenso deste fenmeno: A experincia jurdica sempre a atualizao objetiva de um
estado de conscincia de uma comunidade. a objetivao do que considerado jurdico dentro de um grupo
social. Em outras palavras, a vivncia daquilo que uma comunidade, por convico generalizada, qualifica
de jurdico, num determinado momento histrico e num determinado lugar.
149
Fenomenologia existencial do direito crtica do pensamento jurdico brasileiro, 2 ed., So Paulo:
Quartier Latin, 2003, pg. 108.
E continua na p. 109: O texto jurdico no pode ser entendido historicamente, seno quando a
interpretao lhe d validez jurdica em sua aplicao atual (tempo). Por isso podemos afirmar que a
compreenso menos um mtodo, atravs do qual a conscincia histrica se aproxima do objeto que se quer

66

como um padro de comportamento ideal para a manuteno da unidade da organizao

qual se faz parte. Esse padro decorre de uma valorao dada pelo homem histrico, na
expresso do Professor Goffredo, de acordo com a mudana contnua de se atribuir valor a
determinadas experincias, deixando algumas para o passado por no mais interessar e
usufruindo de outras que se tornam indispensveis para a sobrevivncia desse ser150.
possvel observar que a realidade da sociedade influenciada por um sistema
econmico e social, que pode ser constitudo de uma moral que sofra interferncia religiosa
e esttica. Muitas vezes, o que se tem na diferena de cultura uma divergncia na
linguagem, pois no mesmo idioma h denominaes diversas para o mesmo objeto151,
sobretudo porque o domnio da lngua culta forma de diferenciao social, em que o
excesso de regras de gramtica, por vezes incompreensveis, torna-se uma maneira de no
se permitir uma ascenso na hierarquia scio-econmica. No tocante ao uso da linguagem,
deve-se ficar atento no apenas nas verses formais ou vulgares do idioma, mas s
expresses tcnicas derivadas de determinadas categorias profissionais.
Steven Pinker evidencia em sua obra Tbula rasa, que a cultura um instrumento de
sobrevivncia de um grupo social, sendo possvel que se compreendam os acordos tcitos
que conferem poder e status aos seus membros152, que semelhanas e diferenas entre as
culturas dos povos como instrumento identificador que se revele necessrio para sua
prpria proteo153.
objetivamente conhecer, do que um processo que tem como pressuposto o estar dentro de um acontecer
tradicional. A compreenso mesma um acontecer.
150
TELLES, Goffredo. O direito quntico, p. 323. Goffredo chama de homem histrico, o eu real e ao
atribuir valor aos fatos, afirma: As tbuas de bens dos homens, suas ordem ticas, que so, afinal, suas
categorias axiolgicas, seus sistemas de referncia, no se formam na razo pura, como desligadas das
coisas, mas, pelo contrrio, so hauridas nas coisas mesmas ou, melhor, no prprio ser humano, no que h de
temporal e no que h de atemporal nesse ser, ou seja, no homem histrico.
151
MENARD, Alphonse. Essai, dune critique objetive de la technique juridique en matiere dobligation,
Paris, Recueil Sirey, 1926, p. 233: Ainsi lobjectivit du systeme juridique, et, plus particulirement, du
systme penal ressort-elle, de sa relativit aux systmes conomique et social. Le droit ne se constuit pas en
vue de plus moralit ; (il est, divinatoire dassigner un but levolution) ;mais il se construit daprs les
variations du systme social et celles du systme economique.
P. 234 : Il y a donc une ralit sociale, une nature sociale comme une nature physique. Cette ralit sociale
a ses lois, qui doivent tre, suivant une certaine logique, objetives ; elle implique l ralit religieuse, la
ralit conomique, sans parler de la ralit linguistique et de la ralit esthitique.
152
P. 99.
153
Tbula rasa a negao contempornea da natureza humana, trad. Laura Teixeira Motta, So Paulo: Cia
das Letras, 2004, p. 99: A cultura, portanto, um fundo comum de inovaes tecnolgicas e sociais que as
pessoas acumulam para ajud-las na vida, e no uma coleo de papis e smbolos arbitrrios que por acaso
surgem para elas. Essa idia ajuda, a explicar o que torna as culturas diferentes e semelhantes. Quando um
grupo dissidente deixa a tribo e fica separado por um oceano, uma cadeia de montanhas ou uma zona
desmilitarizada, uma inovao de um lado da barreira no tem como se difundir para o outro. medida que

67

Cultura, nas vrias acepes que lhe possam ser atribudas, para o presente trabalho
significa o conjunto de padres de comportamento, crenas, conhecimentos, costumes etc.
que distinguem um grupo social, ou ainda, conjunto de conhecimento acumulados e
socialmente valorizados, que constituem patrimnio da sociedade154, o que para Goffredo
Telles Jnior, tudo aquilo que o homem acrescenta s coisas, quando pratica os atos
designados pelo verbo cultivar155, ou seja, uma atividade criativa da inteligncia humana,
com o objetivo de aperfeioamento156.
Em pocas de mudana de paradigmas da humanidade, em que h uma verdadeira
revoluo cultural, como, por exemplo, quando a humanidade se viu diante da teoria
darwiniana da evoluo das espcies animais, ou com o recente avano tecnolgico diante
da conquista do espao sideral, estando abertas enormes perspectivas raa humana na
possvel conquista do universo, so colocadas em xeque todas as convices antigas aos
novos modos de pensar e uma vivncia de transio de valores sentida sem que
adequadamente se saiba o rumo certo a tomar. No presente momento que vive a sociedade
ocidental, sente-se este momento que alguns apontam como de crise, mas que apenas a
conseqncia de aprendizado que se deve ter com as novas experincias, para se encontrar
o melhor caminho.
Observa-se a mudana de padro cultural em que a sociedade contempornea substitui
cones tradicionais pelo consumo sem significado, sem perceber a manipulao imposta
nessa obteno de bens desnecessrios e destitudos de qualquer valor e os meios de
produo da cultura artstica tambm seguem esse padro, ou como diz Adorno:
A indstria cultural est moldada pela regresso mimtica, pela manipulao de
impulsos imitativos recalcados. Para tal serve-se do mtodo que consiste em antecipar a
cada grupo modifica sua prpria coleo de descobertas e convenes, as colees vo divergindo, e os
grupos passam a ter culturas diferentes. Mesmo quando dois grupos se mantm distncia de um grito, se o
relacionamento entre eles for muito hostil eles podem adotar comportamentos indicadores de identidade que
anunciem o lado a que pertencem, magnificando ainda mais as diferenas existentes. A ramificao e a
diferenciao so bem visveis na evoluo das lnguas, talvez o exemplo mais claro da evoluo cultural. E,
como ressaltou Darwin, tm um estreito paralelo na origem das espcies, as quais freqentemente surgem
quando uma populao se divide em duas e os grupos de descendentes evoluem em direes distintas. Como
ocorre com as lnguas e as espcies, as culturas que se separaram mais recentemente tendem a ser mais
semelhantes. As culturas tradicionais da Frana e da Itlia, por exemplo, tm mais semelhana entre si do que
qualquer uma das duas com as culturas dos maoris e dos havaianos.
154
CULTURA. In: DICIONRIO HOUAISS da lngua portuguesa, p. 888. Os dois, em sentido
antropolgico e social, retirados dos diversos significados.
155
Direito quntico, p. 239.
156
Idem, ibidem: Cultivar significa proceder com o intuito de obter o aperfeioamento de uma coisa.
Aperfeioamento de uma coisa a adequao ou adaptao da coisa aos interesses humanos. uma
ordenao dada pelo ser humano s coisas, para que as coisas melhor sirvam aos fins humanos.

68

imitao que dela fazem os espectadores, criando a impresso de que o consenso que
deseja suscitar algo j existente157.
Na realidade enaltece-se a superioridade do ter sobre o ser.
Se o ter foi alado categoria superior importante ficar claro que desprovido de
contedo valorativo, pois uma mera aparncia, ou seja, busca-se mediante a utilizao de
objetos desnecessrios natureza humana a demonstrao de um poder ou status
inexistente, como a contnua publicidade atribuindo mensagem de que somente com a
obteno de determinado artifcio o sujeito atingir a to almejada felicidade158.
Na arte de interpretar o direito, na tarefa de subsumir o fato norma, deve o intrprete
ter em mente esse sentido axiolgico da cultura, no contexto temporal e espacial, por essa
razo, para a aplicao das normas jurdicas, afirma Vicente Ra:
Todos os juzes deveriam ler, ao iniciar a carreira, a vasta literatura referente ao erros
judicirios e meditar profundamente sobre a fraqueza das faculdades humanas. nobre,
entre as mais nobres, a arte de julgar; mas ate de tremendas responsabilidades, que joga
com a alma, com os bens, com a liberdade, com a prpria vida dos que batem s portas da
Justia, ou perante a Justia so arrastados159.
Por esse motivo, o art. 335 do Cdigo de Processo Civil estabelece:
Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia
comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as
regras de experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Inserida no captulo do exame das provas, essa regra vem antecedida pelo art. 334, que
disciplina os fatos que independem de prova, os notrios; os afirmados por uma das partes
e confessado pela outra; os admitidos como incontroversos e; os relativos presuno legal
de existncia ou veracidade.
O Cdigo de Processo Civil d tratamento diverso para as mximas de experincia e as
157

Mnima moralia, trad. Artur Moro, Lisboa: Edies 70, 2001, p. 207. Theodor Adorno ficou conhecido
como o autor da Dialtica do esclarecimento de 1947, que muito sucesso fez entre os estudantes de 68,
pertencente chamada escola de Frankfurt um pensador comprometido com os problemas sociais, tanto do
trabalho social e da sociedade de classes.
158
A ttulo de exemplo tome-se a indstria automobilstica, que a cada ano faz o lanamento do mesmo carro,
mas com pequenas e suprfluas modificaes, para incutir ao consumidor a necessidade de ter sempre o
automvel mais novo, quando na realidade sempre o mesmo. Ou, ainda, no basta um telefone mvel que
sirva de comunicao, mas um que filme, fotografe, escreva etc., ou seja, tudo o que dispensvel a um
telefone.
159
O direito e a vida dos direitos, 2 ed., So Paulo, Resenha Universitria, 1976, T III, vol. I, p. 501.

69

presunes, haja vista que o juiz dever valor-las diante dos fatos j demonstrados nos
autos.
As mximas de experincia seriam de duas categorias160: uma pequena minoria, as
decorrentes do uso da linguagem, isto , em geral ou em ambientes mais especficos, como
o caso da linguagem utilizada por uma determinada categoria de comerciantes, ou certas
profisses, e os significados peculiares das palavras segundo o lugar ou o dialeto; o
restante das mximas, aquelas que exprimem uma idia de que sobre determinadas
condies, repete-se como conseqncia os mesmos fenmenos.
Nesse ltimo caso seria a situao das presunes, que se chegam pelo que
ordinariamente acontece, por meio de induo, pois com a repetio continuada dos fatos
que se comprovam, tem-se ao final, a concluso que a maioria ocorre do mesmo modo,
razo pela qual, o principal efeito da revelia, que se o ru no contestar a ao sero
considerados verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319, CPC), poder ser
mitigado pela apreciao do que ordinariamente ocorre, naquilo que se chama experincia
comum.
o que se consagrou denominar como o entendimento do homem mdio, naquilo que a
pessoa comum comumente compreende para determinadas situaes como o mais honesto
e tico a se praticar, mas de se indagar como seria feita essa avaliao.
Jos Ingenieros repudia a concepo de homem mdio como parmetro de
comportamento exemplar161, mas reconhece que o contedo das virtudes humanas muda
com o tempo e decorre de fatores morais e intelectuais de cada poca162, exceto no que diz
respeito ao ideal absoluto de virtude, que permaneceria imutvel ou com poucas
oscilaes, todavia, a massa de pessoas, definida como o homem medocre pelo autor,
levaria uma vida de virtudes no por dignidade prpria, mas apenas por obedincia s
160

STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, 2 ed., trad. Andrs de la Oliva Santos, Bogot:
Temos, 1999, p. 24.
161
Deve-se considerar que escreveu sua obra, O homem medocre, em 1910, publicada em 1913, marcado
pela frustrao de ter sido rejeitado pelo presidente da Argentina para ocupar a ctedra de Medicina Legal, j
que o Conselho Diretivo da Faculdade de Medicina de Buenos Aires o tinha indicado por unanimidade.
162
O homem medocre, trad. Douglas Dias Ferreira, So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 136.
Idem, p. 137: H, no entanto, um progresso moral coletivo. Muitos dogmatismos que antes foram virtudes
so julgados mais tarde como preconceitos. Em cada momento histrico coexistem virtudes e preconceitos; o
talento moral pratica as primeiras; a honestidade se agarra aos segundos. Os grandes virtuosos, cada um a seu
modo, combatem pelos mesmos objetivos, na forma que sua cultura e seu temperamento lhes sugerem. Ainda
que por diferentes caminhos, e partindo de premissas racionais antagnicas, todos se propem melhorar o
homem: so igualmente inimigos dos vcios de seu tempo.

70

normas, por temor de suas conseqncias163.

No possvel esquecer que a sociedade contempornea vive uma influncia de
formao pelos meios que possuem o controle das informaes pblicas e de extrema
importncia ter-se cincia de que o que o dito homem mdio elege como critrio de senso
comum influenciado por interesses que talvez no sejam justos, mas de cunho meramente
econmico.
Somos constantemente massacrados por publicidade e propaganda164 e, muitas vezes,
no possvel perceber a forte influncia cotidiana no desenvolvimento do indivduo. No
h nenhuma novidade na constatao desse fato, tanto que a propaganda poltica e a
publicidade comercial so utilizadas para a manipulao social sem qualquer pudor.
Os americanos Steven D. Levitt e Stephen J. Dubner165 apresentam dados concretos
para demonstrar que o senso comum tambm formado por meios publicitrios e que
necessidades humanas surgem por esse tipo de influncia. Assim, os autores apresentam
vrios dados para essa demonstrao, mas contam uma interessante histria de dados
manipulados por um advogado de um grupo de sem-teto, Mitch Snyder, que no incio dos
anos 80, do sculo XX, afirmou que trs milhes de americanos eram sem-teto e que 45
desses morriam por segundo, sem que fosse contestado por esses nmeros, haja vista que
tinha a fama de ser um especialista no assunto, sem que ningum observasse que os
nmeros eram inflados, porm por fim foi obrigado a afirmar que havia inventado os
nmeros, portanto concluem os autores:
triste, mas no surpreende descobrir que especialistas como Snyder possam ser
interesseiros a ponto de enganar os outros. Eles no conseguem, porm, fazer isso
sozinhos.
Os jornalistas precisam tanto dos especialistas quanto os especialistas precisam dos
163

Idem, p. 138. Demonstra Ingenieros seu pendor positivista e total descrdito s virtudes humanas.
Cada um dos sentimentos teis vida humana gera uma virtude, uma norma de talento moral. H filsofos
que passam longas noites insones meditando, cientistas que sacrificam sua vida nos laboratrios, patriotas
que morrem pela liberdade de seus concidados, altivos que renunciam a qualquer benefcio que tenha por
preo sua dignidade, mes que vivem na misria para proteger a honra de seus filhos. O homem medocre
desconhece essas virtudes; limita-se a cumprir as leis por temer as penas que ameaam que as viola,
mantendo a honra para no enfrentar as conseqncias advindas de sua perda.
164
Consideram-se termos distintos, j que a publicidade uma campanha para alavancar o comrcio de
determinado produto, enquanto a propaganda busca propagar idias, sobretudo poltica.
165
Freakonomics o lado oculto e inesperado de tudo que nos afeta. Trad. Regina Lyra, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005. Os autores, o primeiro economista da Universidade de Chicago e o segundo jornalista e
escritor, publicaram suas idias no best-seller, que ora se utiliza como fonte, descrevendo dados estatsticos
para confirmar suas convices entre informaes e sua relao de causalidade, ou seja, a demonstrao de
causa e efeito.

71

jornalistas. Todo dia h jornais impressos e telejornais exigindo notcias, e um

especialista capaz de produzir uma informao de impacto sempre bem-vindo.
Trabalhando em conjunto, os jornalistas e os especialistas so os arquitetos da sabedoria
convencional166.
Do mesmo modo necessrio reconhecer at que ponto a influncia religiosa molda
essa formao e que a escolha de interpretao judiciria pode ser alcanada pela prtica
ou at falta de f religiosa do julgador. Sem dvida, interferncias de cunho religioso so
sentidas no trabalho legislativo como, por exemplo, pune-se o adultrio em pases de
formao judaico-crist, enquanto a poligamia permitida nos pases islmicos, todavia se
aguarda que o intrprete esteja isento dessa parcialidade mstica, entretanto a religiosidade
faz parte de nossa natureza e no deve ser subestimada167.
concluso que deve ser encontrada uma maturidade, que somente pode ser
alcanada se for possvel achar no outro o que h em ns mesmos, passvel de fazer
respeitar as individualidades em um contexto adequado que permita perceber que o valor
do respeito ao ser humano o encontro mximo da noo de justia e que os diferentes no
tenham que ser eliminados ou seus interesses desprezados pelo simples fundamento nessas
diferenas.
Esse respeito ao outro pode ser entendido como uma identificao, em que o outro no
coisificado, mas continua to humano como se reconhece a si prprio, sobretudo na
observao do passado da humanidade, quando atrocidades sempre foram cometidas no
momento em que o outro no foi assimilado como um ser igual, mas meramente um objeto
que pode ser descartado. Da porque foi possvel o massacre de populaes como os
armnios pelos turcos, os curdos no Iraque e o mais emblemtico, os judeus pelos nazistas
e no dizer de Adorno, a incapacidade para a identificao foi sem dvida a condio
psicolgica mais importante para tornar possvel algo como Auschwitz em meio a pessoas
166

Freakonomics, p. 92.
PINKER, Steven. Tabula rasa, p. 20: A concepo judaico-crist ainda a mais popular teoria da
natureza humana nos Estados Unidos. Segundo levantamentos recentes, 76% dos americanos acreditam no
relato bblico da criao, 79% acreditam que os milagres descritos na Bblia realmente aconteceram, 76%
acreditam em anjos, no diabo e em outras almas imateriais, 67% acreditam que existiro sob alguma forma
depois de morrer e apenas 15% acreditam que a teoria da evoluo de Darwin a melhor explicao para a
origem da vida humana na Terra. Polticos de direita acolhem explicitamente a teoria religiosa, e nenhum
poltico influente ousaria contradiz-la em pblico. Mas a cincias modernas da cosmologia, geologia,
biologia e arqueologia tornaram impossvel que uma pessoa com conhecimentos cientficos elementares
acredite que a histria bblica da criao aconteceu de fato. Em conseqncia, a teoria judaico-crist da
167

72

mais ou menos civilizadas e inofensivas168.

Todavia, na apreciao da formao do senso comum, o intrprete ou aplicador deve
estar consciente das influncias internas e externas que formam sua avaliao,
reconhecendo a dificuldade que compreender a si prprio169.
Na viso egolgica do direito, Carlos Cossio adequadamente observa que o juiz possui
suas idiossincrasias, um modo de ser particular, j que uma pessoa de carne e osso, como
outra qualquer, que ir formar a valorao dos fatos de acordo com a dimenso
coexistencial que o leva a ser essa pessoa170.
Assim, como bem explica a constitucionalista Maria Garcia, considerando que a funo
jurisdicional no declarativa, mas constitutiva de direito, esta no fica adstrita aos autos
ou ao recinto dos prprios tribunais, mas envolve toda a sociedade171, pois, em seu
entender, a repercusso social da deciso judicial inevitvel, razo pela qual a
interpretao deva ser a interpretao do cidado comum172.
Dessa forma, para a aplicao das normas de experincia comum, na observao do que
natureza humana no mais explicitamente sustentada pela maioria dos acadmicos, jornalistas, analistas
sociais e outros integrantes da intelectualidade.
168
Educao e emancipao, p. 134.
assim que na Alemanha, o pas mais culto do mundo, bero de grandes pensadores, surgiu o
movimento nacional-socialista que frutificou na sociedade e permitiu que cidados comuns se tornassem
terrveis algozes, demonstrando um carter frio para com o outro. Theodor Adorno afirma sobre esse fato:
Afirmei, que aquelas pessoas eram frias de um modo peculiar. Aqui vm a propsito algumas palavras
acerca da frieza. Se ela fosse um trao bsico da antropologia, e, portanto, da constituio humana como ela
realmente em nossa sociedade; se as pessoas no fossem profundamente indiferentes em relao ao que
acontece com todas as outras, excetuando o punhado com que mantm vnculos estreitos e possivelmente por
intermdio de alguns interesses concretos, ento Auschwitz no teria sido possvel, as pessoas no o teriam
aceito. Em sua configurao atual e provavelmente h milnios a sociedade no repousa em atrao, em
simpatia, como se sups ideologicamente desde Aristteles, mas na persecuo dos prprios interesses frente
ao interesse dos demais. (idem, p. 133)
169
JUNG, Karl. O desenvolvimento da personalidade. Trad. Frei Valdemar do Amaral, 8 ed., Petrpolis:
Vozes, 2002, p. 91.
Para Jung, na compreenso do homem em seu estado natural, assim como modificado pela cultura, a tarefa de
voltar-se para o mundo psquico no to clara: No existe nenhum outro campo experimental em que a
viso do real se encontre to turvada como na percepo que nosso mundo psquico de ter a respeito de si
mesmo. Em nosso mundo psquico (pouco importando se a observao se refere prpria pessoa ou a outra),
surge muito mais do que em qualquer outra parte, e mesmo com maior facilidade e destemor, toda sorte de
preconceitos, de interpretaes errneas de juzos dependentes do humor momentneo, de idiossincrasias e
de projees.
170
La teoria egologico del derecho y el concepto juridico de libertad. 2 ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1964, p. 127: Hemos visto que el Derecho es, en parte, el proprio hecho del juez. Pero en conexin con esta,
lo que el juez es penariamente un hombre, un hombre de carne y hueso como los dems con quienes convive,
y que el hombre que el juez es no se constituye con su aislada existencia, sino con la dimensin coexistencial
que lo lleva a ser.
171
Opinio pblica e a interpretao da constituio, In: Revista de Direito Constitucional e Internacional,
n 54, p. 57.

73

seja o senso comum, o bom aplicador do direito deve estar atento a que sua deciso no
seja apenas reflexo de suas verdades pessoais, no modo de impingir uma conduta egosta
de sua maneira de ser, mas que seja o respeito verdade do outro, que tambm pode ser
uma postura justa de viver e refletir o mundo, sem que esteja fora dos padres impostos
pela sociedade como natural.

5.3 A funo de decidir

Muito embora a exigncia da imparcialidade do intrprete, toda deciso est repleta de

contedo emocional, no sendo uma tarefa meramente racional ou mecnica, caso
contrrio, nesta poca de computadores, seria fcil substituir a funo por um programa
adaptado a apenas aplicar as leis.
No Estado moderno, a legislao impe limites na tarefa de aplicao do direito, haja
vista que no permite arbitrariedades e com a exigncia da fundamentao das decises
jurisdicionais, impede-se que a deciso seja apenas um devaneio ou um capricho pessoal.
Ainda nesse sentido necessrio observar que uma deciso, mesmo que proferida no
mbito jurisdicional, no totalmente imparcial e est repleta de contedo emocional, uma
vez que o homem no um ser absolutamente racional. Os sentimentos fundamentam
nossas decises; amor, dio, raiva, compaixo, tudo o que nos torna humanos e nos
diferencia dos animais, pois os laos de afeto, acima de qualquer instinto, guiam nossa
existncia no grupo social. Por amor ou dio tomam-se decises importantes, criam-se e
extinguem-se direitos.
Indivduos que demonstram no possuir emoes, como aqueles que apresentam
patologia fsico-psquica, que os impede de avaliar as condies morais de suas decises,
assustam a sociedade, a ponto de serem segregados dela, ante ao perigo que representam,
como o caso dos assassinos frios cujos laudos mdico-legais demonstram sua
incapacidade de possuir compaixo por sua vtima. A natureza humana exige que as
decises sejam motivadas por situaes em que os sentimentos sejam avaliados e que a
172

Idem, p. 60.

74

compaixo, o poder imaginar o que o outro sinta e entender esse sentimento crucial para
a boa escolha173.
Essa situao uma condio biolgica demonstrada pela cincia mdica174, o que torna
impossvel a exigncia de uma deciso absolutamente imparcial, o que reconhecido pelo
prprio ordenamento jurdico, ao conferir regras processuais para que se o juiz esteja
impedido ou suspeito a julgar a causa ou no sistema de reviso das decises por um
tribunal e, por mais forte razo, pela exigncia da fundamentao das decises.
Os sentimentos so influenciados pelas condies culturais, originadas pela situao
racial, social e econmica individual. Sua prpria histria de vida e a forma que cada um
responde s diversas situaes fticas, ou seja, as idiossincrasias individuais moldaro o
juzo de valor dos litgios postos em juzo, na busca da adequada deciso jurisdicional. No
dizer de Miguel Reale:
Se na base de todo fenmeno cultural h algo de natural, no menos certo que sem
a cultura no haveria compreenso da natureza. Bastar, nesse sentido, ter presente o
fato elementar da reao do homem ante os estmulos naturais, sempre marcada por um
ato consciente, por uma livre tomada de posio ante o que recebido ab extra,
firmando-se, ao mesmo tempo, um poder de livremente deliberar e agir em consonncia
com seus prprios desejos e interesses. esse poder nomottico (fulcro do processo
cultural) que distingue o homem dos demais animais, cujas reaes so de antemo
predeterminadas pela natureza de seu ser, no crculo de suas necessidades vitais
imediatas175.

173

Saliente-se a matria publicada na Revista Veja, ed. 1993, de 31/01/07, da Ed. Abril, com o ttulo O
crebro, esse perdulrio, matria de Okky de Souza e Rosana Zakabi, destacando que os cientistas estudam o
funcionamento da emoo em situaes em que a razo seria aplicada na tomada de decises,
especificamente no caso do consumo, como explicado nos seguintes trechos:
A emoo influencia fortemente as decises de compra do consumidor do sculo XXI, mesmo
quando ele acha que est sendo guiado pela razo.
(...)
Tradicionalmente, a economia enxerga o consumidor como algum que decide entre a satisfao imediata
em fazer uma compra e a expectativa de usar o dinheiro futuramente para adquirir outro produto ou realizar
um projeto. Essa seria uma deciso puramente racional, em que a emoo est ausente. Os participantes da
pesquisa, no entanto, segundo mostrou a evoluo dos estmulos em diferentes partes do crebro, associavam
a desistncia de adquirir um produto no perspectiva de usar melhor aquele dinheiro no futuro, mas
aflio e ao sofrimento que significaria desembolsar a quantia necessria para fazer a compra.
174
O neurologista americano Antnio R. Damsio, no livro O erro de descartes, estuda as condies de
pessoas que apresentaram mudana de comportamento por problemas no crebro, inclusive por mudana de
posturas morais, ou pela falta de compreenso destas, por perda de parte do crebro, seja por acidente ou uma
doena.
Emoo e sentidos morais so consideraes biolgicas, na pesquisa do autor, muito embora sofram a
influncia do meio social e apresenta uma srie de casos clnicos em que os pacientes sofreram abrupta
mudana de personalidade.
175
Paradigmas da cultura contempornea, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 21.

75

Para Ldia Reis de Almeida Prado, na anlise da emoo nas decises judiciais:
A sentena judicial, embora baseada no conhecimento jurdico, constitui uma deciso
como outra qualquer. Por isso, como ocorre em outras reas do saber, lentamente
comea a se notar no Direito a valorizao da emoo no ato de decidir, sem ser
desconsiderada a racionalidade176.
Ou, ainda, como diz Steven Pinker:
A mente possui componentes para os quais difcil saber onde termina a cognio e
comea a emoo. Entre eles incluem-se um sistema para avaliar o perigo, combinado
emoo chamada medo, um sistema para avaliar a contaminao, combinado com
emoo chamada nojo, e um senso moral, que complexo o suficiente para merecer um
captulo prprio177.
No mesmo sentido Louis Assier-Andrieu aponta que os instintos e emoes do juiz
interferem no fenmeno do julgamento, cuja tarefa oscila estatutariamente entre a
aplicao estrita da lei e o recurso a uma paleta de mtodos assistenciais178.
No h como imaginar uma deciso unicamente imparcial, revestida de toda
racionalidade, porque no da natureza humana, at porque toda atitude constituda de
uma dose de razo, alm de sentimentos e de emoo. O que se deve buscar a boa
deciso179, avaliada de acordo com as conseqncias advindas da tomada de atitude, o que
somente pode ocorrer em um contexto de moderao.
Deve-se observar que a deciso no seja fundamentada nos conceitos particulares do
julgador, exigindo-se do aplicador do direito maturidade e capacidade intelectual para
decidir e discernir entre seus prprios interesses e os das partes que confiam em uma
deciso equilibrada e justa. Saliente-se que as escolas de Direito no possuem disciplina
em sua grade curricular que preparem os profissionais do Direito para esse tipo de
capacidade profissional, com o adequado ensinamento do reconhecimento das
176

O juiz e a emoo - aspectos da lgica da deciso judicial, Campinas, Millennium, 2003, p. 131. Para a
autora h uma tendncia dos juzes avaliarem com maior sensibilidade as conseqncias de seus atos
judiciais, constando uma tendncia de incluso de valores democrticos e dos direitos humanos nas decises.
177
Op. cit., p. 305.
178
O direito nas sociedades humanas, p. 231/232.
179
DAMSIO, Antonio R. O erro de Decartes emoo, razo e o crebro humano, trad. Dora Vicente e
Georgina Segurado, So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 201: O domnio pessoal e social imediato
o que mais se aproxima do nosso destino e aquele que envolve a maior incerteza e a maior complexidade. Em
termos latos, dentro desse domnio, decidir bem escolher uma resposta que seja vantajosa para o organismo,
de modo direto ou indireto, em termos de sua sobrevivncia e da qualidade dessa sobrevivncia. Decidir bem

76

necessidades sociais e questes relativas formao humana, o que algo a se lamentar,

ainda mais diante das exigncias contemporneas.
Com o escopo de celeridade processual, alardeia-se a inevitabilidade de reformas
processuais para que o processo termine o quanto antes, haja vista que se compreende que
uma deciso rpida estar mais de acordo com o sentido de justia, ao contrrio daquela
velha mxima de que a justia tarda, mas no falha. Nesse sentido, vrias reformas
legislativas esto sendo introduzidas, sobretudo as que impedem a deciso jurisdicional
individual, como a adoo da smula vinculante, a maneira mais preguiosa de interpretar
direito, muito embora no se tome como crtica sua instituio no direito ptrio, haja vista
que o sistema pode parecer estranho em um determinado momento, pela falta de costume
nacional, mas que tem funcionado muito bem nos pases que adotam o sistema da common
law180.
Na defesa do precedente jurisdicional, como instrumento de justia, Jos Rogrio Cruz
e Tucci conclui:
A jurisprudncia consolidada garante a igualdade dos cidados perante a distribuio
da justia, porque situaes assemelhadas so tratadas do mesmssimo modo, e a
democracia participativa exige a paridade de trato entre os membros da comunho
social O tratamento desigual pelos tribunais forte indcio de injustia em pelo menos
um dos casos. To-somente justificadas razes peculiares autorizam o desvio dos
precedentes judiciais181.
possvel perceber que o precedente somente ser formado quando vrias situaes
forem apreciadas, a ponto de se encontrar o que semelhante entre elas, todavia no se
pode deixar de lado que cada circunstncia deve ser contemplada a ponto de no reduzir a
funo do juiz como a de um operrio em uma fbrica, apenas subsumindo o fato ao

implica tambm decidir de forma expedita, especialmente quando est em jogo o fator tempo, ou pelo menos
decidir dentro de um enquadramento temporal apropriado para o problema em questo.
180
O sistema do common law difere sobremaneira do sistema que teve origem no direito romano, uma vez
que sofreu pouca influncia deste. O common law um direito judicirio, em que a lei uma fonte
secundria.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 212: O precedente judicirio no no entanto uma
verdadeira fonte do direito porque o juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar
algures os elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive law.
Segundo a concepo dominante na histria jurdica da Inglaterra, cabe ao juiz dizer o direito, declarar o
que o direito; a declaratory theory of the common law: o juiz no cria o direito, constata o que existe; o
seu orculo vivo, julgando em conscincia, segundo a razo.
181
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte de direito, So Paulo: RT, 2004, p. 296.

77

precedente, sem qualquer outra apreciao valorativa182.

Os valores eleitos pela sociedade como relevantes para gui-la sero os mesmos que
fundamentaro os precedentes, e sobre essas condies axiolgicas o juiz dever decidir e
avaliar seus sentimentos como fundamental na melhor escolha entre as possveis183,
considerando-se que o legislador reconhece que os sentimentos do magistrado podem
influenciar a deciso, a ponto de consider-la como passvel de uma m escolha, no
momento, como afirmado, em que se aplicam as regras de impedimento ou suspenso do
juiz e pelo silncio legislativo de se concluir que nas demais situaes o magistrado
estar isento da influncia de suas prprias emoes.
Mas no se deve esquecer a vulnerabilidade do que se atribui valor, que pode muito bem
ser uma demonstrao de vontade subjetiva, uma idia abstrata realizvel conforme o sabor
do momento.
Por outro lado, pode-se considerar que o magistrado permita que sua ideologia interfira
na escolha de suas decises jurisdicionais, sem que at no tenha conscincia dessa
influncia, mas sua suposta imparcialidade esteja contaminada por um vis poltico184.

182

Idem, p. 297.
Nesta defesa, Jos Rogrio Cruz e Tucci trazem a lio de Giovanni Orr e Robert Alexy, concluindo: Orr
encerra a sua exposio afirmando que o juiz, contudo, jamais deve ser escravo do precedente judicial,
porque certamente haveria a uma abdicao da independncia da livre persuaso racional, assegurada pelas
modernas legislaes.
Colocando de lado a polmica acerca da natureza ontolgica dos precedentes judiciais, quanto a ser
ou no fonte primria de direito, Robert Alexy, em obra especfica sobre a argumentao jurdica, anota que a
primordial justificao da utilizao pragmtica dos precedentes ditada pelo princpio da universalidade
ou da justia formal, que impe um tratamento isonmico para situaes iguais.
183
GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil, Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 23: H valores atribudos a realidades materiais, psquicas e espirituais. A hierarquizao
deles depende da opo filosfica adotada. Seja ela qual for, sempre so valores que incentivam a
continuidade da vida, a produtividade, a predisposio em busca de mais valores. Portanto, viver sem o
cultivo de valores praticamente impossvel, j que o prprio fato de viver depende do valor mximo para o
ser humano: a vida.
(...)
Indaga-se: para o juiz, que sentido tem tais consideraes? So relevantes exatamente porque nesse
universo dos valores cultuados pela sociedade que o magistrado ir atuar jurisdicionalmente. Ir julgar os
litgios, que nada mais so do que disputas acirradas por valores.
184
O Des. Rui Portanova, magistrado do Rio Grande do Sul com preocupaes sociais a ponto de ser
favorvel ao direito alternativo, compreende que o direito deve-se voltar para o contedo ideolgico da
elaborao legislativa e dos protagonistas jurdicos, afirmando: Ao processualista civil cumpre, nesta quadra
da histria, buscar linhas interpretativas que abrandem o positivismo normativista do Direito. Impe-se
viabilizar ao intrprete o acesso a solues que atendam complexidade socioeconmica posta em juzo.
Em suma, o processo deve permitir revelar a natureza das coisas por que litigam as partes.
Por isso, tempo de votaram-se os olhos para o escopo ideolgico do processo. (Motivaes ideolgicas da
sentena, p. 147)

78

Faa-se um parntese para citar o exemplo da Unio Sovitica. L no havia o incmodo

de se disfarar a funo poltica do Judicirio, ao contrrio, as decises judiciais estavam a
servio da economia e da continuao do regime sovitico, como instrumento de produo
ideolgica, com fundamento na premissa de dar a cada um conforme suas necessidades e
tirar conforme suas possibilidades, ao contrrio da velha e sbia mxima romana185.
Assim, no demais repetir que essas escolhas esto influenciadas pelo momento
histrico em que se define qual o ideal de justia a ser alcanado com a deciso do
magistrado, adaptando-se sem impor a sua prpria, suas paixes e seus preconceitos, mas
aquele ideal eleito pela sociedade como necessrio.

5.4 - A vulnerabilidade de um valor e seus smbolos

A funo de decidir importa na opo do que imprescindvel a representar a possvel

verdade de escolhas justas, mas pode estar maculada pela contnua presso, ostensiva ou
no, de uma sociedade cada vez mais voltada para o consumo sem sentido, ou melhor
dizendo, pela criao de falsas necessidades de satisfao de desejos por bens descartveis,

J o magistrado gacho Adalberto Narciso Hommerging, Valores, processo e sentena, p. 156, reconhece
que prefervel a falibilidade do juiz, que est mais perto das partes, do que do legislador, que analisa uma
situao abstrata.
Em suas palavras, p. 157: na dimenso valorativa que o Judicirio se afirma como Poder Poltico do
Estado, independente e soberano. A sentena, enquanto ato de valorao do fato social, fonte de criao do
prprio direito, sendo produto distinto do que resulta da mera aplicao automtica do direito positivo. Criar
e recriar o direito, a partir da sentena, pressupe, portanto, valorao; pressupe conscincia axiolgica e
recusa a qualquer forma de daltonismo dos valores. No considerando os valores com destitudos de
objetividade e validade que o juiz conseguir cumprir sua misso. com olhos postos na hierarquia dos
valores, privilegiando os valores ticos em detrimento dos lgicos e estticos, que o magistrado pode proferir
as melhores decises.
Entende, portanto, possvel ao juiz afastar a lei ou contraria-la se estiver contra o que considera justo, para
concluir que o direito tem um compromisso com a felicidade e o destino do homem (p. 158). Assim, elege
um pacto hedonista como conquista suprema humana, o que uma direo perigosa, de conduo abstrata e
individualista, que contraria sua observao anterior de que o processo um instrumento que objetiva os
valores alinhados com a os da justia, da paz social, da segurana e da efetividade (p. 118).
185
DAVID, Ren. ob. cit., p. 216.
As funes do direito sovitico so de trs ordens: econmica, de segurana nacional e de educao.
Para obter dos cidados o comportamento social que se deseja e permitir a realizao de uma sociedade
comunista, uma outra condio prvia exigida: a abundncia. De cada um segundo as suas possibilidades,
a cada um segundo as suas necessidades; esta divisa da sociedade comunista s pode tonar-se realidade se a
produo atingir o mximo possvel, de tal forma que os bens de consumo sejam suficientes para todos. A
manuteno do aparelho do Estado socialista, com a coero que ela implica, necessria para alcan-lo.

79

assim como se est cada vez mais monitorado eletronicamente, seja por cmeras nos
prdios e ruas, como por rastreamento das atividades financeiras e de interesses privados
pelo sistema de informtica, o que pode levar a crer que j se chegou fico de George
Orwel e seu grande irmo, descrito em sua impressionante obra 1984, com receio de que
pequenos deslizes possam aparecer em um vdeo na internet, cuja repercusso fuja do
controle do razovel.
Uma nova tica surge com os modernos meios de controle: o de ser bom no por ser
possvel acreditar em um padro de conduta moral, mas pelo receio da descoberta, passvel
pela constante vigilncia a que se est submetido186, algo como uma coao latente, no
dizer de Rafael Vidal Jmenez187, a qual no se faz necessria descrever aqui, visto ser de
conhecimento corriqueiro e, talvez infelizmente, por j se estar a ela habituados e, o que
pior, com a defesa de situaes antes repudiadas, como o uso da tortura para a obteno de
confisso, hoje defendida sem qualquer pudor, em nome da segurana contra o
terrorismo 188.
Como representaes de necessidades, criam-se smbolos que exteriorizam o que se
186

Fica cada vez mais claro que passamos a ter receio de estarmos sendo observados, de termos nossas
conversas gravadas, com a constante ameaa de revelao da verdade ou de sua deturpao, o que tem
levado cientistas contemporneos a estudar o fenmeno, como o caso dos pesquisadores alemes Manfred
Milinski (do Instituto Max-Planck de Pln) e Bettina Rockenbach (da Universidade de Erfurt), publicado na
edio de 27 de julho da revista "Science" e cuja matria foi divulgada pelo jornal francs Le Monde de
28/07/07, a fim de comprovar que somos mais altrustas se sabermos ser observados, o que teria uma base
biolgica.
187
Identidad, poder y conocimiento em la sociedad de la informacin. Introducin al estudio de la
temporalidad como eje del anlises hermeneutico. Tese de doutorado, Universidad de Sevilla, Facultat de
Comunicacin: Sevilha, 2003, p. 660: Una vez superadas las fases, primero del bloqueo directo, y, segundo,
de la disciplina del consenso bajo coaccin latente, nos adentramos en un nuevo modelo donde el autntico y
libre consenso radica en los beneficios directos, reales y tangibles del consumo.
188
Vide:
Folha de S. Paulo, 19/01/2007: Pentgono cria manual para julgar suspeitos: O Departamento de Defesa
preparou um manual para julgar os prisioneiros detidos na base militar em Guantnamo, Cuba, que permitiria
conden-los e execut-los em base de testemunho coagido e rumores.
De acordo com uma cpia obtida pela AP, o advogado de defesa de um dos suspeitos de terrorismo ali presos
no poderia revelar evidncias em defesa de seu cliente at que o governo pudesse revis-las.
O manual enviado para o Congresso ontem e que deve ser distribudo pelo Pentgono, segue uma lei
aprovada pelo Congresso no ano passado, que voltou a permitir a comisses militares julgar suspeitos de
terrorismo. As comisses tinham sido proibidas pela Corte Suprema.
Tcnicas de interrogao com tortura estavam aprovadas. O manual deve provocar um confronto entre o
governo e a nova maioria democrata no Congresso.
Folha de S. Paulo, 10/03/2007: Militares julgam supostos lderes da Al Qaeda: Essas audincias no tm
data prevista de encerramento, e no foram divulgadas informaes sobre seu andamento, que sigiloso.
Grupos de defesa dos direitos humanos afirmam que nelas so negados aos detentos seus direitos e so
admitidos como prova depoimentos obtidos sob tortura.

80

quer sugerir, quase sempre um poder, dessa forma, na sociedade massificada que vive de
cones de poder, ganham projeo valores a serem alcanados a todo custo, porque no
basta ter um poder, deve-se demonstrar t-lo, motivo suficiente para transformar o
consumismo moderno sem precedentes histricos como objetivo da felicidade individual, o
que transforma valores efmeros em objetos de excelsa qualidade.
A fim de se compreender a afirmao ora feita, convm mencionar uma analogia com
os smbolos escolhidos e suas representaes indispensveis.
Luiz XIV, o rei sol da Frana entre 1643 a 1715, criou uma etiqueta em sua corte para
externar sua suprema e divina autoridade sobre os mortais comuns, assim, existiam
cerimnias acompanhadas por inmeros cortesos para o simples ato de o rei ir se deitar
para dormir, ou para acordar. Jamais foi retratado sem que estivesse representado em
suntuosos trajes. O que hoje pode parecer excntrico, no to estranho assim, pois at o
imperador brasileiro D. Pedro II foi acusado por se comportar como um cidado comum e
de no criar uma imagem que o distanciasse de seus sditos, episdio que teria contribudo
como um dos fatores para antecipar o fim da monarquia em nosso pas189.
A Justia enquanto poder cheia de retricos smbolos de superioridade. No se pode
esquecer que o magistrado est sempre posicionado em um patamar, em modo mais
elevado em relao s pessoas que julga, demonstrando seu domnio em dizer a verdade
sobre as pessoas comuns.
Nesse simbolismo todo, bom exaltar que h um vazio em determinadas situaes,
uma busca hedonista em consumir sem sentido, que leva alta estimao de cones
destitudos de importncia para a existncia do ser humano, nem sempre porque no
preenchem necessidades bsicas, mas porque h similares que muito bem podem acomodar
as aspiraes humanas.

Folha de S. Paulo de 14/03/2007, Escndalo da Justia dos EUA envolve Casa Branca: O secretrio
tambm um dos autores do famoso "memorando da tortura", segundo o qual, na "guerra ao terror", os EUA
no estariam obrigados a seguir convenes internacionais contra o tratamento desumano de prisioneiros.
189
SCHWARCZ,Lilia Moritz. As barbas do imperador D. Pedro II, um monarca dos trpicos, 3 reimp.,
So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 524: Vinculada desde os seus primrdios s duas esferas
origem mgica e origem histrica -, a realeza faz do ritual e do cerimonial gestos polticos, mas ao faz-lo
insere-se na dimenso do sagrado, de uma histria que lhes anterior. Como diz Bloch, j herdeiros de
longo passado de venerao, ficaram os reis definitivamente marcados pelo sinal divino.
P. 323: certo que o chefe da nao era declarado Imperador pela graa de Deus e unnime aclamao dos
povos, mas aos poucos ningum mais acreditava os poderes sobrenaturais desse rei, que mais e mais se
portava como um mortal voluntarioso cidado.

81

Dessa maneira, no se pode deixar de lado a noo de que o legislador a elite do

corpo social, assim como o prprio magistrado, que deve estar apto a conhecer o direito e
suas fontes como modo de aplicao da existncia humana, o que pode ser facilitado pela
importncia que se d s regras escrita, contudo, no novo modelo legislativo, sua funo
exercida com muito mais propsito de suprir o que imprescindvel para a vida humana.

82

6 A DECISO JURDICA LEGTIMA INTERPRETAO DO

DIREITO

Muito se discute sobre a validade de uma deciso jurdica, isto , at que ponto pode ser
considerada devidamente fundamentada uma deciso, sem que haja qualquer discusso e
que seja eficaz, cumprindo seu dever de organizar e manter a ordem social.
Em primeiro lugar importante evidenciar que se trata da interpretao da
exteriorizao intencional da expresso do pensamento por escrito, que possui
peculiaridades. Diferentemente do discurso falado, a intencionalidade da lei mais
presente no cuidado com o uso lingstico e uma impreciso pode redundar em desvio de
sua significao, assim como no desdobramento do espao temporal, que pode fazer valer
uma mudana de referncia entre o que fundamentou o autor e o que agora atinge o leitor.
Todo texto escrito adquire uma vida prpria, o que no dizer de Paul Ricouer, liberta a
sua significao da tutela da inteno mental, liberta tambm a sua referncia dos limites
da referncia situacional190.
Diversas so as teorias na busca incessante de conferir legitimidade s deliberaes
judiciais, assim como para atribuir ao Direito a qualidade de cincia. A dificuldade de
reconhecer que um modelo mais adequado que outro; como se atribui a legitimidade a
um chamado Estado de Direito e no a outro sistema, qual um governo paralelo ou grupo
paramilitar.
Reconhecido o sistema legtimo e, portanto competente, para configurar a ordem,
necessrio compreender como as decises judiciais so admitidas como vlidas e
apresentam um alcance de justia aceito por quem seu destinatrio.
A interpretao do contedo normativo o modo para definir uma deciso sabidamente
vlida e colaborar para o reconhecimento do Direito como cincia social, em que a escolha
190

Teoria da interpretao, trad. Artur Moro, Lisboa: Edies 70, 2000, p. 47.

83

da correta deciso est em sua essncia, ou como diz Miguel Reale, ao avaliar que o jurista
deve considerar a diferena entre o Direito e outras cincias sociais que no Direito h de
ser levado em conta o ser referido ao dever ser, pois a atitude do jurista implica uma
tomada de posio perante os fatos, perante aquilo que na conduta humana se refere a
valores191.
Est se vivendo em plena crise de paradigma interpretativo, pois ao mesmo tempo em
que se escolhe como modelo a codificao do direito como forma de express-lo, d-se
importncia cada vez maior s decises emanadas pelos tribunais, a jurisprudncia, que
entre ns no seria uma forma de expresso do direito, mas assume o significado de que se
rompeu com o padro positivista e abriu-se a possibilidade de legitimar a interpretao
jurdica por conceitos mais flexveis, o que nesse caso haveria um espao maior para a
compreenso das decises judiciais.
No seria demais afirmar-se que h uma crise, mas no no sentido negativo que esta
expresso emite, todavia naquele em que h necessidade de ampliar as noes
interpretativas, visto que o modelo pr-concebido j no suficiente para resolver os
conflitos. Basta uma simples passada de olhos nas obras jurdicas colocadas pelo mercado
editorial, para se constatar o fenmeno que incorporou a jurisprudncia como instrumento
de trabalho, assim como as prprias decises, que citam outras para corroborar seu
fundamento. Mas no se confunda jurisprudncia com o precedente jurisdicional da
common law, que confere o poder de criador do direito aos tribunais.
Foi-se o tempo em que, como na Idade Mdia, acreditava-se que a legitimidade de uma
norma decorria de sua antiguidade, pois quanto mais antigas mais prestgio teriam como
monumento de um passado sbio e para tanto chegavam a falsificar a origem de textos

191

Filosofia do direito, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 1986, p. 193, dando como exemplo o estudo de um
homicdio, sob o ngulo de um psiclogo, de um socilogo e de um jurista, e que ilustra muito bem a
questo: A atitude do jurista, portanto, no pode ser reduzida ou confundida com a atitude do socilogo ou
do psiclogo.
No se grande penalista quando se descuida dos motivos psicolgicos e sociolgicos de um ato, mas
isto no quer dizer que o Direito Criminal se reduza a termos de Sociologia ou de Psicologia. A categoria do
jurista a categoria do dever ser, que no s confunde com a do psiclogo e a do socilogo, pois o Direito s
compreende o ser referido ao dever ser.
Quem no percebe esta distino, ou persiste em tratar do mundo das normas como se fossem coisas,
um desajustado entre os juristas, sendo aconselhvel que se dedique Psicologia ou Sociologia,
achegando-se sua vocao natural. A atitude do jurista implica uma tomada de posio perante os fatos,
perante aquilo que na conduta humana se refere valores. Da a importncia bsica que o estudo da
Axiologia tem para a Cincia Jurdica.

84

jurdicos192. Essa legitimao pode ser vista com os Pandectistas, por exemplo, com sua
fundamentao nas antigas instituies do Direito Romano.
Sem dvida nosso sistema jurdico no permite aos tribunais a funo criadora do
direito, ainda que o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil revogada, anterior atual,
dispusesse que na omisso da lei poderia o juiz decidir de acordo com os casos anlogos e
os princpios gerais, como uma simples referncia s decises judiciais como parmetro a
suprir uma lacuna, mas com a reforma introduzida pelo Decreto-Lei 4.657/42, a vigente
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no h qualquer referncia no mesmo sentido,
entretanto, o juiz cria a norma para o caso particular, no caso de omisso legislativa,
utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais (art. 4, LICC).
Mas, h um engrandecimento da jurisprudncia na contemporaneidade, muito embora
no haja quem defenda tese contrria hegemonia da lei, contudo no se pode negar que a
jurisprudncia influencia a tendncia interpretativa de determinado perodo histrico e este
trabalho faz uso em algumas situaes exemplificando os conceitos pelas decises
jurisprudenciais, mas no tm, e nem se pretende que tenham natureza erga omnes.
Limongi Frana observava essa crise paradigmtica em sua obra O direito, a lei e a
jurisprudncia, publicada em 1974, atribuindo-lhe um conceito negativo, como se v a
seguir193:
Alm disso, especialmente nos dias que correm, conhecida a sobrecarga de servio
acometida aos nossos juzes e tribunais, e, no raro, o atabalhoamento com que se vm
jungidos a decidir, sob pena de causarem, pela morosidade, maior dano s partes; e
evidente que uma concluso jurdica menos meditada est longe de constituir uma
expresso inatacvel do Direito. No mesmo plano, o prprio uso e vezo, ao qual,
ultimamente, em virtude do excesso de trabalho e, s vezes, por que no dizer, do
comodismo advogados e juzes se tm apegado, no sentido de descansar as suas
razes e decises sobre as mximas judicirias, sem qualquer ponderao de respectivo
valor, intrnseco, tem contribudo, como num crculo vicioso, para o aviltamento de uma
grande parte da prpria jurisprudncia.

192

ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas, p. 36: Na Idade Mdia, aureolavam-se
assim as novas leis com o prestgio da antiguidade. Reputava-se que toda legislao exumava monumentos
do passado.
(...)
Arcaizando a identidade do legislador e da obra normativa que se trata de instaurar, vinculam-lhe a
legitimidade, que o peso dos anos fortalece mais do que qualquer coisa, e a potncia simblica de uma figura
genealgica to prestigiosa quanto inacessvel.
193
P. 176. Como se v, a morosidade, o excesso de trabalho so queixas antigas, mas que no podem
constituir desculpa pela falta de aprimoramento e a boa qualidade das decises judiciais.

85

Como indcio da tenso no Brasil foram as crticas ao Cdigo Civil de 1916, de que
estaria envelhecido ao no acompanhar um modelo aberto e flexvel de legislao, pois
apresentaria um sistema hermtico que impossibilitaria sua adequao aos conflitos da
modernidade, sendo assim, exigiu-se nova codificao, que culminou com o recente
modelo do Cdigo vigente, em que uma quase unanimidade aplaudiu a positivao de
conceitos como o de funo social ou de boa-f, como se o Cdigo revogado no as tivesse
privilegiado, ou que Bevilqua houvesse privilegiado a m-f e o direito contemplasse
apenas relaes individuais.
Ora, no h direito sem boa-f! No h nenhum louvor em se positivar o conceito,
porm, o que houve foi um colapso interpretativo, pois o sistema ser considerado aberto
ou fechado de acordo com o momento poltico-econmico vivenciado, razo pela qual,
alternar-se-o os critrios valorativos na elaborao da interpretao responsveis pela
legitimidade de uma deciso judicial.
A dificuldade entender como a escolha de uma deciso correta em detrimento a
outras, que tambm poderiam ser passveis de opo, j que se busca uma interpretao a
mais correta possvel ou mais prxima da verdade, o que no uma tarefa atual, mas
desperta interesse ao longo da histria, tanto que Santo Agostinho possua um empenho
quase patolgico na busca da verdade absoluta e desenvolveu um modo hermenutico que
pretendia ao mesmo tempo a flexibilidade racionalizadora da interpretao e o respeito
literalidade do texto cannico194 o que na contemporaneidade no se est muito longe
disso, pois se atribui lei escrita uma prevalncia como fonte do direito. Para o bispo de
Hipona a verdade objetiva, transcendental e absoluta, at porque, em sua concepo,
Deus um ser nico e revelador da verdade, somente nossa existncia precria195.

194

GARCIA, Manoel Calvo. La voluntad del legislador: genealogia de uma ficcin hermeneutica, in Las
Ficciones en el Derecho, p. 117. O autor professor de filosofia do Direito e sociologia jurdica da
Universidad de Zaragoza.
195
SANTO AGOSTINHO, Confisses, trad. Maria Luiza Jardim Amarante, 3 ed. So Paulo: Paulus, 2004,
Liv. VII, Cap.X, p. 190: eterna verdade, verdadeira caridade e querida eternidade! s o meu Deus, por ti
suspiro dia e noite. Desde que te conheci, tu me elevaste para me fazer ver que havia algo para ser visto,
mas que eu era incapaz de ver. Atingiste minha vista enferma com a tua irradiao fulgurante, e eu tremi de
amor e de temor. Percebi que estava longe de ti, numa regio desconhecida, e parecia-me ouvir tua voz do
alto: Eu sou o po dos fortes: cresce, e de mim te alimentars. No me transformars em ti, como fazes com
o alimento do corpo, mas te transformars em mim. Compreendi ento que corrisgiste o homem por sua
iniqidade e secaste a minha alma como teia de aranha. E eu disse: Porventura deixar de existir a verdade,
por no ser uma realidade difusa pelos espaos finitos e infinitos? E tu me gritaste de longe: Na verdade, eu
sou aquele que sou. E ouvi como se ouve no corao, e j no tive motivo para duvidar. Mais facilmente
duvidaria de estar vivo do que da existncia da verdade, a qual se aprende atravs das coisas criadas.

86

A deciso de contedo jurdico ter uma ponderao de escolha diante da importncia

do que apreciado em uma ordem hierrquica e em um sistema de referncia196, o que
denota uma relao entre o que julgado e seu contexto, tarefa que um atributo humano
de comparao, uma atividade de julgamento, isto , uma escolha entre as diversas
possibilidades, da porque se afirma que necessrio sua busca em um sistema de
referncia, haja vista que no possvel uma deciso sem um padro de conduta que lhe
sirva de modelo197.
Na escala hierrquica mencionada os parmetros de interpretao podero mudar em
razo da cultura, momento histrico e lugar, o que decorre da natureza humana, sempre em
constante mutao, e investiga o que lhe for melhor como modelo a ser seguido. H
algumas dcadas seria impossvel imaginar que a sociedade homoafetiva fosse reconhecida
juridicamente, todavia muitas j tm sido as decises atribuindo direitos aos companheiros
que vivem uma relao homossexual estvel198, muito embora ainda seja tema de intenso
196

TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico, p. 227: O juzo de valor o juzo que, de certa forma,
situa um fato ou uma coisa numa escala hierrquica de coisas ou fatos. a afirmao de que uma coisa ou
um fato, apreciado luz de um sistema de referncia, considerado mais, ou considerado menos do que
outro fato ou coisa, ou considerado igual a outro fato ou coisa.
197
Idem, p. 232. O professor Goffredo de maneira clara e didtica aprecia esta comparao de valores: Uma
coisa ter mais ou menos valor conforme sua bondade seja julgada maior ou menor, de acordo com o critrio
pessoal de quem dela toma conhecimento. O valor de uma coisa sempre valor para algum.
O mencionado critrio, por sua vez, tem por fundamento os padres e as medidas, as escalas ou tbuas
de bens, de que cada pessoa se utiliza como sistema de referncia de seus julgamentos. Nada se pode julgar
sem modelos. Os modelos, em razo dos quais julgada a bondade das coisas, podem variar de pessoa para
pessoa, mas sempre so bens ou representaes mentais de bens, cujos valores j se acham firmados a
conscincia da pessoa que julga.
198
O Supremo Tribunal Federal julgou em 03/02/2006, ao direta de inconstitucionalidade 3.300-0 DF,
com pedido de liminar, proposta pela Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e
Transgneros de So Paulo e a Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo, com o fim de
declarar a inconstitucionalidade do artigo 1 da Lei n 9.278/96, que determina: reconhecida como
entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com
objetivo de constituio de famlia. A inteno dos autores da demanda era ver declarado que acolher
apenas a unio de um homem e uma mulher inconstitucional, uma vez que discrimina as unies
homoafetivas, o que, por conseqncia, traria o reconhecimento dessas como entidade familiar, garantindolhes a proteo da lei ordinria.
O ministro Celso de Mello, como relator da ao em debate, decidiu pela extino da ao por perda de
objeto, haja vista que o artigo 1 da lei mencionada foi derrogado pelo artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002,
no entanto o ministro reconhece a necessidade de debater o mrito da questo, pois, segundo suas palavras:
Concluo a minha deciso. E, ao faz-lo, no posso deixar de considerar que a ocorrncia de insupervel
razo de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal j revogada) torna invivel a presente ao direta, o
que me leva a declarar extinto este processo (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175), ainda que se trate, como na
espcie, de processo de fiscalizao normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuzo, no entanto, da utilizao
de meio processual adequado discusso, in abstracto - considerado o que dispe o art. 1.723 do Cdigo
Civil -, da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis
homoafetivas.
A ementa oficial foi a seguinte: Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevncia social e
jurdico-constitucional da questo pertinente s unies homoafetivas. Pretendida qualificao de tais unies

87

debate, porm que demonstra a abertura da sociedade para um novo padro de conduta,
sem se indagar as razes morais de cada indivduo, posto que a moralidade do grupo no
est ameaada.
De outro modo, possvel elaborar as normas de modo que se adaptem s novas figuras
de formao social, como a proteo dos filhos, que ensejam a possibilidade de se pleitear
indenizao por danos morais ao genitor negligente em sua formao199. Fica claro que o
sistema de referncia sofre mudanas e acredita-se para melhor, da porque Franois
Geny200 reconhece que a misso do intrprete contribuir criao e ao desenvolvimento
do direito.

6.1 Representao interpretativa

Na obra clssica de Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, h uma

distino entre hermenutica e interpretao: Esta a aplicao daquela; a primeira
como entidades familiares. Doutrina. Alegada inconstitucionalidade do art. 1 da Lei n 9.278/96. Norma
legal derrogada pela supervenincia do Art. 1.723 do novo Cdigo Civil (2002), que no foi objeto de
impugnao nesta sede de controle abstrato. Inviabilidade, por tal razo, da ao direta. Impossibilidade
jurdica, de outro lado, de se proceder fiscalizao normativa abstrata de normas constitucionais originrias
(cf, art. 226, 3, no caso). Doutrina. Jurisprudncia (STF). Necessidade, contudo, de se discutir o tema das
unies estveis homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade familiar:
matria a ser veiculada em sede de ADPF.
199
Para a sociedade o desenvolvimento normal da criana necessrio, sendo que a convivncia com ambos
os pais de suma importncia para que isso acontea, pois este desenvolvimento normal somente pode
ocorrer com uma correta triangulao entre pai, me e criana. Toda criana tem necessidade do pai e da
me, e, em princpio, no podemos afirmar que a funo de um mais importante que a do outro, mas que
ambos tm relevncia.
O artigo 227 da Constituio Federal determinou que o melhor interesse da criana prevalecer sobre
qualquer outro envolvido, entendendo-se o mesmo para o adolescente, estabelecendo-se, dessa maneira, uma
hierarquia de valores em que o direito da criana e do adolescente aparece sempre em primeiro lugar.
Para nossa integralidade psquica o acesso ao afeto essencial, sendo de vital importncia para o bom
desenvolvimento da criana, com reflexos inclusive fsicos, da todo o desenvolvimento da psicologia e
psicanlise. O afeto intrnseco dignidade humana. No se pode exigir afeto de qualquer um, mas apenas
daqueles que de certa forma so responsveis pelo bom desempenho psquico de cada um. No caso das
crianas, os pais.
Dessa forma, a no realizao de visitas pelo genitor no guardio, quando h dissoluo do casamento ou
da unio, uma exteriorizao da falta de afeto. A no realizao de visitas, a negao ao direito de receber
afeto, constitui uma leso ao direito de personalidade suportado pelo filho e, como tal, ele pode exigir seu
respeito e o genitor tem o dever de abster-se de praticar esse dano.
O Projeto de Lei n 6.960/2002 pretende pacificar o assunto ao acrescentar um 2 ao artigo 927 do Cdigo
Civil, com a seguinte redao: Os princpios da responsabilidade civil aplicam-se tambm s relaes de
famlia.

88

descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica a teoria cientfica da

arte de interpretar201.
Inicia-se pela lio do Direito Romano contida em Gaio, que o romanista Sandro
Schipani enaltece, uma vez que seu mtodo interpretativo suficiente para trazer aos
juristas noes e argumentos idneos melhor conhecer e aplicar o direito202. Seu
procedimento consiste em ir ao encontro do evento e relacion-lo ao momento do da lei
promulgada, quase sempre a Lei das XII Tbuas, partindo-se da idia de completude do
que interpretado, mesmo que constitudo em partes. No que seja necessrio uma busca
constante do momento histrico da referida lei, mas que esta um ponto de partida como
criao de uma frmula geral que resolva o caso concreto203. Desse modo Gaio afirma que
algum, mesmo de boa-f, no poder adquirir uma coisa por usucapio, visto que a Lei
das XII Tbuas proibia a usucapio de coisas furtadas e a Lei Jlia e Plucia as adquiridas
de modo violento, ou seja, as coisas possudas de m-f204.
Ora, o Digesto j afirmava que as leis devem ser interpretadas com mais benignidade
para que a vontade delas seja conservada205, em um paradoxo entre permitir que a lei
possa ser atualizada para aplicar-se a um caso contemporneo, contudo mantendo-a na sua
integralidade.
Guastini, muito embora em posio positivista, afirma que interpretar atribuir sentido
norma206, mas essa tarefa impe uma atividade intelectual desenvolvida pelo intrprete
seguindo algum caminho lgico e racional, sob pena de no encontrar fundamento vlido
ao contedo da interpretao, porque a norma escrita, como qualquer expresso literria,
200

Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Madrid : Hijos de Reus, 1902, p. 481.
Hermenutica e aplicao do direito, 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 1.
202
La codificazione del diritto romano comune, Turim: Giappichelli Editore, 1999 p.102.
203
Idem, p. 103: Per compieri questa interpretazione, Gaio ritiene che necessariamente si debba cercare di
nuovo, risalire da un momento od evento (repetere a/ab). Per quete leggi antiche egli ritiene che sia
necessario rifarsi dagli inizi dellUrbe. Gaio non sta dicendo che per tutte le interpretazioni sia necessario
risalire da tali inizi; ma il canone metodogico che sta applicando, e che successivamente enuncia in una
formulazione generale (interpretationem promittentibus-tractare), consente di inferire fondatamente che di
volta in volta si tratter di individuare specificamente tale da quando o da cosa; cio, tali inizi, tale
origine, restando generalmente necessario non ometerli, ma cercare di possederli di nuovo
intellettualmente.
204
Inst.,2,45: Algumas vezes uma pessoa, de pura boa-f, possui coisa alheia, mas no lhe aproveita,
entretanto, o usucapio, como no caso em que possua coisa furtada ou obtida mediante violncia, porque a
Lei das XII Tbuas probe o usucapio de coisas furtadas e a Lei Jlia e Plucia, o de coisas possudas
violentamente.
205
D.1.3.18: Benignius leges interpraetandae sunt, quo voluntas earum conservetur. Traduo de Hlcio
Madeira.
206
Das fontes s normas, trad. Edson Bini, So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 23.
201

89

adquire vida prpria ao ser expressa em palavras, que no mais se confunde com seu autor,
recebendo contedos interpretativos diversos, que poder variar conforme o tempo, o lugar
e, porque no dizer, o intrprete.
Imagine-se o maestro na conduo da orquestra, que tem o poder de reconstruir a
composio do autor, com a possibilidade de modificar suas qualidades, apenas com os
movimentos de seu corpo, sobretudo das mos, imprimindo na expresso da msica sua
prpria personalidade, destacando-se, portanto, da obra original. Do mesmo modo com a
interpretao do ordenamento jurdico. Com toda razo, Caio Mrio da Silva Pereira
afirma que toda lei merece interpretao e no somente a obscura, ambgua ou de contedo
confuso, haja vista que a interpretao que d vida norma207, ou poder-se-ia dizer que a
interpretao moderniza o contedo normativo, no sentido de traz-lo ao momento
presente segundo as necessidades no instante reclamadas.
Mas uma interpretao nunca ser inocente. O intrprete, como um ser humano dotado
de vontade, fundamentar sua escolha de acordo com o que acredita como justo, contudo,
para conferir legitimidade e validade ao contedo interpretativo, dever seguir um caminho
previamente exigido pela sociedade como necessrio para conferir o sentido adequado ao
resultado escolhido, em outras palavras, deve revelar o direito de modo a ser mais
imparcial possvel, com os elementos que lhe esto a disposio para tal tarefa.
H uma metodologia para alcanar esse trabalho mental de revelar o contedo normativo,
que na sntese de Caio Mrio: o intrprete se vale do elemento literal, observando a
linguagem adotada pela norma; o elemento lgico, ou sistemtico, extrado do fator
histrico e mediante o entendimento da norma seu objetivo, concluindo que, quando o
intrprete no atenta exatamente para essa circunstncia, e busca a inteno daquilo que
algum disse (subjetiva) e no do que est dito (objetiva) na lei, corre o risco de desvirtuar
a obra hermenutica208.
Essa metodologia pode resvalar na compreenso do Direito como uma cincia exata,
como os que esto sempre a lhe emprestar uma condio racionalmente pura, situao que
pode ser percebida inclusive em autores modernos como Robert Alexy, em sua teoria da
argumentao jurdica, que empresta atividade interpretativa, ante a sua possvel
impreciso, um discurso racional.
207

Intituies, v. I, p. 135.

90

Alexy, expoente do modo de pensar racionalista europeu, procura a legitimidade das

regras do discurso jurdico, haja vista que as decises judiciais que pe fim a um conflito
nem sempre decorrem de uma aplicao lgica das normas pressupostas, tampouco de
enunciados fundamentados de um sistema, em virtude de quatro motivos, em seu entender:
impreciso da linguagem jurdica; possibilidade de antinomia ou conflitos entre as normas;
situaes que exijam uma regulamentao jurdica, ou seja, uma lacuna; e casos especiais
que impliquem em uma deciso justa fora da literalidade da norma209. De fato, este tem
sido a maior preocupao dos juristas, ou seja, fundamentar a legitimidade das decises
dos conflitos de direito, todavia h de considerar-se que se trata de uma cincia que versa
sobre as relaes sociais e, portanto, no podem ser vistas sob um ngulo cartesiano, sem
levar em conta a idiossincrasia do ser humano.
Nesse proceder, Alexy tenta concluir por um modo de valorar adequadamente as
decises judiciais, indicando que o discurso jurdico pode ser apreciado de trs
perspectivas distintas: emprica, analtica ou normativa210. Emprica a perspectiva em que
se descrevem ou se explicam com a freqncia em que aparecem determinados
argumentos. A analtica diz respeito estrutura lgica dos argumentos apresentados ou que
sejam possveis. Por fim, a normativa relativa racionalidade do discurso jurdico, sendo
que as trs perspectivas se mesclam na metodolgica jurdica tradicional211.
Ao longo do desenvolvimento de sua teoria, Alexy apresenta uma srie de frmulas e
faz uma apologia razo ao concluir que os procedimentos de direito devem realizar na
maior medida possvel o ideal de racionalidade discursiva212, o que no significa uma
segurana do resultado213, o que no lhe retiraria o carter racional, que garantido por

208
209

Idem, v. I, p. 141.
Teoria da argumentao jurdica, trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, 2 ed., So Paulo: Landy, 2005, p.

33.

210

Idem, p. 45.
Idem, ibidem: Na metodologia tradicional, mesclam-se essas trs perspectivas. Isso no um defeito, j
que existem entre elas realmente muitas relaes. Assim. A perspectiva emprica pressupe ao menos uma
classificao grosso modo dos diferentes argumentos. A normativa exige que seja considerada a estrutura
lgica dos possveis argumentos. Mas problemtica a relao entre a perspectiva normativa e a emprica. ,
por exemplo, um critrio de validade para a racionalidade de um argumento a concepo dominante em um
grupo? Aqui s se podem levantar questes desse tipo, que sero discutidas no transcurso da investigao.
212
Idem, p. 311.
213
Idem, p. 279: Para quem s est disposto a aceitar como teoria da argumentao jurdica racional um
procedimento que garanta a segurana do resultado, a teoria aqui proposta mostra-se rejeitvel.
Porm no existe nenhum motivo para tal equiparao. Tampouco nas cincias naturais, que foram
com freqncia contrapostas Cincia do Direito como paradigma de verdadeiras cincias, pode-se falar da
formao de uma segurana definitiva. O simples fato de no se poder alcanar segurana dificilmente pode
211

91

uma srie de condies e regras e no pelo resultado214. Sua teoria culmina com uma
Tabela das Regras e Formas Elaboradas.
Por mais seguidores que possa ter, deve-se discordar do discurso cartesiano do autor
alemo, pois o comportamento humano no cabe em frmulas pr-determinadas, como se
fossem uma equao matemtica. O fenmeno do comportamento humano muito mais do
que isso.
Com outro modo de apreciar o fenmeno interpretativo, em sua obra Metodologia da
cincia do direito, Karl Larenz apresenta uma interpretao do direito pelo mtodo
compreensivo e orientado a valores, que em seu entender passvel de uma crtica
racional215 e define a interpretao como uma atividade de mediao, pela qual o
intrprete traz compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico216, com
a misso de evitar a contradio entre as normas, alm de responder sobre concurso de
normas e de regulaes217 e tal somente pode ocorrer com a conscincia da impossibilidade
de se atingir uma interpretao absolutamente correta, isto , que seja definitiva para todas
as pocas218, at porque a mutao da conscincia valorativa geral ser encontrada nas leis
mais recentes ou, ainda, que se assente em amplo consenso219. Dessa forma, correo
relacionada ordem jurdica do momento e a interpretao somente pode ser entendida
como cincia se nos libertarmos da estreiteza do conceito cientificista de cincia220.
Considerando que as leis so feitas por homens para homens e dirigida para a criao de
uma ordem jurdica que seja o mais justa possvel e de acordo com as necessidades da

ser visto como razo suficiente para se negar Cincia do Direito o carter de uma cincia ou uma atividade
racional".
214
Idem, ibidem.
215
Metodologia da cincia do direito, trad. Jos Lamego, 4. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2005, p. 3: Nesta medida so as valoraes suscetveis de confirmao e passveis de uma crtica racional.
H no entanto que afastar a idia de que os resultados obtidos por essa vida poderiam alcanar o mesmo grau
de segurana e preciso de uma deduo matemtica ou de uma mediao empreendida de modo
rigorosamente exato.
216
Idem, p. 439.
217
Idem, p. 441.
218
Idem, p. 443: Se bem que toda e qualquer interpretao, devida a um tribunal ou cincia do Direito,
encerre necessariamente a pretenso de uma interpretao correta, no sentido de conhecimento adequado,
apoiado em razes compreensveis, no existe, no entanto, uma interpretao absolutamente correta, no
sentido de que seja tanto definitiva, com vlida para todas as pocas. Nunca definitiva, porque a variedade
inabarcvel e a permanente mutao das relaes da vida colocam aquele que aplica a norma constantemente
perante novas questes.
219
Idem, p. 443.
220
Idem, p. 444.

92

sociedade221, que o conceito de justia e as necessidades esto em constante mutao,

possvel atribuir vida prpria s normas escritas, visto que como j se destacou com o
decorrer do tempo se afasta do desejo primrio de seus autores222, como todo o ato humano
de criao, portanto o intrprete buscar as respostas de suas questes em seu tempo,
contudo, no entender de Larenz, sem deixar de avaliar o legislador histrico, isto :
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sentido normativo do que
agora juridicamente determinante, quer dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido
da lei h de ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido
atendendo intenes de regulao e s idias normativas concretas do legislador
histrico, e, de modo nenhum, independentemente delas223.
Em outras palavras, no possvel deixar a interpretao ao arbtrio de quem a pratica,
mas seguindo critrios seguros de atribuir significado s normas, que indicam pontos de
vista diretivos, tais como, em primeiro lugar, a busca do sentido literal da linguagem; o
contexto significativo da lei (uma interpretao sistemtica); a inteno reguladora do
legislador histrico; o encontro de critrios teleolgico-objetivos; a interpretao conforme
a constituio; e, por fim, a inter-relao de todos esses critrios.
A escolha do sentido literal o primeiro a ser utilizado, haja vista que a linguagem
contida nos textos jurdicos , ao contrrio de outros ramos da cincia, a de uso comum,
porque a todos se destina, todavia, por mais geral que seja, faz-se necessrio entend-la
com exatido, pois h termos que possuem significado especfico para o direito224.
A interpretao sistemtica, ou pelo contexto significativo da lei, aquela em que deve
ser necessrio investigar o sentido da lei interpretada em face de todo o conjunto
legislativo em que est inserida225, havendo uma concordncia material de preceitos.
Falhando os dois mtodos agora expostos, entende Larenz que se deve ir procurar a
inteno, fins e idias normativas do legislador histrico, e tal deve ser investigado, com a
ressalva de que a opinio do legislador no vincula o intrprete226, mas que ser retirada da
221

Idem, p. 446.
Idem, ibidem.
223
Idem, p. 448.
224
Idem, p. 451: A linguagem jurdica um caso especial de linguagem geral, no uma linguagem
simbolizada, completamente desligada dela. Isto tem como conseqncia, como j repetidamente
sublinhamos, que no capaz de alcanar a exatido de uma linguagem simbolizada, de maneira que os seus
termos continuam a necessitar de interpretao.
225
Idem, p. 457.
226
Idem, p. 464.
222

93

prpria gnese da lei227, assim como dos projetos, atas das comisses, exposio de
motivos, onde se pode encontrar a inteno reguladora e os fins do legislador228.
A pesquisa teleolgica-objetiva, assim denominada por Larenz em razo de no
depender da conscincia do legislador na sua importncia para a regulao por ele
realizada229, ou seja, qual o fim que o legislador pretende realizar com a lei que criou, uma
regulao materialmente adequada230, o que s ter lugar quando os demais critrios no
forem suficientes para elucidar toda a dvida acerca do alcance legislativo. Assim sendo,
se uma norma pretende regular todo um setor especfico, como a estrutura de um instituto
jurdico, ela somente ser adequada se estiver de acordo com sua estrutura material, ou,
como queiram alguns, a natureza das coisas231, j que a regulao legal deixou um espao
sem compreenso.
A interpretao conforme a Constituio, diz respeito aos princpios tico-jurdicos
elevados a nvel constitucional, que lhe acarretam importncia tal que as decises devam
por eles ser valorizadas232. Por fim, todos os critrios acima podem ser inter-relacionar,
cabendo ao intrprete justificar, fundamentando adequadamente, as razes porque
considera um sobre o outro e somente quando tiver o intrprete esgotado todas as
possibilidades de alcanar um resultado metodologicamente assegurado, pode o juiz
encontrar uma deciso de sua exclusiva responsabilidade233.
Com propriedade, e em uma posio francamente favorvel ao Direito natural, Limongi
Frana234 conclui pela necessidade de se humanizar a lei na tarefa de interpret-la e aplicla ao caso concreto, atividade realizada pelo magistrado, pois, a finalidade intrnseca da
norma jurdica no ser dura, mas justa; no alcanar rija e contundentemente a
disciplina frrea, seno o bem e a eqidade: Ius, dizia o jurisconsulto CELSO, aplaudido
por ULPIANO, est ars beni et aequi.

227

Idem, p. 465.
Idem, p. 466.
229
Idem, p. 470.
230
Idem, p. 469: S quando se supuser esta inteno da parte do legislador se chegar, por via de
interpretao, a resultados que possibilitam uma soluo adequada tambm no caso concreto.
231
Idem, p. 471: De entre os critrios de interpretao teleolgico-objetivos, que decorrem dos fins objetivos
do Direito, mais rigorosamente: da idia de justia de justia, cabe uma importncia decisiva ao princpio de
igualdade de tratamento do que (segundo as valoraes gerais do ordenamento jurdico) igual (ou de
sentido idntico).
232
Idem, p. 479. Para Larenz, prevalece o princpio de proteo dignidade da pessoa humana.
233
Idem, p. 489.
234
O direito, a lei e a jurisprudncia, So Paulo: RT, 1974, p. 200.
228

94

Como toda cincia, a maneira de se interpretar o Direito sofreu evoluo, mas entre ns
h a regra contida no artigo 5 do Dec.-Lei 4.457/42 (LICC), que determina ao intrprete,
muito embora parea uma norma destinada apenas ao magistrado, o dever de atender aos
fins sociais que a norma se dirige e s exigncias do bem comum ao analis-la. Na
realidade, no se trata aqui de uma regra de hermenutica propriamente dita, mas um
direcionamento ao contedo interpretativo.
Assim, encontra-se o mtodo para revelar o direito de modo que a vontade e ideologia
do intrprete no ultrapassem os limites impostos pela sociedade na soluo dos
conflitos235 at porque superada a Escola Exegtica de interpretao, limitada apenas em
revelar a vontade do legislador, sem expandir a letra da lei; a hermenutica incorporou
regras em que a interpretao leva em conta o sistema jurdico, com a subsuno do fato
norma sob a tica de uma argumentao lgica, sem que se deixe de observar o
mandamento contido no art. 5, LICC, uma vez que, no dizer de Cham Perelman236, a
busca das solues concretas obrigar muitas vezes a reinterpretar os princpios, a opor o
esprito letra da lei, o ponto de vista pragmtico, que leva em considerao as
conseqncias resultantes da aplicao de uma regra, ao ponto de vista formalista, o da
aplicao literal do texto237.
Ento, para se atribuir legitimidade s decises jurdicas imperioso que o intrprete
compreenda no o mtodo de valorar as normas, visto que isso apresenta enorme
235

Tome-se como exemplo o juiz espanhol Fernando Ferrn Calamita, que professa a religio catlica e
admira a obra do fundador do Opus Dei, Jos Maria Escriv, portanto de notrio contedo conservador e
de rigidez moral, dessa forma, em suas decises judiciais deixa claro ser contrrio formao de famlias
homoafetivas, tanto que proferiu dois julgamentos polmicos, um em que retirou a guarda de uma criana
por ser a me homossexual e em outro por no permitir uma adoo nas mesmas condies, muito embora a
legislao espanhola o permitir. O juiz considera que aplicou a lei, em interpretao que lhe pareceu
adequada e faz a pergunta: H juzes sem crenas?
El pais, 28/07/07, "Es que hay jueces sin creencias?":
Yo me pregunto, hay algn juez que no tenga sus ideas o creencias propias? Ninguno Es que profesar
determinadas ideas o creencias inhabilita a un juez para ejercer su profesin? Es que no puede un juez
espaol ser budista, musulmn, protestante, catlico, etctera?" indica Ferrn en su providencia, relativa a
la recusacin por el caso de la custodia. Y l mismo se responde: "El juez slo est sujeto al imperio de la
ley, y eso llevo haciendo desde hace ya bastante tiempo. Yo soy totalmente imparcial". Pero los que lo han
recusado lo nico que piden es, precisamente, que se apliquen las leyes.
A mesma notcia analisada por reportagem do mesmo peridico com o ttulo Jueces contra las leyes (El
pais, 30/07/07), em relao a juzes espanhis que se recusam a permitir o casamento entre pessoas do
mesmo sexo, muito embora haja lei permitindo e declarada constitucional pelo Tribunal Constitucional da
Espanha, alguns chegam a alegar escusa de conscincia para sua negativa, como tal fosse possvel a um
magistrado, sendo que um chegou a pedir demisso do cargo, o que a soluo mais adequada para quem
no est preparado para exerc-lo, mas o fundamento de todos a concepo de uma famlia normal, que
desejam a todos impor.
236
Que segue uma postura intermediria entre o positivismo clssico e adoo escola do Direito natural.

95

subjetivismo, mas que deva estar capacitado a conhecer e entender as fontes do direito,
motivo pela qual a importncia de atribuir adequado contedo aos standards jurdicos, o
que justifica seu estudo em autonomia aos princpios gerais do Direito.
O Direito, cincia social por excelncia, distanciou-se nos ltimos tempos de seu
conceito bsico de regular a vida coletiva, glorificando um individualismo exacerbado, em
que as decises judiciais levam em conta apenas a questo individual, muito embora a
ordem legal que impressiona por tantas vezes a que se refere ao social238, nesse sentido
que se verifica uma dissociao entre o Estado social e as ordens emanadas pelo Poder
Judicirio, em sua tarefa de interpretao.
No de agora que se tem acusado o intrprete de mal avaliar as normas, j que Darci
Bessone239, em obra de 1949 dizia:
Tornou-se evidente que necessrio criar um sistema de defesas e garantias, para
impedir que os fracos sejam espoliados pelos fortes, assim, como para assegurar o
predomnio dos interesses sociais sobre os individuais. (...). O legislador e o juiz,
preocupados com os princpios insertos nos Cdigos, procuram justificao para as
afrontas que lhe fazem invocando a eqidade, as idias de solidariedade, as teorias
humanistas do direito a da leso, a da impreviso, a do abuso de direito, a do
enriquecimento sem causa, um trabalho constante de abrandamento do lao
contratual, cada vez mais flexvel, menos rgido. Os princpios tradicionais,
individualistas e severos, sofrem freqentes derrogaes, em proveito da justia
contratual e da interdependncia das relaes entre os homens. As intervenes
legislativas se multiplicam. Tudo vai sendo regulamentado com mincia. Os preos das
utilidades so tabelados, o inquilino protegido contra o proprietrio, os agricultores
so beneficiados com moratrias e o reajustamento econmico, a usura coibida, a
compra de bens a prestao regulada de modo a resguardar os interesses do
adquirente. Eis a uma longa srie de medidas contrrias autonomia da vontade e aos
princpios clssicos pacta sunt servanda ou o contrato faz lei entre as partes.
Tome-se como exemplo as polticas pblicas. A Constituio Federal determina a
implementao de programas para o desenvolvimento do Pas, para tanto estabelece
competncias ao Poder Executivo, que diante dos limites impostos pela legislao sobre
gastos pblicos e de oramento, estabelece prioridades de investimento na rea de
educao e sade, entre outras, entretanto as decises judiciais no levam em conta esses

237

Lgica jurdica, trad. Vergnia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 163.
A referncia constante funo social da propriedade, do contrato etc.
239
Aspectos da evoluo da teoria dos contratos, So Paulo: Saraiva, 1949, p. 111.
238

96

limites legais e constitucionais240. Todavia, como j dito, interpretar no criar.

O magistrado no cria direito, porm mesmo em situaes lacunosas dever proferir
uma deciso e seus mandamentos devem estar de acordo com as exigncias presentes na
Constituio Federal, principalmente as contidas no art. 1, respeitando a escolha de um
estado democrtico e do pacto federativo. Assim, a concepo do direito feita pelo Poder
Legislativo e o Executivo em uma clara obedincia ordem constitucional. H, entretanto,
quem defenda que ao Judicirio possvel criar o direito, ainda que no em todas as
situaes, mas em algumas muito especiais, sob a justificativa de que se os juzes devem
resolver todas as questes que lhe so postas e uma vez que o sistema admite sua

240

Como exemplo a deciso do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Celso de Mello
(RE-AgR 393175 / RS - Julgamento: 12/12/2006 - Segunda Turma - DJ 02-02-2007,p -00140:
Ementa: pacientes com esquizofrenia paranide e doena manaco-depressiva crnica, com episdios de
tentativa de suicdio - pessoas destitudas de recursos financeiros - direito vida e sade - necessidade
imperiosa de se preservar, por razes de carter tico-jurdico, a integridade desse direito essencial fornecimento gratuito de medicamentos indispensveis em favor de pessoas carentes - dever constitucional
do estado (cf, arts. 5, "caput", e 196) - precedentes (stf) - abuso do direito de recorrer - imposio de multa recurso de agravo improvido. O direito sade representa conseqncia constitucional indissocivel do
direito vida. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a
quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos
cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia
constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade
da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento
inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORMLA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita
no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano
institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas
pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS
PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O
ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de
programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, "caput", e 196) e representa, na concreo do seu
alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que
nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF. MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do
direito de recorrer - por qualificar-se como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade
processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos
em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a
imposio de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a
impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como
instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.

97

incompletude, legitimando a criao, assim como nos casos em que h conflito de leis241.
Essa posio poderia ser bem defendida se fosse possvel compreender que a smula
vinculante uma maneira de se criar uma norma geral que obrigar outros juzes a
respeit-las e a propsito da defesa da tese, o professor da Universidade de Buenos Aires,
Eugenio Bulygin afirma:
Em primeiro lugar, as normas criadas pelo poder legislativo so obrigatrias por
todos e em especial para todos os juzes. Ao contrrio, as normas gerais mediante as
quais o juiz justifica sua deciso em caso de lacuna normativa, no obrigam, em
princpio, a outros juzes. Mas uma norma geral, criada por um juiz em um caso
determinado constitui um precedente. Se outros juzes seguem o caminho traado,
teremos uma jurisprudncia uniforme: a norma geral criada pelos juzes adquire o
carter obrigatrio. Porm, pode suceder que outro juiz resolva de outra maneira um
caso anlogo. Em tal situao teramos normas gerais incompatveis. O conflito entre
essas normas ser resolvido, cedo ou tarde, por outros juzes, de modo que o processo
de criao judicial das normas gerais desembocar em uma norma reconhecida de
origem jurisprudencial.242
De certa forma o que se faz todos os dias na prtica judiciria, principalmente quando
observadas as decises das Cortes Superiores, que fundamentam suas decises colegiadas
em precedentes prprios.

6.2 Produto do tempo

Estudando-se a histria da humanidade possvel perceber as mudanas de mentalidade

coletiva ao longo da passagem do tempo, com as variantes perspectivas de uma vida
241

A posio adotada por esse trabalho ser melhor desenvolvida em espao prprio.
Los jueces crean derecho?, in Poder judicial y democracia, Isonomia, Revista de Teora y Filosofia del
Derecho, n. 18, p. 25. Texto apresentado no XII Seminario Eduardo Garca Mynes, sobre teoria e filosofia
do direito, organizado pelo Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico entre outros.
En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias par todos y en especial para
todos los jueces. En cambio, las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisin en un caso
de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces. Pero una norma general creada por un
juez en un caso determinado constituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, tendremos
una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por los jueces adquiere el carcter de obligatoria.
Pero bien pude suceder que otro juez resuelva de otra manera un caso anlogo. En tal situacin tendramos
normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normas ser resuelto, tarde o temprano, por otros
jueces, de modo que el proceso de creacin judicial de las normas generales desembocar en una norma
general reconocida de origem jurisprudencial.
242

98

adequada para a coletividade, que no por isso podem ser desprezadas como erradas, mas
como um produto de um tempo. Foi assim que a perseguio religiosa era tolerada e
legitimada, como a atribuio criminosa aos cristos no Imprio Romano pago, ou a
inquisio como intolerncia aos no catlicos.
Por razes que no cabe aqui discutir, fica claro o cmbio paradigmtico em que a
divindade e a humanidade assumem papis relevantes na formao do pensamento, na
crena do correto e na vida digna, estudo de outras escolas, como a filosfica.
Metaforicamente, como regras de etiqueta e educao, em uma transformao
interminvel ao longo dos tempos e de lugares, mas que procuram afinao da boa
convivncia humana.
Na mutabilidade das necessidades humanas, deve-se ficar atento que somos
culturalmente condicionados a erigir valores a patamares superiores, independentemente
dos mtodos interpretativos empregados para alcanar a legitimidade do direito.
Este apenas um lembrete, para no passar despercebido, que o condicionamento at
pode ser consciente, mas na maior parte das vezes no percebido pela massa coletiva de
pessoas que consideram mais cmodo receberem as mensagens sem question-las sobre
seu contedo de valor, e a propaganda poltica est a para fazer sua funo de servir a seus
prprios interesses.
Modernamente a sociedade ocidental conduzida a praticar o politicamente correto,
como para crer que um sistema de cotas de acesso s universidades a melhor maneira de
resolver a integrao racial, ou que a legalizao do aborto um mal necessrio, sem que
efetivamente seja possvel o debate pblico sobre essas relevantes questes, o que seria de
suma importncia, visto que quando os valores entre as pessoas so compartilhados que
surge a empatia e a solidariedade entre elas.
desse modo que, se estivermos presos em uma caverna, nossas necessidades bsicas
para a existncia digna com certeza sero diversas de qualquer outro agrupamento humano
confinado em condies mais favorveis, por essa razo possvel afirmar que o que
legitima as decises judiciais a existncia humana.
A Constituio de 1988 fez as escolhas e a necessidade social politicamente
conveniente para o progresso do Pas, desse modo o Cdigo Civil distinguiu a socialidade
e operabilidade como fins perseguidos, paradigma do momento.

99

Convm ressaltar a presente escolha pelo mtodo fenomenolgico do direito, o retorno

das coisas a elas mesmas, no como se manifesta, pois manifestar-se no apenas o que
aparenta e no algo em si mesmo, o que pode ser representado, para o melhor
entendimento do que aqui se procura demonstrar, o exemplo dado por Heidegger, de que a
manifestao de uma doena, ou seja, os sintomas que o organismo deixa transparecer,
no a doena em si, pois, manifestar-se um no mostrar-se243, razo pela qual
necessrio ter a conscincia de que a justia a inteno da interpretao.
Na reduo fenomenolgica deve-se perceber a essncia do objeto interpretado,
reconhecendo-se as influncias externas ao objeto, mas internas ao sujeito que o interpreta
em uma atitude compreensiva e no explicativa244, o que se tentou demonstrar ao longo da
introduo deste trabalho e de como so formadas as decises, concentrando-se apenas
naquilo que compreendido, por fim, o que essencial no mtodo interpretativo o que
essencial para o direito, isto , a justia e, por que no dizer, a segurana jurdica social.
Nas palavras de Recasens Siches a justia e a segurana somente se estabelecem em um
ambiente certo e seguro, em que h respeito dignidade da pessoa e sua autonomia
individual, o que significa no tratar o indivduo como uma massa homognea, mas que
permita o desenvolvimento das necessidades individuais:
A mecanizao, que impe o Direito, tem sentido e justificativa quando se limita s
zonas puramente externas da convivncia e da solidariedade, porque, graas a ele, o
homem pode evitar o esgotamento do perigo e das preocupaes; e pode conquistar sua
mais ntima liberdade, para cumprir sua prpria e intransfervel obra individual.245
243

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, trad. Marcia S Cavalcante Schuback, So Paulo: Vozes; Bragana
Paulista: Univ. So Francisco, 2006, p. 68: muito corrente falar-se de manifestaes de uma doena. O
que se tem em mente so ocorrncias que se mostram no organismo e, ao se mostrarem, so indcios de
algo querem si mesmo no se mostra. O aparecimento dessas ocorrncias, o seu mostrar-se est ligado a
perturbaes e distrbios que em si mesmos no se mostram. Em conseqncia, manifestao enquanto
manifestao de alguma coisa no significa um mostrar-se a si mesmo, mas um anunciar-se de algo que no
se mostra atravs de algo que se mostra. Manifestar-se um no mostrar-se.
244
RICOEUR, Paul, Teoria da interpretao, op. cit., p. 84: A explicao encontra o seu campo
paradgmtico de aplicao nas cincias naturais. Quando H fatos externos a observar, hipteses a submeter
verificao emprica, leis gerais para cobrir tais fatos, teorias para conter as leis num todo sistemtico, e a
subordinao de generalizaes empricas a procedimentos hipottico-dedutivos, ento, podemos dizer que
explicamos.
(...)
Em contraste, a compreenso acha o seu campo originrio de aplicao nas cincias humanas (as
Geisteswissenschaften alems), onde a cincia tem a ver com a experincia de outros sujeitos ou de outras
mentes semelhantes s nossas. Funda-se no carter significativo de formas de expresso como signos
fisionmicos, gestuais vocais ou escritos, e em documentos e monumentos que partilham com a escrita o
carter geral de inscrio.
245
RECASS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y derecho, 2 ed., Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1945, p. 535. Traduo livre.

100

Portanto, as finalidades do direito correspondem s necessidades para a existncia do

ser humano e devem ser levadas em considerao para se encontrar a deciso jurdica
legtima, que o que preexiste normatizao, assumindo o intrprete sua posio de que
tambm vivencia a condio de justia, que nasce da vivncia humana e no como um ser
dado fora dessa experincia.

Idem,p. 209: Cierto que en Derecho deben encarnar valores superiores, como el de justicia; cierto que el
Derecho debe ser el vehculo de realizacin de tales valores en la vida social; cierto que el Derecho no
estar justificado sino en la medida en que sirva a dichos valores; pero es cierto tambin que el Derecho no

101

II
PRECEITOS GERAIS

1 - OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

Para o fim de conceituar adequadamente o standard jurdico, convm que antes se situe
na cincia os chamados princpios gerais do Direito, que j se disse no se confundem
enquanto conceituao, mas os mantm em seu contedo, haja vista que os princpios
gerais so compostos de standards. Essa tentativa de conceituar os princpios gerais visa a
distino entre ambos.
H muito se discute o conceito, natureza, contedo e alcance dos princpios gerais do
Direito, sem que se consiga chegar a uma unanimidade. Ao que parece, dependendo da
corrente filosfica, linha de pensamento adotado pelo jurista, essas definies mudam, a
fim de adaptar o que ensina, ao que cada um pensa ou imagina pensar sobre o assunto, uma
vez que, alguns, ao apresentar seus estudos, perdem-se em suas finalidades didticas.
Quer-se neste trabalho apresentar como os princpios so abordados, com o fim de
delimitar sua importncia e alcance, com uma conotao de moderabilidade, adiantando,
desde j, a grande importncia destes na aplicao do direito, ainda mais que com o
Cdigo Civil vigente, o qual j no se pode chamar de novo, consagrou-os no elevado
nvel da positividade, para dirimir qualquer dvida acerca de sua coercibilidade, da surge
a controvrsia na doutrina, que diz respeito a se os princpios so normas jurdicas; sendo
normas, se so espcie em igualdade com as regras, ou se diferem e como diferem, ou
ainda, se os princpios gerais so algo hierarquicamente superior s regras.
O vocbulo princpio tem origem do latim principium e tem o significado de comeo,
onde algo tem origem e a partir de ento este algo ir se desenvolver, ou, de maneira
surge primeramente como mero ejercicio de devocin a esos valores se superior rango, sino al impulso de
una urgencia seguridad.

102

sucinta, a que indica Goffredo Telles Junior, a palavra princpio vem do termo latino
princeps, principis, que tanto pode ser empregado na qualidade de substantivo como na
de adjetivo, e que significa prncipe, primeiro, principal, o mais considervel.
Filosoficamente, princpio define: aquilo de que algo, de qualquer maneira, procede ou
resulta246.
Na acepo ordinria, princpio a indicao do momento em que se faz alguma coisa
pela primeira vez; a primeira formao de uma coisa; origem; comeo247, mas entre todas
os sentidos em que possa surgir, so os elementos, rudimentos, regras fundamentais e
gerais de qualquer cincia ou arte, ou ainda, proposies, opinies que o esprito admite
como ponto de partida; regra fundamental248.
Silvio de Macedo apresenta os trs significados que princpio pode receber na doutrina
jurdica249, esclarecendo que o termo foi introduzido na filosofia por Anaximandro250, que
definiu princpio ao determinar que o mundo tivesse origem no aperon, uma coisa
infinita e imortal251. Deliberou sobre o princpio para compreender o incio de tudo. Assim
sendo, so encontrados os significados de princpio aqueles introduzidos por Aristteles,
Chistian Wolff, Kant e Henri Poincar.
Portanto, Aristteles252 d o sentido de causa a princpio, do mesmo modo como
Christian Wolff253 no sc. XVIII, aquilo que contm em si a razo de alguma coisa.
Heidegger compreende-o como a suprema lei do pensamento254.
Para Kant, os princpios a priori levam este nome no s porque contm em si os
fundamentos de outros juzos, mas porque eles mesmos no se fundam em nenhum
conhecimento mais alto e geral, o que Silvio de Macedo define como uma restrio do
termo ao campo gnoseolgico, isto , utilizados como condio de conhecimento, porque
resulta de uma induo da experincia255.
246

Palavras do amigo aos estudantes de direito, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 82.
Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa Caldas Aulete, vol IV, p. 2.943.
248
Idem, p. 2.944.
249
Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 60, p. 504.
250
Filsofo pr-socrtico, que teria morrido em 647 a.C., mas no se tem com preciso a data de nascimento.
251
BITTAR, Eduardo e ALMEIDA, Guilherme. Curso de filosofia do direito, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2002,
p. 31: Para este filsofo, o aperon o elemento formador e originrio do universo, substncia cuja
identidade no se confunde nem com a gua, nem com a terra, nem com o ar, nem com o fogo.
252
Metafsica, Liv. V, 1, 1012b 32-1013 a 19.
253
Ontologia, 866.
254
HEIDEGGER, Martin. Identidade e diferena. In. Os pensadores Heidegger, p. 139.
255
Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 60, p. 504.
247

103

Como distino filosfica, pode-se apontar uma verso escolstica: princpio seria
qualquer coisa que precede algo e apresenta duas ordens, lgica e antolgica. A ordem
lgica apresenta um conceito ou uma proposio da qual se procede para conhecer uma
outra. No antolgico, aquele do qual procede a uma outra coisa na sua realidade, sendo
que esse processo pode ser externo ou interno. Externo quando aquilo que originado
pelo princpio nada recebe dele, mas est em uma ordem de sucesso. Interna, quando
aquilo que se examina recebe qualquer coisa do princpio, ou seja, causa do princpio,
que d seu efeito256.
Para o Direito Romano apontam-se trs acepes, na lio de Sandro Schipani: relativa
ao incio, a parte mais remota; referente origem, o que antecede o seguimento de um
processo; e o elemento, como componente constitutivo, portanto, dizem respeito ao tempo
e estrutura do direito257.
Anteriormente a Ccero, encontra-se a expresso principium no sentido de incio,
indicando a ao ou ato de iniciar, ou parte inicial de algo258, todavia Ccero a usa com
todos os significados admissveis259. Em Da Repblica possvel verificar sua relao de
causalidade, isto , uma concatenao no seguimento de algo at chegar a seu fim, portanto
a locuo naturae principia, em que a expresso utilizada com a conotao temporal, ou
como algo que se inicia e se desenvolve260, uma implicao de movimento eterno261.

256

Enciclopdia Filosfica, vol. III, p. 1.615: O sentido ontolgico pode ser extrnseco ao princpio, como,
por exemplo a causa eficiente e final, ou intrnseco, isto , so os seus componentes ou elementos do
princpio.
257
La codificazione del diritto romano comune, p. 85: Con riferimento al significato di principium, in un
recente studio sono state enucleate tre direttrici: tale termine tenderebbe a designare rispettivamente:
linizio, cio la parte temporalmente pi remota; - lorigine, qui da interdersi como linizio in senso forte
ovverossia tale da governare il sguito del processo; - lelemento, ovverossia il componente costitutivo. I
primi due sensi appaiono collocati sullasse del tempo; il terzo invece sullasse della strutura. Vale a dire:
i primi due significati attengono alla diacronia mentre il terzo attiene alla sincronia.
258
Idem, p.87.
259
Idem, ibidem.
260
Idem, p. 89.
261
CCERO, Da Rep., 6, 18, O Livro Sexto conhecido como Somnum Scipionis, ou Sonho de Cipio: "Eterno
o que sempre se move, mas o ser que recebe o movimento de outro e no faz seno transmiti-lo,
necessrio que deixe de viver, uma vez que cessa o movimento que se lhe comunica. S existe, pois, um ser
que se move por si mesmo, que nunca cessar seu movimento, porque nunca se cansa. Todas as outras coisas
que se movem acham nele o princpio do seu movimento. Mas, todo princpio carece de origem, posto que
tudo nasce dele; no pode nascer ele de coisa alguma, porque, se de alguma nascesse, no seria princpio; e,
se nunca comea, nunca acaba. Porque, extinto um princpio, no poderia renascer de outro, nem cri-lo de
si, se do princpio h de emanar forosamente. Por isso, no ser que se move por si mesmo, est o princpio do
movimento; nesse ser que no pode ter nascimento nem sorte sem que o cu se destrua e fique imvel toda a
Natureza, sem fora nova que a movesse ao primeiro impulso.

104

Em Das Leis, Ccero usa a expresso principia iuris262 no sentido de investigar a

legitimidade de uma lei, pois est condicionada a um elemento primeiro, ou de acordo
com a natureza, o fundamento do direito firmado na reta razo comum aos homens e aos
deuses, como estrutura epistemolgica263. Ainda possvel encontrar um outro significado
em sua obra para principia, como o enunciado que forma um dos fundamentos da
doutrina de uma cincia264.
Em Gaio a expresso ganha o significado de uma parte da estrutura de cada instituto e
sistema jurdico vigente, sem negar a seqncia temporal, mas passa a fazer parte da
atividade interpretativa265, j que necessrio uma complementao da realidade em todas
as sua partes, desde a interpretao da Lei das XII Tbuas, incios da Urbe266,
representante da conquista da igualdade entre plebeus e nobres, pois a lei escrita seria uma
maneira de limitar a variao de julgamentos.
Dessas acepes desenvolveu-se a noo de princpios gerais de Direito.
O primeiro Cdigo Civil que se referiu aos princpios gerais de Direito foi o Cdigo
austraco de 1811, em que seu art. 7 mandava que o intrprete usasse os princpios do
direito natural, o que foi seguido pelo Cdigo Civil italiano, porm, com a presso
262

Usada no plural em seus textos.

SCHIPANI, ob. cit., p. 94.
264
Idem,ibidem: Me pare infine, dallesistenza di tali principia, che vengono conosciuti, sacturisca unaltra
novit, cio il significato di enunciato che forma uno dei fondamenti di una dottrina di una scienza. Infatti
in De leg. 1,13,37, con il termine principium si designa un enunciato, che deve essere ben verificato, e che
viene posto alla base di una conoscenza.
265
Idem, p. 101.
266
Idem, p. 107: indubbio che, in questo testo gaiano, principium viene riferito a realt collocate nel
tempo: esso si riferisce agli inizi dellUrbe. Il criterio della necessit di completezza di una realtin tutte le
sue parti pu essere aplicato a sostegno dellimprescindibilit per linterpretazione delle XII Tavole di
riferisi agli inizi dellUrbe, in quanto quegli inizi sono principio.
263

O incio da Urbe ou a origem da cidade, como a conferir direito aos cidados, j que se trata de um princpio
estruturante, ou como constante no Digesto, D.1.2.1, que a interpretao do direito deve primeiro buscar as
origens para analisar o seu desenvolvimento, ou seja, em partes mas para o fim observar o todo, j que um
modo adequado de alcanar o sentido mais apropriado.
Na traduo de Hlcio Madeira:
D.1.2.Estimei por necessrio que haverei de fazer uma interpretao das antigas leis remontando
primeiramente s origens da cidade, no porque eu queira fazer comentrios verbosos, mas porque em todas
as coisas admito que seja perfeito aquilo que conste de todas as suas partes. E certamente a parte mais
importante de cada uma das coisas o seu princpio. Alm disso, pareceria um sacrilgio (como eu assim
diria) aos que dizem as causas no frum algum expor uma causa ao juiz sem que se fizesse prefcio algum.
Quanto mais inconveniente seria aos que prometem uma interpretao tratar logo da matria da interpretao
omitidos os momentos iniciais, no procurada a origem e, como diria, sem lavar as mos? Pois, a no ser que
eu me engane, estes prefcios nos conduzem com mais prazer lio da matria proposta e, quando ali
chegamos, garantem um entendimento mais claro.

105

positivista, em 1865 foi reformado para criar a frmula: princpios gerais do Direito267.
O Cdigo Civil Albertino, de 1838, destinado a Sardenha e Piemonte, trazia em seu art.
15 indicao para os princpios gerais de Direito como soluo de casos duvidosos, desde
que no pudessem ser solucionados com a interpretao literal da lei, sua natureza, ou pela
analogia268, estabelecendo um critrio de integrao da lacuna atravs da interpretao269,
que na opinio de Schipani traduz-se no recurso ao direito romano para a soluo da
lacuna270. E assim foi acolhida a disposio no Cdigo Civil italiano de 1865, art. 3, e no
Cdigo Civil espanhol de 1889, art. 1.
Como forma de expresso do Direito, entende-se seu sentido e contedo e, o que se
vislumbra mais importante, se possvel sua aplicao mesmo em que no haja lacuna
legislativa para o caso concreto.
Emilio Betti271 os apresenta como um processo e no uma soluo completa de
resultado imediato.
O mestre portugus, Carlos Alberto da Mota Pinto272, considera a existncia de sete
espcies de princpios gerais de direito privado:
I O reconhecimento da pessoa e dos direitos de personalidade.
II O princpio da liberdade contratual.
Schiapani compreende que o termo est apresentado com dois significados: em determinado momento est
relacionado ao tempo, e de outro lado a uma ordem.
267
GUSMO, Paulo Dourado. Princpios gerais do Direito, in Repertrio Enciclopdico do Direito
Brasileiro, vol.XXXIX, pg. 165.
268
Art. 15: Qualora uma controvrsia non si possa decidere n dalla parola, n dal senso naturale della
legge, si avr riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi
analogue: rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi secondo i principi generali di diritto,
avuto rigaurdo a tutte le circostanze del caso.
269
SCCHIPANI, ob.cit., p.112.
270
Idem, ibidem. Apresenta o autor as razes da escolha do legislador, pelas palavras do presidente da
Comisso de elaborao do referido Cdigo, Sclopis, em seu discurso de apresentao ao senado de
Piemonte: I codici contengono i recetti, ma non ne danno la ragione. Per ben possedere la legge, duopo
ricorrere alle prime fonti, al sagro deposito in cui sta scolpito lo stemma della nazione togata del mondo. A
queste libri detti per antonomasia la ragione scritta, sono venuti ad ispirsi i pi grandi legislatori de popoli
inciviliti.
271
Teoria generale della interpretazione, Milano: Giuffr, 1955, v. II, p. 851: In conclusione, i principi
generali di diritto sono da concepire non gi come il risultato, ricavato a posteriori, di um rido
procedimento di successive astrazioni e generalizzazioni, ma como somme valutazioni normative, principi e
criteri di valutazione costituenti il fondamento dellordine giuridico e aventi una funzione gentica rispetto
alle singole norme. Essi vanno consderati non solo sotto profilo dogmatico, quali criter che stanno all base
di soluzioni legislaive, nella misura in cui il diritto positivo si ad essi informato, ma inoltre sotto un aspetto
dinmico, quali esigenze di politica legislativa, che non si esasuriscono nelle soluzioni accolte, bens sono da
tenere presenti sia come direttive e strumenti dellinterpretazione rispetto ai casi dubbi, sia come indirizzi
e orientamente da proseguire nel progresso della legislazione.
272
Teoria geral do direito civil, 3. ed, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 83.

106

III A responsabilidade civil.

IV A concesso da personalidade jurdica s pessoas coletivas.
V A propriedade privada.
VI A famlia.
VII O fenmeno sucessrio.
Tal classificao, entretanto no desnatura o entendimento sobre a unidade conceitual
dos princpios gerais, mas uma maneira de demonstrar que so encontrados em todo o
sistema privado, sem exceo. Por outro lado, Norberto Bobbio aponta trs questes273 que
podem impedir um sentido nico: a primeira se os princpios gerais so ou no normas
jurdicas. A segunda, sua origem, dentro ou fora do sistema. E a terceira, de qual a
autoridade que lhe concede validade e grau de validade entre as outras normas do sistema.
Compreende sobretudo que h controvrsias e que os princpios gerais no constituem uma
categoria simples e unitria274.
Na realidade, o que se verifica que em razo das duas correntes doutrinrias no exame
dos princpios gerais do Direito, a positivista, que apenas os admite se extrado do
ordenamento e a relativa ao Direito natural, em que os princpios seriam nele inspirados e,
conseqentemente, seriam revelados fora do sistema jurdico vigente, fazem distinguir a
compreenso dos princpios gerais, ainda mais como no ltimo caso, quando a controvrsia
consiste na dificuldade de se aceitar um Direito natural, em razo da distoro do conceito
herdado de Aristteles, que chamamos de clssico, que no possui relao com o
jusnaturalismo.
Nosso ordenamento confere importncia aos princpios no momento em que determina,
no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que na ausncia de lei o juiz poder
decidir a questo posta em juzo com fundamento nos princpios gerais do Direito, mas
antes de continuar, convm caracteriz-los de acordo com as duas bsicas maneiras de se
descobrir o direito: o positivismo e o Direito natural clssico. Assim, para a corrente
positivista, os princpios gerais somente so extrados do sistema jurdico vigente,
enquanto para os seguidores do Direito natural, os princpios so extrados de algo alm do
que est positivado.

273
274

Principi generali di diritto, In: Novssimo Digesto Italiano, v. XIII, p. 889.

Idem, p. 893.

107

Princpio, alm de ser relativo origem de alguma coisa, denota importncia, de modo
que os princpios gerais do Direito so relativos a valores supremos determinados pela
sociedade, necessrios para a interpretao e aplicao do bom direito, assim como
passvel de avaliar at em que momento esto revestidos de caracterstica imperativa, como
norma.
Para seu bom entendimento, parta-se do fundamento contido na clebre obra do
professor R. Limongi Frana, Princpios gerais de Direito, que se dedicou tanto ao estudo
dessa relevante matria e indica adequadamente sua natureza e a importncia axiolgica no
ordenamento jurdico, o que a torna o alicerce da construo da teoria que pretende-se
agora demonstrar e dessa forma que se entende os princpios gerais como essenciais ou
contingentes275, isto , essenciais so aqueles princpios imutveis, universais, pois
decorrentes do Direito natural e se resumem em alterum non ladere e suum cuique
tribuere. J os contingentes so aqueles que podem vir a sofrer modificaes de acordo
com o momento histrico vivido pela sociedade, mas, que de qualquer modo, no se pode
desvirtuar do conceito de justia, sobretudo porque se no seriam outra coisa e no
princpios gerais.
Em sntese, h duas espcies de princpios gerais, aqueles decorrentes do Direito natural
e os que exalam do ordenamento vigente, de maneira explcita ou implcita, porm, no se
explica, at agora, se ou no uma norma, ou se podem ser aplicados a despeito de haver
regra que regule um determinado caso concreto.
Para Limongi Frana, um ardoroso defensor do Direito natural, ainda que fundamentado
em leis imutveis, no h nada que impea que se busquem os princpios fora do
ordenamento, j que estes so extrados da cincia jurdica, encontradios nas prprias

275

FRANA, R. Limongi. Princpios, cit., p. 238, assim os classifica em sua obra, que em resumo assim
seriam descritos, em que apresenta a smula de suas concluses:
Os essenciais so de duas espcies: 1) a dos elementos primeiros da Justia; e 2) a dos elementos bsicos
que decorrem da natureza das instituies.
Os elementos primeiros da Justia so aqueles que constituem a viga mestra do Direito Natural: resumemse no alterum non laedere e no suum cuique tribuere.
Os elementos bsicos decorrem da natureza das instituies so aqueles que integram o prprio arcabouo
das mesmas, de tal forma que, quando no atendidas, tolhem a possibilidade de essas instituies atingirem
os fins para os quais surgiram ou foram criadas.
Em resumo, os princpios contingentes se desdobram em trs escalas diversas e de importncia
gradativamente maior: A) princpios do Ordenamento; B) princpios do Direito Consuetudinrio; e C)
princpios do Direito das Gentes, a includo o Direito Comparado.

108

relaes que promanam da natureza das coisas276.

1.1 - Princpios gerais do direito norma ou modo de interpretao?

H uma grande discusso jurdica na tentativa de responder se os princpios gerais de

Direito tm natureza normativa, portanto com fora coercitiva, ou se apenas so um
instrumento disposto pela legislao como maneira de integrar o direito por um mtodo de
interpretao em que se vale de seu uso. Para entender a situao ora colocada convm
observar o que a doutrina tem refletido a respeito.
Interpretar uma escolha e esta pode ser dirigida a determinado sentido com o auxlio
dos princpios gerais, o que Perelman reconhece como uma reao ao positivismo, porm
sem os extremos do Direito natural277, como a soluo do caso concreto de maneira mais
eqitativa e razovel, o que transforma o juiz no auxiliar do legislador278.
Com efeito, para o pensamento positivista, os princpios gerais esto inseridos no
sistema jurdico e dele so extrados e, em primeira observao, v-se que so utilizados
como um subsdio no modo interpretativo pelo juiz, quando da elaborao de sua deciso e
nesse sentido o referido artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que preconiza que
os princpios gerais sero aplicados quando houver omisso da lei para um determinado
caso concreto, entretanto antes dever o juiz utilizar a analogia e os costumes. Na
interpretao literal desse dispositivo, somente podero ser os princpios gerais utilizados
se houver omisso legislativa.
O Cdigo Civil espanhol mais explcito nessa concluso, no art. 1, 4279, ao determinar
que os princpios sejam aplicados no defeito das leis ou dos costumes e desde que no
contrarie o ordenamento jurdico.
Portanto, os positivistas somente entendem que os princpios gerais so dados pelo
276

Princpios, p.161.
Aqui, sem dvida, referindo-se a uma fase de extremos que adotaram alguns dos defensores do direito
natural, mas no do direito natural em si.
278
tica e direito, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 185.
279
Art. 1 - 4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
277

109

ordenamento, de forma explcita ou implcita, no admitindo sua existncia fora e

incorporada natureza e, por conseqncia, universais.
Para Carlos Maximiliano, em suas lies sobre hermenutica, de que o intrprete vai do
geral ao particular para a soluo do caso concreto280, e sem conceituar os princpios
gerais, porm os reconhecendo como a ferramenta do aplicador que os extrai sempre do
ordenamento positivado, podem ser extrados dos seguintes lugares:
a) de um instituto jurdico; b) de vrios institutos afins; c) de uma parte do Direito
Privado (Civil ou Comercial); ou de uma parte do Direito Pblico (Constitucional,
Administrativo, Internacional etc.); d) de todo o Direito Privado ou de todo o Direito
Pblico; e) do Direito Positivo, inteiro; f) e, finalmente, do Direito em sua plenitude,
sem distino nenhuma281.
Maximiliano indica o modo de se revelar os princpios do direito positivo, j que nele
latentes, e no constituem o magistrado, aplicador dos princpios, em legislador, visto seu
limite.
Orlando Gomes percebe os princpios gerais como modo de interpretao das leis, uma
vez que servem para preencher lacunas e ajudam a determinao do alcance e do
verdadeiro sentido da lei282. Acredita que somente podem ser extrado do sistema positivo
e os conceitua como diretrizes ou foras propulsoras da ordem jurdica e no devem ser
entendidos como princpios de validade geral, segregados pelo direito natural ou pelo
direito justo, e absoluto, mas como princpios histrico-concretos, pertencentes a
determinada ordem jurdica283. No admite manifestaes extraordinrias fora do sistema
positivado, demonstrando averso aos que desejem encontrar em outra fonte a validade e
eficcia dos princpios, como o Direito natural284.
Na predominncia do pensamento positivista, Orlando Gomes somente pode entender
os princpios nesse sentido e, conseqentemente, no lhes atribui um carter de
normatividade, mas somente como um instrumento de interpretao.
Ao contrrio, o notrio positivista Norberto Bobbio no tem meias palavras, para ele os

280

Hermenutica e aplicao do direito, p. 241.

Idem, ibidem.
282
Introduo ao direito civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 50.
283
Idem, ibidem.
284
FRANA, R. Limongi. Princpios gerais do direito, p. 137. Os enquadra como o nico autor negativista
no Brasil.
281

110

princpios so normas, como qualquer outra, ainda que fundamentais do sistema285, que
podem ser expressos ou no-expressos, estes relativos ao que se extrai da abstrao das
normas ou do que denomina esprito do sistema286.
Elaborando uma distino entre princpios e valores, segundo o modelo de Habermas,
Eros Grau287 afirma que os princpios tm sentido deontolgico, enquanto os valores tm
significado teleolgico:
(...) por isso, os princpios obrigam seu destinatrios igualmente, sem exceo, a
cumprir as expectativas generalizadas de comportamento. Os valores, por outro lado,
devem ser entendidos como preferncias intersubjetivamente compartilhadas;
expressam a preferenciabilidade (Vorzugswrdigkeil) o carter preferencial de
bens pelos quais se considera, em coletividades especficas, que vale a pena lutar e que
so adquiridos ou realizados mediante aes dirigidas a objetivos ou finalidades. Da
dizermos que valores so bens atrativos no so normas.
Conclui-se que, para Eros Grau, os princpios tm carter de normatividade, pois so
normas de comportamento que devem ser seguidas por todos, mas, sem dvida, os
princpios traduzem valores, porque so eles que lhes do contedo e se h um sentido
teleolgico, portanto, com a inteno de atingir uma determinada finalidade, no se pode
deixar de reconhecer o mesmo em relao aos princpios, pois toda norma visa um fim
especfico.
Canotilho, de modo claro normativista, expe que as regras so normas que probem ou
permitem algum comportamento, sem que haja exceo, enquanto os princpios so
normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas, ao contrrio das regras, no prevem um
comportamento para proibi-los ou permiti-los, mas impem a otimizao de um direito ou
de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, ftica ou jurdica288.
Ao reconhecer o valor normativo dos princpios, Riccardo Guastini indica a dificuldade
de individualiz-los com preciso289 e aponta, em primeiro lugar, que se encontre por uma
razo fsica, ou seja, se esto compreendidos em normas de direito civil ou administrativo,
285

Teoria do ordenamento jurdico, p. 158.

Idem, p. 159.
287
O direito posto e o direito pressuposto, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 112.
288
Direito constitucional e teoria da constituio, 4 ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 1.215.
289
Das fontes s normas, p. 186: Todavia, os princpios constituem, no gnero das normas jurdicas,uma
espcie particular cujos traos caractersticos no fcil individualizar com preciso: no absolutamente
claro, em outras palavras, quais propriedades deva ter uma norma para merecer o nome de princpio.
286

111

por exemplo 290, sendo certo que eles se vislumbram pelo grau de importncia que das
normas se extrai, que ir variar consoante a opinio do intrprete. Na a orientao de
Guastini, deve-se encontrar uma formulao lingstica, j que so normas bastante
vagas291, o que envolve alto grau de discricionariedade do intrprete292. E, por fim,
encontram-se os princpios pelo seu grau de generalidade293. O prprio autor entende que
esse mecanismo tambm se aplica s normas individuais, mas os princpios sero mais
vagos e mais gerais que as normas.
Importante observao na obra de Guastini a indicao que os princpios gerais so
usados no s na interpretao, mas na produo e integrao do direito294 e:
(...) no que concerne produo do direito, a formulao de um princpio (que ,
portanto, necessariamente um princpio expresso) por parte de uma autoridade
normativa cumpre em geral a funo de circunscrever, sob o perfil substancial ou
material, a competncia normativa de uma fonte (em algum sentido) subordinada, no
sentido de que a fonte subordinada, conforme os casos, no podem conter normas
incompatveis com aquele princpio; ou deve limitar-se a desenvolver as implicaes
daquele princpio, sob pena, em ambos os casos, de invalidade por vcio substancial ou
material. O princpio, em suma, funciona como parmetro de legitimidade
(eventualmente, de legitimidade constitucional) da fonte subordinada295.

Para Guastini, o princpio expresso aquele disposto no ordenamento.

Tenha-se em mente que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil admite os princpios gerais
como modo de interpretao das normas, quando falharem todos os outros modos.
Pensamento mais alto da cultura jurdica, eis o que adjetiva Caio Mrio da Silva Pereira
aos princpios gerais do Direito, como fica claro nessa passagem:
Faz apelo s inspiraes mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas
regras incorporadas ao patrimnio cultural e jurdico da nao, permitindo ao juiz suprir
a deficincia legislativa com a adoo de um cnon que o legislador no chegou a ditar
sob a forma de preceito, mas que se contm imanente no esprito do sistema
jurdico296.

290

Idem, ibidem.
Idem, p. 188 e 189.
292
Idem, p. 190.
293
Idem, ibidem.
294
Idem, p. 199.
295
Idem, ibidem.
296
Instituies de direito civil, v. I, p. 55.
291

112

Caio Mrio compreende a dificuldade de sua aplicao e importncia, haja vista que o
preenchimento de seu contedo exige do intrprete um conhecimento mais do que
ordinrio, todavia no foge regra de busc-lo no sistema positivado; reconhece o trabalho
da doutrina como meio de revel-los e indicar sua evoluo, j que alargam o contedo
das regras jurdicas297.
Para Robert Alexy os princpios so concebidos como normas, mas que apresentam
diferena em relao s regras, o que pode ser constatado com a observao do fenmeno
de conflito entre as regras e, em sua expresso, colises de princpios, o ponto decisivo
para apontar a distino, pois as regras tm carter de mandatos definitivos, enquanto os
princpios so mandatos de otimizao298.
Humberto vila diz: justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a
partir dos dispositivos que no se pode chegar a um a concluso que este ou aquele
dispositivo contm uma regra ou um princpio299, at porque, mesmo de uma regra escrita
possvel extrair um princpio 300, todavia sempre uma tarefa de interpretao e, portanto,
de valorao teleolgica, que se distinguir os princpios das regras. Deve-se tomar com
cuidado essa doutrina, pois importante notar que vila considera o intrprete como um
criador da norma e no um simples revelador da vontade legislativa ou da conscincia
coletiva, ou como seria mais adequado, um concretizador na continuidade do trabalho do
legislador301, longe de uma mera atividade servil aos textos legais.

297

Idem, p. 56.
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge M. Sea, 2 ed., Barcelona: Gedisa,
1997, p. 162: La distincin entre reglas y principios constituye la base de mi argumento en favor de un
constitucionalismo moderado. Tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas. Si
esto es as, entonces se trata de una distincin dentro de la clase de las normas.
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son mandatos de
optimizacin mientras las reglas tienen el carcter de mandatos definitivos.
299
Teoria dos princpios- da definio aplicao dos princpios jurdicos, 4 ed., 2 tir., So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 26.
300
Idem, p. 33.
301
VILLEY, Michel. Filosofia do direito, p. 443. Na busca do significado de interpretao, Michel Villey
afirma que o intrprete no tem a funo de reconstituir cientificamente o significado da lei, mas continua o
trabalho do legislador.
Idem, p. 444: O que se exige do intrprete? Que discirna em quais casos dever prevalecer a interpretao
literal, e em quais outros deveremos buscar a inteno do legislador.
Todavia, ao intrprete no cabe apenas esta tarefa, mas a de tambm resolver as contrariedades ou falta de
completude do ordenamento, com o fim mximo da busca do que justo, o que no constitui uma tarefa
mecnica e na anlise adequada de Villey: H trs sculos, diz Max Weber, a histria do Ocidente um
processo desenfreado de racionalizao, de extenso generalizada dos procedimentos da cincia moderna a
todos os setores da vida. O efeito no benfico. O que podemos constatar na arquitetura, onde nosso
concreto armado no acede de modo algum beleza das catedrais.
298

113

vila apresenta a doutrina como critrio distintivo, dividindo-a em trs categorias

destacadas: critrio do carter hipottico-condicional; critrio do modo final de aplicao e
critrio do conflito normativo.
Como critrio do carter hipottico-condicional, a diferena estaria em que as regras
tm uma hiptese e uma conseqncia, aplicadas como se, enquanto os princpios indicam
o fundamento a ser utilizado na soluo do caso concreto302. Em relao ao modo final de
aplicao, as regras so aplicadas como tudo ou nada, enquanto os princpios ao modo
mais ou menos. Para o critrio conflito normativo seriam diferenciados os princpios das
regras pelo modo de aplicao diante de um conflito normativo303, ou seja, a antinomia diz
respeito s regras, enquanto os princpios so demonstrados consoante o valor de cada um.
Para vila todos esses critrios so falhos e apresenta como soluo uma proposta
conceitual, da seguinte forma304:
As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com
pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios
que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio e
a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e
com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda
uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.
Por outro lado, para uma distinta corrente, fundamentada na filosofia de Dworkin e
Alexy, a norma gnero, enquanto a regra e os princpios so espcies305, ao passo que
essas duas espcies se diferenciam por inmeras caractersticas, porm a mais usual da
generalidade dos princpios frente s regras306, ou na definio de Alexy, os princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes, melhor dizendo, mandamentos de otimizao,

Se no quiser sacrificar a justia, a arte judiciria deve conservar seu carter artesanal. O que no quer dizer
ausncia de mtodo. Mas os mtodos axiomticos prprios cincia lhe convm mal. Assim como as
tcnicas da persuaso retrica. (p. 452)
302
Idem, p. 31.
303
Idem, p. 42.
304
Idem, p. 70.
305
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 17 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 276
306
Idem, citando Alexy, p. 277.

114

enquanto as regras ou so cumpridas ou no307. Esta teoria criticada por vila como
visto acima.
Como autor contemporneo, Carlos Ari Sundfeld308, mesmo apreciando os princpios
que regem o direito pblico, afirma que esses so hierarquicamente superiores s regras, j
que so responsveis em dar o seu sentido e alcance e em nenhuma hiptese podem ser
contrariados, sob pena de por em risco todo o sistema jurdico.
Para o saudoso Limongi309, os princpios gerais tm natureza coercitiva, de modo a
serem aplicados de maneira direta na soluo do caso concreto, contudo, entende que
possam ser extrados no apenas do ordenamento positivado, mas fora dele310. No que os
princpios gerais se transformem em norma, mas que adquirem um carter normativo na
falta de norma para solucionar a questo, ou na sua exata concluso, a utilizao desses
princpios como regra normativa, s pode ser levada a efeito falta de Lei sobre o caso da
espcie ou sobre matria anloga. necessrio tambm que a questo se no possa
resolver de acordo com o Direito Consuetudinrio311.
Convm uma reflexo mais detalhada dessa concluso.
A questo analisar no a coercibilidade dos princpios, visto que a eles no se nega
esse efeito, at por fora do que determinou o legislador, com a simples observao do art.
4 da LICC, contudo, quando ir se operar esta coercibilidade, ou em outras palavras, em
que dado momento os princpios gerais sero invocados para dirimir um conflito posto. Em
primeira observao, somente se houver uma lacuna legislativa, pois assim foi determinado
por nosso sistema e, pela ordem de referncia, apenas quando todos os outros modos de
aplicao falharem.
Pode parecer que os princpios gerais no seriam normas, mas um processo com
caracterstica coercitiva, como as tm as regras.
Para que os princpios gerais adquiram fora coercitiva, Vicente Ra apresenta a teoria
de Del Vecchio em que, em nome de uma segurana jurdica, somente sero utilizados
diante da lacuna da lei e aps a utilizao dos costumes e analogia, portanto sem deixar o

307

Teoria de los derechos fundamentales, p. 86.

Fundamentos de direito pblico, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 136.
309
Princpios gerais do direito.
310
No se pode esquecer de sua adeso doutrina do Direito natural.
311
Princpios gerais do direito, p. 240.
308

115

sistema positivo, constituindo verdadeira proibio ao arbtrio do juiz312, todavia, para a

aplicao adequada, o sistema jurdico deve ser compreendido como um todo, para a
derradeira harmonia de sua aplicao. Como mtodo para encontr-los, Ra ensina que as
regras particulares devem ser confrontadas com as gerais, sendo que os princpios
fundamentais, explcitos ou implcitos ao sistema, constituem o limite na aplicao das
regras particulares313.
No se deixe de salientar que Del Vecchio entendia que haveria princpios comuns a
todos os povos, portanto de carter universal.
Para Ro as dvidas surgem quando se tenta apontar qual a natureza dos princpios
gerais e apresenta como soluo a investigao sucessiva: a) dos princpios que
inspiram o sistema jurdico positivo, do qual as disposies particulares fazem parte; b) dos
princpios ditados pela cincia do direito; c) dos princpios ensinados pela filosofia do
direito.314 Assim, no indica qual a natureza propriamente dita, mas como encontr-los e
aplic-los, com uma ordem cronolgica dessa busca, deixando em aberto a possibilidade de
se descobrir os princpios fora da ordem positivada, j que, a filosofia do direito, que, com
o direito natural, rene os princpios primeiros e fundamentais inspiradores de todos os
ramos da cincia jurdica, formando a unidade do conhecimento do direito315.

1.1.2 Modelo de direito comparado

A doutrina alem no distingue os princpios gerais como algo autnomo, todavia

necessrio observar que o direito privado na Alemanha teve sua formao influenciada por
uma condio histrica diversa dos pases de inspirao latina. Com efeito, o Cdigo Civil
alemo, o BGB, teve como origem uma Comisso criada em 1874 e uma segunda
Comisso em 1890, sendo sancionado pelo Kaiser em 18 de agosto de 1896, para entrar em
312

O direito e a vida dos direitos. v. I, t. II, p. 234: Tal condio se baseia, essencialmente, na natureza do
sistema jurdico, que deve formar um conjunto s e coerente, um verdadeiro organismo lgico, suscetvel de
oferecer uma diretriz segura, no equvoca, que no comporte qualquer soluo contraditria para qualquer
relao social possvel.
313
Idem, p. 235: Na realidade, pois, mais acertadamente se procede filiando-se o particular ao geral.
314
Idem, p. 238.
315
Idem, ibidem.

116

vigor em 1 de janeiro de 1900. Com a guerra mundial de 1914 a 1918, alm da revoluo
de 1918, abriu-se caminho para a doutrina da socializao do direito privado alemo316.
No se pode deixar de destacar o vigor que a doutrina positivista teve na Alemanha,
todavia somente com a queda do nacional-socialismo o Direito natural renasceu naquele
pas317. Em 1949 o BGB sofreu significativas modificaes, com a adoo da Constituio
da Repblica Federativa Alem, incluindo o respeito a vrios direitos fundamentais318.
Muito embora no haja essa denominao, princpio geral, chamado de princpio de
justia319 e possvel apreci-los quando Heinrich Lehmann compreende o Direito natural
como fonte do direito, que o que lhe fornece validez320, e se o legislador no se pautar
por essas exigncias fundamentais, o direito positivo perde sua legitimidade e
obrigatoriedade321.
Os franceses, por sua vez, se dividem em reconhecer, ou no, os princpios gerais e os
doutrinadores que no tratam especificamente desse assunto, mas da eqidade322 como um
equivalente, muito embora no se possa dar o mesmo sentido. No h no Cdigo Napoleo
uma indicao clara de que os princpios gerais so uma forma de expresso do direito.
Os princpios gerais seriam aqueles que conferem ao ordenamento, em determinada
poca a instituio da ordem justa e a armadura da legislao e a lei que viola um princpio
contrria ao Direito, no dizer de Planiol323, ou ainda na doutrina de Ripert e Boulanger
316

LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil, trad. Jos Maria Navas, Madri: Revista de Derecho
Privado, 1956, vol I, p. 30: La socializacin no se entendia en el sentido tcnico estricto, que propugna la
supresin de la propriedad individual sobre los medios de produccin a favor de la comunidad, sino en
sentido amplio, como configuracin social de la convicencia humana que aspira a la proteccin de los
econmicamente dbiles y con ella al bien comn en lo posible.
317
Como exemplo desta fase positivista, v-se Hans Planitz, ao afirmar que o direito alemo
fundamentalmente um direito estrito (strenges Recht) e que somente a lei e o costume poderiam ser
considerados como fontes.
Em Derecho privado germnico, traduzido para o espanhol da edio original de 1949, ou seja, logo aps a II
grande guerra, Hans Planitz no admite qualquer desvio do que est positivado, p. 23:
No est permitido al juez separarse del precepto forrnulado; una determinada palabra debe valer, incluso
si su aplicacin textual produce un resultado contrario a la equidad.
318
FERRAND, Frderique. Droit priv allemand, Paris: Dalloz, 1997, p. 82.
319
Idem, p. 48.
320
Tratado de derecho civil, p. 47.
321
Tratado de derecho privado, p. 47: Si el legislador no se rige por estas exigencias fundamentales, es
decir, si sus mandatos estn desprovidos del carter de autntica norma jurdica, situndose con ello fuera
del Derecho, entonces el Derecho positivo por l establecido pierde su legitimidad.
322
A observao da natureza interpretativa que os franceses do expresso eqidade ser posteriormente
tratada no captulo referente aos standards jurdicos.
323
Georges Ripert e Jean Boulanger, Trait de droit civil daprs de trait de Planiol, p. 7: En considrant
lensemble des lois qui, dans un pays et une certaine poque, tablissent un ordre consider comme juste,
on peut dgager les principes gnraux de ce droit. Ils constituent en quelque sorte larmature de la

117

so utilizados para a aplicao e interpretao das regras do direito positivo, dos quais se
pode deduzir uma soluo nova em caso da lei ser insuficiente para resolver a questo324.
Deve-se fazer a observao de que a jurisprudncia para o direito francs considerada
fonte do direito, desde que a soluo nova no seja contrria ao direito posto, como uma
criao que completa o esprito da lei, por razes de eqidade. Como afirma Limongi
Frana, na adequada observao da matria, embora o juiz segundo a legislao francesa,
deva sempre basear-se em um texto de lei, no se lhe pode negar uma certa autoridade,
indispensvel deduo dos referidos princpios que nos ordenamentos se contm325.
A jurisprudncia tem essa funo de adaptar a lei s necessidades novas e no previstas
pelo legislador326, mas que pode ser modificada por uma lei nova, razo pela qual ela
subordinada ao direito positivo327 e nessa atividade os tribunais ouvem o clamor de justia
da sociedade para determinado momento histrico e acompanham a evoluo de seu
conceito328.
Para os italianos so fontes do direito privado o determinado pelo art. 1 de seu Cdigo
Civil, ou seja, a lei, os regulamentos e os usos, ou costumes. Seriam fontes em dois
sentidos: de produo e de conhecimento. Fontes de produo so os modos de formao
da norma jurdica. De conhecimento so os escritos que contenha a norma jurdica j
formada, sendo a lei a principal fonte do direito329.
lgislation positive. Leur connaissance permet de dire quune loi est contraire au droit lorsquelle viole ces
principes.
324
Idem, p. 8: Les principes juridiques a une outre sens, quand il sagit de pouvoir lapplication et
linterprtation des rgles du droit positif : les principes sont les propositions gnrales expressment
formules ou dcouvertes par lanalyse, qui dominent les divers groupes de rgles positives et do peuvent
se dduire des solutions nouvelles en cas dinsuffisance de ces rgles.
325
O direito, a lei e a jurisprudncia, p. 160.
326
Em nome do escopo da celeridade processual, algo diverso tem acontecido em nosso Pas. Claro que a
jurisprudncia brasileira tem a funo de interpretar a lei e dar tratamento novo a questes antes no
vislumbradas, todavia h uma tendncia a torn-la como fonte obrigatria, como no caso da smula
vinculante.
327
GHESTIN, Jacques e GOUBEAUX, Gilles. Traitde droit civil introduction gnrale, Paris : L.G.D.J.,
1977, p. 356: L interprtation de la loi por la jurisprudence est cratice. Cette cration reste cependant, por
rapport celle que ralise la loi, dans une situation dinfriorit. Il ne sagit, en effet, que dune cration
imperfait et subordone.
328
Droit civil introduction gnrale, p. 167: Enfin, au fur et mesure que le code vieillissait, les tribunaux
se sont montrs plus hardis. Profitant de la rdaction souple et pratique de ces textes, ils les ont adapt aux
besoins nouveaux, ne craignaut pas les interprter parfois dune manire diffrante ou mme appose au
sens qui leur tait attibu priitivement en prsence dune lois plus or moins ancienne, et que le lgislateur
ngligeait de modifier, comme il et d foire, pour ladapter des besoins nouveaux au satisfaire le
sentiment de justice de la population.
329
GALGANO, Francesco. Diritto privato, 6 ed., Pdua: Cedam, 1990, p. 29. Em uma concepo
positivista.

118

Os princpios gerais so aqueles considerados como emanados pelo Estado330, extrados

das escolhas legislativas331, todavia como forma de interpretao do direito332, deve-se
tomar o cuidado de que os princpios gerais no sejam confundidos com os interesses
polticos do regime dominante, at porque o Cdigo Civil italiano de 1942 foi editado no
auge do fascismo 333.
Analisando a situao na Espanha, Diego Espn Cnovas admite que os princpios
gerais tm a natureza de interpretao normativa, todavia se houver contradio entre a
norma e um princpio, em nome da segurana jurdica se aplica a norma, pois seria, no
entender do autor, o melhor modo de se fazer a justia334, denominando-os como norma em
sentido estrito.

1.1.2 Encaminhamento indicado para o tema

Em suma, os princpios, muito embora assim se denominem, tm por finalidade atingir

um critrio eleito do que justo, porque o sistema os elevou categoria de maior
importncia axiolgica e neste ponto passa a ter uma natureza interpretativa, pois indica o
330

Art. 12, CC Italiano: Interpretazione della legge: Nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire
altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla
intenzione del legislatore.
Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princpi
generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

331

GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 61, no caso de no ser possvel o uso de analogia para resolver uma
lacuna, o juiz deve decidir segundo os princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado: ...sono principi
nos scritti che si ricavano per induzione da una plurarit di norme e che rappresentano le direti]tive
fondamentali cui appare essersi ispirato il legislattore.
332
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, p. 50.
333
Idem, p. 51: Lindividuzazione non pu dunque non passare attraverso una atentaa analisi delle norme
constituzionali, ci che conferma com e in sontanza i principi stessi sono quelli su cui si bassa lassetto
socio-politico della Nazione in un dato momento. Non un caso, del resto, se numerosi giuristi, facendosi
portavoce de gli interessi della classe politica dominante dellepoca propugnarano lintroduzione nel Codice
Civile del 1942 di una precisa elencazione dei principi generali dellordenamento fascista, al fine di
vinculare anche il giudice civille alla asservanza non pi dei principi dello stato ma di quelli regime.
334
Manual de derecho civil espaol, 5 ed., Madri, Revista de Derecho Privado, 1978, v. I, p. 143: Desde el
punto de vista de una abierta contradiccin entre una ley o costumbre com los princpios, se niega la
posibilidad de su valoracin supralegal ya que la seguridad jurdica exige que el Juez omita sus
valoraciones personales y aplique la norma sin correcciones extrapsotivas no prevista em ella, pues en

119

limite da discricionariedade do aplicador do direito, contudo est demonstrado que na

ausncia de regra podero ser aplicados com fora coercitiva.
Imaginando o exemplo j dado, do maestro, a orquestra e a obra a ser executada, podese fazer uma analogia para concluir que a obra tem o significado de algo justo e equnime,
o princpio geral que impe uma conduta humana a ser seguida; a orquestra o modo que
esta conduta ser operacionalizada; e o maestro o intrprete ou aplicador do direito. A obra
a ser executada nunca perder sua essncia, ser sempre o princpio, o incio contendo em
sua essncia o sentimento de justia e por maiores arranjos musicais que se faam na pea
artstica, esta no perder seu contedo inicial, que sempre ser reconhecido. Por melhor
que seja o trabalho do maestro na conduo da orquestra ele jamais poder descaracterizar
a obra do artista, ou seja, no se poder modificar o mago dos princpios gerais eleitos
pelo agrupamento humano como importantes para sua sobrevivncia.
Toda essa concluso decorre de serem os princpios gerais o substrato da justia.
Como se v, os princpios gerais do unidade ao sistema jurdico e isso somente ser
aceitvel se for possvel compreender sua caracterstica coercitiva, do contrrio seria
apenas um penduricalho a enfeitar uma regra, entretanto eles no so ditados apenas pela
boa vontade de um legislador atento aos acontecimentos sociais, mas decorrem das
aspiraes prprias da humanidade, que so eternas de justia e harmonia, o que s pode
ocorrer com a obedincia a regras imutveis e universais referentes ao conceito de justia
alm de outras que depender da evoluo do momento tico, econmico, social e poltico
de determinado grupo.
Destaca-se que os princpios gerais podem ser vistos como uma limitao coercitiva a
uma outra que permite liberdade de escolha de atuao, quando, por exemplo, em sua
aplicao no direito administrativo, em que o administrador pblico contido na prtica de
um ato discricionrio pelos princpios gerais, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro
em seu exaustivo estudo sobre a discricionariedade que lhe valeu o cargo de professora
titular na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo335.

general el mejor modo de realizar la justicia en una sociedad democrtica es conformarse al orden creado
por ls normas legales.
335
Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, p. 172: Quando a Administrao se v
diante de uma situao em que a lei lhe deixou um leque de opes, a escolha h de fazer-se com observncia
dos princpios gerais do direito.

120

Conclui-se que os princpios gerais possuem caracterstica coercitiva, como uma regra
jurdica e as demais caractersticas a elas inerentes, contudo, alm disso, so fundamentos
de interpretao do contedo normativo, do mesmo modo que inspiram o legislador que
no poder escapar de seu alcance, sob pena da norma criada ser injusta, j que contrria
aos anseios da sociedade336.
Sobretudo, h de se apreciar os princpios gerais como uma maneira de arejar um
ordenamento de qualidade fechada, como modo de modernizar as leis estanques s novas
categorias e relaes sociais, ainda que no se tenha a jurisprudncia como fonte absoluta
de direito337.

o entendimento de Cassagne, que nos parece irrepreensvel, ao afirmar que a discricionariedade no

implica um arbtrio ilimitado nem absoluto... Assim que os princpios gerais do direito operam como
garantia que impedem o abuso dos poderes discricionrios por parte da Administrao, pois se aqueles so a
causa ou base do ordenamento jurdico, no pode conceber-se que o exerccio dos poderes discricionrios
pudesse contrari-los.
336
Partindo-se para uma apreciao casustica da questo ora posta, saliente-se que o Superior Tribunal de
Justia, ao interpretar o cabimento de recurso especial com fundamento na letra a, do inciso III, art. 105 da
Constituio Federal, ou seja, contrariar lei federal, compreende que o mesmo se aplica em se tratando de
contrariar um dos princpios gerais do direito extrado do ordenamento, conforme demonstra a seguinte
deciso:
BRASIL. STJ. REsp 329267 / RS ; 2001/0063815-1 - relatora
26/08/2002 - DJ 14.10.2002, p. 225:

Ministra Nancy Andrighi

- T3 j.

Processual Civil. Ao rescisria. Cabimento. Correo monetria.Termo a quo. Incidncia a partir da

data em que foi procedido o indevido expurgo do ndice inflacionrio do ms de janeiro do ano de 1989. IPC.
Plano vero. Lei n. 6.899/91. Princpio geral do direito que veda o enriquecimento sem justa causa. Art. 485,
inciso V, do CPC.
- A expresso "violar literal disposio de lei", contida no inciso V do art. 485 do CPC deve ser
compreendida como violao do direito em tese, e abrange tanto o texto estrito do preceito legal, como
a idia de manuteno da integridade do ordenamento jurdico que no se consubstancie, numa
determinada norma legal, mas que dela possa ser extrada, a exemplo dos princpios gerais do direito.

- A adoo de critrio de correo monetria deve observar, como termo inicial, a data em que o ndice
oficial foi expurgado, indevidamente, qual seja, no caso concreto, o IPC, a partir do ms de janeiro do ano de
1989, e, assim, recompor o patrimnio do poupador. (g.n.)
337

Para Norberto Bobbio, na anlise da questo, os princpios gerais so esta forma de modernizao do
sistema jurdico, ainda em pases que no adotam a jurisprudncia como fonte autnoma de direito: Solo
oggi, nellambito di una dottrina sempre pi attenta, anche nei paesi di diritto codificato, alla funzine
isopprimibile della giurisprudenza nella transformazione e nella evoluzione di un sistema giuridico, si va
facendo strada lidea che i principi generali siano il prodotto specifico dellopera innovativa dil giudice, il
mezzoprecipro attarverso cui si apre um varco in paese tradizionalmentte ostile, la giurisrudenza come fonte
autonoma di diritto.

121

1.2 - Os princpios gerais e a superao de lacunas

No h como vislumbrar um ordenamento jurdico sem lacunas, porque ser impossvel

ao legislador observar todas as situaes fticas passveis de ocorrer, uma vez que no
possvel a criao de regras que regulem todas as relaes jurdicas; no h como
vislumbrar todas as situaes que possam ser objeto do comportamento humano, do
contrrio estar-se-ia subestimando a criatividade do ser humano, a no ser que se admita
ser crvel um ordenamento de inspirao divina como o Alcoro que, por no compreender
que Deus possa falhar, inclui na 18 Surata, versculos 1e 2: Louvado seja Allah que
revelou o Livro ao Seu servo, no qual no colocou contradio alguma. F-lo reto, para
admoestar (aos mpios) do Seu castigo e anunciar aos crentes, que praticam o bem, que
obtero uma boa recompensa338. a pretenso da perfeio da lei divina, mas no
338

O direito muulmano atinge a todos os fiis da religio muulmana, onde quer que eles se encontrem.
uma das maneiras de expresso da religio e composto pela teologia e a Chria, que a lei
revelada, e o Figh o conjunto de regras para obedecer a Chria, sendo quatro as suas fontes, a principal o
Alcoro.
O Alcoro, recebido por Maom (571-632) no deserto pelo prprio Deus, no permite que o Direito seja
estudado fora da religio. Muito embora o Alcoro, ou Coro, seja o fundamento do direito muulmano, este
no suficiente para todas as respostas da vida jurdica, razo pela qual so consideradas outras trs fontes.
Assim, temos a Suna, a tradio revelada pela maneira de comportamento atribuda ao Profeta Maom,
que deve guiar a vida dos crentes. Em terceiro lugar a Idjm, o acordo unnime da comunidade mulumana;
em quarto, o Qiys, o raciocnio por analogia.
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo, p., 516: Nem o Coro, nem a Suna, apesar
da extenso que lhes foi dada, podiam dar resposta a tudo. Para suprir a sua insuficincia e para explicar
tambm algumas derrogaes aparentes ao seu ensino, desenvolveu-se o dogma da infalibilidade da
comunidade muulmana, quando ela exprime um sentimento unnime. E esta comunidade, que emite este
parecer, composta de sbios e tem a funo de revelar o direito.
desta forma que se desenvolveu o raciocnio por analogia, isto , nem os sbios doutores da lei
poderiam observar todos os acontecimentos cotidianos, porm, diante da pretenso de que o direito
muulmano seja completo, criou-se a Qiys, que embora seja um raciocnio por analogia, est alado
importncia de ser fonte do direito, mas somente admitido como modo de interpretar o direito, jamais de
produzir, j que este uma criao de inspirao divina.
DAVID, Ren. Idem., p. 521: Tambm os processo de raciocnio, que permitiriam uma evoluo do direito,
so considerados com grande suspeio e geralmente condenados no isl. No se admite que a opinio
pessoal de um crente (ra) possa servir de base a uma soluo do direito muulmano; o apoio que ele
pretendesse buscar na razo ou na eqidade seria insuficiente para lhe dar autoridade, pelo fato de o direito
muulmano no ter uma essncia racional, mas sim religiosa e divina.
GILISSEN, Introduo histria ao direito, p. 122. O Figh, concebido no sculo X , por princpio, imutvel,
mas recebeu adaptao da vida poltica e social contempornea. Como afirma John Gilissen, o direito
muulmano contm poucas disposies obrigatrias; deixa uma grande liberdade aos homens, pelo menos
aos chefes de famlia. Um hadith diz: Podem fazer-se convenes para alm daquilo que a Lei revelada
prescreve. Existem por conseqncia grandes possibilidades de adaptao no domnio dos contratos, o que
permitiu a introduo de numerosos princpios do direito comercial moderno no mundo muulmano, desde
que estes no sejam contrrios Chria.

122

possvel na prtica.
Como se viu, os princpios gerais adquirem uma fora coercitiva na superao de
lacunas, isso porque o legislador assim o determinou e outra razo no poderia haver,
entretanto alguma lacuna poder surgir por descuido do prprio legislador ao formular uma
norma defeituosa, assim necessrio verificar se nesse caso os princpios podero ajudar
no preenchimento de lacunas dessa natureza.
A doutrina tem se dividido entre os que consideram que o ordenamento jurdico
sempre lacunoso, de outra parte, h quem afirme que a lacuna impossvel de ocorrer,
ainda mais se, no caso especfico do direito brasileiro, em que o legislador estabeleceu o
artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, que a prpria regra escrita
estabelece um critrio para que o juiz d a soluo ao caso concreto mediante a aplicao
de analogia, dos costumes ou dos princpios gerais. Essa ltima uma posio legitimamente
positivista de encarar o ordenamento.
Na observao da analogia, Pontes de Miranda entende que sua aplicao somente se
justifica se a ratio legis for a mesma e no admite uma atividade criadora do juiz,
substituindo a vontade do legislador, o que torna a atividade judicial apenas reveladora do
direito, mesmo no que diz respeito analogia iuris, o que pode implicar na aplicao de
uma regra jurdica, que muito embora no escrita, j est no sistema jurdico, e quando sua
atividade diz respeito a analogia legis, o que em verdade se faz explicitar que a) a regra
legal exprimiu, no texto, princpio particular, e b) h princpio mais geral em que ele se
contm339.
Para Clovis, na necessidade ltima de usar os princpios gerais para solucionar a
questo, sua utilizao faz com que o jurista penetre em um campo maior, em que procura
apanhar as correntes diretoras do pensamento jurdico e canaliz-las para onde a
necessidade social mostra a insuficincia do direito positivo. , ento, que o direito melhor
se lhe deve afigurar como a ars boni et aequi340
Ao apreciar a matria Clovis Bevilqua afirma que, na aplicao da analogia, a
inteligncia do jurista procura revelar o direito latente, no, esforando-se por descobrir
uma pretendida vontade do legislador, mas, como belamente disse Paula Baptista, na
339
340

PONTES DE MIRANDA, Tratado, parte geral, Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1954, T I, p. XIV.
Teoria geral do direito civil, 7 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1955, p. 46.

123

harmonia orgnica do direito positivo com o cientfico341, e examinando o que seria este
direito latente, o que se revela no momento oportuno; mas, para saber descobri-lo,
indispensvel o senso jurdico, que tanto mais seguro quanto melhor o intelecto sabe
repetir as idias, e o sensrio se acha afinado pelos sentimentos, que forma as bases da
cultura do grupo social e do momento histrico.
Larenz342 somente admite, para a eliminao de lacunas, uma valorao de objetivos
que estejam regulados na prpria lei e uma busca que a transcenda somente pode ser
admitida quando todos os outros mtodos fracassarem, mesmo assim, que a integrao seja
mantida nos limites da valorao fundamental do ordenamento jurdico e desde que as
consideraes sejam especificamente jurdicas, no sendo possvel, em suas palavras, uma
maneira de dar cobertura ao arbtrio do juiz. Mas no se confunda analogia com induo,
j que na operao de analogia se estende o que vlido para certo caso com o uso de
outro que seja similar, enquanto que na induo, se estende para todos o que for vlido
para os casos que sejam da mesma natureza343.
Para Larenz o preenchimento das lacunas exige uma valorao crtica da lei segundo a
pauta da sua prpria teleologia e do preceito de tratamento igual daquilo que tem igual
sentido, as consideraes que para o efeito ho-de fazer-se aqui conduzirem j tambm,
com freqncia, a integrar a lacuna344. Ento, nesse caso o melhor seria encontrar qual o
sentido teleolgico da norma sob exame.
O padro de preenchimento de lacunas, organizado hierarquicamente, traduz um modelo
positivista de soluo do problema posto, quase a no permitir uma adequao fora do
sistema, entretanto, de tempos em tempos, vozes dissonantes buscam outros meios de
interpretao e integrao do direito, como, em um exemplo pouco adequado, mas apenas
para ilustrar, o caminho do direito alternativo percorrido por alguns magistrados, mas,
muito embora vazio de contedo cientfico, porm significa um avano quando se enfoca
que uma resistncia a um sistema em muito baseado na regra escrita, encontrado em
doutrina como a de Larenz, que eleva a valorao dos objetivos normativos, porm
somente quando os modos escolhidos pelo legislador no forem passveis de resolver a
questo.
341

Idem, p. 45.
Tratado, parte geral, p. 96.
343
FRANA, R. Limongi.Formas de aplicao do direito positivo, So Paulo: RT, 1969, p. 70.
344
Metodologia da cincia do direito, p. 570.
342

124

A insero no art. 4 d a possibilidade de se utilizar os princpios gerais do direito para

solucionar o vazio legislativo, nada mais do que uma regra escrita, nitidamente de
contedo positivista, pois uma maneira de dizer que apenas o regulamento soluciona as
questes cotidianas, pois o prprio sistema somente autoriza que estes princpios sejam
encontrados dentro dele e nunca fora, de tal modo que seria o ltimo recurso do aplicador
do direito, quando todos os outros recursos s normas escritas falharem na resoluo do
problema.
No a idia que se possa retirar da obra de Aristteles, por exemplo, que entendia ser
possvel descobrir o justo fora do ordenamento, por simplesmente reconhecer que o
legislador poderia falhar e a soluo do caso no previsto seria encontrada na simples
adequao do que seria justo345, mas at porque Aristteles confiava que a norma era
sempre justa e somente alguns casos no legislados seriam resolvidos fora. Outros tempos!
Assim, se h um reconhecimento da norma com cunho axiolgico, ao ser positivada
vem ao encontro do que desejado pelo grupo social que a legitima, entretanto nem todas
tm esse contedo, j que algumas no se prestam a regular relaes em que as questes
em que se possa atribuir um valor so seu fim, tendo como enfoque apenas uma situao
material sem qualquer relao com o que seja ou no justo, como, v.g., uma regra
tributria. Aqui a situao no vislumbrada no de lacuna, mas de falta de subsuno do
fato norma. Em outro sentido, uma regra que reconhea ou deixe de reconhecer direito a
relaes amorosas fora do matrimnio, ou, ainda, reconhea direito inerente ao parentesco
sem laos consangneos tm contedo moral e se destinam a suprir o anseio do grupo
social a que se destinam.

1.2.1 Ilustrao casustica

A fim de compreender melhor esta situao, utilizar-se- do exemplo contido no artigo

345

tica a Nicmaco, V, cap. 10, ob. cit., p. 96: Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge
um caso que no abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por
excesso de simplicidade, corrigir a omisso em outras palavras, dizer o que o prprio legislador teria dito se
estivesse presente e que teria includo na lei se tivesse conhecimento do caso.

125

1.228 do Cdigo Civil, que em seu 4 instituiu a usucapio coletiva ou a

desapropriao judicial, muito embora no lhe tenha dado nenhum nome, mas que assim
tem sido chamado por uma ou outra doutrina e que no de todo adequado.
Nos termos dessa regra, em que o caput trata das disposies preliminares ao direito de
propriedade, o proprietrio tambm poder ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante.
O 5, com relao ao 4. diz: no caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o
registro do imvel em nome dos possuidores. O grande problema observado encontrar
quem pagar indenizao a que se refere o dispositivo analisado.
Observa-se uma lacuna nesse caso. O legislador no estabeleceu quem pagar ao
proprietrio e necessrio verificar se h soluo para encontrar o responsvel pelo
pagamento.
Ainda no campo observado do referido artigo 4, poder-se-ia afirmar que o juiz substitui
a tarefa do legislador ao se deparar com uma lacuna, contudo de se notar que o juiz no
faz essa substituio quando regula uma determinada situao, at porque autorizado
pelo legislador a resolver as questes que lhe so postas dessa forma, conferindo-lhe a
instrumentalidade adequada para esse fim. Por outro lado, o legislador contemporneo tem
estabelecido cada vez mais poder ao magistrado, com a criao de regras que possibilitem
tal comportamento. Entenda-se aqui poder no como algo arbitrrio, mas como uma
ampliao das possibilidades em que o juiz autorizado a dilatar sua atuao como
intrprete, em que os limites so expandidos pela prpria escolha legislativa para a
subsuno da norma geral ao caso concreto, alm de seu sentido literal.
Sem dvida possvel que diante de um mesmo dispositivo ocorram aplicaes diversas
para casos semelhantes, em virtude da interpretao com enfoques diferentes, at que haja
uma determinada padronizao de entendimento daquilo que se considera mais justo para o
grupo social. Algumas podem at vir a ser consideradas como exagero interpretativo, que
contrariem o bom senso, mas isso tpico da atividade humana e excessos de valorao so
inevitveis at que se encontre o modelo mais adequado.

126

O Cdigo Civil apresenta normas com conceitos jurdicos de definio aberta que
exigem do juiz uma interpretao de limites amplos346, mas sempre de acordo em trazer
luz o direito para o caso concreto, sem cri-lo, ou seja, apenas integr-lo347.
Como se v no exemplo da usucapio coletiva, e chamar-se- assim, pois o termo
que mais correntemente tem sido adotado, possvel reconhecer que o ordenamento no
completo, entretanto, nesse caso, houve uma lacuna por absoluta impercia legislativa em
deixar uma surpreendente falha na indicao de quem pagar ao proprietrio do imvel e
necessrio encontrar uma soluo, j que posta a discusso em juzo no poder o juiz
eximir-se de julg-la alegando que no h norma para resolv-la.
Quem enxerga a situao como uma desapropriao judicial, como o caso de Nelson
e Rosa Nery348, todavia no possvel vislumbrar uma desapropriao, visto que esto
presentes os elementos de usucapio, como a aquisio de um direito em decorrncia da
posse por determinado lapso temporal, ao contrrio da desapropriao que no exige o
elemento posse. Ainda aqui, transparece uma pretensa ao social do legislador em querer
favorecer os dois lados da relao ao conferir o direito de indenizao ao ento
proprietrio, quando na realidade j perdeu sua propriedade pelo abandono, ou seja, por
346

O espao livre do direito, doutrina j conhecida no sc. XIX.

A Emenda 45/2004, da Constituio Federal, estabeleceu a smula vinculante no artigo 103-A, que em
suma determina que em havendo inmeras decises semelhantes no mbito do Supremo Tribunal Federal
este poder editar uma smula que interprete e vincule futuras decises dos demais tribunais do Pas, assim
como a administrao pblica direta e indireta federal, estadual e municipal.
A criao da smula vinculante teve como escopo o desafogo dos tribunais e o julgamento mais
acelerado dos processos, no bojo de uma reforma do Poder Judicirio no to preocupada com a justia das
decises, mas que a mais clara traduo da idia de que celeridade pode ser sinnima de deciso justa, algo
que poder ser constatado na posteridade. Na esteira desse entendimento, est-se assistindo a reforma do
Cdigo de Processo Civil, com a edio de regras com rano inconstitucionais, por violarem o acesso
adequado ao Judicirio e a obteno de uma deciso justa. Assim, tem-se o art. 285-A do Cdigo de Processo
Civil, includo pela Lei 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que diz: Quando a matria controvertida for
unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida a sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada.
No mesmo sentido o 1. do art. 518 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.276, de 07 de
fevereiro de 2006, no seguinte teor: O juiz no receber do recurso de apelao quando a sentena estiver
em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Aqui se
est diante de mais grave situao, haja vista que a legislao ordinria foi alm do determinado pela
Constituio Federal no art. 103-A, j que qualquer smula ser capaz de vincular o juzo, disfarada de uma
faculdade do juiz e sem que tenha passado pelo rigoroso critrio de formao das referidas smulas
vinculantes.
A legislao processualista contradiz o direito material, pois limita os poderes discricionrios do juiz,
ainda que a o Cdigo Civil lhe tenha atribudo maiores poderes, obrigando-os a interpretar as normas abertas
e aplicar o direito para cada caso concreto, assim, confia-se no bom-senso dos juzes brasileiros em no
adotarem decises que acarretem prejuzos s partes envolvidas.
348
Cdigo Civil comentado, nota 23, p. 635.
347

127

sua prpria desdia no exerccio ou no de seu direito, a no ser que o Poder Pblico tenha
contribudo de alguma forma para a situao, mas nesse caso muda-se de instituto de
direito civil, qual seja, o da responsabilidade civil.
Pode-se interpretar que quem pagar o preo ser a coletividade de pessoas que l
residem, mas novamente no se est falando de usucapio, mas de um contrato de compra
e venda compulsrio para o vendedor, ou uma expropriao privada. Se for possvel
entender que ser a Administrao Pblica a responsvel pelo pagamento, est-se tratando
de desapropriao fora dos parmetros anteriormente concebidos, mas que assim pode ser
entendido em vista do bem social que se faria em razo de se tratar de rea extensa e com
inmeras famlias vivendo no local, como um mecanismo de pacificao de um conflito
habitacional.
Seria possvel buscar a soluo do problema com a utilizao de analogia, ou dos
costumes e, por fim, de algum princpio geral de Direito?
Registre-se que o artigo 1.228 est contido na Seo I, disposies preliminares, do
Captulo I, da propriedade em geral, do Ttulo III, da propriedade, no Cdigo Civil. No se
encontra no captulo relativo aquisio e tampouco da perda da propriedade imvel.
Como modo de perda da propriedade o art. 1.275, CC enuncia os casos de alienao;
renncia; abandono; perecimento; e desapropriao. Os modos de aquisio so: usucapio
(art. 1.238, CC); pela aquisio pelo Registro do Ttulo (art. 1.245, CC); por acesso (art.
1.248, CC). Observa-se que o modo de adquirir e perder a propriedade conforme o 4 do
art. 1.228 no est relacionado nas devidas sees, que alm de enumerar os modos de
aquisio e perda, disciplinam como isso se dar e, ao que se v, houve uma falha de fundo
legislativo, j que includa em norma de indicao dos direitos gerais e preliminares do
direito de propriedade, tanto imvel quanto mvel.
Em razo do conceito de sistema possvel entender o motivo porque Nelson Nery e
Rosa Nery349 compreendem que se trata de desapropriao no caso em exame, j que este
um dos modos de perda da propriedade, mas que no est no rol de aquisio, uma vez que
a desapropriao instituto sempre destinado ao interesse pblico e no privado. Talvez
fosse o caso de denomin-la desapropriao privada e no judicial, todavia interessante
notar que os autores assumem que quem pagar a indenizao a coletividade de
349

Cdigo Civil, comentrio ao artigo 1.228, p. 637.

128

interessados, fazendo uma interpretao particular da operabilidade do instituto350.

Utilizado o critrio da analogia, no caso em tela, que se ir buscar dentro do prprio
captulo relativo propriedade, uma vez que para a utilizao da analogia deve-se
encontrar nas situaes assemelhadas, h dvida de qual norma poderia ser adequada para
resolver a figura do responsvel pela indenizao, tampouco ser um costume a determinar
a soluo, visto que no h nenhuma regra de direito consuetudinrio que se aplique ao
caso e, quanto aos princpios gerais, poder-se-ia dizer que a indenizao devida para que
no haja locupletamento indevido e desta forma os responsveis pelo pagamento seriam os
ento novos proprietrios, entretanto o instituto da usucapio sempre foi aceito sem
qualquer pagamento e jamais se entendeu haver um conflito com o referido princpio, at
porque o proprietrio j havia perdido a propriedade pelo seu abandono.
Com razo, est-se diante de uma lacuna, que no passvel de resolver neste trabalho,
mas apenas citado como demonstrao de sua existncia e da dificuldade de soluo, haja
vista que o artigo 4. da Lei de Introduo no capaz de solucionar efetivamente a
questo e, diga-se, efetivamente, visto que aquele que for apontado como o responsvel
pela indenizao ter diversa interpretao para o mesmo assunto. Dessa maneira, um
princpio geral de Direito no ser capaz de resolver um problema que decorre da
deficincia legislativa.
Conclui-se que pelo mtodo tradicionalmente aceito no possvel chegar a uma
soluo pacificada, pois sempre haver variantes para resolver a questo, mas a sada
adequada passa por um caminho de reconhecimento axiolgico.

1.3 - O conflito entre uma regra escrita e os princpios gerais

Uma regra escrita pode colidir com a disposio de um princpio geral de Direito, uma
antinomia, que na lio de Trcio Sampaio Ferraz Junior351, :

350

Idem, nota 23: Desapropriao judicial. Conceito. o ato pelo qual o juiz, em ao dominial (v.g.
reivindicatria) ajuizada pelo proprietrio, acolhendo defesa dos rus que exercem a posse-trabalho, fixa na
sentena a justa indenizao que deve ser paga por eles, rus, ao proprietrio, aps o que valer a sentena
como ttulo translativo de propriedade, com ingresso no registro de imveis em nome dos possuidores, que
sero os novos proprietrios (CC, 1228 5).
351
ANTINOMIA, In: Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 7, p. 14.

129

A oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente),

emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que colocam o
sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a
permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado.
Ou seja, h um problema a ser resolvido por ocasio da subsuno da situao ftica
regra, em que no se submete ao contedo descrito no em uma, mas em mais de uma em
vigor, gerando dvida acerca de qual a adequada para solucionar a questo, com a escolha
da qual prevalecer em detrimento da outra.
Ao que Canaris chama de lacuna de coliso352, isto , quando uma norma entra em
contradio com o contedo de outra. Nesse sentido deve-se continuar o estudo passandose a enfocar o problema das contradies, ou conflitos, entre as normas e os princpios
gerais, que de sobremaneira cria dificuldades na boa aplicao do direito e demonstram a
incompletude do ordenamento vigente, no entanto se a questo for encarada no sentido de
que no se est diante de um sistema fechado, como anteriormente se entendia por ocasio
do pice do positivismo e do louvor s regras escritas, tem-se certeza que a tarefa se
tornar muito mais rdua, contudo ao entender-se o sistema com normas que exijam
constante completude, a integrao do direito com o preenchimento das lacunas h de se
observar que a exigncia no sentido de um juiz intelectualmente preparado para a tarefa.
No se est falando de conflito intertemporal, de descobrir se uma regra foi revogada
por outra, mas de duas, ou quem sabe mais, que esto em vigor e produzindo seus efeitos,
exigindo uma interpretao com adequadas tcnicas de hermenutica e, a rigor, com a
simples observao do conceito dado acima por Ferraz Junior foroso concluir que no
h antinomia, j que na verdade o que falta um critrio tcnico de escolha da regra a ser
aplicada, at porque, se as antinomias so eliminadas, seja por qual critrio for, estas no
existem.
A doutrina tem atribudo classificao antinomia, de acordo com o critrio de soluo;
352

Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, trad. A. Menezes Cordeiro, 3. ed.,
Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 2002, p. 218: Fala-se, tradicionalmente, de tal figura sobretudo nos
casos de contradio de normas: quando a lei, previso P, associe, em simultneo, as conseqncias
jurdicas C e no-C e esta contradio no se deixe dirimir com recurso interpretao comum e
interpretao criativa, desaparecem ento, mutuamente, ambas as ordenaes normativas do Direito, surgindo
uma lacuna. Mas com isso j se ultrapassou o mbito da complementao da lacuna e se penetrou no da
derrogao, o que tem sido, at hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois o passo decisivo ocorre
antes da afirmao de uma lacuna, designadamente na aceitao de que se debatem normas contraditrias e
que, por isso, ambas so nulas.

130

de contedo; de mbito; e de extenso da contradio353.

Quanto ao critrio de soluo, esta considerada aparente ou real. Aparente, encontra a
resoluo na escolha do preceito adequado pelas regras informadas pelo ordenamento,
enquanto o conflito real no encontraria no ordenamento jurdico esta sada, ou porque h
uma lacuna ou um conflito dentre os critrios de escolha. Na sntese de Maria Helena
Diniz, mesmo que se encontre soluo para a antinomia real no significa que esta deixe de
ser uma antinomia, porque a soluo dada pelo rgo judicante a resolve to-somente no
caso concreto, no suprimindo sua possibilidade no todo do ordenamento jurdico, e
mesmo na hiptese de edio de nova norma, que pode eliminar a antinomia, mas gerar
outras concomitantemente354.
Em relao ao critrio do contedo, estas so classificadas como prpria, em que uma
situao ftica ao se submeter regra, pode parecer ora proibida e ao mesmo tempo
permissiva; imprpria, em razo a seu contedo material, que podem constituir princpios,
valores, ou finalidades (teleolgica). Quanto ao mbito, as antinomias so classificadas
como de direito interno e direito internacional. Quanto ao critrio de extenso da
contradio, consideram-se total-total, total-parcial, ou parcial-parcial, conforme a
incompatibilidade total ou parcial entre duas normas355.
O critrio referente ao contedo material apresentado por Karl Engish, que as chama
de contradies356 e esto sujeitas a um princpio da unidade do ordenamento jurdico.
Assim, as contradies podem ser de tcnica legislativa, quando h uma diferena de
terminologia em diversas leis, como, por exemplo, o conceito de negligncia seria
diferente para o direito penal e para o direito civil. As contradies normativas dizem
respeito a uma dvida de interpretao, a norma ora parece permitir, ora parece proibir,
entendendo que esta contradio deve ser removida, sendo que estas contradies so na
maioria das vezes apenas aparentes, pois todas as vezes que, uma interpretao correta
das normas prima facie se contradizem e da sua interrelao, se mostra, logo, que uma
353

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito, 15 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p.
472/474, conforme apresentado pela autora na compilao da doutrina sobre a matria.
354
Op. cit., p. 472.
355
ROSS, Alf. Direito e justia, trad. Edson Bini, So Paulo: Edipro, 2000, p. 158: Inconsistncia totaltotal, isto , quando nenhuma das normas pode ser aplicada sob circunstncia alguma sem entrar em conflito
com a outra...Inconsistncia total-parcial, isto , quando uma das duas normas no pode ser aplicada sob
nenhuma circunstncia sem entrar em conflito com a outra, enquanto esta tem um campo adicional de
aplicao no qual no entra em conflito com a primeira...Inconsistncia parcial-parcial, isto , quando cada
uma das normas possui um campo adicional de aplicao no qual so produzidos conflitos.

131

delas deve ter procedncia sobre a outra357.

Para Engisch358 o fenmeno da contradio normativa raro, contudo no impossvel,
muito embora no aponte nenhuma situao concreta para ilustrar uma antinomia359.
As contradies teleolgicas tambm so raras segundo Engisch e dizem respeito ao fim
pretendido pela norma, mas por meio de outras rejeita o mesmo fim360, enquanto que
contradies de princpios so mais freqentes e inevitveis, o que ser analisado no item a
seguir.
Alf Ross361, que denomina as antinomias como inconsistncias, considera raro haver
uma antinomia do tipo total-total, porm cita como exemplo de uma na Constituio da
Dinamarca de 1920, que estabeleceu um nmero de 78 os membros da Primeira Cmara,
na primeira parte do pargrafo 36, enquanto que, na segunda parte, sobre as regras de sua
eleio, contam-se 79 os referidos membros, todavia reconhece Ross que a soluo desse
conflito, j que no h regras gerais para sua soluo, ter que se basear seja numa
interpretao fundada em dados alheios ao texto, seja no critrio, citando como exemplo
dessa soluo o art. 53 da Carta das Naes Unidas, que determina que no se tomar
nenhuma medida de fora dentro dos tratados regionais ou pelos organismos regionais,
sem a autorizao do Conselho de Segurana. Segundo o art. 51, entretanto nada do que
estabelecido na Carta restringe o direito autodefesa individual ou coletiva em caso de
ataque armado e as medidas de defesa no esto sujeitas a autorizao, para ele, a soluo
se encontra de acordo com as circunstncias que cercaram a criao da Carta e de uma
valorao das vantagens polticas de uma ou outra interpretao362.

356

Introduo ao pensamento jurdico, p. 309\325.

Idem, p. 313.
358
Professor alemo, que regeu as cadeiras de direito penal, processo penal e filosofia do direito.
359
Idem, p. 314.
No que denomina contradies valorativas, Engisch aponta o fato do legislador no se ater s valoraes
que ele prprio consignou importante no texto legislativo, havendo um conflito de valor em uma nica
norma, citando como exemplo o Cdigo Penal alemo que condena com maior severidade o homicdio
voluntrio do que expor voluntariamente uma criana ao perigo de morte em razo do abandono, entretanto
essas diferenas valorativas devem ser aceitas, j que uma escolha do legislador. O mesmo exemplo vale
para o direito brasileiro, uma vez que para o homicdio culposo a pena prevista de deteno de um a trs
anos ( 3, art. 12, CP), entretanto se praticado na direo de veculo automotor, a pena ser de dois a quatro
anos (art. 302, Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro).
360
Idem, p. 317. Alf Ross tem a linha de interpretao realista do direito, de carter empirista, representante
do realismo escandinavo um dos expoentes do positivismo jurdico, ou do chamado neo-positivismo, visto
que procura encontrar a validade do direito na realidade dos fatos.
361
Direito e justia, p. 159.
362
Idem, p. 160.
357

132

A soluo encontrada por Ross um tanto perigosa. a busca da mens legis, aliada com
a mxima de que os fins justificam os meios. No h nada mais inseguro em termos de
interpretao e previsibilidade das relaes jurdicas, no entanto no se pode deixar de
observar que o autor sempre demonstra haver soluo para as antinomias, seja na maneira
exposta acima, ou na busca de um critrio de hierarquia e cronologia363.
Perelman364, refletindo sobre a questo, conclui:
As antinomias em direito, ao inverso das contradies, ao dizer respeito ao verdadeiro e
ao falso, e sim ao carter incompatvel, em dada situao, das diretrizes que a regem. A
antinomia jamais puramente formal, pois toda compreenso de uma regra jurdica
implica sua interpretao. Da resulta que, na medida em que so possveis vrias
interpretaes de uma regras, mister admitir que, enquanto uma interpretao conduz a
uma antinomia, outra possa faz-la desaparecer.
De fato, se reconhecida uma antinomia real deve-se dizer que no h soluo para o
caso concreto, porm com a escolha de qual norma aplicar faz desaparecer qualquer
conflito e essa escolha fornecida por tcnicas previamente conhecidas, assim, pode-se
conceituar a antinomia como apenas uma coliso aparente de normas e nesse sentido que
se observa o choque entre uma regra escrita e um princpio de direito.
Quando h antinomia entre leis, algumas regras so utilizadas para se decidir qual a
mais indicada para resolver o caso concreto, com a observncia, em primeirssimo lugar,
da constatao de qual tem hierarquia superior, ou seja, as constitucionais preferem as
ordinrias e estas s regulamentares, nesta ordem365. Dessa maneira, no mesmo sentido os
princpios, os constitucionais preferem os extrados da regra ordinria, entretanto sendo as
normas da mesma hierarquia, a especial prevalece sobre a geral.
O segundo passo a verificao cronolgica das normas, quando relativa ao mesmo
nvel hierrquico. Por fim, pela especialidade, a norma especial prevalece sobre a geral,
porm esse pode ser apenas um aparente conflito, visto que o conflito se desfaz pela
363

Idem, p. 159: No julgamento das inconsistncias constitui fator importante a relao existente entre as
leis a que pertencem as normas conflitantes. Deve ser realizada uma distino entre a) inconsistncias na
esfera da mesma lei e b) inconsistncias entre uma lei anterior e outra posterior. No ltimo grupo necessrio
fazer a distino considerando se as duas leis esto no mesmo nvel ou em nveis diferentes.
364
tica e direito, p. 644. Considerado um dos maiores filsofos do sculo XX, desenvolveu uma nova
racionalidade jurdica em que o direito se ajusta realidade a partir de valores morais.
365
FRANA, R. Limongi. O direito, a lei e a jurisprudncia, p. 81. As leis constitucionais so as que se
referem estrutura do Estado, as ordinrias so as comuns, emanadas do Poder Legislativo e as
regulamentares as relativas ao desenvolvimento de plano da Administrao Pblica fundamentados na lei
comum.

133

revogao tcita da lei, pelas velhas mximas de que lex superior derogat legi inferiori, lex
posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, ou seja, matria de
direito intertemporal, resolvida pelo art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil366.
Todavia, outra ser a impresso se houver uma antinomia entre uma regra e um
princpio de Direito.
Mota Pinto367 afirma que os princpios extrados da Constituio no podem ter uma
aplicao rgida quando se discute relaes de direito privado, devendo haver uma
conciliao entre os preceitos constitucionais e os de direito privado, j que tambm esto
conformes a Constituio, assim, por exemplo:
O princpio da igualdade que caracteriza, em termos gerais, a posio dos
particulares em face do Estado, no pode, no domnio das convenes entre particulares,
sobrepor-se liberdade contratual, salvo se o tratamento desigual (v.g., recusa de
contratar) implica violao de um direito de personalidade de outrem, como se assenta
em discriminaes raciais, religiosas, etc.; a liberdade de expresso do pensamento pode
ser limitada por fora da confiana de cada parte contratual na cooperao de outra para
366

Para um exemplo direto deste fenmeno, veja-se a seguir uma situao concreta.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) possui ordem no caput de seu artigo 53, que nos
contratos de compra e venda de mveis ou imveis, cujo pagamento realizado em prestaes, ou nos
contratos de alienao fiduciria em garantia, que considera nula clusula que determine a perda total das
prestaes j pagas, em razo da resoluo do contrato por inadimplemento do devedor.
O 1, do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, foi vetado quando de sua promulgao e
continha o seguinte teor: Na hiptese prevista neste artigo, o devedor inadimplente ter direito a
compensao ou restituio das parcelas quitadas data da resoluo contratual, monetariamente
atualizada, descontada a vantagem econmica auferida com a fruio.
A observao rpida do enunciado d a impresso que o valor j pago ser devolvido sem qualquer
correo e que sua restituio poder no ser integral, haja vista o veto mencionado. No h uma indicao
clara de quanto dever ser restitudo, assim, pode-se postular pela devoluo de uma pequena quantia e sem
qualquer correo, entretanto a interpretao da norma em exame deve levar em considerao todos os
princpios que regem os contratos, ainda mais os relativos ao consumo, que gozam de maior proteo por
serem normas de ordem pblica.
H de se defender que, uma reteno exagerada e a devoluo sem atualizao monetria fere um dos
princpios basilares: o do agir de boa-f, alm do hoje expresso princpio que veda o locupletamento indevido
(art. 884, CC) e desta maneira, guisa de exemplo, julgou o Superior Tribunal de Justia366, em recurso
especial, pela nulidade de clusula contratual que determinava a devoluo das parcelas pagas, relativas
compra e venda de imvel, aps o trmino da construo, considerando-a ofensa ao princpio que veda o
enriquecimento ilcito. Fica claro que os princpios que norteiam aplicao do direito nas relaes
consumeristas, alm de serem normas a serem cumpridas, norteiam a adequada interpretao de todo o
sistema, at porque o artigo 53, sob exame, no determina quando dever ser feita a devoluo, da mesma
maneira que h de se restituir em valor razovel e com a devida correo.
Neste caso parece haver um conflito entre uma regra e um princpio, haja vista que o disposto no art. 53
pode levar uma aplicao pouco abrangente da proteo ao consumidor, ao contrrio do que afirma o Cdigo
de Defesa do Consumidor como um todo, porm o princpio que veda o enriquecimento indevido utilizado
como uma ferramenta de interpretao do caput do referido dispositivo, sendo aplicado com fora coercitiva,
isto , no se permite uma reteno exagerada, determinando-se uma devoluo eqitativa. Para dar fora ao
argumento, vislumbra-se que o princpio de proteo ao consumidor extrado da Constituio Federal, haja
vista que inc. XXXII, do art. 5, ordena ao Estado promover sua defesa.
367
Teoria geral do direito civil, p. 76.

134

realizao do fim visado com o contrato368.

Nesse caso, a prpria Constituio brasileira configura os limites ao referido princpio
da liberdade, uma vez que os princpios dela emanados se auto-limitam. Assim, o conceito
extrado da regra contida no inciso IX, do artigo 5. da Constituio, que garante o direito
liberdade de expresso artstica, intelectual, cientfica est limitado pelos incisos XLI e
XLII369 do mesmo artigo. A liberdade de manifestao no poder ter contedo
discriminatrio de raa.
Apreciando a aplicao dos princpios, Mota Pinto370 entende que a ordenao das
normas de direito privado requerem mais do que um aspecto formal, mas tambm
substancial ou material, sendo certo que os princpios lhe do sentido e funo, na medida
em que modelam o contedo do direito vigente, penetrando e cimentando os seus
elementos normativos.
Para Cham Perelman, com a criao de uma antinomia entre uma disposio do direito
positivo e uma regra de direito no escrita, limita-se o alcance do texto e cria-se uma
lacuna que o juiz preencher de acordo com a regra de direito no escrita371, mas isso
somente poder acontecer se a norma escrita no for a adequada para a soluo do caso,
obrigando a aplicao do art. 4 da LICC, como j visto.
Lacuna, portanto, no antinomia, mas o que Perelman quer dizer que h um aparente
vazio legislativo, que pode ser resolvido com a utilizao dos princpios. Pode-se definir
como lacuna a falta de regra escrita para a soluo do caso concreto, mas o fato nunca
deixar de se subsumir a uma norma, como, alis, determina o referido art. 4. da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. Engisch372, contudo afirma que h um princpio da plenitude
do ordenamento jurdico, o que somente pode ser entendido, e aqui no se est mais
fazendo referncia ao autor, se for possvel compreender o ordenamento com normas e
princpios que se possam extrair do Direito natural, do modo abordado nesse trabalho, pois
um ordenamento baseado apenas de forma positivada jamais poder ser entendido como
368

Idem, p. 78.
BRASIL. CF art. 5.:
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei;
370
Ob. cit., p. 81.
371
Lgica jurdica, trad. Vergnia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 194.
369

135

completo.
Guastini, ao analisar como acima exposto, que os princpios so utilizados na produo,
interpretao e integrao do direito, entende que no se vislumbram conflitos dessa
natureza, visto que o princpio tem a funo de parmetro de legalidade da regra que lhe
subordinada, assim como se utilizado na sua funo interpretativa, em que os princpios
assumem superioridade em relao disposio explanada373 , porm no se pode deixar
de observar que sua opinio est limitada viso positivista do sistema jurdico, que
impede qualquer outra maneira de compreender o fenmeno.
Por outro lado, Humberto vila no concorda com essa afirmao, pois considera que a
regra deve prevalecer, a no ser por uma razo extraordinria que impedisse sua
aplicao374, uma vez que as regras e princpios teriam funcionalidade diversa, concluindo:
As regras consistem em normas com pretenso de solucionar conflitos entre bens e
interesses, por isso possuindo carter prima facie forte e superabilidade mais rgida
(isto , as razes geradas pelas regras, no confronto com razes contrrias, exigem um
nus argumentativo maior para serem superadas); os princpios consistem em normas
com pretenso de complementariedade, pois isso tendo carter prima facie fraco e
superabilidade mais flexvel (isto , as razes geradas pelos princpios, no confronto
com razes contrrias, exigem um nus argumentativo menor para serem superadas)375.
Por fim, considerando-se a antinomia com uma norma escrita, os princpios gerais so
de elevada importncia, haja vista que assumem uma superioridade axiolgica sobre a
norma positivada, sendo eficazes para a soluo do conflito, na medida em que contribuem
para a sua adequada interpretao, pois, com toda sabedoria e o tempo dedicado ao estudo,
Limongi Frana demonstrou que a lei que d autoridade aplicao da regra, uma vez
que, o imprio da Lei deve ser respeitado, sob pena de sossobramento do prprio
princpio natural da autoridade, sem o qual nenhum poder assistir ao aplicador376,
restando, conforme o caso, os meios judiciais para invalid-la.

372

Op. cit., p. 309.

Op.cit., p. 199/202.
374
Op. cit., p. 85.
375
Idem, p. 84.
376
Princpios gerais do direito, p. 219.
Idem, p. 220: Com efeito, a regra normativa commune praeceptum, o prprio contedo geral do
mandamento que encerra, faz com que, por vezes, ela seja justa sob um aspecto e injusta sob outro.
Entretanto, sem querer ferir a esta altura, por descabido, o problema da resistncia Lei quando injusta,
lembraremos que, segundo a doutrina mais equilibrada, essa resistncia s naturalmente admissvel, em
caso de injustia gravssima, e se, uma vez levada a efeito, no ocasiona dano maior sociedade.
373

136

O que se verifica que a sociedade elegeu a supervenincia da lei escrita sobre os

princpios, o que se pode chamar de princpio da prevalncia da lei positivada, j que se
parte do pressuposto que o legislador obedeceu ao imperativo contido no princpio que lhe
deu suporte.
Se for possvel defender a tese contrria, isto , de que os princpios gerais prevalecero
sobre a norma positivada, alm das possveis arbitrariedades que poderiam gerar,
confundir a moral com o direito e as regras de fundo moral so apenas um dos contedos
que a norma pode apresentar, porm na medida em que o direito ganhou autonomia e
passou a regular relaes jurdicas essa discusso no pode permanecer, ainda que se
reconhea a interferncia da moral na criao da norma, at porque cada sociedade elege
sua estrutura, de acordo com os fundamentos que lhe so importantes para sua manuteno
equilibrada e perene. Todavia, os princpios gerais so extrados do sistema jurdico e
devero prevalecer em especialssima situao.
Os princpios gerais sero utilizados como importante instrumento de adequar a norma
escrita aos critrios de justia, razo pela qual se contrria a um contedo justo poder e
dever ser revista pelos meios adequados, sob a gide da confiana nas relaes jurdicas,
criadas por leis emanadas de um poder soberano, com a autoridade conferida pela escolha
ideolgica de determinado agrupamento humano. Nesse sentido h de se dizer que os
princpios gerais do mesmo modo so escolhas polticas, visto como um conjunto de aes
que estruturam o Estado.
Dessa maneira, a Constituio Federal optou pelos princpios que dariam suporte ao
Estado brasileiro e a partir destes todas as regras nela contidas e as que lhe forem inferiores
devem preferir aquela seleo, razo pela qual, parte-se da premissa que as normas
positivadas no entraro em conflito com um princpio geral, todavia, na infelicidade dessa
ocorrncia o prprio sistema encontra os modos de corrigi-lo, j que a norma no era a
desejada pela sociedade.
H alguns anos no Brasil nasceu, mas no se desenvolveu, uma teoria do direito
alternativo, que era uma forma de adaptao da jurisprudncia a um direito engajado
sociologicamente377, porm seus apologistas no conseguiram criar bases tericas que lhes
377

Para um dos defensores do movimento alternativo, Jos Maria Ramos Martins, professor de sociologia e
filosofia do direito, em palestra proferida na abertura da II Semana Maranhense de Direito Alternativo,
realizada em 22.11.1993 e publicada com o ttulo Da noo de direito natural de direito alternativo, e na

137

justificasse, por falta de orientao cientfica que demonstrasse resultados prticos sem
resvalar em escolhas polticas pessoais do aplicador do direito no caso concreto, ferindo os
valores escolhidos pelo grupo social, muito embora o movimento tenha surgido como um
repdio ao positivismo jurdico, como se no houvesse outro modo de faz-lo 378.
No se est aqui fazendo uma defesa positivista do sistema, ao contrrio, mas da justia,
esta que emanada do Direito natural, em sua viso clssica, porm, uma vez que se vive
na sociedade de prevalncia da lei escrita, esta tem que ser trazida ao acordo com a regra
mxima, trabalho feito pela doutrina e jurisprudncia379, visto que na sociedade
devidamente estruturada no possvel a defesa de uma desobedincia civil, muito embora
possa ser considerado que uma lei injusta no direito, mas uma mera aparncia de direito
que no chega a ser norma, no dizer de Ricasens Siches380, todavia h situaes que a
norma geral, ainda que justa injusta para o caso concreto.
Mesmo na possibilidade de uma norma ser injusta para a situao individual, por
contrariar algum princpio geral, ter o juiz os instrumentos para interpret-la de modo
sua escancarada apologia: A idia, portanto, de alternatividade no campo do direito, de captao de um
direito mais harmnico, sociologicamente possvel. Se a sociedade no homognea e anistropa, a
unidade do direito apenas conceitual. A indiscutvel plurissegmentao social gera, necessariamente, uma
pluralidade de direitos, todos autnticos, uma vez que, do ponto de vista da cincia social, direito processo
de adaptao dos homens entre si, dos homens e os crculos sociais intercorrentes, e dos crculos sociais entre
si. O direito alternativo, portanto, se apresenta com soluo de situaes em curso, no dinamismo prprio das
adaptaes sociais. No apenas, como afirmam alguns, mera utopia ou criao racional. Os estudiosos do
assunto tm buscado algo concreto, real, como hiptese alternativa e aplicar-se no processo mesmo das
mudanas sociais, das relaes sociais em transformao. (Pluralismo jurdico e novos paradigmas tericos,
p. 34)
378
Assim que outro defensor do tema, Agostinho Ramalho Marques Neto, psicanalista e professor de
Filosofia do Direito, confirma esta anlise: Algo de extremamente fecundo que a questo do Direito
Alternativo traz para a anlise do estatuto terico do Direito que, de sada, ela j aponta para outro lugar. A
concepo de Direito Alternativo est animada de uma profunda convico da insuficincia do Direito
Positivo. Recusa-se a admitir que o Direito seja s isso. Por outro lado, pressupe uma implicao terica e
poltica do sujeito, uma posio de no-neutralidade desse sujeito em face do seu objeto de investigao.
Pressupe, tambm, que esse sujeito tenha uma vigilncia crtica perante suas prprias concepes e perante
sua prtica, evitando a mera militncia dissociada de uma fundamentao terica, que acaba conduzindo a
uma viso maniquesta das relaes entre os direitos alternativo e oficial, como se o primeiro tivesse de ser,
necessariamente, a negao do segundo. O Direito Alternativo no est, portanto, de modo algum,preservado
de ser ele prprio dogmatizado, afirmado com verdade absoluta que se pe acima de qualquer discusso.
(Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do direito alternativo, palestra proferida na II Semana
Maranhense de Direito Alternativo, 22.11.1993, publicada em Pluralismo jurdico e novos paradigmas
tericos, p. 74)
379
VILLEY, Michel. Filosofia do direito, p. 409: A dialtica parte do concreto, da observao das coisas
das quais se esfora para descobrir a ordem inteligvel. Confrontando opinies, refletindo sobre pondtos de
vista diversos, ela chega a concluses, que Aristteles chamava de oroi, definies explcitas acerca do que
a coisa disputada. Estas concluses sero falveis, no demonstrativas, imitaes sempre falhas da lei da
natureza viva, que jamais nossas frmulas escritas conseguiram fixar.
Assim nasceram as regras de direito. isso que funda sua autoridade, e que permite tambm medirlhes a insuficincia.

138

razovel e eqitativo, j que far a opo pelo princpio da segurana das relaes
jurdicas381 e se a situao ftica parecer demasiadamente injusta, por afrontar um princpio
relativo dignidade da pessoa humana, bem possvel que os fatos avaliados no se
subsumem hiptese de incidncia da norma apreciada, que com prudncia ser
observado.
Todavia, h de se considerar a possibilidade de que um princpio seja aplicado em lugar
da norma escrita, na hiptese da regra ferir o princpio de proteo dignidade humana,
relacionadas, por exemplo, ao estado de filiao, ou a ttulo de ilustrao, pode-se pensar
na ordem de vocao hereditria, em que o legislador presume laos de afeto, da porque
no possvel compreender a confeco de regras distintas para a sucesso do cnjuge ou
do companheiro suprstite, uma vez que no h qualquer dvida que o que lastreia a
famlia, constituda do modo que for, so os laos de afeto e respeito, do contrrio no
haveria a unio.
No h fundamento para distines entre os herdeiros, pois o que fundamenta o direito
sucessrio o afeto e a lei civil faz presumir esses laos quando no determinados por
escolha em disposio de ltima vontade e o que decorre de sua natureza.
Portanto, pode o juiz interpretar as normas relativas sucesso causa mortis de modo a
considerar a unio estvel e o casamento com a mesma amplitude de direitos, motivo pelo
qual no se pode dar interpretao literal aos artigos que restringem os direitos do
companheiro em relao ao cnjuge como herdeiro, pois dessa forma o princpio da
dignidade humana prevalece sobre a norma positivada.
de Karl Larenz que vem a melhor ateno aos limites do desenvolvimento do direito
superador da lei, uma vez que no se pode deixar de lado a diviso de funes entre a
atividade do Legislativo e a administrao da Justia, pois no porque uma regra est em
desacordo com os princpios podem os tribunais criar um novo direito, o mximo que esto
aptos a fazer declarar nulo um direito que est em desacordo com um preceito
constitucional382, portanto o limite est no cumprimento de suas funes.

380

SICHES, Luis Recasens. Introduction al estdio del derecho, Mxico D.F.: Editorial Porrua, 1970, p. 236.
Idem, p. 237: Al hacerlo as, se guiar por la importancia que tiene el valor de la seguridad, al cual,
aunque de rango ms bajo que el de la justicia, es una frente vital de inspirain para el Derecho. Y muchas
veces, aunque ello resulte hiriente y doloroso, hay que sacrificar un poquito de la justicia en aras del orden y
de la seguridad.
382
Metodologia da cincia do direito, p. 607.
381

139

Para Larenz os juzes no podem abstrair com fundamentos que no sejam jurdicos,
mas que exigem uma deciso poltica, o que de competncia do legislador, explicando383:
Os tribunais deviam tomar muito a srio este limite, no interesse da sua prpria
autoridade. De outro modo, haver o perigo de que os seus juzos sejam interpretados
como tomada de partido ante a divergncia de opinies polticas e de que j no sejam
aceites como enunciados fundados no Direito. desnecessrio dizer que, com isso, o
Estado de Direito cairia numa crise de confiana. Em toda a louvvel disponibilidade para
desenvolver o Direito de modo criador os tribunais deviam ter sempre presente este perigo,
para no defraudarem o limite de sua competncia que, em concreto, no , com
freqncia, facilmente cognoscvel.

Note-se que no a mesma situao especificada acima, sobre a interpretao em favor

do companheiro na sucesso causa mortis, desde logo no est a se criar um direito, ainda
mais fundamentado em uma vertente de inspirao poltica, mas de configurar a regra nas
exatas medidas trazidas pelo escopo legislativo, alm da interpretao sistemtica e os
princpios constitucionais, dentro dos limites interpretativos adiantados por Larenz.

1.4 - Conflito entre princpios

Em primeiro lugar necessrio verificar se h verdadeiramente um conflito entre

princpios, ou apenas uma afirmao de categorias que o reafirmem, como Canaris
demonstra, tratando-se de limites imanentes384, que trazem significado ao princpio:
Assim, por exemplo, seria incorreto falar de uma contradio entre o princpio da
autonomia privada e a regra do respeito pelos bons costumes, nos termos do 138 do
BGB. Pois como qualquer liberdade, a verdadeira liberdade inclui uma ligao tica e
no arbtrio; assim tambm os limites dos bons costumes existem, de antemo dentro
da autonomia privada; falar aqui de uma contradio conduz a uma absolutizao da
idia de autonomia privada que confunde o seu contedo tico-jurdico e desnaturaria, e
assim, o prprio princpio.

383
384

Idem, p. 609.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. 202.

140

Ainda em Canaris, convm esclarecer o que ele denomina como oposio385 e no

contradio, sendo que a oposio freqente, visto ser inerente essncia dos princpios,
desde que eles sejam observados individualmente sem sua implicao limitativa de
aplicao a determinado destino a que se aplicam. Para dirimir essa questo, critrios so
adotados.
Para a aplicao de princpios de categorias hierrquicas diversas, no resta dvida, o
superior ser aplicado em detrimento ao de categoria inferior; a par disso existem os
critrios cronolgico e da especialidade, que dirimem qualquer incerteza sobre qual aplicar
no caso concreto, mas o problema surge quando os princpios esto no mesmo nvel de
categoria.
Em se tratando de princpios de mesmo nvel surge o grande embate de qual deve
prevalecer, mas do mesmo modo como visto acima, aplicar-se- aquele que melhor garanta
os direitos que a sociedade elevou hierarquia de maior importncia para a existncia
civilizada do grupo.
O Supremo Tribunal Federal chamado com freqncia a efetuar essa escolha, quando
em contraste princpios emanados pela Constituio Federal, logo da mesma situao
hierrquica, como visto em suas decises. Assim, quando se decidiu386 qual o prazo
prescricional para a propositura da ao reparadora de danos, decorrente de contrato de

385

Idem, p. 205: Contra a opinio de ENGISCH no se deve considerar semelhante compromisso entre dois
diferentes princpios gerais da ordem jurdica como uma contradio, mas sim como uma oposio. Pois
uma contradio sempre algo que no deveria existir e que por isso, sendo possvel, deve ser eliminado ou
seja, como diz ENGISCH, uma desarmonia, enquanto as oposies de princpios aqui em causa pertencem
necessariamente essncia de uma ordem jurdica e s a esta do o seu pleno sentido; eles no devem, por
isso, de modo algum ser eliminados,mas antes ajustados atravs de uma soluo intermediria, pela qual a
sua oponibilidade interna se resolva num compromisso, no duplo sentido da palavra.
386
BRASIL. STF. Ementa: A Turma deu provimento a recurso extraordinrio interposto por empresa area
contra acrdo da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cvel e Criminal de Natal/RN que entendera que,
no conflito entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC e da Conveno de Varsvia sobre a
prescrio, em ao de indenizao do passageiro contra empresa area, prevalecem as disposies mais
favorveis do Cdigo, que estabelecem o prazo prescricional de cinco anos. A recorrente sustentava ofensa
aos artigos 5, 2, e 178 da CF. Na linha do que firmado no julgamento do RE 214.349/RJ (DJU de
11/6/99), afastou-se a apontada violao ao art. 5, 2, da CF, por se entender que ele se refere a tratados
internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da Conveno de Varsvia, a
qual trata da limitao da responsabilidade civil do transportador areo internacional. Considerou-se,
entretanto, que, embora vlida a norma do CDC quanto aos consumidores em geral, no caso de contrato de
transporte internacional areo, em obedincia ao disposto no art. 178 da CF (A lei dispor sobre a ordenao
dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar
os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade), prevalece o que dispe a
Conveno de Varsvia, que estabelece o prazo prescricional de dois anos. (RE 297.901, Rel. Min. Ellen
Gracie, Informativo 418).

141

transporte areo, optou pela aplicao da Conveno de Varsvia387, que no artigo 29388
em detrimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, estabelece o prazo de dois anos para a
propositura da ao, enquanto o CDC, no art. 27, prev cinco anos389. Interessante notar
que entre escolher o princpio da proteo do consumidor e o da reciprocidade, escolheu o
ltimo.
primeira vista, o princpio que norteia a defesa dos consumidores, extrado da
substncia constitucional tem maior relevncia que o princpio da reciprocidade e o
interesse dos consumidores prevalece sobre o das empresas areas, no entanto o Supremo
escolheu em prejuzo da lgica racional, que inclusive acompanha outras de suas decises,
como quando decidiu pela utilizao de prova ilcita em nome do princpio do interesse
pblico390. Ao que se demonstra das decises, no h uma tcnica na escolha do princpio
prevalente.
Essa indicao de prevalncia dos princpios h de ser um ato racional, embasado em
tcnica cientfica, no um ato com fundamentao poltica, sob pena de contrariar o bom
senso nas decises judiciais.

387

Conveno para a unificao de certas regras relativas ao transporte areo internacional, assinada em
Varsvia em 1929 e promulgada pelo Decreto 20.704 de 24.11.1931, com a redao do Protocolo de Haia de
1955, promulgado pelo Decreto 56.463, de 15.06.1965.
388
Art. 29 1) A ao de responsabilidade dever intentar-se, sob pena de caducidade, dentro do prazo de
dois anos, a contar da data de chegada, ou do dia em que a aeronave devia ter chegado a seu destino, ou do da
interrupo do transporte.
2) O prazo ser computado de acordo com a lei nacional do tribunal que conhecer da questo.
389
Art. 27, CDC Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do
produto ou do servio prevista na seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.
390
Objeo de princpio em relao qual houve reserva de Ministros do Tribunal tese aventada de
que garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilcita se possa opor, com o fim de dar-lhe
prevalncia em nome do princpio da proporcionalidade, o interesse pblico na eficcia da represso penal
em geral ou, em particular, na de determinados crimes: que, a, foi a Constituio mesma que ponderou os
valores contrapostos e optou em prejuzo, se necessrio da eficcia da persecuo criminal pelos
valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrio da prova ilcita: de
qualquer sorte salvo em casos extremos de necessidade inadivel e incontornvel a ponderao de
quaisquer interesses constitucionais oponveis inviolabilidade do domiclio no compete a posteriori ao juiz
do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invaso ilcita, mas sim quele a
quem incumbe autorizar previamente a diligncia. (HC 79.512, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16/05/03)

142

1.4.1 Ilustrao casustica da questo

A fim de ilustrar a situao, examinemos a deciso do Supremo Tribunal Federal que

julgou medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade391, proposta pelo
procurador-geral da Repblica, em que se debatia a coliso de direitos fundamentais
garantidos constitucionalmente. Logo, h um conflito entre o princpio da reserva legal,
disposto no artigo 225, IV da Constituio Federal392 e o princpio do ambiente
ecologicamente equilibrado, princpio extrado do artigo 225 como um todo.
Assim, a ao visa a declarao de inconstitucionalidade do art. 4, caput e 1 a 7
da Lei n 4.771, de 15/09/1965 (Cdigo Florestal), na redao dada pela Medida Provisria
n 2.166-67, de 24/08/2001393 e para tanto foi pedida medida cautelar que o Tribunal Pleno
no a referendou, por maioria de votos, mantendo a constitucionalidade do dispositivo at
391

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 3540 / DF - medida cautelar na ao direta de

inconstitucionalidade - Relator: Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 01/09/2005 - Tribunal Pleno Publicao: DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528
392
BRASIL. CF. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer
utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo. (...).
393
Art. 4 - A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente poder ser autorizada em
caso de utilidade pblica ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento
administrativo prprio, quando inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.
1 A supresso de que trata o caput deste artigo depender de autorizao do rgo ambiental estadual
competente, com anuncia prvia, quando couber, do rgo federal ou municipal de meio ambiente,
ressalvado o disposto no 2 deste artigo.
2 A supresso de vegetao em rea de preservao permanente situada em rea urbana, depender de
autorizao do rgo ambiental competente, desde que o municpio possua conselho de meio ambiente com
carter deliberativo e plano diretor, mediante anuncia prvia do rgo ambiental estadual competente
fundamentada em parecer tcnico.
3 O rgo ambiental competente poder autorizar a supresso eventual e de baixo impacto ambiental,
assim definido em regulamento, da vegetao em rea de preservao permanente.
4 O rgo ambiental competente indicar, previamente emisso da autorizao para a supresso de
vegetao em rea de preservao permanente, as medidas mitigadoras e compensatrias que devero ser
adotadas pelo empreendedor.
5 A supresso de vegetao nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam,
respectivamente, as alneas c e f do art. 2 deste Cdigo, somente poder ser autorizada em caso de
utilidade pblica.
6 Na implantao de reservatrio artificial obrigatria a desapropriao ou aquisio, pelo
empreendedor, das reas de preservao permanente criadas no seu entorno, cujos parmetros e regime de
uso sero definidos por resoluo do CONAMA.
7 permitido o acesso de pessoas e animais s reas de preservao permanente, para obteno de gua,
desde que no exija a supresso e no comprometa a regenerao e a manuteno a longo prazo da vegetao
nativa.

143

final deciso. Seu objetivo que somente com autorizao legislativa poder haver
explorao de rea declarada de preservao, sem considerar que a o prprio Cdigo
Florestal esta lei.
Com a anlise minuciosa da questo, o STF vislumbrou um conflito aparente de
princpios, aplicando o direito de maneira a harmoniz-lo com a necessidade de
desenvolvimento econmico, com a seguinte afirmao: a utilizao do mtodo da
ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos
direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importncia, o direito
preservao do meio ambiente394.
O mesmo dispositivo constitucional apresenta uma srie de princpios, mas ao
considerar o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, permite sua explorao
econmica, portanto veda e permite ao mesmo tempo, da se buscar o conceito de
equilbrio, soluo que ora se busca nesta deciso, ou, por que no dizer, de bom senso.
Em raso exame h a impresso que se est discutindo qual o princpio mais importante:
a preservao ecolgica ou o desenvolvimento econmico, os dois de mesma hierarquia.
Poder-se-ia afirmar que a preservao visa um direito perene, de interesse de todas as
geraes futuras, enquanto o desenvolvimento econmico de interesse imediato, como
sustentou o voto do Ministro Marco Aurlio ao se decidir pela inconstitucionalidade do
dispositivo e a necessidade de se manter a cautelar395, o que faz lembrar a seguinte lio de
Perelman:
O fato de o juiz submeter-se lei ressalta a primazia concedia ao poder legislativo
na elaborao das regras de direito. Mas disso no resulta, de modo algum, um
monoplio do legislativo na formao do direito. O juiz possui, a este respeito, um
poder complementar indispensvel que lhe permitir adaptar a lei aos casos
especficos396.

394

Segundo o relatrio do acrdo, p. 40.

Nos termos do voto: Presidente, para mim, seria suficiente esse aspecto para o endosso de um ato da
Presidncia, um ato de Vossa Excelncia que j evoluiu, ou involuiu -, que repercutiu muito na imprensa.
Hoje, entendo, at mesmo, o mvel dessa repercusso, no que ouvi cinco sustentaes da tribuna; todas elas,
ou quase todas, calcadas em um interesse isolado e momentneo: o interesse econmico. No ouvi, a no ser
a do Procurador-Geral da Repblica, autor da ao, uma nica voz em defesa do meio ambiente, do ato de
Vossa Excelncia.
Mais adiante: Termino dizendo: pobre Me-Terra, pobres geraes presente e futuras no que se acaba por
olvidar os parmetros da Carta da Repblica, os parmetros voltados preservao, tanto quanto possvel, do
meio ambiente, integridade do meio ambiente, ao respeito ao meio ambiente, no que indispensvel ao bemestar do prprio homem.
396
Lgica jurdica, p. 203.
395

144

A interpretao e aplicao do direito no deixam de ser uma tarefa de construo, mas

sem que se esvazie a importncia da atividade do Poder Legislativo, haja vista que a norma
tambm emanada de outras fontes, como o do direito costumeiro, sendo a jurisprudncia
uma forma de expresso na prtica, at porque no se pode olvidar o artigo 5. da LICC397.
Karl Engisch, no caso de conflito entre princpios, entende de maneira pragmtica o
seguinte:
Por toda a parte se fazem notar na ordem jurdica atritos entre os princpios supremos
de todo e qualquer Direito, designadamente os princpios da justia, da oportunidade
prtica e da segurana jurdica. Nenhum destes princpios pode ser atuado na sua
pureza, um deles h de, em certos casos, ser sacrificado total ou parcialmente a outro.398
Observa ser necessrio verificar qual a relevncia que lhes pode ser atribuda, j que as
contradies entre os princpios so contradies valorativas399.
Limongi Frana indica a tcnica de aplicao dos princpios, a seguir exposta400:
I S podem ser invocados falta de lei, ou que a questo no se resolva de acordo
com os costumes;
II So aplicveis no s os que informam o sistema positivo, mas tambm os
princpios gerais essncias, ou seja, aqueles estveis, que no mudam com o passar do
tempo401, ainda que no desejado pelo legislador;
III Os princpios contingentes, aqueles que informam o sistema positivo, preferem os
essenciais;
IV A ordem de aplicao de generalizao crescente, no que se refere aos princpios
essenciais, todavia, quanto aos contingentes, devem ser primeiro utilizados os relativos aos
costumes, para depois se chegar aos os princpios decorrentes dos Direitos dos Povos
Cultos, indicados pela doutrina e pelo estudo de direito comparado;
V Por fim, deve ser considerada a natureza das instituies.
Essa a melhor maneira de superar eventuais conflitos, seguindo-se a ordem
397

Essa relevncia da jurisprudncia, inclusive, vem sendo implantada pelo prprio legislador, como se pode
verificar da recente Emenda Constitucional n 45, que instituiu a smula vinculante.
398
Introduo ao pensamento jurdico, p. 319.
399
Idem, p. 321.
400
Idem, p. 218.
401
Idem, p. 201.

145

apresentada acima, sem que se crie qualquer contradio na avaliao da soluo dos
conflitos e a melhor maneira de se prolatar decises justas e, portanto, legtimas.

1.5 Concluso

Dependendo da linha de pensamento a que cada doutrinador faz parte, os princpios

gerais sero mostrados com conceito, natureza, contedo e alcance diverso, todavia no
deixam de ser apresentados como uma baliza de conduta humana que busque otimizar um
comportamento justo e equnime.
Princpio comeo, comeo de justia, que nunca se perde em essncia e est em seu
mago, da porque, se o princpio escrito ou no, ser sempre um modo de represent-la,
sejam eles criados pela fonte do Direito natural ou que se extrai do ordenamento vigente.
Para o direito brasileiro, os princpios gerais receberam tratamento de importncia, tanto
que o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que, na ausncia de lei, o juiz
poder decidir de acordo com os mesmos, muito embora a diversidade de opinies sobre se
so norma ou modo de interpretao do direito.
O referido art. 4 da LICC indica que os princpios gerais possuem contedo
interpretativo, pois se trata de uma regra de hermenutica, todavia h de se reconhecer seu
valor normativo, mas fica claro que estes do unidade ao sistema jurdico, o que somente
ocorre com a compreenso de sua caracterstica coercitiva, porque decorrem dos anseios da
sociedade por justia e harmonia, que dependero de seu momento histrico, econmico e
social, contudo no deixam de ser uma fundamentao interpretativa, visto que devem
inspirar o legislador e a integrao das demais normas.
Para a superao de lacunas, os princpios gerais adquirem a inevitvel fora coercitiva,
j que nenhum ordenamento completo, muito embora o sistema de preenchimento do
vazio legislativo somente permita que os princpios sejam encontrados dentro do sistema,
mesmo que uma norma escrita possa colidir com um princpio geral, isto , uma antinomia.
Considerando-se a antinomia, ainda que de contedo axiolgico, o que no se confunde
com lacuna, os princpios gerais so de elevada importncia, haja vista que assumem uma

146

superioridade sobre a norma positivada, sendo eficazes para a soluo do conflito, na

medida em que contribuem para a sua interpretao, restando os meios judiciais para a
invalidao da norma, se contrria justia ou inconstitucional.
Ponderando uma ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, a norma escrita
deve ser afastada, uma vez que no pode ser considerada como regra algo que afronte o
direito.
No tocante ao conflito entre os princpios, deve-se ter em conta a hierarquia entre eles,
ou seja, os princpios contingentes, aqueles que informam o sistema positivo, preferem os
essenciais, os estveis, que no mudam com o passar do tempo. Ainda, quanto aos
essenciais, deve-se partir da ordem de generalizao crescente, primeiro os relativos aos
costumes, depois os decorrente dos Povos Cultos, que so indicados pela doutrina e pelo
estudo do direito comparado. Por fim, o critrio visa observar qual a natureza da instituio
analisada.

147

2 OS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO NO CDIGO CIVIL

Para a compreenso da futura distino que se far entre os princpios gerais e os

standards jurdicos, faz-se necessrio a apreciao dos princpios inseridos no Cdigo
Civil, principalmente sobre aqueles que esto intimamente ligados s situaes negociais,
alados categoria normativa, mas que por isso no perderam a natureza original imanente
justia que advm da necessidade humana e de serem complementares ao sistema
jurdico.
Tem-se no Cdigo Civil vrios princpios consagrados e extrados de seu contedo,
porm interessa a esse estudo os princpios da boa-f, da razoabilidade, da probidade e o
recentemente festejado, com certo exagero, da funo social do contrato, ou melhor
dizendo, da socialidade, j que so eles que harmonizam as relaes jurdicas e mantm
sua confiana, assegurando a continuidade dos vnculos humanos, porque sobre os quais se
fundamentam as bases do regime contratual, de propriedade entre outros, dando-lhe
estrutura.

2.1 Princpio da socialidade

Na constante evoluo interpretativa, o legislador civilista encaminhou o aplicador do

direito ao princpio da socialidade, como confirmam expressamente as motivaes da nova
codificao, assim como pela leitura de seus artigos, alguns explcitos no sentido de que,
por exemplo, o contrato e a propriedade devem cumprir sua funo social, seguindo a linha
de que no se conforma mais com o individualismo e o liberalismo econmico, mas com a
socialidade do direito.

148

Socialidade, que quer dizer instinto social402 e no o mesmo que tornar social, do
mesmo modo nada se refere a socialismo, um regime poltico-econmico que visa suprimir
o capitalismo.
Em relao socialidade importante delinear se essa escolha pode estar comprometida
com aspectos polticos e econmicos, ou ento indagar se seria possvel entend-la sem
essas referncias, mesmo porque nossa Constituio Federal fundamenta-se em um Estado
Democrtico de Direito art. 1, com os objetivos de alcanar uma sociedade justa, livre e
solidria, garantir o desenvolvimento do Pas, erradicar as diferenas econmicas e sociais
e promover o bem estar de todos art. 3. Essa organizao o que legitima as demais
regras constitucionais, assim como as normas que lhe so hierarquicamente inferiores e sua
interpretao.
No h nenhuma novidade, Alpio Silveira j reconhecia a influncia do regime poltico
na interpretao das normas, assim como na sua elaborao, ainda mais em perodos em
que liberdade de expresso no era uma constante, como afirma: Que o carter da
legislao depende do regime poltico social uma verdade bem velha, que o atual surto
totalitrio contribui para realar403.
As imposies interpretativas so delineadas pelas constituies, variando de acordo
com os regimes polticos e intenes econmicas preferidas em determinado momento
histrico, razo pela qual ora temos constituies mais rgidas e em outros momentos com
uma flexibilidade de valores, assim como diz Paulo Bonavides:
A teoria das Constituies, produto da razo humana, ou seja, de reflexes
racionalistas acerca de um modelo lgico de organizao poltica da Sociedade,
conduziu elaborao de uma primeira camada de Constituies, de acentuado teor
revolucionrio e inspirao jusnaturalista404.
Naquele momento ps Revoluo Francesa, quando havia uma grande inquietao para
se evitar a volta do velho regime absolutista, com os privilgios da elite, o que culminou na
promulgao da Constituio francesa de 1791, porm ainda com a manuteno da
monarquia, quando a igualdade entre os cidados era uma falcia, haja vista que somente
os homens, proprietrios de terras e com determinada renda poderia fazer parte da
402

SOCIALIDADE. Diconrio Houaiss: O mesmo que sociabilidade. Instinto social.

Interpretao das leis em face dos regimes, So Paulo: Tipografia Paulista, 194?, p. 175.
404
Curso de direito constitucional, 17 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 225.
403

149

Assemblia Nacional, ou seja, contrariava seus fundamentos, todavia as diretrizes que

apontava eram para a liberdade e igualdade entre os homens e assim deveriam ser
estabelecidas as bases interpretativas das leis que lhe estavam submetidas, inclusive
decorrentes de direito privado.
Por esse modo, compreensvel que as constituies ps-revolucionrias tenham por
escopo evitar uma contra-revoluo e somente quando as instituies se encontram
consolidadas possvel abrandar sua inflexibilidade.
Em outro momento o Estado liberal agraciado pelas constituies, como a francesa de
1830, com o incremento do capitalismo, razo pela qual o Estado no deveria intervir nas
relaes privadas, o que de certa maneira contribuiu para o desenvolvimento industrial e o
enriquecimento das naes sob a gide burguesa, porm no satisfazendo, e em voga as
filosofias que construam um estado social, culminou em uma crise em que a sociedade,
principalmente aps a I Guerra, ansiava por um equilbrio social, que pde ser representada
pela constituio alem de 1919, conhecida por Constituio de Weimar, promulgada logo
aps a derrota acachapante da Alemanha, ainda no bero da repblica democrtica-social.
Instituiu direitos sociais, entre eles a desapropriao por interesse social, mesmo nos
paradoxos que criou entre um programa reformista para um novo estado e uma poltica
pblica conservadora, como seu art. 153 que estabelecia: A propriedade garantida pela
Constituio. Seu contedo e seus limites sero fixados em lei. A propriedade acarreta
obrigaes. Seu uso deve ser igualmente no interesse geral.
As polticas pblicas para o bem estar do povo tambm passam pelo direito das relaes
privadas, pois refletem no sistema social, alm da premissa de que a nossa sociedade
composta de homens livres e iguais, com um ideal de razo pblica, que para John Rawls
cumpre um dever de civilidade, que parte da base poltica e social da paz e da
compreenso entre os povos405, em que todos so chamados a participar para a realizao
de uma justia bsica e:
Em uma sociedade nacional, esse ideal a realizado ou satisfeito sempre que juzes,
legisladores, executivos e outros funcionrios do governo, assim como candidatos a
cargo pblico, agem a partir da idia de razo pblica e em conformidade com ela, e
explicam aos outros cidados as suas razes para sustentar questes polticas
fundamentais em funo da concepo poltica de justia que consideram ser a mais
405

O direito dos povos. Trad. Lus Carlos Borges, So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 73. O autor lecionou
filosofia em Harvard e conhecido como o principal terico da democracia-liberal.

150

razovel. Dessa maneira, cumprem o que chamo o seu dever de civilidade para com os
outros cidados. Portanto, se juzes, legisladores e executivos agem a partir da idia de
razo pblica e em conformidade com ela, isso demonstrado continuamente pelo seu
discurso e pela sua conduta.406
Claro que Rawls representa um pensamento deomocrata-liberal de justia, modelo
escolhido por nosso Pas, apoiado na idia de tolerncia e pluralismo do Estado
Democrtico de Direito, em contraponto ao neoliberalismo que defende uma economia
livre de qualquer ingerncia, em que o modelo liberal de um estado no intervencionista d
lugar a um que mantenha um equilbrio entre a livre iniciativa e a defesa dos interesses
sociais.
No se est aqui a pregar contra a separao dos Poderes, incerto em nosso modelo de
pas, ao contrrio, reconhece-se a necessidade de um sistema poltico em que h divises
de funes entre o legislador e ao que est garantido na atividade jurisdicional, mas o
intrprete das normas est subordinado hierarquizao das escolhas fundamentais do
prottipo exigido pela Constituio.
Outro aspecto no se poderia esperar, sobretudo porque o homem sempre viveu em
sociedade e dela depende para se reconhecer como ser humano, em uma relao simbitica
que jamais justificaria a viso individualista do direito, que se pode crer ter sido um lapso
histrico, comprovado pela mudana de paradigma, pois o ser humano, desde a
antiguidade no era visto como um ser isolado, pois ora estava ligado ao cosmo ou,
principalmente na poca ps-cristianismo, a uma divindade.
Como uma surpresa contempornea, no Pas aps a edio da Constituio de 1988, a
idia da socialidade pareceu uma novidade, todavia no h como se negar que ela decorre
da prpria experincia humana, no sendo uma construo fictcia de um legislador ou
doutrina que vise compelir melhoria das relaes jurdicas e no porque est explicitada
nos textos legais que deva ser levada em conta, mas porque decorre do fenmeno da
experincia humana.
Nas explicaes da Comisso Organizadora, presidida por Miguel Reale, est clara essa
verdade, como no poderia deixar de ser: que os valores sociais so os inspiradores do
direito. Assim, fazem uma constatao bvia, dando a entender que somente um novo
406

Idem, p. 71.

151

cdigo seria capaz de devolver aos trilhos o direito. De fato o Cdigo de 1916 poderia ter
tido uma inspirao individualista, fruto da mentalidade da poca, por outro lado a
interpretao de suas normas no poderiam fugir da socialidade, at porque a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil reconhece a diretriz de aplicao da lei coadunada com os fins
sociais e s exigncias do bem comum art. 5. Portanto ao afirmar que, superado de vez
o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Cdigo vigente,
reconhecendo-se cada vez mais que o Direito social em sua origem e em seu destino407.
Em dois momentos o Cdigo Civil faz referncia funo social de dois institutos
jurdicos: o contrato e a propriedade.
Ordena o art. 421 que o contrato seja celebrado com liberdade, contudo obedecido os
limites de sua funo social, assim como as disposies finais do Cdigo Civil determina o
mesmo objetivo, mas com a afirmao de que um negcio jurdico no prevalecer se
contrariar sua funo social, tanto da propriedade como do contrato pargrafo nico do
art. 2.035, que no se refere somente aos celebrados sob a vigncia do Cdigo revogado,
haja vista que a Constituio Federal assim o determinou.
Tanto o contrato como a propriedade das coisas, sejam mveis ou imveis, surgiram em
decorrncia da necessidade humana pelo comrcio, para a obteno de bens de consumo e
ferramentas para o trabalho, uma das atividades mais antigas da histria, uma vez que com
a fixao do agrupamento humano em determinadas regies, pondo fim ao nomadismo, era
imperioso a produo e comercializao de bens.
Como princpio jurdico ele constitui um preceito emanado do poder que detm a
competncia para legislar, sendo um mandamento com carter de generalidade, ou seja,
destina-se a todos e no apenas a uma parcela da populao, e mantm a obrigatoriedade
de compelir os indivduos a cumprirem o exerccio das regras de boa convivncia, como
meio de cumprir os fins da dignidade humana.
Com efeito, h que se reconhecer que a finalidade do contrato econmica e no caso
dos relativos atividade comercial a obteno de lucro, situao que no pode ser
esquecida quando se aprecia o alcance do princpio relativo sua funo social408, portanto
407

Exposio de motivos do supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil.

Como, alis, o entendimento do Superior Tribunal de Justia.
BRASIL. STJ. REsp 803481 / GO Rel. Min. Nancy Andrighi - T3 j. 28/06/2007 - DJ 01.08.2007 p. 462
Ementa:

408

152

socialidade no significa que o contrato no cumpra sua funo, mas que ele seja elaborado
com os limites que lhe so impostos pelo ordenamento, com o escopo de garantir o respeito
dignidade humana, impedindo, por exemplo, que se agreguem clusulas que impeam a
reviso ou sua renovao.
Dessa forma, seria o caso de no se permitir a recusa de uma companhia seguradora na
renovao de um contrato de seguro de vida por ser o segurado idoso409, ou diante da
possibilidade de escolha do credor em pleitear a cobrana de parcelas no pagas, obrigar a
resciso de um contrato de compra e venda, com a devoluo do bem pelo devedor, o que
de fato fere a socialidade imposta pelo direito410.

Direito civil e agrrio. Compra e venda de safra futura a preo certo. Alterao do valor do produto no
mercado. Circunstncia previsvel. Onerosidade excessiva. Inexistncia. Violao aos princpios da funo
social do contrato, boa-f objetiva e probidade. Inexistncia.
- A compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto
agrcola no era imprevisvel.
- Na hiptese afigura-se impossvel admitir onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do dlar em
virtude das eleies presidenciais e da iminncia de guerra no Oriente Mdio motivos alegados pelo
recorrido para sustentar a ocorrncia de acontecimento extraordinrio porque so circunstncias previsveis,
que podem
ser levadas em considerao quando se contrata a venda para entrega futura com preo certo.
- O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente da majorao do preo do
produto no mercado aps a celebrao do negcio, no indica a existncia de m-f, improbidade ou tentativa
de desvio da funo social do contrato.
- A funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel primrio e natural, que o
econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus
clculos todos os custos em que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do contrato, como
aqueles derivados das condies da lavoura.
- A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo objetivo de conduta, arqutipo
social pelo qual impe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo
como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal.
No tendo o comprador agido de forma contrria a tais princpios, no h como inquinar seu comportamento
de violador da boa-f objetiva. Recurso especial conhecido e provido.
409
BRASIL. TJRS: EMENTA: SEGURO DE VIDA. RENOVAO DO CONTRATO. IMPOSIO DE
REAJUSTE DO PRMIO POR FAIXA ETRIA. IDOSO. 1. A discusso das condies renovao do
contrato propostas pela seguradora direito do segurado. Inteligncia do art. 6, V, do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor. 2. Caso em que a readequao proposta pela seguradora, ao invs de proporcionar a
diluio do risco coberto entre os segurados, suavizando seus efeitos sobre o patrimnio do consumidor,
desnatura o contrato, porque o torna demasiado custoso, onerando o patrimnio do segurado ao invs de
proporcionar-lhe uma garantia. 3. Consiste prtica comercial desleal a imposio de condies de renovao
contratual que oneram excessivamente o consumidor. 4. A liberdade de contratar um instituto delimitado
pela funo social do contrato. Art. 421 do Cdigo Civil de 2002. 5. Em contratos que no previam
inicialmente o reajuste do prmio em razo da mudana de faixa etria, abusiva a conduta da seguradora
que, em razo da alegada reduo de sua margem de lucro causada pelo envelhecimento de seu cliente, eleva
o preo da renovao do contrato do consumidor idoso, que certamente encontrar dificuldades insuperveis
para contratar um seguro similar com outra companhia. 6. Honorrios majorados. Apelo da r desprovido e
apelo do autor provido. (Apelao Cvel N 70020916649, 5 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado em 12/09/2007)
410
BRASIL. TJSP: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Resciso - Aquisio de bem imvel Atraso no pagamento das prestaes Ajuizamento da ao aps regular notificao - Oferta de contestao
indicando problemas de ordem financeira Realizao de depsito dos valores devidos Ausncia de

153

Do mesmo modo, a determinao da Constituio Federal, que permite a progresso da

alquota do IPTU, o imposto que recai sobre a propriedade urbana, com o fim de garantir a
socialidade da propriedade, impedindo que sirva de explorao econmica, sem qualquer
destinao razovel, que se pressupe daquele imvel que no edificado, subutilizado, ou
no utilizado, sendo um modo de impelir o seu uso inciso II, 4, art. 182, CF.
E ssa a diretriz interpretativa, extrada da imperatividade da norma que lhe d suporte
e do mago da cincia social que o Direito.

2.2 - Princpio da boa-f

O princpio da boa-f constitui elemento essencial para integralizar as relaes jurdicas

da melhor maneira possvel, a fim de que o sistema observe certo grau de unidade e
condio de supervenincia.
Os romanos j possuam uma noo do princpio, mas no exatamente como o
conhecemos nos tempos contemporneos, visto que a bonae fidei estava includa no
conceito processual de ao, como julgados em que o magistrado tinha maior liberdade
para decidir a causa, desde que fundamentadas em critrio de eqidade.
Ocorre que, anteriormente lei escrita os costumes j eram fonte do direito e formaram
o Ius civile, que em parte foi consagrado pela Lei das XII Tbuas, todavia como no eram
suficientes para resolver os conflitos, foi dado poder aos pretores para criarem um grande
nmero de pretenses de direito privado, sem que tivessem a lei como apoio para validar
suas decises, mas somente o poder jurisdicional do pretor411, razo pela qual foi criada a
actio bone fidei ou bone fidei iudicia, que teve a fora de unir o direito para todos, isto ,
no se aplicava apenas aos patrcios, cidados romanos, como tambm aos que mantinham

impugnao - Possibilidade de opo de cobrana ou resciso assegurada somente autora ferindo legislao
consumerista vigente Pagamento realizado a afastar prejuzo da autora e a assegurar o acesso a moradia em
prol da r Funo social do contrato atendida Improcedncia da ao Sentena confirmada Recurso
improvido (Apelao Cvel n. 450.057-4/1-00 So Paulo 7 Cmara de Direito Privado Relator: Elcio
Trujillo 13.09.06 V.U. Voto n. 3272)
411
KASER, Max. Direito romano privado, trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmeele, Lisboa:
Fundao Calouste Guebenkian, 1999, p. 36.

154

relaes com eles, mesmo no sendo cidados412. Surgia um ius praetorium distinto do ius
civile.
Os encarregados da jurisdio pretores, edis curuis, governadores de provncias
proclamavam uma frmula quando iniciavam suas funes atribuindo uma ao ao
queixoso, que no princpio eram orais e passaram a ser escritas, repetidas de uma
magistratura a outra se tornavam regras413. Portanto, havia aes civis baseadas em norma
do ius civile, facilmente reconhecveis, j que as frmulas so previamente reconhecidas;
outras so as aes pretorianas, fundamentadas em norma de ius honorarium, em que,
como se disse no se utilizavam frmulas civis, mas descrita uma situao que ir ser
tutelada414.
Dessa forma, a fides era o empenho de manter a palavra dada o que tornava a obrigao
jurdica para todos os homens sem distino415 e nessa se baseavam a fidepromissio e o
bone fidei iudicia, que estavam legitimadas nas mais importantes obrigaes constitudas
sem forma, como referncia o caso da compra e venda, aluguel ou sociedade, ou seja,
fundamentavam-se em obrigaes de boa-f e no em uma lei.
Esses negcios no formais, considerados conforme a bona fides, atribuam ao juiz um
poder maior para decidir, pois sua interpretao no estava vinculada pela forma, podendo
ser apreciada a vontade individual do agente que praticou o negcio jurdico416 e a boa-f
o critrio com que o juiz deveria julgar a relao jurdica, como contedo da relao
obrigacional vale agora tudo o que as partes concordaram sem qualquer forma como causa
e contedo das obrigaes, e tambm tudo o que sem acordo de entender como devido
nas circunstncias concretas e tendo em conta os usos locais e a prtica geral417.
412

Idem, p. 51: Os bona fidei iudicia esto a servio antes de mais das relaes entre cidados romanos.
Porm, dado que no se baseiam na lei mas em obrigaes de boa f (aportereex fide bona), eram tambm
aplicveis a peregrinos. Algumas dessas relaes, como a fiducia e a tutela ficaram limitadas a cidados
romanos em virtude de sua tipicidade. Os demais bone fidei iudicia pertencem ao ius gentium, e devido a seu
carter progressivo, deram um forte contributo para a modernizao e denacionalizao do direito privado o
que facilitou a sua aplicao em todas as partes do Imprio.
413
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 90: Os ditos dos pretores foram uma das fontes
mais originais do direito durante o ltimo sculo da poca republicana; uma fonte especificamente romana,
de resto, porque no a encontramos em qualquer dos outros sistemas jurdicos. O pretor, prometendo uma
ao, criava um direito de que os cidados se podiam prevalecer; enquanto que nos direitos modernos o
direito geralmente criado por uma lei, em Roma o pretor que reconhece um direito atribuindo uma ao,
isto , um meio processual.
414
ALVES, Jos Carlos Moreira, 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, Direito romano, vol. I, p. 281.
415
Idem, p. 50 e 200.
416
Idem, p. 74.
417
Idem, p. 200.

155

A boa-f, enquanto princpio, tambm tem o papel de interpretao negocial, assim

como norma, com uma natureza mista, como herana da influncia romanista418.
Compreendendo o princpio como conduta a ser adotada, convm a correta apreciao
do contedo da expresso boa-f.

2.2.1 - Boa-f no uso social da linguagem

A f uma palavra que expressa a extrema confiana em algo que no possvel

comprovar. por f que se acredita em um Deus todo poderoso, nos milagres; a confiana
no intangvel. F, nada mais do que confiana, assim boa-f a boa confiana, acreditar
no que bom, crer na bondade alheia419.
A raa humana desenvolveu-se atravs da possibilidade de comunicao entre os
homens, pois pde transmitir pensamentos e conhecimentos tecnolgicos, o que tornou o
homo sapiens sapiens vitorioso em relao aos demais homindeos, mesmo porque o uso
da linguagem se mostrou uma ferramenta superior a qualquer outra na escala evolutiva,
possibilitando aos seres humanos a tentativa de dominar a natureza420.
A linguagem, muito embora parea comum a todos, representa a condio social do
individuo e na vasta diversificao brasileira indica a regionalidade, pois presente uma

418

STOLFI, Emanuele. Bona fidei interpretatio recherche sullinterpretazione di buona fede tra esperienza
romana etradizione romanistica, Napolis: Casa Editrice Jovene, 2004, p. 27: In ogni caso, rimane da
segnalare come anche chi ha riconosciuto nellesperienza antica lessistenza di qualquer oggettiva regola
ermeneutica, ispirata al criterio della buona fede, non ha mancato di comprimerne lincidenza, rilevando
come pi spesso dalla natura di buona fede riconosciuta al negozio si ricavano criteri che non sonodi mera
interpretazione, bensi direttamente normativi del relativo rapporto.
419
Na referncia bblica a f tem o sentido de confiana na possibilidade de salvao eterna e assim que
Paulo se refere em Romanos, 10, 9-13: Portanto, se com tua boca confessares que Jesus o Senhor, e se em
teu corao creres que Deus o ressuscitou dentre os mortos, sers salvo. crendo de corao que se obtm a
justia, e professando com palavras que se chega salvao. A escritura diz: Todo que nele crer no ser
confundido (Is 28,16). Pois no h distino entre judeu e grego: porque todos tm um mesmo Senhor, rico
para com todos os que o invocam, porque todo aquele que invocar o nome do Senhor ser salvo (Joel, 3,5).
420
A aurora da humanidade, pg. 37, in Histria em revista, Time-Life/Abril, 1993:Por ora, entretanto, as
evidncias existentes apontam para um Homo sapiens sapiens vitorioso, talvez com a ajuda da linguagem, o
que implica um golpe de estado evolutivo. Por volta de 30.000 a.C., os seres humanos anatomicamente
modernos j haviam alcanado a supremacia sobre todas as outras espcies do planeta. A partir desse
momento, o desenvolvimento da histria da humanidade deixou de ser o da natureza moldando seres
humanos e comeou a ser o dos seres humanos moldando a natureza.

156

grande variao das maneiras de expresso do idioma portugus em solo ptrio421, todavia
o sentido dever ser comum a todos, muito embora a falta de homogeneidade da lngua
falada, por diversidade de sotaques ou expresses.
No entender de Yonne Leite e Dinah Callou422:
A variao existente hoje no portugus do Brasil, que nos permite reconhecer uma
pluralidade de falares, fruto da dinmica populacional e da natureza do contato dos
diversos grupos tnicos e sociais nos diferentes perodos da nossa histria. So fatos
dessa natureza que demonstram que no se pode pensar no uso de uma lngua em
termos de certo e errado e em variante regional melhor ou pior, bonita ou
feia423.
Assim, o art. 112 do Cdigo Civil determina que na interpretao da declarao de
vontade nos contratos ser observada inteno nela contida, do que o sentido literal da
linguagem424 .
Desse modo que se deve investigar no s o significado literal das expresses que
denotem um comportamento de boa-f, mas tambm o sentido que os interlocutores
queiram lhe dar, consoante a apreciao de cada palavra contextualizada no momento e
lugar e desde que transpaream uma conduta de confiana.

421

LEITE, Yvonne e CALLOU, Dinah. Como falam os brasileiros, 3 ed., Rio de Janeiro : Jorge Zahar
Editor, 2005, p. 8: de se esperar dessa forma que na extenso do territrio brasileiro haja uma unidade
lingstica, a lngua portuguesa, mas tambm diversidade, os falares brasileiros. O falante do norte do pas
no tem a menor dificuldade em entender o falante do sul, embora ocorram diferenas na fontica, na sintaxe
e no lxico. Por exemplo, a uma mesma fruta atribuem-se palavras regionalmente diferentes, tais como
tangerina, mexerica, laranja cravo ou bergamota, pinha, fruta de conde ou ata, goiba ou ara, ou seja,
opes lexicais prprias de cada regio. Essas variaes, que so mais flagrantes no vocabulrio e na
pronncia, no comprometem a unidade maior de entendimento entre os falantes.
422
Yonne Leite doutora em lingstica e Dinah Callou doutora em lngua portuguesa.
423
Op. cit., p. 57.
424
BESSONE, Darcy. Do contrato, p. 226. Para o autor, os usos sociais da linguagem influenciam as
expresses do pensamento, razo pela qual, na interpretao do contrato, deve-se levar em conta os costumes
no comrcio, sob pena de no se encontrar a verdadeira vontade do contratante: O idioma se forma atravs
da convivncia em sociedade e do uso das palavras como meio de comunicao entre os homens. O uso da
linguagem desenvolve-se, diz DANZ, quando com determinadas palavras, consuetudinariamente,
normalmente, se designa sempre a mesma coisa. O uso social mais importante, acrescenta, , pois, a
linguagem. Esta pode ser tcnica ou vulgar. Pode ser tambm especial de certa classe, ou de certa localidade
ou regio. O Cd. Comercial sulinha a importncia da linguagem dos comerciantes, do ponto de vista da
interpretao dos negcios. Dispe que as palavras dos contratos e convenes mercantis devem inteiramente
entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio, e pelo mesmo modo e sentido por que os
negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa (art.
130)

157

2.2.2 - A conduta de boa-f

A doutrina apresenta sempre como um nico princpio, apenas denominando-o de

princpio geral de boa-f, mas engloba o de comportar-se com boa-f e at de que a boa-f
se presume.
Orlando Gomes425 afirma que, o princpio da boa-f entende mais com a interpretao
do contrato do que com a estrutura. Por ele significa que o literal da linguagem no deve
prevalecer sobre a inteno manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel.
Continua ainda o brilhante civilista que, o princpio tem o significado, ainda, de traduzir o
interesse social da segurana das relaes jurdicas, lembrando o Cdigo Civil alemo que
exige o agir com lealdade e confiana.
Lgico que como princpio geral norteia, inclusive, a produo legislativa e no s o
intrprete, razo pela qual, ao tratar de negcio jurdico o Cdigo Civil art. 104 - inicia
informando que este exige, para sua validade, agente capaz; objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel; e a forma prescrita e no defesa em lei. Sendo, portanto,
uma declarao de vontade, o legislador j indica a estrutura do negcio como algo
inerente boa-f dos contratantes para pactuar sobre objeto lcito, assim como na vontade
de gerar efeitos426, j que no se espera a contratao para fins ilcitos.
Nesse mesmo sentido, para algumas categorias negociais exigvel a forma especial de
contratar, como o caso de ser necessria escritura pblica para a validade de constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre bens imveis, que tenham
valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo previsto no art. 108 do Cdigo Civil,
425

Contratos, 15 ed., atualizada por Humberto Theodoro Jnior, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 42.
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negcio jurdico existncia, validade e eficcia, 2 ed., So Paulo:
Saraiva, 1986, p. 21: Ainda como categoria, o negcio jurdico, em segundo lugar, no um simples fato,
no qual a norma jurdica leva em considerao a existncia de vontade (um ato), ele mais do que isso; ele
uma declarao de vontade, isto , uma manifestao de vontade cercada de certas circunstncias, as
circunstncias negociais, que fazem com que ela seja vista socialmente como destinada a produzir efeitos
jurdicos. O negcio jurdico no por outras palavras,uma simples manifestao de vontade, mas uma
manifestao de vontade qualificada, ou uma declarao de vontade. J dizia Saleilles, na abertura de seus
comentrios aos pargrafos 116 a 114 do Cdigo Civil alemo: No preciso apenas que (a vontade) seja
revelada por um fato ou por uma atitude externa, preciso que ela tenha querido se produzir externamente
como vontade constitutiva de direito. E a palavra declarao de vontade implica este elemento novo, que
consiste numa finalidade de manifestao jurdica, no somente de irrevogabilidade de manifestao jurdica,
mas, se se pode dizer assim, de produo ou de eficcia jurdica.
Esta exigncia de honestidade no apenas para as partes negociantes, mas para toda a sociedade que
aguarda a concluso de negcios para fins lcitos e negcios desejados para produzirem efeitos.
426

158

ou seja, no s para resguardar a boa-f dos que esto a manifestar a declarao de

vontade, em face do valor geralmente alto da transao, mas tambm para a futura
publicidade a terceiros427, visto que somente a escritura pblica possibilitar a transferncia
da propriedade imvel, por estar dotada de f pblica (art. 215, CC) art. 1.245, CC), o
que garante a maior segurana nesse tipo de negcio.
Do mesmo modo, para a garantia de quem contrata, em respeito sua boa-f, ainda que
um dos contratantes tenha querido outro contedo ou efeito negocial, prevalece a
declarao de vontade art. 110, CC, e quanto a esta, deve ser observado inteno nela
consubstanciada, do que o sentido literal da linguagem, como determinado no art. 112, CC.
No ltimo caso, atende-se boa-f do que manifestou sua vontade.
No por outro motivo o art. 113 do Cdigo Civil, sem correspondncia legislativa
anterior, em que o princpio da boa-f foi erigido categoria de norma jurdica, deste modo
descrito pelo legislador: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f
e os usos do lugar de sua celebrao. Includo na categoria legislativa como norma escrita,
d-se a impresso que antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 no havia esta
exigncia, todavia o princpio emergia da interpretao sistemtica do Cdigo anterior e
no s por isso, mas porque todo o ordenamento deve observar a boa-f, caso contrrio no
se estar vivendo em um estado de Direito, mas em um agrupamento de pessoas que vivem
barbaramente, sem respeito aos mais comezinhos direitos alheios.
Impossvel haver uma sociedade organizada sem que o princpio da boa-f seja
condio de sua existncia, dessa maneira h redundncia do legislador civilista ao incluir
a regra do mencionado art. 113, assim como no a que diz respeito ao art. 422 do Cdigo
Civil, isto , que os contratantes so obrigados a guardar assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.
No dizer de Darcy Bessone:
O princpio da boa f domina o comrcio jurdico, como regra de recproca lealdade,
destinada a dar-lhe segurana. No necessrio apurar se cada um dos contratantes se
encontrava de boa f ao contratar. O intrprete deve atender as disposies contratuais
427

VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos reais, 3 ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 127:
O Registro Imobilirio est regulado pela Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973 e tem como princpios os
da publicidade, conservao e responsabilidade. Pelo atos registrrios, seus assentos so de acesso a
qualquer interessado. A conservao permite o arquivo permanente e histrico imobilirio. Pelo princpio da
responsabilidade, os oficiais respondem pelos prejuzos causados por culpa ou dolo, pessoalmente ou por
seus prepostos. Acrescente-se ainda a fora probante de f pblica em todos os registros.

159

como exige a boa f428.

O mesmo diz Orlando Gomes429:
Para traduzir o interesse social de segurana das relaes jurdicas, diz-se, como est
expresso no Cdigo Civil alemo, que as partes devem agir com lealdade e confiana
recprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-f. Indo mais adiante, aventa-se a
idia de que entre credor e o devedor e necessria a colaborao, um ajudando o outro
na execuo do contrato430.
O princpio da boa-f nada mais do que a confiana que se deve depositar nas relaes
jurdicas, caso contrrio no haver direito.

2.2.3 Boa-f e confiana

Boa-f, palavra de origem latina, bona fides, tem o significado corrente de honestidade,
confiana, ou no significado que lhe empresta o Dicionrio Houaiss431, retido ou pureza
de intenes; sinceridade, ou ainda, convico de agir ou portar-se com justia e lealdade
com relao a algum, a determinados princpios432.
Na compreenso da natureza humana no possvel afirmar que o homem um ser bom
428

Do contrato teoria geral, p. 226.

Contratos, p. 42.
430
No por outro motivo o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 31, estabelece a necessidade do direito
informao do consumidor sobre o servio ou produto, assim como o art. 36 determina que a publicidade
deve ser veiculada de tal forma que o consumidor a reconhea facilmente.
Claudia Lima Marques, Contratos no cdigo de defesa do consumidor, p. 104. o princpio bsico da
transparncia, no dizer de Cludia Lima Marques, contido no art. 4, caput, do CDC: A idia central a
possibilitar uma aproximao e uma relao contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e
fornecedor. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o
contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na
fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo.
429

Francesco di Giovanni, La regola di trasparenza nei contratti dei consumatori, p. 11. Os italianos chamam a
isso de trasparenza contrattuale: La novella dedica al profilo della trasparenza contrattuale un precetto
generale, dettato dallart. 1469 quater del codice civile (Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o
talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in
modo chiaro e comprensibile), ma lascia nellombra la questione relativa alle conseguenze derivanti
dallaccertata violazione del precetto.
431
BOA-F, In: Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, p. 470.

160

ou mau, isto , que h pessoas que nascem totalmente boas e outras que so ms, j que
comportamentos bons ou maus esto em todos e decorrem de inmeros fatores, no s de
formao scio-educacional, mas tambm genticos ou patolgicos, pois um indivduo
definido pela medicina forense como psicopata no ter ferramentas conscientes para
avaliar a moralidade de sua conduta.
Andr Comte-Sponville pretende responder o que seja boa-f, da seguinte forma:
um fato, que psicolgico, e uma virtude, que moral. Como fato, a conformidade
dos atos e das palavras com a vida interior, ou desta consigo mesma. Como virtude, o
amor ou o respeito verdade, e a nica f que vale433.
Como standard crer na fidelidade alheia434.
Com a evoluo da sociedade h um orgulho de, em primeiro momento, sermos
melhores que nossos ancestrais, pois construmos uma sociedade mais civilizada, que tenta
a todo modo manter o que de melhor se conquistou em respeito raa humana, razo pela
qual se ordena a vida a fim de coibir os excessos do passado que representaram abusos,
ainda que se esteja longe de se descobrir a perfeio, mas sempre acreditando ser possvel
o encontro de uma sociedade idealizada.
No por outra razo de se entender a necessidade de se acreditar na bondade das
pessoas, pois se a desconfiana no prximo for uma impresso cotidiana, no seria possvel
manter relaes sociais sadias, pois somente a confiana em algum pode gerar um
adequado comportamento de conduta, com o escopo de melhorar as relaes para a prpria
evoluo da sociedade e nesse sentido os ordenamentos jurdicos so criados.
Michel Villey afirma que uma montanha no deixa de ser bela se no houver quem
admire sua beleza, assim como um bom vinho se no existir quem o aprecie435, ou seja, h
432

BOA-F. In: Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, p. 265: certeza de agir com o amparo da
lei, ou sem ofensa a ela; ausncia de inteno dolosa; sinceridade, lisura.
433
Pequeno tratado das grandes virtudes, trad. Eduardo Brando, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 213.
434
Idem, p. 213: por isso que a boa-f uma f, no duplo sentido do termo, isto , uma crena ao mesmo
tempo que uma fidelidade.
435
Filosofia do direito p. 350: Bonum est in re. Outra mxima de So Toms: ela fornece a chave da noo
clssica de direito natural. Bonum est in re. O bem ou o belo so qualidades inerentes ao prprio real. Para
existir, no precisam de ns.
Uma montanha no menos bela por no ter encontrado at o momento ningum para admir-la. H
beleza em longnquos planetas que ainda no foram visitados. Esta garrafa de vinho no boa porque estou
me deleitando com ela, estou me deleitando com ela porque boa. E se Don Juan de Mozart belo, isso no
se deve (como parecem acreditar certos socilogos) aos aplausos do pblico, mas tocado em teatros lotados
porque belo em si mesmo.

161

a beleza em si mesma, todavia, muito embora haja uma certa verdade em sua afirmao,
de se observar que tambm o conceito de beleza ou bondade inerente a quem o aprecia, j
que somente quem possui um paladar apropriado e gosto para beber vinho poder atribuir
mencionada garrafa caractersticas boas. A montanha s ser considerada bela se
comparada a outras no belas. H intrnseca uma comparao e um parmetro anterior de
quem o contempla, no podendo o objeto persistir como belo ou bom sem o auxlio do
sujeito.
Caio Mrio da Silva Pereira ao discorrer sobre boa-f436 compreende que h princpios
eternos, que decorrem da natureza das coisas, que devem ser obedecidos, no em razo da
coao humana, mas em virtude da necessidade, porque esto acima das paixes dos
homens e lhes norteiam a formao moral, e assim, desenvolveu-se a boa-f, como
decorrncia da eqidade natural. Eqidade, o justo meio-termo de Aristteles advm do
Direito natural e se trata do sentir o justo inerente a todos.
Miguel Reale, por sua vez, entende boa-f da seguinte forma:
Uma das condies essenciais da atividade tica, nela includa a jurdica,
caracterizando-se pela sinceridade e probidade dos que dela participam, em virtude do
que se pode esperar que ser cumprido e pactuado sem distores ou tergiversaes,
mxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o inadimplemento do fim visado ou
declarado como tal pelas partes437.
Portanto, uma forma de conduta, tanto quanto uma norma de comportamento438.
Como uma crtica ao que afirma Reale, de que a boa-f uma norma de conduta
prescrita em lei, faz-se necessrio trazer as afirmaes de Carnelutti439, que faz uma
interessante indagao sobre a eficcia das leis: se a finalidade das normas de direito penal
evitar um comportamento que cause danos sociedade, na medida em que tem a inteno
de coibir a prtica de crimes, ainda se for considerada a existncia de regra que determina
que ningum se escusa de sua responsabilidade alegando desconhecer a lei, como ento se
justifica essa obedincia norma se a pessoa comum leiga em direito, se no se d uma
instruo jurdica no cotidiano? Ou, ainda, como ele prprio afirma, o conhecimento do
cidado comum no mais do que tomar parte da cultura comum; ao contrrio, haveria
436

Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 11, p. 485.

Histria do novo cdigo civil, p. 241.
438
Idem, p. 242.
439
Como nasce o direito, trad. Ricardo Rodrigues Gama, 3 ed., Campinas: Russell, 2006, p. 12.
437

162

necessidade de que cada um de ns, em todo momento da vida, tivesse ao lado um jurista a
quem pedir conselho sobre se podia ou se devia fazer algo.
Larenz440 entende boa-f ao estudar o princpio para qual lhe d suporte, como o modo
de transformar o personalismo tico, que base da capacidade do homem para a
autodeciso e a responsabilidade por si prprio, com o respeito dignidade pessoal de cada
ser humano elevado categoria de imperativo moral supremo. o princpio da boa-f, que
se fundamenta em uma convivncia pacfica e prospera de pessoas em comunidade que
somente possvel se houver confiana, mesmo que geral, seno comprovada, mas
confirmada. Como diz: Uma sociedade na qual cada um desconfiasse do outro se
assemelharia a um estado de guerra latente entre todos, e em lugar da paz dominaria a
discrdia. Ali onde se perdeu a confiana, a comunicao humana est perturbada em seu
mais profundo. (trad. livre)441.
Para Goffredo Telles Junior, o direito obedecido por uma imposio racional nas
pessoas, seguido voluntariamente442, visto que no poderamos viver em sociedade se cada
um fizesse o que bem entendesse, o que tornaria a vida em sociedade intolervel443. A
adeso voluntria se d pelo receio das conseqncias impostas pela norma jurdica, pois,
conhecendo-se qual pode ser a reao do lesado, protegido pela norma, evita-se a prtica
de um determinado ato444.
O direito, que no se confunde com a moral, tem uma funo organizadora, alm de
possuir em sua fonte leis morais surgidas em determinada sociedade, no sendo possvel a
existncia do grupo sem que haja aderncia a uma moral445, concluindo-se o que diz Reale:
Realizar o Direito , pois, realizar os valores de convivncia, no deste ou daquele
indivduo, no deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira
concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que possui valor prprio, sem ofensa ou

440

Tratado de derecho civil alemn, p. 58.

Idem, p. 59: Una sociedad en la que cada uno desconfiara del outro se asemajara a un estado de guerra
latente entre todos, y en lugar de la paz dominaria la discrdia. All donde se h perdido la confianza, la
comunicacin humana est perturbada en lo ms profundo.
442
Estudos, p. 48.
443
Idem, p. 49.
444
Idem, p. 47: Logo, se alguma coero psquica existe, ela exercida pela eventual previso, feita na
mente de algum violador potencial, das conseqncias provveis de um ato ilcito.
445
VILLEY, Michel. Ob.cit., p. 60: A vida em comum seria insustentvel num lugar em que se roubasse,
em que ningum ousasse deixar o carro estacionado, nem a p e picareta no local de trabalho, em que no se
pudesse confiar em nenhuma promessa. Nenhum grupo de homens poderia sobreviver a longo prazo sem
adeso a uma moral.
441

163

esquecimento dos valores peculiares s formas de vida dos indivduos e dos grupos446.
Partindo-se desse ponto de vista, como fazer parte da cultura, qualquer um com grau
normal de desenvolvimento mental saber discernir sobre o certo e o errado, at porque
desde criana se aprende normas de conduta: que algo bom e uma outra atitude deve ser
evitada, sendo cada um de ns apresentados s regras de civilidade desde que nascemos e
assim caminhamos at o fim de nossa existncia; poder-se-ia dizer que um processo sem
fim, quase como uma tbula rasa que vai sendo preenchida com os valores que a
sociedade elegeu como importantes para o bom convvio. A famlia a primeira a exercer
esse papel de ensinamento, mas ela prpria foi moldada pela cultura em que foi formada e
assim se vai transmitindo, de gerao em gerao, aquilo que se julgou relevante, porm
com as fortes influncias da evoluo dos conceitos.
No necessrio consultar um jurista para a prtica dos atos cotidianos, porque que se
cada um, como diz o adgio popular, tem um pouco de mdico e louco, igualmente tem de
conhecedor do Direito.
assim com o conceito de boa-f, o viver e agir honestamente.
Em princpio pode parecer que a boa-f passou a ser imposta sociedade em razo de
sua recepo pelo ordenamento positivo, mas ao contrrio, a sociedade a imps como valor
fundamental de sua existncia e harmonia, sem a qual no seria possvel a simples
convivncia cotidiana, assim, com a lembrana do que diz Miguel Reale447:
O Direito uma projeo do esprito, assim como momento de vida espiritual toda
experincia tica. Mas , propriamente, o esprito como intersubjetividade objetiva,
visto como ordena o ego e o alter na realidade integrante do ns. Na comunidade
juridicamente ordenada os indivduos no se dissolvem, nem se desintegram, porque
prprio do Direito, dado o seu carter essencial de atributividade, tanto mas estabelecer
nexos de cooperao, de interdependncia e de complementariedade, quanto mais
discrimina esferas autnomas de agir (...) Realizar o Direito, , pois, realizar os valores
de convivncia, no deste ou daquele indivduo, no deste ou daquele grupo, mas da
comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como uma unidade de ordem que
possui valor prprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares s formas de
vida dos indivduos e dos grupos.
Agir de boa-f um valor elevado da sociedade, motivo pelo qual ela sempre se
446
447

REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 701.

Idem, p.700.

164

presume, sem que haja necessidade de que regra escrita imponha algo que lhe inerente,
do contrrio no est se falando em comunidade, mas em outro tipo de grupo social que
talvez no se conhea e espera-se no conhecer o caos448, sobretudo porque o direito
uma necessidade de coeso da sociedade449.
Na evoluo humana foi possvel compreender que o agir honestamente era mais
adequado a ponto de garantir a sobrevivncia individual e do grupo e, com esta concluso,
Steven Pinker afirma450:
As pessoas fazem mais por seus semelhantes do que retribuir favores e punir
trapaceiros. Freqentemente tm atos de generosidade sem a menor esperana de
retribuio, desde deixar uma gorjeta em um restaurante aonde nunca mais iro a atirarse sobre uma granada para salvar seus irmos de armas. Trivers, juntamente com os
economistas Robert Frank e Jack Hirsheleifer, mostrou que a magnanidade pura pode
evoluir em um meio de pessoas que buscam distinguir os amigos das horas boas dos
aliados leais. Sinais de lealdade e generosidade sinceras servem como garantia das
promessas do indivduo, reduzindo a preocupao do companheiro quanto
possibilidade de vir a ser logrado. O melhor modo de convencer um ctico de que se
digno de confiana e generoso ser digno de confiana e generoso.
Com sentido que, mesmo diante de uma norma inconstitucional, seus efeitos podem ser
mantidos em nome do princpio da boa-f, como tem sido o entendimento dos tribunais,
como do prprio Supremo Tribunal Federal, que garante a incorporao de direitos
provenientes da boa-f, mesmo diante dessa situao, como se v na deciso proferida pelo
Ministro Eros Grau como relator, nos termos da ementa a seguir:
Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Servidor pblico.
Aposentadoria. Lei n. 2.271/94 do Estado do Amazonas. Lei inconstitucional. Efeitos.
Princpio da boa-f. Art. 37, caput, da CB. Ato administrativo. Anulao. Interesses
individuais. Devido processo legal. 1. Este Tribunal firmou entendimento no sentido de
que os proventos regulam-se pela lei vigente poca do ato concessivo da
aposentadoria, excluindo-se do desconto na remunerao as vantagens de carter
pessoal. plausvel a tese do direito adquirido. Precedente. 2. Embora a lei
inconstitucional perea mesmo antes de nascer, os efeitos eventualmente por ela
produzidos podem incorporar-se ao patrimnio dos administrados, em especial quando
se considere o princpio da boa-f. 3. Para a anulao do ato administrativo que tenha
repercutido no campo de interesses individuais necessria a instaurao do devido
processo legal. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, j.
448

AZEVEDO, lvaro Villaa. Contrato: funo, boa-f, impreviso, onerosidade, in Aspectos

controvertidos do novo cdigo civil, p. 34. Diz que o princpio da boa-f traz para a ordem jurdica um
elemento de Direito Natural, que passa a integrar a norma de direito.
449
VIARO, Mario. I princip generali del diritto, Padova: A Milani, 1969, p. 6: Ed per questo che il diritto
costituisce quel principio di coesione sensa del quale la societ si dissolverebbe nellanarchia.
450
Op. cit., p. 354.

165

03/10/06, RE-AgR 359043, Segunda Turma)

Como conclui Villaa Azevedo451, a boa-f um estado de esprito e essncia do

entendimento dos seres humanos, o que faz crer que boa-f nada mais do que confiana e
essa sinnimo de todo o ordenamento, enquanto organizao que visa assegurar um
controle efetivo da sociedade, razo pela qual se desenvolvem as relaes jurdicas.

2.3 Princpio da razoabilidade

O direito aquilo que moderado, logicamente modervel, no mais um excesso que

repudiado pelo prprio ordenamento, como a teoria do abuso do direito ou todas as normas
que exigem a boa-f nas relaes jurdicas. Moderao o ato ou efeito de moderar, que
significa manter a medida, conter os excessos e usado em direito o sinnimo de razovel.
Cham Perelman indica o caminho desse raciocnio ao analisar o razovel e o
desarrazoado em direito452, indicando a obra de Luiz Recasns Siches, que desenvolveu a
teoria de uma lgica do razovel. Assim, para Perelman, o uso inadmissvel do direito
ser qualificado tecnicamente de formas variadas, como abuso de direito, como excesso ou
desvio de poderes, como iniqidade ou m f, como aplicao ridcula ou inadequada de
disposies legais, em suma o direito utilizado de maneira desarrazoada, o que constitu
um limite ao que for excesso.
Distinguir o que razovel o que moderado e no ocorre de maneira nica e
objetiva, mas se parte do contrrio, j que o que desarrazoado indicado com facilidade,
pois de fcil identificao, sobretudo porque se confunde com o injusto e nas palavras de
Perelman: o razovel no remete a uma soluo nica, e sim implica uma pluralidade de
solues possveis; porm, h um limite para essa tolerncia, e o desarrazoado que no
aceitvel453. Aos mais conservadores essa aparncia de incerteza, de que o razovel no se
indica em um nico caminho a seguir, pode suscitar crticas quanto a insegurana nas
451
452

Idem, ibidem.
tica e direito, p. 427.

166

decises, que assim se fundamentam.

Uma viso positivista tenta adequar o direito em nome de uma segurana jurdica, como
maneira de controle imposto sociedade, sem permitir que a condio humana se
manifeste e desenvolva toda sua criatividade na regulao das relaes sociais, porm a
criatividade faz parte dessa condio, no possvel imaginar relaes humanas perenes,
sem mudanas ao longo dos tempos e das trocas de experincias dos grupos sociais, razo
pela qual se pode hoje aceitar como moral uma conduta que antes causava
constrangimento. O que no muda o ser humano se agrupar e no viver isolado sem as
relaes de intercmbio, que o faz um ser social. Tambm faz parte da condio humana se
apegar a conceitos pr-determinados que lhe tragam segurana, como forma de proteo
em face do novo, do desconhecido.
Ao que parece um contra-senso, ora se busca o novo, ora se quer manter o conhecido,
nada mais do que uma qualidade muito humana, da que se avaliar o que moderado o
caminho mais adequado para fixar os limites dos direitos que a sociedade elegeu para
ordenar suas relaes.
Razovel manter um equilbrio e o princpio da razoabilidade a imposio a essa
manuteno eqitativa das relaes jurdicas, pois est ligado razo, ou seja, capacidade
do homem em avaliar e moderar o que est sendo analisado.
No Cdigo Civil encontra-se a determinao de razoabilidade em vrios momentos,
sempre ligados a uma distribuio equnime de direitos e obrigaes, no sentido de manter
a mxima suum cuique tribuere, motivo pelo qual a regra contida no art. 182, isto ,
anulado o negcio jurdico, as partes so restitudas ao estado em que antes se
encontravam, contudo essa uma regra que mesmo no escrita teria validade, por decorrer
de um princpio extrado do Direito natural, diferentemente quando a moderao imposta
pelo ordenamento, como na situao em que o valor da indenizao ser medido pelo grau
de culpa de quem o praticou pargrafo nico, art. 944, CC.
No caso em exame, saliente-se que a Constituio Federal, no inciso V do art. 5
assegura o direito indenizao, sem especificar se essa integral, j o caput do art. 944,
CC afirma que o valor da indenizao ser medido pela extenso do dano, isto , a
indenizao dever ser integral, entretanto o seu pargrafo nico limita a ordem ao dispor
453

Idem, p. 432.

167

que, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente, a indenizao. Nada mais moderado do que esse mandamento,
visto que observa uma situao de justia, em que sero observadas as circunstncias que
deram causa ao dano.

2.3.1 Ilustrao casustica

A aplicao do princpio comum na esfera do direito pblico, dado que nos momentos
em que a autoridade administrativa chamada a decidir com fundamento em situao
discricionria, deve estar atenta moderao de seus atos. Tome-se como exemplo a
ocasio em que se poder conceder o gozo de licena-prmio ao servidor, desde que tenha
sido adquirida.
Saliente-se que para o direito administrativo sempre se utiliza a expresso princpio da
razoabilidade.
Se no h na lei quando a licena pode ser usufruda, requerida, poder o superior
hierrquico deferi-la ou no, de acordo com a convenincia do servio prestado e desde
que motivada sua deciso, todavia comum a hiptese dela no ser concedida sob a
alegao de falta de outro servidor para a substituio daquele e por essa inconvenincia a
licena poder ser negada, entretanto, negada reiteradas vezes surge uma questo de
razoabilidade, ou seja, at quando ter o administrador direito a neg-la e em qual
momento poder o servidor goz-la, devendo haver um equilbrio entre os dois direitos454.
454

DISTRITO FEDERAL TJ. Em deciso recente o Tribunal de Justia do Distrito Federal decidiu da
seguinte forma:
Licena-prmio por assiduidade deferida anteriormente Perodo de gozo Liberdade do administrador
Direito que no se reveste de carter absoluto.
1. O fato de ao Administrador admitir-se certa margem de liberdade para definir a data de gozo de licenaprmio deferida nos termos da norma legal ento vigente no autoriza a rejeio reiterada e permanente do
direito fruio da licena, sobretudo sob a alegao de escassez de recursos humanos. 2 Ultrapassados
vrios meses desde a rejeio do requerimento de fruio, impe-se ao Judicirio corrigir o ato arbitrrio e
irrazovel, deferindo imediatamente o direito ao gozo da licena pela interessada. 3 A recusa peremptria,
nesse caso, equivale prpria negativa do direito e no se compagina com o princpio da razoabilidade (art.
2, Lei n 9.784/99). Nesse caso, pode o Judicirio determinar a imediata fruio do benefcio, ante a inrcia
administrativa, fixando-se prazo razovel. 4 Apelo provido. (TJDF 4 T. Cvel; ACi n 2004.01.075579-2DF; Rel. Des. Cruz Macedo; j. 14/6/2006; v.u. Boletim AASP n 2496)

168

2.4 Princpio da operabilidade

Nas palavras do organizador do Cdigo Civil, como exposto no prembulo deste

trabalho, a nova legislao civil busca a operabilidade do direito. Em explicao franca,
Miguel Reale citou o exemplo da dificuldade em se diferenciar a prescrio da decadncia
e que o Cdigo viria, em nome da operabilidade, solucionar essa questo.
notria a dificuldade de se diferenciar prescrio e decadncia, qui nunca ser
possvel, porm o legislador civilista pretendeu alcanar esta empreitada indicando a
distino por sua colocao fsica no Cdigo de 2002. Assim, o que prescrio est na
parte geral e o que decadncia ir se revelando aos poucos, conforme forem encontrados
os institutos de direito civil ao longo da codificao.
Na Exposio de Motivos, no item 18, so feitas as explicaes:
Meno parte merece tratamento dado aos problemas da prescrio e decadncia,
que, anos a fio, a doutrina e a jurisprudncia tentaram em vo distinguir, sendo
adotadas, s vezes, num mesmo Tribunal, teses conflitantes, com grave dano para a
Justia e assombro das partes.
Prescrio e decadncia no se extremam segundo rigorosos critrios lgico-formais,
dependendo sua distino, no raro, de motivos de convenincia e utilidade
social,reconhecidos pela Poltica legislativa.
Para por cobro a uma situao deveras desconcertante, optou a Comisso por uma
frmula que espanca quaisquer dvidas. Prazos de prescrio, no sistema do Projeto,
passam a ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral,
Ttulo IV, Captulo I, sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos, em cada
caso, isto , como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral
como na Especial.
Seria tima essa simplicidade para diferenciar a prescrio de decadncia e efetivar a
operabilidade almejada, entretanto possvel demonstrar que nem sempre essa distino
fsica suficiente para apontar prescrio e decadncia.
Apenas para citar como exemplo, o artigo 754 do Cdigo Civil, que trata do dano em
decorrncia do contrato de transporte de coisas. O caput do artigo fala em decadncia de
direitos, sem mencionar qualquer prazo, enquanto seu pargrafo nico, que somente trata
de perda parcial ou avaria, indica um prazo de dez dias. Est-se diante de um prazo
prescricional, em razo de se tratar do instituto de responsabilidade civil e, no
mencionando o caput qualquer prazo para uma perda total, ser o geral de trs anos,

169

contido no inc. V, 3, art. 206 do Cdigo Civil. H um direito tipicamente patrimonial e

de interesse privado, no se justificando a aplicao do conceito de decadncia. Como se
v, no possvel apenas um critrio espacial para indicar quando uma e quando outra.
O nome que se d, prescrio ou decadncia, no tem tanta relevncia, mas a distino
importante para aplicar-lhes o preceito que caracteriza cada um dos institutos, o sistema
de operao.
O sistema ora implantado das chamadas clusulas abertas, ou o tal do conceito jurdico
indeterminado, como maneira de flexibilizar as regras, tem essa funo de operabilidade,
todavia, muito embora queiram alguns defender que permitir ao juiz uma atividade mais
criadora do direito455, necessrio realar que no se trata de uma construo, o que no
sua funo, mas de um modo de torn-lo contemporneo, de acordo com as exigncias do
momento.
Na clssica obra que revelou a instrumentalidade do processo como meio de propiciar a
pacificao social e a educao para o respeito aos direitos, garantia das liberdades,
Cndido Dinamarco reconhece a operabilidade das normas, ainda que de uma perspectiva
processual, e afirma:
tempo de integrao da cincia processual no quadro das instituies sociais, do
poder e do Estado, com a preocupao de definir funes e medir a operatividade do
sistema em face da misso que lhe reservada. J no basta aprimorar conceitos e
burilar requintes de uma estrutura muito bem engendrada, muito lgica e coerente em si
mesma, mas isolada e insensvel realidade do mundo em que deve estar inserida.456
Semelhante foi o desejo dos elaboradores do Cdigo Civil vigente, mesmo que com
algumas imperfeies, o que no deixa de ter sentido a tentativa de efetivao da justia.

455

CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Indenizao por eqidade no novo Cdigo Civil, 2 ed., So Paulo:
Atlas, p. 57: Como se v, a eqidade, em razo da estrutura do novo Cdigo, ter, com todas as suas funes
e em todos os seus sentidos, papel relevante e essencial no aperfeioamento das relaes jurdicas sob a gide
da nova lei, porque ela permitir ao juiz que exera uma atividade judicial mais criadora destina a
complementar o corpo jurdico vigente com novos princpios e normas derivadas de conceito integradores da
compreenso tico, que devem obedecer aos imperativos de socialidade e concreo.
456
DINAMARCO, Cndido R. A instrumentalidade do processo, So Paulo: RT, 1987, p. 9.

170

III
O MESMO PENSAR E TAMBM SER457

1 - STANDARDS JURDICOS

A doutrina brasileira no tem se preocupado em estudar o standard jurdico como se

deve e so poucos os autores que se prendem a compreend-lo. Entre ns, destaca-se a
obra de Octaclio Alecrim, Fundamentos do standard jurdico, publicada em 1941 e no h
outro autor nacional que tenha se dedicado exclusivamente ao assunto, at porque a
doutrina o trata como um princpio geral do direito, sem se ater s diferenas.
A comunidade internacional, no entanto, interessa-se pelo assunto, sobretudo os pases
cujo sistema jurdico o da common laww. Em setembro de 1988 foi realizado um
congresso de metodologia jurdica, organizado pela Association Internationale de
Mthodologie Juridique, o primeiro, em Aix-en-Provence, Frana, cujo tema foi os
standards jurdicos nos diversos sistemas jurdicos e mais recentemente, em outubro de
2007, pelo Institut suisse de droit compare, em Lausanne, foi realizado o 3 Cycle romand,
tendo como temrio as normas padro, os conceitos indeterminados e standards jurdicos.
A preocupao desses estudos a de responder questes bsicas, as quais se procura
aqui a soluo: a) a distino dos standands dos conceitos jurdicos indeterminados; b) se
so encontrados dentro ou fora do direito; c) qual o seu papel no sistema; d) se decorre de
um natural desenvolvimento do sculo XX; e) se uma criao da common law angloamericano ou uma via de globalizao do direito458.
Claro que a palavra no de origem portuguesa, muito embora tenha entrado em nosso
vocabulrio como um estrangeirismo, visto sua origem inglesa459, o mesmo que em
457

PARMNIDES. Acerca da natureza. III - ... pois o mesmo a pensar e tambm ser.
Droit & Socit n 9, 1988, In : http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/html/ds009/ds00906.htm.
459
STANDARD. In: Novo dicionrio Aurlio, p. 716.
458

171

francs, muito embora nesse idioma haja o verbo standardiser como padronizar e o
substantivo standardisation; tambm em portugus se reconhece o uso de estandardizao
como padronizao, assim como estandardizar ambos como traduo do francs.
Entre ns, o Dicionrio Houaiss no identifica um verbo em lngua portuguesa, contudo
compreende que significa padro, tipo, modelo, norma; sem caractersticas especiais;
usual, normal, identificando-o com a etimologia inglesa que significaria bandeira,
insgnia; padro, alm do francs antigo, estendard, atual tendard e do latim extendo, ou
seja, estender, alargar-se, prolongar460.
Com efeito, o standard jurdico o contedo bsico e essencial de uma norma jurdica,
que exige uma interpretao para sua completude, por no consistir em um conceito
esttico e imutvel, que no est presente em todas as normas, mas somente naquelas que
apresentam um contexto aberto, em razo disso costuma ser denominado como um
conceito jurdico indeterminado ou clusula geral, ou, ainda, clusula aberta, mas no pode
ser entendido com o mesmo sentido que essas expresses. O que tm em comum a
necessidade de seu preenchimento como critrio de integrao.
Como afirma Giorgio Oppo, os valores so os ideais civis que inspiram o ordenamento
jurdico e os princpios tm a funo informativa desses valores, enquanto as clusulas
gerais podem ser compreendidas como enucleao dos princpios, isto , torn-los claros
como critrio de conduta a ser seguida, por sua vez, os standards atuam como medida
social de aplicao daqueles critrios valorativos461. Portanto, a procura do contedo de um
standard no repousa em um critrio axiolgico, que lhe anterior.
Savatier no se refere a standard, mas quando fala em eqidade, que nada mais do que
o direito natural interpretado pelo juiz, d-lhe o mesmo sentido462.

460

STANDARD. In: Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa, p. 2.618.

Principi e problemi del diritto privatto, Pdua: Cedam, 2000, p. 3: La prima ce sul terreno del diritto
privato terreno principe della prefigurazione e sperimentazione di categoria generali si avverte
particularmente il collegamento, per cos dire funzionale, delle categorie medesime: valori, come idealit
civili allle quali si ispira lordinamento e meglio lordine giuridico; principi, come assunzione informa
precetitiva de tali valori; clausole generali, come enucleazione dai principi di criteri di condotta; standards
volutativi, come misura sociale dellapplicazione di quei criteri. Ne indurrei che ci che interessa
concretamente il diritto privato, come sttore dellordinamento positivo e la sua concreta attuazione sono gli
orientamenti generali quali resultano dal collegamento delle anzidette categorie. A questi orientamenti di
principi cercher di riterire lesperienza privatistica di cui parola nella intitolazione della mia relazione.
462
Cours de droit civil, tome premier, 12 ed., Paris : Librairie Genrale de droit et de jurisprudence, 1947, p.
15: Les renvois implicites sont encore plus nombreux. Quand, notemment, larticle 1382 dit quon est
461

172

Para a compreenso de um standard necessrio entender qual a diretriz organizacional

desejada naquele momento pelo grupo social a que se destina, mais ou menos como o que
o grupo em um dado momento e lugar entende pelo o que ser moral, mas desde j se
pode adiantar o vis de constituio social em sua identificao prtica, haja vista que a
Carta Poltica da nao inseriu em suas normas a busca do social em direitos at ento
solidificados como o caso do direito de propriedade e, por conseqncia, o mesmo
sentido dado pelos direitos privados regulados pelo Cdigo Civil em vigor.
O standard merece uma apreciao morfolgica para sua reconstruo enquanto diretriz
jurdica e qui poltica, em uma apreciao fenomenolgica, j que as normas de cunho
axiolgico tm em seu interior standards que fazem a diferena na obteno dos resultados
desejados. Quando a norma positivada com um elemento moral que lhe d suporte quer
regular uma situao humana alada categoria de importncia que se destina a dar
sustentao prpria existncia do grupo, ao contrrio daquelas que visam apenas regular
relaes desprovidas de contedo que guiem uma conduta considerada vlida.
Em um exemplo, no exame da norma contida no art. 192 do Cdigo Civil, v-se que os
prazos de prescrio no podem ser alterados pelas vontades das partes. Essa disposio
no contm nenhuma parte que se possa considerar como um standard, pois o conceito de
prescrio extrado de outras regras, principalmente do art. 189, ou seja, que a prescrio
uma extino de um direito ao pelo decurso de um determinado prazo, tambm
previsto por lei. Por outro lado, o disposto no art. 421 do Cdigo Civil determina que os
contratos sero elaborados de acordo com os limites de sua funo social. Funo social
um standard jurdico, uma vez que o elemento bsico e essencial para essa norma, pois
impe um limite na liberdade contratual e sem ele no haveria razo para a existncia do
dispositivo.
responsble du domage caus par sa faute, il ne dfinit pas le mot faute. Or, pour savoir si une personne est en
faute, le juge est conduit une recherche dquit ; la loi linvite implicitement la faire.
assim, por exemplo, a considerao doutrinria da responsabilidade objetiva, em que por questes
de eqidade criou-se condies para que houvesse a reparao de um dano quando era improvvel a
comprovao da culpa, nos casos especficos do trabalhador em face de seu empregador, para que o operrio
tivesse mais segurana no trabalho, sustentando que o contrato de trabalho continha implicitamente uma
clusula de obrigao de segurana, o que fundamentaria a indenizao, sem que houvesse a busca da culpa
do empregador.
Jonh Gilissen, Introduo histrica ao direito, p. 213. Com um parntese histrico, saliente-se que o
julgamento por eqidade ocorre ainda na Inglaterra, j que em Londres h cmaras para o common law e para
a equity, mas na realidade houve a fuso dos dois tipos de jurisdio, ocorrida em 1873 e 1875, ficando as
regras da equity absorvidas pelo sistema da common law. Na equity, com incio no sculo XV o Chanceler

173

primeira vista, confiar a deciso judiciria a elementos aparentemente subjetivos e

flexveis traria uma insegurana jurdica, to detestada pelos defensores do positivismo, no
entanto no o que acontece, haja vista que o prprio sistema possui um controle de
eventuais arbitrariedades por via dos recursos463, ou como dizia Geny, fundador da Escola
da Livre Investigao Cientfica, quando se depara com um elemento flexvel, muito
embora no o chame de standard jurdico, no se est comprometendo a certeza da lei, ao
contrrio, foi uma escolha legislativa permitir esse tipo de construo do direito com a
interpretao da lei no momento de sua aplicao464.
No entanto, o que se prope a observao do fenmeno em si mesmo, sem deixar que
pressupostos interfiram, o que ocorre no momento em que se tem conscincia deles, de que
o ser humano no toma decises apenas baseado em dados racionais, porm, ciente da
intencionalidade contida na norma destinada a manter o bem viver, a ordem do
comportamento humano, ou seja, aquilo que o fenmeno tem de invarivel, a
intencionalidade de justia.
Despir-se dos pressupostos significa, para aquele que est encarregado de interpretar a
situao jurdica posta, que no se deve querer domin-la, mas compreend-la sem explicla, e interpret-la visando o fim que a realizao da justia.
Quando se afirma que a boa-f se presume, est-se transcrevendo um princpio geral de
direito, ainda, quando se apresenta o dispositivo do art. 422 do Cdigo Civil, em que as
partes devem observar a boa-f na formao do contrato, tem-se uma regra, contudo,
ambas tm em comum o standard jurdico da boa-f em sua essncia. A boa-f, como
elemento essencial da norma uma imposio de conduta apreciada de maneira flexvel,
que necessitar de observao na ocasio da subsuno do fato norma, logo, com a
decidia por eqidade, sem recorrer a regras de processo ou de fundo e que muitas vezes estava baseado em
princpios oriundos do direito romano.
463
STATI, Marcel. Op. cit., p. 385. Na defesa explcita dos standards jurdicos, Stati afirma este sentido,
alm de considerar a segurana jurdica como uma verdadeira iluso sem sentido: Mais, dune pat, le systme
traditionnel et rigide de la rgle de droit lui-mme, ne procure pas en dernire analyse, quune scurit
souvent illusoire et reste essentiellement subjectif ; dautre part, le standard juridique, foncinement
empirique, et base purement experimentale, offre au moins autant delements objectifs pour lapprciation
du juge que la rgle de droit. A ce propos, il est mme remarquer un phnomne dautolimitation du
pouvoir judiciaire, qui constitue une garantie contre larbitraire judiciaire.
464
Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, p. 246: El estado social coetneo al juez,
no puede pesar directamente sobre la intepretacin del texto legal ms que cuando este indica um cocepto
mudable y fugaz por su naturaleza, tal como la nocin de orden pblico, por ejemplo. Interpretar semejante
nocin, segn las ideas reinante em la poca de la aplicacin de la ley, no es comprometer la certeza de

174

apreciao da conduta perante o perodo temporal, assim como geogrfico, pois a noo de
boa-f poder variar de acordo com os costumes do lugar, como determinado pelo art.
113 do Cdigo Civil465, que no encontrava correspondncia no Cdigo Civil de 1916, mas
que no lhe era uma noo estranha, pois decorrente da boa lgica.
Na introduo da traduo espanhola da obra de Franz Wieacher, El principio general
de la buena f, Luis Dez-Picazo conceitua a boa-f como um standard ou um modelo
ideal de conduta social, que considerada como paradigmtica do comportamento466.
Ainda, a impresso sobre a boa-f ir variar de acordo com o direito envolvido: se trata da
realizao de um contrato de compra e venda ou se relativa possibilidade de um
casamento anulvel.
O art. 13 do Cdigo Civil determina que se observem os bons costumes para a
disposio do prprio corpo, enquanto o art. 187 descreve como abuso de direito o ato
ilcito que tenha sido praticado contrariando, entre outros, os bons costumes. Bons
costumes um standard jurdico, sujeito a apreciao e indicao de seu contedo.
Os atos existem, so condutas concretas e o valor prescinde de existncia, o falso ou
verdadeiro no tangvel, mas a atividade humana, contida no sentido de standard
passvel de ser, de existir, o que a prpria vida humana no que necessrio para a
manuteno do grupo.
Como j considerado, h uma diferena entre interpretar a norma e valorar um conceito
aberto que permite a prtica da discricionariedade. A m interpretao pode ser revista pelo
Poder Judicirio, corrigindo-a o magistrado, todavia a faculdade discricionria encontra
mais de uma soluo adequada ao caso concreto, todas vlidas.
Tome-se como comparao o direito administrativo, que h muito se acostumou com a
situao, quando lcito ao administrador utilizar de critrio de discricionariedade para a
prtica de atos administrativos, ou seja, o uso de elementos flexveis sempre veio
autorizado pela legislao administrativa em nome do bem do interesse pblico.
Quando o assunto est restrito ao campo do direito administrativo possvel concluir

sta, puesto que ella misma h reconocido la contingencia e y relatividad de este elemento, cuya apreciacin
h dejado al intrprete.
465
Art. 113, CC Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao.
466
Trad. Jos Luis Carro, prl. Luis Diez-Picasso, Madri: Civitas, 1977, p. 13.

175

que a escolha do administrador pblico, para o exerccio do ato discricionrio obtm

amparo nos critrios de convenincia e oportunidade, razo pela qual, se no houver
desvio, no pode o Judicirio modific-lo, visto que fora de sua competncia em interferir
no ato, entretanto, para a interpretao da norma, tpica atividade judiciria, como a
sentena, no h escolhas e apenas uma resoluo do caso real467.
No caso de interpretao de uma norma que contenha um standard jurdico a finalidade
o critrio de justia, muito embora o mesmo possa ser entendido em relao ao ato
discricionrio que visa o interesse pblico, contudo convenincia e oportunidade no so
intencionalidades na subsuno da norma jurdica privada, o que se compara o modelo
interpretativo, pois enquanto a faculdade discricionria encontra mais de uma soluo, a
existncia da justia como necessidade humana no pode estar amparada em solues
controvertidas.
Pode-se concluir, que o standard jurdico uma padronizao de virtude e se apresenta
como um fenmeno dual, em que h necessidade de dois sujeitos: o que emite o
comportamento padronizado e o que o recebe, j que no h virtude que no se fundamente
em uma interao com o outro. Com razo, pense-se nos bons costumes. Este ser
observado como uma atitude de quem os pratica ou se abstm de uma prtica que lhe
contrria e o outro sujeito que recebe a mensagem, isto , no haver sinceridade de um se
no houver confiana do outro.
Entretanto, o que padronizado perde em originalidade e mais uma vez deve-se ter em
mente que o comportamento humano no cabe em modelos pr-determinados, assim,
entenda-se padronizao como um grau mdio de exigncia virtuosa. Delimitar o contedo
de um standard jurdico e manter seu preenchimento axiolgico pelos princpios gerais
uma maneira de impedir uma possvel arbitrariedade por parte do julgador. A padronizao
tem essa funo, como modo de configurar a to festejada segurana jurdica, porm a
riqueza do caso real implica reconhecer a submisso do padro normativo situao
467

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, p. 74.

Na funo jurisdicional, distingue-se mal a interpretao da discricionariedade, pois, sendo o Judicirio
o intrprete mximo da lei, entende-se que a soluo aplicada ao caso concreto era a nica possvel perante o
direito; depois de transitada em julgado a deciso, no cabe mais qualquer discusso sobre a interpretao
adotada.
Na funo administrativa, a distino ganha maior relevncia, j que nela, a apreciao judicial ser
sempre possvel quando se trata de simples interpretao (busca da soluo nica, juridicamente vlida), no
ocorrendo o mesmo quando se trate de poder discricionrio, em que a existncia de duas ou mais alternativas

176

concreta e no o contrrio.
H uma espcie de conteno subjetividade em nome da sagrada ordem, em que todos
devem se submeter a um modelo geral de conduta, mas felizmente superada a positividade
radical possvel que o standard jurdico seja compreendido como uma conduta ticajurdica, fundamentada no imperativo de uma norma, cujo contedo estabelecido pelo
escopo de justia, na sua mutabilidade tpica da conduta humana.
Para o direito h uma apreciao de necessidades contidas em uma relao entre no
mnimo dois sujeitos, um fenmeno que pode ser ainda observado pela tica de uma
terceira pessoa no integrante da relao: o juiz que ir decidir um conflito que dela surgiu
e de acordo com suas idiossincrasias, como apreciado em captulo prprio, e no momento
de aplicao do direito h de se reconhecer que uma parte de si mesmo est contida nessa
atividade, pois usar suas prprias referncias frente ao sujeito, cuja atitude est sendo
apreciada e essa atribuio de valor assinalar emocionalmente um objeto, com a
conscincia da participao do sujeito468.
Com essa observao, o standard jurdico antes de tudo sinnimo de uma virtude
juridicamente relevante e se a virtude fazer um bem, somente pode ser contemplada em
face do outro, visto que no pode haver virtude do ser sozinho, e como ensina Andr
Comte-Sponville, que se dedicou a estudar as virtudes, o bem no para se contemplar,
para fazer, um esforo para se portar bem, que define o bem nesse prprio esforo469.

vlidas afasta a possibilidade de o Poder Judicirio substituir a deciso administrativa por sua prpria
deciso, quando aquela tenha feito a opo dentro dos limites legais.
468
Na apreciao egolgica de Carlos Cossio, La teoria egologica del derecho y el consepto juridico de
libertad, 2 ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964, p.76: Valorar o comprender es asignar
emocionalmente a um objeto sus cualidades axiologicas en un acto inmediato de reconocimiento, el cual
acto contiene la conciencia de la participacin que cabe al sujeto en semejante asignacin. Esta conciencia
consiste en que el sujeto se siente, de presencia efectuando la valoracin.
Note-se que a egologia influenciada pela fenomenologia e na explicao de Maria Helena Diniz,
mediante a intuio que o egologismo situa o direito no campo da cultura. O direito um objeto cultural, por
ser real, j que tem existncia espcio-temporal, por estar na experincia sensvel e por ser valioso positiva
ou negativamente. O direito, sendo objeto cultural, compe-se de um substrato perceptvel e de um sentido
espiritual, indissoluvelmente compenetrados numa unidade dialtica (Compndio de introduo cincia do
direito, p. 138).
Nessa intersubjetividade possvel compreender o que Carlos Cossio quer dizer com a valorao que
contm a conscincia de si mesmo. En esto es decisivo advertir que toda valoracin contiene la conciencia
de si mismo, a diferencia de lo que ocurre con la inteleccion y la explicacion; es decir, que toda valoracin
de algo en cuanto que le asigna alguna cualidadad axiolgica, contiene tambin la conciencia del valorar
con su referencia al sujeto para quin lo valorado es. (Op. cit., p. 76)
469
Pequeno tratado das grandes virtudes, p. 9: A virtude, repete-se desde Aristteles, uma disposio
adquirida de fazer o bem. preciso dizer mais, porm: ela o prprio bem, em esprito e em verdade. No o
Bem absoluto, no o Bem em si, que bastaria conhecer e aplicar.

177

Para o zelo de compreenso do tema, saliente-se a lio de Aristteles de como se forma

um carter virtuoso, isto , se as leis sozinhas seriam responsveis para impor uma conduta
voltada a fazer o bem, ou se um hbito aprendido e adquirido por esforo prprio ou
imposto por algum que lhe seja superior. Assim, em tica a Nicmaco (X, 9) discorre
sobre a necessidade de se formar uma maneira de ser nobre e bom, j que o homem comum
obedece por medo do castigo e no pelo sentimento de pudor470, o que levaria a acreditar
que as leis deveriam ser fixadas para o adestramento adequado das virtudes e que por fim,
por conta do hbito se tornariam naturais e no mais penosas471, uma vez que o homem
poderia ser habilitado a ser bom, por fora do poder coercitivo das leis e uma lei nesse
sentido nunca seria pesada de suportar, pois ordena o que bom472.
Lgico que parte do pressuposto de h na humanidade uma elite intelectual superior e
que o homem comum no seria capaz de, sozinho, tornar-se bom, sendo tarefa desses
superiores treinarem a massa, no entanto para o direito o homem bom e dessa premissa
surge o ordenamento jurdico, muito embora as normas tambm se encontrem na categoria
de um ideal a ser concretizado, um dever-ser.
Haveria um sentido educativo nas leis para tornar bons aos homens na viso aristotlica
e se pode compreender os standards jurdicos com tal finalidade, visto que representam as
virtudes humanas como um ideal a ser alcanado, mas enquanto contedo de uma norma.
Conclui-se que a intencionalidade do direito fazer aflorar o que h de bom no ser

470

Op. cit., p. 192: Vivendo pela paixo, andam no encalo de seus prazeres e dos meios de alcan-los,
evitando as dores que lhe so contrrias, e nem sequer fazem idia do que nobre e verdadeiramente
agradvel, visto que nunca lhe sentiram o gosto. Que argumento poderia remodelar essa sorte de gente ?
difcil, seno impossvel, erradicar pelo raciocnio os traos de carter que se inveteraram na sua natureza; e
talvez nos devemos contentar se, estando presentes todas as influncias capazes de nos melhorar, adquirimos
alguns laivos de virtude.
471
Idem, p. 193: Mas difcil receber desde a juventude um adestramento correto para a virtude quando no
nos criamos debaixo das leis apropriadas; pois levar uma vida temperante e esforada no seduz a maioria
das pessoas, especialmente quando so jovens. Por essa razo, tanto a maneira de cri-los como as suas
ocupaes deveriam ser fixadas pela lei; pois essas coisas deixam de ser penosas quando se tornam habituais.
Mas no basta, certamente, que recebam a criao e os cuidados adequados quando so jovens; j que mesmo
em adultos devem pratic-las e estar habituados a elas, precisamos de leis que cubram tambm essa idade e,
de modo geral, a vida inteira; porque a maioria das pessoas obedece mais necessidade do que aos
argumentos, e aos castigos mais do que ao sentimento nobre.
472
Idem, p. 193: De qualquer forma (como dissemos) o homem que queremos tornar bom deve ser bem
adestrado e acostumado, passando depois o seu tempo em ocupaes dignas e no praticando aes ms nem
voluntria, nem involuntariamente, e se isso se pode conseguir quando os homens vivem de acordo com uma
espcie de reta razo e ordem, contanto que esta tenha fora se assim , o governo paterno em verdade no
tem fora ou o poder coercitivo necessrios (nem em geral, os tem o governo de um homem s, a menos que
se trate de um rei ou algo semelhante); mas a lei tem esse poder coercitivo, ao mesmo tempo que uma regra
baseada numa espcie de sabedoria e razo prtica.

178

humano, pois somente esse mtodo ser capaz de manter uma ordem necessria para a
continuao da existncia humana e dessa forma devem ser compreendidos os standards
jurdicos, extrados da estrutura normativa. A diferena na compreenso do tema saber se
as virtudes no so inerentes ao homem comum, como pensava Aristteles, ou que lhe
inata, apenas reforando-se com o efeito do ordenamento.
Esse o nico pressuposto que se pode admitir: que a virtude uma qualidade humana,
no imposta de fora para dentro, por ser transcendental, mas decorre do que somos e o
ordenamento jurdico s nos faz lembrar disso e para garantir que no haja desvios
fundamentados em utilidades que no tenham o ser humano como centro de todo
parmetro de desenvolvimento social. A bondade no privilgio de homens especiais,
porm est ao alcance de qualquer um porque lhe inerente, ao contrrio da possvel
elitizao que Aristteles via nas virtudes humanas.
O direito no pode se prender a conceitos de moral interna, pois a conscincia livre,
mas de obrigao moral externa, fundamentada nas trs mximas do direito romano,
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique atribuere, muito embora Limongi Frana
considere que essas obrigaes de conscincia dizem respeito ao direito, ainda que de
estrutura interna, pois o direito eminentemente tico473. E assim so compreendidas as
virtudes, algo alm da moral.
D-se o conceito de standard jurdico no alcance da apreciao do fenmeno que
Heidegger indica como o ser-com, em que a presuno da minha existncia pressupe a
existncia do outro, assim como a existncia do outro para mim e a minha existncia para o
outro, pois pensar, dizer e ser tem o mesmo reconhecimento, ou seja no possvel dizer a
justia sem pensar em justia. Para o filsofo alemo, toda verdade relativa ao ser da
presena na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o carter de
presena474. Essa relativizao, na prpria explicao do filsofo, no significa que h
subjetividade, mas porque no possvel subtra-la da presena, que no est pressuposta
como algo fora ou sobre ns, mas como projeo do ser, uma vez que no h como
compreender alguma coisa sem que o sujeito faa uma interao e receba dados pr473

Manual, op. cit., vol. 1, p. 14: Mas, no s nos parece errneo, o pensamento kantiano, pois, havendo
uma obrigao de conscincia, no sentido de cumprir os deveres jurdicos, pertence tambm o Direito
ordem interna, como ainda no se pode admitir o simplismo marxista, cujo absurdo pode implicar a negao
de todos os valores humanos.

179

concebidos475. O Existir do homem no como o existir de uma pedra ou uma rvore, mas
uma projeo, o ser-no-mundo, o estar fora de si mesmo, em uma busca alm da aparncia
e de pr-julgamentos.
Encontrar essa essncia do fenmeno uma atividade com alto grau de dificuldade,
visto que , porque no dizer, impossvel que se possa conhecer sem a projeo do ser,
como procuram os fenomenologistas, mas que para o Direito assume importncia, pois
como cincia reguladora do comportamento humano, no pode se fundamentar nas
condies psicolgicas que geram um ato. Assim como para os criminalistas as condies
de inimputabilidade so relevantes para a atribuio de pena, o fato em si no deixa de ser
crime, no havendo sentido em conhecer os motivos individuais que levaram o criminoso
prtica do ato repudiado pela sociedade, mas que este deve ser punido como conseqncia
da ordem pr-estabelecida, ainda que se esteja distanciando do conceito de justia, ou seu
ideal, mesmo que essa possa ser uma questo nunca solucionada.
Por outro lado, encontrar a essncia do comportamento mdio uma reduo
fenomenolgica para descrever seu contedo, no como dados soltos, mas em relao ao
tempo e ao espao em que se realizam.
Para ilustrar essa concluso, convm ir a Sartre e sua concepo de condutas de m-f,
ao exemplificar com o conhecido jogo da conquista entre um homem e uma mulher e as
aparncias que nem sempre demonstram o que so, assim, diz ele476:
O homem que fala parece sincero e respeitoso, com a mesa redonda ou quadrada, o
revestimento de parede azul ou cinzento. E qualidades assim atribudas pessoa a quem
ouve so ento fixadas em uma permanncia coisificante que no passa de projeo do
estrito presente no fluxo temporal.
Ou seja, o sentimento deve se dirigir por inteiro sua pessoa, como um objeto, na
dualidade da condio humana, de que o ser-Para-si encerra completamente um ser-Paraoutro477, j que, quaisquer que sejam minhas condutas, sempre posso fazer convergir
474

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, trad. Marcia S Cavalcante Schuback, Petrpolis, Vozes, Bragana
Paulista, So Francisco, 2006, p. 298.
475
Idem, p. 211. Quando Heidegger discorre sobre a interpretao e o objeto da interpretao, em que h a
compreenso do todo a partir de um todo conjuntural, alm de apreciar os conceitos pertencentes ao ente a
ser interpretado a partir dele, tambm est fundado em uma concepo prvia.
A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo
prvia. A interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies.
476
SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada ensaio de ontologia fenomenolgica, Petrpolis: Vozes, 2001.
477
Idem, p. 104.

180

dois pontos de vista, meu e do outro478. Todavia, em um sentido fenomenolgico,

necessrio buscar-se o seu significado enquanto ele se manifesta por si, sem os
preconceitos, o voltar s coisas mesmas.
A verdade . No h como atribuir valor verdade, j que ela ou um nada, portanto,
necessrio ser o que se e, como padro, a conduta deve estar adequada ao ser consigo
mesmo e como diz Sartre, preciso que nos faamos ser o que somos479 e este somos a
virtude de sermos essencialmente bons, pois a confiana somente pode se alicerar na
existncia da verdade, entendido como uma necessidade universal.
Assim, standard jurdico um modelo de conduta mdia, fundamentada nas virtudes
humanas que devem ser e existir para concluir a intencionalidade do direito que a
realizao da justia, que est alm dos limites objetivos fixados em lei, como dizia Alvino
Lima, mas fundamentado em limites de ordem teleolgica ou social480.
Portanto, no possvel confundir os standards jurdicos como clusulas gerais, abertas
ou conceitos jurdicos indeterminados, o que ocorre que essas normas contm standards,
que, por outro lado, no podem ser definidos como um conceito jurdico indeterminado,
visto que possvel apontar seu conceito.

1.1 Natureza jurdica

Do mesmo modo que se discutiu a natureza jurdica dos princpios gerais, se normas ou
modo de interpretao, os standards jurdicos tm uma exterioridade sugerida pelo veculo
que o torna existente, que a norma.
Seguindo a orientao de Limongi Frana, prefere-se chamar o que comumente se
chamam de fontes do direito como formas de expresso, uma vez que fonte de onde o
Direito provm, que como explicado, o Direito natural e a vontade humana na criao
478

Idem, ibidem.
Idem, p. 105.
480
Culpa e risco, 2 ed., So Paulo: RT, 1998, p. 217: Alm dos limites objetivos fixados em lei, possui o
direito limites de ordem teleolgica ou social, que antepe aos poderes objetivamente conferidos ao titular do
479

181

das normas, escritas ou no, enquanto as formas de expresso so os modos em que o

direito se exterioriza, assim conceituado: os modos pelos quais o direito latente na
natureza das coisas, face das necessidades sociais, vem tona da vida para compor o que
se denomina o sistema jurdico481, em suma, os modos em que o direito se expressa, razo
pela qual, por exemplo, a analogia no o , mas sim um mtodo de aplicao da lei.
Com essa considerao v-se a importncia de primeiro se verificar se os standards
jurdicos so formas de expresso do direito, ou um mtodo de aplicao.
Roscoe Pound os chama de categorias de instrumentos jurdicos, ao lado das regras, dos
princpios e dos conceitos482, e os define como um meio mdio de conduta social
correta483, assim como o egpcio Al-Sanhoury, definindo-os como uma grande linha de
conduta que permite uma certa liberdade de ao e de adaptao para as circunstncias
variadas da vida social, visto que sua complexidade e a insuficincia das regras para
resolver todas as questes484. Uma adaptao permanente do direito vida social, mas com
a idia de instrumento, sem se apontar sua natureza jurdica.
Standard jurdico no se confunde com um princpio jurdico, muito embora sua
abordagem como sinnimos. Standard significa algo bsico, comum, sem qualquer
caracterstica extraordinria. Pode-se explic-lo como uma padronizao. No modela o
sistema jurdico, muito embora sirva como parmetro de interpretao, porm pode estar
contido em um princpio geral, j que um elemento inerente a este ou a uma regra escrita.
O standard jurdico um critrio de avaliao das relaes jurdicas concretas que
exprime a conduta social mdia e deriva ou da lei ou da jurisprudncia, na definio dada
por Gerd Willi Rothmann485. Dessa forma, o standard tampouco se confunde com norma,
j que, na comparao do autor, a norma apenas traz uma soluo fixa para um
determinado caso, enquanto o standard busca uma linha de conduta, uma diretiva geral

direito preceitos que vo alm da legalidade expressa, que orientam o comrcio jurdico entre os homens, sob
a influncia da eqidade, da boa-f e do bem da coletividade.
481
Manual de direito civil, 4 ed., So Paulo: RT, 1980, vol. I, p. 15.
482
TUNC, Andr, Standards juridiques et unificacion du droit, Revue internationale de droit compar, Anne
1970, volume 22, n 2, p. 247. In : http://www.sup.aducation.fr/bib/.
483
Idem, p. 248.
484
Idem, ibidem. Assunto tratado em sua Tese Les restrictions contractuelles la libert individuelle de
travail dans la jurisprudence anglaise , defendida em Lyon em 1925.
485
Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 70, p. 491.

182

que deve guiar o juiz486. Rothmann, portanto, define o standard como sinnimo de
brocardo jurdico, pois o revela como uma medida de conduta.
Guilherme Gonalves Strenger487 afirma que o standard jurdico somente surgiu na
segunda dcada do sculo XX488, como um novo procedimento tcnico de realizao do
Direito, sendo um poder reconhecido aos juzes, com preponderante carter
discricionrio, no sentido de permitir a avaliao do fato segundo valores vigentes. O
autor faz uma certa confuso entre o conceito de standard jurdico e a tcnica interpretativa
e de integralizao do direito, j que conclui que um procedimento que prescreve ao juiz
levar em considerao o tipo mdio de conduta social correta, pela categoria determinada
de atos que esto sob o seu julgamento489.
Uma medida de conduta exige um julgamento moral, o que tambm levado em conta
na prpria substncia do standard, da a confuso de significados, entretanto, Rothmann
afirma:
Se observarmos alguns standards, como o de boa f, de bonnus pater famlias, de
prudente arbtrio, da racionalidade, das restries contratuais etc., verificaremos
que todos revelam uma idia comum de racionalidade ou lealdade e justia490. Ora, o
prprio autor contraria o que apresenta como conceito de standard, uma vez que o
reconhece como apenas um dos elementos, como o exemplo da boa f.
Marcel Stati491, em obra de 1927, compreende o standard da seguinte forma:
processo que prescreve ao juiz de tomar em considerao o tipo mdio de conduta
social correta para a categoria determinada dos atos que ele julgar. Igualmente, na
prtica, exige-se forosamente, para manifestar, uma frmula elstica que constitui para
o juiz a diretiva flexvel, destinada a guiar e a lhe deixar uma certa liberdade de ao, na
aplicao que ele deve fazer s espcies de submisso a seu exame.

486

Idem, ibidem.
Standard jurdico: aspectos cronolgico-doutrinrios, Repertrio de jurisprudncia IOB, n 23,
caderno 3 p. 635. O autor juiz de Direito e mestre em Direito Civil.
488
Idem, p. 634. Entende que o processo gentico est, embora de passagem, na escola alem da
jurisprudncia dos interesses, representada por Ruemelin, Oertmann e Hech.
489
Idem, p. 633.
490
Idem, p. 491.
491
Les standards juridiques, Paris: Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1927, p. 45 : L procede
qui precrit au juge de prendre em considration le type moyen de conduite sociale correcte pour la catgorie
dtermine dactes quil sagit de juger.
Aussi, en pratique, emploie-t-on forcment, pour lexprimer, une formule lastique qui constitue pour
le juge la directive souple, destine le guider et lui laisser une certaine libert daction, dans
lapplication quil doit en faire aux espces soumises son examen.
487

183

De fato, no h como se confundir standard com a prpria norma, at porque sozinho

no possui qualquer fora coercitiva, ou na observao de Rubio 492, os standards servem
para que o legislador os transformem em ponto de referncia, para indicar qual a conduta
que determinada pessoa deve adotar em certa circunstncia.
Sem dvida, na apreciao dos estudiosos do tema, a palavra standard sofreu uma
modificao de significado quando incorporada ao vocabulrio jurdico, mas de bom
alvitre que se resgate o verdadeiro sentido, de elemento bsico, j que no se trata de uma
metfora, palavra com sentido diferente do original, pois de uso cotidiano que se utilize a
palavra para designar as coisas bsicas. No comrcio de carros, utilizando-se de um
exemplo vulgar, o automvel standard aquele que vem apenas com o bsico, sem
acessrios especiais, como ar-condicionado e vidro de acionamento eltrico493. Pode-se,
em seu entender, resumir-se como um modelo de conduta, que no cria uma obrigao por
no ter contedo normativo, o que somente pode ocorrer pela norma que os incorpora494.
Por tudo o que aqui foi exposto, nota-se que no se justificou a natureza jurdica do
standard jurdico, pois, assim como delineado quanto aos princpios gerais do Direito, fica
a incerteza de qual regime jurdico est de acordo com sua operatividade, haja vista as
diversas formas em que se apresenta.
Com efeito, pode-se apontar quatro possveis situaes para reconhecer o standard
jurdico: como norma; critrio interpretativo; parte integrante de uma norma ou regra de
interpretao, ou fonte do direito.
Sozinho o standard jurdico nada faz, apenas um substantivo, expressa apenas uma
palavra, como boa-f, ou, ainda, risco, como a probabilidade de um perigo, assim, ele no
se confunde com a norma, que um enunciado prescritivo. Se digo boa-f o receptor da
mensagem somente pode compreend-la como confiana a alguma coisa, ou algum, mas
no a entende como um comando, porque o standard jurdico, enquanto substantivo,
necessita do verbo para lhe dar sentido, uma vez que este imprime a noo de ao, muito
embora no se esteja falando em poder de coao, mas quem avista uma placa escrito
492

RUBIO, Delia Matilde Ferreira, La buena f: el principio general en el derecho civil, Madri:
Montecorvo, 1983 , p. 98.
493
Les standards juridiques, p. 46. Stati apresenta o substantivo standardizao, contido no vocabulrio
francs, reconhecendo seu uso corrente na indstria. La standardisation signifie alors, substitution dun type
moyen unique aux ancien modles innombrables et varis, cest--fire simplification et unification et, par l,
uniformisation.
494
RUBIO, Delia M. F., op. cit., p. 99.

184

pare, no ter dvidas sobre um comando para parar.

Igualmente no possvel intu-lo como uma regra de interpretao, pois, como dito, s
o substantivo no capaz desse efeito, pois apenas d o nome ao ser que existe
dependendo de outro ser, por ser um substantivo abstrato495, em suma, est ligado prtica
de uma ao e existncia de uma qualidade ou sentimento humano.
O standard jurdico parte de uma norma, seja regra escrita ou um princpio geral do
direito, auferindo qualidade, ao ou existncia ao que o enunciado deseja como modo de
submeter um comportamento humano. Dessa forma, como parte de um princpio, por
exemplo, possibilita que o juiz atribua outro sentido regra, diferentemente se for possvel
entender que se trata de um critrio interpretativo.
O que se tem que verificar que a natureza do standard jurdico est de acordo com a
emprego da norma em que est implantado, apresentando funes jurdicas diversas,
consoante o contexto em que se apresenta.
Se o standard jurdico pode ser entendido como um modo de flexibilizar a lei, visto que
inserido nas denominadas clusulas abertas, um modo de aplicao das normas jurdicas,
conclui-se que a norma na qual o standard jurdico est ser apreciada em dois perodos:
em um primeiro momento a conduta idealizada que est contida na mxima geral, v.g., a
boa-f como um agir honesto, praticando ou abstendo-se de praticar um ato que prejudique
a quem se relaciona; em um segundo, a avaliao de quem recebe a mensagem contida na
conduta, o que admite uma valorao do comportamento de acordo com que esperado.
assim um fenmeno em perspectiva, contemplado nas variadas dimenses em que se
apresenta ao observador.
Como j explicado, no somente na regra escrita, mas como todo princpio geral guarda
em sua causa um critrio de justia e o elemento que lhe d estrutura, o standard jurdico,
analisado consoante essa premissa, ou seja, o justo que lhe d origem e no deixar de ser
seu suporte.
Enquanto o princpio jurdico um imperativo, um comando de conduta, que mantm a
justia como contedo que lhe qualifica, o standard o que lhe d significado e que em
495

ANDR, Hidelbrando A. de, Gramtica ilustrada, 2 ed., So Paulo: Moderna, 1978, p. 97: 4.
Substantivo abstrato, nome do ser que s tem existncia dependente de outro ser, ou seja, nome de uma
qualidade, de um estado, de um sentimento, de uma ao: beleza, crueldade, brancura, sade, crena, cime,
vivacidade, esperana, pulo, coroao, pensamento etc.

185

sentido fenomenolgico uma padronizao de comportamento, o fenmeno do

comportamento humano. Ou seja, um padro que no se confunde com o dispositivo
jurdico, que trata de sua operabilidade.
Por fim, convm realar o que j exposto, sobre a legitimidade das decises jurdicas e
os mtodos interpretativos, que o comportamento humano no pode ser reduzido a uma
equao matemtica, por mais complexa que possa ser a frmula apresentada, at porque
toda generalizao provoca lamentveis enganos, razo pela qual no possvel nesse
trabalho apontar qual o enquadramento adequado para os parmetros de conduta esperados,
mas assinalar o rumo para a soluo mais adequada.
Conclui-se que os standards jurdicos no so formas de expresso do direito, tampouco
um mtodo de aplicao da lei, mas sim um critrio de aferio da conduta social mdia,
nos termos que Gerd Willi Rothmann o definiu no verbete da Enciclopdia Saraiva do
Direito, e acima exposto, que nunca demais se repetir, isto , um critrio de avaliao das
relaes jurdicas concretas que exprime a conduta social mdia, sendo que muito embora
entenda o autor que deriva ou da lei ou da jurisprudncia, entende-se que decorre do
Direito natural, enquanto relativo a uma conduta humana.

1.1.1 Standards e o conceito jurdico indeterminado

Uma coisa a noo de standard jurdico, que est presente no sentido de normatizao
do direito, outro o preenchimento de seu contedo, em vista a um que esteja especificado,
que no encontra um critrio universal e imutvel.
Diz-se que um conceito jurdico indeterminado aquele sinnimo de uma regra que
contm um componente impreciso, que autoriza uma interpretao, que levam a determinla como clusula aberta,
Como dito acima, o standard jurdico o contedo bsico e essencial de uma norma
jurdica, que exige uma interpretao para sua completude, por no consistir em um
conceito esttico e imutvel, muito embora no possa ser compreendido com o mesmo
sentido que o conceito indeterminado, pois o que tm em comum a necessidade de seu

186

preenchimento como critrio de integrao. O standard tem a funo de aplicao de

critrios valorativos, os ideais que inspiram o ordenamento jurdico, enquanto a norma
informa esses valores. Assim, no adequada sua utilizao como sinnimo, muito embora
isto seja o usual.

1.1.2 Standards e os costumes

Os costumes so definidos como a regra que aceita como obrigatria, sem que tenha
sido imposta por um poder pblico, porm decorrente da conscincia do povo que, por sua
prtica reiterada durante um longo tempo acredita em sua imprescindibilidade. Como
aponta Limongi Frana, so necessrios cinco requisitos: a) continuidade; b) uniformidade;
c) diuturnidade; d) moralidade: e) obrigatoriedade496.
Ainda nas palavras de Limongi Frana:
O standard jurdico, categoria importada da Common Law, e pouco estudada
entre ns, consiste num critrio bsico de avaliao de certos conceitos jurdicos
indefinidos, variveis no tempo e no espao. Exemplo: a noo de bom pai de
famlia, de castigar imoderadamente o filho, de cuidar da coisa como se sua
fosse. Jurisprudncia, baseada em elementos fornecidos pelo direito cientfico,
incumbe definir-lhe o sentido, hic et nunc497.
Para o saudoso professor, o standard jurdico uma categoria de costume erudito, que
participa ora da jurisprudncia, ora do costume cientfico, todavia no possvel concordar
com sua posio, acima exposta, pois o standard no foi incorporado da common law, mas
inerente ao direito, enquanto fenmeno normativo.
A definio de seu sentido que trazido, entre outros modos, pelos costumes, ainda que
pelo cientfico e jurisprudencial, assim no h como confundir-lhes os conceitos.

496
497

Manual de direito civil, v. 1, p. 22.

Idem, p. 23.

187

1.1.3 Standards e a common law

A common law, ou lei comum, adotada nos pases de origem anglo-americana, com
origem no direito no escrito ingls a partir do sculo XII tem como primeiro modo de
manifestao a jurisprudncia e os costumes, em que o direito revelado por induo e se
desenvolve e evolui com o passar do tempo. Nesse sistema uma deciso judicial se baseia
em outra deciso semelhante, em um encontro da ltima deciso pertinente, denominado
stare decisis.
Na criteriosa observao de Louis Assier-Andrieu:
Os juzes so depositrios das leis, que eles conhecem pelo estudo e pela
experincia, mas sobretudo em virtude de sua familiaridade com as decises dos
predecessores, elas prprias fundadas na observao do costume conceito que
conhecemos bem -, receptculo do direito498.
Mesmo no sistema da common law o juiz no cria o direito, mas o revela, pois o direito
j existe e ainda que se utilize do precedente, h de se observar que esse foi antecedido
pelos costumes como fonte primeira, razo pela qual os standards desenvolveram-se com
importante papel nesse sistema, em que assumem uma funo de modelo.
O standard jurdico no uma criao da common law que se espalhou para outros
sistemas jurdicos, mas que encontram funes diversas, visto que, se entre ns visa a
flexibilizar a norma, para eles o sistema j estruturalmente malevel.

1.1.4 Revelao dentro ou fora do direito

Para a definio do sentido de um standard jurdico, como critrio de aferio da

conduta social mdia, parte-se de uma norma, seja regra escrita ou um princpio geral do
direito, auferindo qualidade, ao ou existncia ao que o enunciado deseja como modo de
submeter um comportamento humano.
498

O direito nas sociedades humanas, trad. de Maria Ermantina Galvo, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
222.

188

Como dito, o standard jurdico sozinho apenas um substantivo e a revelao de seu

sentido depender de uma integrao entre as vrias cincias subsidirias do direito, como
a sociologia, psicologia e a filosofia. Em face das necessidades humanas, levando-se em
conta o momento o preenchimento de seu contedo ser revelado ora fora, ora dentro do
direito, uma vez que representa o fenmeno do comportamento humano.
Traduo de uma maleabilidade das normas, somente possvel compreend-lo como
uma revelao externa ao direito, uma vez que as comunidades humanas so como um
modelo de sistema aberto, ou seja, uma organizao que recebe influncia do meio
exterior, muito embora seu modo auto-regulador e a capacidade de mudar, como modo de
manter-se existente.
Uma influncia apenas interna ao direito, no criaria condies de adaptabilidade e
crescimento dos conceitos sociais.

1.2 Unificao ou globalizao do direito pelos standards

O direito apresenta uma caracterstica de territorialidade e assim se apresentam nas

mltiplas legislaes dos pases por razes claras de diversidade de culturas, moral e
influncia religiosa, entre outras, destarte como as diferenas de necessidades para o
desenvolvimento social e econmico de cada lugar, muito embora o sistema jurdico de
uma localidade possa influenciar o de outra, visto o conceito aberto das culturas humanas.
Uma inquietude do sculo XX foi a possibilidade de unio entre os pases, a fim de
diminuir ou eliminar diferenas que viessem a criar conflitos, tendo como precursora a
Liga das Naes, instituda em abril de 1919 como modo de preservao da paz mundial
e destinada resoluo dos conflitos internacionais por meio da mediao e arbitramento,
contando como meio de coero o exerccio de sanes econmicas e militares, que no
entanto no obteve xito a evitar a II Grande Guerra, assim como outras intervenes
armadas, que lhe foram anteriores, tendo sido dissolvida em 1946, em razo da inveno
da ONU Organizao das Naes Unidas, em 24 de outubro de 1945, muito embora
tenha surgido com as mesmas finalidades da Liga das Naes, tambm desenvolve projetos
para a educao, sade, cultura, ateno infncia, combate pobreza, aes humanitrias.

189

Em nome da soberania nacional, no pode haver uma ingerncia externa na elaborao

legislativa de determinado pas, todavia consoante a formao histrica e cultural de cada
um, as influncias so inevitveis, motivo pelo qual o Cdigo Napoleo tanto inspirou a
legislao privatista dos pases ocidentais, assim como o nosso prprio Cdigo Civil.
Porm, agrupado o direito em classificaes, como o direito de famlia, direito
econmico, por exemplo, quando confrontados pelos sistemas jurdicos de diversos pases,
podem apresentar divergncias, de acordo com o tipo de civilizao que representam, mas
a comparao entre esses diversos sistemas facilita a criao do direito e sua evoluo,
com a troca das diversas experincias.
Como diz o Professor francs Jean-Louis Bergel, ressaltando a importncia do estudo
do direito comparado, nenhuma reforma pode ser validamente proposta sem estudo prvio
dos direitos estrangeiros: uma imitao racional de suas leis e de suas instituies deve
inspirar a lei nova, de acordo com o meio ao qual deve ser aplicada499, o que pode levar
ao encontro de uma afinidade entre os diversos sistemas, decorrentes da necessidade da
vida social, o que motivou ONU a adoo da Declarao Universal dos Direitos do
Homem em 1948, assim como os documentos jurdicos que emite, como as convenes
internacionais, com poderes de coero consoante a legislao de cada pas signatrio, que
so atos multilaterais, oriundos de conferncias internacionais e que abordem assunto de
interesse geral. Ainda os tratados, atos bilaterais ou multilaterais aos quais se deseja
atribuir especial relevncia poltica e os protocolos, acordos menos formais.
Para Bergel, os tratados podem ter o interesse de promover a uniformizao das leis
nacionais com o interesse comum dos pases signatrios e organizam uma transferncia de
competncia e de soberania para os rgos comunitrios e favorecem em importantes reas
a unificao de legislaes500.
Para o fortalecimento dos interesses econmicos alguns pases europeus formaram uma
unio, que teve como mote o por fim s guerras entre eles, tendo por incio o ano de 1950
com a criao da Comunidade Europia do Carvo e do Ao, fundada por seis pases,
Alemanha, Blgica, Frana, Itlia, Luxemburgo e Pases Baixos. Em 1957, o Tratado de
Roma institui a Comunidade Econmica Europia (CEE) ou Mercado Comum, sendo
499

Teoria geral do direito, trad. de Maria Ermantina de Almeida Prado Gavio, Martins Fontes: So Paulo,
2006, p. 175
500
Idem, p. 179.

190

que a Dinamarca, Irlanda e Reino Unido aderem em 1973 e j em 1979 os europeus desses
pases passam a eleger seus deputados para o Parlamento Europeu.
Com o fim do regime comunista nos pases europeus, na dcada de 1980, abrem-se
novas oportunidades com a incorporao da Grcia, Espanha e Portugal, o que facilita para
que em 1986 seja assinado o Ato nico Europeu, um Tratado que prev um vasto
programa para seis anos destinado a eliminar os entraves que se opem ao livre fluxo de
comrcio na Unio Europia, criando assim o Mercado nico. Em 1995 entram para o
bloco ustria, Finlndia e Sucia. Destaca-se que o Mercado nico em 1993 adquiriu as
chamadas quatro liberdades, ou seja, livre circulao de mercadorias, de servios, de
pessoas e de capitais.
O grande marco da unificao a adoo de uma moeda nica em 1 de janeiro de
2002, o euro, e em 2004 mais 10 pases da Europa central e oriental so adicionados:
Estnia, Eslovquia, Eslovnia, Hungria, Letnia, Litunia, Polnia e Repblica Checa,
Chipre e Malta. Em janeiro de 2007 ingressam a Bulgria e a Romnia.
So polticas, moeda e interesses comuns entre pases com culturas to diversas, muito
embora todos situados no mesmo continente, porm o Tratado de Maastrich estabeleceu
trs objetivos de integrao: integrao econmica e social; poltica externa e segurana
comum; polticas imigratrias e de cooperao judiciria e policial. natural que a
preocupao quanto a interpretao das normas acarrete uma necessidade de elementos
comuns, como um modo de harmoniz-los, sem a criao de conflitos, muito embora as
divergncias que impeam a prolao de uma constituio comum.
Diversa a situao do Mercado Comum do Sul Mercosul, criado em 1991, do qual
faz parte o Brasil, posto possuir finalidade basicamente econmica, procurando facilitar o
livre comrcio entre as naes que dele fazem parte.
Desse modo, os europeus preocupam-se com os standards e, principalmente, com sua
concreo prtica, assim como um interesse mundial, em virtude dos tratados e
convenes internacionais. Os standards assumem nesse caso o papel primordial de uma
integrao jurdica, com o escopo de padronizar a interpretao jurdica, todavia h outro
sentido quando o interesse a padronizao da legislao.
Tome-se com exemplo a Assemblia Geral da ONU, que em 20 de dezembro de 1993
adotou A regra standard das Naes Unidas, para a integrao de pessoas deficientes, ou

191

de muitas outras, mas que tm somente o sentido de padronizar uma proteo, com a
indicao de um mnimo de atuaes para as quais os pases signatrios devem obedecer,
ao contrrio de uma padronizao de preenchimento de conceitos emanados de um
standard jurdico.
Assim, no h que se confundir um standard jurdico com norma standard, que servem
para a padronizao globalizada de bens e servios, facilitando o intercmbio entre as
naes, para que no haja divergncia tecnolgica, intelectual e cientfica, razo pela qual
foi criada a International Organization for Standardization ISO, em 1947, uma entidade
no-governamental com sede em Genebra, na Sua, o que para ns seria semelhante a
ABNT Associao Nacional de Normas Tcnicas. Essa normatizao padronizada busca
a produo e a comercializao de modo mais competitivo, tanto no mercado interno como
externo.
As normas standards, sem dvida, uma maneira de unificar o direito, com vista ao
comrcio, enquanto o standard jurdico no tem a mesma funo, mas a de flexibilizar a
legislao na interpretao localizada.

1.3 - A manifestao sobre standards nas Cortes europias

Na 8 Conferncia de presidentes das Cortes Supremas da Unio Europia, o primeiro

presidente da Corte de Cassao francesa, Guy Canivet, em discurso de 26 de outubro de
2006501, pronunciou-se com a preocupao de que o acesso a uma boa justia se faa por

501

8me confrence des prsidents des cours suprmes du Conseil de l'Europe, Paris, le 26 et 27 octobre
2006 :
Allocution d'ouverture de Guy Canivet, Premier prsident de la Cour de cassation.
(http://www.courdecassation.fr/internationale_br_5/conventions_jumelage_628/presidents_cours_9501.html
- consultado em 05/02/07):
L'accs la cour suprme forme l'un des aspects du droit au procs quitable prvu par l'article 6 de la
Convention EDH et de ses nombreux dveloppements jurisprudentiels sur le droit au juge. C'est une des
lignes de force de la politique du Conseil de l'Europe dans l'laboration des standards minimum d'une bonne
justice.
(...)

192

meios de uma padronizao mnima de polticas processuais, considerando que os Estados

europeus esto unidos e pretendem encontrar um caminho moderado para a soluo de
conflitos assemelhados, pois visto possurem um mesmo padro monetrio, convm que o
acesso justia tenha um mnimo de igualdade.
Na reviso dos Tratados da Unio e das Comunidades Europias para padronizar as
Cortes superiores europias, em conferncia realizada em Lisboa em 27 e 28 de novembro
de 2004, Rui Manoel Moura Ramos, vice-presidente do Tribunal Constitucional de
Portugal, apresentou o mesmo discurso de padronizao502:
S que, e regressando agora especificamente questo da proteo dos direitos
fundamentais, a interveno do Bundesverfassungsgericht pressuporia que se pudesse
demonstrar que a evoluo do direito e da jurisprudncia comunitria tivesse reduzido a
tutela destes direitos a um standard inferior ao mnimo indispensvel a ausncia de
demonstrao deste pressuposto que conduziu aquele tribunal a, na falta de prova, de
que a proteo necessria dos direitos fundamentais se no encontra garantida de
maneira geral no quadro comunitrio, considerar inadmissveis os recursos
constitucionais contra atos comunitrios sob pretexto de que estes violariam direitos
constitucionais garantidos pela Constituio alem.
A jurisprudncia italiana utiliza a expresso standard como um padro mnimo de
garantia de direitos, como se v nas decises da Corte Constitucional da Itlia503.

Dans de nombreux arrts, la Cour EDH questionne cette effectivit et rappelle aux juridictions suprieures
leur rle dterminant et la ncessit de prendre des mesures pour faciliter l'application des standards du
procs quitable.
502
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos020202.html?pesquisa=standard#PESQ001, pesquisado em
05/02/07.
503
Non fondata la questione di legittimit costituzionale dell'art. 10, comma 2, della legge della Regione
Emilia-Romagna 17 dicembre 2003, n. 26, censurato, in riferimento agli artt. 117, commi secondo, lettere s)
ed a), e terzo, e 118 della Costituzione, perch, disciplinando la predisposizione di piani di emergenza
esterni, relativamente agli stabilimenti in cui si impiegano sostanze pericolose, al fine di limitare gli effetti
dannosi derivanti da incidenti rilevanti, ne attribuisce la competenza alle Province. Premesso che la tutela
dell'ambiente, di cui alla lettera s) dell'art. 117, secondo comma, Cost., non preclude l'adozione da parte
delle Regioni di una disciplina maggiormente rigorosa rispetto ai limiti fissati dal legislatore statale e che,
per quanto riguarda, in particolare, la protezione civile, l'art. 20 del d.lgs. 17 agosto 1999, n. 334, il quale
prevede la predisposizione di piani di emergenza esterni agli stabilimenti in cui si impiegano sostanze
pericolose a cura del prefetto, d'intesa con le Regioni e gli enti locali interessati, previa consultazione della
popolazione, riserva allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniformi sull'intero territorio
nazionale, con regolamentazione che esclude la incompatibilit della competenza esclusiva dello Stato con
interventi specifici del legislatore regionale, l'attribuzione alle province, da parte della Regione, con l'art. 3
della legge impugnata, di una competenza amministrativa ad essa conferita dall'art. 72 del decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 112, non solo non viola la potest legislativa dello Stato, ma costituisce
applicazione di quanto alla Regione consente la stessa legge statale, sia pure in attesa dell'accordo di
programma previsto dalla norma statale; e la normativa impugnata non operante, in quanto le funzioni
attribuite alle province in ordine alla valutazione del rapporto di sicurezza saranno esercitate solo e a
seguito del perfezionamento della procedura di cui al citato art. 72, comma 3, d.lgs. n. 112 del 1998, cio

193

O Tribunal Constitucional da Espanha, o termo standard utilizado como soluo

seriada das decises judiciais504. Por outro momento, o mesmo tribunal lhe d uma
caracterstica de um comportamento reiterado505.
O standard utilizado na Europa como uma padronizao de comportamento ou
padronizao de julgamento, para atingir um conceito de justia pr-estabelecido,
principalmente quando diz respeito Europa unificada e sua necessidade de julgamentos
legtimos para todo seu territrio, para que no pairem contradies, assim como a adoo
de uma moeda nica, todavia no se pode esquecer da idiossincrasia de cada povo que
compe essa regio, at mesmo dentro de um nico pas, que apresenta populao de
caractersticas diversas e prprias.

dopo che sar perfezionato l'accordo di programma tra Stato e Regione per la verifica dei presupposti per lo
svolgimento delle funzioni, nonch per le procedure di dichiarazione.
Non fondata la questione di legittimit costituzionale dell'art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004
sollevata in relazione agli articoli 8, numero 1), numero 9), numero 10) e numero 16), del d.P.R. n. 670 del
1972, 5, numero 16), e 8 della legge costituzionale n. 1 del 1963, 117, commi quarto e sesto, della
Costituzione, in relazione all'art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001; al d.P.R. n. 474 del 1975, con
particolare riferimento all'art. 2; all'art. 2 del decreto legislativo n. 266 del 1992; ai principi costituzionali
di legalit sostanziale e di leale collaborazione, in quanto la disposizione impugnata non detterebbe alcuna
disciplina di base idonea a circoscrivere il potere normativo secondario. Infatti la determinazione degli
standard e dei LEA delimitata dai principi generali del d.lgs. n. 502 del 1992 e dalle determinazioni del
Piano sanitario nazionale, mentre sul piano procedurale resta prevista in ogni caso, anche per effetto
dell'odierna pronuncia, l'intesa in sede di Conferenza permanente. Tenendo presente che si opera nell'ambito
di una materia altamente tecnica come quella della individuazione delle prestazioni relative all'assistenza
sanitaria, le pur limitate predeterminazioni legislative di criteri e di limiti al potere normativo secondario
appaiono sufficienti per escludere il vizio denunciato.
504
Conforme o extrato do julgamento a seguir transcrito:
Es cierto igualmente que se ha admitido la validez de las resoluciones seriadas o standard en la medida en
que permitan conocer las razones tenidas en cuenta por el juzgador, pero lo que no cabe es la admisin de
resoluciones como las dictadas en el caso que nos ocupa, en que ninguna de las alegaciones esgrimidas por
el recurrente ha sido tenida en cuenta o contestadas.
505
Como se v pelo trecho a seguir:
Reconoce el Defensor del Pueblo que la naturaleza orgnica de una Ley no impide su desarrollo
reglamentario. No obstante, afirma que el desarrollo reglamentario slo ser aceptable cuando el
reglamento se limita a ser norma complementaria de la Ley y no una disposicin autosuficiente y soberana.
En definitiva, segn el recurso, para que un reglamento pueda desarrollar una Ley, en este caso orgnica,
es necesario que sta contenga las bases que delimiten con precisin el objeto y alcance de la delegacin, es

194

1.4 - Classificao

Como regras de valor, as clusulas gerais contm standards, assim como os princpios
jurdicos, que mantm a mesma conotao de qualificar suficientemente para fundamentar
e justificar a norma que os contm. Em determinado momento aparecem de modo explcito
no ordenamento, quando esto descritos no corpo da regra jurdica, como o contido no art.
13: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando
importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Bons costumes um standard e o artigo claro ao apont-lo.
E outro perodo o standard estar implcito no ordenamento, como o caso de justo, ou
justia, que se extra de todo o seu corpo, j que no pode haver uma lei injusta, ou
qualquer atividade humana que privilegie o contrrio.
Ser possvel observar que o standard se apresenta como um comportamento humano,
como o agir honestamente ou, no dizer do caput do art. 1.011, do comportamento do
homem probo, ao determinar que: O administrador da sociedade dever ter, no exerccio
de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administrao de seus prprios negcios.
O standard ainda ter destinao interpretativa quantificadora, pois seu contedo
remete ao trabalho do exegeta em encontrar e definir seu alcance, como o art. 562, em que
o juiz deve revelar qual seria o prazo razovel que o donatrio teria para exigir o
cumprimento da obrigao em se tratando de doao onerosa, assim como quando
equitativamente deve fixar a indenizao (pargrafo nico do art. 953). Igualmente, haver
a interpretativa qualificativa, isto , relativo a uma qualidade humana, como os vrios
contidos no art. 187, que dispe que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
A regra que contm um standard atributivo de valor confere ao juiz o dever de
investigar se a atividade desenvolvida estava de acordo com os critrios pr-estabelecidos
daquilo a que se atribui como um padro adequado, inerente, como no exemplo do art. 187,
decir, establezca un standard discernible, una directiva normativa precisa y singular, inequvoca en su
contenido, y no una cesin formal o en blanco de poder normativo.

195

de que a conduta est limitada pelo padro social, pelo agir com confiana e dentro da
marca moral estabelecida. Por outro lado, no se pode deixar de apontar que o contedo do
standard impe limites ao comportamento humano, no exerccio de direitos.
Como padro de conduta o standard jurdico merece interpretao, haja vista que
formalizado de maneira genrica e coloquial, em que uma mesma expresso pode
apresentar significados diversos, consoante o contexto legislativo no qual se apresente,
para lhe atribuir o sentido mais adequado na concretizao do que se acredita ser justo.
assim que boa-f, por exemplo, apresentada pela doutrina em sentido objetivo e
subjetivo, mas que na realidade, o que se ver mais adiante, depender da expresso que a
norma lhe quis emprestar.
Interessante notar, que no critrio de interpretao jurdica pelo sentido literal, que seria
em primeiro momento o significado que se buscar para compreender um standard
jurdico, o que ser considerado: o uso da expresso no momento da edio da lei ou o uso
presente da expresso?
Larenz, ao apresentar o critrio interpretativo do sentido literal da linguagem, muito
embora no se referindo especificamente aos standards, mas interpretao em geral,
responde essa indagao da seguinte forma:
recomendvel tomar como limite da interpretao o sentido literal que hoje
possvel, no caso de, deste modo, se possibilitar uma interpretao que chegue a ser
mais conforme com o fim ou com a idia de base da norma. Pois que, de qualquer
modo, o leitor de hoje capta o sentido da norma segundo a sua compreenso atual da
linguagem de maneira que no lhe acontece nada que no tenha sido de alguma maneira
presumido se puser esse sentido de ora em diante como base de interpretao506.
De fato, h de se concordar com a concluso, uma vez que est de acordo com a
vontade do legislador, visto que escolheu legislar com expresses jurdicas que se
adaptassem ao tempo de sua aplicabilidade.
Contudo, deve se encontrar um meio de se evitar uma contradio de valorao.
Ainda, o standard jurdico apresenta-se na regra ora como atributivo de direitos, ora
como atributivo de deveres. Atributivo de direitos o dispositivo expresso no art. 309,
quando o pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido. Atributiva de deveres,

506

Metodologia da cincia do direito, p. 456.

196

como exemplo tpico a regra do Art. 413, ordenando que a penalidade seja reduzida
eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo.
Dessa maneira, esquematiza-se a classificao dos standards jurdicos, no enquanto
observados isoladamente, mas quando inseridos na essncia da regra jurdica, do seguinte
modo:
a) Regra em que o standard jurdico explcito e regra em que ele implcito;
b) Regra em que o standard jurdico tem a funo interpretativa quantificadora e
regra com funo interpretativa qualificadora;
c) Regra em que o standard jurdico limitativo de direitos;
d) Regra em que o standard jurdico tem a funo atributiva de direitos, e regra em
que atributivo de deveres.

197

2 OS STANDARDS JURDICOS NO CDIGO CIVIL

Os princpios gerais e as regras do Cdigo Civil contm standards jurdicos que

merecem a adequada apreciao individual e contextualizada para vislumbrar sua adequada
reflexo criativa. Assim, buscar-se- indic-los separadamente.
Muitos so os standards, explcitos ou implcitos como honestidade, razoabilidade,
entre outros, mas na essncia, podem ser examinados o do justo, boa-f, razoabilidade,
probidade, risco e eqidade, por serem os adequados para a correta interpretao de um
negcio jurdico, para a reparao do dano, assim como para descrever as demais relaes
jurdicas privadas, o que se extrai dos dispositivos legais expressos no Cdigo Civil, do
mesmo modo que decorrem do sentido que lhe d o texto, por fora daquilo que natural
s relaes jurdicas humanas.
Nos termos do art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e de boa-f. Para o art.
944, pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.

Claro que de outros

dispositivos possvel extra-los, mas estes dois so os necessrios como indicao de

comando a ser obedecido.
Diga-se, quanto ao art. 422, que est complementado pelo art. 113 do Cdigo Civil, que
determina a necessidade de se interpretar os negcios jurdicos de acordo com a boa-f e os
usos do lugar onde foram celebrados.
possvel, desde j afirmar, que muito embora os standards indicados, todos compem
um nico, ou seja, correspondem noo de justia e por isso que se faz necessrio
analisar o standard justo, ou de justia, fonte primeira de qualquer concluso que se pode
tirar dos demais standards jurdicos.

198

2.1 Justia

O justo a virtude por excelncia.

O DIGESTO de Justiniano contm uma passagem que estimula o estudo do que justo,
que em traduo vulgar seria a seguinte: Os que se vo dedicar ao estudo do direito
devem comear por saber donde vem a palavra ius. Na verdade, provm de iustitia: pois
(retornando uma elegante definio de Celso) o direito a arte do bom e do eqitativo507.
Muito embora no haja traduo para ius, o justo uma qualidade sua e, portanto, no h
como se entender ius sem compreender o que seja justo.
Assim, no possvel abranger a natureza do direito sem compreender o que seja justo,
este que o standard jurdico supremo e a tentativa a seguir uma maneira de encontr-lo
ou compreend-lo, sobretudo porque os demais standards jurdicos dele decorrem, so sua
conseqncia lgica, visto que no possvel conceber o que seja boa-f sem que se saiba
o que justo, ou ainda, no seria possvel desenvolver a concepo do que se pretende
como funo social do contrato sem buscar o que justo, razo pela qual este ser o
primeiro standard a ser agora estudado.

2.1.1 - A escolha de modelos legislativos justos

Como bem lembra Carnelutti, o legislador tambm est limitado por um critrio de
justia na elaborao de sua atividade criadora de regras, e muito embora seja possvel
classificar as leis como lgicas, psicolgicas, ticas, econmicas, entre outras, todavia
todas obedecem ao fenmeno do Direito, que rigorosamente no ter nenhum valor se no
responder justia508.

507

Traduo do latim para o francs de John Gilissen e para o portugus, pelos tradutores de sua obra,
Introduo Histrica ao direito, p. 97.
508
CARNELUTTI, Francesco, Metodologia del derecho, p.25: Pero todavia no es esta todo, en taeria de
reglas que se encuentren no dentro del Derecho sino sobre el Derecho. Me atrever a decir que esta es lo

199

Para se compreender o que venha a ser justo ou justia, creia-se ser necessrio procurar
um parmetro histrico da imposio de normas sociedade, sejam escritas ou no
escritas. No se pretende definir se o ser humano bom ou mau, mas que a bondade
condio indispensvel para se viver harmoniosamente em grupo, ou pelo menos os sinais
exteriores de uma bondade, j que no h controvrsias sobre a noo de que os princpios
gerais demonstram um conceito do que justo, portanto do que bom.
Em algum momento do desenvolvimento humano, os homens observaram que viverem
juntos era mais conveniente para a sobrevivncia individual, uns protegendo os outros dos
perigos desconhecidos da natureza. Unidos seriam mais fortes, mais capazes, da se dizer
que o homem um ser social, que no sobrevive no isolamento.
Para que essa convivncia comunitria fosse viabilizada constituram normas de
conduta, primeiro as mais simples at s mais complexas, medida que o grupo ia
elaborando melhor suas relaes sociais. Era uma exigncia que decorria naturalmente da
convivncia humana, observvel sempre, seja em micro ou macrocosmos. Cada famlia
institui normas prprias para serem seguidas por seus membros. Indivduos que cumprem
penas em prises criam normas de conduta a serem obedecidas sob pena de castigos muitas
vezes mais severos do que os impostos pela sociedade livre.
Em seu prefcio, sua monumental obra Tratado de direito privado, Pontes de Miranda
afirma que509 os princpios jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que
se referem a situaes da vida, criada pelos interesses mais diversos. Essas proposies,
regras jurdicas, prevem (ou vem) que tais situaes ocorrem, e incidem sobre elas, como
se as marcassem. Reconhece, portanto as relaes jurdicas como sociais e o sistema
jurdico como necessrio para diminuir o arbitrrio da vida social, a desordem dos
interesses, o tumulturio dos movimentos humanos cata do que deseja, ou do que lhe
satisfaz algum apetite510.
Os cientistas do Direito vinham ao longo da histria a enquadr-lo em uma proposio
esttica. Por muito tempo o Direito era advindo da natureza e esta natureza poderia se

menos. Lo de ms es aquello que hace ms arduo y casi inaccecible, en su cima, la tarea de la ciencia. Lo
cierto es que no slo a las leyes lgicas, psicolgicas, fsicas, econmicas y, sobre todo, a las ticas,
obedecen los fenmenos del Derecho. Y aun cuando todas las reglas sean escrupulosamente respetadas, la
obra del legislador no vale nada si no responde a la justicia.
509
Tratado, cit., parte geral, Tomo I, p. IX.
510
Idem, ibidem.

200

confundir com a inspirao divina ou, mais tarde apenas como sistema biolgico em si,
sendo imutvel e universal. No tendo sido suficiente essa explicao, a cincia voltou-se
para uma concepo positivista, isto , o Direito somente pode ser aquilo traduzido em
normas, sendo uma criao humana sem qualquer considerao com a natureza, at porque
variava conforme os povos e o espao temporal.
A condio humana, que cria o Direito, uma caracterstica natural a todas as gentes e
povos, mas no no sentido que lhe d Siches511, ou seja, uma natureza psquica, por no ser
corprea, e temporal, mas sobretudo no contedo extrado de Hannah Arendt512, que no se
confunde com natureza humana em si.
Se h algo inato no ser humano seu instinto por sobrevivncia e, como conseqncia
lgica, um instinto de estabilidade, uma procura incessante de controlar o futuro dos
acontecimentos, pois o domnio uma forma de se sentir seguro, como se fosse a nica
forma de sobreviver513.
Sempre se cria mecanismos de controle dos fatos da vida, como garantia de
sobrevivncia, e esse pode ser manipulado pelas normas. Parece uma afirmao de
contedo positivista, considerar que a ordem necessria para a manuteno da harmonia
511

SICHES, Luis Recasns. Vida humana, sociedad y derecho: funtamentacin de la filosofia del derecho,
op. cit., p.39: Lo psquico est constituido por un conjunto de resortes, de instrumentos, de mecanismos
(imgenes, memoria, impulsos, emociones, etc., etc.), que por muy distintos y heterogneos que sean de los
fisiolgicos, que por irreductibles que resulten a stos, sin embargo tienen esa dimensin de mecanismo, son
una serie temporal de fenmenos.
512
Hannah Arendt em sua obra, A condio humana, avalia a situao do ponto de vista das mutaes
normativas humanas, no sentido de que a norma molda o carter humano como uma necessidade de controle
dos instintos que podem levar destruio do grupo, do contrrio tudo seria desconexo e instvel.
ARENDT, Hannah, A condio humana, trad. Roberto Raposo, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2005, p. 19: Por outro lado, as condies da existncia humana a prpria vida, a natalidade e
a mortalidade, a mundanidade, a pluralidade e o planeta Terra jamais podem explicar o que somos ou
responder a perguntas sobre o que somos, pela simples razo de que jamais nos condicionam de modo
absoluto.
P. 31: Todas as atividades humanas so condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos; mas a ao
a nica que no pode sequer ser imaginada fora da sociedade dos homens.
P. 50: Ao invs da ao, a sociedade espera de cada um de seus membros um certo tipo de comportamento,
impondo inmeras e variadas regras, todas elas tendentes a normatizar os seus membros, a faz-los
comportarem-se, a abolir a ao espontnea ou a reao inusitada.
513
RECASENS SICHES, Luis Vida humana, sociedad y derecho, op. cit. De certo modo o que Siches
chama de segurana, mas no exatamente o aqui proposto, j que para ele, o que fundamenta o jurdico uma
seguridade da vida social, enquanto entende que um instinto pela prpria sobrevivncia. Assim, diz o autor:
p. 209: A la luz del tema examinado en el captulo anterior despunta ya cul sea la motivacin radical de lo
jurdico, es decir, su primera raz vital (el por qu y para qu los hombres elaboran Derecho). Cierto que en
el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de justicia; cierto que el Derecho debe ser el
vehculo de realizacin de tales valores en la vida social; cierto que el Derecho no estar justificado sino en

201

do grupo social, entretanto qualquer tribo indgena escondida nos confins de uma floresta
apresenta normas de conduta. No se vive sem normas.
Freud expe em Totem e Tabu as interdies comuns s diversas sociedades, como a
proibio do incesto, uma necessidade da convivncia514 harmoniosa, sem a qual o grupo
estaria fadado a no sobreviver.
O grupo, a sociedade, organiza-se e impe suas normas de conduta visando uma
harmonia de convivncia, sem a qual no seria vivel a vida civilizada.
No h como viver fora das normas imposta pela civilizao. Est-se sujeito s normas
de um determinado espao de tempo e lugar, no havendo possibilidade de escapar das
garras do sistema normativo. Pode-se viver como um andarilho, dormir nas ruas, no
trabalhar, viver de esmolas, mas se uma dessas pessoas vive margem da sociedade e
comete um crime ir se sujeitar ao sistema vigente, responsabilizando-se pelo ato que
praticou. Vive-se margem e no fora do sistema.
No se cuida, at o momento, de discutir se o sistema impe normas justas, morais e
equnimes, mas apenas a confirmao de sua imposio, a todos sem distino.
A inteno a harmonia das relaes sociais, para que a vida no grupo no se torne
impraticvel por falta de organizao e para isso devem apresentar certo nvel de
coerncia, para a devida aderncia do grupo sua obedincia.
As normas surgem pela observao do que bom e nesse sentido diz-se que o direito
busca o justo, contudo algumas situaes so imposies para o encontro de um justo
idealizado.

la medida en que sirva a dichos valores; pero es cierto tambin que el Derecho no surge primeramente como
mero ejercicio de devocin a esos valores de superior rango, sino al impulso de una urgencia de seguridad.
514
Totem e tabu, trad.rizon Carneiro Muniz, Rio de Janeiro: Imago, 1974, p. 53. Como afirma:
igualmente claro por que que a violao de certas proibies tabus constitui um perigo social que deve ser
punido ou expiado por todos os membros da comunidade se que no desejam sofrer danos. Se substituirmos
os desejos inconscientes por impulsos conscientes, veremos que o perigo real. Reside no risco da imitao,
que rapidamente levaria dissoluo da comunidade.

202

2.1.2 Um esforo elucidativo da questo

Refletindo sobre o Cdigo Civil de 1916, pode-se, a princpio, afirmar que ele
representava a famlia patriarcal do final do sculo XIX, a famlia rural fundamentada nos
indissolveis laos do casamento, no entanto, este no era o modelo vigente na poca, ao
contrrio. O sistema imposto pela lei positiva e o modelo de famlia que ele induz leva a
algumas concluses acerca do que seria um justo idealizado.
Sem diminuir a importncia do modelo patriarcal na formao brasileira, Mariza Corra
em sua obra, Repensando a famlia patriarcal brasileira, descreve outros modelos e, o que
mais importante, salienta que o casamento era uma situao vivida pelas classes
dominantes, que para o restante da populao era um fato excepcional515, at porque a
classe social influenciava, como atualmente, na escolha de modelos familiares legislativos,
contudo ao final do sculo XIX predominava o concubinato e as unies ocasionais para a
populao composta de pessoas livres e pobres516, o que demonstra um dado importante,
ou seja, o modelo de famlia que serviu de base para o Cdigo Civil de 1916 no era o
predominante.
Eni de Mesquita Samara afirma, com base em dados demogrficos, que as normas e
valores ideolgicos relativos ao casamento e organizao da famlia que vigoraram entre
a elite dominante, no se estendiam aos homens livres e pobres de recursos e de bens a
transmitir517. Dessa forma, talvez seja presunoso dizer, que a legislao de ento no
refletiu os anseios da populao, mas traduziu o pensamento da elite dominante no pas,
com a imposio de um modelo familiar unicamente fundamentado no casamento e na
filiao legtima, o que permitia a manuteno do patrimnio e a fora da famlia oficial.
Ousa-se discordar do que afirma Gilberto Freyre, de que, a famlia, no o indivduo,
nem tampouco o Estado nem nenhuma companhia de comrcio, desde o sculo XVI o
grande fator colonizador no Brasil, a unidade produtiva, o capital que desbrava o solo,
instala as fazendas, compra escravos, bois, ferramentas, a fora social que se desdobra em

515

Repensando a famlia patriarcal brasileira, So Paulo, Brasiliense, 1982, p. 28, trazendo lio de Caio
Prado Junior.
516
SAMARA, Eni de Mesquita. A constituio da famlia na populao livre (So Paulo no sculo XIX), in
Brasil: histria econmica e demogrfica, org. Iraci del Nero Costa, So Paulo, InPE, 1986, p. 192.
517
Idem, ibidem.

203

poltica, constituindo-se na aristocracia colonial mais poderosa da Amrica518. Portanto,

natural de se entender a ligao entre famlia e propriedade, entretanto, ao que parece, a
famlia patriarcal to difundida na clebre obra de Freyre, no constitua o universo
absoluto de nosso pas at o sculo XIX, base do Cdigo Civil revogado, ou seja, no foi o
nico modelo de famlia ento conhecido.
No se est muito longe dessa imposio, haja vista que a Constituio Federal de 1988,
ao reconhecer a unio estvel como entidade familiar no a abrangeu com todos os direitos
relativos ao casamento, tanto que estipula, em norma programtica, ou de eficcia limitada,
a necessidade de uma lei a facilitar sua converso em casamento. Por sua vez, o Cdigo
Civil vigente no atendeu ao determinado pelo legislador constituinte, deixando de regular
tal converso, ocasio em que seria propcio, e ao contrrio, limitou o direito dos
companheiros, principalmente no que diz respeito aos direitos sucessrios.
Mais uma vez a famlia fundamentada no casamento saiu-se fortalecida com o
legislador civilista de 2002 e, para justificar esse ponto de vista, cite-se o Deputado
Ricardo Fiuza em seu Parecer Final ao comentar o fato:
As diretrizes imprimidas elaborao do Projeto, fiis nesse ponto s regras
constitucionais e legais vigentes, aconselham ou, melhor dizendo, impem um
tratamento diversificado no plano sucessrio, das figuras do cnjuge suprstite e do
companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposio ou confuso de
direitos sucesso aberta. Impossibilitando que seja um tratamento igualitrio, inclusive
por descaracterizar tanto a unio estvel enquanto instituio-meio quanto o
casamento enquanto instituio-fim -, na conformidade do preceito constitucional. A
natureza tutelar da unio estvel constitui, na verdade, uma parcial correo da
desigualdade reconhecida no plano social e familiar, desde que atentemos ser o
casamento mais estvel do que a estabilidade da convivncia duradoura519.
Miguel Reale, na anlise o artigo 226 da Constituio Federal, sobre as entidades
familiares, afirma: equivocam-se aqueles que afirmam no haver hierarquia entre essas
entidades familiares, pois irrecusvel o primado conferido sociedade conjugal,
estabelecendo o casamento comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges520.

518

Casa grande e senzala, 19 ed., Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1978, p.19.
O Parecer Final foi enviado ao Presidente da Comisso Especial em 2 de maio de 2000. Miguel Reale,
Histria do novo cdigo civil, p. 177.
520
Idem, p. 269.
519

204

Fcil, portanto, entender, a continuidade do privilgio do casamento face a outros

modelos familiares, j que os responsveis pelo Projeto do Cdigo e seus legisladores,
mesmo passados mais de cem anos, continuaram amarrados a uma estrutura familiar que
no corresponde ao todo da populao brasileira, mas que idealizado como parmetro de
comportamento, contudo a lei sozinha no meio suficiente para mudar uma sociedade, do
contrrio, desde o Cdigo de 1916 teramos todas as famlias constitudas em laos oficiais
de unio.
Utilizando um outro exemplo normativo, no aleatria a escolha na ordem de vocao
hereditria, j que esta segue uma opo do legislador na presuno de laos de afeto521,
da porque no possvel compreender a confeco de regras distintas para a sucesso do
cnjuge e do companheiro suprstite, uma vez que no h qualquer dvida que o que
lastreia a famlia, constituda do modo que for, so os laos de afeto e respeito, do
contrrio, no haveria a unio.
Os exemplos dados buscam demonstrar que o legislador ora pretende adequar os
anseios da sociedade e por outro lado intenta estabelecer um determinado padro de
conduta, porm por acreditar que este seja o melhor para se impor ao grupo522.
Conseqentemente, h um justo idealizado e o direito o representa. Constituda em
civilizao, a humanidade procura viver em harmonia e entende que somente possvel se
for atingido um ideal de justia, de que os homens devem praticar seus atos sociais de
acordo com o mximo de retido, o que faz surgir da indagao do que seja justo.
Com o que foi at agora apreciado, ainda faz permanecer a questo: seria o justo igual a
todos, a todos os povos, a todas as pocas? H centenas de anos se discute tal indagao e
521

OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaina de Tratado de direito das sucesses, v. I, p.50: A doutrina geralmente
seguida, entretanto, e que a sucesso testamentria considerada como uma emanao do direito da
personalidade e a sucesso legtima justificada pelos laos de famlia. Este o resultado das investigaoes
histricas feitas pelos mais conceituados escritores.
522
FOUCAULT, Estratgia, poder-saber, org. Manoel Barros da Motta, trad. Vera Lucia Avellar Ribeiro,
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 124. Para Michel Foucault, esta imposio do justo um
atributo do poder, que necessariamente no significa uma situao de justia, ou seja, um modo de opresso
justificado pelos opressores. Dessa forma, fica claro seu pensamento, conforme sua resposta em conferncia
realizada em novembro de 1971, gravado pela televiso holandesa na cole Suprieure de Technologie de
Eindhovem, que ficou intitulado como Da natureza humana: Justia contra Poder, e ao responder a uma
indagao dessa natureza, afirma: Se o senhor quiser, serei um pouco nietzshiano. Em outros termos,
parece-me que a idia de justia , nela mesma, uma idia que foi inventada e posta a trabalhar nos diferentes
tipos de sociedade, como um instrumento de um certo poder poltico e econmico, ou como uma arma contra
esse poder. Mas me parece que, de qualquer modo, a prpria noo de justia funciona no interior de uma
sociedade de classe como reivindicao feita pela classe oprimida, e como justificao do lado dos
opressores.

205

o que se passar analisar.

2.1.3 - O direito como justo

Para os povos antigos a idia de justia estava ligada ao conceito de vontade divina e o
medo de sanes impostas de modo sobrenatural, pela simples razo de desconhecimento
de como ocorriam os fenmenos naturais, atribuindo-os aos desejos e caprichos da
divindade. H uma mistura entre direito e religio e os que detinham o poder de interpretar
os desgnios de um deus possuam o mesmo poder de impor a ordem ao povo que
comandavam. A legislao Mosaica, o Cdigo de Manu, o Alcoro, como exemplos das
legislaes escritas antigas, tm todas o trao da revelao divina, mas, porque no dizer,
contm a expresso da sociedade e o pensamento dos povos daquela poca, j que, no dizer
de Jayme de Altavila, os direitos sempre foram espelhos das pocas523.
A Legislao Mosaica, cite-se como padro daquela poca, denominada Pentateuco, por
ser composta de cinco livros, apresenta a seguinte diviso: Gnesis xodo, Levtico,
Nmeros e Deutonmio. Calcula-se que datem de mais ou menos 2.000 a.C. e seu
entendimento de justia decorria diretamente da vontade divina. A prpria divindade
suprema dita as regras a serem seguidas por seu povo e estas devem ser obedecidas a todo
custo, como na passagem em que Abrao deve sacrificar seu nico filho sem que houvesse
qualquer contestao de sua parte524.
A recompensa para quem seguisse o determinado pelas regras divinas seriam as bnos
oferecidas por Deus no cu e na terra, como verdadeira justia distributiva525, por outro
lado, pode ser encontrado um conceito de manter o equilbrio fundamentado na vingana
523

Origem dos direitos dos povos, 10 ed., So Paulo, cone, 2004, p. 11.
Gnesis, 22, 9-12: Quando chegaram ao lugar indicado por Deus, Abrao edificou um altar;colocou nele
a lenha, ligou Issac, seu filho e p-lo sobre o altar em cima da lenha. Depois, estendendo a mo, tomou a faca
para imolar o seu filho. O anjo do Senhor, porm, gritou-lhe do cu: Abrao! Abrao! Eis-me aqui! No
estendas a tua mo conta o menino, e no lhe faas nada. Agora eu sei que temes a Deus, pois no me
recusaste teu prprio filho, teu nico filho.
525
FACCIOLLA, Branca Lesher. A lei de Moiss, So Paulo: RCS, 2005, p. 170.
524

Conforme o Levtico, 25, 18, fica assegura a recompensa pela obedincia s normas divinas: Obedecereis s
minhas leis, guardareis os meus preceitos e os cumprireis, a fim de habitardes em segurana na terra.

206

privada, determinando-se a Lei de talio em Levtico, 24,17, deixando claro que a regra foi
ditada por Deus a Moiss.
No fica claro na Tor, que a imposio das normas decorre de uma noo de justia,
mas apenas da pretenso divina, para fazer a vontade de Deus e no dos homens que a elas
se submete para garantir a posse da terra, manter sua felicidade, o que se observa da leitura
atenta do Deuteronmio.
Mas nem sempre ser assim na histria da humanidade. Haver o tempo em que o
homem conseguir entender o que lhe acontece, sobretudo a pensar por si, sem necessitar
da ajuda de um ser invisvel e quase sempre incompreensvel, como aquele apresentado por
seus intrpretes oficiais, e a ser possvel compreender o que justo, o que justia, como
conceito vinculado condio humana.
Para Aristteles a justia algo essencialmente humano526, acredita que h pessoas
boas e ms, e que os bons procuram a prtica do que seja justo, pois a justia uma das
virtudes morais527. Ainda segundo o grande Aristteles, em sua observao da vida
humana, as virtudes concebem uma regra ou princpio racional, que possui uma parte
privada de razo528. Como princpio racional, entende haver duas partes: uma pela qual
contemplamos as coisas cujas causas determinantes so invariveis, e outra pela qual
contemplamos as coisas variveis529.
Mas o que seria imutvel e o mutvel? Seria a noo de justia algo imutvel?
Os primeiros princpios para Aristteles seriam decorrentes de uma razo intuitiva530.
Quando diz razo intuitiva algo como um conhecimento inato, como quando se uma
pessoa normal, j tem dentro de si a noo do que seja o justo. Parece razovel esta
observao, mesmo porque o ser humano quando pratica um ato que reconhece como
reprovvel para a sociedade, mesmo que para si no o seja, tenta camufl-lo, furtando-se
de sua responsabilidade. Dando-se uma passada de olhos em um fato histrico recente,
bom recordar dos nazistas apagando as evidncias dos campos de extermnio, quando j
sabiam que a guerra lhes estava perdida. Se consideravam seus atos como algo justo no
fariam uma operao de emergncia para destruir as provas, muito embora seu sistema
526

tica a Nicmaco, V, 9, p. 96.

Idem, V, 11, p. 98.
528
Idem, VI, 1, p. 101.
529
Idem, ibidem.
527

207

normativo os recepcionasse como lcitos, contudo tinham conhecimento da reprovao

moral que recaia sobre suas atividades de limpeza tnica.
Ao que tudo indica, uma minoria conseguiu que todo um povo se voltasse contra outro,
como se aquilo fosse a coisa mais justa a se fazer, e no se fale apenas dos alemes, mas de
quase toda a Europa, que aderiu a resolver o problema judeu, com uma simplicidade
assustadora, ou seja, mat-los. Algo que a humanidade vem fazendo com certa freqncia:
a eliminao de uma parcela de indivduos sobre a qual recai um dio sem explicaes
racionais.
Hannah Arendt531 faz uma sntese dessa situao moral, com a anlise da questo
judaica na Alemanha nazista e a aderncia de pessoas comuns naquilo que hoje visto
como algo inacreditvel:
E assim como a lei de pases civilizados pressupe que a voz da conscincia de
todo mundo dita No matars, mesmo que o desejo e os pendores do homem
natural sejam s vezes assassinos, assim a lei da terra de Hitler ditava conscincia
de todos: Matars, embora os organizadores dos massacres soubessem muito bem
que o assassinato era contra os desejos e os pendores normais da maioria das pessoas.
Todavia, deve-se observar que Hitler e o Terceiro Reich tinham uma poderosa arma de
coero: o medo. O prprio Hitler declarou em certa ocasio de 1921:
A crueldade um imperativo. As pessoas necessitam de um medo salutar. Querem
temer algo. Desejam ardentemente que algum as faa tremer e almejam submeter-se
a algum que as arrepie. No tivestes ainda a oportunidade de constatar que, por toda
parte, depois de batalhas e reunies, aqueles que sentiram humilhados e destroados
so os primeiros a se inscreverem no partido causador de sua mgoa, como novos
membros? Qual objeo podeis sugerir contra a crueldade, insurgindo-se contra os
sofrimentos infligidos? A massa quer ser tratada desse modo. Tem necessidade de ser
aterrorizada.532
Os acontecimentos que vieram a ocorrer demonstraram que ele estava certo.
O medo um grande instrumento de controle e a atual luta de combate ao terrorismo
tem se utilizado desse fator como aliado na convico da populao para consentir na
perda de direitos fundamentais do homem, como atualmente ocorre nos Estados Unidos,
530

Idem, VI, 6, p. 105.

Eicchmann em jerusalm um relato sobre a banalidade do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, 5 reimp.,
So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 167.
531

208

autorizando-se o fim da liberdade, privacidade etc. Mas temos medo de qu?

Supe-se que medo de perder a estabilidade, a previsibilidade do que nos ocorrer no
futuro, medo de perder o suposto controle que se pensa ter do destino.
Nem se tem a necessidade de discutir fatos histricos que esto distantes de nosso
momento histrico. Mais contemporneo ainda, em 1994, houve mais um genocdio da
histria da humanidade, a morte de aproximadamente um milho de pessoas em Ruanda,
frica. Um mesmo povo classificado em duas etnias, tutsi, a minoria, e hutu, a maioria,
sem diferenas, mas que por problemas econmicos, falta adequada de organizao
poltica, transformaram os tutsis em bodes expiatrios das mazelas daquele pas. Ruanda,
uma ento colnia belga, teve uma inverso de liderana, enquanto era uma colnia
comandada pelos tutsis, depois da independncia, pelos hutus, assim, como do nada,
iniciou-se um massacre, com os hutus matando os tutsis.
Impressionante como esses genocdios tm a aderncia, o apoio da populao civil. O
que parece uma aberrao, no contexto em que surgiram, teve sucesso pelo abrigo que
pessoas comuns do a essas situaes, no entanto, esses momentos de caos no perduram,
pois no possvel manter um estado de harmonia no grupo social. No possvel viver
sempre com medo, muito embora o medo seja comprovadamente o melhor instrumento de
opresso.
H algo que repudia e que no permite aceitar que no certo, algo que instintivo,
pois se sabe que somente possvel viver em estado de harmonia se determinadas
situaes forem evitadas e outras praticadas e incentivadas. o que leva a um estado de
Direito.
Assim como se tem o instinto de sobreviver e para isso nos alimentamos, evita-se o
perigo e, por concluso, encontram-se maneiras de viver fortalecido em um grupo, o que
somente pode ocorrer se os elementos de conflito so afastados. Qualquer criana capaz
de reconhecer que o conflito uma situao de desprazer e deve ser afastado.
H situaes que impem medo, seja mediante um sistema escrito ou no, e no tendem
a durar. Sempre haver uma onda crescente de oposio a ela, visando um sistema mais

532

FEST, Joachim. Hitler, v. 1, trad. Analcia Teixeira Ribeiro, Antnio Nogueira Machado, Antnio
Pantoja e Francisco Manuel da Rocha Filho, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005p. 156.

209

justo, ou porque no dizer, mais equnime, na acepo aristotlica da palavra533.

Desse modo, os princpios podem traduzir o que geralmente aceito porque transmitem
aquilo que uma maioria entende como verdadeiro ou como justo534. A idia que uma
sociedade mais elaborada, que tenha mais liberdade para discernir seu destino, tem como
criar mais adequadamente seus modelos, mas no se pode deixar de observar as influncias
que lhe so externas, ao contrrio do sistema jurdico autopoitico apresentado por
Luhmann535, mas no mundo globalizado em que hoje se vive, com a comunicao em
tempo real difcil imaginar que o desenvolvimento de uma sociedade no receba
influncias, de que grau for, de situaes concebidas do lado de fora, entretanto mesmo
com a influncia exterior a sociedade tem capacidade de criar e escolher modelos que lhe
so apropriados e que traduzam sua expectativa de moral e justia.
Larenz536, ao concluir pelo carter aberto do sistema interno afirma em interessante
concluso:
O sistema interno no , como se depreende do que foi dito, um sistema fechado
em si, mas um sistema aberto, no sentido de que so possveis tanto mutaes na
espcie de jogo concertado dos princpios, do seu alcance e limitao recproca,
como tambm a descoberta de novos princpios; seja em virtude de alteraes da
legislao, seja em virtude de novos conhecimentos da cincia do Direito ou
modificaes na jurisprudncia dos tribunais. A razo ltima disso , utilizando as
palavras de CANARIS, que o sistema, como unidade de sentido de uma ordem
jurdica concreta, comunga do modo de ser desta, quer dizer, assim com no
esttico, mas dinmico, apresenta, portanto, a estrutura da historicidade.
Conclui-se que o direito como noo do que justo anseio globalizado, com o
preenchimento de seu contedo com o apoio de influncias externas ao sistema e no seu
dinamismo evolutivo.

533

Aristteles, para conceituar eqidade, conclui: o eqitativo, embora superior a uma espcie de justia,
justo, e no como coisa de classe diferente que melhor do que o justo. A mesma coisa, pois, justa e
eqitativa, e, embora ambos sejam bons, o eqitativo superior. O que faz surgir o problema que o
eqitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal.
534
Para Aristteles, cada um dos primeiros princpios deve impor a convico da sua verdade em si mesmo
e por si mesmo. So, por outro lado opinies geralmente aceitas aquelas que todo mundo admite, ou a
maioria das pessoas, ou os filsofos em outras palavras: todos, ou a maioria, o os mais notveis e
eminentes. Tpicos, Livro I, 1, p. 5.
535
LUHMANN, Niklas, Legitimao pelo procedimento, Braslia: UnB, 1980. Niklas Luhmann apresenta
uma teoria dos sistemas e a sociedade como um sistema e esta seria autopoitico, fechado, ou seja, que
apresenta seu processo operacional fechado e com o auxlio de seus prprios elementos, sem influncia
exterior.
536
Op. cit., p. 693.

210

2.1.4 - O Direito natural como fonte do justo

No sentido que se atribui ao direito natural clssico, os princpios do Direito sero

abordados como decorrentes de uma natureza boa, porm esses princpios no so fixos,
como os intrpretes de Aristteles afirmam no estudo de suas concluses. Como diz
Michel Villey, ser fiel doutrina de Aristteles continuar sua pesquisa sem adulterar suas
concluses537, que foram realizadas pela observao de uma determinada poca na histria
da humanidade, em que era possvel crer que os homens seriam superiores em natureza s
mulheres e que a escravido era moralmente aceitvel, j que Aristteles era apenas um
observador de seu tempo e no e fazia um juzo de valor sobre os acontecimentos que lhe
rodeavam.
Tem-se que o Direito deve expressar a natureza e que essa boa, portanto os princpios
iriam demonstrar aquilo que de melhor produzido pela natureza, pois os standards que
lhe do suportes so nada mais nada menos do que a expresso daquilo que justo.
Jeannette Antonios Manan, na viso fenomenolgica do direito afirma:
O saber jurdico exige a arte da compreenso, como modo de ser, na procura da
soluo justa, quando se constitui ou se positiva a regra que j antes se nos revela na
existncia scio-econmica; ou quando se decide no caso concreto. A aplicao do
direito, na investigao do justo, que d unidade interna ao processo hermenutico.
No pensamos o direito como normas que brilham quando violadas ou regras que
mantm expectativas que nunca sero cumpridas. Pensamos o direito que se faz fonte
de vida e realizao existencial do indivduo e da sociedade.538
Portanto, na viso da Professora Jeannette, a fonte de vida do direito que podemos
denominar de Direito natural.

537

Op. cit. p. 98. Que se reprohe touche plutt laristotlisme quil ne vaut pour Aristote lui-mme: ce sont
ls interprtes dAristote qui ont transforme ss conclusions souples et toutes provisoires em rgles de droit
naturel fixes. La servitude quil a cru de droit naturel, comme nous lavons vu, na point ces contours
rigides, inhumains, que les modernes ont apports la notion de lesclavage. Aristote nest ps responsable
de ces prcisions de juristes. Et surtout ss concluusions ne se voulaient point dfinitives: as demarche reste
une recherch entrecoupe dhsitations, de retours en arrire, dialectique et non dogmatique; elle reste
ouverte autre chose. Cest ce que lon dcouvre em lisant cette doctrne dans l texte mme, et non `travers
des manuels. tre authentiquement fidle la doctrine dAristote serait continuer as recherche et non ps em
fausser lesprit em condifiant des conclusions.
538
Fenomenologia existencial do direito, p. 108.

211

Ainda nesses termos, pense-se nas interdies religiosas. As religies de origem

judaico-crist apregoam os sete pecados capitais, atribuindo como sano sua prtica que
a alma do infeliz v para o inferno e no ao paraso o que seria a redeno total, no entanto
os tais pecados visam sublevar comportamentos naturais, como a inveja, a ira, que so
sentimentos prprios da natureza humana e, porque no dizer, so esses sentidos,
apontados como no nobres, responsveis pela evoluo e desenvolvimento da
humanidade. Como fenmeno humano o receio da purgao da alma no suficiente para
bani-los do plano dos sentimentos, entretanto considerando que a prtica de atos que
acarretem prejuzo a terceiros, carregados desses sentir to humanos, podem e devem ser
evitados, em nome da boa convivncia comunitria, mas o que se busca interditar a
prtica de atos e no dos sentimentos, j que impossvel interferir nesse campo.
Que se vive em estado normativo claro, mas se o estado normativo justo uma outra
concluso que se deve buscar539. As normas indicam uma conduta que deve ser adotada
pelos indivduos, com a finalidade de manter a harmonia do grupo social em que est
inserido, mas ao longo da histria da humanidade a formulao dessas normas de conduta
e a maneira como eram impostas foi modificando a ponto de se pensar se a noo do justo
teria uma variao consoante a poca espacial e temporal em que estiveram vigentes.
Pode-se partir da premissa de que se todas as normas tm por natureza a justia e por
esse motivo seriam imutveis, sem necessidade de modificaes, revogaes ou at o
desuso. Sem dvida os paradigmas harmnicos de cada poca influem nesse conceito.
Discutir se uma norma justa est inerente avaliao de quem acredita em um Direito
natural, j quem segue a corrente positivista, norma justa que foi emanada pela
autoridade competente em um contexto de competncia legislativa, portanto vlida.

539

RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v I, t I, p. 17.

Para Vicente Ro, a normatividade prpria da natureza humana, e para proteger a personalidade deste
ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer,
entre os homens, uma proporo tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade.

212

2.1.5 - Crticas ao que justo para o Direito natural

Alf Ross critica o modelo de justia idealizado pelo Direito natural, pois para ele, em
seu nome foram travadas muitas guerras, alm de defender uma posio explicitamente
positivista, entende que o contedo do justo se resolve na exigncia de que uma deciso
seja o resultado da aplicao de uma regra geral. A justia aplicao correta de uma
norma, como coisa oposta arbitrariedade540, considerando que as normas se apresentam
como valoraes formalizadas na tradio cultural541.
Ora, se as normas refletem a tradio cultural, ou seria melhor dizer, o que a sociedade
pensa como valor a ponto de transformar em lei, no seria o caso de se procurar o que
reproduz uma noo de justo?
Norberto Bobbio, outro notrio positivista, entende que tambm o positivismo no
capaz de indicar o que seja justo542, do mesmo modo que o Direito natural.
Vale a observao sobre as concluses de Bobbio, que no indica o caminho para o
conhecimento da justia, mas da abordagem da validade do sistema normativo.
Em sntese, para o direito natural, segundo Bobbio, a lei tem que estar de acordo com a
justia, mas no haveria um ordenamento totalmente justo543 e que a norma tem que ser
obedecida mesmo que injusta544. Igualmente, para o positivismo, o que vlido no
significa ser justo da maneira que o entende o Direito natural, a norma justa se for
vlida545. Por fim, o clebre autor apresenta a teoria do realismo jurdico, ou seja, o que o
direito efetivamente , e considera justo o que foi decidido pelo juiz no caso concreto546.
Como se v, as teorias no atacam o cerne da questo, isto , o que justo, mas o que
uma norma justa, que ir variar de acordo com aceitao, validade e eficcia.
A crtica que os positivistas sabem fazer em relao ao Direito natural de que seria
impossvel haver princpios estveis, imutveis, esquecendo que a natureza possui
movimento, que um embrio se transforma em uma pessoa, que a criana amadurece e suas
540

Direito e justia, p. 326.

Idem, p. 327.
542
Teoria da norma jurdica, p. 54.
543
Idem, p. 56.
544
Idem, p. 58.
545
Idem, p. 59.
541

213

sinapses cerebrais amadurecem a ponto de transformar o pensamento em instrumento de

grandes construes cientficas; o prprio mundo geolgico transforma-se, ainda que de
maneira mais lenta, assim, quando se est a observar as imutveis leis do Direito natural,
diz-se respeito ao sentido de equilbrio e ordem sempre almejada, to inerente ao conceito
de que o homem um ser naturalmente social, que no sobrevive ao isolamento.
A necessidade de ordem defendida pelos positivistas nada mais do que um anseio
advindo do que natural e se deve afastar a imagem de que ao Direito natural est ligada a
idia de inrcia547, j que como dito, tudo possui um movimento548.

2.1.6 - Ainda uma tentativa de definir o justo

A mxima olho por olho, dente por dente apresentava-se justa. A vingana, ainda
parece justa e capaz de legitimar muitos atos, privados e pblicos. O linchamento de um
suposto criminoso aprovado por uma parte da populao, a tal justia com as prprias
mos, o que inclui um conceito do que seja correto. O governo de Israel autorizou o
Mossad a eliminar terroristas palestinos responsveis pelo atentado aos atletas israelenses
nas Olimpadas de Munique em 1972, tambm como um ato de vingana549, o que foi
aprovado pelas naes ditas civilizadas.
O equilbrio embutido na ao da vingana traz uma conseqncia desarmnica. Toda
546

Idem, p. 68.
VILLEY, Michel. Filosofia do direito, pg. 346.
548
Idem, p. 347: Precisemos: a coisa natural se move, muda por si mesma. Se o crescimento da planta
condicionado pelo clima, pelas estaes, pelo sol e pela chuva, principalmente comandado por uma fora
interna. Nisso reside a oposio entre a gnese espontnea das coisas naturais e a produo daqueles objetos
artificiais que fabricamos, cujo movimento regido por uma causa externa.
549
A morte dos atletas israelenses em Munique provocou uma mudana significativa na poltica
antiterrorismo israelense. Embora tenha se mantido intocado o critrio de no negociar com os terroristas, os
israelenses partiram para a ofensiva. O sul do Lbano, para onde tinha se deslocado a liderana palestina aps
os eventos de setembro de 1970, foi duramente bombardeado pela fora area e o exrcito realizou uma srie
de incurses terrestres. Mas muito mais importante foi a deciso de criar um grupo que atacasse o cerne do
terrorismo palestino, cortando suas cabeas. Segundo a primeira-ministra Golda Meir, atos terroristas
contra cidados israelenses no seriam deixados sem resposta. Haveria um preo a pagar por qualquer ataque
contra cidados israelenses, em qualquer lugar do mundo. A deciso pode ser vista como a origem da
poltica de assassinatos seletivos, praticada at hoje pelos israelenses, mais recentemente eliminando os
lderes do Hamas e da Jihad Islmica. Histria viva, ano III, n 28, ed. Duetto, p. 35.
547

214

ao desencadeia uma reao e vice-versa. Todo ato de vingana faz surgir uma resposta
da mesma natureza e assim indefinidamente, at que algum ponha um fim a essa
seqncia.
O sentimento de desforra tem um carter natural, alis, como os chamados pecados
capitais so inerentes natureza humana, entretanto uma norma dita divina impe uma
interdio a esse comportamento. Merecer um castigo divino aquele que sentir ira, inveja,
gula entre outros estados da natureza, mas no h nada mais humano do que senti-los.
Ento, no se pode afirmar que o justo o que advm da natureza como um todo, mas
sim da natureza humana.
Tem-se que o justo o que bom; decorre da bondade humana. De fato, o ser humano
capaz de atos de extrema bondade, a superao dos instintos mais primitivos para praticar
uma atitude que possa beneficiar algum que no seja a si prprio, ainda mais se tratar de
ajudar a quem se tem muito apreo, por outro lado, o mesmo individuo que pratica
habitualmente atos bons e honestos suscetvel a cometer uma ao m, principalmente se
estiver emanado de fortes sentimentos apaixonados de raiva, dio ou mgoa.
A histria da humanidade farta em mostrar os atos cruis que um ser humano, que
reclama tanta dignidade, comete contra seu semelhante, o que pode ser avaliado em
situaes consideradas lcitas, como a tortura em prises, o estupro de mulheres durante as
guerras, a delao ideolgica entre outros, todavia alguns heris ganham as pginas dos
jornais, pela realizao de aes que deveriam ser consideradas normais, mas que
continuamente devem ser estimuladas, contudo no se pode negar que possvel apontar o
que bom e o que mau, o que justo ou injusto.
Ainda que parea impossvel definir o que seja justo, bom lembrar o que diz Goffredo
Telles Junior: justo a qualidade de ser conforme, adequado, correspondente,
proporcional550. Aqui se tem uma definio muito vaga, o justo o que proporcional,
mas proporcional para quem, em que local, em que poca?
Jorge Prieto551 indica essa impossibilidade de qualificar o justo como algo imutvel,

550

Palavras do amigo aos estudantes de direito, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 29.
Justo y verdadero, Revista de Cincias Sociales, Facultad de Derecho y Cincias Sociales, v. 47,
Valparaiso, p. 48: La creencia de que la justicia no seria de este mundo tiene hoy terrible realidad. Como la
justicia no seria una virtud suya, o mia, o de nosotros, sino que seria una cualidad de ciertas construciones
sociales de mutable utilidad o conveniencia tan pronto se inclinan hoy en este sentido como maana en
551

215

compreendendo um sentido de convenincia para classificar o que seria o justo, ora, se est
falando de convenincia, ou na finalidade da escolha, ser justo o que for til para o grupo,
mas nem sempre, j que esta utilidade pode estar em desacordo a interesses vlidos de
outros grupos sociais.

2.1.7 - O belo e o justo

Em um bonito ensaio sobre justia e beleza, Trcio Sampaio Ferraz Junior552 faz uma
comparao entre o sentimento do que justo e do que belo. Eles se assemelham, no h
como explicar o que justo, nem o que belo, mas est dentro de cada um de discernir
entre o justo e o injusto; um anseio, no um dado cientfico objetivo, entretanto para se
chegar ao sentimento de justo, aquele que est habilitado a decidir e indicar a justia deve
pensar, adquirindo cultura para esse fim, aprendendo, pois nesse momento que possvel
compreender.
Com o uso do parmetro do Prof. Trcio, pode-se acreditar que o senso esttico no se
aprende, no entanto, ele busca o belo. Tem-se uma noo intuitiva do que bonito, ele
atrai, quanto a justia, ela busca o bem, o fazer o que bom, e tambm se tem uma intuio
do que justo. As obras de Michelangelo so belas, mesmo com o passar do tempo
continuam belas, quem no se admira da pintura da Capela Sistina, da perfeio dos traos
do autor, mesmo que se afirmasse que era antes um escultor do que pintor, no se pode
deixar de perceber a perfeio de seu trabalho e o bem estar que ele transmite. Um
conceito de arte que transcende o tempo.
Quando se fala em senso esttico, est se dizendo sentido; o que se sente, sente-se por si
e ningum mais pode sentir o que cada um percebe, o que experimenta. Pode-se imaginar,
talvez, mas o sentir uma experincia individual, solitria, cuja expresso em palavras
incompleta.

algn outro; entonces, como acotaba Blas Pascal, la justicia a un lado de los Pirineos no seria justicia del
outro lado.
552
O justo e o belo notas sobre o direito e a arte, o senso de justia e o gosto artstico, Revista da PsGraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 2, So Paul .

216

Pode-se demonstrar o que se sente, mas nunca em sua completude exterior. Sente-se o
belo como se sente o justo, no entanto, o justo no pode ser simplesmente explicado por
um sentimento, sob pena de se tornar arbitrrio e subjetivo.
Voltando ao exemplo autoritrio que foi o nazismo, Hitler tinha um sentir peculiar do
que era belo. Queria transformar Berlim esteticamente, para que, em seu senso de beleza, a
cidade fosse mais bela. Para esse fim iria destruir e reconstruir edifcios, no entanto seu
conceito esttico de beleza era voltado para as artes clssicas. Toda esttica de beleza
clssica representada pelo nazismo, desde os uniformes de seus membros aos smbolos
daquele poder, assim como a chamada raa ariana seria a mais bela, por ser clara e de
olhos azuis, com a anttese da beleza, a feira, eliminada, sem considerar que o que no
belo apenas diferente.
O sentir, alm de individual, incorporado mediante a cultura de cada um. Aprende-se
ou se condiciona a sentir, assim, ao sentir o belo reflete-se um aprendizado anterior,
influenciado pelo momento temporal e espacial que lhe serve de parmetro.
Uma das acepes de belo o de elevado valor moral553, portanto belo e justo podem
ser considerados como sinnimos. A beleza de uma atitude um ato justo.
O belo transmite sensaes boas, assim como o que justo. Se o que for feito transmite
justia traz confiana; confia-se no futuro e mais uma vez, na estabilidade. O estar de bem
com a vida sentir-se seguro, estvel, da o receio da morte, nica experincia que no se
experimenta e quando ocorrer ser nica, razo pela qual ela se torna to emblemtica da
instabilidade.
A esttica do belo tambm a da estabilidade. J houve tempo em que o que era belo
nas expresses artsticas era a imitao da natureza. Nas artes clssicas a representao do
corpo humano nu era a personificao da perfeio do natural, o homem, melhor objeto
criado pela divindade. Enquanto para Plato o belo era a traduo do bem, da verdade,
Aristteles considerava que o belo era inerente ao homem, j que a atividade criativa era
uma atividade humana.
Plato alimenta a justia e a beleza com a qualidade de bom, em que h sempre a
referncia de belo com bom, mas, por excelncia em Fdor, quando encena os ltimos
momentos de Scrates, h uma passagem significativa, em que Scrates diz:

217

Admitamos pois o que me servir de ponto de partida e de base que existe um

Belo em si e por si, um Bom, um Grande, e assim por diante. Se admitires a
existncia dessas coisas, se concordares comigo, esperarei que elas me permitiro
tornar-te clara a causa, que assim descobrirs, o que faz com que a alma seja imortal.
Todavia, lembre-se da crtica de Nietzsche ao tipo de pensamento socrtico:
Esta maneira de raciocinar cheira a plebe, que no mal agir enxerga apenas as
conseqncias penosas, e verdadeiramente julga que estpido agir mal; enquanto
admite sem problemas a identidade de bom com til e agradvel. Em todo
utilitarismo da moral pode-se de antemo supor uma origem igual e confiar no
prprio faro: dificilmente se errar.554
O que encanta em Nietzche sua capacidade de nos tirar de um estado de inocncia e
fazer refletir sobre as noes pr-concebidas, sobretudo por sua forma de se expressar to
pessimista, porm to coerente. Admite-se, desse modo, que se deve cuidar que o justo no
seja o que imposto apenas como um modo de concretizar interesses outros que no o da
sociedade.
A vida humana na teoria no a vivida na realidade, antes um acontecimento, um
fenmeno a ser observado. Com efeito, mais fcil reconhecer o feio e o injusto.
Para a Idade Mdia o belo era a representao do divino: as artes sacras. O homem se v
rebaixado de sua significncia no mundo, j que se vivia em funo do destino traado por
um deus supremo. Somente com a chegada do iluminismo o homem volta ao palco da vida
como protagonista de sua histria, culminando com as grandes Revolues como a
Francesa e a Americana.
O que belo causa prazer, assim, como o justo e como dizia Aristteles, dos
problemas, alguns so universais e outros so particulares. Problemas universais so, por
exemplo: todo prazer bom e nenhum prazer bom; e problemas particulares: alguns
prazeres so bons e alguns prazeres no so bons555.
O conceito de beleza decorre da conscincia humana, no objetivamente perceptvel,
padroniz-lo uma forma de controle. A manuteno de regras estanques, rgidas, tm esse
sentido.
553

BELO. In: Dicionrio Hoauaiss da lngua portuguesa, p. 428.

Alm do bem e do mal, aforismo 190, p. 79.
555
Tpica, L. II, 1, p.25.
554

218

Esse sentir o justo uma busca de harmonia. Sabe-se que para viver em grupo devem-se
praticar certos atos e evitar determinados comportamentos. Neste agir conforme o justo h
uma racionalidade e este agir racional indica o caminho a ser adotado e por fim, as normas
que o grupo social ir eleger com um ideal de comportamento. Pensar racionalmente no
deixar que as emoes invadam a deciso a ser tomada e fugir das radicais paixes que
enuviam as idias.
No se deve esquecer que somos seres humanos, no h bondade ou maldade absoluta,
como dois plos opostos. Ser bom e mau ser o humano, com suas imperfeies e com sua
eterna busca de algo melhor, contudo essa busca no deve ser influenciada por uma
concepo utilitarista do direito, principalmente que a justia deva alcanar um bem-estar
coletivo com conotaes meramente econmicas, como se observa nesse mundo
globalizado em que atualmente se obrigado a viver, quando o crescimento econmico da
nao justifica a burla a direitos fundamentais do homem considerado enquanto ente
individual e no coletivo.
Da se conclui que o justo inerente ao ser humano e tem como fonte o Direito natural e
na lio de Limongi Frana556, de suma importncia aqui transcrev-la:
A causa geradora do direito o direito natural e o arbtrio humano. So as necessidades
sociais e a vontade do homem que atuam na interpretao dessas necessidades e
transformam as regras que essas necessidades impem naquilo que se denomina direito
positivo (...) Ora, o direito positivo no se cria ao lu. preciso que atenda s imposies
da natureza das coisas sob pena de no ser justo, e por conseqncia na ser direito.
Alis, no dizer de Michel Villey557, normalmente, a soluo de direito deve ser afetado
conjuntamente pelas duas fontes que no so opostas, mas complementares, no havendo
contradio entre o Direito natural e as leis escritas e tampouco desconhece a importncia
do papel que desempenha o legislador, at porque, no momento que antecede a elaborao
da lei, precede-se de um estudo do Direito natural, fonte primeira de qualquer atividade

556

Manual, v. 1, p. 9.
La formation, p. 85 : Normalement, la solution de droit doit tre atteinte conjointement par ces deux
sources qui ne sont point opposes mais complmentaires : dune part ltude de la nature et ensuite, dans un
second stade, la dtermination prcise du lgislateur ou du juge. Il ny a donc pas opposition entre le juste
naturel et les lois crites de ltat, mais les lois de ltat expriment et compltent le juste naturel. Cette
doctrine du droit naturel ne mconnt donc pas limportance du rle du lgislateur.

557

219

legislativa558.
Contate-se, por fim, que h conhecimentos que so adquiridos no de modo
intelectualizado, isto , adquirido atravs de estudo, mas atravs de um conhecimento sem
reflexo, como o modo que aprendemos o idioma e o significado das palavras, observando
seu uso contnuo. Assim para a noo de justia, algo que adquirimos sem uma reflexo
profunda, mas pela experincia, da afirmar-se que um sentir, sem uma meditao
racional pura, mas observando-se o exemplo do que se admira e que traz um bem-estar.

2.1.8 - Aplicao e finalidade

Justo, o que est conforme a justia, rigoroso, preciso, ou seja, na medida certa, por fim:
dar a cada um o que devido.
O Cdigo Civil utiliza a expresso oito vezes: no art. 604; pargrafo nico do art. 1.201;
caput do art. 1.210; caput do art. 1.242; art. 1.243; art. 1.260; art. 1.615; e art. 1.648.
O art. 604 se refere declarao do fim do contrato de prestao de servios, que pode
ser exigida, entre outra razo, se para o prestador houver motivo justo para deixar o
servio. Portanto no um motivo qualquer, mas um que seja justo, que possibilite
caracterizar uma situao ntegra e no leviana para levar o contratado a no cumprir o
contratado.
Novamente justo aparecer para definir umas das hipteses em que possa a posse ser
reconhecida de boa-f, contida no pargrafo nico do art. 1.201, dessa forma, presumir-se ser justa se o possuidor apresentar um justo ttulo, definido pela doutrina como aquele
que no est apto a transmitir a propriedade, por conter um vcio que impossibilite a
realizao da escritura ou o seu registro. Nesse caso justo no tem o sentido de justia, mas
na acepo que lhe do os dicionaristas de pacto, ajuste559, assim como o mesmo
558

Idem, ibidem: Mais analysons tout dabord le premier moment de llaboration du droit: cest un
moment intellectuel, thorique, speculative. Pour une partie, le droit procde de ltude de la nature. Il nous
faut essayer de comprendre au nom de quelle philosophie Aristote peut ainsi prtendre tirer du droit de
lobservation de la nature, puis suivre, dans la Politique, la mise en oeuvre de cette mthode.

559

JUSTO. In: Dicionrio Houaiss: que foi objeto de ajuste, pacto; combinado, tratado.

220

significado contido no art. 1.242, 1.243 e 1.260.

Por outro lado, o art. 1.615, que trata do reconhecimento dos filhos determina que
qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao de
paternidade, ou maternidade. Assim, aquele que demonstrar que possui o direito, por se
ver afetado pelo reconhecimento da filiao, pode contestar a ao, ainda que no seja o
genitor ou genitora.
No tocante ao regime de bens entre os cnjuges, no poder um alienar ou gravar bens
imveis, pleitear em ao judicial direitos sobre eles, prestar fiana ou aval, ou fazer
doaes de bens comuns ou que integraram a meao, sem a autorizao do outro art.
1.647, entretanto possvel suprir a outorga mediante procedimento judicial, quando um
dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel concede-la art. 1.648.
Aqui justo assume a funo de razovel.

2.2 - Boa-f

Boa-f alicera o ordenamento jurdico e a sociedade.

O standard boa-f ir fundamentar uma srie de princpios jurdicos, que em geral
traduzem um ideal de comportamento a fim de satisfazer o sentimento geral da sociedade
de no se lesionar direitos alheios.
J houve a possibilidade de dimensionar o entendimento de boa-f, contudo dentro de
um contexto diferente, pois estava em anlise o princpio jurdico, no entanto agora se
busca o exame de sua essncia, com a considerao j dita de que o standard comporta
uma viso recproca entre no mnimo dois sujeitos.
Nas classificaes do perodo clssico romano, havia uma conexo entre processo,
portanto as aes, e o direito privado, de modo que entre as vrias frmulas para demandar
havia a actiones bonae fidei, ou seja, a exceptio no era indicada na frmula, o que dava
margem discricionariedade do juiz, que poderia julgar a pretenso levando em

221

considerao as normas de honestidade e correo560. Como indica Gaio, as aes desse

tipo seriam a de compra e venda, locao e conduo, gesto de negcios, mandato,
depsito, fidcia, sociedade, tutela, restituio de dote da mulher, comodato, penhor,
diviso de herana e diviso de coisa comum561, isto , aes que procuram uma eqidade
na distribuio de valores, princpio bsico de direito.
Na concepo moderna, boa-f adquire outra conotao, ligada idia primordial de um
agir honestamente.
A doutrina costuma diferenciar a boa-f em duas etapas, isto , aquela que est contida
no pensamento do indivduo e aquela que expressa ao mundo exterior atravs de atos por
este praticado, ao que denomina boa-f objetiva.
Em face dessas acepes da palavra, a doutrina brasileira, amparada na obra de
Menezes Cordeiro e da doutrina alem, fez a distino de boa-f objetiva e subjetiva, uma
dicotomia entre o agir honesto e o ser honesto.
Nem sempre se observou a boa-f dessa maneira, pois parecia natural defini-la tanto
como uma conduta que se relaciona com o estado de esprito de agir de boa inteno562, ou
de reconhecer a unidade quando interpretado como um princpio geral do Direito563.
No Cdigo Civil alemo h expresses diversas para o que a expresso latina une. A
boa-f objetiva uma conduta ordenada pela norma jurdica, todavia Menezes Cordeiro,
em obra de flego que lhe conferiu o ttulo de doutor em Direito da Universidade de
Lisboa, reconhece que a referida boa-f subjetiva est inserida nas regras de conduta, ou

560

CORRA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano, p. 85. A sano correspondia
natureza dos direitos reclamados, da sua conexo entre processo e direito privado. Na exceptio do ru, nas
outras aes, a inteno (intentio) tem a frmula com todos os elementos contidos na frmula, assim, o ru
somente se defende destes elementos certos, no havendo poder discricionrio para o julgamento Nas
actiones bonae fidei, pelo contrrio, no preciso que a exceptio seja indicada na frmula, pois aps a
intentio est escrito ex fide bona, o que autoriza o juiz a considerar a pretenso do autor em relao s
normas de honestidade e de correo.
561
GAIO, 4, 61. Nas aes de boa-f, parece que se outorga aos juzes o poder discricionrio de avaliar,
com base no bem e na eqidade, a quantia a ser restituda ao autor, o que inclui tambm o poder de, avaliado
o que o autor deve prestar, em virtude da mesma causa, condenar o ru na diferena.62. As aes de boa-f
so as seguintes: de compra e venda, de locao e conduo, de gesto de negcio, de mandato, de deposto,
de fidcia, de sociedade, de tutela, de restituio do dote da mulher, de comodato, de penhor, de diviso de
herana e da diviso de coisa comum.
562
Veja-se Alpio Silveira, Alexandre Volanski, Robert Vouin, por exemplo.
563
MOZOS, Jos Luis de los, El principio de la buena fe, Barcelona: Bosch, 1965, p. 39.

222

em sua prprias palavras564:

A boa f subjetiva revela-se, afinal, como realidade afeta a regras de conduta,
explicando-se, deste modo, o porqu da sua definibilidade normativa, expresso do
contedo dito na tradio de tico. A figura surge em termos subjetivos por que a lei,
num fenmeno incompreensvel se no se atender s suas razes histricas e culturais,
em vez de prescrever, em direito, os comportamentos, estatu prevendo a hiptese de ter
havido, ou no, um acatamento, por parte do sujeito, das normas por ela pressupostas:
as regras de conduta foram cumpridas, h boa f; no a foram, surge a m f.
Na compreenso do que seja o standard boa-f importa saber se h necessidade de se
distinguir entre objetiva ou subjetiva, observando-se se essa reflexo modificaria o anseio
deste trabalho, j que pode no haver um resultado prtico, contudo convm a continuao
de sua anlise para certificar se possvel compreender a boa-f, enquanto elemento
jurdico e no norma, mas nela inserido, como em um princpio geral, assim um conceito
unitrio.
Dispe o art. 113 do Cdigo Civil que os negcios jurdicos devem ser interpretados
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Se for observada a indicao de
dispositivos como parmetros interpretativos, tem-se o art. 164 determinando a presuno
de boa-f para a validade de negcios jurdicos realizados em condies de fraude contra
credores, indispensveis para a manuteno de estabelecimento mercantil, ou subsistncia
do devedor ou da famlia. Esse ltimo tinha equivalncia no Cdigo Civil de 1916 (art.
112), apenas acrescentando-se a parte destinada sobrevivncia humana.
O Cdigo Civil no diz o que seja boa-f, porm encaminha seu entendimento, como no
referido art. 164. Outras vezes mais explcito, como no art. 1.201, afirmando que a posse
de boa-f aquela em que o possuidor ignora o vcio, ou obstculo determinante a impedir
a aquisio da coisa.
Note-se que, o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta como seu princpio basilar o
da boa-f e todos os outros princpios que dele se extraem so conseqncia da diretriz de
boa-f565.
Judith Martins-Costa apresenta a j tradicional distino entre a boa-f subjetiva e a
564

CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha E Menezes, Da boa f do direito civil, Coimbra: Almedina, 1984,
p. 524.
565
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor o novo regime das relaes
contratuais, So Paulo: RT,1992 , p. 136.

223

objetiva e que importa em traz-la pelo reconhecimento do standard, a saber:

A boa-f subjetiva traduz a idia naturalista de boa-f, aquela que, por antinomia,
conotada m-f. Diz-se subjetiva a boa-f compreendida como estado psicolgico,
estado de conscincia caracterizado pela ignorncia de se estar a lesar direitos ou
interesses alheios, tendo forte atuao nos direitos reais, notadamente no direito
possessrio, o que vai justificar, por exemplo, uma das formas de usucapio.
Diferentemente, a expresso boa-f objetiva designa quer seja um critrio de
interpretao dos negcios jurdicos, quer seja uma norma de conduta que impe aos
participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao
intersubjetiva no trfico negocial, pela considerao dos legtimos interesses da
contraparte. Nas relaes contratuais, o que exige uma atitude positiva de cooperao,
e, assim sendo, o princpio a fonte normativa impositiva de comportamentos que se
devem pautar por um especfico standard ou arqutipo, qual seja a conduta segundo a
boa-f566.
Em seu conceito, a eminente autora est a pontuar a boa-f como um standard jurdico
apenas no que diz respeito ao comportamento humano, ou seja, naquilo que o ordenamento
exige de ato a ser praticado ou ato a ser reprimido, sob pena das conseqncias jurdicas
encontradas no ordenamento.
J nos idos de 1937 e repetindo suas idias na obra Leso nos contratos, Cio Mrio da
Silva Pereira567 adiantava a noo de que boa-f deve ser entendida como atitude positiva,
isto , a ostentao de lealdade, no fazendo qualquer distino no estado psicolgico de
algum, com palavras so simples para significar o que bvio.
Agir de boa-f agir conforme o direito, ou agir acreditando estar conforme o direito e
nesse ltimo sentido poder-se-ia dizer que h uma ignorncia, um desconhecimento de
estar agindo contrrio ao direito, uma ignorncia adequada dos fatos.
Alpio Silveira568, j na primeira metade do sculo XX, afirmava que a boa-f apresenta
dois aspectos, um fundamentado na crena, convico ou confiana, o que a liga com a
teoria da aparncia; outro relativo a um critrio objetivo, pois se prende ao comportamento
ou conduta humana, isto , probidade, lisura, honestidade.
Com efeito, para Rubio 569, deve-se recorrer de elementos metajurdicos, ou seja,
estimaes morais, as consideraes ticas vigentes na comunidade, assim como pode ser
566

Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f nas relaes de consumo, in A
reconstruo do direito privado, So Paulo: RT, 2002, p. 612.
567
Op. cit., p. 104.
568
A boa-f no direito civil, So Paulo: Typ. Paulista, 1941, p. 30.
569
Op. cit., p. 113.

224

levado em conta as circunstncias econmicas, culturais e sociais das pessoas envolvidas

no conflito a ser avaliado, com o escopo de preencher o conceito de boa-f. Sendo assim, a
referncia aos usos comuns depende de vrias circunstncias que devem ser observadas em
conformidade com o caso concreto, algo como as diferenas entre as medidas de alqueire
nos diversos Estados brasileiros, sem que haja nada de anormal nessa situao.
Em relao ao direito das obrigaes, outro sentido ser encontrado.
O que se conclui que o sistema jurdico no um instrumento de racionalidade pura,
haja vista que se fundamenta na construo ficcional, a confiana, ou seja, boa-f.
Portanto, baseia-se na idia de que todos praticam atos sem a inteno de lesar, sem querer
levar uma vantagem ilcita, o viver honestamente. No possvel alicerar o sistema de
outro modo, sob pena da instaurao do caos, o que aconteceria se todos desconfiassem de
todos.
O Cdigo Civil contm poucas normas imperativas que ordenem a prtica de um ato
com boa-f, mas reconhece o direito de quem assim agiu, partindo do pressuposto de sua
constncia, como o exemplo do art. 128 ou art. 164, razo pela qual a m-f que deve ser
demonstrada, todavia claro que a ordem implcita em todo o sistema jurdico.

2.2.1 O conforto da certeza

A doutrina moderna procura demonstrar que h uma distino entre boa-f objetiva e
boa-f subjetiva, mas como visto, boa-f confiana, a certeza de que o outro est agindo
com honestidade, pois essa certeza a base de um sistema que garante uma segurana
jurdica e no se inventou outro modo de agir que concatenasse to bem os
relacionamentos humanos. No possvel a desejada distino, visto que boa-f significa
que todos devem agir com probidade, segundo os preceitos socialmente considerados
vlidos.
Essa certeza uma necessidade humana, pois reconfortante agir sem preocupaes,
acreditando na bondade alheia, mas no se pode iludir de que desvios ocorrero, motivo
pelo qual o sistema jurdico pune os que no esto de boa-f, assim porque cometem atos

225

ilcitos, contrrio ao direito. desse modo que o Cdigo Civil estrutura o contrrio da boaf, a m-f, referida pelo estatuto civil por 32 vezes, como no caso do art. 518, em que
responder solidariamente com o vendedor o adquirente de m-f da coisa vendida sem ter
sido dada a preferncia, ou, em se tratando de contrato de seguro, a perda do direito de
garantia, se as declaraes prestadas pelos segurado forem feitas de m-f, para obter
vantagem art. 769.
A boa-f um conforto de certeza na confiana alheia.
Nessa tendncia humana de segurana, qualquer que seja, faz com que Gerd Gigerenzer
descrev-la como uma iluso da certeza570, atestando que gerar certezas uma tendncia
fundamental da mente humana:
A iluso de certeza um elemento constituinte do nosso legado perceptivo,
emocional, e cultural. Fornece-nos representaes do nosso meio ambiente que, apesar
de nem sempre corretas, podem revelar-se teis, alm de nos transmitirem sensaes de
conforto e de segurana.
(...)
A certeza tornou-se um bem de consumo. objeto de marketing em todo o mundo
nas mos de companhias de seguros, de consultores de investimento, de campanhas
eleitorais e da indstria mdica.
Quanta iluso no se cria por conta dessa busca de certezas!
O conforto na segurana faz com que se tenha mais medo de andar de avio do que de
carro, muito embora as estatsticas demonstrem que avio um meio de transporte muito
seguro, a idia de no se ter o controle do que acontece na cabine de comando apavora,
enquanto no carro tem-se a iluso de ser mais fcil escapar dos perigos.
Todavia, para o caso em exame, iluso uma palavra inadequada para expressar essa
vontade de certeza, pois est ligada a engano, razo pela qual se prefere a expresso
conforto, que alude a uma experincia agradvel e assim devem ser as relaes humanas e
os sistemas jurdicos respeitam esse posicionamento de otimizar o bem-estar atravs de
mecanismos que iro se aperfeioando ao longo do tempo, mas permanecendo imutveis
os princpios basilares de formao dos valores ticos determinantes da sociedade.
O cuidado consiste em justamente no se iludir, no se deixar enganar por falsos
pressupostos, pois a boa-f no uma confiana cega, mas apenas presumvel, podendo ser

226

comprovado o seu contrrio, uma vez que no se est falando de uma sociedade formada
por seres robticos e sem discernimento, assim, quando o ordenamento aufere direitos ou
os preserva para os que esto de boa-f, no o far para aqueles que praticam atos em
antagonismo ao esperado, da porque o conforto assegurado, pois se tem a certeza de que
no sero legitimados a continuar no mundo jurdico.
Do mesmo modo, deve-se ter em mente que a presuno que garante conforto de certeza
na boa-f decorre de o ser humano ser apto a praticar atos de solidariedade com os
semelhantes, no sendo a barbrie a situao predominante, pois esta sempre causa repulsa
e constrangimento, ainda que os fatos possam levar a pensar o contrrio.
Como diz Sartre571:
Se a franqueza ou sinceridade valor universal, resulta que sua mxima preciso
ser o que se no serve apenas de princpio regulador dos juzos e conceitos pelos
quais expresso o que sou. No formula s um ideal do conhecer, mas um ideal de ser;
prope como prottipo do ser uma absoluta adequao do ser consigo mesmo. Nesse
sentido, preciso que nos faamos ser o que somos.

2.2.2 Contedo legislativo

A expresso boa-f ser repetida no Cdigo Civil 54 vezes, a primeira vez em que
aparece no art. 113. Muito embora o Cdigo Civil de 1916 no contivesse toda essa
profuso, assim como no possua o art. 113 como regra, o que no significa que no a
reconhecesse presente no ordenamento, at porque no h sistema jurdico sem boa-f,
assim, discorda-se de todos os que pretendem erigir o Cdigo Civil de 2002 como o nico
a realar a boa-f como modelo, e que afirmam que o Cdigo revogado no a tratava como
clusula geral, como se pudesse existir direito sem honestidade e confiana572, o que de
570

Calcular o risco aprender a lidar com a incerteza, trad. Cristina Carvalho, Lisboa: Gradiva, 2005, p. 29.
SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada, p. 105.
572
Discorda-se, portanto de autores como Nelson Rosenvald, que em seu trabalho, Dignidade humana e boaf no Cdigo Civil, afirma: No que concerne boa-f, o Cdigo Civil de 1916 no a regrava como clusula
geral, sendo tratada como princpio geral do direito (no positivado) e, em alguns casos, como conceito
jurdico indeterminado (na posse e no casamento putativo). Alguns artigos isolados do Cdigo Bevilqua
refletiam a boa-f objetiva, como o art. 1.443. Mas no havia uma base social, tampouco constitucional, para
a sua efetivao como modelo no direito obrigacional. O modelo fechado e dedutivo no era capacitado a
alcanar os anseios ticos que propiciam o desenvolvimento do modelo.
571

227

sua essncia, j que se entende por redundante o comando de boa-f.

O Cdigo Civil contm regra geral destinada a todos os negcios jurdicos em seu art.
113, ao que se costuma chamar de boa-f subjetiva, ou seja, diz respeito inteno e
comportamento das partes ao que possvel indicar uma redundncia nesse mandamento,
haja vista que na inteno de se interpretar a boa-f bvio que se levar em conta o lugar,
todavia no s da celebrao, que talvez no seja to relevante, sobretudo em relao s
pessoas que esto praticando o negcio, consoante foi observado no captulo que tratou da
formao das regras de experincia comum.
Como complementao ao referido art. 113 se tem o art. 422, que por outro lado
denominado como boa-f objetiva, que seria o agir de acordo com esse preceito. Com todo
respeito doutrina dominante, que tem se esforado em realizar a diferena entre subjetiva
e objetiva, no possvel extrair das normas apontadas essa distino, haja vista que se a
interpretao do negcio levar em conta a boa-f, s pode ser a conduta de boa-f das
partes, no outra.
guisa de observar a boa-f, veja-se que para a aquisio da propriedade imvel, pela
modalidade de usucapio, o artigo 1.242 estabelece alguns requisitos, ao que se denomina
usucapio ordinria, ou seja, aquele que possuir um imvel pelo prazo contnuo e sem
interrupo de dez anos e desde que tenha justo ttulo e boa-f poder adquiri-lo. No faz o
dispositivo qualquer referncia ao que seja boa-f, no entanto, estando ela ligada ao justo
ttulo, pode-se dizer que se trata de um ato em que o proprietrio anterior entregou
voluntariamente a posse do imvel ao que ora pretende adquiri-la por usucapio. No se
observa, ao oposto do que Judith Costa afirma, que aqui se est diante de uma boa-f
caracterizada por um estado psicolgico de ignorncia de estar lesando direitos alheios,
muito pelo contrrio.
Do mesmo modo o artigo 1.201 do Cdigo Civil que diz ser a posse de boa-f quando o
possuidor ignora a impossibilidade de adquirir a propriedade da coisa por vcio ou
obstculo. Seu pargrafo nico continua dispondo que o possuidor com justo ttulo, tem
para si a presuno de boa-f, por bvias razes, j que este o instrumento emanado com
um vcio intrnseco. No se est dizendo que h a leso a um terceiro ou ao prprio
Ora, ento o Cdigo Bevilqua era atico? No a boa-f a base de todo o sistema? Deve-se tomar
cuidado com certas afirmaes, principalmente quando feitas no calor do entusiasmo por um novo modelo
legislativo.

228

transmitente da posse.
O caput do artigo 879 do Cdigo Civil, por exemplo, dispe que, se aquele que
indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde
somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde
por perdas e danos. Se o alienou em boa-f, claro est que tambm o recebeu nas mesmas
condies, isto , com boa-f, e nesse caso possvel afirmar que ignorava estar
prejudicando um terceiro.
No que diz respeito ao contrato de seguro, afirma o art. 765 do Cdigo Civil, que tanto
o segurado como o segurador devem guardar na concluso e execuo do contrato a mais
estrita boa-f e veracidade. Estrito o que exato e h um aparente exagero na
determinao de que a boa-f deve ser rigorosamente boa-f, j que no h uma meia boaf, mas apenas boa-f e, ainda, as afirmaes verdadeiras so relativas ao comportamento
de boa-f. No h dvida, do dispositivo em exame, que a boa-f a que se refere a
relativo ao comportamento das partes, com a impresso de que em outras categorias
negociais haveria uma atenuao na exigncia de um procedimento de boa-f.
de se destacar que nos outros contratos especficos relacionados no Cdigo Civil no
h indicao especfica para o comportamento de boa-f, que se encontra na disposio
genrica do artigo 422, entretanto cada um deles elenca uma srie de atos que so
sinnimos de boa-f, como, por exemplo, o caput do art. 667 tratando de mandato, j que
obrigao do mandatrio agir com diligncia na execuo do mandato e a indenizar o
prejuzo que causar por sua culpa ao mandante. Ainda guisa de modelo, o art. 723 que
determina, no contrato de corretagem, que o corretor o execute com diligncia ou
prudncia.
Partindo-se para os contratos de consumo, a boa-f tem a mesma descrio
comportamental.
Para Cludia Lima Marques573, na anlise os contratos de consumo a boa-f objetiva:
uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o,
respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo
com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo
contratual e a realizao dos interesses das partes.
573

Op. cit., p. 181.

229

Com efeito, pela apresentao j explanada que oferece a diferena entre standard e
princpio de Direito, pode-se concluir que o standard, na questo em comento, apresenta
uma determinao unitria, que se extra inclusive das disposies normativas, de que boaf o ser honesto, ser leal, agir de acordo a no provocar leso a direito alheio, assim como
a acreditar no comportamento leal do terceiro com quem se relaciona.
A boa-f uma e seu contedo pode, de fato, atuar de uma maneira considerada como
objetiva ou subjetiva574, e o preenchimento desse levar em conta valores jurdicos
extrados do sistema jurdico vigente, dos princpios gerais do Direito, dos costumes, enfim
aquilo que para a sociedade elevado em alto grau de valor.

2.2.3 O comportamento essencial ao direito

I - O desenvolvimento de teorias com fundamento na confiana

A teoria da confiana tem se desenvolvido na Europa para justificar a reparao de

danos que no encontram respaldo no ordenamento escrito, o comportamento de boa-f,
o sempre esperado para a manuteno da ordem social, porque no se encontrou outro
modo de vida harmoniosa e preparada para garantir uma estabilidade futura.
Dessa maneira, a responsabilidade fundada sobre a confiana descreve uma soluo
jurdica que pode ser aplicada a uma srie de casos e se fundamenta em uma relao
especial de confiana e de fidelidade, no necessariamente relativa a uma ligao
contratual explcita, mas de uma, ainda que eventual, que transparea essas caractersticas.
Supe-se para a teoria a existncia de pelo menos dois sujeitos, que fazem parte de uma
relao especial de confiana e de fidelidade. Impem-se deveres de proteo e de
informao, alm de deveres de comportamento impostos s partes575 e, com a violao a
um desses deveres, surge a obrigao de reparar o dano dela advindo.
574
575

LOS MOZOS, Jos Luis de. El principio de la buena fe, p. 39 e RUBIO, Delia. Op. cit., p. 92.
MORIN, Ariane. La responsabilit fonde sur la confiance, p. 11.

230

Essa relao, que pode ser de fato, comum de ser observada em grupos comerciais
associados, como o exemplo de uma concessionria de veculos e sua fbrica, que no se
est referindo aos direitos dos consumidores, mas aos deveres entre aqueles, assim como
para todos os outros conglomerados comerciais.

a. Abuso de direito

O primeiro cdigo a trazer a noo de abuso de direito foi o Cdigo Civil da Prssia de
1794, em um dispositivo genrico, mas extensivo a todos os direitos, que assim o definiu,
na traduo trazida por Alvino Lima576:
O que exerce o seu direito, dentro dos limites prprios, no obrigado a reparar o
dano que causa a outrem, mas deve repar-lo, quando resulta claramente das
circunstncias, que entre algumas maneiras possveis de exerccio de seu direito foi
escolhida a que prejudicial a outrem, com inteno de lhe acarretar dano ( 36 e 37).

Concebida pela jurisprudncia francesa do sculo XIX, terminando por reconhec-la no

incio do sculo XX, quando os tribunais franceses interpretaram que os proprietrios de
imveis estavam restritos no uso e gozo de seus direitos, pois estavam limitados a no
causar prejuzos a seus vizinhos, como no exemplo clssico que Menezes Cordeiro cita em
sua obra577, do proprietrio de um imvel que construiu uma falsa chamin apenas para
fazer sombra ao imvel vizinho, ou outro que erigiu barras de ferro para impedir a
passagem dos dirigveis, comuns naqueles tempos, no famoso caso Clement-Bayard578,
sem que as decises exigissem a inteno de prejudicar579.
576

Culpa e risco, 2 ed. Atualizada pelo Profl. Ovdio Rocha Barros Sandoval, So Paulo: RT, 1998, p. 210.
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e: Da boa-f no direito civil, op. cit., p. 671.
578
Em 3 de agosto de 1915 o Tribunal de Amiens julgou a questo em que o proprietrio vizinho ao
construtor de dirigveis e bales, Clement-Bayard, levantou lanas de ferro, a uma altura de 16 metros, para
dificultar a passagem das aeronaves o que colocava em perigo as que iriam aterrissar no campo vizinho, no
conseguindo o construtor demonstrar que possua legtimo interesse em faz-lo a no ser prejudicar terceiros,
portanto seu comportamento foi considerado abusivo e contrrio ao bom exerccio dos direitos inerentes
propriedade.
579
MAZEAUD. Derecho Civil, P. II, v. IV, p. 73, citando o prprio julgado Clement-Bayard: Cuando el
proprietario comete una immissio, o arroja hacia las fincas vecinas malos olores, ruidos, ondas, la
jurisprudencia no exige la intencin de perjudicar, ni siquiera una imprudencia. Resulta suficiente con que
el dao causado haya rebasado la medida ordinaria de las obligaciones de vecindad.
577

231

Para Menezes Cordeiro a teoria na Frana no decorreu do entendimento de um

comportamento de boa-f580, pois a situao econmica e cultural do pas naquele
momento construiu a idia de abuso em torno de princpios tericos gerais, com aplicaes
variadas por deduo. Em seu entendimento, o raciocnio que ensejou a teoria do abuso de
direito ainda no estaria ligado ao conceito moderno de boa-f, mas cultura jurdica
jusnaturalista, que possibilitava a implementao de limites ao comportamento de acordo
com os direitos prprios de cada um.
Da o abuso de direito foi transportado para o direito alemo, com a interpretao dada
ao 226 do BGB, que proibia a chicana, constante na parte geral do Cdigo, possibilitando
a aplicao a todo direito privado581, o que era uma prtica socialmente reprovvel, mas
estava cingido condio do comportamento que criasse danos a outrem, sem qualquer
outro critrio. Por esse motivo, a interpretao buscou o 826 do BGB, ou seja, uma
clusula geral de bons costumes582, por fim, diante da ineficincia dessa ltima opo,
partiu-se para a interpretao extensiva do 242, a boa-f583.
Logo, uma evoluo doutrinria encaminhou a construo da teoria at o conceito de
boa-f, contudo no se pode negar que esta inerente ao contedo do Direito, razo pela
qual de se supor que, muito embora assim no se denominasse, ela estava sempre
presente na elaborao da teoria, mas que o rigor formalista tinha dificuldade em expressla, por sempre buscar solues na lei escrita.
Muito embora o Cdigo Civil de 1916 no o prever, a doutrina brasileira considerava
possvel, at porque est fundamentado no comportamento de boa-f, assim como foi
reconhecido pelas decises judiciais584, o que levou o Cdigo Civil vigente a express-lo
580

Op. cit., p 684: A condenao de certos comportamentos, por abusivos, alicera-se, pois, no espao
jurdico francs, em ciso com dados culturais romansticos e em divrcio com aplicaes sectoriais, cujo
tratamento forme um sistema perifrico. Por isso a boa f no se conecta com a orientao original do abuso
de direito.
581
Idem, p. 689.
582
ENCINAS, Emilio Eiranova. Cdigo civil alemn comentado, Madrid, Marcial Pons, 1998.
ALEMANHA, 826, BGB: Aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija
dolosamente um dano a outrem, fica obrigado indenizao do dano. (Verso livre)
583
Idem.
ALEMANHA: 242, BGB: O devedor est obrigado a executar a prestao tal como o exige a boa-f, com
considerao dos costumes do trfego. (Verso livre)
584
BRASIL. STJ. REsp 250523 / SP ; rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4, j. 19/10/2000 - DJ 18.12.2000 p.
203
Ementa: CONTA CORRENTE. Apropriao do saldo pelo banco credor. Numerrio destinado ao pagamento
de salrios. Abuso de direito. Boa-f. Age com abuso de direito e viola a boa-f o banco que, invocando
clusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado

232

no art. 187.

b. Teoria da aparncia

H situaes em que a aparncia capaz de criar direito, fundamentado na confiana

que as pessoas devem depositar umas s outras.
A teoria da aparncia est ligada mxima error communis facit jus, isto , o erro
comum faz direito, surgida no direito romano, Digesto, 33, 10, 3, 5, que tratava de matria
testamentria, dessa forma, um engano levado pela aparncia capaz de induzir efeitos
jurdicos, pois o sujeito acredita em sua existncia.
O ponto de partida para a elaborao da teoria na fase moderna seria o instituto da
Gewere, ligado posse, ou como lhe chamavam os franceses, saisine, e funcionava como a
representao da coisa gerando eficcia real, isto , quem a detivesse seria considerado
com a visibilidade de proprietrio, permitindo o exerccio dos direitos como se dono fosse,
criando uma aparncia de direito.
Para Vitor Kmpel a aparncia e a boa-f so institutos inter-relacionados e que
somente se pode tratar de um se for possvel buscar as razes histricas do outro, pois a
relao de confiana decorre da boa-f585, mas na apresentao de sua tese afirma:
O objetivo da teoria da aparncia transformar, para o terceiro de boa-f, em
algumas relaes jurdicas, aquilo que se lhe apresentou, apenas de forma aparente,
em vivida realidade jurdica, apenas na medida que venha a prestigiar a segurana
jurdica e a boa-f das pessoas, visando garantir o trip apresentado pelo Professor
Miguel Reale, ou seja, a aparncia enquanto protetora da eticidade, socialidade e
operabilidade, na proporo em que os princpios fundamentais do sistema jurdico
se realinhem na busca do maior bem jurdico da sociedade do sculo XXI que
exatamente a dignidade da pessoa humana.586
pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salrios de seus empregados, cujo numerrio teria sido
obtido junto ao BNDES. A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a clusula
mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a cobrana pelos
prprios meios do credor,
nos valores e no momento por ele escolhidos. Recurso conhecido e provido.
585
A teoria da aparncia, A teoria da aparncia no novo cdigo civil brasileiro, tese, So Paulo, Faculdade
de Direito USP, 2004, p. 17.
586
Idem, p. 15.

233

Cr-se que o prembulo de seu trabalho contradiz seu contedo, haja vista que no
possvel compreender que a proteo da aparncia decorra da proteo da boa-f, mas que
so decorrentes da mesma confiana, ou seja, no se trata de uma inter-relao entre coisas
distintas, como diz o autor, mas a mesma f.
A transmisso da propriedade mvel somente se consuma com a tradio, nos termos do
art. 1.267 do Cdigo Civil, o que somente pode ocorrer por entrega da coisa por aquele que
seu proprietrio e se no o for, no haver sua alienao, entretanto, se essa se der pelo
no proprietrio, todavia que o aparentava ser, desde que ofertada em leilo ou
estabelecimento comercial, ser vlida, consoante dos termos do art. 1.268, CC, na
evidente proteo do adquirente de boa-f.
A redao do caput do referido art. 1.268 reafirma a aparncia de proprietrio, no
sentido que acrescenta que essa aparncia no somente percebida pelo adquirente, mas
para qualquer pessoa a possibilidade notada.
A teoria da aparncia a melhor consolidao da pr-existncia da boa-f, da confiana
que deve prevalecer nas relaes jurdicas, agora expressa no Cdigo Civil, mas que j se
aplicava em face do disposto no art. 622 do Cdigo de 1916.
O mesmo se compreende na desconsiderao da personalidade jurdica, prevista no art.
50 do Cdigo Civil, anteriormente apreciado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em
seu art. 28. H diferenas entre elas. Enquanto para as relaes puras de direito privado
somente exigvel que haja abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou
confuso patrimonial, para a desconsiderao em relaes consumerstas h necessidade de
que o desvio se d em detrimento do consumidor e que haja ou abuso de direito; excesso
de poder; infrao da lei, fato ou ato ilcito; violao dos estatutos, ou contrato social.
Do mesmo modo em relao ao mandato, quando cessado os poderes por revogao ou
morte do mandante, em que sero vlidos os atos praticados com terceiros de boa-f, que
acreditam estar tratando com mandatrio com poderes caput, art. 686 e 689 do Cdigo
Civil.
Caso tpico estabelecido em nosso Cdigo Civil o do herdeiro aparente, aquele que a
todos d a entender ter a legitimidade sobre a herana, portanto com poder de disp-la e
sendo vlida sua alienao em relao ao terceiro de boa-f pargrafo nico, art. 1.827.

234

Do mesmo modo para aquele que de boa-f adquire um legado art. 1.828.
No h dvida que a teoria da aparncia tem o escopo de resguardar a boa-f e por ela
se fundamenta, situao inclusive reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia, que julga
no sentido de que a teoria da aparncia procura preservar as relaes de boa-f587.

c. Venire contra factum proprium

O Venire contra factum proprium considerado como uma forma de abuso de direito e
consiste em no se praticar um ato contrrio queles j realizados e que geraram uma
expectativa de determinado comportamento, visto que um comportamento que contradiz
os praticados anteriormente. Em razo da boa-f, probe-se uma conduta conflitante.
Esse comportamento oposto ao que se esperava contrrio conduta de boa-f e pode
ser apreciado em diversas situaes, sendo passvel de levar perda de um direito
subjetivo588.
587

BRASIL. STJ. Aquisio de veculo dentro de concessionria do mesmo grupo da companhia de

arrendamento mercantil. Carro avariado vendido como novo. Teoria da aparncia. Aplicabilidade. Relao de
consumo. Caracterizao. Responsabilidade do fornecedor. Resciso do contrato e indenizao por danos
morais. Cabimento.quantum indenizatrio. Padro de razoabilidade. Reduo. Descabimento.
I A concessionria integrante do mesmo grupo da companhia de arrendamento mercantil parte legtima
passiva para responder ao de indenizao por danos materiais e morais proposta por adquirente de
automvel dito zero quilmetro, que vem a descobrir, em ulterior percia, que o veculo j havia sofrido
coliso. A responsabilidade existe, ainda que o negcio tenha se efetivado por meio de contrato de leasing,
porquanto celebrada a avena no interior da empresa revendedora, diretamente com seus empregados,
circunstncia que autoriza a aplicao da teoria da aparncia, cujo escopo a preservao da boa-f nas
relaes negociais, afastando a interpretao de que o contrato foi firmado com terceiro. Est evidenciado
que a ao reparatria teve origem em conduta ardilosa da prpria concessionria, no havendo como ser
afastada, portanto, sua responsabilidade pelos prejuzos que foram causados ao consumidor, o qual no teria
celebrado o negcio se lhe fossem dados conhecer os defeitos do veculo.
II Versa a hiptese, ademais, relao consumersta, sujeita s regras protetivas do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que prev, em seu artigo 18, a responsabilizao do fornecedor, quando comprovada sua culpa
pelo vcio de qualidade do produto, no importando sua relao direta ou indireta, contratual ou
extracontratual com o consumidor.
III - Fixado o valor da reparao por danos morais dentro de padres de razoabilidade, faz-se desnecessria a
interveno deste Superior Tribunal. Recurso especial no conhecido. (g.n.)
588
BRASIL. STJ: REsp 95539 / SP - rel.Min. Ruy Rosado De Aguiar - T4 j. 03/09/1996 - DJ 14.10.1996
p. 39015 - LEXSTJ vol. 91 p. 267 - RSTJ vol. 93 p. 314.
Ementa: Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos Posteriores. Venire contra factum
proprium. Boa-f. Preparo. Ferias.
1. Tendo a parte protocolado seu recurso e, depois disso, recolhido A importncia relativa ao preparo, tudo
no perodo de frias Forenses, no se pode dizer que descumpriu o disposto no artigo 511 do CPC. Votos
vencidos.
2. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra E venda juntamente com o marido, mas
depois disso, em juzo, Expressamente admite a existncia e validade do contrato, Fundamento para a

235

A proteo da confiana fez surgir esse entendimento, diante de fatos diversos

praticados pelo sujeito em momentos diferentes. Em primeiro momento toma uma atitude,
ou vrias, pela qual demonstre que no ir praticar certo ato, para depois pratic-lo, ainda
que licitamente, todavia diante de situaes especialssimas um comportamento
reprovvel e sua base legal pode ser encontrada na exigncia do comportamento de boa-f.

d. Teoria do adimplemento substancial

A teoria do adimplemento substancial, tambm conhecida como inadimplemento de

escassa importncia, tambm decorre do esperado comportamento de boa-f, j que
impede a resoluo do contrato quando houve um considervel adimplemento em relao
parte que ficou faltando.
Dessa forma, o art. 475 do Cdigo Civil fica condicionado a observncia de um
comportamento de boa-f, haja vista no ser lcito a resoluo se o inadimplemento for
mnimo, como o caso tpico decidido em nossos tribunais, em que o bem no restitudo,
em caso de compra e venda, se faltou apenas o pagamento de uma das prestaes, ou o
pagamento da indenizao do seguro deve ser realizado, mesmo sem o pagamento da
ltima parcela do prmio 589.
O art. 475 apenas permite parte prejudicada escolher entre exigir o adimplemento
restante ou a resoluo do contrato, dessa forma, a resoluo se mostra injusta se
comparada com o valor do inadimplemento, situao que vem expressa no art. 1.455 do

denunciao de outra lide, e nada impugna contra A execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em
que os Promissrios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o Imvel, no pode depois se opor
ao pedido de fornecimento de Escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC.
3. Recurso conhecido e provido.
589
BRASIL. STJ. REsp 76362 / MT rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4T, j. 11.12.95. Seguro.
Inadimplemento da segurada. Falta de pagamento da ltima prestao. Adimplemento substancial.
Resoluo. A companhia seguradora no pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento
da ltima prestao do premio, por trs razes: a) sempre recebeu as prestaes com atraso, o que estava,
alias, previsto no contrato, sendo inadmissvel que apenas rejeite a prestao quando ocorra o sinistro; b) a
seguradora cumpriu substancialmente com a sua obrigao, no sendo a sua falta suficiente para extinguir o
contrato; c) a resoluo do contrato deve ser requerida em juzo, quando ser possvel avaliar a Importncia
do inadimplemento, suficiente para a extino do negcio. Recurso conhecido e provido.

236

Cdigo Civil italiano590, que no permite a resoluo nesses casos.

II - O tempo uma fora na vida jurdica591

a. Supressio

Com o escopo de garantir a segurana das relaes jurdicas, o direito subjetivo

limitado em seu tempo, para que ningum fique na eterna espera de seu exerccio, razo
pela qual a prescrio e a decadncia atuam com relevante papel.
O nome que se d, prescrio ou decadncia, no tem tanto destaque, mas a distino
importante para aplicar-lhes o sistema que caracteriza cada uma, o sistema de operao.
Na tentativa de buscar a distino os doutrinadores indicam vrios caminhos.
Para Limongi Frana, apontando semelhanas e diferenas, a prescrio a perda da
ao e decadncia a perda do direito, admitindo a dificuldade em identificar um ou outro
caso, enquanto Orlando Gomes ensina que a confuso entre prescrio e decadncia
permanece devido inexistncia de um critrio de distino a salvo de reservas592.
O jurista espanhol, Diego Espn Cnovas, apresenta como critrio diferenciador, a
observao do fato de que a decadncia opera pelo transcurso meramente objetivo do fim
concedido para o exerccio do direito, enquanto a prescrio leva em conta no s o critrio
objetivo do transcurso do tempo, mas tambm um elemento subjetivo, da omisso do
titular do direito593.
Relevantssima a doutrina que considera a prescrio como a perda do direito e no
meramente da pretenso, do mesmo modo que a decadncia, pois, como bem explica Caio
Mrio da Silva Pereira594:
(...) esdrxulo se nos afigura, entretanto, que o ordenamento legal reconhea o
590

ITLIA. Cdigo Civil. Art. 1455. Importanza dell'inadempimento: Il contratto non si pu risolvere se
l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra (1522 e
seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901).
591
BEVILQUA, Clvis. Direito das coisas, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941-1942, p. 142.
592
Introduo ao direito civil, p. 517.
593
Manual de derecho civil espaol, v. I, p. 491
594
Instituies de direito civil, v. I, p. 474.

237

direito, afirme a sua vinculao ao sujeito ativo, proclame a sua oponibilidade ao sujeito
passivo, mas recuse os meios de exerc-lo eficazmente. Se o direito reconhecido, no
deve ser desvestido do poder da rem persequendi in iudicio. Com o perecimento da
ao, extingue-se efetivamente o prprio direito (...)
Orlando Gomes, entende que os efeitos, na prtica, so os mesmos595, muito embora os
distinga pela origem da ao596, porm admite as crticas a esta distino, por falta de
orientao cientfica597.
Modo prtico de analisar a prescrio, uma vez que, se no h pretenso no pode haver
direito. Como bem compara Caio Mrio, o batido exemplo de quem paga dvida prescrita
no pode repeti-la tem seu fundamento no princpio que veda o locupletamento ilcito e
no se encontra outro exemplo que demonstre que com a perda da pretenso no se perde o
direito598. Claro que no h exemplos de prescrio de direito no patrimonial, portanto
no havia aplicao para o referido 5, ou interpretava-se como decadncia.
Nesse passo, h quem considere a existncia de direitos imprescritveis, quando o
direito no perde seus efeitos com a passagem do tempo, como seria o caso do direito
filiao, ou a punio ao crime de racismo estabelecido no inc. XLII, do art. 5 da
Constituio Federal, ou ao de grupos armados contra a ordem constitucional, ou o
Estado democrtico, no inc. XLIV. Do mesmo modo a interpretao que o Superior
Tribunal de Justia tem dado aos casos de reparao de danos sofridos em decorrncia dos
atos praticados pela ditadura militar, por considerar como uma forma de proteo
dignidade da pessoa humana, que um direito imprescritvel599.
Todavia, no seria antagnico ao comportamento de boa-f uma longa demora no
ajuizamento de uma demanda, ainda que se considere o sujeito titular de um direito
595

Introduo ao direito civil, p. 518.

Idem, p. 519: Partindo do pressuposto de que a prescrio visa ao, enquanto decadncia tem em mira
o direito, pode-se distinguir uma da outra tomando-se por considerao a origem da ao. Quando idntica
origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Ento, o prazo para exerc-lo, por meio da ao,
extintivo. Trata-se, neste caso, de decadncia. Quando distinta da origem do direito, nasce posteriormente,
e, de modo mais preciso, quando o direito, j existente, violado por outrem, o qual, por ao ou omisso,
cria obstculo ao seu exerccio, trata-se de prescrio.
597
Idem, ibidem.
598
Op. cit., p. 474: Os que no admitem a tese da extino do direito procuram construir a converso de uma
obrigao civil em obrigao natural, por fora da prescrio. Desde, porm, que desapareceu a concepo
romana da obligatio naturalis, o que se pode, em verdade, concluir que o direito, juntamente com a ao,
perece em virtude da praescriptio, restando apenas o dever moral de solver, que est bem claro no art. 63 do
Cdigo Suo das Obrigaes, e que informa a conscincia do devedor no momento em que, acionado, deve
decidir se invoca ou no a exceo peremptria do direito do credor.
599
BRASIL, STJ: REsp 890930, REsp 475625.
596

238

imprescritvel?
Nesse sentido, teorias tm surgido defendendo que o sujeito perderia o direito nesses
casos, o que seria o caso da supressio.
A expresso supressio um termo jurdico para a expresso verwirkung, dada pela
doutrina alem e que significa um direito que no possa mais ser exercido, haja vista que
no tenha sido exercido em determinado lapso de tempo, por contrariar a boa-f.
Ou seja, no basta o decurso do tempo, mas que o comportamento do titular do direito
faa crer que ele no o exercer e por essa razo cria a confiana na outra parte que tomar
providncias baseado nessa crena.
No um instituto jurdico como a prescrio ou decadncia, mas um efeito decorrente
da exigncia de boa-f, porque um comportamento desleal atrasar o exerccio de um
direito em prejuzo da outra parte, doutrina que teve incio na Alemanha, como dito, com a
sentena de Reichsoberhandelsgericht de 20 de outubro de 1877, portanto uma construo
jurisprudencial, decorrente dos 346 e seguintes do Cdigo Civil alemo600.
Ronnie Duarte explica acerca da matria que a supressio o fenmeno da supresso de
determinadas faculdades jurdicas pelo decurso do tempo601, mas se deve observar que
essa supresso somente pode ser considerada vlida porque o sistema jurdico no admite
que as relaes no sejam fundamentadas na boa-f.

600

MENEZES CORDEIRO. Op. cit., 797: A suppressio tem origem jurisprudencial. As suas manifestaes
mais antigas deram-se no domnio da venda de ofcio comercial, a favor do comprador, ficando consignadas
em decises do ento Reichsoberhandelsgericht. A questo esquematiza-se desta forma: os 346 ss. HGB,
na verso em vigor na altura, permitiam ao vendedor na compra e venda comercial, havendo mora do
comprador no levantamento da coisa, a sua venda de ofcio, atribuindo-lhe, ainda, uma pretenso pela
diferena do preo. A lei no fixava, porm, um prazo para o exerccio destas faculdades. Podia, pois,
acontecer que o vendedor, dando a impresso de se ter desinteressado do contrato viesse, mais tarde,
inesperadamente, a atuar as suas pretenses, de modo ruinoso para o comprador. Entendeu-se, bem, haver a,
em certas circunstncias, uma demora desleal no exerccio do direito, contrria boa f.
Foram, no entanto, as perturbaes econmicas causadas pela primeira grande guerra e, sobretudo, pela
inflao, que levaram consagrao dogmtica definitiva da suppressio. No primeiro caso, registraram-se
alteraes imprevisveis nos preos de certas mercadorias, ou dificuldades acrescidas na realizao de
determinados fornecimentos. Em conseqncia dessas alteraes, o exerccio retardado de alguns direitos
levava a situaes de desequilbrio inadmissvel entre as partes. O segundo, atravs do chamado direito da
valorizao monetria, marcaria, pelas aplicaes permitidas suppressio, a sua consagrao definitiva.
601
A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro, In: Questes controvertidas no novo Cdigo
Civil, So Paulo, Mtodo, 2004, p. 427.

239

b. Surrectio

A surrectio, ou em alemo erwirkung, a aquisio de um direito pelo decurso do

tempo, no como o caso da prescrio aquisitiva da usucapio, mas que exige os costumes
do local em que praticado para caracteriz-la, como o disposto no art. 330 do Cdigo
Civil, quando o pagamento reiterado em outro lugar, presume a renncia do credor em
receber no local anteriormente combinado. a prtica reiterada de algo que faz nascer um
direito subjetivo, ao contrrio da supressio que a perda do direito.
Essa situao decorre da boa-f, da confiana depositada no comportamento reiterado
sem qualquer oposio, porque lhe cria uma expectativa passvel de proteo jurdica.
No dizer de Menezes Cordeiro: A surrectio tem sido utilizada para a constituio ex
novo de direitos subjetivos602 e possui os mesmos requisitos da supressio, fundamentada
na previso de confiana.

2.2.4 Classificao

A boa-f no aparece na legislao sempre com o mesmo sentido, como visto acima,
sendo possvel classific-la de acordo com sua operabilidade.
Em primeiro lugar, aponta-se que na maioria das vezes a expresso boa-f a essncia
de proteo ao que age pela confiana, como na primeira oportunidade em que surge com
esse sentido, no art. 286, conferindo amparo ao cessionrio de boa-f, ou pela proteo ao
terceiro de boa-f, como no art. 167, em que so ressalvados os direitos do terceiro de boaf, no caso de nulidade do negcio jurdico simulado.
So vrias as disposies que conferem proteo ao que atua de boa-f, at porque no
poderia ser diferente, mas uma maneira direta de garantir que determinados atos, mesmo
viciados, devam prevalecer em benefcio daquele que confiou em sua validade, caso tpico,

240

como exemplo, do art. 689, quando reputa vlidos os atos ajustados com mandatrio de
boa-f, na situao do contrato de mandato em nome do mandante, desde que este ignore
que o mandante est morto ou houve extino do mandato. Do mesmo modo, o herdeiro
aparente, que de boa-f pagou um legado art. 1.828, no est obrigado a prestar o
equivalente quele que o verdadeiro sucessor.
Em outros momentos, a boa-f vem com conotao de presuno, o que ocorre nos
artigos 113 e 164, isto , descreve situaes em que o ato praticado sob a presuno de
boa-f.
Como j dito, o art. 113 prev que os negcios jurdicos so praticados conforme a boaf, assim como, em se tratando de fraude contra credores, o art. 164 determina a mesma
presuno para os negcios praticados com o fim de manter um estabelecimento mercantil,
rural, industrial, ou destinado subsistncia do devedor e de sua famlia, ou seja, de que
no foi praticado com a finalidade de fraudar.
A diferena bsica entre os dois artigos ora mencionados consiste em que um de uma
realidade bvia, pois no pode haver um negcio jurdico que no tenha sido praticado pela
boa-f (art. 113), tornando-se uma regra de interpretao, contudo o art. 164 constri uma
situao para comprovar que realizado de boa-f.
H momentos em que o Cdigo Civil atribui direitos aos de boa-f, mas aqui trata-se de
uma redundncia, haja vista que somente aquele que estiver agindo na licitude pode
receber direitos, como o caso do art. 1.242, que determina que aquele que tiver justo
ttulo e boa-f poder adquirir a propriedade imvel, desde que mantenha a sua posse por
dez anos sem interrupo e contestao, muito embora o contexto abranja uma antinomia
m-f, como no caso do art. 1.214, ou ainda, a ttulo de exemplo, os efeitos do casamento
nulo ou anulvel em relao aos terceiros e ao prprio cnjuge de boa-f art. 1.561.
Em algumas situaes, a boa-f no tem um papel significativo, pois apenas um
reconhecimento interpretativo de sua situao no ordenamento jurdico, como no caso
acima mencionado do art. 113, assim como o art. 128, entretanto todo o ordenamento deve
ser interpretado nessa direo.
O art. 637, no entanto aufere deveres quele de boa-f, pois gera ao herdeiro do
depositrio, que vendeu a coisa depositada de boa-f, o dever de assistir o depositante em
602

Supra, p. 821.

241

sua reivindicao, assim como restituir o valor recebido. Muito embora o dispositivo
determine a realizao de ambas as deliberaes, convm destacar que somente restituir o
preo se a coisa no pde ser recuperada, sob pena de locupletamento indevido do
depositante, visto que o artigo no est criando uma maneira de penalizar o herdeiro do
depositrio, por estar de boa-f.
Dessa forma, pode-se classificar as regras que contm o standard boa-f do seguinte
modo: a) de proteo; b) de presuno; c) de atribuio de direitos; d) atribuio de
deveres e; e) de interpretao.
De proteo so aqueles dispositivos que conferem ao titular do direito o
reconhecimento de que agindo honestamente ter segurana de estar resguardado pela
validade de seus atos.
A de presuno so regras que descrevem ocorrncias pelas quais no necessrio
comprovar que o ato praticado de boa-f.
De atribuio de direitos ou atribuio de deveres so regras imperativas, que como
dito, auferem direitos a quem atua de boa-f.
Por fim, h dispositivos que descrevem um modo de interpretao do ato jurdico,
aclarando o modo em que se atua de boa-f, entretanto, pode-se afirmar que todas as regras
que contenham o standard boa-f, no deixam de ser interpretativas.

2.2.5 A boa-f no direito comparado

Interessante notar a disposio o Cdigo Civil francs relativo ao estar de boa-f.

Consoante o art. 550 do Cdigo francs possuidor de boa-f aquele que possui o imvel
como se fosse proprietrio dele, mas desde que ignore os vcios do instrumento que
pretendia utilizar para transmiti-la, enquanto a segunda parte do dispositivo assinala que
estar de boa-f quando tiver conhecimento desses vcios. Neste mesmo sentido nosso
artigo 1.201 do Cdigo Civil, mas com o acrscimo de que se presume de boa-f aquele
que possui o ttulo eivado de vcio, no sem esse conhecimento, sobretudo por ser

242

impossvel a prova negativa, a comprovao do que se passa na mente de algum.

O Cdigo Civil espanhol, no artigo 433 repete o art. 550 do Cdigo Napoleo, mas
aprimora o sentido no art. 434 ao determinar que a boa-f se presuma sempre, posto que
quem alega a m-f quem deve comprov-la. Muito embora tambm seja este o sentido
de nossa codificao, h uma diferena ao determinar no art. 1.202, CC, do mesmo modo
que o art. 491 do Cdigo Civil de 1916, que se houver circunstncias que permitam
presumir que o possuidor no ignorava a condio viciada de seu ttulo, estar de m-f.
Sem dvida, situao muito mais atenuante visto no exigir uma prova absoluta da
condio de m-f.
Ainda no Cdigo Civil espanhol, o art. 1.950 apresenta outra distino para boa-f, ao
dispor que estar de boa-f o possuidor que receber a coisa acreditando que recebeu de
quem era o seu proprietrio e que poderia transmiti-la.
O Cdigo Civil italiano, ao disciplinar a matria, vislumbra situao diferenciada, pois
no art. 1.947 apenas exige que esteja de boa-f aquele que ignora estar causando uma leso
a direito de outrem, do mesmo modo o art. 1.260, 1, do Cdigo Civil portugus, situaes
que exigem a investigao das intenes do possuidor e no de seu comportamento
objetivo perante o outro.
Seguindo modelo diverso, o Cdigo Civil argentino em primeiro lugar reconhece que
ser de boa-f a posse, quando o possuidor, por ignorncia ou erro de direito, acreditar que
sua posse legtima art. 2.356, sendo que a boa-f deve ser avaliada no momento da
origem da posse art. 2.358, e somente em relao aos frutos que se investigar a boa-f
a cada percepo.
Georges Ripert603, um clssico autor, indica que quem age de boa-f merece uma
recompensa, pela razo de que o direito civil se deve ocupar dos atos e no das intenes
e de que o prprio direito penal no pune a inteno desde que no haja um princpio de
execuo604, ou seja, no necessrio examinar o que est oculto na conscincia, visto
que impossvel e desprezvel para o direito, mas como foi exteriorizado o comportamento
do agente, que traduz as intenes, dessa forma, em vista da impossibilidade de uma
investigao psquica, a boa-f sempre presumida.
603
604

A regra moral nas obrigaes civis, p. 284.

Idem, p. 283.

243

O Cdigo Civil alemo BGB, paradigma legislativo de nosso cdigo vigente, se refere
aos usos comuns como ponto chave para definir o contedo do standard boa-f.
Disciplinam o 157 e o 242 do BGB, que na avaliao da boa-f devero considerarse os usos comuns. Essa indicao no foi repetida pelo Cdigo Civil brasileiro, talvez por
se considerar uma redundncia, mas uma clara indicao do caminho a ser perseguido
para o preenchimento de seu contedo.

2.3 - Funo social

Funo um substantivo feminino que traduz a idia de atividade ou caracterstica de

algo, ou obrigao a ser cumprida605, dessa forma a funo social exigida pela lei significa
no s uma obrigao, uma imposio de que os institutos jurdicos atuem de acordo com o
interesse social, mas tambm o reconhecimento de que a socialidade uma caracterstica
do prprio Direito.

2.3.1 A confirmao histrica da socialidade

a) Os acordos sociais contratos

A primeira sociedade humana que se estabeleceu em uma regio, deixando de ser

nmade, foi aquela que povoou o territrio onde hoje conhecemos como a Jordnia at os
limites da sia Menor, em virtude da rea frtil com campos de cereais silvestres, que
levou os membros desse grupo desenvolver a tcnica de armazenar sementes para plant605

FUNO. In. Dicionrio Houaiss: Substantivo feminino. 1 atividade natural ou caracterstica de algo
(elemento, rgo, engrenagem etc.) que integra um conjunto, ou o prprio conjunto; 2 obrigao a cumprir,
papel a desempenhar, pelo indivduo ou por uma instituio.

244

las. Com o tempo mais livre, posto que no houvesse a necessidade de tantas caadas, a
humanidade iniciou a produo de outros objetos, todavia, registre-se que antes do
desenvolvimento da agricultura havia o comrcio de pedras de obsidianas, por volta de
9.000 anos a.C. na sia Menor.
Com o comrcio o estilo de vida mudou, pois cada vez mais as pessoas comearam a
depender uma das outras. Conforme a habilidade de cada um as mercadorias eram
produzidas e comercializadas, fazendo surgir riqueza e a condio de empregados e
empregadores, criando-se uma hierarquia social, com a diviso de classes e, por
conseqncia, o advento do homem que se sobressaia em autoridade, com o escopo de
regulamentar o comrcio, administrar a defesa da comunidade e a religio.
H registros em documentao cuneiforme com contratos de compra e venda de mveis
e imveis, alm de listas de materiais trocados, na Mesopotmia, essa regio, a partir da
metade do III milnio, assim possvel compreender o imperativo de regulamentar-se a
atividade, por ser uma questo de administrao e manuteno do poder do governante.
Em sntese, com o passar do tempo foi surgindo a noo de obrigao, aprimorada com
o direito romano.
Note-se que para o Direito romano as obrigaes podem ser divididas em quatro
perodos: antes das guerras Pnicas h o perodo quiritrio, quando o sistema era muito
formal e ritualstico; reconhecido como um perodo primitivo do direito conhecia-se o
nexum606, isto , a ligao entre a pessoa do devedor e do credor, sendo um ato solene e
deveria ser usado para emprstimos em dinheiro, e a sponsio, tambm um ato formal, que
fazia surgir um ato de natureza religiosa, invocando-se os deuses para castigar a quem no
cumprisse o que prometeu607.
Do perodo que vai das guerras Pnicas at o fim da Repblica houve um aumento das
relaes comerciais e passa-se para o sistema contratual do ius gentium, desenvolvendo-se
os atos bilaterais de comrcio 608, com os contratos tpicos re, verbis, litteris e consensu,

606

Como ensina o Professor Alvaro Villaa, o nexum conferia poder ao credor de exigir do devedor o
cumprimento de determinada prestao. Em caso de inadimplemento, de no cumprimento obrigacional,
respondia esse devedor com seu prprio corpo, podendo ser reduzido condio de escravo, o que se dava
por meio da actio manus iniectionem (ao pela qual o credor podia vender o devedor como escravo, alm
do rio Tibre) Teoria geral das obrigaes, p.28.
607
Manual de direito romano, p. 188.
608
Idem, p. 189.

245

posteriormente, surgindo os inominados609. No conhecido perodo clssico foram

aperfeioadas as bases do direito novo, fundindo-se o ius civile, ius gentium e o ius
honorarium610. Por fim, no perodo do Baixo Imprio houve a simplificao dos institutos
e a estrutura das obrigaes, valorizando-se a vontade das partes611.
As obrigaes surgem de um contrato ou de um delito. As obrigaes que nascem de
um contrato so de quatro espcies, conforme as palavras de GAIO612: porque a obrigao
se contrai pela coisa, por palavras, por escrito ou pelo consenso. Para as Institutas de
Justiniano tambm havia o nascimento das obrigaes dos quase contratos e dos quase
delitos613.
No Direito romano dava-se a ao para depois ser conhecido o direito. Os contratos
consensu nasciam do simples acordo de vontades, sem formalidade, os re surgiam com a
tradio da coisa de uma parte a outra e estes eram o mtuo, o comodato, o depsito e o
penhor; j os verbis e os litteris eram solenes614.
Com efeito, o contrato era uma conveno entre as partes, como ainda o , com fora
obrigatria, j que munida de ao para forar seu cumprimento. Assim, obligationes
consensu contractae independiam de qualquer formalidade verbal ou escrita, j que
estavam validadas por actiones civiles bonae fidei615, constituindo a base das relaes
contratuais contemporneas.
O consenso significa que a vontade a fonte da obrigao, tornando suficiente a
declarao para cri-la, surgindo a necessidade por regras jurdicas que assegurem o
cumprimento do que foi acordado, pois, como ensina Marcos Bernardes de Mello, o
homem para se adaptar na vida em sociedade, carece da existncia na comunidade
ordenada, a fim de que essa convivncia seja a mais harmnica possvel. Entretanto, para
o Direito romano, a declarao exigia uma exteriorizao da forma, nas referidas
categorias contratuais verbis, re ou litteris, que se dava por palavras sacramentais, pela
entrega do objeto, ou pela inscrio no codex, para mais tarde surgirem os contratos
609

VILLAA, op. cit., p. 29. Com a Lei Petlia Paprica, do sculo IV a.C. A obrigao deixa de ser pessoal
e passa a execuo para o patrimnio do devedor.
610
Idem, p. 164.
611
Idem, ibidem.
612
Institutas do jurisconsulto Gaio, p. 149.
613
VILLAA. Op. cit., p. 42.
614
BESSONE. Op. cit., p. 86.
615
CRREA, Alexandre. Op.cit., p. 198.

246

consensuais (solo consensu), que eram os mais freqentes na vida diria: venda, locao,
mandato e sociedade .
Com efeito, vivemos de ajustes sociais, porm a fora vinculativa desses acordos pde
variar ao longo das mudanas de expectativas filosficas no decorrer do desenvolvimento
das sociedades, principalmente ligados aos interesses econmicos em voga, razo pela qual
h um encaminhamento do tema de acordo com o que prevalece no sistema polticoeconmico que o regula. Assim, ainda no sculo XX, variou-se de sistemas que incluam
mais ou menos interveno do Estado na regulao dos contratos, culminando ao ponto de
que existir uma forte interveno nos contratos reguladores de relaes de consumo, por
dizerem respeito ao interesse pblico geral.

b) Formao contempornea do contrato

O contrato a base da economia moderna, sem o rigor das formas contratuais vigente
em Roma, mas com sua fora obrigatria.
At meados do sculo passado havia grande liberdade para contratar, obedecendo-se ao
princpio da autonomia da vontade, ou seja, tudo que no era proibido era lcito de se
pactuar, entendendo-se haver igualdade entre os contratantes, que tinham total liberdade de
escolher as categorias negociais e estabelecer seus efeitos, o que se consagrou no Cdigo
Civil francs, no artigo 1.134, com a mxima: pacta sunt servanda, o contrato com fora
de lei.
Presumia-se uma total igualdade entre as partes contratantes, pois se partia da premissa
de que havia liberdade contratual, contudo isto no se mostrou verdadeiro, uma vez que o
equilbrio era uma suposio falsa, o que levou a doutrina a debater o assunto a ponto de
no considerar este princpio com a fora que ento tinha, refletindo-se sobre o excesso de
seu alcance, da possibilidade de explorao dos mais fracos, j que no se garantia a real
igualdade dos contratantes e das prestaes.
A igualdade uma iluso, ou como diz Darcy Bessone, s h deliberao efetivamente
livre quando uma das partes no veja na contingncia de ter de se submeter vontade da

247

outra.
Caminhamos ento para um perodo do dirigismo contratual pelo Estado e o princpio
de que o contrato lei entre as partes deixa de ter sua fora monstruosa de opresso,
observando-se a possibilidade de resoluo ou reviso dos contratos, primeiro por obra da
doutrina e jurisprudncia, para consagrar-se definitivamente em nosso ordenamento
jurdico, nos artigos 478 a 480, do Cdigo Civil, na ocorrncia de extrema vantagem para
uma das partes.
A liberdade contratual est garantida no art. 421 do Cdigo Civil, mas desde que dentro
dos limites impostos por sua funo social, pois assim estatui:
Artigo 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
Em suma, as partes tm liberdade de fixar o contedo dos contratos, contratarem o que
desejarem, dentre os vrios modelos legais e outros que a criatividade possa melhorar,
desde que o objeto seja lcito, o que inclui a miscigenao dentre os vrios contratos tpicos
e atpicos, situao que o Cdigo Civil portugus escolheu como regra escrita no artigo
405

616

, mas que entre ns decorre da sua falta de proibio e pela regra criada com o

Cdigo em vigor, contida no art. 425, ou seja, de que lcito a estipulao de contratos
atpicos, uma vez observadas as normas gerais fixadas na lei civil.
A autonomia da vontade traduz-se na exteriorizao da formao do contrato, em que o
ser humano livre para escolher contratar ou no, de acordo com seus interesses, mas
partindo-se do pressuposto de que no h igualdade absoluta entre as partes contratantes,
havendo a necessidade de manuteno de um equilbrio, repercutem no regime legal
contemporneo e sua interpretao, pois a manuteno da estabilidade exige um aprumo de
foras, sem a qual no haver uma harmonia social, o que se constatou pela experincia
vivida quando a liberdade contratual no possua freios e o prejuzo no era sentido pelos
mais fracos, mas por toda sociedade em momento posterior.
Orlando Gomes assinala os principais fatores que contriburam para essa mudana de
616

Portugal, Cdigo Civil. Art. 405: 1. Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar
livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes
as clasulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou parcialmente
regulados na lei.

248

mentalidade e que transformou a teoria geral dos contratos:

1) a insatisfao de grandes estratos da populao pelo desequilbrio, entre as
partes, atribudo ao princpio da igualdade formal; 2) a modificao na tcnica de
vinculao por meio de uma relao jurdica; 3) a intromisso do Estado na vida
econmica.617
A interferncia do Estado na seara privada conseqncia direta da insatisfao gerada
pelo excesso de liberdade que acreditava em uma igualdade pura e fictcia, razo pela qual
ela no absoluta, mas relativa, visto ser condicionada a limites que correspondem a
valores que lhe so superiores, no caso sob exame, a sua funo social e outra no pode ser
a interpretao, haja vista que nossa carta poltica, a Constituio Federal, estabelece como
meta fundamental do Pas a eliminao das desigualdades, ou melhor dizendo, reduzir,
porque eliminar parece ser um objetivo inatingvel.
Nos exatos termos da Constituio Federal:
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.

A construo de uma sociedade livre, justa e solidria, que garanta seu

desenvolvimento, com a reduo das desigualdades, principia pelo tratamento diferenciado
entre seus membros, o que mitiga o caput do art. 5 da Constituio, que parte do
pressuposto de que todos so iguais, muito embora seus incisos imponham barreiras a esse
entendimento.
A liberdade contratual est condicionada ao regime econmico vigente e atrelada ao
desenvolvimento nacional, que condiciona a interpretao do contedo de funo social
como algo a mais, com significncia econmica, mas tambm da escolha poltica, pois o
Brasil escolheu um estado democrtico art. 1, CF, o que por si j traz includa a noo
de respeito s condies sociais, assim como o art. 170 que estabelece as bases para a
617

Contratos, p. 7.

249

ordem econmica, conforme os ditames da justia social.

c) Propriedade e necessidade humana

O bem imvel traduz materialmente um dos mais relevantes direitos individuais, de

propriedade, reconhecido entre ns pela Constituio Federal, no inciso XXII do art. 5.
Na observao do nimo psicolgico que originou o conceito de propriedade na
humanidade, Clvis Bevilqua aponta o movimento biopsquico da apropriao, essa
vontade de satisfazer as necessidades do momento, em que a assimilao adquire o
significado de segurana pela estabilidade, entretanto por ser o homem o ser social, a
apropriao dos bens e a sua defesa assumem formas sociais, sem todavia eliminar,
inteiramente, ou em poro excessiva, o impulso individual618.
Muito embora seja possvel imaginar, at pelo exemplo de sociedades contemporneas
em estgio primitivo de evoluo, a propriedade imvel teria um compartilhamento
coletivo, entretanto h notcias de que na Mesopotmia j havia a noo de propriedade
imvel privada, tanto que o Cdigo de Hammurabi registra o dote que a mulher levava ao
se casar619.
Clvis Bevilqua define propriedade como o poder assegurado pelo grupo social
utilizao dos bens da vida psquica e moral620, que tanto podem se referir a bens mveis
ou imveis, no entanto nosso Cdigo Civil, seguindo o Cdigo revogado, define o direito
de propriedade em seu art. 1.228 como o direito que o proprietrio tem de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha. Porm esse no um direito absoluto, porque em seu pargrafo 1 impe que
esse exerccio somente se possa dar pelos fins econmicos e sociais, ou de acordo com o
que for estabelecido em lei especial.
As limitaes so impostas em nome do interesse coletivo, tanto que Limongi Frana o
define do seguinte modo:
618
619

BEVILQUA, Clvis. Op.cit., p. 96.

Idem, p. 98.

250

O direito excludente de outrem, que, dentro dos limites do interesse pblico e social,
submete juridicamente a coisa corprea, em todas as suas relaes (substncia,
acidentes e acessrios), ao poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente,
esteja sob a deteno fsica de outrem621.
A limitao ao direito de propriedade no uma conquista contempornea, muito
embora o Cdigo Napoleo o trate como o direito real mais perfeito, nas palavras dos
irmos Mazeud622, visto que seu art. 544 o define como o direito a gozar e dispor da coisa
da maneira mais absoluta, esse exercido desde que no se faa uso proibido pelas leis ou
ordenamentos623.
A preocupao social no nova. Como bem lembra Clvis os hebreus redistribuam
suas terras a cada cinqenta anos, chamado de jubileu, como est registrado em Levtico,
XXV, 10-30:
E santificareis o ano qinquagsimo, e apregoareis liberdade na terra a todos os seus
moradores; ano de jubileu vos ser, e tornareis, cada um sua possesso, e cada um
sua famlia. (Lev., XXV, 10)
J os romanos instituram a usucapio, como um modo de reciclar a propriedade, por
ser inadmissvel uma propriedade abandonada, muito embora a evoluo do conceito de
propriedade familiar ligada ao culto dos ancestrais para o de individual, em que o
proprietrio poderia dispor livremente do que era seu, todavia o interesse social imps
limitao ao seu exerccio, com vrios exemplos, como a possibilidade de nunciao de
obra nova, ou da possibilidade de servido de guas624, entretanto em sua origem era um
direito absoluto, pois entendia ser contrrio sua natureza uma restrio ao seu
exerccio 625.
No antigo regime do direito francs, ainda no sistema feudal, a terra pertencia ao
620

BEVILQUA, Clvis. Direito das coisas, p. 106.

Institutos de direito civil, p. 436.
622
MAZEAUD, Henri Lon & MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho civil, trad. de Luis Alcal-Zamora
y Castillo, Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-Amperica, 1976, parte II, p. 12.
623
Art. 544: La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu
qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements.
624
Idem, p. 105: O interesse pblico, entre outras restries ao direito de propriedade, exigia que o
proprietrio marginal de rua ou caminho se encarregasse de sua conservao, na parte que lhe
correspondesse. O descobridor de mina podia explor-la em seu proveito, dando apenas certa indenizao ao
proprietrio e pagando determinado imposto ao fisco. J se aludiu obrigao, que o ribeirinho de um curso
dgua tinha de suportar o uso transitrio das margens aos que ali aportassem ou usassem das guas.
625
MAZEAUD, op. cit., p. 14.
621

251

senhor feudal, mas no como um direito exclusivo, pois o proprietrio o divida com o
direito do concessionrio, que possua o domnio til, permitia o direito de cultivar e
recolher seus frutos e esta concesso era perpetua, devendo o concessionrio pagar ao
senhor feudal o laudmio, em caso de transmisso, assim como o direito de receber penso,
porm, o carter social da propriedade imvel era amplamente reconhecido, visto que uma
vez feita a colheita em terras agrcolas, o proprietrio deveria suportar o direito de terceiros
em colher as espigas que restaram depois de colhidas ou de pastagem, por exemplo, o que
era considerado natural, pois se compreendia que esse no era um direito absoluto626.
O marco da natureza do direito de propriedade se deu com o direito revolucionrio em
1789, precisamente no dia 4 de agosto, quando os nobres renunciaram seus privilgios sem
direito indenizao, voltou-se ao conceito romano da propriedade individual e absoluta,
consagrada no art. 17 da Declarao dos Direitos dos Homens que estabeleceu ser um
direito inviolvel, e sagrado, ningum pode ser dela privado seno quando a necessidade
pblica, legalmente constatada, o exija evidentemente, e sob a condio de uma justa e
prvia indenizao627.
Para os irmos Mazeud a necessidade socializao do direito de propriedade decorre
de dois pressupostos: a) ataques contra o direito absoluto da propriedade individual; b) um
retorno propriedade coletiva628. Essa exigncia decorreu de inevitveis conseqncias
econmicas, principalmente pelas dificuldades trazidas pelas guerras, razo pela qual a
propriedade vista por sua funo social, em que o proprietrio obrigado a exercer seu
direito ao interesse de toda a comunidade, o que teve inicio com a interpretao
jurisdicional que criou a noo de abuso de direito629.
Essa restrio em nome do bem comum pode ser verificada nos ordenamentos de
direito pblico, em que o administrador impe limitao aos direitos individuais em nome
do bem estar da coletividade, como as regras de ocupao do solo, desapropriao,
servides etc. A limitao, inclusive, foi alada ao mbito da hierarquia constitucional,
626

Idem, p. 15: Numerosas servidumbres pesaban sobre los predios. No se consideraban como incompatibles
con la naturaleza del derecho de propriedad. As, el derecho de propriedad tena un notable carcter social;
las prerrogativas del proprietario encontraban sus lmites en el interes general; no deban ejercerse
egosticamente.
627
Art. 17. La proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce n'est lorsque la
ncessit publique, lgalement constate, l'exige videmment, et sous la condition d'une juste et pralable
indemnit.
628
Op. cit., p. 18.
629
Idem, p. 19.

252

haja vista que o inc. XXIII do referido art. 5 da Constituio Federal determina que a
propriedade atenda sua funo social.
Para Jos Afonso da Silva a funo social no pode ser confundida com os sistemas de
limitao ao exerccio do direito de propriedade a seu titular, pois o conceito de funo
social estaria ligado propriedade; nus, limites e obrigaes so externos a esse direito,
constituindo o fundamento do regime jurdico da propriedade630.
Antonino C. Vivanco define a funo social da propriedade como a cincia de que todo
o titular do domnio tem de ser membro de uma comunidade e que por tal tem direitos e
obrigaes com relao aos demais, que o impede de praticar atos que possam evitar ou
obstaculizar os bens ou direitos dos demais membros, desse modo deve utilizar a
propriedade de forma a torn-la produtiva, no s para si prprio, mas indiretamente para a
satisfao das necessidades dos demais631.
Por outro ngulo, pode-se afirmar que a funo social da propriedade fundamento
ligado ao desenvolvimento econmico do pas, assegurando a existncia digna da pessoa,
nos termos do inciso III, do art. 170 da Constituio Federal, no que diz respeito aos bens
de produo632.
Entre ns, o Estatuto da Terra, Lei 4.504, de 30 de novembro de 1964, muito antes da
Constituio Federal, em seu at. 2 j entendia que a propriedade rural deveria observar a
justia social, tanto que seu caput prev que assegurada a todos a oportunidade de
acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista na
lei, sendo que em seu pargrafo 1 estabelece quais as condies para atingir tal parmetro,
que devem ser observadas simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis
satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa
630

Curso de direito constitucional positivo, p. 249.

Teoria de derecho agrario, La Plata: Ediciones Librera Jurdica, 1967, v. 2, p 472: La funcin social es ni
mas ni menos que el reconocimiento de todo titular del dominio, de que por ser un miembro de la comunidad
tiene derechos y obligaciones con relacin a los dems miembros de ella, de manera que si l ha podido
llegar a ser titular del dominio, tiene la obligacin de cumplir con el derecho de los dems sujetos, que
consiste en no realizar acto algunoque pueda impedir u obstucalizar elbien de dichos sujetos, o sea, de la
comunidad.
El derecho a ala cosa se manifiesta concretamente en el poder de usarla y usufructuarla. El deber que
importa o comporta la obligacin que se tiene con los dems sujetos se traduce en la necessidad de cuidarla
a fin de que no pierda su capacidad productiva y produzca frutos en beneficio del titular e indirectamente
para satisfaccin de las necesidades de los dems sujetos de la comunidad.
632
SILVA, Jos Afonso. Op. cit., p. 683.
631

253

as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a
cultivem.
Como modo de assegurar a funo social da propriedade rural, o Estatuto da Terra
define dimenses mnimas, garantindo-a como um bem de produo, com tamanho que
poder variar de acordo com as regies do pas, mas razovel para ser explorada
economicamente, impedindo o parcelamento, a indivisibilidade abaixo de um valor
mnimo, evitando-se a criao de minifndios, como escopo de facilitar a circulao de
riquezas e a arrecadao de impostos, necessrios ao desenvolvimento scio-econmico da
comunidade.
No mesmo sentido, com o fim de garantir a manuteno da propriedade rural e sua
preocupao social, alteraram-se os arts. 815 e 832 do Cdigo Civil Francs633, alm de
editarem-se leis, facilitando sua transmisso a um nico herdeiro, reembolsando-se os
demais, em valor equivalente ao quinho de cada um. J a Sua estabelece que um nico
herdeiro fique com a integridade da propriedade rural, desde que esse imvel seja uma
unidade econmica de explorao rural; havendo divergncia entre os herdeiros, a
preferncia seguir uma ordem: o que normalmente se ocupara da explorao da terra
prefere os demais, assim como as condies pessoais de cada herdeiro, nos termos da Lei
Federal de 4 de outubro de 1991634.
Com efeito, a continuidade da propriedade rural nas mos do herdeiro apto ao

633

FRANA, CC. Art. 815: Nul ne peut tre contraint demeurer dans l'indivision et le partage peut
toujours tre provoqu, moins qu'il n'y ait t sursis par jugement ou convention.
Art. 832 : L'attribution prfrentielle vise l'article 831 est de droit pour toute exploitation agricole qui ne
dpasse pas les limites de superficie fixes par dcret en Conseil d'Etat, si le maintien dans l'indivision n'a
pas t ordonn.
634
SUIA. LDFR, 4/10/1991:
Art. 17 Imputation sur la part hrditaire
1 Lentreprise agricole est impute la valeur de rendement sur la part de lhritier qui exploite lui-mme.
2 Les biens meubles servant lexploitation sont imputs la valeur quils reprsentent pour ladite
exploitation et lentreprise accessoire non agricole sa valeur vnale.
Art. 26 Concours avec un droit successoral lattribution
1 Le droit demption ne peut pas tre invoqu lorsque:
a. lentreprise agricole est attribue dans le partage successoral un hritier lgal qui entend lexploiter luimme et en parat capable, ou que
b. la communaut hrditaire transfre lentreprise agricole un descendant du dfunt, qui entend exploiter
lentreprise lui-mme et en parat capable ou que
c. ...16
2 Si un droit demption est en concours avec un droit successoral lattribution prvu lart. 11, al. 1, la
situation personnelle des intresss est dterminante pour lattribution.
3 Si le dfunt laisse des descendants mineurs, le droit demption ne peut tre invoqu tant quil nest pas
possible de dterminer si un descendant peut reprendre lentreprise pour lexploiter lui-mme.

254

desenvolvimento atinge uma finalidade social, porque o interesse pblico exige a

continuidade da atividade rural, mediante a integridade da propriedade, pois fortalece a
economia nacional.
A Alemanha, em sua constituio, garante os interesses coletivos em face do
individualismo da propriedade, pois o art. 14, 2 determina que o uso da propriedade esteja
sujeita ao interesse comum635.
Com condies interpretativas to abrangentes, que possibilitam uma inmera gama de
solues para um mesmo problema, com fundamento em sentido to amplo quanto o da
funo social, observa-se que no possvel um enquadramento perfeito e
antecipadamente seguro para conter a legitimidade das decises futuras nela
fundamentada, como, a ttulo de exemplo, as decises do Superior Tribunal de Justia que
reconhece validade aos chamados contratos de gaveta.
O contrato de gaveta aquele em que as partes firmam entre si para a alienao dos
direitos sobre um imvel financiado sem a anuncia da instituio financeira, para
evitarem o recalculo do saldo devedor e o aumento do valor das prestaes, ou seja,
mantendo-se as condies inicialmente contratadas.
Nessas situaes, em que h financiamento imobilirio, deve-se contratar um seguro
obrigatrio, na modalidade vida, para a garantia do adimplemento do contrato no caso da
morte do muturio, nos termos da exigncia contida na Lei n 4.380/64, havendo o
contrato de gaveta, o falecimento do muturio dever quitar os contratos, para o sossego
de seus beneficirios que tero acesso pleno moradia, porm, em um curioso caso, em
que as partes celebraram um contrato de gaveta de permuta, quando trocaram imveis
financiados, ocorreu o falecimento de um dos muturios, que acionou o pagamento do
seguro do imvel que se encontrava financiado originalmente em seu nome e no do novo
empreendimento.
O Superior Tribunal entendeu que com a permuta, ainda que de gaveta, houve a sub635

ALEMANHA, Lei Fundamental: Article 14 [Proprit, droit de succession et expropriation]

(1) La proprit et le droit de succession sont garantis. Leur contenu et leurs limites sont fixs par les lois.
(2) Proprit oblige. Son usage doit contribuer en mme temps au bien de la collectivit.
(3) L'expropriation n'est permise qu'en vue du bien de la collectivit. Elle ne peut tre opre que par la loi
ou en vertu d'une loi qui fixe le mode et la mesure de l'indemnisation. L'indemnit doit tre dtermine en
faisant quitablement la part des intrts de la collectivit et de ceux des parties intresses. En cas de litige
portant sur le montant de l'indemnit, les tribunaux ordinaires sont comptents.

255

rogao dos direitos uns dos outros, portanto condenaram o muturio que se beneficiou
pelo pagamento do seguro a repassar famlia do falecido o valor equivalente ao dbito
quitado, sob o fundamento de que o seguro, nesses casos, garante a funo social da
propriedade, visto ser a garantia de sua aquisio.636

2.3.2 Concluso

Enquanto o princpio da socialidade uma autorizao para que todo o ordenamento

seja interpretado com o escopo de se atingir o fim comum, em que no h espao para um
individualismo extremo nas relaes privadas, porque mesmo essas so de interesse
pblico, principalmente no que diz respeito aos contratos e ao direito de propriedade e,
porque no dizer, da posse. O standard jurdico funo social foi aqui compreendido como
um fenmeno.
No retorno s coisas mesmas, v-se que a funo social engloba em sua essncia, a
partir da observao de uma srie de situaes que a coloca na realizao de uma
finalidade, que exige a correta interpretao legal, mas que tambm significa compreender
os fatos, no sendo possvel escapar do condicionamento histrico em que esta
contextualizada.
No sentido contemporneo que lhe emprestam a Constituio Federal e o Cdigo Civil,
a funo social merece reflexo criativa, reconhecendo-se o escopo econmico de
desenvolvimento coletivo, da prpria nao, por se acreditar que somente esse capaz de
atribuir bem-estar, o que no se confunde com felicidade, porm apenas com uma melhor
636

BRASIL. STJ. REsp 811670 / MG, rel. Min. Nancy Andrighi - T3 j. 16/11/2006 - DJ 04.12.2006 p. 313
Ementa: Civil. Permuta de imveis financiados pelo SFH, em que cada parte assume o pagamento das
prestaes da outra, sem transferncia dos contratos ou anuncia do agente financeiro. Morte de um dos
muturios com a conseqente quitao do saldo devedor relativo ao imvel dado em permuta. Equilbrio
contratual. Beneficiamento dos dependentes do falecido.
- O seguro habitacional tem dupla finalidade: afianar a instituio financeira contra o inadimplemento dos
dependentes do muturio-falecido e, sobretudo, garantir a estes a aquisio do imvel, cumprindo a funo
social da propriedade.
- Se o comportamento das partes, desde o incio, evidencia a inteno de ambas de manter o equilbrio do
contrato e de se desvincular totalmente do bem dado em permuta, transferindo para o imvel recebido em
troca todas as suas expectativas e esforos de aquisio da to sonhada casa prpria, o seguro decorrente do

256

distribuio das riquezas materiais, sem que tal seja uma viso utilitarista do direito.
Considerando um standard jurdico como uma padronizao de virtude, a funo social
o modelo de ao imposta de respeito ao coletivo, de ampliao das relaes meramente
privadas para o interesse comum, na preocupao de que a prtica de atos jurdicos
influenciam no somente aos que o praticam, mas produzem efeitos ainda que indiretos a
um nmero indeterminado de pessoas.

2.4 - Razoabilidade

Razoabilidade no se confunde com eqidade, muito embora o legislador faa, em

alguns casos, seu uso como sinnimo.
Eqidade, que surgiu no mbito jurdico com o direito romano, era uma forma de
assegurar a melhor soluo do problema no caso concreto e era uma forma de criar a
justia ao caso concreto, como erroneamente foi a viso distorcida passada pelo tempo637,
j que a revelao do direito em referncia aos casos singulares638. Assim, na origem da
palavra, aequitas, de aequus, ou seja, plano, liso, igual, traduz a idia de aplicao
igualitria das decises639.
Para o direito romano o conceito de aequitas entendido em dois momentos diferentes:
no perodo clssico e no direito ps-clssico. No direito clssico o que hoje pode ser
compreendido como justia, ou seja, um ideal; j no ps-clssico tem o sentido de

falecimento de um dos muturios deve vir em benefcio de seus prprios dependentes, na proporo do que
for pago pela seguradora. Recurso especial conhecido e provido.
637
SILLI, Paolo. Equit (storia del diritto) , in Digisto delle discipline privatische, sezione civile, v. VII, p.
479.
638
ASCENSO, Jos de Oliveira. Eqidade, Enc. Saraiva, cit., v. 32, p. 393: Aqueles que consideram a
eqidade fonte do direito tm uma razo: que por ela que o caso se resolve. A eqidade revela-nos pois o
direito daquele caso. ainda modo de revelao do direito, embora com referncia a casos singulares.
639
Jos Cretella Jnior, Curso de direito romano, p. 36.
Louvando a eficincia da eqidade, p. 37: a justia do caso concreto, o adequadamento do jus, frio,
genrico, abstrato, longnquo, realidade palpitante da vida, em toda sua concretude.
A eqidade impede que o direito se mobilize, estagnando-se, numa frmula rgida e definitiva.
Pela eqidade tempera-se o rigor do direito, abranda-se a impessoalidade do texto legal.

257

benignidade, benevolncia640.
Para o conceito que o direito administrativo d eqidade, , no dizer de Cretella Jr.,
um modo de valorar determinadas aes em correspondncia a um ditame da conscincia
coletiva em dado momento histrico, para torn-la compatvel com as exigncias do direito
e da citada conscincia coletiva641, como uma maneira de trazer a aplicao do direito ao
conceito de justo.
O pargrafo nico do art. 944 de nosso Cdigo Civil afirma que o juiz pode reduzir, por
eqidade, o valor da indenizao, isto , que poder no corresponder integralidade do
dano, como faz referncia o caput do artigo. Melhor seria ter empregado o termo
moderadamente, como o faz no mesmo sentido o Cdigo Civil espanhol no art. 1.103,
que dispe: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el
cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse por los Tribunales
segn los casos.
O razovel um equilbrio, algo como pensava Aristteles, o direito como instrumento
da justia no tenta descobrir a verdade absoluta, mas uma proporo que mantenha um
equilbrio social, o justo meio-termo, visto ser um fenmeno social, que no busca uma
igualdade irrestrita, aritmtica, por ser impossvel, entretanto procura uma proporo entre
os bens de uns e de outros. Para conceituar eqidade conclui:
O eqitativo, embora superior a uma espcie de justia, justo, e no como coisa
de classe diferente que melhor do que o justo. A mesma coisa, pois, justa e
eqitativa, e, embora ambos sejam bons, o eqitativo superior. O que faz surgir o
problema que o eqitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo
da justia legal.642
Essa demonstrao de equilbrio ou de moderao de certa maneira demonstrada por

640

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, p. 92: Para os jurisconsultos clssicos, aequitas o que,
modernamente, se denomina justia; aquele ideal tico que existe, em estado amorfo, na conscincia social, e
que tende a transformar-se em direito positivo. ela e a frase de SCIALOJA uma tendncia, uma viso
ideal, algo que se contrape ao que concreto. Por isso, o direito positivo pode entrar em choque com ela E
CELSO, ao definir o ius como ars boni et aequi, pretendeu chamar a ateno para a circunstncia de que, no
perodo clssico, o direito intimamente penetrado pela aequitas: trata-se de um direito justo.
Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A, em anttese com o ius, ela adquire o sentido de
benignidade, benevolncia (humanitas, benignitas, benevolncia, pietas, caritas). Com base nela, os
imperadores romanos derrogaram princpios jurdicos, como, por exemplo, permitem que os humildes
(humiliores), em certos casos, se desliguem, por vontade unilateral, de vnculos contratuais.
641
EQIDADE, In Enc. Saraiva, cit., v. 32, p. 400.
642
tica a Nicmano, 10, p. 96.

258

Dworkin quando discute a possibilidade da desobedincia civil643, algo que no nos to

comum, mas que o nos Estados Unidos da Amrica, quando se recusa o alistamento
militar para fins de combate, como muito ocorreu durante a Guerra do Vietn. O enfoque
dado no se apresenta absolutamente adequado para o nosso sistema jurdico, haja vista
que o sistema americano do common law traz uma expectativa diversa em relao s leis.
Dworkin d o tratamento de ambigidade compreenso de ordem emanada da lei,
referindo-se que quando uma lei ambgua possvel ao cidado a quem dirigida seguir
seu prprio discernimento644, o que o mesmo que para ns a afirmao de que se a lei
contm uma ordem que no razovel ser lcita sua desobedincia.

2.4.1 Moderado ou razovel?

O Cdigo Civil emprega o termo razovel muitas vezes para ter o mesmo significado
que moderado, j que podem ser consideradas expresses sinnimas645, concedendo ao juiz
o poder de arbitrar um prazo moderado para execuo de determinado ato, como no
exemplo do art. 562, ou, como acima mencionado, fixar uma indenizao em valor
moderado, de acordo com as circunstncias, ainda, avaliar uma determinada situao como
possvel de acontecer dentro da normalidade.
Nesse ltimo caso, veja-se o art. 633 do Cdigo Civil quando se deve interpretar se a
coisa entregue em depsito foi obtida por meio ilcito, possibilitando ao depositrio o
direito de reteno, se houver motivo razovel para essa suspeita. Por fim, possvel
visualizar a moderao como a mencionada nos artigos 696, pois no contrato de comisso
o lucro razovel aquele que ordinariamente possa se esperar.
643

Levando os direitos a srio, p. 315. Considerando, inclusive, a nfase que Dworkin d aos direitos
individuais em sua teoria, que devem prevalecer frente aos interesses coletivos, sendo estes os que devem se
submeter aos individuais.
644
Idem, p. 324.
645
MODERADO, Dicionrio Houaiss: 1. que se moderou. 2. que age com moderao; comedido; prudente;
3 no excessivo; razovel .
RAZOVEL, idem: 1. logicamente plausvel; racionvel; 2. aceitvel pela razo; racional; 3. que age de
forma racional, que tem bom senso; sensato;4. que justo e compreensvel por se basear em razes slidas;
5. no excessivo; moderado, mdico; 6. que bom, mas no excelente; aceitvel, suficiente.

259

Dessa maneira, pode-se classificar o standard razovel por dois critrios: 1. como
moderao, isto , medida de valor: a) para fixao de prazo; b) para fixao de quantia em
dinheiro; e 2. como normalidade.
Para Perelman o que no razovel no pode ser entendido como646, pois no seu
entender:
Todo direito, todo poder legalmente protegido concedido com vistas a certa
finalidade: o detentor desse direito tem um poder de apreciao quanto ao modo como o
exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de uma forma desarrazoada, pois o que
desarrazoado no de direito.
Carlos Roberto de Siqueira Castro, demonstra que o legislador nada mais faz do que
classificar os direitos consoante lhes so impostos pela Constituio, conclui que a norma
no deve ser arbitrria, implausvel ou caprichosa, devendo, ao revs, operar como meio
idneo, hbil e necessrio ao atingimento de finalidades constitucionalmente vlidas647 e
para tanto elas devem ser razoveis, ou seja, revestida de racionalidade e
plausibilidade648.
O razovel o que equilibrado, portanto se conclui que o justo, mas uma eqidade
muitas vezes, ou sempre, apreciada pelo legislador por um enfoque patrimonial, na diviso
adequada da distribuio de deveres e obrigaes.
Enquanto medida de valor, no h qualquer problema em compreender critrios para
sua fixao, como a situao ftica de estimar a indenizao do dano moral, de acordo com
a peculiaridade do caso concreto, muito embora no exista clculo aritmtico para
encontr-lo, entretanto no mais ou menos complicado apreciar em que momento poder
se decidir por considerar a prtica de um ato como dentro dos padres de normalidade.
Dessa forma, lucro razovel estabelecido no art. 696 do Cdigo Civil aquele
normalmente obtido naquele tipo de atividade.
Por fim, cabe salientar que se concorda com Eros Grau quando demonstra que eqidade,
razoabilidade e proporcionalidade so na realidade a mesma coisa, mas apenas com uma
646

tica e direito, p. 437.

O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituio do Brasil, 2 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p. 157.
648
Idem, p. 166: Para Carlos Castro, as leis com falta de razoabilidade so arbitrrias, o que importa em uma
instabilidade da ordem jurdica e at a casos de desobedincia civil, ou, fora derrogatria por fora do
desuso.
647

260

nomenclatura nova649, bem do gosto moderno, como uma maneira de demonstrar que foi
descoberto algo de novo na cincia do Direito.

2.4.2 Ilustrao ao tema

Como traduo de moderao podem ser observadas normas como a contida no art. 122
do Cdigo Civil650, quando as condies a serem estabelecidas em determinado negcio
devem atender a um critrio equnime pelas quais a parte possa suportar, j que no podem
ficar a critrio de apenas a uma delas fixar o que prive todo o efeito do negcio.
Pela razoabilidade os contratos podem ser revistos, para se evitar sua resoluo,
modificando-se equitativamente suas condies art. 479, CC, assim como por haver
excessiva onerosidade para uma das partes art. 480, CC.
A situao fica clara quando se trata de uma ordem legal com contedo discricionrio,
como a que permite ao juiz fixar o valor da indenizao por razes de eqidade ou aquela
em que se faz reconhecer uma atividade de risco para fins de delimitar a responsabilidade
objetiva651. Entretanto como se ficaria diante da norma que estabelece condies diferentes

649

Eqidade, razoabilidade e proporcionalidade. In. Revista dos Advogados,

BRASIL, CC. Art. 122, CC: So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica
ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
651
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no REsp 712445 / RN ; 2004/0180947-3 Relator Ministro
Humberto Martins - Segunda Turma j. 21/09/2006
DJ 23.11.2006 p. 238
Ementa :
invivel o agravo que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada. Incidncia da
Smula 182 do STJ. 2. Ausncia de prequestionamento quanto ao dispositivo apontado como ofendido.
Incidncia das Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. No foram opostos os cabveis embargos
declaratrios a fim de suprir a omisso do julgado. 3. A fim de que reste configurado o dissdio
jurisprudencial, devem ser demonstradas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos
confrontados, nos termos dos arts. 541, do CPC, e 255, 1 e 2, do RISTJ. 4. Esta Corte Superior de Justia
pode majorar ou reduzir, quando irrisrio ou absurdo, o valor das verbas fixadas a ttulo de dano moral, por
se tratar de matria de direito e no de reexame ftico-probatrio. 5. Na hiptese vertente, a fixao da verba
pela Corte a quo no se mostra excessiva e atende ao princpio da razoabilidade, razo pela qual deve ser
mantida. Agravo regimental improvido.
650

BRASIL. STJ - AgRg nos EDcl no Ag 737617 / PE ; Relator Ministro Jorge Scartezzini Quarta Turma j.
24/10/2006 DJ 20.11.2006 p. 319
Ementa:

261

para fixar o quinho hereditrio para o caso de cnjuge ou companheiro suprstite?

razovel essa distino, mesmo quando a Constituio Federal estabelea que o casamento
e a unio estvel so entidades familiares?
Como visto anteriormente, o legislador civilista fez a opo de diferenciar o casamento
da unio estvel, dando mais importncia ao compromisso oficial e burocrtico e percebese essa importncia, no s pelas declaraes contidas na Exposio de Motivos, mas
diante da anlise do contedo normativo.
Apreciando-se as normas relativas sucesso causa-mortis, v-se, claramente, que o
cnjuge suprstite ter mais direitos hereditrios que o companheiro sobrevivo, muito
embora o tratamento para a comunicao dos bens seja o mesmo, isto , o regime de
comunho parcial de bens. Assim, considerando-se os outros regimes patrimoniais em
relao ao casamento, convencionado o regime de comunho parcial ter o vivo direito a
concorrer com os descendentes do falecido em igual proporo (inc. I, art. 1.829, CC),
enquanto que se tratar-se de unio estvel o companheiro suprstite ter direito a uma
quota equivalente ao quinho dos filhos comuns; se com descendentes s do falecido,
metade da quota destes e; concorrendo com outros parentes sucessveis, apenas um tero
da herana (art. 1.790, CC).
A discriminao legislativa viola o preceito constitucional contido no caput do artigo 5
da Constituio Federal, de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza. Sem adentrar no tema de considerar uma igualdade absoluta entre todos os seres
humanos, como pensam os idealistas, ou, ao contrrio, ponderar que no existe nenhuma
igualdade, todos so desiguais652. A verdade que quem constitui famlia, seja na forma de
1 - A recorrente deixou de demonstrar de forma clara e objetiva que a anlise de ofensa ao art. 186 do Cdigo
Civil passa ao largo do reexame ftico-probatrio dos autos, bem como descurou-se de comprovar que houve
debate, ainda que implcito, do dispositivo consumerista. Logo, incide na espcie a Smula 284 do STF. 2 Como cedio, o valor da indenizao sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia, sendo certo que,
na sua fixao, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de
culpa, ao nvel socioeconmico dos autores e, ainda, ao porte econmico dos rus, orientando-se o juiz pelos
critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do
bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso. In casu, o valor fixado pelo Tribunal
a quo, a ttulo de reparao de danos morais, mostra-se razovel, limitando-se compensao do sofrimento
advindo do evento danoso. 3 - Agravo regimental desprovido.
652
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 212: O conceito de igualdade
provocou posies extremadas. H os que sustentam que a desigualdade a caracterstica do universo.
Assim, os seres humanos, ao contraio da afirmativa do art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1798, nascem e perduram desiguais. Nesse caso, a igualdade no passaria de um simples nome,
sem significao no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente so denominados nominalistas. No plo
oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas.

262

casamento ou de unio estvel, deve ter tratamento igualitrio, haja vista que o tratamento
desigual, como os aspectos legislativos acima expostos, uma maneira de dizer que a
unio estvel inferior ao casamento, sem que haja um razo de princpio para essa
posio.
Destinado ao legislador653 o princpio fundamental da igualdade no poderia ter
permitido a distino no Cdigo Civil entre casamento e unio estvel, j que a
Constituio Federal os trata como entidade familiar, a ponto de indicar norma
programtica de que a lei facilitar a converso da unio em casamento - 3, art. 226.
Dessa maneira, entende-se discriminatria a diferena nos quinhes hereditrios, por
contrariar princpio fundamental654 e, antes de tudo, por seu contedo desarrazoado.

2.4.3 Concluso

Pelo at aqui visto, razovel nada mais do que o justo, no tratamento igualitrio entre
os sujeitos envolvidos na relao jurdica, ainda que se tenha que corrigir eventuais
desigualdades, fornecendo-se condies para nivelar as diferenas, motivo pelo qual o
intrprete deve refletir com razoabilidade crtica os fenmenos que lhe so colocados a
resolver.
o bom senso e o estar consciente de que as possibilidades para compreend-lo devem
estar ampliadas a ponto de encontrar o que essencial naquilo que dado pela realidade e
de que a subjetividade do intrprete pode interferir, mas no pode condicionar a revelao
do que efetivo, como modo de atenuar qualquer rigor pr-estabelecido, confrontando
qualquer preconceito ou ideologia que o intrprete possa ter, porm constatando qual o tipo
de sociedade que se escolheu ter.
Portanto, enquanto standard jurdico, o razovel um padro de virtude em que a
653

Idem, p . 216.
BENEVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 630. Como afirma Benevides, os princpios so
valores e, desta forma, so normas com juridicidade mxima: Sendo a Constituio um sistema de
princpios superiores, providos de supremo teor normativo, possvel ento, a partir de sua unidade
sistmica, restaurar, em sede hermenutica, a teoria dos valores como teoria de normas principiais, cuja
654

263

conduta humana se paute pelo criterioso e ponderado como meio de se chegar justia.

2.5 Probidade

Probidade deriva de probo, que do latim probus significa a idia do que cresce de
maneira retilnea, em que na origem de sua etimologia era designado para plantas, mas
pode ser aplicado s pessoas que so honestas, honradas, que possuem retido de carter,
portanto probo sinnimo de pessoas ntegras, justas, que vivem no reto cumprimento de
seu dever655.
Probidade, do latim probitas, derivado do radical probus, possui um sentido moral, j
que se refere integridade de carter, a honradez, por fim, no direo de uma dignidade
pessoal656.
Para o Dicionrio Caldas Aulete, probidade a retido ou integridade de carter que
leva observncia estrita dos deveres do homem quer pblicos, quer privados657, assim, o
crescer reto o homem que no sai de seu caminho, sempre em frente, sem qualquer
desvio. O probo evita cometer atos ilcitos e cumpre com os deveres assumidos nos
negcios que pratica, desse modo, ao determinar o art. 422 do Cdigo Civil que as partes
devem obedecer ao princpio de probidade, significa que no devem cometer atos que
venham a obstar a formao, a execuo e a concluso do contrato.
A Lei 8.429 de 2 de junho de 1992 considera probo o administrador pblico que no
enriquece custa do dinheiro pblico, ao definir improbidade que seja causa de
locupletamento indevido, ou de ato que cause prejuzo ao errio, ou, ainda, que atente
contra os princpios da Administrao Pblica, contidos nos artigos 9, 10 e 11658.

primazia nas esferas doutrinrias e jurisprudenciais do constitucionalismo nos consentir responder

afirmativamente, com este novo artefato terico, indagao posta ao incio destas linhas.
655
Comisso de redao, Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 61, p. 262.
656
PROBIDADE. In, Enciclopdia Saraiva do Direito, vol.61, p. 262.
657
P. 2046.
658
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer
tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou
atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
(...)

264

Conclui-se que probidade uma virtude, o padro de comportamento de ser honesto,

com respeito aos demais semelhantes e, porque no dizer, o agir de boa-f, como critrio
de justia e como modelo de conduta que todos devem seguir e que se presume necessrio
existncia da sociedade.

2.6 Risco

Risco, na acepo do dicionarista Houaiss, um substantivo masculino que significa

probabilidade de perigo, ou ainda em sua extenso de sentido, probabilidade de insucesso,
de malogro de determinada coisa, em funo de acontecimento eventual, incerto, cuja
ocorrncia no depende exclusivamente da vontade dos interessados659. Todavia h uma
outra ocorrncia para a expresso, risco como uma acepo jurdica, ou seja,
responsabilidade ou encargo acerca da perda ou do dano por situao de risco660.
A Enciclopdia Saraiva do Direito lhe atribui o significado de probabilidade de perigo,
incerto mas possvel de acontecer, trazendo ameaa de dano a pessoa ou coisa661,
enquanto o Diccionario Enciclopdico Salvat lhe faz ligao direta com um dano,
atribuindo o conceito de contingncia ou proximidade de um dano662
Portanto, tem-se que risco pode ser um perigo, no de ocorrncia certa, mas de grande
eventualidade, que pode vir a acontecer ou no, independentemente da vontade dos que
praticam a atividade, no entanto ainda o risco pode ser compreendido como uma
fatalidade, um fracasso.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
(...)
659
RISCO. In.: Dicionrio Houaiss, cit., p. 2462.
660
Idem, ibidem.
661
RISCO, v. 66, p. 358.
662
RIESGO, Ed. Salvat, 2 ed., Barcelona, 1944, Tomo X, p. 1141.

265

possvel apontar uma etimologia rabe-islmica palavra risco663, que teria aparecido
na Europa no sculo XI, e deriva de rizq, muito embora se costume afirmar que sua
origem incerta ou obscura.
A palavra rabe rizq tem o significado de rao, um dom fortuito e inesperado, uma
sorte favorvel, da se conclui risco mal ou bom664, ou como comumente usada,
sustento, ou favor da providncia665. De origem divina, pois Deus quem d seu
rizq e seu perdo nos vrios versculos do Alcoro.
A Deus deve-se confiar, para todas as necessidade, em especial ao risco pela falta de
alimentos e ao perigo das viagens666, entretanto somente receber o sentido econmico do
seguro martimo contra os perigos quando passa para as lnguas europias, porque no
havia uma palavra prpria para traduzir essa realidade667.
Para o idioma portugus risco tem origem do italiano rischio, assim como se trata de
um italianismo a palavra francesa risque, ou seja, o sentido que lhe era dado pelos
contratos de seguros martimos. A palavra espanhola riesgo, que modernamente tem o
mesmo significado, no possui a ligao com os contratos martimos, mas ao perigo dos
arrecifes existentes no mar da Pennsula Ibrica e no Mediterrneo668.
Risco ento est associado idia de temor pelo inesperado e, nessas condies, na
precauo para que infortnios no venham a acontecer.
uma caracterstica da humanidade no aceitar os infortnios da vida e para tanto
663

Partindo-se dos estudos de Mkel de Epalza, Nota sobre la etimologia rabe-islmica de riesgo,
apresentadas na reunio internacional Cas dum chantier interdisciplinaire: tude des risques naturels,
risques technologiques; gestion des risques, gestion des crisis, que aconteceu nos dias 2 a 8 de outubro de
1988 em Saint-Valry-sur-Somme, Frana, organizada pela Universidade de Picardie, o Centre Europen de
Coordination de Recherche et de Documentaion en Sciences Sociales e UNESCO.
664
Idem, p. 188: Pues es precisamente en esta etimologia rabe en la que vamos a insistir. Desde el punto de
vista filolgico, hay que invocar la autoridad del arabista de la Universidad Complutense de Madrid
professor Federico Corriente, que no duda en disentir de Coromines: Riesgo: merece ms consideracin la
etimologa basada en el rabe/rizq/, fonticamente porque la /i/ en slaba cerrada daba a menudo /e/..., y
semnticamente porque esta voz significa cuanto depara la Providencia que puede ser bueno o malo para el
musulmn ortodoxo, por lo que ha podido derivar a la acepcin de albur, que se refleja en... a ojo ba
rriq, segn em Vocabulista de Pedro de Alcal, vocabulrio rabe-castellano del siglo XVI.
Esclarea-se que a palavra albur, em espanhol, usada para descrever sorte no jogo de cartas ou outros
jogos de apostas.
665
RIESGO. Dicionrio da Real Academia Espaola de lngua espanhola: riesgo: Del it. risico o rischio, y
este del r. cls. rizq, lo que depara la providencia.
666
EPALZA, Mikel de, Nota sobre la etimologia rabe-islmica de riesgo, apresentadas na reunio
internacional Cas dum chantier interdisciplinaire: tude des risques naturels, risques technologiques;
gestion des risques, gestion des crisis, p. 190. (www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=22115 14k, c. 3/05/2007)
667
Idem, p. 191, afirmando que: En cambio, todas sus referencias religiosas se perdieron en el traspaso,
porque la confianza en la Providencia divina tena en essas lenguas una cierta abundancia de expressiones
de origem griego o latino.

266

procura solues para reverter o que considera um prejuzo, assim como se proteger de
eventuais riscos, at que percebeu que a unio ajudava a compensar os danos, surgindo as
primeiras legislaes relativas ao seguro, principalmente na atividade mercantil martima,
uma vez que os riscos eram inerentes a todos os navegantes, sem distino, criando-se, por
fora dos costumes um sentimento de eqidade669. Os riscos deveriam ser partilhados, j
que era de bom senso que o sacrifcio fosse comum.
A primeira legislao sobre o compartilhamento dos danos teria surgido em Rodes,
denominando-se Jus Navale Rhodirum, posteriormente absorvida pelos romanos, onde
figura no Digesto como De Lege Rhodia de Iactu, constando no primeiro fragmento670:
Pela lei de Rodes se dispe que, se para aliviar um navio se faz o alijamento de
mercadorias, reparar-se- pela contribuio de todos o dano que em benefcio de todos se
causou. Assim, na iminncia de se perder a embarcao, a carga ou outros objetos
poderiam ser jogados ao mar, para evitar a perda maior, alm da vida dos navegantes,
distribuindo-se a avaria com os mercadores a quem pertenciam os objetos jogados ao mar.
J na Idade Mdia outras formas de cooperao entre os homens em face dos infortnios
da vida tiveram sua prosperidade.
Na baixa Idade Mdia associaes de comerciantes ou religiosas, conhecidas como
guildas tiveram incio, entretanto no buscavam apenas uma repartio dos prejuzos, mas
tambm o desenvolvimento dos interesses comuns do grupo fosse comercial ou religioso,
sendo que o tipo de dano que mais temiam e pretendiam se proteger era o de incndio,
comum e devastador. Associavam-se para distribuir as despesas com as possveis
indenizaes e com o sucesso desse tipo de empreendimento, outros danos foram objeto da
mesma proteo.
Com a evoluo das guildas, no sculo XVIII dois modos de operar um sistema
solidarista surgiram. Um foi o modo de cooperativa privada, principalmente na Alemanha,
no incio do sculo XIX, tratava-se de um grupo de pessoas que estavam sujeitas ao mesmo
tipo de risco671 e nos Estados Unidos, em que meados do sculo XIX tiveram uma

668

Idem, p. 187.
ALVIM, Pedro. Contrato de seguro, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.9.
670
Idem, op. cit., p. 10.
671
Idem, p. 9.
669

267

expanso na cobertura do seguimento vida672. Um outro modelo foi aquele criado por entes
pblicos, mas que tinham a mesma finalidade das cooperativas privadas673.
V-se que conviver com o risco inerente atividade humana, que no tem o poder de
evitar acidentes, contudo deve aprender a lidar com as incertezas do futuro, assimilando as
lies das experincias passadas. Tal pode ocorrer com a criao de mecanismos de
minimizao dos prejuzos ocasionados por acidentes, como o contrato de seguro.
Outro modo de convivncia com o risco o desenvolvimento de maneiras de calcular
sua ocorrncia, para que seja possvel evitar um futuro dano. O estudo de estatsticas, como
forma de preveno dos eventos futuros.
No estudo econmico do risco, Peter L. Bernstein faz a conclusiva afirmao674:
A capacidade de definir o que poder acontecer no futuro e de optar entre vrias
alternativas central s sociedades contemporneas. A administrao do risco nos guia
por uma ampla gama de tomada de decises, da alocao da riqueza salvaguarda da
sade pblica, da conduo da guerra ao planejamento familiar, do pagamento de
prmios de seguros ao uso do cinto de segurana, da plantao de milho venda de
flocos de milho.
Discorda-se do ponto de vista do autor sobre o fato de que calcular a ocorrncia de
riscos seja uma alternativa contempornea, pois o desejo de controle dos fatos futuros
sempre foi inerente sociedade, ainda que pela ajuda de adgios ou sortilgios, para as
tomadas de decises, entretanto fique claro que impossvel a qualquer cincia descortinar
as certezas, por mais que as teorias estatsticas possam estar corretas, uma vez que o ser
humano, com o fim de tomar decises, no consegue desvencilhar-se de critrios morais ou
emocionais, o que pode distorcer os dados racionalmente recebidos.
Conforme Franois Ewald, o risco pode ser conhecido em trs tipos de percepes:
moral, social e legal675. Assim, moralmente o risco sentido quando se atribui a ele um
valor, quando o ser humano est disposto a se arriscar por algo que acredita, pondo-se em
perigo, ou seja, um sacrifcio por algo que lhe seja nobre. Na acepo social, ao risco lhe
atribudo um contedo material, como no caso dos contratos de seguro, em que possvel
quantificar o valor monetrio do risco. Nesses casos, o risco inclusive transferido. Quanto
percepo legal, nada mais do que sua exposio, isto , a ameaa, o perigo, o acidente,
em que operam as regras de responsabilidade civil.
672
673

Idem, p. 14.
Idem, p. 9.

268

Risco nada mais do que uma incerteza, que pode ser encontrada em uma expresso
numrica, mediante a utilizao de dados empricos676, mas que nunca possa ser uma
certeza absoluta, porm apenas uma probabilidade, que pode estar sujeita a erros de
avaliao e que, por mais que o desejo humano o queira, no inevitvel.

2.6.1 O risco no Cdigo Civil

O Cdigo Civil contm vrios artigos com a utilizao do termo risco, mencionandoo 49 vezes em seus dispositivos. Logo no art. 15 afirma que ningum ser obrigado a se
submeter a uma cirurgia, ou tratamento mdico, que lhe traga risco de vida. Aqui no h
qualquer dvida de que o emprego da palavra risco diz respeito possibilidade de vir a
morrer, mas h outras posies da lei civil em que risco est empregado em outro sentido.
O termo risco ir aparecer no art. 337 677, em referncia ao pagamento em consignao,
para posteriormente aparecer no art. 344 678, ainda no mesmo captulo, mas aparentemente
no com o mesmo sentido. No primeiro caso, o risco est empregado como os encargos
inerentes ao pagamento, enquanto que no segundo a probabilidade de ter de assumir um
pagamento.
Do mesmo modo quando o art. 449 fala em risco da evico, o art. 458 sobre o risco de
no vir existir a coisa, que a prpria definio de contrato aleatrio, avaliando-se o risco
no momento da execuo do contrato assumido por um dos contratantes. Ou seja, o risco
representa a possibilidade da coisa deixar de existir, como mantido o sentido no art. 460 e
461, assim como na referncia do art. 459, em que a coisa pode no existir na quantidade
desejada.

674

Desafio aos deuses a fascinante histria do risco, trad. Ivo Korylowiski, 18 reimp., Rio de Janeiro:
Elsevier, 1997, p. 2.
675
Rik in contemporary society, Connecticut Insurance Law Journal 1999-2000.
676
GIGERENZER, Gerd. Calcular o risco, p. 11.
677
BRASIL. CC. Art. 337. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue,
para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.
678
BRASIL. CC. Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se
pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.

269

A meno possibilidade da coisa perecer ou nunca existir a mesma nos artigos 492,
524, 583, 587, 611. Quanto ao art. 492

679

, trata-se da mxima res perit domino, j que o

risco conexo titularidade da coisa.

Outro momento em que risco assume importncia vital quando se trata do contrato de
seguro, havendo a primeira meno no art. 757

680

, em que risco da essncia dessa

modalidade contratual. Para o seguro, o risco um acontecimento futuro e incerto e que

pode no acontecer. O contrato de seguro tem natureza aleatria, pois incerto; bilateral,
uma vez que as partes que o celebram possuem prestaes recprocas, uma dever pagar o
prmio, a outra indenizar o dano, caso este venha a ocorrer. No ocorrendo, o prmio no
ser devolvido. Oneroso, pode ser consensual ou obrigatrio. O risco a eventualidade de
perda do bem material a ser coberto.
O risco para o contrato de seguro um dano incerto, mas que passvel de acontecer,
porque se no for um evento possvel, no ser um risco para fins de proteo dessa
modalidade contratual.
Por outro lado, o instituto da responsabilidade civil evoluiu de um conceito primitivo de
vingana privada at eliminar qualquer idia de culpa para sua caracterizao, ainda que se
observe a responsabilidade subjetiva, a tendncia natural elimin-la completamente, o
que se observa pela produo do trabalho legislativo recente.
O prejuzo deve ser reparado, mesmo diante de um ato lcito, ou seja, praticado por um
ato permitido pela legislao, como o caso da responsabilidade objetiva determinada no
pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, em que a atividade causadora do dano
desenvolvida com todos os cuidados indispensveis para evitar um acontecimento danoso.
Dessa forma, o detentor da atividade a opera licitamente, sem oposio do direito, muito
embora, ainda hoje, o ato ilcito continue a ser fonte de obrigao de reparar o dano (art.
186, CC). Nesse caso, risco assume uma acepo diversa.

679

BRASIL. CC. Art. 492. At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os
do preo por conta do comprador.
1 Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se
recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que j tiverem sido postas disposio do
comprador, correro por conta deste.
2 Correro tambm por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as
receber, quando postas sua disposio no tempo, lugar e pelo modo ajustados.
680
BRASIL. CC. Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio,
a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
Pargrafo nico. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim
legalmente autorizada.

270

a. Risco como um dever jurdico

O risco assume duas conotaes no Cdigo Civil: como um dever jurdico ou

probabilidade de perigo.
Como um dever jurdico possvel encontr-lo em determinado momento quando
assume a acepo de assuno de uma responsabilidade ou encargo, como a situao
descrita no art. 458, ou 460, quando uma das partes assume a responsabilidade pelo
prejuzo, caso a coisa vendida no contrato aleatrio no venha a existir.
Esse entendimento verificado toda vez que os dispositivos visam regular a existncia
de um bem, mvel ou imvel, no cumprimento de um contrato ou de assuno de
prejuzos, tipicamente descrito no art. 611.
Em suma, risco designado como a responsabilidade assumida por quem deveria
cumprir uma obrigao, o que um dever jurdico.

b. Risco como probabilidade de perigo

H uma diferena na acepo risco quando se trata da responsabilidade objetiva

fundamentada na teoria do risco, que representa o desenvolvimento de uma atividade
perigosa.
O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil determina: Haver obrigao de reparar
o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
Tpica responsabilidade objetiva, quando no h necessidade de se demonstrar culpa do
agente causador do dano nas atividades em que a lei o determinar, situao fcil de ser
apurada, ou aquela que for praticada coloque em risco direitos alheios. Sendo assim, h de
ser reconhecido a existncia de um standard jurdico, o do risco.
A responsabilidade objetiva teve origem em diversas teorias, mas est resumidamente
baseada no fato de quem cria um risco deve responder por suas conseqncias. Fica, assim,

271

facilitada a reparao, uma vez que no h busca da culpa, mas to somente a

demonstrao do dano e sua causalidade com a ao ou omisso.
Um dos caminhos que se seguiu para a adoo da teoria foi o de parte da doutrina na
Frana e na Blgica, para que o operrio tivesse mais segurana no trabalho, sustentando
que o contrato de trabalho continha implicitamente uma clusula de obrigao de
segurana, que fundamentaria a indenizao, sem que houvesse a busca da culpa do
empregador681.
A tendncia legislativa, tanto no Brasil como em outros pases, foi permiti-la para as
atividades perigosas, como o transporte areo e ferrovirio e nos casos de acidente de
trabalho, culminando com a edio do referido art. 927.
Muito embora as diversas teorias que originaram a doutrina objetiva, prevalece a idia
do risco criado, isto , aquele que controla o perigo e seus riscos inerentes, em razo de
uma determinada atividade, o responsvel pelos danos que vier a causar.
O perigo ser apurado consoante a atividade desenvolvida, excetuando-se os riscos
normais e previsveis, entretanto levando em conta a abrangncia do artigo, visto que o
conceito de risco pode ser considerado em sentido muito amplo, frise-se o entendimento do
jurista espanhol Diego Espn Cnovas, pelo qual deve ser limitado aos casos graves de
riscos, excepcionais, alm da situao da vtima e do autor do dano682.
Com efeito, o perigo ser conhecido concretamente e em relao s partes vinculadas ao
ato que ensejou o dever de reparar. Nesse caso a responsabilidade pode no decorrer de um
ato antijurdico, uma vez que o detentor da atividade perigosa a desenvolve licitamente,
sem oposio s normas jurdicas vigentes, ou com licenas administrativas.
No desenvolvimento das atividades comerciais, outros tipos de danos mereceram
proteo,

assim,

na

contemporaneidade,

com a

ampliao

das

hipteses de

responsabilidade objetiva e a tendncia de se ordenar a reparao do dano em qualquer

hiptese, sem que excludentes possam ser argidas em favor do causador ou responsvel
pelo dano.
Na defesa da teoria objetiva, Jos Aguiar Dias ensina que:
No podemos, por qualquer motivo, permitir que o direito do indivduo todopoderoso atinja, no outro indivduo, mas toda a coletividade. Na doutrina do risco
nitidamente democrtica, no se chega jamais conseqncia de afirmar o princpio,
681

GOUVEIA, Jaime Augusto Cardoso de. Da responsabilidade contratual, Lisboa, Ed. do autor, 1932, p.
403.
682
Op. cit., v. III, p. 503.

272

aparentemente individualista, mas, em essncia, de sentido oposto, nitidamente

autocrtico, de que o direito de um pode prejudicar o outro, pode ultrapassar as raias da
normalidade e fazer do seu titular um pequeno monarca absoluto683.
De fato, no h mais modos de isentar-se de responder pelo dano, visto que a teoria
objetiva aparece como um meio de resolver a questo da melhor maneira possvel, visto
que a periculosidade depender do caso concreto e em relao s partes envolvidas ao ato
que ensejou o dever de reparar, considerando a situao da vtima e o autor do dano. Por
conseguinte, no deixa de ser um critrio de justia.
Para Alvino Lima, sua fundamentao est nos mais elevados critrios de justia e de
eqidade684. Partindo-se do preceito de Justiniano para justia, a vontade constante e
perptua de dar a cada um o que seu (Jus est constans et perpetua voluntas suum cuique
tribuere)685, a vtima deve ser indenizada para se manter esta eqidade da melhor maneira
possvel.
por isso tudo que Andr Tunc afirma que, em nome da indenizao da vtima, no
ser mais um sistema fundamentado na responsabilidade, mas sobre o dano686, mas h
limites para avaliar o que seja esse perigo ou risco. A atividade mdica uma profisso
que normalmente desenvolvida, com a assuno de certo risco, principalmente quando se
est falando em cirurgias, no sendo possvel garantir a cura, tampouco se o paciente no
ir contrair, por exemplo, uma infeco hospitalar.
Fica fcil comparar risco a um perigo, mas ele pode receber outra conotao, como a
que lhe d referncia natureza da atividade econmica desenvolvida, como, por exemplo,
a bancria, em que muito embora no oferea perigo a seus clientes, no sentido fsico, pode
levar a perdas financeiras quando h, como nos casos de clonagem do carto bancrio,
porque o servio bancrio ao disponibilizar o carto magntico no possui o adequado
meio de segurana para evitar fraudes, ou se pelo servio de entrega de tales de cheque
so extraviados e utilizados por terceiros687.

683

Da responsabilidade civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, v. I, p. 85.

Culpa e risco, p. 195.
685
Institutas..., p. 21.
686
La responsabilit civile, 2 ed., Paris: conomica, 1989, p. 130.
687
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 774640 / SP ; Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa - T4
j. 12/12/2006 DJ 05.02.2007 p. 247 Ementa:
Recurso especial. Dano moral. Incluso indevida em cadastro restritivo de crdito. Abertura de conta corrente
e fornecimento de cheques mediante fraude. Falha administrativa da instituio bancria. Risco da atividade
econmica. Ilcito praticado por terceiro. Caso fortuito interno. Reviso do valor. Violao dos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Recurso parcialmente provido.
684

273

Como um outro olhar sobre o risco, o art. 15 da Lei 8.212/91, que dispe sobre a
organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio e d outras providncias,
considera empresa a firma social individual ou coletiva que assume o risco da atividade
econmica urbana ou rural, mesmo sem fins lucrativos688. Seu art. 22 faz a distino do
grau de riscos, de leve a grave, e o valor da contribuio689, para o fim de custeio de
aposentadoria especial, assim como o art. 26 do Decreto 612/92690, em que o 3 aponta o
grau de risco no anexo do decreto691, em uma tentativa de tabelar o risco das atividades
empresariais, dessa forma, por exemplo, comrcio de brinquedos enquadrado no grau
leve, indstria do fumo grau mdio, assim como fabricao de perucas e estabelecimentos

1. Inescondvel a responsabilidade da instituio bancria, atrelada ao risco da prpria atividade econmica

que exerce, pela entrega de talo de cheques a terceiro, que mediante fraude, abriu conta bancria em nome
do recorrido, dando causa, com isso e com a devoluo do cheque emitido, por falta de fundos, indevida
incluso do nome do autor em rgo de restrio ao crdito. 2. Irrelevante, na espcie, para configurao do
dano, que os fatos tenham se desenrolado a partir de conduta ilcita praticada por terceiro, circunstncia que
no elide, por si s, a responsabilidade da instituio recorrente, tendo em vista que o panorama ftico
descrito no acrdo objurgado revela a ocorrncia do chamado caso fortuito interno. 3. A verificao da
suficincia da conduta do banco no procedimento adotado para abertura de contas, alm de dispensvel, na
espcie, demandaria reexame do conjunto ftico-probatrio, o que vedado no mbito do recurso especial,
luz do enunciado 7 da Smula desta Corte. 4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justia firme no
sentido de que evidente exagero ou manifesta irriso na fixao, pelas instncias ordinrias, viola os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, tornando possvel, assim, a reviso da aludida
quantificao. 5. Recurso conhecido em parte e, no ponto, provido, para reduzir a indenizao a R$
12.000,00 (doze mil reais), no limite da pretenso recursal.
688
BRASIL. Lei 8.212/91. Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o
risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da
administrao pblica direta, indireta e fundacional;
689
BRASIL. Lei 8.212/91. Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, alm
do disposto no art. 23, de:
II - para o financiamento do benefcio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e
daqueles concedidos em razo do grau de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho, sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas, no decorrer do ms, aos
segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja
considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado mdio;
c) 3% (trs por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
690
BRASIL. Decreto 612/92. Art. 26. A contribuio da empresa, destinada ao financiamento da
complementao das prestaes por acidente do trabalho, corresponde aplicao dos seguintes percentuais
incidentes sobre o total da remunerao paga ou creditada a qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos
segurados empregados, trabalhadores avulsos e mdicos-residentes:
I - 1% (um por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja
considerado leve;
II - 2% (dois por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja
considerado mdio;
III - 3% (trs por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja
considerado grave.
691
BRASIL. Decreto 612/92. 3 As atividades econmicas preponderantes dos estabelecimentos da
empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compem a Relao de Atividades Preponderantes e
correspondentes Graus de Risco - Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), anexa a este regulamento.

274

bancrios, casas de banho, saunas etc., enquanto como alto grau de risco, indstria de
borrachas, pedreiras e indstria em geral.
Todavia, tratando-se especificamente do pargrafo nico do art. 927, CC, o risco est
atrelado a outras variantes, pois o legislador o referiu como uma atividade normalmente
desenvolvida, que por sua natureza criar riscos. Normalidade e natureza, mais duas
palavras de contedo aberto que intensificam a compreenso do fenmeno risco.
Normal possui vrias acepes, mas as mais comuns so o significado de algo que est
conforme a norma ou regra, o que comum, sem defeitos, ou de um comportamento
considerado aceitvel e comum692. O sufixo mente acrescido ao adjetivo normal tem a
funo de modific-lo, j que funciona como um formador de advrbio, atribuindo-lhe uma
outra circunstncia, sendo que est ligado forma antiga da palavra mente, que tem o
significado de maneira, forma ou modo, o que forma um advrbio de modo.
Como orientao interpretativa, os Enunciados aprovados pelo Conselho da Justia
Federal, risco configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da
coletividade693.
Um nico standard pode assumir diversas conotaes, conforme a maneira que estiver
inserido no ordenamento, razo pela qual se ressalta a importncia da operabilidade da
regra que lhe d suporte e pela qual se torna sua essncia, ou outras mais que vierem a ser
criadas pela necessidade humana.

692

NORMAL. In. Dicionrio Houaiss: adjetivo de dois gneros.1 conforme a norma, a regra; regular; Ex.: a
homologao seguir os trmites n. 2 que usual, comum; natural Ex.: <trfego n.> <reao n. a um
medicamento. 3 sem defeitos ou problemas fsicos ou mentais. Ex.: uma criana n. 4 cujo comportamento
considerado aceitvel e comum (diz-se de pessoa).
693
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado, Jornada de direito civil, Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007.
Enunciado 38 Art. 927: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte
do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da
coletividade.

275

2.6.2 Direito comparado

Dispe o art. 499 do Cdigo Civil de Portugal que, so extensivas aos casos de
responsabilidade pelo risco, na parte aplicvel e na falta de preceitos legais em contrrio,
as disposies que regulam a responsabilidade por fatos ilcitos.
Note-se que o art. 503, 1, do Cdigo Civil portugus dispe:
Aquele que tiver a direo efetiva de qualquer veculo de circulao terrestre e o
utilizar no seu prprio interesse, ainda que por intermdio de comissrio, responde
pelos danos provenientes dos riscos prprios do veculo, mesmo que este no se
encontre em circulao.
Com fundamento nas acepes legais, em que risco assume a funo de perigo, o
Supremo Tribunal de Justia de Portugal utiliza a palavra risco, conforme as seguintes
decises:
certo que, como bem sabiam, os RR ofereceram A. um curso no reconhecido
pelo Ministrio da Educao : no menos o no poder escamotear-se - mostra-se, de
fato, apropriado o termo utilizado pela 1 instncia - que, consoante ( 8 ) e ( 19 ), supra,
a A. estava (bem) ciente disso mesmo : como ora alegado, assumiu, pois, um risco
muito concreto, que era o da no homologao do ISTS e do prprio curso em que se
inscreveu.694
Em outro julgamento, assim se utilizou do termo:
Temos, portanto, que, perante o vem de expor-se, impunha-se, nomeadamente
perante a j referida insensibilidade de que o A era portador nos membros inferiores, a
visita assdua de um auxiliar de enfermagem, no sentido de verificar a localizao da
aludida botija, que, atempadamente, no havia, como se referiu, sido retirada do interior
da cama, j que, aquela apontada insensibilidade, sempre seria preclusiva da
possibilidade do paciente, mesmo conhecendo os riscos a tal inerentes, se aperceber de
que a mesma se encontrava junto dos ps, e de chamar, ento, e de imediato, os
vigilantes da R, uma vez que tal situao ocorreu durante o perodo noturno, e, o
recurso vigilncia por parte de qualquer familiar, no sentido de acautelar a
recomendao que havia sido referida pela Irm Rosa Maria, no poderia ter lugar, uma
vez que, conforme ficou provado, ningum pernoitou no quarto, fazendo companhia ao
694

PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia. 06B2015 - Relator: OLIVEIRA BARROS - Data do

Acordo: 14/09/2006 - Votao: UNANIMIDADE
Meio Processual: REVISTA. Deciso: CONCEDIDA A REVISTA.
Sumrio : I - A proteco da confiana no pode ser arvorada em princpio absoluto, pressupondo, antes de
mais, uma situao conforme com o sistema jurdico e isenta de inobservncia dos deveres de cuidado que
caibam no caso.
II - Como assim, em termos da responsabilidade pr-negocial contemplada no art.227 C.Civ., resulta fora de
questo proteger quem tiver desrespeitado normas jurdicas. (http://www.stj.pt/?idm=43)

276

AA. 695
De fato, o Cdigo Civil portugus apresenta o termo risco em outra acepo, relativa
natureza do contrato, no necessariamente perigo, como disposto no art. 437-1:
Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem
sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou
modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das obrigaes
por ela assumidas afete gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos
riscos prprios do contrato.
Do mesmo modo, quando se trata de responsabilidade civil, o Cdigo portugus usa a
expresso perigo, como contida em seu art. 493 696.
Para o Cdigo Civil francs, v-se que risco um perigo, como vislumbrado no art.
348-6, em que risco colocar a criana em perigo fsico e moral697, assim como risco a
possibilidade de perder a coisa, como previsto no art. 1.138 698. Todavia, h uma diferena

695

06A2192 - Relator: SOUSA LEITE - N do Documento: SJ200610170021926 - Data do Acordo:

17/10/2006 - Votao: UNANIMIDADE - Meio Processual: REVISTA - Deciso: NEGADA A REVISTA
Sumrio :
I - Tendo o Autor, quando do seu internamento no estabelecimento hospitalar da R, sofrido queimaduras ao
nvel dos calcanhares, causadas pela botija de gua quente que a sua mulher lhe colocou na cama, junto aos
ps, atuao que foi presenciada por uma enfermeira, a qual, no obstante a insensibilidade do Autor nos
membros inferiores - decorrente do efeito da anestesia que lhe tinha sido ministrada -, se limitou a afastar a
dita botija para o fundo da cama e informar que no devia coloc-la junto dos ps, no mais tendo sido
vigiado o estado da dita botija, de concluir que ocorreram falhas na prestao pela R dos servios
hospitalares contratados com o Autor.
II - Considerando que, devido a essas queimaduras, o Autor, ento com 81 anos de idade, sofreu limitao da
qualidade de vida que possua durante cerca de 1 ano, angstia quanto impossibilidade futura de poder
locomover-se autonomamente e incmodos inerentes ao uso de canadianas durante 3 meses, mostra-se
adequada a compensao de 15.500 a ttulo de danos morais. (http://www.stj.pt/?idm=43)
696
PORTUGAL. CC. Artigo 493. - ( Danos causados por coisas, animais ou actividades )
Quem tiver em seu poder coisa mvel ou imvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido
o encargo da vigilncia de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem,
salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda
que no houvesse culpa sua.
Quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela
natureza dos meios utilizados, obrigado a repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as
providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir.
697
FRANA. CC. Art. 348-6 :
Le tribunal peut prononcer l'adoption s'il estime abusif le refus de
consentement oppos par les parents ou par l'un d'entre eux seulement, lorsqu'ils se sont dsintresss de
l'enfant au risque d'en compromettre la sant ou la moralit.
Il en est de mme en cas de refus abusif de consentement du conseil de famille.
698
FRANA. CC. Article 1138 - L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des
parties contractantes.
Elle rend le crancier propritaire et met la chose ses risques ds l'instant o elle a d tre livre, encore
que la tradition n'en ait point t faite, moins que le dbiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la
chose reste aux risques de ce dernier.

277

entre perigo (danger e pril) e risco (risque), previsto no art. 1.629 699.
O Cdigo Civil italiano parece fazer uma distino entre risco e perigo, quando na
segunda parte de seu art. 1488

700

, sobre a excluso da garantia da evico, afirma que o

vendedor estar isento, se o risco e o perigo forem assumidos pelo comprador. Ou risco
nesse caso no tem o mesmo significado de perigo, ou um eufemismo para representar
que o perigo eventual.
Por outro lado, o Cdigo italiano ao tratar do risco no contrato de seguro, o faz para
representar o elemento essencial dessa avena, como se v no art. 1.895 701, que considera
nulo o contrato sem a existncia do risco antes de sua concluso.
Desse modo, fica claro que os ordenamentos enfrentam a questo do mesmo modo que
o Cdigo Civil brasileiro, com risco apresentado ora uma funo de perigo, para em outro
momento ser relativa ao dano.

2.6.3 Concluso

Quando se tratou do conceito e natureza do standard jurdico, verificou-se que este

conferia uma qualidade, ao ou existncia de um comportamento humano, dessa forma,
risco, enquanto standard jurdico, deixa de ser um padro de virtude ou modelo de
comportamento humano, mas deve ser observado de acordo com o vis normativo que ora
ou outra lhe atribui conceitos diversos.
Risco a verificao de existncia de uma conduta padro, mas que deve ser evitada e
na sua ocorrncia conseqncias iro surgir.

699

FRANA. CC. art. 1.629 : Dans le mme cas de stipulation de non-garantie, le vendeur, en cas
d'viction, est tenu la restitution du prix, moins que l'acqureur n'ait connu lors de la vente le danger de
l'viction ou qu'il n'ait achet ses prils et risques.
700
ITLIA. CC. Art. 1488 Effetti dell'esclusione della garanzia
Quando esclusa la garanzia, non si applicano le disposizioni degli artt. 1479 e 1480; se si verifica
l'evizione, il compratore pu pretendere dal venditore soltanto la restituzione del prezzo pagato e il rimborso
delle spese.
Il venditore esente anche da quest'obbligo quando la vendita stata convenuta a rischio e pericolo del
compratore.
701
ITLIA. CC. Art. 1895 Inesistenza del rischio
Il contratto nullo (1418 e seguenti) se il rischio non mai esistito o ha cessato di esistere prima della
conclusione del contratto.

278

No h como se determinar que o risco seja abstrado da vida cotidiana, haja vista que
este inerente condio humana, mas apenas que se deve ter cautela para que ele no
venha a ocorrer, tomando-se todas as medidas necessrias para evit-lo, porque sua
ocorrncia tem o significado de trazer prejuzo para algum, ainda que a si prprio.
No entanto, assume uma postura virtuosa na medida em que ele agrega um
comportamento de solidariedade coletiva, a fim de repartir os eventuais danos e sua
compreenso foi m motivo determinante para o surgimento de importantes institutos
jurdicos e sociais.
No tocante ao desenvolvimento da responsabilidade civil, na busca incessante de se
garantir indenizao vtima a qualquer modo, cabe registrar que os infortnios so
inerentes condio humana e a frustrao algo que se deve suportar, porque no h
como se garantir um estado pleno de felicidade e bem-estar. Claro que a legislao procura
evitar a ocorrncia de danos futuros, razo pela qual com a assuno de responsabilidades
o que se visa o desenvolvimento de mecanismos que os evitem, contudo deve-se tomar o
cuidado para que no se suprima condies bsicas para incutir o dever de cuidado
individual.
Apostando-se em um sistema jurdico, no qual o risco ser suportado a todo custo e por
todos os modos, independentemente de qualquer outra averiguao que ligue o causador ao
evento danoso, suprime-se a responsabilidade individual que cada ser humano deve ter por
seus atos, assim como se todos os danos, mesmo que sem relevncia, acabem sendo
indenizados, retira-se um importante fator de desenvolvimento humano que a dor.
por esse motivo que os meros aborrecimentos no merecem indenizao, enquanto a
expresso risco, contida no pargrafo nico do art. 927, CC, deva ser guardada apenas para
situaes que importem forte relevncia jurdica, inerente a uma ruptura do equilbrio
social.

2.7 - Bons costumes

Bons costumes uma expresso que em primeiro momento demonstra que uma pessoa

279

tem bons hbitos, educao e se comporta de acordo com padres adequados de

moralidade, ou seja, com honradez e justia.
No h conceito mais vago do que o de bons costumes, visto que ligado a uma
moralidade, pois sinnimo de hbito que tenha boa conotao na viso do grupo em que
propagado, sobretudo de acordo com a esfera jurdica na qual se observa sua conotao
ter diferenas de utilidade, como para o direito penal, em que os crimes contra os
costumes so interpretados de acordo com uma moralidade sexual.
Assim, a tipificao dos crimes contra os costumes, Ttulo VI do Cdigo Penal, esto
relacionados prtica sexual indesejada, como a seduo, rapto ou estupro, o que protege
um mnimo tico social de moralidade pblica702, que ir variar de acordo com a poca e
lugar.
Muito embora a conotao de moralidade sexual da expresso para o direito penal, para
outro ramo do direito, est ligada honestidade ou decoro social, razo pela qual o Cdigo
Civil a invoca por cinco vezes, nos artigos 13, 122, 187, 1.336, IV e 1638, III,
transformando os atos que lhe so contrrios como ilcitos, como bem se v nos artigos 122
e 187.
Portanto, assim como no direito penal um ato contrrio aos bons costumes tipificado
como um ilcito, o mesmo ocorre na esfera civil, com a diferena de que aqui o critrio
para conceitu-lo mais abrangente, enquanto que o ilcito criminal est restrito
atividade sexual, muito embora esta tambm esteja includa na acepo dos dispositivos
apontados. Entretanto indicar satisfatoriamente qual esse padro de boa conduta requer um
esforo para ajustar uma correta qualidade humana, pelo menos comum maioria.
Se o ordenamento jurdico visa padronizar uma conduta esperada, para a existncia da
sociedade tal qual desejada naquele momento histrico e geogrfico, o ideal de conduta
est includo nessa organizao legal e no modo de ser social do grupo a qual se submete, a
ponto de realizar uma ligao entre o ordenamento e a conduta. por esse motivo que se
encontra no sistema jurdico a necessidade de condutas de confiana, honestidade, porque
702

JESUS, Damsio E. Direito Penal, 3 vol., p. 91: A lei penal, por intermdio da incriminao das
condutas que estudaremos a seguir, protege o interesse jurdico concernente conservao do mnimo tico
reclamado pela experincia social em torno dos fatos sexuais. Em ltima anlise, protege-se a moral pblica
sexual. Evidentemente, o intrprete e o aplicador da lei devem valer-se, mais do que nunca, da observao
dos costumes vigentes na sociedade onde vivem. Com a crescente liberdade sexual hoje predominante as
relaes entre homem e mulher perderam a conotao de pecado e segredo.

280

que se espera da atividade humana idealizada e a noo de bons costumes deve uma
coerncia a essa exigncia.
Como categorias de bons costumes tm-se:
a)

Os usos convencionais. Atitudes que decorrem da tradio de determinada atividade,

praticadas comumente entre as pessoas de um determinado ramo de negcio ou
atividade profissional, como, por exemplo, no se pode acusar um mdico de
vilipendiar o corpo humano, se isso faz parte de seu trabalho.

b)

Padro de conduta moral. Muito embora o direito no se confunda com a moral, so

admitidas regras que exijam um modo de agir que no afronte aos padres prestabelecidos.

2.7.1 Efeitos jurdicos

possvel apontar conseqncias positivas e negativas em relao ao standard bons

costumes. Uma finalidade positiva aquela que pretende o comportamento adequado ao
sistema normativo, assim, todos devem ser portar de acordo com as regras sociais que
exigem bons hbitos. Negativa, aquela que, uma vez criado o ilcito, gera efeitos
jurdicos.
A no observao de uma conduta socialmente aceita gera efeitos jurdicos de trs
categorias: a) cria obrigao de indenizar um dano; b) invalida o negcio jurdico e; c)
possibilita a perda de direitos.

a) Indenizao de um dano - Abuso de direito

O art. 187 do Cdigo Civil estabelece as condies para considerar a prtica de um ato
como abuso ao que seria esperado e no que concerne idia de bons costumes. O incio da
teoria do abuso do direito, como j exposto, decorrente do conceito de boa-f, abrange sua

281

evoluo, quando alm de se esperar uma atitude de confiana, impede o comportamento

socialmente reprovvel.
Com a interpretao dada ao 226 do BGB (Cdigo Civil Alemo), que probe a
chicana, uma atitude processual, por exemplo, que vise causar dano a outrem, que consta
de sua parte geral, possibilitava a aplicao a todo direito privado, o que levou
interpretao de uma clusula geral de bons costumes - 826 do BGB, caminhando-se
para a interpretao extensiva do 242, ou seja, a boa-f703.
Uma conduta fora dos padres esperados para a noo de bons costumes, mas desde que
seja algo muito repulsivo, passvel de criar um dano, na combinao do art. 187 com o art.
186 do Cdigo Civil, implicar na obrigao de indenizar.
Saliente-se que o art. 187 menciona um comportamento que exceda manifestamente os
padres de conduta aceitveis, o que denota que no ser qualquer atitude reprovvel, mas
uma com grau de repulsividade capaz de trazer ameaa ao equilbrio social.

b. Invalidade do negcio jurdico

Para o art. 122, CC, so ilcitas as condies que contrariem os bons costumes e nesse
caso, invalidam o negcio jurdico, j que o inciso II, do art. 123 estabelece a invalidao
do negcio jurdico quando houver sido pactuada condio ilcita.
O Cdigo Civil faz uma diferena, proclamando a anulabilidade para os defeitos do
negcio jurdico e invalidade para sua nulidade.
Para o art. 166 do Cdigo Civil ser nulo o negcio jurdico desde que: celebrado por
pessoa com incapacidade absoluta; o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminado; o
motivo determinante for ilcito; no obedecer a forma prescrita em lei; com a ausncia de
alguma solenidade essencial para sua validade; tem como objetivo fraudar lei imperativa
ou; quando a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica.

703

ENCINAS, Emilio Eiranova. Cdigo civil alemn comentado, Madrid: Marcial Pons, 1998:
ALEMANHA. CC. 226, BGB: O exerccio de um direito inadmissvel se seu propsito o de causar dano
a outrem.
826 (Dano doloso contrrio aos bons costumes) : Quem dolosamente causa um dano a outra pessoa de uma
maneira contrria aos bons costumes est obrigado a indeniz-la pelo dano. (Verso livre)

282

Os negcios anulveis esto previstos nos casos declarados em lei; os celebrados por
partes com incapacidade relativa; ou celebrado por vcio decorrente de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra terceiros.
No h uma disposio expressa que diga que o negcio jurdico concludo contra os
bons costumes seja nulo ou anulvel, mas apenas que culmina em sua invalidade no caso
de ser pactuada condio contrria aos bons costumes. O Cdigo Civil alemo expresso
ao assinalar a nulidade como conseqncia da prtica do negcio jurdico contrrio aos
bons costumes, no 138, 1

704

, entretanto o que invalida na codificao nacional a

condio ilcita e no o negcio celebrado contra os bons costumes.

possvel entender que um negcio celebrado contra os bons costumes possui um
objeto ilcito, motivo que culmina em sua nulidade, por fora do inciso II, do art. 166 do
Cdigo Civil705, desse modo, os negcios pactuados contra os bons costumes sero nulos,
por serem relativos a um objeto ilcito.

c) Perda de direitos

Nos termos do inciso III do art. 1.638 do Cdigo Civil, um dos motivos para que o
genitor perca o poder familiar em relao ao filho a prtica de ato contrrio moral ou
aos bons costumes.
Para entender a razo jurdica para esse dispositivo, alerte-se que personalidade
composta de diversos fatores, que se integram para manter o respeito e o bem-estar da
pessoa humana, com o repdio a situaes de desprazer, que podem ser impostas por
diversas formas, como a submisso ao um regime governamental totalitrio, ou ao
704

ENCINAS, Emilio Eiranova. Cdigo civil alemn comentado:

Alemanha. BGB. 138.1: Um negcio jurdico que estiver contra os bons costumes nulo. (Verso livre)
705
O Cdigo Civil espanhol expresso nesse sentido.
ESPANHA: CC. Art. 1271: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio
de los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aqullos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la divisin de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en
el artculo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres.

283

desrespeito a uma ordem constituda, sendo da natureza humana a necessidade de uma vida
em harmonia.
Para nossa integralidade psquica o acesso ao afeto essencial, sendo de vital
importncia para o bom desenvolvimento da criana, com reflexos inclusive fsicos, da
todo o desenvolvimento da psicologia e psicanlise. O afeto intrnseco dignidade
humana, mas a questo saber se possvel exigi-lo do genitor.
No se pode exigir afeto de qualquer um, mas apenas daqueles que de certa forma so
responsveis pelo bom desempenho psquico de cada um. No caso das crianas, os pais.
Ao se ter filhos, cria-se um dever de sustento em todos os sentidos para o seu adequado
desenvolvimento, tanto que a norma positivada regula situaes que assegurem a proteo
dos filhos, ainda que pelo Estado. Portanto, no absurda a afirmao de que aos pais pode
ser exigido afeto.
O afeto faz parte das relaes familiares. o motivo para unio das pessoas com o fim
de constituir famlia, seja ela de fundamentao legal, como o casamento ou unio estvel,
ou as relaes ainda no reconhecidas pelo ordenamento positivado, como as unies entre
pessoas do mesmo sexo. A sua falta acarreta sua dissoluo.
Dessa maneira, nada mais ponderado do que se exigir do genitor um comportamento
que no interfira no bom desenvolvimento de seu filho e que este seja punido com a perda
do poder familiar, para a garantia da prpria criana, no entanto enquanto os dois primeiros
incisos do referido dispositivo tratem especificamente da falta de afeto ou do abandono
material, o inciso III trata de um comportamento imoral ou contrrio aos bons costumes,
no ligados exatamente pessoa do filho, o que faz crer que se trata de qualquer
comportamento exteriorizado, mesmo que sem a presena da criana.
Claro que essa regra deve ser interpretada restritivamente, haja vista que em nome de
uma moral e dos bons costumes muito se pode prejudicar famlias constitudas de modo
no exatamente previsto pela comum das pessoas, mas de situaes que de certa forma
interferiam na boa formao da personalidade infantil e a constituio de um adulto
saudvel.

284

2.8 - Eqidade

Eqidade tem o significado comum de julgamento justo, respeito igualdade de

direitos, ou seja, aquilo que manifesta um senso de justia706, o que j era pronunciado no
direito romano, aequitas, mas os estudiosos mantm controvrsia sobre o seu significado,
pois haveria uma diferena de conceito entre o perodo clssico e o ps-classico. Dessa
forma, para os clssicos aequitas o que hoje chamamos de justia707, enquanto para o
perodo posterior tem o sentido de benignidade, benevolncia 708.
Como j exposto, a origem da palavra, aequitas, de aequus, significa plano, liso, igual,
o que sugere a aplicao igualitria das decises.
Com efeito, eqidade uma maneira de garantir a melhor soluo do caso concreto, sem
a preocupao com o critrio de justia em sentido amplo, esta sim idealizada, pois se
tratava da resoluo de um conflito particular. Vislumbrado em dois momentos distintos:
no perodo clssico e no direito ps-clssico. Somente no direito clssico o que hoje se
entende como justia, um ideal.
Para que se alcance a eqidade no h como desvincular-se do critrio de justia, pois
so situaes intimamente ligadas. No h uma sem a outra, assim como no passvel de
valorao, pois h ou no um critrio de justia e eqidade, encontradas no mundo do ser e
no um ideal qualquer a ser alcanado.
Para Limongi Frana a eqidade faz parte do gnero dos chamados conceitos anlogos,
isto , que apresentam vrios significados semelhantes e relacionados uns com os
outros709, revelada em cinco acepes mais importantes: a) como princpio de justia, ou
seja a igualdade, o dar a cada um o que seu; b) como uma virtude ou hbito; c) como um
706

EQIDADE. Dicionrio Houaiss: 1. apreciao, julgamento justo; 1.1 respeito igualdade de direito de
cada um, que independe da lei positiva, mas de um sentimento do que se considera justo, tendo em vista as
causas e as intenes. Obs.: cf. justia; 2. virtude de quem ou do que (atitude, comportamento, fato etc.)
manifesta senso de justia, imparcialidade, respeito igualdade de direitos; 3. correo, lisura na maneira de
proceder, julgar, opinar etc.; retido, equanimidade, igualdade, imparcialidade.
707
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano, 14 ed., p. 82: Para os jurisconsultos clssicos,
aequitas o que, modernamente, se denomina justia: aquele ideal tico que existe, em estado amorfo, na
conscincia social, e que tende a transformar-se em direito positivo.
708
Idem, p. 83: Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A, em anttese com o ius, ela
adquire o sentido de benignidade, benevolncia (humanistas, benignitas, benevolentia, pietas, caritas). Com
base nela os imperadores romanos derrogam princpios jurdicos, como, por exemplo, permitem que os
humildes (humiliores), em certos casos, se desliguem, por vontade unilateral, de vnculos contratuais.
709
Formas de aplicao do direito positivo, So Paulo: RT, 1969, p. 72.

285

direito de agir consoante essa virtude; d) como um ato de julgar conforme um critrio de
justia e; e) a jurisprudncia em geral, como a equity do sistema da common law710.
O Cdigo Civil de 1916 no utilizava essa expresso como o Cdigo vigente, muito
embora determinasse a fixao de alimentos de forma equnime, como no art. 400 711 e, no
contrato de seguro, se o segurado aumentasse o risco, a perda do direito indenizao
deveria ser aplicada com eqidade, nos termos do art. 1.456 712.
O art. 127 do Cdigo de Processo Civil permite ao juiz que decida por eqidade, porque
diz a regra, s decidir por eqidade, nos casos previstos em lei, e a interpretao que o
Superior Tribunal de Justia deu a esse dispositivo de que se trata de uma proibio ao
juiz para no decidir conforme seu convencimento pessoal, substituindo o direito
objetivo713, ou seja, deu-se eqidade a conotao de um valor de justia, algo como o
Cdigo Civil alemo atribui no 829, quando utiliza a expresso razes eqitativas
como seu sinnimo 714, enquanto que o Cdigo brasileiro vigente a utiliza como um
advrbio modificador do verbo que lhe antecede, como um imperativo de comando,
ordenando que se reduza, modifique, ou se fixe um valor ou obrigao.
Assim, no art. 413, CC, a punio prevista na clusula penal pode ser reduzida
eqitativamente, do mesmo modo no caso de transporte de pessoas, a indenizao pode ser
710

Idem, ibidem.
BRASIL. CC/1916: Art. 400. Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
712
BRASIL. CC/1916: Art. 1.456. No aplicar a pena do art. 1.454, proceder o juiz com eqidade, atentando
nas circunstncias reais, e no em probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos.
713
BRASIL. STJ. EQIDADE - ARTIGO 127 DO C.P.C.
A proibio de que o juiz decida por eqidade, salvo quando autorizado por lei, significa que no haver de
substituir a aplicao do direito objetivo por seus critrios pessoais de justia no h de ser entendida,
entretanto, como vedando se busque alcanar a justia no caso concreto, com ateno ao disposto no artigo 5.
da Lei de Introduo.
Clusula penal - artigo 927 do Cdigo Civil.
No se exigira seja demonstrado que o valor dos prejuzos guarda correspondncia com o da multa, o que
implicaria sua inutilidade.
E dado ao juiz reduzi-la, entretanto, ainda no se tenha iniciado a execuo do contrato, quando se evidencie
enorme desproporo entre um e outro, em manifesta afronta as exigncias da justia.
(REsp 48.176/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12.12.1995, DJ
08.04.1996 p. 10469)
714
ENCINAS, Emilio Eiranova. Cdigo civil alemn cometado:
ALEMANHA. BGB: 829 (Obrigao de indenizar por razes eqitativas)
Quem em algum dos casos especificados nos 823 a 826 no seja o responsvel, em virtude dos 827 e
828, de nenhum dano por ele causado, indenizar, todavia, sempre que a indenizao no possa obter-se de
um terceiro com dever de vigilncia, o dano que seja razovel segundo as circunstncias; em particular
sempre que, de acordo com as relaes entre os interessados, a eqidade exija a indenizao e no seja
privado dos meios que necessita para seu prprio sustento e para o cumprimento das obrigaes a ele
impostas de proporcionar alimentos a outras pessoas. (Traduo livre)
711

286

reduzida eqitativamente, desde que a vtima tenha concorrido ao acidente pargrafo

nico, art. 738, CC, enquanto que a resoluo por onerosidade excessiva pode ser evitada
se o ru oferecer uma modificao eqitativa nas condies do contrato art. 479, CC.
Como fixao eqitativa da indenizao, tambm se o dano for causado por incapaz
pargrafo nico, art. 928, CC, ou houver excessiva desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano pargrafo nico, art. 944, CC, e nos casos de ofensa moral por injria,
difamao ou calnia, se o ofendido no tiver como provar dano material pargrafo
nico, art. 953, CC.
Sobre a fixao da indenizao, note-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir
sobre os valores determinados no art. 52 da Lei de Imprensa, para o arbitramento do dano
moral, entende que no foi recepcionado pela Constituio, que garante uma indenizao
irrestrita, contudo reconhece que possvel arbitrar-se com eqidade715, e a mesma
interpretao dada pelo Conselho da Justia Federal, ao editar o enunciado 46 de suas
Jornadas de Direito Civil716 e com o enunciado 380 ampliou a hiptese inclusive para a
responsabilidade objetiva717.
Como se v, a eqidade recebe tratamento de um standard jurdico no Cdigo Civil,
limitando o conceito que a expresso encontra lato sensu, dando-lhe o sentido de
equilbrio, de manter as partes em situao equivalente, sem desigualdades que criam uma
sensao de injustia.

715

BRASIL. STF. RE 447584 / RJ Rel. Min. CEZAR PELUSO - j. 28/11/2006 - Segunda Turma.
EMENTA: INDENIZAO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicao de notcia
inverdica, ofensiva honra e boa fama da vtima. Ato ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa
jornalstica. Limitao da verba devida, nos termos do art. 52 da lei 5.250/67. Inadmissibilidade. Norma no
recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art. 5, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220,
caput e 1, da CF de 1988. Recurso extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor de
indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade
irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no art. 52 da Lei de
Imprensa, o qual no foi recebido pelo ordenamento jurdico vigente. (DJ 16-03-2007 PP-00043 EMENT.
VOL-02268-04 PP-00624)
716
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado, Jornada de direito civil, Braslia: Conselho da Justia Federal, 2007.
Enunciado 46 Art. 944: A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa
do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada
restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano.
717
Idem.
Enunciado 380 - Art. 944: Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela
supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva.

287

2.8.1 Natureza jurdica

H certa divergncia doutrinria quanto natureza jurdica da eqidade.

Quando se tratou da natureza jurdica dos standards jurdicos, afirmou-se que se trata de
critrio de aferio da conduta social mdia, na intencionalidade de se encontrar a justia,
mas eqidade uma expresso que tem seu conceito expandido alm de um standard,
portanto, enquanto tal, sua natureza jurdica a mesma dos demais standards aqui
estudados, porm considerada em sua amplitude morfolgica, isto , na sua aparncia
externa.
A Constituio de 1934 previa a eqidade, aparentemente, como fonte de direito, ao
lado da analogia e dos princpios gerais, em seu art. 37 718, porm a de 1937 no manteve
essa previso e analisando a situao, quando da elaborao desse artigo, Alvino Lima
concluiu que a eqidade uma fonte subsidiria, estabelecendo-se um paralelo entre a
eqidade judicial e o costume secudum legem. Uma e oura so fontes, com a restrio de
s se exercitarem nos casos particularmente recomendados pela lei719.
Para Agostinho Alvim, em clssico artigo publicado em 1941, o conceito de eqidade
uma reduo do entendimento de justia perfeita, ou aproximada. Perfeita quando
permite ao juiz individualiz-la, no momento em que conhece um caso concreto; j a
aproximada, quando a lei foge da generalizao e especifica o melhor modo de se chegar
justia720. Para ele, o pressuposto da eqidade a flexibilizao da lei721.
Milton Paulo de Carvalho tratou a eqidade como um mtodo geral de aplicao das
normas jurdicas ou de individualizao do direito objetivo722, nos mesmos moldes do art.
3, 2, do Cdigo Civil espanhol723, que expressamente trata da aplicao das normas, assim

718

BRASIL. CF 1934: 37) Nenhum Juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso na lei. Em tal caso,
dever decidir por analogia, pelos princpios gerais de direito ou por eqidade.
719
Idem, p. 796
720
Da eqidade, Revista dos Tribunais, vol. 797, So Paulo, RT, p. 767.
721
Idem, ibidem.
722
Indenizao por eqidade o novo Cdigo Civil, 2 ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 57: Como se v, a
eqidade, em razo da estrutura do novo Cdigo ter , com todas funes e em todos os seus sentidos, papel
relevante e essencial no aperfeioamento das relaes jurdicas sob a gide da nova lei, porque ela permitir
ao juiz que exera uma atividade judicial mais criadora destinada a complementar o corpo jurdico vigente
com novos princpios e normas derivadas de conceito integradores da compreenso tica, que devem
obedecer aos imperativos de socialidade e concreo.
723
ESPANHA. Cdigo Civil. Art. 3:

288

como o art. 127 de nosso Cdigo de Processo Civil.

O Cdigo Civil portugus a situa em seu Captulo I, Das Fontes do Direito, e destinada
ao magistrado, que somente poder aplic-la, nos termos do art. 4, quando uma lei o
permita; haja acordo entre as partes e relao jurdica no seja indisponvel e; se houver
conveno de recurso nesse sentido724.
Por outro lado, Alpio Silveira ao estudar eqidade, a compreende em sentido lato ou
stricto sensu. A eqidade lato sensu725 confundida com os princpios do direito natural,
os direitos supremos da justia, enquanto a stricto sensu726 diz respeito aplicao das
normas de direito positivo, o que significa a realizao da justia no caso concreto. Desse
modo, no dizer do autor, identificando-a com o Direito natural, dever sofrer as variaes
que a concepo deste tenha apresentado na evoluo jurdica727.
Segundo nosso sistema jurdico, Vicente Ro entendeu eqidade como uma particular
aplicao do princpio da igualdade s funes do legislador e do juiz, ou seja, sua funo
orientar desde a elaborao da lei at a sua aplicao no caso concreto, para um
tratamento com humanidade, ou benignidade, o que significa uma correo da rigidez das
normas, ou ainda seus erros ou omisses728, o que no quer dizer que possa ir o juiz contra
a lei.
Percebe-se que no h um consenso sobre a natureza jurdica da eqidade lato sensu, o
que decorre da maneira que se observa, ao contrrio do que aqui se prope, porm no h
divergncia de que apresenta funes diversas, de qualquer modo, parece claro que se trata
de um modo de aplicao das normas, segundo um critrio de justia, pois contida na
forma fundamental que a lei, com a completude que lhe d o Direito natural.
Enquanto standard jurdico a intencionalidade de se estabelecer um parmetro de
1. Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.
2. La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales
slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
724
PORTUGAL. Cdigo Civil. ARTIGO 4 (Valor da equidade) - Os tribunais s podem resolver segundo a
equidade: a) Quando haja disposio legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relao
jurdica no seja indisponvel; c) Quando as partes tenham previamente convencionado o recurso equidade,
nos termos aplicveis clusula compromissria.
725
SILVEIRA, Alpio, Conceito e funo da eqidade em face do direito positivo, especialmente no direito
civil, p. 27.
726
Idem, p. 28.
727
Idem, ibidem.

289

equilbrio nas decises judiciais, visando a realizao da justia no caso concreto.

2.8.2 Classificao

Agostinho Alvim classifica eqidade como legal e judicial, sendo que a legal aquela
que se aproxima do conceito de justia, pois decorre de uma aplicao generalizada da lei,
que tende a desenvolver aquilo que considera como justo. Para a judicial aquela aplicada
no momento da deciso do magistrado, quando conhece da causa posta em juzo e conclui
uma justia para o caso real.
De outro modo, Limongi Frana prefere classific-la como sendo civil, natural e
cerebrina. Civil a determinao contida na lei; natural a que se funda no direito, em que
o juiz deve distribuir a justia equitativamente; enquanto a cerebrina a falsa eqidade,
aquela que apenas uma demonstrao de sentimentalismo, portanto sem parmetros
cientficos ou base legal729.
Enquanto standard jurdico a eqidade tem a funo de ponderar a fixao de um valor,
quase sempre como uma maneira de atenuar, operando como um limitador, visto que o
Cdigo Civil sempre emprega a expresso como um redutor, modificador ou como modo
de fixao de uma determinada quantidade. Enquanto modificadora, veja-se que est
apenas a induzir que o que se pretende a reduo das condies do contrato, para o fim
de se evitar a resoluo por onerosidade excessiva.
Portanto, classifica-se a eqidade como: a) redutora de uma quantidade prestabelecida; b) parmetro de fixao de um valor.
Enquanto redutora, tem-se que h uma situao em que o valor a ser fixado j certo,
como o caso da indenizao, em que ser de acordo com a extenso do dano, entretanto em
situaes especiais possvel que ocorra uma estimao inferior, para se adequar aos
critrios de eqidade.
Como parmetro, no h um valor previamente determinado, mas atravs da utilizao
728
729

O direito e a vida dos direitos, vol. I, tomo I, p. 61.

Formas de aplicao do direito positivo, p. 75/78.

290

de critrios que busquem o equilbrio entre as partes, determinam-se as condies em que

esse ser fixado.

291

IV
CONCLUSES

I PARTE

1. Esse trabalho assume posicionamento ao reconhecer um Direito natural, no

fundamentado unicamente na razo, pois os homens no so meras frmulas matemticas
ou um programa de computador, mas em sua acepo clssica, o mesmo que teve sua
doutrina delineada por Aristteles, isto , aquele que sofre constantes mudanas ante a
evoluo humana, mas que possui como imutvel sua referncia ao ser humano.
Reconhece-se, todavia a necessidade de um sistema hbrido, posto a importncia das leis
positivadas como critrio apto a conferir legitimidade aos direitos e regular a sociedade,
no sendo possvel a fixao ideolgica em escolas filosficas estanques para justificar o
fenmeno jurdico.
2. O Cdigo Civil mantm a tradio do Direito brasileiro; apresenta uma parte geral
antes de regular especificamente o instituto que est por tratar, como o caso dos direitos
das obrigaes, seguindo o modelo j apresentado pelo anteprojeto de Teixeira de Freitas.
3. Para a criao do ordenamento jurdico o legislador procura ora adaptar posturas j
cotidianas, logo consagradas e geradoras de direito; ora cria novas prticas jurdicas,
editando novos regulamentos para situaes ainda no absorvidas pelo costume. Desse
modo, escolheu o civilista apresentar um modelo mais flexvel.
4. O modelo flexvel no representa qualquer perigo segurana jurdica e apenas
uma tomada nova de conscincia, no entanto se excessos de julgamento ocorrerem sero
inevitveis e naturais, para a adequada adaptao ao novo.
5. Como exemplo desse modelo, v-se a interpretao dos atos administrativos
discricionrios e o juiz, como agente fiscalizador, percorre um caminho de raciocnio para
revelar se o ato foi emanado dentro do critrio de legalidade a que se devia submeter. por
esse motivo que se conclu que no pode ser motivo de surpresa o modelo civilista, que
no novo para o Direito, mas apenas para o ramo do direito privado brasileiro.
6. A histria demonstra que em determinados momentos a moral e o direito ora se
aproximam, para que em outros momentos se separem, para atribuir segurana s relaes

292

jurdicas. Pode-se dizer que so vrias as morais, individual, coletiva, religiosa etc., motivo
pelo qual o direito no pode com elas se confundir, pois a todos aplicados.
7. da natureza o desejo de melhorar e as necessidades humanas surgem nesse
contexto, isto , quando algo se cria imediatamente surge o desejo de obter o objeto criado
e essa busca incessante do novo serve de base para as relaes jurdicas e para o legislador,
uma vez que sua fonte se encontra na observao desses anseios, que j podem estar
consagrados pelos costumes ou que so positivadas situaes a facilitar um desejo no
corporificado at o momento.
8. Esse direito no um efeito do pensamento racional dos homens, mas tende a
constituir-se espontaneamente, porque inerente s realidades sociais e, como todas as
verdades humanas, suscetvel s mudanas. um valor que se torna obrigatrio por ser
essencial para a convivncia humana, necessria para sua harmonia, o que no significa
uma busca de felicidade como causa final, ou o alcance de conquistas individuais, mas um
objetivo social para atingir bens bsicos, indispensveis ao longo da existncia humana,
como o respeito dignidade humana.
PARTE II
1. Os princpios que regem a humanidade podem ser reduzidos a trs: honeste vivere,
alterum non laede, suum cuique tribuere. Com efeito, aqui se tem a sntese de todas as
mximas de direito, em que todas as outras no passam de um desdobramento dessas.
2. possvel compreender o direito enquanto se observa o ser humano em um contexto
territorial, temporal e cultural. Na arte de interpretar o direito, na tarefa de subsumir o fato
norma, deve o intrprete ter em mente esse sentido axiolgico da cultura, no contexto
temporal e espacial.
3. Uma convico generalizada como adequada e esta seguida pelo grupo social,
como um padro de comportamento ideal para a manuteno da unidade da organizao
qual se faz parte, esse padro decorre de uma valorao dada pelo homem histrico, de
acordo com a mudana contnua de se atribuir valor a determinadas experincias, deixando
algumas para o passado por no mais interessar e usufruindo de outras que se tornam
indispensveis para a sobrevivncia deste ser.
4. necessrio, para a correta interpretao dos textos jurdicos encontrar no outro o
que h em ns mesmos, passvel de fazer respeitar as individualidades em um contexto

293

adequado que permita perceber que o valor do respeito ao ser e que os diferentes no
tenham que ser eliminados ou seus interesses desprezados pelo simples fundamento nessas
diferenas. Esse respeito ao outro pode ser entendido como uma identificao, em que o
outro no coisificado, mas continua to humano como se reconhece a si prprio.
5. Na tarefa de interpretao se exige a imparcialidade do intrprete, mas no se deve
esquecer que toda deciso est repleta de contedo emocional, no sendo uma tarefa
meramente racional ou mecnica. O cuidado que se deve observar que a deciso no seja
fundamentada nos conceitos particulares do julgador, exigindo-se do aplicador do direito
maturidade e capacidade intelectual para decidir e discernir entre seus prprios interesses e
os das partes, que confiam em uma deciso equilibrada e justa.
6. A validade das decises jurdicas depende da reflexo acerca de at que ponto pode
ser considerada devidamente fundamentada uma deciso, sem qualquer discusso e que
seja eficaz, cumprindo seu dever de organizar e manter a ordem da sociedade.

magistrado no cria direito, porm mesmo em situaes lacunosas dever proferir uma
deciso e seus mandamentos devem estar de acordo com as exigncias vigentes, que na
mutabilidade das necessidades humanas, deve-se ficar atento que somos culturalmente
condicionados a erigir valores a patamares superiores, independentemente dos mtodos
interpretativos empregados para alcanar a legitimidade do direito.
7. Como mtodo interpretativo, o fenomenolgico do direito suficientemente
adequado para a revelao autntica do contedo jurdico, pois o retorno das coisas a elas
mesmas, no como se manifestam, pois manifestar-se no apenas o que aparenta e no
algo em si mesmo. Razo pela qual necessrio ter a conscincia de que a justia a
inteno da interpretao.
8. Na reduo fenomenolgica devem-se perceber as essncias do objeto interpretado,
reconhecendo suas influncias externas, mas internas ao sujeito que o interpreta em uma
atitude compreensiva e no explicativa. O que essencial nesse mtodo interpretativo o
que essencial para o direito, isto , a justia e, por que no dizer, a segurana jurdica
social.
9. As finalidades do direito correspondem s necessidades para a existncia do ser
humano e devem ser levadas em considerao para se encontrar a deciso jurdica legtima,
que o que preexiste normatizao, assumindo o intrprete sua posio de que tambm
vivencia a condio de justia, que nasce da vivncia humana e no como um ser dado fora
dessa experincia.

294

10. Em se tratando dos princpios gerais do direito h duas maneiras de enfoc-los: a

positivista, que apenas os admite se extrado do ordenamento e a relativa ao Direito
natural, em que os princpios seriam nele inspirados e, conseqentemente, seriam revelados
fora do sistema jurdico vigente, fazendo distinguir a compreenso dos princpios gerais.
11. O ordenamento confere importncia aos princpios ao determinar no artigo 4 da
LICC, que na ausncia de lei o juiz poder decidir a questo posta em juzo com
fundamento nos princpios gerais do Direito, assim, para a corrente positivista, os
princpios gerais somente so extrados do sistema jurdico vigente, enquanto para os
seguidores do Direito natural, os princpios so extrados de algo alm do que est
positivado.
12. Os princpios tm por finalidade atingir um critrio eleito do que justo, porque o
sistema os elevou categoria de maior importncia axiolgica e nesse ponto passa a ter
uma natureza interpretativa, j que indica o limite na discricionariedade do aplicador do
direito, contudo est demonstrado que na ausncia de regra podero ser aplicados com
fora coercitiva.
13. Os princpios gerais possuem caracterstica coercitiva, como uma regra jurdica e as
demais caractersticas a elas inerentes, alm de serem fundamentos de interpretao do
contedo normativo e de inspirar o legislador que no poder escapar de seu alcance, sob
pena da norma criada ser injusta, pois contrria aos anseios da sociedade.
14. No que diz respeito existncia de lacunas no ordenamento, os princpios gerais so
um modo de supri-las, sendo que o artigo 4, LICC possibilita esse comando, mas no se
trata de o juiz substituir a tarefa do legislador ao se deparar com uma lacuna, at porque
autorizado por esse a resolver as questes que lhe so postas dessa forma, conferindo-lhe a
instrumentalidade adequada para esse fim. Por outro lado, o legislador contemporneo tem
estabelecido cada vez mais poder ao magistrado, com a criao de regras que possibilitem
tal comportamento.
15. Em um sistema flexvel, a atividade do intrprete, sobretudo do juiz, no um poder
arbitrrio, mas uma ampliao das possibilidades quando autorizado a ampliar sua
atuao como intrprete, em que os limites so expandidos pela prpria escolha legislativa
para a subsuno da norma geral ao caso concreto, alm de seu sentido literal.
16. Os princpios gerais sero utilizados como importante instrumento de adequar a
norma escrita aos critrios de justia, razo pela qual se esta contrria ao contedo justo
poder e dever ser revista pelos meios adequados, sob a gide da confiana nas relaes

295

jurdicas, criadas por leis emanadas de um poder soberano, com a autoridade conferida
pela escolha ideolgica de determinado grupo humano. Nesse sentido h de se dizer que os
princpios gerais do mesmo modo so escolhas polticas, visto como um conjunto de aes
que estruturam o Estado.
17. Na existncia de conflito entre princpios, para a aplicao de categorias
hierrquicas diversas, o superior ser aplicado em detrimento ao de categoria inferior; a par
disso, existem os critrios cronolgico e da especialidade, que dirimem qualquer incerteza
sobre qual aplicar no caso concreto. Em se tratando de princpios de mesmo nvel, aplicarse- aquele que melhor garanta os direitos que a sociedade elevou categoria de maior
importncia para a existncia civilizada do grupo.
18. Como tcnica de aplicao dos princpios, utiliza-se o seguinte critrio:
I S podem ser invocados falta de lei, ou que a questo no se resolva de acordo
com os costumes;
II So aplicveis no s os que informam o sistema positivo, mas tambm os
princpios gerais essncias, ou seja, aqueles estveis, que no mudam com o passar do
tempo, ainda que no desejado pelo legislador;
III Os princpios contingentes, aqueles que informam o sistema positivo, preferem os
essenciais;
IV A ordem de aplicao de generalizao crescente, no que se refere aos princpios
essenciais, todavia, quanto aos contingentes, devem ser primeiro utilizados os relativos aos
costumes, para depois se chegar aos os princpios decorrentes dos Direitos dos Povos
Cultos, indicados pela doutrina e pelo estudo de direito comparado;
V Por fim, deve ser considerada a natureza das instituies.
19. Princpio da socialidade. Em dois momentos o Cdigo Civil faz referncia funo
social de dois institutos jurdicos: o contrato e a propriedade. Como princpio jurdico ele
constitui um preceito emanado do poder que detm a competncia para legislar, sendo um
mandamento com carter de generalidade, ou seja, destina-se a todos e no apenas a uma
parcela da populao, e mantm a obrigatoriedade de compelir os indivduos a cumprirem
o exerccio de regras de boa convivncia, como meio de cumprir os fins da dignidade
humana.
20. O princpio da boa-f constitui o elemento essencial para integralizar as relaes
jurdicas da melhor maneira possvel, a fim de que o sistema observe certo grau de unidade
e condio de supervenincia. A doutrina o apresenta sempre como um nico princpio,

296

apenas denominando-o de princpio geral de boa-f, mas este engloba o de comportar-se

com boa-f e at de que a boa-f se presume e nada mais do que a confiana que se deve
depositar nas relaes jurdicas, caso contrrio no haver direito. A boa-f um estado de
esprito e essncia do entendimento dos seres humanos, o que faz crer que boa-f nada
mais do que confiana, sinnimo de todo o ordenamento, enquanto organizao que visa
assegurar um controle efetivo da sociedade, razo pela qual se desenvolvem as relaes
jurdicas.
21. Razovel manter um equilbrio e o princpio da razoabilidade a imposio a essa
manuteno eqitativa das relaes jurdicas, j que est ligado razo, ou seja,
capacidade do homem para avaliar e moderar o que est sendo analisado.
22. Princpio da operabilidade. O sistema ora implantado das chamadas clusulas
abertas, ou o ento chamado conceito jurdico indeterminado uma maneira de flexibilizar
as regras, tem essa funo de operabilidade, todavia, muito embora queiram alguns
defender que permitir ao juiz uma atividade mais criadora do direito, necessrio realar
que no se trata de uma construo, o que no sua funo, mas de um modo de torn-lo
contemporneo, de acordo com as exigncias do momento.
PARTE III
1. No que diz respeito aos standards jurdicos a doutrina no tem se preocupado em
estud-lo como se deve e so poucos os autores que se prendem a compreend-lo.
2. O standard jurdico o contedo bsico e essencial de uma norma jurdica, que
exige uma interpretao para sua completude, por no consistir em um conceito esttico e
imutvel, que no est presente em todas as normas, mas somente naquelas que apresentam
um contexto aberto, em razo disso costuma ser denominado como um conceito jurdico
indeterminado ou clusula geral, assim como clusula aberta, mas no pode ser entendido
com o mesmo sentido que essas expresses. O que tm em comum a necessidade de seu
preenchimento como critrio de integrao.
3. Prope-se a observao do fenmeno em si mesmo, sem deixar que pressupostos
interfiram, o que ocorre no momento em que se tem conscincia deles, de que o ser
humano no toma decises apenas baseado em dados racionais, porm ciente da
intencionalidade contida na norma destinada a manter o bem viver, a ordem do
comportamento humano, ou seja, aquilo que o fenmeno tem de invarivel, a

297

intencionalidade de justia, o que somente pode acontecer quando se despe dos

pressupostos.
4. Despir-se dos pressupostos significa, para aquele que est encarregado de interpretar
a situao jurdica posta, que no deve querer domin-la, mas compreend-la, no explicla, interpret-la, sua tarefa bsica, visando o fim que a realizao da justia.
5. O standard jurdico uma padronizao de virtude e se apresenta como um
fenmeno dual, em que h necessidade de dois sujeitos: o que emite o comportamento
padronizado e o que o recebe, j que no h virtude que no se fundamente em uma
interao com o outro. Com razo, pense-se nos bons costumes. Esse ser observado como
uma atitude de quem os pratica ou se abstm de uma prtica que lhe contrria e o outro
sujeito que recebe a mensagem, isto , no haver sinceridade de um se no houver
confiana do outro, sinnimo de uma virtude juridicamente relevante e se a virtude fazer
um bem, somente pode ser contemplada em face do outro, visto que no pode haver
virtude do ser sozinho.
6. A intencionalidade do direito fazer aflorar o que h de bom no ser humano, pois
somente esse mtodo ser capaz de manter uma ordem necessria para a continuao da
existncia humana e dessa forma devem ser compreendidos os standards jurdicos,
extrados da estrutura normativa.
7. O conceito de standard jurdico no alcance da apreciao do fenmeno que
Heidegger indica como o ser-com, em que a presuno da minha existncia pressupe a
existncia do outro, assim como a existncia do outro para mim e a minha existncia para o
outro, pois pensar, dizer e ser tem o mesmo reconhecimento, ou seja no possvel dizer a
justia sem pensar em justia, o que no significa que h subjetividade, mas porque no
possvel subtra-la da presena, que no est pressuposta como algo fora ou sobre ns,
mas como projeo do ser, uma vez que no h como compreender alguma coisa sem que
o sujeito faa uma interao e receba dados pr-concebidos.
8. O standard jurdico um modelo de conduta mdia, fundamentada nas virtudes
humanas que devem ser e existir para concluir a intencionalidade do direito que a
realizao da justia, que est alm dos limites objetivos fixados em lei.
9. O standard jurdico parte de uma norma, seja regra escrita ou um princpio geral do
Direito, auferindo qualidade, ao ou existncia ao que o enunciado deseja como modo de
submeter um comportamento humano. Dessa forma, como parte de um princpio, por
exemplo, possibilita que o juiz atribua outro sentido regra, diferentemente se for possvel

298

entender que se trata de um critrio interpretativo.

10. Classificam-se os standards jurdicos, no enquanto observados isoladamente, mas
quando inseridos na essncia da regra jurdica, do seguinte modo:
a) Regra em que o standard jurdico explcito e regra em que ele implcito;
b) Regra em que o standard jurdico tem a funo interpretativa quantificadora e
regra com funo interpretativa qualificadora;
c) Regra em que o standard jurdico limitativo de direitos;
d) Regra em que o standard jurdico tem a funo atributiva de direitos, e regra
em que atributivo de deveres.
11. No entendimento dos standards, justo o que est conforme a justia, rigoroso,
preciso, ou seja, na medida certa, por fim, dar a cada um o que devido.
12. A boa-f um conforto de certeza na confiana alheia. No aparece na legislao
sempre com o mesmo sentido, sendo possvel classific-la de acordo com sua
operabilidade em regras que contm o standard boa-f do seguinte modo: a) de proteo;
b) de presuno; c) de atribuio de direitos; d) atribuio de deveres e; e) de interpretao.
13. Enquanto o princpio da socialidade uma ordem para que todo o ordenamento seja
interpretado com o escopo de se atingir o fim comum, em que no h espao para um
individualismo extremo nas relaes privadas, pois mesmo essas so de interesse pblico,
principalmente no que diz respeito aos contratos e o direito de propriedade e, porque no
dizer, da posse, o standard jurdico funo social foi aqui compreendido como um
fenmeno.
14. No retorno s coisas mesmas, v-se que a funo social engloba em sua essncia, a
partir da observao de uma srie de situaes que a coloca na realizao de uma
finalidade, que exige a correta interpretao legal, mas que tambm significa compreender
os fatos, no sendo possvel escapar do condicionamento histrico em que esta
contextualizada.
15. Enquanto standard jurdico, o razovel um padro de virtude em que a conduta
humana se paute pelo criterioso e ponderado como meio de se chegar justia.
16. Probidade uma virtude, o padro de comportamento de ser honesto, com respeito
aos demais semelhantes e, porque no dizer, o agir de boa-f, como critrio de justia e
como modelo de conduta que todos devem seguir, que se presume necessrio existncia
da sociedade.

299

17. Risco nada mais do que uma probabilidade, que pode ser encontrada em uma
expresso numrica, mediante a utilizao de dados empricos, mas que nunca poder ser
uma certeza absoluta, que pode estar sujeita a erros de avaliao e que, por mais que o
desejo humano o queira, no inevitvel. a verificao de existncia de uma conduta
padro, mas que deve ser evitada e na sua ocorrncia conseqncias iro surgir.
18. No h como se determinar que o risco seja abstrado da vida cotidiana, haja vista
que este inerente condio humana, mas apenas que se deve ter cautela para que ele no
venha a ocorrer, tomando-se todas as medidas necessrias para evit-lo, porque sua
ocorrncia tem o significado de trazer prejuzo para algum, ainda que a si prprio.
19. Podem-se apontar conseqncias positivas e negativas em relao ao standard bons
costumes. Uma finalidade positiva aquela que pretende o comportamento adequado ao
sistema normativo, assim, todos devem ser portar de acordo com as regras sociais que
exigem bons hbitos. Negativa, aquela que, uma vez criado o ilcito, gera efeitos
jurdicos.
20. Eqidade recebe tratamento de um standard jurdico no Cdigo Civil, limitando o
conceito que a expresso encontra lato sensu, dando-lhe o sentido de equilbrio, de manter
as partes em situao equivalente, sem desigualdades que criam uma sensao de injustia,
porm no h um consenso sobre a natureza jurdica da eqidade lato sensu, o que decorre
da maneira que se observa, ao contrrio do que aqui se prope, porm no h divergncia
de que apresenta funes diversas, de qualquer modo, parece claro que se trata de um
modo de aplicao das normas, segundo um critrio de justia, pois contida na forma
fundamental que a lei, com a completude que lhe d o Direito natural.

300

BIBLIOGRAFIA

ADORNO, Theodor W., Educao e emancipao, trad. Wolfgang Leo Maar, 3 ed., So
Paulo: Paz e Terra, 2003.
- Mnima moralia, trad. Artur Moro, Lisboa: Edies 70, 2001.
AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona, Confisses, trad. Maria Luiza Jardim Amarante, 3
ed. So Paulo: Paulos, 2004
ALECRIM, Octaclio, Fundamentos do standard jurdico, Rio de Janeiro: Jornal do
Commrcio, 1941.
ALEXY, Robert, Teoria da argumentao jurdica, trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, 2
ed., So Paulo: Landy, 2005.
- Teoria de los derechos fundamentales, Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 2001.
- El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge M. Sea, 2 ed., Barcelona: Gedisa,
1997.
ALMEIDA, Guilherme Assis de, Curso de filosofia do direito, com Eduardo C. B. Bittar, 2
ed., So Paulo: Atlas, 2002
ALPA, Guido, Elementi di diritto privato, com Mario Bessone, Roma : GLF editori Laterza,
2001.
ALTAVILA, Jayme de, Origem dos direitos dos povos, 10 ed., So Paulo, cone, 2004.
ALVES, Jos Carlos Moreira, Direito romano, 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983 e 14 ed.
2007.
ALVIM, Pedro, O contrato de seguro, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.
- Responsabilidade civil e seguro obrigatrio, So Paulo: RT, 1972.
ARENDT, Hannah, Eichamann em Jerusalm um relato sobre a banalidade do mal, trad.
Jos Rubens Siqueira, 5 reimp., So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
- A condio humana, trad. Roberto Raposo, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2005.
ARISTTELES, Tpicos, in Os pensadores, trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da

301

verso inglesa de W.A. Pikard Cambridge, So Paulo: Nova Cultural, 1991.

- tica a Nicmaco, in Os pensadores, trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da verso
inglesa de W.A. Pikard Cambridge, So Paulo: Nova Cultural, 1991.
- A poltica, trad. Roberto Leal Ferreira, So Paulo: Martins Fontes, 2002.
ASCENSO, Jos de Oliveira, Eqidade, in Enciclopdia Saraiva do Direito, coord. R.
Limongi Frana, So Paulo: Saraiva, 1977.
ASSIER-ANDRIEU, Louis, O direito nas sociedades humanas, trad. Maria Ermantina
Galvo, So Paulo: Martins Fontes, 2000.
VILA, Humberto, Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos,
4 ed., 2 tir., So Paulo: Malheiros, 2005.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de, Negcio jurdico existncia, validade e eficcia, 2 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1986.
- Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto de cdigo civil na questo da
boa-f objetiva nos contratos, RT 775/11, So Paulo: RT
BATALHA, Wilson de Souza Campos, Lei de introduo ao cdigo civil, v. I, So Paulo:
Max Limonad.
BERGEL, Jean-Louis, Teoria geral do direito, trad. Maria Ermantina e Almeida Prado
Galvo, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2006.
BERNSTEIN, Peter L., Desafia aos deuses a fascinante histria do risco, trad. Ivo
Korylowiski, 18 reimp., Rio de Janeiro: Elsevier, 1997.
BESSONE, Darcy, Do contrato teoria geral, Rio de Janeiro: Forense, 1987.
- Aspectos da evoluo da teoria dos contratos, So Paulo: Saraiva, 1949.
BESSONE, Mario, Elementi di diritto privato, com Guido Alpa, Roma : GLF editori Laterza,
2001.
BETTI, Emilio, Teoria generale della interpretazione, Milano: Giuffr, 1955.
BEVILAQUA, Clvis, Teoria geral do direito civil, 7 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1955.
- Direito das coisas, Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1941-1942.

302

BITTAR, Eduardo C. B., Curso de filosofia do direito, com Guilherme Assis de Almeida, 2
ed., So Paulo: Atlas, 2002.
BOBBIO, Norberto, Teoria da norma jurdica, trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
Sudatti, 2 ed, So Paulo: Edipro, 2003.
- Teoria do ordenamento jurdico, trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 10 ed.,
Braslia: UNB, 1999.
BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, 17 ed., So Paulo: Malheiros, 2005.
BOULANGER, Jean, e Georges Ripert, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol,
Paris : Libraire Genrale de Droit et Jurisprudence, 1956.
CALLOU, Dinah, Como falam os brasileiros, co-aut. Yonne Leite, 3 ed., Rio de Janeiro :
Jorge Zahar Editor, 2005.
CAMPBELL, Joseph, O heri de mil faces, trad. Adail Ubirajara Sobral, 10 ed., So Paulo :
Cultrix/Pensamento, 2005.
CANARIS, Claus Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito, trad. A. Menezes Cordeiro, 3. ed., Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 2002.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio, 4 ed.,
Coimbra: Almedina, 2000.
CNOVAS, Diego Espn, Manual de derecho civil espaol, 5 ed., Madri, Revista de Derecho
Privado, 1978.
CARVAL, Suzanne, La construction de la responsabilit civile,Paris: Presses
Universitaires de France, 2001.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de, Indenizao por eqidade no novo Cdigo civil, So
Paulo: Atlas, 2003.
CARNELUTTI, Francesco, Metodologia del derecho, trad. Dr. Angel Ossorio, Mexico: Union
Tipografica Editorial Hispano-Americano,1940.
- Como nasce o direito, trad. Ricardo Rodrigues Gama, 3 ed., Campinas: Russell, 2006.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova constituio do Brasil, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989.

303

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, Motivo e motivao do ato administrativo, So Paulo:

RT, 1979.
COMTE-SPONVILLE, Pequeno tratado das grandes virtudes, trad. Eduardo Brando, So
Paulo: Martins Fontes, 2002.
COOPER, David, A morte da famlia, So Paulo, Martins Fontes, 1994.
CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha E Menezes, Da boa f do direito civil, Coimbra :
Almedina, 1984.
CORRA, Alexandre, Manual de direito romano, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1988.
CORRA, Mariza, Repensando a famlia patriarcal brasileira, So Paulo, Brasiliense, 1982.
COSSIO, Carlos, La teoria egologica del derecho y el consepto juridico de libertad, 2 ed.,
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.
COULANGES, Fustel de, A cidade antiga, trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, So
Paulo, Hemus, 1975.
CRETELLA, Agnes, Institutas do imperador justiniano, traduo, 2 ed., So Paulo, RT,
2005.
- Institutas do jurisconsulto Gaio, traduo, So Paulo, RT, 2004.
CRETELLA Jr, Jos, Institutas do imperador justiniano, traduo, 2 ed., So Paulo, RT,
2005.
- Institutas do jurisconsulto Gaio, traduo, So Paulo, RT, 2004.
- Do ato administrativo, So Paulo : J. Bushatsky, 1972.
- Curso de direito romano, 30 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007.
- Equidade (dir. administrativo), in Enciclopdia Saraiva de Direito, coord. R. Limongi
Frana, So Paulo: Saraiva, 1977.
DAMSIO, Antnio R., O erro de descartes emoo, razo e o crebro humano, trad. Dora
Vicente e Georgina Segurado, So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
DAVID, Ren, Os grandes sistemas do direito contemporneo, trad. Hermnio A. Carvalho,
So Paulo: Martins Fontes, 2002.

304

DELGADO, Jos Augusto, O Cdigo Civil de 2002 e a Constituio Federal de 1988.

Clusulas gerais e conceitos indeterminados, in Aspectos controvertidos do novo Cdigo
Civil, So Paulo: RT, 2003.
DELGADO, Mauricio Godinho, Princpios de direito, RT 790, So Paulo: RT.
DEL VECHIO, Giorgio, Los principios generales del derecho, trad. Juan Ossorio Morales, 3
ed., Barcelona: Bosch, 1979.
DIAS, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 2 ed., So Paulo: Atlas, 1991.
- Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 2 ed., So Paulo: Atlas,
2001.
DINAMARCO, Cndido R. A instrumentalidade do processo, So Paulo: RT, 1987.
DINIZ, Maria Helena, Compndio de introduo cincia do direito, 15 ed., So Paulo:
Saraiva, 2003.
DUARTE, Ronnie Preuss, A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro, In:
Questes controvertidas no novo Cdigo Civil, So Paulo, Mtodo, 2004.
DUBNER, Stephen J., Freakonomics o lado oculto de tudo que nos afeta, trad. Regina Lyra,
Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a srio, trad. Nelson Boeira, So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
Uma questo de princpio, trad. Lus Carlos Borges, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes,
2005.
ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, trad. J. Baptista Machado, 8 ed.,
Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 2001.
EXPILLY, Charles, Mulheres e costumes do Brasi, trad. Gasto Penalva, Rio de Janeiro: Cia
Editora Nacional, 1935.
FACCIOLLA, Branca Lesher. A lei de Moiss Tor como fonte de direito, So Paulo: RCS,
2005.
FERRAND, Frderique, Droit prive allemand, Paris: Dalloz, 1997.

305

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio, O justo e o belo: notas sobre o direito e a arte, o senso
de justia e o gosto artstico, Revista da Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, v. 2, So Paulo.
- Antinomia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 7, So Paulo: Saraiva,
FEST, Joachim, Hitler, v. 1, trad. Analcia Teixeira Ribeiro, Antnio Nogueira Machado,
Antnio Pantoja e Francisco Manuel da Rocha Filho, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 2005.
FOUCAULT, Michel, Estratgia, poder-saber, org. Manoel Barros da Motta, trad. Vera Lucia
Avellar Ribeiro, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
FRANA, R. Limongi, Manual de direito civil, 4 ed., So Paulo, RT. 1980.
- Princpios gerais de direito, 2 ed., So Paulo: RT, 1971.
- O direito, a lei e a jurisprudncia, So Paulo: RT, 1974.
- Brocardos jurdicos as regras de Justiniano, 3 ed., So Paulo; RT, 1977.
- Instituies de direito civil, So Paulo: Saraiva, 1988.
- Formas de aplicao do direito positivo, So Paulo: RT, 1969.
FREUD, Sigmond, Totem e tabu, trad.rizon Carneiro Muniz, Rio de Janeiro: Imago, 1974.
FREYRE, Gilberto, Casa grande & senzala, 19 ed., Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1978.
GALGANO, Francesco, Diritto privato, 6 ed., Pdua: Cedam, 1990.
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 5 ed., Npoles: Ed. Scientifiche Italiane,
1994.
GENY, Franois, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positiv; prlogo de
Raimundo Saleilles, Madrid : Hijos de Reus, 1902.
GHESTIN, Jacques, e Gilles Goubeaux, Trait de droit civil introduction gnrale, Paris :
L.G.D.J., 1977.
GIGERENZER, Gerd, Calcular o risco aprender a lidar com a incerteza, trad. Cristina
Carvalho, Lisboa: Gradiva, 2005.
GILISSEN, John, Introduo histria ao direito, trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta
Malheiros, 4. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003.

306

GIOVANNI, Francesco di, La regola di trasparenza nei contratti dei consumatori, Torino: G.
Giappichelli Editore, 1998.
GOMES, Orlando, Introduo ao direito civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988.
- Contratos, 15 ed., atualizada por Humberto Theodoro Jnior, Rio de Janeiro: Forense,
1995.
GOMES, Sergio Alves, Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil, Rio de
Janeiro: Forense, 1995.
GONZAGA, Joo Bernardino, A inquisio em seu mundo, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1993.
GONZAGA, Toms Antnio, Tratado de direito natural, org. e apresentao Keila Grinberg,
So Paulo: Martins Fontes, 2004.
GOUBEAUX, Gilles, e Jacques Ghestin, Trait de droit civil introduction gnrale, Paris :
L.G.D.J., 1977.
GOUREVITCH, A. Y., O tempo como problema de histria cultural, in As culturas e o
tempo, int. de Paul Ricoeur, trad. Gentil Tittar, Orlando Rais e Ephaim Ferreira Alas, So
Paulo: Vozes e EDUSP, 1975.
GOUVEIA, Jaime Augusto Cardoso de, Da responsabilidade contratual, Lisboa, Ed. do autor,
1932.
GRAU, Eros, Direito posto e o direito pressuposto, 2.ed., So Paulo: Malheiros Ed., 1998.
GUASTINI, Riccardo, Das fontes s normas, trad. Edson Bini, So Paulo: Quartier Latin do
Brasil, 2005.
GUSMO, Paulo Dourado, Princpios gerais do Direito, in Repertrio Enciclopdico do
Direito Brasileiro, J. M. de Carvalho Santos, vol. XXXIX, Rio de Janeiro: Borsoi.
HAYEK, Samir, O significado dos versculos do alcoro sagrado, com comentrios, 11 ed.,
So Paulo: MarsaM, 2001.
HEIDEGGER, Martin, Identidade e diferena, trad. Ernildo Stein, in, Os pensadores, So
Paulo: Nova Cultural, 1991.
- Ser e tempo, trad. Marcia S Cavalcante Schuback, Petrpolis: Vozes; Bragana Paulista:
Ed. Univ. So Francisco, 2006.
HIDELBRANDO, A. de Andr, Gramtica ilustrada, 2 ed., So Paulo: Moderna, 1978.

307

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, Comentrios ao cdigo civil, v. 20, coord.
Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo, Saraiva, 2003.
- Responsabilidade pressuposta, Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
HOMMERDING, Adalberto Narciso, Valores, processo e sentena, So Paulo: LTR, 2003.
INGENIEROS, Jos, O homem medocre, trad. Douglas Dias Ferreira, So Paulo: Quartier
Latin, 2004.
JMENEZ, Vidal Rafael, Identidad, poder y conocimiento en la sociedad de la informacin.
Introducin al estudio de la temporalidad como eje del anlises hermeneutico, tese de
doutorado, Universidad de Sevilla, Facultat de Comunicacin: Sevilha, 2003.
JUNG, C. G., O desenvolvimento da personalidade, trad. Frei Valdemar do Amaral, 8 ed.,
Petrpolis: Vozes, 2002.
KANT, Emmanuel, Crtica da razo prtica, trad. Rodolfo Schaefer, So Paulo: Martin
Claret, 2005.
KASER, Max, Direito privado romano, trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmeele,
Lisboa: Fundao Calouste Guebenkian, 1999.
KELSEN, Hans, A justia e o direito natural, trad. Joo Baptista Machado, Coimbra: Armenio
Amado, 1963.
KMPEL, Vitor Frederico, A teoria da aparncia no novo cdigo civil brasileiro, tese, So
Paulo, Faculdade de Direito USP, 2004.
KOVCS,

Maria Jlia, Morte e desenvolvimento humano, 2 ed., So Paulo: Casa do

Psiclogo, 1992.
LARENZ, Karl, Metodologia da cincia do direito, trad. Jos Lamego, 4. ed., Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2005.
LEHMANN, Heinrich, Tratado de derecho civil, trad. Jos Maria Navas, Madri: Revista de
Derecho Privado, 1956.
LEITE, Luciano Ferreira, Interpretao e discricionariedade, So Paulo: RCS, 2006.
LEITE, Yonne, Como falam os brasileiros, co-aut. Dinah Callou, 3 ed., Rio de Janeiro : Jorge
Zahar Editor, 2005.
LEVITT, Steven D., Freakonomics o lado oculto de tudo que nos afeta, trad. Regina Lyra,

308

Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

LEWIN, Linda, Poltica e parentela na Paraba, trad. Andr Villalobos, So Paulo, Record.
LIMA, Alvino, Culpa e risco, 2 ed. atualizada pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval, So
Paulo: RT, 1998.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima, O direito na histria, So Paulo, Max Limonad, 2 ed., 2002.
LUHMANN, Niklas, Legitimao pelo procedimento, Braslia: UnB, 1980.
MACEDO, Silvio de, Princpio, in Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 60, cood. R. Limongi
Frana, So Paulo: Saraiva, 1977.
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana, Digesto de Justiniano lber primus, 3 ed., Osasco:
UNIFEO e RT, 2002.
MANNHEIM,

Karl,

Sociologia

cultura,

trad.

Roberto

Gambini,

So

Paulo:

Perspectiva/EDUSP, 1974.
MAMAN, Jeannette Antonios, Fenomenologia existencial do direito crtica do pensamento
jurdico brasileiro, 2 ed., So Paulo: Quartier Latin, 2003.
MANNHEIM, Karl, Sociologia da cultura, trad. Roberto Gambrini, So Paulo: Perspectiva e
EDUSP, 1974.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho, Pluralismo jurdico e novos paradigmas tericos,
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed., 2005.
MARQUES, Cludia Lima, Contratos no cdigo de defesa do consumidor o novo regime
das relaes contratuais, So Paulo: RT,1992.
MARTINS, Jos Maria Ramos, Pluralismo jurdico e novos paradigmas tericos, Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed., 2005.
MARTINS, Valter, Nem senhores, nem escravos os pequenos agricultores em campinas
(1800-1850), Campinas, Unicamp, 1996.
MARTINS-COSTA, Judith, Mercado e solidariedade social entre cosmos e txis: a boa-f
nas relaes de consumo, in A reconstruo do direito privado, So Paulo: RT, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e aplicao do direito, 19 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2001.

309

MAZEAUD, Henri Lon & MAZEAUD, Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. de Luis
Alcal-Zamora y Castillo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicos-Europa-Amrica, 1976.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 11 ed., So Paulo: RT, 1985.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Elementos de direito administrativo, So Paulo: RT,
1981.
- Discricionariedade e controle jurisdicional, 2 ed., 7 tir., So Paulo: Malheiros, 2006.
MENARD, Alphonse. Essai, dune critique objetive de la technique juridique en matiere
dobligation, Paris, Recueil Sirey, 1926.
MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 8 ed., Milo, Giuffr, 1952.
MOREIRA, Joo Baptista, Um estudo sobre a teoria dos modelos de Miguel Reale, So Paulo:
Resenha Universitria, 1977.
MORIN, Ariane, La responsabilit fonde sur la confiance : tude critique des fondements
d'une innovation controverse, Gneve : Helbing & Lichtenhahn, 2002.
MOZOS, Jos Luis de los, El principio de la buena fe, Barcelona: Bosch, 1965.
NASCIMENTO, Walter Vieira do, Lies de histria do direito, Rio de Janeiro: Forense, 15
ed., 2004.
NERY JUNIOR, Nelson, Cdigo Civil Comentado e legislao extravagante, 3 ed. rev. e
ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NERY, Rosa Maria de Andrade, Cdigo Civil Comentado e legislao extravagante, 3 ed.
rev. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NIETZSCHE, Friedrich, Alm do bem e do mal, trad. Paulo Csar de Souza, So Paulo:
Companhia de Bolso, 2005.
OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de, Tratado de direito das sucesses, 4 ed., So Paulo,
Max Limonad, 1952.
OLIVEIRA FILHO, Benjamim, A lei natural fundamento do direito, Rio de Janeiro: Jornal do
Commercio, 1933.
OPPO, Giorgio, Principi e problemi del diritto privato scritti giuridici VI, Pdua: Cedam,
2000.

310

PEREIRA, Aloysio Ferraz, O direito como cincia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil, Direto das sucesses - vol. VI, at.
Carlos Roberto Barbosa Moreira, 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.
- Instituies de direito civil, v. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991.
- Leso nos contratos, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
PERELMAN, Cham, tica e direito, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005.
- Lgica jurdica, , trad. Vergnia K. Pupi, So Paulo: Martins Fontes, 2004.
PINKER, Steven, Tbula rasa a negao contempornea da natureza humana, trad. Laura
Teixeira Motta, So Paulo: Cia das Letras, 2004.
PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria geral do direito civil, 3. ed, Coimbra: Coimbra
Editora, 1990.
PLANITZ, Hans, Derecho privado germnico, trad. Carlos Melon Infante, Barcelona: Bosch,
1957
PLATO, Fdon, Os Pensadores, trad. Jos Cavalcante de Souza, Jorge Paleikat e Joo Cruz
Costa, So Paulo: Nova Cultural, 1991.
- O banquete, Os Pensadores, trad. Jos Cavalcante de Souza, Jorge Paleikat e Joo Cruz
Costa, So Paulo: Nova Cultural, 1991.
- Crton, Clssicos gregos e latinos, trad. Manuel de Oliveira Pulqurio, Lisboa: Edies
70, 1997.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado, Rio de Janeiro :
Editor Borsoi, 1954.
PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 5 ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
PRADO, Ldia Reis de Almeida, O juiz e a emoo - aspectos da lgica da deciso judicial,
Campinas, Millennium, 2003.
PRIETO, Jorge Streeter, Justo y verdadero, Revista de Cincias Sociales, Facultad de Derecho
y Cincias Sociales, v. 47, Valparaiso.
PULQURIO, Manuel de Oliveira, Plato apologia de Scrates e Crton, traduo,

311

introduo e comentrios, Lisboa: Edies 70, 1997.

RA, Vicente, O direito e a vida dos direitos, 2 ed., So Paulo: Resenha Universitria, 1976.
RAWLS, John, O direito dos povos, trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,
2004.
- Justia como eqidade, trad. Claudia Berliner, So Paulo: Martins Fontes, 2003.
REALE, Miguel, Histria do novo cdigo civil, So Paulo, RT, 2005.
- Paradigmas da cultura contempornea, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2005.
- Filosofia do direito, 11 ed., So Paulo: Saraiva, 1986.
RICOEUR, Paulo, Teoria da interpretao, trad. Artur Moro, Lisboa: Edies 70, 2000.
RIPERT, Georges, e Jean Boulanger, Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, Paris :
Libraire Genrale de Droit et Jurisprudence, 1956.
- A regra moral nas obrigaes civis, trad. Osrio de Oliveira, Campinas : Bookseller,
2000.
ROSENVALD, Nelson, Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva,
2007.
ROSS, Alf, Direito e justia, trad. Edson Bini, So Paulo: Edipro, 2000.
RUBIO, Delia Matilde Ferreira, La buena fe: el principio general en el derecho civil, Madri:
Montecorvo, 1983.
ROTHMANN, Gerd Willi, Standardas jurdicios, in Enciclopdia Saraiva do Direito, coord.
R. Limongi Frana, vol. 70, So Paulo: Saraiva, 1982.
SAMARA, Eni de Mesquita, A constituio da famlia na populao livre (So Paulo no
sculo XIX), in Brasil: histria econmica e demogrfica,org. Iraci del Nero Costa, So
Paulo, InPE, 1986.
SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado Ed.,
2007.
SARTRE, Jean-Paul, O ser e o nada ensaio de ontologia fenomenolgica, trad. Paulo
Perdigo, 9 ed., Petrpolis: Vozes, 2001.
SAULLE, Maria Rita, Le norme standard sulle pari opportunit dei disabili, Napoli: Ed.

312

Scientifiche Italiane, 1997.

SAVATIER, Ren, Cours de droit civil, 12 ed., Paris : Librairie Genrale de droit et de
jurisprudence, 1947.
SCHIPANI, Sandro, La codificazione del diritto romano comune, Turim: g. Giappichelli
Editore, 1999.
SCHWARCZ, Lilia Moritz, As barbas do imperador D. Pedro II, um monarca dos trpicos,
3 reimp., So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
SCIASCIA, Gaetano, Manual de direito romano, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1988.
SICHES, Luiz Recasns, Vida humana, sociedad y derecho: funtamentacin de la filosofia del
derecho, Mxico D.F.: Fondo de Cultura Economica, 1945.
- Introduccion al estdio del derecho, Mxico D.F.: Editorial Porrua, 1970.
SILLI, Paolo, Equit (storia del diritto) Digesto delle discipline privatistiche, pres. Rodolfo
Sacco, 4 ed., Turim: UTET, 1998
SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 25

ed., So Paulo:

Malheiros, 2005.
SILVEIRA, Alpio, Conceito e funes da eqidade em face do direito positivo
especialmente no direito civil, S.l : S.N., 19-?
- Interpretao das leis em face dos vrios regimes polticos: antigos e modernos, So
Paulo: Tipografia Paulista, 1939.
- A boa f no direito civil, So Paulo : Typ Paulista, 1941.
SLENES, Robert W., Na senzala uma flor, So Paulo, Nova Fronteira, 1999.
STATI, Marcel O., Les standard juridique, Paris: Librairie de Jurisprudence Ancienne et
Moderne, 1927.
STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, 2 ed., trad. Andrs de la Oliva Santos,
Bogot: Temos, 1999.
STOLFI, Emanuele, Bonae fidei interpretatio recherche sullinterpretazione di buona fede
tra esperienza romana etradizione romanistica, Napolis: Casa Editrice Jovene, 2004.

313

SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de direito pblico, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 1993.
TELLES JUNIOR, Goffredo, Direito quntico, 7 ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
- Estudos, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
- Palavras do amigo aos estudantes de direito, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
THEODORO JUNIOR, Humberto, O contrato e sua funo social, Rio de Janeiro: Forense,
2003.
THOMPSON, John B., A mdia e a modernidade uma teoria social da mdia, trad. Wagner
de Oliveira Brando, 8 ed., Petrpolis: Vozes, 1998.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, So Paulo: RT, 2004.
TUNC, Andr, La responsabilit civile, 2 ed., Paris: conomica, 1989.
VELOSO, Zeno, Comentrios ao cdigo civil, v. 21, coord. Antnio Junqueira de Azevedo,
So Paulo, Saraiva, 2003.
VENOSA, Slvio de Salvo, Direitos reais, 3 ed., So Paulo: Atlas, 1999.
VIARO, Mario. I princip generali del diritto, Padova: A Milani, 1969.
VILLEY, Michel, La formation de la pense juridique moderne, Paris: Presses Universitaires
de France, 2003.
- Filosofia do direito definies e fins do direito. Os meios do direito, trad. Mrcia
Valria Martinez de Aguiar, So Paulo: Martins Fontes, 2003.
VIVANCO, Antonino Carlos, Teoria de derecho agrario, La Plata: Ediciones Librera
Jurdica, 1967.
XENOFONTE, Apologia de Scrates, in Os pensadores Scrates, trad. Lbero Rangel de
Andrade, da trad. Francesa de Eugne Talbot, So Paulo: Nova Cultural, 1991.
WEILL, Alex, Droit civil introduction gnrale, 3 ed., Paris : Precis Dalloz, 1973.
WIEACHER, Franz, El principio general de la buena fe, trad. Jos Luis Carro, prl. Luis
Diez-Picasso, Madri: Civitas, 1977.
WOLKMER, Antonio Carlos, Fundamentos de Histria do direito, org., Belo Horizonte, Del
Rey, 3 ed., 2005.

314

ARTIGOS E PERIDICOS

ALVIM, Agostinho, Da eqidade, Revista dos Tribunais, vol. 797/767, So Paulo: RT,
BITTAR, Eduardo C. B., Directo natural: sentido natural versus sentido cultural, Revista de
Informao Legislativa, n 152, Brasilia: Senado Federal, 2001.
BOBBIO, Norberto, Principi generali di diritto, In: Novssimo Digesto Italiano, v. XIII,
Torino: UTET, 1975.
BULYGIN, Eugenio, Los jueces crean derecho?, Revista de Teora y Filosofia del Derecho, n.
18, Doxa, abril/2003.
EPALZA, Mkel de, Nota sobre la etimologia rabe-islmica de riesgo, Sharq Al-Andalus,
n. 6, 1989. (www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=22115 - 14k, c. 3/05/2007)
EWALD, Franois, Risk in contemporary society, Connecticut Insurance Law Journal, 19992000.
FRANA, Rubens Limongi, Frana, Reforma do cdigo ou consolidao das leis civis?,
Revista Brasileira de Direito Comparado Rio de Janeiro, n. 17, p. 16-43, jul./dez. 1999.
GARCIA, Manuel Calvo, La voluntad del legislador: genealogia de una ficcin hermenutica,
in Las ficciones en el Derecho, Doxa, n. 3, 1986.
GARCIA, Maria, Opinio pblica e a interpretao da constituio, Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n 54, janeiro/maro 2006, IBDC, So Paulo: RT, 2006.
GAUTIER, Pierre-Yves, Lart et l droit naturel, Archives de Philosophie du Droit, tome 40
droit e esthtique, Paris : Dalloz, 1996.
GRAU, Eros Roberto, Eqidade, razoabilidade e proporcionalidade, Revista do Advogado de
So Paulo, v. 24, n. 78, p. 27-30, So Paulo: set. 2004.
RUIZ-CARLDERN, Jos Miguel Serrano, Totalitarismo y derecho natural, Revista de la
Facultad de Derecho, Madri: Universidad Complutense, 1990.
SANTANA, Luiz Joaquim, e Elimar Szaniawoski, O direito natural em Roma, Revista da
Faculdade Direito Universidade Federal do Paran, vol.24/43, Curitiba: 1987-1988.
STRENGER, Guilherme Gonalves, Standard jurdico: aspectos cronolgico-doutrinrios,
Repertrio de Jurisprudncia IOB, caderno 3, n 23: So Paulo, 2002.

315

SZANIAWOSKI, Elimar, e Luiz Joaquim Santana, O direito natural em Roma, Revista da

Faculdade Direito Universidade Federal do Paran, vol.24/43, Curitiba: 1987-1988.
TUNC, Andr, Standards juridiques et unificacion du droit, Revue Internationale de Droit
Compar, Anne 1970, volume 22, n 2, p. 247-261. In : http://www.sup.aducation.fr/bib/.
VAREJO, Marcela, Sobre o direito natural na Revoluo Francesa, Revista de Informao
Legislativa, n 109, Braslia: Senado Federal, janeiro a maro 1991.
VILLEY, Michel, Iusnaturalismo-ensayo de definicin, Revista de la Facultad de Derecho,
Madri: Universidade Complutense, 1991.

ENCICLOPDIAS E DICIONRIOS

Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa Caldas Aulete, 3 ed., Rio de Janeiro: Delta,
1978.
Diccionario de la Lengua Espaola Real Academia Espaola, 22 ed., Madrid: 2001.
Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, por Antnio Housaiss, Mauro Salles Villar e
Francisco Manoel de Mello Franco, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile, 4. Ed., presidente da comisso cientfica
Rodolfo Sacco, Turim, UTET, 1998.
Enciclopdia Filosofica , Instituto per la Collaborazione Culturale, Firenze, 1957
Enciclopdia Saraiva do Direito, coord. R. Limongi Frana, So Paulo: Saraiva, 1977.
Novssimo Digesto Italiano, v. XIII, Torino: UTET, 1975.
Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, 2
ed., 33 imp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, coord. J. M. de Carvalho Santos Rio de
Janeiro : Borsoi, [1947?-55].

316

ANAIS e LEGISLAO
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Organizao, Jornada de direito civil, Braslia: Conselho da
Justia Federal, 2007.
ENCINAS, Emilio Eiranova, Cdigo civil alemn comentado, Madrid: Marcial Pons, 1998.