Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.
INSOLVENCIAS PUNIBLES
La rbrica del Captulo, De las insolvencias punibles constituye la nota comn a los alzamientos y a
los procesos concursales, sirviendo como criterio unificador; siendo las insolvencias el gnero, y los
alzamientos y concursos, especies del mismo.
A. BIEN JURDICO y CONTENDIDO DE INJUSTO
La doctrina opina que el bien jurdico protegido en estos delitos se halla constituido por los derechos de
los acreedores a la satisfaccin de sus crditos con el patrimonio del deudor. El contenido de injusto, por
tanto, radicar en el peligro o en el dao que tales derechos puedan sufrir a consecuencia de la
causacin de insolvencia por parte del deudor.
Cuestin ms debatida es la relativa a su naturaleza patrimonial frente a la pretendida dimensin
supraindividual o colectiva. Pero lo cierto es que su objeto de proteccin se concreta exclusivamente en
el derecho de crdito.
B. CONCEPTO y CLASES DE INSOLVENCIA
i.
Concepto
Como estado de hecho, puede hablarse de insolvencia all donde el importe de las obligaciones exigibles
supera al de los bienes y derechos realizables. La Ley Concursal 22/2003 dice al respecto que se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones (art.
2.2).
La insolvencia debe distinguirse de:
La falta de liquidez, que sucede cuando el deudor no puede cumplir sus obligaciones porque
una parte de su patrimonio no puede realizarse a tiempo, pero el activo, en su conjunto, es
superior al pasivo.
La simple insuficiencia, que aparece si el pasivo es superior al activo presente: pero, las posibles
expectativas generan crdito que permite ir afrontando las obligaciones exigibles.
La cesacin en los pagos ser el medio normal de manifestacin de la insolvencia; pero no se identifica
con ella, desde el momento en que un deudor solvente puede dejar de pagar sus obligaciones vencidas.
ii.
La insolvencia real.
apartado anterior.
La insolvencia aparente, que surge en los casos de ocultacin de bienes.
Se puede sealar que desde la perspectiva de la realizacin de los derechos de los acreedores, resulta
tan real la insolvencia que responde, efectivamente, a un dficit del patrimonio como la resultante
de una fraudulenta mutilacin de un patrimonio que, de permanecer ntegro, hubiera bastado para
satisfacer las obligaciones exigibles.
a.
b.
La Ley Concursal distingue entre insolvencia actual e inminente, esto es, previsible (art. 2.3).
C. ALZAMIENTO DE BIENES:
i.
La incriminacin del tipo bsico de alzamiento de bienes se contiene en el artculo 257,1,1 del Cdigo
Penal. Dice as este precepto:
Artculo 257
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de
la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de
los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona
jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora
sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser de uno a seis aos y multa de doce a
veinticuatro meses.
4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior en los supuestos
previstos en los ordinales 1, 4 y 5 del apartado primero del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin, y con la finalidad
de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de
disposicin o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente
insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro
meses.
Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de 12 a 24 meses, el deudor que
una vez admitida a trmite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni
por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto
de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores,
privilegiados o no, con posposicin del resto.
Esta fi gura adems de constituir el tipo bsico, se configura como el gnero de los otros alzamientos
especficos, y como una suerte de figura residual.
La idea de alzamiento se ampla dejando de asociarse con la fuga u ocultacin del deudor y refirindose a
todos los casos de ocultacin de bienes (sea total o parcial) que determinen la insolvencia.
La STS 24/Feb/2002 define el alzamiento como la sustraccin u ocultacin que el deudor hace de todo o
parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para poder cobrarse.
La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos:
Sujeto activo
El sujeto activo del delito habr de ser el deudor, tratndose de un delito especial.
Sujeto pasivo
Habiendo de ser el sujeto activo deudor, el pasivo, necesariamente, ha de ostentar la condicin de
acreedor. El uso del plural, segn constante jurisprudencia, no implica la exigencia de que se defraude a
ms de un acreedor, de hecho es irrelevante que sean varios o solamente uno; pues en caso de ser varios
habr un solo delito de alzamiento.
Relacin jurdica obligacional
El tipo objetivo del delito de alzamiento de bienes descansa en la existencia de una relacin jurdica
obligacional, que debe ser preexistente a la comisin del delito, aunque no es necesario que est
vencida, bastando la perspectiva de una deuda, esto es, que est nacida aunque todava no est vencida o
sea exigible.
Los sujetos de esa relacin jurdica obligacional (cuya efectividad constituye el objeto de tutela) son
los sujetos del delito. Se trata, pues, de un delito especial que solamente puede ser cometido por quien
ostenta la condicin de deudor contra quien tiene la de acreedor, en el seno de una relacin jurdica de
contenido patrimonial. Ahora bien, la exigencia de que el sujeto activo sea deudor plantea una doble
problemtica:
Si el presunto responsable del delito niega la deuda (y su condicin de posible autor del mismo) se
plantea una cuestin prejudical, a resolver conforme a las reglas contenidas en los artculos 3-7 de la
LECrim. En cualquier caso no se precisa una declaracin judicial expresa de la situacin de deudor.
Si la materialidad de la conducta tpica se realiza por persona distinta del deudor, pueden plantearse
casos en que:
o
Si el que lleva a cabo la materialidad del hecho acta en nombre propio, la solucin del
caso habr de remitirse a las reglas que rigen la autora y la participacin en los delitos
especiales.
La actuacin del extraneus no puede realizar el hecho tpico, y slo podr enjuiciarse
como participacin si, en efecto, concurren los requisitos de sta. En otro caso, ser
impune.
o
Si acta en nombre del deudor y su conducta no puede ser entendida como participacin en
el hecho de ste, entrar en juego el artculo 31.
En todo caso, tngase presente lo dispuesto en el apartado segundo de este mismo precepto (art.
257.1.2).
Por ltimo, otros de los problemas clsicos giraba en torno a la naturaleza de la obligacin o de las
relaciones jurdicas incluidas en este delito. La redaccin de los artculos 257.2 y 258 prescribe
expresamente que estn incluidas:
-
Todo esto, sin perjuicio del carcter genrico del alzamiento respecto de las fi guras de los delitos contra
la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
Objeto material
La accin tpica ha de recaer sobre bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, que pueden ser
cosas o derechos; y que, en todo caso, han de:
Las simples expectativas, en tanto no son bienes, no pueden constituir el objeto material del delito de
alzamiento; pero, si se transfieren a ttulo oneroso, el alzamiento puede recaer sobre la contraprestacin
recibida.
La naturaleza del objeto delimita el delito de alzamiento frente a la apropiacin indebida; en sta, los
bienes de que el reo se apodera han de ser ajenos, no propios.
Conducta tpica
Para describir la accin tpica, el artculo 257.1 emplea la expresin alzarse con sus bienes que
significa quedarse con ellos, sustrayndolos a las responsabilidades a que estn sujetos a tenor del
artculo 1911 CC.
Implica, por ello, la idea de colocarse en situacin de insolvencia, frustrando totalmente o reduciendo
las expectativas de pago a los acreedores. Naturalmente, para impedir la ejecucin de las obligaciones
contradas en los bienes con que el deudor pretende quedarse ilcitamente es necesaria la ocultacin de
los mismos, que puede llevarse a cabo de dos modos:
No se castiga penalmente el mero incumplimiento contractual o el acto civil impugnable, sino ocultar
o hacer desaparecer los bienes para hacer ineficaces los derechos de crdito de los acreedores.
La ocultacin jurdica puede plantear problemas de deslinde con la estafa de otorgamiento de contrato
simulado. Se produce un concurso de leyes que se habr de resolver acudiendo al artculo 8.4.
La admisibilidad del alzamiento por omisin se discute en la doctrina. Unos autores se inclinan por la
negativa, pero Bajo Fernndez la admite en los casos de ocultacin de bienes en el balance donde el
hecho de alzamiento no se identifica con la ocultacin en el balance, sino que requiere una conducta
positiva de quedarse con los bienes, borrando todas las muestras ostensibles de pertenencia de los
mismos.
La actividad de ocultacin ha de producir como resultado la insolvencia, aunque ello no implica que la
consumacin requiera un resultado de insolvencia real, o sea, de disminucin efectiva del patrimonio del
deudor, bastando que sea parcial o ficticia.
De ello se deduce que el llamado favorecimiento de acreedores, esto es, la conducta del deudor que burla
la preferencia de crditos, entregando bienes a un acreedor en perjuicio de otros, es atpica, porque:
Ello naturalmente sin perjuicio de lo dispuesto ahora en el artculo 259, que slo incumbe a los supuestos
de procesos concursales universales.
Elementos subjetivos
En el delito de alzamiento se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la
conducta del deudor que, mediante la ocultacin de bienes para quedarse definitivamente con ellos,
produce o aumenta una situacin de insolvencia. Desde esta perspectiva, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria y una jurisprudencia constante ha de entenderse la clusula en perjuicio como
expresiva de la exigencia de una finalidad, que constituye un elemento subjetivo del injusto, que ha de
entenderse como intencin especfica de perjudicar a los acreedores, o nimo tendencial de eludir el pago
o de no reintegrar el crdito.
Especiales formas de aparicin
Sobre el iter criminis
El delito se consuma con la ocultacin de los bienes que coloca al sujeto en situacin de insolvencia.
Conceptualmente, son posibles las formas imperfectas, pues el delito exige la produccin de un primer
resultado (insolvencia), aunque no requiera que se produzca la efectiva lesin del bien jurdico
(frustracin de los derechos de los acreedores). Basta pues para la consumacin, con el peligro de
causarlo.
En la prctica, las formas imperfectas no han sido objeto de persecucin penal.
Sobre la autora y participacin
Los que no posean la cualidad de deudores (extraneus) nicamente podrn responder a ttulo de
partcipes. La jurisprudencia generalmente califica estas conductas como cooperacin o auxilio
necesario.
Atendiendo a los concursos de infracciones:
Pueden plantearse cuestiones concursales entre el alzamiento y la estafa del artculo 248 del
Cdigo Penal: cuando la obligacin se contrae mediante engao, sin nimo de cumplirla, y,
posteriormente, el autor se coloca en situacin de insolvencia para evitar que se haga efectiva.
Cuando el posible concurso se produzca con la estafa del artculo 251.II (que sanciona al
deudor que dispone de un bien como libre sabiendo que estaba gravado), se entiende
generalmente que si se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen habr alzamiento,
en su caso, y no estafa, pues la estructura tpica de este delito requiere un engao, en virtud del
Penalidad
Como en todos los nmeros contenidos en este artculo 257, se sanciona con penas de prisin de uno a
cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.
II.
DELITOS SOCIETARIOS
A. INTRODUCCIN
El captulo XIII (arts. 290 a 297) del Ttulo XIII contiene los delitos societarios, poniendo fin a una
laguna de nuestro ordenamiento. La nueva realidad econmica y sociolgica de las sociedades, ha puesto
de relieve el fracaso de los mecanismos de control previstos en el Derecho privado.
Sin renunciar al carcter fragmentario, secundario y subsidiario en este mbito, se haca necesaria la
intervencin del Derecho penal, para:
En este sentido, los delitos societarios se sitan dentro del llamado Derecho penal econmico.
A. CUESTIONES COMUNES
Dentro de las cuestiones comunes a los delitos societarios vamos a centrarnos en las relativas al:
1.
Bien jurdico
Resulta conveniente subrayar lo que de comn tienen todos los bienes jurdicos de estos delitos,
pudindose hablar de un bien jurdico categorial o comn en los delitos societarios.
Delitos de lesin, generalmente, pues en todos los tipos se tutelan intereses patrimoniales
individuales.
Delitos de peligro concreto, con independencia que atenten a bienes individuales o
supraindividuales de carcter patrimonial. Los intereses supraindividuales, slo se vern
atacados cuando afecten a:
o Una pluralidad de personas, en los casos que se hayan lesionado o puesto en peligro
o
El artculo 297 ofrece un concepto penal de sociedad a los efectos de este Captulo.
Artculo 297
A los efectos de este Captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua,
entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
Posean Anloga naturaleza, que se entiende como las entidades que posean las
caractersticas comunes de todas las entidades expresamente citadas. Estas son:
o Poseer personalidad jurdica.
o Poseer un patrimonio comn.
o Poseer rganos de administracin y gobierno.
o Ser susceptibles de sufrir daos patrimoniales en la sociedad o en un socio, o de
causarlos a terceros.
o Discutible resulta la exigencia de tener nimo de lucro.
o Se han de encontrar sometidas a controles de inspeccin o supervisin administrativa.
Participen de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines, este criterio
coincide con el desarrollado en Derecho mercantil para delimitar el concepto de sociedad
mercantil, como toda aquella que desarrolle o pretenda desarrollar una actividad mercantil.
Se incluyen tanto a las sociedades ya constituidas, como a aquellas que todava estn en fase de
formacin (las no inscritas o registradas).
3.
En los artculos 290, 293, 294 y 295 se requiere que el sujeto activo sea administrador de hecho o de
derecho de la sociedad.
El trmino administrador de derecho designa a toda persona que formalmente, esto es,
jurdicamente acta como tal en el mbito societario.
Es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que
rigen la respectiva modalidad societaria y, por tanto, la administra en virtud de un ttulo
jurdicamente vlido (en la sociedad annima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC
art.21) o, en general, quien pertenezca al rgano de administracin de las distintas clases de
sociedades (formalizando su nombramiento e inscribindolo en el Registro Mercantil).
La expresin administrador de hecho genera dificultades interpretativas:
o Una primera acepcin abarcara todas las situaciones jurdicas o fcticas de
administracin que no impliquen una administracin de derecho, todos aquellos que :
No poseen facultades formales para actuar en nombre de otro.
Y son capaces de obligarlos y tomar decisiones.
Lo esencial conceptualmente es su actuacin fctica y no formal.
Ejemplo: Alude a los que dolosamente buscan el ejercicio del poder social en la sombra (doctrina del
levantamiento del velo), a situaciones jurdicas no formalizadas o fronterizas. Ejemplos de este segundo
tipo seran: la actuacin de los directores generales y gerentes no estatutarios; apoderados; administradores de
derecho de bienes sociales pero no de la sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es, en
formacin); administradores nombrados con algn vicio que determine su nulidad; administradores
nombrados provisionalmente; la actuacin de testaferros; administradores todava no nombrados, etc.
Requisitos de perseguibilidad
Quedan configurados como delitos semipblicos, que viene a confirmar su naturaleza de delitos en los
que se tutelan bienes patrimoniales de carcter individual y de alguna forma es expresin del principio de
intervencin mnima.
No obstante, en el apartado segundo, se elimina la exigencia de denuncia del agraviado para su
persecucin, posibilitndose la de cualquiera, cuando la comisin del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas. De este modo se transforma en un delito pblico desde que
alcance una dimensin socioeconmica.
i.
B. FIGURAS DELICTIVAS
Falsedad de documentos sociales
El primero sanciona con pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses, a los
que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o
econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, a
alguno de sus socios, o a un tercero.
Una
naturaleza
sociedad.
Peligro respecto a intereses patrimoniales, desde
contempla
pluriofensiva,
en
la
medida
que
terceros.
jurdica de la entidad.
posteriormente aprobadas.
Conducta tpica: Consiste en falsear las
falsaria,
debiendo
interpretarse
segn
lo
todo
caso,
esa
informacin
deber
artculo 24 CP.
Culpabilidad: Slo admite la
estar
modalidad
En este caso, ha de tenerse en cuenta, adems que el prrafo segundo contiene ya el perjuicio patrimonial.
ii.
Los artculos que sancionan esta clase de conductas: artculos 291 y 292, que se refieren a la imposicin
de acuerdos abusivos o acuerdos lesivos.
1.
Se castiga el abuso de situaciones de poder, por parte de los rganos sociales (Junta General o
administradores), en el artculo 291, que dice:
Artculo 291
Los que, prevalindose de su situacin mayoritaria en la Junta de accionistas o el rgano de
administracin de cualquier sociedad constituida o en formacin, impusieren acuerdos abusivos, con
nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la
misma, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.
Aqu radica la diferencia fundamental con el tipo del artculo 292, donde el abuso de poder se produce
desde una posicin mayoritaria alcanzada por medios ilcitos, mientras que en este se alcanza por
medios lcitos.
El bien jurdico protegido son los intereses
abusivo de la mayora.
constituye
un
elemento
subjetivo
del
injusto
mercantil.
Slo admite el dolo, quedando excluida la imprudencia (STS
17 abril 2002).
Que la imposicin de acuerdos abusivos sea en perjuicio de
tampoco ciada.
consume el delito.
obtenido.
2.
El artculo 292 castiga, con las mismas penas previstas en el precepto anterior, la imposicin de
acuerdos lesivos, obtenidos por medios fraudulentos:
Artculo 292
La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o se aprovecharen para s o
para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado
por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho
de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.
La norma recoge ad exemplum, tres de estos medios ilcitos:
de algunos socios.
El aprovechamiento, para s o para un tercero, de un acuerdo lesivo, y en perjuicio de la sociedad o de
algunos socios.
Los dems requisitos tpicos son exactamente iguales a los analizados en el artculo 291:
iii.
El artculo 293 otorga proteccin penal a ciertos derechos sociales reconocidos en la normativa
europea (4 Directiva de 25/Julio/1978) y espaola (art. 48 Ley Sociedades Annimas).
Artculo 293
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que
sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin,
participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones
reconocidos por las Leyes, sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses.
de proteccin.
doce meses.
propio.
Sujeto
activo:
Solo
pueden
serlo
la convocatoria).
9/Mayo/2003).
obstruccionista reiterada.
Es
posible
la
modalidad
omisiva.
iv.
v.
vii. Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en
formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o
impidieren la actuacin de las personas, rganos o entidades inspectoras o supervisoras, sern
castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses.
viii. Adems de las penas previstas en el prrafo anterior, la autoridad judicial podr decretar algunas de
las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.
x.
ix.
Banco
de
Espaa,
las
Comunidades
nacional.
Sujeto activo: Los administradores de hecho o de
Bolsas.
Penalidad: Una pena alternativamente impuesta
de prisin de seis meses a tres aos o multa de
doce a veinticuatro meses, y la posibilidad de
xi.
xii.
xv.
xvi.
xvii.
xviii.
xix.
Sujeto pasivo: Los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o
capital administrado, y la propia sociedad.
xx.
xxi.
xxii.
La accin de disponer integrante del delito de apropiacin indebida exige una apropiacin
xxiii.
Entre ambas figuras surgir generalmente, un concurso aparente de leyes penales que habr
de resolverse con:
xxiv.
indebida).
Mediante la regla de subsidiariedad a favor de la apropiacin indebida.
En ciertos casos ha de optarse por el concurso de delitos:
administracin desleal, deber apreciarse un concurso real de delitos entre ambos preceptos.
Cuando el dolo de apropiacin es anterior o concurrente cabra estimar un concurso ideal de
delitos.
xxv.
Pero para aceptar estas soluciones, tendr que demostrarse la lesin (consumacin) o puesta en
xxviii.
Penalidad: Se prev alternativamente entre prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del
tanto al triplo del beneficio obtenido.
C. RESPONSABILIDAD CIVIL
xxix.
La jurisprudencia obliga a:
-
ocasionado.
La restauracin del orden jurdico quebrado por alguno de los delitos societarios.
xxx.
Tambin debe tenerse en cuenta la aplicacin de otras consecuencias accesorias, como las
previstas en los artculos 127 y 129 CP.
III.
xxxi.
El criterio fundamental para delimitar ambas figuras era que el delito de blanqueo se proyecta
sobre la previa comisin de un delito grave, mientras que el encubrimiento slo precisa la
comisin anterior de un delito, esto es, tambin las infracciones menos graves.
xxxii.
xxxiii.
La jurisprudencia estima que entre ambas existe un concurso de leyes a favor del delito de
blanqueo al ser ley especial (STS 19/Feb/2002).
ii.
xxxiv.
xxxv.
iii.
Bien jurdico
xxxvi.
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, cuyos objetos de proteccin son el orden
socioeconmico y la Administracin de Justicia.
xxxvii.
Este entendimiento del precepto viene avalado por la penalidad tan elevada que contiene, que
nicamente podra explicarse frente a los delitos de encubrimiento y receptacin, precisamente
por su naturaleza pluriofensiva. La esencia de la conducta reside pues, en hacer emerger en los
crculos financieros o econmicos como si se tratara de una operacin empresarial normal
(lcita), los bienes o ganancias procedentes de una actividad delictiva.
iv.
Conducta tpica
1 Apartado primero: Figura bsica de blanqueo de capitales (art. 301.1)
Primer prrafo
xlii.
xliii. Para su relevancia penal es suficiente que el sujeto tenga conocimiento de la ilcita procedencia
de los mismos (que el sujeto acte sabiendo que stos tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por l o por cualquiera tercera persona), siendo indiferente el nimo que rige el
comportamiento.
xliv. Con ello se seala:
xlv.
Es una definicin amplia y casustica que no define las formas en que tal ayuda puede ser
prestada. El tipo requiere una finalidad especfica: realizar cualquier acto post delictum para
ayudar o auxiliar a sus responsables. La conducta permite incluir cualquier ocultacin de
ganancias procedentes de un delito propio o ajeno.
xlvi.
El objeto material son los bienes legitimados. La norma exige la procedencia de un delito
previo, que se convierte en requisito bsico de la infraccin. A juicio de la jurisprudencia su
existencia no requiere ser declarado en sentencia, ni constituye cuestin prejudicial.
xlvii.
xlviii.
La jurisprudencia castiga tambin a los que actan con ignorancia deliberada (willful
blindness), en unos casos a ttulo de dolo y en otros por imprudencia.
xlix.
Penalidad: Para la figura bsica se contempla la pena de prisin de seis meses a seis aos y
multa del tanto al triplo del valor de los bienes. No obstante, han de tenerse presente las
agravaciones contenidas en los prrafos segundo y tercero, as como en el artculo 302.
Adems, existe la posibilidad de que los jueces, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, puedan imponer adems la inhabilitacin especial
para el ejercicio de su profesin o industria por uno a tres aos; y tambin acordar la medida
de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local.
Segundo prrafo
l.
Figura agravada, que se castiga con las penas del prrafo anterior en su mitad superior, en el
caso de que los bienes legitimados tengan su origen en algn delito de trfico de drogas (arts.
368 a 372 CP).
li.
lii.
Tipo cualificado, con las mismas penas agravadas en su mitad superior, en los supuestos en los
que los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos:
- V (cohecho).
- VI (trfico de influencias).
- VII (malversacin).
- VIII (fraudes y exaccciones ilegales).
- XIX (negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios y abusos).
Hay dos elementos subjetivos del tipo, que en este apartado condicionan su imputacin a ttulo
de dolo:
En definitiva, se tipifica la segunda fase del proceso legitimador de capitales, aquella en la que
se persigue encubrir la previa transformacin o sustitucin, directa o indirecta, de los bienes
ilcitamente obtenidos.
El objeto material sern los bienes derivados de la previa comisin de cualquier delito grave.
Admite la tentativa.
Se incrimina la imprudencia grave, pues esta expresa incriminacin va dirigida a todas aquellas
personas que por los conocimientos especiales que poseen en su profesin, se hallan en una
especial posicin de deber, especialmente las que trabajan en entidades financieras y de crdito.
Con ello se pretende que comprueben la identidad real del titular del patrimonio.
En relacin al error acerca de la procedencia delictiva del bien, parece preferible otorgarle
tratamiento de error sobre el tipo.
La pena en la modalidad imprudente, prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al
triplo, junto a la posibilidad de aplicar tambin inhabilitacin especial y medida de clausura, es
idntica a la realizacin dolosa del delito de receptacin.
- 4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos
penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
El Cdigo Penal declara competentes a los Tribunales espaoles, para enjuiciar estas conductas,
aunque el delito grave previo del que provengan los bienes se haya cometido fuera del territorio
espaol. Y la misma regla la extiende a los supuestos en que los actos de legitimacin se
hayan cometido total o parcialmente en el extranjero.
5
- 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a las reglas del artculo
v.
a.
Causas de agravacin
Organizaciones delictivas (art. 302)
- Artculo 302
- 1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad en
su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en
los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones.
- 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis sea responsable una
persona jurdica, se le impondrn las siguientes penas:
-
a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una
b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos. Atendidas las reglas
establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
La imposicin de las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, a las
personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos.
o Por organizacin puede entenderse cualquier grupo de personas que, con una cierta
continuidad y permanencia, actan coordinadamente para obtener provecho propio o
ajeno con los efectos o ganancias derivados de blanquear capitales que proceden de la
comisin de delitos.
-
La imposicin de las penas superiores en grado a las sealadas en los apartados anteriores,
se contiene para los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.
Esta causa de agravacin se extiende a todos los responsables de la organizacin que posean
ciertas potestades de mando, decisin o coordinacin de la misma, de manera estable, como puede
ser el reclutamiento de nuevos miembros.
De acuerdo al rgimen de responsabilidad penal directa de las personas jurdicas del art. 31
bis CP, se aaden las sanciones a imponer a stas (multa de de dos a cinco aos; o multa de seis
meses a dos aos).
Los jueces y tribunales, de conformidad a las reglas del art. 66 bis, podrn tambin imponer las
penas descritas en las letras b) y g) del apartado 7 del art. 33.
a.
El artculo 303 contiene dos causas de agravacin fundamentadas en el abuso del ejercicio de
una profesin o cargo pblico. Se distinguen dos grupos profesionales:
Agravacin de eficacia ordinaria: Supone aplicar la pena de inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico, profesin u ofi cio, industria o comercio, de tres a diez aos, adems de las penas
correspondientes al delito de blanqueo cometido.
La Autoridad y sus agentes.
-
Inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos. Se requiere que estas personas hayan cometido
alguno de los delitos expresados en los artculos anteriores incluyendo los delitos de receptacin y
los de blanqueo de capitales.
vi.
IV.
DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
A. CONSIDERACIONES GENERALES
Todas las figuras que se ubican en el Ttulo XIV se caracterizan por ser delitos econmicos en
sentido estricto, lo que permite que sea posible hablar de un bien jurdico mediato inmaterial
representado y un bien jurdico especfico inmediato con funcin representativa.
Ello no impide aludir a un bien jurdico genrico que es denominador comn a todas las figuras
delictivas del Ttulo XIV: un inters jurdico genrico comn, el correcto funcionamiento de la
Hacienda pblica, tal como seala el art. 31 CE.
Cabe concluir diciendo que ese bien jurdico genrico se descompone en dos vertientes:
Los delitos fiscales protegen la consecucin de ingresos pblicos, desde el momento en que se
imposibilita o se dificulta el cumplimiento del aspecto tributario de la actividad financiera,
cercenando el principio de capacidad econmica e impidiendo la plena realizacin del principio
El bien jurdico genrico debe ser deslindado del bien jurdico que se protege en la esfera de la
Seguridad social.
i.
Se suelen agrupar bajo este calificativo teoras que poseen la nota comn de rechazar una
configuracin patrimonial del objeto jurdico y elaborar frente a ella una nocin de bien
jurdico diferente, conectada a las funciones que debe cumplir el tributo.
ii.
Sujeto pasivo
iii.
El verbo es defraudar, y hay dos concepciones divergentes sobre la naturaleza del delito:
Negocio simulado, que exige un engao u ocultacin maliciosa de datos fiscalmente relevantes.
Fraude de ley tributaria, en el que no existe tal ocultacin, puesto que el artificio utilizado
salta a la vista.
Si se acoge la teora del engao, la viabilidad de la omisin depender del contenido que se
otorgue a este requisito. Ello no obstante, por esta segunda va se puede llegar a una amplia
admisin de la defraudacin por omisin, siendo imaginables algunos supuestos en que la
omisin no puede ser estructuralmente idntica a la comisin activa: La hiptesis en la que es el
propio sujeto omitente el que, a pesar de no cumplir con su deber, realizando la preceptiva
declaracin especfica del impuesto de que se trate, comunica por cualquier otro medio a la
Administracin los presupuestos del hecho imponible.
La elusin del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie. Definiciones:
o Eludir ha de ser entendido como evitar con astucia una dificultad o una
obligacin.
Ejemplo: Permite ya calificar como atpico el comportamiento del contribuyente que, habiendo
Tributos debe ser entendido como en el art. 2 LGT y que comprende tasas,
contribuciones especiales e impuestos. Por tal motivo, no pueden ser incluidas aqu las
economa sumergida.
Ingresos a cuenta de retribuciones en especie poseen la misma naturaleza y el
El delito de defraudacin tributaria queda absorbido por el delito que es fuente directa de los ingresos
(STS 28/Marzo/2001), en la que se consider que ello sucede si concurren los tres requisitos siguientes:
1.
Que los ingresos que generen el delito de defraudacin tributaria procedan de modo directo e inmediato del
2.
delito anterior.
Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena.
3.
Que la condena penal del delito precedente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la
condena a su devolucin como responsabilidad civil.
Tales modalidades se describen de modo alternativo, lo que permite que el resultado de los
120.000 euros sea un perjuicio global causado por una combinacin de diversas modalidades de
accin. Este lmite cuantitativo sirve para deslindar el delito de la simple infraccin
administrativa.
b) En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los distintos
Con respecto a las reglas previstas para determinar la cuanta, se diferencia entre:
Un sector doctrinal ha considerado que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, con
Sobre el requisito de algn elemento subjetivo del injusto sobreaadido al dolo, ha habido una
cierta polmica:
Amplio sector doctrinal, considera que defraudar lleva implcito un elemento subjetivo del
injusto, que antiguamente serva para despenalizar la ejecucin imprudente.
La presencia de dicho elemento subjetivo puede mantenerse siempre que consista simplemente
en un nimo de lucro.
-
iv.
v.
-
Iter criminis
El problema de la determinacin del momento consumativo posee una incuestionable
relevancia prctica y ha sido extraordinariamente controvertido en doctrina y jurisprudencia.
Con carcter general puede afirmarse que, si se concibe el delito como un delito de resultado
material lesivo, integrado por el perjuicio patrimonial superior a 120.000 euros, el momento
consumativo debe ser situado en el instante en que se ocasiona el perjuicio para las arcas del
Erario.
vi.
Estamos ante un delito especial propio, regirn las reglas previstas para esta clase de delitos. En
caso de actuaciones en nombre de otro ser de aplicacin la norma general descrita en el art.
31.
- Artculo 31
- 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o
representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representacin obre.
Ahora bien, si atendemos a la perspectiva material, habr que dilucidar si se trata de un:
Delito de dominio: Si se admite que el criterio de imputacin al autor es el del dominio del
hecho, entonces el art. 31 permitir trasladar la condicin de autores a aquellas personas que,
aunque no ostenten la cualidad de obligado tributario exigida por el tipo, realizan
materialmente el hecho con dominio social.
Ejemplo: Ello permitira castigar supuestos que, en otro caso, podran permanecer impunes, como es el
supuesto del testaferro, dado que el dominio social tpico posibilita calificar como verdadero autor al
administrador fctico que utiliza como administrador de derecho a una persona que desconoce completamente
sus obligaciones tributarias y que, por ello, acta en una verdadera situacin de error sobre el tipo.
Delito de infraccin de un deber: Si se parte de la base de que el delito del art. 305 es un delito
de infraccin de un deber institucional, ser el nombramiento formal de representante el que
comportar la transferencia del deber especfico propio del status de obligado tributario, sin que
puedan ser tomados en consideracin (al menos como regla general) aspectos fcticos como
criterio de imputacin de responsabilidad por incumplimiento del deber.
La cuestin ha sido muy controvertida: el art. 305 podra contener un delito mixto, al igual que
sucede con los delitos de los arts. 279 y 316, con componente de dominio y de infraccin de un
deber, en virtud de lo cual cabr proponer un tratamiento intermedio, admitindose en
determinados casos la posibilidad de castigar al sujeto no cualificado que asume fcticamente
las funciones de administracin y que realiza la conducta lesiva (la defraudacin al Erario) con
pleno dominio del hecho.
-
Particular referencia hay que hacer aqu al problema especfico de las sociedades de fachada
o de pantalla, en los que nuestra jurisprudencia en los ltimos aos ha venido aplicando la
denominada teora del levantamiento del velo a determinados delitos, entre ellos al delito de
defraudacin tributaria, con el fin de evitar la impunidad y de imputar la autora de la
defraudacin a las personas fsicas que se amparan bajo una forma societaria para conseguir
unos fines contrarios a los perseguidos por el Derecho.
Sin embargo, el recurso a esta teora de progenie civilista ha sido criticada con razn por la
doctrina penalista mayoritaria, en la medida en que prescinde de los criterios de determinacin
de la autora propios del Derecho penal.
Teora Martnez-Bujn: Ello no obstante, si se asume la idea de que el delito del art. 305 no es un puro
delito de infraccin de un deber, sino un delito especial de naturaleza mixta, no debera existir obstculo para
admitir en estos casos la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relacin de
representacin) asume fcticamente las funciones de administracin y realiza la conducta lesiva (la
defraudacin al Erario) con pleno dominio del hecho, actuando en lugar del intraneus, al que instrumentaliza.
Tambin reviste notable relevancia en la realidad criminolgica la figura del asesor fiscal
extraneus, que lleva a cabo actos de simple asesoramiento (o la figura del empleado de banca
que ayuda al autor):
Sin embargo, no hay inconveniente en que respondan como partcipes (inductor, cooperador
necesario o cmplice) en el delito cometido por el autor idneo, que es la nica va para exigirles
responsabilidad penal, habida cuenta de que el legislador espaol no ha previsto un delito fiscal
comn paralelo ejecutable por cualquier persona (con la posibilidad ahora de aplicar el nuevo
art. 65.3).
Ahora bien, lo anterior no implica que cualquier conducta de cooperacin (la conducta
usualmente planteada en la prctica) del asesor fiscal o del empleado de banca vaya a ser
considerada como cooperacin necesaria o complicidad punibles de los arts. 28-b) y 29 CP:
ello no sucede en los casos denominados como conductas neutrales.
vii.
Las reglas contenidas en el art. 305.2 imposibilitan la aplicacin del delito continuado.
delito continuado, apreciando un concurso real de delitos. Con todo, no faltan algunas
sentencias en las que se insiste en admitir la posibilidad del delito continuado.
-
En lo que atae al concurso con otros delitos, ha sido cuestin tradicionalmente analizada la
relacin existente entre:
De una interpretacin a sensu contrario de tales normas se deriva la necesidad de tener que
El delito de defraudacin tributaria y el delito de falsedades contables (art. 310) poseen una
relacin de concurso aparente de leyes penales con aplicacin del principio de consuncin,
cuando para la perpetracin de un delito de defraudacin se hubiese realizado previamente
El delito de defraudacin tributaria no puede ser realizado en la fase de recaudacin sino que
nicamente puede ser cometido en la fase de liquidacin de los tributos. Por consiguiente, no
habr posibilidad de establecer un concurso de delitos en dicha fase de recaudacin, porque slo
podr existir un delito de alzamiento de bienes.
Ahora bien, s cabra admitir un concurso de delitos (real, por no haber identidad de hecho)
cuando en la fase de liquidacin se lleva a cabo una ocultacin de bienes, dirigida
simultneamente a perjudicar a los acreedores privados y a engaar a la Hacienda pblica.
viii.
Su fundamento es anlogo al que informa las normas relativas a las instituciones penales del
desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo y, por tanto, ha de basarse materialmente en
los mismos principios.
Por tanto, en cuanto a su tratamiento debe quedar sometida a los principios que caracterizan a
las causas personales de levantamiento de la pena.
Ni el dolo del autor ni el conocimiento de la prohibicin necesitan referirse a ella, el error sobre
Cada interviniente en el hecho tiene que ganarse por s mismo la liberacin de pena, aunque,
Una interpretacin jurdico-penal conduce a entender que en todo caso ha de existir una
declaracin de rectificacin del sujeto que pretende anular su pena, en la que desvele los datos
inexactos, incompletos u omitidos, declaracin que en el caso de los partcipes no obligados al
pago constituir el nico objeto de la regularizacin.
Adicionalmente, ser necesario, en su caso, efectuar el pago de los impuestos evadidos, siempre
y cuando el sujeto hubiese ejecutado un delito de defraudacin en grado de consumacin.
ix.
-
Segn el art. 131 CP, el delito del art. 305 prescribe a los 5 aos, plazo que tradicionalmente
era tambin el fijado en el Derecho tributario para las infracciones tributarias.
La jurisprudencia del TS se ha inclinado por entender que el plazo penal debe seguir
mantenindose en los 5 aos, tras la STS 6/Nov/2000.
x.
Este convenio tena por objeto dotar a las legislaciones nacionales de sanciones y tipos penales
homogneos y adecuados para castigar eficazmente las lesiones a la Hacienda de la CE.
que se defrauden tributos comunitarios en una cuanta superior a los 50.000 euros. Por su parte,
en el art. 627 se introdujo una falta en el caso de que la defraudacin fuese inferior a dicha
cantidad pero superior a 4.000 euros.
-
La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se limit a sustituir la unidad monetaria virtual de
los ecus por euros, sin modificar los citados lmites cuantitativos. El legislador de la LO 5/2010
se olvid de sustituir la expresin Comunidad Europea por Unin Europea.
xi.
La reforma realizada por la LO 5/2010 introdujo un ltimo apartado en el art. 305, en el que se
prev que los jueces y tribunales recaben (a travs del procedimiento administrativo de apremio
previsto en la Ley General Tributaria) el auxilio de los servicios de la Administracin tributaria
para la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad civil.
- Artculo 305
- 5. Cuando la Administracin Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la
Hacienda Pblica, podr liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantas que no se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pblica, y por otra, los que se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pblica.
- La liquidacin indicada en primer lugar en el prrafo anterior seguir la tramitacin ordinaria y se
sujetar al rgimen de recursos propios de toda liquidacin tributaria. Y la liquidacin que en su caso
derive de aquellos conceptos y cuantas que se encuentren vinculados con el posible delito contra la
Hacienda Pblica seguir la tramitacin que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio
de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.
- La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pblica no paralizar la accin
de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administracin Tributaria podrn iniciarse las
actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la
suspensin de las actuaciones de ejecucin, previa prestacin de garanta. Si no se pudiese prestar
garanta en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podr acordar la suspensin con dispensa total o
parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables o de muy difcil
reparacin.
- 6. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado
Igual que la Hacienda Pblica, la Seguridad Social tiene una doble funcin, recaudatoria y de
gasto.
- Artculo 307
- 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de
sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o
disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la
cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta
mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la
citada cuanta salvo que hubiere regularizado su situacin ante la Seguridad Social en los trminos del
apartado 3 del presente artculo.
- La mera presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la defraudacin, cuando sta se
acredite por otros hechos.
- Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.
- 2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior se estar al importe
total defraudado durante cuatro aos naturales.
- 3. Se considerar regularizada la situacin ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el
obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se
le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas
deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal
o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de
que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
- Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo anterior, resultarn aplicables
cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la
Administracin a su determinacin en va administrativa.
- La regularizacin de la situacin ante la Seguridad Social impedir que a dicho sujeto se le persiga
por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la
regularizacin de su situacin.
- 4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizar el
procedimiento administrativo para la liquidacin y cobro de la deuda contrada con la Seguridad
Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestacin de garanta. En el caso de que no se pudiese
prestar garanta en todo o en parte, el Juez, con carcter excepcional, podr acordar la suspensin con
dispensa total o parcial de las garantas, en el caso de que apreciara que la ejecucin pudiera ocasionar
daos irreparables o de muy difcil reparacin. La liquidacin administrativa se ajustar finalmente a
lo que se decida en el proceso penal.
- 5. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del
delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la
citacin judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca
judicialmente los hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros partcipes en el
delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente
para la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, para el
completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado
frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
- 6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de
multa y la responsabilidad civil, que comprender el importe de la deuda frente a la Seguridad Social
que la Administracin no haya liquidado por prescripcin u otra causa legal, incluidos sus intereses de
La estructura tpica de este delito es muy parecida a la del fraude fiscal. A partir de la
existencia de una determinada relacin con la Seguridad Social:
El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad
Social.
El sujeto pasivo es la Seguridad Social misma.
La conducta tpica, que puede ser realizada, segn dice el art. 307.1, por accin u omisin,
consiste en:
Eludir el pago de las cuotas de sta (de la Seguridad Social) y conceptos de recaudacin
conjunta.
Por elusin hay que entender el no comunicar, en todo o en parte, a la Tesorera General de la
Seguridad Social la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuanta de la deuda
con la Seguridad Social.
-
de deducciones, que tambin perjudican la funcin recaudatoria de la Seguridad Social, pues con
ellas sta evidentemente cobra menos.
-
No estn comprendidas las conductas que afectan a la funcin del gasto, es decir, la obtencin
o prolongacin indebida de prestaciones de la Seguridad Social, que se castigan ahora en el art.
307 ter.
El resultado requiere el efectivo perjuicio econmico de la Seguridad Social, pero el hecho slo
es punible siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o
deducciones indebidas exceda de 50.000 euros (condicin objetiva de penalidad).
Respecto al tipo subjetivo, el art. 307 slo tipifica el hecho doloso. El error de tipo, vencible
o invencible, excluye, por tanto, la relevancia penal del hecho.
En el prrafo segundo del apartado 1 del art. 307 se dice expresamente que la mera
presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la defraudacin, cuando sta se
acredite por otros hechos. Por otro lado, igual que en el fraude fiscal y en la estafa de
subvenciones, se excluye la relevancia tpica del fraude a la Seguridad Social cuando se dan
los presupuestos de la regularizacin prevista en el apartado 3 del art. 307.
E igual que en el fraude fiscal, el apartado 5 del art. 307 dispone una atenuacin especial.
Tipos cualificados
El art. 307 bis, eleva las penas previstas en el art. 307 cuando en la comisin del delito
concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
- Artculo 307 bis
- 1. El delito contra la Seguridad Social ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos y
multa del doble al sxtuplo de la cuanta cuando en la comisin del delito concurriera alguna de las
siguientes circunstancias:
-
criminal.
-
Con una estructura similar a la otra modalidad delictiva de fraude a la Seguridad Social, el art.
307 ter pretende acabar con la supuesta impunidad en la que quedaba el fraude a la funcin de
gasto de la Seguridad Social, cuando se obtenan indebidamente prestaciones de la misma.
En el Prembulo de la reforma de 2012 se dice expresamente que el art. 307 ter viene tambin
a facilitar la persecucin de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad
Social que, mediante la creacin de empresas ficticias, tienen por nico in la obtencin de
prestaciones del Sistema con la consiguiente agravacin de la pena. A este respecto el art. 307
ter dice:
- Artculo 307 ter
- 1. Quien obtenga, para s o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social,
la prolongacin indebida del mismo, o facilite a otros su obtencin, por medio del error provocado
mediante la simulacin o tergiversacin de hechos, o la ocultacin consciente de hechos de los que
tena el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administracin Pblica, ser castigado
con la pena de seis meses a tres aos de prisin.
- Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las
circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, sern castigados con una pena de
multa del tanto al sxtuplo.
- Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el perodo de tres a seis aos.
- 2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido
cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artculo 307 bis,
se impondr una pena de prisin de dos a seis aos y multa del tanto al sxtuplo.
- En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de
la Seguridad Social durante el perodo de cuatro a ocho aos.
- 3. Quedar exento de responsabilidad criminal en relacin con las conductas descritas en los
apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestacin recibida
incrementada en un inters anual equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos
porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de
actuaciones de inspeccin y control en relacin con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones
no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la
Seguridad Social, o el representante de la Administracin autonmica o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de
Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de
diligencias.
- La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a
dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a las
prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin.
- 4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este
artculo, no impedir que la Administracin competente exija el reintegro por va administrativa de las
prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entender fijado
provisionalmente por la Administracin, y se ajustar despus a lo que finalmente se resuelva en el
proceso penal.
- El procedimiento penal tampoco paralizar la accin de cobro de la administracin competente, que
podr iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte,
hubiere acordado la suspensin de las actuaciones de ejecucin previa prestacin de garanta. Si no se
pudiere prestar garanta en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podr acordar la suspensin con
dispensa total o parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables
o de muy difcil reparacin.
- 5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de
multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarn el auxilio de los servicios de la
Administracin de la Seguridad Social que las exigir por el procedimiento administrativo de
apremio.
- 6. Resultar aplicable a los supuestos regulados en este artculo lo dispuesto en el apartado 5 del
artculo 307 del Cdigo Penal.
dispensa total o parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables
o de muy difcil reparacin.
- 7. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o
dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citacin judicial como
imputado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los
hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros partcipes en el delito distintos del
obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtencin de
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado o del
responsable del delito.
Con el trmino ayudas el legislador ha querido dar cabida a cualquier forma de atribucin
gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su carcter
directo o indirecto (ej., crditos subvencionados), o de la finalidad que con ella se pretenda
conseguir (fines econmicos, sociales o culturales).
Tras la reforma de 2012, se excluyen de este delito las desgravaciones que consistan en
beneficios fiscales, puesto que pertenecen al mbito del art. 305. Tampoco se incluyen las
desgravaciones a la Seguridad Social que se tipifican ahora autnomamente.
a)
Falseando las condiciones requeridas para la concesin de la subvencin o ayuda u ocultando las
que la hubieran impedido (art. 308.1).
fines distintos de aqullos para los que fue concedida representa una caracterstica de la accin que
le confiere su relevancia penal.
-
Tanto en el apartado primero como segundo, el hecho slo constituye delito si el importe de la
subvencin o ayuda (o la cantidad que se aplica a fines distintos) supera los 120.000 euros
(condicin objetiva de penalidad).
Cuando el importe no rebase esta cantidad habr que entender que el hecho es impune, ya que
la previsin expresa del art. 308 demuestra que no puede castigarse como estafa (salvo que se
trate de un fraude a los presupuestos generales de la Unin Europea, en cuyo caso la cuanta se
rebaja a cincuenta mil euros).
Sujeto activo:
La posibilidad de que sean terceros los autores de dicho incumplimiento prcticamente se limita
a los casos de estructuras organizadas y se refiere en concreto a los encargados o colaboradores
que ostenten un poder de representacin o direccin que los coloque en condiciones materiales
de poder decidir a qu ines se aplica la subvencin o ayuda recibida.
El rgimen concursal de la estafa de subvenciones con los tipos de falsedad requiere atender
tanto a la concreta modalidad de la conducta falsaria que se realice, como al propio alcance del
injusto del art. 308.
El rgimen concursal del art. 308 y la falsedad en los casos en que el solicitante comete por s
mismo una falsedad en documento pblico, oficial o mercantil distinta a la falsedad en la
correspondiente solicitud. En ellos habr de apreciarse un concurso de delitos.
El tipo subjetivo requiere el dolo, que debe ir referido a los hechos relevantes para la concesin
de la subvencin. Ms all de la connotacin dolosa de los verbos empleados en la descripcin
El actual art. 306 tipifica los fraudes comunitarios relativos a la funcin de ingreso y gasto de la
Unin Europea por valor superior a los 50.000 euros. En l se tipifica expresamente la
modalidad activa y omisiva de la conducta tpica, si bien su punto de referencia se define ahora
de un modo ms genrico que en aqul, como la elusin del pago de las cantidades que se
deban ingresar fuera de los casos contemplados en el art. 305.3.
Este ltimo contempla, en primer lugar, la modalidad de obtencin fraudulenta de los fondos
comunitarios, transcribiendo prcticamente en la descripcin de la accin tpica del art. 308.1,
por lo que pueden reproducirse aqu las consideraciones hechas al estudiar aqul.
La segunda modalidad de conducta tpica del art. 306 se ocupa de la modalidad de malversacin
de los fondos comunitarios, de forma paralela ahora al segundo apartado del art. 308.
F.
Este nuevo precepto proviene de la LO 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte
especial en que expresamente se prev la responsabilidad penal de una persona jurdica, cuando,
de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis, sta sea responsable de los delitos recogidos
en este Ttulo.
delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
-
delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
-
- Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artculo 33.