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Este trabajo tiene por objeto sealar algunos aspectos de inters sobre la
historia del constitucionalismo. En slo unas pocas pginas no puede
intentarse nada que vaya ms all de poner en evidencia la existencia de
algunos principios que van a marcar la evolucin hacia el concepto que de
constitucionalismo se tiene a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.
Entendido ste como el movimiento que consagr el ideal de una
constitucin escrita en un rgimen de limitacin al gobierno con garanta de
libertad e igualdad para todos los individuos, nuestro propsito es volcar
algunas reflexiones sobre la evolucin de estas ideas en el tiempo.
GRECIA:
Los griegos estimaban que exista una gran analoga entre la organizacin
del estado y el organismo individual del ser humano. Pensaban que los dos
elementos de cuerpo y espritu, de los que el primero era guiado y
gobernado por el ltimo guardaban un paralelo con los dos elementos
integrantes del estado, los gobernantes y los gobernados. La analoga entre
la organizacin del estado y el organismo humano era lo que constitua para
el griego la cuestin central de la ciencia poltica.
Pero estas leyes son imitaciones o copias de la sabidura perfecta que, sin
embargo, para Platn representan una mayor cantidad de verdadera justicia
que la que puede aportar el capricho arbitrario de hombres viciosos o
ignorantes; e incluso los mejores hombres son ms o menos viciosos o
ignorantes.
Platn exalta la ciencia regia que no escribe leyes sino que provee como
ley su arte, pero con ello no pretende exaltar los poderes de mando
justificando cualquier arbitrio o despotismo, sino que pretende indicar una
forma de gobierno ideal. Pero cuando esta forma de gobierno ideal es
imposible -quizs para l tambin lo es siempre- es necesario respetar las
leyes existentes, sin que los gobernantes puedan derogarlas.
Soln cre una constitucin en la que todos los sectores podan reconocerse
con la condicin de moderar sus respectivas pretensiones. Era una
constitucin que repudiaba el mtodo democrtico de la extraccin por
suerte de los cargos pblicos, pero tambin repudiaba aqul electivo
censitario propio de las oligarquas; a los cargos publicos se accede con el
mtodo aristocrtico de la eleccin de los mejores, pero sobre la base de
requisitos de censo muy bajos, de carcter democrtico.
Es que los griegos concibieron la ley en el estado solo como una parte o un
mero aspecto del conjunto del sistema poltico, pero nunca como algo
afuera o aparte del estado a que dicha organizacin poltica debe ajustarse.
Ellos no estaban pensando en principios fundamentales que hayan de
invalidar una ordenanza municipal que los contradiga.
ROMA:
Resulta principio admitido que los romanos establecieron para siempre las
categoras del pensamiento jurdico; y sin duda una de las contribuciones
ms grandes al constitucionalismo ha sido la distincin que establecieron
entre Aius publicum y ius privatum, distincin que hoy est detrs de
toda la historia de nuestras garantas jurdicas de los derechos del individuo
frente a la invasin del estado. Ambos eran Ius y estaban animados por el
mismo espritu. Derecho pblico para ellos era slo la parte del IUS quod
ad statum rei romanae spectat; derecho privado es lo que corresponde a
la utilidad de los individuos. Su esencia es la misma y su diferencia reside
en el mbito de su incidencia ms que en su naturaleza. En ambos casos el
sujeto es exactamente el mismo, la persona fsica. La nica diferencia radica
en que los derechos privados se refieren exclusivamente a los individuos
particulares, mientras que todos los ciudadanos participan por igual en lo
pblico.
este trabajo por ser por dems conocidas. Solo diremos que el pensamiento
de Polibio contribuy, por un lado a la mejor comprensin del
funcionamiento de las instituciones romanas; y por otro se destac por ser
el primero que expuso el funcionamiento del sistema mixto de gobierno y
las ventajas de los frenos y contrapesos en la organizacin del poder de
autoridad. Para Polibio si la constitucin puede durar mucho es sobre todo
debido a la constante aplicacin del principio de contraposicin, gracias al
hecho que cada poder est equilibrado y contrapesado. Se trata, respecto
de la teora poltica del siglo IV de un claro cambio de plano, de no poca
importancia ya que ahora la moderacin y el equilibrio tiende a resolverse
en el mbito del poder, del gobierno, y parece no referirse ya a los
ciudadanos.
En su obra La Repblica define al estado como res populi, como cosa del
pueblo; y el pueblo es una sociedad de hombres formada bajo la garanta de
las leyes y con el objeto de utilidad comn.
Con las dificultades que implica el anlisis de un perodo tan largo (siglo V al
XV) comenzaremos a esbozar los atisbos de constitucionalismo que se han
producido durante la edad media.
Toda esta complejidad no impide, sin embargo, establecer cuales son los
rasgos ms comunes a estas realidades de poder tan diversas.
El primer aspecto que debe destacarse es que todos estos poderes tienen
en comn el hecho de que no son poderes soberanos ya que no tienen una
pretensin totalizadora con respecto a los sujetos y los bienes que existen
dentro de su jurisdiccin. As, la dimensin econmica o patrimonial de los
individuos se desarrolla fuera de la previsin normativa, o sea siguiendo las
pautas de los antecesores, siguiendo la costumbre.
Esto lleva a concluir que durante el perodo analizado hay una intrnseca
limitacin de los poderes pblicos, por fuerza de la costumbre ya que los
propios titulares del poder se haban habituado, en el curso de los siglos, a
entender que las relaciones econmicas, sociales y polticas de los
ciudadanos se encontraban ms all de su capacidad de normacin, como
algo que ya estaba jurdicamente ordenado. As, la atencin del monarca,
del Seor o del comn medieval se orienta principalmente hacia aquella
zona de lo jurdico que de una manera natural est vinculada con el ejercicio
y la conservacin del poder y que hoy identificaramos con lo que se conoce
como derecho pblico.
Teniendo en cuenta ello, durante este perodo se discutir mucho sobre las
virtudes del prncipe y, sobre todo, se retomar el tema de la constitucin
mixta.
Durante los siglos XII y XIII Inglaterra cuenta con dos juristas de renombre
(Granvil y Bracton) quienes extraen los principios generales subyacentes a
la constitucin medieval de su pas. Sobre todo fue Henry de Bracton, quien
en un libro de casos retoma la distincin de los romanos y la aplica al
derecho -y modelo gubernativo- ingls.
l dice que el rey tiene en sus manos el gobierno del reino, estando los
actos estrictamente de gobierno slo en sus manos. En dichas materias el
rey es el nico administrador, y ni siquiera un juez puede poner en duda la
legitimidad de tal acto. Agrega que en las cuestiones de gobierno el rey es
propiamente un autcrata y que en el mbito correspondiente su poder
discrecional es legtimo, completo y no compartido con nadie.
Pero agrega que en forma paralela a los actos de gobierno corren las
definiciones de derecho que participan de la condicin de la costumbre
inmemorial que fijan, no pudiendo las mismas ser cambiadas o demoradas
sin el consentimiento comn de todos aqullos con cuyo consejo y acuerdo
fueron promulgadas. Como deca Granvill, una costumbre tal el rey no
quiere ni se atreve a cambiarla.
En este sentido, por ejemplo, el Fuero Juzgo est poblado de mximas por
medio de las cuales se pone de manifiesto que el Rey y toda otra forma de
autoridad tienen por finalidad el beneficio del pueblo y no pueden ser
utilizados dichos cargos en provecho propio. Tambin en el Concilio IV de
Toledo (canon 75) se establece lo siguiente: ... y contra los reyes futuros
promulgamos esta sentencia, que si alguno de ellos, obrando contra la
reverencia de las leyes con soberbia dominacin, ejerciere en los pueblos
una potestad cruelsima, por maldad o por ambicin, sea condenado con
Por todo esto se puede afirmar con Linares Quintana [viii] que, en la
pennsula ibrica se encuentran valiosas races del constitucionalismo, an
antes de la Carta Magna que en el ao 1.215 debiera suscribir Juan sin tierra
en Inglaterra. Ello as toda vez que son legtimo antecedente del Estado
moderno constitucional, pues consagraban limitaciones a la voluntad de
quienes ejercan el poder.
As, por ejemplo el monarca deba jurar que mantendra el derecho vigente
ya desde la Asamblea Leonesa de 1.188. Otra garanta derivaba de la
maldicin fulminada en los Fueros contra quienes incumplan sus
prescripciones. Tambin en el siglo XIII las Hermandades y las teoras del
derecho de resistencia a la opresin son importantes en tal sentido. En
Aragn, igual papel cumplieron los institutos de firma de derecho y de
manifestacin.
Con todo ello puede concluirse que el Derecho medieval fue legislado en los
Fueros, bajo la forma de pactos, convenios o contratos entre el Seor y sus
vasallos. Pero los Fueros escritos estaban precedidos de un derecho
consuetudinario, con el mismo origen e igual autoridad -eran los fueros de
Fazaas o Albedro-.
Por todo lo hasta aqu dicho, se puede concluir sin dificultad que en la poca
medieval ya exista una constitucin mixta.-Esta constitucin sirve para
sostener una idea del poder monrquico limitado por instituciones en las
que se hallan representados los distintos sectores de la comunidad poltica.
Es que el gran problema del siglo XVI segua siendo el conflicto entre el
gubernaculum y la jurisdictio; y hasta la aparicin del cisma religioso el
avance del primero sobre el segundo haca presagiar el advenimiento de un
poder cada vez ms absoluto.
A fines del siglo XVI la lnea divisoria planteada por Bracton trescientos aos
atrs entre jurisdictio y gubernaculum parece ser lo que da equilibrio a
la constitucin inglesa; a punto tal que, en los ltimos aos del reinado de
Isabel se acepta que el rey se encuentra bajo el derecho, pero no bajo
ningn hombre.
Y que el derecho particular se establece y realiza segn la ley, que est bajo
el control de Tribunales y Parlamento; mientras que las cuestiones
pblicas forman parte de la prerrogativa imperial, que es absoluta.
El siglo XVIII nos trae a Montesquieu, por lo que, sin dejar de lado a
Inglaterra resulta imperioso, para captar la evolucin de las ideas del
constitucionalismo, que nos traslademos a Francia.
Las ideas constitucionales del liberalismo Francs del siglo XVIII estarn
influidas por las teoras de Locke y Montesquieu en mayor medida que por
las ideas del gobierno bien equilibrado al decir de Manuel Aragn.[ix] Y
ello, segn este constitucionalista espaol, quizs se deba a la concepcin
roussoniana de la democracia y de la ley ya que, por ejemplo la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano define a la Constitucin como una
ordenacin del Estado que debe necesariamente basarse en la divisin de
poderes y en la garanta de los derechos fundamentales; y la ley es
entendida como la expresin de la voluntad general.
Este cambio doctrinal se detecta ya en las dos primeras dcadas del siglo
XX que es cuando aparecen en la Constitucin Alemana de Weimar (tambin
en la mexicana de 1.917) los derechos subjetivos sociales, postulndose
adems la recuperacin del equilibrio de poderes para que la Constitucin
sea un instrumento que asegure la libertad.
Esta evolucin -si bien tuvo marchas y contramarchas- siempre tuvo una
tendencia definida: controlar el poder para garantizar la libertad y la
igualdad de los ciudadanos.
a) los derechos; y