Fusion de Sociedades

DERECHO
COMERCIAL
REORGANIZACIN DE SOCIEDADES TRANSFORMACIN Y

FUSIN
CONTENIDO
______________
INTRODUCCIN................................................................................................................ 3
OBJETIVOS........................................................................................................................ 4
REORGANIZACIN DE SOCIEDADES.............................................................................5
CAPITULO I Transformacin........................................................................................5
1.
Aspectos Generales..............................................................................................5
2.
Concepto de Transformacin................................................................................6
3.
Subsistencia de Persona Jurdica.........................................................................8
4.
Efectos de la Transformacin..............................................................................10
5.
Cambio en la Responsabilidad de Socios...........................................................11
6.
Modificacin de Participaciones o Derechos.......................................................16
7.
Requisitos del Acuerdo de Transformacin.........................................................17
8.
Publicacin.......................................................................................................... 19
9.
Balance............................................................................................................... 21
10.
Escritura Pblica de Transformacin y Vigencia..............................................23
CAPITULO II Fusin de Sociedades...........................................................................25

1.
Concepto de Fusin............................................................................................25
2.
Formas de Fusin...............................................................................................26
3.
Caracteres de la Fusin......................................................................................27
4.
El Proyecto Fusin..............................................................................................29
5.
Contenido del Proyecto Fusin...........................................................................31
6.
Convocatoria.......................................................................................................36
7.
El acuerdo de fusin...........................................................................................37
8.
Publicacin del acuerdo de fusin.......................................................................38
9.
Escritura pblica de fusin..................................................................................39
10.
Balances.......................................................................................................... 40
Conclusiones..................................................................................................................... 42
Recomendaciones.............................................................................................................43
Bibliografa........................................................................................................................ 44
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INTRODUCCIN
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La empresa como concepto, por cierto importante para el desarrollo y crecimiento de un

pas, se encuentra estructurada desde un empresario individual hasta los conglomerados
de empresas o ms dicho Holding con estructuras jurdicas y econmicas distintas.
Estas, suelen estar reguladas por el Estado con el fin de resguardar el inters fiscal,
adems de estabilizar la economa, gravar con impuestos los ingresos, el consumo
(dueos) e incremento de patrimonio.
Por lo tanto, considerando los crecientes y constantes cambios en el entorno, como a su
vez el manejo de las empresas en pequeos grupos de inversionistas, creemos que
ingresar al rea legal, de los costos y de aspectos contables, involucrados en la
reorganizacin de empresas, va a configurar un nuevo perfil del profesional del rea
Auditora, puesto que su aplicacin puede ir ms all de la simple opinin acerca de los
estados financieros. Un ejemplo claro es analizar la conveniencia en fusionar, absorber a
otros, dividir en distintas reas las compaas.
Creemos que realizar un estudio a las operaciones de absorcin, fusin y divisin en la
generacin de nuevas organizaciones, a travs de una ya existente, involucra un
conocimiento amplio de las normativas legales y contables que las regulan, puesto que
hay que saber cules son las obligaciones impositivas que emanan de los cambios y
cuando cambia el sujeto del impuesto, cuales son los costos de compra, venta, fusin,
absorcin o generacin de una nueva.
El problema a investigar en nuestro trabajo est relacionado con el procedimiento que se
debe llevar a cabo para realizar una transformacin.
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OBJETIVOS
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Establecer la diferencia entre fusin y transformacin de sociedades mercantiles.
Determinar cuando se habla de una fusin de sociedades.
Definir lo que conocemos como transformacin de sociedades
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REORGANIZACIN DE SOCIEDADES
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De una manera ms amplia podramos decir que, transformar significa hacer cambiar de
forma a una persona o cosa.
En una reorganizacin es el cambio sufrido en su contrato social sin perder ni cambiar su
personalidad jurdica.
La transformacin solo se puede efectuar entre entes jurdicos ya que el cambio de una
persona natural a un ente jurdico se denomina conversin.
Las clases de transformacin de sociedades estarn determinadas por aquellas posibles
combinaciones que permitan establecer el nmero de sociedades existentes en el Cdigo
Civil de Comercio y en leyes especiales.
CAPITULO I Transformacin
_______________________________
1. Aspectos Generales
Aunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N
16123), la regulacin sobre transformacin de sociedades ha experimentado una
radical renovacin con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la
LGS), que no tiene precedentes en la legislacin comparada.
La transformacin de sociedades pas desapercibida para el Cdigo de Comercio
de 1902, que al igual que su referente, el Cdigo espaol de 1885, no le prodig
un solo artculo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorg un
tratamiento relativamente completo para la poca. No obstante, siguiendo a la
mayora de las legislaciones de ese entonces, la Ley de Sociedades
Mercantiles concibi a la transformacin como una figura estrictamente societaria,
admitiendo que una sociedad se transforme nicamente en otras
sociedades mercantiles.
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La actual LGS no se limit a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El

legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo
sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro
del concepto de transformacin a modelos empresariales distintos a la sociedad
(lo que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino
que ha contemplado, de manera implcita, que tambin puedan ser
objeto de transformacin las personas jurdicas sin fines de lucro.
Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformacin a la
reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganizacin de
sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.
A despecho de las innovaciones legislativas, la transformacin es una figura cada
vez menos utilizada en la prctica societaria. El reconocimiento, casi unnime, de
las ventajas de la sociedad annima frente a las dems formas societarias, as
como la flexibilidad de su regulacin actual (que incluye las formas especiales de
sociedad annima: la sociedad annima cerrada y la sociedad annima abierta),
ha tenido como consecuencia que prcticamente todos los intereses
empresariales, desde las inversiones que requieren del mercado de
capitales hasta la realizacin de un negocio familiar, hayan sido canalizados a
travs de la constitucin de una sociedad annima. Las ventajas que podran
haber supuesto para los acreedores las sociedades de responsabilidad ilimitada,
han sido suplidas con la exigencia de fianzas o avales por parte de los accionistas
de la sociedad annima; situacin que vemos diariamente en las operaciones de
las empresas del sistema financiero.
El escaso nmero de transformaciones que se ha producido en los
ltimos aos de una sociedad annima hacia otra forma social, se ha debido
principalmente a razones de planificacin fiscal por parte de empresas
domiciliadas en Estados Unidos que mantienen subsidiarias en el Per (el caso
de
la
adaptacin
de
sociedades
annimas
en
sociedades
de
responsabilidad limitada).
La extensin de los alcances de la transformacin contemplada en la actual LGS,
aunque polmica, podr significar un renacimiento de esta figura, ltimamente
sumida en un letargo por su cuasi nula utilizacin.
2. Concepto de Transformacin
La transformacin es un fenmeno propio de la estructura in sociedad.
Se diferencia de la fusin o de las otras formas de reorganizacin,
en que la transformacin no entraa un cambio fundamental de la empresa
misma. En la fusin, por ejemplo, dos empresas autnomas se unen,
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tanto jurdica como patrimonialmente, en una sola. En la escisin, un bloque

patrimonial, normalmente compuesto por una unidad de produccin o negocio, se
segrega de la sociedad para formar una nueva o integrar a otra ya preexistente.
En la transformacin, en cambio, la empresa, sustrato de la sociedad, se mantiene
inclume. Es el revestimiento jurdico mediante el cual se realiza la
actividad empresarial, vale decir, la forma legal que utiliza para su actuacin en el
mercado, la que se transforma. En palabras de Brunetti, "La transformacin, no es
ms que el cambio del tipo legal de una sociedad comercial operado por
voluntad de la misma sociedad.
Ahora bien, el cambio del revestimiento jurdico, como es evidente, no supone
solamente una mera "correccin" o "ajuste", como podra ser el caso
de la modificacin de estatutos. En la transformacin, la modificacin es
estructural y afectar sustancialmente la configuracin jurdica de la
sociedad, tanto en al mbito interno -al interior de sus propios rganos
sociales- como externo -vale decir- de su relacin frente a los socios y terceros.
En ese sentido, siguiendo a Rodriga Ura:
Aun circunscrita la transformacin al mero cambio de forma, sus efectos no se
limitan, sin embargo, al orden puramente externo, porque la forma decide siempre
la interna estructura de la sociedad, la organizacin de poderes en el seno de la
misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen
jurdico peculiar.
La decisin social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepcin
distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer
empresa (la transformacin de una sociedad colectiva en una sociedad annima,
por ejemplo), o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas
veces de la transformacin a una sociedad de responsabilidad limitada).
Qu es, entonces, la transformacin? La transformacin es, en primer lugar, un
proceso de reorganizacin societaria. Es una reorganizacin porque, en trminos
genricos, la transformacin supone una manera distinta de organizar a
una sociedad. As adems la concibe la LGS, que incluye a la transformacin
dentro de un Ttulo de la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la LGS,
denominado "Reorganizacin de Sociedades".
Delimitando ms el concepto, la transformacin es una reorganizacin de la
forma legal de una persona jurdica. Debido a que la mayora de
las
legislaciones
conciben
a
la
transformacin
como
una
operacin
exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a
las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. As,
por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformacin consiste "en el cambio
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experimentado por una compaa que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto
del que tena, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurdica
"Ura, por su parte concepta a la transformacin, en sentido estricto,
de la siguiente manera: (...) la operacin jurdica mediante la cual la
sociedad por acto o decisin voluntaria abandona su primitiva investidura,
adopta la que corresponde a un tipo legal distinto y se somete para el futuro a
las normas legales ordenadoras del nuevo tipo societario".
En el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios,
ya que abarca formas jurdicas distintas a la sociedad. La transformacin dentro
del marco del artculo 333 de la LGS ser, en trminos generales, un proceso
de reorganizacin mediante el cual una persona jurdica (nacional o
extranjera) adopta una forma jurdica distinta, manteniendo su personalidad
jurdica y siempre que la forma jurdica preexistente o resultante de dicho proceso
sea una sociedad regulada por la LGS.
El artculo 333 de la LGS abre el mbito de la transformacin hacia personas
jurdicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurdica
a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frgil nexo
que an une a la transformacin con la sociedad. El paso siguiente, la regulacin
de la transformacin como un proceso de reorganizacin aplicable a todas las
personas jurdicas, ya est claramente anticipado con el artculo 333.
3. Subsistencia de Persona Jurdica

La consideracin sobre si, como consecuencia de la transformacin, la sociedad
mantena o no su personalidad jurdica, fue un tema largamente discutido en la
doctrina de hace algunas dcadas.
La doctrina deliberaba entre considerarla como una simple modificacin
del revestimiento jurdico de la sociedad, "que no afecta a su esencia,
ni a su personalidad jurdica y que por lo tanto no conlleva la disolucin de la
sociedad y la fundacin de otra", o, por el contrario, considerar que en el cambio
de forma de una sociedad mercantil hay "disolucin de la sociedad, cuya forma se
abandona y constitucin de otra sociedad distinta con forma nueva".
No obstante, desde hace algunos aos ya, tanto la doctrina como la legislacin
peruana y comparada, han coincidido de manera unnime en sostener que en la
transformacin la personalidad jurdica de la sociedad no sufre alteracin alguna y
que es la misma sociedad que, producto de la transformacin, subsiste bajo una
nueva forma, Como seala Florencia Lozano:
La sociedad puede evolucionar y adoptar formas diversas sin mudar
su personalidad, ya que la personalidad de todas las sociedades es de la
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misma naturaleza -entes jurdicos distintos de la persona de los socios-; as pues,

no se puede atribuir nueva personalidad a la sociedad cuyo contenido
ha quedado esencialmente invariable.
Naturalmente, el hecho de que se mantenga la personalidad jurdica
de la sociedad transformada no obsta para que, de estimarlo conveniente, la
sociedad decida efectivamente extinguirse y constituir una nueva sociedad de
forma legal distinta, Esta posibilidad ha sido expresamente contemplada en el
numeral 2 del artculo 228 de la ley espaola. La LGS no ha contemplado esta
posibilidad; probablemente porque el legislador asumi que era innecesario regular
de manera especfica algo que es naturalmente obvio.
Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado
en torno al mantenimiento de la personalidad jurdica en el supuesto
de la transformacin, no se deban tanto a la consideracin de que el cambio
de tipo social dentro de una sociedad mercantil implicase la extincin de la
personalidad jurdica. La polmica se centraba en un caso especfico consistente
en el hecho de que, en algunas legislaciones, las sociedades personales,
si bien posean autonoma patrimonial, carecan de personalidad jurdica.
En
ese
sentido,
la transformacin de una forma jurdica que posea
personalidad jurdica en otra que la careca o viceversa, presentaba razonables
cuestionamientos que han sido superados no tanto por una toma de posicin en
la doctrina, sino ms bien, por la eleccin
del
legislador
de
otorgarle
personalidad jurdica a las sociedades personales.
Brunetti trata este problema en el siguiente pasaje:
Hoy, que el Cdigo ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de
propia personalidad y otro de simple autonoma patrimonial, no puede afirmarse
que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novacin porque
permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes.
Existir transubstanciacin -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma
de las sociedades personales, o de una a otra forma de las
sociedades de capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad
por acciones y una comandita simple que se transforma en comandita por
acciones crean un nuevo sujeto
necesariamente
distinto
de
aquella
asociacin en mano comn que constitua la sociedad transformada. El
razonamiento de Salandra, sobre la nueva ley, de que 'la personalidad
jurdica es solamente una cualidad que el ordenamiento jurdico atribuye a
la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que se derivan efectos determinados
y no elemento inherente a su esencia', cae en el mismo vicio lgico porque la
personalidad no es una cualidad sino un modo de ser de sujeto.
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Similar situacin se mantiene en el Derecho ingls, donde una prvate company

puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificacin de
los estatutos por resolucin especial sin que sea necesario formar una nueva
sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Sol Caizares, la conversin de
una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua
transformacin en razn de la estructura especial del Derecho ingls en materia de
sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe
disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo.
Una cuestin anloga podra presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurdico
vigente, en caso de que se plantee una eventual transformacin que involucre un
patrimonio autnomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fideicometido
de titularizacin, patrimonio autnomo de fondo de fondos de inversin, etc.).
No obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del
patrimonio autnomo son independientes de las personas jurdicas que
lo administran o mantienen un inters frente al mismo, resulta claro
que
la
carencia
de personalidad jurdica impedira que un patrimonio
autnomo sea objeto de un proceso de transformacin.
4. Efectos de la Transformacin
Como hemos mencionado anteriormente, la transformacin tiene efectos
sumamente importantes, tanto respecto de la sociedad transformada, como sobre
los socios y los terceros. Veamos cada uno de estos casos:
a) Para la propia sociedad. La transformacin tiene un efecto directo sobre el
rgimen jurdico de la sociedad, ya que implica la adopcin de una
reglamentacin interna acorde con un tipo legal distinto al aplicable
previamente a la transformacin. Esa es la finalidad misma de la
transformacin. Como seala Garrigues, la organizacin y funcionamiento
de la sociedad sern, por efecto de la transformacin, los que correspondan
al tipo de sociedad adoptado.
b) Para los socios. La transformacin tambin es determinante para los socios,
ya que su situacin jurdica no es la misma en las distintas
formas legales. La situacin legal de un accionista de una sociedad
annima es distinta, aunque similar a la del participacionista de una
sociedad de responsabilidad limitada. No obstante, en el caso de las
sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios (sociedades colectivas,
sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la transformacin
en una sociedad annima o una sociedad de responsabilidad
limitada o viceversa, afectar uno de los elementos esenciales de la
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condicin de socio: el rgimen de responsabilidad del socio por las deudas

sociales.
Atendiendo a esta modificacin en la situacin jurdica de los socios, el artculo
338 de la LGS ha previsto el derecho de separacin para el socio que se oponga
al acuerdo de transformacin.
Sin perjuicio del cambio de la situacin jurdica del socio, la LGS busca que la
transformacin no altere la proporcin de los socios en el capital de la sociedad.
En ese sentido, el artculo 335 establece que la transformacin no modifica la
participacin porcentual de los socios en el capital de la sociedad.
c) Para los acreedores. Uno de los objetivos de la regulacin sobre
transformacin es cautelar que el proceso sea, en la medida de lo posible,
neutral para los acreedores. As, en los casos en los que la transformacin
involucra la prdida o asuncin de responsabilidad ilimitada de los socios, la
LGS prev que los acreedores que ya hubieran contratado con la
sociedad, no se vean perjudicados en absoluto por este proceso.
En efecto, para los acreedores de una sociedad en la que rige la responsabilidad
ilimitada, los socios permanecern siendo responsables a pesar de que
la sociedad ha asumido un rgimen de responsabilidad limitada. Y viceversa, en la
sociedad con responsabilidad limitada de los socios que se transforma en una de
responsabilidad ilimitada, la prdida de las garantas y protecciones al
capital social se compensa con la asuncin por parte de los socios, de
responsabilidad ilimitada por todas las deudas sociales, tanto las ya asumidas
como las que sean asumidas en el futuro por la sociedad. En el numeral siguiente
veremos con ms detalle la situacin de los acreedores frente a la transformacin.
5. Cambio en la Responsabilidad de Socios

Ya hemos visto anteriormente que la transformacin no entraa un cambio en la
personalidad jurdica, sino que existe una lnea de continuidad en la persona
jurdica que acuerda su transformacin y la forma social adoptada. Esta lnea de
continuidad supone que la persona jurdica seguir afecta a los mismos. derechos
y obligaciones adquiridos antes de la transformacin, toda vez que como seala
Pedro vila Navarro: "Las relaciones jurdicas de las que la sociedad fuese titular o
parte no deben sufrir interrupcin". En ese sentido, la sociedad transformada
deber responder frente a sus acreedores por todas las deudas que hubiera
contrado antes de la transformacin pues nos encontramos, en esencia, frente al
mismo sujeto integrante de la relacin obligatoria. El acuerdo de transformacin no
podr alterar vlidamente el crdito de los acreedores frente a la sociedad, pues la
sociedad bajo su nueva forma est obligada a responder por sus deudas en los
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mismos trminos que los convenidos con el acreedor respectivo previamente a la

transformacin.
Adicionalmente, en el numeral III pudimos comprobar que, a diferencia de las otras
formas de reorganizacin, la transformacin no supone una variacin
de la situacin patrimonial de la sociedad. Los activos y pasivos de la sociedad
seguirn siendo
los mismos
una
vez
entrada
en
vigencia
la
transformacin. Lo que experimenta un cambio es el revestimiento jurdico,
vale decir, la forma legal a travs de la cual acta en el mercado.
Asumiendo estos presupuestos, corresponder analizar las distintas situaciones
que pueden producirse entre la sociedad y los acreedores sociales,
como consecuencia de un acuerdo de transformacin.
a) El cambio de la estructura jurdica social originada por la transformacin,
no tendra mayor relevancia frente a los acreedores tratndose de una
transformacin en la que se mantendr el esquema de responsabilidad de
los socios. Es decir, en aquellos supuestos en los que, que producto del
acuerdo, los socios seguirn asumiendo responsabilidad limitada, o en su
caso, los socios mantendrn una responsabilidad subsidiaria por las deudas
sociales. En estos casos, la posicin jurdica de los acreedores se mantiene
inalterable y la transformacin no afecta de modo alguno su inters, ya que la
sociedad estar obligada a responder por sus deudas en los mismos trminos
que los acordados en un inicio.
b) Radicalmente distinta es la situacin que se presenta cuando la
transformacin supone el cambio de la responsabilidad de los socios. En
estos casos, si bien los trminos contractuales de la relacin con el
acreedor as como la garanta genrica del patrimonio de la sociedad se
mantendrn, las garantas que tena el acreedor de ver satisfecho su derecho
de crdito podran verse perjudicadas.
-
As, en los acuerdos de transformacin mediante los cuales una sociedad

con responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la
que los socios asumen responsabilidad limitada, los acreedores se
veran
claramente perjudicados, al no poder exigir a los socios que
respondan con su patrimonio en caso la sociedad no cuente con recursos
suficientes. La sociedad no dejar de encontrarse obligada a cumplir con la
prestacin a su cargo pero la situacin jurdica de los acreedores, en tanto
titulares de un derecho de crdito, variara al no poder exigir a los
socios una responsabilidad mayor a la de los aportes realizados o
por realizar.
Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta

evidente que quien contrata con una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus
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socios lo hace usualmente amparado en la garanta genrica del patrimonio de los

socios, que responder en caso el patrimonio social resultase insuficiente.
-
Importantes consecuencias para el acreedor tambin se producirn

si el acuerdo de transformacin supone que una sociedad de responsabilidad
limitada se transforme en una en la que los
socios
asumen
responsabilidad ilimitada.
Aunque el acreedor no contaba previamente al acuerdo con la garanta
personal de los socios, s contaba con un importante medio de tutela de su
crdito: los medios de defensa del capital social que se prevn para las
sociedades annimas.
Esta problemtica es la que pretende superar el artculo 334 de la LGS. A travs

de esta norma, la LGS recoge la opcin adoptada por la gran mayora de la
legislacin comparada de bUscar que la transformacin afecte en la menor medida
posible a los acreedores de la sociedad y de esa manera, evitar que el acuerdo
de transformacin constituya un instrumento para el perjuicio de los
derechos de crdito de terceros. Como explica Brunetti, "la transformacin de la
sociedad realizada sin el consentimiento de los acreedores de la compaa no
puede afectar a los derechos adquiridos por ellos tanto frente a la sociedad como
frente a los socios".
A continuacin, analizamos el tratamiento de la LGS, tanto a la transformacin que
supone la asuncin por parte de los socios de responsabilidad ilimitada por las
deudas sociales, como el supuesto inverso, es decir, la transformacin que implica
la adopcin de un rgimen de responsabilidad limitada.
a) Transformacin que supone la asuncin por
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales
los
socios
de
En virtud del artculo 334 de la LGS, los socios que en virtud de la nueva forma
societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por
las deudas
sociales, respondern en la misma forma de las deudas contradas
antes de la transformacin.
Como se puede apreciar, a pesar de que el socio gozaba del privilegio de la
responsabilidad limitada antes del acuerdo de transformacin, se le impone
la responsabilidad personal y subsidiaria incluso por las deudas sociales
existentes previamente a la entrada en vigencia de la transformacin. As, pues,
a los acreedores incluso se le conceden a unos derechos frente a los socios
que no tenan previamente a la transformacin.
Esta eleccin del legislador, que de una primera lectura de la
norma podra resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada
por la doctrina. As Rodrigo Ura al comentar el texto anlogo de la Ley
espaola de 1951 seala que se quiso aplicar este postulado de la
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responsabilidad ilimitada frente a las deudas anteriores a la transformacin

"para
evitar que
unos acreedores
sociales
(los posteriores a la
transformacin) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria de los socios
y otros (los anteriores) contasen solo con la garanta del patrimonio social"
Discrepamos de este sustento. No creemos que la "equiparacin" de todos
los acreedores con el "beneficio" de la responsabilidad ilimitada sea un inters
digno de tutela. Tanto el acreedor como la sociedad contratan bajo
determinadas condiciones, sobre las que nacen intereses legtimos.T>ero sUa
sociedad decide contratar con otro acreedor bajo condiciones ms beneficiosas
-y siempre que ello no suponga un deterioro fraudulento del crdito
inicialdicho acto no podr ser cuestionado por los acreedores anteriores.
Somos ms bien de la opinin que la responsabilidad solidaria constituye una
medida de contrapeso para el acreedor frente a la prdida de la garanta que
supone la contratacin con una sociedad de responsabilidad limitada.
Compartimos en ese sentido la opinin de Rubio, quien explica el sustento de la
responsabilidad ilimitada de los socios frente a deudas contradas previamente
a la transformacin de la manera siguiente:
Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema
peculiar de garantas. Al desaparecer el que supone la reglamentacin del
capital para la sociedad annima, el propio de la nueva forma debe atender
a todas aquellas
obligaciones
-anteriores
y
posteriores
a
la
transformacin- que ya el antiguo no cubre. Los socios que no quieran
perder el privilegio que supone la separacin patrimonial propia de la
sociedad annima no tienen ms que pagar las deudas o, si no han vencido,
afianzarlas.
En igual sentido se expresa Enrique Elas:
Al cambiar una persona jurdica de responsabilidad limitada en
ilimitada, desaparece el sistema de garantas de la forma anterior, constituido
bsicamente por la existencia e inamovilidad del capital social: en tal virtud, la
nueva estructura debe proveer a los terceros con su propio sistema de
garantas, que es el de la responsabilidad ilimitada, el que debe cubrir
todos
los
pasivos,
inclusive
los contrados con anterioridad a la
transformacin.
Esta garanta concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca
balancear una situacin de eventual desproteccin al acreedor preexistente a
la transformacin derivada de la prdida de las garantas propias de las
sociedades de responsabilidad limitada.
b) Transformacin que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a
limitada de los socios
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A diferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye bsicamente

una "discusin de saln", coincidimos con Enrique Elas en que la segunda
parte del artculo 334 regula un supuesto que s ha ocurrido con ms frecuencia
en las ltimas dcadas (aunque cabra anotar que con cada vez menos
frecuencia, dado que el nmero de sociedades distintas a la sociedad annima
que podra ser materia de adaptacin es cada vez menos significativo): "El
abandono de
las formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas
mayoritariamente), por parte de las personas jurdicas, reemplazndolas
con esquemas en los que impera la responsabilidad limitada".
El artculo 334 de laLGS seala que la transformacin a una sociedad en que la
responsabilidad de los socios es limitada no afectar la responsabilidad
ilimitada que corresponde a stos por las deudas sociales contradas
antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo
acreedor las acepte expresamente.
Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios
por las deudas sociales anteriores a la transformacin, salvo que lo contrario
sea acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio
a los acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garanta de
que los socios responderan subsidiariamente en caso el patrimonio
social resulte insuficiente para satisfacer su crdito. Como seala Brunetti:
Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteracin su derecho
sobre estas
garantas,
por
haber
contratado
con
la
sociedad
atendiendo a la corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo
que
tal
responsabilidad perdura en el trmite de liquidacin cuando los
fondos destinados a satisfacerles sean insuficientes.
Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situacin jurdica del
acreedor no sufre alteracin alguna, pues los trminos bajo los cuales
contrat con la sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo
de transformacin; con la ventaja, inclusive, de que el acreedor
contar adicionalmente con las medidas de proteccin al capital social
propias de las sociedades de responsabilidad limitada.
Hubiera sido interesante saber qu hubiera sucedido con los acreedores frente
a la transformacin, si no hubiera una disposicin legal de esta
naturaleza.
Probablemente, desde la ptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se
libere a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del
acreedor), existiran importantes argumentos para sostener que, a
pesar del acuerdo, los socios mantendran la responsabilidad subsidiaria
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por las deudas sociales. No obstan" te, no cabe explayamos ms en este

asunto que ya no tiene relevancia prctica.
Finalmente, resulta lgico que el artculo 334 de la LGS faculte a los acreedores
a optar si desean o no continuar con la garanta de la responsabilidad ilimitada
de los socios por las deudas sociales contradas antes de la transformacin. En
este supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios,
es el acreedor quien consiente que se modifique su situacin jurdica subjetiva y
no la sociedad de manera unilateral.
6. Modificacin de Participaciones o Derechos
El artculo 335 de la LGS busca que la transformacin no afecte la participacin de
los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de
ttulo distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones,
totalmente plausibles, alteraran el principio general:
a) Los cambios derivados del ejercicio del derecho de separacin, que implican
un incremento proporcional de los restantes socios y
b) La aceptacin expresa por parte del socio o del tercero, de la alteracin de la
participacin porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de
ttulo distinto de las acciones, respectivamente.
Esta regla general respondera a la necesidad de evitar que el cambio del tipo
societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios
en beneficio de otros alterando la respectiva proporcin con que cada
uno participa en el capital social. La transformacin, por tanto, podr
implicar cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relacin
con los socios, pero no podr significar cambios en el inters de un socio en
beneficio (o desmedro) de otros.
Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros tambin contenido en el
artculo 335, compartimos la posicin de Enrique Elas, cuando seala que la
norma debe ser interpretada en su sentido ms amplio, ya que el referido texto
legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en
la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros. De la misma
manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de
adoptado el acuerdo de transformacin, resulta lgico que la LGS adopte una
posicin similar en el sentido de no afectar la-situacin de terceros por un acuerdo
del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.
El propio Elas enumera algunos derechos de terceros que emanan de
ttulo distinto al de la accin o participacin (dentro de los que podramos
incluir a derechos de los socios que no emanan de la accin o participacin): los
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ttulos de participacin en las utilidades, los derechos de terceros

registrados ante la sociedad, los beneficios de los fundadores, entre otros.
7. Requisitos del Acuerdo de Transformacin

La transformacin, si bien no supone un cambio en la personalidad
jurdica, conlleva a una modificacin sustancial en la estructura de la sociedad, que
tiene trascendentales consecuencias frente a los accionistas. Por ello,
resulta
de fundamental importancia que, previamente a la decisin sobre la
transformacin, los accionistas tengan la informacin necesaria y suficiente para
sopesar todas las ventajas y riesgos que sta conlleva.
El qurum y mayoras para tomar los acuerdos variarn dependiendo
de la persona jurdica. Para el acuerdo en la asamblea de una asociacin, por
ejemplo, se requerir, en primera convocatoria, de la asistencia de ms de la mitad
de los asociados y los acuerdos se adoptarn con el voto de ms de la mitad de
los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan
con los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte.
En lo que se refiere a las formas societarias reguladas en la LGS, los requisitos
especficos difieren. Una sociedad colectiva deber contar con el acuerdo unnime
de los socios (art. 268), al igual que una sociedad civil (art. 301).
En el caso de la sociedad annima, existen disposiciones especficas que regulan
el qurum y mayoras necesarios para el acuerdo de transformacin, aunque
coinciden con los requeridos para la modificacin de estatutos. De acuerdo con los
artculos 126 y 127, para que la junta general de accionistas adopte vlidamente
un acuerdo de transformacin, es necesaria en primera convocatoria, la
concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En
segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las
acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un nmero de
acciones que represente, cuando menos, la mayora absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer qurum y mayoras
superiores ms no inferiores.
7.1 Regulacin de la nueva forma jurdica
En la medida en que la naturaleza de la transformacin excede de una simple
modificacin
estatutaria,
los
requisitos
para
la modificacin
de
estatutos son necesarios pero insuficientes para la adopcin de un acuerdo de
transformacin.
Cmo seala Brunneti, para ser vlido y eficaz, el acuerdo de transformacin ha
de responder a rigurosas condiciones de forma que aseguren que
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los derechos de los socios minoritarios, as como de los terceros, no

se vean perjudicados por el acuerdo. Uno de estos requisitos es, sin duda, la
necesidad de que el acuerdo contemple la regulacin interna de la persona
jurdica resultante de la transformacin.
La ausencia de regulacin de la LGS sobre este extremo es
suplida por el Reglamento del Registro de Sociedades. Al regular los
requisitos de la escritura pblica de transformacin, el referido Reglamento
ha introducido una importante precisin al sealar, en su artculo 117 que, sin
perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o el Reglamento del
Registro de Sociedades establezcan para la inscripcin del acuerdo en el
Registro, "la escritura pblica de transformacin deber contener todos los
requisitos exigidos para la nueva forma societaria".
De esta manera, el Reglamento del Registro de Sociedades llena un vaco de la
LGS y regula un aspecto que tanto la lgica como la experiencia
haban determinado: la regulacin integral de la nueva forma societaria.
Este aspecto ya haba sido advertido por Enrique Elas, quien, al tratar sobre el
contenido del acuerdo sealaba que ste deba contener, adems
del tipo societario adoptado o de la persona jurdica resultante del
proceso de transformacin, las disposiciones del pacto social y estatuto de la
forma societaria o, en el caso de personas jurdicas no societarias, las
disposiciones necesarias para el funcionamiento de la persona jurdica y de
sus rganos, as como las relaciones entre los socios y su estatuto o
reglamento, en su caso.
7.2 Relaciones entre la sociedad y los socios
ntimamente vinculada a la regulacin de la nueva forma societaria
y al cumplimiento de sus requisitos legales, es el tratamiento de los derechos
de los socios y de terceros distintos al socio.
La transformacin puede alterar profundamente determinados derechos de
los socios y de terceros vinculados a ellos. Probablemente los
derechos ms emblemticos que podran verse afectados son los derechos
econmicos, en caso que, por ejemplo, se acuerde la transformacin de una
sociedad a una persona jurdica sin fines de lucro, o en otra persona jurdica
con fines de lucro pero con un rgimen econmico radicalmente distinto.
Otros aspectos que tambin pueden sufrir alteracin son, entre
otros: (i) los derechos provenientes de una clase de acciones, que como
consecuencia de la transformacin, desapareceran por no ser admisibles
en la persona jurdica adoptada, (ii) los derechos de accionistas o terceros
resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones y
(iii) los derechos especiales de los socios y terceros, distintos a las acciones o
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participaciones (como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones convertibles,

o de los certificados de suscripcin preferente).
Si bien la transformacin debe afectar, en la menor medida posible, los
derechos de los socios (como hemos visto en el numeral VII, al comentar el arto
335 de la LGS), el hecho es que, por la esencia misma de la persona jurdica
resultante de la transformacin, algunos trminos de la relacin entre socios y
entre socios y la sociedad, se ven alterados. Ante esta circunstancia,
resulta
de
fundamental importancia que el acuerdo de transformacin
contemple el rgimen aplicable para los derechos de los socios y terceros, de
manera que, por un lado, se respeten en la medida de lo posible dichos
derechos, pero, por otro, se asegure que sean compatibles con la persona
jurdica adoptada.
En el caso concreto de los terceros, sin embargo, la situacin
tiene una particularidad. En efecto, constituye un principio elemental
aplicable a toda transformacin societaria -recogido de manera parcial en los
artculos 334 y 335 de la LGS- que la transformacin no debe afectar el inters
de los acreedores. Los socios pueden verse eventualmente perjudicados por la
nueva forma societaria por la persona jurdica adoptada, pero tienen en
su favor la alternativa de separarse de la sociedad. Los acreedores, en
cambio, no tienen esta posibilidad.
Por
lo tanto,
la junta de accionistas o de socios que acuerde la
transformacin deber prestar un especial nfasis en velar por que el derecho
de los acreedores no se vea alterado o perjudicado por la transformacin.
8. Publicacin
Al igual que en el tercer prrafo del artculo 248 de la Ley de Sociedades antigua,
el artculo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de
transformacin sea publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre
cada aviso. El rgimen de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusin
y escisin (arts. 355 y 380,
respectivamente).
No
obstante,
en
la
transformacin la finalidad de la publicacin es distinta a la de las otras
modalidades de reorganizacin.
En la fusin o escisin, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los
acreedores
tener
conocimiento
del
acuerdo,
para
eventualmente
oponerse al mismo. Sin duda, la publicacin tambin sirve para que
los accionistas lo conozcan Y puedan ejercer su derecho de separacin. No
obstante, si no hubiera existido una norma especfica en los ttulos relativos
a fusin o escisin, los accionistas hubieran podido invocar el artculo 200,
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que les otorga un plazo de diez das despus de publicado el acuerdo por una
sola vez.
La exigencia de tres publicaciones en el caso del acuerdo de fusin o escisin,
tiene como principal propsito que los acreedores tengan la oportunidad de tomar
conocimiento, a travs de los diarios, del acuerdo de la junta de fusionar o escindir
la empresa y, de esa manera, decidir si se oponen o no al proceso
de reorganizacin acordado. De lo contrario, al no ser necesaria su aprobacin
previa (en la medida en que la transmisin patrimonial operada en virtud de una
fusin o escisin, no se realiza a ttulo individual), el acreedor podra
resultar viendo perjudicada la posibilidad de cobro de su crdito si es que la
fusin o escisin supone un eventual menoscabo del patrimonio del deudor.
La transformacin, en cambio, no perjudica la posicin jurdica del acreedor ni el
patrimonio que respalda su acreencia, tal como hemos visto en el numeral VI. Por
el contrario, las disposiciones sobre transformacin buscan precisamente que el
acreedor no se vea afectado por la toma de decisin de la junta de accionistas.
As, pues, siguiendo a Ura, Menndez y Carln, las publicaciones estn dirigidas
especialmente a los accionistas y no a los acreedores: stos (los acreedores)
en la transformacin de la sociedad annima no corren peligro, y cuando
la sociedad toma una forma personalista incluso ven fortificada la garanta de
sus crditos con la responsabilidad personal de los socios colectivos.
En una transformacin, por lo tanto, la publicidad tendra como finalidad "nica" la
de permitir a los socios ejercer, si lo estiman conveniente, el derecho
de separacin.
En ese orden de ideas, siendo los accionistas los nicos que requieren la tutela de
la publicacin, no habra ningn inconveniente para que, como lo sostienen Ura,
Menndez y Carln, este rgimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso
cuando el acuerdo de transformacin se adopta en junta universal o cuando se
tome en una reunin de la junta a la que asistan todos los socios.
Si concluimos que los accionistas son los nicos que tienen legtimo inters en
el acuerdo, debera prescindirse de las publicaciones si ya todos pudieron conocer
del mismo al asistir a la junta general de accionistas.
El hecho de que los accionistas sean los destinatarios naturales
justifica que eventualmente se prescinda de publicacin
los acreedores puedan no llegar a tomar conocimiento del
Alberto Daz Moreno, los acreedores en efecto no tienen por
contenido del acuerdo:
de la publicacin
alguna y que
acuerdo? Segn
qu conocer del
"La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposicin

convierte igualmente en superflua la notificacin o comunicacin del
acuerdo de transformacin. La ausencia de derecho de oposicin o, en sentido
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genrico, de cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en

el proceso de transformacin para la defensa de sus intereses, se ha venido
justificando porque su proteccin poda considerarse absoluta en la
disciplina tradicional de la transformacin"
Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo prrafo del artculo 117
del Reglamento del Registro de Sociedades, contempla que si el acuerdo de
transformacin se adopta en junta universal, "el Registrador no exigir
que la escritura pblica contenga la constancia de la publicacin de
los avisos establecida en el artculo 340 de la Ley (General de Sociedades)'.
En nuestra opinin, por la trascendencia del acuerdo de transformacin y el amplio
abanico de tipos legales en los que -hoy en da- puede transformarse
una sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones,
incluso cuando el acuerdo es adoptado en junta universal.
La modificacin estructural de la situacin jurdica de la sociedad,
amerita, a nuestro juicio, que el acuerdo siempre deba ser publicado, ya que, de
lo contrario, los acreedores o terceros en general tendran la carga de tomar
conocimiento del mismo mediante la revisin peridica de la informacin
contenida en registros pblicos. Si bien la informacin registral es pblica, resulta
excesivo pretender que un acreedor
revise constantemente la informacin
registral para constatar si la sociedad ha experimentado cambios sustanciales
o no. Ello ira ms all, sin dudas, del ms estricto estndar de diligencia que se
le puede exigir a un acreedor.
Otro tema que es importante comentar es la conveniencia de un rgimen de tres
publicaciones, con intervalos. Dado que los principales destinatarios de
las publicaciones son los propios accionistas, podra resultar excesiva
dicha formalidad respecto de aquellas transformaciones que no entraan un
cambio en el
rgimen de responsabilidad de los socios por
las deudas
sociales. En estos casos, consideramos que una sola publicacin hubiera sido
suficiente.
9. Balance
La LGS prev la formulacin de un solo balance a lo largo del
proceso de transformacin: el balance de transformacin cerrado al da anterior a
la fecha de entrada en vigencia de la transformacin.
De esa manera, la LGS elimina la exigencia de contar con un balance cerrado al
da anterior del acuerdo de transformacin, prevista en el artculo 248 de la ley
anterior. Al respecto, Enrique Elas critica duramente la exigencia de la ley anterior
sosteniendo que el referido balance no tena utilidad alguna, ya que no serva
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como referencia para el derecho de separacin, ni era conocido (y por

tanto aprobado) por la junta general de accionistas, ya que se formulaba
despus de adoptado el acuerdo. En la misma lnea se expresa Daz Moreno.
Ahora bien, no obstante que el balance previsto en la ley anterior
resultaba innecesario, s resulta fundamental que los accionistas cuenten con
informacin financiera suficiente para tomar una decisin adecuada sobre la
transformacin.
En ese sentido seala el propio Daz Moreno: El balance cerrado el da anterior a
la adopcin del acuerdo tendr como finalidad fundamental servir de base
para que los accionistas puedan decidir sobre la oportunidad de la
transformacin con conocimiento suficiente de la situacin patrimonial de la
sociedad".
Coincidimos con Daz Moreno en el fondo, sobre la necesidad de que
los accionistas tengan informacin, aunque no con la forma. Es sumamente difcil
en una sociedad con una mediana actividad econmica, tener formulado un
balance al da siguiente de la fecha de cierre del mismo. Ms bien, poda haberse
exigido que para la adopcin del acuerdo se cuente con informacin financiera
actualizada a la fecha y con un balance cerrado, por lo menos, el trimestre anterior.
La necesidad de contar con un balance y, en general, con la informacin sobre la
situacin patrimonial de la sociedad de manera previa a la toma de decisiones, se
justifica sobre todo en aquellos supuestos de transformacin que entraan un
cambio en los alcances de la responsabilidad de los socios. Si, como
consecuencia del acuerdo, los socios van a asumir responsabilidad ilimitada, es
natural que requieran conocer los pasivos de la sociedad al momento de la toma
de decisin, ya que debern responder respecto de ellos. Un elevado nivel de
deudas puede ser razn suficiente para que los socios decidan no aprobar una
transformacin. En otros supuestos, la informacin financiera ser de bastante
menor relevancia (transformacin de una sociedad annima en una sociedad de
responsabilidad limitada y viceversa).
La informacin financiera tambin es importante para la toma de otra decisin: el
ejercicio o no del derecho de separacin. En la medida en que el precio de
reembolso de la accin se calcula sobre el valor en libros, el
balance ser necesario para que el accionista decida si se separa o no de la
sociedad. Puede que el accionista o socio se encuentre radicalmente en contra del
acuerdo de la transformacin, pero si verifica que el valor patrimonial de
las acciones es diminuto, es posible que reconsidere su decisin de separarse
de la sociedad.
Por lo tanto, si bien con el artculo 200 de la LGS ya no es necesario formular un
balance para determinar el valor de reembolso de las acciones como
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consecuencia de la separacin, siempre ser necesario contar con informacin

financiera para que el accionista pueda decidir si se separa o no de la sociedad.
En ese sentido, hubiera sido recomendable que la LGS contemple la presentacin
de informacin financiera a la junta en la que se deba adoptar la transformacin, a
efectos de que los accionistas o socios tengan los suficientes elementos tanto
como para tomar una decisin correcta sobre la conveniencia de la transformacin
de la sociedad, como sobre la separacin de la misma.
El balance formulado al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la
transformacin -el nico requerido por la LGS- tiene una finalidad muy
clara: revelar la situacin integral de los activos y pasivos de la sociedad antes
de la entrada en vigencia de la transformacin.
De esa manera, se podr conocer con certeza informacin que es fundamental
para la sociedad, acreedores y socios, por las siguientes razones: (i)
en la transformacin a una sociedad en la que los socios asumen
responsabilidad limitada, se determinar el monto de acreencias de la sociedad
que contarn con la responsabilidad ilimitada de los socios, (ii) en la
transformacin a una sociedad en la-que los socios asumen responsabilidad
ilimitada, los socios podrn conocer las acreencias de la sociedad sobre las que,
desde la entrada en vigencia de la transformacin,
van
a
responder
ilimitadamente y (iii) se conocern las consecuencias, respecto de la
situacin patrimonial de la sociedad, del ejercicio del derecho de separacin por
parte de los accionistas disidentes.
Ya no es necesario con la ley actual insertar el balance en la escritura pblica de
transformacin. De esa manera, seala Elas, se evitan los problemas y tardanzas
que la insercin de balances originaba con respecto de la escritura pblica.
Esta solucin de la ley nos parece acertada, ya que resultaba pretensioso exigir
que el balance est listo al da siguiente de la fecha de cierre. El plazo de treinta
das calendario previsto en la ley actual resulta prudente.
Ahora bien, en la medida en que el balance no estar insertado en la escritura
pblica, deber acudirse a otros medios para que dicha informacin
est debidamente difundida, ya que es necesaria para socios y
acreedores. Al respecto, el artculo 339 exige que la sociedad ponga el balance a
disposicin de los terceros e interesados en el domicilio social, dentro del plazo de
treinta das contados a partir de la fecha de la escritura pblica de transformacin.
Si bien, por tanto, no estar el balance en registros pblicos, la sociedad estar
obligada a proporcionar dicha informacin a las personas que tengan legtimo
inters.
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10. Escritura Pblica de Transformacin y Vigencia

Como hemos visto anteriormente, el legislador actual ha buscado que
el otorgamiento de la escritura pblica de transformacin sea lo menos engorroso
y problemtico posible; razn por la cual no se requiere insertar en la
escritura pblica el balance de cierre de la transformacin.
S ser necesario que contenga la constancia de publicacin de los avisos de
transformacin, conforme a lo establecido en el artculo 337. No obstante, segn el
Reglamento de Registro de Sociedades, estos avisos no requerirn insertarse si el
acuerdo ha sido adoptado mediante junta universal; situacin que se acreditar
con el acta de junta general de accionistas (y la lista de asistentes si no forma
parte de la junta) que se insertar en la escritura pblica.
Pero ms all de los requisitos formales para su otorgamiento, la escritura pblica
de transformacin tiene, bajo la nueva LGS, una importancia capital, ya que su
otorgamiento determina, a su vez, el despojo de la forma jurdica previa y el
revestimiento de la nueva investidura legal. La fecha de la escritura
pblica constituye, segn lo establecido en el artculo 341 de la LGS, la fecha de
entrada en vigencia de la transformacin. Con ello se superan los
problemas de interpretacin de la LGS anterior, que omiti fijar la fecha en la que
se entenda que la transformacin entraba en vigencia.
Ahora bien, no obstante que la transformacin entra en vigencia en la fecha en
que se otorga la escritura pblica, el artculo 341 tambin establece que la eficacia
"de esta disposicin (vale decir, la entrada en vigencia a la fecha de la escritura
pblica) est supeditada a la inscripcin de la transformacin en el Registro".
Lo anterior implica que si bien la transformacin surte efectos jurdicos inmediatos
con la escritura pblica (aunque no erga omnes, naturalmente), los
referidos efectos requieren ser convalidados con la inscripcin de la
transformacin en los
Registros Pblicos. Durante el lapso que media entre la escritura pblica y la
inscripcin, por lo tanto, ser la sociedad, bajo su nueva forma jurdica, la
que realice los actos, pero los mismos podrn ser cuestionados si la
transformacin no cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador
pblico.
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CAPITULO II Fusin de Sociedades

______________________________________
1. Concepto de Fusin
Siguiendo la opinin de un sector mayoritario de la doctrina, podemos sealar que
la fusin es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades se renen a
efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e
integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo
con los requisitos establecidos en sta. Dependiendo de la forma legal que se
adopte, la fusin implicar la extincin de las sociedades participantes
en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de una fusin
por incorporacin- o la extincin de todas menos una, la preexistente, que
absorber a las dems -en la denominada fusin por absorcin.
Partiendo por
reconocer que la fusin es, ante todo, un proceso
esencialmente econmico de concentracin patrimonial y que se desarrolla dentro
del marco de una reestructuracin empresarial, la doctrina ha establecido sus
principales rasgos jurdicos, con el fin de delimitar su concepto en el mbito del
Derecho.
As, Broseta Pont califica a la fusin como "un procedimiento jurdico por el cual
dos o ms sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad
nica, previa disolucin de todas las sociedades que se fusionan (creando una
sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolucin de todas
menos una (que absorbe a las restantes).". En el mismo sentido, Rodriga Ura,
menciona que "estamos ante una operacin jurdica afectante a dos o
ms sociedades, que conduce a la extincin de todas o algunas de
ellas y a la integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una
sola sociedad ya preexistente o de nueva creacin".
Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de
Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusin constituyen un importante
avance tanto a nivel cuantitativo como en trminos cualitativos, con respecto a la
regulacin que exista en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo
ALGS- vigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusin
de una manera integral y sistemtica -tal como lo hace la nueva norma- dejando
muchos vacos que en la prctica generaban inseguridad jurdica respecto de los
alcances de este tipo de reorganizacin societaria. Ello no solo obedeca a los
escasos cinco artculos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de
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nuestro anlisis, sino tambin a la exclusin de temas que hoy se presentan como
fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusin.
Empezaremos nuestro anlisis citando el artculo 344 de la LGS, que regula el
concepto y las formas que puede adoptar una fusin:
"Artculo 344.- Concepto y formas de fusin
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna
de las siguientes formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las
sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal
de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente
origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o
sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo
universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen
por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de
la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso".
La norma referida recoge la nocin ampliamente aceptada en doctrina
que configura a la fusin como la unin de dos o ms sociedades, que genera
una confusin de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una
sola sociedad, sujetndose a las formas y cumpliendo con las
caractersticas esenciales que se sealarn a continuacin. Asimismo, la norma
resalta que el beneficio derivado de la fusin --es decir, la emisin de acciones o
participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las
sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo.
2. Formas de Fusin
La LGS recoge las dos formas de fusin que son casi unnimemente
aceptadas en legislacin y doctrina comparadas:
a) Fusin por incorporacin o por constitucin: mediante esta forma de fusin
dos o ms sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la
cual ser la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como
consecuencia de la fusin por incorporacin, los socios de las sociedades
extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.
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b) Fusin por absorcin: en este caso, una o ms sociedades se extinguen para

ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de
las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas
pasan a ser socios de la sociedad absorbente.
Debemos resaltar que la LGS ha introducido un cambio en la denominacin de las
formas de fusin, sustituyendo los trminos "constitucin" e "incorporacin", a los
que se haca referencia en la ALGS, por los de "incorporacin" y "absorcin",
respectivamente. Es decir, lo que en la legislacin anterior era llamado "fusin por
incorporacin" ahora es denominado "fusin por absorcin" y lo que era llamado
''fusin por constitucin" ahora es "fusin por incorporacin".
Cabe resaltar, que un sector de la doctrina tambin ha denominado ''fusin por
incorporacin" al supuesto de absorcin, en el entendido que, mediante esta
forma de fusin, una o ms sociedades se extinguen para ser "incorporadas" en
otra sociedad preexistente. As, Garrigues seala que "se distingue entre
fusin propiamente dicha y absorcin o incorporacin. En la primera
forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus
respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una
sociedad que se disuelve y transfiere ntegramente su patrimonio a otra,
recibiendo de ella acciones como contraprestacin. La misma terminologa es
empleada por Halperin y Otaegui, entre otros.
Ms all de tratarse de un asunto meramente terminolgico, consideramos que el
cambio no resultaba necesario y que, por el contrario, pudo ocasionar confusiones
teniendo en cuenta la difusin de los antiguos trminos en la prctica jurdica y
comercial peruana. No obstante, para efectos de este trabajo, emplearemos la
terminologa introducida por la LGS, la cual, por lo dems, cuenta tambin con el
respaldo de la doctrina.
Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusin son de carcter
bsicamente formal y no impiden efectuar una caracterizacin general de la
figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres
esenciales.
Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de
una misma calificacin jurdica, la de fusin, sino que tanto en la
fusin por constitucin como en la fusin por absorcin concurren las mismas
caractersticas esenciales, que permiten la construccin de un concepto unitario
de fusin".
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3. Caracteres de la Fusin
En opinin
caracterizan
transmisin
universal) y
fusionante".
de Jess Rubio, son tres los elementos fundamentales que

a la fusin: la disolucin al menos de una sociedad, la
en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesin
el paso directo de los socios de las fusionadas a la
Para Otaegui, en cambio, la fusin presenta cinco notas esenciales que la

diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos.
Estas caractersticas son:
a) La unificacin de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un
convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los
efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre
las
sociedades contratantes, sino que tambin se extienden sobre los socios de
las mismas, proyectndose adems sobre los terceros acreedores de las
sociedades.
b) La agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en
la sociedad fusionada
c) La disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y de
todas las sociedades absorbidas en la absorcin;
d) La ausencia de liquidacin; y
e) La transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades
disueltas a la sociedad fusionada.
En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elas
esenciales de una fusin, a saber:
identifica cinco caractersticas
a) La transmisin en bloque y a ttulo universal de los patrimonios de las

personas jurdicas que se extinguen;
b) La creacin, derivada de la fusin, de un organismo social que, en
su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del
vnculo entre las sociedades que participan en la fusin;
c) La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o
incorporadas;
d) La compenetracin o agrupacin de los socios y las relaciones jurdicas de
todas las sociedades que intervienen en la fusin, salvo algunos
supuestos excepcionales; y
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e) La variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o

incorporante, exceptuando algunos casos especiales.
Hernndez Gazzo, por su parte, considera que la fusin presenta cuatro aspectos
esenciales: una unin de sociedades (pues toda fusin supone la unin de dos o
ms sociedades, ya sea una unin por incorporacin o una por constitucin),
unin de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades
intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado),
unin de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se
unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital
de la sociedad recin constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho
de separacin por parte de los socios) y extincin de sociedades (porque por lo
menos una sociedad deja de existir en una fusin por incorporacin y
dos en una fusin por constitucin, es decir, toda fusin acarrea
necesariamente una extincin de sociedades).
4. El Proyecto Fusin
La obligacin de formular un proyecto de fusin, entendido como aquel
documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los
administradores de las sociedades intervinientes y que determina el alcance del
acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso, constituye una
importante innovacin introducida por la LGS .
Por lo general, una fusin se acuerda como consecuencia de una
serie de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades
participantes, que evalan las ventajas e implicancias de una unin de empresas,
as como los diversos aspectos comerciales, que sta comprende. Estas
negociaciones suelen ser acompaadas de diversos estudios de carcter
econmico y financiero, a efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del
acuerdos. El proyecto de fusin, entonces, constituye el documento que sintetiza
los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con
respecto a la fusin que se someter a evaluacin de los socios, y que contiene
los principales aspectos que se debern tomar en cuenta para hacer operativo el
proceso de reorganizacin societaria.
La existencia de un proyecto de fusin hace posible la adopcin de dos o ms
acuerdos de fusin de idntico contenido, presupuesto indispensable de
una operacin que consiste en dos o ms modificaciones estructurales
recprocamente condicionadas. Dado que resulta casi imposible que la
coincidencia se produzca simultneamente en las juntas generales de accionistas,
la voluntad social en la fusin solo puede presentarse a travs de la
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aprobacin o rechazo de una propuesta redactada previamente y de comn

acuerdo por los administradores.
As, la elaboracin de un proyecto de fusin, ms que un requisito formal, es una
exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deber cumplirse incluso en
aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo, el
proyecto constituye el documento que establece el contenido del
acuerdo de fusin, lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o
asamblea.
El proyecto presenta, en un primer momento, una funcin preparatoria del acuerdo
de fusin -en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y
oportuno de los aspectos y principales caractersticas de la operacin, as como de
sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia prctica que implica contar con
un documento que posibilite la adopcin de acuerdos similares en las
sociedades participantes de la operacin.
Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden
haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar
el patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de
canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del
acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas
que deban seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la
medida en que ste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la
forma que las partes consideren ms conveniente; no obstante, la LGS
s establece el contenido mnimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de
que los accionistas cuenten con toda la informacin relevante que les permita
aprobar o no la fusin proyectada por los administradores, as como para que el
acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los
alcances de la fusin y las consecuencias que se derivan de ella.
Conviene mencionar algunas caractersticas del proyecto de fusin:
a) El proyecto constituye el documento preliminar que ser sometido a las juntas
o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin, y
contiene los principales aspectos que deber tener el acuerdo respectivo.
b) Su formulacin por parte de los administradores no presenta un
carcter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna
por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni
implica la necesaria aprobacin del documento por parte de la junta
o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta
o asamblea la que, analizando el proyecto, decidir si ste resulta
conveniente a sus intereses o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la
sociedad o sus socios. No obstante, la elaboracin del proyecto de fusin s
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determina obligaciones por parte de los administradores de las sociedades

intervinientes:
-
Obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la

aprobacin del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de
manera significativa la relacin de canje de las acciones o participaciones,
hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el
proyecto aprobado por los administradores (artculo 348 de la LGS).
Obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas,

segn corresponda,
a
fin
de
que
se
apruebe
-con
modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de fusin
(artculo 349 de la LGS).
Obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el

contenido
del
proyecto
que
han
elaborado
y
por
las
consecuencias
que
se pudieran
derivar
de
ste.
La
responsabilidad de los administradores, en este sentido, se rige por
lo dispuesto en el artculo 177 de la LGS, por cuanto la elaboracin del
proyecto exige que los administradores acten con diligencia y cuidados
mnimos destinados a que la operacin favorezca el inters social y de los
accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el
texto del proyecto de fusin debern procurar que dicho documento
contenga informacin fidedigna, que los estudios e informes
legales y econmicos hayan sido elaborados adecuadamente, que la
valorizacin de bienes y la relacin de canje se haya efectuado siguiendo
criterios razonables y, en general, verificar que la propuesta que se
formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los intereses
de sta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el
xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su
actuacin se dirija a formular un plan serio y basado en informacin
fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente.
c) El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en

la medida en que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria,
est sujeto a evaluacin por parte de los socios. El artculo 346 de la LGS
establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la
fusin ser el rgano encargado de la aprobacin del texto del proyecto de
fusin, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho
documento deber ser aprobado por las personas encargadas de la
administracin. En ambos casos, el acuerdo debe adaptarse por mayora
absoluta.
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5. Contenido del Proyecto Fusin

El artculo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera
obligatoria el proyecto de fusin. As, en la medida en que el proyecto de fusin se
presenta como un documento que servir de base para que las juntas generales
adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por
los administradores, el texto que se pone a disposicin de los accionistas debe
incluir determinada
informacin
que
el
legislador
ha
considerado
primordial e imprescindible para efectos de adoptar una decisin que
resulta de vital importancia para la sociedad.
A continuacin haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el
proyecto de fusin:
a) La denominacin; domicilio, capital y los datos de inscripcin en el
registro de las sociedades participantes
Es claro que el proyecto de fusin debe consignar, en primer
trmino, los principales datos de identificacin de las sociedades
que participan en la operacin. Consideramos que la denominacin, el
domicilio y el capital constituyen informacin suficiente que le permite al
accionista identificar a la sociedad o sociedades que van a participar en
la fusin, al igual que la sociedad a la que pertenece, en tanto que los
datos de inscripcin en el Registro le permiten el acceso a otro tipo de datos
que podran ser de su inters,
tales como el objeto social, los
administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el
proyecto consigne informacin adicional al contenido mnimo establecido por
la LGS.
b) La forma de la fusin
El proyecto debe especificar si la fusin ser por incorporacin o por
absorcin, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la LGS,
indicando cules sern las sociedades que se extinguen y cul la incorporante
o absorbente, segn corresponda.
c) La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos
jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la
determinacin de la relacin
de
canje
entre
las
respectivas
acciones o participaciones de las sociedades participantes en la
fusin
Siguiendo lo sealado por Elas, debemos indicar que el numeral 3 del artculo
347 de la LGS presenta bsicamente dos alcances. El primero de ellos se
refiere a la explicacin del proyecto de fusin, lo cual supone hacer referencia
a los motivos que justifican la operacin. Si bien la norma no especifica
exactamente cul debe ser el alcance o la extensin de la explicacin del
proyecto, consideramos que sta debe contener, por lo menos, una breve
exposicin de los factores que han sido determinantes para proponer la
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reorganizacin de las sociedades participantes a travs de su

fusin, as como las consecuencias que sta conllevara para las
actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas.
As por ejemplo, se podra hacer
referencia a la necesidad de
fortalecimiento patrimonial que presentan las empresas intervinientes,
a la realizacin de actividades econmicas complementarias que les
permita actuar de una forma ms competitiva en el mercado, entre otras. En
este sentido, se deben mencionar las principales implicancias legales y
econmicas que conllevara el acuerdo de fusin.
En segundo trmino, el proyecto debe hacer referencia a los
criterios de valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin
de establecer la relacin de canje entre las acciones o participaciones
de
las
sociedades participantes en la fusin. Al respecto, debemos
mencionar que la determinacin de la relacin de canje constituye uno de los
principales aspectos de una fusin, en la medida en que ella ser la que
determine el grado de participacin de los socios en el capital de la sociedad
luego de adoptado el acuerdo de fusin.
d) El nmero y clase de las acciones o participaciones que la
sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su
caso, la variacin del monto del capital de esta ltima.
Como se ha mencionado, un acuerdo de fusin conlleva, por regla general y
salvo las excepciones ya comentadas, la emisin de acciones o
participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes.
En 'este sentido, el proyecto de fusin debe hacer referencia, de ser el caso,
al nmero de acciones o participaciones que emitir la sociedad que se crea
con la fusin o la que acta como absorbente, segn corresponda. Ello
supone haber evaluado previamente el patrimonio de la sociedad
interviniente y haber establecido la relacin de canje respectiva.
Tratndose de una fusin por absorcin, deber asimismo establecerse
el monto de variacin del capital social, que podra haber aumentado si el
patrimonio absorbido resultara positivo.
e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.
Si bien la fusin implica necesariamente que los socios de las
sociedades extinguidas reciban acciones o participaciones como
contraprestacin a la transferencia patrimonial que han aprobado en favor
de la sociedad incorporada o absorbente, la LGS prev la posibilidad
de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias,
siempre
y
cuando
stas
tengan
un
carcter excepcional y no
sustituyan a las primeras.
As, el proyecto de fusin puede contemplar que, adicionalmente a las
acciones o participaciones que les confieren el derecho a participar en el
capital social de la fusionada, se pueda otorgar a los socios "pequeas
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contraprestaciones de distinta naturaleza, normalmente en metlico siempre y

cuando no sean de tal importancia que dejen de ser complementarias y
residuales respecto de la contraprestacin asociativa". Se considera vlida
esta alternativa teniendo en cuenta que, en la prctica, puede resultar
difcil establecer una relacin de canje que refleje exactamente la
relacin existente entre los patrimonios de las sociedades que se fusionan.
Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero
sino que tambin pueden consistir en ttulos distintos de los asociativos, como
seran los ttulos de participacin en utilidades u opciones. Obviamente, el
otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultar
obligatorio en el proceso de fusin, sino que responde al inters de las partes
y a las negociaciones que pudieren haber efectuado los administradores.
f) El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso
Dado que el acuerdo de fusin implica una modificacin en la estructura
patrimonial y de capital de la sociedad absorbente o incorporante, que
determina la emisin de acciones o participaciones a favor de los
socios, ser necesario que se establezca un procedimiento para que
los socios canjeen los ttulos que representaban su anterior
participacin en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de obtener un
nuevo ttulo que refleje el nuevo nmero de acciones o participaciones que le
corresponde.
El canje no ser necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante
no emplea ttulos de acciones, o en los supuestos excepcionales ya
mencionados en los que no se genera la obligacin de emitir nuevas
acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusin.
g) La fecha prevista para su entrada en vigencia
El proyecto debe incluir la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, teniendo
en cuenta lo establecido en el artculo 353 de la LGS, al que nos
referiremos ms adelante.
h) Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes
que no sean acciones o participaciones
Cuando hace referencia a la mencin que se debe efectuar en el proyecto
de fusin a los "derechos de los ttulos emitidos por las sociedades
participantes que no sean acciones ni participaciones", se est refiriendo
bsicamente a aquellos derechos que la sociedad ha reconocido a favor de
terceros y que, de conformidad con el artculo 362 de la LGS, deben ser
respetados con posterioridad al acuerdo de fusin, salvo consentimiento
expreso a cualquier modificacin o compensacin de tales derechos por parte
de sus titulares. La referencia que se debe hacer a estos derechos en el
proyecto, por tanto, est dirigida a que los socios que acordarn Ia
fusin estn informados acerca de los derechos distintos a acciones o
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participaciones que debern mantenerse en la sociedad absorbente

o incorporante una vez que la fusin entre en vigencia.
Entre los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que
no sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos
de terceros registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artculo 8 de la
LGS, los derechos derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los
beneficios que pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad (art.
72), las opciones (art. 103), los ttulos de participacin en utilidades (art. 104,
inciso 2), y en general cualquier otro derecho emanado de acuerdos o
decisiones de la sociedad que se reconozcan a favor de terceros. Como
seala Elas, estos derechos se originan de ttulos o acuerdos societarios de
carcter especial, y no deben ser confundidos con pasivos u
otras
obligaciones de origen contractual frente a terceros que la
sociedad hubiese asumido -tales como deudas frente a proveedores o las
derivadas, por ejemplo, de la emisin de obligaciones- dado que al
formar
parte
del patrimonio social, estas obligaciones no pueden ser
desconocidas por la sociedad fusionada.
i)
Los informes legales, econmicos o contables contratados por las

sociedades participantes, si los hubiere.
Dado que el proyecto constituye el resultado de una serie de negociaciones y
de estudios enfocados a determinar la conveniencia y los beneficios que
otorgara la fusin a cada una de las sociedades participantes, resulta
justificado que los socios tengan acceso a los documentos que los
administradores hubieran encargado a asesores externos, ya sean
dichos informes de carcter legal, econmico, contable o de cualquier
otra ndole. Debe tenerse presente que dichos informes son los que sustentan
en gran medida la razonabilidad y la conveniencia del acuerdo de fusin.
Cabe mencionar que, tratndose de sociedades annimas, la legislacin
espaola exige que expertos independientes emitan un dictamen sobre el
proyecto de fusin y sobre el patrimonio que aportan por las sociedades que
se extinguen, elo con el fin de otorgar a los accionistas que aprobarn
el acuerdo mayores garantas respecto de los criterios de valorizacin
empleados por los administradores, as como de las implicancias que traera
consigo la fusin. Estimamos que dicha exigencia podra resultar demasiado
onerosa si se aplica a procesos de fusin que se llevan a cabo en el pas, lo
cual no obsta a que los socios exijan la opinin de profesionales
independientes como requisito para la aprobacin del proyecto
elaborado por los administradores, sin perjuicio del hecho de que
algunas sociedades cuenten con auditora externa permanente, que les
permite a sus accionistas tener una mayor transparencia respecto del
patrimonio de la empresa.
j)
Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso.

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Dado que muchas veces la fusin constituye parte de un proceso ms amplio

de reestructuracin empresarial, el acuerdo respectivo puede encontrarse
vinculado a otro tipo de acuerdos, los cuales son de cumplimiento necesario
para que se alcance el objetivo econmico y jurdico de la operacin. As por
ejemplo, los requerimientos del proceso de concentracin empresarial que dan
lugar a un acuerdo de fusin podran implicar tambin que la sociedad
absorbente acuerde su transformacin a otra forma societaria, en la medida
en que dicho cambio favorecer el desarrollo de las actividades de la empresa
fusionada.
k) Cualquier otra informacin o referencia que los directores o
administradores consideren pertinente consignar.
Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista informacin
distinta de la contenida en los numerales 1 al 10 del artculo 347. La
complejidad de algunos procesos de fusin y las distintas caractersticas
que
puedan
presentar
las sociedades que en intervienen hacen
necesario que los administradores tengan la posibilidad de incluir otros puntos
en el proyecto de fusin.
Si bien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el
proyecto la informacin adicional que consideren conveniente, ello
tambin debe considerarse una obligacin, si se determina que la
informacin resulta de particular importancia o inters para los socios o que
de alguna forma puede influir en la decisin que stos adoptarn
cuando el proyecto sea sometido a su consideracin.
Finalmente, mencionaremos que el artculo 352 de la LGS contempla la
posibilidad de que el proceso de fusin se extinga si el proyecto no es
aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y, en
todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La extincin del proceso,
sin embargo, no obsta para que las sociedades negocien nuevamente los
trminos de la fusin.
6. Convocatoria
El artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o
asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de
fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante
con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta
o asamblea.
En primer lugar, se debe anotar que el artculo 349 es aplicable a todos los tipos
societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno
entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima.
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En segundo lugar, ntese que el artculo 349 seala que la convocatoria a junta o
asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en
''toda" fusin, la convocatoria a junta general o asamblea debe
efectuarse mediante aviso, independientemente de la regulacin particular que
pudieran tener las sociedades intervinientes en la fusin. Por lo tanto,
no
procedera
la convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de
recepcin, facsmil, correo electrnico u otro medio de comunicacin que permita
constancia de recepcin, aun cuando dicha forma de convocatoria a junta
o asamblea se encuentre permitida para determinado tipo societario,
como ocurre, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada.
De otro lado, el artculo bajo comentario establece que el aviso debe
ser "publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de
una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusin, Distinto
es el caso, como veremos ms adelante, del aviso que debe publicarse
con posterioridad al acuerdo de fusin, en el cual se deja abierta la posibilidad
de efectuar una convocatoria conjunta de las sociedades que adoptaron el
acuerdo.
En cuanto al plazo para la convocatoria a junta general o asamblea, la ley ha
optado por establecer un plazo mnimo para el aviso de convocatoria de diez
das de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la junta
o asamblea. Este plazo resulta aplicable para todas las sociedades involucradas
en la fusin, independiente del tipo societario de que se trate. La LGS no seala
cul es el contenido que debe tener el aviso de convocatoria a la junta o asamblea
que decidir la fusin.
7. El acuerdo de fusin
As lo ha establecido expresamente el artculo 351 de la LGS, al sealar que es la
junta general o asamblea de las sociedades participantes la que
aprueba el proyecto de fusin. Para el caso de la sociedad annima, el
numeral 7 del artculo 115 de la LGS establece expresamente que la junta general
de accionistas es el rgano competente para acordar la fusin.
Sin duda, la fusin constituye una operacin trascendente en la vida social que va
a originar cambios de suma importancia en las sociedades intervinientes, para
algunas de ellas, inclusive, la extincin de la sociedad. Esto es lo
que, en definitiva, justifica plenamente que sea la junta general o la
asamblea, dependiendo del tipo de sociedades que intervengan, quien finalmente
manifieste la voluntad y decisin de la sociedad de efectuar destacada operacin.
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Lo anterior no significa de manera alguna que restemos importancia a la labor que

efectan los directorios o administradores, en su caso, de las
sociedades intervinientes de la fusin.
Todo lo contrario, reconocemos, y as tambin lo hace nuestra legislacin, al tratar
como una etapa previa al acuerdo de fusin, la aprobacin del proyecto de fusin,
el rol trascendente que cumplen los directorios o administradores de
las sociedades participantes en una fusin, al estar encargados de la compleja
labor de negociar la fusin y, finalmente, de elaborar y aprobar el proyecto de
fusin para someterlo a consideracin de la junta general o asamblea. Tan as
es que consideramos que la junta o asamblea no podra adoptar el acuerdo de
fusin sin que previamente los directorios o administradores, segn sea el caso, de
cada una de las sociedades intervinientes hayan aprobado el proyecto
de fusin. Sin embargo, la junta o asamblea es la llamada a acordar
la fusin, por la trascendencia e impacto que sta ineludiblemente
genera en las sociedades intervinientes.
8. Publicacin del acuerdo de fusin
De conformidad con lo establecido en el artculo 355 de la LGS, cada uno de los
acuerdos adoptados por las juntas o asambleas de las sociedades participantes
debe ser publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso.
Dichos avisos podrn ser publicados de forma independiente o conjunta por las
sociedades participantes.
Esta obligacin constituye, en definitiva, un mecanismo de informacin a favor de
los socios o accionistas y de los acreedores de las sociedades participantes para
que stos puedan, a su vez, ejercer los mecanismos de defensa que la LGS les
ofrece ante una operacin de gran transcendencia como es la fusin. En efecto, la
publicacin a que se refiere el artculo 355 permitir a los socios o accionistas
ejercer el derecho de separacin a que se refiere el artculo 200 de la LGS y a los
acreedores ejercer el derecho de oposicin consignado en el artculo 356 de la
LGS.
Tal es la importancia de la publicidad del acuerdo de fusin como mecanismo de
defensa que el RRS ha dispuesto en su artculo 119 que los avisos publicados
debern ser insertos en la escritura de fusin junto con una constancia expedida
por el gerente general o por la persona autorizada por cada una de las sociedades
participantes en la fusin, de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente
por los acreedores oponindose a la fusin; y si hubiera habido oposicin a la
fusin por parte de algn acreedor, deber adjuntarse la resolucin judicial que
declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfaccin del juez, o que se
ha notificado al acreedor que se ha constituido fianza a su favor, o la aceptacin
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del desistimiento del acreedor a la oposicin operada. Sobre

el
particular
debemos sealar que consideramos acertada la exigencia efectuada por el
artculo 119 del RRS de requerir
la declaracin del gerente o persona
autorizada sobre la oposicin de los acreedores al proceso de fusin, a fin de
confirmar la no existencia de oposicin al acuerdo de fusin o la existencia de
garanta suficiente otorgada al acreedor. Asimismo, creemos apropiado que el
RRS haya omitido exigir declaracin alguna sobre el ejercicio del derecho de
separacin que pudieran haber efectuado los socios o accionistas de
las sociedades participantes, dado que esto influir nicamente en las
relaciones internas de las sociedades participantes de la fusin.
9. Escritura pblica de fusin
La escritura pblica de fusin debe ser otorgada una vez vencido el plazo de
treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso de
fusin, si no hubo oposicin al acuerdo(80). Si, por el contrario, se
present oposicin al acuerdo y sta fue notificada por el acreedor
dentro del plazo mencionado en el prrafo precedente, la escritura pblica se
deber otorgar una vez levantada la oposicin o concluido el proceso judicial que
declare infundada la oposicin.
En cuanto al contenido de la escritura pblica de fusin debemos remitirnos a lo
dispuesto en el artculo 358 de la LGS, el cual establece los
documentos e informacin que debe contener dicho documento pblico, a saber:
i) los acuerdos de las juntas o asambleas de las sociedades participantes; ii) el
pacto y estatutos de nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y
estatuto de la sociedad absorbente(81); ii) la fecha de entrada en vigencia de la
fusin; iii) la constancia de publicacin de los avisos del acuerdo de fusin,
dejando libertad a las sociedades para incorporar los dems pactos que estimen
pertinentes.
Adicionalmente a lo sealado en el artculo 358 de la LGS, la escritura pblica de
fusin deber contener la documentacin e informacin mencionada en el artculo
119 del RRS, la cual se encuentra relacionada con los avisos de fusin,
los derechos especiales que seran extinguidos o modificados con motivo de la
fusin y la referencia a la cifra del capital social de la sociedad absorbente, en
funcin del valor de transferencia de los patrimonios de las sociedades
extinguidas.
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10. Balances
El artculo 354 de la LGS establece lo siguiente en relacin con los balances de
fusin:
-
Cada una de las sociedades que se extingue por fusin debe formular
un balance cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia.
Ntese que la fecha de cierre del balance que deben elaborar las sociedades
extinguidas es el da anterior a la fecha en que la fusin producir sus efectos,
por lo que permitir visualizar el valor del patrimonio transferido a la sociedad
resultante.
La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, deber formular un
balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin, lo que permitir
identificar la confusin de patrimonios de las sociedades participantes.
Las sociedades indicadas tendrn un plazo de treinta das calendario, contado
a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusin, para elaborar los
balances y aprobarlos. Esta vez s estamos ante un plazo razonable
para que las sociedades puedan cumplir con esta obligacin.
El rgano que aprueba el balance es el directorio o el gerente en caso de
sociedades sin directorio. la ALGS no se pronunciaba respecto a la aprobacin
de los balances, por lo que en la prctica se presentaban con la simple
firma del contador.
Los balances deben ser puestos a disposicin de los socios,
accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos
especiales por no menos de sesenta das calendario luego del plazo mximo
para su preparacin. Cabe precisar que la LGS comete nuevamente el error de
mencionar que deben ser puestos a disposicin en el "domicilio" de
la sociedad absorbente o incorporante, cuando debi sealar que deben
ser puestos a disposicin en las oficinas de la sociedad durante el horario de
atencin.
En suma, podemos afirmar que la actual LGS ha dado un gran avance en este
tema, logrando dotar a los balances de una utilidad real dentro del proceso de
fusin.
11. Fecha de entrada en Vigencia
Nuestra actual LGS ha dado solucin al vaco legal existente durante la vigencia
de la ALGS. En efecto, el artculo 353 de la LGS establece expresamente que "la
fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin" .Cabe
precisar que de conformidad con lo dispuesto por el art 351 LGS, la fecha de
entrada en vigencia de la fusin debe ser una fecha, es decir, cada una de las
sociedades participantes debe fijar la misma de entrada en vigencia de la fusin, lo
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cual significa que queda completamente descartada la posibilidad de que sta sea
distinta para cada sociedad participante.
Como se puede advertir, la LGS ha otorgado libertad a las
sociedades participantes de la fusin para establecer la fecha de entrada en
vigencia de dicha operacin. La sola voluntad de las partes manifestada en el
acuerdo de fusin determinar la fecha de entrada en vigencia de la
misma. Considerando lo anterior, la fusin podra entrar en vigencia en la fecha
del acuerdo o en una fecha posterior a ste. Asimismo, y por razones obvias, la
fecha de entrada en vigencia de esta operacin no podra ser de manera alguna
anterior al acuerdo. De otro lado, la fecha de entrada en vigencia tiene como
efecto inmediato el cese de las operaciones y los derechos y obligaciones
de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la
sociedad resultante, absorbente o incorporante, segn sea el caso. As lo
dispone expresamente el artculo 353 de la LGS:
"Artculo 353.- Fecha de entrada en vigencia
(...) En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de
las. Sociedades que se extinguen, 10$ que son asumidos por la sociedad
absorbente o incorporante".
De lo anterior se puede deducir que los patrimonios de las sociedades extinguidas
-y todo aquello que los conforman- se entienden transferidos a la
sociedad resultante en la fecha fijada por las juntas o asambleas para la entrada
en vigencia de la fusin. En tal sentido, podra darse el caso -dada la libertad para
fijar la fecha de entrada en vigencia- que los patrimonios
se entiendan
transferidos incluso antes del otorgamiento de la escritura pblica de fusin, por
ejemplo, en la fecha del acuerdo.
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COMERCIAL

FUSIN
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COMERCIAL

FUSIN
CONCLUSIONES
___________________
1. Primer Conclusin:
La diferencia entre la fusin y la transformacin, es que la segunda no entraa
un cambio fundamental de la empresa misma. En la fusin, por ejemplo,
dos empresas autnomas se unen, tanto jurdica como patrimonialmente,
en una sola.
2. Segunda Conclusin:
La fusin de sociedades es una operacin muy comn en nuestra poca ya que
sirve para fortalecer un negocio, en virtud de la cual, y mediante un procedimiento
normado, se produce la unificacin de dos o ms sociedades, que se extinguen
sin previa liquidacin, en una nica sociedad, ya se trate de una sociedad
preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creacin,
cuyo patrimonio y cuerpo social estar formado por los patrimonios ntegros (activo
y pasivo.
3. Tercera Conclusin:
La Transformacin es el cambio experimentado por una compaa que pasa de un
tipo de sociedad a otro distinto del que tena, conservando, sin embargo, la
misma personalidad jurdica.
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COMERCIAL

FUSIN
RECOMENDACIONES
_________________________
1. Primera Recomendacin
En cuanto a la fusin, la ley general de sociedades, no debera permitir la fusin
cuando, en el mercado, hay slo dos sociedades y una de stas absorbe a la otra,
quedando con el control absoluto una sola sociedad en el mercado.
2. Segunda Recomendacin
La fusin de sociedades es una excelente alternativa, sobre todo si lo que se
busca es expandir una empresa a nivel nacional a travs de distintas regiones del
pas.
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DERECHO
COMERCIAL

FUSIN
BIBLIOGRAFA
_________________
Archivos Digitales:
- Tratado de Derecho Mercantil Gaceta Jurdica
-
Ley General de Sociedades
Sitios Web:
- Transformacin de sociedades - Felipe Pou Snchez
http://www.monografias.com/trabajos64/transformacionsociedades/transformacion-sociedades.shtml
-
Transformacin, Fusin y Escisin

http://www.monografias.com/trabajos6/trafu/trafu.shtml
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REORGANIZACIN DE SOCIEDADES TRANSFORMACIN Y

Subsistencia de Persona Jurdica.........................................................................8

Cambio en la Responsabilidad de Socios...........................................................11

Modificacin de Participaciones o Derechos.......................................................16

Requisitos del Acuerdo de Transformacin.........................................................17

Escritura Pblica de Transformacin y Vigencia..............................................23

CAPITULO II Fusin de Sociedades...........................................................................25

Contenido del Proyecto Fusin...........................................................................31

Publicacin del acuerdo de fusin.......................................................................38

Escritura pblica de fusin..................................................................................39

REORGANIZACIN DE SOCIEDADES TRANSFORMACIN Y

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La empresa como concepto, por cierto importante para el desarrollo y crecimiento de un

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Establecer la diferencia entre fusin y transformacin de sociedades mercantiles.

Determinar cuando se habla de una fusin de sociedades.

Definir lo que conocemos como transformacin de sociedades

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La actual LGS no se limit a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El

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tanto jurdica como patrimonialmente, en una sola. En la escisin, un bloque

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3. Subsistencia de Persona Jurdica

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misma naturaleza -entes jurdicos distintos de la persona de los socios-; as pues,

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Similar situacin se mantiene en el Derecho ingls, donde una prvate company

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condicin de socio: el rgimen de responsabilidad del socio por las deudas

5. Cambio en la Responsabilidad de Socios

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mismos trminos que los convenidos con el acreedor respectivo previamente a la

As, en los acuerdos de transformacin mediante los cuales una sociedad

Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta

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socios lo hace usualmente amparado en la garanta genrica del patrimonio de los

Importantes consecuencias para el acreedor tambin se producirn

Esta problemtica es la que pretende superar el artculo 334 de la LGS. A travs

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responsabilidad ilimitada frente a las deudas anteriores a la transformacin

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A diferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye bsicamente

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por las deudas sociales. No obstan" te, no cabe explayamos ms en este

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ttulos de participacin en las utilidades, los derechos de terceros

7. Requisitos del Acuerdo de Transformacin

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los derechos de los socios minoritarios, as como de los terceros, no

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participaciones (como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones convertibles,

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"La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposicin

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genrico, de cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en

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como referencia para el derecho de separacin, ni era conocido (y por

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consecuencia de la separacin, siempre ser necesario contar con informacin

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10. Escritura Pblica de Transformacin y Vigencia

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