ENSAYO

TTULO:

LA TEORIA DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL

INTEGRANTE:
Ventura Cornejo, Vanessa
73969216

DNI

ESCUELA:
EAP DERECHO
AULA:
420
TURNO:
MAANA

2015

LA TEORIA DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL

Introduccin
En el presente ensayo tiene como objetivo explicar sobre el desarrollo de
las penas impuestas por el estado ante un hecho punible.
Como estudiante considero que el desarrollo del presente ensayo
acadmico, sobre cmo nace la pena en el derecho penal de la teora de
la pena en el Cdigo Penal me va permitir desarrollar mi competencia
comunicativa escrita en la asignatura de filosofa y por supuesto en mi
carrera profesional.
La pregunta que ha motivado mi ensayo es Cmo nace la pena
desde el derecho penal?
Para dar respuesta a mi pregunta de ensayo, he buscado informacin
relacionado con el tema. Puse en prctica la tcnica del fichaje,

la

consulta de libros sobre derecho penal, las visitas a las pginas Web
especializada y a las Bibliotecas, etc.
La redaccin del ensayo me

ha llevado

a tomar conciencia en la

prctica de producir un documento acadmico escrito formal y personal.

El cual me ha introducido dentro del ambiente de la investigacin
cientfica universitaria,

y prepararme dentro de

la cultura de

investigacin.
La teora de la determinacin de la pena es una teora sobre los factores
relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el significado
comunicativo del hecho concreto, y la prevencin especial no influye en
la pena adecuada al injusto culpable, sino slo a sus posibilidades de
sustitucin o suspensin

En tal sentido, en el presente ensayo, se busca desarrollar y pretender

determinar la funcin que la sancin penal o pena tiene asignada y que,
a su vez, permite establecer cul es la funcin que posee el Derecho
penal en general. El cual incluye el concepto de pena, la clasificacin
sobre las teoras, el desarrollo de cada uno, en el cdigo penal, y por
ltimo una breve conclusin.

1. Definicin de Pena
La pena es la consecuencia lgica del delito y consiste en la privacin o
restriccin

de

ciertos

derechos

de

transgresor

que

debe

estar

previamente establecidas en la ley y que es impuesta a travs de un

proceso como retribucin en razn del mal del delito cometido.
La comisin de un delito por parte de un sujeto culpable determina la
responsabilidad penal y por ello la sugestin del transgresor a las
consecuencias que son indicadas por el orden jurdico que vendra hacer
la pena.
Segn Federico Muoz Prez de Agreda (1996):
cuando atienden aspectos generales del ser social como es la
pena, se nutren o conforman a partir de la interpretacin de la
experiencia en la prctica social no de referentes empricos como
errneamente pretende la concepcin positivista de la sociedad,
en consecuencia, se ha de viajar en el pensamiento abstracto
desde la determinacin de cada una de sus partes a la totalidad
concreta pensada y de esta a la realidad conocida. (pp.135)

Esta observacin nos permite diferenciar la pena desde la interpretacin

en lo social y no desde el punto de vista que lo da la sociedad ya que se
determina en la prctica y en la realidad que se va desarrollando
diferentes factores en sus hechos o acontecimientos.

2.

Teoras absolutas de la pena

Las llamadas teoras absolutas son todas aquellas de raz retribucionista

que conciben a la pena como un fin en s mismo, justificable por su valor
axiolgico intrnseco. Adoptan su sustento terico a partir de la obra del
idealismo alemn cuyos mximos exponentes fueron Kant y Hegel. Una
primera nocin de retribucin se encuentra plasmada en las leyes del
Talin

del

Cdigo de

Hammurabi y,

posteriormente, en

los

relatos bblicos del xodo y el Deuteronomio.

Segn Kant, en su ejemplo consistente en que:
Si todos los miembros de una comunidad acordaran por una
nimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debera
ejecutarse al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que
todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos. (p.18)
Encuentra que la pena slo tiene sentido si es retribucin de la
culpabilidad y

en consecuencia, no puede imponerse simplemente

como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para
la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica para sancionar
un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello
constituira una afrenta a la dignidad de la persona.
Posteriormente Hegel basndose en la dialctica, concibe al delito como
la negacin del derecho, y a la pena como la negacin de la
negacin Afirmando:
4

Que la pena segn el ordenamiento jurdico representa la

voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del
delincuente expresada en la lesin jurdica que queda anulada por
la

superioridad

moral

de

la

comunidad,

descalificando

la

persecucin de fines distintos a la mera retribucin del derecho

lesionado mediante la pena.(p.18)
Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte
arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las
concepciones religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria
del mal (delito) cometido. Tambin las ideas de venganza y de
"castigo" se basan en una concepcin retributiva de la pena.

1.2. Teora de la justa retribucin

Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el
estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la
pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del
delito concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como
al

negacin

de

la

negacin,

como

anulacin

del

delito,

como

restablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el

castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades
de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la
pena. En la jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un
importante papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el
sentido de la pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til,
sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del

autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea

que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por
Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la
negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que se
fundamente en razones de utilidad social que ilcitamente convierta
al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya
que tanto para Binding como para todos los defensores de la teora de la
retribucin, las concepciones preventivas resultan incompatibles con
la dignidadhumana
los animales,

porque

respecto

slo

cabe

de

los

motivar
seres

con

el

castigo

humanos

a
la

nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma,

concebida como una orden.

3. Teoras Relativas de la pena

Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone
completamente a las teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no
constituye un fin en s misma sino un medio de prevencin.
La concepcin de las teoras de prevencin, se remonta a los inicios de
la historia del derecho.
Tal como dice Platn deca:
nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr;
ningn hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que
no se peque. Entonces a diferencia de la concepcin de la pena

retributiva, la teora de la prevencin, es teora relativa. Pues,

encuentra su fundamento y fin en la disuasin futura de una
infraccin penal.(p.21)
Las teoras de la prevencin o relativas se pueden dividir en teoras de
la prevencin general y teoras de la prevencin especial.

3.1

Teoras de la prevencin especial

Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar

al que ya ha delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a
travs

de

su

correccin

intimidacin,

travs

de

su

aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. Su principal

representante

fue

el

penalista

alemn,

Franz

Von

Liszt,

que

consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal,

y a la pena como una institucin que se dirige a su correccin,
intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a
delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensin
de la pena: intimidacin, resocializacin e inocuizacin. Fundamenta
la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente como un
aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido
como delito. Luego, fundamenta la resocializacin, en que el
delincuente es susceptible de correccin mediante la educacin
durante el tiempo que cumple la sancin y por ltimo precisa que la
inocuizacin est dirigida a la anulacin del delincuente habitual, con
una sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de
muerte.
Al respecto, Juan Almeida Arias dice:
Las penas buscan la prevencin del delito respecto del autor
que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena

consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de

prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente
-Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.(Almeida, 2013,
p.30)
En tal sentido cabe mencionar que, lo incorrecto y peligroso para la
seguridad jurdica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los
dos criterios indicados. No se impone una pena porque es necesario
intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es
necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque
culpablemente ha cometido una infraccin. El para que se castiga,
puede determinar una disminucin o suspensin de la sancin; pero no
sobrepasar en intensidad los lmites de la culpabilidad

3.2. Teoras de la prevencin general

Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la
intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten
de la comisin de delitos. Su principal representante fue el penalista
alemn de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para l, la finalidad de la
imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de
la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado
que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe
dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una coaccin psicolgica
que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la comisin
de delitos.
Para Martin Puig D. Afirmaba lo siguiente:
Es inadmisible considerar en forma agravante los criterios de
prevencin general en el castigo individual. De esta manera el
hombre se convertira en instrumento para el mantenimiento del

orden social. Pero el no es el instrumento sino el fin de este orden.

Si se adoptara esta interpretacin de la prevencin general, el
individuo tendra que cargar con mayores dolores para evitarlo a
los dems. (Puig, 1984, p.122)

3.3 Teoras de la prevencin general positiva

La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al

precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la
va de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general
negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho
a los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de
conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para fortalecer
la pretensin de validez de las normas jurdicas en la conciencia de la
generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al
derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma.

Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han

provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de
este punto de vista. Es importante sealar que fueron precisamente
pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la
concepcin de Luhmann de que el Derecho es instrumento de
estabilizacin social, se ha explicado la denominada "prevencin general
positiva".
El autor Ignacio De Barreto afirmaba:
La prevencin especial positiva puede ser fraccionada en dos
grupos

de

seguidores,

los
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que

defienden

la

funcin

fundamentadora y los que se pronuncian por un funcin limitadora

tanto en la prevencin general intimitadora como en la prevencin
especial. Le confiere al derecho penal la capacidad de conformar
valores morales en la colectividad con una clara apreciacin tico
social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la conciencia
tico social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y
confianza hacia el derecho. Otro sector doctrinal defiende la
funcin limitadora de la pena en la intervencin

del derecho

penal. (De Barreto, 2012, p. 122)

Cuando se habla de prevencin general positiva se entiende que se
dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el inters
hacia la fuerza y eficacia de penas halladas en las sentencias. Con ello
busca que la ciudadana crea en sus instituciones y lleve a la integracin
de la misma con las actividades judiciales.

3.4 Teoras Mixtas o de la unin

La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que
existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se
derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
adoptar una fundamentacin desde las formar puras precedentemente
sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as
teoras pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de
fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que
recoja los efectos ms positivos de cada una de las concepciones puras
hasta aqu analizadas. Los intentos para presentar una fundamentacin
coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras
absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas teoras de la unin

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son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores

sealan

que

su

existencia

pone

en

evidencia

una

crisis

cuya

manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y

legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas
las consecuencias de inseguridad que de all se derivan". Comnmente
las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a
la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas
en

todas

las

teoras.

Pueden

reconocerse

dos

grupos

de

fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse
en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un
papel complementario dentro del marco de la retribucin.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la
sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite
mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a
una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido
de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se
justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes
jurdicos. En algunos exponentes de stas teoras mixtas, la prevencin
general se presenta como la forma concreta de proteccin de bienes
jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes jurdicos, por s
solo, no legitima la pena.
Segn el autor Edmundo Mezger:
En la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio
del juego segn el cual la culpabilidad obliga a imponer la pena
dentro de un margen que oscila entre un mximo y un mnimo,
pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho

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espacio debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevencin

especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin
general.(Mezger, 1996, p.124)

En la actualidad las crticas a la teoras mixtas e dirigen a afirmar que se

tratan solo de combinar la represin y la prevencin y en que la prctica
resulta difcil su integracin debido a que manejan diferentes filosofas y
polticas, y llevan el derecho penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.
Esta preponderancia entre fines represivos y preventivos, al que nos
referimos ha originado dos orientaciones: Una direccin conservadora
que encuentra sus bases en el proyecto oficial alemn de Cdigo Civil de
1962. Aqu se da preponderancia a la retribucin sobre la prevencin en
el sentido de una retribucin justa, concediendo a los fines preventivos
un papel complementario. Tambin consideran que el derecho penal no
debe buscar la justicia en el mundo, sino debe de intervenir en la
defensa de la sociedad a travs de la proteccin de los bienes jurdicos,
pero tomando en cuenta el tratamiento del penado.
La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, solo es legitima
la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad est sujeta a un
lmite: solo es legitima mientras no supere el lmite de la pena justa.

Conclusin
La pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada
en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades
de prevencin especial y no se opongan a ello requisitos mnimos de la
prevencin general.

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El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas,

sino tambin por filsofos, psiclogos, socilogos. Los varios puntos de
vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy
llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teora,
las teoras absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin
que debaten entre s e internamente debido a gran cantidad de autores
sobre los fines de la pena por decirlo as o un medio para llegar a algn
objetivo. Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que
tiene sus propias races filosficas y polticas.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teora absoluta
retribucioncita. El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El
delito es la negacin de orden jurdico y la pena es la negacin del
delito. En esta construccin negacin de la

negacin, la pena se

concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden

jurdico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas
teoras no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado
es que la pena no sirve para nada.

Las teoras relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen
generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de cul
se le debera dar mayor preponderancia: la prevencin general y la
prevencin especial. al hablar de tema, hablamos de su supuesta
finalidad a partir de diferentes concepciones, tal es el Sistema Penal.

Las teoras de la prevencin general conciben la pena como medio de

prevenir los delitos en sociedad. As al Derecho puede tener en la
sociedad dos efectos: Un efecto intimidatorio donde se concibe a la

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sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una

amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador la
prevencin general positiva. Con esta teora se trata de dar
determinados conductas consideradas delictivas. As, la pena opera
como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la
incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe confirmar la seriedad
de la amenaza legal. Entonces la pena no corresponde siempre al mal
sufrido de la vctima. Ella es proporcional con el mal amenazado:
cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms grave sea el efecto
intimidante.

Para las teoras de la unin la pena debe cumplir en el mismo tiempo

las exigencias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til.
Mostrando as dos direcciones claras que apuntan de distinta manera:
Una primera que ha dado prioridad a las exigencias de la justicia. Y otra
segunda, de las teoras mixtas que es la utilidad pero a diferencia de
las teoras preventivas,

se busca soluciones

tiles que no

sean

injustas.

Por ultimo en el momento de la amenaza el fin de la pena es la

proteccin de los bienes jurdicos. En el momento de la aplicacin en
el derecho procesal penal la pena no sirve para prevencin general,
sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin
sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la
ejecucin, la pena sirve para resocializacin del delincuente como
forma de prevencin especial. En general la conclusin es que la pena
es un mal necesario, pero se trata de un tema abierto, en que se
busca soluciones para un Derecho Penal ms humano.

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Cada teora de la pena, es en s misma una concepcin del Derecho

Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio
enunciadores, de tales teoras se percatan acabadamente.
Entonces

para m la pena debe

basarse en el

hecho de que

el

delincuente merece segn las exigencias de la ley penal. Y si es as,

es necesario recalcar que las teoras absolutas fueron una de las
primeras acerca de la concepcin de la pena, y por lo tanto su manera
de pensar vara, , en un principio, como lo indica sta teora, el castigo
pre moderno fue el que influy en el retribicionismo de la pena.

Bibliografa
Almeida J. (2013). A teora criminolgica da pena.
De Barreto, I. (2012) Teora de la pena. Paraguay
Mezger, E. (2005). Teora de la Pena. Editorial Leyer.
Delmanto, C. y Delmanto, R. (1991). Cdigo penal comentado. Renovar
Muoz, F. (1996). Derecho penal. Parte especial. 13, ed. Tirant lo blanc.
Puig. M. (1984). Derecho penal: parte general (fundamentos y teora del
delito).
Roxin. M. (1976) Procesos del derecho penal.

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