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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
FRAUDE EXECUO
Porto Alegre
2006
FRAUDE EXECUO
Porto Alegre
2006
FRAUDE EXECUO
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________
Prof. Dr.
___________________________________________________
Prof. Dr.
___________________________________________________
Prof. Dr.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pela filosofia de vida passada, pelo amor dedicado na minha
criao e por tudo que ainda fazem por mim.
RESUMO
ABSTRACT
KEY WORDS: Fraud to the execution; Fraud against creditors; Effectiveness of the
process.
SUMRIO
1 INTRODUO .......................................................................................................10
2 PATRIMNIO E RESPONSABILIDADE ...............................................................16
3 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL E RESPONSABILIDADE PROCESSUAL
..................................................................................................................................24
4 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL PRIMRIA E SECUNDRIA..................27
5 A RELAO ENTRE O INSTITUTO DA FRAUDE EXECUO E A
EFETIVIDADE DO PROCESSO ...............................................................................33
6 EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DO NEGCIO JURDICO ......................38
7 A FRAUDE EXECUO ....................................................................................47
7.1 Denominao do Instituto ................................................................................47
7.2 O Instituto da Fraude Execuo no ordenamento brasileiro: breve
histrico ...................................................................................................................49
7.3 A Fraude Execuo no Direito Comparado..................................................52
7.3.1 Direito Alemo ................................................................................................54
7.3.2 Direito Portugus ...........................................................................................56
7.3.3 Direito Italiano ................................................................................................63
7.3.4 Direito Espanhol .............................................................................................70
7.4 Conceito do Instituto da Fraude Execuo..................................................73
7.5 Fraude Execuo e Fraude Contra Credores: semelhanas e conflitos ...75
7.6 Situaes Configuradoras da Fraude Execuo: tipicidade ......................91
7.6.1 Pressupostos Gerais......................................................................................92
7.6.1.1 Alienao ou onerao de bens ....................................................................92
7.6.1.2 Litispendncia ...............................................................................................95
7.6.2 Pressupostos Especficos...........................................................................107
7.6.2.1 Litigiosidade sobre bem em decorrncia de ao fundada em direito real.107
10
1 INTRODUO
Neste sentido, a busca de um processo civil efetivo tema dos mais atuais,
embora, h muito, estudiosos do direito dele se ocupem. No de hoje que o
processo vem se caracterizando como instrumento moroso, inbil prestao de
uma justia clere e eficaz, a ponto de, j em sua poca, Rui Barbosa ter proferido
frase que se tornou celebre: "A justia atrasada no Justia, seno injustia
qualificada e manifesta".
11
12
distinguem da fraude contra credores, costuma ser apontado pela doutrina como
sendo uma especializao do instituto da fraude pauliana.
13
vantajosa,
refletindo
diretamente
no
processo
judicial
14
THEODORO JNIOR, Humberto. Execuo: rumos atuais do processo civil em face da busca de
efetividade na prestao jurisdicional. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 251, p. 5-22, set. 1998, p.
7.
6
Ibidem, p. 7.
15
16
2 PATRIMNIO E RESPONSABILIDADE
Toda pessoa tem, necessariamente, patrimnio, ainda que seja muito pobre e
no possua bens de qualquer espcie.
CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1974, p. 60.
8
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, v. 9, p. 341.
9
CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Pdua, 1929, v. 5, p. 177.
10
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2001, p. 256.
17
Tal frmula deve ser interpretada com cautela, pois ao dizer a lei que todos os
bens presentes do devedor respondem para o cumprimento de suas obrigaes,
seria possvel entender que os bens existentes em seu patrimnio, ao tempo em que
a obrigao se tenha formado, ficariam imobilizados, sem que o devedor tivesse o
direito de alien-los livremente. Na verdade, a constituio da obrigao, em
princpio, no impede a livre circulao dos bens do devedor, desde que no se
torne insolvente ao se desfazer de seu patrimnio. Neste caso, poder valer-se o
credor de alguma medida preventiva para evitar que essa insuficincia patrimonial
acarrete a impossibilidade de satisfao do crdito, ou, se tal for impossvel, sujeitar-
11
FADEL, Srgio Sahione. Cdigo de Processo Civil comentado. Rio de Janeiro: Jos Konfino,
1973, v. 3, p. 262.
12
O art. 591 do Cdigo de Processo Civil brasileiro repete ipsis literis o art. 2.740 do Cdigo Civil
italiano para o qual o devedor risponde delladempimento delle obligazioni com tutti i sue beni
presenti e futuri.
18
se, enfim, execuo coletiva, concursal, a que concorrem todos os credores, sobre
um patrimnio, em princpio insuficiente.13
13
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 70.
14
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direto civil. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 90.
15
Ibidem, p. 91.
16
MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1997, v. 4,
p. 75.
19
17
20
20
21
Atualmente, j no mais admitido que o credor faa uso das prprias mos
para tornar efetiva a responsabilidade patrimonial do devedor, tornando-se
imprescindvel a interveno do judicirio. No h mais execuo sobre a pessoa do
devedor, ao contrrio dos primeiros tempos do primeiro perodo do Direito Romano,
com a actio per manus iniectionem.25 A priso por dvida, ressalvadas as excees
constitucionalmente previstas26 - cujo carter meramente coativo - tampouco
permitida. No resta qualquer dvida, portanto, que a adstrio s conseqncias
meramente patrimoniais para os casos de descumprimento das obrigaes revelou
um magnfico passo na construo dos direitos fundamentais do homem, porquanto
nem mesmo a pena criminal pode passar da pessoa do condenado.27
Com isso o patrimnio do devedor foi erigido como sucedneo para o caso de
inadimplemento de suas obrigaes. Entretanto, a clusula final do art. 591 abre a
possibilidade de a lei instituir restries regra geral da responsabilidade, excluindo
certos bens de seu alcance e, assim, remetendo disciplina da impenhorabilidade
(arts. 648, 649 e 650 do CPC).28 Com efeito, salvo as restries legais, todos os
bens do devedor respondem por suas dvidas; no entanto, o patrimnio aqui
compreendido, explica Aldyr Vianna, diz respeito apenas ao de valor pecunirio,
nunca ao patrimnio intocvel representado por valores outros, sem valor
25
Cf. VIANNA, Aldyr. Lies de direito processual civil. Rio de janeiro: Forense, 1985, p. 549.
Na atualidade s h execuo sobre os bens do devedor, salvo a responsabilidade por alimentos
ou pela qualidade de fiel depositrio, nos termos do inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal:
no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
27
FUX, 2004, p. 1284.
28
Tambm no Direito Processual Portugus h previso de limitaes penhora, configurando-se a
impenhorabilidade sob tripla modalidade: bens absoluta ou totalmente impenhorveis (art. 822);
bens relativamente impenhorveis (art. 823); e bens parcialmente impenhorveis (art. 824). Cf.
FERREIRA, Fernando Amncio. Curso de processo de execuo. Coimbra: Livraria Almedina,
1999, p. 110.
26
22
29
23
33
Conforme CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 467; OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fraude execuo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998,
p. 53; CAIS, Frederico F. S. Fraude de execuo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 111; SOUZA,
Gelson Amaro de. Fraude execuo e o direito e defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p. 65; CMARA. Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumem Jris, 2001, v. 2, p. 180; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Fraude execuo.
Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 12, n. 37, p. 224-237, jul. 1986, p. 226, entre outros.
34
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. 3. ed. So Paulo, 1968, n. 45, p. 85.
24
relevante
conseqentemente,
ao
para
instituto
compreenso
da
fraude
do
fenmeno
executivo
e,
execuo.
Conceitua-se
35
25
37
26
40
27
No CPC, o art. 59243 prev as hipteses mais comuns dos casos em que, por
fora da lei, o patrimnio de quem no se obrigou responder, diretamente e na via
executiva, pela dvida alheia. s vezes, os bens do terceiro, por determinada
circunstncia, respondem pela obrigao do devedor (caso dos incisos II e IV do art.
41
28
Para Araken de Assis, a tese desenvolvida por Liebman que declara esses
responsveis terceiros relativamente ao processo de execuo equivocada, pois
o conceito de parte no autoriza semelhante concluso. O obrigado e o responsvel
so partes passivas na demanda executria porque executados, sem embargo do
fato de que, luz da relao obrigacional, o primeiro assumiu a dvida (e, por isso,
tambm responsvel) e o outro, no.45 Em sentido contrrio, Frederico Cais
pondera que, ordinariamente, esse responsvel no tem interesse em insurgir-se
contra a execuo, mas apenas contra a constrio ilegal de seus bens.46
44
29
Por tal motivo, aqueles cujos bens respondam diretamente pelo cumprimento
da obrigao assumida por outrem tero de ocupar o plo passivo na execuo
forada. o que ocorre, por exemplo, com o fiador judicial (art. 568, IV), com o
scio, o cnjuge e o terceiro prestador de garantia real.
49
FERREIRA DOS SANTOS, Evaristo Arago. Sobre as partes e terceiros na execuo forada. In:
DIDIER JNIOR, Fredie; ALVIM, Teresa Arruda (Coord.) Aspectos polmicos e atuais sobre
terceiros no processo civil: e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 350.
50
Ibidem, p. 350.
30
pelo
cumprimento
da
obrigao,
como
exige
conceito
de
51
31
32
56
33
57
34
61
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2005, v. 2, p.
374.
62
SOUZA. Gelson Amaro de. Fraude execuo sob nova viso. Revista Nacional de Direito e
Jurisprudncia, n. 55, p. 34-45, jul. 2004, p. 35.
63
MARQUES, 1997, v. 4, p. 370.
35
64
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 70.
65
REIS, 1982, v. 1, p. 312, n. 85.
66
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho processal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma,
1990, p. 464465.
67
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 2, n. 11, p. 5-14, maio/jun. 2001, p. 5.
68
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v.
1, p. 67.
36
material. E claro que no se pode ter como eficaz um processo executivo que no
consegue defender a prpria garantia da prestao jurisdicional satisfativa.
69
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo. 22. ed. So Paulo: Leud, 2004, p. 71.
37
Por essa razo, o sistema de proteo dos credores prev ainda o instituto da
fraude contra credores (Cdigo Civil - arts. 158 e seguintes), o qual, assim como o
instituto da fraude execuo visa a garantir o crdito do credor, evitando que
manobras do devedor afastem da sua esfera patrimonial bens capazes de garantir o
pagamento da dvida, proporcionando a to desejada efetividade do processo
executivo.
70
38
Partindo-se destes conceitos, o exame de qualquer fato jurdico deve ser feito,
ao menos em tese, na linha do que ensina Antnio Junqueira de Azevedo, em dois
planos: a) plano da existncia, no qual se verifica se esto reunidos os elementos do
fato para que ele exista; b) plano da eficcia, no qual se verifica se o fato passa a
produzir efeitos.75
71
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, v.1, p. 123.
72
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 5.
73
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 4.ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 23.
74
PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 126.
75
AZEVEDO, op. cit., p. 23.
39
76
40
O ato, antes de ser considerado jurdico, deve existir como realidade material,
isto , como conjunto de dados fticos que corresponda ao tipo jurdico. No
ocorrendo esses dados mnimos de natureza material, a fattispecie no se configura
e, assim, se est diante de um caso de inexistncia do ato jurdico.
Estando
41
83
42
ineficcia irradiado pelo ato, a nulidade decorrente pode ser classificada como
absoluta ou relativa.
86
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Madri: Revista de Derecho Privado, 1978, Pargrafo
23, p. 623.
87
THEODORO JNIOR, 1996, p. 168-169.
43
Explica Humberto Theodoro Jnior que o ato nulo no tem fora de produzir o
esperado efeito da declarao de vontade. O ato vlido tem aptido para produzir tal
efeito, mas pode no faz-lo, por alguma razo de direito.91
88
44
testamento, ato vlido desde o momento em que foi elaborado, porm seus efeitos
somente sero produzidos aps a morte do testador.92
a) Ineficcia total e parcial: A ineficcia total priva o ato jurdico de toda a sua
eficcia prpria, especfica; no somente em parte nem apenas em relao a certas
pessoas. Exemplo o caso do testamento antes citado. A ineficcia parcial ocorre
nos negcios jurdicos enquanto pendente condio suspensiva, embora no se
irradie sua eficcia final especfica; desde a sua concreo nasce a relao jurdica a
que se destina, a qual, nesse momento, tem contedo eficacial prprio diferente da
eficcia especfica do negcio jurdico.
92
93
45
O negcio jurdico que existe pode ser vlido ou invlido e pode ser eficaz ou
no. O negcio inexistente, todavia, nunca produz efeitos jurdicos. As relaes entre
eficcia e validade, por sua vez, variam conforme os interesses relacionados ao
negcio jurdico estejam ou no em conflito.94
94
46
97
47
7 A FRAUDE EXECUO
Pontes de Miranda trata da fraude prevista no art. 593 do CPC como fraude
execuo. 98 Araken de Assis, ora fala em fraude execuo, ora em fraude contra a
execuo. 99 Moacyr Amaral dos Santos seguindo a linha do legislador do Cdigo de
Processo de 1973 adotou a expresso fraude de execuo, conforme a redao dos
arts. 591, V, 593, caput e 672, pargrafo 3.100
98
48
102
49
50
Pargrafo 1 Quando so litigiosos, ou sobre eles pende demanda;
Pargrafo 2 Quando a alienao feita depois da penhora, ou
proximamente a ela;
Pargrafo 3 Quando o possuidor dos bens tinha razo para saber que
pendia demanda, e outros bens no tinha o executado por onde pudesse
pagar.
Art. 574. Se o vencido no tiver com que pague a estimao da causa, que
alienou em fraude de execuo, ser preso at pagar ou at um ano se
antes no pagar.
51
Art. 895. A alienao de bens considerar-se- em fraude de execuo:
I quando sbre les fr movida ao real ou reipersecutria;
II quando, ao tempo da alienao, j pendia contra o alienante demanda
capaz de alterar-lhe o patrimnio, reduzindo-o insolvncia;
III quando transcrita a alienao depois de decretada a falncia;
IV nos casos expressos em lei.
108
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110
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54
115
JAUERING, Othmar. Zwangsvollstreckungs- und insolvenzrecht. 21. ed. Munique: Beck, 1999,
p. 39.
116
BROX, Hans; WALKER, Wolf-D. Zwangsvollstreckungsrecht. 7. ed. Berlim: Heymann, 2003, p.
166 et seq.
117
Em caso de bem imvel, por exemplo, o herdeiro do destinatrio s ser atingido caso tenha
recebido o bem objeto da impugnao. No se inclui a, a situao em que o destinatrio aliena o
bem e o seu herdeiro sucessor recebe o produto da venda. (Ibidem, p. 167.)
118
Ibidem, p. 166.
55
119
120
56
controvertido), mas tambm com o nus que supe que a gesto processual de seu
causante produza efeitos contra ele.121
121
122
57
123
58
ARTIGO 819
(Disposio ou onerao dos bens penhorados)
Sem prejuzo das regras do registo, so ineficazes em relao ao exequente
os actos de disposio ou onerao dos bens penhorados.
A) CAIS, 2005, p. 114. B) Cdigo Civil Portugus: Artigo 616. (Efeitos em relao ao credor) 1.
Julgada procedente a impugnao, o credor tem direito restituio dos bens na medida do seu
interesse, podendo execut-los no patrimnio do obrigado restituio e praticar os actos de
conservao da garantia patrimonial autorizados por lei. 2. O adquirente de m f responsvel
pelo valor dos bens que tenha alienado, bem como dos que tenham perecido ou se hajam
deteriorado por caso fortuito, salvo se provar que a perda ou deteriorao se teriam igualmente
verificado no caso de os bens se encontrarem no poder do devedor. 3. O adquirente de boa f
responde s na medida do seu enriquecimento. 4. Os efeitos da impugnao aproveitam apenas ao
credor que a tenha requerido.
128
FERREIRA, 1999, p. 174. Nesse sentido; ANSELMO DE CASTRO, Artur. Aco executiva
singular por quantia certa. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1977, p. 156. Ver infra, item 7.6.3.2.
59
anulada ou ficar sem efeito por qualquer motivo. Tal situao assemelha-se ao que
ocorre no caso de alienao da coisa litigiosa: o processo continua em face do
alienante, porm, com efeito para o terceiro adquirente. O alienante fica em juzo
como substituto processual do adquirente. O executado alienante continua a ser
sujeito passivo da execuo.129
129
60
(art. 1311, n. 1, CC) ou outro direito real desse sujeito sobre o bem penhorado (art.
1315 CC)132
132
133
61
A regra geral do art. 55 sofre, ainda, outra exceo, pelo art. 57, quando
prev a exeqibilidade da sentena contra terceiros, de forma a permitir que a
execuo de sentena condenatria possa ser promovida no s contra o devedor,
mas ainda contra as pessoas em relao s quais a sentena tenha fora de caso
julgado.136
136
62
Art. 271.
(Legitimidade do transmitente Substituio deste pelo adquirente)
1. No caso de transmisso, por acto entre vivos, da coisa ou direito litigioso,
o transmitente continua a ter legitimidade para a causa, enquanto o
adquirente no for, por meio de habilitao, admitido a substitu-lo.
2. A substituio admitida quando a parte contrria esteja de acordo. Na
falta de acordo, s deve recusar-se a substituio quando se entenda que a
transmisso foi efectuada para tornar mais difcil, no processo, a posio da
parte contrria.
3. A sentena produz efeitos em relao ao adquirente, ainda que este no
intervenha no processo, excepto no caso de a aco estar sujeita a registo
e o adquirente registar a transmisso antes de feito o registo da aco.
63
143
64
65
dalla data in cui e stata trascritta la domanda; le domande dirette
all'accertamento della simulazione (1414 e seguenti) di atti soggetti a
trascrizione (2690).
La sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati dai
terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto (2827, 2848)
anteriormente alla trascrizione della domanda; le domande di revoca degli
atti soggetti a trascrizione, che siano stati compiuti in pregiudizio dei creditori
(2901).
La sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati a
titolo oneroso dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda; le domande dirette a far
dichiarare la nullit (1418 e seguenti) o a far pronunziare l'annullamento
(1425 e seguenti) di atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a
impugnare la validit della trascrizione. Se la domanda trascritta dopo
cinque anni dalla data della trascrizione dell'atto impugnato, la sentenza che
l'accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di
buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla domanda.
Se per la domanda diretta a far pronunziare l'annullamento per una
causa diversa dall'incapacit legale, la sentenza che l'accoglie non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto
o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda, anche se questa
stata trascritta prima che siano decorsi cinque anni dalla data della
trascrizione dell'atto impugnato, purch in questo caso i terzi abbiano
acquistato a titolo oneroso (1445; att. 227); le domande (533) con le quali si
contesta il fondamento di un acquisto a causa di morte (457).
Salvo quanto disposto dal secondo e dal terzo comma dell'art. 534, se la
trascrizione della domanda eseguita dopo cinque anni dalla data della
trascrizione dell'acquisto, la sentenza che accoglie la domanda non
pregiudica i terzi di buona fede che, in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda, hanno a qualunque titolo
acquistato diritto da chi appare erede o legatario (att. 227); le domande di
riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie per lesione di
legittima (554 e seguenti).
Se la trascrizione eseguita dopo dieci anni dall'apertura della successione,
la sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i terzi che hanno
acquistato a titolo oneroso diritti in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda (561; att. 227); le domande di
revocazione e quelle di opposizione di terzo contro le sentenze soggette a
trascrizione per le cause previste dai nn. 1, 2, 3 e 6 dell'art. 395 Cod. Proc.
Civ. e dal secondo comma dell'art. 404 dello stesso codice.
Se la domanda trascritta dopo cinque anni dalla trascrizione della
sentenza impugnata, la sentenza che l'accoglie non pregiudica i diritti
acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda (att. 226 e seguenti).
Alla domanda giudiziale equiparato l'atto notificato con il quale la parte, in
presenza di compromesso o di clausola compromissoria, dichiara all'altra la
propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la
domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.
66
144
LIEBMAN, Enrico Tullio. Il titolo esecutivo riguardo ai terzi. Rivista di Diritto Processuale Civile,
Milano, v. 11, n. 1, 1934, p. 127.
145
LIEBMAN, 1934, p. 127.
146
CARNELLUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduo Hiltomar Martins
Oliveira. So Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 715.
147
Ibidem, p. 716.
67
148
68
di patrimonio. d uopo che questa diminuzione sia tale, che i creditori defraudati
dallatto che intendono impugnare, non abbiano modo di saddisfarsi completamente
coi beni non alienati.149 Ainda, conforme afirma Maierini, d uopo altres che
linsolvibilit preesista all ato impugnato o derivi diretamente da esso.150
Uma vez acolhida, ter como efeito a ineficcia (parcial) do ato de alienao,
o que significa que os bens alienados no retornaro ao patrimnio do devedor, e,
destarte, poder o credor promover a execuo sobre referidos bens, como se o ato
149
MAIERINI, Angelo. Della Revoca degli atti fraudolenti. 4. ed. Firenze: Fratelli Camelli, 1912, p.
164.
150
Ibidem, p. 168.
151
Ibidem, p. 188.
152
THEODORO JNIOR, 1997, p. 90.
69
Ainda, no que diz com a questo do registro dos atos judiciais, o Direito
Italiano prev, no art. 2693, que deve ser transcrito, depois da notifiao, o despacho
que ordena o seqestro conservatrio para os efeitos estabelecidos no art. 2906. Da
mesma forma, determina o aludido artigo de lei que tambm o ato de penhora deve
ser transcrito para os efeitos estabelecidos nos artigos 2913, 2914, 2915 e 2916.155
Art. 2913. (Inefficacia delle alienazioni del bene pignorato) Non hanno effetto
in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono
nell'esecuzione (Cod. Proc. Civ. 498 e seguenti) gli atti di alienazione dei
beni sottoposti a pignoramento, salvi gli effetti del possesso di buona fede
per imobili (1153 e seguenti) non iscritti in pubblici registri.
153
70
nell'esecuzione (Cod. Proc. Civ. 498 e seguenti), sebbene anteriori al
pignoramento:
1 le alienazioni di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri (812
e seguenti), che siano state trascritte successivamente al pignoramento;
2 le cessioni di crediti (1260 e seguenti) che siano state notificate al debitore
ceduto o accettate dal medesimo successivamente al pignoramento;
3 le alienazioni di universalit di mobili che non abbiano data certa (2704);
4 le alienazioni di beni mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso
anteriormente al pignoramento, salvo che risultino da atto avente data certa.
No Direito espanhol o credor tem a seu dispor duas aes judiciais com o
objetivo de buscar o patrimnio penhorvel do devedor previstas na Ley de
Enjuiciamiento Civil: a) a ao sub-rogatria (art. 1.111) e a ao pauliana (arts.
1.291, III, 1.297 e 1.298).
156
71
DIEZ-PICAZO, Luiz; GUILLON, Antonio. Sistema de derecho civil. Madri: Tecnos, 1976, v. 2, p.
179.
159
Ibidem, p. 179.
72
realizados so vlidos e eficazes. O que ocorre que dichos actos jurdicos resultan
inoponibles frente al ejecutante. Esto significa que el embargo subsiste, y que los
bienes trabados pueden ser realizados forzosamente. Esta afirmao tambm
aplicvel aos casos em que o executado transmite a um terceiro o bem
penhorado.160
160
161
73
162
74
165
166
75
Na mesma linha, diz Caio Mario Pereira constituir fraude contra credores toda
a diminuio maliciosa levada a efeito pelo devedor, com o propsito de desfalcar
aquela garantia, em detrimento dos direitos creditrios alheios.169 Assim, no
entender de Caio Mrio, no constitui fraude, portanto, a reduo pelo devedor de
167
THEODORO JNIOR. Humberto. Fraude contra credores e fraude de execuo. Revista Sntese
de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre,v. 2, n. 11, p. 141-159, maio/jun. 2001, p. 151.
168
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 125.
169
PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993,
v. 1, p. 372.
76
seu ativo patrimonial, seja pela alienao de um bem, seja pela constituio de
garantia em benefcio de certo credor, seja pela soluo de dbito preexistente. A
disposio dos bens pelo devedor permitida, no entanto, o que caracteriza como
defeito, e sofre a represso da ordem legal, a diminuio maliciosa do patrimnio,
empreendida pelo devedor, com nimo de prejudicar os demais credores, ou com a
conscincia de causar dano. 170
170
77
Entende Teori Zavascki que a fraude execuo pode ser considerada uma
especializao da fraude contra credores e se caracteriza pela maior gravidade, j
que o ato fraudulento de alienao ou onerao de bens se d quando j h em
curso uma demanda judicial contra o proprietrio177, e neste caso, a fraude adquire
superlativa gravidade, uma vez que, conforme salienta Araken de Assis o eventual
negcio no agride somente ao crculo potencial de credores. Ele compromete,
173
78
79
182
80
185
PONTES DE MIRANDA, 2001, v. 9, p. 333. Neste sentido: CARVALHO, Ernesto Antunes de.
Reflexes sobre a configurao da fraude de execuo segundo a atual jurisprudncia do STJ. In:
SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) Processo de execuo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001, v. 2, p. 319.
186
CASTRO, 1974, p. 65.
187
Neste sentido: OLIVEIRA, 1998, p. 64.
188
DINAMARCO, 2004, v. 4, p. 379.
81
189
82
193
Nesse sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI,
Eduardo. Curso avanado de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 2,
p. 120.
194
LIEBMAN, 1968, n 45. p. 85.
195
PONTES DE MIRANDA, 2002, v. 9, p. 341.
196
Ibidem, p. 344.
197
CAHALI, 1999, p. 97.
198
Ibidem, p. 98.
199
MARQUES, 1997, v. 4, p. 75.
83
200
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 333161/MS. Relator: Min. Slvio de Figueiredo. DJ 15
abr. 2002, p. 225. RSTJ, v. 159, p. 484.
201
SANTOS, Ulderico Pires. O processo de execuo na doutrina e na jurisprudncia. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1986, p. 183.
84
202
NASCIMENTO, Cludio Nunes do. Execuo forada: antiga ao executiva de acordo com o
novo cdigo de processo civil e normas da Conveno de Genebra. So Paulo: Saraiva, 1974, p.
122.
203
DIAS, Maria Berenice. Fraude execuo: algumas questes controvertidas. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, v. 17, n. 50, p. 72-81, nov. 1990, p. 79.
204
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 136038 / SC. Relator Min. Barros Monteiro. DJ 01
dez. 2003, p. 357.
205
YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Do carter objetivo da fraude execuo e suas
conseqncias: artigo 593, II, do CPC. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 25,
p. 42-49, abr. 2005, p. 46.
206
OLIVEIRA NETO, 2005, p. 338.
85
207
Ver item 8.
SALAMACHA, 2005, p. 141.
209
CAHALI, 1999, p. 483.
210
DINIZ, 1999, p. 126.
208
86
A doutrina mais expressiva e a boa jurisprudncia tem afirmado que, na
fraude execuo, a penhora pode recair, desde logo, sobre os bens
transmitidos, como se no tivesse havido a transmisso; a fraude de
execuo pode ser reconhecida independentemente da pauliana, invalidado
ou desconstitudo o ato de disposio fraudulenta sem necessidade de
revocatria, declarando a sua ineficcia at mesmo de ofcio; e, desse
modo, s a fraude de execuo poderia ser apreciada nos embargos de
terceiro, opostos pelo adquirente, com a fraude sendo excepcionada pelo
credor-embargado; enquanto a fraude contra credores, tornando apenas
anulvel o ato, somente poderia ser alegada e reconhecida por via da ao
pauliana.
211
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
41.
212
Esse o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudncia. Nessse sentido: ARAGO,
Egas Dirceu Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, v. 2: arts. 154 a 269, p. 180; TEIXEIRA, 1986, p. 226; CMARA, 2001, v. 2, p. 180;
ASSIS, 2004b, p. 228, entre outros.
213
Nesse sentido: CAMBLER, Everaldo. Fraude de execuo. Revista de Processo, So Paulo, v.
15, n. 58, p. 157-161, abr./jun. 1990, p. 161; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
1079, n. 4.
87
214
88
Nos casos em que s a fraude contra credores poderia ser alegada, precisase de sentena em ao prvia anulatria, dita, antes, rescisria (actio
Pauliana). No h a pretenso a executar do art. 592,V.
fcil dito o patrimnio do devedor garantia do credor. Nada tem de
jurdico; proposio que no pertence ao sistema lgico que corresponde
ao direito brasileiro, nem aos outros. Se o crdito nasceu, na verdade,
dessa considerao, trata-se de motivo psicolgico e econmico, no
jurdico. Se o devedor procede em fraude contra credores, h ato ou atos
dele que determinam a pretenso do credor desconstituio do negcio
jurdico do devedor, que se substituiu actio Pauliana. No foi aquela
garantia que as determinou.
Cdigo Civil, Art. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou
terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
219
ASSIS, 2004b, p.229.
220
PONTES DE MIRANDA, 2001, v. 9, p. 335.
221
CAHALI, 1999, p. 320.
222
THEODORO JNIOR, Humberto. Negcio jurdico. Existncia. Validade. Eficcia. Vcios. Fraude.
Leso. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 89, n. 780, p. 11-28, out. 2000, p. 19.
89
Observa Dinamarco que a lei civil fala em anulao do ato em fraude contra
credores, quando, em verdade, ocorre a ineficcia parcial e relativa do ato, assim
como na fraude execuo.226 Por essa razo, assevera no ser a ao pauliana
uma ao anulatria. A sentena de procedncia da pauliana no tolhe os efeitos do
ato, mas retira do negcio jurdico apenas o que necessrio para que o credor no
sofra prejuzo, ou seja, retira o efeito secundrio consistente em suprimir a
responsabilidade do bem pela obrigao do alienante perante ela. A sentea da
pauliana, portanto, mantm vivo o ato, na parte em que no traz prejuzo ao credor,
223
PEREIRA, Rgis Velasco Fichtner. A fraude lei. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 79-80.
ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 274. Nesse sentido: DINAMARCO, 2002, p. 268-269.
225
No ponto vale destacar a lio de Humberto Theodoro Jnior: A pauliana no direito
contemporneo deixou de ser a ao coletiva que era no direito romano clssico, onde integrava
sempre o concurso universal da execuo coletiva do devedor insolvente.[...] E se apresenta como
ao pessoal ou individual no sentido de que o seu resultado prtico concerne unicamente ao
credor ou credores promoventes. [...] Ou seja: Esse proveito no entra no patrimnio do devedor, e,
por isso mesmo, o credor demandante escapa ao concurso dos outros credores. THEODORO
JNIOR, 1997, p. 151.
226
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2004, v. 4, p. 266.
224
90
227
228
91
92
229
230
93
231
94
236
95
concluindo
que
as
indicaes
do
art.
593,
caput,
ostentam-se
apenas
exemplificativas.239
7.6.1.2 Litispendncia
239
96
243
242
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Fraude no processo civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2000, p. 116.
243
Nesse sentido: BARCELOS, 1990, p. 45. Aplicar o art. 219 ou a parte final do art. 263, pura e
simplesmente, contraria o esprito protetor da jurisdio que o Cdigo traou ao defender a eficcia
da funo jurisdicional do Estado em detrimento ao particular. Ainda: SANTOS, U., 1986, p. 182.
97
distribuda, onde houver mais de uma Vara, e estabelecendo no art. 593 a existncia
de demanda como pressuposto para configurar a fraude execuo.244
244
98
250
99
Ainda, reforam essa corrente Srgio Fadel, ao afirmar que o que caracteriza
a fraude o momento da citao e a insolvncia do devedor254, e Gelson Amaro de
Souza, entendendo que antes da citao ainda no se pode considerar a demanda
pendente e por isso ainda ausente este pressuposto e assim, a alienao ou
onerao neste momento ainda no se configura a fraude de execuo.255
254
100
257
101
proposta. Segundo Dinamarco, sua efetiva cincia basta para deixar clara a
inteno fraudulenta com que tenha desfalcado seu patrimnio261, fazendo,
contudo, as seguintes consideraes:
claro que o nus da prova dessa cincia incumbe a quem alega a fraude,
ou seja, ao credor. Afastar inflexivelmente a configurabilidade da fraude
antes da citao corresponderia a alimentar o esprito fraudatrio dos maus
pagadores, a quem seria sempre possvel fazer alienaes antes de citados
(a vivncia forense mostra como fcil ter conhecimento da propositura da
demanda antes da citao).
261
262
(v.g.,
separao
ou
divrcio),
declaratrias,
executivas
ou
102
majoritrio da doutrina.268
263
ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v.
6: arts. 566 a 645, p. 235.
264
FUX, 2004, p. 1298.
265
DINAMARCO, 2002, p. 296.
266
ASSIS, op. cit., p. 229.
267
Para Gelson Amaro de Souza se o legislador quisesse que a expreso demanda pendentepara
efeito de fraude execuo fosse a demanda do processo de conhecimento, teria feito referncia
no Livro I do CPC, no art. 219 e no apenas no Livro II que trata do processo de execuo.
(SOUZA, 2002, p. 82.)
268
Neste sentido entre outros, ASSIS, 2004b, p. 231; DINAMARCO, 2002, p. 296; CMARA, 2001. v.
2, p. 182. Fazendo referncia somente a processo de conhecimento: WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2002, v. 2, p. 120.
269
ASSIS, op. cit., p. 231.
103
270
ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 283. Com posicionamento nesse sentido, Jos Antnio de Castro
ressalva de que a litispendncia estaria caracterizada a partir da distribuio da ao cautelar onde
houver mais de uma vara, ou do despacho do juiz, desde que a citao nesta ao seja vlida.
CASTRO, Jos Antnio de. Execuo no cdigo de processo civil: doutrina, prtica,
jurisprudncia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 147.
271
CMARA, 2001, v. 2, p. 182.
272
Por exemplo, uma ao declaratria na qual o ru, sucumbente, seja condenado ao pagamento de
custas e honorrios advocatcios.
273
SANTOS, E., 2003, v. 2. p. 92.
104
274
105
Com razo, assevera Dinamarco que neste perodo de tempo entre o trnsito
em julgado do processo de conhecimento e a citao no processo de execuo h
um ttulo executivo judicial contra o devedor, situao anloga da existncia de
outro ttulo qualquer (extrajudicial) quando vencida a obrigao, mas ainda no
executada.278 O Cdigo em vigor unificou a execuo, eliminando a ao executiva
de 1939 e conferindo a mesma eficcia aos ttulos judiciais e extrajudiciais. Assim, o
Direito brasileiro equiparou, para fins de executividade, os ttulos executivos judicial
e extrajudicial. A execuo uma s e um s seu regime.279
277
106
280
281
107
modificando o
283
108
284
109
288
110
291
111
295
112
alienante demanda capaz de lhe alterar o patrimnio, de tal sorte que ficaria
reduzido insolvncia.297
Neste caso, afirma Araken de Assis incumbe ao exeqente provar, por outros
meios, que o adquirente conhecia a litispendncia. 302
297
113
Ao contrrio, registrada a citao, nos termos do art. 167, I, item 21, da Lei n
6.015/73, a presuno se torna absoluta (jure et de jure)303, no podendo o
adquirente, ou beneficirio do gravame, alegar o desconhecimento da litigiosidade
sobre o bem.304
303
114
306
115
307
Lembra-se que em tratando-se de alienante pessoa jurdica, a certido do INSS obrigatria para
que seja possvel a lavratura da escritura pblica, os termos da Lei 8.212/91, assim como so
obrigatrias as certides da Delegacia da Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional.
308
ASSIS, Carlos Augusto de. Fraude execuo e boa-f do adquirente. Revista de Processo, So
Paulo, v. 27, n. 105, p. 221-239, jan./mar. 2002, p. 231. b) Talvez impossvel no seja a palavra
mais adequada, uma vez que sim possvel ao adquirente obter as certides de todos os
distribuidores. Melhor seria dizer que tal diligncia seria invivel ou no razovel.
309
SALAMACHA, 2005, p. 165.
116
Salienta Teori Zavascki que em relao aos bens mveis deve-se adotar a
mesma orientao, ou seja, sem registro da publicidade da citao, o nus da prova
de que o terceiro tinha cincia da ao fundada em direito real do credor.310
310
311
117
7.6.2.2 Insolvncia
312
118
313
314
119
315
120
Caso o devedor possua vrios bens que ultrapassem o valor da dvida, mas
aliena todos, no reservando quantia suficiente para o pagamento da dvida, de
forma a configurar-se a insolvncia incorre em fraude execuo.323 Entretanto, se
os bens foram alienados escalonadamente, somente se considerar em fraude
319
121
O inciso III do art. 593 do CPC tem aplicao geral, abrangendo todos os
casos no previstos pelos dispositivos anteriores, ou seja, aqueles casos j
regulados em lei e todos aqueles que venham a ser.
324
325
122
Um dos casos a que se refere o inciso III do art. 593 do CPC em que a lei
expressa a fraude execuo est consagrado no art. 185 do Cdigo Tributrio
Nacional e diz respeito ao crdito tributrio.
A fraude execuo fiscal foi conceituada por Carlos Henrique Abrao, antes
da alterao do art. 185 do Cdigo Tributrio Nacional pela Lei Complementar 118
de 09/02/2005, como sendo a conduta por intermdio da qual o devedor se permite
frustrar a cobrana, retirando do seu patrimnio bem que estaria adstrito ao
procedimento, dado o lapso temporal da inscrio regular e da execuo
proposta.326
326
ABRO, Carlos Henrique. Fraude Execuo Fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio,
So Paulo, n. 27, p. 14-19, 1997, p. 14.
123
b) a insolvncia do devedor.
Alguns juristas, entre os quais Ricardo Cunha Chimenti, entendiam que fase
de execuo significa, to-somente, ter havido a inscrio regular do dbito em
dvida ativa.327 Por outro lado, uma corrente doutrinria defendia que fase de
execuo significava j ter havido o ajuizamento da execuo fiscal, no bastando,
portanto, o s ato de inscrio em dvida ativa. Esta era a posio adotada
majoritariamente pela doutrina, sendo esposada, dentre outros, por Eduardo
Sabbag328.
327
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributrio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 98.
SABAGG, Eduardo de Moraes. Direito tributrio. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004, p. 222.
329
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 456-457.
328
124
330
BOTTESINI, Maury ngelo et al. Lei de execuo fiscal comentada e anotada. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 128.
331
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.
329.
332
BRASIL. Superior Tibunal de Justia. RESP 74021/SP. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ 04 mar.1996, p. 05375. No mesmo sentido: Resp 59659/RS, Resp 2250/SP e Resp 81297/RS.
125
BRASIL. Superior Tibunal de Justia. EREsp n 31321/SP. Relator: Min. Milton Luiz Pereira. DJ 16
nov.1999.
334
BRASIL. Superior Tibunal de Justia. AGA 493916/MS. Relator: Min. Franciulli Netto. DJ 28 jun.
2004, p.00246 e BRASIL. Superior Tibunal de Justia. REsp 352764/MT. Relator: Min. Garcia
Vieira. DJ 21 out. 2002, p. 280.
335
BRIGO, Vandr Augusto. A garantia do crdito tributrio: a presuno de fraude execuo.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 92, p. 74-83, 2003, p. 83.
126
336
337
127
Como se v, a nova redao a ser dada ao art. 185 do CTN afasta de vez
qualquer dvida a respeito do marco inicial da presuno de fraude, deixando
assentado, de forma indiscutvel, bastar, to-somente, a inscrio do dbito em
2 Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o caput deste artigo
enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade
houverem promovido. (Includo pela Lcp n 118, de 2005)
338
GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo de execuo fiscal. In: EXECUO
civil: aspectos polmicos. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 265.
339
MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Atlas,
2005, v. 3, p. 673.
340
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 970.
341
ASSIS, 2004b, p. 242.
128
dvida ativa. Justifica-se tal alterao, uma vez que, em razo de se revestir de
indiscutvel interesse pblico e em razo da destinao pblica dos tributos, tendo
sido atribuda ao crdito tributrio uma srie de garantias pelo Cdigo Tributrio
Nacional, dentre as quais privilgios em relao aos demais crditos, exceto quanto
ao trabalhista342, e tambm a garantia da presuno de fraude.
129
defraudar o Fisco. A prova, certamente, no ser fcil, mas teoricamente pode ser
produzida.345
345
130
349
350
131
Ocorre que para se admitir essa modalidade de fraude como sendo fraude
contra credores, seria necessrio excepcionar os requisitos deste instituto, a ponto
de aceitar sua configurao independente de demonstrao do consilium fraudis,
diante da presuno expressa no art. 185 do CTN e exigindo-se procedimento
prprio ao pauliana a ser proposta pelo credor (Fazenda Pblica) com o
objetivo de desconstituir o negcio realizado, fazendo com que o bem retorne ao
patrimnio do devedor e, ai sim, proceder na penhora.
Diante disso, parece mais adequado afirmar que a fraude prevista no art. 185
do CTN uma modalidade sui generis de fraude, se assemelhando, em alguns
aspectos, fraude execuo e, em outros, fraude contra credores.
351
132
352
133
Tambm Pedro dos Santos Barcelos defende que a alienao de bens que se
encontram constritos judicialmente no configura modalidade de fraude execuo.
Para Barcelos, fraude pressupe dano ao credor, e a venda de bem penhorado em
nada prejudicar o credor ou o Estado, uma vez que a penhora acompanhar o bem
onde estiver e, s ocorre a desvinculao com a alienao judicial do bem ou com a
baixa da penhora autorizada pelo juiz.357
Por essa razo, observa Liebman que freqente nos julgados e na doutrina
a afirmao de que as alienaes de bens penhorados no valeriam porque feitas
em fraude de execuo. No entanto, a ineficcia das alienaes em face da
355
134
execuo decorre por efeito do vnculo imposto sobre os bens pela penhora, sem
depender da fraude, nem de seus requisitos.359
No estando vedada a alienao ou onerao de bens constritos penhorados, arrestados, seqestrados etc. o ato de disposio vlido, porm
ineficaz perante a execuo, sendo despiciendo qualquer exame sobre as condies
subjetivas de culpa ou m-f360, ou da existncia de bens remanescentes no
patrimnio do devedor-executado. Isto significa que os efeitos do ato de disposio
de bens constritos no prejudicaro o processo, porque os bens constritos, mesmo
passando a outro patrimnio, continuaro constritos e sujeitar-se-o aos atos
executivos como se no houvessem sado da esfera jurdica do devedor.
359
135
363
136
137
370
CMARA, 2001, v. 2, p. 183. Em sentido contrrio: MARQUES, 1997, v. 4, p. 77: A venda de bem
penhorado, arrestado ou seqestrado em juzo no constitui fraude execuo, pois trata-se de ato
inexistente. que a penhora, o arresto ou o seqestro subtraem a coisa por completo, do poder de
disponibilidade do executado ou ru.
371
SANTOS, E., 2003, v. 2, p. 93.
372
FREITAS, 1993, p. 218.
138
Significa isto dizer que a alienao do bem penhorado, embora vlida e apta a
produzir seu efeito programado, retirando do bem do patrimnio do executado, e
transferindo-o para o patrimnio do adquirente, inoponvel ao exeqente, sendo
373
139
377
140
381
141
Esse sistema de registros, a exemplo do que ocorre em outros pases, fulcrase em princpios como o da f pblica, a segurana jurdica e da publicidade que, ao
fim, visam garantia da segurana jurdica, um dos trs princpios supremos de todo
e qualquer direito.383
382
RESENDE, Ivana H. Ueda. A alienao de coisa litigiosa e a alienao de coisa sobre que incida
constrio judicial. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 749, p. 169-177, mar. 1998, p. 173.
383
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1946,
p. 262.
142
384
143
387
388
144
Ocorre que o registro da penhora, aps sua efetivao pelo Oficial de Justia
ou por nomeao de bens, no tem qualquer interferncia no prazo para o
oferecimento de embargos pelo executado, mas traz uma importante inovao, qual
seja, a de ser ato de natureza administrativa, praticada pelo serventurio do registro
imobilirio, complementar penhora, mas no dela integrante e que, a exemplo do
Direito portugus (CPC, 838, n. 3), tem a finalidade especfica de fazer prova quanto
fraude de qualquer transao posterior, como j dizia o art. 240 da Lei 6.015/73.391
No se deve esquecer, outrossim, que, no Direito portugus, o registro obrigatrio
e constitui nus do exeqente. Assim, o registro da penhora previsto no art. 838, n.
3, do CPC portugus, no s condio da eficcia do ato da penhora perante
terceiros, como tambm condio do prosseguimento do prprio processo de
execuo, o qual s tem lugar aps a juno do certificado do registro da penhora e
da certido dos nus que incidam sobre os bens por ela abrangidos.392
390
ASSIS, Araken. Reforma do processo executivo. In: GIORGIS, Jos Carlos Teixeira (Org.)
Inovaes do Cdigo de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 157
391
PAVAN, Dorival Renato; CARVALHO, Cristiane Costa. Da necessidade do registro da penhora
como condio para se operar a fraude execuo: algumas consideraes. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 87, n. 748, p. 132-143, fev. 1998, p. 134.
392
FREITAS, 1993, p. 211.
393
FUX, 2004, p. 1298.
145
394
395
146
396
397
147
398
148
No obstante a regra do art. 591 do CPC, o certo que, por razes de outra
ordem que no apenas econmica, h, na lei que regula a execuo por quantia
certa, a enumerao de bens que, mesmo sendo disponveis por sua natureza, no
se consideram, entretanto, passveis de penhora, muito embora, ordinariamente, o
devedor tenha o poder de alien-los livremente e de, por iniciativa prpria, convertlos em numerrio, quando bem lhe aprouver.399
399
400
149
Entretanto, a mesma Lei prev em seu art. 4, abaixo transcrito, uma exceo
a essa regra:
401
402
150
404
151
A apurao da fraude, neste caso, poder se realizar sem forma nem figura
de Juzo, em incidente processual prprio conforme 4 do art. 672 do CPC407, no
qual h previso expressa de audincia para que sejam tomados os depoimentos do
devedor e do terceiro. Da deciso, de natureza declaratria, caber agravo se a
alegada fraude for afastada. Em caso de reconhecimento da fraude execuo, a
deciso ensejar o recurso de apelao, por ter a sentena decidido o mrito da
controvrsia inicial, nos termos do art. 513 do CPC.408
407
152
409
153
410
SOUZA, 2002, p. 66. Tambm Dcio Antnio Erpen defende que necessrio ao prpria, por
iniciativa do credor, para obter a declarao de fraude execuo, na qual deve o adquiente
integrar o contaditrio. ERPEN, 1992, p. 19.
411
SOUZA, op. cit., p. 212.
412
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Responsabilidade patrimonial. Disponvel em: <http:
//www.tex.pro.br.> Acesso em: 20 jan. 2006.
154
413
155
Tambm Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, por entenderem
ser a ineficcia do negcio jurdico gerada a partir do reconhecimento da fraude
execuo matria de ordem pblica, j que vcio de natureza exclusivamente
processual, filiam-se corrente que admite o reconhecimento da fraude de ofcio ou
mediante alegao do interessado.419
419
420
156
Justia, aplicando multa ao infrator, nada impede que tambm de ofcio possa
decretar a fraude execuo.421
Diante disso, no parece razovel que o juiz, sem que haja requerimento
expresso do exeqente, declare a fraude execuo, tornando ineficaz a alienao
ou onerao ocorrida, uma vez que eventuais nus sucumbenciais ou mesmo o
ressarcimento de danos decorrente daquele ato no sero pagos por ele, mas sim
pelo exeqente.
157
Ademais, o conflito de interesses que surgir entre duas pessoas ser decidido
pelo juiz apenas nos limites em que elas o levarem ao processo. Trata-se de frmula
422
158
antiga definida pelo brocardo ne eat judex ultra petita partium, presente na primeira
parte do art. 128 do CPC. E, conforme ensina Barbi, do mesmo modo que no
deve decidir mais do que o autor pediu, o juiz tambm no lhe pode conceder coisa
diferente da que foi pedida, isto , no pode decidir fora do pedido.427
427
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1975, v. 1, p. 524.
428
Lei n 11.232. Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada
em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de
multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
429
DINAMARCO, 2004, v. 4, p. 398.
430
Ibidem, p. 398.
159
que isso est bem claro na regra contida no art. 2 do CPC, pela qual nenhum juiz
prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer nos
casos e formas legais.431
431
160
436
161
Presentes
os
pressupostos
caracterizadores
da
fraude,
juiz,
440
162
446
THEODORO JUNIOR. 2005, v. 2 p. 132. Em sentido contrrio, Gelson Amaro de Souza entende
que, no havendo previso legal indicando o procedimento para declarao da fraude execuo,
obrigatrio seguir o procedimento previsto no art. 271, do CPC, que determina a utilizao do
procedimento comum ordinrio. Conforme Gelson Amaro, somente aps o processo de
conhecimento que se poder voltar contra o bem alienado ou gravado em fraude execuo, sob
pena de ferir-se o art. 5 LIV, da CF. (SOUZA, 2004, p. 39.)
447
MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 382.
448
FUX, 2004, p. 1296.
163
A deciso que declara a fraude execuo tem o efeito de fazer com que o
bem do devedor alienante continue a responder pela dvida, tornando ineficaz o ato
fraudulento de alienao ou onerao perante o credor. Essa ineficcia gerada
parcial e relativa, conforme ensina Frederico Cais:
Com efeito, admitida a fraude, o ato jurdico, latu sensu, efetuado pelo
executado se ostentar inoperante para a execuo, tal como um vu, e os meios
executrios atuaro sobre o bem ilicitamente subtrado garantia patrimonial (art.
449
MOURA, Mrio Aguiar. O processo de execuo segundo o cdigo de 1973. Porto Alegre:
PUC/EMMA, 1975, v.1, p. 183. V.1.
450
MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 377.
451
CAIS, 2005, p. 143.
164
165
455
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 119854. Relator: Min. Milton Luiz Pereira. DJ 23 ago.
1999, p. 77. LEXSTJ, v. 125, p. 187.
456
SOUZA, 2004, p. 39.
457
ERPEN, 1992, p. 18.
166
Assim, com o cancelamento do registro do negcio jurdico realizado, premiase aquele que fraudou, o devedor faltoso que recebeu o preo, e que contemplado
novamente, sem qualquer causa, com parte da propriedade.458
de
bens
sucessivamente.460
458
anteriormente
alienados
ou
gravados
assim
167
461
168
Explica Evaristo Arago Ferreira dos Santos que o bem sujeito execuo e
sobre o qual recai a responsabilidade executiva jamais chegou a ser incorporado
(eficazmente ou integralmente) ao patrimnio do terceiro adquirente e desta forma
que visto pelo rgo jurisdicional, muito embora, na perspectiva do terceiro, a
atuao jurisdicional esteja alcanando diretamente seu patrimnio.462
462
169
463
170
467
171
471
172
Para Alcides Mendona Lima, uma vez que, no caso de alienao da coisa
litigiosa o mandado se expede contra o terceiro adquirente que somente ser ouvido
aps deposit-la (art. 626 do CPC), o especfico remdio para a defesa sero os
embargos de terceiro.478
475
CPC: Art. 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se- o respectivo termo e dar-se- por finda
a execuo, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de
prejuzos.
476
ASSIS, 2004a, p. 390.
477
ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 441.
478
LIMA, 1974, v. 1, t. 2 p. 493. v. VI, t. II, p. 633.
173
479
480
174
Por fim, uma vez subtrado o bem de terceiro, esse ter ao regressiva
contra o transmitente para reaver o que pagou e, possivelmente, cumulada com a de
perdas e danos eventualmente verificada.482
9.4 O Subadquirente
481
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 65536/SP. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. DJ 25 set.
1995 p.31106, RSTJ, v. 00077, 00194, RT, v. 00727, p. 00134.
482
LIMA, 1974, p. 493.
175
483
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 34.189. Relator: Min. Dias Trindade. maioria. RSTJ
58/353.
484
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 27.555. Relator: Min. Dias Trindade. DJ 16 nov.
1992, p. 21.141.
485
ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 286.
486
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 43.738. Relator: Min. Amrico Luz. DJ 14 ago. 1995,
p. 24.102.
487
THEODORO JUNIOR, 2005, v. 2, p. 131.
176
177
Em razo disso, o ato do devedor que frauda a execuo foi includo, pelo
legislador, no inciso I do art. 600 do CPC, como um dos atos considerados
atentatrios dignidade da justia.
488
Geraldo
Magela.
Manual
das
execues.
Rio
de
178
A fraude, no caso, deve ser tomada no sentido mais amplo, mas ser ela
considerada ilcito processual apenas quando possa ter eficcia prtica, como
alienao de bens que, facilmente, so conduzidos e desaparecidos.494
491
179
a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito.495 Tal sano independe de
provocao da parte, pois, tratando-se de medida que visa a salvaguardar sua
prpria funo, pode o juiz aplic-la de ofcio, devendo faz-lo em deciso
fundamentada.496
495
CPC: Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da justia o ato do devedor que: I - frauda a
execuo; II - se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV - no indica ao juiz onde se encontram os bens
sujeitos execuo.
496
FORNACIARI JNIOR, Clito. A reforma processual civil: artigo por artigo. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 161.
497
CASTRO, 2000, p. 83.
498
DIAS, R., 2000, p. 139.
499
FORNACIARI JNIOR, op. cit., p. 573.
180
fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e
honorrios advocatcios.500
500
CPC: Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa fixada pelo juiz,
em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito em execuo, sem
prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em
proveito do credor, exigvel na prpria execuo. Pargrafo nico. O juiz relevar a pena, se o
devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e
der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios
advocatcios.
501
ZAVASCKI, 2000, v. 8, p. 309.
181
Em razo disso, o ato que frauda execuo conduta tipificada como crime
capitulado no art. 179 do Cdigo Penal, inserido no ttulo Dos crimes contra o
patrimnio. Trata-se de uma conseqncia extraprocessual da fraude execuo.
Conforme dispe o art. 179 do Cdigo Penal, comete o delito aquele que
fraudar execuo, alienando desviando, destruindo ou danificando bens, ou
simulando dvidas. A pena prevista para o autor do delito de seis meses a dois
anos de deteno ou multa.
Infere-se, da, que tanto a fraude execuo do processo civil como a fraude
execuo do direito penal tm como objetivo jurdico a proteo dos direitos do
credor, muito embora cada uma tenha as suas caractersticas prprias.
Uma vez argida a fraude execuo, entende Montenegro Filho ser dever
do magistrado que preside o feito determinar a extrao de peas ao representante
do Ministrio Pblico, por fora no disposto no art. 40 do CPP, quando houver
indcios do cometimento do crime.503
502
503
182
504
183
507
JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 584.
DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. So Paulo: Renovar, 1986, p. 323.
509
NUCCI, 2000, p. 522.
508
184
11 CONCLUSES
185
186
187
credores causa de anulao para uma parte da dourina e de ineficcia para outra.
A ineficcia do ato em fraude execuo relativa, porque somente frente ao
credor judicial preterido que no produzir efeitos, e dentro do limite de seu
crdito. Quanto ao mais, o negcio vlido e persiste perante a universalidade.
188
19. Tambm a fraude execuo fiscal exigia para sua configurao a litispendncia
caracterizada pela citao do devedor. Entretanto, aps a recente alterao do art.
185 do CTN pela Lei Complementar 118 de 09.02.2005, inscrito o dbito tributrio
pela Fazenda Pblica no livro de registro da dvida ativa, fica estabelecido o marco
temporal, aps o que qualquer alienao de bens ou rendas, ou seu comeo, pelo
sujeito devedor, ser presumida como fraudulenta, passando a se constituir em uma
modalidade sui generis de fraude, se assemelhando, em alguns aspectos, fraude
execuo e, em outros, fraude contra credores.
189
22. No se aplica a Lei 8009/90 quando o devedor adquire imvel mais valioso para
transferir a residncia familiar ou quando o executado, depois de se desfazer de seu
patrimnio, transfere residncia para o imvel penhorado.
190
27. A fraude execuo pode, ainda, ser alegada em contestao aos embargos de
terceiro. O reconhecimento da fraude acarreta a improcedncia dos embargos com a
manuteno da penhora sobre o bem do terceiro.
191
31. Aps a alienao judicial do bem penhorado, eventual saldo credor ser
destinado ao adquirente e no ao devedor alienante.
32. A fraude ser sempre apreciada em relao ao tempo da alienao, para atingir
primeiramente as alienaes mais prximas, de tal sorte que se o devedor, quando
acionado, tinha bens superabundantes, mas aos poucos foi dispondo deles, a um ou
mais adquirentes, de modo que veio a tornar-se insolvente, a execuo dever recair
sobre os bens por ltimo alienados.
192
34. Outro efeito da decretao de fraude de execuo que o ato do devedoralienante considerado como atentatrio dignidade da justia (CPC art. 600, II),
sujeitando-o s penas do art. 601 do CPC, o qual prev expressamente a
possibilidade de aplicao de multa ao devedor pelo juiz, em montante no superior
a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito. Tal sano independe de
provocao da parte, devendo ser aplicada pelo juiz em deciso fundamentada.
35. O ato que frauda a execuo pode ser considerado como a conduta tipificada
como crime capitulado no art. 179 do Cdigo Penal, inserido no ttulo Dos crimes
contra o patrimnio. Para tanto, faz-se necessrio a existncia do dolo, consistente
na vontade de alienar, desviar, destruir ou danificar bens ou simular dvidas,
exigindo-se, ainda, que as condutas tenham sido realizadas a fim de fraudar a
execuo e que o sujeito ativo conhea a existncia da lide. No haver o delito se o
comportamento no afetar o patrimnio do devedor.
193
194
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