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INTRODUCCIN
AL DERECHO PENAL
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Editorial universitaria
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2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
2.1. El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"
2.2. La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento
j urdico general y su pertenencia al Derecho Pblico
2.2.1. Los delitos privados y los semipiiblicos
2.2.2. Mediacin y conciliacin
2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad
2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano
2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal
espaol
2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el
orden
2.3. La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "sancionatoria"
3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL
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Captulo II. LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
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1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPARICIN VERSUS RACIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL
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6. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA "CRTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORAS
DEL CONFLICTO"
6.1. Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"
6.2. Particular referencia al 'Habeling appwach"
6.3. La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico y de la
supuesta neutralidad del control social
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7. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del
Derecho Penal
7.2. Hacia una intervencin penal mnima y garantista
7.3. Las tendencias "neocriminahzadoras" y "expansionistas" de la
moderna Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"
7.4. La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en tomo al discurso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt....
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3. LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUNDAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS
UTILIDAD)
3.1. El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble
origen
3.2. La tesis antagnica de SCHMIDHUSER
3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal
espaol vigente
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2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
2.1. MANUEL DE LARDIZBAL
2.2. La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ
2.3. La directriz utilitarista: RAMN SALAS
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3. EL CLASICISMO ESPAOL
3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico
3.2. JERNIMO MONTES: su aportacin
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4. EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
4.1. R GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro
4.2. CONCEPCIN ARENAL: el correccionaUsmo eclctico
4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotaciones "clsicas"
4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico
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6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAA
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teccin eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que
cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y
suele- satisfacer el Derecho Penal adems, de facto, otros cometidos (funcin ticosocial, funcin simhlica, funcin promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces
de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por s solos no justifican
ni legitiman la intervencin penal. Ms an: en algunos casos significaran una verdadera "perversin" del Derecho Penal, una desnaturalizacin de los cometidos propios del mismo (v. gr., la llamada funcin simblica del Derecho Penal o su supuesta funcin promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mnimo
tico-histrico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus
sanciones (funcin tico-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal precisamente la mejora de los niveles tico-sociales ni el desarrollo cualitativo de una
conciencia tico-social comunitaria. Una funcin tan sublime escapa a los cometidos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio tambin que el Derecho Penal ofrece su proteccin a nuevos bienes jurdicos (procesos de neocriminalizacin) contribuyendo a la consolidacin de los mismos, a su efectiva vigencia (funcin
"promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como autntico
"motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social,
no dirige ni impulsa ste. Su misin es reforzar el consenso social (preexistente), no
concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena restablece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (funcin integradora),
mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no
es esta funcin simblica -que mira a la opinin pblica, a la galera, al ciudadano
que cumple las leyes- lo que legitima la intervencin penal, sino la necesaria y efectiva proteccin de bienes jurdicos que la pena despliega a travs del mensaje disuasorio dirigido a la persona del hipottico infractor (funcin "instrumental"); el
Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espritus malignos de la tribu, sino la artillera pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jurdicos bsicos del orden social de las amenazas y agresiones reales ms peligrosas
para la supervivencia de aqul.
Espero quede tambin claro -en segundo lugar- que la intervencin penal es
una intervencin esencialmente limitada, sometida a lmites (v. gr., principios de
injerencia "mnima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabilidad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es
sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentacin y legitimacin del castigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho ms la delimitacin de sus presupuestos y, sobre todo, sus lmites: cundo procede la intervencin penal y cmo ha
de ser sta, a qu criterios y principios poltico-criminales debe ajustarse el ius
puniendi y qu garantas han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "democrtico" de Derecho. Pero no slo eso: el debate actual sobre los lmites y presupuestos de la intervencin penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso proceso histrico de racionalizacin del ius puniendi. En buena medida, por ello -y
contra lo que reza un conocido desideratutn utpico-, la historia del Derecho Penal
no es "la historia de su desaparicin", ni parece que sta sea "slo cosa de tiempo".
Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionalizacin, de la verificacin emprica de sus objetivos, de su sometimiento a lmites y
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garantas, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social
que su intervencin conlleva.
La presente introduccin, por ltimo, pretende recordar que hace tiempo termin ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histrico de las "togas negras" y las
"batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas
o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo
del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empricas en aras del modelo
"integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su da propuso F.
V. LISZT. Criminologa, Poltica Criminal y Dogmtica Penal tienen que coordinar
sus esfuerzos para hacer posible una intervencin racional y eficaz en el problema
criminal.
Por desgracia, el proceso espaol de reformas penales iniciado con la entrada en
vigor de la Constitucin de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa
un llamativo dficit criminolgico y carece de todo modelo poltico-criminal.
No quiero terminar este prlogo sin expresar mi sincero agradecimiento a
JULITA RODRGUEZ RUIZ, que mecanografi la obra en circunstancias tan difciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colaboradores de mi ctedra, que me ayudaron diligentemente en la correccin de pruebas:
FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAA, LOURDES BAZA,
CARMEN ARMENDARIZ, ROSA FERNNDEZ y MIGUEL FERNNDEZ
TAPIA. Gracias a todos.
EL AUTOR
Madrid, 16 de diciembre de 1994
3^
Captulo III, debidamente revisado, de esta edicin; el Ttulo IV, siempre del Libro I
del vigente Cdigo ("De las medidas de seguridad"), disea un rgimen jurdico de
nueva planta para estos resortes penales (suprime, por ejemplo, las predelictuales;
limita la aplicacin de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen;
refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito
cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui generis " de relacin entre pena y medida que se examina en los nuevos Captulos I (subapartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, tambin el Ttulo V ("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que
mejora la regulacin penal de este histrico enclave civil y se estudia con el necesario detenimiento en el Captulo I, subapartado IV.c) de la obra prologada; por ltimo,
el Ttulo VI introduce en el Cdigo Penal (artculos 127 a 129, ambos inclusive) las
denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de controvertida naturaleza jurdica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas operan como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que
el Captulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atencin.
3. Pero la edicin que presento se ocupa, tambin, de otras cuestiones de considerable inters terico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y procura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra.
As, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el 'Huspuniendi" estatal y el poder sancionatorio de la Administracin (este ltimo, por cierto,
desorbitado, catico y avasallador en el caso espaol) cobra particular trascendencia a
partir de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn que ha impulsado una vasta y especializada normativa
reguladora del poder sancionatorio de la Administracin en los diversos mbitos y sectores (su rgimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras
del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, partidario
de una psima Poltica Criminal de (neo)criminalizacin de infi-acciones administrativas, sistemtica y generalizada en el mbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro
tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconmicos,
societarios, consumo y ordenacin de los mercados, etc.) que, adems de generar
supuestos concrsales de difcil solucin, termina difuminando las siempre sutiles
fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I
(subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo (cieos formales y materiales de la misma), analiza la preocupante extensin e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administracin Pblica
espaola, sugiere, ''de legeferenda" reglas prcticas para la redistribucin de las respectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado
e interpretacin del principio "ne bis in idem'' en el ordenamiento espaol.
El citado Captulo I (segunda edicin) contempla, igualmente, el problema de
las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significacin trasciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lgicas
entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normativo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de
la autonoma del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta naturaleza sancionatoria (subapartados II.c)).
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He procurado, segn dije, dar cuenta de la ms reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las
ms polmicas sentencias de este ltimo: la 136/99, de 20 de julio, que estim el
recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefiniendo el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Captulo
VII, subapartado II.5.d)); y la 177/99, de 11 de octubre, que anul la pena impuesta por la jurisdiccin criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecolgico)
por haber sido stos previamente sancionados en la va administrativa, duplicidad
sancionatoria que, segn el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibicin
del "e bis in idem" (Captulo I, subapartado III.A.c) in fine).
Actualizar la bibliografa de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edicin. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introducciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la anterior edicin (1995), si bien, como es lgico, conservo las referencias y citas a las
ediciones precedentes, siempre que sigan siendo vlidas, como podr comprobar el
lector.
He procurado tener en consideracin igualmente las Monografas que juzgo de
especial inters (por ejemplo, la excelente de Vives Antn sobre la teora de la
accin, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos
sugerente trabajo de SILVA SNCHEZ: "La expansin del Derecho Penal"), con lo
que amplio, reviso y actualizo los Captulos II, V, VI y VIL
Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introduccin". Falta para ello
es el estudio de una de las materias emblemticas de la misma: la teora de las
FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocupar en la prxima edicin
con el detenimiento que merece.
4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m
extens" en esta segunda edicin: la evolucin acaecida ya -y la previsible- del
Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalizacin, privatizacin
y administrativizacin son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los
centros de inters del moderno Derecho Penal y su futuro prximo (Captulo II, subapartado VII).
Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "orculo fnebre por el Derecho Penal
clsico" o extienden utpicamente el certificado de defuncin al mismo, sustituyendo el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la
historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin ...; la desaparicin del
Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profecia formulada desde la
actual Sociologa Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente
salud porque cumple una funcin social insustituible, no habindose podido descubrir hasta la fecha otra alternativa vlida al mismo que de forma global e institucional satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada
permite aventurar, por cierto, que la presin del control social se debilite progresivamente: antes bien, deviene ms sutil: slo se modifican las estrategias de las instancias portadoras del mismo en bsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho
Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un
positivo proceso histrico de racionalizacin, irreversible -espero- aunque no lineal ni uniforme, sino salpicado por parntesis de sombras y esperpnticos retrocesos
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tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En palabras de SCHREERER, un modelo polticocriminal que no se orienta a ideales positivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un modelo en el que la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de
riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irresponsable de control; la violacin de la norma no se contempla con criterios de culpabilidad sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del
delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En
definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus seas de identidad.
Se comprende, as, que los idelogos del nuevo orden cuestionen la validez de las
viejas categoras y reglas de imputacin de la dogmtica penal clsica (garantista) en
el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postindustrial. Se comprende, tambin, el sistemtico recurso a la tcnica legislativa del
reenvo, a la superposicin de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresentes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible mbito de los bienes jurdicos supraindividuales. Pero, as se explica, tambin -en el orbe procesal, no menos
importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol
del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y
merecida, herencia de la filosofa idealista. El xito creciente del principio de oportunidad y la proliferacin de manifestaciones forneas del modelo de justicia negociada, unidos a la aceptacin de criterios desformalizadores en aras de una rpida
solucin de los conflictos y del ptimo rendimiento estadstico del sistema estn cambiando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada
eficiencia econmica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al mximo
la eficacia de la persecucin en detrimento de su rol clsico protector de los derechos
y garantas del inculpado. En palabras de SCHNEMANN: amenaza con convertirse en un "mecanismo de polica en el Estado de seguridad" que otorga a los rganos
de la instruccin tantas facultades como a los servicios secretos, segn denuncia el
sector ms crtico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo modelo de justicia negociada, de otra parte, la funcin del juez penal deviene dialgica,
aproximndose paradjicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de
contratacin privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la composicin de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la
pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el producto final de un dilogo o negociacin, de una actividad discursiva.
b) La creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en
los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius
puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo pblico y lo privado se
difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el ncleo ms sensible del
poder punitivo estatal: la ejecucin de la pena privativa de libertad. En el mbito no
menos trascendental de la prevencin del delito, de otra parte, la ideologa de la
seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestin del orden
y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejacin de funciones de los
poderes pblicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, tambin, en otras
reas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terreno mecanismos singulares intrasistmicos para la gil solucin de los conflictos (vg.
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conciliacin y reparacin en nuestra legislacin de menores) o de conclusin acelerada del proceso sin necesidad del plenario -fenmeno que SCHUNEMANN ha
descrito crticamente como la ''apoteosis de la instruccin'' (vg. la conformidad), de
inequvoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza piZ?//ca de la pena y la funcin del proceso como institucin estatal, haciendo valer la
composicin y el do ut des.
c) Pero ms significativo es an el proceso de europeizacin del Derecho Penal,
porque afecta a las fuentes de ste, atacando sus propias bases epistemolgicas. No
se trata, en puridad, de la gestacin de un nuevo Derecho Penal comn europeo,
sino de la de un Derecho "comn" europeo extrapenal, como observa DONINI. En
vastos mbitos de la Parte Especial del Cdigo Penal, el legislador europeo configura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfn de figuras delictivas, de
modo que la tipificacin final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autonoma y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias,
dejar de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos
nacionales.
2. A los tres fenmenos indicados dedico una atencin especial en la presente 3^ Edicin.
Del proceso de expansin y administrativizacin me ocupo en varios Captulos
de la misma (Captulo II, VII, c y d; Captulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba relativizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa,
dramtica pero ficticia, que algunos plantean (garantismo/ver5'M5' modernizacin del
Derecho Penal); como de la solucin de compromiso de quienes propugnan la coexistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal
de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad
tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho
Penal ms flexible, pero tambin menos riguroso: sin sanciones privativas de libertad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia contra el medio ambiente, organizada, etc.).
Contemplo, tambin, el proceso de privatizacin del sistema penal: en particular, el problema de los delitos privados y semipblicos (Captulo I, Il.b.l); de la
conciliacin y la mediacin (Captulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", originaria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la
conformidad ( Captulo I, II.b.3); as como el que suscitan singulares supuestos de
participacin de la iniciativa privada en el mbito de la prevencin del delito; de la
ejecucin de la pena privativa de libertad a adultos toxicmanos con pena suspendida o en libertad condicional en centros de desintoxicacin regidos por agentes
privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en instituciones privadas; de la gestin privada de la pena de trabajos a favor de la comunidad, etc. (Captulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del
citado proceso privatizador, que en Espaa, por fortuna, no ha llegado an a lmites intolerables. Particular inters merece, a mi modo de ver, el fenmeno hoy alarmante de la gestin privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la
iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y
regresiva dejacin de funciones de los poderes pblicos en el sensible mbito de la
prevencin del crimen (Captulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-
^8
39^
que un saber controlable se torne, adems, accesible (DONINI). En otro caso, sospecho que la vieja dogmtica deductiva more germnica ni siquiera interese a
muchos de los pases que se incorporan al proceso de europeizacin del Derecho
Penal porque la tradicin jurdica de los mismos no sintoniza en absoluto con el
modelo que aquella representa.
3. De la singular evolucin y coordenadas de nuestro Derecho Penal tena que
dar cuenta necesariamente en esta 3^ Edicin, porque la sucesin de reformas que
ha experimentado el Cdigo Penal de 1995 exiga algn comentario. Tratar de sintetizar una valoracin inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador espaol, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradicin patria (como lo son,
tambin, la precipitacin, el recurso a la legislacin veraniega, etc.); la unidireccionalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modificaciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor
penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo
genera en la ciudadana, los operadores jurdicos y, en especial, la poblacin penitenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento.
En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan
poco depurada tcnica, Se ha llegado a modificar leyes que an no haban entrado en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reform la L.O.
5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jvenes y menores). Pero
decepciona mucho ms que la poltica penal que inspira tantas reformas responda
a una nica y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios
del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en
la eficacia preventiva del castigo, as como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a travs del sucesivo incremento
del rigor penal. Obsrvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siempre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas
(prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elev, tambin, el lmite
mximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad {art. 76 C.P.),
restringiendo, adems, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este precepto pudieran tener en el rgimen del concurso real a propsito del cmputo de
los beneficios penitenciarios {art. 78 C.P.). Ha reducido el lmite mnimo de la
duracin de la prisin para responder -autntico desatino- con la pena privativa de
libertad a las infracciones penales de escasa importancia {art. 36 C.P.); vulnerando de paso la moderna poltica criminal de los sustitutivos al prescindir del arresto fin de semana en lugar de mejorar el rgimen y efectividad de ste (L.O.
15/2003, de 25 de noviembre). Esta ltima reforma enriquece el arsenal punitivo
del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localizacin permanente" {art. 37 C.F.y, ampla la duracin mxima de las penas de alejamiento y
de no aproximacin a la vctima, incluyendo la previsin de su posible cumplimiento simultneo con la de prisin, e incluso concluida la pena; y la de la pena de
privacin del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el mbito
y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de narcotrfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es ms significativo: cierra el paso a la
posible suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad atendiendo al
criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo {art. 80.1.
40
41_
42
^3
Captulo I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinmico y sociolgico,
como uno de los instrumentos del control social formal a travs del cual el Estado,
mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones
negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas
desviadas ms nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socializacin de los miembros del grupo'.
Desde un punto de vista esttico y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal
es un conjunto de normas irdico-pblicas que definen ciertas conductas como
delito y asocian a las misHas penas y medidas de seguridad^ y otras consecuencias
jurdicas.
'Sobre este enfoque sociolgico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3" Ed.),
Barcelona, P.P.V., pgs. 4 y 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993 (3' Ed.), pg. 28 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de
Criminologa. Introduccin y teoras de la Criminalidad. Madrid, 1988 (Espaa Calpe), pgs. 103 a
107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Madrid (Akal-Iure), 1990, (2"
Ed.), pgs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, pgs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en
el Derecho Penal no slo un conjunto de "normas", Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pg. 136; del mismo, Tratado de Criminologa (Tirant lo
Blanch), 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b y c; Vid. tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin al
Derecho Penal, Panam Viejo, 2003, (2^ Ed.), Panam, pgs. 29 y ss.
^Sobre el concepto /orma/ de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte General. Madrid, 1981 (2' Ed.), Tecnos, pg. 15; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, PG., Barcelona, 1984 (Ariel), pg. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., Valencia, 1987 (2^ Ed.), Tirant lo Blanch, pg. 25; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., T. I. Fundamentos cientficos del Derecho Penal. Barcelona
(Bosch), 1996, pgs. 13 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal Espaol,
Madrid (Tecnos), 1996 (4" Ed. con la colaboracin de M^ Dolores Fernndez Rodrguez), pgs. 17 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PG., Introduccin y Ley Penal, Madrid,
1992 (Edersa), pgs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal.
Madrid, 1981 (Servicio Pubhcaciones Universidad Complutense), pgs. 33 y ss.; LANDECHO, C.M^,
Derecho Penal Espaol, P.G., 1., 1991 (2" Ed.), Madrid, Librera ICAI, pgs. 51 y ss.; RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., Madrid (Civitas), 1978, pgs. 11 y ss.; MIR PUIG, S., ...
44
... Derecho Penal, P.G., cit., pg. 11 y ss.; del mismo: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona (1976), Bosch, pg. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989
(T Ed.), Marcial Pons, pg. 8; RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G.,
Madrid, 1985 (2" Ed.), Trivium, pgs. 9 y ss.
3Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 2003, Tirant lo Blanch,
pgs. 196 y ss.
^Vid., HASSEMER, W. - MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 115 y ss.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3* Ed. (2003). Captulo II,
5.b.
^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), Captulo II.5.b.
^Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pg. 9.
45^
^Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pg. 83.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.b.
^Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS,
T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social
Problens, 25, 1977, pgs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P y JENSEN, G.E, The deterrence
doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, pgs.
316 y ss.; PATERNSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punishment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, pgs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRANO M A L L O , A.. Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson), pgs. 241 y ss.
^"^Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P y
REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 199
y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevancia de estas sanciones informales.
^'En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge
University Press, 1989, pgs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241.
46
Ciertamente no existe an evidencia emprica significativa ni consenso cientfico sobre la funcin precisa que desempean estas sanciones informales'^.
Afirmar que sean ms eficaces que las propias sanciones formales'^, y que estas
ltimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no parece realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuerzan mutuamente como dispositivos del control social^''. Ahora bien, lo que no
cabe ya es atribuir la funcin preventiva exclusivamente a las sanciones penales
(formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asignaolvidando la de las sanciones informales cada vez ms subrayada por las investigaciones empricas'^.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solucin no puede
quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces interviene el Estado, a travs de la justicia penal. Y lo hace sometindose a normas de
actuacin escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de la intervencin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el conflicto'^. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las
agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes.
El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente.
El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin
ms. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determinen la clase de castigo, ni su entidad. El nio tampoco puede negarse a dar una
explicacin "sino en presencia de sus abogados". La comunidad tambin castiga
marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incmodos, descorteses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisin a normativa alguna. En
ambos casos se trata de instituciones del control social "informal".
Sin embargo'^ las agencias del control social "formal" no pueden actuar con
tal flexibilidad. La Pohca, por ejemplo, no ha de detenei^a una persona sino en los
casos y en la forma prevista por la Ley {art. 489 LECr.). Practicada la detencin,
el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten
(art. 520, rf 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se
le imputan y de las razones de su detencin, derecho a guardar silencio, a no declararse culpable, a designar abogado y sohcitar su presencia, a ser reconocido por un
'^As, BACHMAN, R., PATERNSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual ojfending: testing a deterrence/rational choice conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992,
pgs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 10.
'^En este sentido: PATERNSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity
of punishment, cit., pg. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality:
testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, pgs. 571 y
ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.R, The deterrence doctrine and the perceived certainty of legal punishments, cit., pgs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
'"^As, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 241, nota 10.
'^Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral
condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, pgs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 11.
'^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
'^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 36.
47
i^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II, 5.C..
^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II. 5.C..
48
1.2.
Esttica o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de normas, un sector del ordenamiento jurdico-pblico, que asocia a ciertas conductas
(delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamentalmente)^^.
De esta definicin provisional se desprende que tres son las instituciones penales bsicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reaccin criminal; la
pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurdicas que integran aqulla) y
las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales).
Cada una de ellas requerir un estudio detenido.
Pero la propia denominacin de nuestra disciplina y su correcta incardinacin
en el ordenarniento jurdico son, tambin, temas controvertidos. A ambos me referir con anterioridad, como cuestiones previas.
2.
2.1.
Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan
al Derecho Penal, cuando buscan una frmula feliz que refleje de forma expresiva
sus particulares convicciones^^ Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el
^*^Digo "fundamentalmente", porque el vigente Cdigo Penal de 1995 aade las llamadas "consecuencias accesorias" (Ttulo VI del Libro 1) al catlogo tradicional binario de "penas" y "medidas de
seguridad".
^^Por ejemplo: ''Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), ''Derecho de la
lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo"
(PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador" (J. MARA VALDS), etc. Cfr., JIMNEZ DE
ASIJA, L., Tratado, cit., I., pg. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pg. 16.
49
problema de la intitulacin de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesidad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho CriminaP^.
Durante muchos lustros, acudir a una u otra opcin careca de trascendencia. El
problema surgi al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medidas de seguridad. Porque entonces -y slo desde entonces- la denominacin de
nuestra disciplina reclama un mnimo de coherencia respecto a su nuevo y ms
amplio contenido^^.
En Espaa, ha gozado de gran predicamento la denominacin: "Derecho Criminal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era sta la de los Tratados de
materia penal ms conocidos, como sucede an con la 5^ Edicin de la Prctica
Criminal, de MARCOS GUTIRREZ, en 1828^4. Sin embargo, desde las Lecciones de PACHECO^^ y la obra de SILVELA^^, se ha impuesto la denominacin que
podramos calificar de tradicional: Derecho PenaP^, probablemente, en palabras de
^^A juicio de LANDROVE DAZ, la denominacin "Derecho Criminal" se corresponde con la
etapa histrica de fuerte vinculacin del Derecho a la Religin, mientras la denominacin "Derecho
Penal" se aviene al proceso de secularizacin del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo
XVIIL {Introduccin al Derecho Penal, 4^ Ed., cit. -revisada y puesta al da con la colaboracin de M^
DOLORES FERNNDEZ RODRGUEZ- pgs. 15 y ss.).
23MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pg. 4;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, pgs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des
Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pg. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine
systematsche Darstellung, 11. Ed., 1969, pgs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein
Studienbuch, 15. Ed., 1973, pg. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pg. 4. Respecto a la
doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, ., Manuale di Diritto Pnale, P.G., 6" Ed., A. Giuffr Edit., 1969,
pg. 2 y ss.; PETROCELLl, B., Principi di Diritto Pnale, L, Napoh, 1964, Eug. Jovene, pgs. 5 y 6.
En cuanto a la doctrina espaola, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1976, pgs. 18 y ss.; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I,
17 Ed. (puesta al da por CSAR CAMARGO), pg. 7, nota 1; RODRGUEZ DEVESA, J.M^,
Derecho Penal Espaol, P.O., Madrid, 1949,1, pgs. 4 y 5, SNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal
Espaol, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pg. 26; SERRANO RODRGUEZ, en: Estudios penales, II,
Salamanca, 1967, pgs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibUografa all citada); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., p. 36 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.O., cit.,
pgs. 25 y ss.
24Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., pg. 12, nota 11.
^^PACHECO, F, Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en
1839 y 1840, 4^ Ed., Madrid, 1877.
^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874 y 1879.
^'^Opinin dominante, Cfr.: ANTN ONECA, J.M., ob. cit., pg. 5; DEL ROSAL, L, Principios,
L, 1945, pg. 24 y 25; RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, cit., pg. y nota cit.;
CUELLO CALN, estima incluso que la denominacin: Derecho Criminal ha quedado anticuada
(Derecho Penal, cit., pg. 7, nota 1) y SNCHEZ TEJERINA preferira distinguir entre el Derecho
Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho ste que comprendera las medidas de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como seala, MIR PUIG, S.,
(Introduccin, cit., pg. 19, nota 7) en Espaa la denominacin de Derecho Penal ni siquiera ha conocido desde el siglo XIX las excepciones que cabe sealar en otros ordenamientos. Vid., RODRGUEZ
MUOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, T Ed., Madrid, 1946, I, pg. 28);
OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 36 y ss.; ...
^0
ANTN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexicolgicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la nica- consecuencia
jurdica^^. Es ms, como ha sealado con acierto RODRGUEZ MUOZ^^, a diferencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominacin "Derecho Penal"
es casi unnime en nuestro pas, desde principios del siglo XIX.
En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clsicas como las de
CARMIGNANpo, CARRARA^i y FERRI32, optaron por la denominacin de:
Diritto Crimnale, terminologa que, por otras razones, propugnaran los positivistas^^. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominacin que,
segn ANTOLISEI, responde mejor a la tradicin de la ciencia jurdica italiana:
Diritto Criminale^^. A favor de esta ltima, como es lgico, se invoca la importancia
creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presupuesto u objeto de la reaccin penal, y no slo en uno de los instrumentos de sta.
La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la
denominacin de: "Diritto Pnale", por diversas razones^^.
Por lo dems, algn autor utiliza indistintamente los trminos: "criminal" y
"penal"^^; e incluso dan al primero de ellos una acepcin muy amplia -como
sinnimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "criminal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.^^.
En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo
trato de favor, ya que los trminos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indistintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello^^, lo que es muy significativo, ya que la tradicional clasificacin tripartita de las infracciones (crimen-delito-
... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 25 ss.; Vid., para Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 33 y ss.
28ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pgs. 4 y 5.
2^Notas a la 2" Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pg. 28.
30CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863.
^^CARRARA, R, Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859.
'^FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turn, 1928.
^^Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social
(MARC ANCEL, entre otros), preferan, tambin, la denominacin de Derecho Criminal. Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 5.
^'*ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pg. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4. En este sentido.
ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pg. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit.,
pg. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominacin tradicional, pero sin tomar postura expresamente en favor de la denominacin: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pg. 1 y 2.
Utilizando como sinnimos los trminos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto
Pnale, I., Napoli, 1882, pgs. 6 y ss.
^^PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
36pESSINA, E., Elementi, cit., pg. 6.
^^As: RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4.Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 5.
^^Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pnitentiaire de Droit
criminel et de lgislation pnale compar, 3^ Ed., Paris, 1947; MERLE-VITU, Traite de Droit criminel, Paris, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21.
5j_
contravencin), sin duda, podra haber sugerido la oportunidad de abandonar el trmino "criminel", por su identificacin con una de las tres clases de infracciones.
En Alemania, como advierte MEZGER^^, se ha abandonado, prcticamente, la
denominacin "Kriminalrecht", optndose por la de: "Strafrecht". Esta parece que
se impuso con el siglo XIX"^^. No obstante, importantes obras doctrinales, como las
de FEUERBACH'^^ o SAVIGNI^^, y legislativas, como los Cdigos Penales de
Sachsen de 1838 y Hamburg de 1869"^^, conservaron la terminologa hoy abandonada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se haba denominado, primero, "Peinliches" Recht^"^ y, despus, "Kriminalrecht"^^. Por eso advierte, con
razn, V. HIPPEL'^^ que la terminologa actual es bastante reciente: porque, a su juicio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empez a emplearse hasta el siglo XIV;
la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800.
Pero, aunque la denominacin: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la
propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado
amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razn, SCHMIDHUSER'^^.
Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y
correccin, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el trmino: Strafe se refiere
slo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totalidad de su campo de accin, con lo que, desde entonces, cabra cuestionar la conveniencia de tal denominacin'*^. Pero el trmino: Strafrecht es, de otro lado, demasiado amplio y conducir'a a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina,
si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemn
sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminologa muy equvoca
y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislacin alemana ms reciente, lo
cierto es que otras sanciones no criminales tambin se conocen con el nombre de
"Strafen" en el Derecho alemn: las sanciones gubernativas, administrativas, disciplinarias, civiles, etc."*^.
52
^^Resaltan el valor y el peso de la tradicin jurdica: MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 19. En
Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
^'Segn H. MAYER, el cambio de la denominacin (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflej una
modificacin bsica en los fundamentos jurdicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque
hasta entonces el Kriminalrecht slo se haba ocupado de las infracciones ms graves, quedando relegadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolvindose como cuestiones civiles, administrativas, disciplinarias o poUciales {Strafrecht, cit., pg. 11).
^^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
53MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21. Vid., tambin, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 4 y 5.
53^
^4
po, el pasado siglo. Es fcil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria
influencia de principios propios del Derecho Piiblico. Y tambin el proceso
inverso: que aires privatizadores alienten la evolucin de instituciones de
Derecho Pblico. Autonoma de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo,
pugnan por redefinir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un
continuo y fluctuante trnsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio,
y a la provisionalidad de cualquier adscripcin^^.
Como se razonar a continuacin el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Pblico: es Derecho Pblico. No obstante, diversos mbitos
perifricos, terminales del mismo -alejados de su ncleo central- sufren, como
todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Pblico,
una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin
ms calificarse de negativa.
Un prestigioso procesalista, GUASP^^ ha mantenido reiteradamente la opinin
opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basndose
en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitacin,
demuestra que el ius puniendi es una manifestacin del Derecho Privado (tesis sustantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, adems, por la
igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal).
Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carcter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el
proceso cuando deducen una determinada pretensin, sino la naturaleza material
de sta y el rol que desempea el concreto sector del ordenamiento: los intereses
que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aqullos, etc.
En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carcter "pblico"
del Derecho Penal^^.
^'^Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Pblico y Derecho Privado. Madrid, 1976, pgs. 111
y ss.) no cabe invocar criterios apriorsticos para delimitar el Derecho Pblico del Privado, porque el
deslinde slo puede efectuarse de modo pragmtico y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurdico
concreto, "a posteriora'.
^^GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, pgs. 3 a 20; del
mismo: Derecho, 1971, pgs. 550 y ss.
^*^A excepcin de la ociwdt. francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al
Derecho Pblico o al Privado; o incluso se sostiene la autonoma del Derecho Penal, como Derecho
meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del
ordenamiento jurdico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francs, sin embargo, es
muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una slida formacin privatista, y proceden
de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminal". Adems, el Derecho Criminal se
aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las tcnicas civilistas, lo que exige del criminalista un serio conocimiento del Derecho Privado (as: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit
Criminel, tome 1, 13' Ed., Paris, 1978, pg. 212, nota 1. Ed. Cuyas).
Mantienen la autonoma del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994
(9'' Ed.), Edit. Cuyas. Paris, pgs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit.. I.,
Pgs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), Dalloz, pgs. 3 y ss.; ROUBIER,
Thorie genrale du droit, 1951 (3" Ed.), pgs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del
Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...
55^
... A favor de la naturaleza/?nva<a del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina
francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimonio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la
arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la vctima es otra de las prioridades del Derecho
Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (principio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por ltimo, que el Derecho Criminal se
sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit.. I., pg.
87). Histricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -'lato sensu"- eran todas leyes penales,
como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Frangais, I, n 18).
No obstante, mantienen la naturaleza pblica del Derecho Penal, entre otros (invocando los argumentos clsicos); GARRAUD, R., Traite, cit.. I., pg. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal. I., n
24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n 31 (Cfr. MERLE, R.,
VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pg. 212, nota 1).
^^JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Manteniendo, tambin, el carcter pblico del
Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pg. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil,
cit., pg. 23; SCHUTZ, Einfhrung, I, pg. 34.
^^Como advierte LANDROVE DAZ, G. {Introduccin, cit., pg. 26), solo puede atribuirse una
"dimensin privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos histricos remotos,
cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela"
administrado por las vctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgira, precisamente, con la
"neutralizacin de la vctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de
forma monopolstica.
63As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PG., cit., p'kg. 25.
^6
Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequvocamente piiblicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pblica), bienes
que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio,
etc.)- Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos ltimos, lo hace en inters de la colectividad, ya que no sera posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales^"^.
Por ello, como declara el artculo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
"la accin penal es pblica. Todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla
con arreglo a las prescripciones de la ley".
Precisamente como consecuencia de la naturaleza pblica del Derecho Penal, la
responsabilidad criminal queda fuera del mbito de la autonoma de la voluntad,
sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de
pacto, de negociacin. No cabe asegurarla, ni su transmisin mortis causa.
A los sistemas de "justicia negociada" CPlea negotiation'\ ''Plea bargaining", etc.) se har referencia a continuacin.
Pero la naturaleza pblica del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un anlisis ms detenido^^:
2.2.1.
^Vi., RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., L, pgs. 27.
^^En el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Los supuestos que a continuacin se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Pblico, en el sentido
que se indicar, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, tambin, en tela de juicio la plena
vigencia de la garanta jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo
aspecto, vid. DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 154 y ss. ("principio de jurisdiccionalidad"), y pgs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal").
^^En este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pg. 28.
57^
los semipblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Cdigo Penaltiene naturaleza adjetiva, procesal, no material^^. Perjudicado, ofendido, agraviado,
sujeto pasivo ... (o, "vctima", si se prefiere la nocin criminolgica) no participan
ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pblica) punitiva del Estado.
Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecucin de ciertos delitos,
excepcionalmente y por razones poltico-criminales, a la previa iniciativa procesal
(denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecnica (en estas infracciones) prescindiendo del inters real y efectivo del titular del bien jurdico^^.
Conoce el Cdigo Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecucin
requiere la previa interposicin de una querella por parte del ofendido, perjudicado o, en su caso, del representante legal como sucede a propsito de los delitos
contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares {art. 215.1" C.F.)
Existen otras infracciones penales cuya persecucin tambin a instancia de
parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentacin de una
denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos:
el delito de reproduccin asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 162.2"
del C.P.), delitos contra la libertad sexual (art. 191.1"), contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201.1"), delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los
consumidores (art. 287.1"), delitos societarios (art. 296), delito de abandono
de familia, de menores e incapaces (art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario pblico o autoridad (art. 215.1"), delito de daos imprudentes (art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Cdigo Penal,
tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves (art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones (art. 621.6"), alteracin de lindes, trminos o heredades como
modalidad usurpatoria (art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona
agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y
sin que la ausencia de denuncia impida la prctica de diligencias a prevencin
(art. 639)^'^.
^8
59^
tiva poltico-criminal podra haberse optado por la despenalizacin de tales ilcitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso
-como sucede con los delitos societarios (art. 296.1") que el legislador penal
configure, en principio, estas figuras como delitos semipblicos sin otro motivo
y razn -cuestionable, por cierto- que restringir la intervencin penal en el mbito socioeconmico con tcnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecucin de
estos delitos: que sin la colaboracin efectiva del perjudicado (cuyo inters real
de algn modo anticipa la denuncia o la querella), la investigacin procesal resultara intil, abocada por fuerza a una absolucin final por falta de pruebas.
^'^En cuanto a la "mediacin" y la "conciliacin" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solucin de ciertos conflictos, vid., en la doctrina espaola: VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin
reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Granada, 1998
(Editorial Gomares); PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin en el sistema penal.
Apertura de una nueva va?. Granada, 1999 (Editorial Gomares); SAN MARTN LARRINOA, M^
B.: La Mediacin como respuesta a algunos problemas jurdico criminolgicos. 1997 (Departamento
de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Pas Vasco); La mediacin penal (por:
RSSNER, GIMNEZ SALINAS, LPEZ BARIA, BERISTIN y otros), 1999, Departamento de
Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formaci Especialitzada; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliacinreparacin"); ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de
mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, pgs. 118 y ss. Tambin BERMEZ BENEITEZ,
M*.J., La conciliacin y la reparacin en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2* poca (Julio 2001), 8, pgs. 264 y ss.
En particular, sobre la mediacin, vid.: La mediacin y la reparacin. Aproximacin a un modelo
(por: GIMNEZ SALINAS, E., y otros). La mediacin penal. Coleccin Justicia i Societat, n 19.,
Centre dstudis Juridics i Formaci Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMNEZ SALINAS, E., La
mediado penal: una msica de futur, Forum n 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formaci
Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediacin en el sistema de Justicia Juvenil: una
visin desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho
Judicial, n XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma:
La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormaci, n 5, II poca,
Barcelona, Junio, 1996.
60
delitos graves no pueden sustanciarse a travs de estos procedimientos desformalizados por razones elementales de prevencin general. Pero reservar la conciliacin
y la mediacin a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque persiguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedaggicos (cambios actitudinales
cualitativos a travs de un fecundo proceso de interaccin infractor/vctima) -lo que
implica un derroche de medios y una intervencin lenta, costosa y laboriosa- sera
desproporcionado el esfuerzo con relacin precisamente a infracciones leves, bastando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestacin del infractor.
Con moderacin y realismo contempla el artculo 79 de la Ley Orgnica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada
por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relacin con los delitos de terrorismo, la
conciliacin y mediacin.
''Artculo 19- Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin
entre el menor y la vctima.
1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de
modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de
los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya concillado con
la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad
educativa propuesta por el Equipo tcnico en su informe.
El desistimiento en la continuacin del expediente solo ser posible cuando
el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante
la vctima, y sta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes
en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito
o falta, regulada en esta Ley.
3. El correspondiente Equipo tcnico realizar las funciones de mediacin
entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y
de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o
cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad
del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del
Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad
o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de
Menores".
61_
62
procedimientos de solucin de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociacin, el compromiso, que siempre conoci la humanidad. De
hecho, puede admitirse que el nmero de pretensiones encomendadas al sistema
legal (justicia criminal) significa, en trminos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquF'^.
Pero son muchas y muy dispares las orientaciones poltico-criminales contemporneas que, por razones tambin distintas, se muestran partidarias de estas tcnicas de solucin de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen
anglosajn de alternativas al enjuiciamiento convencional {diversin, restitution,
etc.), el movimiento victimolgico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatizacin de los conflictos, oXcP. Para algunos autores, estaramos en presencia de una
novedad poltico-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupcin
de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lgica de la negociacin^^. As, frente a la concepcin clsica de la pena -de la pena "justa" y "merecida"- hoy, cada vez de forma ms acusada, se incorporan a la actual administracin de la justicia valores econmicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la
racionalidad del pacto y la negociacin, de suerte que la propia funcin del juez -y
del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma.
La funcin del juez se convierte hoy en dialgica, aproximndose a la que desempeaban los sistemas de contratacin privada. Incluso el proceso tiende a asumir la
funcin de una composicin de conflictos, muy caracterstica de los sistemas contradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia
aflictiva, contemplndose como producto de un dilogo o resultado de una actividad discursiva^^.
Se ha dicho, tambin^^, que la mediacin tiene todo un valor emblemtico:
que representa "el deseo por la armona social en un mundo surcado por el conflicto, como smbolo de los ideales de comunicacin, solidaridad y reconciliacin". Y que en el sistema de la mediacin confluyen una rica y heterognea
gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis
antropolgica que indagaba las tcnicas de solucin de conflictos de culturas primitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occidental; la mala imagen de la Justicia clsica, lenta, burocratizada, ineficaz, que
simboliza la retribucin, el castigo intil; la inteligencia racional, frente a un
nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a
63^
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pgs. 128 y 131.
^''Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.
8iCfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'..
82Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., T Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.a)..
64
65^
cales del sistema ("ladrones del conflicto")^^. Todo lo contrario: urge delimitar
rigurosamente bajo qu presupuestos y en qu grupos de casos cabe sustituir la
actuacin de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus frmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras ms flexibles de conciliacin y
mediacin. Y cmo articular stas (en todo caso, bajo el control de los rganos
jurisdiccionales) a fin de que la propia dinmica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantas irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito.
En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reaccin al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el
trnsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de
justicia pblica (y, por tanto: a la solucin institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histrico incuestionable, al hacerse posible desde
entonces el control racional de aquellos, la aplicacin igualitaria de los criterios
de solucin de los mismos y la efectividad de ciertas garantas elementales del
ciudadano. Adems, la experiencia histrica puso pronto de manifiesto lo que
inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda
como cuestin domstica, privada: que la respuesta al mismo se toma vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos
internos ni extemos de control y se fmstan los ms elementales derechos y garantas del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual
como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reaccin al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a ste
si una instancia pblica no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los tericos del pacto y
la conciliacin - o de la ''plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien
quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al
socaire de una libertad o autonoma procesal (negociadora), ms nominal que
efectiva, surjan nuevas formas de imposicin, de dominacin^^.
^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4 . r (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la
"radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realismo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los
setenta, que sugiere una intervencin comunitaria, enfatizando el rol de la vctima del delito; orientaciones criminolgicas de la dcada de los noventa, que se autodenominan ''republicanas" (HUG
FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervencin del sistema
legal por otros controles informales y comunitarios ("a travs de ceremonias ciudadanas de reprobacin y vergenza reintegrativa" mejores que la criminalizacin, que slo genera subculturas y marginacin); el abolicionismo fenomenolgico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructuralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna
frmulas participativas y democrticas que eviten la burocratizacin y profesionalizacin del sistema
legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN,
MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE.
^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.6'.La flexibilizacin de los principios jurdicos del sistema general de la justicia penal, dice
ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simblico por parte del
Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, pgs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal
rechaza abiertamente la actual privatizacin del poder punitivo del Estado (as, NAUCKE, ...
66
En ltimo trmino, como subrayaba grficamente CARNELUTTI contraponiendo la muy distinta virtualidad de la "lgica de la negociacin" en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal, con la ley no se juega. En lo civil, las
partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aqu no hay
lugar ms que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro"^^.
Contra la mediacin se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el
riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinin hacia este modelo de justicia; el riesgo, tambin, de burocratizacin; el peligro de que implique una coaccin indirecta a la negociacin, una nueva justicia de clase y un diferente tratamiento o respuesta a delitos objetivamente semejantes^^. Y, en ltimo trmino, a
los mecanismos privados y desformalizados de solucin de conflictos se les objeta no solo el dficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia preventiva. Pues sta, en buena medida, se basa en la capacidad simblica y comunicativa del sistema que, en la percepcin social, la comunidad asocia a lo pblico^^
La conciliacin, por tanto, en el ordenamiento espaol no es una frmula de
solucin de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un mecanismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones
menos graves o constitutivas de falta cometidas por jvenes y menores y que discurre en el estricto mbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante,
su regulacin es muy parca, insuficiente. No est claro, por ejemplo, algo tan esencial como si en la hiptesis del artculo 51.2" de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse,
tambin, los requisitos objetivos que establece el artculo 19.1" y 2". Tampoco si es
necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido ste en un sentido
pedaggico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia
explcita al mismo que hace la Exposicin de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Ms an,
el espritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invocaciones al principio de oportunidad e intervencin mnima que hace la misma, en su
Exposicin de Motivos, vinculadas a la conciliacin, difuminan la genuina ratio
... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: ICrit V, 2, 1993, pgs. 135 y ss.), que hoy se manifiesta a travs de la "flexibilizacin instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT,
P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, la insostenible situacin del Derecho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CAS ABONA Edit.
Gomares, pgs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "jusficia oscura" ajena al
Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semiestatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situacin, la actual
-dice- ttrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomine "solucin jurdica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pg. 142). Como advierte
GARCA ARAN, M., Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervencin mnima del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervencin, estableciendo un mbito de funcin de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin exigible de Derecho Penal (Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica y
justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
^^CARNELUTTI, E, La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en:
Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librera el Foro (traduccin: Sentis
Melendo), pgs. 292 y ss. Gfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pg. 88.
^^Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 135.
^'As, SILVA SNCHEZ, I.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
67^
2.2.3.
referencia
^^Sobre los pases tradicionalmente fieles al sistema continental que experimentan una clara
influencia del modelo angloamericano {''plea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRGUEZ,
Nicols, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica,
Madrid (Edit. Gomares), 1996, pgs. 2 y 3; FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, n 5579, 3 de
julio de 2002. Vid., tambin: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L. O. 8/2002, de 24 de octubre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, pgs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal
Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de
29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de
febrero); ITALIA (nuevo Cdice di Procedura Pnale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22
de septiembre de 1988, nmero 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAA (artculos 655 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artculo 50 de la Ley Orgnica del
Jurado; y, a propsito del enjuiciamiento rpido de determinados delitos artculos 784, 787 y 801
(procedimiento abreviado) y 800.2 (para el especial procedimiento rpido de determinados delitos);
y artculos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor).
En la doctrina alemana, vid. SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal? Marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo!, en: Temas actuales y permanentes del
Derecho Penal despus del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 288 y ss.
68
69
ticia o el inters pblico, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinientes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusacin y
la defensa^^. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la
estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doctrina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el rgimen
de los contratos comerciales^^. El "inters pblico" (que el acusado reciba una condena acorde con los mritos de su conducta) se supedita inequvocamente a los intereses de la acusacin y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enarbola el lema: ''expediency, non principie, underlies plea bargaining''^^. As, la
privatizacin del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la
"eficiencia" administrativa deseada^^ en el plea bargaining system.
El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas ventajas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Polica, para la
propia Administracin de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opinin pblica como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin
embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el
principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fientes" muy distinto del
anglosajn y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institucin
fornea, muy prctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que
antepone los intereses particulares al inters pblico, privatizando el ius puniendi
del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacrificio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la
propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo^^.
El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALISON^^ sintetiz las ventajas del ''plea bargaining system" para la justicia criminal,
afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados.
Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acusado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo
70
mximo de prisin previo a la celebracin del juicio; y, sobre todo, porque este
sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad
propia de ste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta
resolucin del caso'^^. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de antemano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente,
reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio^^',
ventaja que, a menudo, motiva ms al acusado que todas las anteriores^^^.
Para los Abogados defensores, la decisin rpida y sencilla de los asuntos
penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizando el tiempo y esfuerzo de la intervencin profesional de los mismos^*^^.
El Ministerio Pblico tambin se vera beneficiado por el plea bargaining
system, permitindole ste sortear dos de los obstculos que se interponen en su
labor para la resolucin final de los casos: la acumulacin de asuntos y el riesgo
de la absolucin. El ''plea bargaining system''' mejorara las estadsticas de la
Fiscala ya que la autoinculpacin del imputado sin necesidad de celebracin del
juicio le har posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayora- en
los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondra un coste
excesivo dada la limitacin de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la negociacin (incluso de guante blanco) permitir al Fiscal ganar algunos casos que
probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio'^"* por la insuficiencia o fragilidad de la prueba de cargo'^^.
Tambin la Polica obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer
lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar,
porque la autoinculpacin del imputado subsana los vicios y errores en que haya
podido incurrir durante la fase de investigacin (incluida la detencin) tanto la
Polica como el Fiscal. Finalmente, porque la declaracin de culpabilidad del
71^
acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pendientes, si aquel los admite^^.
Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al
propio sistema penal a tenor de una opinin muy extendida en la doctrina y jurisprudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una
incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solucin del mayor nmero
de casos en el plazo ms breve posible^^^, con el consiguiente ahorro de recursos
humanos y econmicos ingentes. Con ello, adems, se conjura el fantasma de una
justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas sociales por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye,
pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente:
casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma gil y rpida,
en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las causas por delito flagrante o provistas de una slida prueba de cargo), de modo que
se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar
tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)'^^.
Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que
ste frustra la racionalidad del castigo'^^ y las exigencias de la proporcionalidad.
El plea bargaining, por someter el inters pblico a los intereses particulares de la
acusacin y la defensa' '^, conduce a una sistemtica injusticia en palabras de KIPNIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena ms benvola como
consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se
autoinculp''', pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea ms grave el segundo- recibe el imputado la pena sealada en la ley para el hecho que cometi.
Se ha advertido, tambin, que la quiebra del principio de igualdad es consustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce
inevitablemente a una ilgica disparidad en el tratamiento penolgico de delincuentes con idntica responsabilidad implicados en el mismo delito''^; y, desde
luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' '^,
segn argumentan sus crticos.
Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo
cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente
12
las garantas y derechos constitucionales del imputado en relacin con el proceso (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusacin, a guardar silencio, a no declarar en su contra, etc.)'^"^, siquiera por el temor justificado de aquel
a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposicin de
una condena ms severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de
la oferta del Ministerio Pblico^^^. El problema es particularmente grave cuando
el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, riesgo cierto inherente splea bargaining^^^.
Pero ms trascendentales que stas y otras objeciones al plea bargaining^^^ son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justicia criminal y la muy negativa percepcin social que ste merece ante la opinin pblica^ ^^.
El sistema de justicia negociada, segn sus crticos, merma la credibilidad y
respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conminaciones penales y la propia seguridad jurdica. Incluso el delincuente percibe el
sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"^^^.
Y no muy distinto es el juicio crtico que merece el sistema de justicia negociada desde la ptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fieles al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y
que carecen de una "cultura jurdica" de la negociacin.
Con razn advierte la doctrina, que los sistemas d& justicia negociada no son
consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de ste^^'^.
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f
74
cuadra, ms bien, con las prcticas de persuasin permitidas por el secreto en las
relaciones desiguales del modelo inquisitorial"^^^.
La posicin de supremaca del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse crticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la
"justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si
lo esencial de ste es la confrontacin clara, pblica y antagnica de dos partes
en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la
"plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de
la Fiscala, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a
homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la
negociacin es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del ms fuerte
(el Fiscal). Slo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradiccin ni igualdad de armas.
El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusacin, en un mero instrumento de presin que alimenta
autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurdica^^"^. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado slo
para quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"^^^.
El derecho a un proceso justo, a la presuncin de inocencia y a la pena justa
brillan, tambin, por su ausencia en la "plea negotiation"^^^.
'^^As, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 84. A travs de los acuerdos procesales entre partes
de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas
sus garantas y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del
acusado del contenido de la instruccin) se produce lo que SCHNEMANN denomina "la apoteosis de
la instruccin" y, con ella, la inversin de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de
proceso penal. Se trata, segn el autor, de un retomo anacrnico al ''procedimiento inquisitorio" contra
el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastin del juicio oral (Crisis del procedimiento penal?,
cit., pgs. 299 y ss.). Segn SCHNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria,
posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabida a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instruccin, fase puramente
preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pg. 299).
i24En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 85. Segn SCHNEMANN, B. {Crisis
del procedimiento penal!, cit., pgs. 298 y ss.), en el juego de la negociacin el ms poderoso es quien
impone su ley, y no quien tiene jurdicamente la razn. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los
acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y funcin del proceso
penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, tercero imparcial, con criterios jurdicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se convierte en regulacin de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurdico-normativos.
El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se
convierta en fuente sistemtica de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones
de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de reforma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a mecanismos eficaces de control y revisin administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 276 y ss. y 290 y ss.
^^^Derecho y Razn, cit., pg. 748.
^^^A juicio de SCHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penal?, cit., pgs. 299 y ss.), los
acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, tambin, incompatibles con los fines de la ...
15_
No cabe hablar de ''proceso just''' -se advierte- cuando presiones psicolgicas o tcticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaracin de culpabilidad. Cuando el imputado tiene
que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor,
o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formular acusaciones desmesuradas si se frusta la negociacin^^^.
Tampoco se respeta, desde luego, la presuncin de inocencia con todo lo que
sta implica (vg. ''onus probando'), porque el status de inocente se pierde en la
"negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusacin haya tenido que
probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad
como criterio de imposicin y medida de la pena, pues sta depender ms de la
habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusacin que de
la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor'^^.
De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia
negociada reconocidos en el ordenamiento procesal espaol a travs de la figura de
la "conformidad" que se analiza a continuacin, constituyen un llamativo cuerpo
extrao al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los
principios y garantas fundamentales del modelo de proceso penal europeo -continental-. Pero, sobre todo, - y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos
procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y
perturbador sobre la funcin penal; un mensaje del crimen como hecho privado,
domstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, tambin privado, que acuerdan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de justicia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y
antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestionamiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal.
2.2.3.2.
En el ordenamiento procesal espaol cabe, tambin, el "do ut des" y la "negociacin" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por ms
que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al
... pena y la correcta determinacin de sta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permiten una determinacin seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevencin especial, ni de la prevencin general, ni siquiera de la prevencin integradora.
'^^Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pgs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto,
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 262 y ss.
y 266 y ss.
^^^Ihidem. En el mismo sentido crtico, y subrayando que la pena final puede guardar ms relacin
con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de ste con el Ministerio Fiscal o
la sobrecarga de trabajo del acusador pblico que con criterios penolgicos legales, CABEZUDO
RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada..., cit., pg. 256.
'^^Sobre la conformidad, vid.: FERNNDEZ MARTN, F y DE URBANO CASTRILLO, E., La
conformidad penal, una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Ao XXIII, nm. 5579, Mircoles 3 de ...
f
76
que ha de ajustarse en su actuacin el Ministerio Fiscal y la Ley sea el nico parmetro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva^^^. La institucin de la conformidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria sometindose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de
que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio contradictorio con todas las garantas^-^^
La ratio de la conformidad es puramente pragmtica. El progresivo incremento
de las causas penales^^^ amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con
las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La
conformidad supone un importante ahorro de energa procesal^^^ y una aceleracin
del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se
racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrn aplicarse al enjuiciamiento convencional de los casos ms graves y complejos^^^, resolvindose los res-
... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992,
pgs. 9853 y ss. (nms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelona, 1991; ALCAL ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el
proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad
en el proceso penal espaol. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal.
Valencia, 1994; BUTRN BALIA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998;
DE DIEGO DEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GMEZ COLOMER, La conformidad
del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GMEZ COLOMER, MONTN.
Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, pgs. 253 y ss.; MIRA ROS, Rgimen
actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal espaol, 1994; RODRGUEZ GARCA, El consenso en el proceso penal espaol, Barcelona, 1997;
GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y ala Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson
(Civitas), 2003 (de la que se toma esta resea bibliogrfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de
conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, nm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTN
MARN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley
Orgnica 8/2002, en: La Ley, nm. 5692; Tambin: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada
de los juicios rpidos, en: La Ley Penal, ao I, nm. 5 (Mayo 2004), pgs. 5 a 15.
^30Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgnica
8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, pgs. 374 y ss.
'3'Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basar, por tanto, en la conviccin del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba - porque no se celebrar ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensin acusatoria.
i^^Vid. FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Ao XXIII, nm. 5579, del 3 de julio de 2002. Segn los autores, entre 1999 y 2001 el nmero de causas penales experiment un incremento del 20%.
'"Sobre la aceleracin del proceso penal, vid. GASCN INCHAUSTI, K, en GASCN
INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 31 y ss., quien matiza el tpico de la aceleracin procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, pgs. 33 y ss.
'^^As, FERNNDEZ MARTN, R y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A.,
Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en
el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, pgs. 9853 y ss.
Tl_
tantes {oMiQ', flagrantes y casos donde ab initio la solucin final parece obvia por
la solidez de la prueba de cargo^^^) a travs de mecanismos transaccionales y confesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador espaol, como
el alemn, el italiano, el portugus y otros^^^, han ponderado las ventajas del modelo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el
90% de los casos penales^^^ -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de
octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor
tcnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la
misma en aras de la legalidad, la seguridad jurdica y la igualdad.
No obstante, la conformidad es una institucin justamente cuestionada, de
imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las
ventajas de la aceleracin del proceso a costa del sacrificio de principios y garantas irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transaccional, de la misma enturbia la naturaleza pblica del ius puniendi y el carcter no
dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio.
La conformidad carece en el ordenamiento espaol de una reglamentacin legal
unitaria^ ^^, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal^^^, en la Ley Penal del menor^"^^ y en la Ley Orgnica del
Jurado^^^ Mencin especial merecen aqu, lo dispuesto en los artculos 784.3, 787
y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (rgimen de la conformidad en el procedimiento abreviado), y los artculos 800 y 801, entre otros, tambin de la Ley
Rituaria (enjuiciamiento rpido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a
continuacin por separado.
28
''^^En el rgimen anterior de la conformidad existan lagunas legales importantes. As: mbito de
la conformidad, grado de intensidad de la vinculacin del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal
para apartarse de sus trminos, consecuencias de su no aceptacin por el Tribunal, etc. Tampoco la
jurisprudencia haba resuelto tales problemas. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 133 y nota 82.
'^^Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 134.
'^'^El hoy derogado artculo 793. LI dio lugar a tres interpretaciones. Segn la primera, admita la
conformidad solo si la pena ms grave de las solicitadas no exceda de seis aos de prisin. Para la
segunda si superaba los seis aos, siempre que no rebasara el mbito genrico del procedimiento abreviado (entonces, nueve aos), interpretacin que invocaba la distincin que haca el art. 793.3 de la
L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por ltimo, la disposicin transitoria Undcima
del vigente Cdigo Penal (conversin "a efectos procesales, de la duracin de las penas" ) dio pie a
una tercera tesis: el lmite mximo no sera, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres aos de
prisin. Cfr. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 134 y 135; y pg. 373.
'45Vid. GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de
seis aos la pena ms grave de las solicitadas por las acusaciones).
19_
^0
titucin no pretende/7r77arar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evitarlo, y aqu es donde reside su utilidad^^^. El legislador ha incluido la conformidad
en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjuiciamiento sea no ya rpido sino inmediato, lo que suceder si el acusado presta su
conformidad vlidamente ante el Juez instructor, pues entonces ste podr dictar
sentencia y el proceso terminar en el propio servicio de guardia ("conformidad en
la guardia"). Con este propsito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la
competencia tradicional del juez de instruccin, quien podr en lo sucesivo no solo
controlar la legalidad de tal acto sino tambin dictar la sentencia de conformidad. Y,
sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un premio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la
acusacin, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privacin de libertad al dar paso a la suspensin o a la sustitucin de la pena de prisin^^^.
La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmtica. Con ella
se ahorra una ingente energa procesal y se contribuye a la deseada aceleracin del
proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensin de las partes
acusadoras permite una conclusin anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si
aquel se conforma vlidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la
prctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase
del juicio oral.
El legislador espaol ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una institucin, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del
proceso penal y garantas irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han delimitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su mbito de aplicacin, sus
efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisin judicial de la conformidad misma^^"^. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y
la negociacin subsisten a la reforma, ain cuando el legislador quiso poner coto al
do ut des y pretendi que la conformidad no fuese fruto velado de una negociacin
real entre acusacin y acusado. De hecho, adems, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional,
premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable'^^.
'52En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA
MORALES, M., La reforma, cit., pg. 37 L
'^^Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 371 y 39L
^^"^El legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda
alguna, reforzar las facultades de control y revisin del Tribunal respecto a la legalidad formal de la
conformidad y el consentimiento vlidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, tambin,
-y no lo consigui- erradicar de la conformidad toda sombra de negociacin o pacto (connotaciones
transaccionales que reaparecen en los artculos 784.3. II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio
de la rebaja punitiva -un tercio de la pena- se aplique a delincuentes habituales o reincidentes, objetivo que tampoco consigui la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 372 y 375.
'55Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 376. Para la autora, la reforma empeora la situacin porque no solo permite
de forma subrepticia la negociacin, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.
8j_
'^^La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgnica. Ello se debe, entre otras razones, a que la reforma amplia las competencias del juez de instruccin reguladas en la L.O. del Poder
Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena ms grave solicitada por las acusaciones incida en el sistema de penas previsto en el Cdigo Penal. Por otra parte, el legislador tema que el artculo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliacin de competencias del juez de instruccin no se realizaba mediante Ley Orgnica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 377 a 379.
^^^La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garanta de la imparcialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCN INCHAUSTI, F y
AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 402 y ss.
^^^Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en:
GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 382 a 385.
^2
va de libertad de hasta tres aos) y la pena concreta instada por las acusaciones
(no puede superar, reducido en un tercio, los dos aos de prisin). El primero de
los parmetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el mbito objetivo e\ juicio rpido (artculo 795.1 LECr.: pena privativa de libertad
que no exceda de cinco aos ...), sin embargo, no admitan la conformidad^^^. La
conformidad, lgicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusacin, incluida la pretensin civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere
la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios
generales (artculos 655.V, 688.11, 689, 692, 695, 697.III y 700 de la LECr.). La
sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la
acusacin y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, contra lo que suceda en el rgimen anterior de esta institucin (art. 793.3. II de la
LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los trminos de la conformidad in bonam partem^^^. Precisamente porque la reforma consagra la vinculacin
absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que
el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartndose de los trminos
estrictos de la conformidad^^^ En t\ juicio rpido el juez -si la calificacin era
correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusacin, eso s, reducida
en un tercio (art. S07.2LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas
veces citada. El cmputo de sta cuando la acusacin insta la imposicin de una
pluralidad de penas, parece ha de constreirse a la pena ms grave o principal de
las solicitadas^^^.
Finalmente, el artculo 779.1.55" t la LECr. permite reconducir el procedimiento abreviado al juicio rpido, beneficindose el acusado de la consiguiente
reduccin en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas diligencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; stos son
constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los lmites objetivos del
artculo 801 de la LECr.; y, adems, las partes personadas manifiestan su predisposicin a formular escrito de acusacin con la conformidad del acusado. As
hizo frente el legislador a las crticas que denunciaban que la rebaja punitiva se
aplicase solo al enjuiciamiento rpido y no al procedimiento abreviado^^^.
De lo expuesto cabe concluir que, an cuando no se cuestione ni pueda cuestionarse la naturaleza pblica del Derecho Penal, lo cierto es que incluso pases tradicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmticas, incorporan al
rgimen del proceso penal -nico cauce de realizacin del Derecho Penal- frmu-
'^^Confrontar los artculos 795.1" de la LECr. (mbito objetivo del juicio rpido) y 801 de la LECr
(pena abstracta que configura el lmite mximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M.,
en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 390.
'^^No cabe modificar la pena instada por las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. As,
AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La
reforma, cit., pg. 395 y nota 344.
'^'En este sentido, aunque la opinin no es pacfica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES,
M., En: GASCN INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 395.
I62AS, A G U I L E R A MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, R y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 397. Opinin tampoco unnime en la doctrina.
i^'^Sobre el artculo 779.1.S^S de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACN
INCHAUSTI, E y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 266 y ss. y 397.
83^
84
no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podra
actuar en este mbito (la imposicin de la medida) sin ms limitaciones que las derivadas del principio acusatorio.
Es imprescindible una regulacin ms precisa de esta institucin. Y, desde
luego, articular un ms amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares
de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del
pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la diccin liberal tajante del artculo 32 de la L.O.R.R.P.M. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que
un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y deformalizado, potencie su lgica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilitadores y educativos que persigue la L.O.R.R.P.M. La accin combinada de los artculos 18 y 32 mejorar, sin duda, los rendimientos estadsticos de la jurisdiccin de
menores pero frustrar, tambin, las ambiciosas metas pedaggicas y preventivoespeciales de la L.O.R.R.P.M.
2.2.4.
'^Vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42-43. Sobre
otros supuestos de privatizacin, vid. infra (en esta obra). Captulo IX, III, 2.c). El giro privatizador
descrito (sesgo "comunitario", segn DEZ RIPOLLS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06, 03, 2004, pgs. 19
y ss.) se acusa, tambin, en Espaa en dos mbitos: en el sistema de ejecucin de las "medidas"
imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de
una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administracin Pblica; y en el de la
ejecucin de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que
ingresan en centros de desintoxicacin regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLS, J.L., La
racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el
principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediacin, los
intentos de que la opinin de la vctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena ms adecuada (en el plano de la imposicin o determinacin de la pena); y (en el plano de la ejecucin de
sta): las prisiones privadas, la remisin de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la
gestin privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participacin de la vctima en
las decisiones sobre el rgimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante
repercusin punitiva a la reparacin del dao, etc.
85^
^6
'^'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopcin de concretas medidas de autoproteccin a bancos, cajas de ahorro y entidades de crdito; medidas extensibles a joyeras, galeras de
arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit.,
pgs. 5 y 6.
''2Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6.
'^-^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 345 y 346.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 344.
'^"^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.
87_
'^^En este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 350 351. Los autores
subrayan que el proceso de privatizacin de la seguridad no significa, sin ms, que intereses particulares se infiltren en el mbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo ms complejo: que se
reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero,
de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos mbitos. Por ello, no se sera contradictorio el actual proceso de expansin del Derecho Penal con el de privatizacin de la seguridad
pblica.
'^^As, COHN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, pgs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
'^^As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
i^OCfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
^^'As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 349. Para los autores, pues, el proceso de privatizacin aunque invada competencias pblicas, estatales, no implica una retirada o repliegue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control
social que potencia, tambin, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente:
ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, pgs. 269 y ss.;
NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pg. 145. Cfr. BESTE,
H.-VOSS, M., op. cit., pg. 349.
'^^Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.
2.3.
89^
^^^Sohre la autonoma del Derecho Penal, vid., en la doctrina espaola: LUZN PEA, D. M.,
Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, pgs. 71 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pgs. 103
y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3' edicin), Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pgs. 85 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal espaol, RG.
(1991), cit., pgs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., P.G. (Tecnos),
1981, pgs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., (4^ edicin),
cit., pgs. 36 y ss.
i^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente/orma/iea/o).
i^^Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 104; MUOZ CONDE,
E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 86.
i88por todos: COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4* edicin, cit.,
pgs. 36 y ss.
i^'^Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925,1, BerUn, pg. 31.
'9^Vid. STAMPA BRAUN, J.M'., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953).
Min, pg. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y ss.
90
ran su prius lgico^'^^ y a los que el Derecho Penal se limitara a reforzar con sus
sanciones'^^.
Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumento que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificacin del
mismo tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado
y fundamentar de este modo su plena autonoma^^^.
La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontr
su apoyo terico doctrinal en la polmica teora de las normas de BINDING^^'^, si
bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de sta, que
niegan la autonoma del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la
relevancia de la superposicin de tutelas jurdicas que eventualmente concurren con
la pena'^^ y la naturaleza subsidiaria de sta. As, en Alemania, MAURACH^^^; en
Italia, GRISPIGNI197; y en Espaa, JIMNEZ DE ASA^^s, SILVELAi99 o SAINZ
CANTERO200.
La teora de las normas, en efecto, al situar stas fuera del Derecho Penal, bien
en el mbito del Derecho Pblico, bien en los otros sectores del ordenamiento jurdico, -su punto de partida es la distincin entre norma y ley- acaba negando la existencia de normas genuinamente penales (recte: habra que hablar, segn dicha teora de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aqullas la mera
funcin sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podra ya fundamentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a ste. No obstante,
existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones ms destacadas: las
de BELING^oi y BINDING^^^. BELING, sita las normas en los distintos sectores
'^'Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
'^^Entre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9" Ed., Edit. Cuyas. Pars, pgs. 86
y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel..., I, 13^ Ed. Pars, 978, Ed. Cuyas, pgs. 211 y
ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16" Ed.), DALLOZ, pgs. 3 y ss.; ROUBIER, Thorie
genrale du Droit, 3" Ed. (1951), pgs. 313 y ss.
'^"^Vid infra. Captulo V, III de esta obra.
'^^Con razn, deca v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurdico se completan recprocamente, sin que por ello se siga una relacin de subsidiaredad". Cfr., RODRGUEZ DEVESA,
J.M*., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 25, nota 62.
'''^MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), pgs. 30 y ss.
^^^Diritto Pnale italiano, I (Miln), 1947, pgs. 233 y ss.
^^^Para el autor, la tesis del carcter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal
encontrara su fundamento filosfico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo,
ms que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
''^'^SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pg. 21.
^^Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introduccin. Barcelona (Bosch), 1979, pgs.
34 y ss.
20'BELING, E., Grundzge des Strafrechts (1930), 11* Ed., pg. 13.
202BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), 30.1. Manfienen, tambin, la distincin entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROHLAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M.*., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25, nota 63.
9\_
203YJ del autor: Die Lehre vom Verbrechen, 1906 (Tbingen), pgs. 122 y ss. En este sentido,
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Gottingen), pgs. 237 y ss.
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63, nota 72.
^o^As, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y
la Justicia, 1963 (Buenos Aires), pgs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T.,
Derecho penal, P.G., 4^ edicin, cit., pgs. 36 y 37.
205Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 105.
206AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ edicin, cit., pg. 86.
Con razn argumentan los autores: "Estas cuestiones sern, unas veces, resueltas por el juez penal, y
otras, se remitir su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularn o no, al Juez
penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestin penal propiamente dicha".
207MUOZ CONDE, R/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3" edicin, cit., pgs. 85 y 86.
^2
por ejemplo, que supone la constatacin de la previa existencia de otro matrimonio anterior vlidamente constituido ..."
Por ltimo, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sancionadora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de
justificacin, particularmente, el ejercicio legtimo de un derecho {artculo 20.7''del
Cdigo Penal). La remisin a otros sectores del ordenamiento jurdico que de forma
explcita o tcita contienen algunas causas de justificacin demostrara que el juicio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en ltimo
trmino, de las valoraciones que efectan aqullos; de normas, pues, extrapenales,
y no del Cdigo Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indiciariamente contrarios a tales normas^^^.
Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen.
La teora de las normas, cuyo rechazo se fundamentar en otro lugar de esta
obra^^^, no contiene un alegato contra la autonoma del Derecho Penal, sino, en
puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurdico, al menos en la brillante formulacin de BINDING. Probara, pues, demasiado.
Tampoco parecen slidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad
de distinguir con criterios cualitativos apriorsticos el ilcito penal del civiF^^ o en las
recprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para
deducir una errnea dependencia o subordinacin de las primeras a estas ltimas.
Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extrapenales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista
histrico, stas precedieron sin duda a aqullas^ ^^ El Derecho Penal quizs sea,
histricamente, la forma ms antigua de manifestacin del Derecho^^^, entre otras
razones porque protege los valores e intereses ms elementales, primarios, del
individuo y la sociedad y las otras tutelas jurdicas, ms sofisticadas y complejas,
se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades ms desarroIladas2i3.
No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso
correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordenamiento jurdico sistemticamente un fenmeno de coincidencia, superposicin o
interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un somero anlisis de aqul demuestra, por el contrario, que existen bienes jurdicos que
slo cuentan con proteccin penal y preceptos penales que sancionan conductas no
prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurdico^^"^. En estos casos, es obvio
que el Derecho Penal cumple con plena autonoma una funcin valorativa y no
208Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 107.
209vicl. infra. Captulo V.
^'Segn CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62 y nota 68), no se debe afirmar
el carcter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encontrado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilcito penal del civil, el administrativo, etc.
21'As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25.
2i2En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 40.
213AS, L U Z N PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 73.
2i4cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y 63.
93^
meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurdico lgicamente preexistente, sino que crea dicho orden^^^.
La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Cdigo Penal quien dispensa una tutela primaria a determinados bienes jurdicos, como la libertad
sexual^^^; lo que sucedera, tambin, con el delito de aborto y el de falsificacin
de documento privado, con nimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a
causarlo-^^^, los delitos de atentado^'^, el de omisin del deber de socorro^'^, etc.;
sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia clusula general del artculo 1.902
del Cdigo Civil podra deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jurdicos^^^.
De cualquier forma, la intervencin penal es siempre selectiva, incluso cuando
se proyecta en relaciones jurdicas preexistentes que cuentan ya con una valoracin
primaria extrapenal. El legislador penal decide qu bienes jurdicos requieren de su
proteccin (o qu faceta o dimensin de stos puede y necesita ser tutelada), frente
a qu clase de comportamientos y de qu modo ha de establecer aqulla. Selecciona,
valora, con criterios propios y tcnicas privativas del mismo para conseguir los objetivos que persigue. No se limita a aceptar, sin ms, las definiciones e imperativos
primarios procedentes de otros subsistemas jurdicos ni a imponer una sancin a las
conductas que los conculquen. La intervencin penal es selectiva, fragmentaria,
subsidiaria y se rige por principios sui generis.
Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su
nica estrategia y estilo de intervencin- no quiere decir que el Derecho Penal
sea un subsistema jurdico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sera incorrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sancionadora y parece compartir, de algn modo, intereses comunes con otros sectores del
ordenamiento, su intervencin siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas
propias y opera con principios especficos: el de responsabilidad subjetiva, el de
culpabilidad, prevencin, etc. que no rigen - o que no lo hacen con la misma
intensidad- en otros campos del Derecho^^^.
220RODRGUEZ DEVESA, J.M"., {Derecho Penal Espaol, PG., cit., pg. 26) plantea como test
de la autonoma del Derecho Penal qu es lo que sucedera con una hipottica desaparicin de sus normas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigaran al amparo de las normas extrapenales,
el Derecho Penal sera un sector jurdico meramente sancionatorio; en otro caso, autnomo. Y se inclina por la segunda opcin, invocando, de una parte, el alcance del artculo 1.902 del Cdigo Civil; y
de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) quedaran impunes si no existiera la normativa penal.
22iAs, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 72.
94
222En este sentido, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3' Edicin,
cit., pg. 86.
223vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 107 y 108. Como
dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordenamiento, sin que por ello quede desdibujado el carcter penal de la norma en cuya trasgresin reside la
esencia del delito".
224AS, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pg. 86.
225Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edicin, cit., pg.
38. Tambin, MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3" Edicin, cit.,
pgs. 86 y 87.
3.1.1.
Conexiones
95^
funcionales
Es fcil constatar, en primer lugar, una clara conexin funcional entre ambos
sectores del ordenamiento jurdico pblico, porque el Cdigo Penal se sirve en
numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuados en el Derecho
Administrativo; y tutela, adems, intereses que ataen a la Administracin Pblica
y al ejercicio de la funcin pblica.
El Cdigo Penal, unas veces, asume sin ms la significacin que tales conceptos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyndole? la ms
acorde con sus necesidades particulares.
Trminos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Cdigo
Penal, por ejemplo, en los artculos 262 ("concurso o subasta pblica"), 294
("supervisin administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas pblicas"), 308.1
("Administraciones Pblicas"), 319.1 ("dominio pblico"), 320.1 ("licencias"),
326.a ("autorizacin o aprobacin administrativa"), 404 ("asunto administrativo"), 407 ("cargo pblico"), 409 ("servicio pblico"), 422 ("funcin pblica"),
432.1 ("caudales o efectos pblicos"), 436 ("contratacin pblica"), 437 ("aranceles"), etc. En algunos supuestos, el Cdigo Penal redefine tales conceptos,
otorgndoles una significacin distinta a la que tienen en el ordenamiento (administrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario pblico que aporta el artculo 24.2 del Cdigo Penal, o el artculo 135.1 de la L.O.
Electoral 5/1985, de 19 de junio.
Pero la relacin entre ambos sectores del ordenamiento jurdico pblico es an
ms profunda, si se repara en la proteccin especfica que el Cdigo Penal dispensa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la funcin pblica,
que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extraar porque el correcto
funcionamiento de las Administraciones Pblicas, la probidad de sus servidores, y
la normal actuacin de stos libre de toda suerte de presiones e influencias que los
aparte del cumplimiento de la ley y la funcin que desempean, son valores de capital importancia en un Estado de Derecho^^^.
Por ello, el Cdigo Penal contempla en los Captulos I a IX de su Ttulo XIX
{artculos 404 a 445) los Delitos contra la Administracin Pblica (prevaricacin, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos delitos, desobediencia y denegacin de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, malversacin,
fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios, etc.). Tambin, el Captulo V del Ttulo XXI (artculos 529 a 542) describe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios pblicos:
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad, y contra otros derechos individuales). Por ltimo, el Cdigo Penal
castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Captulo II del
^^^No en vano, el artculo 103.1 de la Constitucin declara que "la Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales y acta ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".
96
Ttulo XXII (artculos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos.
2270AS, COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solucin del
problema del "ne bis in idem" en uno u otro sentido.
228As, MAYER, H., Strafrecht (1953), pgs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., \, Introduccin (5^ edicin), pgs. 42 y ss.; Vid., MUOZ POPE, CE.,
Introduccin, cit., pgs. 103 y ss. Vase, tambin: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht,
A.T., Die Straftat. 5^ Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), pgs. 23 y ss.; MATTES, H., Untersuchungen
zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.
97^
septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas privativas de libertad).
En este sentido, y con arreglo al iuspositum espaol, el ilcito administrativo no
puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privacin
de libertad {art. 25.3 de la Constitucin), cualquiera que sea el nomen de aqullas.
Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, segin dispone el artculo 34 del vigente Cdigo Penal ("no se reputarn penas ..."), la detencin, la prisin preventiva y
dems medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias
que imponga la Administracin; y las privaciones de derechos y sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisface plenamente las expectativas terico doctrinales siempre ms exigentes. Explica
el Derecho Positivo, y sus soluciones, ''lege lata", pero no aporta propuestas de
"lege ferend" ni puede operar como instancia crtica del ius positum.
b) La bsqueda de posibles criterios materiales de la distincin entre iltico
penal e ilcito administrativo forma parte de una reflexin cientfica y poltico-criminal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado
Social del bienestar como contrapartida de la asuncin por el mismo de ambiciosos
cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refera FRSTHOFF)^^^ reclama un
anlisis crtico y realista.
Histricamente, surge con la Ilustracin y el Estado liberal, siendo impulsada,
sobre todo, por el idealismo alemn.
Hasta la Ilustracin, no se plante el problema de un posible concepto material de delito, porque la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico conduca a una confusin entre Religin, Moral y Derecho^^^. En el Estado polica
del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del
Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una divisin de funciones,
a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas^^ ^
El idealismo alemn impuls la bsqueda de una fundamentacin material
a la distincin entre ilcito penal e ilcito civil. Para KANT y HEGEL existe una
diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una autntica rebelin contra la razn moral, mientras el ilcito civil se constrie al
menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad^^^. MERKEL y
BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes ms de la reflexin filosfica que de la elaboracin jurdica, reprochando a los mismos no
haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales
entre uno y otro ilcito^-^^.
229Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 23.
2^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., Introduccin, 5^ Edicin, cit.,
pg. 42.
23iAs, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, (1971), pg. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 43.
232vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pg. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 42.
2^^Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867,1 (Leipzig) pgs. 4 y ss.; BINDING,
K., Die Normen und ihre bertretung (reimpresin de la 4^ Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ...
... 1965,1, pgs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit.,
P.G., I {Introduccin), pg. 42 y nota 4.
234Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I
{Introduccin), pg. 43.
235YJJJ M A T T E S , H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte
und Rechtsvergleichung, 1977, Berln (Duncker Humbolt), pgs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., RG., I {Introduccin), pg. 44.
^^^GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage,
reimpresin de la edicin de Berln, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969.
237En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches
Strafrecht (reimpresin de la edicin de Berln, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, pgs. 106
y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit.. I, pg. 135. Cfr.,
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 44 y ss.
(y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin,
cit., pg. 49.
99^
^^^WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe fr R. Frank
zum 70 Geburtstag (reimpresin de la edicin de Tbingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, pgs.
518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 44, nota 12.
239SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, I, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'*'^LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44,
nota 13.
^^'MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen
Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
^'^^BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsbertretungen in Ordnungswdrigkeiten, en:
VerkehrsstrafrechtlichenAufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), pgs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
243MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. AUg. T., 1973, pgs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 46, nota 23.
^"^Manteniendo la necesidad de una distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo acudiendo a los criterios cualitativos clsicos (tesis hoy minoritaria): KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997
(Springer), pg. 34).
2^5Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
49 y nota 36.
246-^QLp^ E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., pgs. 521 y ss. Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin), cit., pg. 48,
nota 32.
^"^^El autor matiza as la formulacin inicial de su tesis (mera contraposicin entre ilcito natural
e ilcito artificial), saliendo al paso de certeras crticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la
historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, RG., I (Introduccin), pg. 46.
100
24^BRICOLA, R, Teora genrale del reato, cit., pg. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL,
M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg. 49, nota 37.
249cfr., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., ^ Edicin, cit., pg. 49.
250COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pgs. 49
y 50.
25iAs, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pg. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von
den Ordnungswidgkeiten, cit., H, pg. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, 5" Edicin, cit., 1 (Introduccin), pgs. 48 y 49.
^^^Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 48 y ss.
^^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
10]_
^^^Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47 y nota 25.
^^^La doctrina espaola ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la
Administracin respete los derechos y garantas fundamentales del ciudadano sometindose a los principios que regula la intervencin del Derecho Penal. As, QUINTERO OLIVARES, G., (Manual de
Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 83; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3* Edicin, cit., pg. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Rgimen Jur^dico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn discrepan los autores.
Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., I, Introduccin, pg. 54),
aqulla contiene una regulacin general del poder sancionatorio de la Administracin y los principios
a que ste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., pg. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los
principios rectores especficos de la sancin administrativa.
256Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 50.
^^^Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47.
102
ilcito administrativo^^^. Tanto la "pena" (criminal), como la sancin administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la
relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, slo se diferencian por
razones cuantitativas (gravedad de las mismas)^^^. La sancin administrativa, segn
esto, tambin suele significar un juicio de desvalor, de reproche, tico sociaP^^, aunque, de hecho, no siempre suceda as.
En su ltima edicin del Derecho Penal Espaol, resume CUELLO CONTRERAS^^' los criterios que debieran delimitar el ilcito penal del administrativo o del ilcito civil. Segn CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo
deben pertenecer los ataques ms directos (dolosos e imprudentes) contra los
bienes jurdicos ms importantes para la convivencia, susceptibles de producir
los daos de ms difcil reparacin. No puede descartarse ab initio que al
Derecho Penal incumban, tambin, las infracciones administrativas ms graves;
2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas
infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal
funcionamiento de la vida pblica, puedan constituir la antesala -si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones ms graves plenamente constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduacin segn su
mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daos puramente patrimoniales no acompaados de manipulacin fraudulenta.
Segn el autor, estos criterios permitiran explicar satisfactoriamente supuestos que han suscitado polmica. As, se comprendera por qu un incumplimiento contractual que ha ocasionado un elevadsimo dao, sin embargo, no es delito
y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. As se explicara, tambin, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el
^^^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., I (Introduccin),
pgs. 47 y 49. Especialmente, resea bibliogrfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como
observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. {Strafrecht, A.T., 5" Ed., cit., pg. 24), la doctrina
penal trat de contraponer, inicialmente, la infraccin criminal propiamente dicha, esto es, el injusto
penal reprochable "en s mismo" a la infraccin administrativa, contemplada esta ltima como "mera
desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy da tal criterio se halla superado, coincidiendo la
doctrina en que una ntida distincin (material) entre uno y otro ilcito no es tan fcil de trazar; En
Alemania es, tambin, doctrina dominante que la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo
no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. As, entre otros: JESCHECK, H.H.WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5" Ed.), pgs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T.,
1953, pgs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), pgs. 13 y ss.;
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A.T, I (1981), pgs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G,
Strafrecht, A.T, 1991, 3/1 y ss. Cfr., crticamente, KHLER, M., Strafrecht, A.T. (1997), Springer,
pg. 34, nota 100.
^^^Opinin dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit.,
I (Introduccin), pg. 48, nota 31.
260En contra, RODRGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34), para quien el
ilcito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo tico-social, lo que no sucedera nunca con el
ilcito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la tica social. A favor de la tesis que se defiende en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 a 24, y bibliografa all citada en nota 53.
103
Derecho Penal con una sancin menos grave que la sealada para el mismo en la
legislacin administrativa sancionatoria.
d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el
ilcito penal y ciertos ilcitos administrativos: concretamente, las infracciones disciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administracin
sobre los funcionarios pblicos como consecuencia de una especfica "relacin de
supremaca"^^^.
Dicha tesis parte, pues, de la distincin entre sanciones gubernativas y sanciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Administracin (en el sentido del artculo 34.2" del Cdigo Penal). Las primeras tendran
naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la
gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, seran
cualitativamente distintas de las criminales^^^.
Para fundamentar la supuesta especifidad del ilcito disciplinario, su sustantividad y autonoma -tanto respecto al ilcito penal como con relacin a los dems ilcitos administrativos- se ha invocado su "naturaleza intema"^^"^, la exclusiva afectacin de aqul al "inters del servicio pblico"^^^, a la debida "organizacin" de
ste^^^ o al aseguramiento de la observancia de los "deberes especficos"^^^ de los
funcionarios pblicos^^^.
262vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 24 y 25. Como advierten los autores, tradicionalmente siempre goz de autonoma el Derecho disciplinario frente al
Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario pblico no solo era portador de "deberes especiales" sino que tena que preservar la dignidad de su condicin en todas sus
actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la
imposicin de una sancin disciplinaria junto con la pena no infringa la prohibicin del ne bis in idem.
Hoy, sin embargo, la opinin dominante vincula los deberes del servidor pblico exclusivamente al
ejercicio de su funcin y al correcto desempeo del cargo.
263Sobre el problema, vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2003, pgs. 214 y ss.
2^As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., 4^ Ed., pg. 10. Segn el autor, en el ilcito
penal (delitos de funcionarios) se tutelara el bien jurdico de la "la confianza de los ciudadanos en la
pureza de la gestin administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones interesan solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sancin de aqullas tendra naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal.
2^5Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953
(Mirn), pgs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte.
266AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (1949), pg. 10; segn OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., en la infraccin disciplinaria se tutela la organizacin administrativa, en los
delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin (La prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, Cavadas, pgs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 56 y 57.
267AS, C U E L L O C A L N , E., C A M A R G O , C , Derecho Penal, I (RG.), volumen primero (1980),
pgs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, I (Introduccin), pg. 56.
^^^Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferenciadora, que ve en el ilcito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilcito penal. As, en la
penal, NAVARRO CARDOSO {Infraccin administrativa y delito: Lmites a la intervencin del Derecho
Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, pgs. 74 y ss.);
GMEZ TOMILLO, Consideraciones en tomo al campo lmite entre el Derecho Administrativo ...
104
Sin embargo, no cabe contraponer con xito los derechos de soberana y los de
supremaca especiaf^^.
Como afirma CASAB^^^, cuando el Estado acta en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan slo en virtud de un poder especfico, anlogo al de un
pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salvaguarda y defensa de un indudable inters social.
Entre ilcito penal e ilcito disciplinario slo se aprecia una diferencia de grado.
El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas ms
graves de lo ilcito disciplinario^^^.
En contra de la existencia de una infraccin administrativa disciplinaria
autnoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.^^^. Para la autora, no hay
diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo, tanto si este
ltimo tiene lugar en el seno de una relacin de ''sujecin generar como de
''sujecin o sometimiento especiar, por lo que en este ltimo caso no habra que
descartar de plano la posible aplicacin (prohibicin) del ne bis in idem, ni la de
las restantes garantas a las que el artculo 25.1" de la Constitucin Espaola
somete el ejercicio del ius puniendi^^^.
Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien
parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende
a la infraccin administrativa las garantas propias de la infraccin penal) excepta la aplicacin de estas ltimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las
infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administracin por una "relacin de supremaca o sujecin especial"). Paradigmtica es, en
este sentido, la STC. 2/1981^^"^. Para la autora, sin embargo, no puede establecerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funcionarios y los correspondientes ilcitos disciplinarios ya que en ambos casos se persigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,
... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., rf 4 (2000), pgs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.,
La autotutela, los lmites al poder sancionador de la Administracin pblica y los principios inspiradores del Derecho Penal, en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n''^ 1608-1609 y 1610,
1991, pg. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el
seno de una relacin de sujecin general y las perpetradas en el marco de una situacin de sujecin
especial. En estas ltimas (sancin disciplinaria), la sancin cumple no una funcin preventiva sino de
autotutela, por lo que cabra que a la misma se aadiera una sancin penal sin vulnerarse por ello la
prohibicin del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOS
CEREZO MIR, cit., pgs. 37 y ss. (de la que tomo la resea bibliogrfica de la presente nota).
269AS, C O B O D E L R O S A L , M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo.
Tambin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Introduccin), pg. 57.
2CASAB RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pg. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A/IVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4^ Edicin, cit., pg. 51.
^^'Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 57.
^^^Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, cit., pgs. 37 y ss.
^^^Ilcito penal, cit., pags. 48 y ss.
2740p. cit., pgs. 38 a 45.
105
tampoco cabra invocar diferencias cualitativas en los nes perseguidos por las
respectivas sanciones: siempre na\ia&s preventivas^^^.
e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a priori y con carcter general el ilcito penal del administrativo.
Slo cabe trazar la distincin con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilcito penal) o menor (ilcito administrativo) gravedad de la infraccin. Gravedad, eso
s, no inherente o consustancial a sta sino asignada o atribuida por el legislador,
en virtud de una valoracin histrica que pondera las circunstancias y necesidades
sociales del momento en que tiene lugar aqulla.
El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilcito como
penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones
internas en uno u otro mbito.
As, por ejemplo, el Cdigo Penal acude al criterio de la gravedad para clasificar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los
supuestos de imprudencia que, excepcionalmente (art. 12), se castigan como "delito" (por ejemplo: artculos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O,
incluso (traduciendo a patrones econmicos la gravedad) para delimitar cuantitativamente la concreta figura de delito: artculo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285
(75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al
baremo de las 400 euros (artculo 234 con relacin al 623.1, 236 con relacin al
623.2, 244.1 con relacin al 623.3, 248, 252 y 255 con relacin al 623.4, 246 con
relacin al 624, 263 con relacin al 625.1, 386 y 389 con relacin al 629), bien al
criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificacin (vg. artculo 169 con
relacin al 620.1, 172 y 208 con relacin al 620.2, 142.1 con relacin al 621.1,
152.1 con relacin al 621.3,497 con relacin al 633,556 con relacin al 634, etc.).
Pero tambin las leyes penales especiales operan con el criterio de la gravedad, matizada con mdulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto
criminal de la infraccin administrativa. As, el artculo 6 de la Ley 40/1977, de
10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de
agosto exige que la cuanta supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho constituya ilcito penal. Y el artculo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de
represin del contrabando) establece una cuanta mnima de 3.000.000 ptas. para
que la infraccin constituya delito.
Desde un punto de vista de lege ferenda y en atencin a criterios de Poltica
Jurdica, se han hecho en la doctrina espaola, penal y administrativa, diversas propuestas para delimitar el ilcito penal del ilcito administrativo^^^. Destacan las de
TORIO LPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO.
TORIO LPEZ, A.^''^ trata de establecer la diferencia entre los dos ilcitos
en el mbito del bien jurdico, retomando la vieja distincin entre los "mala per
106
s' y los "'mala quia prohibita" (o ''mera prohibita"). En cuanto a las garantas,
an debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurdico, cabra
admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsabilidad de las personas jurdicas, en el mbito administrativo, de excluir la responsabilidad del mero partcipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente)
segn el autor^^^.
CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la naturaleza de la sancin (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza
de la infraccin, segn represente una lesin o el mero peligro para el bien jurdico^^^. Para el autor, el criterio de la clase de sancin permitira relajar el sistema de garantas (en el caso de la sancin administrativa), con lo que el Estado
podra controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurdicos que,
sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rgido
sistema de garantas que stas reclaman^^^.
Finalmente, NIETO, A.^^^ entiende que la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo es una distincin normativa que traza el ordenamiento
considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del
mismo, y no apriorstica. A su juicio, al ilcito administrativo -y a la sancin
de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal
sino las garantas consagradas en la Constitucin, que rigen para ambas manifestaciones del ius puniendi^^^. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo
sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes
para los bienes jurdicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesin de
stos^^^.
Ahora bien, ms all de la distincin terica - o legal- entre uno y otro ilcito,
lo cierto es que la adscripcin de una determinada infraccin al mbito penal o al
administrativo produce ya, por s sola, importantes efectos reales, fcticos. El muy
diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinin pblica asocian al injusto penal - y al civil-, y el tambin distinto impacto o percepcin social de las formas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fenmenos que conoce la Psicologa Social muy distintas expectativas, actitudes y
reacciones de la sociedad ante una u otra sancin.
^^^Naturalmente, la correlacin es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilcito administrativo). Vid. TORIO LPEZ, A., Injusto penal, cit., pg. 2.542 (en cuanto a la posible relajacin de las
garantas en el ilcito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 26.
^^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones (Argumentacin contra la teora de la identidad de
garantas entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, pgs. 131 y ss.
^^CID MOLINE, J., Garantas y sanciones, cit., pgs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinin,
objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pg. 26, nota 63) que el autor confunde "tcnicas" (vg. el
peligro abstracto) y "garantas". Y que las garantas deben respetarse siempre, cualquiera que sea la
tcnica de intervencin penal o administrativa.
^^NIETO, A L E J A N D R O . Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2^ Ed.), pgs. 148 y ss.
2820p. cit., pgs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
2^30p. cit., pgs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
3.1.3.
107^
su naturaleza y extensin
284vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
285Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
47, citando la opinin de FORSTHOFF {Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pgs. 401
y ss.).
286AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 47.
2*^^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., 4' Edicin, cit., pg. 47.
288AS, C O B O D E L ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4' Edicin, cit., pg. 48.
108
^^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5" Edicin, cit., (Introduccin), pgs.
44 y 50. Por todos: PARADA VZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administracin y la crisis
del sistema judicial penal, en: Revista de la Administracin Pblica, 67 (1972), pgs. 41 y ss.
290Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit. (I), Introduccin,
pg. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25) considera, tambin, que el
Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantas derivadas de la Constitucin Espaola y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.).
^^'Para una exposicin detallada del poder sancionatorio de la Administracin en el mbito de la
seguridad ciudadana, del trfico automovilstico, en el de la Economa, el consumo, en el tributario, el
medio- ambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios pblicos (rgimen disciplinario), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 27 a 34.
IW
096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infracciones graves de la misma (art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, tambin, severas
restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis aos de fbricas, locales y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, ltimo prrafo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios
impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad
Autnoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de juho (BOE nm. 206, de 28 de agosto), que eventualmente puede elevarse hasta el quntuplo del valor de la infraccin superando aquel lmite, compatibles con el cierre temporal del establecimiento durante cinco aos {art. 36). La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represin del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposicin de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancas, gneros o
efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, ser del doble al triple de su
valor ... e ir acompaada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos
de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbansticas, a tenor de
lo dispuesto en el artculo 275 de la Ley sobre rgimen del suelo y ordenacin
urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio)
pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando
es competente para imponerlas el rgano colegiado ejecutivo de la Comunidad
autnoma^^^. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que
se aprueba el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial, en su artculo 67, sanciona las faltas muy graves con
multa de hasta 100.000 ptas., pudindose acordar, adems, la suspensin del permiso o licencia de conducir hasta tres meses^^^; La Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (BOE. nm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuanta que
podr ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio econmico inmediato anterior a la resolucin del Tribunal(multas a la persona jurdica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas.
a sus representantes legales o personas fsicas que integran los rganos directivos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley
25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infracciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas.
{art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prev la imposicin de
2'^2cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5^ Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 50 y 51.
^^^Tngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores (BOE. niim. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999,
de 17 de diciembre, por el que se modifican los artculos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho
Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptacin de las normas de circulacin a la prctica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre,
por el que se modifican los artculos 20 y 23 del Reglamento General de Circulacin; RD. 2822/1998,
por el que se aprueba el Reglamento General de Vehculos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octubre por el que se regula la organizacin y funcionamiento del Consejo Superior de Trfico y seguridad
de la circulacin vial.
lio
sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y contaminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada
por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE nm. 298), multas de 10.000.001
ptas. a 50.000.000 ptas. {art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores {art. 102) castiga las infracciones muy graves con multa no inferior al tanto, ni superior al quntuplo, del beneficio bruto
obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe
equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por
100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infraccin o
50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurdica, pueden imponerse,
adems, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o ajenos- utilizados en la infraccin, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La
Ley 20/1986, de 14 de mayo. Bsica de Residuos Txicos y peligrosos, permite
la imposicin de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy
graves {art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el
Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias
de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infraccin si esta
es cifrable), a tenor de su artculo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de
Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal
impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones
muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre
(BOE nm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social,
modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta
10.000.000 ptas. las infracciones muy graves {art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla
sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por
infracciones muy graves {art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE.
nm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros {art. 56).
La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. nm. 265, de 5 de noviembre de
2003), de Instituciones de Inversin Colectiva, permite sanciones por la comisin de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y superior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consiste la infraccin y cuando la infraccin cometida no
resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros {art. 85). La Ley 37/2003, de
17 de noviembre, del Ruido (BOE. nm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con
multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves {art. 29); La Ley
38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones (BOE. nm. 276, de 18
de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecuniaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida
{art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE.
nm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves
con multa de hasta 300.000 euros {art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-
^^^A partir del 1 de enero del ao 2002 se introduce en Espaa una nueva moneda nica para toda
Europa que es el euro, en sustitucin de la peseta. Deber tenerse en cuenta las leyes de conversin y
en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introduccin del euro,
y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.
in_
bre, de Montes (BOE. nm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla sanciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art.
74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. nm. 302,
de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden consistir en multa fija o proporcional {art. 185), entre otras infracciones muy graves
se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se
hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infracciones tributarias por resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones
de la Administracin tributaria (art. 203).
La^"codicia"^^^ del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque
la intervencin activa de la Administracin Pblica en la sociedad de masas tecnificada contempornea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente
campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administracin del
Antiguo Rgimen. Dicho poder arrollador encubre, adems, la imposicin de sanciones administrativas que slo mediante el recurso al formalismo -o a la estafa de
etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdiccional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora"^^^ de
la potestad sancionatoria de la Administracin, por su rigor, celeridad y efectividad,
tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en
ciertos mbitos de la criminalidad^^^ siendo, de hecho, ms temida por el ciudadano que ste ltimo, an cuando las infracciones administrativas carezcan, a menudo, de la reprobacin o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las
infracciones penales. Lo que, como ha sealado un sector de la doctrina^^^, produce un pernicioso efecto crimingeno al crear un clima de impunidad (criminal) favorable a la multiplicacin de las infracciones.
El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesario reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo
caso, la potestad punitiva de la Administracin a los mismos principios y garantas
que delimitan la intervencin penal del Estado. De otro, urga, de legeferenda, redefinir las respectivas reas de actuacin del Derecho Penal y el Administrativo. Por
ltimo, pareca necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones
penales y administrativas, precisando el mbito de aplicacin del "ne bis in dem".
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
La Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, trat de conseguir el
295vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., (1991), pg. 20.
296vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit. (1991), pg. 20.
29^RODRGUEZ DEVESA, J.M^, observa cmo no se aplicaba el artculo 573.4" del Cdigo
Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso,
medida o calidad requeridos, y s, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puridad constitutivos de infraccin penal (Derecho Penal Espaol, P.G., 1991, cit., pg. 20, nota 48).
298As, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, P.O., 1991, cit., pg. 20.
112
^^^La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de
agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionatoria) constituye un tmido pero positivo intento de dotar a esta ltima de unos principios generales
que cumplan una funcin semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Cdigo
Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemn, la mejor solucin sera la promulgacin en Espaa de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 25 y resea bibliogrfica recogida en las notas 61 y 62).
^ooCfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 79,
^'"As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54.
^o^As, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54, nota 60.
113
^^Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55.
^''^As, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2^ Ed.), Tecnos, pgs.
23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55,
nota 63.
^^^Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., pgs. 165 y ss.
306Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 32 y 33.
^"^Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52, quien
se refiere al "desvalor tico-social o cultural" de la infraccin.
114
penales y administrativas merecen. Todo ello, lgicamente, sin olvidar la naturaleza siempre subsidiaria de la intervencin penal y la necesidad de someter la
potestad sancionatoria de la Administracin a estrictos y eficaces controles jurisdiccionales.
A estas pautas parece orientarse la evolucin del Derecho Sancionatorio en
Espaa. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves
del Libro III del Cdigo Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infracciones hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad^^^. Los respectivos procesos de descriminalizacin y neocriminalizacin se han ajustado, pues,
al criterio rector de la gravedad material de las infracciones.
De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administracin tiende a someterse a los mismos principios que caracterizan la intervencin penal del Estado (necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una
y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acelerarn una evolucin inexorable. Que
dicho poder sancionatorio de la Administracin no es autnomo, sino derivado,
sometido a lmites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por mandato explcito de la Constitucin (artculos 24 y 106).
El artculo 106.1 de la Constitucin dispone: "Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican".
Paradjicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las
garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa ms en
ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurdicos supraindividuales (la denominada desviacin expresiva que hoy preocupa a la poltica criminal) que en el poder sancionatorio de la Administracin. Ms en la respuesta
penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad
(criminalidad organizada, socioeconmica, de cuello blanco), que redefine las
principales categoras dogmticas y flexibiliza los criterios de imputacin penal
haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa
sancionadora^^^.
3.1.3.3. La prohibicin: ne bis in idem^^^
La prohibicin de que unos mismos hechos (recte: un mismo contenido de
injusto o una misma infraccin) puedan sancionarse dos o ms veces, es un principio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal bsico
^"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52.
309Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativizacin" del Derecho
Penal. Vid., infra, Captulo II, VII.c y d; Captulo VII.II.2.f y 3.d.3'.
3'OSobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, PG., cit.,
pgs. 17 y ss.) y el anlisis que hace el autor de los trabajos monogrficos de MATA Y MARTN,
SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEN VILLALBA.
Ij^
que veda la pluralidad de sanciones a una idntica infraccin, esto es, si se aprecia
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento^ ^^
Afirmar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos"
no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en normas tambin diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sanciones sin que se infrinja la prohibicin del ne bis in idem, como sucede, por ejemplo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"^^^. Es ms preciso, por ello,
como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional,
formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho
y de infraccin.
El principio del ne bis in idem, con su doble implicacin, material y procesaP^^,
no se consagra explcitamente en la Constitucin, aunque desde la Sentencia 2/81,
de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, ste lo entiende implcito en los principios de legalidad y tipicidad plasmados en el artculo 25 de aqulla^^'^.
^" Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional,
vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Femando, Los delitos contra la Administracin Pblica.
Teora General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administracin Ptblica, pgs.
165 y ss. Siguiendo la formulacin de ALONSO GARCA, E. (La interpretacin de la Constitucin,
Madrid, 1984, pgs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitucional", esto es, que an no estando explcitamente plasmado en la Constitucin, posee la misma fuerza y eficacia que sta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores.
La vulneracin del non bis in idem presupone una situacin de "coincidencia fctica" o -segn
frmula comnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (as: art. 133 LRJPAC y
Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artculo L252 c e . para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la
identidad objetiva o fctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitutivos de la infraccin penal o administrativa susceptible de sancin, debiendo ponderarse con arreglo
a pautas jurdicas, no naturalsticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986
sugiere una regla prctica que descartara la identidad/acca u objetiva: que la existencia de uno no
traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o
infraccin).
La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurdicos tutelados en las respectivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para determinar si los tipos en conflicto son idnticos o concntricos, procede examinar el contenido de ilicitud
de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Pblico sancionador los criterios de solucin del
concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre
el problema, vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin
Pblica, cit., pgs. 173 y ss.
312AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^'^Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 83 y ss.
En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la
misma infraccin (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepcin procesal,
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del
mismo.
^''^Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre;
159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio;
154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de
16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANN, ...
116
S se reconoce, sin embargo, en la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas {artculo 133), en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios {artculos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial {art. 74),
en la Seguridad Ciudadana {art. 32), Ley de Defensa de la Competencia {art. 55),
Ley de Costas {art. 94.3), Ley de Aguas {art. 122), Ley Orgnica del Poder Judicial
{art. 415.3), etc.
Tambin el Cdigo Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble
o plural sancin de un idntico contenido material de injusto^^^. Es el caso de las
reglas concrsales generales del artculo 8, y de las especficas de los artculos 64
y 67 (principio de inherencia).
La garanta material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reaccin punitiva desproporcionada", segn doctrina reiterada del Tribunal Constitucional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de
previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una
sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa
la imposicin de una sancin no prevista legalmente"^^^.
El Tribunal Constitucional espaol ha hecho varios pronunciamientos en
cuanto a otras garantas cobijadas en la prohibicin del non bis in ident'^^. As,
la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a
un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-
... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al
artculo 25 de la Constitucin, al deber hacerlo, en su lugar, al artculo 24 segn los citados autores.
Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, tambin, la prohibicin del non bis in idem a
los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VL1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, l.Vn.l992, etc.) aunque no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurdica
reconocido en el art. 9.3 de la Constitucin (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviembre), o con eV& proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre).
La doctrina cientfica se halla dividida. Para SANZ GANDSEGUI, R, el non bis in idem constituye un principio general del Derecho autnomo {La potestad sancionatoria de la Administracin: la
Constitucin espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pgs. 129 y ss.). Segn ARROYO
ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad proclamado
en el artculo 9.3 de la Constitucin (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en:
REDC, n 8, 1983, pgs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad,
en la misma lnea interpretativa que el autor anterior {El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Cdigo Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, pgs. 845 y ss.). GARBER LLOBREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad
jurdica del artculo 9.3 de la Constitucin espaola. La aplicacin de los derechos y garantas constitucionales a la potestad y al procedimiento administrafivo sancionador, Madrid, 1989, pgs. 151 y
ss.). Y VIVES ANTN, T., el de unidad de soberana {Introduccin: Estado de Derecho y Derecho
Penal, CLP, tomo 1, 1982, pgs. 48, nota 139). Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pgs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presente resea bibliogrfica.
3i5cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 83 y 84.
^'^As, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sentido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el
Auto329/1995,del 11 de diciembre.
^'^Vid., por todos. Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.
1_17
cin de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabara la
tutela judicial dispensada por la anterior decisin firme. Por su parte, el Auto
1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que
tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme
condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensin de que el
mismo se recalificara como "delito", pues ello vulnerara la cosa juzgada y la
prohibicin de incurrir en bis in idem.
El principio del ''ne bis in idem'' tiene particular aplicacin al mbito de las relaciones recprocas entre sancin penal y sancin administrativa.
De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas,
por la misma razn que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, laborales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminaP^^. El
conicto surge solo cuando sancin penal y sancin administrativa, adems de responder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la duplicidad de sanciones deviene, al menos, problemtica; y, sobre todo, en el mbito disciplinario, donde la sancin administrativa al funcionario que delinqui puede ser
ms aflictiva que la propia, pena^^^.
En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio)
ha admitido la compatibilidad de la pena y la sancin administrativa al recluso culpable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Cdigo Penal), por entender que la existencia de una ''especial relacin de sujecin" que vincula al interno
con la Administracin Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de
prisin de seis meses a un ao {art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias {artculos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario-^^^).
En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulacin de la
sancin penal y la administrativa a propsito del funcionario pblico que delinque,
invocando la plena autonoma y fines propios de una y otra reaccin jurdica: la
penal perseguira la restauracin de la paz social daada por el delito, la disciplinaria, el prestigio de la funcin pblica, exigiendo a los servidores de sta lealtad,
honor y dignidad^^^
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asumido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad,
adems, en el caso de autos de que el funcionario pblico condenado por delito de
malversacin {art. 433 Cdigo Penal) puede ser sancionado por va disciplinaria con
una separacin definitiva de su empleo ms grave que la propia sancin penal si el
3i8Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 82. Como
advierten los autores, el despido del trabajador (sancin laboral) puede concurrir con la pena impuesta a ste (sancin criminal) por el delito cometido. O la sancin federativa al futbolista, con la pena
que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc.
3'''Vid., por todos, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 82
y 83.
320Sobre las "relaciones de sujecin especial", vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEUAS, F, Los
delitos contra la Administracin Pbica, cit., pgs. 226 y ss.
321 Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUOZ CONDE, F/GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
118
322cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 83.
^^^Sobre el concepto de relacin de especial sujecin, que nace en el Derecho alemn, vid.:
VZQUE- PORTOMEE SEIJAS, K, Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pg. 185,
nota 60. Como advierte el autor (op. cit., pgs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos
direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el
campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de
causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal
Constitucional considera fundamento dogmtico de la potestad disciplinaria del Estado la existencia
de un vnculo especial entre la Administracin Pblica y el funcionario que otorgara a sta un poder
de autoordenacin (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor tico
de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la
Administracin Pblica-justificara por s solo una sancin disciplinaria autnoma, compatible con
la derivada de la lesin o puesta en peligro del concreto bien jurdico que, adems, haya podido ser
afectado (as, tambin, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del
mismo ao, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha
evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequvoco contenido
material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal
Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, segn las cuales las relaciones de sujecin especial
no constituyen una excepcin absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder
sancionatorio autnomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este
criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerir la existencia de un bien jurdico distinto del que dio lugar a una sancin previa y la proporcionalidad de la sancin a su proteccin (Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit.,
pgs. 189 y ss.).
-''24vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pg. 407. Cfr. MUOZ LORENTE,
J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pg. 71.
''^^As, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.
1_19^
si ambas comparten un ncleo comn^^^, esto es, si el bien jurdico tutelado por
ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis dem es
evitar una reaccin punitiva desproporcionada, proceder ponderar si en el caso de
autos la solucin adoptada implica materialmente una doble sancin, o no. Segn
esto, y en virtud de una ponderacin realista y ecunime de las circunstancias del
caso, el Tribunal Constitucional estim no vulnerada la prohibicin del non bis in
dem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solucin alguna para los casos
en que la Administracin no suspende el expediente administrativo, hallndose un
procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no deba dejar de condenar al
recurrente, ni ignorar que la pena criminal poda significar una sancin desproporcionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tom
en consideracin esta ltima para su descuento de la pena en fase de ejecucin de
sentencia, poniendo en conocimiento de la Administracin la resolucin penaP^^.
La prohibicin del ne bis in idem plantea una problemtica especfica en las
infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicacin de
sta y otras garantas del ius puniendi a las infracciones administrativas que se producen en el seno de una relacin de sujecin especial, sometimiento o supremaca^^^.
120
'^^La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida.
Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 55.
330Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pgs. 40 y 44.
^^'Op. cit., pgs. 66 y ss.
^^^Op. cit., pgs. 66 y 67.
333As, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 71.
334En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una
persona fsica y una jurdica cuando entre ambas existe una relacin de gestin o representacin, y la
prohibicin del ne bis in idem, vid.: GUISASOLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado
como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP {Revista Derecho Procesal Penal, Thomson.
Aranzadi, Ao 2003- 2, n 10, pgs. 215 y ss.).
V2\_
^^^Que la prohibicin del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad
de una u otra jurisdiccin, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, T Ed., Madrid (1994), pg. 423.
^^^Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolucin,
aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, PG., cit.,
pgs. 24 y ss.
El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sancin
dictada en primer lugar, sea sta la administrativa (como en el caso que abord) o la penal, invocando
el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sancin que deriva de este
principio (razn por la que habindose anticipado la Administracin sancionando el hecho ya no cabra
una posterior sancin penal... por los mismos hechos e idntico fundamento).
En la doctrina penal espaola, MUOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal
en los supuestos en que la Administracin, anticipndose, desatiende la prejudicialidad penal, no
habra reparos para admitir como criterio vlido -por razones prcticas y de justicia material- el de la
prioridad cronolgica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in
idem en el mbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones penales y administrativas, en: Revista mensual de Gestin ambiental. La Ley, n 24. Diciembre del 2000,
pgs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronolgica: NIETO,
A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., pgs. 423 y ss.; tambin: GONZLEZ PREZGONZLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997,
pgs. 1.922 y ss.
122
parte, la prohibicin del "ne bis in idem " perseguira no slo impedir la doble incriminacin y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmente pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecucin paralela
o simultnea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diverso orden (Fundamento jurdico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucional que "irrogada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin
vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta,
siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento.
Es este ncleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad punitiva genricamente considerada, para evitar que una nica conducta infractora reciba
un doble reproche aflictivo" (ibdem).
Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendi que el recurrente en amparo deba haber acudido a la va de la revisin contencioso-administrativa, alegando
en la misma para revocar la sancin impuesta la existencia de la condena penal, lo
que no hizo; y sin que ello debiera ser obstculo al carcter preferente de la jurisdiccin penal no respetado por la Administracin autonmica sancionadora "pese a
no existir dudas acerca de que los hechos podan ser constitutivos de delito"
(Fundamento jurdico 1, in fine).
El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos
al acuerdo de la mayora. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no
concurra la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y
administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurdicos tambin diferentes. La sancin administrativa se habra impuesto por el vertido de aguas contaminantes sin la preceptiva autorizacin administrativa. La condena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la
vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso
de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinin minoritaria del Tribunal, la
Sentencia de ste conducira a "una confusin entre las dos potestades sancionadoras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que
son distintas cualitativamente y que deberan fortalecer el cumplimiento de las
leyes, no debilitarlo mediante interferencias recprocas". En segundo lugar, que la
Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales
estn llamadas a tener {art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del
medio ambiente que las leyes, con mejor o peor tcnica legislativa pero siguiendo
con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los ltimos aos", en
particular, la L.O. 8/1983, que destac la importancia a tal efecto del "auxilio
coercitivo de la Ley Penal". Por ltimo, que el acuerdo de la mayora del Tribunal
invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administracin sancionadora y, ante
todo, la subordinacin de esta ltima al orden jurisdiccional, olvidando que la
eventual colisin entre la actuacin jurisdiccional y la administrativa ha de resolverse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impide la actuacin de la jurisdiccin penal, desde el momento mismo en que se impone una sancin administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los
ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administracin Pblica, se
resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisin que pudiera producirse entre sus actividades y la de los rganos de la justicia penal.
123
Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitucin"^^^.
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
Particular inters tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el
Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Pblico, pero
constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexin entre sus respectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado poltico- la relacin que
pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal.
En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto
no depende exclusivamente del carcter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo
legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y funcin. Pues, a menudo, leyes materiales contienen preceptos de carcter adjetivo^^^, y disposiciones
procesales, normas que trascienden tal naturaleza^^^. Algunas instituciones, no
obstante, son de discutible adscripcin, sin que exista consenso alguno respecto
a la ndole material o adjetiva de las mismas^^*^.
El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por
objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la
actuacin jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los
actos procesales singulares^^^ El Derecho Procesal, lgicamente, construye sus
propios conceptos y tcnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba,
etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios
rectores privativos de este sector del ordenamiento jurdico (vg. inmediacin, oralidad, preclusin, etc.)^"^^.
Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas autnomas^'^^, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da
^^^Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneracin de la prejudicialidad penal puede dar lugar a prcticas generalizadas abusivas por parte de la Administracin;
que, de hecho, ya existen: MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit.,
pg. 70. Segn CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 24 y ss.) la
Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propsito no fuese otorgar prioridad al procedimiento administrativo sobre el penal.
"8por ejemplo: artculos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, prrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2,
624, 620, prrafo ltimo, 621.6, 639, todos ellos del Cdigo Penal que se refieren a las oportunas "condiciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs.
93 y ss.
^^^Por ejemplo: el artculo 23 de la LOPJ.
^'^"As, la prescripcin, la amnista, el indulto, etc.
34iAs, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pg. 10.
342En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 14 y 15.
^"^^Resaltando autonoma de ambas disciplinas: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal,
P.G., I (1977), pg. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PG., I (1990), Barcelona
(Bosch), pgs. 136 y ss.; Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14.
]24
344vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14 y 15.
^'^^As, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), pargrafo 1,
I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berln, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal
Penal (traduccin de Fnech), 1943, pgs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2^ Ed.),
pgs. 11 y 12. Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.O., cit., pg. 14.
^"^^En nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alemana contempornea que ste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino tambin de cuestiones procesales de trascendental importancia, de las reglas de determinacin de la pena, e incluso de los problemas de ndole constitucional vinculados a la aplicacin institucional de la pena. Vid., en este
sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra
colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como
homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004).
125^
^'^^Vid., JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, pgs. 1.079
y ss. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 16.
34^Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pg. 15.
349vid., tambin, artculos 94 y 95 LOPJ.
126
^^^Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal (traduccin de^
GUTIRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976, pg. 182.
^^^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), pgs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES,
Jr., A.C., Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo (con especial referencia a la situacin del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pg. 60.
^^^As, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), cit., pgs.
22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y
brasileo, cit., pgs. 60 y 6 1 .
^^^Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de
Ciencias Criminis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin
preliminar,
cit., pgs. 61 y ss.).
^^^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboracin de FERMN MORALES PRATS y de
J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3" Ed.), pg. 50.
127_
junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los procesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideolgica y
poltica, tan importante como la norma material que define los delitos y seala
sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal ms justa se toma
en injusta si ha de ser aplicada a travs de un orden procesal poco respetuoso de
los derechos y garantas del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sistemas polticos totalitarios se dirigen ms a las garantas procesales que a los
principios y categoras del Derecho Penal. Tiene razn el autor, por ltimo, cuando subraya que los poderes pblicos han de ser sensibles a la trascendencia social
del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el
recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica
una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolucin final que recaiga en la sentencia-^^^.
128
4.2.
A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que
aport el positivismo criminolgico, el concepto sociolgico de "conducta desviada" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontolgica slida al hecho criminal. Aunque parezca paradjico, todas las frmulas que pretenden superar el estrecho concepto jurdico formal de delito (conceptos
"materiales") terminan siendo an ms normativas, ms valorativas que aqul, y,
desde luego, menos seguras y practicables^^^.
Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural".
i
Por "delito natural" entendan los positivistas aquellas conductas reprobables i
''per se", abstraccin hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal. \
La definicin de GAROFALO parece absolutamente vaga e imprecisa. 1
Entenda el autor por "delito natural" ... "La lesin de aquella parte del sentido ]
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probi- \
dad) segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superio-1
res, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad"^^^. I
La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de cr- j
ticas^^': es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-j
^^^El concepto de delito no alude siempre a realidades/^s'/ca.y inequvocas, sino a conductas huma-1
as que se sitan en un contexto histrico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque responda mejor a las exigencias jurdicas, como concepto/brma/ (legal), que cualquier concepto mate- i
rial, difcilmente podrn satisfacerse aquellas, "ex ante", en el momento normativo (tipificacin) de |
las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo dbil", por
usar la terminologa de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy.
London, 1979. Routledge and Keagan Paul, pgs. 15 y ss.).
359vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminologa, cit., pg. 68 y ss. Del
mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo II. 2.a).
^^Criminologa, 1885, pgs. 30 y ss.
3'^iVid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRGUEZ
DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 74.
129
como la jurdico- formal, con la nica particularidad de que las valoraciones a las
que implcitamente remite pertenecen a un mbito sociocultural.
Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar
una base ontolgica al hecho criminal o de criticar el ius positunv'^^. Probablemente hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurdico-positivista, y
el relativismo valorativo de ste: la propia experiencia demuestra que en todos los
sistemas, abstraccin hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele
existir siempre un ncleo homogneo y constante de valores socialmente compartidos, un consenso^^^. Ahora bien, no han podido explicar por qu slo se incriminan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstancialidad de las prohibiciones legales, su evolucin interna, las notorias discrepancias
que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofrecido an un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un catlogo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la
imposibilidad del empeo.
En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neutro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo emprico, la teora del
delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, tambin, la "teora de la desviacin", segn se ver despus) ya que todo concepto no formal de delito aparece forzosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal
de delito es un concepto normativo o valorativo.
La Teora del Bien Jurdico, cuya evolucin histrica y vicisitudes se analizan en otro lugar de esta obra^^**, constituye un meritorio aunque intil esfuerzo
doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto,
que supere la categora/orma/ de la antijuricidad propia de la dogmtica clsica.
En efecto, en el mbito de la Sociologa se ha tratado de acuar una nocin
estrictamente criminolgica de delito acudiendo al trmino desviacin (conducta
desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)''^-^. Por su amplitud y apa-
130
rente neutralidad, pareca ajustarse mejor que el estrecho concepto jurdico formal
de delito a las exigencias de una investigacin criminolgica realista y pluridimensional^^^. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefinicin objetiva y segura del mbito material del Derecho Penal.
Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrnsecas. No existen conductas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catlogo de las mismas:
un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las
expectativas sociales cambiantes^^^, de la mayora social. La desviacin no reside
en la conducta misma, sino en los dems.
Tal imprecisin resta rigor cientfico y operatividad al concepto de "desviacin". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo^^^ y, sobre todo, la prolija y heterognea relacin de conductas concretas que, por unas u otras razones,
han merecido la etiqueta de "desviadas" -vase el ejemplo muy significativo del
catlogo de San Francisco^^^-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del
empleo de instrumentos tan equvocos al delimitar el mbito de su quehacer cientfico.
En segundo lugar, el concepto de "desviacin" no ofrece tampoco una alternativa vlida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurdicopenal de "delito". Contrapone simplemente a ste otro concepto tambin subjetivo
y valorativo -y mucho ms impreciso y relativo^^^-, con lo que no satisface el proyecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una nocin apriorstica,
objetiva y segura, de base emprica, de delito.
Se ha intentado, tambin, elaborar un concepto material de delito sobre la
base de los presupuestos y condiciones mnimas que hacen posible la convivencia humana y garantizan la estabilidad del orden sociaP^^: desde la Doctrina del Contrato Social de la Ilustracin hasta las modernas Teoras Sistmicas
del presente. Pero sin xito. No han sido capaces de aportar criterios vlidos
para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hiptesis y abstracciones^^^ o la historicidad de los valores, convicciones y concretas culturas.
^^^As, KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la
desviacin enriquece una ptica estrictamente jur^dica y, por ello, demasiado estrecha en las investigaciones criminolgicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito.
^^^Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, pgs.
18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied,
pgs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, pgs. 250 y
251; MATZA, D., El proceso de desviacin, cit., pgs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical
Criminology,
cit., pgs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction
(University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, pgs. 11 y ss.
368Cfr., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 y ss.
369vid., EISENBERG, U., Kriminologie, cit., pg. 7.
3Vid., KAISER, G., Kriminologie, cit., pgs. 118 a 120.
37'Vid. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pgs. 350 y ss. Cfr.
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 32 y 33.
372cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 33.
**)
4.3.
\3]_
Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central
del "labelng approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de delito. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontolgico" del crimen, sino porque
entiende que ste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las
instancias del control social, abstraccin hecha de la conducta misma y de las definiciones legales que la desaprueban.
Como es sabido, para la Filosofa Interaccionista de la reaction approach, lo
decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la accin), ni la bondad
de las valoraciones que la prohiben, ni el porqu de la desviacin (teoras de la criminalidad), sino los procesos sociales de interaccin que, de acuerdo con el criterio
discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de
"delincuente" a una persona (teoras de la criminalizacin). O, dicho de otro modo,
lo significativo no es el "crimen" en s, sino el funcionamiento del control social
cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en s,
no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye^^-^.
Dicha concepcin, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia
prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en
definitiva, de ste, del control social, la nocin de delito (eficacia "constitutiva" del
control social), vicio metodolgico que cierra el paso a cualquier anlisis terico
sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiolgicamente relevantes
del mismo.
4.4.
Conclusin final
El concepto de delito -el concepto jurdico penal de delito- es un concepto/?rmal, que slo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, stas
suelen coincidir con las pautas de la tica, de la Moral, y con las valoraciones socioculturales dominantes, en el caso del ncleo duro del Derecho Penal, esto es, de los
comportamientos criminales ms graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...).
Pero no en los dems, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene
plena autonoma para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y
criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y sanciona como tal, cualquiera que sea la valoracin tico-social o moral que sta
merezca.
^''^Uno de sus representantes ms significativos, H.S. BECKER {The Outsiders: Studies in the
Sociology of Deviance, New York, 1963, Free Press, pg. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of
the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an offender. The deviant is ene to whom the label has been successfuUy apphed; deviant behavior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo II.2.a) y ms extensamente, en: Captulo XX, 1 y 5..
132
La opcin a favor de un concepto/orma/ de delito quizs pueda parecer insatisfactoria, tautolgica, y decepcione a quien busque un fundamento material ms slido y convincente a las prohibiciones penales. Pues el aserto de que delito es la conducta que la ley penal define y castiga como tal slo puede convencer a quien
profesa un positivismo jurdico a ultranza o se conforma sumisa y acrticamente con
las valoraciones legales.
Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad
jurdica imponen dicho concepto/orma/ de delito. Las severas consecuencias de la
intervencin penal y el elevado coste social de sta no pueden hacerse depender de
pautas materiales (ticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, circunstanciales de aplicacin insegura e imprevisible.
Cosa distinta es que cualquier anlisis del proceso de gestacin de las prohibiciones penales - y toda reflexin cientfica y crtica en tomo a las mismas- obligue
a ponderar el marco tico, moral y sociocultural en el que aqullas se integran, pues
no en vano el ncleo duro de las mismas hunde sus races en la tica y se halla
refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibiciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intereses del hombre y de la sociedad {''prohibita quia mala"), y no comportamientos
reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione {''mala quia prohibita")
Slo el dspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!.
Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexin: en el filosfico- cientfico, no se puede renunciar a la bsqueda de un fundamento material
que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicacin del Derecho,
slo cabe un concepto/orma/ de delito.
5.
5.1.
La pena es, desde un punto de vista histrico, una de las ms viejas instituciones de la humanidad. Ha acompaado al hombre desde el comienzo de su existencia, asegurando y haciendo posible, como ltimo resorte, la vida en comn. El castigo, segn demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al
infractor potencial (intimidacin) y para dar confianza al ciudadano que cumple las
leyes.
Jurdicamente, la pena es el arma ms poderosa y devastadora del ius puniendi,
el instrumento por excelencia de ste, del que el Derecho Penal recibe su nombre.
Pero tambin otros sectores del ordenamiento jurdico se sirven de consecuencias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisin de un negocio jurdico, la reparacin del dao e indemnizacin de los perjuicios causados, etc., son
sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dispone, tambin, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas),
que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de ste,
como se ver) expresin del llamado poder sancionatorio de la Administracin.
133
Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho
Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posicin marginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al
perecho Penal y constituye su propia sea de identidad. Castigar, penar, son verbos
que definen en su esencia la funcin penal.
La Administracin civil, a travs de su poder sancionatorio, no puede imponer
en Espaa castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva privacin de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artculo 25.3 de la Constitucin. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto
de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genuinas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de
derechos). Por ello, el concepto cpena debe formularse con ctenos formales que
permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurdicas.
El propio Cdigo Penal asume explcitamente un concepto formal de pena en
su artculo 34, al declarar ste que "no se reputarn penas", determinadas consecuencias jurdicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, gubernativa o disciplinaria, otras.
"No se reputarn penas (declara el artculo 34):
1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de
naturaleza penal.
2. Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las leyes civiles o administrativas".
Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son slo y exclusivamente ciertas consecuencias jurdicas que exhiben las notas o caractersticas diferenciales
siguientes:
1. Se preven y regulan en el Cdigo Penal, precisamente bajo este nomen
luris.
El Captulo I, Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal ("De las penas, sus clases y efectos") describe las penas y sus clases (Seccin Primera).
El artculo 33 aporta el catlogo de penas ("numerus clausus"), clasificando
stas "en funcin de su naturaleza y duracin". Su Seccin Segunda contempla las
penas privativas de libertad: prisin, localizacin permanente y responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa {artculos 35 a 38f'''^. La Seccin Tercera (artculos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitacin absoluta;
inhabilitacin especial para empleo o cargo pbhco, profesin, oficio, industria o
comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cratela, derecho
de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensin de empleo o cargo
pblico; privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores; pri-
134
vacin del derecho a la tenencia y porte de armas; privacin del derecho a residir
en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad.
La Seccin Cuarta se refiere a la pena de multa {artculos 50 a 53) y la Quinta a
las penas accesorias (artculos 54 a 57).
El Captulo II ("De la aplicacin de las penas") dicta una serie de reglas
generales para la aplicacin de las penas (Seccin Primera: artculos 61 a 72) y
de reglas especiales (Seccin segunda: artculos 73 a 79), dedicando el Captulo
III tres Secciones a la "suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad" (Seccin Primera: artculos 80 a 87), la "sustitucin de las penas privativas
de libertad" (Seccin Segunda, artculos 88 y 89) y la "libertad condicional"
(Seccin Tercera, artculos 90 a 93), respectivamente.
2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisin culpable
(artculo 5 del Cdigo Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio
Cdigo o en la legislacin penal especial, como delito o falta.
No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones
civiles o administrativas, sino slo aquellas consecuencias jurdicas que tengan
como presupuesto una infraccin criminal. La pena -castigo que se impone por
la comisin culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o
imprudente (artculo 5 del Cdigo Penal). En otro caso, slo cabe imponer una'
medida de seguridad, no una pena.
3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus
sentencias rmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artculo 3.1 del!
Cdigo Penal), despus de un determinado procedimiento establecido en la Ley des
Enjuiciamiento Criminal.
La Administracin no puede imponer pena^, ya que esta particular clase del
sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo
criminal, que son los competentes (artculo 3.1 del Cdigo Penal), ratione\
materiae.
Desde un punto de vista procedimental, adems, difiere sustancialmente ell
expediente administrativo sancionador -su instruccin, tramitacin, rgimen del
recursos y sustanciacin hasta la resolucin final- y el procedimiento penal, bienl
ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciacin, instruc-j
cin, juicio oral, sentencia, recursos, etc.).
4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en|
el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgnica General Penitenciaria
de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo e i
control de los Jueces y Tribunales competentes" (artculo 3.2 del Cdigo Penal),]
esto es, los Jueces de vigilancia, tratndose de penas privativas de libertad.
Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuencias jurdicas de naturaleza no criminaP^^.
Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad^
- ambas previstas y reguladas en el Cdigo Penal- difieren por su estructura y funciones respectivas, como se expondr en el apartado siguiente.
135^
5,2.
Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales slo disponan de un instrumento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que
se impone por razn del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas
monistas).
Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial,
suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la
idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la bsqueda de antecedentes con anterioridad al positivismo criminolgico del que arranca la moderna teora de la prevencin especial^^^. No es correcta, por tanto, la opinin de
un sector doctrinaP^^ que sita ya estas tcnicas alternativas o complementa-
136
5.2.1.
Sin embargo, el positivismo criminolgico puso pronto de manifiesto la inadecuacin e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la
peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. As surgen las medidas de
seguridad como consecuencias jurdicas distintas de la pena (sistemas dualistas).
Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosidad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo,
que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisin no culpable de
un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompaada
de la comisin culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimonio que vuelve a delinquir)"^^^.
En los dos primeros supuestos, faltando la comisin culpable de un delito,
el sujeto no poda ser castigado con una pena. Slo otro tipo de respuesta estara en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos,
la pena, sin duda alguna, volvera a ser ineficaz y el sujeto delinquira de nuevo
si no se correga su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de
seguridad.
El sistema de doble va que parte de la distincin - y posible coexistencia^^^- de
penas y medidas de seguridad surge histricamente, pues, como frmula de compromiso entre el monismo de la Escuela Clsica (que solo reconoce la pena retributiva) y el monismo del Positivismo Criminolgico (partidario de un sistema nico;
de medidas), segn la opinin dominante^^"^. Su consagracin se debe, sin duda, aJ
C. STOOSS, quien se apart tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola|
Positiva italiana (sistema nico de medidas), como del monismo de la Escuela
Sociolgica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena nica, que abarcase]
tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monismo retributivo de la Escuela Clsica.
^^'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitan las medidas en el Estado de Polica, propio de laj
Ilustracin, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas - e n Espaa- en la Pragmtica del
Carlos III, de 1771, sitan estas consecuencias jurdicas fuera de su genuino contexto histrico. Cfr.|
SANZ MORAN, A., o^. cit., pgs. 22 y 23.
3^2viD., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 138; Sobre laj
evolucin histrica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V . , Las consecuencias!^
jurdicas del delito, cit., pgs. 178 y ss.
^^^Posible coexistencia, porque la distincin entre una y otra consecuencia no impone, necesaria- i
mente, la acumulacin de ambas. As, SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 4 1 .
^^^Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 29 y nota 23), en puridad, la introduccin de las medidas no fue una frmula de compromiso, sino una "concesin" de la Escuela Clsica (pena retributiva como nica consecuencia) a las
exigencias de la moderna Escuela Sociolgica en relacin al tratamiento de los delincuentes habituales o profesionales.
HT^
^^^EXNER, R, Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berln), pg. 239. Cfr., SANZ MORAN,
A., op. cit, pg. 28, nota 21.
^^^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 138 y 139.
Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SNCHEZ y a FRISCH, {Las
aedidas de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pg. 40) cabe sealar varias diferencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en
ia pena (de modo prioritario, bsico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privacin de libertad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medida, circunstancial; 3) Tambin difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la
medida: mientras en la primera solo tiene carcter voluntario -constituye un derecho, no un deber,
en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la propia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, tambin, diverso significado en una y otra consecuencia jurdica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medil'das, los hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas
ps irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo
iporta el de peligrosidad.
138
139
tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidadf''^^. Cabe limitar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurdico del ciudadano, si ste no ha
infringido la ley penal. Ms an, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la
pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la
ley penal? Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? Son Derecho
Penal?.
En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal slo pueden
pertenecer las medidas "postdelictuales"^^'. La previa comisin de un delito es
antecedente unitario y comn a penas y medidas de seguridad, contemplndose
estas ltimas tambin en el Cdigo Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele
definirse como el conjunto de normas que asocian al delito ppras o medidas de
jseguridad^^^.
5.2.2.1.
140
tuales (art. 2,1"); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitucin {4'^; los mendigos habituales {6)\ los ebrios habituales y los toxicmanos {7'^; los que "con
notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de
un modo insolente, brutal o cnico, con perjuicio para la comunidad o dao de los
animales, las plantas o las cosas" (9^0; los que "integrndose en bandas o pandillas, manifestaren por el objeto y actividades de aqullas evidente predisposicin
delictiva" {10"^, etc.
Las medidas de seguridad aplicables consistan, por lo general, en intemamientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitacin, arrestos de fin de i
semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisin a la vigilancia]
de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibicin de residir en cier-|
tos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. {artculos 5 y 6 de la Ley).
La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad al
supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando un
sistema pernicioso que confunda "peligrosidad criminal" con "peligrosidad!
social" y haca de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de gravedad394.
No obstante, el comn trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" er
una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de
que unas y otras debieran aplicarse por los rganos de la jurisdiccin criminal no|
han sido obstculos decisivos para que la doctrina espaola otorgase naturalez
"administrativa" a las medidas predelictuales.
"Slo las medidas postdehctivas -afirmaba RODRGUEZ MOURULLO^^^.
pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicacin es la peli^
grosidad criminal revelada a travs de la comisin -aunque sea inculpable- de ui
hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, l
medida no puede ser incluida en el mbito del Derecho Penal. Las medidas pre-j
delictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de
pohca pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por fin
lidad espefica la evitacin de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas|
por rganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciara CEREZ(
MIR^^^, partidario, tambin, de que se suprimiesen estas medidas por el grav^
riesgo que entraaba para la seguridad jurdica aplicar las mismas a quien no h?
delinquido an.
Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecan de naturaleza
penal por mucho que se orientasen a la prevencin del crimen-^^^ o se contemplasen!
junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban un
grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurdica: una genuinl
intervencin abusiva.
El principio del "nullum crimen'' se vulneraba porque restringan indebidamen-i
te los derechos de quien todava no haba delinquido.
141
^^^Derecho Penal espaol, cit., pg. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 30; MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 45; LANDROVE DAZ, G.,
Introduccin, cit., pg. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 11 y 12;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 8.
^^En cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipcrita de la medida de seguridad resocializadora", vid., MUOZ CONDE, E , Introduccin, cit., pg. 44. Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 9 1 .
"^Vid., RODRGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica Seix, XIV, pg. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso.
^ ' B E R I S T I N , A . . Medidas Penales en el Derecho Contemporneo. Teora, legislacin positiva
y realizacin prctica; Reus, 1974, pg. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la
que argumenta BERISTIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 38, nota 88.
^"^cfj. LANDROVE DAZ, G., ob. cit., pg. 177.
'^^Introduccin, cit., pg. 40 y ss.
'^^RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, ct., pg. 891.
142
"predelictuales"
'^"-^Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 46, quien siguiendo el pensamiento de
RODRGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificacin previa de las estructuras econmicas y sociales. Tambin, en este sentido: LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas, cit.,
pg. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 162 y ss.
406YJJJ^ Introduccin a las bases, cit., pg. 23 a 26. Posteriormente, el autor ha insistido en la
"dudosa constitucionalidad" de estas medidas "predelictuales", estimando aconsejable "acoger el criterio dominante en el Derecho Comparado, consistente en admitir slo medidas de seguridad postdelictuales (Parte General, cit., pg. 10).
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 24 y 25.
"^^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
'^"^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
143^
zara con otro de poltica criminal y de tcnica legislativa: porque la inclusin de las
medidas en el Derecho Penal -de las predelictuales- potenciara la tesis an endeble en la prctica de que tambin esas medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para
la sociedad; con la ventaja, adems, de que se dara una respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una
misma Ley"*^^.
En un sentido semejante se pronuncia OCTAVIO DE TOLEDO, para quien
las medidas de seguridad predelictuales tienen naturaleza penal, por cuanto el
presupuesto de las mismas es la peligrosidad "criminal". Cualquiera que sea su
formal ubicacin legal, se imponen en relacin al delito (siquiera sea futuro) y
existen en razn a prevenir la comisin de delitos, luego pertenecen al Derecho
Penal. A juicio del autor, esta tesis extiende a las medidas de seguridad las
garantas propias del Derecho Penal, y reclama una interpretacin restrictiva del
presupuesto de las mismas: la peligrosidad "criminal" (no simplemente la peligrosidad "social"). Sin perjuicio, no obstante, de manifestarse partidario de la
supresin de las medidas de seguridad predelictuales, estima OCTAVIO DE
TOLEDO que pueden distinguirse sin dificultad de las "medidas de prevencin
administrativa" que se refieren bien a la poltica social (sanitaria, de seguridad
social, etc.), bien a actuaciones policiales de vigilancia, control y persecucin
de delitos'^^^
144
respetar el mandato de determinacin que integra materialmente el ''nullum crimen"'^^^: contravenan, pues, las exigencias constitucionales derivadas del principio
de legalidad (art. 81.1" y 53.l'^ y de seguridad jurdica {9.3"^^^^; y, contradecan,
tambin, la declaracin contenida en el artculo 25.1" de la Constitucin, que condiciona la imposicin de cualquier consecuencia jurdica a la previa comisin de un
delito o falta"^^^, segiin doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio
de la incompatibilidad de un Derecho Penal de "autor" como el que excepcionalmente representaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social en nuestro ordenamiento con el texto constitucional, ya que este ltimo exige la previa realizacin
de "acciones" u "omisiones" para la imposicin de una pena o consecuencia jurdica semejante {art. 25.1")'^^'^.
Por ello, las legtimas necesidades de prevencin, en un Estado "social" de
Derecho, deban hacerse frente con otros medios ms adecuados, con una previsora Poltica Social y Asistencial, fundamentalmente. Las medidas de seguridad predelictuales deban ser erradicadas.
El Tribunal Constitucional, resolviendo los oportunos recursos de amparo
-que no "cuestiones de inconstitucionalidad"- se ha pronunciado contra las
medidas de &Qg\isL predelictuales, en Sentencias de 27 de noviembre de 1985
(159/85), 14 de febrero de 1986 (23/1986) y 19 de febrero de 1987 (21/87), estimando son inconstitucionales por violar el principio de legalidad (penal), razonamiento que no se comparte pacficamente por la doctrina"^^^.
En todo caso, esta clase de medidas no se derogaron formalmente hasta la
entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, si bien carecieron de aplicacin en la
prctica durante los ltimos aos como consecuencia de la doctrina mencionada
del Tribunal Constitucional. De hecho, la Instruccin 3/1991, de 13 de mayo, de
la Fiscala General del Estado orden no se solicitase en lo sucesivo la aplicacin
de las mismas^^^.
^'^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 10.
4'6AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 12.
""^As, VIVES ANTN, T., Presupuestos constitucionales de la prevencin y represin del trfico de drogas txicas y estupefacientes, en: Problemtica jurdica y psicosocial de las drogas.
Generalitat Valenciana, 1987, pg. 261, citando la sentencia de 14.11.1986 del Tribunal Constitucional
que declara: "... ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisin de un delito penal".
Tambin, en este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pgs. 149.
"^'^As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 81 y 82.
^''^Crticamente, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 55, Cfr.
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edicin, cit., pg. 10 (el autor se refiere a la "dudosa constitucionalidad" de estas medidas). Especialmente crtico contra la interpretacin que se ha hecho de
la doctrina del Tribunal Constitucional, GRACIA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, cit., pgs. 369 y 370. Para el autor, constituye un "manejo disparatado" de los conceptos penales y el "total aniquilamiento" del sistema de medidas. Cfr.,
GONZLEZ RUS, J, Comentarios, cit., pg. 220 y notas 17, 18 y 19.
420Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 56.
5.2.3.
145^
en el vigente
El vigente Cdigo Penal, de 23 de noviembre de 1995, erradica de nuestro ordenamiento punitivo las medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales",
hacindose eco de un clamor casi unnime de la doctrina cientfica.
Por ello, la disposicin derogatoria nica, apartado c), se refiere expresamente
a la "Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, con
sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias".
Dos preceptos del nuevo Cdigo Penal -los artculos 6 y 95.1"- evidencian la
incompatibilidad de las medidas predelictuales o antedelictuales con el sistema de
consecuencias jurdicas que el mismo contempla.
El artculo 6 del vigente Cdigo Penal, que pertenece a su "Ttulo Preliminar"
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") condiciona la aplicacin de cualquier medida a la previa comisin de un hecho previsto en la ley
como delito, esto es, prohibe las medidas predelictuales o antedelictuales.
Artculo 6(1): "Las medidas de seguridad se indamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho
previsto como delito. (2) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms
gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad de
autor".
Por su parte, el artculo 95 del Cdigo Penal exige como condicin para que
pueda imponerse cualquier medida la previa comisin de un delito por el sujeto
peligroso.
Artculo 95: "Las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previos en el Captulo siguiente de este Cdigo, siempre que
concurran estas circunstancias: V. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito".
El vigente Cdigo Penal distingue, por tanto, oi fundamento de las medidas de
seguridad, esto es, la peligrosidad (criminal) del sujeto, y la previa comisin de un
delito, presupuesto legal de aqullas, o requisito sine qua non (que descarta, de
antemano, las predelictuales o antedelictuales).
Sin la previa comisin de un delito no cabe imponer medida alguna, por ms que
sea perfectamente imaginable la hiptesis de una peligrosidad efectiva sin o antes de
que el sujeto infrinja la ley penal. El Cdigo es terminante {art. ^y art. 95.1") y descarta tal posibilidad.
Pero la previa comisin de un delito -necesaria (art. 95.1")- no es suficiente
para la imposicin de una medida, a pesar de la equvoca declaracin del artculo
6, que parece confundir el delito cometido como vehculo de exteriorizacin o indicador de la peligrosidad con la peligrosidad misma. Prueba de ello es que el artculo 95.2" exige, adems de la previa comisin de un delito, "que del hecho y de las
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos".
146
^^'Sobre las consecuencias accesorias, vid: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: Libro homenaje al Prof. Cerezo Mir, cit., pgs. 1.113 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M*., La responsabilidad penal de
las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: Derecho
Penal Econmico. Manuales de Formacin continuada, 14 (2001), pgs. 307 y ss.; FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E (coord.). Estudios penales en Memoria del Prof. J.M. VALLE
MUIZ, Pamplona. Aranzadi, 2001, pgs. 292 y ss.; MAPELLI CAFARENA, B., Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en: Revista Penal n I, 1998, pgs. 43 y ss.; TERRADILLOS
BASOCO, J., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996 (Civitas); MOLINS RAICH, M.,
Anlisis de las medidas accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal. Reflexiones a la luz
del principio de personalidad de las penas, en: Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n 1 (1999), pgs.
190 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para
las personas jurdicas. Consideraciones tericas y consecuencias prcticas, en: Poder Judicial, n 46
(1997), pgs. 327 y ss-; TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del artculo 129
del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurdicas, en:
Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pgs. 1.153 y ss.; BACIGALUPO, S., Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas en el C.P. de 1995, en: BACIGALUPO, E. (dir.). Curso
de Derecho Penal Econmico, Madrid, 1998, pgs. 65 y ss.; vanse, tambin, los diversos Comentarios
al Cdigo Penal (a los artculos 127 a 129): PRATS CANUT, J.M., en: QUINTERO OLIVARES, G.
(dir.). Comentarios al nuevo Cdigo Penal, T Edicin, Pamplona, 2001; GUIARTE CABADA, G.,
en: VIVES ANTN, T. (coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996; SUREZ
GONZLEZ, C , en: RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.). Comentarios al Cdigo Penal, Madrid,
1997; PERIS RIERAS PLAS NAVARRO, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Cdigo
Penal, Madrid, 1999; FERNNDEZ PANTOJA, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid (2000) Edersa, pgs. 945 y ss.
422De "cuerpo extrao" en el seno del Cdigo Penal de 1995, califica las "consecuencias accesorias" de los artculos 127 a 729 TAMARIT SUMALLA, J.M*., {Las consecuencias accesorias del
artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas
jurdicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pg. 1.153). El autor subraya, con acierto,
el escaso desarrollo jurisprudencial de estos preceptos, en parte por las dudas e interrogantes no resueltos que suscitan y la desorientacin de los tribunales al pronunciarse sobre los mismos (op. cit., pgs.
1.164 y ss.).
"^^^Propugnando, por ejemplo, la vigencia respecto a las mismas de la prohibicin de retroactividad, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona (Bosch), 1997, pg. 16. Compartiendo la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg. 1.129 (y
nota 42); TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal,
cit., pg. 1.163; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., t. I, Universitaria, Madrid ...
147^
... (1996), pgs. 293 y ss.; MARTNEZ Bl/jN PREZ, C , Derecho Penal econmico, P.G., Tirant
lo Blanch, Valencia (1998), pg. 232; FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias
del artculo 129 del C.P., cit., pgs. 280 y ss.; en contra de la naturaleza pena/ de estas consecuencias:
CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., II, 6" Edicin, Madrid, 1998, pgs. 72 y
ss.) para quien se trata de medidas de carcter administrativo; GRACIA MARTN, L., este autor mantiene que se trata de medidas coercitivas de carcter sancionador {La cuestin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en: Mir, S.- LUZON, D.M, Responsabilidad penal de las empresas,
pgs. 38 y 39). Este autor, como CEREZO MIR, niega la naturaleza penal de las consecuencias accesorias basndose en que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin y de culpabilidad por
lo que no se les puede imponer penas ni medidas de seguridad.
^24vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (1998), 5^ Edicin, pg. 796, autor que influy decisivamente en la nueva sistemtica legal, razonando por qu el comiso no es unSi pena ni siquiera accesoria.
425por ejemplo: artculos 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2". Cfr., LUZN PEA,
D., Curso de Derecho Penal, Pane General, 1 (1996), pg. 57.
^^^En la Parte Especial, el legislador se refiere unas veces explcitamente a las "consecuencias accesorias" del artculo 129 (vg.: artculos 288.2, 294.2", 327, 366 y 520); otras, sin embargo, acuerda la
imposicin - facultativa- de ciertas medidas, que coinciden con las descritas en el artculo 129, pero
sin mencionar este precepto (por ejemplo: artculos 194, 221.3", 298.2, 271, 299.2, 302, 370, 371
prrafo segundo, 430 y 569, todos del Cdigo Penal). Este proceder sistemtico del legislador es criticable e induce a error sobre la naturaleza de estas ltimas medidas (As, PRATS CANUT, J.M., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G, Aranzadi Editorial,
1996, pg. 627). Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., (Las consecuencias accesorias de la
pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ...
148
... ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOSE;e:EREZO MIR), Madrid, 2002 (Tecnos),
pgs. 1.115 y 1.116). Para el autor, el segundo grupo de casos plantea la duda respecto a la posibilidad de aplicar a tales consecuencias (previstas en la Parte Especial del Cdigo) el prrafo introductorio del n \ y los nmeros 2 y 3 del artculo 129; y, sobre todo, si se trata de consecuencias accesorias en el sentido del Ttulo VI del Libro 1 del Cdigo Penal. Sobre este problema se manifiesta
afirmativamente, FERNANDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal (en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ
(coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, R), Pamplona, 2001, Aranzadi, pg. 292).
"^^^Sobre los antecedentes legislativos del actual sistema y la gnesis de las consecuencias accesorias, vid.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los
artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo
(Libro homenaje al Prof. D. JOS CEREZO MIR), Nadrid, 2002 (Tecnos), pgs 1.113 y ss.; Tambin,
FERNANDEZ TERUELO, J., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal, en:
Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ (Coord. QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, E), Aranzadi (2001); TAMARIT SUMALLA, J.M"., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.153 (el autor examina los antecedentes del sistema espaol y da una valiosa informacin sobre el Derecho Comparado, en el particular de la cuestionada vigencia del principio "societas delinquere non potest". Desde un punto de
vista comparado, existen dos modelos de consecuencias accesorias, como ha observado VOLK (Zur
Bestrafung von Untemehmen, JZ., 1993, pgs. 429 y ss.) y recuerda SILVA SNCHEZ, un modelo
econmico, de control externo e inspiracin norteamericana, que se basa en la sancin pecuniaria; y
un modelo de control interno o intervencin en la estructura organizativa de la empresa, en el que la
intervencin temporal en sta debiera ser su ncleo central. Este segundo modelo es el seguido por el
legislador espaol. Precisamente por su particular rigor, alguna de sus consecuencias accesorias,
como la disolucin y la clausura definitiva, solo parece justo aplicarlas cuando se trate de asociaciones estructuralmente ilcitas, sin que baste con que el delito se cometa al amparo del manto societario,
ajuicio de SILVA SNCHEZ {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pg. 354).
428Cfr. LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57. Vid. FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P. (en: El Nuevo Derecho Penal
Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor J.M. VALLE MUIZ. Aranzadi, 2001), pgs. 277
y ss.
"^^^Cfr. FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 C.P, cit.,
pgs 277 a 283, quien llega razonadamente a esta tesis, por exclusin.
^30En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5" Edicin, cit., pg. 7%.
149
"^"As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611.
"^^^Slo en el Cdigo Penal de 1928 se configur el comiso como medida de seguridad. En los
dems Cdigos Penales lo fue como pena accesoria. Cfr., PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 610.
'^^^As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611. Tambin,
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5* Edicin, cit., pg. 796. Como advierte el primer autor citado,
algunos fallos del Tribunal Supremo calificaban expresamente de pena al comiso (vg. sentencias de 26
de junio de 1970, 17 de septiembre de 1991, etc.).
^34AS, MIR PUIG, S., Derecho penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 797.
435En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57.
'^^^Sobre el problema, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias
de la pena, cit., pgs. 1.133 y ss.
437cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 797. Vid. artculos 132 y 153 del
Proyecto de Cdigo Penal de 1980.
150
delito (art. 6 del Cdigo Penal), que entraa la "probabilidad de comisin de nuevos delitos" {art. 95.2" del Cdigo Penal), carece de sentido acordarlas con relacin a personas jurdicas incapaces de delinquir {''societas delinquere non
potesff^^.
La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias ha dado lugar a una viva
polmica en la doctrina espaola"^^^. Prescindiendo de quienes no toman postura al
respecto por estimarlas inclasificables, peculiares'^'^^; o restan inters al problema'^'^^ puede observarse un rico abanico de opiniones: unos autores, como en el
texto, mantienen la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias, si bien
advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una tercera va sancionatoria en el seno del Derecho Penal^^^; otros, por el contrario, afirman
que son medidas de carcter administrativo'^^, medidas de carcter asegurativo
basadas no en el poder punitivo sino en el poder coercitivo del Estado y orientadas
a la defensa preventiva de bienes jurdicos'^'*'^; no faltan opiniones a favor de la tesis
^^%n este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.., 5" Edicin, cit., pg. 797. Tambin: LUZN
PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pags. 57 y 58. Mantienen, no obstante, que se trata de
medidas de seguridad: CHOCLN MONTALVO, J.A., en: CALDERN CEREZO, A.-Chocln
Montalvo, J.A., Derecho Penal, I, P.G., Barcelona (Bosch), 1999, pg. 529; BAJO, M.-BACIGALUPO,
S., Derecho Penal econmico, cit., pgs. 152 y 153; FEIJO SNCHEZ, B.J., Cuestiones bsicas sobre
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas: en Revista brasileira de Ciencias Criminis, n 27, 1999, pgs 20 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., mantiene que no se trata de medidas de seguridad pero advierte la
semejanza de las mismas (consecuencias accesorias) con las medidas de seguridad asegurativas, atendiendo a sus antecedentes doctrinales y legislativos {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg.
1.134). Para el autor, al igual que las medidas de seguridad requieren una "peligrosidad", si bien se trata
de una peligrosidad objetiva (op. cit., pg. 1.132), y a diferencia de lo que sucede con aqullas, exigen
la previa realizacin de un delito, en sentido completo, sin que baste con la realizacin de un delito en
su acepcin restringida (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131).
'^^^Vid. TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo
Penal, cit., pgs. 1.158 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor).
"^"^^As, LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, pg. 124.
JORGE BARREIRO, A., se refiere a la naturaleza hbrida de las consecuencias accesorias
(Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 363). Para este ltimo autor, el legislador
-an sin declararlo explcitamente- ha previsto las consecuencias accesorias solo para la delincuencia
socioeconmica (op. cit., pg. 365).
^'LPEZ GARRIDO-GARCA ARAN, M., El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid (1996), pg. 83.
^^^En este sentido: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Derecho Penal Econmico, PC, Valencia,
1998, pgs. 231 y ss.; MUOZ CONDE, E, en: MUOZ CONDE, F.-GARCA ARAN, M., Derecho
Penal, P.G., Valencia, 1998 (3" Ed.), pg. 666; GUIARTE CABADA, en: Comentarios al Cdigo
Penal, Valencia, 1996 (Tirant lo Blanch), pg. 657; FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del C.P., cit., pg. 280; TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.163; FERNNDEZ PANTOJA, en: Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 2000 (Edersa), pgs. 945 y ss.
4^3AS, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, II (1998), pgs. 72 y ss.
"^"^En este sentido, GRACIA MARTN, L., Para el autor, las consecuencias accesorias son medidas coercitivas de carcter no sancionador, por lo que no se someten a los principios generales que
rigen respecto a las consecuencias penales del delito (Las consecuencias jurdicas del delito en el
nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 439).
15J[
que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas'^'^^; o a las medidas de
seguridad^^, mantenindose en este ltimo caso, bien que son medidas de seguridad impuestas a la persona fsica individual que cometi el delito en el marco de la
empresa, para privarla del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la
persona jurdica le depara"*^^, bien medidas de seguridad cuyo centro de imputacin
es la persona jurdica misma^^.
El rgimen jurdico de unas y otras "consecuencias accesorias" difiere sensiblemente.
El comiso de los efectos, instrumentos y ganancias provinientes del delito se
prev, como consecuencia accesoria a "toda pena que se imponga por un delito
o falta dolosos ...", segn dispone el artculo 127 del Cdigo Penal. Tiene, pues,
un mbito de aplicacin general.
Pero, a diferencia de lo que sucede con las "penas accesorias" {art. 79 CP)
no es de aplicacin preceptiva, imperativa, para el Juez o Tribunal en todos los
"^^En general, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el CP. para las personas jurdicas, en: PJ, n 46 (1996), pg. 327; el autor llega a esta tesis por va de exclusin (de otras opciones), no sin antes reconocer la necesidad de redenir la capacidad de accin y de culpabilidad de las
personas jurdicas (esta ltima, a su juicio, admitida por el Tribunal Constitucional). De esta caracterizacin deriva ZULGADA ESPINAR (op. cit., pgs. 341 y ss.) la necesidad de aplicar a las consecuencias accesorias los principios procesales y materiales que rigen respecto a las penas (principio
acusatorio, necesidad de que se impongan en el fallo condenatorio, concurrencia de dolo o culpa de la
persona jurdica y dems exigencias culpabilsticas, principio de accesoriedad, etc.).
En la Jurisprudencia espaola, algunas resoluciones equiparan estas consecuencias accesorias -por
analoga al comiso- a las penas accesorias. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.M^., op. cit., pg. 1.165.
446AS, C H O C L N M O N T A L V O , J.A., Derecho Penal, I., P.G., cit., pg. 529; FEIJO
SNCHEZ, B., Cuestiones bsicas, cit., pgs. 20 y ss.; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal
Econmico, cit., pgs. 152 y ss.
"^^En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., Barcelona, 1998 (5^ Ed.), pgs. 34/63 ss.
'^^Esta es la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pgs. 342 y ss.
Para SILVA SNCHEZ, J.M*., (La responsbilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 342
y ss.), las consecuencias accesorias son medidas de seguridad yadico penales que recaen sobre las
personas jurdicas en tanto que centros de imputacin de la lesin de una norma jurdico penal de valoracin, siendo as que, adems, es previsible que continen produciendo tal lesin en el futuro. Y, como
consecuencias estrictamente jurdico penales, su imposicin debe estar sujeta a los principios garantsticos mnimos del Derecho Penal.
El autor rechaza se trate de genuinas penas (op. cit., pg. 342). Tambin, la tesis que las considera
medidas de seguridad impuestas a la persona fsica que delinque en el marco de la empresa con el objeto de privar al individuo del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la persona jurdica le
depara. Razones polticocriminales derivadas del principio de accesoriedad obligan a censurar esta
segunda opinin (op. cit., pgs. 342 y 343). Tampoco comparte la tesis de que se trata de consecuencias
jurdicoadministrativas no sancionatorias, por entender que es fruto del prejuicio finalista que exige
como presupuesto la comisin de un injusto personal (op. cit., pgs. 343 y 344). Para SILVA SNCHEZ,
-siguiendo a JAKOBS- las personas jurdicas pueden realizar, por s mismas, los presupuestos que justifican la aplicacin de medidas de seguridad (penales) a las mismas. De hecho, las consecuencias accesorias son medidas de seguridad. Entre tales presupuestos, no figura la culpabilidad, ni ninguno de los
dems presupuestos subjetivos propios de la pena (ni accin final, ni dolo, ni imprudencia), sino solo y
exclusivamente -como sucede con las medidas de segundad- la realizacin de un hecho objetivamente
antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin) (op. cit., pgs. 344 y 345).
152
"^"^^En este sentido, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 611 y
612. Vid. las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, del Tribunal Supremo,
que a este respecto cita el autor.
"^^'^Refirindose a ambos requisitos, y citando la doctrina jurisprudencial al respecto, PRATS
CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 614 y 615.
"^^^ Tanto si la Parte Especial se remite expresamente al artculo 129 del Cdigo Penal, como si no
existe tal remisin, se trata inequvocamente de las mismas consecuencias.
"^^^En el caso del comiso, ste es preceptivo, por ejemplo, en los supuestos del artculo 431 CP.
(cohecho y trfico de influencias).
453AS, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 628.
'^^'^As, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 632.
153^
En todo caso, y contra la opinin de un sector todava minoritario de la doctrina penal espaola'^^^, las consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, no significan una derogacin, expresa o tcita, del principio
societas delinquere non potest, vigente en el ordenamiento jurdico espaol"^^^.
Que quizs puedan ser el germen"^^^ de un lento proceso en tal direccin, muy
en consonancia con las directrices polticocriminales de nuestra poca^^^ es otro
problema.
Las consecuencias accesorias, como manifestacin del ius puniendi, han de
imponerse con estricta sujecin a los principios y garantas del Derecho Penal.
Rige, por tanto, el principio de la presuncin de inocencia, la prohibicin del non
bis in dem, el principio de necesidad, de intervencin mnima y de revisabili-
^^^En esta orientacin minoritaria cabe citar a: BUSTOS RAMREZ, J., HORMAZBAL
MALARE, H., Lecciones de Derecho Penal, I, Trotta, Madrid, 1997, pgs. 245 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para las personas jurdicas, en: Poder Judicial, n" 46, 1999, pgs. 327 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest o Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, en: La Ley, xf 4136, del 3 de
octubre de 1996; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cit., pgs. 65 y ss.; de la misma: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Barcelona
(Bosch), 1998. Estimando positivo que, en el futuro, se consagrase el principio de responsabilidad
penal de las personas jurdicas previa reelaboracin de los principios de imputacin y de las consecuencias procesales pero evitando una transferencia automtica a este nuevo mbito de los contenidos del Derecho Penal de las personas fsicas: TAMARIT SUMALLA, J.M^., Las consecuencias
accesorias, cit., pg. 1.169.
"^^^A favor de la plena vigencia del principio societas delinquere non potest: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pags. 1.116 y ss y 1.136 y ss.;
TAMARIT SUMALLA, J.M\, Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.162; BAJO FERNNDEZ,
M., El Derecho Penal Econmico aplicable a la actividad empresarial. Madrid, 1978 (Civitas), pgs.
109 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Tecnos), 1985, pgs. 295 y ss.;
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 3" Ed., Barcelona, PPU., 1990, pgs. 165 y ss.
"^^^As, TAMARIT SUMALLA, J.M*., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.179.
^^^Sobre dicha tendencia polticocriminal favorable a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, vid. TAMARIT SUMALLA, J.M**., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.156; GRACIA
MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, en: Dogmtica
penal, poltica criminal y criminologa en evolucin. Universidad de la Laguna (1997), pgs. 116 y ss.
Como seala el autor, diversos derechos penales europeos han introducido sanciones penales a las personas jurdicas: el holands (1976), el portugus (1983), el noruego (1992), el francs (1993). Adems,
en Italia, Alemania y Suecia se ha establecido un sistema de sanciones administrativas a las personas
jurdicas muy vinculado al Derecho Penal (vid. TIEDEMAN, K., Lecciones de Derecho Penal
Econmico, Barcelona, PPU (1993), pg. 232). La normativa sobre multas de la Comunidad Econmica
Europea, no solo prev la imposicin de multas a las personas jurdicas sino que descarta sancionar a
las personas fsicas que hayan actuado en nombre de la empresa. (Cfr. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal, cit., pg. 116). En la dogmtica penal europea, ajuicio de este ltimo
autor, se observa un movimiento a favor de la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. As: ACKERMANN, Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und im auslandischen Rechtsordnung, 1984, pgs. 186 y ss.; BAUMANNAVEBER, Strafrecht, A.T., 1985, pg. 196;
TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Econmico, cit., pgs. 232 y ss.; JAKOBS, G.,
Strafrecht, A.T., 2" Ed.. 1991, pgs. 149 y ss.; KIRSCH, H.J., Die Frage del Straffahigkeit von
Personenverbanden, 1993, Westdeuscher Verlag Opladen, pgs. 12 y ss. Cfr. GRACIA MARTN, L.,
op, cit., pg. 16 y nota 64.
154
"^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pag 346
(porque entiende que son medidas de seguridad jurdico penales); en sentido semejante -pero porque
las considera "penas": ZUGALDA ESPINAR, J.M"., quien estima vigentes respecto a estas consecuencias penales, en el plano procesal, el principio acusatorio, y la exigencia de que se acuerden en el
fallo condenatorio; y, como garantas sustantivas, la necesidad de comprobar la concurrencia de dolo
o culpa (respecto de la persona jurdica) y una serie de criterios objetivos de imputacin del hecho a
la persona jurdica que acta a travs de la persona fsica, a lo que se aaden las especiales exigencias
de culpabilidad de la persona jurdica (Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal, cit.,
pgs. 341 y 342). Para TAMARIX SUMALLA, J.M^., que sigue una tesis similar a la de esta obra en
cuanto a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, la adopcin de stas ha de respetar el
principio de proporcionalidad y el de peligrosidad, contemplado este ltimo en sentido garantista {LMS
consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.167).
'^^''Sobre el problema, vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cit., pg. 355 y ss.
'*^'En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Derecho Penal Econmico y Constitucin, en:
Revista Penal, 1 (1997), pgs. 14 y ss.
'^^^Sobre las lagunas y defectos del sistema (?) de consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena,
cit., pgs. 1.141 y ss.
'^^^Razonando la vinculacin formal de las consecuencias accesorias a las penas de los delitos de
la Parte Especial, y no a los delitos mismos: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit, pgs. 1.130 y 1.131.
^^'^Sobre el problema se han mantenido diversas posturas. As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., entiende que para que pueda imponerse alguna consecuencia accesoria es preciso que "previamente una persona fsica o natural haya cometido alguno de los aludidos delitos", {Las consecuencias
accesorias de la pena, cit., pg. 1.129). Para el autor se requiere la plena realizacin de un delito en
sentido completo ... sin que sea suficiente, a diferencia de lo que ocurre con la mayora de las medidas
de seguridad, la realizacin de un delito en sentido restringido (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131). Segn TAMARIT SUMALLA, J.M^., por el contrario, no hay razn legal ni
dogmtica para la exigencia de culpabilidad y punibilidad ...(Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.166). No exigiendo la condena de la persona fsica individual, esto
es, no reclamando la culpabilidad y la punibilidad de sta por estimarse suficiente con el concurso de
la conducta "antijurdica", entre otros, SILVA SNCHEZ, J.M"., {La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 350 y 351). Tambin, en un sentido muy similar, GRACIA ...
155^
156
sabilidad "ex delict", sino "ex damn'"^^^. Por ello, el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal dispone con mejor tcnica: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se devan
daos o perjuicios"..
En todo caso, asociada dicha responsabilidad civil al delito procede analizar si
estamos ante una consecuencia jurdica ms del hecho criminal, como la pena o la
medida de seguridad (aunque de finalidad netamente "reparadora"); o, por el contrario, si se trata de un enclave civil, por su naturaleza, rgimen y estructura, sin otra
particularidad que la fuente u origen de la misma o su coyuntural -y parcial- reglamentacin en el Cdigo Penal.
El problema se suscit ya por nuestros clsicos. GROIZARD critic el
emplazamiento de estos preceptos en el Cdigo Penal'^^^, mientras SILVELA justific que el texto punitivo regulase dicha materia por razn de insuficiencias de
nuestra legislacin (civil) histrica paliadas por el legislador penal"^^^.
No interesa ahora examinar el rgimen de la responsabilidad civil derivada del
delito sino exclusivamente el particular de su naturaleza jurdica y controvertida
pertenencia al Derecho Penal^^^.
'^^^PACHECO ya observ que hay delitos que no generan responsabilidad "civil". Vid., El Cdigo
Penal concordado y comentado por D. J. FRANCISCO PACHECO, I., 1888 (6" Edicin). Madrid, pg.
277 (comentario al entonces artculo 15).
"^^^GROIZARD, A., El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 2 Ed., L, pg. 702.
"^^^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
//(1903), pgs. 241 y ss.
"^^^La denominacin misma "responsabilidad civil ex delicto" es incorrecta. Obviamente, esta responsabilidad no deriva del "delito" sino del "dao" que ste ocasione. Pero, en cualquier caso, la praxis
jurisprudencial oscurece ms an la naturaleza y contenido de la mal llamada responsabilidad civil ex
delicto. Lo nico incuestionable es que se trata de una institucin de naturaleza "civil" que por razones
histricas y, sobre todo, poltico-criminales y de economa procesal (evitar el "peregrinaje de jurisdicciones") se vincula a la responsabilidad criminal en un rgimen de acumulacin de ambas pretensiones.
Ahora bien, como ha puesto de relieve SILVA SNCHEZ {Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret. Barcelona, 2001, pgs. 3 y ss.):
1) La condena a reparar un dao causado por el "delito" no requiere que dicho dao sea "elemento tpico" del delito, ni siquiera que el hecho causante del dao sea reputado delictivo, segn reiterada jurisprudencia. Ni que se condene a alguien por delito alguno. La responsabilidad civil ex delicto,
en puridad -siempre segn el autor- no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condene
al autor, sino que ni siquiera tiene por qu derivar de un delito (en el sentido de: conducta objetiva y
subjetivamente tpica, antijuri'dica, culpable y punible). En realidad, aade el autor, basta con un dao
en relacin de imputacin objetiva y subjetiva jurdico-civil con una conducta que realice sin justificacin objetiva el tipo objetivo de un delito (op. cit., pgs. 3 a 7).
2) En la Jurisprudencia, la responsabilidad civil ex delicto suele extenderse a menudo a daos que
no derivan ni directa ni indirectamente del delito, como es el caso del pago de obligaciones preexistentes (vg. la condena, via responsabilidad civil ex delicto, al pago de las pensiones alimenticias adeudadas, o el del importe total de la deuda tributaria, en el supuesto de los artculos 487.bis. del derogado C.P. -hoy art. 227- y 305, respectivamente). Aqu, los tribunales invocan una llamativa "mutacin
del ttulo" que convierte una obligacin civil previa (ex lege) en una responsabilidad "ex damno" exigible por va de ejecucin de sentencia penal. Pero de este modo se instrumenta la jurisdiccin penal
que pierde su autonoma y se convierte en medio eficaz para el cumplimiento coactivo de una responsabilidad preexistente (op. cit., pgs. 8 y 9) con resultados prximos a la prisin por deudas.
157^
158
... fundamentales de la doctrina cientfica: pero se justifica porque ha adoptado una postura inspirada
en la prctica realizacin de la justicia); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit.,
pg. 158: el sistema espaol parece vulnerar la autonoma de las esferas pblicas y privadas, pero poderosas razones de oportunidad y utilidad avalan el mismo; QUINTANO RIPOLLS, A., Comentados;
cit., 292: la responsabilidad civil "ex delicio'" tiene naturaleza privada "a initi", pero viene a constituir como una tercera accin "cuasi criminal"; FERRER SAMA, A., Comntanos, cit., II, pg. 104 y
ss: la responsabilidad "ex delict" es de naturaleza civil, en cuanto que es el Derecho Civil el que establece las "normas" que regulan la exaccin de aqulla (en este sentido, incluso sobrara la declaracin
del artculo 19 del C.R), pero se justifica que las contemple el Cdigo Penal porque su "origen" o "fuente" es el delito; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
^^^Por ejemplo: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (el sistema espaol armoniza
mejor con la preocupacin del criminahsta moderno hacia la indemnizacin de las vctimas de los delitos); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 29: entiende acertada la solucin procesal de nuestro Cdigo, consistente en acumular ambas acciones, con lo que se dota a la civil de la especial eficacia
que hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de toda funcin intimidatoria.
'^^^Recientemente, SILVA SNCHEZ, J.M.^ ha mantenido que la mal llamada responsabilidad
civil ex delicto no tiene otro fundamento que razones de economa procesal, esto es, la pretensin justificada de evitar el "peregrinaje de jurisdicciones". Contra la opinin de otros autores, sin embargo,
entiende que defacto, esta responsabilidad no funciona en la praxis como una mera modalidad de "responsabilidad civil extracontractual" (Ex delicto? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el
proceso penal. En: In Dret, Barcelona, 2001, pgs. 2 y 3.
^SOCUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 775; PUIG PEA, F., Derecho Penal, cit.,
II, pg. 505; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (aunque acusa ciertas "extralimitaciones" del legislador penal, llevado por sus buenos deseos); QUINTANO RIPOLLS, A.,
Comentarios al C.P, cit., pg. 292 y ss.; porque se trata de no dejar en desamparo a la vctima, capacitndola para hacer efectivos sus derechos por la va criminal, incomparablemente ms cmoda y eficiente que la civil ordinaria; MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 29 (la considera, adems, ms
coherente); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 158.
"^^'Segn, QUINTANO RIPOLLS, A., estos resortes dirigidos a reforzar la eficacia de la accin
reparadora, en comparacin con las restantes acciones "civiles", seran: el amparo y defensa a cargo del
Ministerio Fiscal, la preferencia sobre las dems responsabilidades pecuniarias que establece el artculo
111 del Cdigo Penal, la solidaridad entre los copartcipes de la infraccin a tenor del art. 107 y la posibilidad de extensin automtica sobre personas ajenas a la responsabihdad criminal, segiin el captulo II
(pg. 292). Por su parte, PUIG PEA, F. {Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 505 y 506) seala los
siguientes: 1) la concesin de una atenuante al delincuente que se apresure a reparar o disminuir los efectos del delito; 2) negando la concesin de ciertos beneficios al que no haya satisfecho la responsabilidad
civil, como la rehabilitacin del art. 118, prrafo 1; 3) prohibiendo hacer extensiva la condena condicional o el indulto a las responsabilidades civiles; 4) haciendo figurar la indemnizacin civil en el primer
lugar de la serie de responsabilidades pecuniarias del penado, en el supuesto del art. 111.1; 5) estableciendo la solidaridad y la subsidiariedad para el pago de las obligaciones civiles a todos los delincuentes
en concurso, segn su categora, a tenor de los artculos 106 y 107; 6) aplicando el precio de los objetos
decomisados a cubrir las responsabilidades civiles, segn el artculo 48; 7) ordenando que la accin civil
sea entablada, conjuntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, a tenor del artculo 108 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y; 8) reservando a la parte ofendida, en el supuesto de suspensin del curso de
la causa por rebelda del procesado, la accin que le corresponda para solicitar la indemnizacin.
159^
160
Que el Cdigo Penal se ocupe de ella de forma, por cierto, parcial y fragmentaria, no dice nada acerca de su naturaleza "material": pues existen instituciones de
ndole penal que se disciplinan extramuros de aqul"*^^; y sucede, tambin, lo contrario: que el Cdigo Penal regule instituciones de naturaleza no criminal. De hecho,
adems, las previsiones del Cdigo Penal Espaol tienen una conocida explicacin
histrica: el legislador penal se anticip al civil regulando la responsabilidad "ex
delicio'' y colm una laguna de nuestra legislacin civil; sta, despus, por inercia
se limit a remitirse al Cdigo Penal^^^.
El juego de remisiones internas avala la naturaleza civil de este instituto. El artculo 1.089 del Cdigo Civil, la cita entre las obligaciones "civiles", y es el propio artculo 1.092 del ordenamiento de origen el que reenva al Cdigo Penal. Por su parte, el
artculo 117 del derogado Cdigo Penal de 1973 estableca que la responsabilidad
civil ex delicto, se extinguira de igual modo "que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del Derecho Civil"^^^. Las numerosas lagunas del rgimen que establece el Cdigo Penal, por ltimo, han de subsanarse con los preceptos del Cdigo
Civil, dato que refuerza la naturaleza de la responsabilidad civil "ex delicto'"^^'^.
"La responsabilidad civil que nuestro Cdigo Penal regula en sus artculos
19 2i22y 101 a 108 -deca CUELLO CALN^^O- es la misma regulada en el
Civil, en su artculo 1.101, que declara sujetos a la indemnizacin de los daos
y perjuicios causados a los que en cumplimiento de sus obligaciones, incurren en
dolo, negligencia o morosidad ... y en el 1.902, que obliga al que, por accin u
omisin, causare dao a otro, interviniendo culpa o negligencia a reparar el dao
causado. Se trata, pues, de una responsabilidad civil que, para ser exigida, debera requerir acciones y procedimientos regulados por el Derecho Civil".
Tampoco es correcta la tesis del comn fundamento o fuente de la responsabilidad criminal y la responsabilidad civil "ex delicto"". Contra lo que suele afirmarse,
la responsabilidad consagrada en el artculo 109.1 y ss. del Cdigo Penal emana del
dao que, en su caso, pueda producir el delito, no del delito mismo. A diferencia de
la responsabilidad criminal, es una responsabilidad "ex damno'\ no "ex delicto",
como recuerda el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal (..."si del hecho se derivaren daos o perjuicios").
... conflictos interpretativos innecesarios (vg. no coincidencia de los plazos de prescripcin en uno y
otro sistema normativo). Por ello, la doctrina civilista ha censurado tal disfuncin. Vid., en este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, Parte General. Madrid (2002), Dykinson,
pgs. 13, 20. Paradigmtico, desde la doctrina civilista: PANTALEON PRIETO, F., Perseverare diabolicum, Otra vez la responsabilidad civil en el C.P.?, en: Jueces para la Democracia, 19 (1963),
pgs. 6 y ss. (citado por CUELLO CONTRERAS).
"^^^Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37.
"^^^En favor de esta explicacin histrica (o "cronolgica") del emplazamiento en el Cdigo Penal
de la responsabilidad civil "ex delicto": SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., II, pg. 241 y 242; en
contra de la misma: ARAMBURU, R, en: (nota a) PESSINA, E., Elementos de Derecho Penal,
Madrid, 1919, pgs. 714 y 715.
"^^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 28.
^s^As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 606.
490CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., pgs. 774 y 775. En sentido semejante, FERRER
SAMA, A., Comentarios, cit., II., pg. 104. y QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios, cit., pg. 292.
16]_
No existe, pues, una correlacin automtica, como daba a entender equvocamente el art. 19 del derogado C.P. entre responsabilidad penal y civil "ejc delico". Cabe la primera sin la segunda, y la segunda sin la primera: lo uno puede
suceder en delitos de "peligro", o en "tentativas" de ciertas figuras, o en infi-acciones de "mera actividad"^^^; lo otro, en la llamada, responsabilidad civil subsidiaria.
Que la responsabilidad civil "ex delicto" tenga naturaleza penal porque a la funcin "reparadora" del Derecho punitivo pertenezcan todos los instrumentos dirigidos al restablecimiento ntegro del derecho lesionado, es, tambin, un argumento
poco slido. En primer lugar, porque no parece consustancial a la pena, ni a la medida de seguridad postdelictual, funcin "reparadora" o "restitutiva" alguna^^^. En
segundo trmino, porque como ha sealado GMEZ ORBANEJA, en el ordenamiento procesal espaol no se acumulan a la causa penal todas las posibles acciones "civiles" derivadas del delito, sino slo algunas. La competencia del juez penal
se extiende exclusivamente a la accin civil reparatoria, con el contenido que a la
misma sealan los artculos UOtX Cdigo Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero no a cualquier otra accin civil basada en el hecho punible (vg. de
nulidad, de rescisin de sentencia firme, de divorcio, etc.)"^^^.
El rgimen especial y reforzado a que se somete la responsabilidad civil "ex
delici" corrobora, sin lugar a dudas, su naturaleza "civil".
En cualquier caso, difcilmente cabe atribuir naturaleza penal a una responsabiidad que puede no ser personal, ni fundarse en el hecho propio; que se transmite
a terceros, y que es susceptible de aseguramiento.
En cuanto a su rgimen, baste recordar que se somete al de las restantes obligaciones "civiles" en el particular de su transmisibilidad "mortis causa" activa y
pasiva {art. 115 LECr.) y causas de extincin (art. 777 del derogado C.P., que se
remite al Derecho Civil); y que podr ejercitarse ante los Tribunales civiles (arts.
115,116 y 843 de la LECr.) aunque hubiese absolucin en el proceso penal o ste
termine -o se suspenda- sin declaracin de responsabilidad criminal'^^'^.
Finalmente, como apunta GONZLEZ RUS, la naturaleza "civil" de este instituto queda de manifiesto si se observan tres datos: en primer lugar, que una hipottica desaparicin de los preceptos del Cdigo Penal sobre el mismo carecera de
relevancia, al encontrar automticamente dicha responsabilidad cobertura y fundamento en la normativa subsidiaria del Cdigo Civil; en segundo lugar, que alguno
de los conceptos que la integran (como la restitucin de la cosa) coinciden literal-
"^^'En contra, matizadamente, SILVA SNCHEZ, J.M*., Ex delicto, pg. 4, quien cita, no obstante, jurisprudencia en el sentido del texto (vg. STS. 13.11.1991).
^'^^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 239.
493As: GMEZ ORBANEJA, E., HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal, 8 Ed.,
Madrid, 1975, pgs. 82 y 83.
494GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, cit., pgs. 82 y 83. Vid.
tambin, los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de GMEZ ORBANEJA, E., Tomo
II, Barcelona, 1951; a los artculos 108 y ss. de la misma, fundamentalmente.El artculo 109.2 del
vigente Cdigo Penal dispone que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil".
162
mente con instituciones civiles, reguladas en el ordenamiento de origen (por ejemplo, la accin reivindicatora de los artculos 348 y 349 del Cdigo Civil, a propsito de la restitucin prevista en el artculo hoy 111 del Cdigo Penal); por lltimo,
que la responsabilidad civil sigue un rgimen autnomo e independiente del de la
pena, subsistiendo, por ejemplo (transmisin a herederos) aunque se extinga la responsabilidad criminal del autor^^^.
5.4.3. El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil
reparadora a la penal
El modelo procesal espaol de acumulacin de la accin civil a la penal persigue una rpida y eficaz sustanciacin de las pretensiones en inters de la vctima y
perjudicados por el delito. Por ello ha recibido toda suerte de elogios incluso fuera
de nuestras fronteras^^^. No obstante, dista mucho de ser una panacea, como lo
demuestra el hecho de que legislaciones ms progresivas que la nuestra hayan optado por frmulas diferentes.
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
El modelo espaol, como ha puesto de relieve GMEZ ORBANEJA, suscita,
por de pronto, graves reparos tcnicos e incluso prcticos.
As, y entre otros: 1) La anomala terica, justificable solo por razones meramente prcticas, de que el juez penal, con los medios y formas propios del procedimiento represivo, conozca la accin y haga efectiva la responsabilidad civil"^^^; 2) la
ulterior anomala que supone la escisin subjetiva de la accin -como derecho a
crear la condicin para la actuacin de la ley- y la titularidad en el derecho. Dicha
escisin no equivale a la "sustitucin procesal", y, lgicamente, cabe plantear numerosas objeciones a la idea de una representacin que podra suponerse conferida ''ex
leg" por la omisin del ejercicio por parte del titular del crdito reparatorio: en definitiva, no puede olvidarse que el Ministerio Pblico, al ejercitar la accin civil, no
acta en su nombre, aunque haga valer su derecho; ejercita un derecho independiente de la voluntad del perjudicado"^^^; 3) al independizar la accin civil de la iniciativa del perjudicado, nuestro sistema renuncia a la colaboracin y al estmulo de
los particulares en la represin de los delitos, haciendo posible, en cambio, que el
^'^^GONZLEZ RUS, J.J., El artculo 444 del Cdigo Penal, cit., pg. 391 y 392.
"^^^Realmente no slo la doctrina espaola. A juicio de PFENNINGEN, H.F., es indiscutible que
por razones tanto de poltica criminal como de economa procesal el sistema de acumulacin de la
accin civil al proceso penal es el sistema ms adecuado y congruente: para el perjudicado, desde
luego. Vid. Probleme des schweizerischen Strafpwzessrechtes, Zrich, 1966, Schulthess, pg. 199.
Vase, en este sentido, la "Declaracin de principios fundamentales de justicia relativos a las vctimas
de la criminalidad y a las vctimas de abusos de poder", aprobada por la Resolucin 40/34, de 29 de
noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo
(Apartado 1). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M.\, Ex delicio, cit., pg. 2, nota 3.
^^^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Vol. I del Tomo II, pg. 581.
498GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 581.
163
^'^GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 582.
500GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit.. Tomo II, Vol. I, pg. 583.
501GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II., Vol. I., pgs. 583 y 584.
^'^En las III Jomadas de Profesores de Derecho Procesal, por unanimidad, se concluy que: "Resulta
inaceptable la desmesurada ampliacin de la competencia objetiva de los rganos de la Justicia
Municipal en cuanto al conocimiento de la accin civil, por hallarse en flagrante antinomia con las normas, algunas muy recientes, que delimitan dicha competencia, originando la paradoja jurdica de que en
caso de reserva de dicha accin para ejercerla en va civil, el mismo objeto podra exigir un proceso de
la mxima cuanta, con todas sus garantas y posibles recursos". Apud., Presente y futuro del proceso
penal espaol, de PAIREN GUILLEN, V, Universidad de Valencia, 1957, pg. 50. A mi modo de ver,
el principal inconveniente del sistema de acumulacin reside en la instrumentalizacin del proceso penal
y de la accin penal. Con frecuencia se ejercita sta slo porque se piensa en una ms rpida y segura
reparacin: y no pocas veces se insta una condena -aunque meramente "simbHca"- para que no se frusten tales expectativas. El proceso penal se alarga, se sustancian en el mismo pretensiones muy heterogneas y, a veces, sin las garantas y recursos propios del proceso civil, en el que deban conocerse.
^"^Vid. GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 702 y ss. en cuanto al problema decisivo de la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la reparacin del dao (las tres
soluciones que, ajuicio del autor, proceden desde un punto de vista de lege ferenda). Vid., KERN-ROXIN,
Strajverfahrensrecht, Kurzlehrbcher fr das Studium, Mnchen, 1976, pg. 323 y ss (sistema alemn en
cuanto a la reparacin de los daos del perjudicado); LOBEDANZ, Eler., Schadensausgleich bei Straftaten
in Spanien und Lateinamerika, A., Metner Verlag, 1972, pgs. 27 y ss; NOLL, P:, Strajprozessrecht,
Vorlesungskriptum, Zrich, 1977, pgs. 52 y 53 (sistema suizo) y: PFENNINGEN, H.F., Probleme des
schweizerischen Strafprozessrechtes, Zrich, Schulthess, CO A.G., 1966, pg. 99 a 104.
164
Por otro lado, sera errneo suponer que slo el modelo de acumulacin garantiza una sustanciacin ms rpida y eficaz de las pretensiones de vctimas y perjudicados.
La experiencia ha demostrado que el sistema de acumulacin tiene una peligrosa tendencia expansiva al servicio de una poltica criminal que utiliza la drstica y coactiva va penal no para reparar el dao derivado del delito sino para
satisfacer unas obligaciones y derechos de crdito preexistentes al delito, de
naturaleza civil, fiscal, etc. As, el legislador penal ha modificado el delito de
impago de pensiones alimentarias (art. 227.3" C.R) zanjando una conocida polmica doctrinal en el sentido, claro y rotundo, de que "la reparacin del dao procedente del delito comportar siempre el pago de las cantidades adeudadas". En
un sentido muy semejante, el artculo 4 de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre,
de represin del Contrabando, establece que "la responsabilidad civil que proceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se extender en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". Por va
jurisprudencial, ha tenido lugar una interpretacin extensiva similar en el caso de
la responsabilidad civil de los delitos contra la Hacienda Pblica (arts. 305 y ss.
C.P), al decidir los tribunales que dicha responsabilidad ex delicto comprende el
importe total de la deuda tributaria, de suerte que el procedimiento penal provee
a la Hacienda Pblica de un nuevo y nico ttulo para hacer efectiva la deuda tributaria^^"*.
5.4.3.2.
165^
No se utiliza, en la prctica, este cauce legal, ante todo, porque el perjudicado se encuentra en condiciones legales de defender sus pretensiones de orden
civil en esta jurisdiccin, sin necesidad de arroparse en los Tribunales penales;
pero, tambin, porque tanto los Tribunales como la Abogaca prefieren el doble
proceso; o, si se quiere, que los tribunales civiles sean quienes resuelvan las cuestiones civiles, aunque deriven del hecho delictivo. En efecto, como sealan
KERN y ROXIN^^^, el juez penal tiene la facultad de remitir a los jueces civiles
los pleitos sobre pretensiones reparadoras, derivadas del hecho delictivo, si fueren muy complejas o si dilataran excesivamente la marcha del proceso penal.
Como es lgico, los jueces penales usan generosamente esta facultad inapelable
que la Ley Procesal les confiere^ ^^. Por otra parte, adems, mientras en la jurisdiccin "civil" la presencia de Letrado es preceptiva, por razn de la cuanta, en
la jurisdiccin penal, es preceptivo litigar con Letrado slo si concurren los presupuestos del prrafo 140 de la Ley Procesal penal (donde no juega la cuanta,
sino la naturaleza del proceso), de modo que parece absurdo que una pretensin
econmica elevada (como cualquiera de las relativas al trfico rodado, que son
las ms frecuentes) que, por razn de la cuanta, exigira en la jurisdiccin civil
la presencia necesaria de Letrado, se resuelva en lo penal sin la intervencin de
ste: intervencin que, sin duda, colabora a la mejor marcha del proceso.
Si a todo esto se aade que el proceso civil alemn es bastante ms gil que
el espaol; y que el mbito donde el problema de la reparacin del dao y los perjuicios tiene una dimensin verdaderamente social es el del trfico rodado, sector en el que las compaas de seguro alemanas atienden, rpidamente, las pretensiones civiles, tan pronto como se ha dictado sentencia penal contra el
asegurado, sin esperar a que el perjudicado plantee el ulterior y caro proceso
civil, todo parece ms claro.
Esta referencia al Derecho alemn demuestra que un proceso civil gil y eficaz
evita los inconvenientes del sistema de acumulacin espaol y presenta notables
ventajas. En efecto, el juez penal se limitar a resolver problemas penales; y lo har,
por tanto, con ms rapidez. Los temas civiles se sustanciarn, sin limitaciones de
ninguna clase, en la jurisdiccin que por razn de la materia les corresponde: por
razn de la materia y de la cuanta, con las garantas necesarias, sin necesidad de
buscar en el proceso penal la intimidacin o la celeridad con que ya ellos cuentan.
El juez no tiene que dar ms de lo que se le pide. Ni se coarta la colaboracin de los
ciudadanos para la represin de los delitos. Ni se fomenta o instrumentaliza la
accin penal para obtener la satisfaccin rpida y coactiva de pretensiones reparatonas de carcter civil.
166
167^
168
lo 115 que distingue entre bases para la determinacin de la cuanta de los daos
(que ha de razonar la sentencia), y la concreta fijacin de sta, que puede llevarse a cabo posteriormente, en ejecucin de sentencia. O con la acertada mencin
explcita a la responsabilidad civil directa de los aseguradores (artculo 117). O
con la previsin del artculo 118.2 que subsana una laguna en los supuestos del
artculo 14 del Cdigo Penal (error que exime de responsabilidad penal). Sin
olvidar la notable mejora que supone el nuevo artculo 120 en comparacin con
la arcaica e incompleta diccin de los artculos 21 y 22 del derogado Cdigo
Penal. Y la positiva y clarificadora mencin explcita al Estado como responsable civil subsidiario, del artculo 121, del Cdigo Penal vigente.
^'^No contemplo aqu un momento procesal previo en el que la reparacin del dao ocasionado a
la vctima -o la disminucin de sus efectos- puede adquirir importante relevancia penal: me refiero a
la circunstancia atenuante 5* del artculo 21 del Cdigo Penal vigente ("La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral")-
169
Singularmente, se aplicar esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad
de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social.
d) Delitos contra la Administracin Pblica comprendidos en los Captulos
V al IX del Ttulo XIX del Libro II del Cdigo Penal... ".
Idntica previsin reitera, a propsito de la concesin de la libertad condicional,
el artculo 90.c), prrafo dos del Cdigo Penal, al declarar que "no se entender
cumplida la circunstancia anterior (el requisito de la "buena conducta") si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgnica General Penitenciaria".
El giro del sistema espaol hacia un sistema de plena efectividad de la responsabilidad civil ''ex delicto"" que garantice la reparacin del dao causado a la vctima en los trminos previstos en la sentencia condenatoria parece muy positivo^^^.
Ahora bien, la redaccin del artculo 72.5" de la L.O.G.P. -que asume literalmente
d artculo 90.c de la Cdigo Penal- es prolija, amparando, de hecho, interpretaciones antagnicas. Los presupuestos legales del acceso al tercer grado penitenciario y
de la concesin de la libertad condicional son ambiguos, imprecisos, no resolvindose un problema de tanta trascendencia en el mbito o instancia normativa de la
Ley Orgnica sino en el posterior momento aplicativo.
Es cuestionable, tambin, hasta qu punto el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la. pena pblica puede hacerse depender, como hace la L.O. 7/2003, de 30
de junio, de las vicisitudes de una obligacin privada, esto es, de la satisfaccin o
no satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicto, en perjuicio de los principios de superior rango a los que se preordena el rgimen de cumplimiento y ejecucin de la sancin estatal. Existe el riesgo de que la funcin de sta y el propio
rol del proceso penal se desvirten, sometindose una y otro a los intereses y motivaciones de un acreedor privilegiado (el perjudicado) que hara reaparecer la institucin de la prisin por deudas^^^.
^'^Es difcil suponer que el infractor se haya reconciliado con la ley y la sociedad si no ha reparado siquiera -o lo ha intentado seriamente- el dao que caus a su vctima. Por otra parte, en un Estado
"social" de Derecho, sta no puede seguir siendo un convidado de piedra, ni es admisible que el propio sistema la abandone a su suerte consintiendo el sistemtico incumplimiento de las sentencias condenatorias en el particular de la responsabiidad civil ex delicto.
^^^La mal denominada responsabilidad civil "ex delicto" es, en puridad, una responsabilidad ''ex
damno" no "ex delicto"; y de naturaleza "civil" aunque se exija, junto con la penal, en la misma sentencia condenatoria como consecuencia del sistema de acumulacin de ambas pretensiones que sigue
nuestro Cdigo Penal. Si la participacin de la vctima en decisiones de poltica criminal reclama particular cautela y el Estado debe moderar, con objetividad y desapasionamiento, la inevitable tendencia
alrigory al antigarantismo que aquella conlleva, dicha participacin del perjudicado en el mbito de
la ejecucin de la pena es todava mucho ms delicada porque puede contaminar los fines de sta, ...
170
... aflorando motivaciones y actitudes no siempre nobles y atendibles que desvirten o perviertan los
fines de superior rango que la ley asigna a la pena pblica en su fase de cumplimiento. En todo caso,
si en el futuro inmediato los tribunales confirman la relevancia que adquiere la satisfaccin de la responsabilidad civil "ejc delici''' en orden a la concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, cabe esperar que ningn perjudicado haga uso de la facultad que le confiere el artculo 109.2
del Cdigo Penal (reserva expresa de las acciones para ejercitarlas en la jurisdiccin civil). Y, desde
luego, existir el riesgo de que no pocos acreedores traten de instrumentalizar la va penal al hallar en
la misma un escenario coactivo mucho ms disuasorio.
^^^Vid. el importante Auto de 6 de mayo, del 2004, de la Seccin 5* de la Audiencia Provincial de
Madrid (Ponente: ARTURO BERTRN NEZ).
^'^Matizadamente, manteniendo que la retroactividad que consagra la disposicin transitoria nica
de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad mnima o atenuada, que no prohibe el artculo 9.3" de la Constitucin; y que, en todo caso, dicha retroactividad proscrita se circunscribe a las normas penales materiales que perjudican al reo, no, por ejemplo, a las disposiciones y normas penitenciarias que quedaran al margen de la prohibicin constitucional: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA; Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de reformas para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en Revista La Ley Penal. Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario nm. 9. Ao L Octubre 2004, Estudios monogrficos ''Ejecucin de
sentencias penales", Edit. La Ley, Madrid, pgs. 75 a 94. Manteniendo la clara "inconstitucionalidad"
de la citada disposicin transitoria nica: GIMBERNAT ORDEIG, E., (en: Prlogo a la 9' Edicin del
Cdigo Penal. Tecnos, III.3) por tratarse de normas sancionadoras. Sobre la aplicacin retroactiva ...
17j_
Por Otra parte, la diccin literal del artculo 72.5 de la L.O.G.P. (y del artculo 90.c) del Cdigo Penal) es desacertada e induce a error. Induce a error porque,
en puridad, la previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio - la extincin de sta- no condiciona necesariamente la concesin del tercer grado penitenciario o la de la libertad condicional sino la conviccin del juez de vigilancia
de que el penado se halla dispuesto a satisfacerla (a las "garantas que permitan
asegurar la satisfaccin futura ...", se refiere el citado precepto). Y es desacertada
porque suscita dudas respecto al propio carcter general o limitado de la obligacin de reparar el dao.
Si dicha obligacin, como parece lgico, tiene carcter universal (si no se
constrie a ciertos delitos), sobra entonces la mencin especfica a los cuatro grupos de delitos a los que "Z exemplum'' se refiere el artculo 72.5 de la L.O.G.P.
("singularmente ...") de forma innecesaria y perturbadora. Pero si dicha mencin
formula un catlogo exhaustivo de las figuras penales a las que se circunscribe la
preceptiva reparacin previa del dao para acceder al tercer grado penitenciario
o a la libertad condicional, no se justifica, tampoco, el criterio selectivo del legislador: ni por qu se excluyen delitos de especial gravedad (vg. contra la vida) o
trascendencia (vg. delitos contra la salud pblica con resultado de muerte), etc.;
o por qu no se incluyen todos los delitos socioeconmicos sino solo los "que
hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de
personas" {art. 72.5"a) de la L.O.G.P).
... criticada, vid. tambin: JUANATEY DORADO, C , (La Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La
Ley Penal, n 9, Ao \, Octubre 2004, pgs. 26 y ss.); SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia
sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11, Enero 2004,
pgs. 11 y ss.
Captulo II
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL:
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
'En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, F Ed.,
Heidelberg- Karlsruhe, MUer, Juristischer Verlag, 1977 (cuaderno 4), pgs. 5 a 7. Cfr., GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 98 y ss.
^En cuanto al ideal que traz RADBRUCH de que el Derecho Penal fuera sustituido por "algo
mejor que el Derecho Penal", vid., RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6* Ed., 1963, Stuttgart, pg.
269. Sobre el problema, vid., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 24.
174
2.
''Como advierte BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 8, el orden que el Derecho Penal -como cualquier otro sector del ordenamiento jurdico- crea, no se justifica ni tiene sentido en s mismo, ni por
s, slo sino en la medida en que articula la convivencia.
"^As, KAISER, G., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978),
Espasa Calpe, pg. 83. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed. (2003), Captulo II.2.C.
^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
175^
y se sirve de una particular clase de instrumentos (penas y medidas) siempre negativos, nunca neutros.
Dado que las instancias del control social -y el Derecho Penal es una de ellaspersiguen la estabilidad y aseguramiento del statu quo a travs del sometimiento del
individuo (conformidad) a las pautas y modelos de conducta del grupo (disciplina
social) no puede extraar que suela identificarse la funcin del Derecho Penal -en
trminos sociolgicos- con la consecucin y mantenimiento de dicha actitud individual de conformidad^.
Como afirma STRATENWERTH^, corresponde al Derecho Penal asegurar la
conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que persiguen, precisamente,
la proteccin de bienes jurdicos.
Pero los trminos: orden social, proceso de socializacin, control social y conformidad o disciplina social slo explican de una forma extema y funcional los
cometidos esenciales del Derecho Penal. Es necesaria una referencia normativa,
valorativa, que de sentido, desde un punto de vista material, al problema de la proteccin del orden social: tal es la funcin que desempean los conceptos de "bien
jurdico" y "tica social".
3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS
COMO MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA
DEL DERECHO PENAL
3.L Deber jurdico y bien jurdico
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza
pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones. Sin
embargo, y contra lo que mantuvo la Escuela de Kiel, la funcin de la norma penal
no se agota en la creacin de "deberes jurdicos"^. La norma penal establece deberes jurdicos, desde luego, pero su finalidad no puede consistir en la mera creacin
de deberes y obligaciones. sta, lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de
algn bien o inters valioso, es un medio o instrumento, una tcnica que articula
176
dicha proteccin^. Porque no se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social.
El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la
tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la
inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida
comn, la convivencia^^.
De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho
Penal al servicio de la convivencia humana) entiende la doctrina dominante que el
cometido esencial del Derecho Penal es la proteccin de los valores fundamentales
del orden social^^; esto es, la salvaguarda de "bienes jurdicos".
Bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comunidad que precisamente al ser tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jurdicos"'i2.
Portador de estos bienes -que no se deben confundir con el objeto material del
mundo real- pueden ser el particular o la comunidad. Y el sustrato de los mismos,
muy diverso: un objeto psico-fsico (la vida, la salud); un objeto espiritual, ideal
(vg. el honor); una situacin real (as: la paz del domicilio); una relacin social
(como el matrimonio); o una relacin jurdica (vg. la propiedad)^^.
La suma de los bienes jurdicos no constituye, de otro lado, un cmulo atomizado y desordenado de intereses sino el "orden social".
Es, tambin, opinin muy extendida que estos bienes jurdicos no reciben, ni
deben recibir, una proteccin absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. El Derecho Penal slo protege los bienes ms valiosos para la convivencia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques ms intolerables de que
puedan ser objeto (naturaleza "fragmentaria" de la intervencin penal); y cuando no
existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aqullos
(naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal)^'^.
En consecuencia, el Derecho Penal realiza una funcin indispensable, porque la
vida en comn de los seres humanos slo es viable si se garantizan eficazmente
estos "bienes jurdicos". Si no existiera una instancia superior que asegurase la
inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad ... etc. no habra convivencia posible,
Bellum omnium contra omnes!.
El concepto de bien jurdico, por tanto, fundamenta y legitima la intervencir
del Derecho Penal, pero al propio tiempo representa un lmite a la misma. Porque
cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan del cumplimiento de la funcin protectora de bienes jurdicos, se convierten en meros instrumentos del podei
TH
que ejercitan al ciudadano, sin ms, en la obediencia, con lo que tales normas se
deslegitiman^^.
La categora del bien jurdico an cuando desde un punto de vista poltico criminal y dogmtico debe estimarse muy positiva, desde un punto de vista criminolgico- y como consecuencia inevitable del pensamiento abstracto y formal del
Derecho del que es fiel exponente- ha contribuido a la marginacin de la vctima
individual y a una concepcin de la pena que se orienta unilateralmente a las exigencias punitivas del Estado^^. El fenmeno no ha pasado desapercibido ni a socilogos ni a criminlogos, que han llamado la atencin sobre el proceso de neutralizacin de la vctima^^. Tampoco al mundo del Derecho, consciente de que asistimos
a un proceso de desmaterializacin o volatilizacin de la vctima, que ha desaparecido por completo detrs de la categora abstracta del bien jurdico^^; proceso, de
otra parte, muy favorecido por la eclosin en la sociedad postindustrial de emergentes intereses colectivos, supraindividuales -e incluso universales- que terminan
con el protagonismo de la persona individual como portador y titular de intereses
jurdicamente relevantes.
3.2. El concepto de bien jurdico
Ahora bien, afirmar que la funcin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos dista mucho de ser un aserto claro e inequvoco, porque se han ofrecido en la doctrina diversos conceptos de bien jurdico^^.
El concepto de "bien jurdico" nace de la mano del positivismo jurdico para
explicar y sistematizar las decisiones del legislador {''ex lege lata"). BINDING
^^Vid., GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12.
^^As, ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fase. III, 1996, pg. 1.023. En puridad, parece obvio
que el concepto de bien jurdico no ocasiona el abandono de la vctima, sino que -como categora abstracta y formal- expresa o exterioriza la neutralizacin de la vctima, que se ha producido por otras
razones. Concretamente, el trnsito de la pena pnvaJo a la pena pblica y la consolidacin del Estado
como organizacin poltica mxima, determin una nueva concepcin del conflicto criminal (delito) y
de las formas de reaccin al mismo (pena). El pensamiento abstracto y categorial del Derecho ha sabido reflejar dicho cambio y prueba del mismo es el concepto de bien jurdico (Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 115 y ss.: "neutralizacin" de la vctima).
"Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), pgs. 115
y ss. Cfr. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2^ Ed. (1990), pgs. 70 y ss.
^^As, SESSAR, K., Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren. Bewahrungshilfe 27
(1980), pgs. 328 y ss. Cfr. ESSER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico, cit., pg. 1.042. Segn
este ltimo, diversos factores han contribuido a que la vctima del delito se haya convertido tambin
en vctima de la dogmtica de la teora del delito (op. cit., pg. 1.041).
^^Vid., por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 128 y ss.
Sobre el problema, vid. infra. Captulo VIL Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. {Derecho Penal,
P.G., II, M. Pons, 2002, pgs. 15 y ss.), la teora del bien jurdico como legitimacin material del Derecho Penal y como sistema limitador del legislador se halla hoy en crisis. El autor subraya que la infinidad de formulaciones que recibe aquel principio acaba haciendo coincidir el bien jurdico con el fin
de la norma, acepcin que otorgara a esta categora exclusivamente una funcin interpretativa (teleolgica) en el seno del sistema.
178
puso el mismo en relacin con la realidad concreta del mundo emprico. VON
LISZT, con distintos "intereses del hombre" que no precis, de modo que ni uno
ni otro dieron al concepto un contenido "material". Los ''neokantianos", precisamente con esta intencin, trasladaron el centro de gravedad al mundo de los valores. SAX ha intentado dar al concepto de bien jurdico un contenido material refirindolo a los valores plasmados en la Constitucin. ROXIN, definindolo como
conjunto de presupuestos imprescindibles de la vida social, con notoria imprecisin. Otros autores han optado por formulaciones funcionalistas. As, AMELUNG
propugn sustituir esta categora por la de "daosidad social" (disfuncionalidad),
de suerte que el cometido del Derecho Penal sera asegurar la subsistencia de los
sistemas sociales, frente a las alteraciones disfuncionales de los mismos. Y MIR
PUIG, entre nosotros, conecta el concepto de bien jurdico con la "realidad
social", definindolo como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan
el funcionamiento del sistema y se traducen, adems, en concretas posibilidades
de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social^^.
Y SILVA SNCHEZ, desde una posicin funcionalista moderada, entiende el
bien jurdico como contenido material de las normas cuya infraccin requiere la
imposicin de una pena, conectado a la funcin bsica del Derecho Penal que sera
estabilizar la vigencia de las normas esenciales para una sociedad segn su concreta configuracin histrica. La Constitucin aportara los criterios necesarios
para identificar las expectativas normativas de aqulla^^ Para el autor, el concepto
de bien jurdico, por s slo, por su origen histrico y posterior desarrollo -y por
su relativismo- no podra llevar a cabo la funcin limitadora que se espera del
mismo^^.
Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico -desvinculado del 'Hus positum'' y como categora distinta de la ''ratio legis""^^- ha servido de bandera de una
poltica criminal liberal en los ltimos lustros^"^, fundamentando la necesidad de una
intervencin del ''ius puniendo sometida a lmites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la funcin del Derecho Penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemtico: su naturaleza material o inmaterial; su
pertenencia a la realidad extema o al mundo de los valores; o, incluso, el problema
de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico
son cuestiones muy controvertidas, nada pacficas.
Por ello, una opinin muy extenida considera que la categora del bien jurdico
no puede delimitar el concepto material de delito, ni servir de lmite apriorstico al
Derecho Penal. Para estos autores, el viejo concepto de bien jurdico se ha desmaterializado como consecuencia de un proceso de universalizacin del mismo que se
observa, sobre todo, en tomo a intereses supraindividuales emergentes en el mbi-
^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss.
2'SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 92 a 94.
22SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
^^Como advierte MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 140.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 139 y 140.
179^
to de la economa, el medio ambiente, el trfico vial, etc.^^. Por tanto, y segn esta
opinin doctrinal, el concepto de bien jurdico solo puede cumplir una funcin
inmanente al sistema (interpretativa, pero no limitadora) vinculada al ordenamiento positivo^^.
De esta tendencia doctrinal cabe excepcionar a algunos representantes de la
Escuela de Frankfurt (HASSEMER, W., BARATTA, A., etc.) que han emprendido
un retomo radical a concepciones prejurdicas y ultraindividualistas del bien jurdico, propugnando que ste (que incluira solo los intereses individuales que afectasen a la persona "de carne y hueso", de modo directo o indirecto) constituya el
"ncleo" del nuevo Derecho Penal y un criterio limitador del ius puniendi^^.
En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad de construir
un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sistema^^ que no se identifique, en puridad, con la propia tica social.
Al criterio del bien jurdico, afirma ZUGALDA ESPINAR^^, se le ha objetado que como los bienes jurdicos no pueden "surgir" de la ley (ya que ello creara un crculo vicioso: la ley penal debe proteger bienes jurdicos, y son bienes
jurdicos los protegidos por la ley penal) sino que han de ser previos a ella y emanar de la realidad social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones
culturales del grupo -y, en definitiva- a la tica social.
Sobre la crisis del concepto de bien jurdico como consecuencia del proceso de
expansin del Derecho Penal me ocupar en otro lugar^^, cuando analice la creciente administrativizacin y funcionalizacin del ius puniendi.
Conviene reiterar, finalmente, que la nocin de bien jurdico no se constrie a
los intereses individuales como pretende la Escuela de Frankfurt^ ^ Una cosa es
subrayar el trasfondo personalista de esta categora, y otra -muy distinta- la pre-
180
^^Subrayando el trasfondo material y personalista del concepto del "bien jurdico", que se apartara
tanto de los excesos del funcionalismo sistmico como del de las ficciones categoriales del dualismo,
que contraponen lo individual y lo colectivo, desconociendo la necesaria base personalista de cualquier
bien jurdico, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pgs. 67 y ss.
^^En el sentido del texto, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2^ poca, 2002 (9),
pgs. 147 y ss. Tambin: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 194 y ss.
34Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, Madrid,
1984 (Edersa), pgs. 147 y ss.
35Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 161.
^^Por utilizar la controvertida expresin de LANGE, en: Juristenzeitung, 1956, pg. 519: "Magna
Charta anstndigen Leute". Crticamente: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162.
^^Por todos, en la doctrina alemana: H. MAYER, Strafrecht, A.. T., cit., pg. 33 y ss.; en la espaola: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 17 y ss.
181_
es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del orden tico social externo^^.
Desde antiguo, se ha afirmado que el Derecho Penal representa el "mnimo tico"
de la comunidad, integrado por las convicciones ms profundas y generalmente
compartidas en el seno de la misma^^.
En el plano de la realidad, fctico, no cabe duda que el Derecho Penal ejerce
una funcin tico social que algunos denominan "funcin creadora o configuradora de costumbres"'*^. Resulta difcil negar el hecho de tal inuencia'^^ El problema
es si en una sociedad plural corresponde precisamente al Derecho Penal llevar a
cabo dicha funcin, y si un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza
legitima la intervencin penal. Es misin del Derecho Penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la tica Social, los mandatos y prohibiciones
que constituyen el "mnimo tico"?
4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
Partiendo de la citada conexin del Derecho y la tica Social, un prestigioso sector de la doctrina entiende que la funcin del Derecho Penal no consiste en proteger
bienes jurdicos sino los valores elementales de la Etica Social. Se tratara, pues, de
una funcin "pedaggica" mucho ms profunda y ambiciosa: una funcin "positiva",
de largo alcance y sumamente eficaz por incidir en la propia conciencia del ciudadano, a diferencia de la funcin "preventiva" y "cuasipolicial", utilitarista, de proteccin de bienes jurdicos, siempre tarda e ineficaz, en cuanto tutela "actuaF"*^.
Los partidarios de esta tesis minoritaria apelan al "desvalor de la accin o del
acto"'*^ -por oposicin al "desvalor del resultado"-: a la "cualidad interna de la
accin misma" y a la "lesin de deberes jurdicos"'*'*; o contraponen los conceptos
de "bien jurdico" y "modalidad de ataque" al mismo"^^.
Una funcin "tico-social" asignan al Derecho Penal, con diversos razonamientos, CEREZO MIR, en Espaa; y WELZEL, STRATENWERTH, H. MAYER,
JESCHECK, entre otros, en la doctrina germana.
La funcin del Derecho Penal, dice CEREZO, consiste esencialmente en el
fomento del respeto a los bienes jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jur-
182
'^^Curso de Derecho Penal, cit., pg. 17. Sobre el problema, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin gene
ral positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 14 y ss.
"^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 5.
'^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
"'^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
-^''WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
^'WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
183
184
de trfico, afirma que una consideracin dinmica del orden jurdico permite comprender que ste tome como referencia no slo la lesin de bienes jurdicos en sentido estricto, sino los trastornos que se producen en las relaciones de dependencia
recproca (interdependencia) sobre las que descansa el comportamiento social
humano: porque esperar a la efectiva lesin del bien jurdico equivaldra, como en
el caso de la tentativa, a provocar una permanente actitud de autodefensa^^.
Tambin JESCHECK advierte la inconveniencia de todo sistema monista que
atribuya al Derecho Penal la exclusiva misin protectora de bienes jurdicos, basada en el desvalor del resultado^^. Al igual que MAURACH^^^ estima JESCHECK
que la proteccin de bienes jurdicos y la incidencia en la voluntad de actuar o resolucin del autor, son, por igual, misiones recprocamente complementarias, fundamentadoras y limitadoras del Derecho Penal^^ A tal conclusin llega apoyndose
en dos argumentos, uno de naturaleza ontolgica y otro de poltica criminal.
Importa, ante todo -afirma^^- la "cualidad interna de la accin" porque slo ella
explica que jurdicamente se valoren de distinta manera dos hechos que aparentemente producen el mismo resultado. Idnticos daos, por ejemplo, podran ser consecuencia de un incendio producto de una catstrofe natural o de un atentado provocado dolosamente. La distinta relevancia de uno y otro suceso (idntico desvalor
del resultado) derivara de la "cualidad interna" de las respectivas acciones. Por otro
lado, razones de eficacia -de eficaz proteccin de la sociedad- avalan la consideracin simultnea del desvalor de la accin: porque si el presupuesto tcito de la convivencia pacfica en una sociedad libre reside en la aceptacin del orden jurdico no
cabe duda de que tal disposicin por parte de los ciudadanos slo se puede conseguir incidiendo en la voluntad y actitud de los mismos; y no solamente -y tardamente- a travs de la tutela de concretos bienes jurdicos^^.
A juicio de JESCHECK, carece de base la opinin de que el Derecho slo deba
valorar hechos extemos -prejuicio liberal-, si bien tampoco comparte la tesis radical de WELZEL (la funcin tico-social como "misin primaria" del Derecho
Penal), por entender que se opone a ello el Derecho Positivo desde el momento en
que son distintas las penas de la tentativa y de la consumacin, y que no se castiga
el delito culposo prescindiendo de todo resultado^"^. Para JESCHECK, el Derecho
Penal lleva a cabo la proteccin de bienes jurdicos tratando de mantener la concordancia entre la voluntad o actitud de los ciudadanos y las exigencias del ordenamiento jurdico: el "delito" representara, al mismo tiempo, la lesin de un bien jurdico y la de un deber^^.
185^
186
pena retributiva dicha funcin preventivo general positiva o tico social. A su juicio,
no obstante, la distincin esencial que cabe trazar entre los diversos conceptos de
prevencin general positiva no reside -como pretende MIR^"* -en la distincin entre
concQpcioYiQS fundamentadoms (que permitiran ir ms all de lo requerido pa
intimidacin por razones de integracin social; tesis que mantendran WELZEL,
JAKOBS, etc.) y concepciones limitadoras (entre las que incluye a ROXIN
HASSEMER, etc.), que rechazaran tal posibilidad. Segn GIL Y GIL, el criterio
delimitador de unas y otras teoras de la perevencin general positiva es el siguiente: a) si se estima que la "fidelidad al Derecho" pretendida se consigue mediante la
creacin de juicios de valor en los ciudadanos (vg. MAYER); b) o, mediante el
reforzamiento de los juicios tico sociales, es decir, confirmando el valor subyacente a la norma y el des valor correspondiente al acto (as, WELZEL); c) o, simplemente, afirmando la vigencia de la norma frente a su contradiccin fctica, con independencia del contenido mismo de la norma(as, JAKOBS)^^. La autora se decanta
a favor de la segunda opcin, siguiendo las tesis de WELZEL antes expuestas.
4.2.
''^El Derecho Penal en el Estado Social..., cit., por GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 24, nota 70. En
igual sentido, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 1992.
Barcelona, pg. 229.
''^Prevencin general positiva, cit., pg. 29.
^^As, SILVA SNCHEZ, J.M''., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 302.
^^Vid., en el mismo sentido del texto, SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Pena
contemporneo, cit., pg. 302.
18_7
En una sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del Derecho Penal
incidir en la esfera interna del individuo, modificando sus esquemas de valores. Tal
injerencia es abusiva e impropia del Derecho. Nada ms peligroso, por otra parte,
que confundir las fronteras del Derecho y la Moral, pretendiendo que el primero se
convierta en reclamo de actitudes de adhesin y fidelidad!.
GIL Y GIL, A., ha salido recientemente al paso de algunas de estas objeciones a la funcin tico-social del Derecho Penal^^. A juicio de la autora, la tesis
welzeliana que asigna al Derecho Penal "la misin de asegurar la vigencia
(observancia) de los valores de accin de la actitud jurdica" no confunde Derecho y MoraF^ porque la ''actitud interna " de la que aqu se habla es una "actitud
jurdica", no "moral", siempre referida a un bien jurdico y solo la efectiva plasmacin en el hecho de esa desviacin (se. de los valores de la accin) desencadena la imposicin de una pena. Para GIL Y GIL, la tesis de WELZEL, que la
autora asume, tampoco exige la asuncin del contenido de la norma por el ciuidadano en su 'Juero interno", en su tica personal, pues al Derecho le basta con
el acatamiento extemo de las normas aunque fuere por mviles ticamente reprobables^^. Del mismo modo -aade- tampoco se puede alegar que cuando se
comete un hecho delictivo, el autor es castigado por la ''actitud de rebelda" hacia
el Derecho que manifiesta, sino solo por su conducta exteriorizada contraria a la
norma. Segn GIL Y GIL, con la funcin tico social no se pretende imponer una
actitud interna de fidelidad al Derecho mediante la amenaza de la pena^^ ni la
asuncin de los valores tico sociales subyacentes a las normas.
La supuesta funcin "tico-social", referida al Derecho Penal, lejos de limitar la
intervencin de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de las esferas de actuacin
del "ius puniendi'\ ms all de la estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene
mucho ms ambiciosa, al perseguir no ya al evitacin del resultado, sino la modificacin de las actitudes anmicas del ciudadano hacia los valores del Derecho.
Atribuir al Derecho Penal una funcin tico-social perjudica el necesario surgimiento autnomo de una tica civil^^ y conduce a la confusin. Pues existe entonces el peligro de que la sociedad malinterprete los procesos de despenalizacin, o la
no tipificacin de ciertas conductas, considerando stas etico-socialmente "correctas" slo porque no se castigan con una pena^^.
Con buen criterio afirma SILVA SNCHEZ, que un Estado democrtico no
puede aceptar que sus normas penales sean el baremo de definicin de lo tico y lo
antitico^"^.
La funcin "tico-social" no es sino una manifestacin ms de la llamada funcin ''promocionar que algunos autores asignan, sin fundamento alguno, al Derecho Penal. Sin fundamento, porque el Derecho Penal no est llamado a ser el motor
del cambio social^^ ni el baluarte de la moral de la sociedad.
Es necesario, desde luego, mejorar los niveles ticos de nuestra sociedad. Una
mejora cualitativa de sta se traducir, sin duda, en el correlativo descenso de las
cotas de la criminalidad. Pero no corresponde al Derecho Penal dicha misin.
Recientemente, en la doctrina espaola^^ se ha criticado el intento de determinar la categora del bien jurdico protegido acudiendo a la referencia conceptual del ''mnimo tico". POLAINO NAVARRETE^^, en efecto, despus de examinar las tres posibles concepciones en tomo a la relacin entre Derecho y Moral
(absoluta identificacin de los dos sistemas normativos, identificacin relativa y
autonoma plena de uno y otro, tesis esta ltima por la que opta), concluye que
proclamar hoy que el Derecho Penal tutela el "mnimo tico" o los "valores tic
sociales esenciales " es como no decir nada, pues el Derecho Penal, en definitiva, tendr que depurar con criterios normativos propios qu bienes o valores
deben reputarse dignos, necesitados e idneos de tutela punitiva, sin hallarse vinculado a postulados moralistas o ticos emitidos desde otras instancias^^. Poi
tanto, no puede ser reconocida como funcin del Derecho Penal la proteccin del
denominado "mnimo tico", como tal^^.
5.
5.1.
^^En contra, STRATENWERTH rechaza el criterio de la tica Social, por entender que el Derech(
Penal no puede cumplir una funcin conservadora (mantenimiento del statu quo) sino actuar com
motor del cambio social {Strafrecht, A., T., 2* Ed., cit, pgs. 14 y ss).
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico y funcin tico social en e
Derecho Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. E
Jos Cerezo Mir. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 109 y ss.
^^POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico, cit., pgs. 123 y ss.
^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 133.
8'^POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 134.
^"Vid., por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre el problema, vid. BARATO
A., Integracin-prevencin: una nueva jundamentacin de la pena en la teora sistmica, cit., pgs. 53
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. (3^ Ed.), pg. 805, nota 23.
189
i sociales". Para elfi^ncionalismo, por otra parte, la pena tiene un fundamento estruc; tural, no axiolgico, y se legitima no por los fines que tradicionalmente se le asignan
': (retribucin, prevencin, resocializacin, etc.) sino por las funciones que efectivamente cumple en orden a la conservacin del sistema (vigencia de sus normas) y a
la confianza de los individuos en su buen funcionamiento (funcin preventivo integradora)^^ DURKHEIM describi, en su da, el contenido de la denominadaywnc//t
simblica de la pena: si el delito simboliza la lesin de los sentimientos colectivos
de la comunidad, lo tenido por bueno y correcto, la pena simboliza -deca el autorla necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de
los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la conviccin colectiva en tomo a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los
mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema^^.
La funcin comunicativa y expresiva de la pena, o la funcin preventivo-integradora de sta son, pues, ya conocidas en la Sociologa General de la mano del
pensamiento estructural funcionalista y sistmico.
Pero cuando actualmente se alude a la funcin simblica del Derecho Penal,
suele hacerse en sentido crtico, contraponiendo la funcin ''instrumentar del
Derecho Penal, vinculada al fin o funcin de la tutela de bienes jurdicos, capaz de
modificar la realidad social y de prevenir la comisin de delitos (funcin genuina
que legitima la intervencin del ius puniendi) a la denominada 'Juncin simblica",
cuya misin consistira en transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos
valorativos, sin otra efectividad que la de incidir en las mentes o conciencias de la
colectividad, produciendo emociones, cuando ms, representaciones mentales^^.
La valoracin, entonces, de tales efectos simblicos -o efectos expresivo- integradores^"^- incapaces de modificar la realidad social en trminos comportamentales y que no pretenden, adems, la tutela directa de bienes jurdicos es muy diversa. Para unos, deben rechazarse, sin ms, porque dichos efectos simblicos no
legitiman la intervencin penal al no orientarse directamente a la proteccin de
bienes jurdicos, funcin genuina del Derecho Penal^^. Otros censuran que la denominada/wnc/n simblica entrae una.ficcino un engao por parte del legislador
-un "doble lenguaje" que trata de ocultar las funcin "reales" o "latentes" que cumple la prohibicin penal- y basan, por tanto, su rechazo a la funcin simblica del
''Cfr. BARATTA, A. (en sentido muy crtico). Integracin-prevencin, cit., pgs. 539 y 542. Sobre
el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. Cap.
XVIL2. A.2.2' (DURKHEIM), pgs. 789 y ss.; y Cap. XVn.4 y 5 (teora sistmica) pgs. 806 a 809.
^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 204 y ss.; Cfr. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), pgs. 790 y ss. (resumiendo el pensamiento de DURKHEIM y su concepcin simblica de la pena).
^^Vase la contraposicin, en: DAZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos
de la pena. En: Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid,
2001 (UNED), pg. 110 ( y bibliografa que relaciona el autor en la pgina citada, nota 7).
^'^Segn terminologa, entre otros, de DEZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico, cit.,
pg. 111.
^^En contra de la funcin simblica, por todos: SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo..., cit., pg. 305.
190
Derecho Penal en la contradiccin o falta de coherencia entre los fines que el legislador asigna a la norma penal y ISLS funciones que sta realmente desempea^^.
Suele distinguirse entre "funcin instrumental" y "funcin simblica" del
Derecho Penal^^. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurdicopenal, y consiste en la proteccin efectiva de los bienes jurdicos a travs del efecto disuasorio que las conminaciones legales -y la eventual aplicacin de stas- produce en los infractores potenciales. La segunda, la funcin "simblica", es el efecto
psicolgico que la prohibicin genera en la mente de los polticos, del legislador y
de los electores (autocomplacencia, y satisfaccin, en los primeros; confianza, tranquilidad, en estos ltimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los
bienes jurdicos^^. Poltica de gestos cara a la galera y la opinin pblica.
Se produce, as, en la opinin pblica la impresin tranquilizadora de un
legislador atento y decidido^^ que satisface a todos, aunque realmente no se prevengan con eficacia los delitos que se tratan de evitar^^^ (funcin simblica).
^^Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 122 ( y nota 45), aunque para
el autor no es tal discordancia la que deslegitimara la funcin simblica del Derecho Penal. En el sentido del texto, vid. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ, 1989,
pgs. 553 y ss.; Cfr LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., 11., cit., pgs. 115 y ss.
Segn, HASSEMER, cuando el Derecho Penal antepone las funciones "latentes" a las "manifiestas",
no solo engaa al ciudadano manteniendo una apariencia ficticia que no responde a la realidad, sino
que traiciona los principios de un Derecho liberal (proteccin de bienes jurdicos) y mina la confianza del ciudadano en la Administracin de Justicia, convirtindose en mero gestor e instrumento de control de los grandes problemas sociales o estatales (op. cit., ibidem); tambin: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 17 y ss.
^^Por ejemplo, distinguen ambos conceptos: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, cit., pg. 90; SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 304;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proyecto de Cdigo Penal de 1992: Parte General, cit.,
pgs. 73 y ss.; del mismo: El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 534. Vid. DEZ RIPOLLES,
J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos de la pena, en: Revista peruana de Ciencias Penales,
Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idem-sa), pgs. 551 y ss.
^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 305.
9'^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M\, ibidem. No en vano, MELOSSI, cahficaba de "teatral" la intervencin penal en estos casos {Ideologa y Derecho Penal: el garantismo jurdico y la criminologa
crtica como nuevas ideologas subalternas?, en: Pena y Estado, 1, pgs. 62 y ss. (traduccin de Jos
Cid). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 63.
'^No obstante, como advierte CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63
y 64), la expresin "funcin simblica" se utiliza con otros muchos significados. As, unas veces se
subraya con ella que los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal -tengan o no sustrato materialportegen realmente la ideologa subyacente (en este sentido, TERRADILLO BASOCO, J., Pena >
Estado, 1,18, pgs. 19 y ss.); otras, la referencia a una funcin simbhca pretende denunciar que el legislador promulga una norma penal, a sabiendas de la inutilidad de la misma, con el propsito de ocultar su
intencin de no incidir realmente sobre el bien jurdico que debe proteger (acepcin que utihza BUSTOS
RAMREZ, J., Pena y Estado, 1, pgs. 108 y ss.); en ocasiones, incluso, la frmula "funcin simblica'
expresa la huida hacia el Derecho Penal de un legislador que no sabe cmo actuar en contextos de alarma social, y acude al ius puniendi a pesar de que el problema no debe abordarse con instrumentos penales (Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I., Pena y Estado, cit., 1, pgs. 95 y ss.); por ltimo, suce
de tambin que en sociedades avanzadas el Estado tiene que intervenir en mbitos regulados por normas
no penales, y el Derecho Penal (simblico) se convierte aqu en un mecanismo secundario de tutela d(
esas normas, no de proteccin directa de los correspondientes bienes jurdicos, apartndose de su genui
na funcin instrumental (como critica HASSEMER, Pena y Estado, cit., 1, pgs. 33 y ss.).
19]_
192
ciencia, aunque dicho estilo se acompaa de una poltica teatral de gestos y rigor
como discurso terico^^^.
La funcin simblica que, de hecho, desempea el Derecho Penal resulta especialmente llamativa en momentos de crisis econmica, social y poltica; y suele
incidir, sobre todo, en la denominada criminalidad "expresiva", (narcotrfico, terrorismo, etc.) traducindose en la creacin de tipos penales o mecanismos de agravacin innecesarios y en la derogacin de los principios generales a propsito de tales
parcelas de la delincuencia^^^.
En pocas de crisis y convulsiones sociales existe el riesgo de que se desvirtu
la funcin (instrumental) del Derecho Penal, porque la crisis genera miedo e inseguridad, y tales sentimientos colectivos suelen manipularse interesadamente. La
poltica criminal es suplantada, entonces, por una ciega e inexorable poltica penal
de intil y desproporcionado rigor, que slo argumenta con las "iras" de la ley y la
"ejemplaridad" del castigo. En momentos de crisis, todo Cdigo Penal corre el peligro de cumplir ms una funcin "simblica" que "instrumental": en lugar de reflejar y exteriorizar el consenso social cuya tutela le legitima, termina siendo un sutil
e impropio mecanismo para recabarlo, para concitarlo^^^.
En un Derecho Penal simblico, priman, pues, las funciones "latentes" sobre las
"manifiestas"^ ^^: existe una clara contradiccin entre los fines que el legislador dice
perseguir y los que efectivamente consigue.
193^
Cabe, pues, concluir que la llamada funcin "simblica" del Derecho Penal es
una manifestacin patolgica y perversa de los cometidos que legitiman la intervencin de ste^^^
Un Derecho Penal simblico se desentiende de la eficaz proteccin de bienes
jurdicos en aras de otros nes psicosociales que le son ajenos. No mira al infractor
potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes, para tranquilizarle, a la opinin pblica. Un Derecho Penal de estas caractersticas carece de legitimidad: manipula el miedo al delito y la inseguridad, reacciona con un rigor innecesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente de ciertos delitos e
infractores. Introduce un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su
intil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones^ ^^.
Sin embargo, los partidarios de la "prevencin general positiva" o "integradora", los que asignan a la norma una funcin "comunicativa" o "expresiva" y quienes atribuyen al Derecho Penal una funcin "tico social", pedaggica, "creadora
... ser eficaces, demuestran los reflejos del legislador ante las demandas sociales). Vid. Symbolisches
Strafrecht, cit., pgs. 553 y ss. Sobre el problema. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho
Penal, PG., IL, cit., pgs. 115 y ss. Vid., tambin, POZUELO PREZ, LAURA, para quien lo caracterstico de los efectos simblicos reprobables (porque no todos lo son) sera el engao del legislador,
en la acepcin que da HASSEMER a este trmino (Notas sobre la denominada expansin del Derecho
Penal: un anlisis al hilo de los delitos contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y
Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs. 13 y ss.
^"Algunos autores, sin embargo, sugieren se aproveche esa potencialidad simblica del Derecho
Penal para proteger los "bienes jurdicos emergentes", lo que aproximara dicha funcin simblica a
la denominada funcin promocional.
As, EDWARDS, S., lo mantiene con relacin a los derechos de la mujer en una sociedad an poco
concienciada y que necesitara del apoyo pedaggico del Derecho Penal para impulsar aquellos derechos (Pena y Estado, cit., 1, pgs. 88 y ss.). MELOSSI, D., propone, incluso, una intervencin penal
simblica, con carcter general para que sta haga comprender a la sociedad los valores de quienes
nunca se vieron reflejados en el sistema legal (Pena y Estado, 1, pgs. 63 y 64). En ambos casos, pues,
se atribuye al Derecho penal una funcin "pedaggica" y "promocional" con relacin a bienes jurdicos "emergentes". Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
^'^En ese sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 305 y 306.En otro sentido, matizadamente, se pronuncia CUELLO CONTRERAS, J., cuya postura puede resumirse con los asiguientes asertos (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 64 y 65): 1) Es
obvio que el Derecho Penal cumple una funcin simblica. Lo nico problemtico es cuando solo
cumple esta funcin; 2) Solo puede criticarse la funcin simblica del Derecho Penal cuando expresa
un fraude por parte del legislador (supuestos de huida hacia el Derecho Penal por incapacidad de acudir a otras normas no penales adecuadas para abordar el problema) o mala fe (cuando el Derecho Penal
se utiliza para distraer la atencin en lugar de intervenir eficazmente en el conflicto con normas no
penales realmente adecuadas para resolverlo); 3) Se justificara dicha funcin simblica como "llamada de atencin" a la sociedad o incluso con alcance general, para resaltar el carcter consensuado
e inviolable del sistema de bienes jurdicos (que no admitira situaciones de privilegio) advirtiendo que
"la proteccin penal va en serio" (segn frmula de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, P.G., 1993, pg. 91); 4) No debe confundirse la denominada/c/n simblica del
Derecho Penal con la prevencin integradora que suele asignarse a la pena por un sector doctrinal; 5)
La llamada "funcin simblica" puede ser un buen instrumento para verificar y, en su caso, criticar el
grado real de efectividad del sistema de bienes jurdicos penalmente protegidos (siguiendo a TERRADILLOS BASOCO, J., op. cit, pgs. 1 y ss.).
194
' '^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica del Derecho Penal y delitos relativos a la manipulacin gentica, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
pgs. 132 y ss.
i'^^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
^^^As, LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., ibidem.
"^As, DIEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 110 y nota 7.
"^Cfr., LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
"^Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
""^Sobre los postulados del funcionalismo sistmico de JAKOBS, AMELUNG, OTTO, LUHMANN, etc. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
pgs. 804 y ss.
'20Sobre las tesis estructural funcionalista de DURKHEIM, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., pgs. 789 y 790.
^^^El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 a 65.
195
'^^Op. cit., pg. 65. A juicio del autor, tanto BUSTOS, J., como BARATTA, A., confundiran
ambos trminos.
'^^Op. cit, pgs. 64 y 65.
^^'^Funcin simblica, cit., pgs. 134 y ss.
i250p. cit., pg. 134.
i260p. cit, pgs. 134 y 135.
^^''El Derecho Penal simblico, cit., pgs. 107 y ss.
'^^Op. cit., pg. 111, terminologa, tambin de VOSS, en: Symbolische Gesetzgebung, 1989
(Verlag. Rolf Gremer), pgs. 1 y ss.
i290p. cit, pg. 112.
i^OQp. cit, pg. 122.
196
Ello sucede, a su juicio, si los mencionados efectos expresivo-integradores satisfacen objetivos que no son necesarios para mantener el orden social bsico^^^; si centran su incidencia en objetos personales no decisivos para la lesin opuesta en pehgro de bienes jurdicos^^^; o si, finalmente, su contenido no guarda relacin con las
exigencias del control social que satisface la reaccin social^^^. En ningiin caso, por
tanto, es lcito servirse de estos efectos psicosociales de la conminacin penal para
recabar o consolidar el consenso o reforzarlo^^'^ siendo, en principio, sospechoso el
empleo de estrategias "penales" en momentos muy prximos a sucesos que han despertado inquietud social, a propsito de temas inmersos an en un amplio debate
social, o cuando las normas penales entraan un repentino incremento de los niveles punitivos^^^.
5.2.
'^'Cita, como ejemplos de este supuesto (op. cit., pgs. 124 y 125) las leyes reactivas (en las que
prima el objetivo de demostrar la rapidez de reflejos del legislador, al reaccionar ante un problema
nuevo), las "identificativas" (con las que el legislador pretende demostrar su plena identificacin con
el sentir de los ciudadanos), las "declarativas" (con las que formula cuales son los valores correctos
respecto a una determinada realidad social), las ''principialistas" (que enuncian la validez de ciertos
principios de convivencia), las leyes de ''compromiso" (dirigidas a las fuerzas polticas que las pactaron para demostrar el respeto al consenso alcanzado).
^^^En este grupo cita como ejemplo (op. cit., pg. 126): las leyes ''aparentes" (cuya formulacin
incorrecta las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal), las leyes "gratuitas"
(que carecen de los necesarios recursos personales y materiales para la efectiva aplicacin de las mismas si se produce la infraccin) y las leyes "imperfectas" (que no prevn sanciones o su aplicacin
resulta tcnicamente imposible).
'^^Cita, como ejemplos (op. cit., pgs. 127 y 128) las leyes "activistas" (promulgadas para dar la sensacin de que se hace algo positivo respecto a problemas irresueltos), las "apaciguadoras" (que pretenden tranquilizar las emociones que ciertos sucesos han provocado en la ciudadana), las "promotoras"
(cuyo efecto perseguido sera modificar las actitudes sociales frente a determinados problemas), las
"autoritarias" (que tratan de demostrar a la colectividad la capacidad coactiva de los poderes pbUcos).
'34AS, D I E Z R I P O L L S , J.L., op. cit., pg.
I35AS, D E Z RIPOLLS, J.L., op. cit., pg.
129.
130.
'^^Sobre la llamada funcin "promocional", vid. FIORE, C , Diritto Pnale, P.G., Torino (1995),
Utet, pg. 10; MANZINI, V., Trattato di Diritto Pnale italiano, 4* Ed. (1961), Torino (Unione
Tipografico-Editrice Torin), 19; INSOLERA, G., MAZZACUVA, N., PAVARINI, M., ZANOTTI, M.,
Introduzione al sistema pnale, vol. I (1997), Torino (G. GiappicheUi Edit), pg. 82; ROMANO, M.,
Legislazione pnale e consenso sociale, en: Jus., 1983, pg. 413; MARINUCCI, L'abbandono del
Cdice Rocco: trarassegnazione e utopia, en: La questione crimnale, 1981, pg. 308; NEPPIMODONA, Tecnicismo e scelte politiche nella reforma del diritto pnale, en: Democracia e diritto, 1977, ...
197^
... pg. 682; BOBBIO, Lafunzionepromozionale delDiritto rivisitata, en: Sociologa del Diritto, 1984,
pgs. 7 y ss.; BRIGOLA, F., Funzione promozionale, tcnica premale e Diritto Pnale, en: Questione
Crimnale, 1981, pgs. 445 y ss.; PALIERO, Minima non curat praetor. Ipertrofia del Diritto Pnale e
descriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985 (Padova), pgs. 58 y ss.; FIANDACA, G., // bene giuridico come problema terico e come criterio di poltica crimnale, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1982,
pgs. 8 y ss.; MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 60 y ss. En la doctrina
espaola, contra la llamada "funcin promocional" ("promotora") del Derecho Penal: SERRANO
MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 138.
'^^Strafrecht, A., T., cit., (2^ Ed.), pg. 14.
i38pQj. todos: NEPPI MODONA, Tecnicismo e scelte poltiche nella riforma del Cdice Pnale,
en: Dem. dir., 1977, pgs. 82 y ss., Gfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit.,
pgs. 60 y ss.
i^^Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 60.
^'^"En ese sentido, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 682 y ss.; en contra, PALIERO,
Mnima non curat, cit., pgs. 56 y ss. Gfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit.,
pg. 60.
'"^^Segn MORALES PRATS, R, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 61), el artculo 9.2 de
la Constitucin espaola podra servir de argumento a los partidarios de la funcin "promocional" del
Derecho Penal, ya que este precepto asigna al Estado la tarea de remover los obstculos que impidan
o dificulten la libertad e igualdad reales del individuo y facilitar la participacin de los ciudadanos en
todo tipo de mbitos: sociales, polticos, culturales, etc.
198
rio, el papel de instrumento que concurre a la realizacin del modelo y los fines de
promocin social prefigurados en la Constitucin ^'^^. Dicha "lectura constitucional"
de la funcin del Derecho Penal y de la teora del bien jurdico ha contribuido significativamente a la "inflacin penal" y al conocido proceso arroUador de "expansin" del ius puniendi^"^^. Entre otras razones, porque el mencionado sector doctrinal ha creido encontrar apoyo en la Constitucin no ya a la necesidad de tutelar
ciertos bienes jurdicos, sino a la de hacerlo precisa y necesariamente a travs del
Derecho Penal^^'^.
De este modo, el bien jurdico, otrora lmite de la intervencin penal del Estado,
ha pasado a convertirse en criterio fundamentador y legitimador de aqulla. Y el
Derecho Penal deja de ser el "lmite infranqueable de toda Poltica Criminal" para
erigirse en motor del cambio social, en factor cohesionador de nuevas convenencias
colectivas, y -lo que es inevitable- en "instrumento de gobierno" y arma poltica^^^.
No parece, sin embargo, corresponda al Derecho Penal resolver la tensin que
toda sociedad viva experimenta entre las fuerzas que pretenden conservar el statu
quo y las que intentan o promueven el cambio social. El poder de decisin y la iniciativa necesaria pertenece a las instancias sociales, no al Derecho Penal.
El Derecho Penal encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su naturaleza subsidiaria, como ''ultima rati" y el principio de "intervencin mnima" se
oponen a la supuesta funcin "promocional" que en vano algunos le asignan. El
Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son
objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o
imponga dicho consenso. El Derecho Penal es el lmite de toda Poltica Criminal,
no un mero instrumento al servicio de sta.
Por ilustrarlo con un ejemplo: la necesaria proteccin del medio ambiente. La
proteccin eficaz del medio ambiente -contexto por antonomasia de los bienes jurdicos del mximo valor- constituye, sin duda, uno de los principios organizativos
fundamentales de nuestra civilizacin, y, desde luego, un reto, tambin, para el
ordenamiento jurdico, que ha de depararle una tutela eficiente. Ahora bien, como
advierte SILVA SNCHEZ''^^, resultara temerario situar precisamente al Derecho
Penal en la vanguardia de la "gestin" del problema ecolgico en su globalidad.
Nada ms errneo que convertir al Derecho Penal en un Derecho de gestin ordinaria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrdito que padecen las
diversas instancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe
perder su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, ni llegar a ser el instrumento
eficaz, por excelencia, de pedagoga poltico-social, de socializacin, de civiliza-
'42As, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 680 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones
del Derecho Penal, cit., pg. 62.
'43vid. MORALES PRATS., R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 62.
''^''Sobre el problema, vid.: MARINUCCI, G., L'abbandono del Cdice Rocco: tra rassegnazione
e utopia, en: Questione Criminale, 1981, pg. 308; PULITANO, Obblighi costituzionali di tutelapenalel, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pg. 488. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho
Penal, cit., pgs. 63 y ss.
'^^Vid., HANDACA, G., // bene guiridico, cit., pg. 8.
'4<^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 99 y 107.
199
200
del ius puniendi. El Derecho Penal debe seguir frreamente vinculado a los principios garantistas de subsidiariedad y fragmentariedad, como ultima ratio^^^.
6.
Para la opinin mayoritaria, como se ha visto, el Derecho Penal se legitima porque protege intereses generales: intereses generales que se definen como "bienes
jurdicos" o como "valores elementales de la tica social".
6.1.
La moderna Criminologa crtica^^^ {labeling approach^^^, teoras del conflicto^^^, etc) y el pensamiento marxista rechazan tal premisa. Para la primera, ni siquiera existe un concepto "material" de delito, "ontolgico". El labeling approach se sirve
de un concepto de delito puramente "definitorial": una conducta no es delictiva in se,
per se, porque sea socialmente nociva, sino porque se "define" como tal. No importaran pues, las caractersticas o naturaleza del comportamiento, la cualidad de la
accin, sino la etiqueta que ciertos procesos sociales de definicin asignan a la misma
y a su autor con independencia del principio objetivo del merecimiento o del hecho.
Segn la teora del conflicto^^^ de base marxista, el principio del bien jurdico y de los
intereses generales es un mito capitalista. Porque en el origen de los procesos de criminalizacin primaria (creacin de la ley) y secundaria (aplicacin de la ley) no contaran ms que los intereses de los grupos en conflicto que detentan el poder. La
Justicia Penal es un instrumento paradigmtico al servicio de la clase dominante. Sus
rganos (policas, jueces, etc.) son "administradores" de la criminalidad, pues no se
organizan para luchar realmente contra el crimen sino para "reclutar" la poblacin
desviada entre filas de las clases trabajadoras, que constituyen su cantera natural.
6.2. Particular referencia al ^^labeling approach'^
En el seno del labeling approach coexisten, no obstante, dos tendencias, una
radical y otra moderada. La primera exacerba la funcin "constitutiva" o "creado-
201_
ra" de la criminalidad que los tericos de este enfoque atribuyen a las instancias del
control social. Segn sta, el delito es simplemente la "etiqueta" que la Polica, los
fiscales y los jueces colocan al desviado, abstraccin hecha de su concreta conducta y merecimientos. El ordenamiento jurdico no trazara una frontera segura entre
la conducta desviada y la permitida, sino meros marcos abstractos de decisin. Las
agencias del control social, caso a caso, concretaran aquella llevando a cabo una
funcin "defmitorial", tan selectiva y discriminatoria como el propio proceso de
creacin de las leyes (criminalizacin primaria).
Para la direccin moderada, sin embargo, slo cabe afirmar que la justicia penal
se integra en la mecnica del control social general de la conducta desviada^^^.
Los postulados radicales del labeling approach han sido objeto de numerosas
crticas^^^.
Se le reprocha, por ejemplo, que no est en condiciones de distinguir la conducta desviada de la no desviada, porque no puede precisar a priori qu requisitos
han de concurrir para que la conducta y su autor sean -o no sean- etiquetados ^^^. Si
la criminalidad -dice HASSEMER^^^ -no es ms que el resultado de una definicin, habra que investigar los presupuestos de tal definicin, los factores que explican por qu las instancias del control social se inclinan en un sentido, o en el otro,
cosa que no hace apenas el labeling approach.
El efecto "constitutivo" o "creador" de criminalidad que ste asigna al control social ha sido, tambin, muy censurado. Porque parece poco realista que no
haya conductas criminales in se, y que las instancias del control social no tomen
en cuenta las cualidades intrnsecas de la conducta cuando la etiquetan^^^. La
naturaleza "definitorial" del delito -se dice- slo afecta a un reducido catlogo
de infracciones poco trascendentales, ya que las ms se reputan desviadas o no
desviadas en atencin a sus caractersticas objetivas. Quienes conceptan el
"delito" como mero producto de "definiciones", como "etiqueta" o status atribuido a una persona por determinados procesos de seleccin^^^ con independencia del propio comportamiento de aquella, exageran en demasia la funcin efectiva de la reaccin social y la interpretan en un sentido "causal" y "externo" muy
apartado del simblico que merece^^^ Como dice HASSEMER, una cosa es que
la justicia penal se integre en la mecnica del control social general de la conducta desviada, y otra muy distinta que cree sta, que la produzca o genere^^^.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003),
Captulo XX, 2.a)..
'5^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XX, 7.
'^^Cfr., SIEGEL, L.J., Criminology, 1983. West Publisching Company, pg. 224.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pg. 85.
'^^As, WELLFORD, CH., Labeling Theory and Criminology: An assessment, en: Social
Problems, 22 (1975), pg. 335.
'^As, AKERS, R., Deviant Behaviors, A social Learning Approach, Wadgworth, 1973 (Belmont,
Ca), pg. 24.
i^iCfr., VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, 1986,
Harper-Row Publischers, pg. 362.
'^^HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 82.
202
Mantener lo segundo es tanto como confundir "desviacin primaria" y "desviacin secundaria" ^^^.
6.3.
163VETTER, H.J., y SILVERMAN, LJ., Criminology and Crime, cit., pg. 372.
^^Sobre estas teoras, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXL 1 y 2, 3 y 4.
i^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXI.
203
'^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho
Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001,pgs. 39 y ss.
'^^STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, cit., pg. 5 a 7.
'6Vid, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 98 y ss. y 124 ss.
'^'^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (Uned),
pgs. 40 y ss.
204
'As, BAYES, R., Reflexiones de un psiclogo ante algunos problemas que se plantean en el
campo del Derecho, en: Anuario de Sociologa y Psicologa jurdicas, 2, pgs. 79 y ss. Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y GARRIDO GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones europeas, en: Delincuencia, 1991, vol. 3, n 3, pg. 197.
'^'Sobre dicho proceso de "racionalizacin" del Derecho Penal, vid., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED
(2001), Madrid, p^s. 40 y ss.
i^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y ss.
'^^As, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit, 3^ Ed. (2003), Captulo II, 5.C).
'^'^En este sentido, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 124.
'^^Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg, 400. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 25.
205^
'^^NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, C.F. MUer (Karlsruhe), pg. 22.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 125.
i^^Vid., HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la criminologa, cit., pgs. 114
y ss.
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 82 y ss. Para el autor,
el debate en torno a la fundamentacin del Derecho Penal es un debate entre progreso y seguridad
jurdica que ha de establecerse en el marco de tensiones entre Derecho Penal y Poltica Criminal tal
y como lo plante VON LISZT (el Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica
Criminal). Por ello, siguiendo a HASSEMER, entiende que para justificar la funcin del Derecho
Penal "es preciso redescubrir la sabidura implcita en las teoras absolutas de la pena y formularlas
nuevamente". Lo que no significara prescindir de las teoras relativas y prevencionistas, sino reconocer que stas pertenecen a la Poltica Criminal, mientras que las teoras absolutas -redefinidas
correctamente- si son teoras del Derecho Penal y expresan con fidelidad la funcin que legitima a
ste: la proteccin de los bienes jurdicos en un marco de garantas y seguridad jurdica (op. cit.,
pg. 75).
i^^Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 83.
'*^As, FERRAJOLI, Derecho Penal mnimo, en: Poder y Control, nm. O (1986), pg. 39. Cfr.
MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
'^'Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
206
caracteriza su intervencin, disea un escenario de garantas, reflexin y certidumbre en cuanto al sentido y lmites de la intervencin punitiva del Estado'^^.
No ha de pensarse, por tanto, que la "desformalizacin" sea, por principio, la
mejor frmula de resolver los conflictos.
Los partidarios de una radical no intervencin penal tienen que demostrar, caso
a caso, que los otros controles informales disminuyen el coste social de aquella; que
causan menos dolor -que la estigmatizacin no se produce o es menor-; que respetan las garantas individuales, eliminan la arbitrariedad y logran una mayor seguridad jurdica ^^^.
El desprecio hacia ISLS formalidades, como advierte SILVA SNCHEZ^^"^ es
una de las actitudes ms caractersticas de la sociedad postindustrial. En el
mundo del Derecho, sin embargo, las formalidades no son sutilezas intiles,
ineficaces, sino garantas. Ms an: slo un control formalizado y pblico asegura la capacidad preventiva del sistema. Basndose, en buena medida, esta ltima en su "significado comunicativo", la "desformalizacin" -esto es, la renuncia
a la dimensin de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor
de soluciones de emergencia- devuelve la respuesta al delito al mbito de la cotidianeidad. Y con ello, quiebra la sacralizacin tradicionalmente asociada a lo
pblico, se deslegitima la propia reaccin al crimen, disminuyendo su eficacia
preventiva y, como compensacin, se induce un incremento de la sancin en su
sentido fctico'^^. La formalizacin, con todo lo que ella implica, representa
frente a la cotidianeidad, un poderoso factor de prevencin disuasoria y de contencin de reacciones informales -de prevencin integradora, por tanto- y evita,
en consecuencia, un incremento del rigor penal'^^.
Por ello, tal vez pueda darse como ptima la frmula sugerida por FERRAJOLI:
un Derecho Penal mnimo que asegure la mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y la rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva^^^.
'*^2HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (1984), pgs. 401 y 402. Cfr.
MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit, pg. 25.
'^'^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y ss.
'85SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, pg. 57 y ss.; y 120.
'^^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 58 y 60.
i^^FERRAJOLI, Poder y control, n' O (1986), pg. 45 y 46. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 38. Por ello, la teora de la pena de L. FERRAJOLI -genunina actualizacin del Programa poltico de la Ilustracin (as, CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 132)- gira en tomo a dos principios: 1) Primaca de las exigencias de la prevencin general negativa, dejando siempre a salvo el escrupuloso respeto de las garantas del ciudadano; y, 2) La pena, como expresin del control social formal, nunca podr sobrepasar el
nivel de padecimiento que hubiera sufrido el infractor por parte del control social informal en ausencia de un control formalizado como el de la pena estatal (tesis inspirada en el pensameinto de HART).
Sobre la opinin de FERRAJOLI, L., vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 132 y 133).
Propugnando, tambin -y matizadamente- un modelo de Derecho Penal "mnimo", vid. MORALES
PRATS, R, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pgs. 137 y
ss.; GARCA ARAN, M., con buen criterio, afirma que "la mejor poltica reduccionista del Derecho
Penal debe conducir a una seleccin de ilcitos penales basada en la intervencin mnima, pero ...
207^
208
^^*^As, HASSEMER, W., excluye: los delitos econmicos, los tributarios, los medioambientales,
los relativos a las drogas, al trfico ilegal de armas, etc (vid MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 155 y nota 13); BARATTA, A., excluye: la corrupcin administrativa, las relaciones entre la mafia
y el poder legtimo, las grandes desviaciones de los rganos militares y los servicios secretos, la materia relativa a la seguridad en el trabajo, etc. (Principi del diritto pnale mnimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge pnale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, pgs. 443 y ss.);
FERRAJOLI, L., excluye los delitos "contra la personalidad del Estado" (vg. banda armada, asociacin terrorista, insurreccin armada, etc.), los delitos contra la unidad, la independencia y la integridad del Estado o los llamados "delitos de tentativa" (Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y 482). Cfr.,
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit, pgs. 154 a 157.
i^'As, FERRAJOLI, L. {Diritto e ragione, cit, pg. 417). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI,
E., op. cit., pg. 162) propone las penas interdictivas en lugar de las privativas de libertad para los
casos de "bancarrota, corrupcin, falsedad", etc.; HASSEMER, W. {Grundlinien einer personalen
Rechtsgutslehre, pgs. 85 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162). transfiere
en bloque los delitos econmicos y ambientales al Derecho Administrativo sancionador
(Grundlinien, cit., pg. 93); BARATTA, A., considera ms adecuada la "intervencin poltica del
Parlamento" bajo la forma de investigaciones, debates, etc. para controlar fenmenos como la
corrupcin en el mundo de los negocios y en la Administracin Pblica (Principi, cit., pg. 466.
Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 1.621); ALBRECHT, RA. sugiere -para que el
nuevo Derecho Penal no vulnere todas las garantas del Estado de Derecho- que abandone la funcin de control preventivo general, lo que no significara la renuncia a todo control jurdico sino el
retorno a otras formas ms adecuadas de control, como el Derecho Administrativo, el Derecho
Civil y el Derecho de la Seguridad Social (se refiere especialmente a la delincuencia econmica).
Vid. El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, en: La insostenible situacin,
cit., pg. 487.
''^^En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 160.
Tambin, crticamente, SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192. Para el autor, la Escuela
de Frankfurt se enfrenta as a las tendencias legislativas modernas y su concepto ultraindividuahsta del
bien jurdico resulta perverso y atvico. Desconoce la trascendencia de los bienes jurdicos colectivos
e incurre en la contradiccin de situar el patrimonio, la propiedad, en el ncleo del Derecho Penal,
relegando, sin embargo, la mayor parte de los delitos contra el medio ambiente al campo de las infracciones administrativas (op. cit., pg. 194).
209
'^'Apelar a los llamados "delitos sin vctima" oculta el empleo de una conocida "tcnica de neutralizacin" o de "autojustificacin". Vid. GARCA-RUBLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed., (2003), Captulo XVin.3.c.2'. (siguiendo el esquema trazado por
SYKES, G. y MATZA, D.); del mismo: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid, 1984
(Edersa), pgs. 147 y ss. Es un fenmeno empricamente constatado que el delincuente no considera criminal su comportamiento en virtud de una rica gama de racionalizaciones. Sobre los diversos
ejemplos que se suelen citar: CAMERON (en relacin al hurto en grandes almacenes cometidos por
un no profesional); CRESSEY (prcticas restrictivas de la libre competencia); WESTLEY (violencia policial ilcita); VOLD (actividades delictivas de las agencias oficiales que apelan a la seguridad
nacional), etc. vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 260 y ss.; YOCHELSON, S.,
y SAMENOW, St. E., The Criminal Personality, New York, 1976 (ARONSON, J.I., pg. 19;
CHAMBLISS, W.J. y SEDMAN, R.B., Law, Order and Power, Addison Wesley, 1971, pgs. 71 y
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Cap. XX.4. in fine y
nota 51.
'^^As, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 161.
'^^En definitiva, la conocida frmula de LANGE: Die Magna Charta der anstandigen Leute (en:
Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162, nota 37.
''^'^En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 164
(contra BARATA).
^^^A ese efecto perverso de la sancin pecuniaria que, va coste, se repercute injustamente en el
precio que paga el comprador final me refer al estudiar la efectividad de las sanciones en el mbito de la delincuencia econmica (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales,
Barcelona (Bosch), 1984, pg. 245). En igual sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 162.
210
211
dores, puesto que algunos de stos operan en el seno o en los mrgenes de la Justicia
criminal y no proponen alternativas vlidas o sustitutivas a sta, sino que le complementan, le refuerzan y apuntalan^^^. Lo que significa ms control, ms intervencin. De hecho, los tericos del control social estiman que ha aumentado el mbito
de actuacin de ste, se ha incrementado la intensidad de su presin, se han redistribuido las reas tradicionales de competencia de sus instancias y han evolucionado las estrategias y operativa de stas.
COHN describe este proceso afirmando que se ha producido ms una "transformacin" del aparato del control social -y de su operatividad- que una efectiva
reduccin de la presin de ste. El control social, a juicio del autor, habra ganado
en "extensin, intensidad, dispersin e invisibilidad", segn sus palabras^^'^.
2. Pero desde un anlisis poltico-criminal puede inferirse, tambin, un creciente protagonismo de la intervencin del Derecho Penal que poco tiene que ver
con la proclamada "intervencin mnima" de ste. Me refiero al inequvoco proceso neocriminalizador que se observa en el mbito de lo que la Criminologa denomina ''delincuencia expresiva": medio ambiente, calidad de vida, ordenacin del
territorio, patrimonio artstico, histrico y cultural, salud pblica, actividad socioeconmica y empresarial, mercado y consumidores, etc., etc. De modo que mientras
el "ncleo duro" del viejo Derecho Penal de siempre sigue orientndose a una Poltica Criminal de mnima intervencin -y, desde luego, no renuncia a su impronta
garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario, inspirado por el principio de mxima intervencin, cuando se trata de proteger, con
figuras y tcnicas de nuevo cuo, ciertos intereses y bienes jurdicos, por lo general
supraindividuales, que emergen con fuerza arrolladora en la sociedad postindustrial.
Del problema ya me ocup al analizar las directrices poltico-criminales de la
ltimas reformas penales espaolas^^^ y a mis trabajos me remito.
Baste ahora con subrayar la conclusin fundamental de todos ellos: que se aprecia
un acusado movimiento neocriminalizador, escasamente garantista, que interpreta con
notable laxitud las categoras de la dogmtica tradicional y parece responder a un principio poltico criminal de "mxima intervencin" en el mbito de la delincuencia
expresiva de nuestro tiempo (criminalidad organizada, delincuencia socioeconmica,
contra el medio ambiente y la calidad de vida, contra la salud pblica, terrorista, etc.).
Movimiento neocriminalizador de fuerte componente simblico, que sobredimensiona las exigencias de la prevencin general, y da lugar a la aparicin de figuras delictivas de nuevo cuo plagadas de singularidades: imprecisa delimitacin de la materia de
prohibicin, presencia desmedida de elementos normativos, sistemtica anticipacin
212
de la tutela penal y del momento consumativo del injusto, proliferacin de las figuras
de peligro (abstracto y presunto), etc. El desmedido afn intervencionista del legislador penal conduce, por otra parte, a la creacin de figuras delictivas innecesarias, e
incluso contraproducentes; a la perturbadora superposicin de tutelas penales y extrapenales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida la subsidiariedad del
Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro ilcito; y a un rigor penolgico
desproporcionado, que ya no podrn mitigar derogados beneficios penitenciarios^^^.
Un anlisis realista y riguroso del mencionado proceso expansionista del Derecho Penal, y de las tendencias polticocriminales neopenalizadoras obliga a analizar
las causas del problema y las diversas opciones o alternativas existentes.
La causa del expansionismo del Derecho Penal -y de las modernas tendencias
neocriminalizadoras- se halla, probablemente, en las vehementes demandas sociales de seguridad, de proteccin propias de la sociedad postindustrial del "riesgo".
La sociedad moderna se ha caracterizado, y con razn, como sociedad del riesgo^^^.
Ahora bien, as como la sociedad industrial reclamaba de los poderes pblicos
igualdad, la sociedad postindustrial exige de stos seguridad. El profundo cambio
socioeconmico y tecnolgico genera, como es lgico, nuevas y especficas demandas sociales reales^^^.
Cosa distinta es cmo pueden y deben satisfacerse tales demandas sociales de
seguridad: a travs de qu instrumentos (penales o no penales) y con qu tcnicas
(delitos de lesin, delitos de peligro abstracto, leyes en blanco, etc.).
En la sociedad postindustrial del riesgo, ste se generaliza en su origen (fuentes)
y masifica en sus resultados. Los cursos causales individuales, lineales, dan paso a
relaciones causales miiltiples, de muy difcil verificacin con los instrumentos cien-
213^
214
... jurdicos intermedios y delitos de peligro. Granada (Gomares), 1997; SNGHEZ GARGA DE
PAZ, L, El moderno Derecho Penal y la anticipacin de la tutela penal. Universidad de Valladolid,
1999; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
Gontra dicho anlisis: GRAGIA MARTIN, L., iQu es la modernizacin del Derecho PenaP., en:
Libro Homenaje al Profesor JOS GEREZO, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.; ROMEO GASABONA, G.M., Aportaciones del principio de precaucacin al Derecho penal, en: Modernas tendencias
en la Giencia del Derecho Penal y en la Griminologa. UNED, 2001, pgs. 77 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, G., Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch en la seleccin de
bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en: Libro homenaje al Profesor
JOS GEREZO MIR, cit., pgs. 395 (tambin en contra del enfoque ultraliberal de la Escuela de
Frankfurt). Matizadamente, sobre el problema de la expansin del Derecho Penal: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal: un anlisis al hilo de los delitos
contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs.
13 y ss. En un sentido muy similar, recientemente: MENDOZA BUERGO, BLANGA, El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Givitas), 2001.
^''^SILVA SNGHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 61. Sobre la llamada sociedad del riesgo y su repercusin en el ordenamiento jurdico, vid. MENDOZA BUERGO, B.,
El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 24 y ss.
^'^SILVA SNGHEZ, J.M.^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y ss.
^'f'SILVA SNGHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 64.
215^
^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho penal, cit., pgs. 64 a 67. Contra el
pronstico realista de SILVA SNCHEZ, TIEDEMANN, K., Der Allgemeine Teil des Strafrechts im
Lichte der europaischen Rechtsvergleichung, en: Festschrift fr T. Lenckner am 70 Geburstag, 1988,
Mnchen, pgs. 411 y ss.
2i8pQj. todos: DANNECKER, Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en, JZ, 1996, pgs.
869 y ss. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 63.
^'^Lt! expansin del Derecho Penal, cit., pg. 37.
220SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 40. MENDOZA BUERGO, B., siguiendo a HIRSCH, distingue tres grupos de casos: 1) Situaciones de riesgo alimentadas
por el progreso tcnico y cientfico (vg. tcnica atmica, la informtica, la tecnologa gentica, la biotecnologa, la fabricacin, distribucin y utilizacin de productos potencialmente peligrosos); 2)
Conductas ya castigadas en el Derecho Administrativo que se incorporan al Derecho Penal convencional (vg. delitos econmicos y delitos contra el medio ambiente); 3) Situaciones ya conocidas pero
cuya peligrosidad se potencia por la globalizacin y carcter transnacional de la criminalidad actual
(vg. trfico de drogas y crimen organizado). Cfr. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., pgs. 38 y ss.
216
lgicamente, se halla muy influida por los actuales gestores de la moral colectiva, que
no son los estamentos burgueses- conservadores del Derecho Penal clsico, sino gmpos
y subgrupos emergentes: organizaciones ecologistas, feministas, de vecinos, de consumidores, pacifistas, antdiscriminatorias, etc., etc. Todas ellas claman por una creciente
y eficaz intervencin del Derecho Penal para garantizar la defensa de los intereses sectoriales que representan^^^ Paradjicamente, quienes hace dcadas propugnaron el abocionismo, hoy se manifiestan fervorosos abanderados de un Derecho Penal de intervencin mxima que proteja a estos sectores sociales de los crmenes de los poderosos.
Quienes en su da repudiaban el Derecho Penal como brazo armado de las clases poderosas contra las "subalternas", reclaman ahora precisamente ms Derecho
Penal contra las clases poderosas^^^. Se produce un singular proceso de fascinacin
de las ms diversas organizaciones sociales por el Derecho Penal, fascinacin de la
que carecen todos sus equivalentes funcionales^^^. Como afirma SCHEERER: "ya
no est en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervencin
en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos
en el propio inters"^^"^. Los mismos grupos polticos que denunciaban la inutilidad
y la daosidad de la coaccin estatal a travs de la pena, pretenden servirse del
Derecho Penal para el logro de sus fines emancipatorios^^^.
c) El referido sesgo ideolgico sugiere, por lgica, una poltica criminal ambivalente, que esgrime un doble baremo a la hora de valorar la intervencin penal en
una sociedad antagnica, plural y estratificada: frente a la "lower class" vale el
Derecho Penal clsico y el principio de intervencin mnima, apelndose a su radical ilegitimidad e inutilidad; pero al mismo tiempo, se propugna la mxima intervencin del Derecho Penal -de un Derecho Penal selectivo y antigarantista- como
mecanismo de transformacin de la sociedad y de defensa frente a quienes obstaculizan el progreso hacia formas ms avanzadas e igualitarias de la convivencia^^^.
El doble baremo mencionado, y la intervencin selectiva del Derecho Penal que
se propugna, recuerda "el uso alternativo del Derecho" defendido a principios de la
dcada de los setenta^^^; o la disyuntiva que algn autor describe: un Derecho Penal
del ciudadano y un Derecho Penal del enemigo^^^.
221SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 48.
222SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
223As, GNTHER, K., Vorschrift und Autonomie, pg. 48. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La
expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
224En: Krimj Beiheft, pgs. 139 y 144. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 49.
22^Vid. LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en: Eser-Comils, Edits.:
Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, Freiburg, pgs. 161 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'.,
La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
226Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 53.
227SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 52.
228AS, K U N Z , Kriminologie, 1994, cit., pg. 302. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pg. 42. Sobre el llamado "Derecho Penal del enemigo", frmula acuada en 1985
por G. JAKOBS (y que este mismo autor revisara en 1999), vid.: PRITTWITZ, C, Derecho Penal del
enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho Penal?, en: La Poltica Criminal en Europa (MIR
PUIG, S. y CORCOY BIDASOLA, M., directores), Atelier (Barcelona), 2004, pgs. 107 y ss.
217
Por ltimo, en nombre de la eficacia -de la eficaz lucha contra el delito- y del
desprecio a las formalidades (olvidando que stas no son filigranas intiles, sino
garantas), la Poltica Criminal de la sociedad postindustrial luce impdicamente su
fervoroso antigarantismo y clama por establecer "las nuevas reglas del juego". De
una parte, se dice, "los poderosos no precisan garantas". De otra, se advierte que el
Derecho Penal clsico, de base liberal, no puede combatir los fenmenos de la
macrocriminalidad, precisamente por su espritu garantista, por lo que se hace necesaria la revisin^^^ del mismo.
El "cambio global" de decorado y las "nuevas reglas del juego" eran inevitables. "Slo los cnicos pueden aceptar -dice KUNZ^^^- que la legislacin penal
contra la macrocriminalidad no ha traspasado ya el Rubicn de la vinculacin a
los principios tradicionales y puede en adelante proseguir la lucha contra las percibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atencin al lastre de los formalismos del Estado de Derecho: mediante intervencin profilctica que no
espera a la produccin de lesiones de derechos; mediante responsabilidad colectiva, que renuncia a la imputacin individual; mediante inversin de la carga de
la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presuncin de inocencia y el
principio m dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de persecucin penal con competencias anlogas a las de los servicios secretos, que slo
pueden ser controladas judicialmente de modo limitado".
d) La Poltica Criminal descrita tiene, como correlato inevitable una dogmtica penal con perfil propio, que excepciona sistemticamente los principios y categoras de la dogmtica tradicional. La teora del bien jurdico se desborda con la
irrupcin de intereses difusos de carcter supraindividual. Se pone en marcha un
229Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 54. Segn
MORALES PRATS, E, {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 59), en los ltimos aos el garantismo va perdiendo terreno frente a las concepciones funcionales del Derecho Penal. El antigarantismo
del nuevo Derecho Penal tiene su necesario correlato en el mbito procesal. As, segn ALBRECHT,
P.A. en el Derecho Procesal se acusa la tendencia hacia una dogmtica de la ponderacin que otorga
cada vez ms importancia a los intereses de la eficiencia econmica de la justicia y a las competencias
de intervencin en favor de la persecucin penal frente a los clsicos derechos de proteccin de los
inculpados (El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, cit., pg. 484). En el mismo
sentido, HASSEMER, W., Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahren, en: Krit, V., 1990, pgs.
260 y ss. Las reformas procesales -segn estos autores- hacen que la ley deje de ser un instrumento
de defensa del individuo frente al Estado persecutor, para convertirse en un mero instrumento de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos profesionales.
Ahora bien, un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecucin quiebra cualquier barrera constitucional frente a la intervencin estatal en la esfera de la libertad del ciudadano
(Vid. ALBRECHT, P.A., op. cit., pgs. 484 y 485). Un Derecho Penal de la "Contrailustraccin", lo
define crticamente el autor. Todos estos autores (HASSEMER, HERZOG, HAMM, NAUCKE,
ALBRECHT, etc.) advierten sobre la amenaza de la "conversin del proceso penal en un mecanismo
de polica en el Estado de seguridad, y/o la desformalizacin del procedimiento penal" (Cfr.
SCHUNEMANN, B., Consideracines crticas, cit., pg. 202). Sobre el antigarantismo y el proceso de
desformalizacin que caracteriza al moderno Derecho Procesal Penal de la sociedad del riesgo, vid.
MENDOZA BURGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss.
230AS, K U N Z , Kriminologie, cit., pgs. 306 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del
Derecho Penal, cit., pgs. 54 y 55.
218
23iVid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 22.
232vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 23 y ss.; y 33 y
ss.Vid., en este sentido, GNTHER, K., De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber
un cambio de paradigma en el Derecho Penal?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 497 y ss.; 502 y ss. Para el autor, en la sociedad del riesgo pasa a un primer plano el desvalor de
la accin y la vulneracin de la norma de conducta (as, tambin: BECK, U., Risikogesellschaft,
Frankfurt a M., 1986). Y el resultado, esto es, la lesin del bien jurdico, aparece tan solo como la prosecucin adecuada o inadecuada de un riesgo incrementada por un comportamiento desprobado (en
este sentido, igualmente, PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, Frankfurt a M., 1993, pg. 337). Para
GNTHER, K., en los delitos imprudentes, la relacin entre infraccin del deber y resultado se abandona en favor del "incremento del riesgo". Y la comisin por omisin se fundamenta tan pronto como
el comportamiento previo contiene en s un riesgo cualificado, aunque ex ante no pudiera contarse
objetivamente con resultado alguno {De la vulneracin de un derecho, cit, pgs. 504 y 505).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39. La crtica a la tcnica del peligro abstracto es reiteradsima: vid: JENS CHRISTIAN MLLER TUCKFELD, Ensayo
para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, cit. (La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit.,), pgs. 511 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal de la sociedad del riesgo no sanciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro; tambin: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 483 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht
und Rechtsgterschutz, en: NStV, 1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, F., Gesellschaftliche Unsicherheit
und strafrechtliche Deseinsvorsorge, 1991, cit.); PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, cit.; un
anlisis ponderado de la categora del peligro abstracto, su legitimacin y propuestas de la doctrina
para limitar al mximo esta tcnica, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y
culpabilidad: CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del
riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2002, N 10, pgs 47 y ss. Rechazando la deslegitimacin apriorstica del peligro abstracto por la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideracines crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal
alemana, cit., pgs. 197 y ss. El autor considera reaccionario tal proceder (op. cit., pg. 200).
219
^^'^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss. Sobre la flexibilizacin o desformalizacin del Derecho Penal "moderno" que afectara al contenido garantista de
todas sus categoras dogmticas, vid. PRITTWITZ, C, Strafrecht und Risiko, cit., pgs. 248 y ss.; del
mismo: Funktionalisierung des Strafrechts, en: StV, 1991, pgs. 435 y ss.; HASSEMER, W., Rasgos y
crisis del Derecho Penal moderno, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pgs. 235 y
ss. (traduccin de E. Larrauri y M. Mainecke); Cfr. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la
Sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss. La autora contempla como supuestos de desformalizacin (adems de la tcnica del peligro abstracto): la crisis del concepto causal, que da paso a un concepto general, de base estadstica o puramente subjetivo, haciendo innecesaria la comprobacin emprica, en el caso
concreto, de la relacin de causa a efecto; los delitos por acumulacin, en los que el dao o el eventual
peligro para el bien jurdico solo puede producirse por la hipottica acumulacin de mltiples acciones
similares a la castigada (sta, por s sola, no puede entraar peligro ni lesin alguna para el bien jurdico); los '"Klimadelikte" que no describen un comportamiento extemo, relevante per se en orden a la
puesta en peligro de bienes jurdicos (vg. la incitacin al odio racial o la apologa de la violencia); los
delitos que se limitan a tipificar infracciones administrativas, civiles o mercantiles (vg. artculos 293,
294, 319.2, 333 y 335 del C.P.); la difuminacin de la ntida distincin entre autora y participacin (en
materia de drogas, la agravacin indiscriminada del artculo 369.6 del C.P); o entre formas imperfectas y consumacin (tambin fcil de detectar en la praxis jurisprudencial a propsito del trfico de drogas); la vulneracin del principio clsico ''societas delinquere non potesf\ as como, en el mbito procesal, la inversin de la carga de la prueba o la tendencia a la subjetivizacin en la apreciacin de sta,
la consagracin de figuras como el arrepentido, el agente provocador, etc. (op. cit., pgs. 92 a 111).
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., IM expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss. En contra,
matizadamente, entiende CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y ss.) que
las nuevas tcnicas utilizadas por el Derecho penal (vg. peligro abstracto, equiparacin de accin y
omisin en el mbito de los delitos de empresa, etc.) no suponen necesariamente una quiebra del principio de culpabilidad, ni del de proporcionalidad. El autor recuerda que estas tcnicas pueden ser
imprescindibles para articular la tutela penal de los bienes jurdicos en ciertos mbitos en los que categoras de la dogmtica clsica, como la causalidad, imposibilitaran dicha tutela (vg. medio ambiente). Y subraya que autores como SCHNEMANN o ROXIN aplauden el uso de estas tcnicas de proteccin de ciertos bienes jurdicos.
236cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 86.
220
figuras forneas que implican en mayor o menor medida la presuncin de culpabilidad (la strict liability, las "infractions materielles", etc.) pueden entraar con el
proceso de globalizacin e integracin nacional que las potencie un serio peligro
para esta categora bsica de la dogmtica tradicional^^^.
El principio de proporcin, por ltimo, podra verse comprometido por la dursima sancin que suele preverse a comportamientos meramente imprudentes en
relacin con bienes jurdicos colectivos (vg. blanqueo de capitales); o por la proliferacin de figuras de riesgo que se imputan tanto en su modalidad activa como a
ttulo de comisin por omisin^^^.
5. Para concluir, uno de los rasgos ms caractersticos del perl que ofrece el
examinado proceso "neocriminalizador" es la "administrativizacin del Derecho
Penal", esto es, la profunda transformacin de ste y su aproximacin al Derecho
Administrativo en el momento de delimitar su objeto, tcnicas e instrumentos de
intervencin y fines^^^.
En efecto, la "administrativizacin" citada no significa "despenalizacin", sino
todo lo contrario: se trata de una mutacin del propio Derecho Penal -de su estructura, contenido, objeto, tcnicas y funciones- como consecuencia del rol que le asigna la moderna Poltica Criminal de lucha contra la macrocriminalidad, y que lo asemeja preocupantemente al Derecho Administrativo. Veamos como, en qu sentido y
por qu.
En el mbito de dicha criminalidad, los procesos de criminalizacin no slo permiten identificar bienes jurdicos sui generis, de naturaleza a menudo supraindividual, sino, ante todo, una progresiva amplitud de los contextos temporales y espaciales del disfrute de los bienes jurdicos clsicos, que cada vez devienen ms
genricos. El Derecho Penal entra, pues, en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, globales, sistmicas. Con ello se transforma, pasando a ser de un
Derecho que reacciona a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) a un Derecho de gestin punitiva de
riesgos genrales^^^; a un Derecho de gestin ordinaria de problema sociales, que
237Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 87 y 88. El citado
proceso de integracin supranacional, segn el autor, probablemente confrontar categoras dogmticas clsicas (comisin por omisin, distincin entre dolo eventual y culpa consciente, por ejemplo) con
otras, mucho ms laxas que, por ello, acaben imponindose an cuando proceden de bien distintas tradiciones jurdicas. Sera el caso de la "vicarious hability" anglosajona, o la "responsabilit du fait d'autrui" francesa, o de la "recklessness", respectivamente (op. cit., pg. 84 y nota 152).
238vid. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 88.
^^^Sobre tal "administrativizacin" del Derecho Penal, vid. SILVA SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 97 y ss. y bibliografa all citada.
240Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 100 y 107. Sobre el
nuevo rol que pretende asumir el "moderno" Derecho Penal en las relaciones sociales y el perfil de su
intervencionismo ("administrativizacin"), vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin
de la poltica populista, cit., pgs. 471 y ss. El autor advierte que en la sociedad postindustrial todos
miran hacia el Derecho Penal cuando se debaten los problemas sociales. Ninguna poltica prescinde ya
del Derecho Penal "preventivo" en su arsenal de recursos (op. cit., pg. 483). Y habindose convertido
la "seguridad" en un concepto simblico (pg. 474) se utiliza el arma poltica (pg. 472) del Derecho
Penal para satisfacer las demandas sociales de seguridad, cada vez ms exigentes. Ese "nuevo" ...
221
asume una funcin promocional; de un Derecho que gira en tomo a figuras delictivas de lesin de bienes jurdicos individuales, a un nuevo paradigma de peligro
(abstracto, presunto) de bienes supraindividuales^^^
Cualquiera que sea la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo, parece obvio que existe un criterio teleolgico que traza las diferencias fundamentales
entre estos dos sectores del ordenamiento: el Derecho Penal tutela bienes jurdicos
concretos, en supuestos especficos, singulares, y sigue criterios de lesividad o peligrosidad concretos, y de imputacin individual de un injusto propio; el Derecho
Administrativo, por el contrario, ordena de modo general sectores de actividad, esto
es, refuerza con sus sanciones un determinado modelo de gestin sectorial. Por eso
no est vinculado a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino de mera afectacin general, estadstica; y tampoco tiene que ser tan estricto en la imputacin, ni
en la persecucin de las infracciones (sta se rige ms por el principio de oportunidad que por el de legalidad)^'^^. El Derecho Administrativo (sancionador) opera con
el "dao cumulativo", concepto que exime de una valoracin del hecho especfico
y concreto, aisladamente considerado, y se conforma con una ponderacin del
"peligro global", esto es, con el peligro estadstico derivado de la hipottica generalizacin en el sector de conductas como la analizada. El Derecho Penal, no. Los
criterios vlidos desde la perspectiva de gestin de un sector determinado no bastan
para fundameiitar la imputacin penal. sta slo puede responsabilizar al sujeto
determinado por el concreto significado de la conducta aislada que realiz: el
Derecho Penal clsico no admitir una imputacin "ex iniuria tertii'^^^.
... Derecho Penal pretende arrogarse el control del proceso de transformacin social a nivel mundial
(pg. 480). Asume funciones de direccin social y de contml poltico-econmico (pg. 483), esto es, funciones de control preventivo general (pg. 487) tratando de rectificar con su intervencin el desacierto
de la poltica estructural (pg. 487). El mero uso poltico del discurso penal se convierte en instrumento de comunicacin (pg. 479). Se discute entre los partidarios de la modernizacin del Derecho Penal y
quienes se oponen a un ilimitado proceso de expansin de este ltimo (a costa de su desformalizacin)
si se puede admitir, como pretenden los primeros, que el Derecho Penal est llamado a "asegurar el futuro" (vid. STRATENWERTH, G., ZStW, 105, 1993, pgs. 803 y ss.: ponencia presentada por el autor en
la Jomadas de Profesores de Derecho Penal, celebradas en Mayo de 1993, en Basilea). La Escuela de
Frankfurt -y quienes apoyan sus postulados an sin pertenecer a la misma- se oponen a que el Derecho
Penal, mediante su funcionalizacin, sea el instrumento adecuado para asegurar el futuro, olvidando -se
argumenta- que el ius punieruli presupone "una racional organizacin de la Justicia a travs del Derecho
privado y pblico" (as, KHLER, M., Strafrecht, A.T., Berln-Heidelberg, 1997, pgs. 31 y ss.). El
Derecho Penal no puede ser un "medio de ordenacin total", ni le corresponde la misin de compensar
las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas o las desacertadas estructuras polticas, econmicas
o sociales. Estas deben encontrar solucin previa en sus sectores de origen. (As, ALBRECHT,
LUDERSSEN, NAUCKE, HERZOG, FREHSEE, etc., cit., por MENDOZA BUERGO, B., El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 114 y ss.). A favor, sin embargo, de la tesis contraria:
KINDHUSER, V.K. ("Derecho Penal de la seguridad"), KRATZSCH, D. (El Derecho Penal del "control global"), MSSIG, B.J.A. y otros (vid. MENDOZA BUERGO, B., op. cit, pgs. 128 y ss.).
^'^iCfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98. Sobre la proliferacin de bienes jurdicos supraindividuales y el empleo generalizado de la tcnica del peligro abstracto para proteger aquellos, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del
riesgo, cit., pgs. 68 y ss. y 78 y ss.
^'^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
^'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 a 107.
222
^'^^Trmino ste (Kumulationsdelikte) acuado por KUHLEN, L., que el autor aplica al pargrafo
324 del StGB. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 108 y ss. El
efecto "sumativo" o "cumulativo" se expresa grficamente con la frmula: "What if everybody did it".
245Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
^"^^As, HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 1992, pg. 378 y
ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 119. Sobre el fundamento y caracteristicas del Interventionsrecht que propugna HASSEMER, W., vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., cit., pgs. 117 y 118. Se tratara de un Derecho capaz de
afrontar los retos de la sociedad moderna a los que el Derecho Penal clsico no podra hacer frente sin
renunciar a todos sus principios y dogmas. As se minimizara la creciente expansin del Derecho
Penal y sus tendencias desformalizadoras. Dicho "Interventionsrecht" se hallara ubicado entre el
Derecho Penal clsico y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho
Pblico. No estara dotado del mismo marco rgido de garantas materiales y procesales del Derecho
Penal, pero sus sanciones tampoco seran tan severas (exclusin de la pena privativa de libertad). Sera
una tcnica de intervencin especialmente idnea para reaccionar ante los problemas que suscita la
sociedad postindustrial, sobre todo para delitos como los de daos, la corrupcin, la droga, la fabricacin de productos peligrosos, la delincuencia de jvenes y menores, etc.
^"^^Es la propuesta, por ejemplo, de HASSEMER, y de BARATTA, en nombre -siempre- de un
"Derecho Penal mnimo"- HASSEMER, W., Grundlinien, cit., pgs. 93 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit, pg. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 162 y ss . La
sancin pecuniaria, sin embargo, no parece la ms adecuada en el mbito del crimen organizado, porque el delincuente cuenta con ella y, como parte del coste, la repercute en el precio final que acaba
pagando el comprador. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 245.
223
man con que ese "otro" Derecho Penal, menos garantista, no imponga sanciones privativas de libertad, aun constatando que en la actualidad acude fervorosamente a
stas^"^^. Otros, por ltimo, -desde la Criminologa- denuncian la progresiva "volatilizacin" del concepto del bien jurdico, cada vez ms distante del hombre^"^^ como
consecuencia del criticado "proceso de administrativizacin" del Derecho Penal, o
sugieren, sin ms, que ste constria su mbito de tutela a los bienes jurdicos individuales excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividuaP^^.
De momento, sin embargo, no hay razones para el optimismo y todo hace temer
que la actual escisin, y las directrices de los procesos de neocriminalizacin, acabarn contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo si
no se pone freno al defensismo antigarantista de la moderna Poltica Criminal.
La frmula de un Derecho Penal de dos velocidades no parece satisfactoria.
Derecho Penal solo puede haber uno, dotado de la misma clase de sanciones y
con las mismas garantas. No parece razonable admitir la existencia en el seno del
Derecho Penal de otro Derecho Penal menos Derecho Penal, con un distinto mecanismo de sanciones -menos rigurosas- y con dispositivo de garantas ms relajado.
Como ha subrayado CUELLO CONTRERAS^^^ ni puede afirmarse con realismo que las materias que interesan a ese supuesto nuevo Derecho Penal sean menores, ni tampoco que ste pretenda, sin ms, una drstica reduccin de garantas,
cuando precisamente la tendencia que se observa en el Derecho Administrativo sancionador es la contraria: asumir las garantas del Derecho Penal. En este sentido,
SCHNEMANN califica de "atvico" concluir que existe un salto cualitativo del
hurto a un grave delito societario y, que, adems, solo respecto al primer delito
debiera mantenerse una concepcin sacralizante de los bienes jurdicos que lleve a
cabo " el espectculo atvico de una violencia deliberada y legtima" con los jueces
como sus sacerdotes^^^.
No obstante, una elemental perspectiva histrica y de Derecho comparado desdramatiza, relativiza, el problema de la administrativizacin del Derecho Penal y las
^'^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 120. En un sentido
semejante -por sus consecuencias, no por su fundamentacin- FERRAJOLI se muestra partidario de
una sustitucin de las penas privativas de libertad por penas "interdictivas" para los delitos de bancarrota, falsedad, fraude, corrupcin, etc. Vid. Diritto e ragione, cit., pg. 417. Cfr., MARINUCCI, G.DOLCINI, L., op. cit., pg. 157.
^^^En este sentido crtico, denunciando que la categora del bien jurdico no puede configurar un
concepto material de delito vlido para el Derecho Penal, por su progresivo distanciamiento del individuo, KAISER, G., Kriminologie, 1996, pg. 2.
^^Es el caso de los representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
LUDERSSEN) o de FERRAJOLI. As, HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und
Rechtsgterschutz, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1989, pgs. 557 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit., pgs. 443 y ss.; LUDERSSEN, K., Zurckzum guten alten, liberalen, anstandigen Kemstrafrecht,
en: Festschrif Jger, 1993, pgs. 268 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 479 y ss. Cfr.
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
^^^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 77.
252cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 78, citando a SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia jurdico-penal alemana (traduccin de
CANCIO MELIA, M., 1996, en: ADP, 1986,1., pgs. 187 y ss.).
224
7.4.
225^
^^^Sobre el estado de la doctrina espaola, pero desde un punto de vista crtico, vid GRACIA
MARTN, L., Qu es modernizacin del Derecho Penal?, cit., pg. 351.
260Sobre la Escuela de Frankfurt, tambin crticamente, vid. MARTNEZ-BUJN PREZ,
Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 396 y ss.
^^^En Italia, por ejemplo, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; en Espaa,
siguiendo un discurso propio, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, Madrid
(1999). Vid. supra. Captulo II, apartado VII.c).3'.
^^^Segn frmula de HASSEMER, W. (Kemstrafrecht), Kennzeichen und Krisen des modernen
Strafrechts, en: ZRP, 1992, pg. 383.
^^^Segn expresin de FERRAJOLI, J., Diritto e ragione, cit., pg. 481.
^^"^Vid., en sentido crtico, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 382.
Sobre el reproche de antigarantismo, vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de
la poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 484 y ss. (refirindose a las garantas materiales y a las procesales).
265Vid. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko (n 59), pgs. 255 y ss. Tambin: JENS CHRISTIAN
MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, en: La
insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss.
266AS, M O C C I A , en SILVA SNCHEZ, J.M^, (edit.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro homenaje a C. Roxin. Barcelona (Bosch), 1997, pg. 121.
^^^Cfr. HASSEMER, W., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, cit., pgs. 89 y ss.
226
relacin con intereses colectivos- por contrarias a los principios de lesividad, subsidiariedad, proporcionalidad, etc.^^^.
A mi juicio, la evolucin econmico-social y tecnolgica -la nueva revolucin
industrial a la que asistimos- ha producido importantes transformaciones, y, con
ello, han emergido nuevos intereses, fundamentalmente colectivos y supraindividuales, muy valiosos, que necesitan de una proteccin eficaz.
El Estado social de Derecho no puede dar la espalda a estas nuevas realidades,
por imperativo tico y poltico^^^, negndolas su bien merecida condicin de bienes
jurdicos.
No hay razones convincentes, por otra parte, para excluir el Derecho Penal (sus
tcnicas de intervencin, y las garantas que sta comporta) de la proteccin de
estos intereses emergentes. Pues ni el concepto del bien jurdico se constrie a intereses individuales, ni el desidertum de una intervencin mnima y subsidiaria del
Derecho Penal implica su renuncia a la tutela de los citados intereses difusos (colectivos, supraindividuales). El argumento, a menudo invocado para fundamentar la
tesis que critico, de la inefectividad del Derecho Penal (y de la pena privativa de
libertad) en estos nuevos mbitos (economa, finanzas, sociedades mercantiles,
infracciones tributarias, medio ambiente, corrupcin, etc.) carece de fundamento y
recuerda las llamadas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin" muy
conocidas en la Psicologa CriminaP^^. De otra parte, las garantas del ciudadano
frente a cualquier manifestacin del ius puniendi (llmese Derecho Penal, Derecho
Administrativo sancionador, o "Interventionsrecht") son irrenunciables, innegociables, sin que, a mi modo de ver, puedan o deban arbitrarse frmulas que las flexibilicen en aras de un artificioso Derecho Penal de dos velocidades^^ ^.
A mi modo de ver, la cobertura ideolgica de la propuesta que critico no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho. Parece -aunque no lo pretenda-
^^^Cfr. GRACIA MARTN, L., (en sentido crtico), Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 384.
Tambin, crticamente: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 197 y ss. Censuran la tcnica del "peligro abstracto": HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ,
1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafechtliche. Deseinsvorsorge,
1991 (escrito de habilitacin); PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993 (escrito de habilitacin).
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones..., cit., pg. 198. Sobre la categora del peligro abstracto y
las propuestas para restringir la misma en aras de las exigencias del principio de proporcionalidad, vid.
CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del riesgo, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10 (julio 2002), pgs. 47 y ss.
^^^Sobre el problema, vid., GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ... ?, cit., pg. 393
(fundamento tico-poltico). Tambin: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la
moderna teora del big crunch..., cit., pg. 430. Y: SCHNEMANN, B., Vom Unterschichts-zum
Oberschichtsstrafrecht, en: Khne/Miyazawa, Alte Strafrechtstrukturen und neue gesellschaftliche
Herausforderungen in Japan und Deutschland. Dunker-Humblot, Berln (2000), pgs. 16 y ss. (especialmente, pg. 121).
^^^Sobre las "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin", vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, 1984, cit., pgs. 147 y ss. Vase, tambin: Captulo II de esta obra, nota 192.
2^'No comparto, pues, la tesis de SILVA SNCHEZ, J.M*. {La expansin del Derecho Penal, cit,
pg. 120), que incluso contradictores de la Escuela de Frankfurt, como MARTNEZ BULAN PREZ,
C, aceptan (Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunsch, cit., pgs. 429-430).
227
228
Captulo III
LA PENA
'Sobre las teoras penales, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 51 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 23 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del
Derecho Penal, cit., pgs. 200 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal,
cit., pgs. 59 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 90 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 18 y ss; RODRGUEZ RAMOS,
L., Compendio ..., cit., pgs. 77 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin al Dercho Penal, cit., pgs.
34 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 555 y ss.;
LANDECHO, C.M^, Derecho Penal Espaol, P.G. II., pgs. 827 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Las
consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 20 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 18 y ss.; Vid. MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit.,
pgs. 43 y ss.
2Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., (5" Ed), pg. 71.
^Strafrecht, A., T., pg. 24.
230
Sirvan estas ideas para introducir la problemtica de la pena estatal. Una problemtica tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momento histrico en trminos acuciantes y siempre de actualidad'^.
La polmica sobre la pena es complejsima, tanto desde el punto de vista fctico y fenomenolgico, como valorativo.
Desde un punto de \ista. fenomenolgico, son tan diversas las formas de aparicin del castigo en la historia, y el modo de interpretarse y experimentarse -por la
comunidad que lo ordena y por el individuo que lo su"e- que resulta incluso cuestionable que nos podamos referir, sin ms, a "la" pena, como a un valor entendido,
idntico a s mismo^ a travs de los tiempos. Poco parece puedan tener en comn
las concepciones remotas de la pena, como sacrificio del infractor, inspiradas en
planteamientos mgico religiosos o las crueles e inhumanas penas corporales de la
Edad Media, orientadas a fines de mera intimidacin, con las modernas orientaciones que contemplan la pena privativa de libertad como resorte resocializador^.
Desde un punto de vista valorativo, el fenmeno de la pena es inseparable del
mundo de las ideas, porque, en definitva, tambin el delito es un "fenmeno espiritual"^. La esencia y fines de la pena -la sancin represiva ejercida por el Estadono puede entenderse por s sola, como pudieran entenderse y justificarse, sin ms,
la defensa frente a alteraciones del orden pblico o la proteccin militar de las fronteras nacionales: por el contrario, las diversas respuestas al problema hunden sus
races en otras tantas concepciones y disputas ideolgicas^. Las ideas sobre la sociedad, el individuo y el Estado, son las coordenadas fundamentales de las mismas, por
ms que durante algn tiempo el problema de los fines de la pena se abord como
si fuese un problema estricta y exclusivamente penal^.
Por eso, es incorrecto examinar las diversas teoras y concepciones de la pena y
del ius puniendi al margen del contexto histrico en el que tales "fenmenos" deben
encuadrarse, de sus "coordenadas histricas".
Como observa MAURACH: "La Historia se hace a base de muchas corrientes que fluyen, unas ms deprisa, otras ms despacio. El desarrollo poltico se
adelanta, en ocasiones, al mundo de las ideas, para rezagarse, tal vez, despus
tras ste ... No debe, pues, pasarse por alto hasta qu punto la disputa o guerra de
las teoras de la pena -y especialmente la guerra de escuelas- ha estado prisionera de las cambiantes concepciones filosficas"'^.
Tales concepciones, que integran el marco espiritual de cada momento histrico, perfilan y matizan los contornos del fenmeno de la pena. Fenmeno del que se
ha dicho tiene dos "caras" o "aspectos" fundamentales: el "estatal" y el ''perso-
^En este sentido: ROXIN,C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pg. 1 (Sinn und Grenzen staatlicher Strafe) Walter de Gruyter, 1973, Berln (tambin, en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS.,
1966, pgs. 553 y ss.)..
^As, STRATENWERTH, G. KUHLEN, L., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
^En este sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 3 y 4.
^As, SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, A.,T., cit., 2^ Ed., pg. 43.
8JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., 1^ Ed., pg. 44.
'^As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 74 y ss.
"^En este sentido, MAURACH-ZIPF, cit., Strafrecht, A., T., pg. 75.
LA PENA
231_
naF^^. El primer aspecto contempla la pena como instrumento al servicio de la fincin esencial atribuida al Estado: la misin de mantenimiento del orden establecido.
El problema incumbe, por tanto, a la Teora del Estado^^. El fundamento real de la
pena se desprender de su condicin de medio indispensable para hacer valer el orden
de la comunidad jurdica^^. Pero la pena ha de examinarse tambin desde la ptica del
condenado que la su^e y sus conciudadanos que viven la experiencia de la aplicacin
del castigo estatal: a sto se refiere el denominado plano "personal" de la pena^^. Si
desde el punto de vista ''estatar interesa, ante todo, justificar el derecho del Estado
para imponer penas, en nombre de la comunidad; la dimensin "personal" plantea el
problema del "deber" del ciudadano de soportar la imposicin de tales penas y, en
consecuencia, el problema de los "lmites" y presupuestos de las mismas^^.
Metodolgicamente, cabe sealar tres observaciones al examen de la polmica
sobre la teora de la pena. La primera ha quedado ya apuntada: que no se trata de una
cuestin exclusivamente penal, sino de filosofa general, donde confluyen las diversas
concepciones sobre el individuo, la sociedad y el Estado, histricamente cambiantes. La
segunda se esboz de pasada: el problema debe abordarse, en nuestros das, a la luz de
los conocimientos actuales sobre el hombre y la sociedad, con un nuevo enfoque, ya
que sus presupuestos varan como varan los conocimientos y necesidades de la sociedad. Las grandes preguntas sobre la pena no son preguntas invariables, ni nos podemos
conformar con las contestaciones del pasado, como si fueran respuestas acabadas y perfectas a un problema ininmutable^^. Hoy, ms que nunca, urge precisar los "lmites" de
la ingerencia estatal penal^^, precisamente porque somos conscientes del impacto a
menudo devastador de la misma, adoptando posturas crticas y exigentes. Finalmente,
cabe destacar el creciente auge y potenciacin de la Teora de la Pena, tradicionalmente postergada a la teora del delito. Durante mucho tiempo se pretendi reservar la Dogmtica para la Teora del Delito, y la Poltica Criminal para la Teora de la Pena: en la
actualidad asistimos a un proceso que propugna la unificacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, y la revisin de la Teora del Delito a la luz de la Teora de la Pena^^.
'^Siguen esta terminologa, fundamentalmente: WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 238; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pg. 87.
i^As, expresamente, MAURACH-ZIPF, cit., A., T., pg. 87.
'3As, WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 239.
'^En este sentido, WELZEL, H., quien, dentro de este plano "personal" distingue, a su vez, el "sentido" de la pena (la pena como retribucin: del "sentido" de la pena se desprenderan tanto su "justificacin", como la "medida" del mal de la pena) y el aspecto "vivencial" de la pena (la pena es "experimentada y vivida como un "mal"): Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 238 y 239.
'^As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit, pgs. 87 (Utilizan los trminos: Duldungspflicht y
Grenzen, respectivamente).
'^En este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit),
pgs. 1 y ss.
'^No slo de "explicar" por qu se pena, sino de buscar una "justificacin" al castigo, si la hay,
(As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung T Ed.; Metzner Verlag, pg. 43). Vid, tambin:
BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, en: Hat Strafe Sinn?, Herder, 1974, pg. 17, quien resalta la incidencia grave de la pena en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.
'^Sobre las nuevas orientaciones metodolgicas, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 90.
232
2.1.
Es indiscutible que la justificacin de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar a su poder penal se entregara a s misma. La necesidad
de la pena es un dato fctico que aporta el conocimiento emprico, si bien con ello
no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho real^^.
Incluso quienes claman por una fundamentacin "tica" de la pena^'^, no
dudan en afirmar que se castiga por razones de necesidad social. La pena es un
control social, una "institucin", hoy por hoy necesaria porque sirve de cauce
efectivo de solucin de conflictos sociales^^. La eficacia de la pena -eso si- no
se mide en funcin de sus diarios y evidentes fracasos, sino por sus xitos, menos
ostensibles, pero constatables por la experiencia cotidiana^^.
'^Vid., en este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 61.
^^Vid., supra, nota 1; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito,
Panam Viejo (2003), pgs. 14 y ss.
^'As, en la literatura alemana, el trmino "Sinn", que utilizan WELZEL, H., {Das Deutsche
Strafrecht, cit., pgs. 238) y SCHMIDHUSER, Ed., {Vom Sinn der Strafe, T Ed., pgs. 43 y ss) responden a conceptos distintos. En la literatura espaola tampoco coinciden, por ejemplo, las acepciones que se dan al trmino "fundamento" y "funcin"; o bien se piensa en lo mismo cuando se utilizan
trminos diferentes (vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 91, nota 184).
22HASSEMER, W., MUOZ CONDE, R, Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 99 y ss.
^^As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht..., cit., pg. 70. En sentido crtico se pronuncia exclusivamente H. MAYER, (Strafrecht, A., T., cit., 1967, pg. 24, nota 1), quien reprocha que el hombre
actual se haya acostumbrado al sobrepoderio de la sociedad y del Estado, hasta el punto de que los
propios manuales alemanes -dice- den por descontada la necesariedad de la pena, sin ms y la insustituibilidad del Derecho Penal.
^"^Por ejemplo, P. NOLL, Die ethische Begrndung der Strafe, 1962, Tbingen, pgs. 3 y ss.: "todo
actuar del Estado, en cuanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentacin tica en mayor medida an que el actuar del individuo". Sobre el caso singular de MAURACH, vid., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
25En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., T Ed., pg. 28.
^^En cuanto al problema de la "eficacia" de la pena vid., ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
/G.,cit., pg. 481.
LA PENA
232
En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentacin: poltica, sociopsicolgica y tico-individuaF^. Desde un punto de yisia. poltico-estatal
se justifica la pena porque sin ella el orden jurdico dejara de ser un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infi^acciones del mismo; desde un punto
de vista sociopsicolgico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si
el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se producira inevitablemente un retomo a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas histricas ya superadas; desde un punto de vista ticoindividual, la pena se justifica en
consideracin al propio delincuente, ya que permite a ste, como un ser "moral"
liberarse de su sentimiento de culpa^^.
Pero a las funciones de la pena se har referencia en pginas posteriores.
234
34AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478; SCHMIDHUSER, Ed.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 25.
^^Punishment and Responsability, Oxford, 1973, pgs. 4 y 5. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 555.
^^Colpa, Responsabilit e pena. Miln, 1972, pgs. 67 y ss.; Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.O., cit., pgs. 555 y ss.
37AS: R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 54. Tambin: ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478 y bibliografa all citada. En la literatura alemana, por
todos: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducido por J. CRDOBA RODA, Ariel,
Barcelona, 1962,1., pg. 79.
^^Sobre el problema, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
39AS: R O D R G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
'^OMAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I., pg. 79.
"^^Vid. en esta obra, Captulo La); vid., tambin, en este mismo Captulo III, III-2 ("Las denominadas teoras relativas"), in fine, nota 215 (las sanciones informales).
LA PENA
235_
No obstante, los efectos reales de la pena trascienden con mucho la estricta privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos concretos afectados por la sentencia
condenatoria, tanto desde un punto de vista cualitativo, como temporal y personal.
Para empezar, a los efectos jurdicos directos de la condena se aaden las consecuencias inherentes a la privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos limitados por aqulla. Es obvio, por ejemplo, que la privacin de libertad -guste o no
guste reconocerse- no es solo, ni puede ser, exclusivamente una privacin de libertad, sino de todo cuanto una limitacin de este valor supremo del hombre significa,
por mucho que se humanice el rgimen de cumplimiento de esta pena.
Pero, adems, a los efectos de las sanciones formales hay que aadir lo que la
doctrina criminolgica denomina sanciones informales, muy aflictivas, tambin,
an cuando no se contemplen en la legislacin ni se apliquen por la autoridad jurisdiccional siguiendo un procedimiento pblico con todas las garantas legales"^^. Son,
en definitiva, efectos indirectos de la pena, asociados por el infractor a la imposicin de sta o a la posibilidad de que se imponga, que inciden en el proceso de
disuasin o contramotivacin.
Por otra parte, las implicaciones personales, psicolgicas y sociales de la intervencin penal comienzan a vivenciarse con el inicio del procedimiento criminal,
mucho antes de que se dicte la oportuna sentencia condenatoria, sin que, de hecho,
la presuncin constitucional de inocencia pueda enervar tales padecimientos. En
casos de cierta notoriedad o inters meditico, los medios de comunicacin potencian adems aquellos, prolongando la situacin aflictiva del condenado ms all de
la fecha formal de extincin de la pena'^^.
Por ltimo, y aunque la responsabilidad criminal es estrictamente personal, el
juicio de reproche salpica, tambin, a terceros familiares y allegados del autor que
por el mero hecho de su vinculacin personal o familiar con ste compartirn las
iras y el inmerecido e injusto desprecio social: rechazo, marginacin, exclusin, aislamiento, etc.
2.2.1.
Su verificacin histrica
236
toria"*^. No podra ser de otro modo si se observa que la pena es portadora, al propio
tiempo, de un juicio de reproche, de desvalor, de un juicio negativo^^ por la realizacin de la conducta antijurdica. La moderna criminologa ha puesto de relieve, en
este sentido, que si bien existen "controles sociales" neutros, tales controles dejan de
serlo tan pronto como el comportamiento "desviado" se "criminaliza"; y, aunque no
se les denomine "penas", funcionan necesariamente en forma "represiva"^^.
'^^En este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478.
'*^Juicio de desvalor "eticosocial", segn JESCHECK, H.H., {Lehrbuch, cit., pg. 45); WELZEL,
H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 238.
'^^Sobre el problema, vid., KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle,
cit., pg. 3.
'^^Prescindiendo de las corrientes filosficas y penales que entienden que la "pena" es un bien, el
intento tal vez ms significativo de negar que la pena sea un "mal" puede encontrarse en NOLL, P., (Die
etische Begrndung der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. (el autor cita, tambin en esta lnea crtica frente a la
conceptuacin de la pena como mal, a SCHULTZ, Probleme der Strafrechtsreform in der Schweiz,
1955, pg. 299). A su juicio, la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe inflingir, a veces, un mal por razones de prevencin general o especial, sin que de ello resulte su supuesto
carcter "represivo" (op. cit., pg. 17). En cuanto "represin", la pena sera, ms bien, expresin pblica de un juicio de "desaprobacin" de la infraccin y del infractor, y, en tal sentido, manifestacin del
Derecho: pero no "mal por mal" (op. cit., pgs. 17 y 18). La funcin de la pena -su funcin represivase agotara en dicho juicio de "desaprobacin", expresin del Derecho y no mera retribucin. Cualquier
otro contenido que quisiera darse a la pena vendra determinado exclusivamente por razones de "prevencin" (op. cit., pgs. 19 y 20). Su carcter "desaprobatorio" permitira diferenciar la pena de otras
medidas coactivas del poder estatal: y slo si se identifica el carcter "represivo" de la pena con el
mismo puede comprenderse y justificarse que existan y puedan existir reacciones contra el delito que,
a pesar de ser "penas", carecen de naturaleza "aflictiva" (vg. la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena): y, por otra parte, que existan y puedan existir reacciones jurdicas que, aun no siendo
"penas" por faltar el reproche tico social antes aludido, consisten en la aplicacin de un mal por motivos de prevencin general, como sera el caso de las multas pecuniarias impuestas a los responsables de
contravenciones u "Ordnungswidrigkeiten" (op. cit., pgs. 18 y 19).
^^Partiendo de la distincin entre "concepto" o "fundamento" y "fines" de la pena - que acepta
la doctrina espaola- no es contradictorio afirmar, entonces, que sta parte de la esencia retributiva
de la pena (aunque se admita, como se admite, que, adems, cumple otros fines). El Derecho Positivo
Espaol parte, tambin, de la esencia o naturaleza retributiva de la pena, aunque sta cumpla otros
fines ajenos a la mera retribucin. As: CASAB, J.R., en Comentarios, cit., II, pgs. 9 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54 ("El C.P profesa una concepcin
retributiva de la pena" ... aunque el principio sufra excepciones); CEREZO MIR, J., compartiendo la
tesis de ANTN ONECA: El Cdigo se inspira en una teora "unitaria" de la pena {Derecho Penal,
cit., pg. 27 y bibliografa all citada). Se aparta de la opinin dominante: BARBERO SANTOS, M.,
para quien nuestro ordenamiento se habra inclinado por los postulados de la intimidacin general
(cit., por CEREZO, op. cit., pg. 27 nota 76).
LA PENA
237
menor del hecho y la culpabilidad del autor, sin perjuicio de que existan excepciones y quiebras a este principio, inspiradas por las exigencias de la prevencin especial o de la intimidacin general. La esencia retributiva de la pena responde ya a una
dilatada tradicin jurdica, interrumpida exclusivamente por el Cdigo de 1928^^ y
se hace patente en el Cdigo Penal vigente en numerosos preceptos e instituciones.
La estructura, por de pronto, del derogado Cdigo Penal de 1973 responda
a la idea de que el delito es el presupuesto y la pena su consecuencia: la pena apareca referida a acciones y omisiones y no a personalidades^^. Los artculos 2 y
565, en segundo lugar, consagraban el principio de adecuacin de la pena a la
culpabilidad del autor: menor culpabilidad, menor pena; y ello hasta el punto de
que, incluso si el Cdigo impeda la reduccin correspondiente de la pena, los
Tribunales deban acudir al Gobierno para reclamar la necesaria proporcin,
mandato contenido en el artculo 2, y no entre las normas reguladoras de la determinacin de la pena aplicable^^. En tercer lugar, el Cdigo estableca las penas,
tambin, en funcin del mal causado, y no slo de la culpabilidad: la mayor penalidad de la consumacin respecto a las formas imperfectas; el modo de establecerse aquella en algunos delitos contra la integridad o el patrimonio; el sistema
legal de determinacin anticipada -impropio de un Derecho Penal de corte preventivo- y el mecanismo de acumulacin de penas en el concurso material de
delitos, seran expresin del principio retributivo que inspira al Derecho espaol^"^. Parece, pues que es el total sistema legal espaol -y no ya una serie de
declaraciones aisladas- lo que permite definir la pena como castigo impuesto en
proporcin al mal del delito^^.
Lo propio cabe afirmar del vigente Cdigo Penal de 1995. El artculo 4".3,
que tampoco se halla entre las normas generales de determinacin de la pena,
consagra un mecanismo sui generis para hacer valer las exigencias de la proporcin cuando ... "la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por
la infraccin y las circunstancias personales del reo". Por otra parte, derogado el
principio de incriminacin genrica de los delitos imprudentes (antes: artculo
565), el Libro II contiene numerosas y coherentes manifestaciones del axioma:
mayor culpabilidad mayor pena, menor culpabilidad menor pena. As, la pena del
homicidio imprudente (art. 142) es siempre ms benigna que la del homicidio
doloso {art. 138); o la del aborto culposo (art. 146), en comparacin con sus
modalidades dolosas (art. 144 y 145); las lesiones (art. 152.1"^, las lesiones al
feto (art. 158) o las manipulaciones genticas (art. 159.2'^ -siempre en sus respectivas formas imprudentes-, se castigan con penas ms benignas que las de los
correspondientes delitos dolosos. Por ltimo, el Cdigo Penal vigente establece,
tambin, las penas en funcin del mal causado, y no solo de la culpabilidad del
autor. La tentativa (art. 62) se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada para la consumacin del delito, del mismo modo que a los cmplices
se les impone la pena inferior en grado a la prevista para los autores (art. 63). Y
238
en materia de concurso real de delitos, rige -en principio- el criterio inequvocamente retributivo de la acumulacin (art. 73).
Esta afirmacin, sin embargo, obliga a hacer dos importantes salvedades. De
una parte, que el propio Cdigo espaol contempla importantes excepciones al principio retributivo. De otra, que el "concepto" de la pena no prejuzga el problema distinto de sus "fines": que la pena sea represin, retribucin, no significa que se justifique en cuanto tal retribucin, ni que deba servir slo para retribuir^^; concepto y
funcin implican planos diferentes.
En cuanto a las excepciones que el propio sistema espaol conoce del principio retributivo se analizarn a propsito de los fines diversos de prevencin a
que puedan responder^^.
2.3.
Losfinesde la pena
Distinto es, por lltimo, el problema de los "fines" de la pena; esto es, del significado del acto de castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad
que castiga^^; el ''sentido" de la pena, que depende de toda una filosofa del Estado
y de una teora del Derecho^^. El problema se plantea en otros trminos: por qu y
para qu se pena.
Examinado apriorstica y conceptualmente ste, podramos anticipar que a la
pena se le pueden dar dos significados distintos: como retribucin y como prevencin^^. La pena puede concebirse mirando al pasado, al hecho ya cometido, buscndose en el mal que la misma entraa una compensacin o restauracin de la
infraccin del Derecho producida por el delito. Pero tambin, mirando al futuro, al
peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho criminal. En el primer caso, la pena respondera al aforismo: punitur, quia peccatum
est. En el segundo: punitur, ne peccetur. En el primero, sera la culpabilidad el criterio de referencia; la peligrosidad, en el segundo.
Retribucin significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn
el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con "venganza", sino
con "medida", ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de
la pena; y sta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aqul^'. El principio
retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: el reconocimiento de que
existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el de que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que sta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad^^.
56pQj. todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
-^^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
58por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45.
59AS: H . M A Y E R , Strafrecht, A., T., cit., pg. 24.
^^Vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
(Ariel, Barcelona, 1962), I, pg. 61.
^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
62AS, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
LA PENA
239^
2.3.1.
El principio de "prevencin" mira hacia el futuro; hacia la peligrosidad del sujeto y la predisposicin criminal latente de la generalidad. La pena es un resorte para
prevenir delitos futuros. El delito no es la causa sino la ocasin de la pena. Tampoco
su medida, por que no se castiga con arreglo a "lo que se merece" (al hecho cometido), sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa, tambin, sobre tres "presupuestos inmanentes":^ la posibilidad de enunciar un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena
pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
2.3.2. Referencia histrica
Histricamente, las diversas concepciones del Estado, de la Sociedad y del
Derecho conducen a la acentuacin de uno u otro principio^^. El Derecho Penal del
"Antiguo Rgimen" descansa, fundamentalmente, sobre el principio de "intimidacin general"^^.
La Ilustracin por consideraciones "racionales" y "humanitarias", exige la proporcin entre el delito y la pena. El contrato social impide que el delincuente pierda ms derechos de los que se ha arrogado al violar aqul; y la propia "razn" reclama, junto al imperativo de la proporcionalidad, la consecucin de fines "tiles":
proporcionalidad, correccin del delincuente y, en su caso, aseguramiento, remplazan ya al monoltico principio de la intimidacin^^.
KANT transcendi este planteamiento "utilitario", convirtiendo la proporcionalidad no en un postulado de la razn, sino en una exigencia "absoluta". Sembr, as,
la semilla de las teoras absolutas del siglo XIX.
"En este sentido: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 80; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenze, cit., pg. 5; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T.,
cit., 2" Ed., pgs. 23 y 24; SCHMIDHUSER, Ed., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 23 y 24 y 49 y ss;
NOLL, R, Die ethische Bergrndung der Strafe, cit., pgs. 8 y ss.
^Cx., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 47.
^^Sobre el problema, vid: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 74 y ss (^'Teoras de la
pena, ideologa y concepcin del Estado").
6^Por todos, ANTN ONEGA, Derecho Penal, P.G., I, pg. 40; CASAB, J., Comentarios, II,
pg. 4.
6^As: MAURACH, R., Strafrecht, cit., A., T. I., pgs. 76 y 77.
240
LA PENA
241
Al examinarse las teoras penales, se suelen distinguir las teoras absolutas, las
relativas y las de la unin.
Las primeras entienden la pena como un "fin" en s misma, sin necesidad de
referirla a "objetivos prcticos"^^, a "resultados" concretos para justificarla. La pena
no es un "medio" Cpena absoluta ab effectu"), sino un "fn"^^;
Por ello las teoras absolutas son teoras de la pena, pero no teoras sobre el
"fin" de la pena. sta disfruta, precisamente, del privilegio y majestuosidad de
estar libre de toda referencia a fines, se justifica en s misma. Se castiga: ''quiapeccatum esf\
Las teoras relativas, sin embargo, justifican la pena en cuanto satisfaga determinados fines de prevencin general o especial: "punitur, ne peccetur". Porque la
pena no es un fin en s misma, sino un medio preventivo: no se trata con ella de
hacer la justicia sobre la tierra, sino de cumplir una funcin social, de posibilitar la
convivencia y evitar la comisin de futuros delitos: ''poena relata ad effectum"^^.
Las teoras de la unin o mixtas pretenden buscar una sntesis entre las teoras
absolutas y las relativas. Partiendo de una consideracin prctica: el hecho de que
la pena, en la realidad, cumple siempre una pluralidad de fines: punitur, quia peccatum est, ne peccetuP^.
^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 72 y ss.
^^Como afirma ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 479. Vid., tambin, matizando tal afirmacin: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg 73 y 74, nota 135.
''^Sobre el alcance de la Nueva Defensa Social, vid: SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del
Derecho Penal y su evolucin, Bosch, Barcelona, 1970, pgs. 96 y ss.
^"^Esta es la opinin, en Alemania, de NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 50 (Ed.
T). En cuanto a la crisis del pensamiento de la "prevencin especial", posteriormente me referir al
mismo con detalle.
^^Cfr., STRATENWERT, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
^^Vid., GROIZARD, Comentarios al C.P., Burgos (1872), II, pg. 8, cit., por CAS AB, J.R.,
Comentarios al PC, cit., II, pg. 2; Vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del
delito, cit., pgs. 14 y ss.
^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
^^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59, quien cita como representantes de este "mtodo
dialctico" a: NOLL y a ROXIN.
242
Veamos brevemente las diversas formulaciones de las teoras absolutas, la aportacin de las mismas, y las principales objeciones de que han sido objeto^^.
3.1.
Para las teoras absolutas la pena slo puede justificarse por razones de justicia
o de necesidad moral^^, y se concibe como retribucin divina, moral o jurdica^^; no
importa si la pena, adems, cumple otros fines, porque stos seran ajenos a su esencia. La pena es retribucin, un mal que se infringe al culpable para compensar el
mal que ste caus previamente: es pura "compensacin"^^, sin que la valoracin
del hecho culpable pueda ser interferida por consideraciones extraas al mismo, utilitarias o de diversa ndole, ajenas a la idea de justicia^^.
Estas teoras apelan a exigencias "incondicionadas" de justicia, exigencias
"absolutas". De ah la denominacin de las mismas^'^.
Para las teoras absolutas el nico fundamento de la pena es el delito cometido.
La pena es retribucin del delito cometido, compensacin ("Vergeltung").
Compensacin en el sentido de que el delito se concibe como un mal en s mismo,
y la pena neutraliza y compensa dicho mal, permitiendo que el infractor salde as
definitivamente su deuda con la sociedad^^.
Estas teoras parten de una imagen del hombre como ser racional y libre, y estiman que la pena ha de S&T justa y merecida, esto es, proporcionada al injusto culpable del autor.
3.1.1.
Las doctrinas absolutas, que apenas han tenido eco en Espaa^^, surgen ya en la
polmica de la "Ilustracin Griega" y del mundo antiguo; encuentran un gran apoyo
^^Sobre el problema, vid. FEIJO SNCHEZ, B:, Las Teoras Clsicas de la Pena, en: Revista peruana de ciencias penales. Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idemsa), pgs. 332 y ss.
^As sintetiza estas teoras: H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 26.
^^Vid. la exposicin que hace MAURACH, R. (Maurach-Zipf, Strafrecht., A., T., cit., pgs. 71 y
72); Otras formulaciones en: BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 22.
82Cfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 71.
^^As, BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, cit., (en: Hat Strafe Sinnl), pg. 22.
^"^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52. El trmino "absolutas" (para calificar
estas teoras) no me parece adecuado ni expresivo. Por ello utilizo deliberadamente el de retributivas
aunque a algunos autores no les convenza la equiparacin. Sobre las teoras absolutas, vid. FEIJO
SNCHEZ, BERNARDO, quien distingue entre teoras retributivas y teoras absolutas, en: Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 340 y ss. (Para el autor, cabe mantener una teora retributiva
en el marco de una concepcin relativa de la pena). A favor de una fundamentacin absoluta de la
pena, en Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 48.
^^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 86.
^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pg. 3. Segn MIR PUIG, S., ni la ciencia ni las legislaciones han podido seguir una concepcin retributiva en sentido estricto: Introduccin a las bases, cit., pg. 63.
LA PENA
243
en el principio de responsabilidad tica individual y de la culpa moral del cristianismo y penetran vigorosamente como reaccin a los excesos utilitaristas de la
Ilustracin^^ a travs del Idealismo Alemn, sobre todo de KANT (la pena como
imperativo categrico) y de HEGEL (la pena como necesidad dialctica de afirmacin del Derecho).
El que se mantenga desde una perspectiva tica cristiana una fundamentacin
absoluta de la pena^^ y el que dicha fundamentacin tuviera xito en Alemania
tal vez pueda explicarse por esa "fuerza" triunfalmente "sublime" de la compensacin retributiva que trata de aportar un reflejo de la justicia suprema y de la
armona superior a nuestra frgil existencia^^ y, sobre todo, por la tendencia del
carcter alemn al "pathos idealizador", que hiciera decir a GOETHE: "Justicia,
virtud y fantasma de los alemanes"^^.
3.1.1.1.
KANT
^^A juicio de CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19. En el mismo sentido,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
^^Sobre concepciones absolutas en la tica cristiana, vid.: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pgs. 23 y ss.
^^Como apunta ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenze, cit.), pg. 3.
''Cit., por SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 48 y 49.
'^'Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 49. NA.UCKE, W., Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, 1962. Vase, tambin, FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 341 y ss. El imperativo categrico Kantiano reza as: "acta solo conforme a aquella mxima que puedas querer que se convierta en una ley general".
^^KANT, Metaphysick der Sitien, Rechtslehre, nota general a los pargrafos 43 a 49 (id., 1797,
pgs. 453 y ss.).
'^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pg. 455. ("Damitjedermanndas widerfahre, was seine
Taten wert sind"). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
94KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn
der Strafe, cit., pgs. 19 y 20.
^^KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. KANT advirti que el delincuente no
puede ser utilizado solo como medio (para fines de prevencin) porque contra ello le protege su personalidad innata {Meiaphisyk der Sitien, cit., 1797, pg. 196).
244
La justicia de la pena concreta, para KANT, slo podra conseguirse mediante una aplicacin rigurosa de la "ley del talln", nica capaz de determinar la
"calidad" y "cantidad" merecidas^^.
En un Estado ideal y atemporal -una repblica moral- marco o contexto de
la obra de KANT- el delincuente se merece el mismo mal que ha causado. La
Ley del Talln ("talis-qualis"), entendida correctamente en el seno de la actividad jurisdiccional, y no como venganza privada, es la nica que puede determinar la cantidad y calidad de la pena concreta que ha de imponerse al delincuente^^.
3.1.1.2. HEGE^
HEGEL fundamentar, ms tarde, la pena no en un mandato absoluto de la
Justicia, sino en un proceso "dialctico" (posicin-negacin y negacin de la
negacin). Parte HEGEL del ordenamiento jurdico como "querer general" (posicin); el delito sera la negacin del mismo, y la pena, la negacin de la negacin,
esto es: la reafirmacin o restauracin del orden jurdico, a travs de la necesaria
negacin de la "voluntad especial" o particular del delincuente que, a su vez, neg
la "voluntad general". La pena, por tanto, no es un "mal", sin ms: sera absurdo,
entonces -afirma HEGEL^^- querer un "mal" slo porque previamente ha tenido
lugar otro mal. La pena no alude a un "bien" ni a un "mal", sino a la dialctica
"injusto"-"justicia". La pena es la restauracin ideal del orden jurdico infringido^*^^, de la armona entre la voluntad general y la particular. Es ms, a juicio de
HEGEL, slo as se trata al delincuente como a un ser "racional" y "libre", slo
as se le "honra", dndole no ya algo justo "en s", sino "su derecho"^*^^; a diferencia -dir- del modo de proceder inadmisible de quienes propugnan principios
de prevencin general, que amenazan al hombre como quien levanta el bastn contra un perro ^^^.
La justicia de la pena concreta, sin embargo, no vendr dada para HEGEL por
la rigurosa "ley del talln" kantiana, sino por un principio valorativo ms flexible,
que tenga en cuenta las caractersticas de la lesin concreta y las circunstancias
de la sociedad civil'^^. No hay que confundir, pues, el concepto general de pena
"^^Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 20.
'''Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 341.
''^Sobre la Teora de la Pena en HEGEL, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pgs. 343 y ss. (y nota 22, in fine).
^^HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 97 y 99. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 21.
^^''Die Wiederherstellung des Rechts", segn HEGEL {Grundlinien, cit., id).
'oiHEGEL, Philosophie des Rechts, recopilacin de G.Gans, 1833, 99. Cfr., H. MAYER,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 26, y SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22. Segn
HEGEL, no se honra al infi-actor como ser racional y libre, como persona moral, si se le trata como a
un animal daino al que hay que neutralizar, o al que se quiere espantar o curar. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
'"2HEGEL, Rechtsphilosophie, 1821, 99. Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht T Ed., cit., pg. 48.
'o^A juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22.
LA PENA
245_
de HEGEL (concepcin absoluta) con la determinacin de la pena concreta aplicable al caso, segn razona el autor, que depender de las necesidades variables
de la sociedad civil. En un momento histrico dado, argumentaba HEGEL^^"^,
puede ser adecuado castigar con la pena de muerte el hurto de una pequea cantidad de dinero -o de una zanahoria- y en otro distinto, sin embargo, puede serlo
sancionar con una pena benigna un hurto de grandes proporciones. En definitiva,
HEGEL relaciona delito y pena en un plano simblico y comunicativo, mientras
KANT lo hace en un plano causal -externo^^^. Para HEGEL, la concepcin talionar de KANT carece de racionalidad (solo consigue que al final haya dos tuertos
o dos desdentados, en lugar de uno, deca irnicamente el autor) y, por lo tanto,
es injusta^^^.
Son, pues, muchas -y relevantes- las diferencias que separan las concepciones
absolutas de la pena de KANT y HEGEL^^.
KANT analiza el problema desde una ptica metafsica y moral, inexible, en
el marco atemporal y ahistrico, de un Estado ideal (de una repblica moral). Su
concepcin de los imperativos categricos -la ley penal lo sera- le permite criticar severamente los excesos utilitaristas y prevencionistas de la Ilustracin, contexto que no puede olvidarse. Al propio tiempo, su teora absoluta, rgida y maximalista da paso a una concepcin talionar que busca la identidad cuasiaritmtica
entre el mal que el delito ocasiona y el mal que la pena representa, como expresin
ideal de la justicia.
HEGEL, por el contrario, sustituye la fundamentacin de la pena kantiana, talionar, metafsica, por una concepcin valorativa^^^ y simblica, que ve en la pena no
una institucin metafsica o moral, sino una institucin estatal: una institucin, adems, racional, cuya justicia reside no en producir al delincuente el mismo e idntico
mal y sufrimiento que ste ocasion, sino en arbitrar una respuesta adecuada y sufi-
^'^'^Porque, para HEGEL (Grundlinien, cit., 214 y 218) lo decisivo a la hora de determinar la
pena es la peligrosidad de la accin para la sociedad, esto es, para la estabilidad y vigencia de las
normas. Sobre el problema, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit.,
pgs. 347 y ss.
105Yj LESCH, H.H., Zur Einfhrung in das Strafrecht. ber den Sinn und Zweck staatlichen
Strafens, en: J.A, 1994, pgs. 514 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena,
cit., pg. 344.
lOyjjj HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 101. HEGEL censuraba lo absurdo del criterio kantiano talionar como principio general vlido de determinacin de la pena con un ejemplo grfico: "el
autor tuerto o desdentado no sufre un mal igual si se ve privado del nico diente o del ojo sano". Para
HEGEL, la pena no es un mal idntico al mal causado por el delito, sino una respuesta adecuada y
suficiente, en trminos valorativos y simblicos, para restablecer el Derecho, frente a la lesin general que ste sufri con el delito. Por ello, ante un mismo hecho delictivo objetivo, caben segn HEGEL,
muy diversas respuestas {Grudlinien, cit., pargrafos 98, 99 y 100). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 345 y ss.
"'^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 343 y ss.
"^^Deca HEGEL {Grundlinien, cit., pargrafo 101). "... Si no se aprehende la conexin existente
en s entre el delito y su aniquilacin y, por consiguiente, el pensamiento del valor y la comparabilidad de ambos segn el valor, se puede llegar a ver en una autntica pena una unin arbitraria de un
perjuicio con una accin no permitida ...".
246
'O'^Cfr., FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 344 y 345.
"*^HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 98.
'"As, FEIJO SNCHEZ, B., Lxis Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 343.
"^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 353. El autor subraya
que la concepcin de HEGEL presupone una teora absoluta del Estado superada en la moderna
Filosofa del Derecho, al menos en Europa occidental.
"^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87. Sobre las races neohegelianas del pensamiento de JAKOBS, vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y
normativismo en la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
Penal y en la Criminologa, cit., Madrid (UNED), 2001, pgs. 646 y ss. Para el autor, tambin
JAKOBS, en sus recientes trabajos, libera la pena del cumplimiento de fines concretos (de prevencin), entendiendo que la pena es "mera negacin del hecho": la pena no se legitimara por razones de
prevencin (capacidad para modificar el comportamiento de algn individuo) sino por la "necesidad
de marginar la afirmacin del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a travs de una
contrafirmacin objetivada en la pena" (Cfr. SCHNEMANN, B., op. cit., pg. 646, nota 14). En definitiva, JAKOBS, como HEGEL, deducen la pena, por imperativos lgico-dialcticos, de la lesin de
la norma, a pesar de que el Derecho Positivo demuestra hasta la saciedad que tal correlacin no es precisamente necesaria, ya que la inmensa mayora de las lesiones de normas (vg. de obligaciones contractuales) no lleva aparejada una sancin penal (Vid. SCHNEMANN, B, op. cit., pg. 647).
"^JAKOBS, G., Derecho Penal, PG. Tratado (traduccin de J. CUELLO CONTRERAS y J.L.
SERRANO GONZLEZ DE MURILLO), 1995, pgs. 22 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. ...
LA PENA
3.1.1.3.
247_
BINDING
... cit., pg. 87. Para CUELLO CONTRERAS, J., La Teora kantiana de la Proporcionalidad coincide plenamente con la teora de la prevencin general (negativa) tal y como ha sido defendida en
Espaa por GIMBERNAT, en sus Estudios de Derecho Penal (3* Ed.), 1990, pg. 152 (Op. cit., pg.
87). E incluso la idea de la reparacin que defiende recientemente ROXIN es tpicamente hegeliana
(op. cit., pg. 89, nota 148). Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pgs. 646 y ss.
'i^Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrech, A., T., cit., pgs. 79 y 80. Ms detalladamente, sobre la concepcin de la pena en Binding, vid., ARMIN KAUFMANN, Teora de las normas, cit., (Buenos Aires,
1977, traduccin de E. BACIGALUPO y E. GARZN VALDS), pgs. 20 y ss. La teora de la pena
de BINDING es consecuencia coherente de su teora de la norma. Sobre esta ltima, vid. Captulo 5
(de esta misma obra), IV.a).
'i^BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, Alg. T., 8^ Ed. (1913), Leipzig, Aalen,
pgs. 203 y ss.; del mismo, Die Normen und ihre Ubertretungen, 4* Ed. (1922), Utrecht, pgs. 412 y
ss. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 349 y ss.
^^^Vid. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350, observa que despus del debate de BINDING con F.v. LISZT, el primero lleg a aceptar la relevancia de ciertos fines
preventivos en orden a la determinacin de la pena.
''*Lo que a NOLL, R, (Die ethische Begrndung der Strafe, cit., pg. 9) deba parecer asombroso.
^'^Cfr., NOLL, P., Die ethische Begrndung der Strafe, pgs. 8 y ss.
'^'^Sobre el expiacionismo, vid., recientemente: FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 356 y ss.
248
'^'Vid. DEL ROSAL, J., Algunas reflexiones sobre el discurso de D.D.Po XII al Congreso Nacional de la Unin de Juristas Catlicos italianos, en especial, sobre reparacin y expiacin de la culpa,
en: Estudios jurdico-sociales. Homenaje al profesor Legaz y Lacambra, II, 1960. Santiago de Compostela, pgs. 1.043 y ss. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356,
nota 55.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356. De ah la proximidad de estas teoras al correccionalismo espaol decimonnico, segn el autor (op. cit., pg.
358).
'^''KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt. Bamann, edit., pg 64;
del mismo: Das Schuldprinzip, Heidelberg (1976), pg. 272. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 356, nota 57.
'^"^Vid. BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, son el mayor problema del Derecho Penal
actual?, en NPP enero-abril, 1972, pg. 32; Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pg. 356, nota 58.
'^^As, BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, ibidem.
'26AS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 357.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 358 y ss.
'^^Vid. KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, cit., pg. 65 Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit, pg. 358, nota 62.
LA PENA
249
'^^BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, cit., pgs. 32 y ss. A juicio de FEIJO SNCHEZ,
B., la idea de expiacin no fundamenta, desde luego, la pena estatal, pero puede ser una manifestacin
concreta, fctica, de la legitimacin de aquella (op. cit., pg. 358).
'^*^Vid. el meritorio trabajo de FEUO SNCHEZ, B. {El injusto penal y su prevencin ante el
nuevo Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pgs. 76 y ss.) que llam la atencin sobre el resurgir de
las teoras absolutas de la pena en la actualidad. Del mismo: Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs.
360 y ss. ("Las Teoras Absolutas de la Pena en el siglo XXI. La versin kantiana del liberalismo racional"). Las citas del presente epgrafe se toman de esta ltima obra.
'^'Vid. KHLER, M., Der Begriffder Zurechnung, en: Hirsch-Festschrift, Berln, 1999, pgs. 72
y ss. Cfr, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 360 y nota 74.
32Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 361.
'^^As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 362.
134As, CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW., 1989, pg. 1.339. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 362.
135AS, K I N D H U S E R , V., Rechtstreue ais Schuldkategorie, en: ZstW 107, 1989, pgs. 704 y ss.
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 362.
136KHLER, M., Der Begriff der Strafe, 1986. Heidelberg, pgs. 56 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. ct., pg. 360.
i^^WOLFF, E.A., Der Handlungsbegriff in der Lehre von Verbrechen, en: Gallas-Festschrifft,
1973. Berln, pgs. 24 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
138ZACZYK, R., Das Unrecht der versuchten Tat., Berln, 1989, pags. 126 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
139FREIER, V., Kritik der Verbandsstrafe, Berln, 1998, pgs 116 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 360.
i^^KAHLO, M., Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges
bel den unechten
Unterlassungsdelikte: eine strafrechtlich -rechtsphilosophische Untersuchungen zur Kausalitat menschlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begriff., 1990. Berln, pgs. 272 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
141HERZOG, E, Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987 Frankfurt, pgs. 25
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., quien subraya las llamativas coincidencias del neoretribucionismo
y la Escuela de Frankfurt (op. cit., pg. 360, nota 73).
250
'^2vid., por todos, KHLER, M., Begrijfder Strafe, cit., pg. 62, nota 105. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 362, nota 83.
'^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 360 a 363.
''^^De KHLER, M., adems de las obras citadas, vid.: Die bewusste Fahrlassigkeit, 1982.
Heidelberg; Strafrecht., AUgemeinerTeil., Berln, 1997; ber den Zusammenhang von Strafbegrndung
und Strafzumessung errtet am Problem der General-pravention, Heidelberg, 1983.
'"^^KHLER, M., La imputacin subjetiva: estado de la cuestin, en: Sobre el estado de la teora
del delito (varios autores). Madrid (2000), pgs. 82 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
''^^KHLER, M., Der Begrjf der Strafe, cit., pg. 29. Para el autor, la culpabilidad no es otra cosa
que un proceso de corrupcin de uno mismo (del autor del delito) como sujeto racional. En sentido
crtico: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
"47KHLER, M., Der Begriff der Strafe, cit., pgs. 50 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
''^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 363 y ss.
LA PENA
25J_
nociendo el contexto histrico-poltico contemporneo, que poco tiene que ver con
la repblica moral kantiana o con el Estado ideal^^^. Olvidan, por otra parte, que la
pena no solo requiere de una justificacin individual, sino socia^^^ y que el individuo no es solo un sujeto moralmente autnomo sino, para el Derecho, ante todo, un
ciudadano'^^ O, como dice el propio KAUFMANN^^^: la pena estatal, primariamente, es un fenmeno social y solo secundariamente un fenmeno individual.
Contra lo que mantienen los partidadrios del Liberalismo Subjetivista Racional analizado, en el Estado plural y democrtico el delito -por su dimensin interpersonal
y social- no puede ser una mera contradiccin o negacin del autor como individuo
racional, libre y autnomo'^^. La pena, una vez superadas las concepciones iusnaturalistas, no se impone en la sociedad postindustrial a sujetos irracionales, sino a
sujetos refractarios, como recuerda JAKOBS^^"^; de la misma forma que^el Derecho
Penal solo pretende hacer posible la convivencia como instrumento formal de solucin de conflictos y no instaurar la verdad, la justicia o la razn absoluta; y que las
normas penales no buscan una solucin universal (la racionalidad) sino soluciones
concretas a problemas puntuales de la colectividad^^^.
3.1.2.
'^^Crtica acertada de CALIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW 89, 1989, pgs. 1.340
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 365.
'^OAS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 368.
'^^En este sentido, GNTHER, K., Individuelle Zurechnun^ im demokratischen Verfassungsstaat,
1994, Jahrbuch fr Recht und Ethik, pg. 151. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 368.
'^^KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch., cit., pg. 59. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 367.
^^^En este sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
^^'^JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Madrid
(1996), pg. 28. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 366.
i^^As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 367.
'^^Sobre el significado actual de las teoras absolutas, vid.: KHLER, M., Der Begrift der Strafe,
1986; del mismo: Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pg. 43 (y resea bibliogrfica de la nota 132);
WOLFF, E.A., en: ZStW97 (1985), pgs. 786 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
'^^En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 63 y bibliografa all citada:
MAURACH-ZIPE, Strafrecht, All, T., cit., pgs. 78 y ss ("La justificacin de la pena en el Estado
Liberal de la burguesa"). Tambin: NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54. Como advierte FEIJO
SNCHEZ, B. (Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350) las teoras absolutas, al vincular la
clase y entidad del castigo al hecho cometido y a la culpabilidad del autor aportan, por sus races
garantistas, seguridad jurdica y cierran el paso a peligrosas concepciones como la razn de Estado o
determinados experimentos poltico- criminales incompatibles con aqullas.
252
LA PENA
253^
... injurias se castigasen con una pena pecuniaria) de que cabe lesionar el honor ajeno mediante el
pago de una cantidad de dinero (Cfr CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89). Obviamente, la
exigencia kantiana o, proporcionalidad trasciende por su profundo significado, lo que su formulacin
talionar puede hacerla ms criticable. Representa, en ltimo trmino un lmite a las exigencias incontroladas de prevencin, porque de la misma se desprende que no sera lcito nunca (por desproporcionado) castigar con la muerte a quien ha robado (En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 89).
El ideario de HEGEL aadira otra aportacin vlida a las teoras absolutas al proclamar que la
pena retributiva, la pena justa adecuada a la gravedad del dao causado y a la culpabilidad del autor
(considerado ste como ser racional y libre) representa un lmite que no puede sobrepasar el Estado.
Porque dicha pena salda la cuenta pendiente entre la sociedad y el infractor, y compensada o retribuida sta, el delincuente puede retomar a la comunidad jurdica. Se entienda o no esta tesis hegeliana
como expresin de la idea resocializadora (como hace CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89),
lo cierto es que aporta una imagen irrenunciable del hombre como ser racional y libre, y, en todo caso,
un lmite saludable al prevencionismo.
Por ltimo, la idea de culpabilidad -bsica en todo mecanismo retributivo- parece, tambin, vlida en el moderno Derecho Penal, aunque no se participe de los fundamentos ltimos del retribucionismo, porque expresa una concepcin limitadora del ius puniendi (Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs 23 y 24. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 90).
^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 25.
'^^As, GIL Y GIL, A., op. cit., ibidem. Segn la autora, hoy no puede concebirse ya la retribucin
como compensacin de un mal, pero la proporcionalidad de la pena con la medida de lo injusto y la
culpabilidafd -en definitiva, con el desvalor del hecho- solo puede explicarse adecuadamente con la
pena retributiva (op. cit., pg. 34).
i66pQj. todos: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.),
pg. 3.
"'^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90, nota 149.
254
La pena no puede basarse nicamente en la pura retribucin, afirma CUELLO CONTRERAS^^^ porque no existe la certeza de que el castigo sea absolutamente justo.
Las teoras absolutas fracasan al sostener que la culpabilidad del autor puede
fundamentar por si misma la necesidad de la pena^^^. Para empezar, tal pretensin
pugna con la naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal, axioma que goza de un
significativo consenso en la doctrina cientfica contempornea^''^ y que corroboran los derechos positivos de nuestro entorno criminalizando solo un sector muy
reducido de todas las conductas consideradas contrarias a las normas ticosociales y jurdicas. A nadie se le oculta que una incriminacin absoluta y sin fisuras de
todo comportamiento desviado de aquellas resultara inviable y absurdo^^'. El
principio poltico-criminal de "mnima intervencin", por otra parte, sugiere tambin una tipificacin selectiva, constreida a los ataques ms peligrosos a los bienes jurdicos de mayor trascendencia, en lugar de la presencia -onmipresenciaasfixiante del Derecho Penal que propugnan las teoras absolutas, castigando todo
ilcito'^^. Pero es que, adems, el proceso de aplicacin de las leyes penales a la
realidad social desmiente el desidertum de las teoras absolutas. En primer lugar,
por la notoria desproporcin entre el nmero de delitos que se cometen y el de
delitos que se castigan ^^^. En segundo lugar, porque dicho proceso prescinde del
criterio de la culpabilidad del autor, siendo otras las variables que guan su actuacin discriminatorias^'^.
lSp^j.^ CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 90), El retribucionismo fracasa porque su validez requerira demostrar: a) Que en el momento de actuar, el hombre concreto fue libre (no determinismo), hecho emprico de imposible prueba; b) Que la conducta concreta prohibida por el
Derecho Penal es radicalmente injusta, lo que la historicidad del Derecho Penal desmiente; y, c) Que
el Derecho Penal castiga toda conducta injusta, exigencia que el carcter fragmentario de aqul cuestiona.
'6'^As, STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
''''^Sobre la fragmentariedad del Derecho Penal, y su significado, vid. infra., Captulo VH, II. 3) d)
2' de esta obra.
i^'As. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht., A.T., pg. 8.
"^^Sobre el significado del principio de intervencin mnima, vid. infra.. Captulo VII.II.3 de esta
obra.
'^^Los datos (valores) sobre el crimen real y los valores oficiales se distancian progresivamente
conforme avanza la investigacin desde el mbito policial al jurisdiccional y, de ste, al penitenciario,
fenmeno que se denomina "proceso de atricin" [Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, 3" Ed. (2003), cit.. Captulo V.4.B.d)].
La doctrina alemana ha subrayado, por ejemplo, que el porcentaje de delitos que llegan a ser conocidos, del total de delitos que se cometen, no alcanza siquiera el 50%, y en los de menor gravedad ni
siquiera llegara al 10% (Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8). A su
vez, de los que se denuncian y llegan a conocimiento de la justicia, solo en la mitad de los casos se
formulara una acusacin ante el Tribunal. Y en cuanto a estos ltimos, solo en un 25% de los casos
se pronunciara una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, pena, que, a su vez, solo dara
lugar a un cumplimiento efetivo en un 5% o 6% de los citados casos (Cfr. STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9).
'^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
LA PENA
255^
Un sector doctrinal^^^ censura a las teoras absolutas que operen con hiptesis
indemostrables^^^ como la del libre albedro, presupuesto del concepto de culpabilidad. Fundamentan la pena -objetan- en categoras no verificables, lo que no es de
recibo ^^^.
No obstante, son muchos ya los autores que en nuestros das creen constatar que el libre albedro es una condicin del comportamiento humano diario y
de la experiencia^^^. Que el principio de la responsabilidad representa una realidad incuestionable de nuestra conciencia social y moral^^^. Que el "juicio de
culpabilidad" responde, en todo caso, a una profunda necesidad de la sociedad
misma^^^ o del Estado^^^ Es decir, en lugar de reconocer o no reconocer el
hecho de la autonoma de la voluntad individual, del libre albedro, la doctrina
cientfica se inclina por apelar a una "realidad psicosociolgica", a una "conviccin general" ^^^.
Se critica, tambin, a las teoras absolutas la frmula o smil del propio mecanismo compensatorio que constituye la esencia de las mismas: la restauracin del
orden jurdico alterado a travs de la imposicin del castigo. Porque tal mecanismo
'^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 4, y
bibliografa all citada. STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit. (2=" Ed), pgs. 22 y 23. Por todos,
en su fundamentacin ms extrema: BAUER, R, Die Schuld irri Strafrecht, en: Vom Kommeden
Strafrecht, 1969, pgs. 43 y ss. Por contrario, admitiendo la "capacidad de autodeterminacin" del
hombre, basada en datos, "caracterolgicos", "antropolgicos" y "categoriales": WELZEL, H.,
Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pgs. 142 y ss. En una direccin intermedia: el juicio de culpabilidad
no prejuzga ni implica tomar postura (afirmativa) respecto al "misterio" del libre albedro:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74; H. MAYER, Strafrecht, A., T., pg.
2. En cuanto a la polmica sobre el "libre albedro" en nuestra doctrina, vid: contra su existencia o
demostrabilidad, GIMBERNAT, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss (Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?); a favor del libre albedro e invocando precisamente los resultados de las ciencias empricas:
BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, pg. 61 (en:
Revue Internationale de Droit Penal, actas del primer coloquio regional espaol sobre poltica criminal y Derecho Penal, Asociacin Internacional de Derecho Penal); a tenor de una tercera tesis, el
Derecho penal es ajeno a la polmica filosfica y metafsica sobre el libre albedro porque slo est
interesado por un concepto negativo de libertad, como: ausencia de coaccin: RODRGUEZ DEVESA, J.M^., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 369.
^^^As, ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. (Sinn und Grenzen, cit.).
i^^Como advierten STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., {Strafrecht, A.T., cit., pg. 6) incluso
aceptando, en abstracto, la categora del libre albedro, habra que constatar el margen de autonoma
de que dispuso el autor concreto en el momento de cometer el delito.
'^^As, FRISTER, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", 1993, pg. 18. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5 ("... eine Bedingung praktischen
Handelns und Erlebens").
'^9As, JESCHECK, H.H., WEIGEND, T. Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed. (1996), pg. 142.
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 12.
SOAS, H A F F K E , en: MSchrKRim, 1975, pgs. 52 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 13.
'^'As, KOHLRAUSCH, quien habla de una "staatsnotwendige Fiktion", en: ES Gterbock, 1910,
pg. 2. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 14.
i^^Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., pgs. 5 y 6. Por ello, los autores plantean si no es ms cierto que las teoras absolutas fundamentan la pena no tanto en la culpabilidad del autor mismo, sino en puridad en el hecho de que los dems presupongan tal culpabilidad.
256
LA PENA
257^
'^OCfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, RG., cit., pg. 54.
'9iPor todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50; JESCHECK, H.H.-WEIGEND, T.,
Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5^ Ed (1996), pg. 71 (una funcin prctica, consistente en asegurar la
vigencia de las ms elementales normas sociales y no en establecer sobre la tierra una justicia ms perfecta). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9.
'^^ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5 (Sinn und Grenzen, cit.).
'93As, NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54.
'^'^En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 48; Como encontrar la
pena "justa" en el caso concreto?, pregunta BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 en: Hat Strafe Sinn?.
'^^En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 46 y ss.; tambin:
BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 y 24 (en: Hat Strafe Sinn?); para el Derecho espaol: MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
i'^^As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 45.
'9^As, SCHMIDT, Ed., cit., por ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5
(Sinn und Grenzen, cit.).
'98STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2^ Ed., pg. 23; "tico-religioso", segn E. BENDA,
Vom Sinn, cit., pg. 24 (en: Hat Strafe Sinn, cit.).
199As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 50.
258
En segundo lugar, porque la pena es precisamente un instrumento contraindicado -no slo no adecuado- para producir dicho resultado "valioso". El arrepentimiento y la expiacin, en su caso, slo pueden conseguirse en virtud de una respuesta sincera y voluntaria del individuo que asume su culpa, pero carecen de
sentido si son producto de una imposicin estatal^^^. La pena, adems, no suele
contribuir positivamente a tan elevada reflexin personal: porque tiene un inevitable impacto estigmatizador^^^ La pena no limpia, mancha^^^, margina, marca a
quien la padece.
Por ltimo, se reprocha a estas teoras que ofrezcan un visin parcial y sesgada
de la pena, que poco tiene que ver con el modo en que sta se experimenta por el
infractor y con las pretensiones de la sociedad sancionadora^^^. En efecto, la idea de
la expiacin, sublime y ambiciosa, acaba convirtiendo la pena en un "bien" para el
propio penado, con el riesgo de que tal eufemismo exacerbe los rigores del castigo
ms all de lo que permite el propio principio de legalidad^^^. Y, en cualquier caso,
los tericos que acuden a este expediente explicativo abordan demasiado tarde el
problema, al referirse siempre a la pena ya impuesta, sin cuestionar previamente si
era legtimo y oportuno acudir a la misma-^^^.
A quienes profesan, con arrogancia -o ingenuidad- los postulados justicieros
maximalistas de las teoras absolutas habra que recordarles las sabias palabras del
Juez de Chesterton al procesado: "Te condeno a tres aos de prisin ... pero bien s
yo que lo que necesitaras es que te mandara tres semanas a la playa"^^^.
No se debe confundir el retribucionismo genuino de las Teoras Absolutas,
con la acentuacin de la "culpabilidad" que se observa en algunos autores a los
solos efectos de subrayar, frente al prevencionismo, el sentido de la pena como
"lesin del Derecho"^^^.
Todas estas teoras, impropiamente calificadas de "neoretribucionistas",
tanto si subrayan el aspecto individualista (WOLF, E.), como si acentan el
aspecto social- normativo (JAKOBS) o el convencional (KINDHUSER), tienen el mrito de advertir que la pena -y su correlato previo, la culpabilidaddeben situarse en el plano normativo, lo que la prevencin no permite^^^.
Se cita en esta orientacin, entre otros, a WOLF, A. (para quien la culpabilidad es voluntad de infringir la norma); KINDHUSER, U. (la culpabilidad como
LA PENA
259
vulneracin de las normas consensuadas para la convivencia a las que el ciudadano debe contribuir respetndolas); JAKOBS, G. (la culpabilidad que se atribuye con la pena es confirmacin de la norma violada por la culpabilidad del autor);
KHLER, M., ZAKZYK, R., MORCELLI, etc.^o^.
3.2.
Para las llamadas Teoras ''Relativas", sin embargo, la pena no es una "cuestin
de principios", un "imperativo categrico" derivado de la idea absoluta de justicia,
ni una "necesidad lgica", sino un medio o instrumento til y necesario para prevenir la criminalidad. Por ello, no se justifica en s misma, sino en cuanto cumpla con
eficacia el fin que la legitima: el control de la delincuencia^^^.
Se trata, pues, de genuinas teoras sobre el "fin" de la pena^^' -lo que no sucede con las Teoras Absolutas antes examinadas- que parten, tambin, de la idea de
que la pena es un "mal", pero un mal ms "necesario" que "merecido", para hacer
posible la convivencia, para evitar la comisin de delitos Cpunitur, ne peccetur").
Ahora bien, a diferencia de las teoras absolutas, caso de conflicto entre la retribucin y las exigencias de la prevencin, conceden primaca a estas ltimas^^^.
Porque la pena -afirman sus tericos- no tiende a la retribucin del delito cometido, no mira al pasado, sino al futuro^^^. Tienen en comn todas estas teoras "relativas" que fundamentan el derecho del Estado a castigar en la utilidad e imprescindibilidad de la pena: la eficaz prevencin del crimen legitima el empleo de este
instrumento^^'*.
^
El Derecho Penal y la Administracin de Justicia -como la Criminologa clsica y la neoclsica- parten del efecto preventivo (preventivo general y preventivo especial) del castigo, axioma dotado de una incuestionable racionalidad:
ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, dicho postulado no pasa de ser
una hiptesis que solo desde la dcada de los sesenta del pasado siglo ha tratado
de verificarse empricamente^^^, como se analizar en otro lugar de esta obra.
Pero el debate de la doctrina penal sobre la funcin preventivo general-preventivo especial del castigo no solo adolece del mencionado dficit emprico, propio
de las disciplinas normativas que se sirven de un mtodo abstracto, formal y
deductivo, sino de otros defectos metodolgicos, como ignorar la eficacia pre-
^'^Vid., en esta misma obra, infra., Captulo III, III.4; tambin, mi Tratado de Criminologa, cit..
Captulo XXIII.3.Excurso ("Evaluacin emprica de los modelos disuasorios, clsico y neoclsico") y
bibliografa all citada. Vase, recientemente, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 240.
260
3.2.1.
2'6Sobre las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R,
Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss.; ERICKON,
M.L., GIBBS, J.R y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine, cit., pgs. 316 y ss.; PATERNSTER,
R., The deterrent effect ofthe perceived certainty y and severity of punishment, cit., pgs. 192 y ss.;
BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration, cit., pgs. 73 y ss.; BACHMAN, R.-PATERNOSTER, R., y WARD, S., The rationality of sexual offending, cit., pgs. 366 y ss.; BURKETT, S.R.
y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs. 128 y ss.; SIMPSON, S.S.,
Corporate crime, law, and social control, 2002, Cambridge: Cambridge University Press, pgs. 28 y
ss.; Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 240 y 241. Vid. Supra,
Captulo I, a; y Captulo IlI.II.b).
^'^As, BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs.
126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242 (y pginas 246
y ss.). Tambin: GARRIDO GENOVS, V., STANGELAND, V.R y REDONDO ILLESCAS, S.,
Principios de Criminologa, cit., pgs. 199 y ss.
^^^Sobre el sistema de valores del individuo y la eficacia preventiva de las penas, vid. SERRANO
GMEZ, A., Consideraciones criminolgicas sobre los efectos de la abolicin de la pena de muerte,
en: Anuario, 1982, pgs. 625, nota 64. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241
^'^Sobre las teoras del control social, vid. mi Tratado de Criminologa, Captulo XIX.3.a)
(Teoras del arraigo social), b) (Teoras de la conformidad diferencial), c) (Teoras de la contencin)
y d) (Teoras del control interior) y e) (Teoras de la anticipacin diferencial): Para estos autores, no
es el miedo al castigo la razn fundamental por la que el sujeto se abstiene de delinquir.
220vid. ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R, Formal and informal sanctions: a
comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
LA PENA
26]_
wm^Kimut^262
229A juicio de H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 25, nota n" 8.
^^''As, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 27. El autor, sin embargo, distingue dentro del
denominado Derecho Penal de la culpabilidad (Schuldstrafrecht) tres directrices diferentes: la clsica
(que parte del reconocimiento expreso del libre albedro), la neoclsica, a la que pertenecera el propio H. MAYER, que se caracterizara por no abordar el problema metafsico del libre albedro sino por
admitir una libertad de decisin graduable en el hombre, y por valorar no slo el acto aislado de ste
(por ms que sea el mismo el fundamento de la pena) sino adems el comprotamiento "total" del autor
("el acto extemo es el cuerpo, la culpabilidad, el alma de la conducta); por ltimo, las corrientes penales ms subjetivadoras que entienden la culpabilidad a modo de proceso de formacin de la voluntad
reprochable ("vorwerfbare Willensbildung").
2^'Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., cit., pg. 27. El propio autor matiza esta afirmacin,
advirtiendo que no necesariamente sucede as con todos los partidarios de las teoras relativas de la
pena. Los redactaroes del Proyecto Alternativo alemn, por ejemplo, seguiran propugnando un
Derecho Penal y no un Derecho de "medidas". Respecto a la "contradiccin interna" de un Derecho
Penal (de penas) desde una perspectiva de fundamentacin "relativa" de la pena en la que, en su opinin, incurrira la "moderna escuela", vid., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
232AS, H. MAYER, cit., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
233Cfr., H. MAYER; Strafrecht, A., T., cit., pgs. 25 y 28, nota 9, en referencia a LISZT y a
IHERING.
234En Espaa, a juicio de CEREZO, slo GIMBERNAT y LUZN PEA mantienen una fundamentacin "relativa" de la pena (vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21,
nota 43).
LA PENA
263^
3.2.2.1.
Su formulacin moderna se debe a FEUERBACH (1775-1833). Segn FEUERBACH, misin del Estado es impedir la violacin del Derecho, lo que no puede conseguir exclusivamente con un onmipresente poder "fsico": para anticiparse a aqulla tiene que acudir a unos resortes coactivos de naturaleza "psicolgica"^"^^. El
recurso bsico sera la "conminacin penal" -no la ejecucin de sta, como se haba
pensado en otros tiempos-; el mal futuro que la previsin legal anunciara al ciudadano indeciso, caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayor que el deseo que
ste deba de satisfacer, lgicamente funcionara como contramotivo y decidira a
aqul a favor de la ley. Lo importante, pues, sera que todo el mundo conociera las
leyes. La efectiva aplicacin de la pena desempeara un papel secundario: servira
264
slo para confirmar la seriedad de la conminacin legal, para ratificar que se trataba de una "efectiva" conminacin^^ ^
Para FEUERBACH, el que la pena, adems, pudiera cumplir otros fines como
el de la "correccin" del delincuente es algo accidental, casuaF'*^.
FEUERBACH no fue solo un filsofo terico, preocupado por un concepto
general de la pena, sino un prctico comprometido activamente en la elaboracin de
la legislacin penal de su pas (Cdigo Penal bvaro de 1813) a quien interesaba,
ante todo, la funcin utilitaria, pragmtica, del castigo en la sociedad que vivi^^^.
Por ello, su concepcin de la pena no persigue -a diferencia de la tradicin idealista germana- ni la realizacin de la justicia absoluta sobre la tierra, ni implantar la
Razn o restablecer la fuerza del Derecho, sino evitar mediante la coaccin psicolgica de la conminacin penal que los impulsos egostas y antisociales del individuo se conviertan en hechos criminales.
Por ello, a ^EUERBACH se debe ms que una teora sobre la legitimacin de
la pena una teora de la coaccin psicolgica o intimidatoria mediante las conminaciones penales^"^^, ya que para el autor la intimidacin general opera como mero
efecto reflejo de la pena^"^^.
El pensamiento de FEUERBACH es claramente pragmtico, utilitarista. Ve en
la pena un instrumento contramotivador, disuasorio, eficaz, capaz de neutralizar las
inclinaciones incvicas del individuo^^^, operando psicolgicamente en ste a travs
de la amenaza del castigo.
FEUERBACH fue consciente de que toda orientacin preventivo-general intimidatoria del castigo, como la suya, entraaba el riesgo de instrumentalizar al penado convirtindole en mero chivo expiatorio en aras de intereses sociales y reflexiones ajenas a los merecimientos del autor. Por ello, y para evitar las objeciones de la
24iCfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 26; id., STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2" Ed.); STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit.,
pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze und Grundbegrijfe des positiven peinlichen
Rechts, 1799 (edicin de 1966), L, pgs. 43 y 60; en el mismo sentido ("... La finalidad de la pena es
en definitiva la prevencin, pero nunca a travs de la ejecucin sino a travs de la amenaza"),
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 374 y
ss.; Con anterioridad a FEUERBACH, las teor'as prevencionistas buscaban el efecto intimidatorio en
la ejecucin (pblica y, con frecuencia, brutal) del castigo, como observa el autor citado en ltimo
lugar {El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 34). Vid., tambin, FERRAJOLl, L., Derecho y Razn, cit., pg. 276.
242Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2^ Ed.); STRATENWERTH, G.KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze, cit.,
pgs. 61 y ss..
^-^^As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 372.
2'^'*En este sentido, HRUSCHKA, J., Strafe und Strafrecht bei Achenwall -zu einer Wurzel von
Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie, en: J.Z. 87, 1987, pgs. 164 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
^'^^Tal y como interpreta el pensamiento de FEUERBACH F.v.LISZT, Strafechtliche Vortrage und
Aufsatze, /., pg. 164. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
^"^^Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegrijfe, cit., pgs. 40 y ss. (que las inclinaciones antijurdicas del individuo no lleguen a convertirse en hechos externos). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op.
cit., pg. 373.
LA PENA
265^
tradicin idealista alemana al pensamiento utilitarista^'^^, volvi a las tesis kantianas, al ''quia peccatum est", advirtiendo que el fundamento de la imposicin de la
poena forensis sigue siendo el delito cometido^"^^. Es decir, FEUERBACH no vincula la funcin intimidatoria legal a la imposicin de la pena sino a la conminacin
legal, esto es a la amenaza de la pena previa a la comisin del hecho delictivo^^^. En
consecuencia, la finalidad de la pena es la prevencin, pero sta se consigue a travs de la amenaza del castigo, nunca de su ejecucin^^^ porque, segn reitera
FEUERBACH, el Estado no tiene derecho a servirse de los sufrimientos inferidos
al malhechor para intimidar a terceros^^^
Las tesis de FEUERBACH han sido objeto de numerosas crticas, como todas las
teoras de la prevencin general intimidatoria o prevencin general negativa. Se ha
objetado en particular a las mismas, en primer lugar, que al poner el acento en las exigencias de coaccin psicolgica individual para neutralizar los impulsos incvicos del
autor, desatienden la propia lesividad social del hecho, quebrando la necesaria proporcin entre delito y pena^^^. En segundo lugar, que parten de una visin negativa del
ciudadano como infractor potencial, proponiendo un Derecho Penal del temor que
solo pretende domesticar behaviorsticamente a aqueP^^. En tercer lugar, que dicho
modelo de Derecho penal es incompatible con nuestro Derecho Positivo, que pondera la relevancia del bien jurdico y la gravedad del ataque al mismo, y no las necesidades de coaccin psicolgica en atencin a la entidad de los impulsos delictivos del
autor^^^. Por ltimo, que una teora de la pena basada en la intimidacin general tiende al terror estatal, carece de fundamento emprico-criminolgico^^^ y resulta disfuncional en supuestos como la culpa inconsciente y los delitos por conviccin^^^.
^"^^As, HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts., cit., apndice al 99: "El Derecho y la
Justicia tienen sin embargo que tener su asiento en la libertad y en la autonoma de la voluntad y no
en la falta de libertad a la que se orienta la amenaza. Si se fundamenta la pena de este modo se acta
como cuando se levanta un palo contra un perro, y el ser humano de acuerdo con su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro". En idntico sentido, KANT advirti que el hombre es un^zn
en s mismo y no un medio al servicio de intereses sociales, pues en este ltimo caso se convertira en
un objeto del Derecho Civil de "cosas" (Metaphysik der Sitten., 1797, cit., pgs. 453 y ss.).
^"^^FEUERBACH recuerda a este propsito el lema de las teoras absoluta^s: ''punitur, quia peccatum est". Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pgs. 47 y ss.; del mismo: Anti-Hobbes
oder ber die Grenzen des hochsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn.
1797. Giessen, pg. 210. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit, pg. 374.
-"^^FEUERBACH, P.J.A., Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pg. 60; del mismo:
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
^^^Segn FEUERBACH, "La ejecucin de la pena debe intimidar solo de forma mediata, en la
medida en la que convierte la amenaza legal en una amenaza real o factible" {Revisin der Grundsatze
und Grundbegriffe, cit., II., pg. 52). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
25iLehrbuch, cit., 18. Cfr. FEUO SNCHEZ, B ., op. cit., pg. 375.
252En sentido crtico, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 71. Cfr.,
tambin en sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 376 y 377.
253AS, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
^^"^As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
^^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 380 y ss. Vid., infra.,
apartado c'.
^^^Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 383 y ss.
266
3.2.2.1.2.
La posterior controversia^^^
^^^No trato en este lugar la llamada "Teora de la Motivacin", que parece una variante de la teor^a de la prevencin general intimidatoria porque la teora de la motivacin, en puridad, no es una
teora de la pena sino una teora de la norma. Me remito, pues, al Captulo V de esta obra {Estructura
y funcin de la norma penal), subapartado VI.d).3., donde se examina la misma.
258AS: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
25'^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 54.
260AS, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 53. Segn el autor, el sino de estas
teoras reside en que aparecen como deslumbrantes a primera vista, para terminar siendo rechazadas
cuando se profundiza en el examen de las mismas.
^^^CUELLO CONTRERAS, J., (Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93) afirma que desde un primer
momento esta teora de la prevencin general (negativa) se diferencia de las concepciones intimidatorias del "terror absolutista" porque someten la pena preventiva a controles y lmites como lo son los
principios de proporcionalidad, respeto a la dignidad del penado, resocializacin, etc.
LA PENA
267^
^^^CID MOLIN, J., Pena justa o penal til?. El debate contemporneo en la doctrina penal
espaola, 1994, pgs. 284 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs.
117 y ss.
263CID MOLIN, J., op. cit., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 117.
264Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn, cit., pg. 54; H. MAYER, Strafrecht., cit.. A., T., pg.
26; NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 55; BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 25, en: Hat Strafe Sinn?.
^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 10 (Sinn und Grenzen, cit.).
266AS, MAURACH-ZIPR, Strafrecht, cit.. A., T., pg. 89.
^^^En este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 10 (Sinn und
Grenzen, cit); Invocando la "dignidad humana", CASAB, J.R., Comentarios, cit., II., pg. 4; BADURA, General Prevention, und Wrde des Menschen; en: J.Z., 1964, pg. 337.
^^^KANT, E, Metaphysik der Sitten, cit., pg. 453 ("... unter die Gegenstnde des Sachenrechts").
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
268
^^^As, por todos, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. pg. 9 (Sinn und Grenzen,
cit.).
^^^Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 10.
27iAs: NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55; SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 54. Sobre los llamados "modelos disuasorios", en sentido crtico, vid.,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos, 4* edic,
pg. 373; del mismo autor. Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a).
272En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55. Segn WELZEL,
H., (Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pg. 242) el planteamiento de la teora de la prevencin general
sera acertado si el hombre fuera un "ser racional puro" como sta supone.
273Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., ibidem.
^^"^"Sndrome optimista". Todo parece indicar que el infractor padece un particular sndrome, en
el que destaca su injustificado optimismo. Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a), nota 31. Sobre la relevancia disuasoria que pueda tener la percepcin del riesgo a ser descubierto y detenido del infractor
potencial, vid., entre otros, los siguientes estudios empricos: CLONINGER, D.O., Enforcement risk
and deterrence: A re-examination. En: The Journal of Socio-Economics, 23 (1994), pgs. 273 y ss.;
ELLSBERG, D., Risk, ambiguity and the savage axioms, en: Quarterly Journal of Economic, 75
(1961), pgs. 643 y ss.; HILL, J.P y KOCHENDORFER, R.H., Knowledge ofpeer success and risk
of detection as determinants of cheating, en: Developmental Psychology, 1 (1969), pgs. 231 y ss.;
KAKNEMAN, D. y TVERSKY, A., Prospect theory: An analysis of decisions under risk, en:
Econometrica, 47 (1979), pgs. 313 y ss.; NAGIN, D.S., General deterrence: A review and critique
of the empirical evidence (1978), cit.; del mismo: Criminal deterrence research at the outset of the
twenty-first century, cit. (1998); PATERNSTER, R., SALZMAN, L.E., WALDO, G.R y CHIRICOS, Th. G., Perceived risk and social control: Do sanctions really deter?, en: Law and Society
Review, 17 (1983), pgs. 457 y ss.; de los mismos autores: Assessment of risk and behavioral experience: An exploratory study of change, en: Criminology, 23 (1985), pgs. 417 y ss.; RICHARDS, P.
y TITTLE, Ch. A., Gender and perceived chances ofarrest, en: Social Forces, 59 (1981), pgs. 1.182
y ss.; TITTLE, Ch. R. y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and crime rates, cit. (1974), Social Forces,
52, pgs. 455 y ss.; VITRO, F. y SCHOER, L.A., The effects ofprobability of test success, test importance, and risk of detection on the incidence of cheating, en: Journal of School Psychology 10 (1972),
pgs. 269 y ss. ...
LA PENA
269^
... Las investigaciones empricas sobre la llamada "percepcin del riesgo" (de ser descubierto y
detenido el infractor) demuestran que en el delincuente dicha percepcin del riesgo es muy inferior a
la que experimenta el no delincuente como consecuencia del denominado efecto experiencia (esto es,
haber podido comprobar el primero que, de hecho, el riesgo de delinquir y ser detenido por ello es
reducido). Sobre dicho "experiential effect", vid.: PATERNSTER, R., SALTZMAN, L.E., WALDO,
G.P. y CHIRICOS, T.G., Causal ordering in deterrence research: an examination of the perceptions
behavior relationship, en; Deterrence reconsidered. Methodological innovations (Hagan, J., edit.),
Beverly Hills: Sage, 1982, pgs. 56 y ss.; en cuanto a las investigaciones sobre la percepcin del riesgo (de ser descubierto y detenido), vid.: THOMAS, C.W. y BISHOP, D.M., The effect offormal and
informal sanctions on delinquency: a longitudinal comparison oflabeling and deterrence theories, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 75 (1984), pgs. 1.239 y ss. Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pgs. 249 y ss.; y 256 y ss.
275cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa., cit., 3' Ed. (2003), Captulo
XXIII, 3.a), pgs. 888 y ss; del mismo: Criminologa. Una introduccin, cit., 4^ Ed., pgs. 373 y ss.
^'^En este sentido, ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasorio de la pena, en: Estudios penales y criminolgicos, VII (1984), Santiago de Compostela, pgs. 11 y ss. Sobre las variables: "rigor" o "severidad"
e "inexorabilidad" (certainty: certeza de su imposicin) de la pena, siempre desde la percepcin del infractor potencial, vid. entre otros, los siguientes estudios empricos: KLEPPER, St. y NAGIN, D., Certainty
and severity ofpunishment revisited, en: Criminology, 27,1989, pgs. 721 y ss.; PATERNSTER, R., The
deterrent effect of the perceived certainty and severity ofpunishment: A review ofthe evidences and issues,
en: Justice Quarterley, 4 (1987), pgs. 173 y ss.; YU, J., Y LISKA, A.E., The certainty of punishment: A
reference effect and its functional form. En, Criminology, 31 (1993), pgs. 447 y ss.; NAGIN, D.N. y
POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence: cheating, self-serving bias, and impulsivity, en: Criminology, 41, 1, 2003, pg. 173; NAGIN, D.S., Criminal deterrence research at the outset of
the twenty-first century, en: Michael Tonry (ed.). Crime and Justice: A Revievi' of Research, vol. 23.
Chicago: University of Chicago Press, 1998; TITTLE, Ch. R- y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and
crime rates: Afurther test ofthe deterrence hypothesis, en: Social Forces, 52 (1974), pgs. 455 y ss.
Otras variables han sido, tambin, objeto de trabajos empricos. As, la impulsividad del autor;
tambin, la edad, el gnero, los niveles de renta, los propios prejuicios del autor, el retraso o lentitud
en la imposicin de las penas, etc. Vid. NAGIN, D.N. y POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence, cit., pgs. 167 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor); (^OOK, Ph.,
Research in criminal deterrence: Laying the ground work for the second decade. En: Crime and justice: An Annual Review of Research, vol. 2. Chicago: University of Chicago Press (Norval Morris y
Michael Tonry, edits.), 1980; NAGIN, D.N., General deterrence: A review and critique ofthe empirical evidence. En: BLUMSTEIN, A., COHN, J. y NAGIN, D.N., edits. Deterrence and Incapacitation:
Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates. Washington, D. C : National Academy
of Sciences, 1978; WILLIAMS, K. y HAWKINS, R., Perceptual research on general deterrence: A
critical overview Law and Society Review, 20 (1986), pgs. 545 y ss.; etc.
270
LA PENA
271_
^^^Es una identificacin incorrecta pero, por desgracia, muy frecuente y a la que tiende la teora o
la idea de la intimidacin general. Vid. Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 242;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53; SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55;
MAURACH, R., Strafrecht, A., T., 3" Ed., pg. 65, cit., por SCHMIDHAUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pg. 55. En la doctrina Espaola, CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg.
26) resalta este peligro, al menos con relacin a determinados delitos "graves"; y CASAB, J.R., respecto a conductas que se repiten con cierta frecuencia ... {Comentarios, cit., II., pg. 4). MIR PUIG,
S., {Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 66) resalta las consecuencias inadmisibles
a que podra conducir una aplicacin rigurosa y congruente del principio de prevencin general; los
delitos -dice MIR PUIG- que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en
la moral social, deberan ser castigados con penas graves para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales; por otra parte -aade- los delitos ms graves en
el parecer social deberan ser objeto de penas poco graves, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye ya un freno que hace innecesario el contraestmulo de la pena estatal.
284vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXIII, 3.a), (crtica a los "modelos disuasorios" que prescinden de la proporcionalidad de la
respuesta al delito).
285vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93.
^^^Op. cit., pg. 93. Para el autor, este dficit de las teoras de la prevencin general (negativa)
explica que el Derecho Penal haya sido tan vulnerable a las Ciencias Sociales.
287cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 94.
272
Los tericos de la prevencin general han procurado desvirtuar estos argumentos, como es lgico.
A la primera objecin han respondido distinguiendo drsticamente los conceptos de prevencin general e intimidacin.
En tomo a estas reflexiones surge, precisamente, el concepto de prevencin
general positiva o prevencin general integradora, al que se har referencia despus.
H. MAYER y ANTN ONEGA, entre otros, han subrayado la importancia de
tal distincin.
^^^Sobre la llamada "prevencin marginal", vid.: NAGIN, D., Criminal deterrence research ai the
outset ofthe twentyfirst century, en: Crime and Justice. A review of research, 23 (1998), pgs. 3 y ss.;
VON KIRSCH, A., BOTTOMS, A.E., BURNEY, E. y WIKSTRM, RO., Criminal deterrence and
sentence severity. An analysis of recent research. Oxford y Portland: Hart. 1999, pgs. 47 y ss.; KURY,
H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, 2001 (UNED. Revista de
Derecho Penal y Criminologa. Nmero Extraordinario), pgs. 304 y ss.; Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pg. 254.
289cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
290JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pg. 32. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN,
L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
^^'Contra las propuestas de la funcionalizacin del concepto de culpabilidad (al servicio de exigencias preventivo generales), vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13,
nota 38 (citando, entre otros, a: SCHNENBORN, en: ZStrW 88, 1976, pgs. 346 y ss.; del mismo:
ZStrW 92, 1980, pgs. 682 y ss.; KUNZ, en: ZStrW 98, 1986, pgs. 823 y ss.; STRATENWERTH, G.,
en: Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pgs. 30 y ss.).
LA PENA
273
292AS, H . MAYER, Strafrecht, cit.. A., T., pgs. 21 y 22 (se refiere a la "sittenbildende Kraft" de
la pena).
^^^La pena como "medio de integracin social" operara, segn H. MAYER, (Strafrecht, cit.. A.,
T., pg. 22) como: "Wegweisung", "Ruge", "Zensur" y "Tabuirung" des Verbotenen.
294ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., pgs. 479 y 480.
295As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 747.
29^En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25.
297As, expresamente: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2" Ed.). En trminos
muy semejantes, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 52 y 53.
298Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 54.
299En este sentido, MAURACH, R., en: Maurach-Zipf, Strafrecht, A., X^cit., pgs. 89 y 90.
^"OCfr., GIMBERNAT, E., Estudios de Derecho Penal, 1976, Civitas, pg. 69 (en: Tiene un futuro la dogmtica penal?).
274
debe medirse por susft^acasosvisibles: por los delitos que a pesar de ella siguen
cometindose, sino por los muchos ms que gracias a la misma no llegan a cometerse^^ ^ Basta examinar lo que sucede cuando aumenta la confianza en la impunidad -en momentos de crisis de cualquier gnero- y sobre todo: lo que sucedera previsiblemente si se prescindiera de la pena en un momento dado^^^. Parece claro que
volveramos a la defensa privada y a etapas ya superadas por la aparicin del Estado
y la pena pblica^^^. Precisamente por ello suele reiterarse que la funcin primordial del Derecho Penal -en cuanto control social: su funcin social- es una funcin
"preventiva". Ms importante que la reaccin del Derecho Penal contra la infraccin
ya sucedida, es la accin a "larga distancia" del mismo, funcin que reside no en la
"aplicacin" concreta de la ley penal, sino en la mera "existencia" de sta; funcin
menos visible, pero ms eficaz^^"^. En definitiva, la pena es un medio de prevencin
idneo y eficaz, necesario. Sucede -eso s- con la pena, "mutatis mutandis", lo que
con las sanciones propias del Derecho Civil, vivas y presentes en el trfico jurdico:
son muchos ms los contratos que se cumplen que los que se incumplen, sin que por
ello estos ltimos demuestren la ineficacia del Cdigo CiviP^^.
Desde este nuevo punto de vista, se reitera que castigamos exclusivamente por
razones de prevencin generaP^. La "experiencia" demuestra que es sta la "funcin" de la pena, concebida como "fenmeno de la vida comunitaria". Toda pena
justa, como afirma SCHMIDHUSER^^^, tiene una repercusin "sociopedaggica"; confirma el juicio moral de la comunidad y la vigencia de la norma en ella; y
al propio tiempo crea un "tab" que cierra el paso a la ejecucin pblica o abierta
(manifiesta) de la conducta, elevando elriesgodel delincuente de ser "descubierto"
y forzndole, por tanto, a reprimir sus tendencias egostas o a satisfacerlas en secreto, sin posibles triunfalismos. La pena, al permitir as una clasificacin o etiquetamiento de la conducta del individuo -de la voluntad individual- cumplira una funcin (prevencin general) insustituible, sobre todo en el caso del Estado moderno,
basado en el principio de organizacin y en una compleja divisin del trabajo^^^.
Tambin H. MAYER se refiri, al examinar el contenido de la prevencin general,
a la pena como "medio de integracin social""^^^, que operara como indicador de
la conducta que se prohibe, como represin o censura de la misma, o -simplemente- creando los oportunos "tabes".
LA PENA
275_
En el marco de la Teora General podramos hablar de las necesidades derivadas del principio de "inviolabilidad" del orden jurdico^ ^^. En el de las Ciencias
Sociales, de los efectos de la "criminalizacin del comportamiento desviado"^ ^^
En este sentido, son numerosas las formulaciones que tratan de fundamentar la
llamada funcin de prevencin general de la pena. BAUMANN hace consistir sta
en un cometido profundo y de largo alcance derivado de la mera existencia de la
norma penal y cuyo conocimiento determina que muchos ciudadanos se abstengan
ya de delinquir; cometido, a su juicio, refrendado por las modernas concepciones
de la Sociologa Jurdica, segn las cuales la pena permite la "neutralizacin" de la
lesin del Derecho^^^ al manifestarse en las situaciones de frustracin de una
expectativa la perseverancia de la sociedad en las exigencias de la norma; es decir,
la frustracin de la expectativa social derivada de una norma no debe aparecer
nunca como candidez, supersticin infantil o simple error de conocimiento, pues si
as fuera perdera aqulla su contenido normativo mismo: sin la pena, el ciudadano
comenzara a comprender que pueden lesionarse los bienes jurdicos protegidos por
el Derecho Penal, y la norma penal perdera su vigencia y su funcin protectora de
bienes jurdicos^^^. La pena, como afirma STRATENWERTH^^"^, permite reforzar
el juicio de des valor del comportamiento contrario a la norma, lo que es importante, pues si no se sancionaran -entendiendo este trmino en su sentido ms amplio,
como sinnimo de "desvalorizar"- o no se sancionaran con regularidad de algn
modo las contravenciones de una regla de conducta, terminara sta por perder su
contenido "normativo".
En cuanto a la tercera objecin, se ha contraargumentado que la supuesta tendencia al terror de la prevencin general, se neutraliza trazando los oportunos lmites a la misma^^^, evitando posibles excesos. Para ello se han seguido dos caminos
distintos: el primero, deduce los lmites de la propia idea de prevencin general, el
segundo, de consideraciones de otra ndole. En el primer sentido se pronuncian, por
ejemplo, quienes entienden que la idea de proporcin de la pena a la gravedad del
delito sera una consecuencia no del carcter "retributivo" de aqulla, sino de la propia idea de "prevencin general"^^^; y, tambin, aquellos otros autores que partiendo de una fundamentacin estrictamente utilitaria de la pena creen haber podido
encontrar los lmites dogmticos a la idea de prevencin general en principios como
el del bien jurdico o el de la necesidad de una sancin ms severa para la lesin
dolosa que la culposa, prescindiendo de toda referencia a la esencia retributiva de la
pena y a la culpabilidad^^^. El segundo camino es seguido por quienes tratan de
limitar las exigencias de la prevencin general desde otras instancias ajenas a la propia idea de prevencin general, acudiendo a la naturaleza subsidiaria del Derecho
3'OAS: B R U N S , cit., por MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 90.
3"Cfr., STRATENWERTH, G., A., T., cit., 2" Ed., pg. 27.
3'2cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 16 nota 38, comentando la tesis de FREUD.
3'3AS, BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 16 y 17.
^'^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pgs. 26 y 27.
^'^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 67.
^'^Sobre el problema, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 24.
3i7por todos: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, cit., pgs. 70 y ss.
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^'^As, por ejemplo, e invocando la "naturaleza de las cosas" y la propia naturaleza de la "pena",
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprbleme, cit., pgs. 13 y ss.
^'^En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 67 y ss.
320Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94. Para el autor, la postura de SILVA SNCHEZ se aproxima, tambin, a las tesis de HART.
32ivid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 84, quien no comparte la opinin de SILVA
SNCHEZ por entender que ste no puede justificar, precisamente, la violencia estatal.
'^^Sobre la prevencin general positiva y la fundamentacin de la pena, vid: PREZ MANZANO,
M., Culpabilidad y prevencin. Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, 1986, pgs. 215 y
ss.; tambin, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 56, nota 24. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 10 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 94 y ss.
323Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit. pg. 56.
324cfr., MIR PUIG, S., ibidem.
'^^As, HASSEMER, W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico-social,
en: MIR PUIG (Edit.), Derecho Penal y ciencias sociales, 1982, pgs. 117 y ss. Cfr., MIR PUIG, S.,
ibidem.
^^^As, KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, 1982, Bogot, pg. 127,
Cfr., MIR PUIG, S., Ibidem.
^^^En este sentido, HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, pgs.
296 y ss., Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 24.
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aseguramiento de las normas fundamentales". La funcin preventivo general positiva aade a los otros posibles efectos de la pena -de la conminacin y de la imposicin de la pena- "la confianza de la ciudadanaa en la inviolabilidad del Derecho
y en la proteccin del ordenamiento jurdico frente a los ataques criminales contra
el mismo"^^^.
Por expresarlo con palabras de JAKOBS: "Tarea del Derecho Penal es el
mantenimiento (de la vigencia) de la norma, como modelo orientador de las relaciones sociales; contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorizacin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado... "; la funcin
de la pena, en consecuencia, es "la prevencin general mediante el ejercicio del
reconocimiento de la norma"^^^.
A la prevencin general positiva, segn A. KAUFMANN, corresponderan tres
cometidos: una funcin informativa, advirtiendo al ciudadano de lo que est prohibido y de lo que se debe hacer; la misin de reforzar y mantener la confianza en la
capacidad del ordenamiento jurdico para imponerse y triunfar; por lltimo, la tarea
de fortalecer en la poblacin una actitud de respeto hacia el Derecho^-^^.
La idea, sin embargo, no es nueva. La doctrina estructural-funcionalista^^^ la
teora "sistmica"^^^ y la llamada "teora simblica"^^^ se refirieron a ella. Que la
pena se contrapone "simblicamente" al delito, expresin ste de infidelidad al
Derecho, recordando as la vigencia efectiva de las normas y recabando la confianza del ciudadano en el sistema, es un conocido postulado de la Sociologa Jurdica.
Este mecanismo refuerza la conviccin colectiva en tomo a la plena vigencia de
dichas normas, las aclara y recuerda; fomenta y encauza los lazos de integracin y
328Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13 (y resea bibliogrfica de la nota 40).
329JAKOBS, Strafrecht (1983), cit., pg. 9.
330KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma penal, cit., pg. 127. Cfr., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 57. La funcin preventiva general implicara el cumplimiento de
diversos fines ms all de la mera intimidacin: el efecto aprendizaje, motivado sociopsicolgicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la
justicia penal al comprobar que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificacin, que se
produce cuando la sociedad, una vez impuesta la pena, se tranquiliza a pesar de la infraccin de la
ley y considera zanjado el conflicto que provoc el infractor. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 97, nota 182. En un sentido semejante, segn ALASTUEY
DOBN (La reparacin, 2000, pgs. 149 y ss.), seran cuatro los efectos diferentes que se asocian a
la funcin preventivo general: a) El efecto pedaggico o de ejemplaridad de la pena, que genera la
fidelidad al Derecho; b) El efecto de confianza de los ciudadanos en la estabilidad del ordenamiento; c) El efecto de pacificacin del sentimiento jurdico; y d) La simbolizacin de la contradiccin a
la vulneracin de la norma mediante la que se confirma la validez de esta ltima, efecto propio ms
de mecanismos retributivos que preventivos. Cfr. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit.,
pg. 30, nota 77.
33iVid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'' Ed. (2003),
Captulo XVII, 1, 2 y 3.
"2vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XVII, 3.3'.
333Vid., supra Captulo II, Va); tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XVII, 2A (Durkheim)..
278
^^'^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 72. Particular inters tiene el modelo de prevencin geaexai positiva que propone CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho
Penal Espaol, pgs. 134 a 138). Para el autor, el principio de la prevencin general negativa (intimidacin) se halla en crisis, especialmente como consecuencia de las crticas dirigidas al mismo por la
Criminologa, que han demostrado la ineficacia y nocividad del control social formal (vg. a propsito de
la reincidencia). A su juicio, el principio de prevencin general negativa, de corte psicoanaltico (las prohibiciones como necesario refiaerzo del super-yo) e impulsado por las instancias del control social formal,
debiera ser sustituido por el principio de la prevencin general positiva, que recupera la trascendencia del
control social informal, que cuenta con un poderoso efecto simblico y que se preocupa no solo de castigar al infractor, sino de reparar el dao y tranquilizr a la sociedad. En definitiva, ser necesario -de la mano
del principio de la prevencin general positiva- sustituir el viejo Derecho Penal que se limita a castigar,
utilizando sus prohibiciones para actualizar la vigencia de las normas y recordar al ciudadano la fuerza
implacable del ordenamiento jurdico, por otro Derecho Penal que fomente el respeto a las normas por la
utilidad de las mismas para la paz social y que pueda prescindir, en su caso, del castigo si existe otra medida ms til sin que por ello se ponga en pehgro a los ojos de la sociedad la vigencia de las normas. Un
Derecho Penal, adems, que sustituida la primaca de la prevencin general negativa por la positiva, conceda un margen mucho ms amplio a las exigencias de la resocializacin en la fase de ejecucin de la pena.
335cfr., MORALES, R, en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, RG., cit., pg. 105. Sobre
las dos posiciones, vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 10 y ss.
''''^GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 9 y 10.
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279^
Que, de hecho, la pena cumple esta funcin (simblica), es obvio. Puede constatarse empricamente. El problema se plantea cuando se pretende legitimar la intervencin penal por el slo cumplimiento de dicha funcin, con independencia de que
la pena proteja los bienes jurdicos. Ello sera inadmisible: equivaldra a dar prioridad a una funcin accesoria y simblica, sobre la funcin instrumental bsica que
legitima la pena: la eficaz tutela de los valores fundamentales del orden social.
Acertadamente afirma ZUGALDA, que la prevencin general positiva es ms
una teora "simblica" que "relativa" o "instrumental". Y que presenta un llamativo
parentesco con la teora (absoluta) de la retribucin jurdica de HEGEL, puesto que
no orienta la pena a la proteccin de bienes jurdicos sino al fortalecimiento del sistema y a la obtencin de la confianza del ciudadano^^^.
Para la teora de la prevencin general positiva -como sucede con todas las teoras simblicas- destinatario de la pena no es el infractor potencial (prevencin
general "negativa"), ni el delincuente (prevencin "especial"), sino el ciudadano
honesto que cumple las leyes, la opinin pblica, cuya confianza en el sistema -perjudicada por el delito- hay que restaar y fortalecer. La proteccin de bienes jurdicos -recte, funciones: condiciones del buen funcionamiento del sistema- pasa a un
segundo plano, a lo sumo como objetivo mediato.
Como dice JAKOBS: "... destinatarios de la pena, ante todo, no son algunas
personas consideradas autores potenciales, sino que todas las personas tienen que
saber lo que deben esperar en estas situaciones ..P^.
La pena cumple, pues, una. funcin estabilizadora porque garantiza las expectativas sociales que el delito defraud. Su cometido no es negativo-intimidatorio, ni
preventivo, sino positivo: reafirmar la vigencia de las normas, concitando as la confianza del ciudadano.
Para JAKOBS, la funcin preventivo general se entiende como ejercicio del ciudadano en la fidelidad al Derecho. La pena -y su imposicin- reafirman el ordenamiento jurdico, la vigencia de las normas, y la confianza en el mismo del ciudadano^^^. La pena es rplica, retribucin, por haber desautorizado el autor, con su delito,
la norma que debe ser respetada como modelo de orientacin en las relaciones sociales. Lo que con ella se retribuye es el haber cuestionado las normas como reglas vinculantes del comportamiento y haber atentado as contra la confianza de la sociedad
en las mismas^^^. El delito es un ejemplo insoportable que desorienta a los ciudada-
280
nos respetuosos de las reglas de la convivencia: una lesin, en definitiva, de naturaleza no emprica sino comunicativa o normativa, una lesin de "valores"^'^^
3.2.2.2.4.
LA PENA
281
282
Desde un punto de vista criminolgico y poltico criminal, la teora de la prevencin general integradora centra todo su inters en la delincuencia de la lower
class, en el crimen de los bajos estratos sociales, esto es, en las manifestaciones de
la criminalidad que exhiben una especial visibilidad y que suelen generar mayor
alarma social. Porque, si -como mantienen los partidarios de esta teora de la penacorresponde al castigo una funcin integradora y simblica que reafirme la confianza de los ciudadanos en el sistema, no puede extraar que la funcin penal se
oriente prioritariamente a las manifestaciones de la criminalidad consideradas ms
desestabilizadoras y disfuncionales para aquel: las de la lower class^^^.
Su obsesin por fortalecer la vigencia de las normas y el eficaz funcionmiento
del sistema -se aade^^"^- hace que esta teora de la pena olvide funciones esenciales del castigo como la reinsercin del infractor; y otros problemas terico-cientficos de gran trascendencia (vg. explicacin de la desviacin primaria). Y sobre todo:
puede llegar a ser ms rigurosa-^^^ todava que la prevencin general negativa. La
necesidad de castigo para recabar fidelidad en el Derecho y confianza en el sistema
puede ser mayor -y menos fundada- que disuadir, por temor, al ciudadano tentado
de cometer el delito. Y no slo ms intensa y asfixiante, sino menos racionaP^^ y
justificada.
En definitiva, pues: la pena puede cumplir, tambin, una funcin "integradora".
De hecho, la cumple. Sin embargo, no es sta la funcin esencial del castigo. La
pena se justifica y legitima en cuanto instrumento eficaz para la proteccin de
bienes jurdicos, no por su capacidad de integracin social.
Al concepto de prevencin general positiva suelen asociarse distintos efectos: el efecto ''confianza''' (del ciudadano en el ordenamiento jurdico, en su
inquebrantabilidad), el ''pedaggico" (muy prximo al puramente disuasorio) y
el "integrador"^^^ (solucin del conflicto social creado por el delito), por lo que
cabe poner en duda su propia sustantividad y rigor categorial. Se ha subrayado,
tambin, que la funcin de asegurar coactivamente la vigencia de las normas ms
elementales corresponde al Derecho -no al Derecho Penal-; de modo que la prevencin general positiva no sera un cometido especfico de la pena^^^.
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283^
359Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 24. Sobre la posiblidad -y conveniencia- de distinguir entre una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa,
vid., crticamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 393. Como
exponentes de esta ltima (prevencin especial negativa), el autor cita a GROLMAN, K., {Grundsatze
der Kriminalwissenschaft 1805, 2^ Ed., pgs. 17 y ss.) y a GAROFALO, R., Criminologa. Estudio
sobre el delito y la teora de la represin. Mxico, D.F., 1998, pg. 324 (original de 1885).
360Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed.
(2003), Captulo XXIII, 2.b. (programas de prevencin "terciaria").
36ipor ejemplo, PLATN, en: Protgoras, 324, a-c, cit., por STRATENWERTH, Strafrecht, A., T,
cit., 2" Ed., pg. 24. As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
362cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.. T., cit., 2^ Ed., pg. 24. Vid., STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
363En este sentido, tambin, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 24.Vid.,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
364AS. G R O T I O , De iure belli ac pars, 1625, II, Cap. XX, cit., por STRATENWERTH. G.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 24.
284
365Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 26.
366cfr., CASAB, J.R., Comentarios al P.C., cit., IL, pgs. 4 y ss.
^^^Cfr., CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pgs. 5 y ss. y bibliografa all citada. El correccionalismo espaol (correccionalistas fueron, sobre todo, GINER DE LOS ROS y ALFREDO
CALDERN, pero, tambin: DORADO MONTERO, SILVELA, ROMERO GIRN, ARAMBURU, etc.) parte de las ideas filosficas de K. CHR. F. KRAUSE (Das System der Rechtsphilosophie,
1874; Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes oder des Naturrechtes, 1828) y de la
"Besserungs theorie" de RDER (Estudios sobre Derecho Penal y sistemas penitenciarios, Madrid,
1875, traduccin de Romero Girn), teora esta ltima tico-religiosa, prxima a la expiacionista,
que tuvo especial influencia en Espaa porque la idea de correccin o enmienda del delincuente se
hallaba muy enraizada en la tradicin senequista y cristiana, como ha observado CEREZO MIR
(Curso de Derecho Penal, P.G., cit., 1996, pg. 93). Los correccionalistas espaoles, no obstante,
asignan a la pena una pluralidad de fines, no solo el de la enmienda del infractor (solo GINER DE
LOS ROS y ALFREDO CALDERN mantuvieron con absoluta fidelidad las tesis de RDER); y
el pensamiento correccionalista ms que una teora de la pena ha sido el motor de una muy meritoria reforma penitenciaria (Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras de la pena, cit., pgs. 400 y
401). Desde un punto de vista metodolgico, el humanismo krausista ha paliado los excesos, en la
doctrina espaola, de un correccionalismo de inspiracin exclusivamente positivista, como sucedera, por el contrario, en otros pases (vid., infra. en esta misma obra. Captulo X, IV). Sobre el
correccionalismo en Espaa, vid.; ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios jurdico-sociales, cit., II, pgs. 1.015 y ss.; BARBERO SANTOS, M.,
Remembranza del profesor salmantino PEDRO GARCA-DORADO MONTERO en el 50 aniversario de la muerte, en: Libro Homenaje a LUIS JIMNEZ ASA, Buenos Aires, 1970, pgs. 349 y
ss.; RIVACOBA y RIVACOBA, M., Krausismo y Derecho, 1963, Santa Fe; FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 399 y ss.
LA PENA
285^
368Cfr., por todos, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pg. 5. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo VIII, 2. c) y d). Sobre la teora de la pena en el positivismo criminolgico, vid. infra., en esta misma obra. Captulo VIII.II.4.e.4'
(Otros postulados del positivismo criminolgico). Y para un desarrollo de estas tesis en sus principales representantes, LOMBROSO, GARFALO y FERRI, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit.. Captulo VIII.2.A).d). (Lombroso), b).c) y e) (Ferri) y C)d) (Garfalo).
^^^As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 68; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pgs. 5 y 6 quien pone de manifiesto como mientras el positivismo naturalista italiano
apenas si tuvo influencia en Espaa, pues DORADO MONTERO combinara tales ideas con los postulados correccionalistas (cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs.
154 y ss) en cambio las doctrinas de poltica criminal de V. LISZT tuvieron gran impacto en nuestro
pas como lo atestigua, entre otros, SALDAA (Cfr., CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II,
pg. 6 nota 20). Resaltando el eclecticismo de F.v.LISZT, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 407. Como observa FEIJO SNCHEZ, al final de su Programa de
Marburgo {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pgs. 174 y ss.), F.v.LISZT admite, siguiendo
a BINDING, que no existe una contradiccin insalvable entre el ''quia peccatum est" y el (punitur)
"ne peccetur". La pena, en consecuencia, es tanto prevencin mediante retribucin como retribucin
mediante prevencin. Ahora bien, en BINDING predomina la dimensin retributiva, en F.v.LISZT, la
preventiva. Al eclecticismo de F.v.LISZT se refiere, tambin, ROXIN, C. (Problemas bsicos del
Derecho Penal, Madrid, 1976, pg. 59) al subrayar que F.v.LISZT compatibiliz su teora de \L penafin con el garantismo culpabilstico para no abdicar de su condicin de jurista en aras del oficio de
higienista social.
^^^A, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo IX, 4. B), a) y b). Vid. en la presente Introduccin, infra.. Captulo VIII, II, 6.b.2', pgs. 441 y ss.
^^'Para una exposicin del pensamiento de V. LISZT, vid., en la literatura alemana:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 26 y ss; BOCKELMANN, P, F.v. LISZT und
die kriminalprolitische Konzeption des allgemeinen Teils, en: F.v.LISZT zum Gedchtnis, Berln, 1969,
pgs. 56 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfes, ...
286
niega von LISZT que la pena tenga un efecto de prevencin general, pero s que dicho
efecto sea el cometido especfico de la pena^^^, ya que, en definitiva, no es ms que
un medio eficaz para la lucha contra el delito a travs del ataque a las "causas empricas" de ste, reflejadas en la personalidad del delincuente^^^.
El pensamiento de F.v.LISZT es tributario del pensamiento naturalista de una
poca en la que el racionalismo ilustrado dio paso a un genuino darv^inismo
sociaP^"^. Las teoras clsicas y liberales de la pena no podan hacer frente ya a las
consecuencias sociales de la revolucin industrial: al aumento de la criminalidad,
al incremento de las tasas de reincidencia, a la aparicin del ''lumpen" etc.^^^. No
en vano, F.v.LISZT define el delito como "fenmeno de patologa social" y la
pena como "funcin social"^^^ y arma poderosa en la lucha del ordenamiento jurdico contra el delito^^^. Segn F.v.LISZT, la necesaria defensa de la sociedad
-sobre todo, frente a la delincuencia tendencial y la habitual- exige que el Derecho Penal se preocupase ms del delincuente que del delito mismo para arbitrar
la respuesta eficaz.
En el caso de los delincuentes habituales o reincidentes irrecuperables,
F.v.LISZT prima inequvocamente la proteccin de la sociedad en detrimento de los
derechos individuales, no dudando en admitir el encierro indefinido o indeterminado de estos criminales respecto a los que la pena opera como mecanismo de seleccin no naturaP^^ y un tratamiento de rigor y dureza militar^^^.
... pgs. 32 a 71). En la Espaola: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 27. El pensamiento de F.v.LISZT se halla desarrollado en: Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., I., pgs. 165
y ss. (tipologa de autores a la que debe ajustarse la pena-fin). El tipo de autor que ms preocupaba a
F.v.LISZT, lgicamente, era el delincuente habitual o reincidente irrecuperable (op. cit., pg. 166). Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 404 y ss.
372vid., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 27.
^^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 69.
^^'^Se trata de una poca que rompe con la tradicin de la Filosofa Idealista Germana (de KANT,
HEGEL, FITCHE, etc.) y con el retribucionismo dominante. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pgs. 402 y ss.
375Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 403.
^^^F.v.LISZT, en 1898, public un trabajo bajo este ttulo: El delito como fenmeno de patologa
social, Strafechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pags. 230 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 403, nota 205.
37^Rv.LISZT, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., II, pg. 293. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 403, nota 204.
^^^La pena opera como mecanismo de seleccin no natural del individuo socialmente inidneo. Si
la naturaleza enva a la cama al que comete faltas contra ella, afirmaba F.v.LISZT, el Estado lo enva
a la crcel. {Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pg. 16). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 404 y nota 208.
^^^Para F.v.LISZT, la criminalidad representa un cncer social. Para los condenados tres veces por
determinados delitos que se cometen habitualmente, propona el autor fueran inocuizados mediante un
encierro indefinido en presidios especiales, sin descartar trabajos forzados, castigos corporales, ayuno
riguroso, etc. (Strafrechthche Vortrage und Aufsatze., cit., pg. 170). En 1880, F.v.LISZT recomendaba
para los delincuentes habituales un tratamiento con dureza militar por considerar un abuso para el contribuyente que se dispensara un trato racional a estos penados (Cfr. NAUCKE, W., Die Kriminalpolitik
des Marburger Programms 1882, en: ZstW94, pg. 548). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs.
405 y 406.
LA PENA
287^
^^^Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pg. 171. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 406.
38iCfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 84.
^^^Vid., Altemativ-Entwurf cines Strafgesetzbuches, AUgemeiner Teil, 2^ Ed., Tbingen, 1969, por:
J. BAUMANN, A.E., BRAUNECK, E.W., HANACK, A., KAUFMANN, U., KLUG, E.J., LAMPE,
Th., LENCKNER, W., MAINOFER, F NOLL, C , ROXIN, R., SCHMITT, H., SCHULTZ, G.
STRATENWERTH, G., W. STREE.
383Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht,-A., T., cit., pg. 51 y: ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pgs. 45 y ss. (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des
Altemativsentwurfes, cit.).
384A juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T, pg. 51.
385Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo IX.C; y en la presente Introduccin, vid. infra.. Captulo VIII, II.c). En particular, sobre la
Defensa Social, vid., en esta misma obra, infra. Captulo VIII.6.c). Tambin: FEIJO SNCHEZ,
B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 396 y ss. Crticamente: RODRGUEZ MOURULLO,
G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de la medida de seguridad, en: RGLJ., 1965,
pgs. 769 y ss.; en un sentido semejante: JORGE BARREIRO, A., Consideraciones en torno a la
nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en: Ensayos Penales,
1974, pgs. 226 y ss. La orientacin ms radical de este "movimiento" propugn la abolicin de la
pena (GRAMTICA, R, Principios de defensa social), mientras la moderada (ANCEL, M., La
nueva defensa social: un movimiento de polticacriminal humanista, 1961. Buenos Aires) nunca
renunci a la funcin garantista del Derecho Penal ni propuso la sustitucin de las penas por medidas de seguridad.
288
sociales sustituyen a las viejas tipologas positivistas. El concepto de "resocializacin" aglutina, de manera uniforme, los diversos fines de la pena. Se abandona el
anacrnico causalismo antropolgico y biolgico, cuyo dficit de verificacin emprica lo hacia insostenible para dar paso a la idea de corresponsabilidad de la sociedad. Por ltimo, se subraya la trascendencia de la ejecucin penal, basada en la idea
del tratamiento^^^.
La nocin moderna, actual, de la prevencin especial debe insertarse hoy en un
nuevo marco poltico (el Estado social de Derecho) que reclama una nueva lectura
y consiguiente redefinicin de los objetivos y fines poltico criminales de la intervencin penal, los criterios rectores y lmites de la misma.
Desde un punto de vista metodolgico, de otra parte, la controversia sobre el
contenido de la prevencin especial discurre necesariamente ya a travs del riguroso cauce del empirismo, garanta de objetividad, de cientificidad, como puede constatarse en el debate doctrinal sobre el tratamiento del infractor (intervencin) y el
propio concepto de re socializacin tradicionalmente relegados a la especulacin
filosfico-metafsica o al formalismo normativista y hoy revisados por la Psicologa
emprica y las ciencias de la conducta.
Por ltimo, la polmica sobre la prevencin especial (y, en particular, sobre una
de sus facetas: la resocializacin del infractor) se ha relativizado en un doble sentido. En primer lugar, porque se traslada al mbito concreto, real, de la ejecucin de
la pena, abandonando el ambiguo, ideal y ahistrico mbito de los fines del castigo
de inequvoca raigambre filosfico-metafsica. En segundo lugar, porque dicho giro
histrico de la teora de la pena hacia lo real, hacia lo concreto, subraya y enfatiza
cada vez ms la prioridad de los problemas cotidianos, domsticos, del cumplimiento y ejecucin de la pena sobre las cuestiones sublimes y trascendentales que
interesaron a la dogmtica tradicional (fines tericos del castigo, legitimacin de
ste, etc.).
3.2.2.3.2.
El pensamiento de la prevencin especial cautiva ciertamente. Ante todo, porque llevado hasta sus ltimas consecuencias, como hiciera RADBRUCH, discpulo de V. LISZT, nos conduce al deseado Derecho Penal sin penas^^^; no ya a un
mejor Derecho Penal, sino a la sustitucin del Derecho penal por algo mejor^^^; tal
vez por ello, porque sigue siendo una meta muy codiciada, y porque los pronsticos optimistas an no parecen confirmarse^^^, seduce an ms la idea de la pre-
^^^En este sentido^ BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 22 y ss.
Vid., tambin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 393 y ss. y 421 y ss.
387Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28.
^^^RADBRUCH, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Edicin T y 8^, 1929, pg. 115, cit., por
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28. En sentido crtico: JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 44.
^^^Una visin optimista an no confirmada, en: RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 4^ Ed., 1950,
pg. 269.
LA PENA
289^
3*^0As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Stmfe, cit., pg. 72.
3^'En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 72 y 73.
^^^As: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 6 (Sinn und Grenzen, cit.).
393NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 55.
394NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
395Cfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, cit., A., T., pg. 90.
^''^En este sentido: Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, cit., Eine Einfhrung, pg. 55; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 71.
^^^Sobre esta idea de "corresponsabilidad", vid.: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe,
cit., pg. 17; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 102.
398As, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 482.
399Por ejemplo, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 17 (quien considera que la prevencin especial es un fin principal en la ley vigente); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 104, quien propugna una potenciacin de la idea de prevencin especial en el momento de "determinacin" de la pena. Sobre la prevencin especial como teora fundamentadora de la pena, vid. ...
290
3.2.2.3.3.
Pero son muchas, tambin, las objeciones que se han dirigido contra la idea
de la prevencin especial, sobre todo cuando las directrices ms extremas tratan
de fundamentar exclusivamente en ella la pena. La conclusin a la que, por distintos caminos, se llegar puede resumirse as: la pena ha de servir a las exigencias de la prevencin especial pero el fenmeno estatal, global, de la pena no se
explica con la idea de la prevencin especial: para esto no naci la pena ni se justifica en cuanto institucin^^^. Cuando se afirma que la pena se legitima porque
persigue la "resocializacin" del delincuente, por tanto, no se est pensando en la
conminacin legal abstracta, ni en la institucin de la pena estatal, sino en la pena
que se ha impuesto ya. Entonces, ciertamente, la pena ha de hacer posible la
correccin del penado, su resocializacin: pero no es sta la ptica con que debe
examinarse la problemtica de la pena. Lo que hay que analizar es, ante todo, el
derecho a castigar en cuanto "institucin'"*^^: y si, con arreglo a nuestros actuales conocimientos empricos, razones de prevencin especial recomiendan la criminalizacin del comportamiento desviado como medio ms idneo para prevenir el mismo"*^^.
Razones de prevencin especial no pueden legitimar la pena como institucin
social^^^. Que el sistema deba evitar la reincidencia del penado es simplemente una
exigencia de la razn prctica y de solidaridad con el recluso. Ahora bien, si criminalizamos el comportamiento desviado y le conminamos precisamente con la
pena pblica es por otras exigencias sociales diferentes a cuya satisfaccin hace
frente el Derecho Penal'*^'*.
Que no castigamos por razones de prevencin especial es obvio. Como se justificara en otro caso la pena con relacin a los delincuentes ocasionales, que representan un porcentaje elevadsimo de la poblacin criminal total?"*^^.
... BACIGALUPO ZAPATER, E., nico autor que mantiene en el panorama doctrinal espaol contemporneo esta tesis. (Significado y perspectiva de la oposicin: Derecho Penal-Poltica Criminal,
en: RIDP (1978), pgs. 15 y ss. El autor parte de la crtica al "libre albedro" como fundamento del
actual Derecho Penal, rechazando, en consecuencia, las teoras retribucionistas. En su lugar, propone
reconstruir el sistema, sustituyendo el principio tico-retributivo por un sistema de "tratamiento"
(cuyas bases legislativas estn an por definir). Las categoras dogmticas clsicas, a su vez, seran
reemplazadas, segn BACIGALUPO, por dos: "el hecho" socialmente daoso y el "autor" personalmente asocial. Sobre la tesis de BACIGALUPO, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 108 y ss. Vid., matizadamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 426 y ss., especialmente, 431 y 432.
^ooEn este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.
40'As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 42. As, tambin, STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
402En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 26; STRATENWERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
403Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10, para quienes la prevencin especial ni justifica la pena, ni en la actualidad un programa orientado a la misma sera practicable.
^o^As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
'^'^^En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 31.
LA PENA
291_
406Vid. F.V.LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I (1905), pgs. 161 y ss. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
^o^Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
408vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003),
Captulo XXXIII, 1 y 3b. Excurso, pgs. 953 y ss.
^o^As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74.
292
LA PENA
293
dicho juicio de peligrosidad suelen ser por desgracia, demasiado estrechas. No consideran la total personalidad del autor y el significado real del acto realizado por
aquel en la misma, sino exclusivamente el hecho cometido: con lo que la supuesta
peligrosidad se desprende de la mera comisin de algn delito o delitos, por ms
que el "balance total" de la persona del autor y de su conducta en la sociedad pudiere resultar positivo"^^^. Todo ello con independencia de que una parcela importante
de la criminalidad actual, particularmente firecuente y peligrosa, no encaja en los
moldes tradicionales de las teoras de la prevencin especial^^^. A tales objeciones
suele aadirse una puntualizacin: hoy da cualquier ciudadano puede llegar a delinquir. Y no siempre el delincuente que termina en los Tribunales de justicia es el ms
peligroso; antes bien, este ltimo suele ser el menos hbil, o el que ha calculado
errneamente el riesgo de ser detenido"^^^.
A las teoras de la prevencin especial, se les objeta, tambin, que son incompatibles con el Derecho Positivo Espaol pues ste pondera fundamentalmente la
relevancia objetiva del ataque al bien jurdico -la nocividad social del hecho- y no
la peligrosidad del autor, interesando la prevencin especial ms al mbito penitenciario que al fundamento terico de la pena como institucin estatal'^^^ Se ha argumentado, igualmente, que vulneran las garantas individuales del Estado de Derecho
y, en concreto, el principio del hecho'^^^, representando, adems, una seria amenaza
para las exigencias del principio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Por
ltimo, se ha llamado la atencin sobre el decepcionado retomo al garantismo neoclsico emprendido por sistemas que tradicionalmente haban confiado en la pena
indeterminada y la ideologa del tratamiento^^^.
Por otra parte, la pena que hoy tenemos, tal y como se cumple y ejecuta, no
parece ser el medio ms idneo para prevenir la reincidencia del infractor sino, probablemente, uno de los factores que contribuyen a su futuro comportamiento delic-
^'^As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 62 y 63.
^'^SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 66 y 67. Segn el autor, diversas clases y tipos de criminalidad no encajaran en los moldes tradicionales de "peligrosidad", a tenor de los
esquemas de la teora de la prevencin especial, porque sta caracteriza la idea de peligrosidad como
muy prxima a la "asocialidad", y poco tienen que ver con la misma, por ejemplo, los en otro tiempo
criminales nazis (que aparentemente seran valerosos buenos padres de familia), los miembros, simpatizantes y subalternos de organizaciones de aquella ideologa; o la llamada criminalidad del "confort" y del bienestar, cuyo sustrato social habra que buscarlo en las capas sociales ms privilegiadas.
420AS, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 66.
"^^iVid. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 410 y 411.
"^^^RODRIGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pgs.
776 y SS. destaca que una teora de la pena basada en criterios preventivo-especiales infringe ciertas
exigencias de un derecho garantista poniendo en serio peligro los derechos y garantas constitucionales individuales. Estiman que viola el principio del hecho: JAKOBS, G., Strafrecht, cit., pgs. 1/41;
KOHLER, M., Strarecht, cit., pg. 41; SCHMIDT, Eb.: Ev.LISZT und die heutige Problematik des
Strafrechts, en: Gierke-Festschrift, 1950. Berln, pgs. 211 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
BERNANDO, op. cit., pg. 411, notas 234 y 235.
^^^Sobre el retomo al garantismo neoclsico, y a los principios de previsibilidad, seguridad jurdica, proporcionalidad e igualdad, de sistemas tradicionalmente orientados hacia la prevencin especial,
vid. la resea bibliogrfica de FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena,
cit., pgs. 418 y 419, notas 255 y 256.
294
tivo, predeterminando el horizonte penal de aquel, segn acredita por desgracia una
reiterada experiencia emprica'*^'*.
3.2.2.3.4.
424vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11. Sobre el fracaso "preventivo especial" de la pena, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXIII, 3, excurso (y resea bibliogrfica) y Captulo XXIV. 3.5'. No hay que
confundir, sin embargo, la ineficacia preventivo-especial de la pena con la eficacia relativa pero cierta del "tratamiento".
"^25 Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios penales, cit., pgs. 58
y ss. ("Objeciones al pensamiento de la resocializacin"). Del mismo. Tratado de Criminologa, cit.,
3" Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.2'.e', 3' y 5'.
'^'^^ En cuanto a la crisis del pensamiento de la prevencin especial, provocada por la de la idea de
"resocializacin" y la experiencia negativa del "tratamiento", vid.: BAUMANN, H., Strafrecht, All, T.,
cit., pgs. 28 y ss.; ERICKSON, Th., Das Vollzugssystem in Schweden, en: ZfStrVo, 15 (1966), pg.
72 a 83; HOECK-CRADENWITZ, Probleme der Psychotherapie und der Soziotherapie von
Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen Psychiatrie (recopilado por: V.H., Ehrhart, Frankfurt, 1972, pgs. 246 a 255); ANTILA, J., Punishment Versus Traetment.
Is there a Third Altemative. Abstracts on Criminology and Penology, 1972, 12, pgs. 287 y ss.;
PETERS, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung und Erziehunsvollzugs en:
Festschrift fr E. Heinitz, 1972, pg. 501 a 516: del mismo: Die Strafvollzugsreform, en: HBERLEWEISSENBERGER-PETERS-PFEFFER-NEUMAN, Zum Thema Reformen im Strafrecht und
Strafvolzug, 1971, pg. 105 y ss., del mismo, en: Recht und Sittlichkeit, Internationale Katholische
Zeitschrift, 1972, pgs. 341, 346 y 348; MLLER-DIETZ, Strafvollzugsrecht und Strafvollzugsreform
en: Mon-Schrkrim, 1972, pgs. 19 a 24; GRUNAU, Sol ein Strafvollzugsgesetz erlassen werden und
mit welchen Inhaltl., en: Driz, 1970, pg. 247 y ss; ESER, A., Resozialisierung in de Krise, cit., pg.
505 a 518; KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe, Behandlung oder etwas Drittes,
Skeptis und Zurckhaltung, pgs. 359 a 372.
427 pEXER^ K., Die ethischen Voraussetzungen der Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges,
cit., pg. 501.
r
LA PENA
295^
"^^^ Sobre el problema, vid: ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y 513.
''^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg^. 513.
^^30 Vid., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 509 a 513. Cfr., GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 42 y ss.
'^^^ As: ESER, A., Gesellchaftsgerichte
in der Strafrechtspflege, cit., pg. 43 y ss.; del mismo
autor: Resozialisierung in der Krise?, cit., pg. 516.
^^^ En este sentido: PETER, K., Die ethischen Voraussetzungen des
Resozialisierung-und
Erziehungsvollzuges,
en: Festschrift fr E., Heinitz, 1972, pgs. 515 y 516. Cfr., ESER, A.,
Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
^^^ As, ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
^^'^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y ss. El autor recuerda que las
diversas iniciativas legislativas toman como nico punto de referencia la ley "penal", al margen de toda
connotacin "moral" ("Entmoralisierung"), que procura siempre "escamotearse".
^35 As, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 8.
^^^ As: SIMSON, G., Behandlung statt Strafel, en: ZAP, II, 1972, pgs. 262 a 267, especialmente 265.
296
"^^^ Sobre el efecto "estigmatizador" de la pena, vid: NOLL, R, Die ethische Begrndung der
Strafe, cit., pg. 8, nota 16 y bibliografa all citada; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit.,
pg. 64, recuerda las palabras del juez en Chesterton: "tengo que condenarle a tres aos de prisin si
bien con el convencimiento de que lo que realmente necesita Vd. son tres semanas de vacaciones en
la playa" (a juicio de SCHMIDHUSER con frecuencia el penado, al cumplir la condena, se encuentra en peores circunstancias desde el punto de vista de la resocializacin, que antes de cumplirla).
438 Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 65.
439 S T R A T E N W E R T H , G., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 2 5 y 2 6 .
440 As: BITTER, W., (rec.) Heilen statt Strafen, Ein Tagungsbericht, Gttingen, 1957; STRUP,
G., Treating the "Untreatable" Chornic Criminal at Herstedvester. Baltimore, 1968. Cfr., KAISER,
G., Resozialisierungs und Zeitgeist, cit., pg. 360.
441 Vid: O U T E R B R I D G E , W., The Tyranny ofTreatment
...? Canadian Journal of Corrections 10,
1068, pgs. 3 7 8 a 3 8 7 ; N E S T I N S , H., Behanling som strafe Verbandi-Dehattenschrift.
Oskershamn,
1969; E L V I N , G., Heckscher, St., N E L S O M , A., Denfrsta
stenen Stockholm, 1 9 7 1 ; H I L B E R S , M.,
LANGE, W., Abkehr von der Behandlungsideologie, en: Krim.J., 5 (1973), pgs. 52 y ss; CW, K.,
Individuelle und Kollektive Schuld, en: ZRP, 1973, pgs. 91 y ss; SCHRAG, Cl., Crime and Justice:
American Style. Rockville Mo, 1973, pg. 9 y ss. Una completa resea bibliografa sobre la recepcin de
estos planteamientos en la doctrina alemana, en: KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 363, nota 18.
442 Vid., ANTILLA, J., Punishemen Versus Treatmen, cit., pgs. 288 y ss; ERICKSON, TH., Das
Vollzugssystem in Schweden, ZfStrVo, 15, 1966, pg. 72 y ss.; STRUP, G., Treating the
"Untreatable" cit., Anm, 8; HOECK, E., GRADENWITZ, Probleme der Psychotheraphie und der
Soziotheraphie von Delinquenten nach den Erfahrungen in Ddnemark, en: Perspektiven der heutigen
Psychiatrie, recop. por H.E., Herhardt, Frankfurt, M., 1972, pg. 246 a 255, Cfr., KAISER,
Resozialisierung, cit., pg. 362, niotas 15, 16 y 17.
443 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17. En cuanto al escaso xito de todo
tratamiento en supuestos especficos, Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pgs. 266 y 367, notas
32 a 34, inclusives.
444 Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17.
LA PENA
297^
"^^ Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 506 y ss. En este sentido: BRAKEMEIER, H., Die Arbeit Helga Einseles fr die Humanisierung des Strafvollzugs, en: Vorgange, 1969,
pgs. 217 y ss; SESSAR, K., Die Resozialisierung des strafenden Gesellschaft, en: ZstWSl (1969), pg.
372 y ss; SCHNEIDER, H.J., Kriminalitatsentstehung und Behandlung ais Sozialprognose, en: JZ,
1972, pgs. 193 y ss y 198 y ss; HILBERS, M., LANCE, W., Abkehr von der Behandlungsideologiel,
en: Krim, 1973, pgs. 53 a 58: HAFERKAMP, H., Kriminalitat ist normal, 1972.
'^^ Sobre el dficit emprico del debate clsico sobre el efecto resocializador de la pena, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV,
3.3'. y 5'.
4^^ Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), Cap.
XXIV, 3.3', a), b) ye').
298
3.2.2.3.5.
Recapitulacin final
La idea de prevencin especial ha sido, igualmente, muy criticada por sus consecuencias. No limita la intervencin del Estado, es insegura e implica, en puridad,
valoraciones inadmisibles.
Una teora de la prevencin especial llevada hasta sus ltimos extremos convierte al Estado en un gran establecimiento educador coactivo"^^^, y le otorga un
poder avasallador incontrolable^^. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la
intervencin estatal'*^^, y hace de sta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los "enemigos" del poder^^^
Las exigencias de la prevencin especial, de otra parte, son imprecisas e inseguras. Ni el juicio -pronstico sobre la peligrosidad del individuo-, ni la clase y
duracin del tratamiento indicado pueden conocerse de antemano, previamente, ya
que no hacen referencia a un comportamiento o "hecho aislado'"^^^, sino a la total
personalidad del autor y a la peligrosidad de ste. Ni siquiera cabra descartar la
necesidad de un hipottico tratamiento de duracin indefinida !^^^.
Por ltimo, siendo decisiva la "peligrosidad" del sujeto -y no su "culpabilidad"
por el delito cometido- la idea de prevencin especial slo justifica la pena "necesaria para evitar la reincidencia"'*^'^, con inevitables implicaciones. As, en primer lugar,
por razones de prevencin especial habra que aceptar las medidas de seguridad "predelictuales"^^^, que no son de recibo. En segundo lugar, sera inevitable la impunidad en todos aquellos casos donde no exista la probabilidad de que el sujeto vuelva
a delinquir, aunque ftiere grave el delito ya cometido (vg. delitos cometidos en situaciones histricas o personales irrepetibles). En tales supuestos, el individuo no necesita resocializarse, ni es peligroso, porque su pronstico de reincidencia se juzga muy
favorable"^^^. Y en sentido inverso: habra que imponer penas severas a delincuentes
peligrosos (esto es: de elevada probabilidad de reincidencia) -incluso inimputables"*^^- por delitos ya cometidos de muy escasa gravedad (vg. delincuentes plurirreincidentes contra el patrimonio con escasas posibilidades de resocializacin)"*^^.
LA PENA
299^
La impunidad, en el primer caso, tendra gravsimas repercusiones de poltica criminal (indefensin), sin que pueda olvidarse que el total de los delincuentes ocasionales no necesitados de resocializacin parece que representa prcticamente los dos tercios del total de la criminalidad'*^^; la "innocuizacin", en el ltimo supuesto,
presupone la certeza de un pronstico que deba ser relativo si se respetase el "misterio" de la libertad humana"*^^ y lleva consigo un rigor inaceptable. Porque no parece admisible todo tratamiento coactivo que interfiera o modifique las estructuras de
la personalidad y rebaje al hombre a la condicin de cosa u objeto"^^^.
3.3. Las denominadas teoras "mixtas" o de la "unin"
Segn la doctrina hoy dominante, la pena estatal no se justifica slo en cuanto
retribucin del delito cometido (teoras absolutas), ni slo en cuanto medio de prevencin de futuros delitos (teoras relativas). La pena "es" retribucin proporcionada al mal culpable del delito, pero tambin se "orienta" a la realizacin de otros
"fines" de prevencin general y de prevencin especial: a la prevencin de futuros
delitos, y a la resocializacin del autor. Este es el punto de partida de las llamadas
teoras de la "unin'' o teoras "mixtas" ("Vereinigungstheorien"): ''punitur, quia
peccatum est, ne peccetur".
Dicho de otro modo, la pena se legitima segn estas teoras en la medida que
sea, al propio tiempo, justa y til^^^.
33.1.
^59 Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 59 y 60; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal, cit., pg. 20.
4^ As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 67 y 68.
'*^' Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 8 (Sinn und Grenzen, cit.);
Puede conducir a consecuencias "inhumanas", STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., P Ed.,
pg. 20.
462 As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 22.
46^ Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 51.
'^^ Lehrbuch, cit., pg. 54.
46^ Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 54, quien cita a NOLL y a ROXIN como representantes de este mtodo.
300
LA PENA
301_
pena no puede superar ni rebasar la medida de la culpabilidad por razones de prevencin general o especial, porque sera injusta"^^^.
3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad
Las llamadas teoras de la unin son absolutamente dominantes en la actualidad.
Prescindiendo de antecedentes ms o menos remotos, en Alemania suelen citarse como partidarios de las mismas: a v. HIPPEL^^s y MERKEL^^^ a MEZGER^^^,
BAUMANN478, BOCKELMANN'^^^ DREHER^^o, MAURACH^^i, H. MAYER^^^,
MLLER^83 SCHMIDHUSER'^^^ STRATENWERTH^^^, WELZEL^^, JESCHECK"^^^, ROXIN'^^^. En Espaa, donde tambin es doctrina dominante"^^^, acos-
"^^"^ Cfr., C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25. Para la doctrina alemana Cfr.,
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 55; W E L Z E L , H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2 3 8 ;
BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 12 y ss.; M A U R A C H , R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
Ariel (Barcelona), I., 82 y 8 3 ; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme,
cit., (Sinn und
Grenzen, cit., pg. 20.
^'^^ V. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), AUgemeine Grundlagen; pg. 487 y ss. Es j u n t o
con A. M E R K E L , uno de los primeros protavoces de las teoras unitarias. Cfr., S C H M I D H U S E R ,
Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28.
^'^^ M E R K E L , A., Abhandlungen, I, pg. 10 y ss.
"^^^ M E Z G E R , E., Materialen, I, pg. 2 ; distinguiendo "concepto" y "fin" de la pena, en: Tratado
de Derecho Penal, II, pg. 343 y ss. (traduccin de la T edicin alemana).
^^8 B A U M A N N , J., Strafrecht, cit., A., T., pg. 14 y ss.
^^"^ B O C K E L M A N N , Ev., Staatslexikon, pg. 2.245, cit., por JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 55, nota 63.
'^^^ DREHER, R., en: ber die gerechte Strafe, pg. 127 y ss.
'^^' M A U R A C H . R. Tratado de Derecho Penal, cit., Barcelona (Ariel); I, pg. 79 y ss. Sin embargo, ROXIN considera a M A U R A C H uno de los ltimos representantes actuales de las teoras "absolutas" (Vid: Reflexiones poltico-criminales
sobre el principio de culpabilidad, en Cuadernos de Poltica Criminal, n 2, pg. 145: traduccin de Muoz Conde).
482 H. MAYER, Strafrecht, A., T., 1953 (Lehrbuch), pg. 33.
483 M L L E R - D I E T Z , en: Strafbegriff und Strafrechtspflege,
1968, pg. 11 y ss.
484 S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., 1970, pg. 46, cit., p o r JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 55, nota 63. Creo que asiste la razn a JESCHECK, H.H., cuando cita la teora
"diferenciadora" de S C H M I D H U S E R entre las teoras de la unin (tambin le cita B A U M A N N , H.,
Strafrecht, cit.. A., T., pg. 12, nota 27). Vid., S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, cit., 2" Ed., pg. 51
y ss. y nota 11, donde matiza el significado d e su teora diferenciadora.
485 STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., {V Ed.) pg. 19 y ss. En la segunda edicin, a
mi juicio, el autor cambia su punto de partida, al propugnar un planteamiento del problema fuera de
la alternativa retribucin-prevencin (pgs. 27 y ss.); asumiendo la teora unitaria, mixta, dominante:
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., 2004 (5" Ed.), cit., pgs. 16 y 17.
486 W E L Z E L , H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 238 y ss.
487 JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 54 y 55.
488 ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme,
cit., pgs. 27 y ss ("dialektische
Vereinigungstheorie"). A mi juicio, es tambin una teora de la unin, como observa
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T , cit., (2^ Ed.), pg. 51, nota 11. En contra de esta interpretacin: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 22, nota 58.
489 Para la doctrina espaola, Cfr.: C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21 y ss;
C A S A B , J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 9.
302
'^'^^ En cuanto al origen filosfico de las doctrinas de la unin y sus variantes en juristas y telogos
espaoles de los siglos XVI, XVII, cit., A N T N O N E C A , J., La prevencin general y la prevencin
especial en la teora de la pena. Salamanca, 1944, pgs. 14 y ss.
^'^^ PACHECO, Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887, pg. 241 y ss.
"^^^ SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874, I, pgs. 2 5 8 y ss. En cuanto a la concepcin de los correccionalistas, vid.:
F E R N A N D E Z A L B O R , S. Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas
orientaciones penitenciarias;
en: Separata revista de Estudios Penitenciarios, n 180.1, (1968), pgs. 21
y ss.
493 Sobre la teora de la pena en C O N C E P C I N A R E N A L , vid.: F E R N N D E Z A L B O R , A., Los
fines de la pena, cit., pgs. 21 y ss.
494 LVAREZ Y V I Z M A N O S , Comentarios al Cdigo Penal, /, Madrid, 1848, pg. 205.
495 G R O I Z A R D , A., El Cdigo Penal de 1870, cit., I, pg. 72 y ss.
49^ A N T N O N E C A , J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.
497 J I M N E Z D E A S A , L., Tratado de Derecho Penal, II (3^ Ed.), pgs. 120 y 133.
498 C U E L L O C A L N , E., La moderna penloga, I, Barcelona, Bosch, 1958, (pgs. 17 y ss.).
49^ QUINTANO RIPOLLES, A., La evolucin del Derecho Penal moderno ("contra
corriente"),
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1957, pg. 297.
500 D E L R O S A L , J., Derecho Penal espaol, II, M a d r i d (1960), pg. 171 y ss.
501 R O D R G U E Z D E V E S A , J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 746.
502 R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, y de la
medida de seguridad, en: Revista general de legislacin y jurisprudencia, Madrid (Reus) 1965, pgs.
10 y 13 (Separata).
503 BERISTIN, A., en: Vers un ecumenisme historique en Droit penal, Rflexions sur la peine
retributive chez les canonistes. (Separata de la Revue de Science criminelle et de Droit Penal compar, n 3, 1965, pgs. 581 y 582), cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 22,
nota 54.
50"* C A S A B , J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
505 N U E Z B A R B E R O , R., El sentido actual de las sanciones criminales, separata de la Revista
de estudios penitenciarios, n 193, 1971, pg.5 y ss., cit., por C E R E Z O MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 22, nota 55.
506 M U O Z C O N D E , R, Introduccin, cit., pgs. 33 y 37. Segn C E R E Z O MIR, J., {Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 24) el autor, en realidad, se aproxima a las teoras utilitaristas al mantener
que el "fundamento" de la pena es la "necesidad" y la "culpabilidad" slo "lmite" de la ingerencia
punitiva. Se trata de la misma puntualizacin que hizo C E R E Z O MIR a la tesis de ROXIN y que se
explica porque C E R E Z O M I R parte de un concepto estricto de las teoras de la unin, igual que MAUR A C H {Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I., pg. 66).
507 C E R E Z O M I R , J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 2 8 y ss.
508 MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 63 y ss.; >; 74 y ss.
50*^ Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 94 (ZUGALDA ESPINAR opta por la "teora dialctica de la unin").
5'O GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs.
19 a 29.
LA PENA
303^
^^^ Introduccin a los principios de la pena (traduccin J. BATEGN), en: Derecho y Moral.
Ensayos analticos, 1990, pgs. 163 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 113 y ss.
512 Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 113.
51^ Introduccin a los principios, cit., pgs. 167 a 178. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 114.
51'^ Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 27 y ss. En un sentido semejante, ZUGALDA
ESPINAR distingue entre: "teoras de la unin aditiva" y teoras de "la unin dialctica"
{Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.).
515 Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. El autor cita a QUINTANO RIPOLLS, RODRGUEZ MOURULLO y CASAB.
51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28 y ss. Cita CEREZO MIR a
ANTN ONECA quien, siguiendo a H. MAYER, examina la "retribucin" en la "prevencin general"
(la prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.); y a MUOZ CONDE {Introduccin, cit., pgs. 33 y 37), quien seguira las directrices del Proyecto Alternativo alemn.
51^ Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. Con arreglo a este criterio la tesis de MIR PUIG, S., (Introduccin a las bases, cit. pg. 92 y ss.), a quien cito entre los
partidarios de las teoras de la unin, habra que estimarla "utilitaria" (teora relativa). En cuanto a
la polmica sostenida por este autor con BAJO FERNNDEZ sobre la correcta caracterizacin de
su punto de vista, vid: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin, cit., pgs. 44 y ss. Rplica de MIR PUIG, S., en: Cuadernos de Poltica Criminal, cit., n 4,
pgs. 175 y ss. Apartndose de la filosofa de las teoras mixtas, en la que los diversos principios
(culpabilidad, prevencin, etc.) se limitan recprocamente, CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124) entiende que culpabilidad y prevencin tienen su propia limitacin interna, de modo que al ensamblarse, como fundamento de la pena, ninguno de ellos tiene
que sacrificarse porque conservan su autonoma. Es ms, aade, prevencin general, culpabilidad y
prevencin especial o resocializacin, tal como se entienden hoy, no slo no se limitan en su afn
de afirmarse por s mismos, por separado, sino que, ms bien su presencia simultnea en el Derecho
Penal, es la nica forma de comprender y asumir el hecho de la punicin de manera mnimamente
soportable.
304
^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel (Barcelona), I, pg. 66. El mismo criterio
parece seguir CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., passim) cuando estima "relativa" o "utilitaria" la teora de Roxin, ya que ste no "fundamenta" la pena en la "culpabilidad". En sentido contrario,
H. MAYER, considera que la mayor parte de las teoras absolutas de los siglos XIX y XX podran entenderse comprendidas en lo que hoy denominamos "teoras de la unin" (Strafrecht, A., T., cit., pg. 26, nota
13). Y, desde otro punto de vista, BACIGALUPO, E., llega a la misma conclusin respecto a las actuales
teoras de la "unin" (en: Significacin y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal",
Revue Internationale de Droit Penal, Actas del primer coloquio regional espaol, cit., pg. 15 y ss.).
^'^ MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel, Barcelona, I, pg. 66. En este sentido,
tambin (adems de CEREZO MIR, J.) CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
520 Sobre el problema, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.
52* Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begrndung, Bonn, 1962.
LA PENA
305^
la intimidacin individual, la general y -de forma ms duradera- mediante la recuperacin del delincuente^^^.
Algunos autores prefieren denominar a esta suborientacin conservadora: teora
retributiva de la unin ^^^. En su marco se habra desarrollado la "Spielraum-theorie"
o "teora del espacio de juego" (esto es, margen de maniobra o libertad de movimiento que tiene el juez en el momento de determinar la pena concreta), teora de gran arraigo en la doctrina y en la Jurisprudencia alemanas^^^. Una de sus primeras formulaciones se debe a MERKEL^^^, autor para quien carece de sentido contraponer retribucin
y prevencin por estimar que la pena cumple una pluralidad de nes compatibles entre
s. En un sentido semejante se pronunciaron V. BAR, LAMMASCH, STOOSS,
FRANK, LIEPMANN, v. HIPPEL^^^, etc. que intentaron superar la controversia entre
clsicos (BINDING y otros) y representantes de la Escuela Sociolgica (de F.v.LISZT)
mediante una frmula de compromiso que concillase las exigencias retributivas y las
preventivo-especiales^^^. No obstante, a la hora de la verdad, el problema estriba en
decidir si la prevencin (fundamentalmente, la prevencin especial) -la peligrosidad
del sujeto- solo juega un papel para la determinacin de la pena dentro del espacio de
juego que le deja la culpabilidad (la pena ajustada a la culpabilidad), o si puede sobrepasar los lmites mximo y mnimo que exige la retribucin^^^.
La principal aportacin de estas teoras retributivas de la unin reside en no
absolutizar el concepto de retribucin, sino en declararlo compatible con las finalidades preventivas. Es decir, en mantener que la retribucin es el presupuesto o fundamento de la pena, pero admitiendo que al propio tiempo sta puede orientarse a
la prevencin del delito^^^.
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta
La direccin progresista, en la doctrina alemana, se refleja en el Proyecto
Alternativo de 1966^^^, que fundamenta la pena en la necesaria defensa de la socie^^^ Entwurf eines Strafgesetzbuches, cit., pg. 96. Para una crtica del mismo por todos: ROXIN,
C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit., pg. 11).
^^^ Vid. FEIJOO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 435 y ss.
^^"^ Sobre la Spielraum-theorie, vid.: SCHREIBER, H.I., Widesprche und Brche in heutigen
Strafkonzeptionen, en: ZStW94, pgs. 289 y ss.; DREHER, E., Zur Spielraum-theorie ais der
Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes, en: JZ67, pgs. 41 y ss.; Cfr. FEIJOO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 435, nota 302.
^^^ MERKEL, A., Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912, Stuttgart, pgs. 263 y ss. Sobre la
aportacin de MERKEL y su teora eclctica, vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5* Ed.),
3/41. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 305.
^^^ Como figura especialmente representativa, vid. v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I., Berln,
1925, pgs. 487 y ss. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 309.
^^^ Vid. FEIJOO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437. Sobre la controversia entre ambas concepciones, vid. BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, AUg. T.,
Leipzig, 10913, pg. 206; y F.v.LISZT, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, cit., pgs. 176 y ss. Cfr.
FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437 y nota 310.
528 Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437.
529 Cfr. FEUO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437.
5^ Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, A., T., 1966, 2" Ed.
306
LA PENA
307^
Entre los partidarios de las teoras mixtas o de la unin no suele otorgarse primaca a la prevencin especial. Caso de antagonismo o incompatiblidad entre las
diversas exigencias, la doctrina opta porque prevalezcan las de la prevencin general entendida sta como prevencin positiva o integradora^^^.
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin
Pero las teoras de la unin no representan ninguna panacea sino una frmula
de compromiso. Su punto ms dbil reside en el mbito "metodolgico". Porque
el intento de paliar los defectos de las teoras absolutas y relativas a travs de la
mera "yuxtaposicin" o "adicin" de los fines de cada una de ellas -sin ningn otro
criterio rector- conduce necesariamente al fracaso^^^. La mera acumulacin, por
otra parte, destruye la lgica interna y la coherencia de cada una de las teoras que
intilmente tratan de armonizarse, con lo que en lugar de subsanarse los defectos
que presentaban, se multiplican stos^^^. No se puede reconciliar lo irreconciliable^'^^ ni tratar de reconducir a un sistema fracciones "disfuncionales" entre s:
presupuestos de la pena determinados por criterios propios de las teoras retributivas y ejecucin penal dirigida a un tratamiento resocializador; lmite de la pena en
la culpabilidad del autor, por un lado, y exigencias del tratamiento, por el otro;
derecho penal material que proclama el fin de la resocializacin y proceso penal
dominado por la comprobacin de la culpabilidad^^^. Las teoras de la unin -se
ha dicho, tambin^"^^- fracasan en la prctica donde significaran un serio peligro
si se aplicaran hasta sus ltimas consecuencias, ya que aumentan el mbito de aplicacin de la pena y convierten a sta -que siempre se justificara- en un medio de
... entonces prevalezca la prevencin general sobre la especial, no cabe temer una extralimitacin de
aquella porque en ningn caso se exceder la prevencin general armonizable con la proporcionalidad
a la gravedad del delito. CUELLO CONTRERAS cita el ejemplo del recientemente modificado art. 78
del Cdigo Penal (op. cit., pg. 128). En sentido contrario, PREZ MANZANO, M., (Culpabilidad y
prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena), 1990, pgs. 276 y ss.
^^^ Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., Barcelona (Bosch), 1976,
pgs. 104 y ss.; LUZN PEA, D., Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, pgs.
61 y ss.; FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 444.
^^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.). Vid.
CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124), para quien los principios
de culpabilidad y prevencin no se limitan recprocamente, como pretenden las teoras mixtas, sino que
tienen sus propios lmites internos. Y conviven con autonoma, siendo su concurrencia en la fundamentacin de la pena -que les potencia- lo que hace soportable y comprensible el hecho del castigo.
^^'^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
541 As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., 2" Ed., cit., pg. 27. En el mismo sentido,
CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW, 1989, pg. 1339. Critican, tambin, a las teoras mixtas o de la unin: JAKOBS, G. Lehrbuch, cit., pg. 1/49; KOHLER, M., Strafrecht, cit., pgs. 44
y ss.; FEUO SNCHEZ, B., El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995,
cit., pgs. 38 y ss. Cfr. FEUO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 433 y ss.
5"*^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 16.
^'^^ Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
308
reaccin para todo uso. Por ltimo, un sector doctrinal objeta a las teoras de la
unin intenten explicar intilmente la problemtica de la pena en el estrecho marco
de la alternativa: retribucin-prevencin, alternativa que, a juicio de quien as
opina, no capta la funcin social de la pena, la esencia de la pena, en cuanto institucin o fenmeno total^^^.
Las teoras de la unin o teoras mixtas son frmulas de compromiso, pero en
los supuestos lmite no solucionan los problemas dejando en pide la necesidad de
optar por uno u otro de los fines de la pena. En ltimo trmino, habr que sacrificar
la culpabilidad en aras de la prevencin, o sta ltima en beneficio de la primera; o
primar la prevencin general en detrimento de la especial, o la prevencin especial
en perjuicio de la general. Por s solas, no solucionan siquiera la debatida cuestin
de si cabe por razones de prevencin especial imponer una pena inferior a las exigencias de la culpabilidad. Por otra parte, y para evitar las objeciones a las teoras
absolutas (al papel fundamental de la culpabilidad y a la indemostrabilidad emprica del libre albedro), desplazan el centro del debate al mbito de la determinacin
de la pena, confiriendo a la culpabilidad una funcin poltico criminal de lmite y
freno a los posibles excesos de las exigencias preventivas. Pero olvidan que esta
forma de eludir el debate no puede ocultar la contradiccin que subyace a la artificial distincin Qntre fundamento y lmite, o entre pena abstracta y pena concreta.
3.3.5.
Orientaciones actuales
Estas objeciones explican las orientaciones actuales. Unas, procurarn un anlisis "totalizador" de la pena, global; bien poniendo de relieve las funciones que desempea en sus diversos momentos: conminacin legal abstracta, medicin judicial
en la sentencia, ejecucin (Teora Dialctica de ROXIN); o distinguiendo la funcin
que desempea la pena en cuanto institucin y el sentido que tiene para las distintas personas o instituciones que intervienen en torno a la pena (Teora
Diferenciadora de SCHMIDHUSER); o bien, analizando la pena como "control
social", que produce determinados efectos y opera de un modo particular (Teora de
STRATENWERTH). Otras teoras, siguiendo el llamamiento de RADBRUCH, buscarn un sustitutivo a las sanciones penales en el tratamiento resocializador, superando el marco tradicional de las teoras unionistas (vg. BACIGALUPO).
3.3.5.1.
Inters tiene la llamada ''teora diferenciadora", que propugna SCHMIDHUSER^"^^. Para el autor, las teoras monistas y las de la unin no contemplan con la
necesaria sobriedad y objetividad el "fenmeno" de la pena estatal en el presente,
ptica de la que hay que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspectos
544 As, STRATENWERTH, G., A., T., 2" Ed., cit., pg. 27.
LA PENA
309^
parciales del mismo, absolutizndolos^"^^, u ocultando los otros aspectos del fenmeno total de la pena. Olvidan, as, que toda falsa "idealizacin" impide comprender la
"humanidad" real del castigo, al que tenemos que acudir en aras de la existencia de
la colectividad^"^^. SCHMIDHUSER parte de la distincin entre una teora de la
pena en cuanto "fenmeno" social totalizador, global^"*^, y el aspecto "vivencial" o
"experiencial" de la pena, contemplado en los diversos momentos del proceso por el
que discurre la pena estatal, y las diversas personas que protagonizan los mismos^"*^.
La distincin viene a corresponder con el binomio: fin ("Zweck") y sentido ("Sinn")
de la pena; el primero, "objetivo" o "funcin" que con una institucin se persigue y
"alcanza" ("erreichen"), el segundo, contenido ideal de significacin que se "experimenta" ("erlegen") con la misma^^^. Cul es el fin u objeto de la pena en cuanto institucin o fenmeno social, se pregunta SCHMIDHUSER? Por qu castigamos y
que funcin cumple el castigo?. A juicio del autor, la pena sirve al fin de la "lucha
contra el delito" y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un medio
"adecuado" para tal fin -aade SCHMIDUSER^^^- el de hacer posible la convivencia manteniendo la comisin de crmenes dentro de unos lmites tolerables para
aqulla. Dicho de otro modo: castigamos por razones de "prevencin general", y sta
es la "funcin" que desempea la pena^^^, considerada como fenmeno social. La
"resocializacin" del delincuente -afirma SCHMIDHUSER^^^- ocupa, sin duda,
un lugar importante en el marco de la pena estatal, pero no puede explicar sta: porque, si castigamos, no es por razones de prevencin especial, sino por otras: porque
la pena, en cuanto institucin, produce un impacto en la comunidad de carcter sociopedaggico; refuerza la conciencia jurdica colectiva y la vigencia de las normas en
aqulla, apartando al autor potencial de la comisin de delitos; creando los correspondientes tabes que cierran el paso a la ejecucin "abierta" del crimen y evitan que
ste se afirme triunfalmente en la sociedad^^'^. La "prevencin general" as entendida, de forma realista, esto es, como modo de reducir a lmites tolerables la delincuencia, al dificultar la comisin piblica y manifiesta de crmenes (y no como si a
travs de la pena, sin ms, ya se pudiera impedir la criminalidad) es un cometido que
despliega la pena, con arreglo a nuestra experiencia^^^. En cuanto al problema del
"sentido" de la pena, como institucin, SCHMIDHUSER niega pueda responderse
al mismo con las teoras de la justicia o de la expiacin: no castigamos -afirma- por
razones de justicia, ni la pena tendra justificacin moral alguna desde el slo punto
de vista del penado: castigamos porque la pena es insustituible e irrenunciable para
A.,
A.,
A.,
A.,
T.,
T.,
T.,
T.,
cit.,
cit,
cit.,
cit.,
pg.
pg.
pg.
pg.
53.
54.
52 y 53.
53.
310
559 Strafrecht,
560 Strafrecht,
561 Strafrecht,
562 Strafrecht,
563 Strafrecht,
564 Strafrecht,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A., T.,
A . , T.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
pg. 58.
pg. 58.
pg. 5 9 .
pg. 60.
pg. 60.
pg. 60.
LA PENA
31J_
general"; en el judicial, la de justicia; en el de ejecucin de la pena, la tutela del delincuente y la prevencin especial^^^.
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN
Semejante es la Teora (unificadora) "Dialctica" de ROXIN, si bien su formulacin supera en sencillez y equilibrio a la de SCHMIDHUSER, evitando la "atomizacin" de los fines de la pena y el predominio de la prevencin general^^^ que
exhibe esta ltima.
ROXIN parte de una consideracin "gradual"de los nes de la pena^^^ distinguiendo tres etapas en la vida de la misma: la conminacin legal abstracta (la pena
en la ley), la medicin judicial de la pena (la pena en la sentencia) y la ejecucin de
la pena (su cumplimiento en el establecimiento penitenciario). En cada una de estas
fases, la pena estara llamada a cumplir un fin distinto, si bien ninguna de ellas sera
absolutamente independiente de la anterior o anteriores, sino que asumira los fines
de stas. De tal modo trata de subsanar ROXIN los vicios metodolgicos de las teoras monistas, atentas slo a manifestaciones parciales de la potestad punitiva del
Estado y los de las teoras de la unin, que adicionan, sin orden ni sistema, las diversas perspectivas del fenmeno "total" de la pena^^^.
Segn ROXIN, en el primer momento, esto es, el de la conminacin legal abstracta, la pena sirve, fundamentalmente, al fin de la "prevencin general", ahora
bien, con ciertas matizaciones. En primer lugar, el trmino "prevencin general"
debe entenderse en un sentido amplio, y no como sinnimo de intimidacin, afirma
ROXIN. Encerrara la idea de que el Estado, a travs del Cdigo Penal, establece un
marco de proteccin para todo ciudadano, garantizndole las condiciones esenciales de su existencia y advirtindole, bajo la amenaza de una pena, de qu conductas
ha de abstenerse. En segundo lugar, la idea de prevencin general est enmarcada
en el Estado social de Derecho, por dos lmites que precisan el mbito de ingerencia penal: la proteccin de bienes jurdicos y el cumplimiento de ciertas prestaciones pblicas y de asistencia social indispensables para el individuo. Es decir, en el
momento de la conminacin legal, el fin de la pena es el de la prevencin general,
si bien slo justificada en cuanto conminacin subsidiaria dirigida a la proteccin
de bienes jurdicos y prestaciones vitales^^^. En cuanto al segundo momento -el de
^^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 76.
5^^ Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen), pg. 12. Para ROCA
AGAPITO, L., la acogida que ha merecido la teora de ROXIN -en los pases iberoamericanos- sobre
el sentido y lmites de la pena estatal es similar a la que hayan podido tener a escala mundial las teoras
de KANT (retribucin tica), FEUERBACH (coaccin psicolgica), HEGEL (retribucin jurdica), o
F.v. LISZT (teora de la pena-fin). Vid.: La influencia germnica en la configuracin espaola de la
pena de multa, en: La influencia de la ciencia penal alemana en iberoamrica. En homenaje a CLAUS
ROXIN, Tomo I (Instituto Nacional de Ciencias Penales), Mxico, 2003, pgs. 462 y 463.
^^^ As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y ss. y 27 y 28 (Sinn und
Grenzen, cit.).
^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y 16 (Sinn und Grenzen, cit.).
312
^^'^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 (Sinn und Grenzen, cit.).
^^' ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 20 (la "culpabilidad" lmite "mximo) y 24 (posibilidad de imponer una pena inferior a la medida de la culpabilidad) en: Sinn und
Grenzen, cit.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 21 (Sinn und Grenzen, cit.).
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 22 (Sinn und Grenzen, cit.). En
cuanto a la polmica mantenida por este autor con KAUFMANN, Vid: op. cit., pgs. 29 y 30; y del
mismo ROXIN, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 148 y ss.,
en relacin a las objeciones de KAUFMANN y LENCKNER.
LA PENA
31^
^'^* ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 y 25 (Sinn und Grenzen, cit.).
Algunos autores (LUZN PEA, MUOZ CONDE, MIR PUIG, etc.) objetan a la construccin de
ROXIN que excluya toda consideracin preventivo general en la fase final de ejecucin de la pena,
afirmando que de orientarse esta ltima, como pretende ROXIN -dicen- a la prevencin especial,
podran resentirse las exigencias preventivo generales. En contra de esta objecin, CUELLO CONTRERAS (Derecho Penal Espaol, cit., pg. 126) estima que la pena impuesta por el juez (en la fase
anterior) con criterios culpabilsticos pondera y contiene ya las exigencias preventivo-generales que el
legislador consider pertinentes.
^^^ ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 26 y 27 (Sinn und Grenzen, cit.)
^^^ Vid., MIR PUIG, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico
de Derecho. Barcelona (Bosch), 2^ Ed. (1982), pgs. 25 y ss; del mismo: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pgs. 61 y ss.; tambin: Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 55 y ss.
^^^ Medicin de la pena y sustitutivos penales, 1979, Madrid.
^^^ Examino aqu slo las llamadas objeciones "extrasistemticas", y no aqullas otras que
podran formularse desde el propio sistema. Cfr., en este ltimo sentido, BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pgs. 20 y ss. En general, sobre el problema, cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., (traduccin de MUOZ CONDE,
cit.), pgs. 149 y 151.
314
Proyecto Alternativo alemn) que partan de un presupuesto "metafsico", ideolgico^^^, pero en todo caso, no verificable ni demostrable^^^, irracional, por tanto^^^
acientfico como todas las "ficciones"^ ^^. Y como no se pueden obtener deducciones cientficas de premisas indemostrables -se aade^^^- tampoco es lcito operar
con el concepto de culpabilidad. En consecuencia, dado que la pena es la respuesta
a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpabilidad ha de conducir, eo
ipso, a la supresin de la pena y sustitucin de la misma por un sistema de "medi^j^g"584 ^ gg^^ objecin se ha respondido con diversos contraargumentos. Unos
autores, negando la supuesta indemostrabilidad del libre albedro o su incompatibilidad con los descubrimientos de las ciencias empricas^^^. Otros, estimando que no
interesa al Derecho Penal el problema metafsico del libre albedro en cuanto tal,
sino un aspecto negativo del mismo: la ausencia de determinados impedimentos en
el caso concreto^^^ que viciara la capacidad de autodeterminacin que se presupone en todo hombre. Se propugnara, entonces, un concepto "normativo" y no "ontolgico"^^^ acorde con la experiencia de libertad y culpabilidad personal, que nos
permite atribuir a todo individuo psquicamente normal la posibilidad de orientar su
comportamiento a valores objetivos^^^. Por qu exigir -afirma algn autor^^^- que
el reconocimiento del libre albedro se supedite a su verificacin necesariamente
por los mtodos empricos!.
^^^ Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 18 y 19; reprochando que el
principio de culpabilidad, en cuanto ficcin de la dogmtica clsica y tradicional, no crea una zona
"ideolgicamente neutral".
^^^ Afirmacin dominante en la doctrina alemana. Por todos: STRATENWERTH, G., Strafrecht,
A., T., cit., pg. 22 y ss. En la espaola, utilizan el argumento de la indemostrabilidad "emprica" del
libre albedro, entre otros: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss.
5^1 Cfr., GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pg. 60 y resea bibliogrfica A. contenida.
582 ^ "ficciones" y "afirmaciones arbitrarias" se refiere BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 18.
^^^ Cfr., ROXIN, C, Reflexiones polticocriminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
^^"^ CT., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
^^^ As, por todos ...: STUMPFL, Kriminalpsychologische Probleme, en: Zeitschrift fr praktische
Psychologie, 1949, pg. 25; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 142 y ss. HENKEL, Die
Selbstbestimmung des Menschen ais rechtsphilosophisches Problem, en: Festschrift fr Karl Larenz,
1973, pgs. 3 y ss; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 304 y ss. En la literatura espaola, recientemente: BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, cit.,
pg. 60 y ss., rebatiendo el planteamiento de GIMBERNAT.
586 As: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal, cit., RG., pg. 369. Para la doctrina alemana, en parecido sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 22.
58^ En este sentido, la postura de ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de
culpabilidad, cit., pg. 151, con la que el autor entiende carece ya de sentido la polmica tradicional
merced a su planteamiento superador.
5^8 SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 154. Segn el autor, hoy no nos podemos
plantear ya el problema del libre albedro en trminos tradicionales, simplemente porque no podramos responder la pregunta. Es -dice- el "misterio" de la libertad y de la necesidad, insoluble, porque
no sabemos qu es lo que hay en nosotros de libertad y qu de vinculacin. Partimos, ms bien,
-aade- de una vivencia de la libertad y de un sentimiento del fenmeno "culpa". Vid., tambin, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 306 y 307.
^'^ JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 305.
r
LA PENA
^\5_
^^ As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
^^' As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
pg. 146 y 147.
^^^ Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,, pg. 147.
^^^ Como es sabido, a la distincin que haca ROXIN entre "fundamento" y "lmite" se objet, primero por A. KAUFMANN, y despus, por LENCKNER la imposibilidad conceptual de la misma, en
el sentido de que -afirma LENCKNER- si la culpabilidad es un factor "limitador" de la pena, a la
fuerza ha de ser tambin un "presupuesto" de ella: toda condicin adicional de la penalidad la tiene
que limitar al mismo tiempo, y a la inversa, todo lo que limita esa penalidad es presupuesto del castigo. A esta objecin, a su vez, respondera ROXIN diciendo que aquella afecta slo a la "formulacin"
de su tesis pero no a la tesis misma. Aadiendo: la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jurdico-penales, pero no de fundamentarlas; una sancin jurdicopenal limitada por el principio de culpabilidad recibe el nombre de pena. Pero que la culpabilidad opere como "lmite" -concluye ROXINsignifica que la culpabilidad, por si sola, no basta para "fundamentar" la pena; porque una conducta
culpable slo justifica sanciones jurdico-criminales en cuanto stas sean necesarias por razones de
prevencin general o especial (Sobre el problema, Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales,
cit., pg. 148; del mismo: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 29 y 30. Sobre el problema,
vid., tambin: JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho Espaol, Civitas,
1976, pgs. 81 y 82.
^^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
149. Tambin, BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20.
595 Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20. ROXIN, C ,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
59^ As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
pg. 149.
316
conseguirse- un clculo exacto de la pena que merece cada delito. Pues si lo que
importa es evitar los abusos en que se puede incurrir en nombre de la prevencin y
en perjuicio del individuo, aqullos son tan evidentes que basta con el principio de
que la pena no deba superar la culpabilidad del sujeto para cerrar el paso a los mismos, sin necesidad de que se formulen unas ecuaciones perfectas. Pero stas, se
advierte en segundo lugar, se irn perfeccionando progresivamente, conforme contine ganando en autonoma la "teora de determinacin de la pena" que ha padecido
de un tradicional abandono y falta de elaboracin cientfica. Y es un ideal, difcil pero
alcanzable en teora, que los tribunales de justicia vayan concretando y puliendo una
teora de la pena, con criterios racionales, basada en el principio de culpabilidad^^^.
Una tercera objecin se formula contra el principio de culpabilidad, invocando la
existencia de las medidas de seguridad con todo lo que stas significan. De qu le
sirve al delincuente -se advierte^^^- el principio de culpabilidad, en cuanto lmite de
la ingerencia estatal, si el propio Estado puede acudir al expediente de las "medidas",
que no estn sujetas a las restricciones derivadas del principio de "culpabilidad"?;
No sera preferible, entonces, un sistema unitario de "medidas", sobre todo si se
tiene en cuenta que stas ganan terreno progresivamente a la "pena" y que empieza a
imponerse el ideal de un Derecho Penal resocializador de corte preventivo? Porque
cuanto menor sea la culpabilidad, por ejemplo, del enfermo psquico, mayor puede
ser su peligrosidad; y si cabe renunciar a la pena, no cabe, sin embargo, renunciar al
tratamiento. Y cuanto mayor sea la alteracin de la personalidad con tendencia a
delinquir, tanto menor ser la culpabidad, y la necesidad de pena, pero no la del tratamiento, del que tampoco se deber prescindir^^^. Es ms, se ha llegado a invocar la
conveniencia de un sistema monista de "medidas" con el argumento de que ste, a
travs de la idea de proporcionalidad, podra conseguir los mismos resultados e idntica "limitacin" del poder estatal^^; sobre todo, contando con la evidente aproximacin de la "pena" y la "medida", operada a travs de la progresiva potenciacin del
sistema "vicarial", con el reconocimiento de la identidad de "fines" de una y otra^^^
y la identidad de la temtica de la ejecucin de las restrictivas de libertad^^^. Ambos
argumentos se han rebatido. El primero, por cuanto -se dice^^^- las medidas slo son
admisibles en determinados supuestos, mientras en todos los dems la pena sigue
siendo el nico resorte utilizable, debidamente limitado por el principio de culpabilidad. Y el que la medida sea inevitable en los casos legalmente determinados es slo
una excepcin que confirma la regla: el principio de culpabilidad no se puede manipular y slo sirve para favorecer al delincuente sin doblegarse al principio del "inte-
^^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
^^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149
y 150.
^'^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
^^ Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
^^^ Vid., en este sentido, de una aproximacin de las funciones de la pena y de la medida de seguridad (en ambos casos: proteccin de bienes jurdicos y resocializacin del delincuente) ROXIN, C,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
^'^^ Vid., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pgs. 25 y 26.
^^ As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
LA PENA
317_
^^ As, ROXIN, C., Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
^^ Cfr., ROXIN, C., Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
^^ As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de
la medida de seguridad, cit., pg. 788.
6^ As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 33 y nota 72.
608 Yj^ MIK PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 76 y ss. Sobre la asuncin de las teoras
"mixtas" o "unitarias" por parte del ordenamiento jurdico espaol, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pg. 34, nota 99.
318
El Cdigo Penal vigente parte -como no poda ser de otro m o d o - de un elemental retribucionismo, al establecer como criterio punitivo rector del sistema la
imposicin de la pena, justa y merecida, esto es, de la pena, proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de su autor. Sin olvidar, desde luego,
que la proporcionalidad de la reaccin al delito se acomoda, tambin, a las exigencias preventivo generales (la pena ms eficaz es, precisamente, la pena proporcionada): justicia y proporcin constituyen los pilares de una concepcin retributiva.
Prueba de tan elemental retribucionismo es que el Cdigo, ponderando la gravedad objetiva del hecho, impone una pena ms severa, por ejemplo, al asesinato
{art. 139: prisin de quince a veinte aos) que al homicidio (art. 138: prisin de
diez a quince aos), al robo (artculos 240: prisin de uno a tres aos, y 242.1":
prisin de dos a cinco aos) que al hurto (art. 234: prisin de seis a dieciocho
meses); al delito consumado (art. 61), que al intentado (art. 62: pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado); al delito que
a su falta correlativa (artculo 234: prisin de seis a dieciocho meses, si la cuanta del delito de hurto excede de cincuenta mil pesetas, pena de arresto de fin de
semana o multa de uno a dos meses, para la falta prevista en el art. 623, si la cuanta es inferior a dicha suma); o al autor (art. 61), que al cmplice (art. 63: "pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo"), etc.
Del mismo modo, el Cdigo sanciona ms benignamente el comportamiento
imprudente que el correlativo comportamiento doloso (homicidio por imprudencia
leve: multa de uno a dos meses, art. 621.1; por imprudencia grave, prisin de uno
a cuatro aos, art. 142.1; prisin de diez a quince aos, para el homicidio doloso,
art. 138); o establece un distinto rgimen penal del error (art. 14), segn sea invencible (que excluye la responsabilidad criminal), o vencible (tratamiento equiparado
a la imprudencia o, en su caso, imposicin de la pena inferior en uno o dos grados).
En todo caso, y contra lo que pudiera suponerse, el ordenamiento espaol no
sigue un criterio retributivo puro^*^^. Aunque a menudo se censure la denominada
"aritmtica penal" que exhibe nuestro Cdigo y el papel secundario que ste confiere al arbitrio judicial^^^, lo cierto es que numerosas instituciones desmienten las
exigencias lgicas derivadas de las teoras absolutas o retribucionistas. La respuesta penal no siempre pretende ajustarse exclusivamente a la gravedad objetiva del
hecho y a la culpabilidad de su autor.
Instituciones como la remisin condicional de la pena (arts. 80 y ss. del C.P.),
la libertad condicional (arts. 90 y ss. del C.P.), o los "sustitutivos penales" (arts.
88 y ss. del C.P.) son abiertamente incompatibles con las exigencias de un principio retributivo o absoluto de justcia^*^ Otras muchas responden, tambin, a la
mera conveniencia o utilidad poltico-criminal. Por ejemplo: el carcter fragmentario con que el legislador penal protege los principales bienes jurdicos; el fundamento de la mayora de las circunstancias "agravantes", que motiva la necesidad
^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 75 y ss.
^'^ Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 116. La apreciacin
del autor es particularmente acertada despus de la reciente reforma del artculo 66 del Cdigo Penal,
operada por L.O. 11/2003, del 29 de septiembre.
6" As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 109.
LA PENA
3j^
poltico-criminal de una prevencin ms intensa (art. 22); algunas causas de exclusin de la responsabilidad criminal (indulto, prescripcin, perdn del ofendido en
ciertos delitos, etc. (art. 130)); la existencia de delitos slo perseguibles a instancia de parte, previa denuncia (vg.: abandono de familia, art. 228; delitos contra la
libertad sexual, art. 191.1; propiedad intelectual, industrial y delitos contra el
mercado y los consumidores: art. 287; delitos societarios: art. 296; descubrimiento y revelacin de secretos: arts. 201.1 y 2 y 287; delito de reproduccin asistida
sin consentimiento: art. 162.2"; en delitos de injurias y calumnias, art. 4, l"y 4 e
la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, con relacin al 215.1 del Cdigo Penal; faltas perseguibles a instancia del agraviado: art. 639; daos por imprudencia grave:
art. 267 y disposicin adicional 3*; falta de alteracin de lindes, trminos, seales
o mojones: art. 624; faltas contra las personas: artculos 620, prrafo ltimo y
621.6; etc.) o incluso querella (vg. en delitos contra la libertad sexual: art. 191.1";
calumnia e injura: art. 215.1 en relacin al art. 4.1" y 4 de, la. Ley 62/1978, de 26
de diciembre; delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: artculos
305.4", 307.3" y 308.4"); o la de determinadas '"condiciones objetivas de punibilidad" o "excusas absolutorias", que responden exclusivamente a razones de oportunidad^^^ (vg. artculos 268: en delitos patrimoniales, si no concurre violencia, ni
intimidacin; art. 480: en delito de rebelin, para los implicados que lo revelan a
tiempo a la autoridad; y para los ejecutores que deponen las armas, etc.).
El artculo 25.2" de la Constitucin declara que las penas privativas de libertad
se orientarn a la "reeducacin y reinsercin social", conceptos stos que, como el
de la resocializacin, contemplan una de las facetas de la "prevencin especial". En
el mismo sentido se pronuncia el artculo T de la Ley Orgnica General Penitenciaria. Puesto que el objetivo resocializador supone diferenciar la determinacin y
forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad, modificando la carga de
gravosidad de las mismas, en atencin no a la gravedad del delito cometido, sino de
la personalidad de su autor, cabe imaginar que por razones de prevencin especial
(resocializacin) resulten consecuencias distintas. Lo que desde un punto de vista
estrictamente "retributivo" no sera "justo"^^^.
Como entiende la doctrina espaola dominante, del artculo 25.2" de la Constitucin no puede desprenderse que el nico fin - o el prioritario- de la pena sea la
resocializacin del infractor. sta, que prevalece en la fase de ejecucin, deja a salvo
las dems funciones de la pena^^"^. La resocializacin es el fin de la pena ya impuesta que tiene que ejecutarse, no el fin de la pena misma, de la pena que contempla la
conminacin legal abstracta. Ni el fin ltimo de la institucin estatal a la que se
acude para criminalizar ciertos comportamientos antisociales.
En general, tambin puede aplicarse al ordenamiento espaol la frmula ofrecida por ROXIN, con la consiguiente atribucin a la pena de fines distintos segn el
momento o fase de que se trate^^^.
^'2 Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 75 y 76.
6'3 Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 76 y 77.
614 Vid., por todos, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 560.
6'5 Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 109 y ss. MIR
PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 77 ss.
320
En el momento de la conminacin legal abstracta, la pena se orienta fundamentalmente a las exigencias de la prevencin general. Con sta se pretende evitar
el ataque del infractor potencial a los bienes jurdicos, ponderando dos factores: la
gravedad y la peligrosidad de aqul.
En las dos fases posteriores (aplicacin judicial de la pena y ejecucin de sta),
se confirma la funcin preventivo general, y hacen acto de presencia las exigencias
retributivas y de prevencin especial (en el momento jurisdiccional) y preventivo
especiales (en el momento de ejecucin), respectivamente.
En la fsiSQ judicial, pues, opera la orientacin retributiva (principio de proporcionalidad entre el mal culpablemente ejecutado y la pena) y, tambin la prevencin
especial, como lo demuestra la referencia del artculo 66.6" del Cdigo Penal (que
alude a "las circunstancias personales" del delincuente y a la mayor o menor "gravedad del hecho" cometido) y el mandato del artculo 80, en relacin a la exigencia
de resocializacin, del artculo 25.1''de la Constitucin (el art. 80.1 establece como
criterio rector de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad "la
peligrosidad criminal del sujeto"). Ahora bien, en la determinacin de la pena, la idea
de prevencin especial slo puede ser tenida en cuenta por el juez dentro del estrecho marco que permiten los mrgenes legales fijados por la ley para cada delito y
segn las circunstancias modificativas concurrentes, de obligada apreciacin y efectos tasados^^^. La prevencin especial, no obstante, podr determinar la concesin de
la condena condicional, dentro de ciertos lmites que aseguran la satisfaccin de las
exigencias preventivo-generales (vg. que no se puedan suspender penas de ms de
dos aos de prisin, o, en su caso, de tres aos de duracin)^^^.
Por ltimo, en la fase final de ejecucin de la pena, la Constitucin Espaola -y
el artculo i" de la LGOP- impone expresamente la prevencin especial como objetivo prioritario ("reinsercin" y "reeducacin" en las penas privativas de libertad),
si bien recientes reformas ponen en tela de juicio los fines de superior rango a los
que debiera preordenarse la pena en su fase final de ejecucin^^^.
En todo caso, como se ha puesto de relieve^^^, el sistema espaol se caracteriza por tres notas: una acentuacin desmedida de la orientacin preventivo general (intimidacin), que se traduce en penas de muy larga duracin en determinadas parcelas de la criminalidad (la expresiva); la acusada y activa influencia del
^^ Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 74.
6'^ As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 69.
^'^ Me refiero, por ejemplo, a la exigencia de una previa satisfaccin de las responsabilidades civiles
ex delicio para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, que ahora requieren los
artculos 90 del C.P. y 72.5 y 6 de la L.O.G.P.; la elevacin de los Kmites mximos de cumplimiento
efectivo de privacin de libertad, que pueden alcanzar los 40 aos (art. 76.1".c y d); las previsiones difcilmente justificables del artculo 78 del C.P., etc. Sobre la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30
de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, R.M". (Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en prensa).
^i''As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 108. Segn SILVA
SNCHEZ, J.M^, el nuevo Cdigo refleja la acentuacin de principios preventivo-generales, como es
ya norma en el Derecho Penal moderno, junto a la presencia muy activa de instituciones, a veces ad hoc,
que responden a exigencias de la prevencin especial (en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona, 1997. Bosch, pg. 12).
LA PENA
321^
principio de prevencin especial, que inspira el rgimen de determinadas instituciones relativas, fundamentalmente, a la determinacin e individualizacin de la
pena, a la suspensin de la ejecucin y a la sustitucin de las sanciones privativas
de libertad; por ltimo, el estrecho marco que la aritmtica penal confiere el arbitrio judicial^^^, si bien subsisten muy amplios mrgenes para ste en numerosos
supuestos.
El fuerte sello intimidatorio, propio de las concepciones preventivo-generales,
se traduce en el desmedido rigor penal, que exhibe el vigente Cdigo, rigor que exacerban recientes reformas al mismo, representativas de un nuevo modelo poltico
criminal que algunos denominan "modelo de seguridad"^^^
Por citar slo algunos ejemplos: en el mbito de la criminalidad comn, el
robo: uno de los delitos de mayor incidencia estadstica, tiene sealadas penas
que superan los topes mximos de la suspensin de la ejecucin de la pena,
penas que, de hecho, conllevan por tanto, necesariamente la efectiva privacin
de libertad (tanto el robo con fuerza en las cosas cualificado: art. 241, como el
robo con violencia e intimidacin: art. 242.1"). Ciertos supuestos de lesiones
permiten la imposicin de una pena de prisin de hasta doce aos (arts. 149),
siendo as que la pena del homicidio es prisin de diez a quince aos (art. 138).
El artculo 368 autoriza una pena de prisin de tres a nueve aos para diversos
supuestos de trfico de drogas, y el 369 la pena -desmesurada- privativa de
libertad superior en grado a la sealada en el artculo anterior. Las penas previstas para la actividad terrorista son de especial rigor (quince a veinte aos de
prisin "sin perjuicio de la pena que ... corresponda ..." por el delito cometido,
para quien "colabore" con organizaciones de esta clase y cometan delitos de
estragos o incendios, segn el art. 571; pena de prisin de diez a quince aos, a
quienes actuando al servicio de tales organizaciones, "causen cualquier otra
lesin -que no sea de la tipificada en los artculos 149 y 150- o detuvieren ilegalmente, amenazaren o coaccionaren a una persona", a tenor del art. 572.3").
Por su parte, y aunque la pena de prisin tiene una duracin mxima de veinte
aos {art. 36), el art. 76 eleva dicho tope a veinticinco (apartado a), a treinta
aos (apartado b); e incluso a cuarenta aos (apartados c) y d) del citado artculo 76.1 C.P); y el artculo 78, mitiga, en ciertos supuestos, los efectos beneficiosos y limitativos del art. 76, etc.
^^^ Especialmente, despus de la reforma del artculo 66 del Cdigo Penal, por L.O. 11/2003, de
29 de septiembre.
^^' Me refiero, fundamentalmente, a la L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas); a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre (sobre seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros); y a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrar en vigor el 1 de octubre del 2004. El endurecimiento penal y penitenciario que introdujo la L.O.
7/2003, de 30 de junio, se ha exacerbado con la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Esta, por ejemplo,
ha rebajado la duracin mnima de la pena de prisin para que el efecto preventivo general de la misma
pueda hacerse valer frente a la delincuencia de escasa gravedad {art. 36). He frenado la poltica criminal de sustitutivos, prescindiendo, sin ms, del arresto fin de semana {art. 36). Limita la suspensin
de la ejecucin de la pena de prisin, en los casos de que existan otros procedimientos penales con el
reo (el llamado "horizonte penal"), a tenor de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 80.1 del
C.P. Agrava el rgimen de la continudidad delictiva, declarando preceptiva la imposicin de la pena
superior en grado, en el supuesto del artculo 74.1" dtl C.P., etc.
322
Por poderosas razones de prevencin especial, que no desatienden otras exigencias retributivas y preventivo generales, contempla el Cdigo vigente la posibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad inferiores a
dos aos (art. 80.1") -y excepcionalmente, no superiores a tres {art. 87.1)impuestas a infractores primarios, en el primer caso, o a drogodependientes no
habituales, en el segundo, bajo ciertos presupuestos y condiciones, "atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" {art. 80.1) -y al "horizonte penal" de ste, con la entrada en vigor de la L.O. 15/2003. de 25 de
noviembre, que permite ponderar, tambin, "la existencia de otros procedimientos penales" contra el reo, en un entusistico canto a la presuncin de inocencia.
Tambin, la de "sustituir" las penas privativas de libertad que no excedan de un
ao; por arresto fin de semana o multa {art. 88,1) - o la de arresto fin de semana por multa o trabajos a favor de la comunidad {art. 88.2)- (y, excepcionalmente, las penas privativas de libertad que no excedan de dos aos, segn el
prrafo ltimo del artculo 88.1), tratndose, siempre de delincuentes no habituales, "cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su
conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado as lo aconsejen" {art. 88.1), en el primer caso, o -en el segundo- "cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas (las
penas impuestas) habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin
social"^^^. Por ltimo, el Cdigo prev, siguiendo el denominado sistema progresivo, el cumplimiento en rgimen de libertad {libertad condicional) de la ltima cuarta parte de la condena {art. 90.1.b)) -excepcionalmente, el ltimo tercio
de sta {art. 91)- en el caso de delincuentes clasificados en el tercer grado penitenciario, de buena conducta, y pronstico favorable de reinsercin que merecen
dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales,
culturales u ocupacionales", an cuando slo hayan extinguido dos terceras partes de la condena {art. 91.1). Los septuagenarios y enfermos muy graves, con
padecimientos incurables {art. 92) disfrutarn de la libertad condicional aunque
no hayan cumplido las dos terceras partes - o las tres cuartas de la pena-, si concurren los restantes requisitos del artculo 9(P-^.
La legislacin penitenciaria espaola (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre; y
R.D. 190/1996, que aprueba el Reglamento Penitenciario) disciplina el rgimen de
cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad "segn el sistema de
individualizacin cientfica, separado en grados ..." {art. 72.1 de la Ley). El "fin
primordial" de la actuacin de las Instituciones penitenciarias, a tenor del art. 1 de
dicha Ley, es "la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados ... as
^^^ Conviene tener presente que la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrar en vigor el 1 de
octubre del 2004 suprime la pena de arresto fin de semana que ser sustituida, segn los casos, por la
pena de prisin de corta duracin (de tres meses, en adelante, en los delitos), por la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad o por la pena de localizacin permanente que crea esta ley.
^^3 No obstante, el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional se han endurecido significativamente con la L.O. 7/2003, de 30 de junio, en particular, en el caso de los delitos de
terrorismo, y en el de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Vid. arts.
56.2.prrafo segundo, del C.P. (perodo de seguridad) y art. 90.1 del C.P., en relacin al art. 72.5" y 6
de la L.O.G.P. (previa satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicio, y desistimiento activo y
colaboracin con las autoridades.
LA PENA
323
como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados". Clasificacin y tratamiento constituyen los dos pilares del sistema progresivo. Los penados clasificados en segundo grado cumplen la pena en establecimientos de rgimen ordinario,
y los clasificados en tercer grado en los de rgimen abierto (art. 72.2" de la Ley).
La clasificacin inicial se revisa peridicamente en funcin de cmo evoluciona el
penado al tratamiento (art. 65.1" de. la Ley), pudieno progresar de grado, o regresar, suceder lo primero, si se modifican "aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" (art. 65.2 de la Ley);
y lo segundo, si se observa "una evolucin desfavorable del interno" al tratamiento (art. 65.3 de la Ley). La Legislacin penitenciaria admita una clasificacin inicial del penado en el tercer grado, "sin tener que pasar necesariamente por los que
le preceden" (art. 72.3 de la Ley), cualquiera que fuese el delito cometido y la gravedad de la pena. Ni siquiera era necesario que hubiese extinguido la cuarta parte
de su condena (lo que, por cierto, si exige el artculo 47 de la Ley para la concesin de "permisos"). Poda concederse, ab initio, el tercer grado si "concurren,
favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificacin penitenciaria enumeradas en el artculo 102.2", valorndose, especialmente,
el historial delictivo y la integracin social del penado", reza el art. 104.3" del
Reglamento Penitenciario. La situacin ha experimentado un giro sensible con la
L.O. 7/2003, que modifica la legislacin penal y la penitenciaria. El nuevo artculo 36.2" del C.P. condiciona ahora la concesin del tercer grado penitenciario -y,
por tanto, la de la libertad condicional- en los casos en que la duracin de la pena
de prisin impuesta sea superior a cinco aos- al previo cumplimiento de la mitad
de sta; exigencia, no obstante, excepcionable (art. 36.2, prrafo segundo), salvo
en el caso de los delitos de terrorismo y en el de los delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales, que exigen el insoslayable cumplimiento del perodo de seguridad^^"^.
Los criterios y variables de la clasificacin del penado, que deciden el distinto rgimen de cumplimiento de la condena, se regulan en el artculo 102 del Reglamento. Segn ste, "las Juntas de tratamiento ponderarn la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duracin de las penas,
el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades
existentes en cada caso para el buen xito del tratamiento" (art. 102.2). En el
segundo grado, deben clasificarse "los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad
para vivir por el momento en semilibertad" art. 102.3). Y en el tercer grado, quienes si lo estn (art. 102.4). Los reclusos de peligrosidad extrema o inadaptacin
manifiesta a las normas generales de convivencia ordenada, sern clasificados en
el primer grado (art. 102.5", siempre del Reglamento). Dos son, entre otras
muchas, las diferencias que separan el rgimen de cumplimiento de los penados
clasificados en el segundo grado (rgimen ordinario) y en el tercer grado (rgimen
^24 Sobre la citada reforma del artculo 36 del C.P., vid.: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA, Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, ..., cit.
324
abierto). Mientras los primeros cuentan con treinta y seis das anuales de ""permiso", los del tercer grado disfrutan de cuarenta y ocho (art. 47 de la Ley). Y slo
estos ltimos merecen una situacin privilegiada en cuando a "salidas", que le permite acudir al centro slo -y no siempre- para pernoctar. As, dispone el artculo
86.4 del Reglamento: "En general, el tiempo mnimo de permanencia en el Centro
ser de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemticos adecuados proporcionados por la Administracin Penitenciaria ...".
El sistema de clasificacin era un sistema administrativizado, con control jurisdiccional. La propuesta la formula el Centro Penitenciario, a travs de un rgano
colegiado tcnico (Junta de Tratamiento) y se resuelve por el Centro Directivo,
pudiendo recurrira tanto el interno como el Ministerio Fiscal ante el Juez de Vigilancia y la Audiencia Provincial {art. 103 y ss. del Reglamento). No obstante, y a
partir de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, corresponde al juez de vigilancia decidir
tanto sobre la posibilidad de excepcionar la exigencia del perodo de observacin,
acordando "la aplicacin del rgimen general de cumplimiento" {art. 36.2, in ne);
como sobre la clasificacin de los internos condenados a penas que superen los
cinco aos de privacin de libertad. Se ha operado, por tanto, una clara jurisdiccionalizacin, al menos con relacin a sentencias condenatorias que impongan penas
de prisin superior a los cinco aos.
Sin embargo, y an cuando el principio de la prevencin especial que inspira las
instituciones aludidas puede mitigar el rigor nominal de la pena impuesta, afectando positivamente a su duracin efectiva y rgimen de cumplimiento, lo cierto es que
el vigente Cdigo Penal ha endurecido sensiblemente la reaccin punitiva al suprimir -sin ms- la redencin de penas por el trabajo {art. 100 del Cdigo Penal derogado, de 1973); beneficio penitenciario que, aplicado con notoria generosidad y
automatismo, significaba un muy relevante acortamiento de la condena.
Adems, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, no solo ha endurecido el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional introduciendo el denominado
perodo de seguridad; y reclamando la previa reparacin del dao (aspecto civil que
no debiera condicionar la plena vigencia de los principios de superior rango a los
que se orienta la ejecucin de la pena); o el desistimiento y colaboracin activa del
penado con la autoridad a propsito de ciertos delitos. Ms grave an es que al otorgar un cuestionable efecto retroactivo a la propia reforma (disposicin transitoria
nica), -retroactividad limitada, pero, desde luego, no inocua, como advierte el
Auto de 6 de mayo de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid^^^- ha generado
un pernicioso clima de inseguridad en un mbito tan sensible como el de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
LA PENA
325^
326
626 Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid (2001), UNED.,
pgs. 39 y ss.
LA PENA
327_
des positivas ms all de su poder disuasorio y efectividad)^-^^. Por ello, hoy interesa sobremanera a la Criminologa verificar la eficacia disuasoria real del castigo y
sus variables: si es cierto -o no- que la amenaza de la pena evita la comisin de
delitos y previene la criminalidad; si la imposicin y cumplimiento de la pena concreta mitiga -o no- el riesgo de reincidencia del infractor. En definitiva, si existe
evidencia emprica de que la pena satisface las necesidades y expectativas socia\Q^62S qyg JQ^ modelos disuasorios asignan al castigo.
Verificar empricamente la efectividad real del castigo es, sin duda, una imperiosa necesidad. De hecho, sin embargo, las numerosas teoras que esgrime la doctrina
penal sobre las funciones del castigo carecen de sustrato cientfico -de apoyo emprico- y, por tanto, no estn en condiciones de legitimar ste^^^. Son especulaciones,
proposiciones normativas, que operan en el mbito del deber ser y que la realidad
emprica no refrenda. Algn autor ha censurado recientemente el contrasentido de
que la propia justicia criminal -institucin estatal que despliega una intervencin de
trascendencia mxima para el individuo y la sociedad- haya eludido todo control
emprico sin preocuparse de comprobar cientficamente si dicha intervencin cumple los objetivos que la legitiman^^^. Pero la propia Criminologa emprica se ha desentendido tambin del estudio de la realidad del castigo, y de la efectividad de las
diversas sanciones, hasta hace pocos lustros^^^ Los estudios economtricos sobre la
eficacia preventivo general de la pena se inician en la dcada de los setenta o finales
de los sesenta^^^, y el estado de la investigacin al respecto, segn BOCK, es en la
actualidad "ms que pobre"^^^. Ms recientes an son los metaanlisis que tratan de
evaluar las investigaciones empricas sobre la eficacia preventivo especial de la pena.
De hecho, por tanto, las decisiones polticas sobre el problema criminal se rigen ms
por actitudes y percepciones de la poblacin (que pulsan las encuestas) que por criterios cientfico empricos de racionalidad y utilidad^^"^.
328
5.2.2.
Se ha afirmado en una obra de reciente publicacin^^^ que son pocos los estudios empricos dirigidos a verificar los efectos reales del castigo (en particular, la
capacidad disuasoria de ste) -todos, se advierte, realizados por psiclogos, socilogos y criminlogos- sorprendiendo que la doctrina penal se haya desentendido
del problema, y que se limite a crear, interpretar y aplicar las leyes.
Los autores de la obra citada, partiendo de la experiencia emprica, entienden que
sta refuta los postulados bsicos de los modelos disuasorios. Desmentira, desde
luego, la supuesta eficacia preventivo especial de la pena (en el delincuente concreto que la padeci), incapaz de evitar su reincidencia. Y solo verificara, parcialmente adems, las exigencias de la prevencin general en cuanto que el riesgo o probabilidad de que se descubra el delito y detenga al infractor (y no el rigor del castigo)
parece ser un elemento esencial en orden a la prevencin de la criminalidad^^^.
El fracaso preventivo-especial de la pena -siempre segn los autores mencionados- se habra constatado en una investigacin de REDONDO, FUNES y
LUQUE sobre la reincidencia en el delito^^^ cuya principal conclusin fue que la
prisin, per se, no previene ni evita la recada en el delito. Del estudio examinado
se desprendera -contra las premisas y postulados de los modelos disuasorios- que
los ndices de reincidencia aumentan con el incremento de la frecuencia de ingreso
en prisin del infractor y con el de la duracin de la prisin y rigor de las condiciones de cumplimiento y extincin de la condena. Esto es: la probabilidad de reincidir se incrementa en proporcin al nmero de veces que el infractor haba ingresado en prisin, y a la duracin de sta. Y los ndices ms elevados de reincidencia se
apreciaran en los penados que padecieron condenas ms rigurosas y estrictas^^^.
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena, los autores estiman que
aquella parece ms asociada al riesgo o probabilidad de descubrimiento del delito
que al rigor o severidad nominal del castigo mismo^^^, todo ello, siempre desde la
percepcin subjetiva del infractor, que evaluara, caso a caso, la entidad del mencionado riesgo o probabilidad de ser detenido. La gravedad de la pena y de su rgimen de cumplimiento carecera de relevancia en orden a la capacidad disuasoria de
LAreNA
329
330
da a tenor de una opinin que goza de amplio consenso en la doctrina penal contempornea- por razones de estricta necesidad social, como instrumento indispensable para la salvaguarda de la sociedad y prevencin del crimen. Los penalistas
hemos entonado hace ya tiempo el "definitivo adis a KANT y HEGEL" (KLUG),
aceptando que la pena es solo un "medio", no un "fin", en si misma. Castigamos,
pues, ""ne peccetur", no ''quiapeccatum est", ya que -afortunadamente- la pena ha
perdido su aureola mgica, sacra y solo se legitima en cuanto cumpla las funciones
que se le asignan. Ahora bien, la historia y la experiencia humana parecen haber
avalado su eficacia preventivo-general como instrumento al servicio del control y
evitacin del delito, pues sus fracasos -ciertos y llamativos, como demuestran los
ndices de criminalidad- no pueden ni deben ensombrecer aqulla. Sabemos que, a
pesar de la pena, siguen cometindose delitos. Pero, sin duda alguna, no parece
temerario suponer que se cometeran muchos ms, y que devendra imposible la
convivencia, hoy por hoy, sin la pena.
Adems, la doctrina penal contempornea -y sobre todo, la llamada teora de la
prevencin general positiva- subraya hasta la saciedad que no pueden identificarse
los conceptos de prevencin general e intimidacin o disuasin. La pena, segn
dicha tesis, sera un poderoso instrumento de integracin social, de suerte que su
capacidad disuasoria pasara a un segundo plano comparada la misma con su "fuerza creadora de costumbres" al actuar como "indicador" y "censura" de la conducta
prohibida, formulando el correspondiente tab^'*''. La pena cumple, por tanto, -se
insiste- una funcin "pedaggica", de ejemplaridad, "tico-social", reforzando la
pretensin de vigencia de las normas jurdicas en la conciencia de la comunidad a
travs del "veredicto" que la conminacin legal entraa^"^^.
Desde la famosa obra de BECCARIA (1764), sin embargo, mantenemos los
juristas no solo que la necesidad es el fundamento ltimo del castigo ("toda pena
que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica"), deca el autor^"^^, sino que
la propia eficacia intimidatoria de la pena no depende de su rigor y severidad, sino
de la certeza ("infalibilidad") y prontitud con que se imponga, entre otros factores. La pena "cierta", "pronta", "necesaria" y "proporcionada" al delito -aseguraba el MARQUS DE BECCARIA- es ms eficaz que la pena dura y cruel^^^. La
pena injusta o desproporcionada aterroriza, no intimida, desacredita al sistema y a
menudo produce efectos crimingenos, segn acredita una dilatada experiencia
histrica. Esta ha demostrado, tambin, cumplidamente los riesgos de una concepcin estrictamente intimidatoria del castigo, que entroniza el terror penal,
mediatiza al penado en aras de fines prevencionistas y esgrime la pena pblica
-por decirlo con palabras de HEGEL- como "el amo que levanta el bastn contra
el perro"^^^
^^^ Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, T Ed., pgs. 143 y
144, citando a H. MAYER, CEREZO, ANTN ONECA y otros.
^"^ As, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., pg. 26.
^'^ De los delitos y de las penas. Madrid, Alianza, 1969, Cap. III, pg. 28.
^^ De los delitos y las penas. Captulo 47, pg. 112.
^5' Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, T' Ed., pgs. 141 y ss.
LA PENA
yy\_
Que los alarmantes ndices de reincidencia demuestran, en buena medida, el fracaso preventivo especial de la pena, es casi un tpico en el debate jurdico sobre los
efectos reales del castigo. Ahora bien, sin que por ello se desconozca que ni el incremento de la criminalidad responde necesaria y exclusivamente al fracaso del control social formal, ni que la pena se justifica solo o prioritariamente por exigencias
de prevencin especial^^^.
Finalmente, y contra lo que mantiene AKERS^^^, la doctrina penal no ignora la
denominada "disuasin informal"^^^, esto es, la existencia de sanciones o consecuencias sociales negativas asociadas a la comisin de un delito e imposicin de la
pena que, desde luego, pueden intervenir en los procesos motivacionales y disuasorios con indudable eficacia preventiva. Lo que sucede es que el lenguaje abstracto
del Derecho oculta una dimensin importante del problema y da la falsa sensacin
de que al jurista solo le interesa un anlisis formal del mismo^^^.
En cuanto al radical fracaso preventivo especial y preventivo general de la pena
que se trata de fundamentar empricamente en la obra comentada {Principios de
Criminologa), proceden dos puntualizaciones.
Ante todo, que no cabe generalizar las conclusiones que se obtienen de investigaciones realizadas sin el necesario grupo de control, como sucede con la mayora
de los trabajos que se citan al objeto de ilustrar la incapacidad de la pena para prevenir la reincidencia. Ni puede atribuirse la recada en el delito en tales casos solo
y exclusivamente a la pena, ni es correcto extrapolar esta conclusin, desde luego,
con pretensiones de universalidad, a todos los supuestos de reincidencia afirmando
la inutilidad del castigo.
No obstante, se comparte la apreciacin bsica de la obra comentada (fracaso
preventivo especial de la pena en orden a la evitacin de la reincidencia) siempre
que no se confunda la mnima capacidad preventivo especial de la pena -cierta- con
la efectividad del tratamiento. Pues, como se observar a continuacin, los ms
recientes metaanlisis no descartan el efecto preventivo-especial del tratamiento
sino el de la pena.
Por lo que se refiere al (relativo) fracaso preventivo general de la pena, tampoco parece sea sta, en puridad, la conclusin que se desprende de las investigaciones empricas que se examinan. Que, hoy por hoy, no conocemos alternativas globales institucionalizadas al castigo que prevengan el delito, respetando los derechos
y garantas del ciudadano, es un hecho cierto difcil de rebatir. Que la eficacia disuasoria real de la pena no depende solo ni prioritariamente de su gravedad nominal,
sino de otras muchas variables, es una evidencia que ya nadie cuestiona.
De otra parte, cuando se habla del efecto preventivo general del castigo se piensa en algo ms que el mero impacto intimidatorio, disuasorio, de ste en el infrac^52 Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2" Ed., pgs. 156 y ss.
^^^ Criminological Theories, 1997. Los Angeles. Roxbury Publishing Company. Cfr., GARRIDO,
V. y otros. Principios..., cit., pg. 199.
^^^ Sobre la disuasin informal, vid. GARRIDO, V. y otros. Principios ..., cit., pgs. 198 y 199.
^^^ Naturalmente -y aunque no suela explicitarse- cuando el jurista pondera el efecto disuasorio
de la pena de prisin, no contempla solo la duracin nominal o efectiva de sta, sino todo lo que implica una privacin de libertad en la esfera personal, profesional, laboral, familiar, social, etc., etc.
332
tor potencial; y, desde luego, suele asociarse no ya a la pena abstracta y nominal que
la ley seala al delito sino al funcionamiento del sistema legal y sus diversas instancias (polica, tribunales, etc).
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena
En cuanto a la eficacia preventivo especial^^^ del castigo, recientes metaanlisis
demuestran el fracaso de la pena privativa de libertad (del encarcelamiento) por su
incapacidad para reducir las tasas de reincidencia.
Pesimista fue la conclusin de ROBERT MARTISON^^^ cuando enton el radical "nothing works", y ms matizada, pero tambin negativa, la conclusin de otra
obra de este mismo autor en colaboracin con DOUGLAS S. LIPTON y J. WILKS^^l
^56 ANDREWS, D.A., L ZINGER, R.D. HOGE, J.BONTA, R GENDREAU y ET. CUELEN,
Does Correctional Treatment Work? A Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology 28, 1990,
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WHITEHEAD, An Analysis of Juvenile Correctional Treatment. Crime & Delinquency 34, No. 1,
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Correctional Policy, Chicago: The University of Chicago Press, 1975; LIPSEY, MARK W., Design
Sensitivity Statistical Power for Experimental Research. Sage Publications. Thousand Oaks, C.A.;
1990; del mismo, Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of
Effects. In Meta-analysis for Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY,
H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.J. LIGHT, T.F MOSTELLER. New York: Ruseel Sage, 1992;
MARTINSON, R., New Findings, New Views: A Note of Caution regarding Sentencing Reform.
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Corrections. Social Work 18, 1973, pgs. 95 a 103.
^^^ What Works? Questions and Answars About Prison reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 24 y ss.
^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment, New York, 1975, Prager Publischers.
LA PENA
333_
^^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinati: The Anderson Publishing Co., especialmente, pg. 263. Cfr., FERDINAND, Th. N., Funcionan las penas!, en: Modernas tendencias en
la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (UNED), Nmero extraordinario
sobre el Congreso Internacional celebrado en la Facultad de Derecho, 6 a 10 de noviembre de 2000
(traduccin de SERRANO MALLO), pg. 337.
^^ LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability
ofEffects, en: Meta-Analisis for Explanation: A Casebook. New York, 1992: Russell Sage, pgs. 98 y
ss. y 122 y ss. Del mismo: What do We learnfrom 400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents?, en: What Works: Reducing Offending, 1995, Chischester (England),
Edit. J.MCQUIRE: John Wiley-Sons. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 338.
^^^ The Psychology of Criminal Conduct, cit., pgs. 261 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pg. 338.
^^^ The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12^ International
Congress on Criminology in Soule, South Korea, pgs. 26 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pgs. 339 y ss.
334
LAB y WHITEHEAD, menos optimistas, rechazan la posibilidad de un efecto rehabilitador del tratamiento, excepto en el caso de los programas de desjudicializacin ("diversion")^^^.
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena
5.2.4.1.
La efectividad de la polica
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena (y de las diversas instancias del sistema legal) existe una experiencia emprica difcil de abarcar, tanto por
su volumen como por su dispersin. Aparte de la ya mencionada en tomo a la eficacia disuasoria del castigo y sus variables, interesan las investigaciones realizadas
sobre la efectividad de la Polica, sobre la pena de muerte y sobre la pena privativa
de libertad.
Las consecuencias de la huelga de la polica y su repercusin en los ndices de
criminalidad es uno de los temas clsicos (huelgas de Boston, Montreal, Helsinki,
etc.). De tales investigaciones se desprende un incremento selectivo de la delincuencia, esto es, aumenta el nmero de delitos graves (por ejemplo, los robos con violencia) pero no, vg. el de los asesinatos. En la hiptesis contraria, una especial efectividad de la Polica disminuye la comisin de ciertos delitos, pero no la de otros^^'*.
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital
La incapacidad de la pena de muerte^^^ para prevenir el delito parece, sin embargo, obvia, aunque no pueda hablarse, desde luego, de la existencia de un consenso
LA PENA
335
... Homicide, edited by M.D. SMITH and M.A. Zahn. Thousand Oaks, CA: Sage, 1999, pgs. 223 a
245; BALDUS, D. and J. COL, A Comparison ofthe Works ofThorsten Sellin and Isaac Ehrlich on
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Executing the Innocent. The Wall Street Joumal June 16th, 2000; American Bar Association (Ed.), The
death penalty: A Scholary forum. Focus on Law Studies 12 (2), 1997; Amnesty Intemational (Ed.), The
death penalty. London: Amesty Intemational Publications; BECK, A.J., Prison and jail inmates at
midyear 1999. U.S. Department of Justice. Office of Justice Programs, Bureau of Justice Statistics ...
336
absoluto al respecto^^. Algunos autores, como EHRLICH^^ s creen haber comprobado que la pena capital tiene un inequvoco efecto preventivo. Otros muchos, sin
embargo, mantienen que dicho impacto es poco significativo, fugaz y limitado a las
fechas posteriores y prximas a la ejecucin de la sentencia, desvanecindose despy^g668 j^^g ^^Y^ algunos estudios empricos de particular solvencia como los realizados por BOWERS y PIERCE, en 1980, y BAILEY, en 1984 y 1998, demostraron
que la pena de muerte produce un efecto perverso en la criminalidad violenta ("efecto de agravacin" o de "brutalizacin"), es decir, que contra lo que pudiera suponerse lejos de prevenir esta grave criminalidad, lo que hace es justificarla y reforzarla^^^.
Finalmente, las investigaciones sobre la "punitividad de la Ley" (recte: actitud
punitiva de la sociedad) es otro de los mbitos preferidos para verificar la eficacia
preventivo-general de la pena privativa de libertad (recte: del encarcelamiento).
Porque todas las sociedades acuden al encarcelamiento como instrumento de control de los delincuentes de alto riesgo, pero existen diferencias sensibles en el modo
de hacerlo^^^ y en sus efectos.
5.2.4.3.
... Bulletin. Washington. 2000; BECKETT, L., SASSON, T., The polines of injustice: Crime and
punishment in America. Thousand Oaks u.a.; BEDAU, H.A. (Ed.), The death penalty in America:
Current controversies. Oxford: Oxford Univ. Press; ALBERT, C.J., Challenging deterrence: New
insights on capital punishment derivedfrom panel data. University of Pittsburgh Law Review 60, 1999,
pgs. 321 a 356; HOOD, R., The death penalty: A world-wide perspective, 1996. Oxford: Clarendon
Press; del mismo: Capital punishment, en: Tonry, M. (edit). The handbook of crime and punishment.
New York, Oxford, 1998. Oxford University Press; HAINES, H.H., Against capital punishment: The
anti-death penalty movement in America, 1972-1994. New York, 1996, Oxford University Press.
666 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
66^ The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, en American
Economic Review, 65 (1975), pgs. 397 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 333.
668 Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
669 BOWERS, W.J. y PIERCE, G., Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution,
en: Crime and Delinquency, 26 (1980), gs. 453 y ss. Los autores examinaron las ejecuciones llevada
a cabo en el estado de New York entre 1907 y 1954 y la criminalidad violenta que tuvo lugar durante
los mismos aos. Por su parte, BAILEY, hizo lo propio, primero en Chicago y despus en Oklahoma
City (Disasgregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case of Murder in Chicago, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 74-1986- pgs. 827 y ss.). Cfr. FERDINAND, Th., op.
cit., pg. 333. Vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 297 y ss.
6^0 Cfr. KURY, H.-FERDINAND, Th., Public opinin and Punitivity, en: International Journal of
Law and Psychiatry, 1999 (n 22), pgs. 373 y ss.; Sobre el endurecimiento generahzado de una mentalidad punitiva en la sociedad actual, vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ...., cit., pgs. 285 y ss.
LA PENA
337^
los de DANIEL NAGIN^^i, RAYMOND PATERNOSTER,672 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN ^'^^y, recientemente, los ya citados de H.
KURY674 y Th. FERDINAND.675
La fundamentacin emprica de la eficacia preventivo general del castigo (ste,
desde luego, cumple adems otras funciones) comienza a preocupar en la dcada de
los sesenta. Las primeras investigaciones, que se sirven de tcnicas muy diferentes
(estudios de "percepcin", estudios "ecolgicos", de "series", "economtricos",
etc.), creen poder constatar dicha eficacia preventivo general. Es el caso de las realizadas por GIBBS^^^ TITTLE677, LEIBOWITZ^^, TULLOCK^^^ o del anlisis
terico de BECKER^^^. En 1978, el famoso informe de la National Academy of
Sciences^^^ que suscriben BLUMSTEIN, COHN y NAGIN se manifiesta moderadamente a favor de la eficacia disuasoria de la pena, conclusin que comparte, sin
reservas, el conocido trabajo de Ph. J. COOK^^^.
La evolucin de las investigaciones posteriores viene altamente condicionada
por la modificacin y perfeccionamiento de las concretas tcnicas y mtodos utilizados. La aplicacin de nuevos instrumentos empricos -o el ensayo de nuevos
enfoques- suele derrumbar los resultados obtenidos hasta el momento^^^. Ahora
^^^ DANIEL NAGIN, General Deterrence: a Review of the Empirical Evidence, en: Deterrence
and Incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates, (A. Blumstein, J. Cohn
y D. Nagin), National Academy of Sciences, 1978. Washington, D.C., pgs. 95 a 139; del mismo autor:
Criminal Deterrence Research at The Outset of the Twenty-First Century, en: Crime and Justice. A
Review of Research (M. Tonry edit.), vol. 23, 1998, The V. Ch. R, Chicago-London, pgs. 1 a 42.
^^^ PATERNSTER, R., The Deterrent Effect of the perceived certainty and severity of punishment: A Review ofthe Evidence and Issues, en: Justice Quarterly, vol. 4, Junio de 1987, Academy of
Criminal Justice Sciences, pgs. 173 a 217; del mismo autor: Absolute and Restrictive Deterrence in
a Panel of Youth: Explaining the Onset, Persistence/Desistance, and Frequency of Delinquent
Offending, en: Social Problems, vol. 36, n 3, 1989, pgs. 289 a 309.
6^3 JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN, Deterrence and brutalization: the dual
effects ofexecutions, en: Justice Quarterly, vol. 17, n 4, 2000, Academy of Criminal Justice Sciences,
pgs. 685 a 706.
^^^ KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pgs. 283 y ss.
^^^ FERDINAND, Th., Funcionan las penasl ..., cit., pgs. 325 y ss.
^^^ GIBES, J.B., Crime, punishment and deterrence. Southwestem Social Science Quarterly, 1968,
48 (4), pgs. 515 y ss.
677 XITTLE, C , Crime rates and legal sanctions, en Social Problems, 1969, 16(4), pgs. 409 y ss.
^^^ LEIBOWITZ, A., Does Crime Pay?. An Economic Analysis, M.A., Thesis (1965), Columbia
University.
^^^ TULLOCK, G., Does punishment deter crime?, En: Public Interest, 1974, 36, pgs. 103 y ss.
El autor contrapone grficamente un mtodo satisfactorio pero que no funciona (el tratamiento) y un
mtodo nada satisfactorio (el disuasorio), que s funciona.
^^*^ BECKER, G., Crime and punishment: an economic approach, en: Journal of Political
Economy, 1967, 78 (2), pgs. 526 y ss.
^^^ Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effect of Criminal Sanctions on Crime Rates,
Washington, D.C., National Academy os Sciences, 1978.
^^^ COOK, Ph., Research in Criminal Deterrence: Laying the Groundworkfor the Second Decade,
en: Crime and Justice: An Annual Review of Research, 1980, vol. 2, Chicago. University of Chicago
Press, (edit. Norval Morris y Michael Tonry).
^^^ Como observa acertadamente NAGIN, D.S., en: Criminal Deterrence Research at the Outset
ofthe Twenty-First Centuri, cit. (1998), pg. 36.
338
bien, las ms recientes investigaciones no aportan hiptesis novedosas, ni revolucionarias, sobre la efectividad del castigo, ni el mtodo emprico garantiza la solvencia y certeza absoluta de aqullas. Por lo general, se comprueban matices y
aspectos parciales de la realidad del castigo y las variables de su efectividad, insinundose la constatacin de correlaciones y asociaciones estadsticas poco significativas. Falta mucho camino por recorrer. El problema, en ltimo trmino, no es si
la pena tiene o no tiene eficacia disuasoria, sino cmo y por qu se produce sta, si
se trata de un impacto superficial o profundo, cmo opera en el tiempo y en el espacio (sobre todo a largo plazo), de qu forma discurren los muy diversos procesos
psico-sociolgicos de disuasin en los no menos diferentes contextos (segn tipo de
autor, de delito, etc.), hasta qu punto cabe incrementar tal efecto contramotivador
exasperando el rigor del castigo, etc.^^"^.
Numerosos estudios empricos coinciden en constatar una mnima o inexistente capacidad preventivo general del castigo, esto es, una clara inefectividad del
castigo en orden a la reduccin de las tasas de criminalidad, siendo muy desfavorable en todo caso la relacin entre dicho impacto y los costes materiales e inmateriales de la pena^^^. La pena privativa de libertad cuenta con unos efectos negativos adicionales, en la persona del infractor y en la familia de ste, que tambin
deben ponderarse en el momento de hacer balance de la intervencin penal^^^, porque neutralizaran el efecto positivo de una hipottica eficacia preventiva de aqulla. Coinciden, tambin, las investigaciones empricas en que el rigor del castigo
-o la exacerbacin de ste- carece de relevancia en orden a la evitacin del delito^^^. Dicho de otro modo: asociar el efecto disuasorio real de la pena a la severidad de sta, desconociendo la trascendencia de otras muchas variables, es una
interpretacin simplificadora de un entramado de conexiones psico-sociolgicas^^^
ms complejo.
Todo parece indicar, eso si, que existe una relacin significativa entre el riesgo a ser descubierto, apreciado subjetivamente por el infractor, y la frecuencia de
comportamientos delictivos, si bien solo en infracciones de escasa importancia
^^* Vid. NAGIN, D.S., Criminal Deterrence Research, cit., (1998), pgs. 36 y 37.
^^^ As, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.
^^^ Manteniendo que estos efectos nocivos neutralizaran, en su caso, el limitado impacto preventivo general de la pena: KURY, H., Die Behandlung Straffalliger, Teilband I: Inhaltliche und methodische Probleme der Behandlungsforschung, Berlin, 1986. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 307-308.
^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pg. 305 y ss., citando el resultado semejante al que llegan VILLMOW (1999), SCHCH (1988), SCHUMANN (1987),
KARSTEDT-HENKE (1989), etc.
^^^ As, DLLING, D., Was lasst die Kriminologie von den erwarteten spezial-und general praventiven Wirkungen des Jugendkriminalrechts brigl, en: Bundesministerium der Justiz. Das Jugend
Kriminalrecht ais Erfllungsgehilfe gesellschaftlicher Erwartungen?, 1995, Bonn, pg. 155; tambin:
VILLMOW, B., Diversin auch bei wiederholten o der schwereren Delikten: Entwichklungen und
Kontroversen in Hamburg, en: Deutsche Vereinigung fr Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen.
DVJJ, Kinder und Jugendliche ais Opfer und Tater. Prvention und Reaktion. Dokumentation des 24.
Deutschen Jugendgerichtstages vom IS.bis 22 September 1998 in Hamburg., 1999 (Godesberg),
pgs. 427 y ss.
LA PENA
339^
(hurto en tiendas, lesiones leves, etc.), pues en los delitos graves carecera de
capacidad explicativa de sus respectivas frecuencias la citada variable^^^; ahora
bien, mucho ms significativas que la evaluacin del riesgo seran otras variables
relacionadas con el proceso de socializacin, la transmisin de normas y valores,
la integracin del individuo en un contexto social y las reglas vigentes^^^. As,
como han puesto de relieve las investigaciones de HEINZ^^^ y otros, influiran
mucho ms la vinculacin subjetiva del ciudadano con la norma, esto es, la vivencia por ste de su carga moral asociada a la reprochabilidad del hecho, y otras
variables como la frecuencia de la comisin del delito en el crculo de parientes y
conocidos del infractor (la reaccin informal que ste espera de su entorno prximo), las reacciones previsibles del entorno social^^^ y la llamada "experiencia
penal subjetiva"^^^.
Predomina, por tanto, un moderado escepticismo en cuanto a la idoneidad y
efectividad preventivo general del castigo. Se llega a la conclusin de que la amenaza de la pena no solo no garantiza un cambio o modificacin de conducta en el
infractor potencial, sino que aade problemas adicionales a ste en lugar de aportarle lo que necesita para evitar el delito (instruccin, ayuda y oportunidades
sociales), todo ello con unos costes tan elevados como improductivos^^"^. Salvo en
determinadas parcelas de criminalidad (delincuencia organizada, delincuencia
econmica, delincuencia contra el medio ambiente) en las que el infractor pondera y evala objetivamente el riesgo derivado de la comisin del delito, un endurecimiento de la conminacin penal no se justifica ni desde un punto de vista preventivo general positivo ni negativo ya que no hay evidencia emprica de que
^^^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 305, citando los trabajos de SCHUMANN (1987), DOLLING (1984), SCHCH (1988), etc.; Tambin, VILLMOW, B.,
Diversin auch bei den wiederholten oder schwereren Delikten, cit., pgs. 428 y ss.
690 Vid. las investigaciones de SCHUMANN, K.F., BERLITZ, C , GUTH, H.W. y KAULITZKI,
R., Jugendkriminalitat und die Grenzen der Generalpravenon, 1987. Newied, pgs. 162y ss.;
DOLLING, D., Zur Bedeutung des Strafrechts fr das Legalverhalten von Judendlichen und
Heranwachsenden, en: DVJJ. Jugendgerichtsverfahren und Kriminalpravention, Mnchen, 1984,
pgs. 262 y ss.; SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: Der Sachverstndige im
Strafrecht/Kriminalittsverhtung, Berln, 1990, pgs. 101 y ss.; MLLER-DIETZ, H., Pravention
durch Strafrecht: Generalpravention Wirkungen, en: Jehle-H.M., Kriminalpravention und
Strafjustiz, 1996, Wiesbaden, pgs. 227 y ss.; HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende, 2000, cit.,
pg. 147. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305
y 306.
6^' HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr., KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y 306.
69^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.,
sintetizando los resultados obtenidos por DOLLING (1984), SCHCH (1988), VILLMOW (1999),
SCHUMANN (1987), HEINZ (2000), MLLER-DIETZ (1996), etc.
69^ Cfr. SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: FRANK, C , y otros (edit.).
Der Sachverstndige im Strafrecht/Kriminalittsverhtung, 1990. Berln, pgs. 95 y ss. Cfr. KURY, H.,
Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 306.
69^ As, ROSE, D.R. y CLEAR, T.R., Incarceration, social capital, and crime: Implications for
social disorganization theory, en: Criminology, 36 /1998), pgs. 441 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la
relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
340
^^^ En este sentido crtico, HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr.
HURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^''^ KUNZ, K.L., Kriminologie. Eine Grundlegung, T Ed. (1998), pgs. 395 y ss.
^^^ HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 152 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^^^ DLLING, D., Mehrfach aujfallige Junge Straftater-Kriminologische Befunde und
Reaktionsmglichkeiten der Jugend Kriminalrechtspflege. En: Zentralblatt fr Jugendrecht, 1989,
pgs. 313 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
^"^ Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 283 y ss.
^^^FERRI, E., Los nuevos horizontes ..., cit., pgs. 233 y ss.
^'^' Como afirma HEINZ (Kriminalpolitik an der Wende, cit., pg. 157), "la criminalidad est
influida por un amplio nmero de factores econmicos, sociales, individuales y situacionales que se
hallan regularmente fuera de la influencia del sistema jurdico-penal".
LA PENA
341_
^ As, GMEZ, J., El mbito del tratamiento penitenciario, en: Cuadernos de Poltica Criminal,
8 (1979), pg. 71.
^^3 Vid. REDONDO ILLESCAS, D. y GARRIDO GENOVS, V., Diez aos de intervencin en
las prisiones espaolas, pgs. 235; GARRIDO GENOVS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la intervencin en las prisiones, en: Delincuencia. El ideal de la rehabilitacin, 1991, 3, 3,
pgs. 299 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, en: El laberinto de
la violencia. Causas, tipos y efectos. Edit. Ariel (Coord. J. Sanmartin), 2004, pgs. 330 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delincuencia juvenil, en; Gua de tratamiento psicolgicos eficaces, III. Infancia y adolescencia. Ediciones
Pirmide, 2003 (Coord. M. PREZ LVAREZ y otros), pgs. 183 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S.,
SNCHEZ MECA, J., GARRIDO GENOVS, V, Crime Treatment in Europe: A review of outcome
studies, en: Offender Rehabilitation and treatment. Effective programmes and Policies to reduce reoffending, John Wiley, 2002, edit. por J. McGuire, pgs. 112 y ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3^ Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.3', 4' y 5'.
342
LA PENA
343
^^ As, REDONDO ILLESCAS, S., Reflexiones sobre la intervencin penitenciaria, en: Papers
d'Estudis i Formaci, n 5 (1989), pgs. 157 y ss.; tambin: REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO
GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones espaolas, cit., pag. 200; Cfr. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.5'.
344
706 Yjj REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 338.
^''^ Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339.
LA PENA
345^
708 Yj REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delincuencia juvenil, cit., pgs. 192 y ss., de donde se toma la ficha tcnica de los diversos metaanlisis.
^^ GARRETT, R, Effects of residential treatment of adjudicated delinquents: A meta-analysis, en:
Journal of Research in Crime-Delinquency, 22 (1985), pgs. 287 y ss.
710 GOTTSCHALK, DAVIDSON II, MAYER y GENSHEIMER, Behavioral approaches with
juvenile offenders: A meta-analysis of long-term efficacy, 1987, en: E.K. MORRIS y C.J.
BRAUKMANN (edit.). Behavioral Approaches to Crime and Delinquency. New York, Plenum Press,
pgs. 399 y ss.
Estos mismos autores publicaron un posterior metaanlisis sobre 90 intervenciones comunitarias.
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos, cit., pg. 195.
^*' WHITEHEAD, J.T., LAB., S.P.,A meta-analysis of juvenile correctional treatment, en: Journal
of Research in Crime and Delinquency, 26 (3), 1989, pgs. 276 y ss.
^12 ANDREWS, D., ZINGER, I., HOGE, R.D., BONTA, J., GENDREAV, R y CUELEN, RT.,
Does correctional treatment work? A clinically relevant andpsychologically informed metanalysis, en:
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effects. En: T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.L.
LIGHT, T.A- LOUIS y F. MOSTELLER (edit.), Meta-analysis for Explanation: A Casebook, New
York, 1992, Sage, pgs. 83 y ss. Posteriormente, LIPSEY, M.W. y EILSON, D.B. realizaron otro metaanlisis sobre 200 programas de rehabilitacin de delincuentes jvenes violentos (Effective intervention
for serious juvenile offenders: A synthesis of research, en: R. Loeber y D.P. Farrington, edit., Serious
and violent juvenile offenders: Risk factors and success ful interventions, 1998, Thousand Oaks, Ca.
Sage, pgs. 313 y ss.); investigacin que dio lugar, en 1999 a otra complementaria (LIPSEY, ...
346
... M.W., Can intervention rehabiltate serious delinquents?, en: Anuals of the American Academy of
Political-Social Science, 564, pgs. 142 y ss.). El mismo ao, public LIPSEY otro metaanlisis ulterior (LIPSEY, M.W., Can rehabilitative programs reduce the recidivism ofjuvenile offenders? An
inquiry into the effectiveness of pratical programs, en: Virginia Joumal of Social Policy- the law, 6
(1999), pgs. 611 yss.
^'^ LOSEL, F., Was recent meta-evaluations tell us about the effectiveness of correctional treatment. En: G. DAVIES, S. LLOYD-BOSTOCK, M. MACMURRAN y C. WILSON (eds.). Psychology, Law and Criminal Justice: International Developments in Research and Practice. Berln, 1996.
W. De Gruyter.
^'5 REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO GENOVS, V., SNCHEZ MECA, J., What works in
correctional rehabilitation in Europe: A meta-analytic review, en: S. REDONDO, V. GARRIDO, J.
PREZ y R. BARBERET (edit.). Advances in Psychology and Law: International Contributions, 1997
(Berln, W. de Gruyter), pgs. 499 y ss.
^'^ DOUGLAS LIPTON, S., The effectiveness of correctional treatment revisited thirty Years
Later, 1998, (actas 12 Congreso internacional de Criminologa, Sel. Corea del Sur).
^'^ LATIMER, J., A meta-analytic examination ofyouth delinquency, family treatment, and recidivism, en: Canadian Journal of Criminology, 2(X)1 (Abril), pgs. 237 y ss.
^'^ SNCHEZ MECA, J. y REDONDO ILLESCAS, S., Meta-anlisis de la eficacia de los programas de rehabilitacin de delincuentes juveniles en Europa para la reduccin de la reincidencia en el delito. Documento no publicado. Departamento de Psicologa Bsica y Metodologa. Universidad de Murcia,
cit. por REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamiento, cit., pgs. 202 y ss.
LA PENA
347_
^'^ FERDINAND, Th., Does Punishment Workl, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa
(UNED), 2002, nmero extraordinario, pgs. 346 y ss.
Vid. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., de donde tomo la informacin gue se sintetiza en el texto (pgs. 202 y ss.).
^21 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 206.
^22 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 207.
^23 Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 208.
'''^^ HALL, N.G.C., Sexual offenders recidivism revisited: A meta-analysis of recent treatment studies, en: Journal of Consulting-Clinical Psychology, 63 (1995), pgs. 802 y ss.
348
^25 POLIZZI, D.M., McKENZIE, D.L. y HICKMANN, L.J., What works in adult sex offender treatment? A review ofprison -and non prison- based treatment programs, en: International Journal of
Offender Therapy-Comparative Criminology, 43 (1999), pgs. 357 y ss.
'26 GALLAGHER, C.A., WILSON, D.B. y McKENZIE, D.L., A Meta-analysis of the effectiveness of sexual offender treatment programs. 1999. No publicado. University of Mariland (USA), citado de REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces, cit., pgs. 203.
ESTEBAN, C , GARRIDO, V. y SNCHEZ MECA, J., Cuando la emocin es un problema:
un estudio metaanaltico de la eficacia de los tratamientos con sujetos diagnosticados como psicpatas. En: Ansiedad y estrs, 2(1), 1996, pgs. 55 y ss.
'2^ SALEKIN, T., Psychopathy and therapeutic pessimism: Clinical lore or clinical reality?, en:
Clinical Psychology Review, 22 (2002), pgs. 79 y ss.
'2^ What Works? Questions and Answers About Prison Reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 22 y ss; y, especialmente; New Findings, New Viewe: Anote of Caution Regarding Sentencieng
Reform, en: Hofstra Law Review, 7 (1979), pg. 244.
'^^ The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinnati: The Anderson Publisching Co., pgs. 263
y ss.
LA PENA
349^
^31 Ibidem.
^^^ As, LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the
Variability ofEffects, en: Meta-analysis for Explanation: A Casebook, 1992, New York, pgs. 122 y ss.
(Russell Sage).
733 Yj REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339; del
mismo, y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces, cit., pgs. 192 y ss.;
REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., y GARRIDO, V., Crime treatment in Europa: a
review ofout come studies, cit., pgs. 119 y ss.
Captulo IV
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL^
'De la abundante bibliografa sobre el tema de las "medidas", vid: para la literatura espaola;
FAIRN GUILLEN, V., Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972; del
mismo: El tratamiento procesal de la peligrosidad sin delito (problemas generales), en A.D.P., 1972,
pgs. 33 a 51; del mismo: El enjuiciamiento de sujetos peligrosos no delincuentes, en: Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 1972 (nm. 2 y 3) pgs. 335 a 374; del mismo: Algunos aspectos
procesales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970 (en: Problemas
actuales de Derecho Penal, Salamanca, 1971, pgs. 65 a 85); Temas de Ordenamiento Procesal, II,
Madrid, 1969 (del mismo); del mismo: Prevencin y represin desde el punto de vista procesal, en:
A.D.P, 1971, pgs. 5 a 512. Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y
ss; RODRGUEZ DEVESA, iM\, Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 817, y bibliografa citada por ambos autores; JORGE BARREIRO, A., Las Medidas de seguridad en el Derecho Espaol,
cit., Civitas, 1976. LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 161 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 221 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 111 y ss.; del mismo: Reflexiones
sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compotela, 1980, pgs. 571 y ss; MUOZ CONDE, F., Penas y
medidas de seguridad, monismo versus dualismo. En: Derecho Penal y control social, 1985.
Fundacin Universitaria de Jerez, pgs. 61 y ss.; VIVES ANTN, T., Constitucin y medidas de
seguridad. En: Poder Judicial, n 3, 1986, pgs. 91 y ss.; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos
de Derecho Penal, cit., pgs. 137 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 6 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pgs. 243
y ss; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pgs. 697; LANDECHO, J.M\, Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 935 y ss; SANZ, A.,; GARCA ALBERO, R., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal (Aranzadi), 1996, pgs. 507 y ss. (y extensa relacin bibliogrfica sobre el tema); SIERRA LPEZ, M* del V., Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal. Tirant Monografas. Valencia, 1997; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 138 y ss.; SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin y de seguridad en el Derecho
Penal, 2003 (Lex Nova).
Para la literatura alemana, fundamentalmente: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y
bibliografa all citada; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 275 y ss, especialmente, literatura citada en las pginas 751 a 752; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 238 y ss.;
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pgs. 30 y ss.; SCHMIDHUSER, E.,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss. y 816 y ss.; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
II, Ariel (Barcelona), pgs. 569 y ss y bibligorafa all citada; NAUCKE, W., Strafrecht, eine
Einfhrung, cit., pg. 103 y ss.
352
^En realidad no puede hablarse, con rigor, de un "sistema" de medidas ni en el Derecho espaol,
ni en el alemn: as, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 817; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal II, (Ariel), Barcelona, pg. 569.
^As, MEZGER, E., Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Massnahmen, en: ZstW,
1954 (66), pg. 172.
'^Como observa MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79,. nota 150.
^En nuestra literatura, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 27.
^Una contraposicin entre funcin "genrica" y funciones "especficas", en MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 81.
35^
zadoras" que las inspiran^. Otras, de naturaleza "educadora"^. Otras, por ltimo,
inequvocamente "curativas" o "teraputicas"^.
En la doctrina existe una lgica discrepancia. U sector pone el acento en la funcin de "correccin" de las medidas^^ (correccin o mejora: "Besserung"). Otro,
resalta la funcin genrica que se atribuye a todas las medidas: la de seguridad o
aseguramiento.
As, segn MAURACH^^ no es fcil distinguir entre medidas de "aseguramiento" y de "correccin", ni desde un punto de vista dogmtico, ni prctico, pues
todas las medidas persiguen el aseguramiento de la sociedad frente a las infracciones del sujeto peligroso. Tan slo cabra distinguir, segn el autor, entre los distintos "medios" empleados, en cada caso, para conseguir dicho fin comn.
En la doctrina espaola predominan criterios conciliadores, en el marco siempre de la funcin preventivo-especial que se asigna a las medidas^^.
La funcin de prevencin especial de la medida de seguridad tiene una clara justificacin dogmtica y poltico-criminal. Las medidas de seguridad surgen como
resorte necesario que, junto a la pena o en lugar de la pena, complementa el sistema punitivo, cumpliendo unos cometidos que no poda cumplir la pena "retributiva"^^. Y, si bien histricamente significan una solucin de "compromiso" en la pol-
354
2.1.
El origen de las medidas no debe buscarse en la necesidad de dispensar determinados tratamientos teraputicos a personas que los requeran, sino en la de eludir, por exigencias puramente preventivas, los condicionamientos derivados de la
concepcin tradicional de la pena retributiva^^. Porque una pena as entendida, limitada por el principio de culpabilidad, no poda satisfacer las ms elementales exigencias de prevencin^^. La pena, basada en el principio de culpabilidad, mira slo
al pasado, al hecho concreto ya cometido por el autor, mientras que las exigencias
de la prevencin general y de la prevencin especial obligan a mirar al futuro^^. Las
medidas de seguridad nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad
que no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no puede llegar sta, y
satisfacen exigencias de prevencin innacesibles a la pena retributiva, complementando la respuesta penal convencional.
El no imputable, al carecer de capacidad de culpabilidad, aunque sea peligroso y delinca, queda inmunizado frente a la pena. Es lo que sucede, por ejemplo, con los menores o con los sujetos mentalmente anormales que, sin embargo,
reclaman algn tipo de intervencin estatal que neutralice la peligrosidad de los
mismos, arbitrando el tratamiento en cada caso adecuado.
Por otro lado, la pena fracasa o resulta inidnea respecto a los delincuentes
ms peligrosos, -el "delincuente de estado"- (Zustandverbrecher) si bien los
hechos que ste reitera son, uno a uno considerados, de escasa entidad. No capta,
por s sola y de forma adecuada, el plus de peligrosidad adicional de estos delincuentes^^, que va ms all de la culpabilidad por el hecho concreto cometido.
Como afirma WELZEL, la funcin protectora asignada a la pena est limitada,
personal y materialmente, a la justa retribucin de la conducta que el autor ha lle-
^'^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 43.
'^MAURACH, R., en: Jomadas de Derecho Penal, Buenos Aires, 22 al 27 de agosto de 1960, 1962,
pgs. 120 y ss.
'^As, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 30.
'^En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2^ Ed., pg. 30.
'^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pag. 104 y 105.
'"^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 23 y ss.
355^
vado a cabo culpablemente; funcin que cumple bien la pena ante el delincuente
ocasional, pero no de forma satisfactoria respecto a la peligrosidad de ciertos
delincuentes de estado que rebasa la culpabilidad de los mismos por el hecho concreto cometido^^.
En estos casos, aade WELZEL, la pena tiene que complementarse con "medidas de seguridad" que tengan por fundamento no la culpabilidad sino la peligrosidad; medidas que se impongan no como retribucin por el hecho culpable, sino para
asegurar a la sociedad, en el futuro, frente a ulteriores infracciones que se esperen
del sujeto; y respecto a las cuales el hecho cometido no es ms que un ndice o sntoma de la peligrosidad general del autor. La ndole y duracin de dicha peligrosidad -y no la gravedad de la culpabilidad- seran aqu los criterios para la imposicin de la correspondiente medida^ ^
Histricamente encuentran plena confirmacin estas ideas doctrinales. Las
medidas de seguridad nacen como "subproducto"'^^ de la polmica sobre los fines
de la pena, y al socaire de la frmula de compromiso que aportan las concepciones
dualistas.
Se plasmaron, por primera vez, en el Anteproyecto suizo de 1893, de STOOSS^^,
mientras los autores discutan si la pena se justifica por razones de justicia o de utilidad^'*, ante el fracaso e insuficiencia de la pena retributiva.
Los inimputables peligrosos y los plurirreincidentes evidenciaban la existencia
de supuestos clamorosos de indefensin de la sociedad.
Se abran, entonces, tres opciones al legislador de todos los pases^^: seguir apegado a un concepto estricto de pena, despreciando las necesidades preventivas, solucin rechazable de antemano ante los peligros que planteaba la criminalidad reincidente; revisar el concepto clsico de pena, de forma que pudiera asumir las funciones
de correccin y aseguramiento (con entidad autnoma suficiente no como fines accesorios al estilo de las teoras de la "unin"): pero esta segunda solucin no poda
prosperar ante los fundados temores de no poder controlar ni someter a lmites una
potestad estatal punitiva orientada a tales fines; por ltimo, caba tambin admitir
junto a la pena un segundo sistema de reacciones para aquellos casos de sujetos peligrosos necesitados de correccin respecto a los que la pena retributiva, basada en la
idea de culpabilidad, se mostraba inidnea o insuficiente. Dicho de otro modo: caba
356
desvirtuar la naturaleza retributiva de la pena, convirtindola en un medio puramente preventivo, o bien -respetando aqulla- dotar al sistema punitivo de un nuevo
recurso destinado especficamente a la prevencin^^. Y, como es sabido, mientras la
"pena-fin" de v. LISZT responde a la primera de las dos opciones en ltimo lugar
citadas, las "medidas de seguridad" que propugn STOOSS, seguiran la segunda
(sistema dualista).
2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas
de la "pena" y la "medida" en el mismo
El Derecho Penal clsico padeci el monopolio de la pena^^, la medida de seguridad fue un cuerpo extrao al mismo.
Una clara distincin entre pena y medidas surge, por primera vez, en
STOOSS^^, quien parte de tres criterios bsicos^^: En primer lugar, lapena se impone al culpable de un delito, precisamente por causa de ste, mientras la medida tiene
como razn de ser \di peligrosidad del sujeto. En segundo lugar, IB. pena es un "mal",
que se aplica con el propsito de producir sufi*imiento a quien la padece; las medidas, por el contrario, son slo un resorte asegurativo, cuyo n directo no es producir sufrimiento alguno, aunque impliquen una restriccin de los bienes y derechos
de la persona. Por ltimo, el quantum de la pena viene dado por la gravedad de la
lesin del bien jurdico afectado por el delito -y por la culpabildiad del autor- fijndola el juez dentro de los topes que la ley establece; en cambio, las medidas de seguridad se especifican en la ley conforme al fin de las mismas y su duracin es indeterminada ya que depende del resultado obtenido, cesando cuando se consigue el
objetivo al que se orientan: la resocializacin, la enmienda o la inocuizacin del
sujeto, segn los casos.
Por otra parte, esencial a los sistemas dualistas ("Doppobinario", en la terminologa italiana; en la alemana se habl de: "Zweispurigkeit") es -en orden a las
relaciones "pena"- "medida"- la lgica acumulacin, en su caso, de ambas consecuencias jurdicas, precisamente porque tienen una distinta naturaleza, estructura y
funcin; y, de otra, la prioridad de la pena respecto a la medida en el momento de
la ejecucin, ya que lo imponen elementales exigencias de Justicia^^.
^^Alternativa que plantea RODRGUEZ MOURULLO, G., en: Significado poltico y fundamento
tico de la pena y de la medida de seguridad, Rev. G. de L. y J., 1965 (219), pgs. 760 y 761.
27Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
^Sobre el significado de la aportacin de STOOSS, vid., por todos: JORGE BARREIRO, A., pags.
37 y ss.
^^STOOSS, C., Lehrbuch des sterreischischen Strafrecht, Viena-Leipzig, 1910, pg. 22 y ss. Del
mismo autor, vid.: Strafe und sichemde Massnahme, en: SchW ZStr, 105 (18), pgs. 1 a 11; y: Der
Dualismus im Strafrecht, en: SchW ZStr, 1928 (41), pgs. 54 y ss.
^Sobre la necesidad conceptual de acumular una y otra consecuencia jurdica, vid.: HERMANN,
H., Die mit Freiheitsentziehung verbundenen Massnahme der Sicherung und Besserung, en:
Materialen zur Strafrechtsreform, A.T., Bonn, 1954, pg. 195. Cfr. JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 501.
357^
En definitiva, sobre estos principios descansan los sistemas dualistas (binarios o de la doble va), que parten de una clara distincin Qxxtpena y medida^^;
la pena es retribucin, la medida mera defensa; o, mejor: la pena se ordena principalmente a la prevencin general, sin perjuicio de que atienda a la prevencin
especial cada vez de modo ms pronunciado; la medida tiene por fin, por el
contrario, la prevencin especial -correccin o innocuizacin-, sin perjuicio de
que acte de modo secundario en un sentido de intimidacin general. Y, como
consecuencia de este punto de partida, la pena debe ser proporcionada al delito, mientras la medida se individualiza segn la peligrosidad del sujeto. La pena
se impone slo al imputable, la medida al peligroso, sea imputable o inimputable; las primeras se aplican de forma determinada, fijndose en la sentencia la
especie y duracin, mientras la segunda se someten al rgimen de sentencia
indeterminada-^ ^.
La doctrina moderna, an cuando pena y medida tienden a aproximarse recprocamente, reconoce en lo esencial el legado de los sistemas "dualistas" y traza la
distincin entre ambas consecuencias jurdicas en tomo a tres criterios: En primer
lugar, atendiendo a la "esencia" retributiva o no retributiva de unas y otras. La pena,
se dice, es "retribucin", la medida, "mera profilaxis"^^. La pena, aade
SCHMIDHUSER^'*, tiene siempre el mismo contenido, en cuanto consecuencia
penal retributiva que persigue la imposicin de un "mal"; y el mismo presupuesto
general: el delito, que se determina con arreglo al principio del Derecho Penal de la
culpabilidad; las "medidas de seguridad" -las consecuencias penales no retributivas- tienen siempre un idntico contenido bsico orientado a la prevencin especial,
pero la configuracin del mismo se lleva a cabo de una forma mucho ms rica y
variada que la pena, porque cada vez son ms ricas y variadas las maneras de incidir eficazmente en los factores que determinan la peligrosidad. Cierto -se reconoce- que las medidas implican una intromisin en la esfera de los derechos y bienes
jurdicos ms valiosos del individuo^^ y que algunas de ellas, las que implican una
privacin de libertad, fundamentalmente, por su forma de ejecucin, no difieren
mucho de las penas e irrogan, igual que stas, un mal a quien las padece^^; sin
embargo, dicho mal es un efecto inevitable y no querido de forma directa^^, debin-
^'Una resea bibliografa sobre los primeros planteamientos de esta teora, en: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585, nota 2.
32Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585.
^^As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Airel, Barcelona, pg. 571.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 745.
^^En este sentido, -y, refirindose, naturalmente, a las medidas "postdelictuales",
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819. En nuestra doctrina, y respecto a las "predelictuales", entiende que no constituyen una intromisin en los derechos del individuo: OLESA
MUIDO, Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, pg. 142. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 30, nota 87.
^''En este sentido, Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 726; NAUCKE, W., Strafrecht,
eine EinfUhrung, cit., pg. 108.
3^As, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 816; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pg. 571 y resea bibliografa all citada respecto a los autores alemanes que matizan tal afirmacin o que discrepan -en general, o, a propsito de alguna medida concreta- de esta tesis
(nota 16).
358
dose eliminar dentro de lo posible todo vestigio "aflictivo" en las medidas de seguridad^^ porque no es propio de las mismas.
La segunda diferencia fundamental entre la pena y la medida reside en los "presupuestos" respectivos: el delito cometido por el culpable y la peligrosidad del
autor. Culpabilidad (pena) y peligrosidad (medida), son los pilares sobre los que
descansan una y otra consecuencia jurdica^^. La idea se admite, tambin, incluso
por quienes parten de la identidad absoluta de fines o funciones de la pena y la
medida de seguridad, pues entonces -se arguye- en el marco de la prevencin y de
la defensa de bienes jurdicos, la pena operara con el criterio de la culpabilidad, y
la medida con el de la peligrosidad o inters pblico predominante"^^.
Finalmente, y sin perjuicio de que la distincin no pueda tratarse con absoluta
nitidez, parece claro que la pena, en cuanto institucin, no naci por razones de prevencin especial, sino general, mientras la medida surge ante la crisis de la pena
retributiva y precisamente por necesidades de prevencin especial. En el comn
objetivo de la lucha contra la criminalidad, la pena significa, ante todo, prevencin
general; la medida, prevencin especial'^' dirigida, al inimputable peligroso, y, sobre
todo, al delincuente de "estado'"^^ (Zustandverbrecher).
^^Idea dominante, Vid., GLASER, S., Sur les conditions regissant les mesures de sret dans leur
rapports avec l'Etat de Droit, en: State di Diritto e misure di sicurezze, Padova, 1962, pg. 69, para
quien el principio de legalidad exige se asegure el verdadero carcter "no aflictivo" de las medidas de
seguridad, y que stas no encubran autnticas penas. En la doctrina espaola, advierten que los efectos aflictivos o intimidantes de las medidas deberan quedar reducidos al mnimo, por no pertenecer a
la esencia de las mismas: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28; tambin,
RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y
medidas de seguridad, cit.. Valencia, 1974, pgs. 370 y 371.
^^En nuestra doctrina, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80; JORGE
BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 94; RODRGUEZ DEVESA, J.M'., Derecho Penal, cit., RG.,
pgs. 817 y ss. En la doctrina alemana, vid.: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y ss; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed.,
pgs. 30 y ss.; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 725 y ss; MAURACH, R., Tratado de
Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 569 y ss. NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit.,
pg. 103 y ss., etc.
'^'^As, en la doctrina alemana, ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
152; en la espaola, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80, contraponiendo "concepto" y "presupuestos" de las "medidas".En contra de la relevancia que se otorga al criterio de la peligrosidad, CUELLO CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 141 y ss.) considera que
ni siquiera este criterio permite distinguir pena y medida. Para el autor, la peligrosidad que se considera a los efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe inferir del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de aadido asociado a
la personalidad del autor o a sus circunstancias sociales. En la pena, a esta peligrosidad se aade el
requisito de la culpabilidad requisito ste ausente en las medidas. En sentido semejante: TEBIRADILLOS BASOCO, J., MUOZ CONDE, E, GONZLEZ RUS, J.J., CARBONELL MATEU, J.C,
citados por CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 142.
"^'La formulacin ms tajante de esta tesis, en: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., cit.,
pg. 816.
'^^WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. El autor insiste en que la diferencia entre
la pena y la medida no reside en el modo de ejecutarse una y otra sino en la fundamentacin de los
motivos que las justifican; no en la forma que revisten, que se presta a la "estafa de etiquetas", sino en
las razones a que responden.
359^
"^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Barcelona (Bosch), 1997, pgs. 30 y 31.
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 31.
^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 31 y 32. Vid, tambin, GRACIA MARTN, en: GRACIA MARTN, BOLDOVA/ALASTUEY.,
Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol. Valencia (1996), pgs. 386
y ss. En el mismo sentido del texto: ASIER URRUELA MORA, Los principios informadores del
Derecho de medidas en el Cdigo Penal de 1995, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la
UNED, 2" poca (Julio 2001), pgs. 178 y ss.
^^As, CHOCLAN MONTALVO, J.A., Individualizacin judicial de la pena. Funcin de la culpabilidad y de la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Madrid, 1997, pg. 43.
4^En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 140.
360
al pronstico favorable y consiguiente desaparicin de las exigencias preventivoespeciales, si las preventivo-generales siguieran demandando su prosecucin"^^.
No obstante, el Cdigo Penal vigente -como se ver a continuacin- condiciona la aplicacin de las medidas a la previa comisin de un delito, desterrando la
nocin de peligrosidad "social" y, con ello, las medidas "predelictuales" o "antedelictuales" que conocido la legislacin espaola. Adems, refiere la necesaria proporcionalidad de las medidas a la gravedad del delito cometido, y no a la mayor o
menor peligrosidad del autor. Por ltimo, slo autoriza la imposicin de medidas de
seguridad a inimputables o semiimputables.
3.
Tambin a propsito de las medidas de seguridad es preciso plantear el problema de la justificacin y legitimidad de estos instrumentos penales, salvo que se
entienda -como hacen algunos- que basta con acreditar la necesidad social de las
mismas.
Existen, a este respecto, dos posiciones doctrinales antagnicas: la utilitarista,
menos exigente, y la que reclama un soporte tico-social, tambin en las medidas
de seguridad^^.
Quienes propugnan la tesis utilitarista, apelan al fundamento tico de la pena,
de la pena retributiva, y justifican las medidas por razones de mera defensa social^^.
Otro sector doctrinal, hoy mayoritario, rechaza el planteamiento utilitarista, advierte de los peligros y excesos histricamente constatados del mismo^^ y recuerda que
el hombre no debe ser utilizado como objeto o medio al servicio de metas prevencionistas^^. En este sentido, se invoca la necesidad de que incluso las medidas cuenten con un indispensable fundamento tico-social.
3.1.
Segn WELZEL, que aviv esta polmica en Alemania, no basta, para justificar
un ataque en la esfera de la persona, con la utilidad o necesidad del mismo, pues
"^^En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 29.
'^^Sobre el problema, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento
tico, cit., pg. 782.
^Una fundamentacin netamente utilitarista, por ejemplo, en: FLORIAN, E., Trattato di Diritto
Pnale, RG., II, 3^ Ed., Miln, 1926, pgs. 118 y ss.
5iAs, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
52Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244.
36J_
"As., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
^"^En este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
^^Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245; Sobre los peligros de un sistema utilitarista y la dificultad de trazar "lmites" al mismo, vid., por todos: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, pg. 108.
362
tintas que integran, por igual, la funcin del Derecho Penal^^. Pero -aade^^- las
medidas de seguridad, como las penas, requieren, tambin, de una justificacin
desde el foro de la justicia, que trascienda a consideraciones de mera utilidad o conveniencia^^. Y aqu entrara en juego, en la opinin de JESCHECK, el principio de
que la libertad que la Constitucin concede a todo ciudadano es una libertad ligada
a la comunidad, comunitaria ("gemeinschaftgebundene Freiheit"), razn por la cual
es lcito restringir la misma a aquellas personas que no poseen la capacidad de desenvolverse en el marco de la sociedad sin desencadenar serios peligros para los
restantes miembros ("Gedanke der Verwirkung")^^ por causa de defectos mentales,
tcnicos o caracterolgicos. En cuanto a las medidas de naturaleza "asistencial"
(intemamientos para drogadictos, por ejemplo) -contina^^- la justificacin de las
mismas residira en la funcin que corresponde al Estado de dispensar el oportuno
tratamiento curativo, mdico, teraputico o asegurador, a las personas que por sus
defectos fsicos o anmicos son peligrosas ("Gedanke der Heilbehandlung"): pero
slo a las que realmente lo necesitan, sin que se justifiquen, por tanto, medidas
como el afortunadamente suprimido intemamiento en casas de trabajo, que asuma
unos cometidos propios de la seguridad social y no del Derecho Penaf^. Por ltimo, y en cuanto a los supuestos ms polmicos de "intemamientos de seguridad",
invoca JESCHECK el principio de la correlacin de la libertad "interior" y la libertad "exterior"^'^, siguiendo la tesis de WELZEL y BOCKELMANN: la plena libertad exterior slo puede disfrutarse cuando el sujeto dispone de la necesaria libertad
interior para ajustar su conducta a las normas comunitarias, siendo entonces irrelevante -al primar las exigencias de proteccin de la sociedad- si la peligrosidad criminal deriva de defectos corporales o anmicos, de problemas caracterolgicos o de
la mala voluntad, simplemente, del sujeto ("Gedanke der Personlichkeitsverfall").
Claro es que, entonces, termina JESCHECK^^, una ingerencia tan grave en la esfera de la libertad individual slo estar justificada en casos de extrema necesidad
social, cuando haya peligro de comisin de delitos particularmente graves. En la
doctrina espaola e italiana se han mantenido, tambin, puntos de vista muy similares en favor de una fundamentacin tico- social de las medidas de seguridad que
363^
^^As, BETTIOL, G., Aspetti etico-politico delle misuri di sicurezza, en: Escritti Giuridici, I,
Padova, 1966, pg. 522.
^^Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 40.
^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 86; A favor de la fundamentacin "tica"
de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito,
cit., pg. 197.
^^En este sentido: BETTIOL, G., I, Problemi di fondo delle misure di sicurezza, Padova, 1962, pg.
12 (en: Stato di Diritto e misure di sicurezza, cit). La misma idea, en la literatura espaola, en:
RODRGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, en: Delito y sociedad. Cuadernos para el dilogo, nmero extraordinario XXVIII, 1971, pg. 49. JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 84 y ss.
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 28. Que
las medidas de seguridad plantean una problemtica de trascendencia "constitucional", es una idea
puesta en relieve, entre nosotros, por FAIREN GUILLEN, V., en: Meditaciones sobre una exposicin
y estudio para un anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal, Universidad de Valencia, 1973,
pg. 15.
^'Como ha resaltado RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de
Derecho, cit., pg. 353.
^^NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pgs. 107 y 108.
^^Segn STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2" Ed., pg. 31, el principio de la restriccin de la libertad "exterior" para compensar el defecto correlativo de la libertad "interior" no ...
364
da, sino, a lo sumo, la mera afirmacin de que el sujeto es peligroso, y de su probabilidad de delinquir. Pero cuando el Derecho Penal no reconoce la disminucin
de la culpabilidad, la medida slo podr estar indamentada, entonces, en el inters
social preponderante de la evitacin del delito.
3.2.
Pero la oposicin ms destacada a la fundamentacin tico-social de las medidas se mantiene por SCHMIDHUSER. Para este autor, al igual que la pena retributiva, las medidas de seguridad, que carecen de tal naturaleza, pueden justificarse
slo en cuanto sean absolutamente necesarias e imprescindibles para la convivencia, porque representan, tambin, un ataque o intromisin en la vida del ciudadano^"^. La conveniencia de prevenirse frente a sujetos peligrosos es indiscutible
-aade- pero con toda medida de aseguramiento se introduce en la vida social un
elemento de opresin, de falta de libertad; y toda convivencia humanamente digna
se lleva a cabo no slo gracias al mantenimiento del orden, sino tambin gracias al
mayor grado de tolerancia y libertad de sus miembros. Por lo que incluso las medidas asistenciales implican una restriccin de la libertad del autor y slo se justifican
en casos de estricta necesidad^^. Y concluye SCHMIDHUSER: no tiene sentido
suavizar el planteamiento utilitarista con referencias a instancias tico-sociales,
pues las medidas slo se justifican por su "necesidad" y aqullas no sirven de nada.
El problema verdaderamente "moral" de las medidas, al igual que en el campo de
las penas, es el de limitar a lo estrictamente necesario el alcance del ataque que se
infiere al sujeto con la medida: es la extensin, las caractersticas y el modo de llevarse a cabo el mismo. Se trata pues, de un problema de lmites^^, donde jugar,
tambin, un papel importante la idea de la ''proporcionalidad', es decir, debe ponderarse la relacin existente entre el efecto que pretende conseguirse con la medida
de seguridad y el atentado que sta significa para la libertad o bienes del sujeto al
que se aplica aqulla y el peligro que trata de evitarse -para la sociedad- ha de ser
tal que justifique en el caso concreto el perjuicio que la medida ocasiona^^.
... demuestra lo que se pretende. Incluso -dice- en los casos concretos, pero nada precisos, de un
defecto psicolgico que pesa sobre la capacidad de culpabilidad, no podra ser misin de las medidas el compensar la insuficiente libertad interior, en cuanto tal insuficiencia, sino el peligro de que se
produzcan hechos criminales de gravedad por razn de la misma. Pero una consideracin estrictamente prevencionista, que prescinda del punto de vista de la mejora o correccin del peligroso -concluye- no capta el sentido de las medidas de seguridad.
^'^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
^^SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 826. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 41, en cuanto a la admisin de este principio en el Derecho alemn y sus
consecuencias. En la doctrina alemana, un sector de la misma ataca la supuesta exigencia del principio de culpabilidad, basndose en la idea de que los lmites que pesan sobre la "pena" existen tambin respecto a las "medidas". Y se refieren, concretamente, al de "proporcionalidad", requisito introducido respecto a stas en el nuevo 42 a) -que es hoy el 62 del StGB-. Las medidas slo estaran ...
365^
... justificadas cuando lo exige un "inters pblico superior", y faltando ste seran desproporcionadas y, por lo tanto, careceran de fundamento. Contra esta argumentacin ha advertido ROXIN su
inexactitud manifiesta. Segn ROXIN, todo reside en los principios muy diferentes que inspiran la
pena y la medida. El criterio "limitador" de la culpabilidad -advierte- se vincula retrosprectivamente a un hecho antijurdico concreto ... y al mbito de libertad subjetivo del delincuente en el momento de la ejecucin del hecho. La "proporcionalidad" de las medidas, por el contrario, se determinara
prospectivamente atendiendo exclusivamente al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futuro. Provocara - termina ROXIN- una enorme confusin mezclar estos dos criterios delimitadores tan diferentes, unindolos terminolgica y sustancialmente bajo el denominador comn de
un "principio de proporcionalidad" aparentemente unitario (ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150). Apelando, tambin, al lmite de la proporcionalidad, NOVAKOWSKY (en: FS v. Wenber, pg. 103). Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T.,
cit., pgs. 20 y 21.
^^As, CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, en: Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., pg. 57.
^^CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, cit., pg. 58. Contra este planteamiento se ha pronunciado JORGE BARREIRO, A., (Las medidas de seguridad, cit., pg. 85 y 86), para
quien CASAB pone el acento -y es necesario, desde luego, hacerlo- en las garantas del individuo
y en los presupuestos que deban exigirse para poder aplicar una medida de seguridad, problemas, a
juicio de JORGE BARREIRO independientes o, al menos, distintos, del "fundamento tico" indiscutible de las medidas.
366
4.
4.1.
Todo lo hasta aqu expuesto responde a los principios de los modelos "dualistas", que parten de una neta distincin entre "pena" (instrumento retributivo) y
"medida" (resorte complementario orientado a las exigencias de la prevencin espe-
367
cial). Pero tales modelos se hallan hoy en crisis^ ^ especialmente en lo relativo a las
medidas privativas de libertad y su ejecucin.
Procede, pues, examinar los argumentos que se invocan a favor y en contra de
los modelos dualistas, de la doble va, as como las tendencias que se apuntan en la
doctrina y el Derecho Comparado^^.
Se ha dicho, a favor del sistema de la doble va, que conceptualmente est justificado porque represin y prevencin son dos aspectos que interesan, por igual, al
Derecho Penal^^; y que lo est, tambin, desde un punto de vista de poltica criminal, ya que pena y medida responden a presupuestos y finalidades diferentes^^. La
medida de seguridad alivia a la pena de una carga prevencionista -apuntan otros
autores- que desvirtuara su esencia genuina^^ y cuyo objetivo ltimo slo podra
conseguirse a costa del principio de culpabilidad.
Un sistema dualista flexible, adems, tiene la ventaja de evitar los riesgos de las
tentaciones "monistas". Porque la unificacin de la pena y la medida, como advirti JIMNEZ DE ASA^^, conduce a una alternativa igualmente peligrosa: o desvirtuar la irrenunciable funcin de prevencin general que slo la pena cumple, o
bien a hacer de la medida de seguridad un arma demasiado dura, con el consiguiente
riesgo para la libertad individual. La nica va implica, pues, una confusin doctrinal que puede tener graves consecuencias prcticas para el individuo^^: en este sentido, el binarismo es una "garanta" de los derechos de ste^^.
La doble va se justifica, por tanto, desde un punto de vista dogmtico y de poltica criminal; el Estado ha de disponer de dos resortes distintos, cuyos presupuestos
(delito culpable o mera peligrosidad) y funciones (prevencin general o especial)
son tambin diferentes y requieren de una estrategia especfica. Sus excelencias, por
otra parte, no son menores que los riesgos que podran derivar de las soluciones
monistas; y sus indudables defectos, ni mayores ni incorregibles.
^'Sobre la crisis de la "doble va", por todos: lESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62. En la doctrina espaola, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexin sobre el monismo y dualismo ante el
Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria, 1980. Santiago de Compostela, pgs.
571 y ss.; del nsmo. Manual de Derecho Penal, RG., 1999, cit., pgs. 138 y ss.; MUOZ CONDE,
E, Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios penales y criminolgicos, VI
(Santiago de Compostela), 1983, pgs. 224 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el
concepto de Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T.,
Derecho Penal, P.G., 4* Edicin, cit., pgs. 897 y ss.
^^Vase en esta materia, SIERRA LPEZ, M^. V, Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal, cit., pgs. 129 y ss.; Sobre los diversos modelos (monista, dualista, vicarial, etc.), vid. ARANGO DURLING, V^., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 186 y ss.
83As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 43 y ss.
^^En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 60.
^^JIMNEZ DE ASUA, L., Les mesures de sret. Sa nature et ses rapports avec la peine
(Consideration de droit compar), en: Rev. Se. Crim. et Droit Penal Compar, 1954, pg. 35. Cfr.,
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 42.
8^ As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
^^En este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit.,
pg. 763.
368
369
Pero si su "contenido" las aproxima, las "funciones" que unas y otras cumplen tienen
notables semejanzas. Identificar la pena con la prevencin general y la medida con la
especial no parece exacto, pues la pena tambin va orientada a la prevencin especial,
y no puede ponerse en duda que las medidas producen un efecto intimidatorio, a veces
superior al de las penas por su indeterminacin^^. En definitiva, son muchos los requisitos y caractersticas vlidas al mismo tiempo para las penas y las medidas^^: ambas
son consecuencias jurdico-penales, que aparecen vinculadas a la previa realizacin de
un tipo penal^^, y sirven a la meta final de la prevencin del delito; sin duda, interesa a ambas la resocializacin del delincuente^^\ y el problema de la justificacin y
lmites -materiales y formales de unas y otras- se plantea tanto en la pena como en
las medidas en trminos muy semejantes^^^. Si a sto se aade la fungibilidad de la
caracterizacin de una consecuencia jurdica concreta como pena o medida, segn los
respectivos derechos positivos^^^, se comprende el escepticismo de un sector de la
doctrina en cuanto a la posibilidad de trazar las diferencias que separan las penas y las
medidas, considerando no ya el "contenido", sino, incluso, sus "funciones"^^.
Precisamente, en la semejanza material de ambas consecuencias jurdicas reside otro de los argumentos contra el sistema dualista, dado que ste, al partir de la
neta distincin entre ellas, impone la eventual acumulacin de la pena y la medida.
Por ello, y con razn, se reprocha al sistema de la "doble va" que incurra en una
98As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 822.
'^''SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss.
lO^Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 744. Si bien, la previa realizacin del
tipo, para la medida (postdelictual), es slo "ocasin" o "conexin" -y no causa ni fundamento de la
incidencia preventivo- especial que la medida representa. En igual sentido, WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 (El hecho cometido es slo para la medida de valor sintomtico).
lO'As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246.
El artculo 25.2 de la Constitucin Espaola, afirma que tanto las penas privativas de libertad
como las medidas de seguridad, estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social.
'"2As, entre otros: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819; WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 61; en nuestra doctrina
plantean respecto a las medidas problemas de justificacin (tico social): CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pgs. 40 y ss.; JORGE BARREIRO, A., resalta la temtica del principio de legalidad y sus exigencias en el marco de un Estado de Derecho {Las Medidas, cit., pgs. 131 a 161); otros
lmites, que afectan a ciertas medidas por razn de la dignidad humana, valor superior a todo utilitarismo: RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 822; consideraciones
de "poltica criminal" (la medida como resorte subsidiario de una gama poltico-social), RODRGUEZ
MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, cit., pg. 52. Todo lo cual implica una aproximacin de la pena y la medida.
'o^Como advierte, RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, RG., cit., pg. 822.
JORGE BARREIRO, A., ha denunciado reiteradamente que algunas de las consecuencias jurdicopenales que, por ejemplo, el PCP 1980 y nuestra legislacin denominaba "medidas de seguridad" eran
verdaderas penas. As, segin el autor, las de caucin, el comiso de los instrumentos o efectos del delito, la inhabilitacin para cargos pblicos, o para el ejercicio de una profesin u oficio, la interdiccin
civil, etc. {La Reforma de la Ley ..., cit., pgs. 526 y 527).
'^Segn RODRGUEZ DEVESA, J.M*., Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 825, "slo con un
escepticismo lleno de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medidas se
diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen". Sobre el problema, Cfr., CUELLO
CALN, E., op. cit., pg. 95, cit., por RODRGUEZ DEVESA en obra y pgina mencionadas, nota 20.
370
'O^La expresin: "estafa de etiquetas", que utilizarn actualmente todos los autores como reproche
contra el sistema de la "doble va" procede de KOHLRAUSCH, en: Sicherungshaft-Eine Bestimnung
aufder Streits, cit., ZstW, 1924 (44), pg. 33; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246; NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg.
108. Sobre el problema, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
lo^Que en el caso de concurrencia de penas y medidas privativas de libertad, el sistema dualista
conduce a un "doble castigo", es otro argumento muy invocado. Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A.,
T., cit., pg. 726 ("Doppelbestrafung"); Cfr., por la doctrina espaola, JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pgs. 167 y 173.
lO^BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 726.
'"^Por qu el sistema dualista reclama la prioridad de la ejecucin de la pena, a la que se postpone la de la medida: sobre el problema, Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 167.
'^^Crtica certera de NUVOLONE, R, // probleme deU'unificazione della pena e delle misare di
sicurezza, en Rivista Pnale, 1954,1, pg. 127. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pg. 502.
""ANTN ONECA, J., Derecho Penal, RG., cit., pg. 587.
'"Sobre la "ratio legis" de este precepto, vid: JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 169.
371
derogado Cdigo Penal, como se ver, era insatisfactorio, ...^^^. Muy distinta es,
sin embargo, la frmula que adopta el art. 9.1 prrafo segundo del derogado
Cdigo Penal de 1973, al que se har referencia en su lugar a propsito del sistema vicarial y la Reforma de 25 de junio de 1983.
La situacin, por tanto, es clara. El sistema monista, basado en el monopolio de
la pena "retributiva" entr en crisis -de forma irreversible- porque no haca frente
a necesidades ineludibles de prevencin especial. Pero el sistema dualista (penamedida) presenta tambin graves inconvenientes, no ya por la dificultad de una neta
diferenciacin de la pena y la medida, o por los peligros de sta ltima, sino por el
modo de coordinar unas y otras consecuencias jurdicas fundamentalmente en el
marco de la ejecucin de aqullas que implican una privacin de libertad.
Se abre as, paso al problema de otras opciones que den respuesta a la necesaria coordinacin de los resortes estatales dirigidos a la satisfaccin de las exigencias
de retribucin y prevencin. Entre stas cabe apuntar las soluciones monistas, el llamado sistema vicarial y las frmulas conciliadoras o superadoras ms recientes, que
creen haber encontrado una plataforma amplia para resolver la alternativa: penamedida a satisfaccin de todos.
4.2.
"^A juicio de QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios al Cdigo Penal, T Ed., Madrid, 1966,
pg. 371. La insuficiencia de tan insatisfactorio precepto tiene varias causas: su propia "ilegalidad"
(segn CASABO, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II., pg. 294), las consecuencias inocuas a
que conduce (segn COBO, M., Atenuante de minora de edad y sustitucin de pena por medida en el
artculo 65 del Cdigo Penal Espaol, en: Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho, Homenaje a Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pg. 460) o la ambigedad e indeterminacin del propio artculo 65 (Cfr., JORGE BARREIRO, A., Lxis medidas, cit., pg. 188 y nota 159).
' '3AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Preligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pgs. 503 y ss.
'^SILVA SNCHEZ, J.M"., sin embargo, entiende -siguiendo a MUOZ CONDE- que hay pases como Japn que no conocen un Derecho Penal de la "peligrosidad". Y cita a ROBINSON,
BLLINGER y NAUCKE entre los autores que proponen un Derecho Penal sin medidas de seguridad (El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 23, nota 29).
"^Cfr, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., RG., pg. 587.
372
tativos del sistema dualista reconocen la necesidad del tratamiento nico o unitario
de ciertos delincuentes (los imputables peligrosos), adecuado a la personalidad del
sujeto^^^. Posibilidades tericas de combinacin de la pena y la medida -prescindiendo del sistema dualista ya examinado y del vicarial, al que me referir posteriormente- existen tres, en el seno del monismo: que la pena absorba a la medida,
que la medida absorba a la pena, o crear una sancin unitaria que comprenda a
ambas^^^, o que, al menos, trate de cumplir de algn modo las funciones de prevencin general y especial que tradicionalmente se les asignaba.
4.2.1.
La absorcin de la pena por la medida ha sido la meta final del positivismo italiano ms radical^ ^^ y la de la defensa social^ ^^ desde sus respectivos y particulares
planteamientos filosficos. Como fundamento genrico o comn de todas las tesis
que lo propugnan cabe citar^^^: el idntico presupuesto de las penas y medidas (previa comisin de un delito), la semejante esencia y efectos de unas y otras en quien
las padece (carcter aflictivo e incidencia en los bienes ntimos del individuo), su
comn aplicacin "jurisdiccional", la meta final a la que se orientan (defensa de la
sociedad a travs de la intimidacin general y la especial, en ambos casos) y la
semejanza de la problemtica que suscita la ejecucin de unas y otras consecuencias privativas de libertad. Se trata, -en todo caso- de intentar una respuesta a las
exigencias de la prevencin especial acudiendo, en exclusiva, a un resorte (la medida de seguridad) ms adecuado que la pena -se piensa- o ms coherente que la artificial combinacin pena-medida del dualismo. Una fundamentacin particularmente sugestiva en esta direccin se apunta por BACIGALUPO. El autor, contrario a la
fundamentacin de la pena de las teoras absolutas, propone, como alternativa, un
genuino sistema de la "prevencin especial", basado en los pilares de la daosidad
social del hecho y la asocialidad personal del autor^^^ El objetivo le parece indispensable, y nuevo, porque, a su entender, hasta la fecha ms que desarrollarse un
sistema prevencionista, lo que se ha hecho ha sido aceptar selectivamente algunos
postulados de ste en el marco siempre de las teoras absolutas^^^. Hay que partir.
' '^As, BETTIOL, G., In tema di unificazione di pena e misura di sicurezza, en: Scritti giuridici,
II, Padova, 1966, pg. 577; tambin MEZGER, E., en: Niederschriften der Grossen Strafrechts
Komission, 3, A., T., Bonn, 1958, pg. 185.
"^Cfr., CAVALLO, Ilprobleme di rapporti tra le pene e le misure di dicurezza, en: Scritti Giuridici
in onore di A. de Marsico, Milano, I, 1960, pg. 256, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas,
cit., pg. 163.
'^^As, FLORIAN, F., Confluenze delle pene e delle misure di sicurezza, Scuola Positiva, 1931,1,
pg. 340. Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
''^Cfr., ANCEL, M., La dfense social nouvelle (Un mouvement de politique criminelle humaniste), 2" Ed., 1971, Pars, pgs. 149 y 150; del mismo autor: Penas y medidas de seguridad en Derecho
Positivo Comparado, en: Anuario de Derecho Penal, 1956, pg. 452 (traduccin de D. Mosquete).
>20Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 176 y 177.
'^'Significado y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal", cit., pg. 22.
'^^BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 24.
373^
dice, de la capacidad de motivacin y de resocializacin de los resortes de que dispone el Estado; de la legitimacin de stos como "medios de poltica social" y de la
evidencia de que, con la ayuda de conocimientos empricos y de las ciencias sociales, podemos caracterizar y clasificar los diversos tipos de autor y tratamientos que
requieren^^^. Es consciente BACIGALUPO de la dificultad de su empeo, por el
carcter fragmentario y asistemtico de las formulaciones hasta el momento existentes, y porque histricamente han aparecido vinculadas, por desgracia, a planteamientos totalitarios^^^. Pero -aade^^^- es viable, y debe intentarse un sistema acabado de la prevencin especial, "democrticamente orientado", que extienda el
principio de la determinacin del hecho a la determinacin legal del autor y de su
personalidad, consiguindose, as, unos criterios y autocontroles del arbitrio judicial
ms eficaces que el principio de culpabilidad y haga innecesario el sistema hoy
dominante binario o de la doble va^^^. Esta nueva concepcin de poltica criminal
incrustara, por fin, la problemtica de la individualizacin criminal de la pena en la
teora jurdica del delito -como propusiera en su da RADBRUCH^^^- y modificara los hoy rgidos lmites que separan el derecho penal material, formal y de ejecucin, tributarios de las teoras absolutas de la pena^^^.
Esta primera va de la absorcin de la pena por la medida es ms bien doctrinaria, habiendo encontrado escaso eco en los derechos positivos^^^. A los positivistas
ya se les reproch, en su da, que la novedad que pretendan introducir era ms
"nominal" que real^^^ y, sobre todo, el efecto "desmoralizador" que produce dar el
mismo significado a las responsabilidad del sano de mente y a la peligrosidad del
enajenado, confusionismo, como recuerda ANTN ONECA, que fue el blanco
principal de las crticas del Proyecto Ferri de 1921 ^^^ Pero el punto ms dbil, sin
duda, de un monismo basado en el efecto de prevencin especial de las medidas
reside en la imposibilidad de poner "lmites" a un sistema que responda a tal orientacin. Cmo no justificar, entonces, la castracin del delincuente sexual reincidente, o la misma muerte del delincuente habitual peligroso, como sucediera con la
ley alemana de 4 de septiembre de 1941!^^^. Se recuerda, por ello, las tesis de v.
LISZT: pena y medida son dos crculos secantes; pero solo en el marco de esa zona
limtrofe que presentan tiene sentido la sancin unitaria, el tratamiento nico,
debindose respetar los campos especficos de la pena y la medida, respectivamente^^^. La delincuencia "ocasional", que representa muy elevadas cuotas en el por-
374
centaje de la criminalidad total de un pas, habla en contra del tratamiento teraputico como nica reaccin penal; y, sin duda, el sistema dualista responde mejor a las
garantas polticas del ciudadano, que se pondran en peligro con la confusin dogmtica de principios que arrojan los sistemas monistas'^"^5 sobre todo por el refuerzo del carcter intimidatorio de la medida de seguridad y la propensin al utilitarismo de estas consecuencias'^^.
4.2.2.
'^"^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
'^^Vid.: Sobre los inconvenientes derivados de reforzar el efecto intimidatorio en las "medidas",
JIMNEZ DE ASA, L., Las penas y las medidas de seguridad, en: El Criminalista, II, 2" Serie, pg.
235, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 183.
'^^Sobre el problema, vid: por todos, KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe,
Behandlung oder etwas Drittes, cit., 360 y bibliografa all citada. En la doctrina espaola, vid:
RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Alegato contra las medidas de seguridad, cit., en: Anuario de Derecho
Penal, 1978 (I), pgs. 5 a 11, quien resalta como el sistema de medidas ha hecho pagar un precio muy
caro: el de la seguridad jurdica, sin que, por otra parte, las medidas -que son slo uno de los resortes
de lucha contra el crimen- hayan acreditado su eficacia respecto a la criminalidad juvenil o la reincidencia, que fueron las razones que llevaron histricamente a introducirlas en los derechos positivos.
'^^Tal vez por ello algn autor no contrapone "represin" y "prevencin", "pena" y "medida", sino
Derecho Penal y Asistencia Social (as: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 105).
Todo ello sin perjuicio de que ciertos supuestos de peligrosidad, comprendidos o contemplados hoy
por medidas curativas o educadoras, podran hacerse frente mejor con resortes no penales, entre otras
razones porque existen con independencia de su eventual vinculacin al delito (Vid: RODRGUEZ
DEVESA, J.M^., Alegato contra las medidas, cit., pgs. cits.).
375
inimputables, semienfermos mentales, menores, etc.). Todo ello sin perjuicio del peligro que se generara para la seguridad y derechos del individuo, por ejemplo, con la
admisin de penas indeterminadas concebidas, como sera lgico, en funcin de la
peligrosidad del delincuente y evolucin de sta^^^.
Una modalidad reciente del monismo se encuentra en el radical alegato contra
las medidas de seguridad (contra todas las medidas, no solo contra las predelictuales) de RODRGUEZ DEVESA^^^. Segn RODRGUEZ DEVESA: "Es una grosera burla del principio de legalidad el afirmar que se respeta exigiendo para la
imposicin de la medida que la peligrosidad se muestre a raz de la comisin de un
delito, sealando en la ley los ndices de peligrosidad que han de fundamentar la
aplicacin de las medidas. Porque, en cualquier caso, sean medidas predelictuales o
postdelictuales, con o sin ndices de peligrosidad recogidos en la Ley, la razn
determinante de que se imponga una medida es siempre la futura posibilidad de
comisin de un delito, no un delito real y efectivamente cometido".
Frente a tal alegato, que resalta la absoluta incompatibilidad de unas consecuencias jurdicas basadas en el pronstico de futuro y el principio de legalidad,
la doctrina adujo dos argumentos a favor de las medidas de seguridad (postdelictuales) que dejaban a salvo, desde luego, la intangibilidad del principio de legalidad^'^^: de una parte, que las medidas postdelictuales (y no la pena retributiva,
cuyo fracaso en estos mbitos consta ya suficientemente) estn llamadas a asumir
un importante cometido de prevencin especial insustituible frente a la criminalidad de los inimputables, los semiimputables y determinados tipos de delincuentes
de particular peligrosidad, como son los reincidentes y los habituales; de otra, que
los requerimientos propios de un Estado de Derecho, materiales y procesales,
siempre podrn satisfacerse, no solo exigiendo la previa comisin de un hecho
previsto en la ley como delito, sino mediante la consagracin (a propsito de las
medidas postdelictuales) de ciertos principios elementales: el de peligrosidad criminal, el de proporcionalidad, el de intervencin mnima, y sealando lmites
temporales a la duracin de estas consecuencias. Adems, un proceso judicial con
todas las garantas para el sujeto peligroso, y una ejecucin (de las medidas) que
no desvirte el autntico contenido de stas, aseguraran la vigencia efectiva del
principio de legalidad ^'^^
La relativa ineficacia de las medidas de seguridad, tampoco es un argumento
definitivo contra stas, pues no existen demasiadas pruebas a favor del xito clamoroso de la pena retributiva. Las medidas nacen, precisamente, por el fracaso o
insufiencia estructural de esta ltima. Que, como advierte RODRGUEZ DEVESA,
no han conseguido contener el auge de la criminalidad, el aumento de la delincuen-
^^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, quien advierte los peligros del utilitarismo de la
"pena de seguridad" (pg. 246 in fine).
^^'^Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1978, pgs. 5 y ss.
''^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit.,
pg. 491.
1"^'As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 67 y ss. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma
de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 491.
376
cia juvenil y la elevacin de las tasas de la reincidencia, parece obvio^"^^, pero ello
no justifica, por s solo, el retorno anacrnico a la pena retributiva.
Las tesis monistas no tienen ms remedio que reconocer la necesidad de una
intervencin estatal de carcter curativa o pedaggica -con o sin el correlativo internamiento coactivo en los supuestos de mayor gravedad-; problema que, al rechazar
las medidas, tratan de resolver apelando a la Poltica Social y Asistencial del Estado.
"La vuelta a un sistema monista -dice RODRGUEZ DEVESA^"*^- no significa
como es obvio, prescindir de medidas de tipo curativo o pedaggico, con o sin,
intemamiento coactivo. El tratamiento de los enfermos mentales o de los drogadictos no precisa de la comisin de un delito porque el Estado tiene la obligacin de
adoptar las medidas asistenciales necesarias para velar por la salud pblica". Tal
opinin, sin embargo, ha sido criticada, por estimarse que no se pueden aceptar
medidas asistenciales (incluyendo intemamientos coactivos) al margen de las
garantas propias del Derecho Penal^^^.
Por ello ha advertido grficamente CEREZO MIR^"^^ que la supresin de las
medidas de seguridad postdelictuales supondra un grave error poltico-criminal e
implicara un retroceso al Derecho Penal del siglo XIX.
4.2.3.
Una tercera solucin viene dada por los intentos "unificadores", que tratan de
sintetizar en una consecuencia jurdica nica, con carcter general, o bien pensando solo en supuestos concretos polmicos, las fianciones asignadas a la pena y a la
medida^^^. En este sentido cabe citar las palabras de ANTN: de las crticas a los
sistemas monistas y dualistas puros ha surgido la tendencia a fundir las penas y las
medidas en una "especie intermedia" que llevara el nombre de "pena de seguridad"
o "medida de seguridad penal", cuyo contenido sera el propio de las medidas, pero
con un mnimo de duracin equivalente a la de la pena correspondiente al delito
cometido. Esta categora mixta de sanciones, aade ANTN^"^^, aplicables a sujetos peligrosos e imputables (semienfermos mentales, alcohlicos, toxicmanos,
vagabundos y habituales) formara una tercera va entre las penas asignadas a los
imputables no especficamente peligrosos y las medidas asegurativas en sentido
'"^^Tambin, RODRGUEZ MOURULLO, que no comparte el retomo a la pena retributiva, reconoce el fracaso de las medidas de seguridad ante la reincidencia y la delincuencia habitual (Medidas
de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y medidas de seguridad. Valencia, 1974, pg. 357.
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pg. 490.
^^^Alegato contra las medidas de seguridad, cit., pgs. 9 y ss.
I44AS, T E R R A D I L L O S , J., Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pg. 190. En
este particular, sin embargo, no es correcto suponer que solo el Derecho Penal depara garantas al ciudadano. Tambin el Cdigo Civil contempla y regula intervenciones restrictivas de la libertad (vid. disposicin adicional primera del vigente Cdigo Penal {artculos 211 y 271 del C.Civil)).
'"^^Curso ..., 5* Edicin, cit, pg. 36.
i'^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 178 y ss.
1^^ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., PG., pgs. 587 y 588
377^
estricto, que se reservaran para los inimputables peligrosos. Y todas ellas -termina
el autor- tendran un carcter comn, como consecuencias jurdicas del delito, formando parte del derecho criminal, aplicables por va jurisdiccional, netamente diferenciales de las medidas de polica destinadas a combatir el estado peligroso predelictuali48
Tambin ANTOLISEI propone una sancin de carcter unitario, orientada a
la resocializacin. Se le asignara un tope mnimo de acuerdo con la gravedad del
delito correspondiente, dejando indeterminado el tope mximo de la misma, y
desapareciendo o cesando dicha sancin al cesar o desaparecer la peligrosidad
del sujeto a quien se le aplica^"^^. A su juicio, el mnimo insoslayable de la sancin permitira cumplir a sta con las exigencias de la intimidacin general, y la
indeterminacin del tope mximo respondera a las conveniencias de la prevencin especial^^*^. ANTOLISEI pensaba, por tanto, en dos grupos de delincuentes
-imputables peligrosos e inimputables o semiimputables peligrosos- estableciendo una pena nica de duracin mxima indeterminada que exigira, en los
respectivos casos, un tipo de ejecucin especfica. Pero stas y otras frmulas
unificadoras, como las de GARCA ITURBE^^i, CORREIAi52 o DELITALA153
tienen, tambin, sus inconvenientes.
4.3.
El "sistema vicarial"
Esto explica que en los ltimos aos vaya ganando adeptos el llamado sistema
"vicarial""^^^, sistema que aparece como correctivo del dualista y para subsanar
los inconvenientes de ste en el marco de la ejecucin de consecuencias jurdicas
privativas de libertad, sobre todo con relacin a determinados supuestos de delincuentes: sujetos imputables particularmente peligrosos, como los reincidentes;
alcohlicos y toxicmanos, enfermos mentales y semiimputables^^^. No deja de ser
^'^^Cfr., ANTN ONEGA, J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pgs. 111 y ss.
i49cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 588, nota 1; ANTOLISEI, R, Pene e
misure di sicurezza, en: Riv. it. Dir. Pen., 1933 (XI), pgs. 129 y ss.
^^^Pene e misure di sicurezza, cit., pg. 234. En sentido crtico contra la tesis de ANTOLISEI, Vid.:
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 179 y bibliografa en tal sentido all reseada.
^^^Las medidas de seguridad, Garacas, 1967, pgs. 75 y 76. En sentido crtito: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pgs. 179 y 180.
^^^Sentido e alcance do Projecto de Reforma de Cdigo Portugus, en: Ensayos Penales,
Universidad de Santiago de Gompostela, 1974, pgs. 126 y ss. Una crtica de esta tesis en: JORGE
BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pgs. 180 y 181.
^^^Prevenzione e repressione nella riforma pnale en: Riv. it. Dir. Pen; 1950, pgs. 709 y ss. Otras
tesis seniejantes de NUVOLONE, R, y VASALLI, G., en: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit.,
pg. 181, nota 118 y 182.
^^^Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine EinfUhrung, cit., pg. 111. JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pg. 183, nota 130; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 118 y 119.
'^^Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. Sobre la acogida de estas ideas por
el Cdigo Penal suizo, vid: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185, notas, 139 a 141.
En cuanto a su realidad y perspectiva en el Derecho alemn, vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 10.
378
'^^El sistema "vicarial" es una solucin de "compromiso": GLASER, S., Sur les conditions rgissant, cit., pg. 66. Tambin: MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte des vikariiens von Strafe und Massregel, 1972, Berln, pg. 169.
'^'Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 584, advirtiendo que afortunadamente es la solucin para el futuro derecho alemn. MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte,
cit., pgs. 33 y ss.
'^^Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
cit., pg. 505. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pgs. 32 y ss.
'5^As: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 247; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 584 (si la sustitucin, no la acumulacin); JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185.
Como se dijo, la ejecucin prioritaria de la pena no slo es un contrasentido lgico en el caso de los
semiimputables, sino que aplaza un tratamiento que pudo ser necesario, hace intil la adaptacin del
recluso a la disciplina del rgimen penitenciario y conduce a la aplicacin posterior de un tardo tratamiento, cuando a lo mejor ya no es necesario o resulta intil. (Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 587; NUVOLONE, R, 11 problema delVunificaziones, cit., pg. 127).
'^"En este sentido: MARQUARDT, H., Dogmatische und Kriminologische Aspeckte des Vikariiens
von Strafe und Massregel, 1972 (Berln), pg. 43. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 506. De la misma opinin: COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 897.
379
prctica en orden al carcter facultativo u obligatorio del mismo, al previo cumplimiento de la medida en algunos supuestos o al cmputo del cumplimiento de la
medida y su abono al de la pena^^^
Al sistema vicarial en s, no, sino a su peculiar recepcin en nuestro Cdigo,
dirige SILVA SNCHEZ un doble reproche: que no es inherente al mismo que, en
su marco, slo quepa asignar medidas privativas de libertad si la pena que corresponde imponer fuese, asimismo, privativa de libertad; y que tampoco lo es que la
medida no pueda tener una duracin superior a la pena^^^.
Parecido al sistema vicarial es el denominado "sistema de la va nica"
-mera variante, en puridad de aqul^^^- (recte: sistema de va nica en la ejecucin de las medidas privativas de libertad). Se trata, como advierte JESCHECK^^'* de la solucin poltico-criminal del sistema alemn. En ste, el dualismo pena-medida que impone el principio de culpabilidad se aproxima durante
el perodo de ejecucin a la solucin monista, a travs de un flexible mecanismo
de intercambio de las diferentes sanciones. Dicho dualismo flexible pretende ser
"respetuoso con los distintos postulados y exigencias poltico-criminales diferentes de la pena y las medidas de seguridad, pero condicionado en la prctica,
de acuerdo con las exigencias poltico-criminales, por el sistema vicarial", en la
opinin de JORGE BARREIRO^^^
El sistema de va nica satisface tanto las diferenciaciones conceptuales ms
rigurosas, como las necesidades prcticas. La distincin (terica) entresea y medida de la que parte muestra claramente al imputado -y a la opinin pblica- los diferentes presupuestos de una y otra consecuencia jurdica y, por tanto, la tambin distinta significacin de las mismas, en relacin con el delito y su autor. Pero tambin
convence desde un punto de vista prctico porque en el mbito de la ejecucin lo
que importa es configurar de la manera ms idnea posible los presupuestos para la
resocializacin del condenado, manteniendo, al mismo tiempo, la duracin de la
pena como punto orientador de la duracin de la ejecucin de la medida^^^.
4.4.
380
3 ^
tipos de delincuentes: inimputables peligrosos, semiimputables, reincidentes y habituales^^^. No habrn rendido, pues, todos los frutos que se esperaban de ellas, pero
siguen siendo necesarias^^^. En este sentido, no debiera de olvidarse que la efectividad de las medidas depende de la evolucin de los conocimientos cientfico-empircos generales, as como de la adecuacin y suficiencia de los medios e infraestructura imprescindible para verter aquellos al caso concreto, y no del rigor lgicoformal de una categora jurdico-normativa, o de abstractas decisiones poltico-criminales. Hablar, pues, del xito o del fracaso de las medidas, es, en puridad, hablar
del xito o del fracaso del tratamiento.
El segundo tema central (las relaciones entre "pena" y "medida de seguridad")
ha experimentado una evolucin singular. Inicialmente fue un debate doctrinal
sobre el concepto, naturaleza y funciones respectivas de estas dos consecuencias
jurdicas antagnicas e irreconciliables. Una confrontacin de modelos tericos.
Hoy el problema se circunscribe a una clase de ellas: las que implican privacin de
libertad, sean penas, sean medidas. Y, sobre todo, se ha desplazado del momento
losfico-terico del fundamento, naturaleza y fines, al de la ejecucin de unas y
otras, en el que la problemtica es muy afn. Todo ello conduce inevitablemente a
una progresiva y recproca aproximacin de la pena y la medida. A la bsqueda de
frmulas flexibles de compromiso. E incluso a la articulacin de respuestas unitarias al delito en las que pena y medida -en el mbito de la ejecucin, que es el que
preocupa- operen como magnitudes fungibles e intercambiables, pasando a un
segundo plano las diferenciaciones conceptuales.
En cuanto a las ms recientes orientaciones tiene, sin duda, razn NUEZ
BARBERO cuando se refiere a la recproca aproximacin de la pena y la medida^^'^. Esto no significa, desde luego, que, en un futuro, se vayan a imponer las
soluciones monistas^^^. Porque las soluciones monistas conducen, inevitablemente, a una alternativa insatisfactoria en cualquier caso: o pena retributiva o sistema excluyente de medidas y tratamientos. La pena retributiva, a mi juicio, perdi de forma irreversible, en su da, el monopolio de la respuesta estatal al crimen
y de su prevencin: y por ello aparecieron las medidas, para cubrir unas necesi-
382
'^^El problema podra plantearse en trminos semejantes respecto a los fracasos de la "pena". Cfr.,
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 482.
'^^Segn V. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 28.
'^^As: BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 28: una racionalizacin completa del sistema penal no ser posible en una sociedad irracional...
'^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 143
a 152.
'^^ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 151.
383^
pena como la medida de seguridad sirven para proteger bienes jurdicos y para reincorporar al penado a la comunidad; sto es, ambas tienen "finalidades" o "funciones" semejantes (de prevencin), perspectiva desde la que podra hablarse de un
autntico "monismo". La diferencia entre pena y medida -dice ROXIN^^^- se
encuentra nicamente en la limitacin, que, en un caso, se lleva a cabo con el principio de culpabilidad y, en el otro, con el principio del inters pblico preponderante. Si desde el punto de vista de las "funciones" o "fines" de la pena puede
hablarse de "monismo", el sistema que propugna el autor, desde el punto de vista
de los "lmites" que operan respecto a la medida y a la pena es claramente "dualista". En el campo "prctico" -advierte ROXIN^^^- las diferencias entre pena y medida se refieren a la intensidad de la accin teraputica, a la diversa acentuacin de
los aspectos preventivo generales y especiales, y a la diversa ponderacin de los
intereses en juego (intervencin y libertad) en la determinacin de la duracin de la
sancin correspondiente. Diferencias -dice- motivadas por razones exclusivamente
de poltica criminal, y no de "principios" tal y como tradicionalmente se venan
planteando: no tiene sentido, por ello, plantear la alternativa: monismo o dualismo,
sin ms, afirma ROXIN^^^. Y desde este punto de vista de poltica criminal estima
positiva el autor la aproximacin recproca que se ha operado entre los conceptos
de pena y de medida de seguridad, pues, a su juicio, sta permite asimilar la ejecucin de las penas privativas de libertad a una medida teraputica^^'^.
Por ltimo, la doctrina ha resaltado que el buen xito de las medidas depende, sin
duda, de la suficiencia y adecuacin de los medios e infraestructura imprescindibles
para aplicarlas. En definitiva, se trata de un problema poltico-presupuestario.
Las partidas presupuestarias -en esta materia ms que en ninguna otra- constituyen el test infalible de la seriedad de las conminaciones legales, y de la existencia
de una voluntad poltica decidida a que no sean, por decirlo con palabras de BINDING, "msica celestial" i^^.
La doctrina penal espaola ms reciente aplaude el proceso irreversible de aproximacin recproco de pena y medida de seguridad, optando por un sistema flexible y garantista de reaccin unitaria al delito que pudiera denominarse "monismo
de nuevo cuo"^^^.
As, QUINTERO OLIVARES^^^ que estima rechazables las medidas acumulativas y justifica exclusivamente las que se imponen como sustitutivas o vicariales respecto a las penas, cuestiona la propia distincin entre pena y medida. A
su juicio, lo procedente es arbitrar una nica reaccin penal -sea pena o medida- que se adece a las caractersticas del sujeto, individualizada, y nunca sobrepase el lmite de castigo asignado al delito de que se trate. No obstante, posicio-
384
nes inequvocamente monistas se defienden slo por MUOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES y OCTAVIO DE TOLEDO, ste ltimo con reservas, en la
doctrina espaola. SILVA SNCHEZ ha argumentado, convincentemente, qu
dificultades tericas existen contra un sistema monista^^^.
El debate actual tiene gran nteres, y evidencia la profunda crisis de los conceptos y categoras clsicas, sumidos en un proceso de redefinicin orientado a las
exigencias poltico-criminales^^^. Y a perspectivas garantistas que reclaman el
sometimiento de las medidas de seguridad -como las penas- a los mismos lmites
y garantas, de carcter material y formal, que rigen con relacin a estas ltimas
(limitacin temporal, proporcionalidad, etc.)^^^.
Asistimos, sin duda, a un proceso de revisin y replanteamiento del sistema de
relaciones entre pena y medida. Se subraya, con acierto, el objetivo comn que
ambas consecuencias persiguen en ltimo trmino: la recuperacin del delincuente
o, al menos, el control de la criminalidad; meta final -se dice^^^- que ha de prevalecer sobre diferenciaciones terico-doctrinales secundarias. Estas, adems, se relativizan progresivamente. La. pena -el debate sobre la pena- se polariza cada vez ms
en tomo a su ejecucin, y, por tanto, a las exigencias de la prevencin especial,
enfoque que ha "arrinconado" ^^^ los esquemas retribucionistas. Por otra parte, razones de seguridad jurdica reclaman que la Ley determine el contenido y la duracin
de las medidas, como sucede con las penas, ponindose as fin al tradicional rgimen de indeterminacin de aqullas, que traz peligrosamente el positivismo criminolgico. Dicho con palabras de QUINTERO OLIVARES: en la hora actual, la
Ciencia Penal "quiere dar a la pena (el) contenido y funcin (propio) de las medidas, y a las medidas rodearlas de las garantas (incluidas las jurisdiccionales) que en
su momento se concibieron para las penas"^^^.
El Derecho comparado conoce un rico abanico de sistemas de relacin penamedida, desde frmulas cumulativas, a soluciones que contemplan una y otra consecuencia como alternativas que se excluyen, los modernos sistemas vicariales, los
denominados sistemas de va nica, etc.^^'^. Dos ideas, sin embargo, suscitan un
amplio consenso cientfico en la actualidad: el propsito de establecer materialmente una respuesta nica o unitaria al delito, individualizada, que se adece al
sujeto y al hecho cometido, y responda a las necesidades sociales; y el de evitar la
injusta exasperacin del castigo, para lo que se restringen al mximo los supuestos
issyj^j^ SILVA SNCHEZ, J.M"., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 29 y ss.
'^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 140.
i^OCfr., MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 61,
quienes se muestran igualmente partidarios de un sistema monista o de reaccin unitaria.
'^'As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
'''^En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
^'^^Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 142 y 143. El autor subaya la importancia de
este enfoque garantista que, de alguna manera mitiga la inseguridad, el subjetivismo y la todava
escasa base cientfico-emprica del juicio de peligrosidad en el que descansa la imposicin de una
medida.
'''^Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 a 143.
385^
'^scfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 14L
i'^^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 y 142.
i'^^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M^ Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 824 y ss.; COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
i98En este sentido, MUOZ CONDE, R, en: Notas a la traduccin del Tratado de H.H. JESCHECK, II, cit., pg. 1.135.
^'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
386
dicional sistema "binario" extremo espaol, justamente criticado por nuestra doctrina^^^.
5.2.
^"'^Entre otros: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexiones sobre el monismo y dualismo ..., cit., pg.
571 y ss; MUOZ CONDE, R, Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios penales y criminolgicos, VI, Santiago de Compostela, 1983, pgs. 224 y ss; JORGE BARREIRO, A., Las
medidas, cit., pg. 170 y ss.; del mismo: La reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social, en: Comentarios a la legislacin penal, II (El Derecho Penal del Estado democrtico), 1983, Madrid (Edersa), pgs. 502 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de
Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 699; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 139 ss.
20iVid., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
Reconociendo explcitamente que el art. 9.1", en su nueva redaccin introducida por la Reforma de 25
de junio de 1983, acoge el sistema vicarial: DEL ROSAL BLASCO, B., Las consecuencias jurdicas
de la inimputabilidad y de la imputabilidad disminuida en el Derecho espaol, en: Cuadernos de
Derecho Judicial, 1993. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pg. 271.
202Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 699.
203Vid.: MUOZ CONDE, R, Monismo y dualismo, cit., pg. 225; QUINTERO OLIVARES, G.,
Reflexiones sobre el monismo y dualismo, cit., pg. 578. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 699.
^*^'*Vid. VIVES ANTN, T, Constitucin y medidas de seguridad, cit., pgs. 91 y ss. Cfr., COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
387^
5.3.
205Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 147.
206En este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 700.
^''AS, C O B O D E L R O S A L , M . y BOIX, J., Derechos fundamentales del condenado, cit., pg.
220. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 709, notas 19
y 20.
208As, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 700.
209En este sentido crtico: CARBONELL MATEU, J.C, en: CARBONELL MATEU, J.C,
GMEZ COLOMER, J.L. y MENGUAL I LULL, J.B., Enfermedad mental y delito. Aspectos psiquitricos, penales y procesales. Madrid, 1987, pg. 61 y 62. Cfr., DEL ROSAL BLAZQUEZ, B., Las
consecuencias jurdicas, cit., pg. 272. Crticamente, tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
2'OAS, C O B O D E L R O S A L , M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pg. 700.
388
5.4.
389^
390
391^
^^'^A juicio de SANZ MORAN, A. (Las medidas de correccin, cit., pg. 181).
^^'Vid. SANZ MORAN, A., criticando el supuesto doble fundamento de la exigencia de proporcionalidad, tal y como la consagra el Cdigo Penal (op. cit., pgs. 184 y ss.). A favor, sin embargo,
CUELLO CONTRERAS, J., Derecho penal Espaol, cit., pgs. 140 y 141.
222cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., ibidem.
392
393^
^^^Que no se puedan imponer medidas de seguridad a sujetos imputables, que han delinquido, y
son peligrosos (vg. habituales, reincidentes, etc.) no se justifica. Vd. CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal espaol, 5^ Edicin, cit., pg. 36. Para el autor, suprimir las medidas postdelictuales en
estos casos supondra "un grave error polticocriminal" y "un retroceso al Derecho Penal del siglo
XIX"; igualmente crtico en este sentido se muestra JORGE BARREIRO, A., Comentarios al Cdigo
Penal, 1997, cit., ps. 298, 299 y 305.
^^''Cfr. ALBERO GARCA, R., en: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 534 a 540.
^^^Hubiera sido ms correcta la frmula: "ordenar el cumplimiento prev/o de la medida ...".
229vici. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 538. Vid. SILVA
SNCHEZ, J.M*., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
230vid. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 539.
394
nalidad antes expuesta; slo pueden imponerse si son necesarias para hacer frente
a la peligrosidad del sujeto; y se someten a un flexible rgimen de suspensin y sustitucin al que se har referencia (art. 97). Pero las privativas de libertad cuentan
con un rgimen legal especfico y diferenciado, tanto se impongan a inimputables
como a semiimputables. Dicho rgimen, muy restrictivo, pretende limitar la aplicacin de estas medidas a los casos ms graves. Que la imposicin de las mismas no
sea imperativa, sino facultativa y no basten para acordar aqulla los requisitos que
con carcter genrico exige el artculo 95.4. Y, desde luego, establecer un lmite
temporal mximo a su duracin, que en ningn caso pueda rebasar la de la pena
impuesta al delito cometido.
En efecto, y para empezar, el art. 95.2 del Cdigo Penal consagra el principio
de subsidiariedad o excepcionalidad de las medidas privativas de libertad, expresin, a su vez, del de proporcionalidad, al restringir la posible imposicin de medidas de esta clase a los supuestos de mayor gravedad, esto es, comportamientos
delictivos castigados con pena privativa de libertad. Como advierte el citado artculo 95.2": "Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no
fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador slo podr acordar alguna o algunas de las medidas previstas en el artculo 105".
En igual sentido -y con idntica finalidad- se manifiesta el artculo 104, cuando se refiere al intemamiento de semiimputables peligrosos que han delinquido:
"slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad ..."^^^
En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza potestativa o facultativa de estas
medidas, la voluntad de la ley es inequvoca. Los artculos 101.1, 102.1 y 103 (respecto a los inimputables) y el artculo 104 (eximentes incompletas) reiteran la
misma frmula: "el Juez o Tribunal podr imponer ...". No es preceptivo, pues, sino
facultativo, hacerlo.
Ms an: es propsito claro del Cdigo evitar una aplicacin mecnica, automaticista, de estas medidas, que se conformara con la concurrencia en el caso de los
requisitos o presupuestos genricos del artculo 95. Precisamente por ello, y
siguiendo el mandanto del artculo 6.2 {''ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor"), los artculos 101.", 102.1 y 103, autorizan la
medida de intemamiento del inimputable exclusivamente ''si fuere necesaria''. Y el
artculo 20, en su prrafo final, dispone que "en los supuestos de los tres primeros
nmeros (del mismo) se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad previstas
en este Cdigo". "En su caso", es decir, si procede, si son necesarias.
Por ltimo, as como las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen
una precisa duracin determinada en la ley {artculo 105), el Cdigo establece, tambin, un lmite temporal genrico, pero objetivo e inflexible, a las medidas de seguridad privativas de libertad que viene dado no por la peligrosidad del autor sino por
la gravedad del delito cometido. A l se refera el artculo 6.2 ("no pueden resultar
ni ms gravosos, ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido ..."); y, con significativos matices diferenciales, los artculos 101.1,
^^^Por las razones antes expuestas, parece hubiera sido ms correcto referir la exigencia de pena
privativa de libertad no al delito cometido, sino al de probable comisin.
395^
102.1, 103.1 y 104. Los artculos 101.1, 102.1 y 103.1, precisan que la medida de
intemamiento a inimputables ... "no podr exceder del tiempo que habra durado la
pena privativa de libertad, si hubiere sido declarado responsable el sujeto". El
artculo 104, y para el intemamiento de los semimputables, dispone que "su duracin no podr exceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito"^^^.
Parece oportuno reiterar la crtica antes razonada a las diversas manifestaciones
del principio de proporcionalidad, cuando ste se refiere no a la mayor o menor
peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del hecho cometido.
El proposito del legislador de determinar el contenido y duracin de las medidas de seguridad, de poner un lmite objetivo y preciso a sta, de condicionar la
imposicin de las mismas a su estricta necesidad parece muy positivo. Sin embargo, el modo y forma de materializarlo no convence porque la proporcionalidad
entre hecho realizado y consecuencia jurdica es privativa de la pena y no puede
extrapolarse a la medida, sin confundir ambas. La medida apunta a la peligrosidad
del autor, de modo que la referencia a la proporcin en el sentido criticado resulta
ajena a su origen histrico, naturaleza y funcin, extravagante y perturbadora^^^.
No obstante, el Cdigo Penal de 1995 ha acogido el concepto criticado de
"proporcionalidad" {art. 6) por lo que, ajuicio de SILVA SNCHEZ, el sistema
vigente se aproximara a los "monistas", aunque, desde luego, no al monismo
retribucionista basado en la culpabilidad^^'^.
En todo caso, del mandato previsto en el artculo 6.2 del Cdigo Penal se
desprenden determinadas consecuencias criticables, tanto respecto al inimputable, como al semimputable.
De una parte, no cabe internar a uno ni a otro si el delito cometido no lleva
aparejada la pena privativa de libertad, por ms que el tratamiento adecuado a la
peligrosidad de aqullos lo exigiera. Solucin que no se comparte porque el delito cometido, de escasa gravedad, puede ser el reflejo de una grave patologa que
reclame el intemamiento por razones clnicas.
^^^Sobre los referidos "matices diferenciales", vid., ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, cit., pgs. 536 y 537.
^^^Como subraya SILVA SNCHEZ {El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales,
cit., pgs. 26 y 27) el requisito de la proporcionalidad se ha entendido de dos maneras distintas: refirindolo al significado del hecho cometido por el sujeto y los que pueda cometer en el futuro, y a la
propia peligrosidad del mismo (solucin del Proyecto espaol de 1980 y del pargrafo del StGB alemn); o hacindolo especficamente al hecho concreto cometido, que sigue el vigente Cdigo Penal
espaol {art. 6), frmula esta ltima que el autor no comparte.Vid., tambin, ASIER URRUELA
MORA, Los principios informadores, cit., pgs. 179 y ss. El autor censura la concepcin latente en el
art. 6.2 del Cdigo Penal porque, a su juicio, confunde pena y medidas de seguridad, manifestndose
partidario de la exigencia de proporcin pero no de la forma en que el legislador espaol consagra la
misma (op. cit., pg. 183). Para el autor, sta, adems, impide un adecuado tratamiento de la peligrosidad (op. cit., pg. 186) aunque pretendiese evitar la indeterminacin temporal de las medidas.
URRUELA MORA propone un sistema intermedio, que no es ni la limitacin temporal de la medida
con el baremo de la duracin de la hipotfica pena, ni la indeterminacin relativa de la medida en atencin al criterio de la peligrosidad, siguiendo la opinin de CEREZO MIR, ROMEO CASABONA y
GRACIA MARTN (op. cit., pgs. 184 y ss.).
^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 27.
396
^^^A ambas consecuencias se refiere, crticamente tambin, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 39.
^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M^., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamnteles, cit.,
pg. 39. Como recuerda el autor (op. cit., pgs. 21 y 22), el Tribunal Constitucional habra aceptado el
concepto de proporcionalidad defendido en el texto (esto es, referido a la peligrosidad, y no al delito
cometido) en diversos fallos (S. 112/1988, de 8 de junio, y S. 24/1993, de 21 de enero). Para SILVA
SNCHEZ, el punto dbil reside en la redefinicin de la "proporcionalidad" en trminos de mera
"necesidad", con lo que se legitimaria el intemamiento indefinido del incorregible autor de un delito
de escasa gravedad y muestra una peligrosidad reducida a la reincidencia en ese hecho (vg. hurtos) (op.
cit., pg. 22).
397
398
399
^'^^Como hace notar KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, cit., pg. 370 y ss.
2^3AS, J E S C H E C K , H.H., Lehrbuch, cit., pg. 2.
400
401
402
Captulo V
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL
1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"
Estticamente contemplado, el Derecho Penal objetivo se manifiesta como un
conjunto ordenado de normas, como ordenamiento.
Procede ahora examinar la naturaleza y estructura de tales normas, problema no
especficamente penal, sino de la teora general del Derecho.
2.
'Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5" edicin), pgs. 26 y ss.
^Cfr. MIR PUIG, S., citando la opinin de LARENZ (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26).
^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN {Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit., pg. 26).
^Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN (Derecho Penal, P.O., 5' Edicin, cit., pg. 26).
^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., 5^ Edicin, cit., pg. 27.
404
Como dice VIVES ANTN, la ley penal es, por lo tanto, el instrumento en
el que las normas penales se expresan o, dicho de otro modo, su fuente. La ley
no es, sin ms, la norma, sino que la norma se expresa en la ley y es lo que la
ley significa o parte de lo que la ley significa. Identificar norma y ley responde
a un uso lingstico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso, si se realiza a
conciencia de que no es ms que una licencia expositiva, esto es, sabiendo que
lo que justifica la sinonimia es una mera figura retrica y no una equivalencia
conceptual^.
Precisamente por ello -partiendo de la distincin entre "precepto" y "norma",
que, por cierto, no es mayoritaria en la doctrina espaola^-, cabe observar como no
todo enunciado legal o precepto expresa una norma penal completa; ni todo enunciado legal o proposicin jurdica sirve de base a una sola norma jurdico-penal.
Lo primero sucede, por ejemplo, con las disposiciones del Libro Primero del
Cdigo Penal, que no transmiten mensajes prescriptivos completos, porque la finalidad de las mismas es "instrumental" y "aclaratoria"; esto es, no pretenden dictar
normas, sino -en conexin con los preceptos de la denominada Parte Especialprecisan stos, delimitando el alcance de las normas que prohiben o castigan los
distintos delitos. Pero ni siquiera los preceptos de la Parte Especial, determinan
por s solos, con plena autonoma, todos los extremos de las respectivas normas
penales -por ms que tengan sentido normativo, siquiera necesitado de ulterior
concrecin- ya que la norma surge de la puesta en relacin de varios enunciados
legales^.
Que un mismo enunciado o precepto legal sirva de base a ms de una norma
penal es lo que acaece con todas las proposiciones jurdicas o disposiciones de la
Parte Especial del Cdigo. Estos contienen, en efecto, dos normas: una dirigida al
Juez, obligndole a imponer una pena caso de que se cometa el delito (norma secundaria) y otra (norma primaria), que se dirige al cuidadano prohibindole la comisin del hecho delictivo.
3.
^VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, pg. 339.
^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit., pg. 27.
*^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 27.
405
^Vanse STAMPA, L.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 27 y 28: el autor distingue entre
"hiptesis" y "tesis", "precepto" y "sancin". RODRGUEZ MOURULLO, G., para quien la norma
aparece como vinculacin axiolgica de dos hechos, de modo que implica un consecuente para su
antecedente; perspectiva -dice- desde la que se sustituye la tradicional dicotoma: precepto-sancin,
por la de "presupuesto-consecuencia" (pgs. 75 y 76). CAMARGO HERNNDEZ, C., Introduccin
al estudio del Derecho Penal, Barcelona, 1964, pg. 141; DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
espaol, RG., I (1969), pg. 246; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit.. I., pg. 203; Vid.,
MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 146 y ss.
'^Por todos, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 30; nota 28.
"RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149.
'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 31.
^'MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
406
Dicho de otro modo: la norma primaria, la que prohibe u ordena al ciudadano una
conducta, no se formula directamente por la ley, sino que se desprende indirectamente de la misma^"^.
La distincin entre norma primaria y secundaria, comnmente admitida^^,
pretende clarificar el problema de la estructura, formulacin y destinatarios de la
norma penal.
Las proposiciones jurdicas transmiten normas. Pero, atendiendo a la literalidad de las mismas, slo transmiten de forma expresa, explcita, un mandato
dirigido al Juez, que le obliga a imponer una pena si constata la comisin del
delito. El artculo 138 del Cdigo Penal, literalmente, slo obliga al juez a castigar al homicida con la pena de prisin. Ahora bien, el precepto penal no puede
conformarse con castigar el homicidio. Pretende, ante todo, prohibir el homicidio bajo la amenaza de una pejia. La conminacin penal del homicidio, en consecuencia, transmite no slo el aviso al cuidadano -y la voluntad normativa de
que el Juez castigue llegado el caso- sino la voluntad normativa de que los ciudadanos no maten^^. La formulacin hipottica y mediata de la norma, no debe
ocultar ni perturbar la comprensin de su estructura y destinatarios. El enunciado legal o proposicin jurdica que castiga un hecho debe interpretarse como
forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma prohibitiva, dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma {secundaria) dirigida al
Juez, que obliga a castigar^^.
La norma primaria, por tanto, no se deriva directa e inmediatamente del
tenor legal, que slo explcita la norma secundaria. Pero se reconoce su existencia por la doctrina y hay diversas razones para ello^^. La dogmtica jurdico penal
gira en tomo a la configuracin del delito como infraccin de la norma (de la
norma dirigida al ciudadano que ste viola). La existencia de normas primarias
como correlato de las normas secundarias se desprende, tambin, del propio
Derecho Positivo que califica los delitos y faltas como "infracciones" (por tanto,
de normas primarias); lo que carecera de sentido si slo existiera la norma
secundaria que el precepto penal exterioriza, pues el delincuente no pueda infringir una norma dirigida al Juez. En ltimo trmino, todo deriva de la formulacin
mediata de la norma, cuestin de tcnica legislativa, secundaria e histricamente
condicionada. Porque las Leyes penales ms antiguas y primitivas s explicitaban
la norma primaria, pero no las actuales que no tienen que recordar principios
indiscutibles y evidentes^^.
Pero la distincin entre "precepto" y "norma" se ha trazado en otros trminos y
desde muy distintos fundamentos por un sector de la doctrina. Me referir, ante
todo, a la sugestiva teora de las normas de BINDING.
i^En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 147; MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
'^KELSEN, por el contrario, denominaba norma primaria a la dirigida al juez; y secundara a la
dirigida al ciudadano. Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28, nota 3.
'^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
'As, MIR PUIG, S., Derecho Penal PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
'^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5^ Edicin, cit., pg. 28.
''^Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5' Edicin, cit., pg. 29.
407^
408
^^BINDING, K, Die Normen, cit., I, pg. 5. Vid., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit.,
pg. 3 y ss.
^"^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 4.
^^KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 46.
^^As, resume: JESCHECK el alcance de la teora de las normas de BINDING (vid: Leiirbuch des
deutscJien Strafreciit, cit., pg. 185, nota 2).
^'Cfr., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 14.
^^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 15.
2'^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 234.
30Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 237.
409
410
"^^En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, cit., pg. 160.
^AS, M A U R A C H , R., Deutsches Strafrecht, A.T., cit. pg. 220.
411
4^Apud., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., P:G:, pg. 14 y 15.
'^'^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 30.
5Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 221.
^'Cfr. MAURACH, R., lugar y pg. cit.
412
5.1.
413
logia de STAMPA) pero no toda disposicin de carcter penal alberga una norma
completa. A veces, la disposicin describe, nicamente, el precepto o la sancin, lo
que supone que la norma venga formada por la combinacin de dos o ms disposiciones ... En otras ocasiones el precepto y la sancin estn situados en documentos
legislativos diferentes ... En tales casos, y en otros parecidos (normas de reenvo,
etc.), corresponde al intrprete la tarea de recomponer la norma, investigando donde
se encuentran sus dos elementos dialcticos y reconstruyndola en un todo armnico". En trminos muy semejantes se expresa RODRGUEZ MOURULLO^^.
414
^Esta interconexin entre los diversos preceptos del ordenamiento jurdico se resalta, entre otros, por
LARENZ, K, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2, Edicin, 1969, Springer Verlag, pg. 193 y ss.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 44.
^^Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 14 y 15, respecto al homicidio del
entonces art. 407 del C.P. espaol. Tcitamente, en contra: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia,
cit., pg. 25.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 40 y 41.
^^En cuanto a la necesidad de tener en cuenta la totalidad de los preceptos de la Parte General: vid.,
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
^^En este sentido, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 45.
415
^As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
^'As: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 16 y 17.
^^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 43.
^^Advierte MIR PUIG, S., {Introduccin a las bases, cit., pg. 43) que el tipo completo que propugnan quienes mantienen la teora de los elementos negativos no es an el supuesto de hecho "completo" de una norma penal (completa), ya que habra que tener en cuenta, adems, la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad y de circunstancias modificativas.
^"^BINDING, K., Die Normen, cit., 1882 (Leipzig), 1, pg. 71 y ss: especialmente, pg. 76. Para el
autor se trataba de una "construccin poco clara".
^5As: MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, A.T., cit., pg. 113. A juicio de MAURACH, la
tcnica es excepcional porque lo ms frecuente es que las conminaciones penales sean leyes "completas", en el sentido de que determinan ellas mismas el presupuesto y la consecuencia jurdica o remitiran a otro artculo de la misma ley -lo que sera lo mismo, dice- a tal fin. Vid, tambin, MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 47; Vid., MUOZ POPE, C.E., Introduccin, cit., pg. 147.
^6As: BLEI, H, (Mezger-Blei), Strafrecht, A.T., I, 17, Ed., pg. 100.
416
^^Vid. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 56.
^^Tratado, cit., IL, pgs. 352 y ss.
^''As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 35.
^"Sobre la distincin, y los criterios doctrinales que en el texto se comentan, vid., LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 149.
417
^^Cfr. LUZN PENA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 149.
^^LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 147.
^^Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 30 y ss. Vid. tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, cit., P.G., pgs. 87 a 89; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 47 y ss.
^^MEZGER, E., Strafrecht, ein Lehrbuch, 2 Ed., 1933, Duncker, pg. 196.
^^As: MEZGER-BLEI, Deutches Strafrecht, cit., pg. 100 (en sentido "amplio" y en sentido
"estricto"); BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., cit., pg. 137 ("propio" e "impropio").
418
^^As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153.
^^En la doctrina espaola, fundamentalmente: DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
Espaol, P.G., L, 1969, pg. 247; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, I., RG., cit., pg. 203;
ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 89.
^^Doctrina alemana dominante: vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A.T. 2. Ed. 1975; J.R
Mohr, Tbingen, pg. 116; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, 19, Ed. 3 (al 1), pgs. 7 y 8;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrecht, cit., pg. 86.
^'^SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit.,
A.T., pgs. 113 y ss.
^"STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 34: "son normas tan completas como todas
las dems, pues aunque el precepto no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte.
Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en forma genrica, para facilitar, por lo
general, que su determinacin concreta se adece a las circunstancias de tiempo y lugar".
'"SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A. T., pg. 122
(se refiere al "Zusammenwirken" de las dos normas); JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Deutschen
Strafrecht, cit., pg. 86; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, pg. 55, 23, al & 3).
'^2As: SCHIMIDCHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; JESCHECK resalta que la remisin a
otra ley implica la intervencin de otra instancia y la adopcin de decisiones en un momento cronolgico tambin distinto {Lehrbuch, cit., pg. 86).
'^^En Espaa: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153. En Alemania:
MEZGER, E., Strafrecht, cit., pg. 196.
'^'^En espaa: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 33; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 89 (la que denomin: solucin "restrictiva").
419
^^Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 18. En Alemania, por todos:
SCHIDHAUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116. Sobre el problema, Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 51, nota 72.
96MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., A. T., pg. 113: JESCHECK, H., Lehrbuch, cit.,
pg. 86.
^^En Espaa, por ejemplo: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 87.
^^Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; CUELLO CALN, E., Derecho Penal,
cit., pg. 203.
^'^Por todos: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 21 y ss.
oojESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A.T., pg. 137.
""JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 86-87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137; WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 25; STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2 Ed., pg. 38
(&68).
'^^En la distincin entre "tipos cerrados" y "tipos necesitados de complemento" (MEZGER-BLEI,
Strafrecht, cit., g. 100; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 136).
03MEZGER-BLEI, Strafrecht, cit., pg. 180 y ss.; MAURACH, R., (MAURACH-ZIPF, Strafrecht,
cit., pgs. 340 y ss); WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 158 y 168 y ss; JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pgs. 247 y 248 (notas 59 y 60).
'"^En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
57. Tambin: MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg.
43, para quienes "el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto a las dems normas jurdicas produce una discordancia entre los propias normas penales que no ayuda en absoluto a la certeza y seguridad jurdica".
420
'o^Peligro unnimente denunciado por la doctrina. As, MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN,
M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 43; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., 57 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,
r Edicin, cit., pg. 140; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.O., 1996, cit., pgs. 150
y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5* Edicin, cit., pg. 156.
i'^^'Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 58.
i^^As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86.
'O^As, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 19.
''^RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 89.
''En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137.
42]_
Por ello, en determinados mbitos de la moderna criminalidad (medioambiental, urbanismo, ordenacin del territorio, actividad socioeconmica y financiera,
funcionamiento de los mercados, consumo y calidad de vida, etc. etc.) la tcnica de
las leyes penales en blanco constituye una frmula imprescindible de apertura y
coordinacin del Derecho penal hacia los distintos sectores y subsistemas del ordenamiento donde los nuevos bienes jurdicos emergentes encuentran su prima ratio
jurdica^ ^^ Podra hablarse, incluso, de un mecanismo normal de integracin o interrelacin del Derecho Penal en los modelos institucionales de organizacin y control de determinados sectores complejos de actividad^^^, til y eficaz siempre que se
someta a los lmites y controles que despus se precisarn^ ^^.
Para un sector de nuestra doctrina^ ^'^, superados los excesos del pasado (Cdigo
Penal derogado) y limitando esta tcnica a las elementales exigencias garantistas,
se convierte en una frmula o procedimiento de integracin del Derecho Penal con
los modelos legales extrapenales ms adecuada y satisfactoria que los otros resortes utilizados por el legislador ante la insuficiencia de los elementos meramente
descriptivos (elementos normativos, clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados, definiciones, etc.). Segn este parecer, el vigente Cdigo Penal de 1995
habr'a hecho un uso demasiado comedido de las leyes penales en blanco^^^.
Por eso, como afirma JESCHECK^^^, esta tcnica de las leyes penales en
blanco no est prohibida, por ms que suponga la remisin a preceptos situados
"'As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 59. Sobre la
dificultad de legislar en materia de medio ambiente, vid.: GONZLEZ GUITIAN, L., Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la proteccin del ambiente, en: Estudios Penales y Criminolgicos,
XIV (1991), pgs. 113 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg.
216, nota 130.
"^Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 59 y ss.
"^En la doctrina espaola se han mantenido diversos criterios en tomo a la licitud de esta tcnica
legislativa del reenvo (ley penal en blanco). La doctrina se halla muy dividida (As, GARCA ARAN,
M., Estudios Penales y Criminolgicos, XVI, 1993, pgs. 82 y ss.). Un sector maximalista, la considera incompatible con el principio de legalidad (vg. COBO DEL ROSAL, M., BOIX REIG, J.,
Comentarios a la legislacin penal. I., pgs. 200 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T,
Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 152 y ss.). Por el contrario, la tesis minimalista, la estima inobjetable
(vg. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, RG., cit., pgs. 155 y ss.; RODRGUEZ
RAMOS, L., en : Comentarios a la legislacin penal, cit., I., pg. 306). Se han formulado, tambin, tesis
intermedias como la de CASAB RUIZ, J.R., (en: Estudios Penales y Criminolgicos, V, pg. 260),
que admite esta tcnica legislativa solo cuando la ley penal establece inequvocamente el contenido y el
mbito de lo disvalorado, en tanto el reglamento se limita a formular tcnicamente tal disvalor. En sentido semejante se han pronunciado, tambin, ARROYO ZAPATERO, L., en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 1983, pgs. 34 y ss. Finalmente, algunos autores proponen que toda la materia se regule en una nica Ley penal especial, tan exhaustiva como sea necesario, evitndose as la vulneracin del principio de legalidad y la dispersin normativa (vg. MESTRE DELGADO, E., en :
Anuario de Derecho Penal, 1988, pgs. 516 y ss.) o en una Ley administrativa clara y minuciosa, cuyas
infracciones ms graves adquiriran relevancia penal (as: MATEOS RODRGUEZ ARIAS, A.,
Derecho Penal y proteccin del medio ambiente, 1992, pgs. 160 y ss.) Cfr., CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 214 y ss. de donde se toma la resea bibliogrfica de esta nota.
"^Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG, 1999, cit., pg. 62.
"^Vid., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 62.
^LEHRBUCH, cit., pg. 86-87.
422
en otros lugares y de contenido, probablemente, incierto, siempre que se satisfagan en el marco de la delegacin o autorizacin correspondiente los requisitos
derivados del principio de la determinacin legal; esto es, que el ciudadano pueda
conocer los presupuestos de la punibilidad y la naturaleza y clase de la pena.
No obstante, MUOZ CONDE, ha resaltado, con acierto, los peligros de un
empleo incontrolado de la tcnica de las leyes penales en blanco. A juicio del autor,
la remisin del presupuesto de hecho a otros sectores, con frecuencia desconocidos
o ms difciles de conocer, dificulta la labor del penalista; y, puede entraar grave
riesgo para la certeza y la seguridad jurdica; por otra parte, aade, la norma penal
en blanco supone o puede suponer, una infraccin del principio de legalidad y del
de divisin de poderes que le debe servir de base, al permitir que el carcter delictivo de una conducta pueda determinarse por una autoridad que, constitucionalmente, no est facultada para ello. Por ello, concluye el autor, el Derecho Penal debe
crear, en principio, los presupuestos de sus normas de un modo autnomo y, en lo
posible, sin remisiones expresas a otras ramas del ordenamiento jurdico: excepto si
existen razones tcnicas y poltico-criminales muy precisas y evidentes. Pero, en
todo caso, con mucha cautela^ ^^.
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supuestos de leyes
penales en blanco en el vigente Cdigo Penal
En la doctrina espaola se han sustentado, como en la alemana, tres posiciones
diferenciadas sobre el concepto de ley penal en blanco: una extensiva, otra restrictiva, y una tercera, intermedia^ ^^.
La extensiva -prxima al concepto de ley penal en blanco de MEZGER- incluye en esta categora sui generis de ley incompleta todos aquellos casos en los que
la disposicin penal no consigna en la misma su presupuesto de hecho; incluso si el
complemento necesario se encuentra en otro precepto de la propia ley al que sta se
remite de forma explcita.
Es lo que sucede, por ejemplo, con las remisiones del artculo 399 a los artculos anteriores del Cdigo Penal; o del 391 al 390; o de los artculos 392 y 395
a "los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390; o del 396 al 395; o del
393 a ... los artculos precedentes", etc. La conducta falsaria o el objeto de la
misma (clase de documento) no se describe de forma completa en el tipo, sino
que el legislador se remite, a tal fin, a otros preceptos del propio Cdigo.
La tesis extensiva comentada, que se mantiene por RODRGUEZ DEVESA'^^
no convence. Termina confundiendo ley incompleta (gnero) y ley en blanco (especie) -como objeta, con razn, otro sector de la doctrina^^^- al sobrevalorar una
423
424
Adems, circunscribe el concepto de ley penal en blanco a los supuestos que realmente plantean una problemtica compleja y delicada, descartando aquellos otros
donde la remisin del precepto penal incompleto a disposiciones con rango de ley
formal -penales o extrapenales- no suscita cuestiones de particular relevancia, ni
amenaza garantas fundamentales del ciudadano.
En efecto, la remisin del precepto penal (incompleto) a disposiciones de rango
reglamentario -inferior a la ley formal en jerarqua normativa- plantea serios reparos, dudas y reservas.
La "legislacin motorizada" es gil y dinmica. Su procedimiento de elaboracin, aprobacin, modificacin y derogacin, tambin. Pero, precisamente por ello,
el acceso y conocimiento de la misma queda hoy reservado al experto. En el frondoso bosque de la legislacin administrativa -de la legislacin motorizada- la previa comprobacin de la ley en vigor aplicable al caso tiene tanta trascendencia como
la interpretacin de dicha Ley. Todo ello reduce hasta lmites no deseables el listn
de la seguridad jurdica y convierte el posible acceso del ciudadano a las prohibiciones legales en una autntica ficcin.
Por otra parte, la tcnica de la remisin a normas de rango inferior a la ley, de
carcter reglamentario, amenaza la propia esencia del principio de legalidad y sus
diversas manifestaciones (jerarqua normativa, reserva de ley, divisin de poderes,
etc.). Pues, en efecto, y por ms que lo decida la propia ley penal, en ltimo trmino el tipo penal se completa no por otra disposicin con rango de ley, que procede
del poder legislativo (expresin de la soberana popular), sino por preceptos de inferior jerarqua normativa, que emanan de la Administracin Pblica (poder ejecutivo), de carcter reglamentario.
Segn una tercera opinin, intermedia -y mayoritaria en la doctrina espaolael concepto de ley penal en blanco abarca todos los casos en que el complemento
necesario se halla fuera de la disposicin penal de que se trate, sin que importe el
rango jerrquico de la norma de reenvi. Relevante es, por tanto, que el supuesto de
hecho se encuentre fuera de la disposicin misma, no el rango jerrquico, normativo de la disposicin que completa e integra el tipo penal^^^.
De acuerdo con esta tesis intermedia, seran, tambin supuestos de leyes
penales en blanco las remisiones del artculo 310 ala Ley Tributaria. O la del
artculo 371 al II Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988.
O del artculo 542 a "la Constitucin y las Leyes". O la de los artculos 605.1 y
606 al "Tratado ...". O la del artculo 293 a las "Leyes" (mercantiles), (todos ellos
del Cdigo Penal).
Parece, sin duda, preferible esta tercera opinin: ley penal en blanco es toda ley
penal cuyo presupuesto se halla consignado fuera de la misma ley, con independencia de que el rango normativo de la ley que la complementa sea o no inferior a
la ley formal. O como afirma MIR PUIG: todo precepto definidor de un delito que
122AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 34 y 35; LUZN PEA, D.M.,
Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 148 (y resea bibliogrfica all citada); MUOZ
CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pgs. 40 y 41.
425
426
MUOZ CONDE130, MUOZ CONDE/GARCA ARN^^i, etc. La opinin mayoritaria, sin embargo, admite las leyes penales en blanco con ciertas reservas, siguiendo en este sentido un criterio ms restrictivo que el del Tribunal Constitucional. As,
ARROYO y otros, condicionan la constitucionalidad de la ley penal en blanco a que
sta determine ya por s misma la esfera y contenido de desvalor de la norma que se
pretenda imponer, relegando a la normativa reglamentaria extrapenal exclusivamente
la enunciacin tcnica detallada de sus pormenores (que, adems, ha de ser expresin
y desarrollo de un criterio definido ya en la ley penal) y la puesta al da de los hechos
u objetos que presentan tal significado de desvalor^^^. LUZN PEA^^^ partiendo de
la absoluta excepcionalidad de esta tcnica legislativa -como mantienen, tambin,
otros autores-'^'^, afirma que slo se justifica cuando ratione materiae sea el nico
resorte tcnico posible para delimitar el mbito de lo prohibido. El autor, siguiendo un
matizado y loable criterio restrictivo, considera inadmisibles las remisiones in toto
(remisin absoluta, en bloque) a la normativa extrapenal, que, a su juicio, nunca son
necesarias ya que la ley penal en blanco siempre ha de describir, no ya el "ncleo
esencial" de la conducta prohibida, sino todos los elementos tpicos objetivos y subjetivos que delimiten el significado de la misma, sin ms excepcin que aqullos que
slo puedan precisarse por la va reglamentaria. Ms an, y con buen criterio, estima
que, adems, la ley penal en blanco debe seleccionar con criterios propios las parcelas
relevantes de la normativa extrapenal, para incorporar al tipo slo las infracciones ms
graves de aqulla^ ^^. En todo caso, es imprescindible un anlisis pormenorizado de
esta problemtica al hilo del Derecho Positivo, sin generalizar, porque no todas las
remisiones a normas reglamentarias merecen el mismo juicio. As, mientras la frmula del artculo 347 bis del derogado Cdigo Penal fue declarada constitucional por
Sentencia 127/1990, de 5 de julio, del Alto Tribunal, al estimar ste que el precepto
penal describa el "ncleo esencial" de la prohibicin (qu conductas, grado de afectacin del bien jurdico, etc.) a pesar de la genrica remisin a la legislacin extrapenal ("contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente") -pronunciamiento cuestionable y cuestionado, aunque fundado ^^^- leyes penales en blanco
como la del artculo 360 del vigente Cdigo penal no tienen defensa alguna por el
absolutamente ambiguo e indeterminado reenvo de este precepto penal a "las forma-
427
lidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos ...". El artculo 360 se remite a "las" Leyes y Reglamentos, sin especificar cules sean stos. Ni qu requisitos y
exigencias de los muchos que establecen tales normas extrapenales (muchos y de muy
diferentes entidad) se incorporam al tipo penal. Ni qu conductas lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico protegido (si es que no se trata de meros delitos de desobediencia). Ni si se requiere -o no- la causacin de un resultado. Ni qu cualidades,
caractersticas o formas han de reunir tales conductas ... etc. Guste o no reconocerlo,
es la norma extrapenal la que determina la materia de prohibicin, cometido al que no
debe ni puede renunciar al precepto penal en blanco con su remisin in toto a aqulla.
El Tribunal Constitucional espaol ha declarado vlida y correcta "la colaboracin reglamentaria en la normativa sancionadora", esto es, la remisin de la norma
penal (en blanco) a disposiciones reglamentarias (as. Sentencia 3/1988, de 21 de
enero, 122/1987, de 14 de julio); colaboracin reglamentaria, a veces, "obligada por
la naturaleza de las cosas" (Sentencia 77/1985, de 17 de julio) siempre que se cumplan ciertos requisitos: que el reenvi normativo sea expreso y est justificado por
razn del bien jurdico protegido; que la propia disposicin penal contenga ya el
"ncleo esencial de la prohibicin", es decir, que sea la "ley" y no la norma de inferior rango jerrquico, la que determine la materia de prohibicin; que se satisfagan
las exigencias de certeza en la delimitacin de la conducta delictiva, salvaguardndose as la funcin de garanta del tipo, con la posibilidad de que el ciudadano
conozca el comportamiento que se incrimina penalmente, de suerte que "slo sean
infracciones (penales) las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango
de ley" (Sentencia 3/1988, de 21 de enero)'^^
b) Aunque la legislacin penal es competencia exclusiva del Estado {art.
149.1.6 Q la Constitucin) cabe la posibilidad de que la ley penal se remita a normas internacionales o europeas (comunitarias) para completar la descripcin tpica. Aqu no se plantean problemas de uniformidad, ni de lgica competencial, porque la cesin parcial y creciente de competencias legislativas y de parcelas de
soberana a favor de la Unin Europea se proclama en los correspondientes Tratados
suscritos por Espaa'^^.
'^^Segn QUINTERO OLIVARES, G. {Manual de Derecho Penal, P.G., 3^ Ed., pags. 66 y 67), el
Tribunal Constitucional exige cuatro requisitos para legitimar el uso de leyes penales en blanco (remisiones a normas administrativas de rango inferior): 1) La remisin a la legislacin extrapenal ha de ser
expresa, debindose evitar las remisiones "m totuni"; 2) La remisin debe ser necesaria y estar justificada por las necesidades de tutela del bien jurdico (vg. medio ambiente); 3) La legislacin extrapenal
debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales; 4) La ley penal debe expresar en el
propio tipo penal el ncleo de la prohibicin que en modo alguno debe ser objeto de remisin o reenvi a la legislacin extrapenal complementadora del tipo. Segn QUINTERO OLIVARES, esta interpretacin garantista permitir que las leyes penales en blanco fortalezcan la seguridad jurdica y constituir un instrumento valioso de integracin del Derecho Penal en los distintos mbitos de la
legislacin extrapenal (op. cit. pg. 67).
'3**Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153. Se contempla
en el texto el problema relativo a la integracin de las normas penales en blanco con las emanadas de
las Comunidades Europeas. Las cuestiones relativas a la aplicacin directa de las mismas, rango y
alcance son temas cuyo estudio pertenece al sistema de fuentes y se abordarn en el captulo correspondiente.
428
As, el artculo 371 del Cdigo Penal vigente se remite a los Cuadros I y II de
la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988;
el artculo 608, nmeros 1 a 6, a diferentes Convenios y Protocolos Adicionales;
el artculo 611.2", a "las normas del Derecho Internacional aplicables ..."; el
artculo 612.4", a "los Tratados Internacionales en los que Espaa fuera parte ...";
id. el n 5 del propio artculo 612 y el artculo 614; el artculo 305.3", a la
Hacienda de las Comunidades; el artculo 306, a los Presupuestos Generales de
las Comunidades u otros administrados por stas, frmula que reitera el artculo
628, todos del Cdigo Penal vigente.
c) Por ltimo, normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autnomas pueden completar el supuesto de hecho de disposiciones penales
en blanco (estatales) siempre que hayan tenido lugar las pertinentes "transferencias"
competenciales a favor de dichas Comunidades Autnomas^^^.
La doctrina espaola discute, no obstante, si en tal caso se respeta la reserva
constitucional a favor de la competencia estatal exclusiva en materia penal, pues
aunque formalmente parece que es as -son las Cortes las que aprueban la ley penal
en blanco y la remisin de sta a las disposiciones legales o reglamentarias de las
Comunidades Autnomas- desde un punto de vista material es discutible. Algunos
autores (MESTRE y CUELLO CONTRERAS, entre otros), rechazan la constitucionalidad de estas leyes penales en blanco, como contrarias a los principios de uniformidad de la legislacin penal, de igualdad y de uniformidad de las condiciones
de vida de los ciudadanos^^^. Pero incluso quienes estiman no vulnerada la reserva
constitucional a favor de la exclusiva competencia del Estado, plantean la posible
violacin del principio constitucional de igualdad, por el muy distinto contenido de
la regulacin de la materia en las diversas Comunidades Autnomas. Cabe no sea
delito en una Comunidad lo que es delito en otras ^"^^
5.4.
Como supuestos singulares de estructura de ley penal, suelen mencionarse, tambin, otros dos: los de remisin a otra norma a efectos de determinar la penalidad
correspondiente, y el supuesto de los "delitos consistentes en la infraccin de un
deber" ("Pflichtdelikte").
'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco
pueden emanar de las Comunidades Autnomas (Consideraciones a propsito de la STC. (2^)
120/1998, de 15 de junio, en Revista del Poder ludicial, 4" poca/n 52, 1998 (IV), pgs. 483 y ss.).
'^^Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153.
'"^'Invocan la vulneracin del principio de igualdad: GARCA ARAN, SILVA SNCHEZ, CEREZO (a juicio de los dos ltimos autores, slo si la distinta respuesta penal no se jutifica por circunstancias tambin diferentes en las respectivas Comunidades). Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153. En otro sentido, CARBONELL MATEU, J.C. (Cfr.,
MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, T Edicin, cit., pg. 125). A favor
de la tesis de que normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autnomas puedan integrar el supuesto de hecho de los tipos penales creados por la legislacin estatal, vid. SILVA
SNCHEZ, J.M^., Las normas complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las
Comunidades Autnomas, en: Poder Judicial, 52 (1998), pgs. 483 y ss.
429^
430
En algunos supuestos que se examinarn a propsito del principio de legalidad'^^, pueden constatarse no ya particularidades estructurales de la ley penal, sino
tcnicas legislativas que ponen en tela de juicio aqul (genuinas quiebras del principio de legalidad) por la ambigua e inacabada delimitacin de la materia de prohibicin (vg. clusulas generales, tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados,
elementos valorativos, etc.).
6.
6.1.
'"^^Vid. infra. Captulo VI, Apartado VI, subap. f) 3; El nullum crimen y el mandato de determinacin ("/ex certa ").
'"^^^En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
'49AS, CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 15.
^^''MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
431
432
ees lo que debe ser, un momento de ese complejo proceso jurdico de "regulacin"
("Regelung") de las diversas y recprocas acciones comunicativas, un elemento
constitutivo de las estructuras jurdicas de interaccin e intercomunicacin; con la
consecuencia de que se podra fundamentar la funcin social de la pena en el propio marco de los procesos sociales intersubjetivos de los que forma parte, sin necesidad de acudir, para ello, a concepciones extrajurdicas o prejurdicas^^"^.
Pero esta conclusin obliga a aclarar previamente el sentido de los esquemas
de "conduccin" y "regulacin" de la Ciberntica, en el sentido que los entiende
CALLIESS.
Como ha sealado MIR PUIG^^^para CALLIESS, el planteamiento tradicional, que distingue entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica en una relacin
hipottico condicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los ciudadanos bajo la amenaza de la pena, responde al modelo que denomina: "conduccin"
("Steurung"), modelo en el que la pena es la consecuencia ltima de la proposicin normativa, consecuencia que se establece previamente en sta y que se aplica automticamente, ciegamente, sin control alguno sobre los resultados y efectos
de la pena en la direccin imprimida previamente a la misma en la proposicin
jurdica. Por el contrario, en el esquema que denomina de: "regulacin"
("Regelung"), propio de los fenmenos intersubjetivos y comunicativos se produce un progresivo y continuo acoplamiento de la direccin inicial de la consecuencia jurdica, en funcin de los resultados que sta va produciendo al incidir en las
expectativas recprocas de los sujetos de la relacin dialogal, del sistema social.
En efecto, afirma CALLIESS, en el esquema de "conduccin" queda excluida
-no se contempla, queda al margen- la dimensin reflexiva e intersubjetiva que
caracteriza al hacer humano, porque lo nico que importa es la eficiente aplicacin
de la norma. El sujeto no es contemplado como sujeto de un hacer consciente y
reflexivo, sino reducido a su funcin de portador de un comportamiento que se
inserta en el esquema: estmulo/respuesta o consecuencia^^^. Es, simplemente, se:
"el que", "quien", que encabeza la proposicin normativa. Pero, aade CALLIESS,
el modelo de la "conduccin" es irreflexivo y, al propio tiempo, instmmentalizador,
porque prescinde de los objetivos y consecuencias de la accin: del "qu" es lo que
se conduce, "hacia dnde" y "para qu". Y lo que sera ms importante: el esquema
de la "conduccin" no permite comprender la "funcin social" de la pena suficientemente. La pena queda reducida, en el proceso de concrecin que realiza el juez,
simplemente a una "consecuencia", al momento o "puntofinal"*^^de dicho proceso. Por ello, contina CALLIESS, la propia medicin de la pena deber entenderse
a modo de valoracin libre, y no cabra plantear siquiera, la posibilidad de controlar la incidencia y efectos de la pena.
A juicio del autor, el moderno Derecho Penal, que no es un Derecho Penal retributivo, sino resocializador, y que en el momento de la eleccin y en el de la medi-
433^
434
435
436
se aborda no en el contexto lgico de la teora de las fuentes (la ley: estructura), sino
a propsito de la antijuricidad^^^.
Por eso, afirma JESCHECK^^^, que la pregunta sobre la esencia de la antijuricidad se resolver en uno u otro sentido, segn que se caracterice la proposicin
jurdica como norma de valoracin, como norma de determinacin, o como
norma de valoracin y de determinacin.
Llama tambin la atencin cmo lo hace la moderna doctrina penal. Y cmo trata
de deducir una serie de consecuencias ajenas a la genuina polmica histrica sobre la
naturaleza de la norma, y sobre el carcter imperativo o no imperativo de la misma.
En efecto, como se subrayar en su momento, aunque unos y otros autores
citan a THOM, a BINDING y a KELSEN, lo cierto es que no persiguen otra cosa
que adoptar la postura que consideran ms congruente para fundamentar o ratificar la que en otros terrenos ajenos mantienen o quieren mantener^^"^. Lo que
preocupa realmente no es el problema del destinatario de la norma'^^, ni si pertenece o no a sta la consecuencia jurdica'^^; sino si de una u otra tesis sobre la
norma se desprende una concepcin objetiva o subjetiva de la antijuricidad^^^;
si -y de qu modo- afectan a la distincin tradicional entre antijuricidad y culpabilidad'^^; y si, acudiendo a una u otra tesis, puede preconstituirse posteriores
razonamientos sobre la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos'^^, sobre el bien jurdico'^^, o sobre la relacin del desvalor de la accin y el
desvalor del resultado en la teora de la antijuricidad'^'.
'^^As, por ejemplo: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 y ss. (concepto y esencia de la antijuricidad); BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts 2 Ed., C.H. BECK, 1975, pgs. 33 y ss (propsito de las relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad"), MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal,
1955 (traduccin y notas de RODRGUEZ MUOZ), pgs. 339 y ss (naturaleza y esencia de la antijuricidad); BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pgs. 179 y ss (relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad") y 267 y ss (el juicio de la antijuricidad), NOWAKOWSKI, F, ZurLehre von der Rechtswidrigkeit,
Zstw 1951 (63), pgs. 288 y ss (en el marco de la evolucin de la teora de la antjuricidad); BLEI, H.,
Strafrecht I., All. T., Ein Studienbuch, cit., pg. (fundamento de la antijuricidad); H. MAYER,
Strafrecht, All, T., cit (1967), pgs. 41 y ss (la antijuricidad material y formal); STRATENWERTH, G.,
Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, en: SchwZstr 1963 (79), pgs. 233 a 256 (teora de la antijuricidad); MAURACH-ZIR Deutsches Strafrecht, 8 Ed., pg. 357 (funciones de la antijuricidad).
^'^^Lehrbuch, cit., pg. 188. En este sentido, tambin, NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der
Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
'^^Por ejemplo, recuerdan el origen histrico de la polmica entre imperativistas y no imperativistas, con expresa remisin, entre otros, a THOM: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341; MAURACHZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 179, etc.
'^^Problema que, segn los partidarios de la norma como norma de valoracin, revela el punto
dbil de las concepciones imperativistas y de las que distinguen "ley" y "norma" al estilo de BINDING. Por todos, vid: KAUFMANN, Armin, Lebendiges un totes, cit., pg. 121 y ss.
'^^Problema, sin embargo, clave en la polmica entre imperativistas -por ejemplo- y partidarios
de la teora pura del Derecho. Vid: THOM, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., pg. 5.
'^^Por todos: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pgs. 33 y ss.
'^8As, MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; MEZGER, E., Tratado, cit., pg.
341, nota 3.
'^'^As: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
'^^Tambin en este sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
'^'Vid: STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., pg. 247 y ss.
Tambin: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
437^
^^^As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 53.
^^^Lehrbuch, cit., pg. 188.
'^'^Vase al respecto: BAJO FERNANDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de la motivacin de la norma (Temas Penales Universidad de Santiago de Compostela, 1977), pg. 29 y 30.
^^^Ni los partidarios de la norma penal como norma de valoracin niegan que la norma sea, adems, "imperativo": ni los imperativistas rechazan la idea de que la valoracin previa es un "prius" lgico de la posterior orden o imperativo.
>86por todos: NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrikkeit, cit., pg. 289; MEZGER, E.,
Tratado, cit., pgs. 339 y ss.
'^^Sobre el cambio de los presupuestos histricos, polticos, etc., vid: BAJO FERNANDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. 29 y 30.
438
'^^Como apunta MIR PUIG, S., {Introduccin a las bases, cit., pg. 54, nota 75) "en realidad apenas se defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo).
^^'^Tratado, cit., pg. 339 y ss.
'^^NAGLER, en: Bindings-Festschrift, pg. 273 a 385.
^^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., en: Zstw, 1951 (63), pg. 288 y ss.
^^^Strafrecht, cit., pg. 267.
^'^^Grundrisse, cit., pg. 33 y ss.
^'^^Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
'"^svid., NOWAKOWSKI, R, Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
i^^Vid., apund: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
'^^Apud, BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267.
^'^^Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 29L
''^'^As: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
200BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
20'As: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 340-34L
202MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341, y bibliografa all citada.
439
440
tinguir conceptualmente, sino que hay que separar las categoras de la antijuricidad y la culpabilidad^^*^. Sin embargo -aade- desde los planteamientos imperativistas no existe una conducta antijurdica no culpable, ya que todas las circunstancias que excluiran, en su caso, el reproche de culpabilidad, son de tal
naturaleza que, al propio tiempo, excluiran tambin la posibilidad de estimar la
conducta en s como un acto de desobediencia, y por tanto, como un acto antijurdico. Y si para estos autores, como se ha dicho, la esencia de la antijuricidad es
la desobediencia, entonces toda causa de exclusin de la culpabilidad lo es, tambin, de la antijuricidad^^ ^ Tambin, BAUMANN ha llamado la atencin especialmente sobre las consecuencias sistemticas que se desprenderan de una u
otra comprensin de la estructura de la norma penal. El autor aborda el problema a propsito de la distincin entre "antijuricidad" y "culpabilidad", planteamiento que le permite examinar conjuntamente cuatro directrices doctrinales
muy heterogneas, que, a su juicio, desconocen tan fundamental distincin: el
imperativismo histrico de THON Y HOLD VON FERNECK, la teora o concepcin subjetiva del injusto de MERKEL, la escuela de Kiel y determinadas
manifestaciones finalistas que conciben el injusto como injusto personal en sentido estricto^'^.
Pero quienes conciben la norma penal como norma de valoracin, admiten,
segn se dijo, que sta opera tambin como "imperativo". La norma penal, dice
BAUMANN^^^, en cuanto norma que impone un deber (Pflichtnorm) se dirige a los
siibditos de Derecho y les "ordena" un determinado comportamiento: "du sollst"
("debes", "has de ...": y no slo: "se debe"). Los lmites y fundamentacin, sin
embargo, de esta segunda cara de la norma -la imperativa- son ms confusos, si se
quiere aadir algo ms a lo ya dicho. Para un sector doctrinal, por ejemplo, la naturaleza imperativa de la norma deriva simplemente del hecho de que sea una norma
"jurdica", de una norma referida a comportamientos "humanos".
As, afirma BOCKELMANN^^"^: "la norma tiene, naturalmente, un elemento
imperativista. Pues no desaprueba hechos, sino acciones. No dice, por ejemplo,
algo as como: los hombres no han de morir antes de que les llegue su hora. Si se
entendiera as sera tambin objeto de su juicio de desvalor la destruccin de una
vida humana por un rayo, un incendio ... Los acontecimientos puramente naturales quedan al margen de toda valoracin penal. A sta slo le compete lo humano. Pero la norma tampoco reza as: los hombres no deben ser causa de resultados
daosos. As entendida, bastara para un juicio de reproche jurdico incluso simples movimientos reflejos que produjeran daos. Y eso carecera de sentido. Antes
bien, la norma dice as: los hombres deben abstenerse de hacer esto o lo otro (o
deben hacerlo), deben no actuar de esta o de esta otra manera (o deben actuar as).
La norma penal, no es slo implantacin de un valor, sino tambin: imperativo,
norma que prohibe y norma que ordena. Y slo por eso es una norma jurdica".
441
Ahora bien, a pesar de que se reconoce la evidencia del componente imperativista de la norma, la doctrina recorta ste considerablemente. As, el propio BOCKELMANN, aade que la norma es un imperativo, pero un imperativo "generalizado"; un imperativo cuyo destinatario es, primero y ante todo, la comunidad jurdica.
Dicha norma enunciara un mandato "general" del que se "deduciran", al propio
tiempo, las directrices a que debe ajustarse el comportamiento de cada subdito singular concreto. Dicho de otro modo: "t" no debes ... porque no "se" debe ...^^^.
Y NOWAKOWSKI, autor que pone el acento tambin en la naturaleza "valorativa" de la norma penal, despus de reconocer que funcin de sta es, sin duda,
la de "determinar" el comportamiento de los subditos de Derecho, concluye afirmando que la solucin del problema reside no en la aceptacin de las premisas
imperativistas, sino en la interpretacin de la categora del "deber ser" ("Sollen").
A su juicio, ste no representa un "imperativo" dirigido personalmente al ciudadano concreto, sino una declaracin impersonal, en el sentido de lo que el
Derecho designa como sucesin correcta de un acontecimiento: "So sol es sein,
ita ius esto"^^^. Y, siguiendo la conocida formulacin kelseniana dir: referido al
caso concreto, el "deber" (sollen) no significa otra cosa que la aplicabilidad del
precepto jurdico al supuesto de hecho^^^.
Segn se ha dicho, esta tesis que ve en la norma penal una norma de "valoracin" fue imponindose en la literatura alemana al amparo de una concepcin
"objetiva" de la antijuricidad, favorecida por la crtica de que fue vctima el llamado imperativismo ingenuo. Los argumentos que obran por tanto, a favor de la
concepcin de la norma como norma de valoracin se expondrn al resumir las
objeciones que se han formulado contra aqul.
442
443
236]y[^YER, H., Strafrecht, A. T., cit., pg. 4L Para el autor, de este modo se explica slo la estructura formal, pero no la naturaleza "material" de la antijuricidad.
^^^Vid. ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29 y 30. Acenta el autor
la correlacin que el ciudadano experimenta en su diaria existencia entre el "deber" ser y el correspondiente "querer" a que responde aqul.
^^^Planteamiento generalizado desde BIERLING, Prinzipienlehre, cit., I., pg. 27 y ss. Vid:
ENGISCH, K., Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29. Tambin: NOWAKOWSKI, R, Zur
Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 290.
^^''As, STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht., cit., SchZSt 1963
(79), pg. 247. De donde desprende el autor la necesidad de una "subjetivizacin" del problema.
^'^'^As: ENGISCH, K., Einfhrung in das juristische Denken, 1971, 5 Ed., Pg. 28.
24'JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
^'^^Segn VIVES ANTN {Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.), cuando se habla
del primer imperativismo aparecen, junto a los autores de la tradicin continental (BINDING, THON,
HERKEL ...), otros de tradicin anglosajona (AUSTIN, BENTHAM, etc.), cuyos planteamientos son
paralelos. Para VIVES ANTN, sin embargo, BINDING (que suele ser asociado a AUSTIN) no es un
imperativista (op.cit., pgs. 383 a 386).
243'pQmsj, A., Rechtsnorm und subjektives Recht., cit., pg. 1 a 4.
444
negativo, segn los casos: mandatos y prohibiciones que pesan sobre la libertad
de aquellos a quienes se dirigen. Toda proposicin jurdica autnoma descansa
sobre un: "t debes" o un: "t no debes" ...; aunque, a veces, esto no resulte evidente, y slo se desprenda de forma "mediata", lo cierto es que "conceptualmente", en cada proposicin jurdica existe un imperativo, un "preceptum legis",
o, por decirlo de otra manera -aade THON-: "una norma". Con sus imperativos
se dirige el ordenamiento jurdico a los hombres, porque, del mismo modo que el
Derecho slo puede provenir de hombres, as tambin slo los hombres pueden
someterse a sus preceptos. Ahora bien, el ordenamiento jurdico no dicta sus
rdenes ciegamente, sin objetivos; ni pretende, sin ms, poner a prueba la obediencia de los sometidos al mismo. Antes bien, persigue evitar la conducta que
prohibe y conseguir la que ordena: sus mandatos, en definitiva, son un "medio"
al servicio de tal fin.
En el mismo sentido advierte BIERLING^"^"^ que la norma es "expresin de
un querer que espera ser cumplido por otros", que se "impone" a otros sin que se
tenga en cuenta para ello la persona de la que procede el acto volitivo, ni el propio acto de voluntad, en cuanto tal. Las normas son, por tanto, imperativos que
revisten la forma del "deber ser". Son imperativos, pero no necesariamente
"rdenes" o "mandatos": las normas relativas a los contratos, por ejemplo,
-aade BIERLING- no son nunca "rdenes". Las normas son imperativos sin
que pueda objetarse a ello la falsa creencia de que todos los imperativos contienen un "momento individual y no transferible"; y sin que importe el hecho de que
las personas a las que van dirigidas se determinen de forma general, puesto que
un imperativo puede bien dirigirse a todos los hombres o a todo ser imputable.
Qu consecuencias se derivan, en el campo penal, de la opcin imperativista?.
Qu ventajas atribuyen a la misma sus partidarios?.
El problema debe examinarse fundamentalmente en el campo de la teora de la
"antijuricidad": el imperativismo, al concebir la antijuricidad como "rebelda",
como "desobediencia", como no sumisin al mandato, obliga a mantener que la
resolucin de la voluntad ("Handlungswille") es el ncleo de la antijuricidad
misma. Planteamiento con el que se tratar de demostrar la pertenencia del "dolo"
al tipo del injusto de los delitos dolosos, sin necesidad de acatar las premisas "ontolgicas" del finalismo. A dicha "consecuencia prctica" se ha referido expresamente JESCHECK^'^^ y, entre nosotros, MIR PUIG^"^^: si la norma penal es reclamo de
obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia integrar la esencia de la antijuricidad.
A esta "ventaja" sistemtica cabe aadir otras dos en favor de los planteamientos imperativistas. La primera, terica: el imperativismo sera ms acorde con la
'Juncin motivadora" que atribuye a la norma un sector doctrinal. En efecto, si a la
norma corresponde motivar al ciudadano para que realice determinada conducta, o
para que se abstenga de realizarla, nada mejor que las tesis imperativistas para
explicar cmo opera la norma y cmo lleva a cabo esta funcin: la amenaza de la
44^
446
447
^^ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, cit., pg. 27 y 28. ENGISCH, de hecho, considera difcil de rebatir la tesis de LARENZ (vid., al respecto, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit,
cit., pg. 32 y 33).
^^^En este sentido: LARENZ, cit., por ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit.,
pg. 35.
262yj(j^ apud. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31. En este sentido:
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
263AS, N O W A K O W S K I , F , ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
2^'*Sobre el problema, vid.: NOWAKOWSKI, F., ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
En sentido contrario, a favor de la tesis imperativista: ENGISCH, Auf der Suche nach der
Gerechtigkeit, cit., pg. 31 (siguiendo a ARMIN KAUFMANN). Para el autor, todos los ciudadanos
-todos- seran destinatarios de la norma. stas -en un plano "abstracto- se promulgan como normas
"generales", esto es, dirigidas a todos. Claro que, eventualmente, se dirigen slo a determinados grupos de personas, pero no se conciben ya de antemano limitadas a determinados destinatarios idneos,
sino que prescinden de la capacidad concreta y singular de los mismos para cumplir los imperativos.
Si en el caso concreto falta dicha capacidad, por razn de la inimputabilidad del sujeto, entonces puede
deducirse de ello una determinada "consecuencia" jurdica, lo que no significa que los imperativos, de
antemano, hayan quedado excluidos respecto a los inimputables, que no hayan valido para stos. En
parecido sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189 y, entre nosotros, MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 56. En sentido contrario, y, expresamente contra la tesis de JESCHECK: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267, nota 9; TORIO LPEZ, A., El deber objeto de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho Penal, 1974, pg. 34, nota 17; BAJO FERNNDEZ,
M., Algunas observaciones, cit., pg. 32.
448
As, los conceptos definitorios que integran el mandato legal, sirven al mismo, pero
no son imperativos y carecen de autonoma. Prescindiendo de estos supuestos, suelen
citarse, adems como problemticos, aquellos preceptos que, expresa o tcitamente,
derogan un imperativo, una prohibicin. Por ejemplo, -se dice^^^- puede afirmarse la
naturaleza "imperativa" de una disposicin que alce la prohibicin del aborto?.
Junto a stos cabe sealar, tambin, aquellas proposiciones que regulan la constitucin de un poder de representacin, las que determinan detalladamente el ''status" de una persona y, fundamentalmente, las que conceden, bajo determinados presupuestos, un derecho a alguien, lo modifican, lo limitan o incluso lo deniegan^^^.
Estos ltimos -los que otorgan un derecho subjetivo- son los ms problemticos,
los ms difcil de justificar coherentemente desde premisas imperativistas^^^.
Porque, evidentemente, dichas proposiciones (por ejemplo: los preceptos del Derecho Civil sobre la propiedad) pertenecen al Derecho Objetivo y son ms que meras
autorizaciones, otorgan una verdadera esfera de poder. El imperativismo parece,
pues, desconocer u ocultar esa cara "positiva" del Derecho^^^.
Todas estas objeciones al imperativismo, encuentran su oportuno correlato en la
esfera penal.
As, se ha subrayado por un sector de la doctrina que el imperativismo conduce
a un concepto subjetivo de la antijuricidad, impracticable incluso^^^, configurndose sta como mera desobediencia, como rebelda al Derecho y no como lesin del
bien jurdico^^^. Lo que no permitira distinguir entre antijuricidad y culpabilidad^^ ^, distincin hoy por hoy bsica y acuada en el Derecho positivo. No podran
existir mandatos antijurdicos no culpables, a pesar de que la ley parte de la existencia de los mismos^^^; ni cabra, en consecuencia, la legtima defensa contra la
449
agresin del inimputable^^^. Por ltimo, se dice, el imperativismo no puede explicar la existencia de normas dirigidas a los inimputables, la existencia de mandatos
permisivos, ni la punibilidad de la culpa inconsciente^^^.
7.3.3. Tesis conciliadoras
Evidentemente, algunas de estas objeciones han sido contestadas de forma satisfactoria para el imperativismo. Otras, con excesivo artificio. Pero lo cierto es que,
como suele suceder, la polmica ha dado paso a posturas eclcticas, mixtas, que son
hoy dominantes.
La aproximacin de las tesis imperativistas y no imperativistas, se ha llevado a
cabo a travs de distintos caminos.
Por una parte, resaltndose la interdependencia recproca de la norma de valoracin y la norma de determinacin, e incluso la necesidad de relativizar el problema eludiendo la tradicional alternativa: valoracin o determinacin, juicio o imperativo.
ENGISCH, refirindose a la teora de los imperativos -de la que participa- ha
dicho que es correcta siempre que sea entendida en sus justos trminos, sin exageraciones^^^ y exclusivismos. El propio autor, en la lnea eclctica sealada, mantiene la ntima interdependencia de la norma de valoracin y la de determinacin^^^. STRATENWERTH, que propugna un nuevo tratamiento del problema,
desde perspectivas subjetivistas, tampoco opta drsticamente por uno de los trminos de la alternativa (por la norma de determinacin), sino que trata de conciliar ambas. Hasta el punto de afirmar que "las normas de determinacin son normas de valoracin, concebidas imperativamente"^^^. Lo mismo sucede desde el
bando opuesto: BAJO FERNNDEZ, que ha criticado la teora de los imperativos
-ms exactamente: el imperativismo "ingenuo"- no prescinde tampoco de la naturaleza imperativa de la norma. Y define la proposicin jurdica como un "deber ser
imperativo", como "una valoracin que se hace valer, que se impone"^^^.
El segundo camino consiste en matizar la afirmacin simplista de que toda
norma es un imperativo, reconociendo que en el ordenamiento jurdico existen una
gran variedad de proposiciones, de naturaleza heterognea, que reclaman un tratamiento discriminado, segn la funcin que desempean en el mismo. No toda
expresin gramatical de un Cdigo es un imperativo, ni pueden equipararse una
norma prohibitiva y preceptiva con una norma permisiva, con la que se confiere un
derecho subjetivo, con la que alza una prohibicin penal, o con la que desempea
un mero cometido definitorio^^^.
450
^^^Sobre la distincin, vid. LEGAZ LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho, Barcelona, 1961, 2
Ed., pg. 356. Cit., por BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 15, nota 11.
^^'Sobre el problema, vid. ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtighkeit, cit., pg. 31 a 33.
^^^Prinzipienlehre, cit., pg. 27 nota 3 (el autor distingue entre: "Befehle" e "Imperativ").
^^^ENGISCH, Einfrhrung in das juristische Denken, cit., pg. 23: "Die eigentliche Sinntrger der
Rechtsordnung sind die aus den grammatischen Stzen des Gesetzbuches herausprparierten und
herauskonstruirten Yerbte und Gebote ...".
^^"^Segn interpreta LARENZ, el pensamiento de ENGISCH, en: Der Rechtssatz ais
Bestimmungssatz, Festschriftfr ENGISCH, pg. 150.
^^^As: LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 150 y 152.
451
452
ca, con independencia del sector del ordenamiento jurdico al que sta pertenezca^^^. BAJO, por su parte, ha reprochado a la tesis discriminada de MIR que conducira a dos concepciones del Derecho y del injusto.
Porque -afirma BAJO- si la concepcin imperativa trae como consecuencia
dogmtica la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo
de la desobediencia: el dolo, entonces habra que admitir una concepcin de la
antijuricidad distinta, segn se trate de una norma en general y de la norma jurdico-penal; en Derecho civil, la antijuricidad sera un juicio de valor objetivo
sobre el hecho, y en el Derecho Penal una desobediencia dolosa o culposa. Con
lo que se producira la ruptura de la que se llam por MEZGER "dilecta unidad
de la antijuricidad", y se mantendra -insosteniblemente- dos concepciones distintas del Derecho^^^.
De otra parte, suele coincidirse en la necesidad de distinguir entre la norma que
conmina con determinada pena un comportamiento, y aquella otra norma que establece una medida de seguridad. Con la particularidad de que mientras para unos
autores ello implica exclusivamente un planteamiento sui generis del problema del
"destinatario"^^^, para otros, que se trate de normas que establecen penas, o de normas que establecen medidas, afectara al problema mismo de la naturaleza imperativa o no imperativa de la norma^^^.
Pero las conclusioiies son semejantes: hay que distinguir ambas clases de
"normas". Para RODRGUEZ MOURULLO, las normas son normas objetivas
de valoracin y subjetivas de determinacin; las que contemplan "penas", tendran dos clases de "destinatarios": el ciudadano y el juez; y las normas que contemplan medidas de seguridad, tendran, sin embargo, un nico destinatario: el
juez^^^. Para MIR PUIG, tanto las normas que contienen penas como las que contienen medidas de seguridad, son "imperativos". Pero, mientras las primeras van
dirigidas al ciudadano (mandato primario) y al juez (norma secundaria), las normas que establecen medidas de seguridad seran imperativos exclusivamente
dirigidos a los rganos del poder judicial, como nico destinatario de las mismas^^^.
Finalmente, y siguiendo un criterio cronolgico, la doctrina penal espaola ha
acusado una evolucin interesante, paralela, a la que ha seguido la extranjera.
453
298Como dice RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 79.
299As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 80. BAJO FERNNDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. IL
^'^Fundamentos del sistema penal. Valencia, 1996, Tirant lo Blanch,
301RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 152; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
^^^As: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
303As: R9DRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 76.
3^RODRGUEZ DEVESA, J.M., Se refiere a las dos formas de considerar la Ley penal: estticamente y dinmicamente.
3^Sobre la unidad estructural de la norma, expresamente: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 149. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83.
^^Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149 y 150.
454
al prohibir stas, es claro que trata de "determinar" a los destinatarios para que se
abstengan de llevarlas a cabo. Esto es: la norma penal constituye tanto una norma
de valoracin como una norma de determinacin, que se establecen de forma
coetnea, si bien la primera precede a la segunda desde una perspectiva lgicoconceptuaP*^^.
RODRGUEZ MOURULLO admite, tambin, los dos "aspectos" de la
norma, el valorativo y el imperativo. La norma es, para el autor, una vinculacin
histrica de sentido axiolgico, que se impone como forma de la vida social; esto
es: norma de valoracin que se impone imperativamente^^^. Pero la norma, aade,
no es puro juicio de valor, sino tambin un imperativo en el sentido de que se
halla en contacto directo con las funciones pblicas del Estado y con los fenmenos de orden, mando y organizacin. Pero no es imperativo en el sentido tradicional de mandato impuesto por una voluntad a otra, vinculacin psicolgica de
voluntades^^^.
RODRGUEZ MOURULLO cuida distinguir dos aspectos: qu es la norma
y cmo opera o suele operar la norma. La norma, advierte, no es un imperativo
dirigido a la voluntad de los subditos, sino "frmulas de generalizacin indicativa en orden a la satisfaccin de pretensiones ...: enunciacin de los criterios generales de decisin de los conflictos"^^*^. En cuanto a su modo de operar, se estructura de tal modo que pueda funcionar como "motivo de actuar" de los
destinatarios de la misma, aunque no es necesario que de hecho opere como
imperativo (porque no se requiere que el sujeto se represente el contenido de la
norma), y aunque de hecho tampoco suela contramotivar al destinatario. Con lo
que el autor contempla la realidad unitaria de la norma como norma objetiva de
valoracin y como norma subjetiva de determinacin, distincin correlativa a la
de los campos de la antijuricidad y la culpabilidad^'^
BAJO FERNNDEZ, pone tambin el acento en el "momento" valorativo de la
norma. La norma es -dice- un "deber ser imperativo"^ ^^. Primero y, ante todo,
"deber ser", porque "normar no es imperar, sino juzgar". La norma es juicio de valor
pero dicho juicio de valor no es an norma jurdica, si no le acompaa la fuerza que
le haga valer, si no es imperativo. La norma penal, contina, es un deber ser imperativo porque hay un valor que debe ser realizado en una conducta; es imperativo,
imposicin, porque impera sometiendo lo espontneo a un orden. Pero que la norma
sea imperativa no significa que se trate de una orden que vincula la voluntad del
soberano con las de los subditos, tal como la entendan los partidarios del imperativismo voluntarista. La norma es norma de "determinacin", pero no "mandato", en
aquel sentido^'^: es "pretensin de validez", pero no imperativo, orden.
455
456
norma jurdico penal opera, para conseguir la proteccin de los bienes jurdicos y los
efectos preventivos, motivando o inhibiendo en el individuo un determinado comportamiento mediante la amenaza de una pena. Dicho de otro modo, la norma penal
persigue la proteccin de bienes jurdicos, a cuyo fin tiende a desencadenar en los
individuos determinados procesos psicolgicos que les inducirn a respetar aqullos; tales mecanismos psicolgicos, por otra parte, no se presentan aislados, sino
formando parte de un proceso complejo llamado "motivacin"^^^ que el psicoanlisis explica sin dificultad.
En efecto, la autoridad, en general, y la autoridad estatal -cuya cara ms dramtica es el Derecho Penal- especialmente, se internalizan por la creacin del
"super yo". El "super yo" es un rgano de control, una instancia valorativa que
impulsa al adulto a dirigir sus acciones conforme a las exigencias que de ella
dimanan; rgano que se forma despus de un largo proceso iniciado con la introyeccin del poder paterno en el nio. La norma penal es uno de los factores
-"estereotipos"- determinantes del "super yo", y se caracteriza, frente a los restantes, porque se puede imponer coactivamente y de forma institucionalizada. El
principal medio de coaccin -caracterstica esencial del Derecho- sera la norma
penal, que cumple, por ello, una funcin motivadora, al amenazar con una pena
la realizacin de determinados comportamientos. Dicha funcin "motivadora"
es, primordialmente, "social", porque incide en cada individuo concreto. Los
procesos por los que la estructura motivacional de una personalidad llega a ser lo
que es, son fundamentalmente, procesos sociales, que entraan la interaccin del
"ego" con una pluralidad de "a/er"^^^.
La teora de la motivacin, en definitiva, debe encuadrarse en la esfera de accin
de las concepciones "imperativistas"^^^, como ha puesto de relieve MIR PUIG, al
afirmar que el carcter "imperativo" de la ley penal se corresponde con la funcin
motivadora que sta ha de cumplir: la amenaza de la pena cumple su funcin motivadora a travs de un imperativo^^"^.
Pero la teora de la motivacin tiene importantes consecuencias que trascienden
la problemtica de la estructura de la norma penal: no es slo ni fundamentalmente
una explicacin de la funcin de la norma^^^.
Para GIMBERNAT, la funcin motivadora de la norma brinda un criterio
para explicar por qu el inimputable puede actuar, tambin, antijurdicamente a
pesar de que no tiene acceso al mandato, al imperativo; y para explicar cundo
^^^MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit.,pg. 50. Sobre los autores que asumen la teora de la
motivacin en la doctrina espaola, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit.,
pg. 388, nota 165.
322cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 52.
^^^As, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 12.
^^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 57.
^^^Como afirma FEIJO SNCHEZ, B. {Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 390 y ss.) la
teora de la motivacin ha permitido a un sector de la doctrina espaola, desde los aos setenta hasta
la actualidad, desarrollar una teora jurdica del delito sobre parmetros distintos a los clsicos, adoptando ciertas aportaciones de la teora personal del injusto sin asumir los presupuestos de la doctrina
final de la accin y confiriendo a la culpabilidad un enfoque preventivo, no ontolgico. Esto es, la teora de la motivacin aporta un nuevo fundamento al injusto y a la culpabilidad.
457^
^^^Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, en: Festschrift fr H. Welzel zum 70, Geburstag,
1974, pgs. 492 y ss.
^^^El sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., pgs. 277 y ss.
^^^Tiene un futuro la dogmtica Penall. en: Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal,
Salamanca, 1971, pg. 103. Vd., BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 40 y 41.
329Cfr., OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 102.
Recientemente, FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
"OAS, R O D R G U E Z MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 81, nota 17. tambin: BAJO
FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 47.
^^^As, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 31.
^^^Introduccin a las bases, cit., pg. 56. Cosa distinta -dice el autor- sera las "consecuencias
jurdicas" que el ordenamiento quiera anudar a quien infrinja dicho imperativo.
458
459
^^^BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pgs. 40 y 4L Para una crtica de la teora de la motivacin como teora de la pena y variante de las teoras de la prevencin general intimidatoria, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
339CRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, Bosch, 1977, pg. 29 y ss.
340CRDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, cit., pg. 31.
^'^^Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y 389.
460
importe la legitimidad de sus decisiones, y la masa, obedece^"^^. Este sera el problema de todas las concepciones preventivo-generales intimidatorias: que solo se
ocupan de garantizar y recabar mediante la coaccin penal el cumplimiento de la
legalidad, sin reparar en la necesaria legitimidad de esta ltima. Por ello, las
carencias de las teoras de la prevencin general negativa deben compensarse con
una comprensin positiva e integradora del concepto de prevencin^"^-^.
Por lo dems, rigen para la teora de la motivacin, "mutatis mutandis", las
objeciones formuladas por los referidos autores contra la teora de los imperativos.
7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema
En sus "Fundamentos del sistema penal" realiza VIVES ANTN una brillante
exposicin crtica del sistema y sus categoras, desde el positivismo analtico, a las
dogmticas clsicas (causalistas, neokantianas y finalistas) y las dogmticas funcionalistas (del funcionalismo moderado o teleolgico de ROXIN, o del ms radical y
estratgico de JAKOBS). El autor, partiendo de una reconstruccin de sus dos categoras bsicas -la accin y las normas- e inspirado, sobre todo, por el giro pragmtico que impregna el debate filosfico y sociolgico contemporneo (destacadamente, por la aportacin de WITGENSTEIN)^'*'^, traslada la discusin interna de la
sistemtica penal al nuevo escenario cientfico de la Filosofa General y la Sociologa.
Punto de partida del autor son los conceptos de norma, dogmtica y sistema.
Las normas jurdicas, para VIVES ANTN, no son "meras directivas de conducta (mandatos), sino que, en virtud de su misma gramtica, la dimensin directiva que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez, que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional. Pero ni esa pretensin de
validez -aade- es una pretensin de verdad, ni puede, en ltima instancia, reducirse a una pretensin de verdad^"^^.
Segn VIVES ANTN, la dogmtica "no es ninguna clase de ciencia, sino slo
un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones
de lo que entendemos por accin y lo que entendemos por norma, y del proceso en
virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas y desde
los valores a los que las normas jurdicas sirven de vehculo"^^^.
El sistema, por ltimo, "no representa -no puede, segn lo expuesto, representar- ninguna clase de estructura objetiva: no es una imagen estilizada del delito, sino
461_
slo un conjunto ordenado de tpicos, que permiten agrupar razonadamente los problemas que pueden presentarse a la hora de aplicar la ley al caso"^"^^.
Para VIVES ANTN, una norma es "una regla de conducta, que puede hallarse expresada lingsticamente o inferirse de lo que habitualmente se hace"^"^^. La
"ley" penal, por el contrario, es el "instrumento" en el que las "normas" penales
se expresan, su "fuente"^'^^. Pero, se pregunta el autor, que debe entenderse por
"regla de conducta"?, qu clase de reglas de conducta son las normas penales^^^.
Segn VIVES ANTN, no basta con afirmar que se trata de "imperativos",
como suele mantener un sector de la doctrina. El imperativismo significa ms
que eso: significa no slo entender las normas jurdicas como "medios de impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como
fuente de ese impulso)"; sino, sobre todo, hacerlo de modo "que deje, por consiguiente, fuera del discurso jurdico (residencindola en la tica o en la
Poltica) la discusin racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la funcin valorativa de las normas jurdicas como secundaria, derivada de
la funcin directiva, dependiente de decisiones sobre fines previos al Derecho y
ajenos a P^^".
Para el autor, el problema de la naturaleza de la norma penal obliga a contestar otras preguntas que clasifiquen el papel que se otorga a la razn y el poder
en el Derecho: si los imperativos se conciben como "mandatos respaldados por
sanciones" o como "juicios de deber"; y, en el segundo caso, si se entienden
como "juicios condicionales o hipotticos" o como "incondicionales o categricos ^^^.
La investigacin de VIVES ANTN, como el mismo advierte, toma como
primer hilo conductor el pensamiento de HART, en cuya obra culmina el imperativismo de la Escuela analtica de jurisprudencia; y el de LUHMANN, que
representa el anlisis funcionalista^^^.
Comienza su recorrido el autor, exponiendo crticamente los postulados del
positivismo analtico, para rebatir tanto el modelo simple o ingenuo^^^ como la
teora kelseniana^^^ siguiendo las objeciones a ambos de HART. Analiza, a continuacin, la doctrina de los "imperativos independientes y el "reduccionismo"
462
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 359 (imperativos independientes) y 377 y ss. (HART
y el reduccionismo).
^^''Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 412 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 428 y ss.
^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 433 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 449.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 a 452.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 442.
^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 441 y 442.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 448 y ss.
^^^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 449 y 450.
463
En cuanto al funcionalismo estratgico de JAKOBS, VIVES ANTN es tambin crtico. En primer lugar, subraya el parentesco del concepto de prevencin
general positiva que aqul propugna y la tesis welzeliana, tan criticable desde una
ptica liberal, de la reafirmacin de los valores tico-sociales de la convivencia
como misin del Derecho PenaP^^. Y una segunda y llamativa similitud, entre la
concepcin de JAKOBS de los fmes de la pena, que ha de interpretarse desde la
afirmacin de la validez de la norma -tanto en el plano del injusto como en el de
la culpabilidad- y el pensamiento retributivo de HEGEL, quien tambin asume las
finalidades empricas de la pena^^^. Pero, sobre todo, VIVES ANTN critica el
reduccionismo epistemolgico en la obra de JAKOBS; obra que -afirma VIVES
ANTN- desarrolla no una idea, sino dos: la idea de sistema de LUHMANN, y la
idea de injusto personal, de WELZEL. Por cierto, a su juicio, esta ltima, al operar
en el marco del pensamiento sistmico, da a los imperativos jurdicos el mismo tipo
de fundamentacin que les otorgaba el sistema de HART: la pertenencia a un sistema de reglas que es, justamente, el que la sociedad reconoce como Derecho. Y,
concluye VIVES ANTN, ello supone que los imperativos jurdicos son meramente relativos. El Derecho Penal no se halla inmerso en un mundo de valores ptimos, sino en un determinado sistema social, y la Ciencia del Derecho penal debe,
por tanto, permanecer ajena a las variaciones polticas^^^. La inuencia luhmaniana explicara la insuficiencia epistemolgica del pensamiento de JAKOBS, dficit
que se detecta como mal endmico del funcionalismo y hunde sus races en el problema del conocimiento^^^; y la tpica circularidad del razonamiento del autor.
Segn VIVES ANTN, era necesario trasladar el debate interno de la Dogmtica Penal al nuevo escenario de la Ciencia, de la Filosofa y la Sociologa contemporneas, superando prejuicios y falsos planteamientos: el primero, naca de una
imagen inadecuada de la mente como un objeto del mundo, el segundo, de una imagen inadecuada del infractor de la norma^^^
De la incorrecta imagen de la mente, surgira -dice el autor- la accin concebida a modo de hecho especial, y, a su vez, las normas, como teoras singulares acerca del mundo. Una vez restituido a la accin su carcter propio de significado ligado a un comportamiento humano en virtud de las prcticas en que se
concreta nuestra forma de vida, quedaba an por abordar un segundo problema:
la imagen del infractor. Desde la situacin del infractor, las normas se haban
entendido como mandato, cuya validez jurdica no requerira apelar a la racionalidad prctica. Y la traduccin del mandato puro y simple a imperativo sistmico, reviste a la Dogmtica de una nueva racionalidad terica (la funcionalista), y
de nuevo, la racionalidad prctica viste un disfraz que no le conviene. La
Dogmtica Penal, concluye VIVES ANTN, ha equivocado sus pretensiones^^^.
464
Como conclusin: las normas jurdicas no son meras directivas de conducta (mandatos), sino que, "en virtud de su misma gramtica -razona VIVES ANTN^^^- la
dimensin directiva que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez,
que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional.
Dichas pretensiones de validez, para VIVES ANTN, se concretaran en: pretensin de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena^^^.
Captulo VI
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES
(EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
1. WS POENALE Y lUS PUNIENDlK EL lUS PUNIENDI
COMO REFLEJO DEL lUS POENALE O COMO CONJUNTO
DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE
"EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"
El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas, como
ordenamiento. La doctrina se refiere por ello, al 'Hus poenal", al Derecho Penal
""objetivo". Pero el Derecho Penal puede contemplarse, tambin, desde la perspectiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y
legitimacin de tal poder, su naturaleza, condiciones de ejercicio y lmites. Se habla,
en este caso, del 'Hus puniendo, del Derecho Penal subjetivo.
De ah que se defina el Derecho Penal subjetivo, bien como "derecho del Estado
a establecer normas penales y aplicarlas ..."^, bien como "conjunto de condiciones que
determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por parte del Estado"^.
A la Ciencia del Derecho Penal interesa no slo la interpretacin y sistematizacin
de las "normas" que integran el 'Hus poenal", sino tambin el debate sobre la "potestad" del Estado ("m^ puniendi"), los presupuestos, caracterizacin y lmites de sta'^.
'La bibliografa sobre el "/M puniendo' o "Derecho Penal subjetivo" es inabarcable. En la doctrina
espaola, y con carcter general, vid:ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, cit., P.G. Pg. 6 y ss.;
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 33 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 91 y ss; QUINTERO OLIVARES, G., Represin penal y Estado de
Derecho, Dirosa, Barcelona, 1976 y Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 12 y ss. Contemplando el problema
desde el punto de vista de los "lmites" del poder punitivo del Estado, vid: MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 113.y ss.; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 58 y
ss. y bibliografa all citada. Sobre el problema del "ius puniendr como parte de la "Filosofa Penal":
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II (1950), Argentina, pgs. 11 y ss. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 15 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 305 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 35 y ss.; COBO DEL ROSAL-M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 41 y ss.; Vid., tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 67 y ss.
^RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 34.
^En este sentido, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
''Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal espaol, cit., pg. 43.
466
5R0CC0, Opere giuridiche, Vol. IIL, Scritti giuridici varii, Roma, 1933, pg. 132. Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
^BINDING, Grundriss, 8' Ed., pg. 227.
^QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 13.
^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
''QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 14.
"'BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 16 y 17. Para el autor, la Constitucin Espaola de 1978 se inserta en la tradicin que inicia BECCARIA, condicionando la legitimidad
del Derecho Penal al estricto cumplimiento de diversas exigencias: el respeto de la dignidad de la persona (art. 10. Constitucin); el de la proporcionalidad de las penas (art. 15); la prohibicin de la pena
de muerte, y de las penas inhumanas y degradantes (art. 15); la exclusin de un Derecho Penal moralizador o su empleo para imponer una determinada ideologa (art. 16); principio de personalidad de las
penas, que slo pueden afectar al culpable (art. 17.1). Resaltando, tambin, el orden constitucional
como "lmite" del Derecho Penal subjetivo, vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G.,
cit., pgs. 38 y 39.
^^Terminologa, entre otros, de JIMNEZ DE ASA, L., en: Tratado de Derecho Penal, cit., II.,
pgs. 11 y ss.
'^Id., de RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 33.
i^As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 91 y ss. Frente a estos trminos
clsicos y dominantes, QUINTERO OLIVARES, G., opta por la denominacin: "potestad punitiva"
(Represin penal, cit., pg. 12 y ss).
467
2.
PUNIENDr
2.1.
''^Sobre la polmica, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 124 nota 242.
'^As: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II., pg. 11 y ss.; DEL ROSAL,
J., Derecho Penal Espaol, I., 1960, "Leccin novena".
'^Fundamentalmente en Alemania: vid., M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, Lehrbuch, T Ed., 1923 (Heidelberg), pgs. 417 y ss (segunda impresin).
''Postura absolutamente dominante en los Manuales y Tratados alemanes vigentes.
'^As, por todos, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 34 y ss.
'''RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 34.
20AS, B U S T O S RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 44.
468
Ni lo uno, ni lo otro, puede hoy ya cuestionarse, ante la evidencia de que la autoafirmacin del Estado moderno como mxima instancia poltica frente a las restantes instituciones sociales fue producto de un lento proceso histrico paralelo al de
concentracin del "M puniendi" en sus manos.
Slo as puede ser en la sociedad conflictiva, plural y democrtica de nuestro
tiempo. Slo el 'Hus puniendr estatal puede operar como poderosa instancia pblica capaz de resolver el conflicto criminal -y las expectativas que ste genera- de
forma pacfica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e
igualitaria con escrupuloso respeto de las garantas individuales, cuando fracasan
los mecanismos primarios de autoproteccin del orden social. Slo el ius puniendi
estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurdicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa.
Como se ha dicho acertadamente^^ al resaltar las funciones que cumple el
control social formalizado, ste orienta a todos los implicados en el conflicto criminal, de forma objetiva y desapasionada; distancia al infractor de su vctima,
estructurando sus mbitos de actuacin, roles y expectativas; articula opciones
realistas en funcin del tipo de conflicto y del rol del agente, con independencia
del poder social de ste, protegiendo as al ms dbil; y abre posibilidades efectivas de solucin al conflicto prescribiendo secuencias de accin.
Si dicho poder estatal debe caracterizarse como derecho subjetivo, como "facultad" o ''potestas'" es una cuestin tcnica que se examinar en su lugar.
2.2.
Polticamente, el debate sobre el "/M5 puniendi" evoca los ms diversos planteamientos ideolgicos y permite constatar el trnsito y evolucin de los sucesivos
modelos de Estado: el Estado "absoluto", el "liberal", el "intervencionista" .
El Estado liberal, al plantear el debate sobre la legitimidad y lmites del poder
poltico frente al pueblo, suscit una interrogante que no tena sentido considerar
bajo el Estado Absoluto: en virtud de qu ttulo puede un Estado privar de sus derechos al ciudadano, como se justifica la intervencin penal, el castigo^^.
BECCARIA fundament el ''ius puniendi"" en la doctrina del "contrato social"
y el Derecho Penal construido sobre estas bases se concibi como derecho al servicio de las garantas, no como instrumento para la prevencin y lucha contra el
delito.
Con la segunda mitad del siglo XIX se produce el trnsito del Estado liberal,
mero depositario, administrador y custodio de las libertades individuales, al Estado
social, que interviene activamente como gestor de los procesos sociales. El "M
puniendo' pasa a convertirse entonces en un poderoso instrumento de Poltica
469
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 120 y ss.
^^COBO DEL ROSAL, M., Prevencin y peligrosidad social en la Ley de 4 de agosto de 1970,
cit., pg. 100 y ss.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 122.
^^As, MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 123.
2^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 35; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 95 y ss.
470
El primero de los momentos del 'Hus puniendr entronca con el propio poder o
funcin legislativa^^ en la que se integra, sin ms, la potestad de dictar normas penales: el denominado "poder poltico penal"^^, segn expresin de ROCCO.
No se trata, pues, de un problema penal, sino poltico o constitucional, como
afirmara M.E.MAYER^o.
En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumplimiento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley: de la violacin
de sta surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al inft*actor.
3.
PUNIENOr
471_
cho subjetivo a la "pena", derecho que no es otra cosa que la transformacin del
derecho subjetivo a la "obediencia", derivado de la "norma". Es decir, "ley" penal
y derecho subjetivo a la "pena" se corresponden con "norma" y derecho subjetivo a
la "obediencia". La lesin del derecho a la obediencia es la fuente del derecho penal
subjetivo^^.
El derecho subjetivo de castigar, por tanto, se presenta en BINDING como
una transformacin del tambin derecho subjetivo a la obediencia. Dicha transformacin tiene que operarse porque el derecho a la obediencia, si no se convirtiera en un derecho a la "pena" - gracias a la "ley" penal- no podra exigirse
coactivamente. El Derecho Penal del Estado, dice BINDING, surge inmediatamente de la desobediencia y como en todo "Delikt" (conducta contraria a la
norma) existe una rebelin culpable de la voluntad individual contra la voluntad
de la comunidad. Todo injusto delictivo es "punible"; ahora bien, aade, el "derecho" de castigar no fundamenta, por s slo, el "deber" de hacerlo, pues la pena
es un mal no slo para quien la sufre, sino tambin para quien la impone. El
"derecho" de castigar nace del "Delikt", pero el "deber" de castigar se fundamenta en las necesidades concretas de mantener y garantizar la vigencia del ordenamiento jurdico ("Rechtsmachtbewrung"): porque no es el acto mismo del
delincuente el que obliga al Estado a castigar, sino la conmocin que ste produce en el ordenamiento, dado que la tranquila aceptacin del injusto contradice
la santidad e inviolabilidad de las leyes y puede debilitar la propia autoridad de
stas. La "pena", por ello, sera expresin y medida del inters del Estado en el
cumphmiento de cada una de las leyes. El Estado -concluye BINDING^^- reconoce el principio de legalidad no porque sea necesario manifestar al delincuente,
antes de que cometa el acto punible, la pena a que se ha hecho acreedor, sino
siempre, y por un acto legislativo se produce la transformacin de su derecho a
castigar en un deber de castigar, al objeto de que no sea necesario en el caso concreto determinar si hay que imponer una pena y cual deba ser sta.
No es el momento de formular consideraciones crticas sobre el punto de vista de
BINDING; sobre su distincin bsica entre "norma" y "ley", ni sobre su intento de
fundamentar un "derecho" de castigar con independencia y anterioridad a la ley penal,
que se convertira en "deber", slo por razones de conveniencia, a travs de la "ley".
Baste con subrayar que para BINDING el 'Hus puniendr es un "derecho pblico subjetivo" del Estado.
3.2. La caracterizacin del "ms puniendV como derecho subjetivo
y su crtica: la tesis de FERRI
La doctrina dominante opta por la denominacin tradicional "/M puniendr,
caracterizando de "derecho subjetivo" la intervencin punitiva del Estado. Sin
embargo, algunos autores cuestionan tal naturaleza y prefieren hablar de una ''potestad" o ''poder" de castigar.
472
En la literatura extranjera suele llegarse a tal conclusin, bien criticando el propio concepto de "derecho subjetivo", bien negando la posibilidad de trasplantar esta
categora de origen iusprivatista a los dominios del Derecho Piblico.
En la doctrina penal espaola, adems, se invocan argumentos tcnico-procesales y sociolgicos. Pero, en todo caso, la efectiva limitacin del poder o potestad
punitiva del Estado sigue siendo el objetivo prioritario de aquellos autores que niegan a la misma el rango de "derecho subjetivo", de "/M5'".
No existen, pues, los "resabios totalitarios" que RODRGUEZ MOURULLO
atribua a los crticos de la teora mayoritaria^^.
El concepto de Derecho Penal "subjetivo", en efecto, est sometido a todas las
objeciones que se han formulado contra la teora del ''derecho subjetivo"^^; categora esta ltima frontalmente criticada por el positivismo francs y el normativismo^^, equvoca e imprecisa.
La doctrina privatista polemiza sobre cul sea la caracterstica definitoria del
derecho subjetivo: si la autonoma de la voluntad"*^, el inters jurdicamente protegido'^^ o ambos'*^. Tampoco es pacfico el propio concepto de derecho subjetivo. Cabe entender ste'*^ como conducta autorizada y protegida, definida por el
deber negativo de los dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan perturbarla; como facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en
movimiento el aparato coercitivo del Estado; o como poder jurdico de creacin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas.
Pero si el concepto de "Derecho Subjetivo" se cuestiona en la propia teora
general del Derecho, ms polmica es an la posibilidad de trasplantar al Derecho
Pblico una categora iusprivatista con el objeto de explicar la naturaleza del poder
punitivo del E^ado.
FERRI censur a los "neoclsicos" caracterizasen de una forma tan "grotesca"
el poder del Estado, situando en plano de igualdad al Estado y el infractor, como si
de acreedor y deudor se tratase en el seno de cualquier negocio jurdico privado"^.
El delito, advierte FERRI, no puede equipararse a un negocio jurdico.
Estado y delincuente tampoco se hallan en plano de igualdad, porque el primero
dicta la ley en cumplimiento de su deber de defensa social y no es un litigante
ms. Para el autor, "la superioridad jurdica y moral del Estado y de los ciudadanos de vida honrada frente al delincuente" conduce a la configuracin del poder
punitivo, no como un absurdo "derecho subjetivo" sino como una "potestad
soberana""^^.
473
474
Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, el Derecho Penal subjetivo trata
de contemplarse como "potestad" de determinados rganos del Estado: como
"potestad" y no como "derecho subjetivo", porque el Estado no comparece en el
proceso penal a realizar "su" derecho, como cualquier otro litigante, sino "el" derecho. El Ministerio Fiscal -a diferencia de la Administracin- carece de un inters
propio que no sea el de la Ley. Es parte "imparcial" y se rige por el principio de
objetividad. Ms absurdo an sera hablar de "derecho subjetivo" -aaden- si se
reconoce que el Ministerio Fiscal ejercita la pretensin punitiva del Estado, pues la
potestad punitiva reside en ciertos rganos revestidos de "auctoritas": los
Tribunales. En efecto, siendo ello as, concluyen, no puede cuestionarse que los
Tribunales no ejerciten derecho subjetivo alguno: el poder de juzgar es, sencillamente, la potestad de aplicar el Derecho objetivo^^
Para QUINTERO OLIVARES, el Estado no ejercita un derecho subjetivo sino
simplemente un "poder" cuando dicta las leyes penales. Por qu se trata de un
"poder" o "potestad", y no de un "derecho subjetivo"?. A su juicio, porque quiebra
el presupuesto culpabilstico del "derecho" a penar en la sociedad plural de nuestro
tiempo, esto es, la efectiva participacin del cuidadano en los valores sociales protegidos por la ley.
"Las convicciones sociales expresadas en la ley penal -argumenta QUINTERO OLIVARES^^- pueden no ser compartidas por el que las infringe, de tal
modo que resulta absurdo plantear la existencia lgica de una expectativa de conducta que se frustara por el delito. Si el autor de un hecho no puede ordenar su
comportamiento con arreglo a las previsiones legales, o dicho de otra manera, si
stas no son capaces de operar en su conciencia como contramotivos de su obrar,
es lo cierto que el grupo social tendr necesidad de reprimirle para su conservacin. Pero, para llegar a esa represin, no hay necesidad alguna de considerar que
la reaccin punitiva es un derecho que frente a l se tiene ...".
3.4.
475^
476
Tambin el Estado tiene el deber de no entrometerse en la conducta del ciudadano que no sea contraria a la norma, de donde resulta un 'Hus libertatis" para el
individuo que, con igual criterio, podra calificarse de "derecho subjetivo". En
segundo lugar, porque la existencia de un "deber" no implica necesariamente la
existencia de un correlativo "derecho" subjetivo. Toda ley lleva consigo la imposicin de una serie de "deberes", pero no siempre aparecen implcitos en stos
los correlativos "derechos": el trmino contrapuesto a "deber" no es "derecho",
sino "inters protegido"^^. El concepto de "derecho subjetivo" no es un simple
correlato del de "deber", sino un "ms", segn ha resaltado la teora pura del
Derecho^"^.
^^As: PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 177; cit. por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 96.
6^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 96 y 97.
65As: RODRGUEZ MOURULLO, G., pg. 98.
^^En este sentido: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 100.
6^En este sentido, PETROCELLI y VASALLI, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho
Penal, P.G., cit, ^g. 99.
6^Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 99 y 100.
69ANTOLISEI, R, Diritto Pnale, cit., RG., pg. 37 (cit., por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 99).
477^
Anlisis liistrico
478
difcilmente puede demostrarse que el ''ius puniendo tenga un titular distinto del
Estado, o, incluso, que ste lo comparta con otros poderes o instituciones.
Algn autor ha mantenido que si bien el Estado monopoliza la "represin",
el derecho de castigar no pertenecera slo al Estado, sino tambin a individuos,
asociaciones, asambleas, etc.^^. Sin embargo, en la actualidad, sto no es ni
puede ser as. El proceso histrico de aparicin de la "pena pblica" y el de consolidacin del Estado moderno, monopolizando frente a otras instituciones y
poderes sociales el recurso de la coaccin fsica parecen corroborarlo. El "ius
puniendi" es intransmisible, indelegable y no susceptible de ser compartido por
una pluralidad de titulares.
4.2.
Tema distinto -y, por tanto, ninguna excepcin a lo dicho- es el supuesto de los
delitos privados, cuya persecucin requiere la previa interposicin de querella, o el
de los delitos "semipblicos" que precisan de la denuncia, tambin del sujeto pasivo^^, o, en su defecto, de las personas a las que la ley se refiere^^. Sucede aqu que
tales personas no comparten el ejercicio del 'Hus puniendf\ sino, simplemente, que
el Estado condiciona el ejercicio del 'Hus puniendi", que slo al mismo corresponde, a la previa iniciativa de aqullas^'; personas que, por cierto, cuando actan su
pretensin punitiva, ejercitan un derecho o facultad de naturaleza "procesal" y no
"sustantiva".
4.3.
^^As: GARRAUD, Traite, 2^ Ed., I (1913), pg. 3 y 4. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M^
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38.
^^La lamentable referencia del artculo 621.6 del Cdigo Penal al "agraviado" pone de manifiesto, en el caso de la falta imprudente con resultado de muerte {art. 621.2"), el escaso rigor conceptual
del legislador al exigir la denuncia del fallecido como condicin de perseguibilidad.
^OSegn OCTAVIO DE TOLEDO, E. (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309), se
aprecia en estos casos "una cierta cesin de dicho monopolio estatal pero no de una cesin completa,
pues tambin en estos supuestos sigue siendo el Estado, a travs de los jueces, quien aprecia la comisin del delito de que se trate e impone, en su caso, y ejecuta la consecuencia jurdica correspondiente". El "perdn del ofendido" sera otro supuesto singular de cesin parcial del monopolio punitivo del
Estado.
^'As: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 6. Sobre los delitos privados, vid. supra,
Captulo I, apartado II, b.
^^ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
479
480
^^Un interesante trabajo sobre las vas extrajudiciales de solucin a los conflictos, en: SILVA
SNCHEZ, J.M.^, Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, en:
Universidad de La Laguna, 1993, 2, pgs. 331 y ss. (especialmente, pg. 337). Para el autor, los fines
pblicos del Derecho Penal pueden quedar afectados cuando la reparacin del dao se articula como
sancin penal autnoma. Y las garantas individuales, cuando la decisin de reparar el dao no procede de un Tribunal criminal, sino de un acuerdo extrajudicial de las partes. En cuanto a la mediacin y
conciliacin, y los sistemas de "justicia negociada" (plea bargaining, plea negotiation, etc.) vid. supra,
Captulo I, apartado II b. Como se apunt all, las frmulas radicales de estos sistemas flexibles de
solucin de ciertos conflictos, plantean serios problemas porque pueden perforar todo el sistema de
garantas que deparan las instancias oficiales del control social formal.
^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos
tericos para juristas. Valencia, 1994 (4^ Ed.), Parte IV, IV.4. del mismo: Tratado de Criminologa, cit.,
3^ Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.b.4'. (Programas de prevencin victimal).
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y 56.
^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
481_
este particular, puede hallarse un sorprendente enlace entre unas y otras perspectivas^^. Se critica al Derecho Penal Pblico clsico - y su aplicacin jurisdiccional a
travs del proceso convencional- como excesivamente suave, o, aqu, excesivamente severo: en todo caso, se reprocha su ineficiencia^^.
Lo que, en definitiva, se pretende, advierte SILVA SNCHEZ^"* es eludir los
estrechos corss de los principios de igualdad y generalizacin para implantar
una "justicia dulce"^^, una "justicia del cadi", que d a cada supuesto la solucin
precisa y oportuna, sin vinculaciones extemas.
Consideraciones de ineficiencia son tambin las que se alegan para propugnar
crceles privadas y policas privadas^^; pero, en ltimo trmino, y salvando las
diferencias ideolgicas que las separan, todas estas propuestas tienen en comn la
actitud de desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado^^.
Y una segunda observacin, siguiendo el punto de vista de SILVA SNCHEZ^^.
Los sistemas y procedimientos desformalizados (de orientacin privatizadora) de
solucin de conflictos -sus propuestas ms radicales- han sido justamente criticados, como ya se apunt desde una perspectiva garantista. Pero no suele repararse
en otra dimensin relevante, y es que la propia capacidad preventiva de un sistema
depende en buena medida del significado simblico-comunicativo del mismo, y de
su percepcin social. Y en este sentido, la dimensin pblica y formalizada del
Derecho Penal, con todas las notas que se asocian a esta clase de intervencin:
sacralidad, distancia respecto a las tensiones sociales, imparcialidad, neutralidad,
impacto que producen sus formas rgidas (lenguaje, vestuario, escenografa, etc.)
aporta un plus de eficacia preventiva en comparacin con las frmulas privadas que
sugieren la devolucin del conflicto a sus propietarios, al mbito de la cotidianidad.
Probablemente es cierto que el modelo pblico de Derecho Penal hoy
vigente ha llegado al lmite de su eficacia preventivo-integradora^^. Ahora bien,
an siendo ello cierto -como lo es, segn parece, que el sistema legal basa su
legitimidad social no tanto en el refrendo diario que recibe del ciudadano como
en el desconocimiento por parte de la comunidad de cmo funciona realmenj^gioo _todo hace suponer que slo una intervencin pblica y formalizada
garantiza, por sus caractersticas inherentes y la percepcin social de la misma,
la mxima virtualidad preventiva. Y que, por tanto, las frmulas privadas y flexibles que se proponen como alternativa eficaz, no slo ponen en serio peligro
^^Cfr., NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, 2, pg. 139, cit. por
SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
'^^Vid. BONAF-SCHMITT, La mdiation: une justice docue, Pars, 1992. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56, nota 90.
''^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 56 y 57.
^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57.
9^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
'^'^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 58.
'Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57, citando el conocido alegato de POPITZ (ber die Praventivwirkung des Nichtswissens. Dunkelziffer. Norm und
Strafe. 1968. Tbingen).
482
PUNIENOr
Dos factores confieren especial relevancia al estudio de los lmites del ius
puniendi. En primer lugar, los drsticos efectos de la intervencin penal: su impacto destructivo e irreversible y los elevadsimos costes sociales de la "ciruga penal".
En segundo lugar, la vocacin intervencionista del Estado "social", que potencia la
presencia de ste y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los
conictos y dirigir el devenir histrico.
5.2.
La doctrina espaola se ha ocupado de los "lmites" del ius puniendi^^^ siguiendo dos orientaciones diversas.
Unos autores, bajo dicho epgrafe comprenden exclusivamente los lmites
referidos a la facultad o derecho del Estado a aplicar y ejecutar las penas, sto es:
""Sobre el problema de los lmites del ''iuspuniendi", vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho
Penal, P.G., cit., pgs. 57 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 97 y ss.; SILVA
SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 37 y ss.; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 39 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el
concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 313 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 66 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg.
233 y ss. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4" Edicin, cit., pgs. 61
y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 81 y ss.
483^
slo aquellos lmites que presuponen la norma penal objetiva y que derivan de
sta. Se dice, entonces, que el Derecho Penal "objetivo" es un presupuesto o lmite fundamental del Derecho Penal "subjetivo"^^^. Otros autores, amplan su punto
de partida, refirindose, tambin, a los lmites que pesan sobre la facultad o derecho del Estado a dictar normas penales, por ms que este planteamiento obliga a
rebasar con mucho el mbito propio de nuestra disciplina^^^. Y distinguen entre
unos lmites "formales" (nullum crimen) y otros "materiales" (intervencin mnima del Derecho Penal, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, principio de culpabihdad, etc.).
Se seguir este segundo punto de vista, mayoritario por cierto en la doctrina
espaola.
6.L El ^^nullum crimen nulla poena sine lege^^ como lmite "formal" del "M5
puniendV^
Constituye el primer principio limitador del ius puniendi estatal. Pero se trata,
fundamentalmente, de un lmite "formar porque afecta no tanto al contenido
mismo del poder punitivo del Estado como a sus presupuestos y condiciones de
ejercicio. Las diversas garantas que entraa esta Magna Charta del ciudadano ("lex
praevia", "lex certa", "lex scripta", "/^xncto") trazan el marco de actuacin de
aqul, sus contomos y fronteras.
'o^En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 39 y bibliografa all citada.
'o^Segn crtica acertada de RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, cit., RG.,
pg. 38.
""^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica
Seix, XIV, pgs. 882 y ss. Sobre el significado histrico del principio de legalidad y su fundamentacin iusfilosfica, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed.,
pgs. 68 y ss.
484
cesa^^^. Slo cuando la Revolucin Francesa corona el pensamiento poltico del iluminismo; cuando el pueblo pasa de ser "instrumento" o "sujeto pasivo" del poder absoluto del Monarca a "partcipe" de dicho poder, controlando su ejercicio, exigiendo unas
"garantas" y el 'HmperiunC' de la ley, como expresin de la voluntad popular, slo
entonces cabe utilizar el ''nullum crimen ..." en su acepcin poltica correcta^^^. Pues
slo entonces este principio, conquista de la ideologa liberal y exponente del Estado
de Derecho, se convertir en un autntico "Palladium de la libertad ciudadana" ^^^.
Carece de sentido, por ello, citar como antecedentes histricos del "'nullum
crimen'' determinados pasajes del Digesto, de la Magna Charta Libertatum o del
Decreto de Alfonso IX en las Cortes de Len^^^.
En la Magna Charta puede hallarse, quizs, el origen de la ''rule ofLaw" propia del Derecho anglosajn, que guarda cierto paralelismo con el principio de
legalidad continental, pero tambin claras diferencias. En efecto, mientras el
''nullum crimen" traduce el predominio de la ley sobre los jueces, la "rule oflaw"
representa bsicamente una garanta jurisdiccional^^^. Dicha nota diferencial
deriva del particular desarrollo histrico del Derecho anglosajn (perpetuado en
el sistema norteamericano) en el que la "ley de la tierra", fundada en el Derecho
Natural y aplicada por los jueces ordinarios, llega a estar por encima del Derecho
estatutario, creado por el Parlamento^ ^^.
En el pensamiento ilustrado, en efecto, "el Gobierno de las leyes" aparece como
un ideal o desidertum frente al "gobierno de los hombres", se piensa que la "razn"
debe sustituir a las "preocupaciones", la representacin popular a la camarilla palaciega, las normas a las decisiones individuales^^^
Para el pensamiento ilustrado^ ^^, una regulacin de las relaciones entre los
hombres, para ser racional, ha de sustraerse a la voluntad caprichosa de un indi-
'o^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142. Tambin, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 196 y ss. Para el autor, tres fueron los agentes del cambio que se inicia en la Ilustracin y que condujo a Europa hacia la modernidad: 1) Las Monarquas
(Despotismo Ilustrado) que persiguen la centralizacin del poder y la unidad nacional, para lo que unifican sus legislaciones y terminan con los privilegios y fueros de los seores feudales; 2) La burguesa ascendente, que desea realizar la revolucin industrial y ve en el poder de la ley la va para organizar racionalmente la vida poltica y la sociedad misma; 3) La obra de algunos filsofos ilustrados
(especialmente, LOCKE y MONTESQUIEU), que queran renovar, tambin, las Ciencias del Espritu,
la Etica y el Derecho, y propusieron humanizar las penas y racionalizar la prevencin de la criminalidad. Intereses heterogneos, por tanto, coincidan en la necesidad de acabar con el Anclen Rgime.
^"^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142.
i'^^As, MEZGER, E., Tratado, cit.. I., pg. 140. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 143.
"^^Sobre estos y otros supuestos antecedentes histricos, crticamente, vid.: RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 882 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.M", Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 141; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II (1950),
pg. 333.
"^'^As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 47.
'lOVid., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 62.
i"Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., 4" Edicin, cit., pg.
63, citando a CATTANEO, M.A. (Illuminismo e legislazione, Miln, 1956, pgs. 14 y ss.).
"2Cfr. COBO DEL ROSAL, M.AAIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., 4^ Edicin, cit. pg. 63.
485
"^Du Control Social, en: Oevres Completes, 1971, Pars, pg. 530. Citado por COBO DEL
ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 63.
ii^Cfr., COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 63.
'^^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
ii^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
'i^Cfr. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 63.
ii^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
486
inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus subditos ... Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con slo
la mira del bien pblico: esta quimera no existe sino en las novelas ... Fue, pues,
la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte de su libertad propia .. El
agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posibles, forma el derecho
de castigar: todo lo dems es abuso, y no se justifica; es hecho, no derecho" (3 II).
Y aade: "La primera consecuencia de estos principios es, que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en
el Legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn
Magistrado (que es parte de ella) puede con justificacin decretar a su voluntad
penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms
all del lmite sealado por las leyes, contiene en s la pena justa, y otra ms en la
extensin, se sigue, que ningn Magistrado bajo pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente"^ ^^.
Cabe afirmar, por tanto, que el ''nullum crimen'' expresa, en primer lugar, la
reaccin ilustrada contra el 'Hus incerturrC\ contra la inseguridad jurdica y la arbitrariedad del viejo rgimen, reclamando claridad, certeza y lmites precisos a la
intervencin punitiva del Estado^^*^.
El principio de taxatividad o de determinacin expresara esta indamental
faceta del nullum crimen que pronto encontr eco en las primeras Constituciones^^^
Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la divisin de poderes significa, adems, el nullum crimen una poderosa garanta poltica para el ciudadano,
expresiva del ""imperium"' de la ley, de la supremaca del poder legislativo -de la
soberana popular- sobre los otros poderes del Estado; de la legalidad de la actuacin administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y libertades
individuales'^^.
Se ha dicho, con razn, que el nullum crimen cumple una decisiva funcin poltica. Y que sta tiene cuatro manifestaciones que sintetizan los valores fundamenta-
487^
les del Estado de Derecho. En primer lugar, el principio de legalidad es un presupuesto de la realizacin de la Justicia penal, pues siendo la ley emanacin de la
voluntad popular, las sanciones penales que la norma jurdica establezca contarn
con la legitimacin que aporta la voluntad y el consentimiento del destinatario de
las mismas^^^. En segundo lugar, y conforme a los orgenes histricos del nullum
crimen, ste garantiza la elemental certeza y seguridad jurdica que el ciudadano
reclama, pues una ley previa, escrita y estricta le permitir a ste conocer y calcular las consecuencias de sus actos ^^^. En tercer lugar, el principio de legalidad -en
la medida en que la ley expresa la voluntad popular- satisface el postulado de la
autonoma, ya que reconoce al ciudadano no slo la capacidad de actuar conforme
a las reglas, sino tambin la de dictarlas, de contribuir a establecerlas, a travs de
sus representantes legales en el poder legislativo^^^. Por ltimo, el principio de legalidad expresa los dos valores bsicos de todo ordenamiento jurdico: la libertad y la
igualdad^ ^^.
EXCURSO: El principio parlamentario democrtico y el proceso de europeizacin del Derecho Penal espaol.
El nullum crimen sine lege no ensalza a la ley sobre las restantes fuentes del
Derecho, ni la sita en el vrtice jerrquico de todas las disposiciones normativas
por un mero formalismo. Si solo la "ley" puede establecer delitos y sealar sus
penas, es porque la ley -y solo la ley- procede del rgano que encama la soberana
popular, esto es, porque cuenta con la legitimidad democrtica directa (o "principio
parlamentario democrtico"). En el sistema constitucional espaol, adems, la exigencia de la ley "orgnica" para legislar en materia penal (o, al menos, para establecer penas privativas de libertad) implica un plus de legitimidad poltica al reclamar esta clase de leyes un quorum cualificado, es decir, un mayor consenso social
y poltico, para la aprobacin y, en su caso, reforma de las mismas.
Vinculada, pues, la legislacin penal en la tradicin europea postilustrada al principio parlamentario democrtico^^^, el pretendido Derecho Penal Comunitario exhibe un incuestionable dficit de legitimacin ya que procede de un rgano solo media-
'23Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G.,A^ Edicin, cit., pg. 67.
'24Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., ^ Edicin, cit., pg.
67. La posibilidad de que el cuidadano conozca las leyes ciertamente es un ideal inalcanzable en el
moderno Estado industrial. Ni siquiera el experto de cada sector del ordenamiento jurdico lo consigue. Por ello, desde la Sociologa lurdica y Criminal suele atribuirse por las orientaciones ms crticas (vg. BARATTA) una funcin meramente ideolgica a la certeza del Derecho y su conocimiento
real y efectivo por el ciudadano, advirtindose que la legitimacin que el sistema legal recibe da a da
por el consenso comunitario se basa precisamente en el desconocimiento de cmo funciona de hecho
dicho sistema legal. Con buen criterio, no obstante, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN entienden
que no cabe renunciar a las pretensiones de certeza porque representan la ltima salvaguarda de la personalidad humana. Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, op. cit., pg. 67, nota 41.
'25Vid. COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg.
68, quines citan el imperativo kantiano: "... un Gobierno en el que el pueblo tambin legisle".
'^^As, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T, Derecho Penal, PG., cit., pg. 68.
^^^Aunque en algunos pases como Francia e Inglaterra se admite la delegacin legislativa en materia penal. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principas inspiradores de las propuestas de un Derecho
Penal europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13 (Enero 2004), pg. 141.
488
'^^En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
'^^Lo que existe es un Derecho Penal europeizado, pero, desde luego, no europeo sino precisamente nacional, segn PRITTWITZ, Nachgeholte Prolegomena zu einem Knftigen Corpus Juris
Criminalis fr Europa, en: ZstW 113 (2001), pgs. 788 y 789. Cfr. SILVA SNCHEZ, iM\, Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
'30Vid. v.BOGDANDY, Gubernative Rechtssetzung, 2000; LDERSSEN, K., Europaisierung des
Strafrechts und gubernative Rechtssetzung, en: GA 2003, pgs. 71 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.,
Los principios inspiradores, cit., pg. 141, nota 30.
'^^As, ("Ley en blanco inversa"), SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
i32Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Poltica y Derecho Penal en Europa, en: Revista Penal 3
(1999), pgs. 61 y ss.
^^^En contra de este modelo, por todos: JUNG, Konturen und Perspektiven europischen
Strafrechts, JuS 2000, pgs. 417 y ss.; tambin, aunque con matices, TERRADILLOS BASOCO, J.,
Poltica y Derecho Penal, cit., pgs. 65 y ss.; a favor del mismo, no obstante: EISELE, Einflussnahme
auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der Europischen Gemeinschaft, en: JZ 2001, pgs.
1.157 y ss., citados por SILVA SNCHEZ, J.M*, Los principios inspiradores, cit., pg. 139, nota 10.
'^"^As, SILVA SNCHEZ, J.M*., Los principios inspiradores, cit., pg. 139 ("... modelo burocrtico de "conduccin" de la legislacin penal". Para el autor, ... "se hace difcil eludir la impresin de
que se trata de propuestas legislativas derivadas de la presin de un lobby (respectivamente, policial o
administrativo- burocrtico) y articuladas al modo en que suelen operar los lobbies en el nivel nacional, pero sin los contrapresos existentes (todava) en este ltimo mbito" (op. cit., pg. 143).
^^^Sobre las diversas posiciones doctrinales al respecto, vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios
inspiradores, cit., pg. 140 (nota 19). A favor de dicha competencia, entre otros, TIEDEMANN, BACIGALUPO, DELMAS-MARTY, PALAZZO, PICOTI, SPINELLIS. En contra: GRASSO, SPENCER, etc.
489
obvia mientras no se transfieran inequvocamente al Parlamento europeo las competencias legislativas nacionales en materia penal, para lo que no bastar con modificar el Tratado de la Unin Europea si el Parlamento Europeo no ocupa una posicin comparable a la de los parlamentos nacionales. O bien que se matice - o
corrija- el denominado principio democrtico parlamentario como fundamento
poltico-constitucional de las normas penales, lo que se intenta por quienes mantienen que la garanta de la legalidad democrtica reside no tanto en el origen parlamentario de la norma, sino en el control jurisdiccional de su legitimidad y adecuacin de sta a los derechos fundamentales^^^. La segunda opcin (mitigar las
exigencias del principio democrtico parlamentario), sin embargo, plantea especiales dificultades. En primer lugar, porque la pretendida regulacin penal europea
no dispone de equivalentes funcionales que subsanen el dficit democrtico denunciado. En segundo lugar, porque por su naturaleza sectorial y administrativa, circunscrita adems a la proteccin de los intereses financieros de la propia
Comunidad, aade al dficit democrtico otros dficits de generalidad e imparciali(iadi37.
6.4.
La formulacin del
"MZ/MAI
Ldi formulacin actual del principio de legalidad ("nullum crimen ...") tiene su
origen en FEUERBACH, quien asoci el mismo a su teora de la coaccin psicolgica de la pena.
Segn FEUERBACH, la pena ha de cumplir un cometido de "coaccin piscolgica" en el ciudadano, para que ste se abstenga de cometer delitos. La propia
naturaleza de dicho mecanismo intimidatorio supondra, entonces, en buena lgica que la ley penal describa y sancione previamente las conductas que pretende
evitar, para que el ciudadano sepa a qu atenerse al conocer las consecuencias de
sus actos. De esta funcin atribuida a la pena desprende FEUERBACH tres exigencias: "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimine" y "nullum crimen
sine poena legali"^^^.
La teora de la coaccin psicolgica ha sido de algn modo precursora de las
modernas teoras de la motivacin, basadas en el psicoanlisis'^^, que atribuyen
al tipo penal - o , mejor: a la tipificacin de una conducta por el legislador^'^^dicho cometido: el de contramotivar al infractor potencial.
'^%n este sentido, PALAZZO, La legalidad penal en la Europa de Amsterdam (trad. de Garca
Rivas), en: R.P., 3 (1999), pgs. 40 y ss. Para el autor, en los ordenamientos nacionales ya se ha producido un desplazamiento de la base democrtica parlamentaria de la garanta legal en favor de la
garanta material de los derechos fundamentales (op. cit., pg. 37). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los
principios inspiradores, cit., pg. 141.
'^^En este sentido crtico, SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores, cit., pg. 142.
^^^FEUERBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Rechts, V Ed., 1801, pargrafo 23.
i39Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 87.
'4Por todos, ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, cit., pg. 46 (2* Ed., 1973); Cfr.,
MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 87.
490
En todo caso, contribuyen slidamente a la fundamentacin de la idea de culpabilidad, pues es obvio que slo quien conoce la prohibicin penal -o, al
menos, quien ha podido conocerla- puede motivarse por ella y ser castigado
como culpable ^"^^
En el mbito de la sistemtica penal, BELING supo potenciar al mximo el
alcance del "'nullum crimen'' con su teora del "tipo" o de la "tipicidad", que auna
las exigencias polticas y tcnicas derivadas del principio de legalidad. A juicio del
autor, el ''nullum crimen" -y su posterior aceptacin generalizada por las legislaciones y el ''usus fori"- represent un giro sustancial en el Derecho Penal contemporneo: nada menos que el trnsito de un Derecho Penal basado en clusulas generales ''ad exemplum", a un Derecho Penal de tipicidades concretas, de ""numerus
clausus", convirtindose la tipicidad en una caracterstica necesaria del concepto
general de accin punible^^^.
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin
El principio de legalidad -en sus diversas manifestaciones- se reconoce, de
forma parcial e insatisfactoria^'^^, por la Constitucin espaola. Tambin, por el
Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder
Judicial, como se ver al analizar las diversas "garantas" derivadas del "nullum
crimen".
El artculo 25.1" de la Constitucin declara: "Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
aquel momento". Por su parte, el artculo 9.3" de la Constitucin, "garantiza ...
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabihdad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos". Otros preceptos, como el artculo 117.3" y el 24, de la Ley Fundamental, consagran la denominada garanta
"jurisdiccional" que se examinar posteriormente.
El artculo 25.1" de la Constitucin espaola, no obstante, constitucionaliza el
principio de legalidad, con todas sus consecuencias. Emplazado este precepto en la
Seccin Primera del Captulo II del Ttulo II de la Ley Fundamental espaola, el
nullum crimen adquiere un rango superior y superior proteccin jurdica, y pasa de
491_
constituir un principio jurdico a configurarse como un genuino derecho fundamental, cuya vulneracin permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional^'^'^.
Sin embargo, la Constitucin espaola, rompiendo inopinadamente una larga
tradicin^'^^, ha sido poco explcita. La garanta "penal" y la garanta de "ejecucin"
no cuentan con un reconocimiento inequvoco. Como tampoco el trascendental
mandato de taxatividad o determinacin^'^^, al que se han referido algunas Sentencias del Tribunal Constitucional'"^^. Las medidas de seguridad, incluso, quedaran al margen del artculo 25.1 de la Constitucin, de acuerdo con una interpretacin literal del mismo'"*^, si bien el vigente Cdigo Penal, en su Ttulo Preliminar,
hace extensivas a las medidas las mismas garantas que rigen respecto a las penas.
Ms aiin: aspectos fundamentales del principio de legalidad, como la reserva absoluta de ley (ley formal) y la reserva de ley orgnica tampoco encuentran en la
Constitucin una plasmacin explcita e inequvoca. Como se ver a continuacin,
el amplio y equvoco trmino "legislacin" {art. 25.1 CE.) - introducido deliberadamente para extender la garanta al mbito administrativo- reclama una interpretacin correctiva''^^, asumida por la doctrina del Tribunal Constitucional, para que
la reserva de ley formal encuentre asidero en la Constitucin. En cuanto a la reserva de ley orgnica, la doctrina penal ha tenido que hacer gala de sus dotes hermenuticas para derivar del artculo 81, con relacin al 57.7 de la Constitucin, la exigencia de ley orgnica; exigencia, sin duda, ms que justificada (por otras razones),
pero que la ley fundamental no explcita con la claridad exigida.
En efecto, los artculos 25.1 y 9.3 de la Constitucin slo proclaman la garanta
criminal y la prohibicin de retroactividad, pero no todas las exigencias derivadas
del principio de legalidad'^^. Falta una consagracin explcita del principio de legalidad en materia penal que proscriba terminantemente la indeterminacin de las for-
i^^As, MUOZ CONDE, F., y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 5^ Ed. (Tirant lo
Blanch), pg. 100. Como advierten los autores, el artculo 25.1 de la CE. se encuentra entre los "derechos fundamentales y libertades pblicas" de la Seccin T del Captulo II, Ttulo II, que en virtud del
artculo 53.2 de la CE. son susceptibles de una proteccin extraordinaria y de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Como advierte CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol,
cit., pg. 176), al conferirse rango constitucional al nullum crimen se conjura el peligro de que una ley
ordinaria viole las garantas que el mismo comporta, como sucedi con el Cdigo Penal de 1848
(reforma de 1850) cuyo artculo 19 se refera no solo a la "ley", sino tambin a ... "ordenanza o mandato de la autoridad a la cual estuviera concedida esta facultad".
'45AS, C O B O D E L ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. Sobre
dicha tradicin, vid. BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 72.
'^^En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 87.
'^^As, las Sentencias de 12.XII.1986 y de 21.VII.1987, del Tribunal Constitucional. Cfr., MIR
PUIG, S., Ibdem.
'"^^El favor de dicha interpretacin "literal": MIR PUIG, S., Derecho Penal , P.G., cit., pg. 87;
tambin, TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado de derecho. Madrid (Akal), 1981, pgs.
181 y ss.; en contra, BUSTOS RAMREZ, J,, Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 77.
''^^Vid. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal
Espaol (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983). Estudios Penales y Criminolgicos,
XI. Santiago de Compostela, pgs. 146 y ss., especialmente, pgs. 149 y ss.
'50AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 79.
492
mulaciones legales y la analoga in malampartem^^^. Los artculos 25.1 y 9.3 no precisan qu rango ha de tener la "ley" a la que se refieren (ley ordinaria o ley orgnica), ni expresan las principales garantas asociadas al contenido esencial del nullum
crimen^^-^. La garsLnta. penal slo se contempla de modo implcito y mediato a travs
de la prohibicin de retroactividad del artculo 9.3. La garantrn jurisdiccional se tutela parcialmente en el artculo 24.2 ("todos tienen deecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ..y) y 117.3 de la Constitucin, si bien ninguno de estos preceptos
declara de forma expresa y concluyente que slo los Jueces y Tribunales Ordinarios
predeterminados por la ley puedan castigar delitos y aplicar las penas^^^. La garanta
de ejecucin, tampoco es objeto de un reconocimiento expreso y manifiesto de alcance general. Cabe entender que el artculo 25.2, segundo inciso de la Constitucin,
contiene una declaracin tmida e indirecta referida exclusivamente a las penas y
medidas privativas de libertad^^'^. Pero ni este precepto constitucional, ni los que proclaman la reserva de ley aseguran la plena vigencia de la garanta de ejecucin, ya
que no cierran el paso al necesario desarrollo reglamentario de tan trascendental
materia (cumplimiento y ejecucin de las penas)^^^ para la que, con buen criterio,
debiera exigirse una normativa reguladora con rango de ley orgnica^^^.
Precisamente porque falta una proclamacin expresa del principio de taxatividad y de la prohibicin de analoga, se ha dado paso a una praxis tolerante y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad y ala proscripcin de la analoga
en la Jurisprudencia constitucional^^''. El Tribunal Constitucional ha exigido del
legislador "hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede
salvaguardada" (S. 62/1982, de 15 de octubre), refirindose a las exigencias de
tipicidad de las infracciones legales, y, sin embargo, no ha declarado inconstitucionales preceptos como el previsto en el derogado artculo 431 del Cdigo Penal,
texto refundido de 1973 (delito de escndalo pblico) que exhiben un intolerable
grado de indeterminacin y laxitud^^^. Semejante permisividad se aprecia en el
momento de estimar el amparo constitucional por vulneracin del artculo 25.1
frente a resoluciones judiciales que implican un claro recurso a la analoga, como
es el caso de la Sentencia 8/1981, del 30 de marzo (delito de apropiacin indebida por no ingresar la cuota obrera de la Seguridad Social)^^^.
'5iVid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg.
71. Tambin: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 79 y 80, para quien de los artculos citados no se desprenden inequvocamente el mandato de determinacin.
'^^La falta de precisin en el momento de consagrar tales garantas sera "uno de los defectos ms
graves de la Constitucin de 1978 ...", segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, Derecho Penal,
P.G.,4" Edicin, cit., pg. 72.
'^^Para llegar a tal elemental conclusin es necesaria una interpretacin sistemtica y teleolgica,
partiendo del Ttulo Preliminar y el VI de la propia Constitucin (Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 72, nota 52).
'5^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC., 5^ Edicin, cit., pg. 83.
i^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4'' Edicin, cit., pg. 72,
'56AS, G A R C A V A L D S , C , Comentarios, cit., (1982), pg. 18.
'^^COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.O., 4^ Edicin, cit., pg. 70 y
71, quienes califican de "injustificada e inaceptable" dicha praxis.
'5^As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edicin, cit., pg. 70.
>59AS, C O B O D E L R O S A L , M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4^ Edicin, cit., pg. 71.
493^
494
to", de una ley ''praevia", de una ley ''certa" y de una ley ''stricta"^^^. Segn el
Tribunal Constitucional, el "nullum crimen'' tiene un doble contenido: material y
formal. La garanta material se correspondera con la "predeterminacin normativa
de las conductas ilcitas y las sanciones correspondientes", es decir, proporciona la
necesaria seguridad jurdica sobre cuales son las conductas incriminadas y las penas
que se les asignan. La garanta/orma/ exige que las leyes penales sean promulgadas con determinado rango, lo que equivale a la reserva de ley^^^ La garanta material o predeterminacin normativa, por tanto, equivale a las exigencias de la lex
certa y de la lex stricta. ha formal, a las de la lex scripta y la lex praevia^^^.
6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o ^'reserva de ley'' (formal)
La primera consecuencia del principio de legalidad es la exclusin como fuente directa de Derecho Penal de toda norma que no sea norma escrita {''lex scripta").
A pesar de lo dispuesto, pues, en el artculo 1 del Cdigo Civil, ni la costumbre, ni
los principios generales del Derecho pueden ser fuentes creadoras de delitos, penas
o causas de agravacin en el mbito penal'^^.
Por ello, la doctrina espaola critic la figura del "delito continuado" que,
con anterioridad a la reforma de 1983 (art. 69 bis Cdigo Penal), aplic la jurisprudencia sin la necesaria cobertura legal, an cuando la Sentencia del Tribunal
Constitucional 89/1983 declarase compatible con el principio de legalidad esta
"construccin jurdica utilizada desde hace largo tiempo", esto es, nacida no de
la ley sino de la costumbre delforo^^.
Ni siquiera cuando los principios generales del Derecho tienen rango constitucional (vg. principio de igualdad) pueden operar como fuente directa, creadora de la incriminacin de una conducta no tipificada en la ley como delito. As,
la sentencia del Tribunal Constitucional 74/1997 confirm la absolucin del delito de impago de pensiones a un padre que no pagaba a su hijo extramatrimonial
la pensin impuesta en un juicio sobre la custodia del menor. La Audiencia
Provincial haba entendido que el supuesto de autos era atpico, porque el antiguo artculo 487 bis del Cdigo Penal de 1973 solo castigaba el impago de pensiones a hijos matrimoniales (precepto, desde luego, discriminatorio y contrario
al principio constitucional de la igualdad entre unos y otros hijos)'^^.
'"''Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2002. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (director), y otros: Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 2002, pgs. 242 y 243.
'6'As, S.T.C. 21.1.1988 y 19.VII.1989, entre otras, citadas por: MUOZ CONDE, F., y GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit, pg. 99.
'62Vid. S.T.C. 156/1996. Cfr. RAMOS TAPIA, MM, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros: Derecho Penal, P.G., cit., pg. 243.
'^^Ms detenidamente, infra VI.f).2.a' (El nullum crimen y la teora de las fuentes del Derecho
Penal). Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 179 y ss. y 185 y ss.;
LUZN, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 237.
'^^Vid. S.T.C. 89/1983. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 243, nota 347.
'"-^Vid. S.T.C. 74/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 244.
495^
I66AS, R A M O S TAPIA, M^L, en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 245. Tambin, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 138.
^^^As, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1996, 60/1991, 26/1994,
113/2002. Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 101, para
quienes la reserva de ley no se deduce directamente del art. 25.1 de la Constitucin, por lo que desde
las primeras interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar tan
ambigua formulacin con otros preceptos de la Constitucin.
'^^En este sentido, S.T.C. 120/1998. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., pg. 245. Sobre el trasfondo poltico y democrtico que legitima
exclusivamente a la ley en sentido formal para crear delitos y penas, vid. supra. VI.c) (significado tcnico y poltico del principio de legalidad).
"^^Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros. Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 245; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal, P.G., cit., pg.
135: "La materia penal queda as sustrada a la Ley Ordinaria, a toda suerte de legislacin delegada ...
y a las Ordenanzas de necesidad: Decretos Leyes, bandos militares, etc." En particular, sobre los
"decretos legislativos" y los "decretos leyes", vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I.,
cit., pgs. 138 y ss.
496
'^En el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88. Sobre la polmica en
tomo al problema en la doctrina espaola, vid., adems: BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 72 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 43 y
ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 138 y ss.
'^iVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 253, nota 305; BOIX REIG, J., El principio de legalidad en la Constitucin, en: Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal. Deusto, 1983, pgs.
53 y ss.; ARROYO, L., Principio de legalidad, cit., pg. 9 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 206 y ss. Vid. tambin: MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
P.G., 3" Edicin, cit., pg. 114; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PG., 1999, cit,
pg. 72; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG., 1996, cit., pg. 81: especialmente, 138 y
ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal Espaol
(Especial referencia a la Reforma de 25 de junio de 1983), Estudios Penales y Criminolgicos, XI
(1988), pgs. 150 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 175 y ss.
^^^El problema de si la ley penal ha de ser -o no- Ley Orgnica, se plantea con la entrada en vigor
de la Constitucin espaola de 1978 y respecto a las leyes penales posteriores a sta (o modificaciones de las mismas posteriores a la Constitucin). En el sistema anterior no exista la categora de Ley
Orgnica (con el mismo alcance y significado que en el actual) ni estaba prohibida la utilizacin del
Decreto-Ley en materia penal (Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 142).
No cabe entender, sin embargo, que la Constitucin haya derogado la legislacin penal anterior a ella
que no revistiese la forma de Ley Orgnica. La Constitucin, segn se ha interpretado su disposicin
derogatoria 3, solo ha derogado las disposiciones que se "opusieran" a la misma desde un punto de
vista material, esto es, por su contenido, no por razones puramente formales (As, COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTN, Derecho penal, P.G., cit., pgs. 135 y 136).
497
fundamentales y libertades pblicas"; en consecuencia, sera lcito legislar en materia penal mediante leyes ordinarias e incluso legislacin delegada, aunque no
mediante decretos leyes. Por ltimo, otro sector doctrinal estima decisivo el criterio
de la pena que establezca la ley controvertida, y no del bien jurdico que se supone
sta desarrolla o limita: si la pena o medida afectan o limitan derechos fundamentales (lo que suceder en la mayora de los casos, aunque no necesariamente en
todos) sera preceptiva la Ley orgnica. En este sentido, el Tribunal Constitucional
ha declarado que la ley penal debe ser ley orgnica solo si contempla penas o medidas de seguridad privativas de libertad, como se ver a continuacin.
A tenor de una opinin muy extendida^^^, las penas y medidas de seguridad privativas de libertad afectan siempre y en todo caso, de forma directa, a dichos "derechos fundamentales y libertades pblicas": concretamente, al derecho a la libertad,
proclamado en el artculo 17 de la Constitucin. Por lo que la ley que establezca
penas o medidas de esta naturaleza requiere el rango de ley "orgnica"^^"^.
Igual rango sera necesario^^^ ajuicio de un prestigioso sector doctrinal y refirindose al derogado Cdigo Penal (Texto refundido de 1973) para las leyes que
estableciesen penas de ''multa", ya que el impago de sta conlleva una privacin de
libertad. Y penas de ''confinamiento " o "destierro", que limitaban el derecho fundamental a la libre eleccin de residencia (art. 19, primer prrafo de la
'^^Algn autor, no obstante, como RODRGUEZ DEVESA, no considera sea necesaria, con carcter general, la Ley Orgnica {Derecho Penal, P.G., 1981, pg. 171). Tampoco exigen que toda la materia penal se regule por ley orgnica: LAMARCA PREZ, C., Legalidad penal y reserva de ley en la
Constitucin Espaola, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1987 (10), pgs. 107 y ss.
(invocando la autora que el constituyente no pensaba en la materia penal cuando introdujo la categora de ley orgnica); FEIJOO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica en materia penal e intervencin del legislador en materia de derechos fundamentales, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994
(52), pgs. 91 y ss. (aduciendo que la norma penal no desarrolla derechos fundamentales sino que se
limita a conminar con una pena comportamientos en ningn caso amparables en ejercicio de derechos). Otros autores, matizan en qu casos se requiere Ley Orgnica, porque habra que analizar
supuesto a supuesto. As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G. (5" Ed.), pgs. 81 y ss.; CEREZO MIR,
J. {Curso de Derecho Penal espaol, P.G., Introduccin, 1996, pgs. 150 y ss.), para quien han de tener
carcter de Ley Orgnica solo aquellas leyes penales que protejan bienes jurdicos que afecten a derechos fundamentales o libertades pblicas (vg. las que limiten el derecho de manifestacin); MADRID
CONESA, La legahdad del delito, 1983, pgs. 54 y ss.; LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal,
P.G.,l (1996), pgs. 138 y ss. (slo se requiere Ley Orgnica respecto a las leyes "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., pgs. 177 y 178. A favor de la exigencia de Ley Orgnica para toda la materia penal, vid. resea bibliogrfica que aporta CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 178, nota 13. Mantienen, igualmente, que en materia penal no es imprescindible la Ley Orgnica, siendo posible legislar mediante
leyes ordinarias o legislacin delegada (aunque la mayora de los autores excluye, salvo
RODRGUEZ DEVESA, los "decretos-leyes", a tenor de lo dispuesto en el artculo 86.1 de la
Constitucin espaola), entre otros: BUSTOS, J., LAMARCA, C , LPEZ AGUILAR, FEIJOO
SNCHEZ, B., etc., Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, /., cit., pg. 140.
i74j Tribunal Constitucional ha equiparado pena y medida de seguridad a los efectos de exigir
Ley "Orgnica", porque en el caso de las privativas de libertad se afecta el artculo 77 de la Constitucin (Sentencias de 11 de noviembre, 12 de diciembre y 16 de diciembre de 1986). Cfr., MIR PUIG,
S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 81.
'''^En el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G, cit., pg. 89. Vid., tambin,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 206 y ss.
498
'^^En cuanto al arresto sustitutorio, existen discrepancias en la doctrina. BOIX mantiene la tesis
del texto. CEREZO MIR, se pronuncia en contra. El Tribunal Constitucional, en su da, deneg el
amparo contra la imposicin de una multa prevista en ley penal no orgnica (S. 13 de febrero de 1987).
Pero distinto es el problema de si una nueva ley no orgncia puede prever con carcter general multas
con la posibilidad del consiguiente arresto sustitutorio. Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^
Edicin, cit., pg. 81, nota 22, quien cita, tambin, la Sentencia de 14 de julio de 1987, del Tribunal
Constitucional. Minoritaria debe considerarse, la opinin de CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I., 1985, pg. 154), para quien solo tendrn que revestir el rango de "Orgnicas"
aquellas leyes que en razn al bien jurdico protegido afecten a los derechos fundamentales y libertades pblicas establecidos en la Seccin T (Cap. II, Ttulo I), de suerte que se podran regular por ley
ordinaria los delitos y faltas contra la propiedad y los relativos al control de cambio.
'^^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 81.
'^8As, MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.O., 3* Edicin, cit., pg. 113.
Vid., tambin, LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad, cit., pg. 150.
499^
'^^En este sentido, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 140; tambin,
CEREZO, CASAB y MADRID. El Tribunal Constitucional acogi esta tesis en su Sentencia
25/1984, del 23 de febrero, estableciendo que solo en este caso sera imprescindible la ley "orgnica".
'^"Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 208 y 209 argumentando a favor de esta tesis como solucin deseable para otros supuestos aun no resueltos. Una resea de los autores partidarios de la tesis comentada, en: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pg. 90,
nota 21. En contra, expresamente: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
'^'As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5" Edicin, cit., pg. 82. Tambin: LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 140 y ss.
i82pgjjQQ SNCHEZ, Hernando, Reserva de Ley Orgnica en materia penal e intervencin del
legislador en materia de derechos fundamentales. En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994, n 52,
pgs. 91 y ss.
500
i
S
*
\
^'
fruto de una relacin dialctica de los diferentes derechos entre s o con otros
bienes o intereses del mismo rango constitucional, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artculos 53.1", 81.1 y 86.1" de la Constitucin espaola^^^.
Segn FEIJO SNCHEZ, por "desarrollo" del contenido (de los derechos
fundamentales y libertades pblicas) entiende la Constitucin solo la actividad
configuradora, constitutiva, definidora o delimitadora del contenido de cada
derecho. O, para ser ms precisos, del "contenido esencial" de cada derecho^^"^.
Este punto de vista, suscrito por el Tribunal Constitucional, se vera respaldado
por un elemental anlisis histrico y hermenutico de la exigencia de ley orgnica, que se explica por la necesidad de consenso poltico en tomo a ciertas materias conflictivas durante el proceso constituyente^^^. Por tanto, por "desarrollo"
del contenido de tales derechos, habra que entender una actividad del legislador
equivalente a la del superlegislador, esto es, un actividad relativa a la "configuracin esencial" de aqullos ^^^.
Para FEIJO SNCHEZ la legislacin penal no supone un "desarrollo" de
las "facultades referentes a mbitos vitales del individuo en su propia libertad,
relaciones sociales o participacin poltica imprescindible para su desarrollo
como persona y derivados de su propia dignidad de tal"*^^. En consecuencia, no
existe una Reserva de Ley Orgnica, sino de Ley Ordinaria, pues el Derecho
Penal cuando regula el ejercicio de los derechos fundamentales desempea una
funcin tuitiva extema y limita en ciertos supuestos su ejercicio en beneficio del
disfmte general de los mismos por parte de los otros participantes del sistema
poltico-social y las condiciones de existencia y evolucin del Estado social y
democrtico de Derecho'^^.
Rechaza FEUO SNCHEZ los argumentos que suelen esgrimirse a favor
de la exigencia absoluta de Ley Orgnica en materia penal. De una parte, porque
a su juicio la tesis adversa -que identifica "desarrollo" del "contenido esencial"
de un derecho con "afectar" ste -conduce al absurdo de admitir que el mbito
material de la ley orgnica limita exclusivamente con el del decreto ley (privando al legislador ordinario de toda funcin). De otra, porque el deseable consenso que expresa la exigencia de ley orgnica carece de apoyo jurdico ''ex lege
501_
lata" cuando se predica respecto a las normas penales, sin otro argumento para
justificar la excepcin al rgimen diseado por la ley fundamental que la indiscutible relevancia de lafiancinde aqullas ^^^.
Pero cuestiona, tambin, FEIJO SNCHEZ la "reserva relativa" de ley orgnica en materia penal, rebatiendo la construccin de las denominadas "leyes de
desarrollo negativo" que utiliza un sector de la doctrina^^^. Siguiendo el voto particular de la S.T.C. 140/1986, que distingue entre "leyes de desarrollo" (exigencia
de ley orgnica) y "leyes limitativas" (leyes penales), entiende FEIJO SNCHEZ
que las leyes penales despliegan una uncin tuitiva y extema, limitativa pero perifrica, de los derechos fundamentales, sin afectar al contenido esencial de stos, sin
pretender configurarlos. Por ello, no exigen el rango de orgnicas: "limitar" no es
"desarrollar" en el sentido del artculo 81 de la Constitucin'^^ Ahora bien, concluye el autor, como las leyes penales limitan los derechos fundamentales precisamente para que stos puedan cumplir su funcin social, siempre quedara abierta la
posibilidad de que el Tribunal Constitucional controle si el establecimiento de ciertas penas resulta contrario al contenido esencial del derecho que se restringe por
una incorrecta ponderacin de los intereses constitucionales protegidos'^^.
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 10 de noviembre (160/86) y 11
de noviembre de 1986 (140/86) y 12 de diciembre y 16 de diciembre del mismo ao,
ha declarado que el rango de Ley Orgnica es imprescindible en la ley que establezca penas o medidas de seguridad privativas de libertad'^^.
La reserva sustancial y absoluta de Ley Orgnica otorga a la ley penal un saludable plus de legitimacin social, al ser necesario para su aprobacin, modificacin
o derogacin un ''quorum" cualificado, esto es, un especial consenso social.
La doctrina del Tribunal Constitucional deja, pues, abierta la posibilidad de castigar a travs de ley penal no orgnica delitos o faltas, vg. contra el patrimonio,
imponiendo penas de multa. Esta solucin ha dado lugar a una viva polmica doctrinal, representando CEREZO MIR'^"^ y ZUGALDA'^^, las dos posiciones antagnicas, el primero compartiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, criticndola razonadamente, el segundo.
A mi juicio, la exigencia de Ley Orgnica en materia penal se ve reforzada por
tres argumentos adicionales. En primer lugar, por el plus de estabilidad que repre-
'^'^Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 107.
'^'^Respecto a los autores que mantienen la categora del "desarrollo negativo", vid., crticamente,
FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 93, II.A. 1 y nota 4; y pgs. 109 y ss.
i'^'Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 109 y 110.
'92Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 110 y 111.
''^^Sobre esta doctrina del Tribunal Constitucional, vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 207 y ss.; tambin, las Sentencias del Tribunal Constitucional 118/1992, 119/1992 y 234/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros. Derecho Penal, P.G., cit., pg. 246, nota 355.
i^^CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
i'^^ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 208 y 209.
502
senta la Ley Orgnica frente a la ley ordinaria, al requerir para la aprobacin, derogacin o reforma de aqulla un quorum cualificado. De este modo, se dificulta la
peridica y perturbadora modificacin de las leyes penales -Leyes que reclaman
estabilidad- con los cambios de las mayoras parlamentarias simples. En segundo
lugar, por el plus de legitimidad poltica que exhibe la Ley Orgnica, ya que el mencionado quorum reforzado implica un mayor consenso social, especialmente exigible en aquellas leyes cuyas consecuencias jurdicas afectan o pueden afectar a los
derechos ms valiosos de la persona. Por ltimo, porque precisamente el plus de
estabilidad y legitimidad o consenso de la Ley Orgnica propicia una percepcin
social de estas normas muy positiva que, a su vez, refrenda y consolida el consenso social e implantacin de las mismas.
6.4.3.3.
El fenmeno de la legislacin delegada es conocido en pases de nuestro entorno como Francia e Inglaterra^^^. En el ordenamiento espaol, sin embargo, la posibilidad de acudir a la legislacin delegada (Decretos legislativos. Decretos leyes,
etc.) en materia penal es objeto de una viva polmica doctrinal, condicionada por el
debate previo sobre la exigencia de Ley Orgnica para establecer delitos y penas.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, no
haba ningn obstculo ratione materiae para acudir a la legislacin delegada, y, de
hecho, se utiliz esta tcnica para promulgar el Cdigo Penal de 1932, el "texto
refundido" de 1944, el "texto revisado" de 1963 y el "texto refundido" de 1973'^^.
No en vano, se estimaba que el trmino "ley" del ''nullum crimen'' deba entenderse en su acepcin ''lata'', que junto a la ley en sentido/orma/ incluye la legislacin delegada (Decretos Legislativos, Decretos Ley) e incluso los bandos militares^^^. Y, desde luego, tampoco cabe ignorar que si una y otra norma -los Decretos
Legislativos y los Decretos Ley- tienen el rango de ley^^^, los Decretos Legislativos, segn la experiencia histrica corrobora, han mostrado, como tcnica legislativa, su especial adecuacin para la promulgacin de los Cdigos Penales; y los
"Decretos Ley", para legislar en circunstancias excepcionales^^^.
Con la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, la doctrina discrepa respecto a la posibilidad de admitir que se establezcan delitos y penas mediante la legislacin delegada. La opinin dominante se opone a ello, estimando nece-
'^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal
Europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13, Enero 2004, pg. 139, nota 27.
'"^^Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G.,5^ Ed. (1996), Madrid (Tecnos), pg. 123.
'^*^Cfr. LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I (Editorial Universitas), 1996,
pg. 138.
''^'^As, LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, PG., I., cit., pg. 138.
200Cfr. RODRGUEZ DEVESA, ].M\ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, PG.
(18" Ed.), Madrid, 1995 (Dykinson), pg. 181; tambin: LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA
BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 122.
503^
504
208RODRIGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 181 ("ausencia de una
taxativa declaracin constitucional..."); LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 122. En general, sobre el problema, y reseando la opinin de otros
autores que discrepan de la interpretacin dominante del artculo 81 de la Constitucin (especialmente, FEIJOO SNCHEZ, LAMARCA, BUSTOS RAMREZ, LPEZ AGUILAR, etc.), vid.: LUZN
PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, RG., I., cit., pg. 140; tambin: CUELLO CONTRERAS, J.,
El Derecho Penal Espaol, cit., P.G. (1996), pgs. 178 y nota 13).
^^'^Derecho Penal Espaol, P.G., I., cit., pg. 122.
^^^Derecho Penal Espaol, P.G., I., cit, pg. 122.
2"Cfr. LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G., cit., pg. 122.
2'2AS, LANDECHO VELASCO, C.M^ y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
P.G., cit., pg. 123; RODRGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, P.G.,l., cit., pg. 181.
2'30p. cit., pg. 124.
505^
^'^Op. cit., pg. 124. En cuanto a la posibilidad de que los "decretos-leyes" afectasen a derechos
fundamentales, vid. S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre (fundamento jurdico n 8).
215AS, BUSTOS RAMREZ, LAMARCA, LPEZ AGUILAR y FEIJO SNCHEZ, entre otros
(Cfr. LUZN PEA, D.M^, Curso de Derecho Penal, cit., pg. 140).
^^^Derecho Penal, P.G., 6^ Ed., pg. 116.
'^'''^Derecho Penal, P.G., (4^ Ed.), pg. 135, nota 3.
218AS, R O D R G U E Z D E V E S A , J . M \ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,
1995 (18^ Ed.), pg. 182.
2i9En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M^ y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, P.G., cit., pg. 183.
506
la pena de prisin de tres aos y un da a seis aos o con la de confinamiento o destierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo". Los Bandos, por tanto, no pueden sealar penas,
sino fijar "medidas" y "prevenciones" que han de calificarse como "administratiy^^"22o L^ materia exhibe importantes lagunas, en todo caso: no existen previsiones legales para el caso de "tropas en campaa" o para otros supuestos que no pueden subsumirse en el ingenuo concepto de "tiempo de guerra" (vg. plaza concreta
sitiada, fuerzas aisladas sin posibilidad de ponerse en contacto con el Gobierno,
poblacin civil de pas ocupado, prisioneros de guerra, etc.)^^^ Obviamente, el
artculo 63 del C.J.M. en vigor no discrimina la naturaleza del bando, ni la gravedad de la infi-accin de que se trate, por lo que la pena en abstracto sealada puede
ser inadecuada, como desmedido parece el arbitrio judicial^^^.
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado
El Derecho Penal es, ratione materiae, competencia exclusiva del Estado, segin
reserva expresa que consagra el artculo 149.6" de la Constitucin, lo que significa
que la legislacin de las Comunidades Autnomas no puede crear delitos ni establecer penas.
Porque en materia penal, la competencia legislativa corresponde exclusivamente al Estado, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de un
precepto de la Ley valenciana del Sindico de Agravios que ampliaba el tipo penal
del desacato (S.T.C. 162/1996)223.
No obstante, las normas autonmicas pueden afectar indirectamente al contenido de las leyes penales en blanco del Estado, o a leyes (penales del Estado) que contienen elementos normativos jurdicos del tipo, definiendo el significado de stos o
incluso creando causas de justificacin^24 p^j-Q ^^ posibilidad -discutida- as como
la eventual vulneracin del principio de igualdad que algunos autores denuncian,
pertenece a la problemtica especfica de las leyes penales en blanco o, en su caso,
a la de los elementos valorativos del tipo.
6.5.
507^
225Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 34 y 35; CUELLO
CONTRERAS, J. {El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 200; aade un posible ulterior fundamento del
principio de legalidad, siguiendo ideas muy gratas a la Ilustracin que FEUERBACH reformulara: el
nullum crimen expresara el desidertum de racionalidad -en trminos funcionales- en la prevencin
del delito (solo mediante una ley previa que el ciudadano conozca es lcito contramotivar a ste para
que no delinca)..
226SAX, en: Die Grundrechte, III, edit. Bettermann, Nipperdey, Scheuner, 1972 (2' Ed.), pg. 998
y ss. Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem. Sobre el problema, vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 200 y ss. El autor considera a FRANCISCO SUREZ precursor de esta postura, que coincidira con la ideologa del Derecho Penal clsico. Y cita como partidarios de la misma,
a BINDING, en Alemania, y a ONECA, A., en Espaa.
^^^En este sentido, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pg. 53. Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
228GRNWALD, en: ZStW 76, pgs. 1 y ss.; Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
22''As, crticamente, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pgs. 53 y ss.; Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem.
508
509
^^^Segn CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pgs. 202 y 203) esta interpretacin sobre el alcance mximo del nullum crimen, que abarcara a "todo" la relacionado con la justicia penal y se contemplara como "lmite" de la intervencin punitiva debe sustituir a la teora clsica que ve en el principio de legalidad una garanta del ciudadano frente al poder legislativo {nullum crimen sine lege), y
del poder legislativo frente al poder judicial. El principio de legalidad, para el autor, es una limitacin
del poder legislativo frente a s mismo.
^^^Alicia en el pas de las maravillas. Alianza Editorial, pg. 61.
510
por tanto, a la admisibilidad del llamado "delito natural"^^^, al que se refirieron los
positivistas; y a la creacin de comportamientos criminales por va judicial, ya que
dicho cometido corresponde exclusivamente a la ley. Por idntica razn, no cabe
definir conductas como delictivas a travs de normas (adminsitrativas) con rango
inferior a la ley, procedentes del poder ejecutivo.
A esta garanta suelen asociarse las exigencias genricas derivadas del ''nullum
crimen'': prohibicin de retroactividad (''lex praevia''), exclusin del derecho consuetudinario como fuente directa del Derecho Penal ("/ex scripta"), prohibicin de
la analoga "m malam partem" ("/ex stricta") y mandato de certeza o prohibicin de
clusulas generales e indeterminadas^^^ ("/ex certa''). Un sector de nuestra doctrina
refiere incluso a esta garanta el mandato de reserva de ley en materia penal y el
principio de determinacin o taxatividad^^^.
Por ello, el prrafo 2 del artculo 4 del Cdigo Penal dispone que si el Juez
o Tribunal tiene conocimiento de un hecho que estima digno de represin pero
no se halle penado en la ley, "se abstendr de todo procedimiento sobre l y
expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancin penal".
La garanta criminal se encuentra plasmada en los artculos 25.r y 9.3 de la
Constitucin espaola; tambin, en el artculo 1 del Cdigo Penal, y en el prrafo
2 de su artculo 4; y para las medidas de seguridad, en el artculo 1.2 del Cdigo
Penal, y el 95.
Precisamente porque la ley expresa la voluntad popular, solo la ley puede definir ciertas conductas como delito. Ni el poder ejecutivo, ni el judicial, cuentan con
una legitimacin poltica directa para hacerlo, pues sta reside en el Parlamento,
sede natural exclusiva de la soberana.
Es conveniente, por tanto, hacer alguna precisin sobre la compatibilidad con la
"garanta criminal" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los denominados
Plenos no jurisdiccionales (siempre de la Sala 2^) ya que en nuestro modelo de
fuentes (continental) solo la ley puede fundamentar por s sola la responsabilidad
criminal.
En efecto, como advierte BENLLOCH PETIT^"^^, la vinculacin del juez 2L\ precedente jurisprudencial es contraria a nuestra tradicin jurdica continental y sistema de fuentes; a la Constitucin espaola y a la reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional; y a la propia legalidad ordinaria.
La vinculacin del juez al precedente es propia del sistema del common law
(case law) en el que los rganos jurisdiccionales estn obligados a respetar -en
cuanto a su ratio dicendi- las resoluciones judiciales recadas en casos anterio-
237cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., RG., pg. 138.
23^En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit. pg. 276.
239AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 44 y ss.
^'^''BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez que se aparta de la "doctrina consolidada del
Tribunal Supremo"! Comentario crtico a la sentencia de la Sala 2^ del Tribunal Supremo de 11 de
diciembre de 2001 ("Caso Santiago Raposo"). Revista de Derecho Penal y Criminologa, Enero 2003,
n 11, pgs. 305 y ss. Sintetizo, a continuacin, el punto de vista del autor, que comparto.
511
res idnticos (tanto las propias como las que dimanen de tribunales superiores).
Por el contrario, el sistema continental no concede eficacia vinculante general al
precedente judicial sino que limita la fuerza jurdica de la sentencia al caso concreto enjuiciado. Descansa, pues, en el modelo de la res iudicata, a diferencia del
anglosajn que se funda en el principio de las stare decisis. En la tradicin jurdica continental el juez se halla sometido exclusiva y directamente a la ley (principio de la soberana del legislador) y no al precedente judicial. No cabe admitir
otra fuente del Derecho Penal ms all de la ley, ni cabe limitar la autonoma e
independencia de los jueces en su funcin interpretativa^"**. El juez puede discrepar legtimamente de la doctrina de los tribunales jerrquicamente superiores^'*^
porque slo se halla vinculado a la ley. Y porque en el modelo continental la
necesaria unificacin de la doctrina jurisprudencial se consigue a travs de la
resolucin de los recursos judiciales, y no mediante una frrea sumisin al precedente, primando, por tanto, la independencia y autonoma del juez y el propio
dinamismo de la jurisprudencia^'*^.
La Constitucin espaola {artculo 9.3 y 117.1) refrenda lo dicho: El artculo 117.1 consagra el principio de independencia de los jueces, declarando que
estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Dicha independencia se interpreta tanto por la doctrina cientfica como por la del Tribunal Constitucional no
solo como independencia frente a otros poderes del Estado, sino como independencia frente a otros rganos del poder judicial {no subordinacin jurdica). En
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no cabe establecer mediacin alguna en
la relacin que se establece entre el juez y la ley^'*'*.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que los jueces pueden discrepar legtimamente de sus superiores funcionales al interpretar la ley porque dicha discrepancia constituye una legtima manifestacin de la independencia judicial que
consagra el artculo 117.1 de la Constitucin^^^. El juez, declara la Sentencia
144/1988, de 12 de julio (F.J.3) del Tribunal Constitucional "no est sujeto a instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que slo a travs de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso,
la interpretacin de las leyes que juzgen, tambin con libertad incorrectas". No
est sujeto a instrucciones ni precedentes -afirma un auto 76/1991, de 7 de
marzo, del Tribunal Constitucional- "sino que ha de interpretar y aplicar la ley
de acuerdo con sus propios criterios, an cuando sometido, claro est, al sistema
de recursos ...". Lo proclama, tambin, de forma explcita la Sentencia 160/1993,
de 17 de mayo (F.J.2) del Alto Tribunal: "La existencia de una determinada lnea
jurisprudencial no implica que sta haya de ser seguida necesariamente por los
Tribunales inferiores, que en uso de su autonoma e independencia judicial {art.
24iCfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 319.
242Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss. En contra: Sentencia
de 11 diciembre 2001, del Tribunal Supremo.
^'^^As, DEZ PICAZO, L.M., en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 34 (1992),
pg. 35. Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss.
^"^^Del artculo 117.1 de la CE. se desprende el principio del ejercicio de la jurisdiccin "libre de
toda subordinacin jurdica". Vid. DE OTTO, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid (1989), pg.
58; tambin: BANDRS, J.M., en: Poder Judicial, nm. 22 (1991), pg. 23. Cfr. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 322.
2^5Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 325, nota 45.
512
117.1 CE.) pueden lcitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal
Supremo sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de
la ley, al tratarse de rganos judiciales diferentes"^"^^.
Pero la exclusiva y directa vinculacin del juez a la ley -y no al precedentese fundamenta en la propia legalidad ordinaria, concretamente en los artculos
12.ry5.re
la L.O.PJ., l.r, 1.6"y 7.7"del Cdigo Civil y en los reguladores
del recurso de casacin^"^^.
En efecto, el artculo 12.1" de la L.O.PJ. reitera la independencia de los jueces cuando ejercen la potestad jurisdiccional "respecto a todos los rganos judiciales y de gobierno del poder judicial", aadiendo que "no podrn los Jueces y
Tribunales corregir la aplicacin o interpretacin del ordenamietno jurdico hecha
por sus inferiores en el orden jerrquico judicial sino cuando administren justicia
en virtud de los recursos que las leyes establezcan". Por otra parte, no existe un
precepto que consagre expresamente la obligacin de los jueces de acatar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, similar al que contiene el artculo 5.1"
de la L.O.PJ. en relacin a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional^"^^. Sin
que deba olvidarse que la jurisprudencia no se relaciona por el artculo 1.1" d
Cdigo Civil en el catlogo de fuentes del Derecho, atribuyndola el artculo 1.6"
del mismo una funcin meramente complementara del ordenamiento jurdico. El
mandato, pues, del artculo 1.7 ^X Cdigo Civil ("... Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver ... atenindose al sistema de fuentes establecido") no alcanza a la Jurisprudencia, por lo que no existe un deber estricto de
sometimiento a la misma que vincule a jueces y tribunales^"*^. No en vano, la
infraccin de la doctrina jurisprudencial no se cuenta entre los motivos de casacin que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal^^^.
Pero precisamente porque los tribunales solo pueden aplicar fielmente la voluntad
de la ley -no suplirla, ni corregirla- los llamados ''plenos no jurisdiccionales" del
Tribunal Supremo, que pretenden unificar la doctrina jurisprudencial de ste cuando
resuelve los recursos de casacin interpuestos ante su Sala de lo Penal, plantean serios
reparos, sobre todo, si constituyen el fundamento de la propia incriminacin. En primer lugar, por la razn ya expuesta respecto a la jurisprudencia de los Tribunales. En
segundo lugar, porque los mencionados "Plenos" no son de naturaleza "jurisdiccional". Sus acuerdos son acuerdos internos, sin fuerza vinculante, que no guardan relacin con el enjuiciamiento del caso concreto aunque, sin duda, orientan las decisiones
de los Tribunales inferiores y contribuyen a la unificacin de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En todo caso, sera un error sobredimensionar esta funcin
unificadora de la doctrina jurisprudencial, en detrimento de otra funcin trascendental que corresponde a la casacin en inters del justiciable (derecho al recurso) y del
246cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 326 y ss.
24^Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 329 y ss.
^"^^Segn el artculo 5.1 de la L.O.P.J., los jueces y tribunales "interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
^'^^Citando jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en este sentido, vid. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 330, nota 53.
250AS, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G
513
^^'Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para
unificacin de la Jurisprudencia. 1991-2002. Tirant lo Blanch, 2" Ed., 2003, pgs. 157 y ss.
252vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 269 y ss.
25^Vid. GRANADOS PREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 298 y ss.
^^'^Vid. GRANADOS PREZ, C., Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 305 y ss. Muy significativo es
el Pleno de 26 de febrero de 1999 (vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs.
274 y ss.), sobre falsedades ideolgicas cometidas por particulares, en el que no se consigui el buscado acuerdo como consecuencia de la disparidad de criterios que enfrenta en esta materia a los miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, posiciones que describe la Sentencia 1.071/99, de
25 de junio, de dicha Sala. Vid., tambin, en este mismo Captulo, infra. VI, f),3.a' ("elementos normativos o valorativos del tipo").
514
6.6.1.2.
Garanta
"penal"
255cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., 139.
256Sobre la citada L.O. 7/2003, de 30 de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, ROSA M\
Anlisis del C.P. de 1995 tras la LO. 7/2003, de 30 de junio, cit., pgs. 75 a 94.
515^
cometidos "en el seno" (?) de organizaciones criminales respecto a los que el previo cumplimiento del perodo de seguridad es imperativo, depende de la decisin
del Juez de vigilancia que el penado se someta al "rgimen general de cumplimiento" - o n o - por grave que sea la condena impuesta al mismo.
Tampoco convence el sinuoso rgimen (?) que introduce el artculo 78 del
Cdigo Penal para limitar los efectos mitigadores del principio de acumulacin
aritmtica perseguidos por el artculo 76 del texto punitivo (perseguidos, sin
duda, an cuando la propia L.O. 7/2003, de 30 de junio ha elevado en cuatro grupos de casos los topes de mximo cumplimiento de las penas). Llama la atencin
que sin sometimiento a pauta legal o normativa alguna, el artculo 78.1 faculta
al Juez o Tribunal sentenciador para acordar que los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo
para la libertad condicional "se refieran a la totalidad de las penas impuestas en
las sentencias'', y no tomen como punto de partida los lmites al mximo cumplimiento de las penas establecidos en el artculo 76 del Cdigo Penal en el caso
concreto de que "a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado
1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total
de las impuestas". No obstante, y a tenor del art. 78.2" del C.P, el Juez o Tribunal
sentenciador, en los supuestos de los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del
artculo 76, y "siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la
suma total de las impuestas" acordar, preceptivamente, lo establecido de forma
genrica en el artculo 78.1 del C.P, computndose entonces los beneficios
penitenciarios ... etc. a partir de la condena impuesta. De modo que mientras en
la hiptesis legal del n 1 del art. 78 C.P. el Juez o Tribunal sentenciador cuenta con un arbitrio desmedido (no se requieren informes previos, ni contradiccin,
ni se consignan criterios legales o pautas normativas que enmarquen el ejercicio
de dicho arbitrio), en la del n 2 del propio artculo 78 C.P. el legislador impone, imperativamente, el rgimen establecido en el apartado anterior para los cuatro grupos de casos contemplados en el artculo 76.1 C.P. (que, por cierto, no
son todos los subsumibles en el artculo 78.1" C.F.). Ahora bien, el apartado 3 del
artculo 78 del C.P. complica an ms el confuso sistema legal autorizando al
Juez de vigilancia, y precisamente en los supuestos excepcionados, por su gravedad, del rgimen previsto en el artculo 78.1 C.P. (aparados a), b), c) y d) del
artculo 76.1 C.P.) para acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las dems partes, "la aplicacin del rgimen general" (?), esto es, lo dispuesto en el artculo 76.1 C.P., a pesar de que ello suponga el cumplimiento efectivo de una condena inferior a la mitad de las penas
impuestas. Se trata, desde luego, de unas facultades regladas las que se atribuyen
ahora al Juez de vigilancia (aunque la diccin literal del comentado artculo
78.3 C.P. opte por la frmula: "podr acordar"), porque solo as se comprende
-otra cosa es que se comparta- que pueda rectificar la decisin autorizada del tribunal sentenciador, sometiendo supuestos de particular gravedad al denominado
"rgimen general de cumplimiento". No obstante, las facultades del Juez de vigilancia rayan una vez ms en la discrecionalidad si se repara en los criterios normativos que pautan la opcin del rgano jurisdiccional: las "circunstancias personales del reo" (?) y "la evolucin del tratamiento reeducador". En cuanto a los
delitos terroristas - o cometidos en el seno de organizaciones criminales- el
artculo 78.3 excepciona, a su vez, lo establecido previamente y dispone, de
forma imperativa, los requisitos necesarios para acceder al tercer grado peniten-
516
ciario y a la libertad condicional (que quede por cumplir una quinta parte y una
octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena, respectivamente), atendiendo siempre a la suma total de las penas impuestas. De las diversas
hiptesis examinadas, no parece contemple el Cdigo inequvocamente aquella
en la que a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del
artculo 76 C.P. la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de
las impuestas pero sin que los delitos que integran la condena -menos gravespuedan subsumirse en las reglas a), b), c) y d) del artculo citado. Obviamente,
correspondera al Juez o Tribunal sentenciador, primero (art. 78.1") y al Juez de
vigilancia -despus {art. 78.2 y 3" CP.) aplicar en estos casos el rgimen de
cumplimiento de la pena que estimen proceda, si bien -por las razones antes indicadas- con un amplsimo margen de discrecionalidad dada la escasa determinacin de los presupuestos normativos a los que se debiera preordenar la decisin
del rgano jurisdiccional, especialmente en el caso del artculo 78.1" CP.
El rgimen de clasificacin (acceso al tercer grado penitenciario) y el de la
libertad condicional reproducen los problemas expuestos evidenciando el denunciado dficit de seguridad jurdica que padece el sistema espaol.
La progresin al tercer grado (conditio sine que non, a su vez, de la libertad
condicional) exige, despus de la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de
junio, adems del cumplimiento, en su caso, del perodo de seguridad, la previa
satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicto establecidas en la sentencia
condenatoria {art. 90.c del C.P. y 72.5" de la L.O.G.P.); y en los delitos de terrorismo, el abandono de la organizacin criminal y la colaboracin activa con la justicia {art. 90.r prrafo tercero y art. 72.6" L.O.G.P.). Sin embargo, la confusa y
farragosa redaccin -imprecisa y contradictoria- de la frmula legal introduce un
componente de indeterminacin e inseguridad criticables, porque, en definitiva, el
legislador ha optado por endosar al Juez de vigilancia la decisin, caso a caso, de
aspectos trascendentales del rgimen de ejecucin de las penas que tendran que
haber quedado inequvocamente resueltos en la previa instancia normativa.
As, respecto a la responsabilidad civil "ex delicio'" -y contra lo que declara
explcitamente el art. 72.5" de la L.O.G.P.- lo cierto es que el propio precepto no
requiere la previa satisfaccin de sta para la obtencin del tercer grado penitenciario (y la libertad condicional, despus). Tampoco resuelve la reforma si el
catlogo de delitos a los que singularmente ha de aplicarse la comentada exigencia -arbitrario y paradgico por cierto- debe reputarse exhaustivo o ad exemplum. Por otra parte, el heterogneo y prolijo repertorio de criterios que ofrece el
artculo 90.1", prrafo tercero del CR, lejos de predeterminar la decisin del Juez
de vigilancia, hace sta imprevisible autorizando cualquier interpretacin.
Lo mismo cabe afirmar de lo dispuesto para los delitos de terrorismo en el
interminable apartado 1 del artculo 90, prrafo tercero, del C.P. para la concesin de la libertad condicional {art. 72.6" de la L.O.G.P. para la progresin al tercer grado penitenciario). En puridad, bastara con reclamar, sin ms, el abandono de la organizacin criminal y la colaboracin activa del penado con la
autoridad, siendo superfinas e incluso perturbadoras para la necesaria claridad
del precepto las referencias a los medios probatorios y a los muy diversos indicadores de la requerida actitud del interno.
517^
{artculos 88 y 89), lo que no implica derogacin alguna de la garanta penal al contemplarse tales previsiones en el propio Cdigo.
Sin embargo, la previsin legal de los artculos 89 y 108 del C.P., esto es, la
sustitucin preceptiva de la pena {art. 89) o de cualquier medida de seguridad
{art. 108) por la expulsin del extranjero no residente legalmente en Espaa
merece un juicio muy negativo por ms que la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, incluya la misma sarcsticamente entre las medidas concretas ... "en materia
de integracin social de los extranjeros"(!). La citada expulsin, para comenzar,
no es una pena, ni una medida gubernativa, que se acuerda en la sentencia condenatoria. Frustra, desde luego, todas las funciones de la pena, pero tampoco
atiende a los presupuestos legales de las medidas de seguridad (art. 95.1.2" C.P.)
ni al rgimen de stas (art. 97 C.P.). La expulsin excepciona, sin ms -y as lo
declara expresamente el artculo 89.1 prrafo segundo- lo dispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del C.P. (suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad) y todo el rgimen general de sustitucin de las penas privativas de libertad (art. 88 C.P), lo que implica una poltica criminal regresiva e insolidaria que
utiliza como nico lenguaje de integracin social la expulsin del extranjero sin
papeles. Llama poderosamente la atencin que la expulsin sea. preceptiva, indiscriminada, y que se acuerde sin audiencia del reo, sin contradiccin, hasta el
extremo de que, como rezan los artculos 89 y 108 C.P, si por excepcin no se
acordara, el Juez o tribunal tendra que motivar su decisin, esto es, "que la naturaleza del dehto justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en Espaa".
El artculo 2.1 del Cdigo Penal establece la garanta paralela o correlativa a las
medidas de seguridad, subrayando, como en el caso de las penas, la prohibicin de
retroactividad. El catlogo cerrado, de numerus clausus, del artculo 96 del Cdigo,
complementa lo dispuesto en el artculo 2.1 al determinar qu medidas pueden
imponerse con arreglo al Cdigo.
6.6.1.3.
Garanta
"jurisdiccional"
518
cin de un juicio justo, con todas las garantas. Dicha mediacin no admite excepciones: aunque el infractor fuese sorprendido infraganti o reconociese su culpabilidad, seguir siendo imprescindible porque se trata de una garanta fundamental de
todos, irrenunciable.
La garanta jurisdiccional -y sus diversas manifestaciones- aparece proclamada en los artculos 24 y 117.3" de la Constitucin espaola; y en los arts. 1 y
2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El artculo 3.1 del Cdigo Penal se refiere, tambin, a ella, as como el artculo 7"de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A tenor del artculo 117.3" de la Constitucin, "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El artculo 120 aade otras previsiones: "Las actuaciones judiciales
sern pblicas ..." (n 1); "el procedimiento ser predominantemente oral, sobre
todo en materia criminal" (n 2); y "las sentencias sern siempre motivadas ..."
(n 3). El artculo 24, despus de consagrar el principio de "tutela efectiva" que
veda la indefensin del ciudadano (n 1), dispone: "... todos tienen derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas, y con todas las garantas, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia ...".
Por su parte, el artculo 3.1 del Cdigo Penal dispone que "no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el 1 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria,
sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente"^^^.
La garanta jurisdiccional exige un escrupuloso respeto de las normas legales
que predeterminan el "Juez naturar o "Juez ordinario". Pues sera fcil burlar esta
garanta, inutilizarla, si existiera la posibilidad de seleccionar un Juez ad hoc (Juez
especial) distinto del competente para conocer del caso segn la voluntad legal.
Slo el "Juez de Berln" (juez natural), predeterminado por la ley, garantiza la
aplicacin objetiva y justa del Derecho. Por el contrario, la posibilidad de designar
un Juez especial "ad hoc", o de manipular con idntico propsito las normas del
reparto (cuando existe una pluralidad de rganos jurisdiccionales) o las que determinan la composicin de los rganos colegiados, conduce inevitablemente a la alegora de "Alicia en el pas de las maravillas", vulnerndose la garanta jurisdiccio-
^^^El art. 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, declara que "La Justicia
emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder
judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente a la Constitucin y al
imperio de la Ley". Y su artculo 2, aade: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
en las leyes y en los tratados internacionales".
519^
258YJ D I E Z R I P O L L S , J.L., Lfl racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 154.
520
^^"He reproducido casi literalmente el comentario que haca en la 2^ Edicin de esta obra (pgs. 338
y 339).
^^^La libertad condicional -su concesin o eventual revocacin, etc.- ha sido y sigue siendo en
ambos casos (condenas de hasta cinco aos de prisin o de ms de cinco aos de privacin de libertad) competencia privativa del rgano jurisdiccional.
521_
tenciaria, etc.), contraviniendo el mandato constitucional (art. 117.3" CE.) que consagra la "garanta jurisdiccional". Y tampoco las ambiguas pautas normativas que
permiten al Juez de vigilancia excepcionar el cumplimiento del citado perodo de
seguridad cuando la pena impuesta supera los cinco aos de prisin (salvo en los
delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales), pues
que deba o no deba cumplirse la mitad de la condena impuesta es algo que tiene que
resolver inequvocamente la ley y no dejarlo a la decisin cuasidiscrecional del Juez
de vigilancia. Con todo, la reforma responde a un modelo poltico criminal de inusitado rigor (art. 76 C.P.) y por su deliberada ambigedad y mala tcnica legislativa,
representa un ataque frontal a las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica. La previsin extravagante del artculo 78 del C.P. y el efecto retroactivo que
establece su disposicin transitoria nica son buena prueba de ello^^^.
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin"
A tenor de la cual, la pena slo puede ejecutarse en la forma legalmente establecida.
As lo dispone el artculo 3.2 del Cdigo Penal: "Tampoco podr ejecutarse
pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes".
El destino final de las penas es ser aplicadas, ejecutadas. Por ello, las exigencias
derivadas del ''nullum crimen'' (reserva de ley, certeza y claridad, etc.) alcanzan,
tambin, al momento de la ejecucin de las penas, que es decisivo. En otro caso,
podra resultar intil todo el dispositivo garantista del ordenamiento jurdico.
Como afirma BUSTOS, el imperio de la ley en esta materia, como en otras,
significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes como de gobernados; adems, reitera las garantas que emanan del principio de divisin de poderes, impidiendo que el poder ejecutivo- administrativo invada mbitos de competencia de
otros poderes y se produzca la arbitrariedad^^^.
Expresivo de la trascendencia de la ejecucin de las penas es que la Ley Penitenciaria tenga el rango de orgnica (L. 26.IX.1979); y que la propia Constitucin
contenga previsiones especficas con relacin a las privativas de libertad {art. 25.2'^.
La praxis judicial espaola conoce, no obstante, algn supuesto singular
donde, para no agravar gratuita y absurdamente la situacin personal del reo, la
^^^A la reforma de los artculos 76 (severo incremento de los lmites de mximo cumplimiento de
la pena privativa de libertad, que pueden llegar hasta los 40 aos); y 78 (precepto que neutrahza los efectos mitigadores del concurso real derivado de las reglas del artculo 76, estableciendo como trmino a
quo del cmputo no dicho lmite mximo de cumpUmiento, sino el total de las penas impuestas) me he
referido ya en otro lugar, al que me remito: vid. supra, en este mismo Captulo VLf. 1 .b' (garanta penal).
Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la reforma, vid. supra, en este mismo Captulo,
VI.f.2.b'.
^^^Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 79.
522
^^'^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit, pg. 277 quien estima
"extraordinariamente meritorio" el esfuerzo que realizan las Audiencias Provinciales (de acuerdo con
el Ministerio Fiscal y el reo) respecto a toxicmanos rehabilitados.
2^5vid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 89 y 90.
^^^Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 69.
267Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 41 y 42.
523^
524
525^
No debiera haber obstculo, por el contrario, para admitir la analoga "m bonam
parterr\ dado que la prohibicin de la analoga expresa una "garanta" para el ciudadano y dicha garanta queda a salvo cuando la interpretacin de la norma le favorece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analoga en favor del reo^^^.
Sin embargo, el tenor literal del artculo 4.2 y 3 del Cdigo Penal explica que
nuestros tribunales hayan sido reacios a la analoga "m bonam partem", y que la
doctrina cientfica siga debatiendo el problema^^^.
En cuanto a la analoga prohibida por el principio de legalidad, son, por desgracia no pocos los ejemplos que pueden citarse de la misma en la praxis judicial de
nuestros tribunales^^^
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del reo ("lex praevia")
Finalmente, la prohibicin de retroactividad es otra consecuencia del ""nullum
crimen" {''lex praevia"), plasmada en la Constitucin y en la legislacin ordinaria.
El artculo 9.3 t la Constitucin "garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos".
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que "no ser castigado ningn delito ni
falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetracin". Y
el artculo 2.2, tambin del Cdigo Penal, excepciona a la prohibicin genrica
de retroactividad de las leyes penales art. 2.1, declarando que "no obstante tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al
entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena".
Se trata de una garanta del ciudadano, vinculada a la seguridad jurdica, de
incalculable trascendencia "poltica", pues si no se prohibiera la aplicacin retroactiva de las leyes Cex postfacto"), aquel podra ser sorprendido "a posteriora con
una norma legal que, aplicada a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en
vigor, burlara el ''nullum crimen" y hara intiles los derechos y libertades individuales^^^. Expresa, pues, el rechazo a la arbitrariedad de los poderes pblicos y protege al ciudadano de una intervencin abusiva del Estado que el principio de la tipicidad no llega a conjurar por s slo^^-^.
^^^En este sentido: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 203 y nota 100. Son contrarios a la admisin de la analoga a favor del reo: QUINTANO RIPOLLES, A., Curso de Derecho
Penal, 1963,1, pg. 198: CRDOBA RODA, J., Comentarios al Cdigo Penal, cit., I, pg. 59.
2^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 316 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 322 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho
Penal, cit., pgs. 38 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs.
285 y ss. y 298 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 203; BUSTOS
RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 70 y 71.
2^'Por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 288 y ss.
272JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, pg. 1032 y ss. Cfr. SUREZ COLLIA,
J.M^., El principio de irretroactividad de las normas jurdicas, 1994 (2^ Edicin), Madrid. Actas.
^^^En este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y 72.
526
Sea o no sea inherente a la propia estructura de la ley^^'*, lo cierto es que la prohibicin de retroactividad, de algn modo, viene reclamada por los conceptos de
"delito", "culpabilidad" y "pena"^^^ y por poderosas exigencias poltico-criminales.
El efecto retroactivo hara perder a la ley su funcin "motivadora", y el castigo de la conducta dependera de cambiantes valoraciones polticas, y del oportunismo^^^. Al prescindir de la "culpabilidad", la pena impuesta retroactivamente
pierde su contenido retributivo; al desvincularse, adems, de la intimidacin penal
previa a la realizacin del acto, decae, tambin, su componente prevencionista^^^.
La prohibicin de retroactividad viene exigida por la funcin de la pena y por el
concepto de culpabilidad: la primera se funda en el posible conocimiento previo
de la conducta prohibida y del castigo con que se amenaza, pues de otro modo no
se podra obtener el efecto preventivo buscado con la pena; y la segunda, reclama
esa posibilidad de conocimiento previo en que se sustenta la motivacin^^^.
Precisamente porque la prohibicin de retroactividad es una "garanta" del ciudadano, nada hay que oponer a la retroactividad "en favor del reo", que con especial generosidad reconoce el artculo 2.2 del Cdigo PenaP^^.
Un ejemplo paradigmtico de retroactividad prohibida, de aplicacin retroactiva in peius de leyes que afectan al derecho a la libertad, lo constituye, a mi juicio,
la L.0.7/2003, de 30 de junio, sobre "cumplimiento ntegro y efectivo de las penase
Dicha L.O. modifica (para ciertos supuestos) el rgimen general de progresin al tercer grado creando un "perodo de seguridad" {art. 36 CP., nueva redaccin) que exige el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta al
recluso para que ste acceda al tercer grado, as como la tambin previa satisfaccin por ste de las responsabilidades civiles derivadas del delito (art. 72.5" y 6",
de la L.O. G. Penitenciaria). Este ltimo requisito se exige, igualmente, para
obtener la libertad condicional (art. 90 C.P.).
La nueva regulacin legal pretende la aplicacin retroactiva in peius de sus
previsiones, toda vez que su disposicin transitoria nica declara aplicables
aquellas "desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se
est cumpliendo la pena".
Dicha retroactividad, a mi modo de ver, es inconstitucional, ya que la prohibicin de retroactividad no se constrie en el art. 93 de la Constitucin a las leyes
penales sino a toda ley ''sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales''. Y, desde luego, las normas sobre cumplimiento y ejecucin de las penas
privativas de libertad afectan esencialmente a este derecho fundamental (el de la
libertad) y tienen, por tanto, contenido constitucional. La polmica sobre si la
274AS: C A S A B , J.R., Comentarios, cit., II, pg. 35. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 173 y ss.
275por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 140.
27^Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 93.
2^^As, MAURACH, R., Tratado, cit.. I, pg. 140.
^^^En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg.
325 y 326.
2^'^Vid., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 92; CASAB, J.R., en Comentarios, cit., II,
pg. 45.
527
528
... efectivo de las penas, cit., pgs. 75 a 94). Para la autora, la retroactividad que acuerda dicha disposicin transitoria no es una retroactividad mxima, prohibida por el artculo 9.3" de la Constitucin (esto
es: la que se aplica a relaciones "consagradas" a la entrada en vigor de la nueva Ley e incide en "los
efectos jur'dicos ya producidos de situaciones anteriores agotadas"), sino una retroactividad "impropia"
("retrospeccin"), en virtud de la cual la nueva ley se aplica a relaciones o situaciones jurdicas an no
concluidas a su entrada en vigor, incidiendo en los efectos de tales relaciones o situaciones solo en la
medida en que tengan que ejecutarse o hacerse valer una vez en vigor la ley posterior. Nuestro ordenamiento autorizara esta modalidad de retroactividad mnima o atenuada segn GONZALO
RODRGUEZ. La autora, siguiendo una conocida doctrina del Tribunal Constitucional que constrie la
prohibicin de retroactividad Cinpeius") a la fase jurisdiccional de declaracin de la culpabilidad y a la
medida de sta (sentencia), quedando al margen de dicha prohibicin constitucional las llamadas "normas del Derecho de ejecucin" de las penas (S.T.C. 133/1989, entre otras), entiende que el problema de
la retroactividad requiere una solucin discriminatoria que distinga, caso a caso (vg. art. 36 C.P., art. 76,
art. 78, art. 90 C.R, etc.) si la norma en cuestin tiene naturaleza penal material (retroactividad prohibida) o no (retroactividad permitida); en todo caso, el principio de seguridad jurdica limitara la eventual admisin de una aplicacin retroactiva de la ley penitenciaria posterior. Para la autora, el artculo
76 del C.P. tendra carcter "penal material". Los artculos 36, 78 y 90 del C.R, "penitenciario".
Para JUANATEY DORADO, C , la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio,
plantea una delicada problemtica que trasciende la del alcance de la prohibicin constitucional de
retroactividad, en particular, el trato discriminatorio que en orden a la clasificacin penitenciaria y la
concesin del tercer grado, reciben determinados penados (vg. terroristas y miembros de organizaciones criminales, respecto de los que la reforma exige la colaboracin activa o la delacin para obtener
los citados beneficios penitenciarios). La autora critica la tesis del informe del Consejo General del
Poder Judicial. Con buen criterio, considera que una modificacin del rgimen de clasificacin penitenciaria o de la libertad condicional afecta al ncleo esencial de la libertad y la seguridad jurdica.
Segn JUANATEY DORADO, la pena sealada en la sentencia condenatoria equivale, en la terminologa del Tribunal Constitucional, a una situacin jurdica ya consolidada, con independencia de que
"el cmo y el quantum de esa pena ... pueda variar, dependiendo de las circunstancias concretas de
cada interno"; y lo que el Tribunal Constitucional denomina meras expectativas (respecto a la futura
clasificacin del penado o su libertad condicional) seran, para la autora, genuinos derechos penitenciarios (la Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n 9, Ao I, Octubre 2004, pgs. 26 a 30).
Vase, tambin,: SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11 (Enero 2004), pgs. 11 y ss.
El Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de ley, no estim anticonstitucional la previsin contenida en la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, que
ordenaba la aplicacin retroactiva del nuevo rgimen de acceso al tercer grado penitenciario y de obtencin de la Ubertad condicional. Su tesis principal es que no cabe invocar, sin ms, y de forma automtica la no retroactividad de las normas que versan sobre la pena privativa de libertad ya que - segn
dicho informe- la prohibicin de retroactividad que proclama el artculo 9.5" de la CE. se refiere exclusivamente a la retroactividad propia (no a la retroactividad dbil, impropia, tambin llamada retrospeccin); y a las normas {materiales) que limitan o restringen genuinos derechos, no meras expectativas.
A tenor del citado informe, la retroactividad constitucionalmente prohibida es Impropia (mxima), lo
que sucede cuando una ley incide sobre relaciones ya concluidas, consagradas o agotadas, segn terminologa del Tribunal Constitucional (STC. 227/1988); prohibicin que no alcanzara a los supuestos de
retroactividad impropia (media y mnima: retrospeccin), en los que la nueva ley incide en situaciones
anteriores a la entrada en vigor de la misma an no concluidas, o en los efectos de stos que quieran
hacerse valer en el futuro, con posterioridad a la entrada en vigor de aqulla. Prohibido sera, por ejemplo, revocar una libertad condicional ya obtenida. Permitido, no conceder el tercer grado por no concurrir los requisitos exigidos en la ley posterior a un penado que cumple condena con arreglo a la normativa de origen, normativa esta ltima con arreglo a la cual si procedera conceder dicha clasificacin.
Para el Consejo General del Poder Judicial, adems, la prohibicin de retroactividad se constrie
a las leyes penales materiales, esto es, a las que describen los delitos y determinan la magnitud de la
sancin (presupuestos de la punibilidad y las consecuencias penales); pero no afecta a las leyes de ...
529
... ejecucin, que regulan el cumplimiento, control y ejecucin de las penas y medidas impuestas
(legislacin penitenciaria). Esta ulterior retriccin se reforzara recordando que el artculo 9.3" de la
CE. solo prohibe la aplicacin retroactiva de aquellas leyes que limiten verdaderos derechos, y no
meras expectativas. Y de expectativas solo cabra hablar (y no de derechos) en el caso de los efectos
o consecuencias futuras de relaciones jurdicas o situaciones nacidas y desarrolladas con anterioridad
a la entrada en vigor de la nueva Ley si se pretenden hacer valer con posterioridad a la vigencia formal de esta ltima.
282AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Una resea completa de
la opinin de la doctrina espaola al respecto, en: CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 205 (nota 85). El autor cita como ejemplo de vulneracin de este principio, la redaccin del art. 226.1 del Cdigo Penal (delito de abandono de familia).
2^^En general, la doctrina espaola estima cautelosa la interpretacin por el Tribunal
Constitucional del principio o mandato de la taxatividad, optando por confiar en el buen hacer de la
jurisdiccin ordinaria a la hora de acotar las ambigedades inevitables de la Ley (as, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 212 y 23). Se ha afirmado, incluso, que los operadores jurdicos (los jueces) requieren ciertos mrgenes de actuacin en su compleja labor diaria de
configurar la realidad a la luz del ordenamiento jurdico, por lo que no sera deseable -adems de difcil- que el Tribunal Constitucional interfiriese en aqulla (funcin jurisdiccional) y la comprometiera
(en este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.CS" Ed., pgs. 33
y ss.). La Sentencia de 2 de noviembre de 1983, del Tribunal Constitucional, sobre el delito continuado, defendiendo la constitucionalidad de esta figura de creacin jurisprudencial fue significativa, en el
sentido del texto (a favor de su tesis: CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 211, nota 106; en contra, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos ... cit., S'' Ed., pg. 205).
530
531
En ambos casos, el legislador respetara formalmente la letra del "nullum crimen''. Pero, no cabe duda que la ambigedad de formulaciones como stas quebrantara la seguridad jurdica^^^ y, con ella, todo el dispositivo de garantas que
establece la Constitucin a favor del ciudadano.
Ahora bien, la seguridad jurdica que reclama el principio de legalidad es un
postulado, un ptimo deseable: no un valor absoluto susceptible de total realizacin^^^. El ciudadano - y el Juez- slo pueden aspirar, con realismo, a cotas razonables de certidumbre, condicionadas histrica y culturalmente. Cierto que el legislador tiene la obligacin de tipificar la conducta punible con la mayor claridad y
exhaustividad posibles, determinando inequvocamente el contenido "sustancial"^^^
de aqulla, a n de que tanto el ciudadano como el Juez puedan conocer el presupuesto y la consecuencia jurdica de la norma que formula la prohibicin penal.
Pero legislar bien es un autntico arte, un arte difcil, y el grado de determinacin o
concrecin que la ley pueda alcanzar no depende siquiera del legislador, sino de una
pluralidad de factores.
La palabra escrita, en general -el lenguaje de la ley, en particular- representan serios condicionalmientos y limitaciones a las expectativas de mxima claridad y certidumbre, porque el idioma es siempre un medio de expresin que cambia con el tiempo y las circunstancias, poco preciso, imperfecto^^'. Lo propio
sucede con la ley, instrumento insustituible, que padece una permanente tensin
entre dos necesidades antagnicas, generalizar y concretar, justicia material y
seguridad jurdica, describir y valorar; entre la matemtica penal y el arbitrio judicial. Desde un punto de vista de "tcnica legislativa", por ltimo, la norma jurdica no puede prescindir del lenguaje generalizador: el casuismo no es solucin
vlida^^^. A estos condicionamientos y limitaciones habra que aadir uno ulterior
'^^Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 37. En igual sentido:
RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 888 y ss.
289AS, RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 142. El mandato de
taxatividad, segn CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 212), por su abstraccin, es ms un "principio" que una "norma", siguiendo la contraposicin de ALEXY.
290As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 49.
^'"RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148. El lenguaje (jurdico) -el lenguaje, en general- constituye un inevitable obstculo para el desidertum de la absoluta
certeza de la ley penal. Porque, como han mostrado numerosas investigaciones lingsticas modernas,
el lenguaje extrae, en definitiva, el significado de sus trminos de su uso, de "juegos lingsticos basados en el parecido de familia", no de la propia formulacin de aqullos (Vid. CUELLO CONTRERAS,
]., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, refirindose a WITTGENSTEIN).
^'^^Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M.\, Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148; MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145 y 146; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 94 y
ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Vid., SILVA SNCHEZ, M\,
Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 254. CUELLO CONTRERAS, J. {El
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 206 y ss.) considera particularmente rgida la concepcin maximalista de la taxatividad que defienden COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. {Derecho
Penal, PC, cit., pgs. 72 y ss.), para quienes el legislador debe evitar las clusulas generales y los
enunciados normativos, procurando que el lenguaje de la ley no se aparte del sentido del lenguaje
comn, sino que remita a estructuras del mundo real que, a su vez, impidan el subjetivismo del Juez.
Segn CUELLO CONTRERAS, el mandato o exigencia de taxatividad es un principio muy abstracto no susceptible de aplicacin directa ("principio", no "norma", en la terminologa de ALEXY), y ...
532
que deriva de la propia "naturaleza de las cosas": ciertos bienes jurdicos, que
carecen de sustrato material, son de muy difcil definicin. Es necesario acudir a
clausulas generales, conceptos jurdicos indeterminados y elementos normativos
para ofi^ecer una aproximacin conceptual a los mismos, por muy preciso que
quiera ser el legislador. Y, adems, la realidad o'ece un repertorio inabarcable de
formas de ataque a los mismos, que no se pueden captar de forma exhaustiva y
acabada en los tipos penales con la sola ayuda de elementos descriptivos.
Lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 151/1997, del 29
de septiembre: "Este respeto (se refiere al significado literal o textual del enunciado que transmite la proposicin normativa) no garantiza siempre una decisin
sancionadora acorde con las garantas esenciales de seguridad jurdica o de interdiccin de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamente vago y verstil, las normas son necesariamente abstractas y remiten implcitamente a una realidad valorativa subyacente, y, dentro de ciertos lmites, el propio
legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma
a la realidad" (tambin. Sentencias: 111/1993, 62/1982 y 53/1994, del Tribunal
Constitucional).
Al mandato de taxatividad o determinacin se ha referido en diversos fallos el
Tribunal Constitucional Espaol^^^. Este, sin embargo, no ha encontrado obstculos
para confirmar la constitucionalidad de resoluciones judiciales y preceptos sustantivos, justamente cuestionados por su ambigedad e indeterminacin.
Suelen citarse, entre otras, las Sentencias 8/81, del 30 de marzo (siempre del
Tribunal Constitucional) que entiende acorde con el principio de legalidad la
condena por apropiacin indebida de un empresario que no ingres la cuota obrera de la Seguridad Social; la 62/82, que estim constitucional la histrica redaccin del delito de escndalo pblico; la 133/87 que declar lo propio del derogado artculo 319.2" del Cdigo Penal, precepto que se refera a un genrico
incumplimiento de "los deberes militares"^^"^.
La Sentencia 42/1999, del 22 de marzo, del Tribunal Constitucional (sobre
"vertidos") desestim un recurso de amparo que denunciaba la violacin del principio de legalidad ("taxatividad"), porque, a juicio del recurrente, el art. 347.bis
del derogado Cdigo Penal de 1973 no describa exhaustivamente la conducta
prohibida^^^. Por el contrario -y excepcionalmente-, la Sentencia 8 de febrero de
... una exacerbacin del mismo podra ser contraria, incluso, a las exigencias de la justicia individual.
Para el autor, a menudo la tcnica de las clusulas generales es ms correcta que la del casuismo (vg.
definicin de la estafa del art. 248 C.P), siempre que no se generalice, estimando saludables ciertas
interpretaciones extensivas que el Tribunal Constitucional no corrigi, porque el dinamismo del lenguaje permite superar el tenor literal de la ley sin contradecir el significado social del mismo (el significado ltimo del lenguaje legal no viene dado por la formulacin de sus proposiciones, sino por su uso).
293vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 281 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36 y 37; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 87, nota 12.
294cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 36 y 37.
^^^Vid. GUISASOLA LERMA, C., Principio de legalidad y estructura de los delitos de peligro
abstracto. A propsito de la STC. 42/1999, en: Revista de Derecho Penal, rf 1. Lex Nova. Septiembre
2002, pgs. 33 y ss.
533
2000, del Tribunal Supremo, an sin formular la pertinente cuestin de inconstitucionalidad, entiende- contra la doctrina reiterada por la Jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales- que el art. 335 del vigente Cdigo Penal (delito contra
la fauna) "no supera los mnimos exigibles para la constitucionalidad" porque no
contiene el ncleo esencial de la prohibicin ni "permite conocer cual es la conducta realmente conminada con la pena", creando as "un amplsimo espacio de
inseguridad jurdica" (el supuesto de hecho de la Sentencia era la captura de los
jilgueros)^^^.
Los delitos de peligro abstracto contra el medio ambiente y los tipos que se
remiten a preceptos administrativos de rango reglamentario {leyes penales en
blanco) son, pues, dos de las materias que suscitan mayores controversias.
En todo caso, como afirma ZUGALDA^^^, el imperativo de certeza que comporta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el mbito de la
garanta ''criminar (ya que se rechaza sin reservas que el mbito de lo prohibido o
de las agravaciones de la pena se determine a travs de clusulas generales vagas o
de difcil concrecin) que en el mbito de la garanta "penal" (donde por razones de
prevencin especial se admite una relativa indeterminacin de la pena). Las medidas de seguridad, desde luego, plantean una problemtica especfica.
El mandato de determinacin es la expresin singular ms importante del principio de legalidad^^^. Sin embargo, un sector muy relevante de la doctrina cientfica reconoce que su vigencia es ms normativa que fctica porque sus exigencias no
se cumplen en la prctica^^^. No solo eso, parece existir una cierta actitud de resig-
^^^Vid. MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre la inconstitucionalidad del artculo 335 del
Cdigo Penal: vulneracin del principio de legalidad penal. Su interpretacin restrictiva. En: Revista
mensual de gestin ambiental, n 17. Mayo 2000, pgs. 58 y ss.
^"^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282.
^^^SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin. En: La insostenible situacin del
Derecho Penal (Ed. Gomares. Estudios dirigidos por C.M". ROMEO CASABONA), Granada, 2000,
pgs. 223 y ss. (traduccin de David Felip i Saborit).
2^En sentido crtico: JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2" Ed., al pargrafo 4, nm. 28; KRAHL: Die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz
im Strafrecht, 1986, pgs. 411 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975,
pgs. 50 y ss.; SCHNEMANN, B., Nulla poena sine lege, 1978, pgs. 6 y ss. Cfr. SSS, E, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 225. Expresin del deterioro del principio de determinacin sera el conformismo que reina en la doctrina y en la Jurisprudencia al observar que no hay que
ser muy exigente con las consecuencias derivadas de este principio, hay que ser generosos, se dice (Cfr.
NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado; en: La insostenible situacin del Derecho Penal.
Granada, 2000. Caseu'es, pg. 532). As, JAKOBS, G., minimizando las exigencias de este principio,
dice: "(basta con) que se alcance un cierto grado de precisin, sin que ni siquiera sta deba ser excesiva ... y/o con (tal de) que sirva en Derecho Penal para una objetivizacin mnimamente identificable
o aseguramiento de un programa (de objetivos polticos). Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, pgs. 64 y ss.
Doctrina y jurisprudencia reiteran que no es necesaria la "determinacin" sino la "determinabilidad"
del contenido de la ley por va interpretativa, realizada por los Tribunales (Cfr. SSS, E, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 226). No deja de ser significativo que el Tribunal
Constitucional alemn no haya declarado inconstitucional ni una sola ley por violar el mandato de
determinacin, a pesar de que oportunidades de hacerlo ... ha tenido (Cfr. SSS, E, El trato actual,
cit, pg. 229).
534
nacin interesada ante la escasa importancia real de este axioma fundamental que
ha dejado de ser un principio para convertirse en un mero postulado^^.
La muy limitada vigencia fctica del mandato de determinacin, cuyas manifestaciones "tcnico legislativas" se examinan en el epgrafe posterior, tiene, probablemente, una explicacin compleja. Influye, desde luego, la falta de proclamacin expresa del mismo en la Constitucin, que ha propiciado una praxis tolerante
y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad, como se ha denunciado con
anterioridad^*^^ Tambin, desde luego, otros factores insoslayables como las limitaciones del propio lenguaje jurdico, la dificultad de describir los ataques a ciertos bienes jurdicos o la necesidad de acudir a clusulas generales y elementos
normativos ante la imposibilidad de tipificar hechos complejos de la realidad
social con la sola ayuda de elementos descriptivos-^^^. Pero, sin duda, intervienen
tambin otros factores de muy diversa ndole. As, la creencia (creencia legtima
o mera coartada expost) de que un lenguaje impreciso facihta mejor la jusdcia del
caso concreto-^^^ o la adaptacin de la ley a las exigencias sociales cambiantes^*^
contando con la labor de los Tribunales que acomodarn, despus, el tenor normativo a una y otras, sin tener que esperar al laborioso y lento proceso legisladvo
democrtico. As, puede conseguirse una respuesta inmediata al problema. Por
otra parte, solo un lenguaje impreciso del legislador permite el manejo instrumental del Derecho Penal que hoy se ha convertido en un perverso "superinstmmento de la poltica social y econmica", slido baluarte frente a la "grave erosin de las funciones de la moral social e individual"^^^. La vaguedad de la ley
sera, tambin, adecuada al objetivo polticocriminal de anticipar las barreras de
proteccin penal y, sobre todo, a la necesidad de contar con las expectativas de las
clientelas electorales y lobbies a los que siempre sirve mejor un "legislador desorientado" e impreciso-^*^^. Y a estos factores suelen aadirse otros dos de naturaleza sociolgica. En primer lugar, que la indeterminacin de la ley interesa tambin
a la doctrina y a los tribunales, porque con ella ganan cotas de libertad (interpretativa) y de poder^*^^. En segundo lugar, que el ciudadano hoy no teme al Estado
(ius incertum) sino que exige de ste seguridad frente al delito, de modo que una
interpretacin rigurosa del principio de determinacin podra convertirse ms en
un obstculo de la lucha contra el crimen que en una garanta del individuo^^^. En
este sentido, se aade que hoy da la sociedad solo considera delincuente potencial al "otro", esto es, no se considera a s misma destinataria de las leyes penales, por lo que no aprecia el componente garantista de este principio^^^.
^'Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 241. El autor contrapone los trminos "Prinzip" (principio) y "Grundsatz" (postulado).
^*"Vid. supra, en este mismo Captulo VI, d).l.
^''^Vid. en este mismo Captulo VI.f).3.
'"'^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 236 (y nota 86: resea
bibliogrfica de autores que mantienen tal posicin).
304(2;ff. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 237.
^'^^Sobre el problema, vid. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 238
(y referencias bibliogrficas).
'^^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 239 y 240.
307(^fj. SSS- p^ 1 trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 240 y 241.
38(^^j, SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 244.
^*^^Cfr. SSS, E, El trato actual del mandato de determinacin, pg. 243.
535^
^^"En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 254.
^''As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit, pgs. 145 y 146.
^'^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145.
^'^Refierindose a la realidad alemana, en este sentido: SCHNEMANN, B., Nulla poena sine
legel, Berlin, 1978, pgs. 7 y 8; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 254.
^''^En el sentido del texto, constatando crticamente un proceso de relajacin signo de los tiempos
actuales: MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pgs. 95 y ss.; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
^'^NAUCKE, W., ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, Tbingen,
pgs. 13 y 14. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, ibdem.
^'^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
^'^No me referir al problema de los delitos que incriminan el incumplimiento de un deber
(Pflichtdelikte), por entender que tal estudio corresponde a la Parte Especial y no a una Introduccin
del Derecho Penal. Vid. SNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker-Humblot.
Berlin (1999); ROXIN, C , Strafrecht, A.T., B.I., 3" Edicin, Verlag, C.H. Beck, pg. 283.
536
537
^^"^Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 96. Como advierte el autor, los conceptos
jurdicos indeterminados entraaran el riesgo de que el juez interprete los mismos de acuerdo con sus
convicciones morales que pueden no coincidir con las sociales mayoritarias.
^25As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 283.
538
539^
En todo caso, y desde un enfoque garantista Cnullum crimen'') los tipos abiertos sobrepasan el lmite de lo tolerable cuando no se desprende, sin ms, de los mismos el "ncleo fundamental" de la materia de prohibicin y el complemento jurisdiccional es ms cualitativo que cuantitativo^^^.
La comisin por omisin -e incluso, los delitos imprudentes- seran para un
sector doctrinal modalidades ''sui generis"" de los tipos abiertos, ya que la llamada
"posicin de garante", en el primer caso, y la falta de diligencia, en el segundo, se
concretan y deciden no en la instancia legislativa sino en el posterior momento jurisdiccional^ ^
La omisin impropia o comisin "por omisin" suscita serios recelos, como tcnica legislativa, ya que implica una "equiparacin" u "homologacin" por va interpretativa. A diferencia de los delitos propios de omisin, inequvocamente tipificados
en la ley, los de comisin por omisin proceden de los correlativos tipos comisivos
siendo el Juez quien, caso a caso, decide cundo no impedir activamente la causacin
de un resultado (omisin) equivale a causarlo, a producirlo (comisin); o, lo que es
lo mismo: cuando "deba" el omitente haber evitado el resultado, por hallarse en
situacin jurdica de "garante".
Por ello, algunos autores estiman que estas figuras delictivas pugnan con las exigencias del Estado de Derecho^^^ y sugieren, bien la inclusin de una clusula habilitadora que legitime el uso de esta tcnica, en la Parte General del Cdigo, bien la
inevitable tipificacin "M singuW de los supuestos de omisin impropia con relacin a cada tipo comisivo^^^.
No obstante, la "naturaleza de las cosas" hace difcil en algunos casos -y con
relacin a ciertos bienes jurdicos- el empleo de una tcnica legislativa distinta.
La heterognea gama de situaciones que sirven de base a la "posicin de garante" convierte en inviable tanto una definicin casustica "M/ singuW" del deber de
impedir el resultado, a propsito de cada tipo comisivo; como una formulacin
genrica, a modo de clusula general, de dicho deber de garante, prescindiendo
de cada tipo comisivo y de la concreta situacin del autor especto al resultado que
no impidi-^^"*.
Tambin los delitos culposos o imprudentes entraan una limitacin singular a
las exigencias del "nullum crimen". Pues en estas figuras es el Juez -no el legislador- quien decide, caso a caso, cual es el cuidado objetivamente "debido", de suerte que ni puede conocerse, de antemano, el contenido preciso de la prohibicin ("/ex
certa''), ni sta se concreta exhaustivamente en el momento previo legislativo.
^^"En este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87.
^^'As, WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista. Barcelona (Ariel), (versin castellana y notas de J. Cerezo), pg. 45 y 46.
^^^As, H. MAYER, Die gesetzUche Bestimmheit der Tatbestande, en: Materialen zur
Strafrechtsreform, 1954, Bonn, L, pg. 274 y ss. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio,
cit., pg. 889.
^^^Proponen una tipificacin de los correspondientes supuestos a propsito de cada tipo de la Parte
Especial -y por razn de las exigencias del Estado de Derecho- : GRNWALD, en ZStW, 1958 (70),
pg. 425; BUSCH, Weber-Festschrift, pg. 203 y ss.; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 462.
^^'^Justificando los tipos de omisin imropia, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 462 y ss.
540
El problema, sin embargo, se relativiza. De una parte, porque existen obstculos tcnicos insalvables para tipificar en la ley, con frmulas claras y operativas, criterios que expresen el "cuidado o diligencia debidos", dada la
inmensa riqueza de situaciones de la vida real. De otra, porque an no siendo
fcil, la ley si puede -y debe- suministrar criterios slidos que guien la labor
del Juez^-^^.
Finalmente, tambin merecen ser contemplados los ""elementos normativos" del
tipo, que reclaman del Juez una "valoracin".
Dichos elementos, lgicamente, aportan menos claridad y certeza que los elementos "descriptivos". Potencian el arbitrio judicial, la inseguridad y pueden poner
en peligro las garantas consagradas en el "nullum crimen", por lo que han de
emplearse con mesura-^^^.
Por ejemplo: los trminos "grave deformidad" {artculo 149, del Cdigo
Penal), "miembro no principal" {art. 150), "trato degradante" (art. 173), "integridad
moral" (art. 175), "carcter particularmente degradante o vejatorio" (art. 180.1"),
"medios especialmente peligrosos" (art. 180.5"), "exhibicin obscena" (art. 185),
"peligro manifiesto y grave" (art. 195.1), "riesgo grave para la salud" (art. 196),
"secretos" (art. 199.1), "morada" (art. 202.1), "temerario desprecio hacia la verdad" (art. 205), "fama", "dignidad" y "propia estimacin" (art. 208). "graves"
(art. 208.2 y 209), "concreto peligro" (art. 229.3 y 231.2), "sustancias perjudiciales para su salud" (art. 232.2), "grave quebranto" (art. 235.2), "especial gravedad
... o perjuicios de especial consideracin" (art. 235.3), "grave situacin econmica" (art. 235.4), "especial gravedad" (art. 250.6"), "grave situacin econmica"
(art. 264.5"), "graves estragos" (art. 266), "peligro" (art. 266), "especial trascendencia econmica" (art. 271.a), "especial gravedad" (art. 271.b), 276.1), "secretos" (art. 278.1), "situaciones de grave necesidad o catastrficas" (art. 281.2),
"notoria importancia" (art. 286.2"), "grave dao" (art. 286.3"), "especial trascendencia" (art. 305.b), "situacin de necesidad" (art. 311.1 y 315.1"), "peligro
grave" (art. 316), "imprudencia grave" (artculos: 142.1, 146, 152, 158, 267,
317), "extrema gravedad" (art. 370 C.P.), etc., son algunos ejemplos de elementos normativos de los primeros quince ttulos del Libro II que exigen una valoracin judicial.
De los elementos "normativos" no es posible prescindir, porque no siempre cabe
delimitar exhaustivamente la materia de prohibicin mediante descripciones. Pero
tampoco es admisible que el legislador traslade al Juez una carga que no corresponde a ste eludiendo la obligacin de precisar en el previo momento normativo
los contomos de la conducta antijurdica.
Los elementos normativos introducen, necesariamente, un componente de subjetivismo en la interpretacin de los tipos penales que da lugar, a menudo, a doctrinas jurisprudenciales discrepantes, en detrimento del principio de igualdad. Pero a
esto se aade la singularidad de un mecanismo, habilitado por el artculo 264 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que procura unificar la doctrina casacional del
^'^Vid., en este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 200 y 20L
"^En el sentido del texto, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 285 y
286; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 95.
541
Tribunal Supremo: los llamados "acuerdos no jurisdiccionales"^^^. La particularidad de los mismos reside, precisamente, en que realizan una funcin interpretativa
e integradora trascendental a pesar de no proceder de un ''TribunaV\ en el ejercicio
de \di jurisdiccin, que falla sobre el caso concreto. No son, por tanto, doctrina jusrisprudencial, pero orientan y guan sta.
As, por ejemplo, el acuerdo no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 se pronunci sobre si la prdida de piezas dentarias constituye - o n o - un supuesto de
deformidad previsto en el artculo 150 del Cdigo Penal. El de 21 de enero del
2000 hizo lo propio respecto a las pistolas detonadoras, al existir dudas y controversias sobre su consideracin como ''armas u otros medios igualmente peligrosos" a los que se refiere el artculo 242.2" del C.P. El acuerdo de la "Junta
General" de la Sala Penal del Tribunal Supremo deliber sobre las cuantas que
permiten apreciar la agravante de ''especial gravedad atendida el valor de la
defraudacin", descrita en el artculo 529.7"y artculo 250.6", de los Cdigos de
1973 y 1995, respectivamente. El de 27 de marzo de 1998 se pronunci sobre la
posibilidad de subsumir en el artculo 390.1", la sustitucin de la placa de matrcula de un vehculo de motor por la de otro. El Pleno no jurisdiccional del 28 de
junio de 2002 examin si la alteracin de los datos contenidos en la banda magntica de una tarjeta autntica puede subsumirse en el artculo 387, en relacin
al 386, del Cdigo Penal, anticipndose a la reforma de ste que entrar en vigor
en octubre del 2004. En materia de delitos contra la salud pblica merecen especial mencin los acuerdos no jurisdiccionales adoptados en tomo a tres cuestiones controvertidas: en que supuestos (qu drogas o principios activos) se produce "grave dao a la salud", cuando debe reputarse la cantidad de droga "de
notoria importancia" y los casos de "extrema gravedad'. A lo primero se refieren los acuerdos no jurisdiccionales de 7 de junio de 1994 (sobre el "xtasis" o
M.D.M.A.) y de 23 de marzo de 1998 (sobre el "rohipnol"). En cuanto a las dosis
necesarias para apreciar la "notoria importancia" debe mencionarse el acuerdo
no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 que concreta el nmero de dosis
requeridas a los efectos del artculo 369.3" e\ Cdigo Penal y el correlativo consumo diario estimado en gramos; y, en particular, el de 25 de septiembre de 1991
(sobre el hachis). La expresin "extrema gravedad" (hoy artculo 370) se analiza en el Pleno no jurisdiccional de 27 de abril de 1995.
A las "clusulas normativas" se ha referido, tambin, el Tribunal Constitucional, que ha declarado las mismas compatibles con el mandato de determinacin,
derivado del nullum crimen, siempre que concurran ciertos requisitos que la jurispmdencia del alto Tribunal precisa (as. Sentencias 34/1996, de 11 de marzo,
62/1982 y 151/1997, de 29 de septiembre).
La Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional ha
declarado a este respecto que "las exigencias dimanantes del principio de legalidad pueden ser compatibles con el empleo de clusulas normativas necesitadas
de complemento judicial, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse res-
^^^Sobre los plenos "no jurisdiccionales" de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, vid. GRANADOS PREZ, Carlos, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para unificacin
de la Jurisprudencia, Aos 1991-2002, 2* Ed., Tirant lo Blanch, 2003, de donde tomo la informacin
que sintetizo en el texto. Vid. en este mismo Captulo, supra, VI. f).l.a' ("garanta criminal").
542
petado el principio de legalidad es preciso que la complementacin exista realmente ... En todo caso -contina el referido fallo- admitir la compatibilidad
entre el artculo 25.1 CE y la incorporacin en los tipos sancionadores de clusulas normativas abiertas, no significa que el legislador pueda recurrir indiscriminadamente al empleo de estos conceptos, ya que tan slo resultan constitucionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la
perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en trminos ms precisos" (fundamento jurdico 3). Y contina la sentencia comentada:
"... si se admiti la constitucionalidad del precepto aqu enjuiciado a pesar de
incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos eran determinables, de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del legislador al intrprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguiendo pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos
preceptos hacindolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma.
Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del
aplicador y, en especial, respecto del Juez, la presencia de clusulas normativas
necesitadas de valoracin judicial obliga a ste a indagar los cnones objetivos
que han de regir dicha valoracin, atendiendo, en casos como el presente, a los
valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la
perspectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin"
(Fundamento jurdico 3). Y concluye: "Todo este proceso de concrecin de las
clusulas relativamente indeterminadas ... ha de hacerse ... de modo explcito.
El dficit de la ley slo es compatible con las exigencias del principio de legalidad si el Juez lo colma. Y la nica manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con el artculo 25 CE. es hacer expresas las razones que determinan
la antijuricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y
los dems elementos que exige la licitud constitucional del castigo ..."
(Fundamento jurdico 3).
6.6.3.2.
En cuanto a la consecuencia
jurdica
El ''nullum crimen'' exige, tambin, un cierto grado de determinacin en la consecuencia jurdica que se asocia a la conducta prohibida o al estado peligroso. Sin
perjuicio, como se ver, de los oportunos "mrgenes penales", de un "prudente y
discreto" arbitrio judicial, compatible con los postulados del Estado de Derecho y
requerido por las necesidades individualizadoras del tratamiento y por las modemas
orientaciones de poltica criminaP^^. No basta, pues, con que la pena se encuentre
prevista en la ley {''nulla poena sine praevia leg"), es preciso que la ley determine
la clase, duracin y caractersticas de aqulla. En otro caso, se burlara el principio
de legalidad.
Inicialmente, en los primeros momentos de reaccin contra la arbitrariedad del
Antiguo Rgimen, se pens que la lgica vinculacin del Juez a la ley implicaba la
338AS, R O D R G U E Z M O U R U L L O , G., El principio de legalidad, cit., pg. 890; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 148; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 284.
543
^^^As, BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.: "Tampoco la autoridad de interpretar
las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores" (Introduccin, IV).
^'^OCfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
34'As, RODRGUEZ DEVESA, J.M^, Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 142 y 143.
^'^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
^^^En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 163. Sobre el
problema, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 284.
^'^^Como resalta MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 148.
544
creacin libre del Derecho, ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determinacin legal de la pena, sino libre empleo y combinacin por el juez de los criterios
"objetivos" que presiden la "medicin de la pena"; criterios que an no se encuentran en un estadio de suficiente elaboracin cientfica y doctrinal, pero que han de
extraerse de los fines de la pena en el Derecho Positivo. As entendido el arbitrio judicial, es lgica la necesidad de potenciar el mismo: por razones de justicia, que impone el trato desigual de los supuestos desiguales; y por razones de prevencin especial, principio que tiende a imponerse en la esfera de aplicacin judicial de la pena,
en la medida en que ste sea compatible con la prevencin general y sus dos lmites
fundamentales: los principios de culpabilidad y de proporcionalidad^"^^.
Pero conviene relativizar. Valores tan fundamentales como la seguridad se
viven y experimentan de un modo muy diferente en los diversos modelos jurdicos como consecuencia de poderosos condicionamientos histricos, culturales e
incluso antropolgicos. Una pena abstracta de prisin de seis meses a quince
aos, se reputara, sin duda, incompatible con las exigencias de certeza, derivadas del principio de legalidad (rede: seguridad), -en modelos jurdicos de nuestro entorno cultural- por su amplsima extensin. Sin embargo, en otros modelos
-como el japons, por ejemplo- no ofrecera reparo alguno. En el Cdigo Penal
Japons se contemplan penas privativas de libertad de considerable extensin,
hecho que se asume como normal por la doctrina y la opinin pblica^"^^.
6.6.3.3.
Dos observaciones hay que formular en cuanto a las exigencias del "nullum crimen", a propsito de los tipos que establecen estados peligrosos y medidas de seguridad. En primer lugar, la dificultad adicional que existe en los mismos para respetar efectivamente las garantas que reclama el ''nullum crimen''. En segundo lugar,
la conveniencia de someter a lmites, los ms precisos posibles, dichas "medidas de
seguridad". Lo primero es obvio, por la propia naturaleza de estas consecuencias
jurdicas, y por las caractersticas del presupuesto al que se refieren. En efecto, la
medida no tiene su fundamento en el hecho concreto cometido culpablemente, sino
en el estado de peligrosidad en que se encuentra el sujeto, establecindose por razones de prevencin especial. La duracin de una medida -pinsese, por ejemplo, en
una medida "curativa"- no puede tcnica y conceptualmente determinarse "a priori"-, porque est orientada al futuro. Por otro lado, el presupuesto de la norma que
contempla un estado de peligrosidad es mucho ms complejo (no es un "hecho",
sino un "estado") y ms difcil de tipificar^"^^. Hasta el punto de que se ha mantenido que las medidas de seguridad son incompatibles con el Estado de Derecho. La
^"^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 148.
^"^^Sobre la amplsima extensin de las penas en el Cdigo Penal Japons, que pugna con nuestra
concepcin del principio de legalidad (rectius: de seguridad jurdica), vid. LLOMPART, J.SJ., Teora
y realidad del Derecho, Editorial Edeval, Valparaso, 1989.
^"^^Existe unanimidad doctrinal a este respecto. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 149; MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 97; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 163.
545^
segunda puntualizacin se refiere a la necesidad de trazar lmites fijos a las medidas, por ms que esto sea, a veces, difcil, sobre todo el caso de algunas medidas
como las de carcter "curativo". La alternativa propuesta por algn autor, en el sentido de sustituir el principio de "legalidad" por el de "jurisdiccionalidad"^^^, no
parece ser una solucin vlida, por la dificultad de conciliar este ltimo principio
-separado del de "legalidad"- con las garantas derivadas del Estado de Derecho. El
primer lmite viene dado por la posibilidad de condicionar la medida a la previa
comisin de un hecho tipificado en la ley como "delito"; ste no sera, claro est,
fundamento de la medida, pero s presupuesto para la aplicacin de la misma, con
las garantas que implica la obligada referencia a un tipo legal objetivo^"^^. El segundo lmite, intentado con xito slo parcial por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, consisti en reclamar ciertos presupuestos a la gravedad de las medidas
que se imponen y al contenido de stas: duracin, nmero de medidas idnticas que
cabe aplicar, etc.^^. Por ltimo, la aplicacin de las medidas por los rganos de la
jurisdiccin criminal parece ser una garanta insoslayable de la seguridad jurdica.
Con todo, no puede olvidarse que la aplicacin del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada^^^. El vigente
Cdigo Penal ha procurado paliar tales problemas. Primero, suprimiendo las medidas ;7re/e//cwa/e5 (art. 6.1 y 95.1"), al condicionar la aplicacin de cualquier medida a la previa comisin de un delito; con lo que la peligrosidad a la que las medidas hacen referencia ser, en lo sucesivo, peligrosidad criminal, no social (art.
95.2": "probabilidad de comisin de nuevos delitos"). Despus, haciendo extensibles tambin a las medidas las garantas penales que su Ttulo Preliminar dedica a
las penas (artculos 1, 2, 3 y 6). Por ltimo, subrayando los criterios de necesidad
y proporcionalidad (art. 6.2) como determinantes para la imposicin de las medidas y limitando las que implican privacin de libertad (art. 95.2) de suerte que el
intemamiento se concibe con carcter excepcional (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 104).
Por otra parte, a tenor del artculo 95.1 slo se pueden aplicar medidas de seguridad "a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo
siguiente de este Cdigo ..." (esto es, inimputables y semiimputables peligrosos).
546
353En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 223.
^^^^Vid. en esta obra, infra, Captulo IX, III. 1 .a) ("saber sistemtico" y "saber problemtico") donde
me refiero a las modernas teoras de la Hermenutica.
355Refirindose a la "justicia de clase", vid. SCHREIBER, H.L. (citado por CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220). Como objecin general que realiza el "labeling
aproach", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa (3* Ed.), cit., pgs. 892
y ss. y 898 y ss.; como crtica a la funcin jurisdiccional, desde los modelos conflictuales, de base marxista o no marxista, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., op. cit., pgs. 925 y ss. y 946 y ss.,
respectivamente.
356Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, citando las tesis de
WITTGENSTEIN.
547
sis es el ideario ilustrado- positivista que esperaba del nullum crimen lo que no
poda esperar del mismo: la seguridad jurdica total, la certeza absoluta.
No obstante, el nullum crimen sigue siendo -y ser- una garanta del ciudadano, fiel al significado poltico profundo que sella los orgenes de este principio. Una
garanta de objetividad, de imparcialidad, de transpariencia del ius puniendi que
refuerza la confianza del ciudadano en el Estado de Derecho^^^.
Si se prescindiera del nullum crimen o si la vigencia de este principio no fuese
efectiva, cobrara dramtica realidad la conocida alegora de LEWIS CARROLL ...
de la Furia y el ratn^^^.
Que la comprensin clsica (recte: ilustrada) del principio de legalidad se halla
en crisis y requiere, en la actualidad, una reformulacin es todo un lugar comn en
la doctrina^^^. Hoy, por muchas razones, parece obvio que el ideal ilustrado de
sumisin absoluta del poder penal del Estado a la voluntad objedvada en la ley es
una pura utopa-^^^.
Ante todo, el Juez no es la "boca de la ley", como pretendan ingenuamente los
ilustrados, ni el silogismo judicial una fra operacin de subsuncin, pura hermenutica, anclada en la lgica formal. Guste o no guste reconocerlo, la aplicacin de
la ley al caso concreto -el proceso de concrecin del mandato normativo a la realidad social- tiene un tenso y conictivo recorrido en la sociedad moderna, plural y
democrtica que dista mucho de la visin idflica que describen los clsicos al referirse a la interpretacin de la ley. En dicho proceso de concrecin de la norma general y abstracta al caso singular, sinuoso y plagado de contradicciones, las decisiones
judiciales -nunca libres de prejuicios, condicionamientos inevitables y lgico subjetivismo- desempean una rica funcin dinmica y constitutiva, no, desde luego,
arbitraria o decisionista^^^ pero si creadora de Derecho dentro del marco no siempre rgido y preciso que la ley disea.
Por otra parte, y como se ha sealado ya-^^^, el signo desformalizador de la
moderna poltica criminal genera una tcnica legislativa en materia penal deliberadamente ambigua y flexible, muy proclive al uso generalizado de recursos poco
compatibles con las exigencias de determinacin y certeza que el nullum crimen
reclama (tcnicas de reenvo, elementos valorativos del tipo, clusulas generales,
tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados, etc.).
Pero la carga de profundidad ms preocupante contra los propios cimientos del
principio de legalidad procede de orientaciones filosficas y criminolgicas (marxismo, criminologa crtica, etc.) que cuestionan la concepcin de la ley como
548
expresin de la voluntad de la mayora social y de los intereses genrales^^^, minando as el propio fundamento material y legitimador del nullum crimen. Pues si
-como mantienen los crticos de los modelos consensales- la ley, en realidad,
encama los intereses de una minora y los jueces, "meros administradores de la criminalidad"^^^ al servicio de aquellos, aplican el Derecho a espaldas del bien comn
363vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003),
Captulo XXI (Teoras del conflicto), 1 (El paradigma de control); 3.c) (Teoras del conflicto social y
modernas investigaciones empricas: las tesis de CHAMLISS, W., SEIDMAN, R., QUINNEY, R.,
TURK, A. y otros); 4) Teoras del conflicto social de inspiracin marxista: criminologa radical, criminologa crtica y nueva criminologa (las aportaciones, entre otros, de PLATT, A., TAKAGI, R,
SCHWENDINGER, H. Y J., QUINNEY, R., CHAMLISS, W., Y KRISBERG, B.); 4.b (Criminologa
marxista contempornea: proposiciones tericas) y 4.b.a' (postulados del modelo "radical")364Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
Captulo XXI, subapartados citados en la nota anterior. CHAMBLISS, W. y SEIDMAN, R., son un
ejemplo paradigmtico de las concepciones conflictuales para las que la ley no expresa la voluntad de
la mayora social ni los intereses generales (Law Order and Power, 1971, Addison-Wesley, Reading).
Para los autores, el proceso real de creacin de las leyes dista mucho de la imagen buclica que patrocina el modelo del consenso. El supuesto bien general, los intereses pblicos no explicaran con realismo la gnesis del Derecho, inseparable de ciertos grupos de inters (pg. 73). El ordenamiento jurdico -aaden- no expresara, por tanto, con neutralidad un inexistente cdigo de valores mayoritario,
producto del consenso social, sino los particulares intereses y concepciones de concretos grupos. Y la
posibilidad de que la ley acoja los sistemas de valores propios de cada uno de los subgrupos que integran la sociedad pluralista no se repartira de forma igualitaria entre ellos, sino en funcin de la posicin poltica y econmica de los mismos respecto a las estructuras de poder (op. cit., pgs. 473 y 474),
En cuanto al momento ulterior de la "aplicacin" del Derecho, CHAMBLISS Y SEIDMAN censuran
la supuesta imparcialidad de las estructuras ms objetivas y libres de valores del sistema: los Tribunales de Justicia (op. cit., pg. 75). Para los autores, la Jurisprudencia tampoco es neutral (op. cit., pg.
75). Los jueces crean Derecho, fundando sus resoluciones en criterios valorativos que no proceden del
Derecho Natural sino de sus propias concepciones personales (op. cit., pgs. 125 a 151). Adems,
diversos factores sociolgicos (extraccin social del Juez, rol de la magistratura, tipo de formacin de
los magistrados, etc.) contribuyen a que los criterios y valores de las decisiones judiciales beneficien
de antemano a las clases privilegiadas en detrimento de las deprimidas (op. cit., pgs. 95 a 115). En
definitiva, segn CHAMBLISS Y SEIDMAN (op. cit., pg. 503), tanto en su estructura como en su
funcionamiento, las agencias oficiales del sistema actan al servicio de los intereses de los grupos de
poder cuando crean o aplican el Derecho. La naturaleza burocrtica de tales agencias y la conexin de
las mismas con la estructura poltica de la que forman parte explica el comportamiento sesgado, discriminatorio y mediatizado del control penal (op. cit., pg. 269).
Que la justicia penal no se halla organizada para "luchar" contra la criminalidad, sino para "administrarla" es una de las tesis de la Criminologa radical. Segn sta, el ordenamiento jurdico, dinmicamente considerado, esto es, el proceso de creacin de las leyes y de posterior aplicacin de tales leyes a
la realidad social, sera un instrumento de la clase capitalista dominante para asegurar sus intereses, un
instrumento para explotar a las clases deprimidas reforzando y perpetuando las estructuras de poder. El
Derecho Penal, a su vez, constituira el medio ms representativo de tal dominacin, que reclutara la criminalidad de las clases sometidas. En sntesis: las instancias del control social (Polica, Fiscala,
Judicatura, funcionarios de prisiones, etc.), genuinos "administradores de la criminalidad", reclutaran la
poblacin delincuencial de su cantera natural (clases trabajadoras), llevando a cabo, por tanto, el "trabajo sucio" siempre al servicio de los intereses de los poderosos. La actuacin del control social sera siempre selectiva y discriminatoria (justica de clase), dado que el Juez no es neutral sino que se sirve de la
coartada del Derecho Natural o de los intereses generales para ocultar su compromiso y sumisin a los
intereses de las clases dominantes. (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3^ Ed. (2003), Captulo XXI, 4.b.a'.; tambin, SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs. 40 y ss.).
549
y los intereses generales, entonces el ''nullum crimen" pierde su componente sustantivo y garantista, convirtindose el imperio de la ley en un simple formalismo.
El principio de legalidad (y, en particular, el mandato de determinacin que
forma parte del mismo) se ve hoy tambin sutilmente amenazado por el antigarantismo de la sociedad postindustrial de nuestro tiempo, que bien podramos
denominar sociedad de la seguridad.
Una segunda amenaza se cierne, tambin, sobre el principio de legalidad,
esta ms sutil. Procede de la escala de valores de nuestra sociedad actual.
La sociedad postindustrial del riesgo ha devaluado el componente garantstico del principio de legalidad porque demanda, fundamentalmente, seguridad.
La sociedad postindustrial del riesgo profesa un acusado antigarantismo. No
teme al ius incertum, ni los posibles excesos del Estado, del Leviathan, sino que
reclama de ste las mayores cotas de eficacia en la lucha contra el delito y no
tiene reparos en renunciar a cuanto pueda suponer un obstculo al ejercicio de la
potestad punitva y al control expedito de la criminalidad. Del legislador espera
-y exige- respuesta severa y pronta al delito, encontrando lgica satisfaccin en
el Derecho Penal "simblico" que le tranquilizar. De los jueces, una aplicacin
de la ley sin miramientos ni formalismos, que confirme la seriedad de las conminaciones legales. Del procedimiento penal, una va flexible y gil que asegure
la eficacia de la persecucin y castigo de la criminalidad, libre de prejuicios
garantstas. En el Estado de la "Contrailustracin", el ciudadano no se considera
destinatario y eventual blanco del ius puniendi, porque piensa que delincuente
potencial solo puede serlo "el otro".
Sin embargo, las observaciones y crticas apuntadas no avalan la actitud negativa o escptica de quienes se apresuran a expedir el certificado de defuncin al
"nullum crimen''. De quienes estiman ya superado el viejo ideal ilustrado, definitivamente superado^^^.
As, la funcin que realmente desempea el juez en el proceso de concrecin del
mandato normativo abstracto a la realidad social -funcin que se ha calificado de
constitutiva y dinmica para resaltar su relevancia^^^- no desvirta, empero, ni
^^^En sentido contrario, SCHREIBER, Gesetz und Richter, cit., pgs. 223 y ss. Cfr. CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220.
^^^Sobre la funcin "constitutiva" no meramente "declarativa" del control social, vid. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XX (Teoras del
proceso social: el modelo interaccionista o paradigma de control). Para el labeling approach el delito
no tiene naturaleza ontolgica sino social y definitorial. Y por ello, ms que las causas del delito (desviacin primaria) interesa el estudio de los procesos de criminalizacin y sus variables. Es el control
social, que acta discriminatoria y selectivamente, quien "crea" la criminalidad (funcin "constitutiva" del control social). El labeling approach cuestiona radicalmente las tesis de los modelos consensales. Segn BECKER, uno de sus tericos ms representativos (BECKER, H.S., Outsiders. Studies
in the Sociology ofDeviance. Ney York, 1963, The Free Press, pgs. 131 y ss.), el proceso de creacin
y aplicacin de las leyes tiene poco de natural y altruista. Las leyes no nacen de un slido consenso
social, ni se orientan a la tutela de los intereses generales. En la sociedad plural y democrtica, las
variables reales de todo proceso de definicin se localizan en las relaciones de poder existentes entre
los diversos grupos (As, BARATTA, A., Criminologa y Dogmtica Penal, en: Papers, Revista de
Sociologa, 13, 1980, pg. 22). Para un anlisis pormenorizado de las tesis del labeling, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Captulo XX, ...
550
cuestiona el mandato del nullum crimen; porque la ley conserva todo su protagonismo. La labor judicial, en efecto -por relevante que sea, que lo es- no instaura un
sistema decisionista, voluntarista, de mero arbitrio o discrecionalidad judicial.
Adems, no se trata de una funcin subrepticia, fctica, sino de una mediacin consagrada y reconocida por la ley (precisamente como garanta del ciudadano), de
alcance limitado, cuyo marco y contomos traza aquella.
Ciertamente, el Juez no es un autmata, como pretendan los ilustrados, y sus
decisiones, a menudo, no se ven libres de prejuicios y toda suerte de condicionamientos, como ha explicado la Psicologa jurdica. Pero tal evidencia tampoco resta
credibilidad al nullum crimen, desidertum -no axioma- que exige una interpretacin realista alejada de tpicos y maximalismos. De una parte, el ordenamiento jurdico asume y cuenta con la posibilidad de que se dicten decisiones judiciales errneas, injustas o ilegales, por eso existen los recursos procesales. De otra, un Estado
de Derecho social y democrtico, que proclama el sometimiento a la ley de los
poderes pblicos, ofrece siempre ms posibilidades de controlar y corregir una realidad conocida y denunciada desde antiguo: que la ley, en su tenso proceso de aplicacin a la realidad social, suele experimentar, a menudo, desviaciones sustanciales
de modo que la solucin judicial del caso concreto se aparta entonces, significativamente, del mandato normativo abstracto^^^.
Otro tanto cabe afirmar respecto al deterioro que hoy experimenta el mandato
de determinacin, garanta inherente al nullum crimen (lex certa). La denuncia responde a un hecho real que, sin embargo, debe relativizarse. La seguridad jurdica
que persigue el principio de legalidad no puede ser absoluta. Por muchas razones ya
apuntadas (limitaciones del propio lenguaje escrito, vocacin generalizadora de la
ley, caractersticas de las diversas tcnicas legislativas, etc.) de la ley solo cabe esperar una informacin razonable sobre la conducta prohibida y sus consecuencias
penales, lo que no descarta cotas inevitables de incertidumbre. En todo caso, el
mandato de determinacin exige precisamente reducir stas al mnimo posible, y la
doctrina del Tribunal Constitucional Espaol sobre los supuestos ms controvertidos de la moderna y criticada tcnica legislativa es buena prueba de ello^^^.
De otro lado, sera incorrecto identificar el nullum crimen con la seguridad jurdica, desconociendo otras exigencias vinculadas a dicho principio (vg. divisin de
poderes, primaca absoluta de la Ley como fuente del Derecho, etc.). De la ley no
siempre obtiene el ciudadano -a veces, ni el especialista- una informacin exhaustiva y definitiva sobre la consecuencia de sus actos. El nullum crimen garantiza, sin
... 1; 3 (interaccionismo simblico); 4 (la llamada "introspeccin simpattica"); 5 (los tres niveles del
labeling: definicin de la conducta desviada, atribucin del status criminal e impacto de ste en la
identidad del desviado; 6 (implicaciones poltico-criminales) y 7 (reflexiones crticas y balance final).
3^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), XX,
7.a' (Reflexiones crcas y balance final), en relacin al labeling approach. Las desviaciones que
experimenta el mandato normativo abstracto en su sinuoso y tenso proceso de concrecin a la realidad
social se explica, metodolgicamente, subrayando las variables de este proceso y advirtiendo que interesa ms que la "interpretacin" de la Ley como operacin lgico formal. Vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Estudios Penales, 1984, Barcelona (Bosch), pg. 135.
^^^Vid. supra, en este mismo Captulo XXI, VI. f). a'.
55j_
Captulo VII
LMITES DEL "lUS PUNIENOr
1. LOS LIMITES DEL ''lUS PUNIENOr: LIMITES "FORMALES"
Y LMITES "MATERIALES"
El problema de los lmites del 'Hus puniendr preocupa, y preocupa con razn,
porque el Estado social de nuestro tiempo tiene una declarada vocacin intervencionista. Y, sobre todo, porque la intervencin penal es, siempre, una intervencin
traumtica, dolorosa, restrictiva, con elevadsimos "costes sociales". Durante
mucho tiempo preocup "fundamentar" -legitimar- la intervencin penal: hoy interesa, sobre todo, someter la misma a lmites claros y efectivos ^
Naturalmente, el ''ius puniendo tiene un tnico titular (El Estado), que se somete al ordenamiento jurdico general {''nullum crimen, sine leg"), siendo los Jueces
y Tribunales quienes aplican las penas establecidas en la Ley {''nulla poena, sine
lgale ludido"). Pero estos tres lmites (subjetivo, objetivo y funcional) son lmites
formales: no bastan. Resulta imperiosa la necesidad de trazar lmites extemos y
materiales, lmites poltico-criminales.
En definitiva, se trata de racionalizar la intervencin penal, pues solo de este
modo cabe legitimarla^.
554
2.
Se analizan, a continuacin, los principales: el principio del hecho, el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el de intervencin mnima, subsidiaria y fi'agmentaria, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de humanidad.
Al de "presuncin de inocencia" no me referir por su carcter eminentemente "constitucional" (procesal); ni al "non bis in idem", que se ha examinado
al analizar el poder sancionatorio de la Administracin.
2.1.
El ser humano responde ante la ley penal por lo que hace -acciones y omisiones-, no por lo que es'^. Todo delito presupone, por tanto, una accin o una omisin,
un comportamiento, ya que, en definitiva, el Derecho regula la coexistencia extema
de los individuos, no la conciencia de stos^.
2.1.1.
Su significado y trascendencia
El principio del hecho significa que el Estado slo puede incriminar penalmente conductas humanas que se exterioricen a travs de concretas acciones u omisiones, esto es, de hechos^: comportamientos exteriorizados susceptibles de percepcin
sensorial^.
... penal; de otra parte, de los elementos integrantes del subsistema de control social que es el Derecho
Penal, es decir, las normas, las sanciones y el procedimiento de verificacin de la inft-accin de aqullas y de la determinacin e imposicin de stas. Sobre tales referencias, cimenta el autor los principios fundamentadores del Derecho Penal, que clasifica en tres grupos: los principios de la proteccin,
que sientan las bases para determinar los contenidos de tutela del ius puniendi; los principios de la responsabilidad, que establecen los presupuestos de la exigibilidad de sta; y, los principios de la sancin,
que concretan los criterios configuradores de las reacciones penales. A su vez, DIEZ RIPOLLS seala una serie de subprincipios en tomo a cada uno de los principios fundamentales (op. cit., pgs. 137
y ss.): al de proteccin perteneceran los de lesividad, esencialidad o fragmentariedad, inters pblico y correspondencia con la realidad; al de responsabilidad, los de certeza o seguridad jurdica, responsabilidad por el hecho, imputacin, reprochabilidad o culpabilidad y jurisdiccionalidad; y, a los
principios de la sancin, los subprincipios de humanidad de las penas y el teleolgico o de los fines
de la pena, el de proporcionalidad y el del monopolio punitivo estatal.
^Para otros autores, el principio del "hecho" tendra un fundamento distinto. As, para MIR PUIG,
S., derivara del principio de "culpabilidad" (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 106); para SILVA
SNCHEZ, J.M^., del de respeto a la dignidad humana o humanidad (Una aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, cit., pg. 261).
^As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51. Tambin, ANTN
ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 159: "El hombre no deUnque en cuanto es, sino en cuanto
obra".
^En este sentido, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
^Vid., ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278, para quien el
principio del hecho es un lmite del ''ius puniendi'' directamente derivado del principio de legalidad.
^Cfr., COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
555^
Del principio del hecho se desprenden, bsicamente, dos consecuencias. En primer lugar, que nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos: ''cogitationispoenam nemo patitur". En segundo lugar, que la forma de ser del sujeto, la propia personalidad de ste -abstraccin hecha de su conducta- no ha de servir de
fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravacin de la misma^.
La incriminacin directa de actitudes internas o el castigo de hechos carentes de lesividad, utilizados como meros sntomas del nimo, son dos formas de
violar el postulado examinado. Por contrario, el castigo de los delitos de omisin
no lo infringe^, porque el fundamento de ste reside no en el sustrato material
-inexistente en los delitos de omisin- sino en el normativo: omite quien no hace
lo que "deba" hacer.
El principio de la impunidad del mero pensamiento cierra el paso a la incriminacin penal de actitudes y pensamientos que no se plasmen en una concreta
conducta externa. No cabe pues, responder -criminalmente- por la mera disposicin genrica a delinquir, ni por la deliberacin al respecto, ni siquiera por la sola
resolucin delictiva. En todo caso, de los elementos internos que soportan los
actos externos solo se responde -y en diferente medida- siempre que estos ltimos tengan lugar^*^. El axioma "cogitationis poenam nemo patitur" tendra, en
consecuencia, un doble fundamento de clara raz tica^^: de una parte la exigencia de lesividad o nocividad social, que slo puede concurrir en conductas externas; de otra, la inadmisibilidad conceptual de que una sociedad pluralista y secularizada exija jurdicamente adhesiones internas a las normas de convivencia, esto
es, que vincule las consecuencias individuales a los objetivos del orden y control
sociales.
La impunidad de la forma de ser del sujeto o del llamado plan de vida, circunscribe la responsabilidad criminal a conductas aisladas y su singular proceso
motivacional -comportamientos concretos, delimitables temporal y espacialmentesin que en la valoracin de tales conductas puedan tenerse en cuenta determinadas
actitudes existenciales del sujeto, un determinado plan de vida o modo de existencia^^. La fundamentacin tica de este segundo axioma corre paralela a la del principio cogitationis poenam nemo patitur^^.
El principio del hecho es un principio de origen y significado liberal. Cumple
una funcin de certeza y sirve a la seguridad jurdica en inters de los derechos individuales. Los regmenes totalitarios siempre han renegado del mismo, porque nece-
^Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278 y 279;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 59. Segn DEZ RIPOLLES, J.L. (La
racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 147 y ss.), el principio de responsabilidad por el hecho o
posibilidad de incriminar exclusivamente conductas extemas y concretas se descompone en dos subprincipios: el de impunidad del mero pensamiento y el de impunidad del plan de vida o de determinadas actitudes existenciales.
'^As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 237.
'En este sentido, DIEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 147.
' 'As, DEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pg. 148.
'2Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., op. cit., pg. 148.
'3Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., ibidem.
556
sitan cercenar la manifestacin del mero pensamiento infiel antes incluso de que se
traduzca en hechos concretos^^.
El principio del hecho parte, pues, del muy distinto fundamento y estructura de
la responsabilidad moral, que versa sobre el fuero interno de la conciencia, y la responsabilidad jurdica (sta slo puede proyectarse sobre el fuero externo, sobre el
comportamiento humano). Pero, adems, el principio del hecho es inseparable de
las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica, del principio de igualdad y
del postulado o dogma de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, como misin
prioritaria del Derecho Penal.
En efecto, slo la comisin de un hecho como presupuesto de la intervencin
penal aporta a sta la base slida, inequvoca, cierta y constatable que la seguridad
jurdica reclama. Si la respuesta penal pudiera prescindir de una tal conexin objetiva y extema (de la conducta, del hecho) su presupuesto carecera de la ms elemental determinacin, y la prueba o constancia de ste no ofrecera garanta alguna.
Por otra parte, el hecho cometido -el principio del hecho- ofrece al operador
jurdico un criterio que posibilita la aplicacin igualitaria del Derecho mejor que
cualquier otro. El principio del hecho iguala, equipara, estandariza la reaccin penal
en sus presupuestos y fundamentos, de acuerdo con las exigencias constitucionales
de nuestro Estado de Derecho (art. 25.1" de la Constitucin). Slo un respeto escrupuloso del principio del hecho garantiza la efectiva igualdad ante la Ley (art. 14 de
la Constitucin) y cierra el paso a la arbitrariedad, el despotismo y la injusticia de
los sistemas que dan prioridad a la persona del autor en el momento de ponderar la
respuesta del Estado. Finalmente, el principio del hecho expresa el presupuesto
mnimo exigible a la intervencin penal del Estado, ya que sta no se legitima sin
la lesividad o daosidad que, al menos, el hecho cometido representa.
2.1.2.
El llamado Derecho Penal ''de autor" constituye la anttesis del Derecho Penal
del "hecho". Se trata -se trat- de un modelo de Derecho Penal "totalitario", defendido por la doctrina alemana prxima al rgimen nazi, a tenor del cual el hombre ha
de ser enjuiciado no por lo que hace sino por lo que es. O dicho de otro modo: para
un Derecho Penal de autor no importa tanto qu se hace u omite (el hecho) sino quin
-personalidad, notas y caractersticas del autor- hace u omite (la persona del autor).
Para uno de los tericos del Derecho Penal de "autor", DAHM, no tiene sentido hablar de hurto, de asesinato, de usura (hechos), sino del ladrn, del asesino, del usurero (tipos de autor): lo decisivo a efectos penales -deca- no es la realizacin de un hecho, sino la manifestacin de una determinada personalidad^^
Sin embargo, el Derecho Penal de autor es incompatible con las exigencias
de igualdad, seguridad y certeza que reclama el Estado de Derecho. El intento de
'^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
'^DAHM, G., Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechts-Wissenschaft, en: ZStW, 57 (1938),
pg. 264. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
557
2.1.3. Reconocimiento
El principio del hecho encuentra su reconocimiento constitucional en el artculo 25.1 que proclama: "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito o falta ... segn
la legislacin vigente ...". El Cdigo Penal reitera en diversos preceptos la exigencia del "hecho" (arts. 6, 16.1", 16.3", 28, etc.).
La Constitucin, como observa la doctrina^^, no slo declara la necesidad de
un hecho activo u omisivo como fundamento de la infraccin, sino que la condena sea precisamente por ese hecho, excluyendo la posibilidad de que el hecho
sea utilizado como pretexto para reprimir situaciones o condiciones anmicas.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, tambin, de forma expresa a
favor de un Derecho Penal "del hecho" por estimar que "no sera constitucionalmente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin a
la personalidad del reo y no segiin la culpabilidad de ste en la comisin de los
hechos"^^.
2.1.4.
i^Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51.
'^As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 238.
'^Entre otras, en sentencias de 4 de julio de 1991. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278.
^'^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 238 a 241.
558
(que castigaba con la pena de reclusin mayor al "reo de detencin ilegal que no
diere razn del paradero de la persona detenida, o no acredite haberla dejado en
libertad"); y 485 (que impona la de prisin menor a quien "hallndose encargado de la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores ni diera
explicacin satisfactoria acerca de su desaparicin").
Ejemplos de "responsabilidad por hecho de otro'': el mandato del artculo
227.2 del Cdigo Penal, a propsito del delito de rebelin, a tenor del cual
"cuando no puedan descubrirse sus autores, sern penados como tales los jefes
principales de la rebelin o sedicin"; y, para un sector doctrinal, las normas que
establecan una responsabilidad en cascada, para delitos publicitarios, de los
artculos 13 y 15 del Cdigo Penal derogado^^.
Casos de criminalizacin de simples ''actitudes internas" seran, el de la tentativa absolutamente inidnea^^ y las medidas de seguridad predelictuales, que
repriman la mera personalidad antisocial del autor^^.
Afortunadamente, el Cdigo Penal de 1995 ha reestablecido la vigencia efectiva del principio del hecho, culminando un proceso de normalizacin iniciado con la
reforma de 25 de junio de 1983. sta suprimi el lamentable prrafo segundo del
artculo 502 del derogado Cdigo Penal. El vigente Cdigo Penal, por su parte, hizo
lo propio con el prrafo 2 del artculo 227, del tambin Cdigo Penal de 1973, que
recordaba la figura de la vicarious hability del Derecho anglosajona-^. Y ha modificado sensiblemente la redaccin del artculo 483 -hoy 166- cuya pena ya no es la
de reclusin mayor, sino la superior en grado a las sealadas para los respectivos
tipos y subtipos de detenciones y secuestros, de suerte que tanto los supuestos de
responsabilidad por hechos presuntos^'*, como los de responsabilidad por hechos de
otro^^ han quedado erradicados de nuestro ordenamiento penal. A ello se aade, la
nueva definicin de la tentativa, del artculo 16.1" del Cdigo Penal de 1995 que,
afortunadamente, veda la punibilidad, hasta entonces posible, de la tentativa absolutamente inidnea^^, con lo que se eliminan los supuestos de responsabilidad criminal derivados de hechos carentes de lesividad. Por ltimo, el artculo 6 del vigente Cdigo Penal condiciona la imposicin de cualquier medida de seguridad a la
peligrosidad criminal "exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como de-
20En contra, COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 239.
^'El Tribunal Constitucional, en sentencia 70/1985, de 31 de mayo, rechaz la inconstitucionalidad del castigo de la tentativa absolutamente inidnea de aborto. Crticamente, VIVES ANTN, T,
en: Valoraciones tico-sociales y jurisprudencia constitucional, REDC, 15 (1985), pgs. 153 y ss.
^^En este sentido, tambin, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 279.
23AS, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,4^ Edicin, cit., pg. 318.
^^Sobre el problema, vid. Derecho Penal, cit., pgs. 116 y 129 a 130. Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4" Edicin, cit., pg. 318.
25Como advierten COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, aunque el artculo 25.1 de la Constitucin no se desprende necesariamente que el hecho que fundamenta la responsabilidad criminal {accin
u omisin) haya de ser "propio", parece lgico inferir de aquel precepto que la responsabilidad criminal de recaer en quien comete el hecho tpico, no pudiendo castigarse a quien no ha cometido hecho
alguno (op. cit., 4'' Edicin, pg. 319).
26As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., r Edicin, cit., pg. 321.
559^
to", esto es, a la previa comisin de un hecho delictivo (art. 95.1"), pronunciamiento explcito incompatible con las medidas predelictuales y con toda respuesta que
asocie consecuencias jurdicas a la mera actitud interna del individuo con abstraccin de los hechos que ste ejecute.
Otros preceptos de la legislacin penal espaola ofrecan, tambin, dudas de
constitucionalidad por su posible contradiccin con el principio del hecho^^.
El principio del hecho, sin embargo, no impide que las caractersticas personales del autor sean tomadas en cuenta -por razones de prevencin especial- en el
posterior momento judicial de la individualizacin de la pena^^, y en el penitenciario (cumplimiento y ejecucin de sta). Tales caractersticas personales, por tanto,
no pueden fundamentar, por s solas - y con abstraccin del hecho cometido- la responsabilidad criminal. Pueden, eso s, - y una vez afirmada sta- servir de criterio
para la individualizacin de la pena (arts. 66.1'' Cdigo vigente, entre otros) o para
especificar su rgimen concreto de cumplimiento y ejecucin a tenor de la legislacin penitenciaria (artculos 82.1", 84.2", 89,102, 106, etc. del Reglamento Penitenciario aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero).
En efecto, en el momento jurisdiccional, el proceso de determinacin e individualizacin de la pena se somete a unas reglas que ponderan "las circunstancias personales del delincuente". As, el artculo 66.6" del vigente Cdigo Penal,
a los efectos de individualizar la pena e imponerla en la extensin adecuada
"cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes", ordena al
rgano jurisdiccional tener en cuenta "las circunstancias personales del delincuente ...". Y el artculo 68, al establecer el rgimen penolgico de las eximentes
incompletas, permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la ley, en la extensin que los tribunales estimen pertinentes, atendidos ... "las
circunstancias personales del autor ...".
En el mbito del cumplimiento y ejecucin de la pena, la legislacin penitenciaria valora, desde luego, la personalidad del penado y las circunstancias personales de ste -entre otros factores y variables- a efectos de clasificacin del
mismo e individualizacin del tratamiento {art. 102, 2" y 3" y 4" del Reglamento
Penitenciario) y rgimen {art. 82.1", 84.2 y 89).
En el mbito estrictamente procesal de la valoracin de la prueba, el principio del
hecho exige la plena constancia de la realizacin de la conducta tpica por el imputado o la participacin de ste en la misma de forma inequvoca. Una peligrosa vulneracin del principio del hecho consiste en inferir la intervencin del acusado del cargo
opuesto que desempee -sin ms- en el organigrama de la sociedad, grupo u organizacin. Tal razonamiento, en el caso de estructuras societarias complejas, se aparta de
las reglas de la lgica y la experiencia: no es siempre una inferencia racional.
^^As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 279) cuestionaba
la constitucionalidad de los artculos 427.7" (agravante de acusada brutalidad del autor en el delito de
lesiones) y 546 bis a) prrafo tercero (habitualidad en el de receptacin), todos ellos del derogado
Cdigo Penal.
^^En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 279
y 280.
560
2.1.5.
personal
Principio del hecho (o de responsabilidad por el hecho) y principio de responsabilidad personal no deben confundirse, aunque a veces se utilizan impropiamente como principios equivalentes. El primero, prohibe el castigo de meras actitudes,
pensamientos, formas de ser, tipos de autor y condiciona la responsabilidad penal a
la realizacin comprobada de una conducta o comportamiento, de un hecho. El principio de la responsabilidad personal, por el contrario, prohibe el castigo por el hecho
561_
de otro, por el hecho ajeno, ya que el hombre slo puede responder penalmente por
los hechos propios.
Aunque algunos autores distinguen claramente uno y otro principio^^, otros
no lo hacen^^ o, incluso, incluyen en el principio del hecho (propio) los supuestos a los que se refiere el principio de responsabilidad personal. As sucede, por
ejemplo, cuando se citan los artculos 13 y 15 del derogado Cdigo Penal (hoy
artculo 30) reguladores de la denominada responsabilidad en cascada de los
delitos publicitarios como ejemplo de vulneracin del principio del hecho^^ lo
que significa una interpretacin extensiva de este principio.
El principio de responsabilidad personal impide se castigue a alguien por un
hecho ajeno, de otro, salvo que exista una obligacin legal (control, vigilancia,
supervisin, etc.) respecto a este ltimo.
Se trata, en puridad, de un postulado autnomo, an cuando un sector de la doctrina vincula el mismo con los principios de culpabilidad y de responsabilidad subjetiva^^. El principio de responsabilidad personal significa la exigencia de un autntico injusto tpico, de realizacin personal -directa o mediata- o de participacin
personal en un tipo de injusto (con sus aspectos objetivos y subjetivos). Dicho de
otro modo: el principio de responsabihdad personal reclama y presupone la autora
o participacin^^ criminal.
Su fundamento -el de la naturaleza individual o personal de la responsabilidad
criminal- es mltiple. Pero, en todo caso, parece obvio que desde un punto de vista
preventivo general la pena slo es necesaria, eficaz e idnea (con todas las implicaciones constitucionales de tal aserto) con relacin a hechos propios, careciendo de
sentido y justificacin respecto a hechos ajenos o sucesos en cuya realizacin o evitacin no se puede influir^"^.
El principio de responsabilidad personal proscribe la histrica responsabilidad
colectiva, que haca extensiva sta a los familiares o vecinos del infractor. En la
actualidad, suscita la vexata quaestio de si deben responder penalmente las personas jurdicas y las empresas o, alternativamente, los gestores de las mismas por los
hechos formalmente cometidos por aqullas^^.
El principio de responsabilidad personal es compatible con la exigencia de
responsabilidad a quien no impide la comisin de ciertos delitos por otros (vg.
^^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 97, quien contrapone el principio de "personalidad" (responsabilidad personal) y el principio "de responsabilidad por el hecho".
^LUZN PEA, D.M., slo se refiere al principio de responsabilidad personal, no al del hecho,
el enumerar los lmites del ius puniendi {Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 88 y 89).
''Vid. supra, en este mismo Captulo, II, subapartado 1 (principio del hecho), d) (Vulneracin del
principio del hecho en el ordenamiento penal espaol).
^^En el sentido del texto, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 89. En
contra, vinculando este principio al de culpabilidad, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5^ Edicin, cit.,
pg. 97. Tambin, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 97.
"As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
^'^As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89. No es necesario
invocar -por su obviedad- razones de estricta lgica y justicia material para fundamentar la naturaleza individual o personal de la responsabilidad criminal.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5' Edicin, cit., pg. 97.
562
artculos 408, 415, 450 del Cdigo Penal); o a quien, por comisin incluso no
dolosa, infringe ciertos deberes que le incumben personalmente de vigilar, inspeccionar, etc. la actuacin de terceros^^; o, desde luego, con la responsabilidad
de personas fsicas por hechos de personas jurdicas (vg. art. 318 Cdigo Penal)
o de otras personas fsicas en los que han intervenido o a los que han representado (art. 31 del Cdigo Penal). Podra vulnerar, sin embargo, el principio de
responsabilidad personal por el hecho propio -a mi juicio- la Sentencia de 29 de
julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Caso Banesto), al
casar la sentencia absolutoria, de 31 de marzo del 2000, de la Seccin Primera
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y condenar al Presidente del
Consejo de Administracin del Grupo Bancario no por las instrucciones expresas que, segn consta en el 'Jactun' de la resolucin recurrida, dio a sus subordinados (disposicin de 300 millones de pesetas, esto es, delito nico de apropiacin indebida) sino por la calificacin ms grave que mereci la conducta de
aquellos (delito continuado de apropiacin indebida) al fraccionar el pago de
dicha cantidad en dos momentos distintos; proceder no conocido, ni sugerido,
por el Presidente de la Entidad ajeno a las cuestiones operativas de la materializacin del pago, segn declaraba explcitamente la sentencia recurrida en sus
hechos probados.
2.2.
2.2.1.
36Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
^^Se trata de una garanta fundamental del Derecho Penal moderno. Vid., SILVA SNCHEZ,
J.M.^, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 267. La exigencia de este principio
de proteccin de bienes jurdicos ("daosidad social") se consagr en la Ilustracin, por lo que tiene
histricamente races ms profundas que toda otra Constitucin estatal, habiendo perdurado ms de
dos siglos. Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica
jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
Madrid (Uned), 2001, pg. 658. El autor cita como obra paralela a la de BECCARIA {De los delitos
y las penas, 1764) la de HOMMEL ("el Beccaria alemn") El discurso hommeliano (1778), que se
encuentra en: Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, (vid:
Lekschas.comp., 1966, pgs. 2 y ss.).
563^
3^Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. Sobre la importancia metodolgica y poltico-criminal de este principio (de proteccin de bienes jurdicos o de
"daosidad social"), vid., SCHNEMANN, B. {La relacin entre ontologismo y normativismo en
la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa. Madrid, Uned, 2001, pgs. 659 y ss.). Para el autor, la Dogmtica Jurdica Penal se
despedira como ciencia independiente -desde un punto de vista metodolgico- si abandonara su
fundamento en el principio de proteccin de bienes jurdicos (o de "daosidad social"), principio
que limita la arbitrariedad legislativa y, por ello, sirve tambin como criterio superior de orientacin en la tarea interpretativa, como punto crucial para toda argumentacin teleolgica en el campo
del ilcito penal (op. cit., pg. 658 y ss.). Con razn afirma MIR PUIG, S., que la sustitucin del
concepto de bien jurdico por el de lesin de la vigencia de la norma, propuesta por JAKOBS tiene
un "significado autoritario" porque la norma -toda norma, y cualquiera que sea su contenido- se
convierte en objeto de proteccin penal (Valoraciones, norma y antijuricidad penal. En: La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, Madri, 2002.
Tecnos, pg. 79). Algunos autores (vg. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y ss.) sugieren la conveniencia de distinguir claramente los principios de "nocividad" o "lesividad" y de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos". La "lesividad" del comportamiento es uno de los componentes ticos del bien jurdico, pero no se pueden identificar ambos
conceptos. Menos an, segn el autor, si se repara en que el abuso de que ha sido objeto la categora del bien jurdico ha convertido a sta en un fetiche de escasa capacidad discriminatoria (op.
cit., pg. 140).
3'^As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. En este sentido, MIR
PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit.,pgs. 92 y 93.
40por todos, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4* Edicin, cit.,
pg. 289 y ss. ("principio de ofensividad").
'^'Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 233 y 234, quien
cita las sentencias de 8 de abril de 1981 (11/1981) y la de 15 de octubre de 1982 (62/1982), del
Tribunal Constitucional.
^^Vid., COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 219.
564
2.2.2.
'^''Sobre la funcin limitadora del bien jurdico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5*
Edicin, cit., pgs. 91 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pgs.
87 y ss.; MUOZ CONDE, E/GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 64 y
ss. y 87 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 82 y ss.; COBO DEL
ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, PC., r Edicin, cit., pgs. 289 y ss.; DIEZ
RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140.
4^As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG., cit., pg. 219.
^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 48; SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 271.
"^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin al Derecho Penal, cit., pg. 49.
"^^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., cit., pg. 101.
4^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 101; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 50; tambin, QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, PG., cit,
pg. 67.
565^
tifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario ofi"volodel Derecho Penal: su perversin.
Ambas exigencias pueden reconducirse al supraconcepto de ''inters pblic'"^*^,
con el que se da a entender que los comportamientos prohibidos frente a los que
reacciona el Derecho Penal deben afectar a las necesidades del sistema social en su
conjunto. Se ha de tratar, por tanto, de conductas cuyos efectos trascienden el conflicto entre autor y vctima, esto es, que ostentan una incuestionable potencialidad
de generalizacin de modo que, de no reaccionarse adecuadamente, se generaran
unos efectos perturbadores ms all de la concreta interaccin afectada^'^, poniendo
en peligro la propia supervivencia del orden social. Dicho de otro modo: ese conflicto que trasciende a la interaccin entre autor y vctima debe percibirse como
socialmente daoso desde la perspectiva de los intereses generales, y no desde intereses privativos de ciertos grupos sociales.
Se pervierte el Derecho Penal cuando en lugar de orientarlo a la proteccin de
un orden social justo -y los pilares del mismo (bienes jurdicos)- es usado para
reforzar el status quo en inters de una minora y en perjuicio de la mayora^ ^
En todo caso, la conducta que se incrimine ha de ser inequvoca y tendencialmente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuinos "bienes juri'dicos".
2.2.3. Vulneracin a este principio
La realidad legislativa actual, sin embargo, demuestra la existencia de procesos
de criminalizacin poco justificados que, en puridad, reflejan meros "objetivos de
organizacin poltica, econmica y social"^^ muy distantes del individuo y sus necesidades, con notoria vulneracin del principio de lesividad u ofensividad.
Este sera el caso, en la opinin de SILVA SNCHEZ^^, de los llamados
"delitos con vctima difusa", vagamente descritos en las legislaciones, cuyos
tipos, adems, incorporan tcnicas no siempre recomendables de anticipacin de
las barreras penales (vg. peligro abstracto).
La necesaria "afectacin individual" de la conducta incriminada no es, desde
luego, una objecin contra los bienes jurdicos supraindividuales o universales.
Pero, eso si, obliga a concebir stos al servicio de la persona, en sentido "instrumental".
De otro lado, la estructura pluralista de la sociedad democrtica y el obligado
respeto a las minoras sugieren la exclusiva criminalizacin de la lesin o puesta en
peligro de aquellas normas sociales sobre las que existe un consenso muy amplio,
^^Vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 144.
^^Vid. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, Mnchen, 1981,
pgs. 25 y ss.; Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 144 y nota 113.
^'Vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 49; en sentido semejante, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG., cit., pg. 61. Tambin: MUOZ CONDE, R, y GARCA ARAN,
M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pg. 66.
^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M."., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 291.
53Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.% ibdem.
566
54As, STRATENWERTH, G., Derecho Penal, P.G., El hecho punible. Madrid (Edersa), pgs. 6 y 7.
^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
5^Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52 y 53.
^^Das Verhrechen ais Pflichtverletzung. Berin, 1935, pg. 9. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52. Por esa funcin limitadora del bien jurdico la reforma penal
emprendida en Alemania durante la dcada de los 60 produjo una amplia descriminalizacin en el
mbito del Derecho Penal sexual (vid. KIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre
el concepto de bien jurdico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa, cit., Madrid (Uned), 2001, pg. 373.
567_
^^En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 132. Vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, cit., pgs. 15 y 16, escptico respecto a la posibilidad de
que el concepto del bien jurdico cumpla una funcin "limitadora" del Derecho Penal. En este sentido, DEZ RIPOLLS, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140). Para el
autor, el concepto de bien jurdico sirvi fundamentalmente para articular el trnsito de una concepcin/orma/ de la antijuricidad a una concepcin material. Pero, despus, se abus tanto de esta categora que ha terminado convirtindose en \m fetiche sin capacidad (poltico criminal) alguna de discriminacin, hasta el punto de que la discusin sobre su identidad y contenido suele tener puro valor
nominalista.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 134. En el mismo sentido, DIEZ
RIPOLLS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 138): principio de "lesividad".
^Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 12, nota 6. Siguiendo la tesis de CEREZO, GIL Y
GIL, quien se declara partidaria de un concepto del bien jur'dico "anclado en las concepciones sociales ..." y asigna a esta categora una inequvoca "funcin limitadora", de "control" del ius puniendi,
reconoce, no obstante, que dicha funcin solo la puede desempear de forma muy limitada y con la
ayuda de otros criterios (Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12). La autora
rechaza la tesis de BACIGALUPO, quien niega que el concepto de bien jurdico pueda cumplir una
funcin "limitadora" de la intervencin penal (loe. cit., nota 7).
6iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3' Ed. (2003), captulo
XVII.3.3'y4.6'.
568
miento del ordenamiento jurdico vivido, y la vigencia de las normas (con independencia del contenido material y axiolgico de stas)^^.
Desde posiciones afines al funcionalismo sistmico, BACIGALUPO ha
negado toda capacidad limitadora al concepto del bien jurdico "en la medida en
que prcticamente todo inters, toda finalidad o cualquier incin del sistema
social se puede considerar un bien jurdico"^^. A juicio de este autor, los lmites
al ius puniendi no pueden trazarse reduciendo el concepto de delito y la ftincin
del Derecho Penal a la proteccin de bienes jurdicos, sino acudiendo a los valores supremos del ordenamiento jurdico que consagra el artculo 1" de la
Constitucin Espaola: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Pero tal punto de vista no
es pacfico en la doctrina, an reconociendo sta que la fincin de control del
bien jurdico es limitada^"^.
Un breve anlisis de la historia del concepto de "bien jurdico" explica las claves de su "inocuidad poltico-criminal" y los intentos actuales por integrar el mismo
en el mbito de la realidad social, rescatndolo del mundo abstracto de los valores^^.
Permite comprender por qu el concepto de bien jurdico, en sus orgenes, no nace
con pretensiones de limitar al legislador, {de legeferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de ste, como "ra/o legis" del 'Hus positurri" (de
lege lata)^^. Y por qu no poda cumplir funcin limitadora alguna cuando el naturalismo lo identifica con concretos objetos del mundo emprico, o el neokantismo
lo relega al mundo de los valores. Aclara, en definitiva, por qu un sector doctrinal
trata de dar contenido material al bien jurdico conectando ste con los valores del
orden constitucional^^ o redefiniendo su significado en el marco de teoras sociologico-funcionalistas^^. Las vicisitudes histricas del concepto de "bien jurdico", por
ltimo, dan la razn a COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN^^ cuando afirman
^^Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 11 y nota 5.
^-^BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., Akal. lure, 1997, pgs. 19 y ss. Cfr. GIL
Y GIL, A., op. cit., pg. 12, nota 7.
^"^As, GIL Y GIL, A., (op. cit., pg. 12, nota 7) critica la tesis de BACIGALUPO por entender que
su ambiguo concepto de bien jurdico ("cualquier inters, cualquier finalidad o cualquier funcin del
sistema social"), y su remisin a la Constitucin Espaola (art. 1) configuraran, en todo caso, lmites
externos al Derecho Penal, teidos de historicidad y relatividad (no menos que el concepto clsico de
bien jurdico). Adems, para la autora, la postura de BACIGALUPO es contradictoria con el funcionalismo sistmico al pretender este autor que sea el principio de "culpabilidad" el que trace los deseados lmites a la intervencin penal.
^^En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M''., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 269.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 128 y 129. Para un anlisis histrico del
bien jurdico, vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 50 y ss.;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 336 y ss.
''^En la doctrina espaola, as: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., I, pgs.
3 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos, cit., pgs. 48 y ss.
^^En la doctrina espaola siguen un enfoque funcionalista, entre otros: MIR PUIG, S., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 102; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 48; QUINTERO OLIVARES,
G., Derecho Penal, P.O., cit, pg. 62.
^"^Derecho Penal, P.O., cit., pg. 224.
569^
que el nfasis en tomo a la funcin garantizadora de este concepto no debe exagerarse. Pues, en efecto, el muy distinto modo de entenderse el "bien jurdico" desde
mediados del siglo XIX convierte la llamada funcin protectora en un postulado
absolutamente equvoco y ambiguo.
El concepto de bien jurdico tiene su origen en BIRNBAUM^^ y nace al hilo
de la crtica de la Escuela Histrica y el Positivismo jurdico al Derecho Natural
que sirvi de soporte a la Ilustracin. Esta, como es sabido, conceba el delito
como lesin de un derecho subjetivo y exiga como presupuesto del ius puniendi la daosidad social del hecho. Expresa, pues, el concepto de bien jurdico de
BIRNBAUM no un lmite al legislador, sino todo lo contrario: cual es el objeto
de proteccin elegido por ste (la "ratio legis", en definitiva).
Las construcciones posteriores (BINDING, F.v.LISZT, neokantianos, etc.)
tampoco acuden al concepto de bien jurdico para establecer lmites efectivos al
legislador.
Para BINDING, el bien jurdico es creacin del legislador, producto, pues,
del ius positum y no algo previo, preexistente a ste. Con ello, claro est, pierde
su eventual capacidad de lmite.
F.v.LISZT refiere el bien jurdico a la realidad social, por entender que es
sta -y no el legislador- quien debe decidir que objetos merecen proteccin
penal. Construye, pues, un concepto "material" de bien jurdico, al afirmar que
ste encuentra su origen en un "inters de la vida", previo al Derecho, nacido de
las "relaciones sociales"; pero admiti que dicho inters no se convierte en bien
jurdico hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, tambin, a reconocer que se trata de una creacin de ste, de un producto del Derecho Positivo.
Poco despus, WELZEL y los neokantianos seguiran las tesis de BINDING
y LISZT, respectivamente. El primero identificara el bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico, lesionado o puesto en peligro por el delito. Los
neokantianos lo remiten a una realidad extema al Derecho Positivo: al mbito de
los valores. En ninguno de los dos casos el concepto de bien jurdico puede operar como lmite del legislador. Pues ni un objeto del mundo real tiene tal vocacin, ni el relativismo axiolgico neokantiano lo hara posible. Pmeba de ello es
que, tras el rechazo inicial de esta categora, DAHM y SCHAFFSTEIN la aceptaran a finales de los aos 30, hablando el primero del "fundamental acuerdo"
doctrinal en tomo a la misma^^
En la doctrina alemana de nuestros das, salvo la excepcin que representa el
retomo a un concepto prejurdico y personalista de bien jurdico de algunos repre-
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss., del mismo: Derecho Penal,
P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 92 y ss. Sobre la evolucin histrica del concepto del bien jurdico, vid.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit. (Uned), 2001, pgs.
371 y ss.; SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrijfs "Rechtsgut", 1962; AMELUNG,
Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 a 131; del mismo: Derecho Penal,
P.G., 5" Edicin, cit., pg. 92. Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 48
y ss.
570
2.2.5.
Formulaciones actuales
^^As, HASSEMER, W., Produktverantwortung im modemen Strafrecht, 1994, pgs. 20 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit., pg. 374.
^^Vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico,
cit., pgs. 377 y 379, nota 42 (el autor cita como partidarios de esta tesis a: JAKOBS, G., KHLER,
M., AMELUNG, APPEL, LAGODNY, PAULDORO, GNTHER, BARATTA, A., FISCHER,
FRISCH, KRGER, M. (y el propio HIRSCH, H.J.).
^"^As, HIRSCH, H.J., Acerca del estado de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit.,
pg. 379.
^^Sobre esta funcin inmanente al sistema y ligado al Derecho Positivo, vid. HIRSCH, H.J.,
Acerca ..., cit., pgs. 380 y ss. Para el autor, este concepto de bien jur'dico habra entrado, tambin, en
crisis como consecuencia del proceso de desmaterializacin y universalizacin que la propia categora ha experimentado en la legislacin sobre economa y medio ambiente, trfico vial, etc. (op. cit.,
pg. 381, citando la opinin de HASSEMER, W., KRGER, M., ESER, A., WEIGEND, etc.).
^^Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 91 y 92.
571
^'Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 58 y 59.
''^Teora genrale del reato, en: Novissimo Digesto italiano, XIX, Utet (Torino), pgs. 15 y 16.
Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 58. En Espaa son partidarios de estas teoras: CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, pgs. 27 y ss.; GONZLEZ RUS, J.J., Bien jurdico y Constitucin (Bases para una teora).
Fundacin Juan March, Madrid, 1993; LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin. C.RCr.
n 43, Madrid, 1991. Escptico, sin embargo, en cuando a dicha "lectura constitucionalista", SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia, cit., pg. 136.
^^As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 48.
^^En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 61 y 62.
'Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 59.
82Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 59.
^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., ibidem.
^^LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin, CPCr., 1991, pgs. 5 y ss.
572
Frente a tal orientacin, CUELLO CONTRERAS^^ ha recordado convincentemente que, en puridad, los bienes jurdicos que selecciona el legislador ordinario -con criterios, desde luego, que tienen en cuenta preferentemente el proyecto de convivencia que representa la Constitucin- se generan en la realidad
social. Dicho de otro modo, que tales bienes jurdicos no solo preexisten al Derecho Penal, como dijo en su da WELZEL, sino a la propia Constitucin^^. El bien
jurdico, y el comportamiento que lo lesiona, han sido extrados de la realidad
social, no de la Constitucin.
El enfoque sociolgico-funcionalista ha tenido especial predicamento en la doctrina espaola. Paradigmtica es la formulacin de MIR:
"Un Estado social y democrtico de Derecho slo deber amparar como
bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a
las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social ... El Derecho Penal de tal Estado no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social"^^.
El anlisis sociolgico funcionalista ha sabido apreciar la necesidad de entender
los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones indispensables para
garantizar la supervivencia del sistema, captando correctamente la caracterstica
comn a todos los hechos lesivos de bienes jurdicos: la nocividad o daosidad (disfuncionalidad) de aquellos^^. No obstante, una perspectiva funcionalista radical
puede vaciar el concepto de bien jurdico de toda virtualidad limitadora, legitimando cualquier intervencin penal. Refleja un enfoque esttico y circunstancial, tendencialmente reaccionario, con clara propensin al olvido del individuo sacrificado
en aras del sistema^^.
El principio del bien jurdico no slo aporta un criterio material decisivo para
la interpretacin y construccin de la teora jurdica del delito -en particular, para
la fundamentacin del injusto- sino todo un modelo o paradigma de Derecho Penal
que se autoconcibe como ordenamiento protector y garante de intereses bsicos para
la convivencia, y no como mero orden imperativista, regulador de las voluntades
individuales^^.
573^
''iCOBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 290 y 29L
''^COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pgs. 290 y 29L
^^COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., pg. 291; tambin, MUOZ
CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,T Edicin, cit., pg. 88.
9^As, COBO DEL ROSAL, M.A/IVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4" Edicin, cit., pg. 292.
^^Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 292.
^^Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 64 y ss. y 87 y ss.
^^MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG., 3' Edicin, cit., pgs. 65 y 66.
574
dena ste al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en los excesos de las teoras funcionalistas (para las que prevalecen los intereses del sistema social sobre los
de la persona) ni las ficciones categoriales de las concepciones dualistas (stas contraponen los bienes jurdicos de naturaleza individual y los de naturaleza social,
ignorando la necesaria base personalista de unos y otros)^^. En la opinin de los
autores citados, este concepto normativo y material del bien jurdico, de orientacin
personalista puede operar como instancia crtica en la elaboracin y aplicacin del
Derecho, en lugar de convertirse en un mero "salvaconducto de la ratio legis "^^.
Matizada es la propuesta de SILVA SNCHEZ^*^ quien desde una posicin
funcionalista moderada, no llega a prescindir de la teora del bien jurdico (entendido como teora del contenido material de las normas cuya infi-accin requiere
la imposicin de una pena) acudiendo a la Constitucin para hallar los criterios
de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas
esenciales.
A su juicio, no puede tildarse de maximalista y carente de lmites la tesis funcionalista que cifi'a la misin bsica del Derecho Penal en "el aseguramiento de
la vigencia de las normas", y menos an formulando tales objeciones desde la
teora del "bien jurdico", pues esta ltima, por sus orgenes histricos y posterior desarrollo, tampoco garantiza la funcin limitadora o de control pretendida^^^ Todo ello, sin perjuicio del relativismo inherente al concepto de bien jurdico, concepto que ha de interpretarse como es lgico, en el seno de los
respectivos sistemas sociales ^^^. Asignar al Derecho Penal la funcin de estabilizar la vigencia de las normas esenciales (segn la configuracin concreta de cada
sociedad) impide, desde luego -reconoce el autor^^-^- la ponderacin de criterios
de validez universal y atemporal, -que tampoco aporta la teora del bien jurdico- pero, en todo caso, no puede reputarse un punto de vista reaccionario ni esttico, en la medida en que se admita que la determinacin de las normas y la concrecin de los procesos de criminalizacin es competencia exclusiva de la
poltica jurdica. Ahora bien: dicha funcin protectora de la vigencia de las normas asignada al Derecho Penal -contina SILVA SNCHEZ^*^"^- deja en pie la
necesidad de una legitimacin material de aquellas normas vinculadas a consecuencias precisamente penales, lo que plantea el problema de "dnde y cmo
hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas esenciales". Y frente a otras posibles comprensiones, concluye,
'^^MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3^ Edicin, cit., pgs. 67
y ss.
''^MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 87.
'OVid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 90 y ss.
""Para el autor, el control deseado lo lleva a cabo, en puridad, el principio de "proporcin", no el
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 91).
'^^Subrayando tal relativismo del concepto de "bien jurdico", vid., TIEDEMANN, Stand und
Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, YL,
1980, pgs. 489 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 91
y ss.
'*^3SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 92.
"'^SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 94.
575^
'"^Precisa SILVA SNCHEZ que su referencia a la Constitucin no debe confundirse con la teora del "anclaje constitucional", de BRICOLA, teora, a su juicio, superada por su "vaguedad o incapacidad explicativa". Para SILVA SNCHEZ, "junto al catlogo de derechos fundamentales, seran
determinantes en este punto los criterios organizativos esenciales" {La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 94 y nota 168).
i'^^'SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 94 y 95.
'^^Sobre la aportacin de ESER, y valorando muy positivamente la misma, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
'^ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: ADP, 1996, pgs. 1.020
y ss.; y 1.042 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 53.
'^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3'
Ed. (2003), captulo II.4.a).
576
""Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 107.
"'Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98.
''^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^ La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 100.
"^SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
"^HASSEMER, W., Consideraciones sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal
alemana, cit., pgs. 39 y ss. y 189 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 80.
"^Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 80 y ss., coincidiendo, en lo esencial, con el
planteamiento de HASSEMER, pero haciendo importantes precisiones. Vid., en sentido semejante,
el "Discurso de la modernidad", de HABERMAS (Cfr. CUELLO CONTRERAS, ibidem).
577
^'^Cfr. KUHLEN, L., Umweltstrafrecht, aufder Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZGtW, 105
(1993), pgs. 697 y ss, 716 y ss., cit., por todos, SILVA SNCHEZ, J.M."., La expansin del Derecho,
cit, pgs. 108 y ss.
"^Cfn, SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 y ss. (ejemplos
de este clase de infracciones en pginas 105 o 107).
'^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
"^Sobre la derogacin preocupante del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, y las
peligrosas tcnicas que incorpora el proceso de reforma penal espaol en las figuras delictivas de
nuevo cuo, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL,
Madrid, 1993. Edersa, pgs. 531 a 553); tambin, en: Directrices del Proyecto del Cdigo Penal de
1992. Parte General. Madrid, 1993 (en: La reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades
de Derecho y Ciencias Econmicas, pgs. 57 a 87).
CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, citg., pgs. 76 y ss.) ha matizado la gravedad del proceso de expansin del Derecho penal denunciado, entre otros, por SILVA SNCHEZ, J..
Segn CUELLO CONTRERAS, en muchos casos no hay tal expansin sino cierre de una laguna profunda en la necesaria proteccin de bienes jurdicos imprescindibles (vg. en el mbito econmico y
societario). Para CUELLO CONTRERAS, adems, carece de sentido cuestionar ciertas tcnicas de
intervencin penal como contrarias al principio de culpabilidad (vg. la del peligro abstracto o la equiparacin entre accin y omisin que se utiliza en el mbito de los delitos de empresa) o al principio
de proporcionalidad. Segn el autor, el Derecho Penal del futuro se halla ante un gran desafo, de suerte que en ciertos mbitos (vg. responsabilidad por el producto, medio ambiente, etc.) ciertas categoras de la dogmtica clsica, como la causalidad, se convertiran en un obstculo insalvable para articular una proteccin penal de estos bienes jurdicos, de modo que solo cabe o renunciar a tal categora,
o -como pretende SILVA SNCHEZ- renunciar a la proteccin penal en tales mbitos. Pero lo que
no cabra es denunciar la supuesta violacin del principio de culpabilidad porque el legislador haya
acudido a la tcnica del peligro abstracto, tcnica esta, por acierto, alabada por autores tan prestigiosos como SCHNEMANN y ROXIN {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 78); GIMBERNAT
ORDEIG, E., entiende, sin embargo, que las categoras de la dogmtica penal clsica estn en condiciones de responder al reto de nueva criminalidad, satisfaciendo las exigencias de la justicia y la seguridad jurdica {iLas exigencias dogmticas fundamentales ...?, cit., pgs. 51 y ss.).
'20Vid., SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 27.
578
'^'As, SILVA SNCHEZ, J.M.*., La expansin del Derecho Penal, cit., ps. 44 y ss. tambin por
el autor, PALIERO, L., L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto pnale dei
codicil, en: RIDPP, 1944, pgs. 1.228 y ss.
'^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
'^^Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
'^^Suele argumentarse -para vulnerar todo el aparato garantista que el Derecho Penal clsico
representa- la necesidad de un "cambio de las reglas del juego" ante la limitada capacidad del
Derecho Penal liberal (inspirado por los principios de legalidad, taxatividad, imputacin individual,
presuncin de inocencia, etc.) para combatir los fenmenos de macrocriminalidad (Vid. KUNZ,
Kriminologie, pgs. 306 y 307, cit., por SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 54).
'^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273.
'26AS, F R E H S E E , cit. por SESSAR, K., op. cit., pg. 273, nota 4.
i27vid. sobre el problema, JESCHECK, H.H., WEIGEND, Th., Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T.,
cit., 1996 (3" Aufl.), ^g. 157. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, nota 5.
'28Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M"., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 33.
'29Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 35.
'3Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 35 y 36.
579^
'^'Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Segn el autor, es
probable que como consecuencia del proceso de globalizacin e integracin supranacional, la figura
de la comisin por omisin acabe asimilndose a las mucho ms laxas de la "vicarious hability" anglosajona, o a la "responsabilit du fait d'autrui", francesa.
^^^Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M*., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Quien advierte el
riesgo de que la trabajosa distincin entre dolo eventual y culpa consciente se difumine en la amplia
figura de la "recklessness", por idnticas razones.
'"Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 125.
'34Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39.
'35Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 a 88.
'^^Expresin de KUNZ (Kriminologie, 1994. Bem, Sttutgart, Wien, pgs. 302 y ss. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M^., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 42.
'^^Como recuerda SILVA SNCHEZ, J.M^., (La expansin del Derecho Penal..., cit., pgs. 41 y
ss.) .."la relativizacin de los principios de garanta y reglas de imputacin en el mbito de la criminalidad de los poderosos, siendo criticable en s misma, puede incurrir adems en el error adicional de
repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los powerless, en los que parece pensarse en
primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas"
'^^Sobre el problema, vid. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pgs. 273 y ss.
'39KAISER, G., Kriminologie, 3^ Auflage (1996), pgs. 320 y ss. Cfr., SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273.
580
sine lege pierde su clsico protagonismo como Magna Charta del ciudadano y
principio rector de la seguridad jurdica^"^^ e incluso la interpretacin de la ley deja
de someterse a su imperio en aras de intereses funcionales^'*^
El Estado de Derecho exige vinculacin a la ley, pero sabe convivir con su
"relajacin", se ha dicho grficamente^'*^, lo que podra constatarse precisamente con el proceso de volatilizacin del bien jurdico, que parece apuntar a la
renuncia progresiva de esta categora clsica^"*^: el tradicional concepto de delito
desaparece tras el horizonte, por lo que la Criminologa, una vez ms, tendra que
adoptar el rol de "observador cientfico del control social jurdico penal", vaticina algn autor'"^^.
El proceso de renuncia progresiva al bien jurdico parece inevitable, insiste un
sector de la doctrina criminolgica. Primero se abandon su primigenia limitacin
a la tutela de los "intereses vitales de la comunidad" ^'^^ para extender su alcance a
la proteccin defunciones (recte: intereses) de grupos y subgrupos o subsistemas
sociales. Despus ftieron redefinindose nuevos bienes jurdicos, cada vez ms
abstractos: la capacidad de funcionamiento de la economa conforme a sus fines,
la de la Administracin de Justicia o del ejrcito, los intereses "a la seguridad" de
los consumidores, la "estabilidad" del sistema bancario, el medio ambiente "como
un todo", la "seguridad pblica" o "interna", el "orden estatal", etc.^^^.
Algn da tendremos -se vaticina crticamente- un Derecho Penal "del riesgo", en el que el caso fortuito pueda convertirse en ilcito^'*^; o un Derecho Penal
de la empresa, alentado posiblemente por investigaciones sobre la identidad corporativa o la unidad de imagen de empresas y la "culpabilidad colectiva" ^'*^.
Pero entonces algo parece claro, como observa KNORZ^"*^: cuantos ms
bienes jurdicos dice proteger una norma, ms se aleja sta de la tutela de bienes
jurdicos concretos para convertirse en un mecanismo de autotutela general del
propio ordenamiento jurdico. El objeto de proteccin -el bien jurdico- es el
ordenamiento jurdico mismo, y la referencia al bien jurdico resulta superfla
o tautolgica por la imposibilidad de distinguir la norma de su objeto de proteccin, como en su da denunciara WELZEL^^^. Dicho de otro modo: cuando
''^'^As, segn SESSAR, K. {Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, el nullum crimen sine lege
es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez ms la Magna Charta del autor.
''^^Pasamos hoy -dice SESSAR, K., {Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273)- de una interpretacin subjetiva de la ley, que quiere averiguar la voluntad del legislador, a una interpretacin objetiva, con la que se busca simplemente un "sentido actualizado en cada caso".
'"^^SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
'43SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
'^^SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
i^^Vid., JESCHECK, H.H., WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AUg. T., S'' Auflage (1996),
pgs. 256 y ss. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
'46Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
'^^Vid. PRITTWITZ, C , Strafrecht undRisiko, 1993, pg. 378. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
''^^Vid. TEUBNER, Die Vielkopfige Hydra: Netzwerke ais Kollektive Akteure hherer Ordnung,
en: Krohn- Kppers (Edit.): Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung,
1992, pgs. 203 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
'^^KNORZ, Der Unrechtsgehalt des 261 StGB, 1996, pgs. 130 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit.,
pg. 274.
'50Cfr. SESSAR, K., op. cit, pg. 274, nota 7.
5 81
el mismo fin del Derecho Penal se convierte en bien jurdico, ste ltimo desaparece ^^^
En conclusin, la actual polmica sobre el bien jurdico en la dogmtica penal
parece ser -o da la impresin- de que es un esfijerzo desesperado del Derecho
Penal tradicional para no perder todo contacto con las nuevas formas de criminalidad altamente complejas y con las modernas formas de riesgo y peligro que
aquel pretende gestionar con sus viejas categoras (bien jurdico, causalidad, etc.).
Sin embargo, para adaptarse a la nueva realidad el Derecho Penal tiene que expandirse y no sirven, sin ms, sus tcnicas, categoras e instrumentos tradicionales^^^
2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria)
del Derecho Penal^^^
2.3.1. Insuficiencia de los lmites anteriores
Afirmar que la intervencin del Derecho Penal ha de ser una intervencin "legalizada" {nullum crimen), y que ste slo puede incriminar comportamientos activos
u omisivos (principio del "hecho") que lesionen o pongan en peligro "bienes jurdicos" (principio de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos") no basta. Trazando el
marco de actuacin del 'Hus puniendo', sus obligados contomos {"'nullum crimen
sine lege") y el objeto del mismo (la tutela de bienes jurdicos) se limita de forma
muy imprecisa e insatisfactoria la intervencin penal. Seguira siendo posible la perniciosa "huida hacia el Derecho Penal" ^^"^ y el conocido fenmeno de la "perversin
del bien jurdico". Parece, pues, imprescindible subrayar otros lmites materiales
(polticocriminales) del poder punitivo estatal que circunscriban la legtima actuacin de ste; lmites, por otra parte, que afecten no a sus condiciones o formas de
ejercicio, sino a su propio contenido y extensin^^^.
582
583^
social, que busca el mayor bienestar con el menor coste social, de acuerdo con un postulado utilitarista^^^ El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales
slo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada ms. Porque no se
trata de proteger todos los bienes jurdicos de cualquier clase de peligro que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes ms poderosos y devastadores del Estado,
sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos,
medios e instrumentos. El Derecho Penal es la ''ultima rati", no la solucin al problema del crimen; como sucede con cualquier tcnica de intervencin traumtica, de
efectos irreversibles, slo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para
defender los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves, y slo cuando
no ofrezcan garantas de xito las restantes estrategias de naturaleza no penal'^^.
De la "funcin" que el Derecho Penal est llamado a cumplir (exclusivamente protectora de bienes jurdicos) y del impacto negativo e irreversible que sus
instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, se desprende
la necesidad de minimizar la respuesta jurdico penal^^^.
2.3.3. Su fundamento poltico, criminolgico y poltico-criminal
El moderno principio de "intervencin mnima" goza de una lgica incuestionable: se ha dicho, incluso, que se trata de una verdadera exigencia "tica" dirigida
al legislador^^^ cuya vulneracin puede conducir a la hipertrofia penal y al terror. Y
es cierto.
Cuenta, en primer lugar, con un slido fundamento poltico que arranca de la
doctrina del pacto social. Y con el relevante refrendo cientfico que deparan numerosas investigaciones interdisciplinarias sobre los elevados costes sociales de la
"pena" y la relativa eficacia preventiva del Derecho Penal.
El pensamiento utilitarista ilustrado subray que el derecho a penar tuvo su origen en el contrato social. Y que los hombres slo renunciaron a una parte de su
libertad: la porcin ms pequea posible, la indispensable, para constituir un depsito pblico que garantizase la tranquilidad. Todo castigo que exceda tal delegacin,
es un abuso. Toda pena que sobrepase la necesidad de mantener el estado de sociedad, es injusta y contraria al contrato social^^^.
584
585^
'''^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit.,4'' Ed., pgs.
423 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo XXIII, 5.3' y 6.
'^^Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., psg. 62 y ss.
'^^Sobre las ceremonias de la degradacin y el significado de las mismas segn el labeling approach, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), Captulo
XX.5.A ("Impacto de la atribucin del estatus criminal en la identidad del desviado"). En particular:
GARFINKEL, H., Conditions of Successful Degradation Ceremonies, en: American Joumal of
Sociology, 61(5), 1965, pgs. 420 a 424.
'^'Difcil de justificar porque el impacto meditico es intenso, de alcance imprevisible, y de imposible control. Adems, recae sobre terceros, personas no responsables del delito, a quien se les puede
ocasionar perjuicios irreversibles e irreparables.
586
2.3.4.
587_
ment poltico-criminal, que sugiere a los poderes pblicos un uso parco y cauto de
los gravosos resortes "penales", precisamente porque el Estado de Derecho dispone
de otros medios eficaces y de menor coste social ^^^.
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado
El Derecho Penal no es el nico sector del ordenamiento que tutela bienes jurdicos; tampoco el nico dotado de resortes coactivos, aunque s el que cuenta con los
instmmentos ms drsticos. El Estado moderno, de otra parte, dispone de un verdadero arsenal de medios (no slo penales) para cumplir eficazmente su funcin protectora del orden social: los penales, por cierto, no siempre son los ms idneos ni los ms
eficaces. En consecuencia, y siendo necesaria una estrategia racional para el control
del crimen que pondere la eficacia del instrumento utilizado y el coste social del
mismo, no ser legtimo acudir a medios de especial severidad, como los "penales", si
cabe utilizar, con xito, medios de naturaleza "no penal", menos devastadores'^"^. La
"cimga penal", por sus efectos traumticos e irreversibles -por su nocividad intrnseca- slo puede prescribirse "//i extremis", esto es, cuando no se dispone de otras posibles tcnicas de intervencin o stas resultan ineficaces: como ''ultima rati".
El principio de subsidiariedad expresa, por tanto, una exigencia elemental: la
necesidad de jerarquizar y racionalizar los medios disponibles para responder al
problema criminal adecuada y eficazmente. Una autntica exigencia de "economa
social"'^^, que optar siempre a favor del tipo de intervencin menos lesiva o limitativa de los derechos individuales dado que el Derecho Penal es el ltimo recurso
de una sana poltica social ^^.
Tan reprobable y absurdo sera aplicar penas criminales a quien infringe una
obligacin contractual privada, como tratar de evitar la comisin de asesinatos
conminando al criminal con la sola imposicin de los gastos del entierro o con la
prdida de la legtima que pudiera corresponderle a la vctima'^^.
... KAUFMANN, Art., Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fiur Henkel, 1974 (Berln),
pg. 89; ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pgs. 13 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases,
cit., pgs. 124 y ss.; MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pgs. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., El llamado Derecho Penal Poltico de nuevo cuo, cit., en Cuadernos de Poltica
Criminal, 2 (1977), pgs. 63 y ss. Un sector de la doctrina identifica el principio de subsidiariedad con
el de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal. As, inicialmente, ROXIN, C , en: Jus 1966, pg.
382. Cfr. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pgs. 430 y ss. (nota 8). El autor recuerda
que durante mucho tiempo se utilizaba el concepto de subsidiariedad como sinnimo de accesoriedad, complementariedad, naturaleza secundaria (op. cit., pg. 431).
'^'Para algunos autores, el principio (normativo) de subsidiariedad carece de capacidad para limitar Q\ ius puniendi. Vid., en este sentido, PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pg. 441.
'^'*Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 125; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., El llamado Derecho Penal Poltico, cit., pg. 63.
'^^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 98.
'^^As, CALLIESS, P, Theorie der Strafe, cit., pg. 128 y ss., cit., por MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 125 y nota 244.
^^As, MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31.
588
Su fundamento doctrinal
Se ha discutido por la doctrina cul es Q\ fundamento ltimo del principio de subsidiariedad. Para unos autores sera el postulado de poltica jurdica que reclama el
empleo, como norma, del "medio relativamente ms benigno"^^^ Otros invocan la propia Constitucin, por cuanto el recorte de derechos fundamentales que la intervencin
penal conlleva slo se justificara en supuestos excepcionales de estricta necesidad,
como dispone la superley'^^ a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional'^^. Algn
autor alude a la funcin estructural del Derecho Penal, subsidiaria y al servicio siempre
de los restantes sectores del ordenamiento jurdico'^'*, o incluso al trasfondo "tico" del
principio de subsidiariedad'^^, dada la obligacin del legislador de no aphcar males
innecesarios o desproporcionados. Pero lo cierto es que la opinin mayoritaria relaciona el principio de subsidiariedad con la teora de la pena y la Poltica Criminal'^^.
En este sentido, argumenta la doctrina que si se emplaza innecesariamente al
Derecho Penal, por motivos nimios, slo se consigue el desprestigio de la ley, y
de todo el ordenamiento jurdico: "'ubi nihil vales, ibi nihil velis"^^^. Se inutiliza
la pena'^^, que perder su capacidad intimidatoria, contemplada como mero "riesgo social"'^^ por una comunidad insensibilizada. El delincuente, entonces, llegar a convertirse en vctima propiciatoria de la lotera penal, formndose, sin necesidad alguna, un lamentable batalln de ciudadanos con antecedentes penales^.
'S^As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 237 y 238.
'^^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 99.
'90Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pg. 31.
''^iCfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit.. I, pg. 28.
'^^Cfr., ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pgs. 13 y ss.
'^^En Espaa, la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre, del Tribunal Constitucional, ha consagrado
el principio de prohibicin de exceso, declarando cjue la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tutela. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 64.
'94AS: S C H M I D H U S E R , Eb., Strafrecht, A., T., Cit., pg. 6.
195As: MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31. Tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 20.
'^^En nuestra doctrina: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pag. 124 y ss.
i'^^Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 75.
'^^As: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 6.
i'^^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 32.
2R0XIN, C , Sinn und Grenzen der Strafe, cit., pgs. 13 y 14.
2.3.4.1.3.
589^
Su fundamento emprico
Ahora bien, cabe hablar, en todo caso, de un fundamento emprico del principio
de subsidiariedad constituyendo el xito arrollador de la actual "filosofa prevencionista" el ms claro exponente del mismo^^^
En efecto, la consolidacin del actual paradigma prevencionista responde a dos
causas: el ostensible fracaso del modelo represivo clsico ("disuasorio"), basado
exclusivamente en una poltica penal como respuesta al problema del crimen; y la
constatacin cientfica de que este ltimo es un fenmeno muy "selectivo" en el que
se puede incidir de modo eficaz contando con una adecuada informacin y estrategias oportunas.
Dicho con otras palabras: existen medios ms eficaces para prevenir el delito
que las prohibiciones penales, segn demuestran las diversas investigaciones interdisciplinarias llevadas a cabo durante los ltimos lustros. La pena no slo tiene un
elevado coste social, sino que, en trminos de genuina prevencin, es menos eficaz
que otros resortes de naturaleza no penal.
Las Ciencias Criminolgicas han comprobado que se puede prevenir eficazmente el delito no slo contramotivando al infractor potencial con la amenaza del castigo (prevencin "penal") sino con programas y estrategias "no
penales" que incidan de forma selectiva en los factores, datos y elementos que
convergen o integran el "escenario criminal"^^^. El crimen no es un fenmeno
casual o fortuito, sino un suceso "selectivo" que sabe escoger el momento
oportuno, el espacio adecuado, la vctima propicia. En consecuencia, una
completa informacin cientfica sobre tales variables del delito (personales,
espaciales, temporales, estructurales, etc.) permitir la neutralizacin de las
mismas con alta eficacia y bajo coste social. Por ello, los muy diversos programas de prevencin^^^ procuran contrarrestar las variables espaciales y
ambientales ms significativas de aqul (programas de base ecolgica, territorial o arquitectnica) reestructurando los cimientos de la convivencia urbana;
mejorar las condiciones de vida de los estratos sociales ms deprimidos con
prestaciones positivas (programas de poltica social); informar, concienciar y
asistir a los grupos o subgrupos que exhiben ms elevados riesgos de victimizacin (programas de prevencin "victimal"); reinsertar socialmente a los ex
penados (programas dirigidos a evitar la reincidencia); paliar, en la medida de
lo posible, el magisterio crimingeno de ciertos valores sociales (oficiales o
subterrneos) cuya percepcin por el ciudadano medio genera lecturas delictivas, etc.
590
2.3.4.2.
Intervencin
"fragmentaria"
Su significado
^^"^Por todos, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 278.
205As, MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 71. Para COBO DEL ROSAL y VIVES
ANTN es una consecuencia del principio de "prohibicin de exceso" y, en particular, del postulado
de "la menor injerencia posible" o de "intervencin mnima" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64);
DEZ RIPOLLS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 140) opta por el trmino "esencialidad" por entender preferible este neologismo al de "fragmentariedad".
^o^As, MUOZ CONDE, K, Introduccin, cit., pg. 60.
207RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 19.
208D? SU Lehrbuch des Strafrechts B.T.L (1902), pg. 20. Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin,
cit., pg. 71, nota 138; RODRGUEZ DEVESA, J.M"., Derecho Penal Espaol, PE., pg. 6; y ROXIN,
C, Sinn und Grenzen, cit., pg. 14 nota 17.
591
algunas conductas lesivas para los bienes jurdicos, como consecuencia de una
respuesta parcial y selectiva de la ley.
Para BINDESTG, la fragmentariedad del Derecho Penal es, por tanto, un defecto que
debe subsanarse, otorgando a los bienes jurdicos una proteccin penal sin fisuras^*^^.
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia poltico-criminal
Poco a poco, sin embargo, ha ido abrindose paso la tesis contraria: una de las
exigencias del Estado de Derecho es precisamente que la punibilidad se limite y circunscriba a aquellas acciones u omisiones que por su daosidad social y reprochabilidad merecen y requieren la sancin penaP^^. El carcter fragmentario del
Derecho Penal no es un defecto, sino una necesidad poltico-criminal, acorde con
su naturaleza y funcin. El Derecho Penal no debe instrumentar una proteccin
absoluta de todos los bienes jurdicos, sino una tutela parcial y selectiva de los ms
relevantes y slo frente a determinadas modalidades de ataque a los mismos: las que
entraan un mayor riesgo.
Como advierte H. MAYER^^ ^ no toda lesin del orden jurdico puede ser castigada con una pena. Para proteger este ltimo, el Derecho Penal entresaca ciertas
conductas como "ejemplos" de comportamientos intolerables (naturaleza "fragmentaria" o "ejemplificadora" del Derecho Penal). La eleccin de estos "ejemplos
intolerables" se lleva a cabo atendiendo a la relevancia del bien jurdico, y, sobre
todo, al desvalor de la accin o personal.
Una proteccin penal absoluta y generalizada sera propia del Estado policial y
provocara la angustia e inseguridad en los ciudadanos. En un Estado de Derecho^'^
no pueden quedar todas las actividades sociales bajo la espada de Damocles, sino
slo algunas muy especficas. Criminalizar, por ejemplo, todas las lesiones dolosas
al patrimonio ajeno imaginables, confundira el Derecho Penal con el Derecho
CiviP^^: que se castiguen con una pena slo algunas (robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, etc.) no es un defecto, sino una decisin polticocriminal acertada,
atenta a la esencia del Derecho Penal y a su efectividad. Lo mismo sucede en el
mbito sexual: incriminar todas las posibles lesiones del orden sexual vigente sera
intolerable, asfixiante^^'^.
Segn DIEZ RIPOLLES, no es correcto fundamentar el principio de esencialidad o fragmentariedad en el efecto devastador de la pena. A su juicio, no es
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 127. Sobre el problema, vid. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal Alemn Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada, 2000 (Gomares), pgs. 428 a 429.
^'^Por todos, MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en: Festschrift fr
Maurach, 1972, pg. 22.
^^^Strafrecht, Allgemeiner Teil (1967), cit., pg. 54.
2'2AS, B U S T O S RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 49.
213AS, M A Y E R , H., Strafrecht A.T., cit., pg.
54.
^"^As, MAYER, H., Strafrecht, A.T., cit., pg. 54. MAIWALD, M., Zum fragmentarischen ...,
cit., pg. 9 y ss. Vid. tambin, ROXIN, K., Strafrechtiche Grundlagenprobleme, 1973 (W.de Gruyter),
pgs. 14 y 15.
592
la nocividad intrnseca de la intervencin penal la que obliga a restringir sus objetivos, sino la gravedad de los ataques al orden social, la lesividad de stos, lo que
justifica que la sociedad especialice a uno de sus subsistemas de control -el
penal- para a^ontar con la mayor dureza y efectividad tales ataques. El principio de fragmentariedad tendra, pues, una eficacia o virtualidad expansiva, no
limitadora, para el autor, porque sugiere restringir los objetivos de la intervencin protectora, pero para ampliar o intensificar los medios e instrumentos de
dicha intervencin^^^. Por ello, tambin, no son razones de efectividad, pragmticas, las que recomiendan limitar el mbito de intervencin penal, sino la propia
relevancia de los bienes jurdicos amenazados y la entidad de los ataques a los
mismos. Como sintetiza el autor^^^: no se protegen los bienes ms importantes
contra los ataques ms graves porque solo as se puede ser eficaz o efectivo, sino
que la relevancia de estos bienes y ataques, determinada mediante parmetros
distintos a los pragmticos, es el presupuesto de una ulterior exigencia de eficacia en su proteccin.
2.3.4.2.4.
Los Cdigos Penales de nuestro entorno suelen proteger fragmentaria o selectivamente los principales bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos a los mismos.
Dicha fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes
Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque
(vg. slo la "dolosa"); otras, se opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms
estrictos que los de los restantes sectores del ordenamiento jurdico; y otras, por
ltimo, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales^'^.
El principio de fragmentariedad explica que con relacin a bienes jurdicos no
nucleares, slo se incriminen, por ejemplo, las modalidades consumadas, o las dolosas; o exclusivamente ciertas formas especialmente peligrosas, violentas o insidiosas del ataque^^^.
El Derecho Penal Espaol es, tambin, un Derecho Penal fragmentario, como
puede apreciarse, por ejemplo, en el mbito patrimonial, en el de la moral sexual,
en el de los delitos falsarios, etc.
As, no todo incumplimiento contractual constituye delito. Ni toda conducta
del empresario contraria a las normas de seguridad e higiene en el trabajo^^^. Ni
se criminaliza el hurto de uso de cualquier cosa u objeto, o el incumplimiento de
las obligaciones derivadas de cualquier documento mercantil. Ni se castiga con
una pena toda conducta que limite la libertad de obrar ajena, o que implique la
realizacin arbitraria del derecho. Ni se criminaliza todo comportamiento falsario de base documental cometido por particular. Ni se incrimina penalmente la
causacin de cualquier perjuicio patrimonial a tercero.
593^
594
2.3.4.3.
^^^Vid. supra, en este mismo Captulo VII (Los lmites materiales del ius puniendi), apartado 2)
(principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos), in fine, subapartado f) ("La actual administrativizacin del Derecho Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales").
228MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pgs. 91
y 92.
229Vid. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 67.
595^
El principio de culpabilidad se analiza aqu como lmite material del ius puniendi, no como categora dogmtica de la teora jurdica del delito. Pero es tal el nmero de acepciones de este concepto - y sus mltiples significados- que procede sealar algunas de ellas, para delimitar el contenido que se le asigna en el presente
Captulo y fundamentar su idoneidad como lmite material del ius puniend^^^.
En efecto, el trmino culpabilidad se contrapone, en una primera acepcin
muy lata, de raigambre constitucional, al de inocencia. Pero, tambin, se invoca
con distintas pretensiones. Por ejemplo, como categora dogmtica que en la teora del delito fundamenta la imposicin de la pena por el hecho tpico y antijurdico si, adems, concurren ciertos requisitos. O como sinnimo de responsabilidad subjetiva, que proscribe la responsabilidad objetiva por el resultado y solo
admite el dolo y la imprudencia como ttulos de imputacin penal. Como concepto polticocriminal y lmite del ius puniendi que incluye o presupone, a su
vez, los principios de responsabilidad personal, de responsabilidad por el hecho,
de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y de imputacin personal o culpabilidad, en sentido estricto. O, incluso, como criterio de la determinacin o medicin de la pena que prohibe imponer sta por encima o por debajo de ciertos lmi-
^'^BRICOLA, F., La riscoperta delle "pena prvate" nell'ottica del penalista, en: Pol. dir., 1985 (ao
XVI), nm. 1, pgs. 72 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 66.
23iCfr. MORALES PRATS, R, recordando el legado de R BRIGOLA (op. cit., pg. 69).
^^^PRITTWITZ, C , niega al principio de culpabilidad (en cuanto principio normativo) la capacidad de limitar el ius puniendi. A su juicio, el principio de culpabilidad circunscribe la intervencin
penal a los hechos cometidos culpablemente, pero del mismo no se desprende un criterio concluyente que determine qu deba tipificarse como hecho punible, esto es, para configurar un Derecho Penal
fragmentario, subsidiario y concebido como ''ultima ratio" (El Derecho Penal Alemn, cit., pg. 438).
596
tes fijados por el mismo concepto o por otros referentes y exigencias (vg. importancia del bien jurdico, necesidades de prevencin, etc.p^^.
De todas estas acepciones, tres merecen una especial consideracin.
2.4.1.1.
El trmino "culpabilidad" suele ser utilizado, bsicamente^^"^, bien como sinnimo de "responsabilidad subjetiva", esto es, como exigencia de "dolo" o "culpa"
para fundamentar la imposicin de una pena (acepcin inicial), bien en el sentido
de reprochabilidad o posibilidad de atribuir un hecho antijurdico a su autor. La primera acepcin conlleva la impunidad del caso fortuito, y se propugna por el pensamiento causalista. La segunda, excluye los supuestos de inimputabilidad (minora
de edad, enfermedad mental, etc.) y es preferida por el finalismo.
Para quienes "dolo" y "culpa" son formas de la culpabilidad (causalistas),
sta comprende ambas exigencias: que el sujeto haya actuado "dolosa" o "culposamente", y que se le pueda "reprochar" el hecho por no concurrir causas de
inimputabilidad ni de inculpabilidad. Para los finalistas, desde un punto de vista
dogmtico, se entiende por principio de "culpabilidad", en sentido estricto, "exigencia de reprochabilidad"^^^.
2.4.1.2.
Concepto "dogmtico"
de culpabilidad)
(lato
233vid.: MUOZ CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G.,3'' Edicin, cit., pg. 102
y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pgs. 95 y ss.
234vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 105 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107. Tambin contrapone dos conceptos de
"culpabilidad", QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 69 y 391.
237AS, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5^ Edicin, cit., pg. 97.
597^
^^^Cfr., en sentido crtico, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 243.
^^^No obstante, y desde una posicin clsica, partiendo del libre albedro mantienen una concepcin estrictamente jurdica de la culpabilidad COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, quienes rechazan la "culpabilidad por el carcter", la "culpabilidad por el modo de conducirse en la vida" y la "culpabilidad de autor" (vid.. Derecho Penal, P.G., cit., pg. 366).
2'*"Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 243 y 244, nota
311. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN admiten que "en el Derecho positivo espaol no existe
una proclamacin expresa del principio de culpabilidad con rango constitucional" (Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 369). Como advierte SANZ MORAN, A.J. (Algunas consideraciones sobre culpabilidad y pena. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
JOS CEREZO MIR, Madrid, Tecnos (2002), pgs. 147 y ss.) el alegato, en 1963, de ENGISCH
sobre la indemostrabilidad del libre albedro del hombre concreto en el momento de actuar dio lugar
a tres posiciones doctrinales: 1) La de quienes sustituyen la culpabilidad, como juicio de reproche
personal, individual, por la necesidad preventiva de pena, basada en la motivabilidad o accesibilidad
del individuo al mandato de la norma (prevencin general negativa o intimidatoria (GIMBERNAT),
o en planteamientos preventivo generales- prevencin general positiva (JAKOBS); 2) La de quienes,
como ROXIN, entienden que la libertad de accin no es un "factum" susceptible o necesitado de
prueba (por cierto: la motivabilidad en el caso concreto tampoco es demostrable) sino una proposicin normativa, axiolgica, ajustada a la naturaleza del hombre como ser libre y digno; o quienes,
como JESCHECK, proponen un concepto social o general de culpabilidad, para el que interesa no
si el hombre concreto pudo o no pudo actuar de otra manera, sino si otro, en la situacin del autor,
hubiera o no hubiera podido hacerlo: si se hubiera podido actuar de otro modo conforme a las circunstancias del caso; 3) Por ltimo, y plenamente coherente con la renuncia a la culpabilidad -y a la
pena- un sector de la doctrina (BAURMANN) opta por un "derecho de medidas", fiel al determinismo que profesa.
Para SANZ MORAN, A.J., los crticos del concepto de culpabilidad desde el determinismo establecen una correlacin no necesaria entre culpabilidad y retribucin, conceptos que el autor no equipara. SANZ MORAN, considera que hoy el concepto libertad no debe entenderse como dato ontolgico sino como contenido de una expectativa normativo-social, en lnea con la imagen del hombre que
profesan los sistemas constitucionales (en este sentido, FIANDACA, Considerazione su colpavolezza
e prevenzione, en: Riv. ital. Dir. Pen. 1987, pgs. 869 y ss.).
Recientemente, VIVES ANTN, T., apela a un razonable retomo al lenguaje comn y a la
Constitucin para comprender la vigencia del principio de culpabilidad, frente a una dogmtica estril -determinista- que es un autntico sinsentido en cuanto duda que duda de todo. Para el autor los
problemas que aquejan al principio de culpabilidad no son conceptuales sino de efectiva vigencia y
realizacin en el mbito del proceso penal (El principio de culpabilidad, en: Libro homenaje al Prof.
Dr. D. JOS CEREZO, cit., pg. 233).
598
En los ltimos lustros, se ha abierto paso otro concepto de culpabilidad impulsado por disciplinas empricas que estudian el comportamiento humano y los procesos de motivacin^"*^ A tenor del mismo, no importa ya la existencia o inexistencia del libre albedro -si el sujeto pudo o no pudo actuar de manera distinta a como
lo hizo- sino si se puede atribuir el hecho a su autor (imputacin subjetiva), y en
qu medida cabe hacerlo: culpabilidad es, entonces, sinnimo de normal motivabilidad del autor.
La primera cuestin -si puede imputarse el hecho al autor- se vincula al problema de si tiene sentido desde un punto de vista preventivo hacerle responder por
el mismo; la segunda, se relaciona con el problema del merecimiento de pena^^^.
El concepto de culpabilidad es, no obstante, un concepto paradjico en estado
permanente de crisis^'*^. Ha tardado siglos en consolidarse y aceptarse como principio jurdico-penal fundamental y, sin embargo, en unos pocos aos se ha convertido para muchos en una imprecisa categora metafsica, superflua e incluso nociva^'*'*. Pero a pesar de ciertos recelos no justificados, debe seguir conservndose el
concepto de culpabilidad, valioso lmite del "ius puniendi", como se fundamentar
a continuacin.
En la doctrina espaola pueden observarse diversas posturas distintas de la
que se mantiene en el texto. Un sector de la misma, por ejemplo, rechaza el concepto tradicional de culpabilidad sugiriendo su sustitucin por otro que puede
cumplir la funcin limitadora y garantista atribuida al primero (por todos, GIMBERNAT, partidario de la idea de "motivabilidad normal")^"^^; otro, rechaza, tambin, el concepto clsico de culpabilidad, cuestionando su soporte constitucional
y supuesto carcter garantista, pero admite no obstante las consecuencias prcticas que suelen derivarse del mismo y su respaldo constitucionaP^^; finalmente,
otros autores no citan el principio de culpabilidad entre los lmites del "/M
^-^iCfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 242.
242cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244.
243AS, Q U I N T E R O O L I V A R E S , G., Derecho Penal, PC,
^"^"^En este sentido, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid (Tecnos), 1991 (traduccin y notas de SILVA SNCHEZ, J.M.^), pg. 147.
^'^^Vid., en este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, Madrid (Tecnos),
1990, pg. 175 y ss.; MUOZ CONDE, E, Teora General del Delito, Valencia (Tirant lo Blanch),
1989, pg. 123 y 124; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 174 y
ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 294 y ss;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 371 y ss (opta por el concepto
de "responsabilidad").
246Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit, pg. 69 y 389 y ss. Sintomtica es la posicin de QUINTERO OLIVARES quipn despus de criticar severamente el "concepto dogmtico" de
culpabilidad (basado en el libre albedro) considera muy positivo el "principio" de culpabilidad, de
cuyos logros y garantas no se puede prescindir. "Por otra parte, dice el autor, las garantas que entraa la culpabilidad, y los lmites que supone para la intervencin punitiva del Estado, no son desdeables. Significa tratar diversamente lo doloso y lo culposo; no castigar lo fortuito; perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena; impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carcter del sujeto, puedan
influir en la reaccin penal; intentar valorar la personalidad del autor y comprenderle ..." {Derecho
Penal, PC, cit., pg. 390).
599
puniendr por estimar que no representa este principio una "garanta" sino la sntesis de varias finalidades del Derecho PenaP"^^.
Recientemente, DEZ RIPOLLS^"^^ mantiene que el principio de culpabilidad
o reprochabilidad tiene como presupuesto la arraigada conviccin tica de que el
ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de libertad a la hora de tomar decisiones. Y sobre tal autocomprensin -aade el autor- se
han edificado las modernas sociedades democrticas, proindizando el ejercicio de
las libertades individuales y el aseguramiento de las condiciones sociales que las
hacen posible. La citada conviccin tica, segn DIEZ RIPOLLS^^^, fundamenta la responsabilidad del ciudadano por las consecuencias de su actuar, si bien, y a
pesar de su indiscutible arraigo social, cuenta con un escaso respaldo ontolgico,
tanto desde un punto de vista terico como metodolgico.
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal
El Cdigo Penal vigente, en su Ttulo Preliminar, acoge entre las garantas penales el principio de culpabilidad -sin mencionarlo explcitamente- con la frmula:
"no hay pena sin dolo o imprudencia" {artculo 5); diccin, a juicio de un sector
doctrinal^^^ incompleta, insuficiente, porque slo contempla la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, pero no otras consecuencias inherentes o derivadas del
principio de culpabilidad (exigencia de capacidad de culpabilidad, exigibilidad del
comportamiento, conocimiento de la antijuricidad, segn la sistemtica finalista)
que, sin embargo, si encontraran reconocimiento legal en otros lugares del Cdigo
Penal {artculos 10, 12, 14, 19, 20, etc.).
No obstante, la opcin del Cdigo Penal vigente parece razonable porque el
propio concepto de culpabilidad -y su preciso contenido, fundamento, etc.- dista
mucho de ser pacfico en la doctrina, justificndose entonces que el legislador se
conforme con proclamar las exigencias mnimas derivadas de esta garanta, limite
material del ius puniendi, que suscitan un amplsimo consenso y todos admiten^^^
Lo que, sin embargo, y como se razonar, no autoriza a identificar el principio de
culpabilidad con el de responsabilidad subjetiva.
La consagracin, pues, del principio de culpabilidad en nuestro Cdigo es, de
una parte, incompleta, porque slo se proclama la exigencia de dolo o culpa (responsabilidad subjetiva) y no la de la imputabilidad y la exigibilidad; de otra, porque
el otro aspecto inherente al principio de culpabilidad (la prohibicin de que la pena
sobrepase la medida de la culpabilidad) slo se consagra de forma implcita en el
apartado 3 del artculo 4 del Cdigo PenaP^^.
^"^^As, SILVA SNCHEZ, J.M.^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 262.
^^^La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 153.
249lbidem.
250En este sentido, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit.,
pg. 104; COBO DEL ROSAL, M.A'IVES ANTN, T., Derecho Penal, PG.,A^ Edicin, cit., pg. 500.
25iAs, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3" Edicin, cit., pg. 104.
252En este sentido, COBO DEL ROSAL, M.A^IVES ANTN, T, Derecho Penal, PG.,4^ Edicin,
cit., pgs. 500 y 501.
600
2.4.3.
El principio de culpabilidad, ante todo, impide penar al autor de un hecho antijurdico en quien concurran determinadas condiciones psquicas, personales o situacionales que le imposibilitan el acceso normal a la prohibicin^^^.
Existe consenso en cuanto a la imposibilidad de castigar determinados
supuestos, precisamente por la anormal motivacin del autor: as, quien padece
un error de prohibicin invencible, causa de exclusin de la culpabilidad a tenor
del artculo 14.1" y 3" del Cdigo Penal^^'^; quien acta en situacin de estado de
necesidad disculpante {art. 20, nm. 5 C.P.) o bajo la presin de miedo insuperable {art. 20, nm. 6 C.P.)^^^; el inimputable, esto es, el enajenado mental o quien
acta en situacin de trastorno mental transitorio {art. 20.1" C.P.); el menor de
edad (art. 19 C.P.); el que sufre una grave alteracin de la percepcin (art. 20,
nm. 3 C.P)256.
En todos estos supuestos coinciden las exigencias de la culpabilidad con las exigencias de la prevencin^^^.
Pero el principio de culpabilidad opera como lmite del ius puniendi no slo en
orden a la determinacin de los presupuestos de la pena: tambin en el mbito de
la individualizacin iudicial de sta lo hace. Ello significa que la pena no debe exceder del lmite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor,
601_
por ms que pueda ser muy necesaria en el caso concreto por razones de prevencin
general o especial^^^.
En estos supuestos, por el contrario, la culpabilidad opera como lmite a las exigencias de prevencin impidiendo que, por razones de necesidad, la pena supere los
merecimientos del autor. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo^^^.
El principio de culpabilidad as entendido responde a la necesidad de que el
hecho punible "pertenezca" a su autor, no slo desde un punto de vista material y
subjetivamente, sino como obra de un ser "responsable", de una "racionalidad norjjj^j"260 j principio de "igualdad" real de los ciudadanos confirmar tal exigencia,
porque no se puede imponer una pena, prevista para quien puede ser motivado normalmente por la ley, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad
normaP^^
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva"
Otra de las exigencias del principio de culpabilidad se concreta en el postulado
de la responsabilidad "subjetiva " a tenor del cual no basta que el hecho sea materialmente causado por el sujeto: para que pueda hacrsele responsable de l se
requiere, adems, que haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos, a imprudencia.
Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas (dolosas)
o previsibles (imprudentes) de sus propios actos. La produccin objetiva de un
resultado lesivo para bienes jurdicos no es suficiente, si el autor obr sin dolo o
culpa. Queda descartada la punibilidad del caso fortuito.
El fundamento de esta exigencia culpabilstica reside en la propia funcin del
Derecho Penal: proteger bienes jurdicos a travs de la amenaza del castigo, de la
disuasin. Castigar la causacin objetiva de resultados imprevisibles e inevitables
sera intil, innecesario e ineficaz. Un Derecho Penal que pretendiera exigir responsabilidades por hechos que no dependen en absoluto de la voluntad del individuo merece ser calificado de arbitrario y disfuncional, porque precisamente entonces la pena carece de poder motivador y el castigo perdera toda justificacin^^^.
^^^En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 365; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 161.
^^^Vid. Sentencias de 4 de julio de 1991, del Tribunal Constitucional; y de 6 de abril de 1990, del
Tribunal Supremo. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 249.
260Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pg. 109, quien recuerda la tesis de HEGEL: slo la
pena impuesta al individuo por razn de su culpabilidad, le honra como ser racional y libre. La pena
que responde exclusivamente a razones de prevencin le instrumentaliza.
26iVid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 109.
262En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., p. 364; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 250; tambin, LUZON PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.,
1996, cit., pg. 88.
602
^^^As, MIR PUIG, S., se refiere a un principio de coherencia del ordenamiento jurdico, o al uso
social que determina el contenido de la norma de cuidado (Introduccin a las bases, cit., pg. 154). En
igual sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 364.
264por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5"^ Edicin, cit., pg. 97.
2^^En este sentido: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
97; MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5* Edicin, cit., pg. 96.
266As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 87.
267vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 87.
603
26^Diferenciando correctamente uno y otro principio, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN
{Derecho Penal, PC, cit., pgs. 365 y 370); ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 250 y ss.
^^'^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 25 L En sentido semejante: COBO DEL ROSALVIVES ANTN, Derecho Penal, PG., cit., pg. 370.
270As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 25 L
27'Sobre las diversas interpretaciones de la cualificacin por el resultado en la doctrina y jurisprudencia, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 252 y 253.
272AS: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Dercho Penal, cit., pg. 366 ("excepcin" al principio de culpabilidad).
273Como propone MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.O., cit., pg. 110.
604
El principio de proporcionalidad^^^
Conceptualmente difiere del principio de "culpabilidad" porque afecta al injusto del hecho. El principio de culpabilidad alude a la "atribuibilidad" del injusto al
274AS, C O B O D E L R O S A L , M., V I V E S ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 365.
605^
autor, mientras el de proporcionalidad hace referencia a la relacin entre la gravedad del injusto y la de la pena^^^.
Para algunos autores, no obstante, y dada la funcin de tutela jurdica que
corresponde a la pena, la proporcionalidad ha de atender no slo al contenido de
injusto y al mal causado, sino tambin, a la mayor o menor "reprochabilidad" del
autor^^^ Otros estiman que no afecta slo a la categora de la antijuridicidad, sino
que contribuye a la conformacin del complejo concepto de la culpabilidad, derivando del mismo principios como el de responsabilidad personal, exclusiva proteccin de bienes jurdicos y fragmentariedad^^^.
^^^Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
280n este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 158; tambin: OCTAVIO DE
TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367. Por dicha razn, afirman los autores citados, seria desacertado sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad.
28iAs, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65. Vid.,
tambin, DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
^^^En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pgs. 260 y 261.
^^^La exigencia es extensible, tambin, a las "medidas de seguridad". Ms an, nace en tomo a
stas, que no cuentan con el lmite de la culpabilidad. Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit.,
pg. 110. En contra: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 86.
284Vid. COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65.
^^^En este sentido: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 263;
MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 16; SILVA SNCHEZ, J.M%
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 260, invoca el art. 25.1" de la Constitucin.
606
28^Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 263 y 264.
28^As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 111. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.M'.,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 260.
^^^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
^^^Otras autores, entienden sin embargo, que la proporcionalidad de la pena ha de referirse no slo
al injusto, gravedad del delito cometido- sino, tambin a mayor o menor reprochabilidad del autor (por
todos: COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 80).
2'^*^As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 85.
607^
El vigente Cdigo Penal contiene, tambin, preceptos que no parecen respetuosos del principio de proporcionalidad. As, por ejemplo, el artculo 369 permite imponer la pena superior en grado a la de prisin de tres a nueve aos y
multa del tanto al tripo del valor de la droga objeto del delito, tratndose de sustancia que causen grave dao a la salud, si concurre alguno de los nueve supuestos que contempla este precepto; y el artculo 370, que, a su vez, establece un
tipo agravado respecto al descrito en el artculo 369, dispone se impongan "las
penas privativas de libertad superiores en grado a las sealadas en el artculo
anterior y multa del tanto al sxtuplo cuando las conductas en l definidas sean
de extrema gravedad o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados
de las organizaciones ...". Tambin parece desmedida la inhabilitacin absoluta
prevista en el artculo 527 (ocho a doce aos) y 604 (diez a catorce aos)^^^, pena
que inclua "la incapacidad para desempear cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas pblicas o de
sus Organismos autnomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas pblicas de cualquier tipo" (delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin
social sustitutoria y contra el deber de prestacin del servicio militar, respectivamente). Desproporcionada es, igualmente, la pena de prisin de diez a quince
aos (la misma del homicidio) que prev el artculo 572.3 para quienes perteneciendo o colaborando con grupos terroristas causaren "cualquier otra lesin"
608
(que no sea de las graves de los artculos 149 y 750) "o detuvieran ilegalmente,
amenazaran o coaccionaran a una persona".
Una ponderacin realista de la entidad de las penas privativas de libertad
debe tener presente que el vigente Cdigo Penal ha suprimido la redencin de
penas por el trabajo (artculo 100 del derogado Cdigo Penal de 1973).
El principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribucin^^^, como a las de la "prevencin"^^^.
Parece, de una parte, que la proporcionalidad es una idea de justicia inmanente
a todo el Derecho, porque ste trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyndolo con arreglo al valor de su conducta^^^. En este sentido, la hipertrofia cualitativa
del Derecho Penal propia del Estado totalitario represent una quiebra histrica a la
exigencia de adecuacin de la consecuencia jurdica a su presupuesto^^^. Pero la
idea de proporcin, como lmite del "tus puniendi", conviene, tambin, a la prevencin, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena ms efectiva que la pena justa y proporcionada: la pena desorbitada puede llegar a ser crimingena^^^.
A juicio de un sector doctrinaP^^ las exigencias de la proporcionalidad se
justifican -sin necesidad de planteamientos retributivos- por razones preventivo
generales de idoneidad y eficacia de las penas ya que, si se castigaran igual los
hechos poco graves que los graves fracasara el mecanismo disuasorio o intimidatorio producindose, adems, una gravsima confusin en los esquemas valoradvos de los ciudadanos y de la sociedad.
Segn LUZN PEA^^^, el principio de proporcionalidad responde directamente a los requerimientos del principio de igualdad que exige tratar por igual
lo igual, pero desigualmente lo desigual.
En cuanto a la eventual incidencia del principio de proporcionalidad en la fase
de individualizacin judicial de la pena, de la Sentencia de 16 de febrero de 1988,
del Tribunal Constitucional, parece deducirse que cabe el recurso de amparo denunciando la infraccin del principio de proporcionalidad bien en los casos concretos
en que la pena resulte desorbitada, bien cuando no resista un juicio de adecuada
ponderacin-^'^^.
Son numerosos ya los autores que tratan de vincular al principio constitucional
de proporcionalidad, tanto la fundamentacin abstracta de los bienes jurdicos necesitados de tutela penal, como la pena concreta que merecen tales conductas. De este
^^^As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 24 y ss.
^^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 97 y ss. Del mismo: Derecho Penal, P.G.,
pg. 111.
298Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 78.
^'^'^Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., L, pg. 76 y ss.
^^OCTAVIO DE TOLEDO, E., considera que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento en los postulados del Estado "democrtico" y no en consideraciones "retribucionistas" o "prevencionistas" (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367).
30iAs, por todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 85 y 86.
^^^Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 86.
303As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 266.
609
610
e informacin", segn doctrina del propio Tribunal (S. 85/1992) y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (S. 13 juho 1995: caso Tolstoy y Miloslavsky);
recordando que "es el de los derechos fundamentales el mbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad" (S. 55/1996, s. 161/1997, etc.), correspondiendo, entonces, al Tribunal Constitucional enjuiciar "cuando esa falta de proporcin implica un sacrificio excesivo
e innecesario de los derechos que la Constitucin garantiza" (as, S. 66/1995, fundamentos jurdicos 4 y 5).
Cabe afirmar la proporcin de una reaccin penal -declara la sentencia
comentada- "cuando la norma persiga la preservacin de bienes o intereses
que no estn constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes,
y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecucin. La pena
-contina aqulla-, adems, habr de ser necesaria, y, ahora en un sentido
estricto, proporcionada. En suma -aade- "para determinar si el legislador ha
incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, al introducir un
sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar,
si el bien jurdico protegido por la norma cuestionada, o mejor, si los fines
inmediatos y mediatos de proteccin de la misma, son suficientemente relevantes ...; en segundo lugar, deber indagarse si la medida era idnea y necesaria para alcanzar los fines de proteccin que constituyen el objeto del precepto en cuestin. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la
perspectiva de la comparacin entre la entidad del delito y la entidad de la
pena" (Fundamentos jurdicos 23). Concluyendo: Desde la perspectiva consdtucional, slo cabr calificar la norma penal o la sancin penal como innecesarias, cuando "a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado
necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la
manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos
para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (S. 55/1996, fundamento 8). O "cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a
partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa" (S. 161/1997, Fundamento jurdico
12; S. 55/1996, Fundamento jurdico 9).
Aplicando esta doctrina al caso de autos, advierte la sentencia analizada que
el artculo 174 bis a) del Cdigo Penal de 1973 no suscitaba reparo alguno desde
el punto de vista de la relevancia de los bienes jurdicos tutelados por aquel precepto (gravedad genrica del terrorismo), ni ponderando la idoneidad de la sancin misma en orden a su eficaz prevencin. S, por el contrario, -aade- si se
atiende a la necesidad de la medida y al juicio de proporcionalidad de la pena
mnima que el controvertido artculo 174 bis a) contemplaba (Fundamento jurdico 27).
El Tribunal precisa que el juicio de necesidad sobre "la existencia - o no- de
medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia ..." tiene un
alcance muy limitado "so pena de arrogarse (el Tribunal) un papel de legislador
imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad, que le son institucionalmente ajenas y para las que no est constitucionalmente concebido"
(Fundamento jurdico 28).
61J_
612
principio de proporcionalidad (esto es, del "principio de legalidad penal") (Fundamento jurdico 30).
A la Sentencia analizada se formularon tres votos particulares por los Magistrados Srs. MENDIZABAL ALLENDE, JIMNEZ DE PARGA y CONDE
MARTN DE HIJAS. En general, se objeta a dicha sentencia: que carece de precedentes en la doctrina del propio Tribunal, pues ste nunca habra declarado la
inconstitucionalidad de un precepto por razn de la desproporcionalidad de la
pena establecida por el mismo; que la supuesta desproporcionalidad del artculo 174 bis a) no se alega en la demanda de amparo por los recurrentes; que el
Tribunal Constitucional carece de competencia para controlar la proporcionalidad de las penas, cuestin reservada al legislador ordinario; que la pena prevista en el derogado artculo 174 bis a) es proporcionada a la gravedad real y objetiva de las conductas que describen, existiendo otros mecanismos menos
drsticos que la declaracin de inconstitucionalidad para corregir las consecuencias no deseables de la aplicacin de dicha pena a un supuesto concreto
hipotticamente menos grave (el del indulto del entonces artculo 2 del derogado Cdigo Penal de 1973, hoy artculo 4.3 del vigente texto punitivo); que el
mismo precepto cuya inconstitucionalidad se declara en la sentencia, fue ya
objeto de un recurso de inconstitucionalidad desestimado en su da por la
Sentencia 89/1993, del propio Tribunal Constitucional; y que la declaracin de
inconstitucionalidad que la Sentencia refiere no a un acto aplicativo de la ley,
sino a la ley misma, producir un pernicioso efecto expansivo en el futuro en
detrimento de la seguridad jurdica.
2.6.
El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana debe ser contemplado desde una doble perspectiva: como signo y emblema que ha marcado histricamente la evolucin del Derecho Penal desde la Ilustracin hasta nuestros das,
y como lmite poltico- criminal del ''ius puniendi".
2.6.1.
Su
significado
l^
cas "inhumanas", sino adems una determinada comprensin del proceso penal, de
la ejecucin de las penas^^^ e incluso de la Poltica CriminaP^-^.
Todas las relaciones humanas que de algn modo interfiere el Derecho Penal,
han de regularse sobre la base de la mutua interdependencia, la responsabilizacin social respecto a los penados ... y la decidida resolucin de recuperar a los
delincuentes, afirma JESCHECK. El Derecho Penal no es un derecho asistencial, sino retributivo, por lo que no puede prescindir del empleo de resortes aflictivos para el individuo. Pero en el marco de la funcin que su naturaleza le asigna, el principio de humanidad traza los lmites de su actuacin-^^^.
No obstante, falta un indispensable consenso en cuanto al contenido del principio de humanidad, tanto en lo que se refiere a la naturaleza de la pena como a su
forma de ejecucin, porque existen todava hoy importantes diferencias culturales
respecto a lo que sea una reaccin penal inhumana^^^.
2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del Derecho Penal
Histricamente, el principio de humanidad ha sido el motor de la progresiva
racionalizacin del Derecho Penal, y de la evolucin que ste ha experimentado
hasta la actualidad.
El proceso de humanizacin del Derecho Penal tiene, como antecedente prximo, el pensamiento ilustrado y las crticas de ste al rigor desmedido de las penas
del Antiguo Rgimen. Tambin influyeron las tesis iusnaturalistas que conciben el
hombre como ser "igual" y "libre", obligando al legislador a tratarle como tal, y no
como a un animal feroz^^^.
De la mano del ideal humanitario se pas de un sistema penal basado en la
tortura, la pena de muerte y las penas corporales, a otro cuya espina dorsal fue-
^''Sobre este principio, vid: SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 261; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 254 y
ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 73; MIR PUIG, S., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 104 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64 y
65; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 18 y 19.
3i2por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17. En la doctrina espaola: MUOZ CONDE,
R: "El principio de humanidad, correctamente entendido debera ser el principio rector de la polticacriminal" (HASSEMER-MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 172). Para SILVA SNCHEZ, del principio
de humanidad derivaran los de responsabiUdad subjetiva y responsabilidad por el hecho y la prohibicin
de incriminar actos meramente inmorales {Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pg. 261).
3'3JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17 y 18.
^'"^Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 159. El autor cita
como prueba de la ausencia del mencionado consenso la polmica en tomo a las medidas de castracin de delincuentes sexuales o de psicociruga en psicpatas; sobre la persistencia de penas infames
ligadas a los efectos mediticos de estigmatizacin del delincuente; sobre la prolongacin excesiva de
las penas privativas de libertad; sobre el trabajo en beneficio de la comunidad; sobre el resurgimiento
de la confiscacin general de bienes en los delitos de narcotrfico; e incluso sobre los lmites del tratamiento resocializador (op. cit., pg. 159, nota 165).
^'^Subrayando la aportacin del "lusnaturalismo", aunque crticamente: BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
614
ron las penas privativas de libertad. La supresin de las penas corporales y mutilatorias, la abolicin del tormento y la progresiva desaparicin de la pena capital
son hitos muy significativos de esta evolucin^'^.
Actualmente, los sustitutivos penales (de las privaciones de libertad de corta
duracin), la progresiva suavizacin de las penas, el establecimiento de lmites
mximos a las de larga duracin, las tendencias despenalizadoras y los propios
beneficios penitenciarios de los sistemas progresivos constituyen otras tantas conquistas del movimiento de humanizacin de los sistemas penales.
Es aventurado hacer pronsticos a largo plazo sobre la evolucin de los sistemas penales. Entre otras razones, porque as como el progreso de las ciencias
naturales ocurre de manera lineal, de forma que un avance se produce sobre la
base de otro, el desarrollo social, en el que el Derecho Penal se halla inmerso,
transcurre de manera dialctica, y, a menudo, pendular. En todo momento son
posibles los retrocesos, y la historia reciente de Europa demuestra perodos
negros de retorno a la inhumanidad^^^. Con todo ello, y aun cuando la criminalidad incrementar previsiblemente sus valores estadsticos de forma regular y
constante durante los prximos decenios^'^, la tendencia humanitaria de nuestros
sistemas penales parece irreversible. La reduccin de la duracin mxima de la
privacin de libertad (y del cumplimiento efectivo de sta), la mejora y humanizacin sensible, progresiva, de su sistema de ejecucin (reformas penitenciarias)
y la sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajos a
favor de la comunidad, etc.), son buena prueba de aqulla^^^.
2.6.3.
Proclamacin y reconocimiento
de la intervencin penal
de este principio
limitador
"^Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 104. Sobre el Humanitarismo en el Derecho
Penitenciario espaol, y su evolucin a lo largo del siglo XIX, vid. SANZ DELGADO, E., El Humanitarismo penitenciario espaol del siglo XIX, Madrid, 2003, Edisofer (con prlogo de CARLOS
GARCA VALDS).
^'^Vid. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. En: Dogmtico Penal y
Poltica Criminal (traduccin de MANUEL ABANTO VZQUEZ), Idemsa, Lima (1998), pgs. 437
y 438.
^'^Cfr. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 450.
^'^Aunque el modelo alemn no sea necesariamente representativo -ni siquiera a escala europeade la evolucin optimista que se aventura a largo plazo, sus valores estadsticos (oficiales) llaman la
atencin. En 1882, el 76,8% de todas las condenas dictadas en Alemania implicaban privacin efectiva de libertad, y slo el 22% consistan en sanciones pecunarias. En 1990, sin embargo, la privacin
de libertad representa slo el 5'3% de las condenas impuestas mientras la pena de multa alcanza el
83,3% de las mismas. Adems, en 1990 se archivaron en Alemania 490.000 casos (el 46,1% de las condenas) bien por tratarse de infracciones de escasa importancia (bagatelas), bien por aplicacin del rgimen condicional que regulan los pargrafos 153 y 153 a del Cdigo Penal. Cifras recogidas por
ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 452.
615
medidas "... no podrn consistir en trabajos forzados", proclamando que "las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad ... estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin sociaF). Adems, el artculo 10.1 de la Constitucin declara la dignidad humana como piedra angular del orden poltico y de la paz social.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de mayo de 1986, ha estimado
que "la calificacin de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecucin de la pena, y de las modalidades que sta revista, de forma que por su propia
naturaleza la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un
nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposicin de la condena".
La interpretacin del Tribunal Constitucional ha sido considerada, y con razn,
por la doctrina como restrictiva^^^.
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad
Desde este ltimo punto de vista, parece deben estimarse inhumanas y degradantes ciertas penas innocuizadoras o ejemplares^^^
As, entre las primeras, desde luego la pena de muerte cuya progresiva abolicin
-no absoluta en Espaa^^^- es una verdadera conquista de la civilizacin y de la
razon-'^-^.
Como afirma ZUGALDIA, castrar al violador, cortar la mano del traficante
de drogas o matar al asesino ... son penas que, incluso si se estimasen tiles para
prevenir el delito y la reincidencia, repugnan a nuestra sensibilidad y actual grado
de desarrollo tico^^"^.
Tambin, naturalmente, las penas corporales (vg. mutilaciones de rganos,
como la castracin, o prdida de la funcionalidad de stos: esterilizacin, etc.) o los
tratamientos psicoquirrgicos^^^ y dems tcnicas de intervencin que evocan la
sombra de la "naranja mecnica".
Tales intervenciones significaran un atentado contra los derechos fundamentales del interno, y son contrarios al mandato del artculo 60.2 de la Ley
General Penitenciaria.
Las penas privativas de libertad de larga duracin plantean serios reparos pues ni
pueden ir orientadas a la reinsercin del infractor, en el sentido del artculo 25.2" de
la Constitucin, ni sus efectos irreversibles, devastadores, eluden la prohibicin del
artculo 15 de la citada norma fundamental (penal "inhumanas" y "degradantes")^^^.
320por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 256.
32iVid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 256 a 262.
^^^El artculo 15 de la Constitucin declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan disponer "las leyes penales militares para tiempos de guerra".
^^^As, acertadamente ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
^^^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
325AS, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 257 y 258.
^^^En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
616
El artculo 76 del vigente Cdigo Penal cierra el paso, por fortuna, a la cadena perpetua al establecer, sea cual fuere el nmero y gravedad de los delitos
cometidos, un lmite mximo de cumplimiento efectivo de privacin de libertad:
sta no podr exceder (por las reglas concrsales) del triple del tiempo por el que
se imponga la ms grave de las penas y, en ningn caso, de los veinte aos. Ahora
bien, dicho lmite mximo, excepcionalmente, poda elevarse a los veinticinco
art. 76.1a) e incluso a los treinta aos (art. 76.1b) en virtud de normas concrsales ad hoc que contemplaba el artculo citado {art. 76.\ Cdigo Penal). A su
vez, el artculo 78 del Cdigo Penal entonces vigente, con escasa fortuna y penosa tcnica legislativa, reduca los efectos positivos del artculo 76 (que, a su vez,
limitaba con buen criterio las consecuencias del principio aritmtico de acumulacin material de penas en los supuestos concrsales). Dicho precepto facultaba
al rgano jurisdiccional para que refiriese los beneficios penitenciarios y el cmputo de la libertad condicional "a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias" en el caso de que las reglas del artculo 76 signifiquen un privilegio sensible para el infractor (si la pena final resultante fuese inferior a la mitad de la
suma total de las penas impuestas) siendo la peligrosidad criminal del penado el
criterio que determinara la anmala previsin del legislador. Si a todo ello se
aade la supresin de la redencin de penas por el trabajo {artculo 100 del derogado Cdigo Penal de 1973) que significaba, de hecho, un acortamiento muy
sensible de la duracin efectiva de la pena de prisin; y la poltica criminal de
rigor que impone un Cdigo de marcada orientacin preventivo general y simblica en importantes parcelas de la criminalidad (expresiva), como es el caso del
vigente Cdigo Penal, cabe temer por la vigencia real de los postulados humanitarios si, como parece^^^, toda pena privativa de libertad de duracin superior a
los quince aos, produce un impacto despersonalizador irreversible.
El problema se agrava con la nueva redaccin que la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, da a los artculos 76 y 78 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 76 eleva
sustancialmente el lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena, que
supera el tope de los veinte aos en cuatro supuestos y puede alcanzar los cuarenta aos. A tenor de la nueva redaccin del artculo 76, el lmite mximo de
cumplimiento de condena (de veinte aos) ser, excepcionalmente: de 25 aos,
cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
est castigado por la ley con pena de prisin de hasta 20 aos (apartado a)); de
30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno
de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos (apartado b)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms dehtos
y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior
a veinte aos (apartado c)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado
por dos, o ms delitos de terrorismo de la seccin segunda del Captulo V del
Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por la
ley con pena de prisin superior a 20 aos (apartado d)). Por su parte, la nueva
redaccin del artculo 78 del CP. hace extensivo a los permisos penitenciarios y
a la clasificacin en tercer grado el rgimen excepcional que establece, antes
circunscrito a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional (apartado
1). Adems, su apartado 3 excluye a los delitos de terrorismo del rgimen gene-
327cfr. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
617^
328As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 261.
^^^Sobre el problema de la resocializacin me ocup, crticamente, en otro lugar al que me remito
{Estudios Penales, cit., pgs. 17 a 96), y ms recientemente, en: Tratado de Criminologa, cit., pgs.
940 y ss. Sobre el principio resocializador como lmite del ius puniendi, basado en la dignidad de la
persona, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal,
P.G., cit., 3' Ed., pgs. 104 y ss.
^^''Sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo, en este sentido:
vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 270.
331 As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
618
332cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 268.
"3As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 113.
Captulo VIII
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS
PENALES
'La bibliografa sobre el mtodo es inabarcable. Para una resea de la misma, vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y ss. y bibliografa all citada; MUOZ CONDE,
F., Introduccin, cit., pg. 101 y ss. y bibliografa all citada; SAINZ CANTERO, JOS A., La
Ciencia del Derecho Penal y su evolucin, Bosch, 1970 (reimpresin, 1975), pgs. 21 y ss. y bibliografa all citada; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y ss.;
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 28 y 29; MORILLAS CUEVA, L., Metodologa y
ciencia penal, 1990, Granada; SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Barcelona, 1992 (Bosch); LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1966 (traduccin de Gimbemat Ordeig, E.), bibliografa citada en pginas 14 a 17;
COING, H., Juristische Methodenlehre, Walter de Gruyter, Berln-N. York, 1972, resea bibliogrfica citada en pginas 63 a 73; BAUMGARTEN, A., Grunzge der juristischen Methodenlehre,
Bern., H. Huber, 1939.
620
1.2.
Con ello, se responde afirmativamente a un problema suscitado por el positivismo: el de la cuestionada naturaleza "cientfica" de la actividad jurdica. Como es
sabido, V. KIRSCHMANN negaba la posibilidad de que el ordenamiento jurdico
pudiera suministrar el objeto de una actividad cientfica: bastan tres palabras innovadoras del legislador -deca v. KIRSCHMANN- para que bibliotecas enteras se
conviertan en papel inservible^. Invocaba el autor, en defensa de su tesis, la mutabilidad y contingencia de la materia y la presunta incompatibilidad de la misma con
la idea obsesiva del "progreso"^. Y ello es lgico, porque el positivismo destierra de
la actividad cientfica todo lo no experimentable, todo lo que queda fuera del campo
de la observacin: todo lo que no puede ser "pesado, medido o contado". La actividad cientfica, para von KIRSCHMANN, requiere de un objeto inmutable, lo que
sucede con las ciencias de la naturaleza, pero no con las jurdicas.
"La tierra -afirma en un conocido pasaje^- sigue girando alrededor del Sol,
como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempos de
Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza
y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan
verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo
para siempre. Muy otra es la situacin de las ciencias jurdicas. Cuando sta, tras
largos aos de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de
una institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega
siempre tarde, en relacin con la evolucin progresiva, no puede nunca alcanzar
la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines;
ondulantes lagos; camina todo el da, y a la noche estn todava tan lejanos de l
como por la maana".
^As, SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 13 a 17.
^La Jurisprudencia no es ciencia. Traduccin de Truyol y Serra, Madrid, 1949, pg. 54. Del mismo
V. KIRSCHMANN: Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft. Berin, 1948. Sobre los
diversos criterios que se esgrimen para fundamentar la cientificidad de una materia o de una teora,
Vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Acerca de su construccin. Madrid (Dykinson), 1999, pgs. 49 y ss.
"^Cfr. MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 105. Recientemente, BUENO ARS ha cuestionado el rango cientfico del conocimiento sistemtico del Derecho: Si por Ciencia hemos de entender un tipo de conocimiento que construye hiptesis o sistemas de teoras y los contrasta con la experiencia por medio de observaciones y experimentos ..., que es incompatible con la induccin o
inferencia de enunciados generales partiendo de enunciados singulares, y que ha de ser objetivamente justificable, rechazando las experiencias subjetivas o los sentimientos de conviccin (Popper), en
ese caso nada ms originador de confusiones, nada ms parecido a una mscara que la aplicacin de
esa etiqueta al conjunto de ideas, enunciados y teoras desordenadas, cambiantes, subjetivas, inestables y voluntaristas en que pretendemos encerrar el conocimiento tcnico-sistemtico de las normas y
la induccin de los principios generales de esta particular rama del ordenamiento jurdico, con vistas
a su creacin y aplicacin {La Ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurdica.
Leccin inagural del Curso acadmico 2003/2004. Universidad Pontificia de Comillas. Icade. Madrid,
2003, pg. 10). Para el autor, la mal llamada Ciencia del Derecho Penal no aporta seguridad jurdica,
nica funcin que podra legitimarla.
^As, V. KIRSCHMANN: La Jurisprudencia no es ciencia, cit., pg. 54. Cfr., MUOZ CONDE,
E, Introduccin, cit., pgs. 104 y 105.
62j[
622
Como afirma COING^*^, "desde el punto de vista histrico, el ms impresionante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
Alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo es
el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lgico cerrado de
conceptos. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexin lgica y
no en la valoracin moral".
BINDING, en Alemania, y ROCCO, en Italia, son sus figuras ms seeras.
1.2.3, El neokantismo
El tercer momento decisivo lo constituye el neokantismo, que afirmar el carcter
"cientfico" de la actividad jurdica. Pero no a travs de la aproximacin de sta a las
ciencias naturales, sino marcando su autonoma: precisamente, diferencindola de las
ciencias naturales. Para ello se resaltar el objeto especfico, funcin y mtodo particular que reclamaran las denominadas ciencias "espirituales" o "culturales": ciencias distintas de las "naturales", cuyo objeto no son los "hechos" o "datos" empricos constatables con el mtodo causal explicativo, pero que cooperan a la comprensin "total" de la
realidad. Las ciencias "jurdicas" se serviran, fundamentalmente, de un mtodo "comprensivo", impuesto por la naturaleza del "objeto", caracterizndose por su referencia a
"valores"^ ^ Pero la actividad jurdica no sera una mera "tcnica" de solucin de conflictos sociales, sino una actividad cientfica. Una actividad cientfica distinta de la propia de las ciencias naturales por su objeto y mtodo, pero cientfica, tambin, e imprescindible para conocer la realidad de forma total. Porque la totalidad de la readad no
poda aprehenderse con la sola ayuda del mtodo experimental de las ciencias exactas^^:
"La naturaleza la explicamos, la vida anmica la comprendemos", deca DILTHEY.
El neokantismo y la contraposicin entre ciencias naturales y ciencias culturales -con la consiguiente dualidad metodolgica, derivada de la distincin kantana entre "hecho" y "valor"- tendra importantes repercusiones en la sistemtica penal, como se ver, pero, sobre todo, contribuy eficazmente a que los
penalistas determinaran con la necesaria autonoma el "objeto" de su propia actividad, deslindando lo que compete al mtodo causal explicativo y lo que es
monopolio del mtodo valorativo.
1.3.
Si la actividad jurdica no es simplemente una tcnica ni un arte, sino una ciencia, y existe una "metodologa de las ciencias"*^, procede plantear el tema del
"mtodo" en la Ciencia Penal. Me referir, pues, brevemente, al concepto de mto-
^^Fundamentos de la Filosofa del Derecho, traduccin de MAURI, 1961, pgs. 269 y 270, cit., id.
"Cfr., COING, H., Fundamentos, cit., pgs. 269 y 270.
'^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 108.
'^De la abundante bibliografa al respecto, vid: F. CHALLAVE, Metodologa de las Ciencias, traducido por: HUIDOBRO y TECH DE HUIDOBRO, Labor 1935; L. KAUFMANN, Metodologa de
las Ciencias Sociales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, traduccin de E. Imaz.
623^
do. A la intercorrelacin entre "mtodo" y "objeto". Y al significado y trascendencia de la "cuestin del mtodo". Posteriormente expondr, en grandes lneas, la evolucin filosfica y doctrinal del problema, al hilo del anlisis de las principales
escuelas y tendencias penales.
1.3.1. Concepto de mtodo
El trmino ''mtodo" significa -etimolgicamente- perseguir un fin. Desde el
punto de vista filosfico equivale a proceder con arreglo a un plan, conforme a
determinado orden, para conseguir una meta.
Como dice De CASTRO: direccin dada al conocimiento respecto a un objeto, camino para conseguir un saber terico o para poder convertir en realidad
prctica la teora''^.
La cuestin del mtodo es de importancia capital, pero no constituye un problema independiente, sino subordinado, contra lo que propusiera, entre otros,
HECK^^. Porque el mtodo, en definitiva, es un camino, esto es, un medio. Pero,
sobre todo, porque previamente es necesario decidir el objeto y el fin: antes de preguntamos cmo se va mejor, es necesario fijar adonde se quiere ir; se requiere partir de la idea del ser del Derecho para poder determinar el mtodo jurdico oportuno. Mantener o no el carcter trascendente del Derecho, buscar o rechazar como fin
jurdico primario la realizacin de la Justicia, es lo que separa de forma irreconciliable los conceptos y los mtodos del Derecho.
1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin
Se habla, por ello, con razn de la intercorrelacin del "mtodo" y su "objeto"^^,
porque uno y otro se condicionan recprocamente. Cada ciencia -cada "objeto"tiene sus propias exigencias metdicas, como demostrara el neokantismo. Pero, a su
vez, el "objeto" aparece, tambin condicionado por el "mtodo"; al menos formalmente, en el sentido de que un orden metdico repercute en la seriacin de los conocimientos adquiridos^^. Si es el "mtodo" quien condiciona decisivamente al "objeto" -como propugnaban los neokantianos- o si, a la inversa, es el "objeto" el que
condiciona al "mtodo" -como mantendr, reaccionando contra aqullos, el "ontologismo", es una polmica a la que me referir en su lugar. Pero lo cierto es que existe una lgica interdependencia. Cada mtodo indica la especial idea que se tiene del
objeto, as como el concepto que se tenga del Derecho determinar la naturaleza de
la ciencia que sobre l se base, sea cualquiera el mtodo que empleado'^.
i'^Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa, Parte General I, Madrid 1955 (Instituto de
Estudios Polticos), pg. 489 y 490.
i^Cfr., DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pg. 489, nota 6 y ss.
i^Cfr., DE CASTRO, E, Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
^^As: RODRGUEZ DEVESA, J.M", Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 43.
^As: DE CASTRO, R, Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
624
1.3.3.
Mtodo e
interpretacin
La "cuestin" del mtodo, por otra parte, no debe identificarse con la problemtica de la ''interpretacin'', porque no coinciden. Son muchos, sin embargo, los
autores que no lo han entendido as. En Espaa, por todos, CASTRO examina la
problemtica del mtodo a propsito de la "realizacin" del Derecho y de la teora
de la "interpretacin".
"El trnsito desde la esfera de los conceptos -exacta, constante y difana- al
vivir real de la sociedad-cambiante, multiforme, slo asequible por la intuicin
-dice FEDERICO DE CASTRO^^- es de extraordinaria dificultad terica, pero
necesidad ineludible para el derecho. Cmo se pasa de la una al otro, qu camino les puede unir? Deben relacionarse o permanecer independientes? En qu
'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 173.
^^Lo afirma explcitamente WELZEL, H. (Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und
vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.): Con ello se viene
a rechazar la tesis de la funcin del mtodo de configuracin de la materia. No ha de determinarse el
objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente hay distintos mtodos, pero no
configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn
caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber
del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura.
^^Derecho Civil, cit., pgs. 488 y 489.
625_
situacin de subordinacin o igualdad, deben mantenerse?. Estas son las cuestiones que se aluden al hablar del mtodo jurdico". En Alemania, LARENZ^^ y,
entre los penalistas, JESCHECK identifican ambas polmicas: la del mtodo y la
de la interpretacin de la norma. As, afirma el ltimo autor citado: "La autntica labor del penalista es la interpretacin de la ley con el fin de aplicarla a los
casos que diariamente aporta la vida"^^.
No obstante, parece que el conocimiento de la ley, que pueda obtenerse a travs de los mtodos de interpretacin, no agotar nunca el ms amplio cometido
del terico y del prctico del Derecho. Mtodo cientfico del Derecho Penal y
mtodo de interpretacin del Derecho Penal no son conceptos equiparables. La
Ciencia del Derecho Penal presupone la interpretacin de la norma, pero trasciende sta. La propia "aplicacin" del Derecho requiere un mtodo especfico,
distinto del empleado para conocer e interpretar la norma, porque es una actividad no menos trascendental, pero bien distinta de aqulla. Requiere, tambin,
otros conocimientos, otro mtodo. Lo mismo puede decirse de la "enseanza" del
Derecho. En el fondo, cuando se equipara: "Mtodo" de la Ciencia del Derecho
Penal y "mtodo de interpretacin" del Derecho Penal late el prejuicio positivista que identifica: "Derecho" y "Derecho positivo"; o el desconocimiento de la
pluralidad de actividades y momentos de la operacin jurdica: sus muchas
dimensiones, la particularidad de cada una de ellas y la lgica exigencia de sus
correlativos mtodos.
El examen de la problemtica del mtodo es necesario, pero difcil para el
jurista por el insuficiente apoyo que le brindan las obras de filosofa general al
tratar de aplicarlas a su parcela. VON LISZT llam la atencin^^ en su da,
sobre el poco inters que se tomaban los filsofos sobre los problemas metodolgicos propios del Derecho y que el autor atribua al error, muy extendido,
de considerar superfina una construccin sistemtica del Derecho Penal o a la
consideracin de la Jurisprudencia ms como arte que como verdadera actividad cientfica. La cuestin del mtodo, sin embargo, no debe absolutizarse ni
desnaturalizarse. Es de capital importancia, pero siempre subordinada y dependiente. Le asiste toda la razn a FEDERICO DE CASTRO cuando recuerda que
la polmica sobre el mtodo ha ido cobrando tal actualidad e importancia en los
tiempos modernos que la literatura producida, por su volumen, merece ya el
calificativo de ''onus cameloruni"; nuestra poca es la poca metdica por excelencia; y, sin embargo -aade^^- esta creciente preocupacin no es slo signo
de decadencia, sino una prueba del imperio que han logrado los prejuicios positivistas en que se educ nuestro tiempo. Porque, colocando en primer plano la
cuestin metodolgica, queda arrumbada y en la sombra la fundamental y decisiva: la de la naturaleza y fin del Derecho. Al comenzar esta exposicin sobre
el mtodo, pues, quiero recordar el papel secundario, instrumental y dependiente que al mtodo corresponde.
626
Un primer impulso al examen del problema criminal tiene su origen en la actitud crtica frente al "antiguo rgimen" de insignes "precursores" de la Filosofa
de las Luces (BECCARIA, LARDIZABAL, etc.), ilustrados y enciclopedistas
(ROUSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, etc.), quienes sometieron a la luz
de la razn, del Derecho Natural, o -simplemente- de la utilidad social, los presupuestos y el funcionamiento del viejo sistema, del "viejo rgimen".
Las tres corrientes fundamentales de la Ilustracin^^: la racionalista de MONTESQUIEU, la iusnaturalista de PUFFENDORF y la ufilitarista de BENTHAM,
encaman una reaccin contra el Derecho y la Jurisprudencia del 'Ancienne Rgime'
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627
vigentes hasta finales del siglo XVIII; contra un sistema cuyas leyes respondan a
la sola idea de la prevencin general o intimidacin, y tomaba al delincuente como
mero "ejemplo" para los dems. Leyes vagas y atroces, que se plasmaban en la realidad a travs de un proceso penal arbitrario, secreto, inquisitorial, basado en la confesin y en el tormento-^^. Es lgico, por ello, que la historia reservara a ilustrados
y reformistas una misin esencial y valiosa, pero muy limitada: la crtica del "antiguo rgimen" y el establecimiento de las bases filosficas y polticas del venidero.
Legalismo, humanismo e individualismo sern los pilares de la Escuela Clsica,
heredados de la Filosofa de las Luces^^ El positivismo criminolgico emprender
otro camino distinto, como advirti FERRI^^, porque otra era, tambin, su misin
histrica.
Desde un punto de vista metodolgico, ilustrados y reformistas coinciden en sus
planteamientos contraponiendo ley "natural" y ley "positiva", estado "natural" y
"contrato social".
Como advierte RADZINOWICZ^^: "Todos estaban afectados por el auge del
anlisis cientfico. Todos se volvan hacia la razn y el sentido comn como
armas contra el orden antiguo. Todos se erguan en contra de la aceptacin
incuestionada de tradicin y autoridad. Todos encontraban fciles objetivos en la
ineficacia, corrupcin y caos de las instituciones existentes. Todos protestaron
contra la notoria supersticin y crueldad. Su visin de los derechos del hombre y
los deberes de la sociedad estaba en conflicto directo con lo que vean a su alrededor. Su punto de partida era la apelacin a la ley natural, los derechos naturales y la igualdad natural, interpretados por la voz de la razn".
628
leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrnico muchas de ellas de
preceptos histricos obsoletos.
"Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador -dice BECCARIA- hechos compilar por un prncipe que reinaba en Constantinopla hace doce
siglos, mezclados despus con ritos lombardos y contenidos en farragosos volmenes de interpretes privados y oscuros, forman la tradicin de opiniones que en
una gran parte de Europa recibe todava el nombre de leyes ..."^^.
Para BECCARIA el legislador moderno debe actuar como un "arquitecto
sabio", construyendo un Derecho lgico y racional, bien distinto del panorama
absurdo, cruel y catico que ofreca el viejo rgimerr'^. De hecho, la obra del autor
no pretendi elaborar un sistema del Derecho Penal, ni una teora criminolgica
ms o menos original, sino la crtica del Derecho Penal y Procesal de su poca.
Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas, la conveniencia de una poltica de prevencin del crimen, y su teora utilitarista del castigo.
BECCARIA, que se declaraba discpulo de MONTESQUIEU3^ basa su alegato contra el sistema penal de la Monarqua Absoluta en la teora del contrato social.
Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a castigar.
"Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y
de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad"., dice BECCARIA^^. "Fue, pues - contina^^- la necesidad la que oblig a
los hombres a ceder parte de su libertad: y es cierto que cada uno quiere poner
en el depsito pblico sino la porcin ms pequea que sea posible ...". Por tanto,
concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica ...,
todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico""^ ^
El principio de legalidad, el de divisin de poderes, las necesarias limitaciones
del arbitrio judicial y la proporcionalidad de las penas no son sino consecuencias de
este punto de partida"^^. BECCARIA profesa una concepcin utilitarista de la pena.
Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad
en aras de la felicidad (utilidad), la pena intil atenta contra la justicia y, sobre todo,
contra las bases mismas del contrato social. Una pena intil, afirma BECCARIA,
olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices, no a una tropa de esclavos;
^^De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza, 1969, pg. 21.
^^Segn expresin del autor. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit.,
pg. 86.
^^A quien cita expresamente, y en trminos muy laudatorios (el gran Montesquieu ...) en el captulo II. Cfr. CEREZO MIR, J., Derecho Penal Espaol {Curso de), cit., pg. 89.
^^De los delitos y las penas, captulo I, pg. 27.
'^De los delitos y las penas, captulo 2, pg. 29.
^'De los delitos y las penas, captulo 3, pg. 28.
'^^Vid. op. cit., captulos 3, 4, 5 y 6.
629
630
"Queris evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que
toda la fuerza de la nacin est empleada en defenderlas ... Haced que las leyes
favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que
los hombres las teman, y no teman ms que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos ... Queris evitar delitos? Haced que acompaen las luces a la libertad. Los males que nacen de
los conocimientos estn en razn inversa de su extensin, y los bienes lo estn en
la directa ..., porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pblicos,
claros y tiles a la seguridad comn, comparando el poco de libertad intil sacrificado por l a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres
que sin leyes podr'an conspirar en contra suya ... Otro medio de evitar delitos es
interesar al consejo, ejecutor de las leyes, ms a su observancia que a su corrupcin ... Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud ... Finalmente,
el ms seguro, pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacin ..."^^.
La obra de BECCARIA contiene, tambin, una severa crtica a la desigualdad
del ciudadano ante la Ley^"^, a la pena de muerte^^ y la confiscacin^^, al empleo del
tormento^^, etc.; pudindose encontrar en la misma valiosas reflexiones sobre temas
relacionados con el proceso penal: la detencin preventiva^^, sistema de pruebas^^,
el jurado^^, la publicidad de los juicios^*, etc.
2.1.2.
Ilustrados y
enciclopedistas
^^De los delitos y las penas, captulos 41 a 45, pgs. 105 a 110.
^^De los delitos y las penas, captulo 21, pgs. 63 y ss.
^^De los delitos y las penas, captulo 28, pgs. 74 y ss. BECCARIA admite la pena de muerte,
excepcionalmente, en dos supuestos. No obstante, su pensamiento no es tan claro y difano en este
particular como en el resto de su obra. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal,
cit., I, pg. 105.
^^De los delitos y las penas, captulo 25, pgs. 68 y ss.
^^De los delitos y las penas, captulo 16, pgs. 52 y ss. Califica esta prctica de criterio digno de
canbales (pg. 52) estimndola el medio ms seguro para absolver a los criminales robustos y condenar a los inocentes dbiles (pg. 52).
^^De los delitos y las penas, captulo 29, pgs. 81 y ss. BECCARIA es muy crtico respecto al uso
sistemtico y arbitrario de la prisin provisional: Porque parece que en el presente sistema criminal
... prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos
en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisin es ms bien un castigo que una
custodia del reo ... (pg. 82).
^^De los delitos y las penas, captulos 30 y 31 (pgs. 84 y ss.).
^''Sobre la postura de BECCARIA en tomo al jurado, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones
de Derecho Penal, cit.. I, pg. 104. (Vid. De los delitos y las penas, captulo 14, pgs. 48 y ss.).
^'De los delitos y las penas, captulo 14, pg. 50.
631_
MONTESQUIEU
^^Sobre la distincin de COMTE, cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit.,
{Introduccin), pg. 10.
^3As, RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
^Esprit des Lois, libro VI, captulo XI.
^^Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
66Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
^^Vid. CONSTANT, J., Voltaire et la reforme des lois pnales, en: Rvue de Droit Penal et de
Criminologe, Bruselas, 1958, pg. 543.
^^Sobre la concepcin utilitarista de la pena de VOLTAIRE, vid., SAINZ CANTERO, J.A.,
Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98, nota 4.
632
ROUSSEAU
BENTHAM
6^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98.
^"Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 198-199.
^'En sentido contrario se pronunci, por ejemplo, el propio HOBBES, TH. {homo homini lupus),
en su obra El Leviatn.
''^El contrato social, Mxico, 1969, UNAM, pg. 46.
^^Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 200.
^"^Cita a BENTHAM, sin embargo, como representante del pensamiento clsico, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.
633^
2.2.
^^Vid. BENTHAM, J., The rationale of punishment. London, 1830 (R. Heward), pg. 19. Cfr.
SERRANO M A L L O , A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 84, nota 24.
''^BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, 1780. (Amhest. N.Y.: Prometens
Books, pgs. 24 y 25. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 86,
nota 37.
^^BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, cit., pgs. 29 a 32. Cfr. SERRANO
MALLO, A.. Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 87, nota 42.
'^Una resea bibliogrfica sobre la Escuela Clsica en: JIMNEZ DE ASUA, L., Tratado, cit.,
pg. 26 y ss; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 174, nota 1; SAINZ CANTERO, J.
A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 77 y 78, notas 17 y 18; MORILLAS CUEVAS, L.,
Metodologa, cit., pg. 66 y ss. Los manuales de Criminologa anglosajones suelen considerar representantes de la Escuela Clsica a BECCARIA, BENTHAM y FEUERBACH, distinguiendo, adems, entre un neoclasicismo en sentido estricto (coetneo del clasicismo, caracterizado por introducir ligeros retoques a los postulados bsicos de aqul) y el moderno clasicismo, rebrote tardo
de los esquemas clsicos en la dcada de los setenta del pasado siglo (Cfr., VOLD, G.B., Theoretical
Criminology, cit., pgs. 18 y ss., 26 y ss. y 32 y ss. SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pgs. 92 y ss. y
96 y ss.; VETTER, H.J. y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, cit., pgs.
239 y ss. y 254 y ss.). Se acepta, en principio, dicha sistemtica, excepto en el particular de la calificacin como clsicos de los tres autores citados al comienzo de esta nota. Clsicos fueron CARRARA, R ROSSI, G. CARMIGNANI, ROSMINI, ORTOLAN, TISSOT, etc. BECCARIA, en puridad,
no es un clsico sino un precursor. Lo mismo que J. BENTHAM, ms ilustrado que clsico.
FEUERBACH tampoco es un clsico, en sentido estricto. En otro sentido: SCHNEIDER, H.J.
{Kriminologie, cit., pgs. 92 y ss.) quien contempla la aportacin de BECCARIA y HOWARD a propsito de la Escuela Clsica en el siglo XVIII. En la doctrina espaola, SERRANO MALLO, A.,
{Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss., en particular, 83 y ss.), estudia a BECCARIA y
BENTHAM como representantes de la Escuela Clsica, siguiendo el criterio de los manuales
angloamericanos.
^''Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 31 y ss.
634
^As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases,m cit., p^. 174 y 175.
8'Cfr. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado,
cit., II., pg. 30; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 72; MIR PUIG,
S., Introduccin, cit., pgs. 174 y 175. La concepcin del hombre, como ser racional y libre; y el
empleo de un mtodo lgico deductivo, seran las dos caractersticas fundamentales de la Escuela
Clsica, segn SERRANO MALLO, A., a las que se aadira a juicio del autor una tercera: asignar a
la pena una incuestionable eficacia preventiva (Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 83 y ss.).
^^Cfr., MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175 y 176.
^^Tratado, cit., II., pg. 32.
^^As: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22.
635^
2.2.2.
Sus postulados
fundamentales
Los postulados apriorsticos de los que deriva la Escuela Clsica todo el sistema
son, fundamentalmente, dos: la concepcin trascendente del Derecho, cuyo mdulo
inmutable es la ley natural, marco en el que el delito es un concepto meramente jurdico; y el principio del libre albredro del hombre, con la consiguiente concepcin de
la pena como retribucin del acto culpable y moralmente reprochable^^.
Cabe hablar^^, en puridad, de una "Criminologa" clsica; o, si se prefiere, de
una "teor'a de la criminalidad" de la Escuela Clsica, si bien ofrece una imagen
"administrativa y legal"^^ acrtica, formalista, despreocupada de problemas capitales.
Dicha "teora" criminolgica puede sintetizarse en los siguientes postulados:
a) Normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente del
no delincuente, porque todos los hombres son iguales, cualitativamente iguales^*^.
^^As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175.
^^Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 3L
^^Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 32 y ss.
^^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo
VI.2.A.d).
^^As, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 26.
^Vid. TRABANDT, H., y TRABANDT, H., Aufklarung ber Abweichung, Stuttgart, 1975, pgs.
15 y ss. Cfr., LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18.
636
'''Vid. TAYLOR, L; WALTON, R, y YOUNG, J., The New Criminology, Harper-Row, 1973, New
York, pg. 3. Cfr. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 29.
^^Como apunta VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y ss.
^^Vid. VOLD, G.B. {Theoretical Criminology, cit., pgs. 30 y ss.), quien se refiere a BECCARIA.
^"^VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 31.
^^Cfr. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss.
^^Vid. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pgs. 18 y ss.
^^Como problema situacional, vid MATZA, D., Delinquency and Drift, 1967, New York, pgs.
11 y ss. Cfr. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18. Para SERRANO MALLO, A.,
quien contra lo que se mantiene en el texto considera clsicos -y no precursores o ilustradosa BECCARIA y a BENTHAM {Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.), la Criminologa
clsica parte de una concepcin del delincuente como ser racional y libre; del crimen, como opcin
racional en el marco de un clculo de costes y beneficios; y, en consecuencia, del efecto preventivo
incuestionable de la pena.
^^La Escuela Clsica parte de un concepto jurdico de delito y de delincuente. Confrntese
VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 8 y ss.; JEFFERY, CL. R., The Structure of American
Criminological Thinking, en: Journal of Criminal Law, Criminology and Plice Science, 46 (1956),
pgs. 663 y 664; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 35 y ss.; LAMNEK, S., Teoras
de la criminalidad, cit., pgs. 18 y 19.
^yT_
2.2.3.
Un clsico paradigmtico:
CAREARA
^^Segn LAMNEK, S. (Teoras de la criminalidad, cit., pg. 19), existe un claro paralelismo entre
la Criminologa Clsica y el moderno labeling approach, que se revela en el comn rechazo de la
investigacin de las causas del delito, en la apreciacin convencional de la desviacin, en la delimitacin defmitorial de lo desviado y en el rechazo a una valoracin negativa de la conducta desviada.
'"^As, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y 30.
'"'Programa del Curso de Derecho criminal, I (traduccin de JIMNEZ DE ASA, L.), 2^ Ed.,
1925, pg. 13.
638
'02programa, L, P.G., Prefacio, p. XII, cit., por JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 33.
''^Cfr., SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 75.
'"^As: SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 72 y 78; ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 23.
639
105As, ANTN ONEGA, JOS, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 23; MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 177, JESGHECK, H.H., Lehrbuch, pg. 19.
^^Principios de Derecho Criminal. Delincuente y delito en la Ciencia de la Legislacin y en la
Jurisprudencia, traduccin de RODRGUEZ MUOZ, J.A., 1933, Madrid, pg. 37 (cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 176, nota 9).
^^^Derecho Penal, PC, cit., pg. 23.
^^As: JESGHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 19; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 177.
^^Yi. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 91.
640
2.3.
En el trnsito del clasicismo al positivismo hay que citar un autor -DARWINy una escuela: la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral.
Particular relevancia tuvo la obra de DARWIN (1809-1882). Tres de sus postulados fueron asumidos por la Escuela Positiva: la concepcin del delincuente como
especie atvica, no evolucionada; la mxima significacin concedida a la carga o
legado que el individuo recibe a travs de la herencia; y una nueva imagen del ser
humano, privado del seoro y protagonismo que le confiri el mundo clsico^ ^^.
Por decirlo con palabras de FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo; el darwinista sabe y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin
transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede
lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiacin de la virtud, de la piedad, del genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la universalidad de la vida"^^^
Especial inters tiene la llamada Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica, cuyos
principales representantes son QUETELET (1796-1874), GUERRY (1802-1866), V.
MAIR, FREGIER y MAYHEW, genuinos precursores del positivismo sociolgico y
del mtodo estadstico, quienes aportan la concepcin del delito como fenmeno
colectivo y hecho social -regular y normal- regido por leyes naturales, como cualquier otro suceso, y requerido de un anlisis cuantitativo^ ^^.
A comienzos del siglo XIX no preocupaban ya en Europa los excesos del sistema penal, sino el incremento de la criminalidad y los agobiantes problemas
sociales derivados de la revolucin industrial, que pugnaban con el diagnstico
optimista y esperanzado de la Ilustracin^ ^^. Era imprescindible, pues, analizar y
explicar de otro modo la preocupante desorganizacin social y adoptar medidas,
en consecuencia, basadas en el conocimiento emprico, que restablecieran el
bienestar social y moral de la comunidad. El trnsito de la estadstica primitiva,
rudimentaria, a la estadstica cientfica tuvo lugar a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, siendo decisivo el nuevo modelo de Estado moderno centralizado que introduce los registros del estado civil cuyos datos sirvieron de base
a los censos de poblacin.
''En 1895 public DARWIN, CH.R., El origen de las especies por medio de la seleccin natural. Y veinte aos despus, El origen del hombre.
"^FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
"^Sobre la Estadstica Moral, vid., MANNHEIM, H., Comparative Criminology, cit.. I, pgs. 95
y ss.; V. TTINGEN, A., Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung fr eine Sozialethik, 1882, pgs. 20 y
ss.; VAN KAN, J., Les causes conomiques de la Criminalit, 1903 (Pars, Lyon), pgs. 373 y ss.;
JOHN, V., Geschichte der Statistik, I (1884), Stuttgart; SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs.
97 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo
VIL 1.a 5. Sobre la aportacin de MAYHEW, vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pgs. 94 y 95.
^^^As, PITCH, T., Teora de la desviacin social, 1984, Mxico (Editorial Nueva Imagen), pgs.
40 y 41; MORRIS, T., The criminal rea. A Study in Social Ecology, 1957 (London, Routledge-Kegan
Paul), pgs. 38 y ss.
641_
El espritu reformador, pues, de los primeros cientficos sociales, que se creyeron en la obligacin moral de dar una nueva respuesta a los graves problemas
sociales y proveer de la oportuna base cientfica a la poltica social; la progresiva identificacin del paradigma cientfico con los mtodos cuantativos y estadsticos; el surgimiento de censos de poblacin, estudios demogrficos y registros,
cada vez ms perfectos y complejos, hasta la generalizada institucionalizacin de
los mismos, terminaran por imponer un nuevo enfoque del problema criminal:
el estadstico^^'^.
La Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica representa, para unos, el inevitable puente entre la Criminologa Clsica y la Positiva; para otros, los comienzos genuinos de la modema Sociologa Criminal cientfica^^^. En todo caso, el
poderoso mito Lombrosiano^^^ ha oscurecido injustamente la valiosa contribucin a la Criminologa de esta Escuela poco estudiada.
Para la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral, el crimen es un fenmeno
social, de masas, no un acontecimiento individual; el delincuente concreto, con su
eventual decisin, no altera en trminos estadsticamente significativos el volumen
y estructura de la criminalidad. La libertad individual, en definitiva, es un problema psicolgico, subjetivo, sin transcendencia estadstica. Para la Escuela
Cartogrfica, en segundo lugar, el crimen es una magnitud asombrosamente regular y constante. Se repite con absoluta periodicidad, con precisin mecnica, producto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular; como cualquier otro fenmeno natural, los hechos humanos y sociales -el crimen es uno msse rigen, en consecuencia, por leyes naturales, que la mecnica y fsica social conocen. De acuerdo con este anlisis estadstico, interesa no ya averiguar las causas del
delito, sino observar su frecuencia media relativa, la distribucin serial de ste e
identificar sus principales variables. El delito, en tercer lugar, es un fenmeno normal. Esto es, inevitable, constante, regular, necesario. Cada sociedad arroja un presupuesto anual de crimen tan inexorable como la tasa de nacimientos o defunciones. Cualquier sociedad, en todo momento, ha de pagar ese tributo, inseparable de
su organizacin, fatal. Finalmente, para la Escuela Cartogrfica, el nico mtodo
adecuado para la investigacin del crimen como fenmeno social y magnitud es el
mtodo estadstico^^^.
Para los pioneros de la Estadstica Moral, el crimen era una magnitud estable: partan de la existencia de una volumen constante y regular de criminalidad
en la sociedad. Esta premisa, propia de una perspectiva esttica, sera revisada
popsteriormente por autores como MOUREAU-CHRISTOPHE, v. TTIGEN,
G.v. MAYR, RAWSON W. RAWSON y MAYHEW, partidarios de un anfisis
dinmico de la delincuencia. Por ello, no solo rechazaron el postulado de la cons-
'^"^En este sentido: BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 101 y ss.; MORRIS,
T., The criminal rea, cit., pgs. 38 a 43; Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), Cap. VII,2.
^^^Sobre las diversas opiniones, Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs.
316 y ss.
^^^Sobre el mito lombrosiano, vid.: LINDESMITH, A., y LEVIN, Y., The Lombrossian Myth in
Criminology, en: Amercian Journal of Criminology, 42 (1937), pgs. 669 y ss.
1'^GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, y Ed. (2003), captulo VII, 3.
642
2.4.
"^Sobre la evolucin de la Estadstica Moral, vid.: GARCA PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa, cit., 4^ Ed., pgs. 170 y ss.; del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed. (2003), captulo vn.4.
'^^Para una resea bibliogrfica, vid: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 57 a 59. En
el campo ms amplio de la teora general del Derecho, vid: LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51
y ss; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 79.; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 101 y ss.
Sobre el positivismo criminolgico, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, 3" Ed. (2003), captulo VIII.2 y 3.
120YJ^ MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss.
^^'Vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit. {Introduccin), pg. 10.
'^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pgs. 15 y 24 y ss; vid. FERRI, E., Nuevos Horizontes del
Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, 1887 (Gngora), pgs. 4 y ss.
643
644
ultramar y en la pena de muerte, evocando incluso la cruel "ley de la seleccin natural de las especies" para justificar esta ltima; y explica, finalmente, el principio de
diversidad del hombre delincuente, es decir, la hiptesis de que el criminal, desde un
punto de vista cualitativo, es un individuo distinto (patolgico) del ciudadano "normal"; hiptesis diametralmente opuesta a la de la Ilustracin y que, en definitiva, no
pretende sino salvar el orden social atribuyendo el crimen y las preocupantes tasas
de criminalidad al individuo^^^.
2.4.4.
'^^Vid. MIRALLES, M*. T^., Patologa criminal: aspectos biolgicos, en: El pensamiento criminolgico, cit. I., pgs. 51 y ss.
^^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 208.
645
'^^Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pg. 17. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, pgs.
114 y 115. Segn SERRANO MALLO, A. {Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 97), la herencia del positivismo criminolgico perdura hasta nuestros das, no solo en el plano epistemolgico y
metodolgico, sino incluso en el poltico criminal, conservando plena vigencia alguna de sus concretas propuestas en este mbito. Para el autor, el clima adverso que sufre el positivismo criminolgico
se debe a la imagen distorsionada del mismo que, sin conocimiento de causa, han ofrecido algunos
sectores de la moderna Criminologa, interesadamente.
'^^Vid. COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, cit., pgs. 54 y ss. Cfr. BUSTOS, J., en:
El pensamiento criminolgico, cit.. I, pgs. 31 y ss.
''^Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, en: El pensamiento criminolgico, cit. I, pg. 33.
'^^Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, cit. I, pg. 34.
646
2.4.5.2.
'^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 179; VOLD, G.B.,
Theoretical Criminology, cit., pgs. 35 y 36.
''^'^Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
^'^'FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid, Reus (1933), pg. 47.
'"^^FERRI, E., Polmica in difesa della scuola crimnale positiva, 1886. Reimpreso, en: Studi sulla
criminalit ed altri saggi. pg. 244.
647
Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica que yo mismo
la llamo Sociologa Criminal, y as esta ciencia, aplicando el mtodo positivo al
estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la
Ciencia Criminal Clsica el soplo vivificador de las ltimas e irrefragables conquistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doctrinas evolucionistas" ^'^^.
Ideas que reitera FERRI en la Introduccin a ''Los nuevos horizontes del Derecho y del Procedimiento Penar.
"Esta es la innovacin nuestra, no tanto en las particulares conclusiones
como en el mtodo de estudio. Hasta ahora en todos los tratados de Derecho criminal la gnesis natural del delito ha sido completamente descuidada; se considera el delito ejecutado como dato inicial, y sobre esto se construyen las teoras
jurdicas, ilusionndose con fciles remedios, sin estudiar las causas del mal.
Nosotros, por el contrario, buscamos los datos y decimos ... que es menester estudiar primero las causas que producen el delito y despus construir las teoras
sobre el mismo ..r^^'^.
. .
648
2.4.5.4.
Los principales postulados de la Scuola Positiva se definen, tambin, por contraste a los de la Escuela Clsica.
Si para esta ltima el delito es slo un ente jurdico abstracto, una entelequia
desconectada de su protagonista (el hombre delincuente) y de su entorno (la realidad social), para el Positivismo Criminolgico el delito es un hecho real, natural,
emprico, histrico, concreto.
Por su orientacin garantista, la Escuela Clsica acataba la definicin legal de
delito^^^. Los positivistas, por el contrario, entienden que la esencia del crimen no
se agota con la violacin de la norma jurdica que aqul implica. Y se esfuerzan por
elaborar un concepto natural de delito, de base sociolgica, como sinnimo de comportamiento "antisocial", de agresin a las condiciones esenciales de la convivenciai50_
'"^^Sobre el problema, vid. JEFFERY, CL., R., The Historical Development of Criminology, en:
Pioneers, cit., pg. 367.
'^*^Sobre el concepto de delito natural, en GAROFALO, vid. ALLEN, F.A., en: Pioneers, cit.,
pgs. 256 y ss.
'^'La necesidad de este anlisis fenomenolgico, tipolgico, se fundamentaba por FERRI: ... La
conclusin ms importante de la Antropologa y de la Psicologa criminal es que el delincuente, ms
que un tipo nico casi algebraico de hombre como los dems, como los supona y los supone la ciencia y la legislacin clsica, presenta, por el contrario, diversas variedades antropolgicas por los caracteres orgnicos y psquicos, con diversa potencia de actividad antisocial ... (Nuevos Horizontes, cit.,
pg. 109).
'^^Significativo, en este sentido, el testimonio de FERRI: Que la Antropologa criminal demuestra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que,
por anomalas orgnicas o fsicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrin. (Nuevos Horizontes,
cit, pg. 23).
649
'^^Vid. JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pg. 385.
'^"^As, JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, cit. (en: Pioneers, cit.),
pg. 373.
'^^As, FERRI, E., en: Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
^^^Sobre la relevancia del enfoque causal en el positivismo, vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit. {Introduccin), pg. 11. Tambin: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology.
cit., pg. 379 (refierindose a la aportacin de PAVLOV, WATSON y FREUD). Segn SCHNEIDER,
H.J. (Kriminologie, cit., pg. 91) la Escuela Clsica crea que el hombre poda controlar su propio destino gracias al libre albedro: inteligencia y racionalidad como rasgos distintivos del ser humano, de su
comportamiento individual y social, fundamentaran un optimismo antropolgico muy acusado.
Optimismo que no comparte la Escuela Positivista al concebir al individuo como ser determinado por
factores fsicos, psquicos o sociales que explican su conducta.
'^^La ms clara fundamentacin del principio de responsabilidad social, en FERRI, E., Los Nuevos
Horizontes, cit., pgs. 87 y 89.
'^^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 52 y ss.
'59vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pg. 36. Tambin: JEFFERY, CL.
R., The Historial Development of Criminology, cit., pg. 386.
650
duales de cada delincuente concreto. Por ello, las garantas legales ceden al arbitrio
judicial y penitenciario (principios de la individualizacin de la pena y de la sentencia indeterminada) ^^. Las formulaciones ms extremas del positivismo renuncian, incluso, al ''nullum crimen, nula poena sine leg" y sugieren una radical desjuridizacin de la funcin penal, que pasara de las manos del juez a la de los
mdicos, antroplogos, socilogos, psiclogos, etc. Del mundo de las "togas
negras" al de las "batas blancas".
Si la defensa social debe partir del conocimiento cientfico de las causas de
la criminalidad -y de la peligrosidad, por tanto- la nica medida ajustada a las
exigencias cientficas ser aqulla que contrarreste dicha peligrosidad, segn la
personalidad del sujeto y los factores sociales que concurran. No importa al
Derecho criminal la culpabilidad y consiguiente castigo por el hecho cometido,
sino la prevencin de futuros delitos, atendiendo a la peligrosidad del sujeto. No
interesan sanciones dotadas de contenido valorativo, limitadas por consideraciones ticas, sino solo medidas que tiendan a combatir "cientficamente" la delincuencia. Conceptualmente, parece obligada la sustitucin de la pena "retributiva"
por la medida, basada en la idea de prevencin especial. En el campo legislativo,
sin embargo, la Scuola Positiva no lleg tan lejos: el Proyecto FERRI de 1921,
utilizaba el trmino: "sanciones criminales", y el mismo FERRI reconoci que
algunas clases de "medidas" no podran prescindir por completo de cierto carcter represivo, "del propio modo que en la defensa contra enfermedades ordinarias conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica"'^^
La lucha contra el delito, para el positivismo, es lucha contra las causas del delito ^^^. La Escuela Clsica confi ingenua y dogmticamente en la eficacia de la ley
penal, en su efecto preventivo-disuasorio, despreocupndose de la "gnesis natural"
del delito, de su etiologa. El positivismo clama por un diagnstico cientfico del problema criminal (psicolgico, antropolgico, sociolgico, estadstico, etc.) y por la articulacin de las estrategias necesarias para neutralizar los factores crimingenos. En
dicho programa, el Derecho Penal ocupa un lugar secundario, porque se cuestiona la
eficacia del mismo. La clebre "oracin fnebre por el Derecho Penal clsico" deriva, segn FERRI, de una evidencia: la estadstica prueba que el aumento, disminucin
o desaparicin de los delitos tiene unas causas propias, una dinmica social sui generis, independiente de las penas previstas en los cdigos e impuestas por los magistrados'^^. Por ello, ms importantes que las penas son los "sustitutivos penales", esto es,
un conjunto de medidas de orden econmico, social, poltico, educativo, cultural,
reliegioso, familiar, etc., que inciden en la realidad social de modo preventivo contrarrestando de raz las influencias crimingenas de la ms diversa ndole'^"^.
i^ovid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.. cit., pg. 37.
'^'Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 185, nota 29.
'^^Esto es: las causas especficas del delito, porque el positivismo entiende que el delicnuente es
una persona cualitativamente distinta del no delincuente y, por tanto, cree en la existencia de unas
causas privativas del comportamiento criminal, causas distintas de las que explicaran el comportamiento no criminal. Vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 47.
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
'^Sobre los sustitutivos penales, propugnados por la corriente sociolgica del positivismo, vid.
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 269 y ss.
65]_
LOMBROSO^^^
LOMBROSO representa la orientacin antropobiolgica. Su teora de la criminalidad acenta la relevancia de los factores biolgicos individuales y el carcter
652
'^^El propio FERRI, E., sintetiz as su aportacin a la Criminologa (vid.: Principii di Dirito
Criminale, 1928, Torino (Utet), XVI, Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3" Ed. (2003), captulo VIII.3.B.
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho Penal y de Procedimiento, cit., {Introduccin),
IX y pginas 248-249. Por ello entona su clebre oracin fnebre por el Derecho Penal clsico (op.
cit., pg. 23).
'^^Vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 217 a 219. FERRI, no obstante, pone el
acento en los factores sociales por la mayor relevancia etiolgica de los mismos, y por tratarse de
los ms accesibles al legislador que puede neutralizarlos (op. cit., pgs. 220 y 221).
'^"FERRI, E., LOS Nuevos Horizontes, cit., pgs. 233 y ss.
653
'^'Sobre dicha Ley de la saturacin, siguiendo en parte las tesis de QUETELET, vid., FERRI,
E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 228 y ss.
'^^Vid., FERRI, E., Dei sostitutivi penali, en: Archivio di Psichiatria, I, 1880 (Leccin inaugural);
tambin, en: Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 247 y ss (especialmente, 270 a 303). Cfr. GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), captulo VIII.3.B.e)
^^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 400. La Justicia criminal del futuro -deca el
autor- ha de administrarse por jueces que tengan suficientes conocimientos no de Derecho Civil o
Romano, sino de Piscologa, de Antropologa y de Psiquiatra. Que puedan llevar a cabo una profunda discusin cientfica sobre el caso concreto, en lugar de invocar brillantes logomaquias. El anlisis
y solucin de cada supuesto real, es un problema cientfico, que debe abordarse con criterios de esta
clase (psiquitricos, antropolgicos, etc.) y no jurdico formales, como si de un contrato privado se tratase, concluye FERRI (vid., Studi sulla criminalita ad altri saggi, cit., pgs. 216 a 233).
'''^El legado lombrosiano es patente en la teora de FERRI. As, y segn ste, las investigaciones
antropolgicas habran demostrado que "el hombre delincuente ... constituye una variedad antropolgica ... completamente diversa del tipo normal del hombre sano, adulto y civilizado";.. "un salvaje perdido en nuestra civilizacin .. que reproduce los caracteres orgnicos y psquicos de la humanidad primitiva", (vid.. Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 127 y 128). De hecho, FERRI mantuvo la existencia
de estigmas fsicos y psquicos en los diversos subtipos de delincuentes (op. cit., pgs. 130 a 132).
654
Una ltima reflexin poltica obliga a resaltar las contradicciones y debilidades de FERRI, autor que dijo de s mismo haberse sentido "marxista"'^^, y la
proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. FERRI lament siempre el
excesivo "individualismo" de los clsicos, y su continua remisin a los "derechos del individuo" (delincuente), en detrimento de la defensa eficaz de la sociedad. Propugn, como buen positivista, las excelencias del orden social (del
orden social de la burguesa naciente, en definitiva) y la necesidad de su defensa a ultranza'^^, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos
individuales, de la seguridad jurdica e incluso de la propia humanidad de las
penas. De ah su ingenua confianza en el rgimen fascista (en cuanto que reforzara el principio de autoridad, freno del invidualismo liberal); su preferencia por
el sistema de medidas de seguri dad (libres del formalismo y obsesin por las
garantas individuales de los juristas) ^^'' y por la sentencia indeterminada; su
hostilidad hacia el sistema del jurado (FERRI pretenda una Administracin tcnica y profesionalizada)^^^ e incluso la admisin, aunque matizada, de la pena
de muerte'^^.
2.4.6.3.
GAROFALO
'^^FERRI, E., Difesapenali. I., pg. 8. Cfr., SELLIN, TH., FERRI, E., en: Pioneers in Criminology
(London, 1960, Stevens/Sons Limited), pgs. 289 y ss.
'^^Precisamente, la eficaz defensa de la sociedad, a toda costa, sera la razn histrica de la
Scuola Positiva. Vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., X. El autor contrapone la lucha contra
el delito (misin del positivismo) y la lucha contra el castigo (cometido histrico del garantismo
clsico) (op. cit., pgs. 4 y ss.).
'^^FERRI era partidario de un Cdigo preventivo a medio y largo plazo mucho ms eficaz que
los arsenales punitivos .., porque la estadstica nos prueba que las penas tienen uan resistencia infinitesimal contra el choque de la criminalidad, cuando en el ambiente social se han desarrollado los grmenes ... (Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 303).
'^^FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 329. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo VIII.3.B.c). De ideas semejantes participaba
LOMBROSO.
'^^FERRI, como LOMBROSO, era partidario de la pena de muerte, tanto por su funcin ejemplar,
como de seleccin (al eliminar la raza criminal). Pero lamentaba su escaso impacto disuasorio o
intimidatorio debido, segn FERRI, a su parca aplicacin. Vid., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 378
y 381.
655
'^''GAROFALO, R., Criminologa (2^ ed.), pgs. 5 y ss. (especialmente: 30) ... la lesin de aquella parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la probidad. Adems, la lesin ha de ser ... en la medida media en que son posedos por una comunidad y
que es indispensable para la adaptacin del individuo a la Sociedad. El sentimiento de piedad
(rechazo de la causacin voluntaria de sufrimiento a los dems) y el de probidad (respeto a los derechos de propiedad ajenos) integraran la sensibilidad moral de una sociedad.
'^'En todo caso, el concepto de delito natural no implica una manifestacin tarda del ius gentium como destaca un especialista de la obra de GAROFALO (ALLEN, F.A., en: Pioneers in
Criminology, cit., Garofalo, R., pgs. 257 y 258.
'^^GAROFALO, R., Criminologa, cit., pgs. 61 a 69. La pena de muerte es, para el autor, un
mecanismo de seleccin artificial que sigue el sabio modelo de la naturaleza. Por ello, defendi la pena
capital (contro la corrente), haciendo gala de un singular darwinismo social.
^^^Eficaz defensa de la sociedad y adecuacin especial de la pena a la concreta temibilidad de
cada delincuente, son los pilares de la teora del castigo de GAROFALO. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3' Ed. (2003), captulo Vin.3.C.d.
656
657
658
... et des campagnes (en: Bulletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882). Cfr. HERING,
K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 97 y ss. Sobre el autor, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 30 Ed. (2003), captulo IX,2.a.
^'^^Actes du Premier Congrs International d'Anthropologie Criminelle, pag. 166.
'^^Ibdem, pg. 167. Un discpulo de LACASSAGNE, LOCARD, complet dicho pensamiento
con otro: "Y yo digo, tambin: las sociedades tienen la polica que se merecen". Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 325.
'96vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 325-326.
'^^LACASSAGNE, en: prlogo a la obra de LAURENT, cit, pg. III y IV; tambin, en: La criminalit compare, cit., pg. 7.
'98Vid. HERING., K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
^^^LACASSAGNE, en: Actas del 21 Congreso, cit., pg. 165 y 166; y del 11, pgs. 176 y ss. Cfr.
HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
200Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
in
659^
delincuente, sino la relacin siempre cambiante del sistema nervioso central del
individuo y el medio social que se traduce en imgenes ms o menos equilibradas
del cerebro^^^
LACASSAGNE contempl, tambin, la influencia crimingena de las condiciones socioeconmicas en su artculo: Marche de la criminalit en France de
1825 a 1880^^^, llegando a la conclusin de que, en trminos estadsticos, existe
una clara correlacin entre los delitos contra el patrimonio y los cambios operados
en las estructuras econmicas. A su juicio, una representacin grfica del volumen
y frecuencia de los primeros comparada con el crecimiento de los precios de ciertos productos de primera necesidad evidenciara un paralelismo absoluto en las
respectivas curvas. En un segundo trabajo publicado en 1882 -"La criminalit
compare des villes y des campagnes''^^^- examin la distinta incidencia crimingena de los factores econmicos en la criminalidad urbana y en la rural; la comparacin de las curvas de una y otra demostrara, a su entender, que existen, adems, otros factores crimingenos, y que el fenmeno delictivo tiene, en cada caso,
su propia etiologa^^"^.
La importancia trascendental que la Escuela Francesa de Lyon atribuye al
medio social no ha de confundirse con la teora situacional de la criminalidad que
profesaba la Escuela Clsica.
Como advierte BERNALDO DE QUIRS, "no se trata de la teora clsica
de la ocasin; pues un mayor nmero de personas en quienes el sentido de la probidad est arraigado no sienten la tentacin, y otras la sienten, mas la resisten y
vencen. El vencido, en cambio, lleva siempre la huella, por imperceptible que
sea, de un estado morboso particular. Pero tampoco bastara ste para el delito si
el ambiente social no lo excitara. Por otra parte, a menudo, el extremo del lucro,
exigido por los juristas para el delito, falta"^^-^.
Dicho de otro modo: para los clsicos, no existe diferencia cualitativa alguna entre el hombre delincuente y el no delincuente (principio de igualdad). El crimen es producto de un acto supremo de libertad individual (dogma del libre albedro) y la concreta opcin delictiva, explicable por factores estrictamente
situacionales (la ocasin). La Escuela de Lyon, sin embargo, reconoce un fondo
patolgico o estado morboso individual en el hombre delincuente, si bien asigna
al mismo un rango etiolgico muy secundario (predisposicin) en comparacin
con la relevancia del "medio social" o milieu.
-"'Vid. LACASSAGNE, Marche de la criminalit en France. Rvue Scientifique, 28, 1881, pg.
674 y 683; tambin, prlogo a la obra de LAURENT, Les habites des prisons de Pars, 1891, pg. V
y ss.
^^^Publicado en Rvue Scientifique, 28, 1881, pgs. 674 y ss.
^"^En Bolletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882..
^''^Op. cit., pgs. 20 y ss. LACASSAGNE admiti, tambin, la incidencia etiolgica del factor climtico, al constatar un acusado incremento de los delitos de sangre en los pases meridionales y durante los aos ms calurosos, por ejemplo, si bien, a su juicio, dicho factor slo podra explicar -y no
satisfactoriamente- una pequea parte del problema. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie,
cit., pg. 325.
205Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L. Criminologa, cit., pg. 325. Vid. sobre LACASSAGNE,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2..
660
2.5.1.2.
>
*
^
*
AUBRY
2.5.2.
11*1
206Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 326. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2.b..
^o^Sobre G. TARDE, vid. MARGARET S. WILSON VINE, G. TARDE, en: Pioneers, cit. pg. 230
y ss.; BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 139 y ss; del mismo: Criminality and
Economic Conditions, Boston, 1916, Little, Brown Co.; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 345 y ss.; LACASSAGNE, A., G. TARDE (his life and works), en: Archives
d'Anthropologie criminelle, 1904, 19; GIDDINGS, F., Introduction to Tardes Ufe in G. Tard's Laws of
Imitation', New York, 1903, H. Holt; MANNHEIM, H., en: Comparative Criminology, cit., I., pg. 218
y ss.; WILHELM, E., G. TARDE, La philosophiepnale, en: ZStW, 1895, Berln, Bd. XV, pgs. 357 y
ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.3..
208Vid. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 345.
661_
209Vid. WILSON VINE, M.S., G. TARDE, en: Pioneers, cit., pgs. 233 y 234. Como recuerda la
autora, la obra de TARDE slo pudo ser conocida por el pblico ingls en 1912, casi al mismo tiempo que la de GORING.
2'OCfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 346.
2"As, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 228.
^'^"Es posible que se nazca ya delincuente, pero, desde luego, es seguro que uno se hace delincuente", afirmaba TARDE (Actas del 21 Congreso, cit., pg. 253).
^^^Philosophie Pnale, 1890, 40 ed. (1903), pg. 323.
2i4vid. WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 232; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 347; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologi", cit., pg. 104.
662
TARDE profesa una teora psicosocial de la criminalidad. Discrep abiertamente de la tesis antropolgica del delincuente "nato" por entender que es la sociedad misma, con su ejemplo bueno o malo que el individuo "imita", la ltima responsable.El magisterio social, la pedagoga social, para TARDE, es, desde un punto
de vista etiologico, mucho ms importante que el clima, la herencia, el morbo o la
epilepsia^'^. Este -y no otro, exculpatorio- es el sentido de la famosa afirmacin de
TARDE: "Todo el mundo es culpable excepto el criminal"^'^. En su Philosophie
Pnale, y siguiendo un enfoque muy semejante al de la asociacin diferencial de
SUTHERLAND^^^, resalta TARDE el origen social del crimen, la conexin inequvoca del mismo con el medio social. Sin embargo, no asume el determinismo social
de los positivistas, cree en el libre albedro^'^. Opcin individual y entorno son, para
TARDE, los dos factores que condicionan las carreras criminales. Cuando mantiene TARDE que el slum, el submundo criminal y las propias prisiones sellan el inicio de las carreras delictivas, en cierto sentido anticipa ya un anlisis sociolgico de
vanguardia: el seguido por la Escuela Ecolgica de Chicago^^^.
En TARDE puede encontrarse, tambin, apuntada una idea que desarrollar
posteriormente SUTHERLAND: la del delincuente como profesional que aprende
su oficio. Segn TARDE^^', asesinos, carteristas, ladrones, y timadores son individuos que, como los mdicos, abogados, etc., han tenido un largo perodo de aprendizaje, en una adecuada atmsfera criminal, rodeados de los colegas y camaradas
idneos. Esta tesis ser el punto de partida de SUTHERLAND, quien detallar en
su conocida obra The professional Thief otros extremos de dicho aprendizaje: el
delincuente no slo aprende su profesin, sino tambin los instrumentos, tcnicas
y medios comisivos necesarios, el lenguaje del submundo criminal e incluso el
correspondiente cdigo de valores del mismo^^^. Todo ello significa que la moderna Sociologa Criminal norteamericana es, en buena medida, tributaria del pensa-
229.
663^
miento genial de TARDE, quien, tal vez sin el rigor terico de sta y su colosal respaldo emprico, formul ya, con notable anticipacin, algunas de sus ms conocidas hiptesis^^-^.
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la criminalidad "urbana"
El moderno sociologismo de TARDE se constata en su explicacin dinmica del
problema criminal, paralelo a la evolucin de la moderna sociedad industrial y del
fenmeno urbano. En efecto, segn TARDE^^'^, con el progreso de la civilizacin los
factores fsicos (clima, situacin geogrfica, etc.) van perdiendo relevancia y pasan a
un primer plano los factores sociales. Pobreza o riqueza no son, en s mismos, factores crimingenos, segn TARDE, quien da ms importancia al sentimiento de felicidad o infelicidad, de satisfaccin o insatisfaccin de unas necesidades a menudo
artificialmente hiperestimuladas. La gran ciudad moderna, impersonal, conflictiva,
annima, que acumula riqueza y tentaciones, donde el fenmeno de la imitacin
alcanza sus mayores cotas y ms dbil resulta el control social y los grupos primarios, desempea un papel decisivo en la teora de la criminalidad del autor.
Para TARDE cinco son los factores que explican el incremento de las tasas de
la delincuencia: la quiebra de la moral tradicional, basada en el sistema tico del
cristianismo; el desarrollo en las clases media y baja de un deseo de progreso y
bienestar, determinante de una alta movilidad social y geogrfica, con el correlativo debilitamiento de las clases tradicionales y grupos primarios; el xodo del campo
a la ciudad, que desequilibra el mercado del trabajo al no poder dar respuesta la
oferta al desmedido y acelerado incremento de la demanda de trabajo; la formacin
de subculturas desviadas, con el correlativo desmoronamiento del monolitismo
social y axiolgico, y, por ltimo, la inseguridad de las clases sociales privilegiadas,
de lite, que pierden su capacidad directiva y dejan de servir como modelo de conducta^^^. Problemas que TARDE estima slo pueden resolverse con un fortalecimiento de los grupos primarios, especialmente, de la familia y sus valores. Con ello,
esboza TARDE una concepcin subcultural y conflictual incipiente, adelantndose
a conocidas formulaciones posteriores de la sociologa criminal norteamericana.
Desde un punto de vista criminolgico interesa resaltar que TARDE contrapone criminalidad urbana y criminalidad rural, distincin que sustituye las tipologas positivas. No desarroll, sin embargo, TARDE ninguna clasificacin completa y congruente con su punto de partida psicolgico (imitacin) o con la
concepcin del delincuente como profesional^^^.
Aun manifestando toda suerte de reservas, segn TARDE las estadsticas
parecen demostrar que en los ncleos urbanos se ha producido una lenta sustitucin de la violencia brutal de las zonas rurales. El crimen de la ciudad con223AS, W I L S O N V I N E , M.S., ibdem; tambin MERGEN, A., Die Kriminologie. Eine systematische Darstellung, cit., pg. 414.
^^'^TARDE, G., La criminalidad, cit., pgs. 27 y ss.
^^^TARDE, G., en: Estudios Penales y sociales. La Espaa Moderna, Madrid, s.f., pgs. 267 y ss.
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 349 y ss.
22<'Cfr. WILSON VIDE, M.S., en Pioneers, cit., pgs. 232 y 233.
664
siste fundamentalmente en actos de fraude, estafa, timos, etc., mientras la criminalidad del "campo" es una criminalidad violenta y primitiva. Este criterio
psicosocial y la contraposicin correlativa: delitos contra la propiedad versus
delitos contra la vida, ha sido todo un lugar comn en el pensamiento criminolgicos^^.
2.5.2.4.
Su teora de la pena
El pensamiento filosfico y penolgico de TARDE discrepa tanto del positivismo criminolgico como del clasicismo.
Partidario del libre albedro, condiciona, sin embargo, la responsabilidad penal
del individuo a una doble exigencia; la "identidad personal" de ste consigo mismo
antes y despus de la infraccin, y lo que denomina la "similitud social", esto es, la
adecuada integracin o adaptacin de aqul a su grupo o subgrupo sin la cual slo
cabra aplicarle una medida, no una pena^^^.
La teora de la pena de TARDE, as como sus puntos de vista en torno a la funcin penal y al proceso, parten de una base psicolgica muy acusada. A su juicio,
un comit de expertos (mdicos y psiclogos) debiera decidir, en el marco de la
administracin penal, sobre la responsabilidad del individuo. Y las penas impuestas
orientarse, tambin, desde esta perspectiva psicolgica, distinguiendo no slo la
clase y gravedad del delito cometido, sino las caractersticas del penado: por ejemplo, segn se trate de un delincuente rural o de un delincuente urbano^^^.
TARDE cree, sin reservas, en el efecto disuasorio del castigo, por lo que es partidario de la pena capital como resorte preventivo^^*^.
Desde un punto de vista poltico-criminal, TARDE formula una sugerencia de
gran inters: si el delincuente es un ''profesionaF -lo son, al menos, algunos- la criminalidad es, entonces, una industria especial ejercida por una determinada clase de
individuos que producen delitos de acuerdo con las leyes generales del mercado. El
aumento o la disminucin de la produccin (delincuencia) se regir por las mismas
normas de la economa general y del concreto mercado al que pertenece esa industria o actividad en particular. Como tal industrial debe contemplarse el problema del
crimen, con todas sus consecuencias^^^
2^^Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem. TARDE analiza las estadsricas con un saludable espritu
crtico. As, por ejemplo, tuvo en cuenta el problema de la "cifra negra" en su obra: Les dlits impoursuivis (aparecida en: Archives d'Anthropologie criminelle, Pars, 1894, pgs. 641 y ss.). Vid. MERGEN, A., Die Kriminologie, cit., pg. 193, nota 75.
228vase, Philosophie penal, versin inglesa (R.H. Gault), pgs. IX a XVIII. Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 350; WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pgs. 234
y ss.; tambin, TARDE, G., en: Actas al III Congreso, cit., pgs. 83 y ss. Segn HERING, K.H., la
construccin del autor no pretende sino eludir el problema filosfico del libre albedro (Der Weg der
Kriminologie, cit., pg. 105).
229Cfr. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 236.
230Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem.
^^'Vid. sobre esta concepcin de TARDE del crimen somo "industria" especial de determinados
"profesionales": HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 103.
665
666
2.6.1.
Presupuestos metodolgicos
La particularidad de la Terza Scuola reside, tambin, en su mtodo: en su eclecticismo o dualismo metodolgico, ya que trat de combinar el mtodo abstracto,
racionalista y deductivo del clasicismo, con el mtodo emprico, inductivo y experimental del positivismo criminolgico.
De este punto de partida metodolgico derivan los postulados bsicos de la
Terza Scuola. Con el positivismo compartir la contemplacin del delito, como
fenmeno o hecho "real", y ver, en la "defensa social", la razn de ser de la justicia penal. Pero, al examinar el fundamento del derecho de castigar, rechazar tanto
la idea de la "responsabilidad social" -que invocan los positivistas- como la tesis
del "libre albredo" de la escuela clsica: ambos postulados son sustituidos por el
"determinismo psicolgico". La consecuencia prctica es que algunas categoras de
sujetos que para los clsicos eran imputables (semienfermos mentales, habituales,
delincuentes profesionales, etc.), no lo son para la Terza Scuola. El "determinismo
psicolgico" remite al mundo de los "motivos" la explicacin de los actos "voluntarios", siendo el criterio que permite distinguir la imputabilidad de la inimputabilidad: imputable es el sujeto capaz de dejarse determinar por los motivos; quienes
667_
no lo sean, no deban ser castigados con ninguna pena, aunque podran recibir
"medidas de seguridad"^^-^. De aqu resulta, tambin, el dualismo en orden a las consecuencias jurdicas: la admisin, junto a la "pena" por razn de la "culpabilidad"
(pues no se rompe con el principio de la responsabilidad moral), de la "medida de
seguridad", basada en la "peligrosidad" del sujeto. La pena solo puede imponerse a
los imputables, la medida, tambin a los inimputables.
2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros
E. CARNEVALE demuestra el eclecticismo caracterstico de la Terza Scuola en
todas sus tesis^'*^. As, basa la responsabilidad criminal en la salud del delincuente,
pero reconoce la necesidad de aplicar "medidas de seguridad" al no imputable.
Analiza el crimen desde un punto de vista "jurdico" y reconoce plena autonoma al
Derecho Criminal, si bien critica el excesivo tecnicismo jurdico y sugiere se consideren los aspectos sociolgicos y antropolgicos del fenmeno criminal. Proclama,
por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra
la criminalidad, pero rechaza, por otra parte, la concepcin lombrosiana del delincuente nato, proponiendo se distinga entre "causalidad" y "fatalidad".
B. ALIMENA sigue una orientacin semejante^"^^. Su "positivismo crtico" le
lleva a negar la posibilidad de que el Derecho Penal sea absorbido por la
Sociologa (como pretendiera FERRI) y, sin embargo, reconoce la conveniencia de
que el examen dogmtico del crimen sea complementado por la Sociologa, la
Estadstica, la Antropologa y la Psicologa. "A nosotros nos corresponde la tarea
-deca ALIMENA- de integrar la exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y
sociolgica". Niega ALIMENA el libre albedro y, sin embargo, admite la distincin entre imputables e inimputables, segn se tenga o no aptitud para sentir la
coaccin psquica.
2.6.1.3. Sus postulados
Los postulados de la Terza Scuola, fruto de una actitud de "compromiso" realista, pueden sintetizarse en las siguientes tesis :^'^^
1) Ntida distincin entre disciplinas jurdicas y disciplinas empricas, las primeras necesitadas de un mtodo lgico-abstracto y deductivo, las segundas de un
mtodo experimental, causal-explicativo.
243Cfr. ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 25.
^"^CARNEVALE fue el primer autor en referirse a una terza scuola: Una terza scuola di Diritto
Pnale in Italia (en. Rivista de discipline carcerarie, 1891). Una resea completa de la obra de CARNEVALE, en: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 140 y ss. (nota 37).
^'^^ALIMENA, B., Note di un criminalista, Mdena, 1911 (obra que sintetiza el pensamiento del
autor).
246AS, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38; MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit., pgs. 29 y ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003),
captulo IX, 4.A.b).
668
2) Desde un punto de vista etiolgico, el delito se concibe como hecho complejo, como fenmeno social causado naturalmente y producto de factores tanto
endgenos como exgenos.
3) Rechazo de la "tipologa positivista" (del concepto de "delincuente nato" y
de las "clasificaciones" positivistas), aceptndose tan slo la existencia de delincuentes "ocasionales", "habituales" y "anormales".
4) Dualismo penal que permite conciliar el uso simultneo de consecuencias
jurdicas distintas: las "penas" y las "medidas" de seguridad. La Terza Scuola se
opone, por ello, al monismo de la Escuela Clsica (exclusivismo de la pena retributiva) y al monismo positivista (sustitucin de la pena por la medida).
5) Filosficamente, no opta por el determinismo radical del positivismo ni por
el libre albedro absoluto del clasicismo. Conserva la idea de la "responsabilidad
moral" como fundamento de la pena, y la de "temibilidad" o "peligrosidad", compatible con aqulla, que autoriza la imposicin de medidas de seguridad.
6) La finalidad de la pena no se agota en el castigo del culpable. Requiere,
tambin, su correccin y readaptacin social, objetivo que trasciende el mero afn
prevencionista o las metas defensistas y expiacionistas.
Tiene razn, por ello, JIMNEZ DE ASUA^'^^, cuanto sintetiza, as, el significado de la Terza Scuola:
"Acepta el principio de la defensa social, pero no entendida sta en el sentido naturalista, ni meramente utilitario, y basa en ella el Derecho Penal, que tiene
como medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual y
dentro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno individual y social, as como la negacin del libre albedro, aproxima a sus
defensores a la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e
inimputables, les emparenta con la escuela clsica".
2.6.2.
Criminaf^^
En 1888, PRINS, VAN HAMEL y VON LISZT fundan la Asociacin Internacional Criminalstica; asociacin que, desligada de la disputa o lucha de escuelas,
pretenda "subrayar para el criminalista la necesidad de investigaciones sociolgicas y antropolgicas", tomando "como tarea comn la investigacin cientfica del
crimen, de sus causas y de los medios para combatirlo"^'^^.
669
Su teora criminolgica
En cuanto a la gnesis de la delincuencia, F. VON LISZT, siguiendo los "nuevos horizontes" de FERRI, discrepa tanto de las explicaciones antropobiolgicas
de LOMBROSO (teora del delincuente "nato")^^' como de las tesis "ambientales"
de TARDE ("todo el mundo es culpable excepto el delincuente"). Sugiere, por el
contrario, una comprensin pluridimensional del crimen que tiene en cuenta, como
250YJJ MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 216 y ss.
^^'F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, pg. 308: "No existe un homo delinquens",
Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pg. 224, nota 131. Sobre el problema, vid. F. VON LISZT, Aufsatze und
Vortrage, Berlin, 1905,1, pgs. 308 y ss.
670
Pero el eclecticismo de F. VON LISZT es particularmente acusado en su concepcin metodolgica. En su Programa de Marburgo postul por una "Ciencia total
(totalizadora) del Derecho Penal", de la que deban formar parte la Antropologa
Criminal, la Psicologa Criminal y la Estadstica CriminaP^^; y una lucha preventiva y cientfica contra el delito, esto es, una accin eficaz que partiese del conocimiento emprico de sus "causas"^^^, sentando as las bases de la moderna Poltica
Criminal. En ello se distancia F VON LISZT del movimiento "reformista" de la
Ilustracin y de las concepciones "clsicas":
671
"El siglo XVIII -afirmar F. VON LISZT- quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la Estadstica Criminal y en la
Antropologa Criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito ..."^^^.
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poldca Criminal en F. VON LISZT
Frente al reinado solitario del Derecho Penal, del mtodo deductivo y abstracto, de la lgica puramente represiva y de una concepcin liberal y abstencionista del
Estado ante el problema de la delincuencia, F. VON LISZT opuso la apertura del
Derecho al conocimiento criminolgico, la colaboracin de los mtodos naturales
en el marco de la Ciencia total del Derecho Penal y una poltica criminal cientfica
y preventiva que incidiera anticipada y eficazmente en las causas del fenmeno criminal de acuerdo con las premisas del nuevo Estado "intervencionista". Ahora bien,
a diferencia del positivismo naturalista italiano, F. VON LISZT no sugiri la sustitucin del Derecho Penal por la Criminologa (por la Antropologa, por la
Sociologa o por la Biologa Criminal); ni la de la pena por la medida de seguridad;
ni la de los derechos individuales del delincuente por los supremos derechos de la
sociedad. F. VON LISZT fue respetuoso para las conquistas del liberalismo, propugnando siempre la limitacin del poder punitivo del Estado, el sometimiento del
mismo a "barreras infranqueables"^^^. Y as dir:
"En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena como en nuestro actual
orden jurdico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser otra.
Pero precisamente porque tal Estado acentiia ms intensamente que nosotros hoy
los intereses de la colectividad ..., con mayor conciencia de sus objedvos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar
los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta donde puede llegar la merma de proteccin jurdica"^^^.
Por ello F. VON LISZT no subordina el Derecho Penal a las exigencias de la
Sociologa Criminal o de su ambiciosa Poltica Criminal, ni el mtodo jurdico, abstracto y deductivo, a los cientficos mtodos naturales, empricos: porque atribuye
al Derecho Penal una funcin de "garanta" del individuo y de "lmite infranqueable" de todo programa sociaF^'. No obstante, VON LISZT asume el pensamiento
"determinista" del positivismo (negacin del libre albedro); y precisamente porque
piensa que el ser humano no est exento de las leyes causales de la naturaleza,
sugiere la necesidad de una pena "finalista": de una pena que no sea mero castigo y
258F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., L, pg. 291, Cfr. MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 221, nota 123.
259vid. MIR PUIG, S., op. cit., pgs. 219 y ss.
260p YON LISZT, en: ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen
aufdie Grundbegrijfe des Strafrechts, en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II., pgs. 81 y ss.
Cfr. MIR PUIG, S., ibdem.
^^'El Derecho Penal, conforme al espritu garantista que conserva F. VON LISZT, sigue siendo la
"Magna Carta" del delincuente frente al Leviathan, la "barrera infranqueable de la Poltica Criminal".
Vid. ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pg. 80. Cfr. MIR
PUIG, S., op. cit., pg. 220.
^ .
672
La idea "defensista" surge ya en la Ilustracin, adquiriendo un auge considerable en el marco del "positivismo"^^'^. FERRI se refiri, por ejemplo, a la necesaria
salvaguarda social frente a los actos contrarios a las condiciones de la existencia individual y colectiva. Pero por "Defensa Social", en sentido estricto^^^, se entiende un
determinado "movimiento de poltica criminal", cuya primera formulacin programdca se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan despus F. GRAMTICA y M.
ANCEL, preocupado por articular una eficaz proteccin de la sociedad a travs de la
debida coordinacin de la Criminologa, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal.
Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jurdicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Poltica Criminal de signo humanitario son tres de los postulados esenciales de la "Defensa Social"^^^, si bien cabe distinguir en sta diversas "etapas" y "orientaciones".
2.6.3.1.
262cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 227. GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.B.a y b.
^^^Sobre la Defensa Social, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 148
y ss.; BERISTIN, A., Estructuracin ideolgica de la nueva defensa social, en: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1961, pgs. 410 y ss.; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introduction), pg.
35. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.C.
^^"^Sobre esta conexin con el positivismo, vid. MARC ANCEL, en: La Nueva Defensa Social,
Buenos Aires, 1961, pg. 33 (traduccin de Blasco y Garca).
^^^M. ANCEL advierte que la Defensa Social discrepa del positivismo criminolgico en cinco
extremos: 1) No admite el determinismo de este ltimo; 2) Desaprueba la rgida clasificacin o tipologa de delincuentes, reafirmando la unicidad de la personalidad humana; 3) Cree en la importancia
de los valores morales; 4) Pretende un equilibrio entre individuo y sociedad, reconociendo que sta
tiene deberes respecto al delincuente; 5) Sustituye el ciego "cientifismo" positivista por una flexible
orientacin poltico-criminal. M. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle, Pars, 1954, pgs. 57 y ss. y
101 y ss. Cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pg. 35.
266vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 y ss.
^^^A. PRINS, La dfense sociale et les transformations du Droit Penal, Bruxelles, 1910.
^^^Cfr. M. ANCEL, La nueva defensa social, cit., supra, nota 79, pgs. 72 y ss.
269cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 148 y 149.
673^
674
274Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 a 155. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX.C.
^^^Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pg. 769. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 397, nota 183.
^^^Consideraciones en tomo a la nueva defensa social, cit., pgs. 226 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 397, nota 183.
Captulo IX
LAS DIVERSAS ESCUELAS
Y ORIENTACIONES PENALES
(continuacin)
2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnicojurdica" y el "formalismo normativista"
El positivismo criminolgico naci como reaccin contra los excesos formalistas de los clsicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorsticos naturales, ideales, apartados del mundo emprico y real. Pero el positivismo
incurri, tambin, en otros tantos excesos, al tratar de reducir el Derecho a un captulo de la Sociologa Criminal explicando el delito, como hecho real, con el mtodo experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso, el "objeto" de
la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho Natural. En el
segundo, al mundo emprico, a la realidad metajurdica. La consecuencia, en ambos
enfoques, sera muy semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo^ El
abandono del Derecho Positivo y la falta de una metodologa apropiada a las caractersticas singulares de las ciencias jurdicas. Pues el clasicismo, en definitiva, construa sus brillantes sistemas con el mtodo propio de la Filosofa, y el positivismo
criminolgico equiparaba el Derecho a las ciencias de la naturaleza y aplicaba el
mtodo propio de stas: el mtodo experimental, el mtodo positivo.
Aunque la "lucha de escuelas" dio lugar a salidas de compromiso, que trataron de
conciliar ambos mtodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociolgica), el intento ms
acusado de fijar el objeto y mtodo de la Ciencia del Derecho frente a los excesos
citados, fue, en Italia, el "tecnicismo jurdico" y, en Alemania, la "direccin dogmtica", cuyos postulados extremos se mantienen por el denominado "formalismo normativista". En realidad, estamos ante una manifestacin ms del espritu positivista,
que opera una sutil metamorfosis en cuanto al objeto de la actividad jurdica. Dicho
de otro modo: el positivismo "cientfico" se convirti en positivismo "jurdico".
Como explica MUOZ CONDE: "Frente a la concepcin de que la verdadera Ciencia del Derecho Penal era la Criminologa, la explicacin causal del
'As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 187.
676
2.7.1.
jurdico
El paso de un positivismo cientfico a un positivismo jurdico, que no es uniforme ni acompasado en los diversos pases, se vio muy favorecido por el impacto
de la Escuela Histrica y por el movimiento codificador.
La primera, -como afirma EB. SCHMIDT-^- al centrar su cometido en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la creacin, a partir de los mismos, del
sistema jurdico, terminara por convertir su historicismo de la primera etapa en un
mero anlisis intranormolgico ceido al tenor literal de los textos.
Paradjicamente, la Escuela Histrica, que haba nacido como reaccin contra el racionalismo ahistrico de la Escuela de la Exgesis y del iusnaturalismo,
colabor, con eficacia, al afianzamiento de un mtodo jurdico preocupado por el
rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas: pareca abocada a
un sociologismo jurdico y, sin embargo, engendrara un normativismo y un dogmatismo evidentes"^.
El movimiento codificador aport la necesaria materia prima; con la particularidad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho Positivo -que responda a las premisas liberales- cobrara an mayor inters como objeto de investigacin.
El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificacin poltica, las
fechas de sus Cdigos, el peso y la tradicin de la doctrina iusprivatista nacional y
los trminos en que transcurriera la "lucha de escuelas" sern factores especficos
que matizan el citado paso del positivismo "cientfico" al positivismo "jurdico".
Como afirma COING^, "desde el punto de vista histrico, el ms impresionante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo
es el desarrollo del Derecho Positivo hasta conseguir un sistema lgico cerrado de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, recoge a todos los dems. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir
677^
678
2.7.2.1.
'^En este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 28. Cfr., MIR PUIG, S.
Introduccin a las bases, cit., pg. 191, nota 47.
"Publicado en la Rivista di Diritto e Procedura pnale, 1910, pgs. 467 y ss. y 571 y ss.
'2R0CC0, A., Opere Giuridiche, III, pg. 266.
679
680
La aportacin de BINDING
681
682
ca (y, en concreto, de la teora de la pena), calific de "nihilismo jurdico" a quienes seguan las modernas concepciones de la pena "final"^^.
No puede desconocerse, sin embargo, que la concepcin retribucionista de la
pena en BINDING, responde claramente a las premisas liberales que sustentan
todo su pensamiento. Porque, a su juicio, solo una pena ajustada a la gravedad
del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalizacin
del delincuente por la sociedad -denunciada ya por KANT^^- y permite reafirmar el Derecho Penal del "hecho" por oposicin al Derecho penal del "autor",
centrado en la idea de la peligrosidad.
Se ha discutido mucho respecto al "formasmo" de BINDING, tema que hay
que abordar de la mano de su teora del orden y de la interpretacin "objetiva", teora esta que le aproxima ms al "racionalismo" que al "positivismo" propio de las
teoras "subjetivas" de la interpretacin^^. BINDING procur siempre no ser esclavo de la letra de la ley, sino buscar su "espritu", su "razn objetiva": la "voluntad
del Derecho", que, "ha encontrado su expresin en una proposicin jurdica como
miembro de todo el sistema jurdico"^^.
BINDING contrapone claramente la interpretacin "jurdica" y la "filolgicohistrica": pues, mientras esta ltima tiende a descubrir en las palabras el sentido
que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretacin jurdica es esclarecer el
sentido de la ley como un todo de sentido objetivo, como un organismo espirituaP^.
La ley es ms razonable que sus autores y, una vez promulgada, responde -por as
decirlo- de s misma.
El Derecho, para los autores que parten de una concepcin "objetiva" de la
interpretacin, no es un producto arbitrario de la voluntad histrica del legislador
concreto, sino un orden, un orden que responde a principios inmanentes que han
de servir de base a toda labor interpretativa. El Derecho -a pesar de ser "positivo"- es, sin embargo, por su esencia, un orden "razonable", un "poder objetivo"^^. Por ello, aade LARENZ, estos autores entienden la "razonabilidad de la
ley" -y de ah su incipiente abandono de la jurisprudencia de los conceptos- no
slo en un sentido "formal", como mera conexin lgica de los conceptos, sino,
al mismo tiempo, en un sentido "material", como la "razonabilidad de los fines",
es decir, como "teleologa inmanente"^^.
Sera errneo, sin embargo, deducir del postulado de la "razonabilidad" del
Derecho, y de la "interpretacin objetiva" de la norma que BINDING se apart de su
inicial "formalismo normativista", aproximndose a una "jurisprudencia de los intereses", o a una postura semejante a la de IHERING, quien, tambin apel a los "fines
de la norma". Porque lo cierto es que quienes propugnaron, con BINDING, una teo-
683^
2.8.
La ciencia penal del siglo XX se ha caracterizado por la adopcin de nuevos principios, derivados del renacimiento filosfico que sigui al positivismo. Pero, una vez
reducidas las diferencias entre las diversas escuelas, en cuanto al fundamento de la
pena y de la responsabilidad, subsiste la polmica centrada en el "mtodo"^^. Factor
comn de las nuevas directrices es el intento de superar el estrecho marco que impona la concepcin positivista y su mtodo, incapaz de una comprensin "total" de la
realidad en sus muchas dimensiones. Se trata de superar el "formalismo" en que
haba incurrido el positivismo "jurdico", procurando fundamentar autnomamente
el carcter cientfico de la actividad jurdica -por razn de su propio "objeto" o de su
"mtodo"- y de dar un sentido "material" a la propia norma jurdica.
2.8.1.
y Escuela
De las muchas directrices destacar tres de ellas por su significacin metodolgica y particular incidencia en la Ciencia Penal. En primer lugar, el neokantismo;
684
685^
"^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 231.
^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 99, nota 4.
^^Metodologa, cit., pg. 101.
686
2.9.
2.9.1.
El neokantsmo
Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela
Sudoccidental. Coincidencias y divergencias
El neokantismo, sigui dos direcciones fundamentales: la de la Escuela de Marburgo, de escasa repercusin en la Ciencia Penal, y la de la Escuela Sudoccidental. El
representante ms caracterizado de la primera, desde el punto de vista metodolgico,
fue STAMMLER. De la segunda, LASK, RADBRUCH y SAUER.
La diferencia entre una y otra reside en lo siguiente: STAMMLER se propuso
exponer la estructura formal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras la
Escuela Sudoccidental procur llenar de contenido valorativo dichas estructuras formales. Lo explica claramente el propio RADBRUCH: la teora del "derecho justo"
de STAMMLER "es slo un mtodo que no desarrolla ningiin sistema de Filosofa
de Derecho ... Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter
puramente formal. As, es menos una Filosofa jurdica, que una lgica de la
Filosofa del Derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa
del Derecho, una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn
para toda filosofa del Derecho posible, pero todava no el edificio mismo ..."'^^.
Coinciden la Escuela de Marburgo y la Sudoccidental en dos extremos bsicos,
caractersticos del neokantismo: en la teora del conocimiento, a travs de la distincin entre "materia" y "forma"; y en el modo de trazar la diferencia entre las ciencias naturales y las del espritu: concretamente, no en la particularidad del "objeto"
de unas y otras, sino en las "formas" a priori, que condicionan la estructura lgica
de sus respectivos modos de conocimiento"^^. En una palabra: no por razn del
"objeto", sino del "mtodo".
STAMMLER, con quien comienza el movimiento de renovacin de la filosofa
alemana a principios del pasado siglo, pretendi "explicar la dogmtica jurdica
como ciencia e impedir que se le reproche que, cientficamente, carece de valor".
Siguiendo la teora del conocimiento de KANT, distingue STAMMLER la "mate-
"^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 232 y ss.
"^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 236, citando a RADBRUCH, Filosofa
del Derecho, Madrid, 1959, pg. 37, cit.
"^^As, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 98; en igual sentido: SILVA SNCHEZ, JM\,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 55 a 57.
687^
ra" de la "forma", y, sobre todo, las ciencias "causales" (las "naturales") y las ciencias "finales" (la del Derecho, por ejemplo): en las primeras, los fenmenos se ordenan con arreglo a la relacin "causa-efecto"; en las segundas, a la de "medio-fin".
Esta distincin permitira fundamentar la independencia metdica de la Ciencia del
Derecho, ajustada a las relaciones de "medio-fin- de las que sta se ocupa.
Como expone LARENZ, la significacin metodolgica del pensamiento de
STAMMLER se puede resumir en dos ideas: "La primera es la de la independencia de la Ciencia del Derecho frente a la ciencia natural; independencia fundamentada en que la ciencia dogmtica del Derecho no pregunta por las "causas", sino
por los "fines" y por el sentido de una proposicin jurdica o de una institucin. La
segunda idea, an ms importante, es la de que reside en la esencia del Derecho
ordenar y clasificar conforme a un criterio superior, la multitud de fines, siempre
limitados y a veces en contradiccin, que son posibles en una situacin dada. Esta
idea hace posible la superacin del positivismo ...^^.
Pero que la ciencia del Derecho sea una ciencia "final" y no "causal", no quiere
decir que STAMMLER haga derivar todas sus consecuencias metodolgicas de la cualidad inherente a la "materia" de unas y otras ciencias; pues participando de las premisas "neokantianas" -contrapuestas a todo "ontologismo"- es la "forma" (las categoras
apriorsticas del entendimiento) la que determina a la "materia", y no a la inversa^^.
2.9.2. La Escuela Sudoccidental
La Escuela Sudoccidental alemana, sin embargo, s tuvo gran repercusin en el
mbito penal, dando lugar incluso a una nueva sistemtica en la teora del delito^ ^
Si la Escuela de Marburgo estaba representada, en la filosofa general, por
COHN; y, en la metodologa jurdica por STAMMLER, la Escuela Sudoccidental
lo est, en el mbito general, por WINDELBAND y RICKERT, entre otros.
2.9.2.1. La aportacin de RICKERT
La preocupacin fundamental de RICKERT fue examinar las bases tericocognoscitivas y metodolgicas de las ciencias "histricas", primero; y, posteriormente, de las ciencias de la "cultura", devolvindoles su propia conciencia metdica, frente al estrecho concepto positivista de "ciencia", que resulta insatisfactorio no
slo para la ciencia del Derecho, sino para todas las denominadas "ciencias del espritu": filologa, historia del arte, de la filosofa y de la literatura, etc.^^.
En RICKERT encontramos ya las dos caractersticas metodolgicas que, segn
JESCHECK^^, acompaan la sistemtica penal de la llamada etapa "neoclsica", de
689^
que, a su juicio, permite distinguir las ciencias ''naturales" -que estn libres de
toda consideracin valorativa- de las ciencias ''histricas'' y "culturales'', que
son ciencias orientadas y dirigidas a valores.
2.9.2.2. LASKy su concepcin sobre los "valores"
LASK aportara ms tarde estas ideas a la metodologa de Derecho.
De su pensamiento cabe destacar tres ideas. En primer lugar, la distinta perspectiva -doble- con que examina y configura al Derecho: como "factor cultural
real" y como "complejo de significaciones", desvinculado de los acontecimientos; desde el primer punto de vista resulta la "teora social del Derecho", que es
una "ciencia cultural"; desde el segundo, la "ciencia dogmtica del Derecho",
que persigue "integrar en una conexin sistemtica el contenido -conforme con
la idea- de las normas", contenido que deriva de su referencia a valores y fines
reconocidos socialmente. En segundo lugar, cabe destacar una observacin
importante de LASK: que todo lo que cae bajo el campo de accin del Derecho
queda, automticamente, "teido" de valor, y pierde su carcter naturalstico y
neutralidad. Por ltimo, y a diferencia de STAMMLER, LASK mantiene el
carcter "creador" -y no meramente "reproductivo- de la Ciencia del Derecho.
Esta no se encuentra con un "objeto" ya dado -el derecho vigente- que ha de
analizar, sino que ha de partir de su "materia prima", de la ley, de la costumbre
y de la jurisprudencia, realizando una labor verdaderamente "creadora"^^.
2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiolgico
RADBRUCH intentar proseguir la obra de LASK, dando un paso ms.
Porque pretendi no ya explicar la estructura formal del pensamiento en las ciencias "referidas a valores", sino fundamentalmente stos ltimos, su contenido y
conexin de sentido para el Derecho. Llev a cabo el paso de una filosofa "formal" de los valores a una filosofa "material" de los valores^^. Su neokantismo es
obvio en la teora del conocimiento. La "realidad" -a su juicio- es una cosa dada,
que est ah, libre de valor, neutra: "el reino de la naturaleza"; es la conciencia
valorativa la que atribuye a las cosas un valor o un desvalor. El hombre, al aplicar
las categoras apriorsticas de su entendimiento, transforma las cosas, esto es, las
conoce ^^.
RADBRUCH parte, pues, de la distincin entre "materia" ("Stoff) y
"forma" ("Idee"), si bien, tal vez, dio un paso ms al admitir una relacin "dialctica" entre la "materia" y la "forma" y no simplemente que sta ltima condicionase y configurase a la primera^^.
690
Comparte, tambin, RADBRUCH un importante matiz diferencial que resaltase ya RICKERT: no es que las ciencias "culturales" sean ciencias "valorativas", sino
que son ciencias "orientadas" o "referidas" a valores^^
Lo ms discutible, sin embargo, es el relativismo valorativo que se reprocha a
RADBRUCH.
Para algunos autores, RADBRUCH formula sus tres sistemas tpicos ideales
valorativos -el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista- advirtiendo que la ciencia no puede decidirse por uno o por otro. Planteamiento, pues,
claramente neokantiano -dicen ^^- que le impedira superar el relativismo valorativo mencionado y que RADBRUCH erigira como bandera de sufilosofajurdica liberal. Segn otros autores, como LARENZ^^, el pensamiento de RADBRUCH podra entenderse de otra manera: "se puede entender que, en definitiva,
se trata de tres aspectos distintos, que se exigen y completan mutuamente, si bien
no seremos nunca capaces de integrarlos entre s... con lo que su Filosofa del
Derecho no es, de ningn modo, una expresin de la renuncia a todo conocimiento con validez absoluta del contenido de los valores, sino, por el contrario,
el intento de llegar a tal conocimiento".
Es difcil tomar postura en esta polmica, pero parece obvio que RADBRUCH,
como todo el neokantismo, permaneci anclado en las bases metdicas del positivismo. Y que tiene razn la observacin de WELZEL, en el sentido de que los neokantianos han "completado", pero sin "contradecir", el positivismo, aadiendo al mismo
la dimensin "subjetiva", representada por los aprioris o categoras del entendimiento, que residen en la mente humana: pero, la "materia" o realidad sobre la que versa
la ciencia del Derecho sigue siendo la misma que la seleccionada por el positivismo^.
2.9.3.
La repercusin de la filosofa y de la metodologa neokantiana en la sistemtica penal fue trascendental. Signific, ante todo, la puesta en marcha de un proceso
de transformacin ("Umbildungsprozess")^^ del esquema naturalista de la etapa
denominada "clsica" (de BELING, LISZT, etc.), al aplicar al mismo el mtodo
teleolgico y orientar todas sus categoras a "valores".
En efecto, la ''accin" deja de entenderse como mero "movimiento corporal", en sentido naturalstico, para destacarse su significado "social": se preare
hablar de "comportamiento humano", de "conducta". RADBRUCH, por su parte,
^'Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 164.
^2As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 239.
^^Metodologa, cit., pg. 113.
^"^Tambin RADBRUCH apel a la "naturaleza de las cosas" ("Natur des Sache") sin que por ello
participe de los planteamientos finalistas. Porque la "naturaleza de las cosas" es un criterio al que
acude el autor para completar las lagunas del Derecho Positivo y no para limitar la accin del legislador.
65AS, J E S C H E C K , H . H . , Lehrbuch, cit., pg. 157.
691_
692
El neokantismo, ya examinado, y el ontologismo finalista, que le sucede, representan las dos principales direcciones metodolgicas que enlazan con los planteamientos actuales. En el campo de las ideas ambas son "reacciones" o "respuestas".
El neokantismo surge como respuesta a la estrecha interpretacin de la realidad llevada a cabo por el positivismo y el naturalismo; Xa fenomenologa -y el giro que
provoc hacia la ontologa- es, a su vez, la respuesta al unilateral punto de vista terico-cognoscitivo del neokantismo^^.
Pero, antes de examinar el pensamiento de su ms insigne representante: WELZEL, conviene matizar el alcance y significado del finalismo. El finalismo no es
slo, ni fundamentalmente, una teora de la "accin" (de la accin final), ni una particular "sistemtica" del delito (que emplaza el "dolo" en el tipo del injusto de los
delitos dolosos). El finalismo es una determinada actitud epistemolgica^^ "objetiva", que se alza frente al subjetivismo neokantiano, frente a su relativismo axiolgico; y que construye toda una nueva teora del conocimiento, basada en la prioridad del "objeto" y en el carcter permanente y esencial^^ de los valores. Es el
"objeto" el que condiciona al "mtodo" y no a la inversa. Los valores residen en las
cosas, en la esencia de stas, y no en las categoras del entendimiento del sujeto.
Conocer no es transformar la realidad, sino aprehenderla como es.
Por ello no basta para ser finalista con emplazar el dolo en el tipo del injusto, ni con apelar al carcter "final" de la accin o a la "naturaleza de las cosas".
^^As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 241. En sentido contrario, RODRGUEZ
MOURULLO, G., Comentarios al C.R, cit., pg. 309 y ss.
^^Cfr., CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pg. 31.
'"^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M"., Una aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 56.
'^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 134.
^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 249; SILVA SNCHEZ, J.M^,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 59.
^^Sobre el problema, SILVA SNCHEZ, J.M^., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 58. En
cuanto al ontologismo welzeliano, no siempre bien entendido, advierte CEREZO MIR que lo ontolgico
es lo referente al conocimiento del ser, y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pueden ser reales o ideales, aade el autor {Ontologismo y normativismo en el finalismo de los aos cincuenta, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. UNED., n 12, Julio 2003, pg. 46). Segn CEREZO,
en la criticada confusin incurrira el neo-ontologismo de SCHNEMANN (op. cit., pg. 56, nota 46).
693
2.10.1.
El ontologismo finalista surge como respuesta al neokantismo, y, concretamente, contra su subjetivismo epistemolgico y su relativismo o neutralismo valorativo^'.
Porque, para el neokantismo, el conocimiento resulta de la aplicacin de unas categoras subjetivas apriorsticas a la materia amorfa y libre de todo valor: es transfor-
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 165 y pg. 249. Para WELZEL,
sin embargo, las estructuras lgico-objetivas no pueden ser ignoradas por valoracin o regulacin jurdica alguna, y vinculan al propio legislador (Vid. WELZEL, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,
T Ed., 1955, pg. 197. Cfr. CEREZO MIR, J., Ontologismo y normativismo, cit., pg. 47 y nota 7).
'^No se puede desvincular el finalismo, si quiere ser entendido correctamente, del contexto histrico en el que nace. Como seala CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pgs. 46 y ss.), el
finalismo se expandi despus de la Segunda Guerra mundial. Se produca, entonces, en Alemania una
severa crisis del positivismo jurdico, como consecuencia de la dramtica experiencia del nacionalismo,
que dio lugar a una revisin crtica de la filosofa jurdica neokantiana. As tiene lugar un renacimiento
de las concepciones iusnaturalistas que tratan de deducir de la naturaleza del hombre el "deber ser" del
Derecho. Frente a stas -situadas "en la periferia ontolgica"- reacciona crticamente WELZEL, quien
vincula el Derecho a ciertas estructuras lgico objetivas, y no a la naturaleza del hombre.
^^Publicado en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1939 (58), pg. 491 y ss.
694
^'As, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal, cit., pg. 54. Como seala
CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pg. 46), la filosofa jurdica de los valores, de la
Escuela Sudoccidental alemana, trat de superar el positivismo jurdico, pero no lo consigui. De
hecho, se limit a complementar el Derecho Positivo con una nueva esfera: la esfera de la valoracin.
Pero bajo la misma, subsista la concepcin positivista del Derecho. Con la crisis del positivismo jurdico, se somete a revisin el principio metodolgico fundamental del pensamiento neokantiano: la distincin del ser y el deber ser como dos esferas independientes. El ontologismo finalista se inscribe en
dicha orientacin crtica del neokantismo.
2Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 248; SILVA SNCHEZ, J.M^,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 60.
83Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 129.
^"^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 252.
695^
ra. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos, pero no configuran un mismo material
amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn caso nos es
dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro
saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura"^^.
De aqu - del objeto mismo, y no del mtodo- desprende WELZEL lo especfico de las cie-ncisLS jurdicas, la autonoma de las mismas frente a las ciencias naturales. Las ciencias naturales contemplan un "aspecto" de la realidad: el aspecto
"causal"; mientras que las ciencias culturales se interesan por el "aspecto" intencional o "final". En lo "real", por tanto -y no ya en las estructuras subjetivas de la
mente humana (en el mtodo)- reside la diferencia entre unas y otras ciencias. A las
de la naturaleza les importa el "orden del suceder" ("Ordnung des Geschehens"), al
Derecho, el "orden del pensar" ("Ordnung des Meinens"), distincin que recuerda
a la del filsofo HNIGSWALD^^.
2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas'' ("finalidad",
"autodeterminacin", etc.)
De estas premisas metodolgicas deduce WELZEL los dos pilares de su concepcin: la "finalidad" y la "autodeterminacin segn sentido", como estructuras
lgico objetivas. La ''accin'', para WELZEL, "es", al mismo tiempo, causal y final.
A las ciencias naturales les interesa la accin como fenmeno del mundo natural,
como hecho causal. Pero al Derecho, que pertenece al "orden del pensar", slo le
importa la dimensin o aspecto "final", en cuanto esencia de la accin, inmanente
a la misma. Sin embargo, importa destacar -ms que el concepto de "accin" o de
"culpabilidad" en WELZEL^^- la repercusin metodolgica que tienen las "estructuras lgico-objetivas" welzelianas. Me refiero al carcter vinculante de las mismas,
que operan como lmite del propio legislador, y no simplemente para integrar las
lagunas (interpretacin) del Derecho Positivo^^.
El pensamiento inicial de WELZEL se resumi as en su ber die Wertungen
im Strafrecht: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos
^^Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 253.
^^Sobre estos temas, vid. CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pgs. 47 y ss.
^^La rica constelacin de estructuras lgico-objetivas, de WELZEL, deja un amplio margen para
consideraciones poltico criminales, a juicio de CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit.,
pgs. 55 y ss.). Segn CEREZO MIR, ni prejuzgan el concepto del tipo, ni la decisin a favor de la
teora pura o restringida de la culpabilidad. Por otra parte, como seala el autor, el finalismo nunca
pretendi que de la estructura finalista de la conducta humana pudieran extraerse conclusiones inequvocas acerca de los comportamientos que debieran estimarse punibles, ni acerca de la mayor o menor
pena que pudiera corresponderles. El finalismo, siempre mantuvo una drstica distincin entre los juicios lgico-objetivos y los axiolgicos (Cfr. CEREZO MIR, J., op. cit., pg. 56). Por ltimo, y en la
opinin de CEREZO MIR, las estructuras lgico-objetivas detectadas por WELZEL y las consecuencias que el autor dedujo de las mismas, son perfectamente compatibles con los criterios de imputacin
objetiva desarrollados por la actual dogmtica penal (op. cit., pg. 57).
696
2.10.3.
OntologismOy fenomenologa
y positivismo:
la tesis de H.
WELZEL
^^As, H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista, 1964 (traduccin y notas a la edicin alemana de 1960 de CEREZO MIR, J.),
pgs. 13 y ss.
^*^WELZEL, H., Introduccin a la Filosofa del Derecho, pg. 257, cit., por MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 256, nota 209.
^'WELZEL, H., El nuevo sistema, cit., pg. 14.
^^En cuanto a la concepcin fenomenolgica y su repercusin en la teora general del Derecho,
vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 128 y ss.; sobre la necesidad de indagar las estructuras permanentes del ser a travs del mtodo fenomenolgico, vid.: SILVA SNCHEZ, J.M^, Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 59.
697
a rechazar la discrecionalidad absoluta del contenido de la norma, postulado fundamental del positivismo^^.
No se piense, sin embargo, que el finalismo de WELZEL, con su evidente giro
hacia el objetivismo ontologista, consigui una efectiva superacin de positivismo.
Esto, tal vez, fuera su meta inicial, pero no se llev a cabo. Porque, a pesar de que
WELZEL parte de la existencia de unos conceptos o realidades "prejurdicas" -la
"accin final" y la "capacidad de autodeterminacin" del ser humano con arreglo a
fines-, el finalismo no consigui la deseada aproximacin a la realidad concreta,
quedndose anclado en dichas "estructuras lgico- objetivas", sin trascenderlas^^.
Mientras, su mtodo deductivo axiomtico, haciendo derivar las soluciones jurdicas de los datos ontolgicos mencionados, acentu la importanica del pensamiento
abstracto-sistemtico^^. Con razn afirm SCHAFFSTEIN que "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmtica una fuerza desconocida desde los
tiempos de BINDING"^^.
698
... Begriffsbildung im Strafrecht, Leipzig, 1934; Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, Berlin, 1935;
Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des deutschen Strafrechtssystems, en ZStW, 57 (1937), pgs.
295 y ss.
'^'^As, por todos, DAHM, en: Methodensstreit, cit., ZStW, 57, pg. 228.
'Segn MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257, tambin la Escuela de Kiel incluye el dolo en el tipo del injusto de los delitos dolosos.
'*^'Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257.
^^^Frase de RADBRUCH, contenida en el Prlogo de la edicin de 1932 de su Filosofa del
Derecho, cit.
699^
pensamiento de SCHMIDT a sus propsitos que no eran otros que los de deducir de un ordenamiento jurdico-positivo conclusiones adecuadas a la nueva realidad sociopoltica alemana.
Desde una perspectiva poltica, tacharon las concepciones penales dominantes
como "producto del liberalismo individualista" trasnochado'^; y desde la ptica
filosfica, censuraron el proceder por "abstracciones" y "generalizaciones" que alejaban -decan- el Derecho de la realidad^^"^. Por ello, propugnaron la sustitucin del
"Derecho-cadver, por el Derecho-vida, la pobreza del concepto abstracto por la
densidad vital del dato concreto, irrepetible"^^^. Al liberalismo y a la generalizacin
habra que oponer, segn DAHM^^^, el totalitarismo y la concrecin. El "objeto" de
la ciencia del Derecho, para los representantes de la Escuela de Kiel, no sera susceptible de anlisis, ni de generalizacin. Porque el Derecho no es un conjunto de
"normas", sino un conjunto de "casos", de "casos concretos", distintos, irrepetibles.
En vano, se intentara la construccin de categoras "generales"'^, por abstraccin,
desligndolas de cada delito concreto y de cada caso concreto^^^.
Delimitado, as, el "objeto" de la Ciencia Penal, el rechazo del mtodo abstracto, lgico-deductivo, era inevitable. Deba de sustituirse por el "intuitivo", por la
intuicin (''Wesenschau'), nica capaz de descubrir el sentido de cada "orden concreto". Slo la intuicin -afirmaba SCHAFFSTEIN^^^- permite rebasar el mtodo
analtico propio del neokantismo, y conseguir ese "modo de consideracin totalitario o concreto" de las cosas, que corresponde a la idea del nacionalsocialismo; slo
un mtodo "totalitario-sinttico" y atento a la "esencia" permite penetrar en el significado del "delito".
Se ha polemizado en torno a la influencia "fenomenolgica" en la metodologa
de la Escuela de Kiel. Los textos citados parecen guardar estrecha relacin con la
fenomenologa, y as lo entendi de forma expresa KEMPERMANN^^*^. DAHM y
SCHAFFSTEIN, sin embargo, no se refieren a ella. SCHWINGE y ZIIVIMERL^ ^ ^, por
el contrario, afirman la conexin de los de Kiel con la fenomenologa de HUSSERL;
y el propio ENGISCH, que duda de tal conexin, reconoce que sta viene implcita en la "consideracin de la esencia" {''Wesensbetrachtung") a la que tanto apelan
los representantes de la Escuela de Kiel. Por otra parte, la confianza que stos depositan en el examen "esencial" del delito, no a travs del pensamiento lgico discursivo sino de la intuicin inmediata de las conexiones de sentido; y el misterioso
juego con el origen y sentido del idioma, parecen ser claramente fenomenolgicos.
700
2.11,3.
Cuando en 1977 muere H. WELZEL, ya se haba impuesto en Alemania su teora del "ilcito personal", desplazando al viejo concepto causal de lo ilcito -y a la
teora del dolo- hasta entonces dominantes^^^.
' ^^Das Strafrecht des Deutschen Volkes, 1936, pg. 163, es la obra de H. MAYER que interesa aqu
resaltar.
"^Sobre la repercusin en la sistemtica del delito de los postulados de la Escuela de Kiel, vid.,
MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 179.
' '"^Sigo en la exposicin de este epgrafe el interesante artculo de KIRSCH, H.J., El desarrollo de
la dogmtica penal, publicado en la obra: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Pubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires (1998), pgs. 13 y ss. Especialmente, para un anlisis del debate entre "ontologistas" y "funcionalistas", vid.: LAMPE, E. JOACHIM: Acerca de la estructura ontolgica del
injusto punible, publicado en: La dogmtica jurdico-penal entre la antologa social y el funcionalismo. Grijley, edit. Per (Edicin y traduccin a cargo de GMES-JARA, ORCE y POLAINO-ORTS),
pgs. 181 y ss.; del mismo: Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, pgs. 211 y
ss. (en la misma obra citada).
'^^Vid. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 13.
70j_
Para la teora del ilcito personal de WELZEL, dolo y culpa no son formas o
elementos de la culpabilidad, sino que el dolo constituye un requisito subjetivo
del tipo de ilcito del delito doloso, as como la infraccin del deber de cuidado
referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilcito del delito culposo'^^.
Pero el ontologismo de WELZEL constituye toda su teora del injusto personal a partir y en tomo al concepto de ''accin". Para el autor, si detrs de los tipos
penales se hallan mandatos y prohibiciones cuyo objeto son acciones, la accin
no podra agotarse en un mero proceso causal (como supona la teora del concepto causal de accin), sino que tendra que concebirse como suceso dirigido
por el ser humano, requiriendo, en consecuencia, una voluntad dirigida al suceso objetivo (vg. una accin de matar exigira la existencia de una voluntad de
matar a otro). Dicha voluntad, en el dehto doloso, sera idntica al dolo del tipo,
de modo que el dolo, en su calidad de elemento esencial integrante de la accin,
pertenecera, junto a sta, al tipo del ilcito. Y lo mismo sucedera con el delito
culposo, si bien en ste la voluntad de la accin no se dirige ciertamente al resultado tpico, siendo el propio resultado tpico una condicin del delito conceptualmente distinto de la accin imprudente''^.
El ontologismo de WELZEL^'^ confiere, pues, un valor metodolgico capital a
su concepto de accin, del que deducir todas las consecuencias pertinentes en el
momento de elaborar el sistema del delito, sus diversas categoras y las relaciones
internas de las mismas en el seno de aquel. A juicio de WELZEL, la dogmtica
penal debiera construirse a partir de los fenmenos y estructuras de la realidad
(estructuras lgico objetivas) evitando el apoyo de categoras jurdico-normativistas
artificiales. De este modo, la accin, y su estructura no debieran depender de valoraciones jurdico penales, sino de la naturaleza de la accin humana misma"^, de
estructuras lgico-objetivas que preceden a la propia voluntad del legislador.
El hecho de que, finalmente, se impusiera en Alemania la teora welzeliana del
injusto personal probablemente se debi, sin embargo, ms a que la jurisprudencia
y el propio legislador la asumieron que a cuestiones de principio^^^.
^'^Cfr. KIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 14. Dos argumentos fueron bsicos, como recuerda el autor, para que se impusiera la teora del injusto personal: en primer lugar, la
comprobacin de que una dogmtica dirigida unilateralmente al desvalor del resultado no acierta con
la esencia del ilcito y conlleva una extensin desmedida del tipo, descuidando el hecho de que las normas son prescripciones de comportamiento, por lo que su trasgresin requiere, consecuentemente, un
desvalor de la conducta. En segundo lugar, un argumento referido a la tentativa: dado que en sta el
dolo pertenece al tipo de lo ilcito, no puede ser de otra manera en la consumacin. A lo que debe aadirse que los tipos de muchos delitos no se diferencian en su aspecto objetivo, sino que la diferenciacin solo puede trazarse por medio del dolo propio de cada uno de ellos (vg. solo as se puede distinguir el homicidio, las lesiones con resultado de muerte y el homicidio culposo). HIRSCH, H.J., op.
cit., pg. 14.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 14 y 15.
^'^Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphisolophie im Strafrecht, 1935, pgs. 64 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15,
^^^Vid. WELZEL, H., op. cit., passim. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
'^As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
702
'^'Vid. WELZEL, H., Der Irtum ber Rechtswidrigkeit des Handelns, en: S.J.Z-, 1948, pg. 368,
deslindando el dolo y la conciencia de la antijuricidad. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 15 y 16.
'^^Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 16.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
'^"^Cfr., LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pgs. 183 y ss.
'25HIRSCH, H.J., en: ZStW 93 (1981), pgs. 831 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura
ontolgica, cit., pg. 183.
'^^KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pg. 12. Cfr. LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 183.
'^^KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pgs. 24 a 36.
703^
'^^Cfr., JESCHECK, H.H., quien se refiri a los peligros del "sobrecultivo terico" que puede aislar a la Dogmtica de la realidad y la praxis (vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit.,
pg. 36).
^^^As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
^^'En este sentido HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 35 y 36.
^^^Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pgs. 183 a 209.
704
De marcado cariz objetivista son, siempre en el seno del normativismo imperante, dos teoras que se oponen abiertamente desde un punto de vista metodolgico a la construccin ontologista de WELZEL: la teora de la imputacin objetiva y
el concepto de la accin social.
La Teora de la imputacin objetiva, que ROXIN opuso a fines de los sesenta a
la Teora del ilcito personal de WELZEL^^^, es una reliquia de la etapa tarda del
objetivismo^^^. ROXIN y JESCHECK^^^ consideraron oportuno retomar una construccin ya superada en el siglo XIX (imputacin objetiva) para limitar el concepto
del "tipo" mediante criterios jurdico-normativos, en lugar de hacerlo con estructuras prejurdicas como ya en su da hizo WELZEL al rechazar el concepto causal de
accin e incluir en el tipo la voluntad de accin ^'*^.
Sin embargo, ROXIN ha terminado por aceptar la Teora del injusto personal,
de modo que hoy por hoy la cuestin ya no gira en tomo al concepto del tipo, sino
exclusivamente a la posicin sistemtica de la imputacin objetiva en el seno del
705^
tipo (una mera cuestin de etiqueta, siempre en el marco del concepto personal del
injusto) ^"^^
La Teora de la imputacin objetiva trata de resolver el problema de cundo
y bajo qu presupuestos el autor debe responder por el resultado que el mismo
ha causado. De acuerdo con dicha teora la causacin de un resultado tpico solo
realizar el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que cristaliz, despus, en el resultado tpico^'^^. La doctrina
partidaria de la teora de la imputacin objetiva cita tres supuestos que evidenciaran su validez: en los delitos dolosos, los casos de desviacin sustancial del
curso causal respecto de las representaciones ex ante del autor; y los de imposible conduccin del nexo causal hacia un resultado que el autor se represent
como posible; y en los delitos imprudentes, la conexin de contrariedad al
deber^^^. Sin embargo, sus contradictores entienden que los supuestos mencionados se resuelven sin necesidad de acudir al criterio de la imputacin objetiva.
Los dos primeros supuestos no incumbiran al tipo objetivo, sino al tipo subjetivo, es decir, al dolo del tipo, por tratarse de lo que conoca o no conoca el autor.
En cuanto a la conexin de contrariedad al deber en los delitos culposos, tampoco cabra acudir a la teora de la imputacin objetiva, ya que la suerte de relacin existente entre accin imprudente y resultado debe prevenir precisamente de
la infraccin del deber de cuidado''*'^.
La Teora del concepto social de accin, muy extendida en la doctrina, es un
expediente dogmtico de corte normativista que trata de fundamentar con criterios
legales y valorativos la existencia de un supraconcepto de accin, que abarcara
tanto el ejercicio de una actividad final como la causacin imprudente de un resultado o una omisin; y, adems, la llamada funcin negativa que correspondera a
dicho concepto de accin^^^.
Como concepcin normativista, la Teora social de la accin no indaga la estructura prejurdica, ontolgica, del comportamiento humano, sino que se limita a buscar,
con criterios legales, valorativos, el mnimo denominador comn que caracteriza a
todos los hechos penalmente relevantes. Por otra parte, al rechazar los presupuestos
metodolgicos del injusto personal (ontologismo) y el rol decisivo que corresponde
al concepto de accin (finalismo) en el sistema penal, el concepto de accin adquiere solo una pobre funcin negativa que permite excluir aquellas conductas, como los
actos reflejos, carentes de relevancia penaP'^^.
Los detractores de la Teora social de la accin reprochan a sta su normativismo, incapaz de ofrecer un concepto de accin humana con independencia de
su relevancia jurdica. Y censuran, tambin, a la misma ser un mero producto
dogmtico artificial al servicio de un inviable supraconcepto de accin que igno-
706
De orientacin subjetiva
Por el contrario, de sensible cariz subjetivista, son otras corrientes que asumen
el concepto del ilcito personal.
As, la de quienes como ARMIN KAUFMANN y otros mantienen que lo ilcito del delito doloso debe agotarse y se agota ya en la tentativa acabada^"^^. Toda vez
que el autor (de esta ltima) habra llevado a cabo todo lo que en virtud de su representacin mental del hecho debiera conducir a la causacin del resultado por l
querido -se argumenta- el ilcito personal se habra realizado plenamente ya en ese
momento previo a la consumacin del delito. Y en lgica coherencia, los partidarios de esta teora expresan sus dudas sobre la necesidad conceptual de que los
Cdigo Penales exijan la produccin del resultado para apreciar la consumacin del
delito 149
Estas concepciones, como objeta un sector mayoritario de la doctrina, sobredimensionan la relevancia del plano subjetivo del injusto personal y conducen a
una desmedida extensin de la punibilidad, ya que al entenderse que aquel se realiza plenamente en el momento previo de la tentativa acabada, en buena lgica tendra que castigarse siempre sta en todos los delitos^^^, lo que no parece deseable.
Por otra parte, tampoco convence tal sobreacentuacin del plano subjetivo en el
injusto personal, ya que la accin no puede entenderse consumada con el simple
acto dirigido a la causacin del resultado, sino con la realizacin material de lo
querido, al menos desde una rigurosa concepcin welzeliana, pues segn sta al
contenido de la voluntad en los delitos dolosos pertenece tambin el resultado tpico, dado que su realizacin es precisamente aquello que el autor persigue^^^
Otra tendencia dogmtica de acusado cariz subjetivista es la que representan
STRATENWERTHi^2 y JAKOBS^^^ y ^^^^^ especial apHcacin al mbito del delito imprudente. Para estos autores -y contra la opinin dominante- el concepto de lo
ilcito personal debe significar que en los delitos culposos la capacidad individual
de previsin constituye ya un requisito del tipo de lo injusto. Por el contrario, la doctrina mayoritaria estima que al ilcito -o, mejor: al tipo de lo injusto del delito
imprudente- solo pertenece la contrariedad objetiva al deber, esto es, la previsibili-
7(y7
2.12.2.3.
Otra corriente dogmtica postwelzeliana trata de articular y determinar los elementos del delito a partir de la pena. Tiene dos manifestaciones: la primera gira en
tomo a la posibilidad de configurar un concepto especfico de antijuricidad penal;
la segunda, denominada teora funcional, partiendo de los fines de la pena acaba
identificando culpabilidad y prevencin general'^^.
Como destaca LAMPE'^*^, el ordenamiento jurdico-penal puede fundamentarse desde dos perspectivas distintas: desde la perspectiva de las "consecuencias"
de la regulacin (la "pena"), o desde la perspectiva de su "objeto" de regulacin,
esto es, el "injusto". JAKOBS representa el primer enfoque. Para JAKOBS, la funcin de la pena consiste en mantener el ordenamiento jurdico como modelo de
orientacin para el contacto social; y en satisfacer y canalizar jurdico-estatalmente la necesidad (prejurdica) de pena de la sociedad a la vista de la infraccin
del Derecho. De este modo, para JAKOBS las propias normas jurdicopenales son
bienes jurdicos penales'^'. Lo necesario para su mantenimiento se determinara
de acuerdo con las necesidades funcionales de la sociedad, debindose orientar la
pena a dichas necesidades. Por consiguiente, segn JAKOBS, la pena ha de afectar al infractor en la medida en que ste ha perjudicado el valor de orientacin de
708
'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 182 y 183.
'^-'Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 183 y ss.
^^Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J.,
op. cit., pg. 27.
^^^Strafrechtswidrigkeit, cit., pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica,
cit., pg. 27.
'^^Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 28.
1^^JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pgs. 8 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 28.
'^^ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972 {T Auflage), pgs. 16 y ss.;
SCHUNEMANN, B., Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Grundfragen des modemen
Strafrechtssystems, 1984, pgs. 1 y ss., 45 y ss.; WOLTER, Objektive und persnate Zurechnung von
Verhalten, Gefahr un Erfolg in einem funktionalen Straftatssystem, 1981. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit.,
pg. 28.
709
concepto de pena, y, en particular, de la denominada prevencin general positiva o integradora, que es uno de los fines primordiales atribuidos a aquella^^^. En
segundo lugar, que la superposicin de la exclusin del ilcito y del merecimiento de pena produce distorsiones ya criticadas por la doctrina, que ponen en peligro la coherencia y rigor lgico del propio sistema^^^.
En cuanto a la teora de JAKOBS, se ha criticado que conduzca a una total
desindividualizacin del concepto de culpabilidad, ya que segn JAKOBS al
autor solo se le atribuye una responsabilidad verificada en base a criterios generales'^^ Adems, basando JAKOBS la culpabilidad en la "necesidad preventiva
de sancionar", su funcionalismo sistmico acaba haciendo desembocar la culpabilidad en la prevencin general^^^. Todo ello sin perjuicio de que en el sistema
analizado no parece fcil diferenciar materialmente los requisitos de la culpabilidad, las simples causas de exclusin de la pena y las cuestiones relativas a la
determinacin de esta ltima ^^^.
710
El razonamiento sistemtico teleolgico, afirma SCHNEMANN, ha sentado a lo largo de un decenio las bases para una profunda modificacin del sistema.
ste se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lgico-objetivo del
finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo^^^.
Y es que probablemente slo la normativizacin de los conceptos, desligados
stos de eventuales connotaciones ontolgicas, permite la orientacin de los mismos di finalidades poltico-criminales, aunque pueda parecer paradgico.
"La orientacin de las decisiones dogmticas a nes y valoraciones polticocriminales se ha revelado, paradgicamente, como la nica forma de atribuir un
contenido racional al sistema, ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una socieda plural y pluricultural", observa SILVA SNCHEZ^^^.
2.13.2.
71J_
miento valorativo y teleolgico^^^. Y el propio ROXIN califica su modus operandi como "mtodo de sntesis" ^'^.
Prescindiendo del valioso antecedente que representa la obra de
SCHMIDHUSER^^^, suele considerarse punto de partida del moderno pensamiento teleolgico-valorativo la ''Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", de
ROXIN, obra programtica cuya primera edicin alemana se publica en 1970; y, ya
recientemente, la ''Grundfragen des modernen Strafrechtssystems'\ obra colectiva
compilada por SCHNEMANN, que se publica en 1984^^6.
No obstante, en el seno de la actual tendencia a la normativizacin del sistema
y sus categoras, conviene distinguir dos suborientaciones teleolgico-funcionalistas: la moderada, que abandera ROXIN y sus seguidores; y la radical, representada
por el funcionalismo- sociolgico (teora de los sistemas) de JAKOBS. Porque las
diferencias son sustanciales^^^.
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN
En efecto, la pretensin de ROXIN es superar las barreras existentes entre el
Derecho Penal y la Poltica Criminal, haciendo del sistema un instrumento vlido
para la solucin satisfactoria (poltico-criminalmente) de los problemas reales de la
sociedad. Su preocupacin es, por tanto, prctica y se halla muy prxima a las exigencias de la tpica^^^. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientacin del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la Poltica Criminal, de suerte que todas
las categoras de aqul (sistema) se redefiniran en funcin de tales exigencias poltico-criminales^^^. Dicho giro o reorientacin de todas las categoras y subcategoras persigue evitar el lamentable contrasentido que propiciaba el positivismo jurdico, con sus excesos abstracto-deductivos, esto es, una suerte de averroismo
cientfico a tenor del cual pudiera seguir siendo dogmticamente correcta e impecable una interpretacin que, desde un punto de vista poltico-criminal no resolviese el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria^^^. ROXIN procede, en
consecuencia, a una amplia normativizacin de todas las categoras del sistema,
^^^La teora del delito, pg. 64 (versin espaola de: Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom
Verbrechen, ZStW 67 (1955). Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M^ Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 64 y 65.
i^^ROXIN, C , TaterschaftundTatherrschaft, Berin, 1984, pg. 20. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M%
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64.
'^^En: Gedachtnisschrift fr Radbruch, 1968, pgs. 276 y ss.
'^^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M'., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 68. Segn LAMPE,
obra decisiva de este nuevo enfoque sera Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2^ Ed., 1973, de ROXIN
(Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 211).
'^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M*., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 68 y ss.
i^^Vid., SILVA SNCHEZ, ].M\ Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 69.
^^'^Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal (traduccin e introduccin de MUOZ CONDE,
F.). Barcelona, 1972 (Bosch), pgs. 33 y ss.
^^^Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pg. 33, ROXIN censura esa "especie de
averroismo cientfico", secuela de los excesos del positivismo jurdico y de la sobrevaloracin del pensamiento sistemtico.
712
convencido de que slo esa va - y no la "vinculacin" ontolgica del finalismopermite coordinar la Dogmtica y la Poltica Criminal, salvando al sistema.
"Un tal intento, que quiero exponer aqu en algunas lneas fundamentales, tiene
que partir de que las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio
bajo el prisma de su funcin polticocriminal. Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo est bajo el leitmotiv de la determinacin legal, al que frecuentemente se ha reducido tnicamente la legitimacin de la dogmtica: los tipos sirven realmente a la realizacin del principio nullum crimen y de l debe derivarse la
estructuracin dogmtica^^^ La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las
soluciones sociales a los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando
se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carcter administrativo con el
derecho a la personalidad en general y con la libertad de actuacin del ciudadano, o
cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisin: se
trata siempre de la regulacin, socialmente justa, de intereses contradictorios.
Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahora no han sido suficientemente
puestas en claro las consecuencias dogmticas y sistemticas que deben deducirse y
que en comparacin con la interpretacin del tipo tienen un carcter completamente distinto. Por lltimo, la categora delictiva que tradicionalmente denominamos culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguacin del poder
actuar de un modo distinto, algo empricamente difcil de constatar, que con el problema normativo de si y hasta qu punto en los casos de circunstancias personales
irregulares o condicionadas por la situacin conviene una sancin penal a una conducta que, en principio, est amenazada con una pena. Para responder a esta cuestin deben incluirse en el trabajo dogmtico tanto la funcin limitadora de la pena
que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevencin general y especial. El que una persona perteneciente a una determinada profesin destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un polica o un bombero), no
pueda disculparse, invocando una situacin de necesidad, ms fcilmente que otra,
se debe a la proteccin de bienes jurdicos, es decir, a un inters de la comunidad
que exige aqu una sancin; mientras que puede permanecer impune el que acta en
una situacin parecida, pero sin tener un deber social especfico, porque no necesita la resocializacin y, dada la excepcionalidad de la situacin, no puede dar un mal
ejemplo.
Si se consideran as las cosas, el postulado del nullum crimen, la ponderacin
reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la
teora de los fines de pena sirven de base, desde el punto de vista poltico-criminal, a nuestras conocidas categoras delictivas. Dos de ellas, la teora del tipo y de
la culpabilidad, hay que interpretarlas con principios especficamente jurdicope-
'^'Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el
resultado de una reflexin del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero
esto son decisiones politicocriminales del legislador de naturaleza precodificadora. Para el trabajo
dogmtico los tipos vienen previamente dados. En la sistematizacin, este trabajo se tiene que regir
primariamente por el principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una analoga
que vaya ms all del sentido literal posible es inadmisible, an cuando la ratio de la penalizacin
legislativa hable en favor de ello.
713
'^^Vid. ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1072 (traduccin y notas de F. MUOZ CONDE), pgs. 39 a 41.
^^^Strafrechtssystem und Kriminalpolitk, en: Festschrift fr Schmitt, 1992, pgs. 119 y ss. Cfr.
LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 214.
^^'^AMELUNG, Zur Kritik der Kriminalpolitischen Strafrechtssystem von Roxin, en: JZ, 1982,
pgs. 617 y ss.
'^^WOLTER, en: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Veletzung in
einen funktionalen Straftatsystem, 1981, pg. 132. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin
funcional, cit., pg. 214.
"^^JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2^ Ed., 1991, apartados 1, 2 y 17.
'^^Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin funcional, cit., pgs. 214 y ss. El autor es
muy crtico respecto a la posibilidad de construir el sistema orientndolo exclusivamente a objetivos
polticocriminales en el sentido roxiniano, porque considera que no cabe descartar un fundamento
tico-personal y tico social que suyace a los valores (op. cit., pgs. 214 y 215).
'^^As, conceptos como los de "causalidad", "poder", "capacidad" o "culpabilidad", entre otros,
perderan su contenido "prejurdico", surgiendo nicamente el significado de los mismos, por relacin
a las "regulaciones jurdico-penales" (JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1983, pgs. V y VI). Ajuicio de
SCHNEMANN, la concepcin de JAKOBS supone un sorprendente renacimiento de la teora de la
construccin de conceptos del neokantiano LASK, vehementemente criticada, y con xito, por WELZEL, durante casi cinco decenios. Si bien muestra una doble ventaja: que evita el relativismo axiolgico propio de los neokantianos, a travs de la referencia a la prevencin general como funcin preponderante del 'Hus puniendi" del Estado; y que pueda apoyarse en la teora sociolgica de los sistemas
para proceder a la funcionalizacin de los conceptos de la dogmtica penal {El sistema moderno del
Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pg. 69 y 70). Sobre el funcionalismo y las diversas
orientaciones en el seno del mismo, vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pgs. 147 y ss. (de PARSONS: pgs. 151 y ss.; de LUHMANN, pgs. 152 y ss.; de JAKOBS, pgs.
160 y ss.); LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., pgs. 87 y ss. (orientacin funcionalista de LUHMANN, pgs. 90 y ss.; funcionalismo sistmico de JAKOBS: pgs. 101 y ss.).
714
Las divergencias que separan uno y otro punto de vista, el moderado y el radical, son significativas, y trascienden el mbito metodolgico. De una parte,
JAKOBS absolutiza el criterio incional, con el consiguiente rechazo de toda limitacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso del sentido ordinario del lenguaje. De otra, difieren tambin las referencias funcionales que, en cada
caso, dan contenido y significado a cada una de las categoras del sistema.
En efecto, las orientaciones moderadas no magnifican el sistema, ni las exigencias derivadas del mismo, conservando cierta operatividad lmites extemos
anclados en la esfera del ser (naturaleza de las cosas) o en el propio lenguaje.
Adems, el funcionalismo moderado de ROXIN orienta las categoras del sistema
del Derecho Penal a IsiSfinalidadesde poltica criminal, que son varias y diversas
entre s y pueden limitarse recprocamente. Esto es, mientras para JAKOBS slo
son decisivas las necesidades "sistmicas", orientadas al principio supremo de la
"funcin del Derecho Penal" (la prevencin-integracin), ROXIN da cabida a
valores y principios garantsticos en el momento de configurar el sistema del
Derecho Penal y la dogmtica jurdico penal que interprete sus categoras^^^.
Las teoras funcionalistas (radicales) tienen en comn que trasladan el centro
de atencin al sistema social, subordinando a su buen funcionamiento -a la produccin de un eficaz consenso, por tanto, y a sus equivalentes funcionales- cualquier valoracin tica, poltica, individual o colectiva^^.
Desde esta ptica sistmica, el individuo no es ms que un "subsistema fsicopsquico"^^^ mero centro de imputacin o adscripcin de responsabilidades, y el
propio Derecho un "instrumento de estabilizacin social, de orientacin de las
acciones y de institucionalizacin de las expectativas"^^^. Al "subsistema penal"
corresponde asegurar la "confianza institucional" de los ciudadanos, entendida
dicha funcin como forma de integracin en el sistema social (lo que en organizaciones elementales llevaran a cabo mecanismos espontneos de confianza recproca entre los individuos de una sociedad).
Pero lo significativo es que el sistema se contempla "dinmicamente", como
maquinaria en funcionamiento y no en trminos axiolgicos (marco de valores).
Por ello, la teora sistmica abstrae la validez formal de las normas respecto del
contenido valorativo de las mismas, primando la funcionalidad de los subsistemas
en relacin al sistema sobre la bondad intrseca de aqullos {modelo iuspositivista)'^^^.
'^^Vid., SILVA SNCHEZ, J.M"., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70.
^oogn este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de
apena dentro de la teora sistmica, cit., pg. 534. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed., cap. XVII.3.3'.
2*" As, JAKOBS, G., Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 544 y ss.
^^^Segn el conocido esquema de LUHMANN, Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ...,
cit., pg. 534. Para LUHMANN, el propio Derecho es un " subsistema simblico", en el que la "confianza" en el sistema (confianza no necesariamente racional y en la que el sistema mismo desempea
un papel decisivo) juega un rol capital. Cfr. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pgs. 153 y ss.
^^^En este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 534.
715
^o^As, por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 28 y ss.
205Y|^ JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre otras formulaciones, Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 535. En JAKOBS, G. (Strafrecht, A.T., 2" Ed.,
1993, pgs. 6 y ss.), la funcin del Derecho es "garantizar la orientacin de acciones y la estabilidad de expectativas". Pero la persona pierde su "estatus" de sujeto activo que ocupar el "sistema".
Las categoras de la dogmtica: "culpabilidad" y "bien jurdico", se difuminan al subordinarse al
sistema, desapareciendo as dos importantes baluartes del pensamiento penal liberal (as, refirindose a la teora de la prevencin- integracin, y, en particular, a JAKOBS, ALBRECHT, RA., El
Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit., pgs. 474 y 475). Para ALBRECHT, la superacin del concepto clsico del bien jurdico en aras de la proteccin del sistema sera una de las manifestacioners del "Derecho Penal del peligro", usual en el mbito de las relaciones socioeconmicas (op. cit., pg. 475); segn VIVES
ANTN, T.S., la continua referencia de JAKOBS a Xa. fidelidad hacia el Derecho como objetivo ltimo de la pena demostrara el parentesco de su pensamiento con el "tan poco liberal" de WELZEL
[Fundamentos, cit., pg. 445).
206AS, expresamente, HASSEMER, W.; OTTO, H.J.; AMELUNG, K.; JAKOBS, G., etc., Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 533 (nota 1), 540 y 541. Por ello arma, con
razn, MIR PUIG, que si lo decisivo en JAKOBS es la estabilizacin de la vigencia de la norma, con
independencia del contenido de sta, el bien jurdico como categora autnoma se diluye, confundindose con la norma misma que deviene objeto de proteccin penal {Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor CEREZO MIR, pg. 79). El autor considera autoritaria la concepcin del bien jurdico de JAKOBS.
20^As, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., (1983), pgs. 396 y ss. Como seala BARATTA, A. {Integracin-prevencin, cit., pgs. 536 y 538), "la capacidad real de determinacin espontnea del sujeto en la
direccin establecida por la norma, esto es, la capacidad de haber actuado diversamente a como lo ha
hecho, no aparece ms en la base del juicio de culpabilidad, sino que este lugar es ocupado por el hecho
de que la actuacin del sujeto y su situacin se adecan a un tipo normativo de sujeto actuante y de
situacin; en presencia de lo cual la conciencia social y el ordenamiento no estn ms dispuestos a reaccionar slo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino que reaccionan ...
716
... normativamente contraponiendo la pena, entendida como hecho simblico contrario al significado
del comportamiento delictivo".
La consecuencia de tal "renormativizacin del criterio subjetivo de imputacin penal" (JAKOBS,
G., Lehrbuch, cit., V) es inevitable: el restablecimiento de la confianza en el sistema constituye el fundamento de la pena y, a la vez, el criterio decisivo para constatar y graduar la culpabilidad (JAKOBS,
G., Lehrbuch, ciL, 1983, pgs. 399 y ss.).
^'^^Sobre la renormativizacin que intenta JAKOBS y su mtodo "normativista libre de empirismo", segn expresin de SCHNEMANN, B., vid., en sentido muy crtico: SCHNEMANN, B.,
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal alemana, en:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLIX (1996), pgs. 208 y ss.; del
mismo: La relacin entre ontoligismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., pgs. 644 y ss.
^''^As, JAKOBS, G., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, pgs. 32 y ss. Cfr. crticamente,
SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 649 y ss.
2'La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 650. En el mismo sentido:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual, cit., pgs. 208 y 209.
^"Criticando el razonamiento circular de JAKOBS: SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas
..., cit., pg. 208. Tambin, VIVES ANTN, T.S., quin reprocha a la teora sistmica de JAKOBS un claro
dficit o reduccionismo epistemolgico y su razonamiento circular (Fundamentos, cit., pgs. 452 y ss.).
^'^En este sentido crtico, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas ..., cit., pg. 208. Como
dice grficamente SCHNEMANN, B.: "la aportacin del pensamiento penal de JAKOBS consiste en
cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tcitamente se toman
por l como presupuesto y, con ello, en lltima instancia, en transigir" (op. cit., pg. 209).
1\1_
2'3Vid., GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 41 y 42; VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit, pgs. 205 y 206; BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 539 y 542 y ss. En sus
ltimas publicaciones, JAKOBS libera a la pena incluso del cumplimiento de estos fines de prevencin integradora, y con una argumentacin inequvocamente neohegeliana estima que la pena es la
"negacin del hecho" y que se legitima porque contrapone a la voluntad del autor (objetivada en el
hecho) de negar la validez y vigencia de la norma, la contraafirmacin fctica de sta. Vid., criticando
el giro normativista de JAKOBS hacia posturas neohegelianas: SCHUNEMANN, B., La relacin
entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas tendencias en la
Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (Uned), 2001, pg. 646. Resaltando las conexiones del pensamiento de JAKOBS con la concepcin hegeliana de la pena: VIVES ANTN, T.S.,
Fundamentos, cit., pgs. 446 y ss.
^'^Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 547 y 548.
^'^Resaltando la crisis del principio de subsidiariedad en el anlisis estructural-funcionalista:
BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 540 y 541.
2'6AS, M A Y S , J.B., Crime and the Social Structure, Londres, 1963. Cfr., GPPINGER, H.,
Criminologa, Madrid, 1975 (Reus), pg. 44.
718
2'^Con razn advierte SILVA SNCHEZ que estas teoras "sociolgicas" desvinculan el sistema de
toda referencia a "valores" y se convierten, de hecho, en esclavas de la difcil constatacin emprica de las
efectivas "funciones" del subsistema penal (Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70).
^'^Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M", Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 71.
Objecin reiterada en la doctrina. As: ZAFFARONI, R., El funcionalismo sistmico, pg. 747, cit. por
SERRANO M A L L O . A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 170 (y nota 153).
2'9vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XVII, 4. La
teora sistmica aporta una cobertura excelente a modelos -como denomina la Criminologa crtica
ms reciente- actuariales, gerenciales y tecnocrticos de la Justicia (la frmula "actuarial" procede
de FEELEY y SIMN, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pg. 73), esto es, modelos que administran el problema del crimen con criterios de efectividad, puramente empresariales, de
management, eludiendo toda reflexin moral ajena a las exigencias del sistema como si de meras cuestiones tcnicas se tratara. Estos modelos tecnocrticos, propios de la sociedad postindustrial del riesgo, que hacen de la idea de seguridad todo un concepto simblico se caracterizan porque predican,
como discurso terico, un rigor penal (simblico) de "mano dura" pero practican un mero gerencialismo administrativo basado en la eficiencia (Cfr- SWAANINGEN, R. VAN., Justicia Social en la
Criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs. 276 a 278).
^^^En este sentido BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 534 y 544 y ss.("modelo
tecnocrtico").
^^'Limitacin que DURKHEIM admite expresamente (vid. Las reglas del mtodo sociolgico, cit.,
pg. 86) y que un sector doctrinal reprocha el anlisis funcionalista: por todos, GPPINGER, H.,
Criminologa, cit., pg. 45.
^^^En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa,
cit., pg. 90.
719^
Desde un punto de vista poltico -y poltico-criminal- los esquemas estructural funcionalistas responden a designios claramente conservadores del ''statu
quo" legitimadores de cualquier sistema sociaP^^.
Potencian la "reaccin penal" como va ms eficaz de mantenimiento del sistema.
Polarizan el centro de gravedad de la investigacin exclusivamente en torno a la
criminalidad "disfiancional", esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las clases bajas^^^.
Y propician inevitablemente una poltica criminal sintomatolgica -que no etiolgica- ms atenta a la "manifestacin" extema de un conflicto que a las "causas"
del mismo^^^.
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN, B. y su crtica
al normativismo radical de JAKOBS
SCHNEMANN, B., en un reciente trabajo^^^, ha sentado las bases del normativismo moderado que profesa, como "punto de partida" (y que no excluye
por completo la necesidad de contemplar las estructuras de la realidad, esto es,
el ontologismo). Para el autor, en la dogmtica penal los puntos de vista normativistas y los ontologistas no se excluyen entre s, sino que se complementan
recprocamente. El punto de vista normativista decidira qu estructuras de la
realidad son relevantes para el Derecho; pero en el ulterior desarollo y concretizacin de los principios normativos habra que ponderar los detalles y particulares de la estructura de aquel sector de la realidad declarado normativamente relevante. Segn SCHNEMANN, en el discurso dogmtico concreto, los
argumentos normativos y los empricos se entrelazan, no se contradicen, ya que
los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y se emiten en el marco
del lenguaje coloquial, lenguaje no arbitrario sino pleno de signos que reproducen la realidad^^^.
Para SCHNEMANN, el punto de partida tiene que ser normativista necesariamente, porque no cabe ya el retomo a la. falacia naturalista de un naturalismo superado que pretenda, sin razn, resolver los problemas de imputacin penal mediante
el concepto ontolgico causal^^^. Pero tampoco considera viable el ontologismo
^^^En sentido contrario, entiende SILVA SNCHEZ, J.M.^, que "no resulta incoherente, por tanto,
la defensa de un Derecho Venal funcional, y la de un Derecho Penal con vocacin autorestrictiva" (La
expansin del Derecho Penal ..., cit., pg. 90). En igual sentido, JAKOBS, G.: "... el funcionalismo
jurdico penal est en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas" (Norma, pg. 44, cit., por SILVA SNCHEZ, J.M^., ibdem).
^^"^Las teoras socio-estructurales ignoran la criminalidad de la clase media y de los estratos ms
privilegiados. As, SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pg. 191.
^^^Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 545.
^^^SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdicopenal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001, pgs. 643 y ss.
^^^SCHNEMANN, B., L relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 660 y 661.
^^^As, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 652.
720
229vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophi im Strafrecht, 1935. Cfr. SCHNEMANN,
B., Lt! relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 645.
^^^Sobre la crtica a WELZEL, H., vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 660 y nota 67.
^^'Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 659.
^^^Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pg. 656, citando a ALBERT, H. (Traktat ber Kritische Vemuntft, 3^ Ed., 1975, pg 76).
^^^Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 644 y ss. y
646 y ss.
^^"^As, JAKOBS, G., cit., por SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 646, nota 14.
721_
que poco tiene que ver con el discurso normativista por ms que se escude en
reclamos antiempiristas^^^.
Pero, adems, los conceptos de accin, culpabilidad y dolo del normativismo de JAKOBS -libres de todo empirismo- son conceptos vacos, que no resuelven el problema jurdico sobre el que versan, sino que solo lo parafrasean, para
que acto seguido cobren el significado que JAKOBS quiera darles en el ejercicio
de un puro decisionismo^^^. El razonamiento de JAKOBS sera -dice
SCHNEMANN- un razonamiento circular, vicioso^^^.
lAA. El monismo individualista de la Escuela de Frankfurt^^^
A la Escuela de Frankfurt me he referido ya en otros lugares de esta obra^^^,
especialmente al tratar el problema de la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales y del llamado proceso de administrativizacin del moderno Derecho
Penal.
Baste, pues, ahora, con subrayar las principales aportaciones de esta Escuela,
cuyos postulados crticos respecto al actual proceso de expansin del Derecho Penal
y su antigarantismo, han encontrado especial acogida y difusin en la doctrina penal
espaola.
En sntesis, los filsofos, socilogos y juristas que integran la mencionada
Escuela^"^^ comparten un discurso crtico, de corte liberal-individualista, censurando vehemente el proceso actual de expansin del Derecho Penal, de administrativizacin del Derecho Penal, como se ha dicho^'*^ proceso impulsado por la irrupcin
de los llamados bienes jurdicos supraindividuales y colectivos. La Escuela de
Frankfurt se opone abiertamente al mismo, por entender que vulnera todas las
^^^Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 646.
^^^As, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 649.
^''^La circularidad del razonamiento de JAKOBS se observara segn SCHNEMANN. {La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pgs. 650 y ss.) en el concepto de "accin" que configura
aquel, falto de todo ncleo descriptivo ("Hacerse culpable-competente por un dao a la validez de la
norma"). Criticando, tambin, el normativismo de JAKOBS con argumentos semejantes: LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pg. 185; del mismo: Acerca de la
fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pgs. 234 y ss.
^^^Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de
siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., Y NIETO MARTN, A.), Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO,
V., DONNINI, M., VON HIRSCH, A., GIUNTA, R, NEUMANN, U., KUHLEN, L., MAZZACUVA,
N., HERZOG, F, y PRITTWITZ, C.
^^^Vid., en esta misma obra, captulo II, III in fine (bien jurdico), captulo II, VII.b) (sobre el llamado ''Derecho Penal mnimo''), captulo Il.VII.d) (La modernizacin del Derecho Penal: el discurso
ultraliberal de la Escuela de Frankfurt), captulo VII, II., f) (La actual administrativizacin del Derecho
Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales), lugares a los que me remito para evitar
repeticiones innecesarias.
240Entre otros: HASSEMER, W., BARATTA, A., LDERSSEN, K., HERZOG, F, PRITTWITZ,
C, ALBRECHT, PA., NAUCKE, W., etc.; compartiendo sus postulados: FERRAJOLI, L.
^'^'En Espaa utiliza esta terminologa: SILVA SNCHEZ, J.M'*., La expansin del Derecho Penal,
cit., pgs. 102 y ss.
722
garantas materiales y procesales del Estado de Derecho; y que redefine (desnaturaliza), tambin, todas las categoras de la vieja dogmtica clsica privndolas de su
genuina significacin liberal y garantista. Particularmente crtica se ha manifestado
la Escuela de Frankfurt ft-ente al empleo generalizado de la tcnica del peligro abstracto que se observa en el moderno Derecho Penal: a la degradacin progresiva del
mandato de determinacin, expresin la ms significativa del principio de legalidad;
y, ante todo, a la funcin simblica -que no instrumental- asumida descaradamente por el Derecho Penal: funcin psicosocial, comunicativa, que le orienta ms a
recabar el consenso social, la tranquilidad de los ciudadanos y la confianza en el sistema que a la proteccin real de bienes jurdicos.
Los tericos de la Escuela de Frankfurt claman por un autntico Derecho Penal,
nuclear (Kemstrafrecht), que vuelva a sus orgenes y se limite a cumplir su funcin
genuina: la exclusiva proteccin de bienes jurdicos individuales, de la persona, fsica de carne y hueso, dejando en manos de otros sectores del ordenamiento (Derecho
Administrativo, Derecho Civil, Derecho de la Seguridad Social, etc.) -ms adecuados y eficaces- la tutela de los intereses supraindividuales y colectivos, como puedan ser los relacionados con el medio ambiente y la economa.
El mensaje pseudoliberal de la Escuela de Frankfurt^"^^, su reiterada llamada a
las garantas materiales y procesales del Estado de Derecho^'*^ y a la funcin subsidiaria del Derecho Penal como sector del ordenamiento que tutela los bienes jurdicos ms prximos al ser humano, cautivan, desde luego. Como cautiva, tambin, su
certera crtica a los excesos preocupantes que acusa el proceso de expansin del
Derecho Penal en la sociedad postindustrial, al primar la satisfaccin de las demandas sociales de seguridad en detrimento de las garantas del ciudadano y del significado genuino de las diversas categoras dogmticas del sistema del Derecho Penal
clsico (del material y del procesal).
Ahora bien -y prescindiendo de otras crticas que se le han dirigido fundadamente^"^^ -ni convence su monismo ultraindividualista, cuando identifica bien jurdico con bien jurdico de la persona fsica, ni son de recibo las consecuencias polticocriminales que se desprenden del mismo, al excluir la legtima y necesaria
intervencin del Derecho Penal en mbitos preocupantes de la criminalidad organizada de nuestro tiempo (delincuencia econmica-financiera, delincuencia contra el
medio ambiente, etc.). Se comprende, pues, que su concepcin personalista radical
^'^^Cuestionando la fachada neoliberal de las propuestas de esta Escuela, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pgs. 159 y ss.; especialmente, pgs. 166 y ss.; SCHUNEMANN,
B., se refiere a un "pseudoindividualismo fabricado industrialmente" (Consideraciones crticas sobre la
situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, cit., pg. 195).
^'^^El criticismo de la Escuela de Frankfurt frente al proceso de erosin de todas las garantas del
Estado de Derecho puede observarse, por ejemplo, en: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 484 y ss.
^'^'^Cfr. SCHUNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 190 y ss. criticando la tesis de
HASSEMER, W., para quien el Derecho Penal clsico se desarroll despus de la muerte del Derecho
Natural, a consecuencia de la Epistemologa de la Filosofa Idealista alemana y sobre la base de la idea
del contrato social en la Filosofa Poltica de la Ilustracin (HASSEMER, W., Produktverantwortung
im modemen Strafrecht, 1994, pgs. 3 y ss.).
723^
del bien jurdico haya sido tildada de perversa y atvica^'^^. Y que las consecuencias polticocrminales de la misma parezcan, prima facie, regresivas al blindar precisamente al delincuente poderoso^'*^.
El criticismo garantista de la Escuela de Frankfurt ha sabido denunciar la
progresiva devaluacin del mandato de determinacirp-'^^, como consecuencia
de la perniciosa tcnica legislativa empleada en los procesos de neocriminalizacin por el moderno Derecho Penal: uso excesivo de elementos normativos,
de clausulas generales, de tipos abiertos, de leyes penales en blanco, etc.
etc.^"^^; en definitiva, inseguridad jurdica e incertidumbre potenciadas por el
criptolenguaje del legislador, plagado de innaccesibles tecnicismos y referencias a la legislacin motorizada (administrativa). Y ha sabido denunciar, tambin, no ya la vulneracin de garantas fundamentales del ciudadano, como lo
son los principios de legalidad, culpabilidad, o proporcionalidaS^^, sino el
proceso de deterioro del conjunto de categoras dogmticas que integran el sistema del Derecho Penal cuyos contornos se difuminan^^^. En un sentido semejante, en nuestra doctrina, MENDOZA BUERGO destaca, junto a la irrupcin
de los bienes jurdicos supraindividuales y difusos^^^ y al generalizado recurso
de los delitos de peligro abstracto, la tendencia creciente a una interpretacin
flexible de ciertas categoras y reglas de imputacin penal ("causalidad", "lesividad", diferencia entre dolo y culpa o entre autora y participacin y consumacin o formas imperfectas); y, sobre todo, la funcin simblica que asume
el moderno Derecho Penal con pretensiones absurdas de recomponer cuanto se
desmorona en la organizacin bsica^^^. Menos consenso ha obtenido, sin
embargo, la Escuela de Frankfurt, al oponerse frontalmente a la tcnica del
peligro abstracto, pues si bien es cierto que se ha abusado de la misma, no lo
es menos que parece inevitable con relacin a ciertos bienes jurdicos suprain-
724
725
sistmico^^^ cuando ste reclama la intervencin del ius puniendi. Las razones
que se aducen, de contrario, para justificar la exclusin del Derecho Penal del
mbito de los intereses supraindividuales (ausencia de vctima, inefectividad de
la intervencin penal, perniciosos efectos colaterales de la misma, etc.) carecen
de apoyo emprrico y recuerdan demasiado las conocidas tcnicas de neutralizacin que estudia la Criminologa^^^. Desde luego, la deseada retirada del Derecho Penal y su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, no implican la renuncia a una tutela penal de los bienes jurdicos supraindividuales. o debe ser ste
el significado de un Derecho Penal mnimo.
Pero si analizamos qu bienes jurdicos colectivos o supraindividuales propone la Escuela de Frankfurt queden al margen de la intervencin penal (delitos
socioeconmicos, tributarios, contra el medio ambiente, trfico de armas, de drogas, corrupcin poltica y administrativa, relaciones de la mafia con el poder legtimo, graves desviaciones de los rganos militares y de los servicios secretos,
etc.)^^^ los reparos frente al criticado ultraindividualismo de los de Frankfurt
cobra otra dimensin ms preocupante. En efecto - y aunque no sea el objetivo
directo ni indirecto perseguido- lo cierto es que ese Derecho Penal "mnimo"
tiene un rostro al menos incmodo^^^ ya que parece llamado a privilegiar al
delincuente poderoso de la economa y la poltica (crimen organizado, delincuente econmico-financiero, corrupcin poltica y administrativa, etc.), reforzando la tendencia endmica del Derecho Penal a reclutar su clientela de los
bajos estratos sociales^^^. De este modo, mientras los tericos de Frankfurt critican la actual justicia de clase, de facto, renuncian al castigo penal de los poderosos blindndoles frente al Derecho Penal, y convalidan el pernicioso estereotipo positivista de delincuente, con todas sus consecuencias^^"^. La propuesta de la
Escuela de Frankfurt a favor del control de la nueva criminalidad a travs del
Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht ms que ultraliberal parece regresiva y sin cobertura poltica posible en el marco del Estado social
del Derecho. La propuesta de un Derecho Penal de "dos velocidades"^^^ que formulan algunos autores (vg. SILVA SNCHEZ) minimiza o trata de minimizar el
problema de la desordenada expansin del Derecho Penal, pero no lo resuelve.
Desde un punto de vista polticocriminal, adems, contiene un mensaje pernicioso: un mensaje psicosocial irritante, al discriminar sin justificacin alguna dos
clases de criminalidad: la genuina, que seguir sometida al Derecho Penal (la de
^^^Como reprocha MIR PUIG, S., a la Teora sistmica de JAKOBS, G. {Valoraciones, normas y
antijuridicidad penal, cit., pg. 79).
2^Sobre las tcnicas de neutralizacin, vid. GARCA- PABLOS DE MOLINA, A., Problemas
actuales de la Criminologa, cit., pgs. 147 y ss.
^^'Sobre los delitos que quedaran excluidos de la intervencin del Kernstrafrecht, del Derecho
Penal "nuclear", y pasaran a manos del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht,
en los distintos autores de la Escuela de Frankfurt, vid.: MARINUCCI, G.-DOLCINl, L., Derecho
Penal mnimo, cit., pgs. 155 y ss., refirindose a la tesis de HASSEMER, W., BARATTA, A., y
FERRAJOLI, L., Sobre el problema, vid. supra, captulo II, Vll.b), in fine, de esta obra.
2^2Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 161.
263vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pag. 164.
^^'^Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 167.
265pQj. todos, SILVA SNCHEZ, LM"*., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 115 y ss.
(especialmente, pgs. 124 y ss.).
726
siempre, la de la bajas clases sociales) y la nueva criminalidad -la de los poderosos- que en virtud de no se sabe qu merecimientos recibir una respuesta privilegiada al renunciar el Derecho Penal a la imposicin de la pena privativa de
libertad a estos infractores. En trminos psicosociales, la propuesta criticada
oculta bajo el eufemismo de las dos velocidades el mensaje, tcito pero demoledor, de la menor relevancia de la "nueva" criminalidad.
2.15.
Segn SCHNEMANN, B.^^^ junto a la pugna entre ontologistas y normativistas (radicales y moderados), y a la Escuela de Frankfurt^^^, escuela esta ultima radicalmente opuesta a los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho
Penal, coexisten en la actual dogmtica penal alemana un catico conglomerado de
suborientaciones que se caracterizaran por el ecleticismo, esto es, por la convivencia desordenada de los ms diversos mtodos y puntos de vista valorativos, ofreciendo una imagen desconcertante de aqulla.
Ajuicio del autor, el citado eclecticismo provoca polmicas infructuosas que no
llegan a clarificar los problemas debatidos en buena medida porque la Ciencia del
Derecho carece de mecanismos de comprobacin y correccin de sus tesis, a diferencia de lo que sucede en el mbito emprico y, en ltimo trmino la seleccin final
la realiza la praxis y la jurisprudencia (sta guiada no por la coherencia dogmtica
de las proposiciones sino por la practicabilidad del resultado). En consecuencia, los
resultados carecen de rigor cientfico y de deduccin sistemtica^^^, porque la jurisprudencia, a su vez, invoca una determinada doctrina solo en relacin a un resultado concreto, pero sin asumir el contexto de deduccin de esa tesis individual en su
conjunto. En opinin de SCHNEMANN^^^ se favorece as una ''justicia del cadi"
sin fundamento cientfico cuyas resoluciones son resoluciones ad hoc, ad casum.
Existe el peligro -concluye el autor^^^- de que la ciencia deje de ser el mentor de
una jurisprudencia con coherencia sistemtica y de que la dogmtica penal carezca
de consecuencias, degradndose; de suerte que -si se compara la jurisprudencia con
un servicio religioso- pasara de ser el evangelio a convertirse en mera liturgia.
Segn SCHNEMANN, el panorama de la actual dogmtica alemana dista
mucho de la imagen de enorme coherencia que habra ofrecido hasta la dcada
de los sesenta^^'. En dicho proceso de desorganizacin y deterioro habran
727
influido dos factores: los cambios profundos en las condiciones de reclutamiento y de formacin de los cientficos del Derecho penal (se ha doblado el nmero de partcipes en la discusin, mientras se reduce sustancialmente la formacin
de "escuelas" penales) y el transito acelerado hacia la sociedad postmoderna,
que genera una cadena interminable de mensajes valorativos cambiantes, contradictorios, que tienden a la absoluta arbitrariedad. A lo que se aade, como
advierte el propio SCHNEMANN^^^, que la Ciencia del Derecho no cuenta
con alguna suerte de control de calidad que filtre y seleccione las tesis que se
debaten, como sucede en el mbito de las ciencias empricas donde cabe una
verificacin de las mismas.
Prueba del escaso nivel y rigor de la moderna Ciencia Penal alemana seria, a
juicio de SCHNEMANN, el escassimo progreso experimentado en el mbito
de la pena. De modo que, mientras en los Estados Unidos ganan en profundidad
y relevancia prctica los debates, en Alemania -si se prescinde de la discusin en
tomo a la "reparacin"- la dogmtica penal se ha detenido renunciando a influir
y configurar la praxis^^-^. Incluso en el terreno terico de la fundamentacin de la
pena, la doctrina alemana se halla anclada en un tradicionalismo preocupante,
llamando la atencin el retomo a concepciones absolutas en partidarios de la
Escuela de Frankfurt (WOLFF, E.A., ZACZYK, R.) y otros autores ajenos a la
citada Escuela (KHLER, M.), quienes siguiendo tesis del idealismo alemn, y
del neoidealismo, mantienen que la pena tan solo se impone en virtud de la justicia al haber sido lesionada por el delito la relacin de reconocimiento recproco de los ciudadanos^^'^.
Pero lo ms grave, segn SCHNEMANN^^^, no es dicha fundamentacin
absoluta de la pena, sino la mnima relevancia de los debates cientficos al respecto sobre la realidad del Derecho Penal y la praxis, lo que, desde luego tranquiliza al legislador, a los tribunales y a los operadores del sistema.
3.1.
728
macin recomendable de la Ciencia Penal a la realidad, a la realidad social y la funcin del saber extrajurdico; y c) las relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal.
3.1.1.
Saber "sistemtico"y
saber
"problemtico"
^^^En este sentido: ROXIN, C , Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, 1972 (traducido y anotado por F. MUOZ CONDE), pg. 24, nota 16; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit.,
pg. 182; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 282 y ss.
^'^v. LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge, II (1905), pg. 80.
279Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 16.
280cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 16.
729
730
mente, si slo se trata de la ordenacin, proporcin y dominio de la materia, la disputa sobre el sistema "correcto" es siempre poco ft-uctfera^^^.
En definitiva, lo caracterstico y especfico de un sistema es su coherencia
lgica, y cualquier sistema podra utilizarse si se aplica consecuentemente^^^, sea
cual fueren sus resultados.
La exigencia, por ello, de un cambio del centro de gravedad de la investigacin
y de la teora a las cuestiones criminolgicas y poltico-criminales tiene aqu una de
sus fuentes. Las causas de este formalismo deben de buscarse en la actitud positivista que condujo a la sobrevaloracin del pensamiento sistemtico.
Como apunta NOLL^^^: "La dogmtica penal de los ltimos diez aos ha
aportado una gama de distinciones y de nuevos conceptos de muy diverso valor
prctico. Pretenda con ello, no ya una justicia cada vez ms individualizada y
una mayor exactitud, sino especialmente, conseguir un sistema dogmtico sin
lagunas y libre de contradicciones".
Guiado, por ello, de la idea de que la Ciencia Penal ha de ser "prctica" y "practicable", y de que el sistema, en cuanto auxiliar lgico e instrumento, tiene un valor
meramente secundario, formal y esttico, NOLL censura en nombre de una metodologa "no estticamente mecanicista", la escasa funcionalidad del pensamiento sistemtico, resaltando el exceso y proliferacin de conceptos, conexiones conceptuales,
excepciones y excepciones de excepciones, que lejos de resolver los casos lmite, no
hacen sino crear problemas adicionales de distincin entre ellos mismos, porque la
"exactitud" requerida no depende del nmero y complejidad del aparato conceptual,
sino de la "comprensibilidad" de ste; exactitud y comprensibilidad que, en el pensamiento sistemtico, resultan bastante limitadas en el caso de los conceptos "generales" (no por ello menos necesitados de precisin), dada la simplificacin que se
opera a travs de la abstraccin y la generalizacin inherentes a aqul^^^.
Por otra parte, la sobrevaloracin del sistema conduce, con frecuencia, a resultados materialmente injustos o insatisfactorios, desde el punto de vista de la Poltica
Criminal. La solucin puede ser correcta para el sistema, deducindose del mismo de
forma lgicamente irreprochable y, sin embargo, el "automatismo de los conceptos
tericos"^^^ conducir a soluciones poco convincentes en la prctica. Se termina, as, en
un autntico "averroismo jurdico", de tal manera que puede ser dogmticamente cierto lo que desde un punto de vista de poltica criminal es equivocado, y a la inversa^^^.
Pero el problema, como apunta ROXIN^^^, reside en el apartamiento de la realidad y del caso concreto a que conducen la abstraccin y la generalizacin:
"Las debilidades de los sistemas abstractos -afirma el autor- no slo radican
en su posicin de defensiva contra la Poltica Criminal, sino, de un modo ms
73]_
732
cuentes con unos principios aceptados apriorsticamente, en haber hecho del sistema la aspiracin mxima de la Ciencia del Derecho Penal, en haber intentado
hacer una apologa del Derecho por el Derecho, olvidando que ste no tiene un
valor absoluto, sino relativo. Abierto a los problemas y a los fines que debe cumplir, es posible que el edificio sistemtico pierda belleza, pero ganar en funcionalidad y eficacia, y sto es lo que importa en un instrumento^^^".
La crisis del pensamiento sistemtico, cuyas causas y manifestaciones acabo de
exponer, ha abierto paso a dos posturas contrapuestas: por un lado, la de quienes
propugnan la sustitucin, sin ms, del saber ''sistemtico'' por el denominado pensamiento ''problemtico'', renunciando a las indiscutidas ventajas de todo sistema;
de otro, la de quienes, sin abandonar el sistema, ni limitarse a introducir meras
correcciones valorativas al mismo, proponen una potenciacin del saber problemtico: la orientacin del sistema hacia el problema, y la configuracin de sistemas
"abiertos" a la realidad, al caso concreto, y a las necesidades de poltica criminal,
con sus consiguientes implicaciones en el alcance y significado de todas las categoras y estadios del sistema. Esto ltimo, es lo que sugiere ROXIN, para quien el
camino acertado no puede ser otro que dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el sistema del Derecho Penal, de suerte que su fundamentacin
legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus
efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal de von
LISZT. A juicio de ROXIN, es necesaria una profunda sntesis del Derecho Penal y
la Poltica Criminal, con inmediata repercusin en todas las categoras del sistema.
El Derecho Penal, afirma el autor, es "la forma en que las finalidades poltico-criminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica^^^".
ROXIN resume as su punto de vista: "Si se estructura la Teora del delito en
este sentido, teleolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan
contra la dogmtica abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas.
Una desvinculacin entre construccin dogmtica y exactitud poltico-criminal
es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminolgica y la dogmtica jurdico-penal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exigencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o
ferenda, es un proceso cuyos estadios concretos son igualmente importantes y
necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetracin
de la Poltica Criminal en el mbito jurdico de la Ciencia del Derecho Penal, no
conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento sistemtico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdica son irrenunciables; por el
contrario, las relaciones internas de un sector jurdico, que slo pueden radicar
en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por un sistema teleolgico, que por uno deducido de axiomas o de abstracciones"^^^.
733
ROXIN, en consecuencia, confiere a cada una de las categoras del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, un significado acorde con las exigencias poltico-criminales^^.
A mi juicio, la metodologa penal no puede prescindir del sistema. La seguridad, objetividad y certeza que reclama el "nullum crimen" en nuestra disciplina lo
exigen. La solucin cientfica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de
terminar, por fuerza, en el sistema. La tpica obliga a partir de cero^^"^, impide las
soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad-^^^. La mejor elaboracin dogmtica de los problemas - y el sistema es uno de sus mtodos auxiliares- facilita el control del arma penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es slo un
instrumento que no debe absolutizarse. Un instrumento que se legitima por sus
resultados, y no slo por su coherencia lgica.
Por ello, cuando se analiza la polmica entre causalistas y finalistas, estimo
imprescindible resaltar no ya los respectivos puntos de partida o presupuestos
metodolgicos de unos y otros (naturalismo-ontologismo), sino sus consecuencias
prcticas: el distinto tratamiento del error de prohibicin vencible y de la participacin criminal en delitos especiales propios dolosos. El emplazamiento del dolo
en la culpabilidad, como forma de sta, o en el tipo del injusto de los delitos dolosos; y la pertenencia de la conciencia de la antijuricidad al dolo (dolo malo) o a
la culpabilidad (dolo neutro), son cuestiones secundarias, desde tal punto de vista.
Lo mismo puede afirmarse de la teora de los elementos negativos del tipo. Que
las causas de justificacin pertenezcan o no al tipo, como elementos negativos del
mismo, tiene una importante consecuencia prctica, que explica el propio origen
de esta teora: de admitirse sta, el error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificacin deja de ser un error de prohibicin (error sobre la antijuricidad), para convertirse en un error sobre el tipo. Esta perspectiva, a mi juicio,
viene impuesta por el carcter "prctico" de la Ciencia del Derecho-^^^.
El sistema, por ltimo, ha de estar orientado a la solucin de los problemas, en
lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia interna. Ha de ser un sistema
"abierto" a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en s mismo. La justicia y eficacia de las soluciones a los problemas concretos no ha de fundamentarse
exclusivamente en la deduccin, ni pasar necesariamente por el tamiz de las categoras del sistema.
La potenciacin del saber problemtico, en definitiva, es una caracterstica
comn a todo intento metodolgico moderno, porque responde a ese giro de lo abstracto a lo concreto, propio de nuestro siglo. En el campo de la Filosofa general, la
prioridad del pensamiento aportico sobre el sistemtico, se resalt ya por HARTMANN, y en la Teora general del Derecho, por VIEHWEG, en su conocida obra:
Tpica y Jurisprudencia^^^.
734
Comienza a abrirse paso, pues, la tesis de que la Ciencia del Derecho no debe
seguir plantendose exclusivamente como una Ciencia de "profesores", sino
como una ciencia de "casos"^^^, porque es una ciencia prctica que se justifica en
la medida en que contribuye al proceso de aplicacin de la ley. De ah, tambin,
que comience a generalizarse su denominacin como: "ciencia de la decisin" de
casos^*^^, y que se resalte que el pensamiento problemtico expresa mejor que el
sistemtico la funcin pragmtica de la Ciencia del Derecho Penal. El sistema
tiene un valor meramente secundario, auxiliar. No es el trmino final de la elaboracin dogmtica, sino una fase esencialmente transitoria de la misma, "abierta" a las necesidades sociales, al problema^'^.
Refuerzan este planteamiento las nuevas aportaciones de la Hermenutica^''
sobre el proceso de realizacin judicial de la ley y, en trminos ms generales, todas
las modernas investigaciones que propugnan sustituir la idea clsica y esttica de la
"aplicacin" de la ley, por la del "proceso de concrecin" de la misma, en el sentido de que la ley no es una norma completa y acabada ni su interpretacin y aplicacin un sencillo silogismo.
En efecto, segn la tesis tradicional, la aplicacin de la ley es una sencilla operacin lgica, que consiste en subsumir el caso concreto en la norma jurdica. Un
simple silogismo, cuya premisa mayor - y su interpretacin, sera la operacin trascendental- viene dada por el tenor de la ley, la menor, por el supuesto de hecho, y
la consecuencia jurdica, la sancin prevista en la norma. En este planteamiento, lo
decisivo es la interpretacin de la premisa mayor, del texto legal. La premisa
menor -el presupuesto de hecho- pasa a un segundo plano. En todo caso, la interpretacin de la premisa mayor no requiere el examen previo de la premisa menor,
a la que se aplicar, sin ms, aqulla una vez descifrado el alcance de su letra y
sentido-^'^.
Esta visin formalista y esttica del proceso de aphcacin de la norma, ha
sido justamente criticada, fundamentalmente, en el campo de la Teora General
del Derecho, por la moderna Hermenutica, si bien existen ya monografas,
como las de ENGISCH^i^, HASSEMER314 y BRINGEWAT^i^, que trasladan sus
principales conclusiones al Derecho Penal.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332.
^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332.
^'^As, BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 333, nota 403. El pensamiento sistemtico, en la dogmtica penal, es insustituible,
pero no cierra el paso al pensamiento aportico o problemtico cuya vigencia actual cabe observar en
la doctrina de la imputacin objetiva; as, SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pg. 203.
'"Cfr., CANARIS, C.W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pg.
156, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 334, nota 409.
^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 284 y 335 y ss.
"^ENGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft
unsererZeit, 1968, (2" Ed.).
-^''^HASSEMER, W., Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik,
1968 (Koln).
315BRINGEWAT, P, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974, Berlin.
735
Frente a la concepcin tradicional, se ha puesto de relieve cmo la mayor dificultad, en el proceso de aplicacin de la ley, suele residir no en la interpretacin del
tenor de sta, sino en la de la premisa fctica a la que se refiere: en la premisa
menor. Interpretacin de la norma e interpretacin de su tenor no deben identificarse. La norma no se agota en el tenor legal, sino que abarca, tambin, el sector de la
realidad social al que la propia norma va referida. A esta idea responde la distinin
entre "programa normativo" y "mbito de la norma", de MULLERA^^, punto de partida de una nueva metodologa capaz de dar entrada a la valoracin de los hechos
sociales reales en el proceso de aplicacin de la norma o, mejor: al proceso de concretizacin de la norma a la realidad. Con ello, se pone el acento -o se traslada stedel "programa de la norma" (premisa mayor: su tenor), al "mbito de la norma"
(premisa menor, parcela de la realidad social comprendida en aqulla). La decisin
sobre si un caso particular pertenece, o no, al "mbito de la norma" depender, no
slo del tenor de la ley, sino, tambin, de las caractersticas del caso y de la regulacin que aqullas reclamen^^^. En este sentido se habla de la "fuerza normativa de
lo real". Ahora bien, la insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de la
norma en el mismo seno de la estructura de sta evita el peligro de disolver la normatividad en puro sociologismo. No se trata de aadir junto a la norma el imperium
del "factum". Antes bien, el principio de legalidad exige limitar el poder normativo
de lo fctico por el propio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figura como lmite infranqueable de la normatividad de lo reaP^^.
Las citadas orientaciones ponen, pues, de relieve la necesidad de centrar la
atencin en la premisa fctica -la premisa menor- del silogismo al que la doctrina tradicional reconduca el proceso de aplicacin de la norma. O lo que es lo
mismo: en los casos de la realidad a la que se dirige aqulla. En definitiva, pues,
tambin desde la teora general de la interpretacin de la ley se termina en una
potenciacin del pensamiento problemtico.
736
No es de extraar, por tanto, que igual giro hacia lo concreto, hacia la realidad
social, se acuse, tambin, en la metodologa penal.
Basta, para comprobarlo, con hacer un breve recorrido a la evolucin del
pensamiento penal, desde el clasicismo hasta nuestros das. Desde los primeros
intentos para buscar una fundamentacin cientfica a la actividad jurdica, a las
reacciones antiformalistas producidas posteriormente. Es obvio que el Derecho
Penal clsico parta de dogmas, aprioris, anclados en la metafsica y en el Derecho racional y natural que propugnaban sus representantes. Su potente metodologa abstracta y deductiva haca desprender todo el sistema de unas premisas,
por va lgico-formal. Las insuficiencias de un mtodo abstracto y deductivo y la
incomunicacin de los grandiosos sistemas clsicos respecto a la realidad fueron,
precisamente, los puntos dbiles de la metodologa clsica. De los planteamientos metafsicos se progresar, gracias al positivismo, primero, y a los neokantianos, despus, a planteamientos "cientficos", que suponen un paso hacia lo concreto, hacia el mundo real. La poderosa reaccin antiformalista contra el
formalismo positivista y las orientaciones actuales culminan el mencionado proceso de evolucin del pensamiento jurdico-penal hacia lo concreto. El positivismo naturalista, sin embargo, crey poder prescindir del aspecto jurdico, al configurar la Ciencia del Derecho, con lo que la redujo a pura sociologa jurdica. El
sistema dual de von LISZT tampoco acert en su intento de aproximacin a lo
concreto, a la realidad social, porque la distincin tajante entre Derecho Penal y
Poltica Criminal conduca a una "Dogmtica" alejada de toda idea de fin y desconectada de las necesidades de poltica criminal. Como se ha advertido, las
observaciones de la Hermenutica, en cuanto a los condicionamientos metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la realidad; la deseable coordinacin
de la Poltica Criminal y el sistema de Derecho Penal y la concepcin de la
Ciencia del Derecho Penal como ciencia "social", son expresiones de una metodologa moderna que busca, progresivamente, su mayor aproximacin a la realidad. Pero no prescindiendo de lo jurdico, sino insertando las constataciones
empricas en el propio sistema y metodologa del Derecho^^^.
Todo mtodo, si se quiere respetar la unidad del saber cientfico, ha de ser interdisciplinario. Interdisciplinario, total y globalizador. Libre de contradicciones internas entre las diversas partes o parcelas del sistema. Esto obliga a la Ciencia del
Derecho Penal a tener en cuenta los datos que le suministren las restantes disciplinas, jurdicas o metajurdicas. Pero, interesa poner el acento en las segundas: en las
no jurdicas. Como la Poltica Criminal ser objeto de tratamiento especfico en otro
lugar, me referir slo a algunas de ellas: a la Psicologa - y disciplinas afines- y a
la Sociologa, a la Biologa, a la Criminologa y a la Estadstica.
3.1.2.1.
La aportacin de la moderna
Psicologa
'^'^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 303.
737
^^^H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, Ariel, Barcelona, 1964, traduccin y anotaciones de CEREZO MIR, J., pg. 12.
322cfr., MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 181.
^^^Para una resea bibliogrfica del problema vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 295, nota 345. Tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, y Ed.,
cap. XIII, 3 (FREUD); 4 (ALEXANDER y STAUB, REIK y otros); 5 (Los postfreudianos: ADLER,
JUNG, ERIKSON, FROMM).
^^'^Una exposicin detenida de los tres modelos bsicos que aporta la Psicologa emprica (los
"biolgico- conductuales", los "socioconductuales" o del aprendizaje social, y los del "desarrollo
moral" o cognitivos), en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap.
XIV, 2, 3, 4 y 5.
738
jurdica relacionada con el crimen: el castigo. La reflexin jurdico-penal -la dogmtica- cuando se pronuncia sobre la funcin "disuasoria" de la pena y su impacto preventivo-general, lo hace siempre, por su normativismo, desde el plano del
''deber ser", operando con imgenes ficticias a menudo apartadas de la realidad. A
la Psicologa corresponde desvirtuar el estereotipo intelectualista de delincuente y
el simplismo idlico con que suele describirse el impacto contramotivador del castigo, supuestamente uniforme, infalible y atento, sobre todo, a su rigor nominal.
Demostrar la compleja ambivalencia de este peligroso instrumento, las muy diversas variables que inciden en el proceso de motivacin y de disuasin, contribuir,
sin duda, desde una posicin ms problematizadora, a la bsqueda de estrategias
poltico-criminales cientficas y eficaces capaces de prevenir la criminalidad con
racionalidad, sin pasin, reduciendo el absurdo coste social de la "huida hacia el
Derecho PenaF'^^s
En el mbito clnico, teraputico, no es necesario resaltar la perspectiva que se
ofrece a la experiencia psicolgica-^^^, diseando y evaluando los programas resocializadores.
En todo caso, los amplios cometidos reservados a la Psicologa emprica en el
marco del sistema penal -que tienen por objeto el delito, el delincuente, la vctima
y los agentes del control social: polica, protagonistas del proceso e instituciones
penitenciarias -se concretan en tres tipos de actividades bsicas: de evaluacin, de
tratamiento y de entrenamiento^^^.
La denominada Psicologa comunitaria constituye una pieza fundamental en los
programas de prevencin del delito^^^.
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa
Tanto la Psiquiatra (especialidad mdica que se ocupa de las alteraciones psquicas, cualquiera que sea su origen, en lo que concierne a su naturaleza, preven-
^^^En cuanto a la aportacin de la Psicologa emprica, que ha revisado las creencias tradicionales
(los denominados "modelos disuasorios") sobre la eficacia intimidatoria del castigo, resaltando la pluralidad de variables que concurren en el proceso de (contra) motivacin, vid. ALVIRA MARTN, R,
El efecto disuasor de la pena, en: Estudios Penales y Criminolgicos, 1984, VII, pgs. 11 y ss. Cfr.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XXIII, 3b.Excurso.
^^^Una excelente informacin sobre las tcnicas de intervencin y tratamiento seguidos en las instituciones penitenciarias (economa de fichas, sistemas de autogobierno, contrato conductual, tcnicas
y tratamientos cognitivo-conductuales, tcnicas y tratamientos cognitivos, etc.) en: CLEMENTE
DAZ, M., Programas y tratamientos conductuales: su aplicacin en instituciones penitenciarias,
pgs. 303 a 317 (Psicologa social y sistema penal, cit., coordinado por JIMNEZ BURILLO y CLEMENTE DAZ). Id. en cuanto a programas y tratamientos psicodinmicos, en: GARRIDO
GENOVS, V. (Programas y tratamientos psicodinmicos en delincuentes, op. cit., pgs. 319 a 340).
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3^ Ed., cap.
XXIV, 3.3'.f y g.
327vid., JIMNEZ BURILLO, R: CLEMENTE DAZ, M., y otros: Psicologa social y sistema
penal, cit., pg. 24.
^^^Sobre la Psicologa Comunitaria, vid. CLEMENTE DAZ, M. (La orientacin comunitaria en
el estudio de la dehncuencia, en Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 383 a 399).
739
329vid. VALLEJO, J., BULBENA, A., GRAU, A., POSCH, J. y SERRALONGA, J., Introduccin
a la Psicopatologa y Psiquiatra, Barcelona (1983), reimpresin, Salvat, pgs. 160 y ss.; CABRERA
FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C., Psiquiatra y Derecho (dos ciencias obligadas a entenderse). Manual de Psiquiatra Forense (1997), Cauce Editorial, pgs. 119 y ss.
740
con una ejecucin poco elaborada, burda; si el delito tiene una explicacin lgica,
comprensible, o si parece un crimen "sin historia", sin "motivo", que rompe incluso con la biografa del autor; si ste hace gala de una afectividad fra y lejana respecto a los hechos, o todo lo contrario, sintnica; si el enfermo experimenta complejo de culpa y manifiesta arrepentimiento, o no, etc.
A la Psiquiatra Criminal corresponde, tambin, pronunciarse cientficamente
sobre la peligrosidad real del enfermo psquico, as como sobre la naturaleza y
expectativas de la intervencin clnicamente prescrita para cada trastorno, caso a
caso. Ambas cuestiones tienen extraordinario inters, mdico y social, discrepando,
a menudo, el parecer cientfico y el de la opinin pblica sobre ambos extremos. La
sociedad, en efecto, teme al enfermo mental, pero ms por la incomprensibilidad e
imprevisibilidad de su comportamiento, que por la peligrosidad real y objetiva del
mismo. Se trata, pues, de un temor sin fundamento cientfico, ya que los trastornos
psquicos graves exhiben una muy escasa incidencia estadstica en la poblacin criminal segn todos los estudios empricos, a diferencia de lo que sucede con los trastomos menores (vg. psicopata, drogodependencia, etc.) que s aparecen significativamente asociados al comportamiento delictivo^^^. La Psiquiatra criminal aportar,
pues, al Derecho Penal la informacin necesaria para articular una respuesta racional, realista y discriminada al problema expuesto, liberando el anlisis de ste de
prejuicios y clichs propios de concepciones mgicas y demoniales de la enfermedad mental todava latentes.
Aunque la Psiquiatra {general) se ocupa solo de una parte de los comportamientos humanos, esto es, de los regidos por procesos psquicos anormales, patolgicos^^ \ el saber y la experiencia cientfico-emprica de esta disciplina, aplicado al
crimen (Psiquiatra criminal) tiene un gran inters para el Derecho PenaP^^.
En primer lugar, porque permite conocer las claves de aquellos comportamientos delictivos que hunden sus races en trastornos y alteraciones del mundo psquico, en patologas severas del psiquismo del individuo.
La Psiquiatra Criminal, pues, arroja luz sobre una parcela del mundo del delito. Una parcela mucho ms reducida de lo que en otro tiempo se pens, cuando crimen y locura formaban un binomio inescindible, porque hoy parece obvio -y la
'^^Los trastornos mentales severos (vg. psicosis), contra lo que suele pensarse, tienen una escasa
incidencia estadstica en la criminalidad. Lo contrario sucede con los trastornos psquicos menores
que, sin embargo, s exhiben una participacin porcentual relevante en trminos cuantitativos en el
total de la delincuencia. Sin embargo, los crmenes ms graves y crueles, sin aparente explicacin (esto
es, los delitos que cuentan con una mayor visibilidad diferencial (aunque representen porcentajes
insignificantes en la estadstica criminal) s suelen guardar relacin directa con los trastornos mentales ms severos. Cfr. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C, op. cit., pg. 259 y ss.;
GARCA ANDRADE, J.A., Psiquiatra Criminal y forense (Cera), Madrid, 1983, pgs. 223 y ss.;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3" Ed., cap. XII, 3.
33iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
III.3.A.b).
^^^Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de anomala o alteracin psquica. Aspectos materiales y formales. En: Estudios jurdicos en memoria de
JOS MARA LIDN. 2002, Universidad de Deusto, pgs. 595 y ss.
741_
^^^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo XII,
III (La peligrosidad del enfermo mental). En el sentido del texto: HALL WILLIAMS, J.E., Criminology and Criminal Justice, cit., pgs. 46 y ss.; tambin: GOPPINGER, H., Criminologa, Madrid (Reus),
1975; traduccin de M.L. Schwarcke-I. Luzrraga, pgs. 165 y ss.
334Sobre el problema: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed.,
captulo XII, III. Cfr. ESBEC RODRGUEZ, E., GMEZ JARABO, G., Psicologa forense y tratamiento jurdico legal de la discapacidad. Madrid, 2000 (Edisofer), pgs. 89 y ss.
335vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo
XlI.II.b.; PICHOT, R, Un sicle de Psychiatrie, Basel: Roger Dacosta, 1983 (sobre la evolucin del
saber psiquitrico); ROCA BENNASAR, M., en: Locos y culpables (de QUINTERO OLIVARES, G.),
Pamplona, 1999. Aranzadi, pgs. 73 y ss.
336Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
XlI.II.e) (Nosologas psiquitricas y relevancia criminolgica de las diversas anomalas, alteraciones, trastornos y enfermedades psquicas). No obstante, es necesario relativizar la relevancia de las
diversas clasificaciones -y la de la aportacin de las mismas al conocimiento cientfico de las respectivas enfermedades y trastomos psquicos- por el importante dficit psicobiolgico que padecen,
y por su muy limitada capacidad predictiva: as, ROCA BENNASAR, M., Locos y culpables, cit.,
pgs. 90 y 91.
337vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., captulo
XII.III. La obra de GOPPINGER, H., {Criminologa, cit., pgs. 165) es paradigmtica, en cuanto al
intento de descubrir correlaciones estadsticas significativas entre concretos trastomos psquicos, de
una parte, y determinados comportamientos criminales, de otra.
742
psquica pudo - o n o - comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin (art 20. r del Cdigo Penal)^^^.
La pericia psiquitrica-forense^-^^, por tanto, an no siendo vinculante para el
juez, desempea un rol trascendental en el juicio de imputabilidad, porque orienta al juzgador sobre la capacidad de discernimiento y volitiva del imputado concreto, a los efectos del artculo 20.1" del Cdigo Penal, Ahora bien, el mero
hecho de que se diagnostique un determinado trastorno psquico, no conlleva, sin
ms, de forma automtica, la declaracin de inimputabilidad penal, porque lo
decisivo no es la concurrencia de un concreto trastorno mental o patologa diagnosticada, sino el impacto efectivo de sta en el psiquismo del individuo y su
conexin cierta con su comportamiento delictivo. As, por ejemplo, la neurosis,
o los trastornos de la personalidad (psicopata) no bastan por s solos para acordar la inimputabilidad de quien los padece porque no afectan a la propia capacidad de discernimiento, ni a la capacidad volitiva, sino a otros mbitos del psiquismo menos relevantes, razn por la que nuestros Tribunales suelen estimar la
neurosis y las psicopatas compatibles con la plena responsabilidad penal, salvo
que la primera revista una intensidad extraordinaria o la segunda aparezca asociada en el caso concreto con otras patologas. Lo mismo puede suceder con la
paranoia, si el delito cometido por el enfermo no guarda relacin con el trastorno delirante que sufre.
Por ltimo, a la Psiquiatra criminal compete pronunciarse sobre la peligrosidad real del enfermo mental y las medidas de prevencin y seguridad aconsejables
en cada caso para neutralizar la misma. La sociedad y la opinin pblica operan
sobre la base de prejuicios y estereotipos, temiendo al enfermo mental ms por la
imprevisibilidad e incomprensibilidad de su comportamiento que por la peligrosidad objetiva de aquel^^*^. La Psiquiatra, por el contrario, ha de emitir un pronstico cientfico al respecto, discriminando, caso a caso - y fundamentando- la peligrosidad asociada a cada categora o entidad nosolgica y el tratamiento requerido o
ajustado a la misma.
El saber cientfico-emprico ha contribuido decisivamente al descrdito de
viejos tpicos oscurantistas sobre la peligrosidad del enfermo mental, pero, tambin del quietismo poco realista que propugnaban ciertos sectores hipercrticos
de la doctrina psiquitrica {antipsiquiatra). Hoy no caben ya juicios de pronstico generahzados e indiscriminados sobre la peligrosidad del enfermo mental,
338Yj^j ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra, cit., pgs. 596 y ss.
^^^En la praxis forense, la mayor parte de los informes que se aportan a la causa son de ndole psiquitrico o psicolgico, como advirtiese WITTER (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo III.3.a.b)). A juicio de ASIER URRUELA MORA
{Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal y Psiquiatra, cit., pgs. 606 y 607), la
prctica judicial consistente en recurrir a los mdicos forenses a los efectos de determinar la imputabilidad del acusado, se comprende por razones econmicas (caresta de la pericia de terceros) y por la
imparcialidad de estos funcionarios pblicos, pero, no es satisfactoria porque el forense suele ser un
generalista y los complejos problemas que el diagnstico sobre la imputabilidad plantea requiere la
opinin de un especialista {psiquiatra).
340cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XII.III.
743
sin diferenciar, caso a caso, las diversas categoras nosolgicas, los muy distintos grupos y subgrupos de trastornos y la infinidad de variables concurrentes en
cada supuesto. La propia evaluacin de los estudios empricos sobre la materia
no arroja un significativo consenso cientfico^^^
Superados anacrnicos prejuicios y recelos reciprocse"*^ en la actualidad se vislumbra un positivo panorama de colaboracin entre la Psiquiatra criminal y el
Derecho Penal.
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis^^^
En cuanto al Psicoanlisis, ste guarda tambin una estrecha relacin con las
Ciencias Penales y Criminolgicas, al ocuparse de problemas bsicos y aspectos
importantes del hecho criminal (as: proceso motivacional, valor simblico de la
conducta delictiva, funcionalidad de la pena, etc.). Pero su cuerpo de doctrina gira,
fundamentalmente, en torno al inconsciente humano -que el psicoanlisis trata de
explorar mediante la instrospeccin- y los conflictos intrapsquicos del individuo,
determinantes de su personalidad y comportamiento.
La contribucin criminolgicamente ms significativa de las doctrinas psicoanalticas discurre en dos planos: el teortico y el clnico, aportando una sugestiva
explicacin del delito y del castigo, y una nueva terapia til para determinadas perturbaciones psquicas. En efecto, el Psicoanlisis ofrece una rica gama de explicaciones al comportamiento delictivo (por ejemplo: complejo de culpa de origen edpico, debilidad o ausencia de "super yo", primaca del instinto de destruccin o
muerte, desequilibrio en el aparato intrapsquico del individuo, etc.). Pero ha aportado, tambin, una severa crtica a la fundamentacin tradicional del castigo y a las
funciones ideales atribuidas a la pena por el pensamiento hoy dominante en las cien-
34iVid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. 3^ Ed., captulo XII,
III (y bibliografa all citada); tambin: ESBEC RODRGUEZ, E.-GMEZ JARABO, G., Psicologa
forense, cit., pgs. 89 y ss.
^"^^La Psiquiatra, tradicionalmente, ha visto en el Derecho Penal- y no sin razn- una respuesta
puramente represiva a problemas complejos que requeriran un examen matizado bien distinto. Por su
parte, el Derecho Penal no ha ocultado su endmico recelo hacia la Ciencia Psiquitrica. De un lado,
por el temor a que sta siempre halle alguna explicacin patolgica que exculpe el comportamiento
criminal (temor que los jueces suelen experimentar en la praxis diaria ante los dictmenes y pericias
de parte complacientes). De otra, por las profundas discrepancias que dividen a la doctrina psiquitrica, carente, a menudo incluso de un lenguaje comn. Sin olvidar los excesos de la Antipsiquiatria, que
provocaron el recelo comprensible de las instituciones, y de la propia sociedad. Hoy, afortunadamente, la situacin es otra, y se ha recuperado un clima imprescindible de confianza mutua entre la
Psiquiatra y el Derecho Penal. La evolucin de la Psiquiatra cientfica, la pacificacin de la tradicional lucha de Escuelas y modelos en el seno de la misma y la publicacin del DSMIV y del CI 10 han
contribuido, sin duda, a la consolidacin de dicho clima que facilita la necesara cooperacin entre disciplinas normativas y ciencias emprcas.
^'^^Sobre la aportacin del Psicoanlisis, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit.,3" Ed., cap. XIII,3 (FREUD); 4 (ALEXANDER Y STAUB, REIK, AICHORN,
FREIDLANDER, BOWLBY, etc.); 5 (Postfreudianos heterodoxos: ADLER, JUNG, ERIKSON,
FROMM); 6 (valoracin final).
744
cias penales (as, su teora del delincuente como "chivo expiatorio" de las nstraciones y agresividad colectiva "proyectados" sobre el mismo, de la "sociedad sancionadora" que "necesita" del castigo, etc.). Adems, en el plano estrictamente clnico, sugiere una determinada terapia y un especfico mecanismo de comunicacin
entre mdico psicoanalista y paciente sin duda valiosos en relacin con las neurosis
y otros trastornos psquicos.
En la medida en que la doctrina psicoanaltica sea capaz de romper su tradicional hermetismo, coherente pero dogmtico, abrindose definitivamente a las restantes disciplinas y al mundo emprico, se ampliarn, sin duda alguna, sus posibilidades de colaboracin con otras ciencias, y, en particular, con la penal. Tal vez
entonces pueda ponerse fin al aislamiento e incomunicacin que ha padecido, y a la
etiqueta de "ciencia solitaria" y "selecta" impuesta a la misma desde sus inicios-^'*'^.
La evolucin de las tesis psicoanalticas tradicionales hacia un modelo e incluso lenguaje ms psicodinmico, y el desplazamiento de las hiptesis tradicionales o
dogmas del Psicoanlisis (complejo de Edipo, instinto de destruccin, conflicto
intrapsquico infantil, etc.) hacia los procesos de socializacin, los estados deficitarios y ciertos procesos sociales, parecen apuntar en ese sentido^"^^.
3.1.2.4.
Las claves ltimas del comportamiento humano siguen siendo un enigma para
la ciencia. Porque el hombre es un ser complejo y contradictorio: no slo Biologa,
Naturaleza, sino Cultura, Historia, Experiencia.
Deca grficamente FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es
el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo: el darwinista sabe
y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede lanzar rayos de
locura y de criminalidad, que puede dar la irradacin de la virtud, de la piedad, del
genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la universalidad de la vida"^"*^.
En todo caso, no cabe ya negar (contra la tesis de la equipotencialidad o igual
capacidad gentica y de aprendizaje de todos los seres humanos, que mantuvieron
los clsicos) la particular relevancia del sustrato o entramado biolgico del individuo, que constituye un factor valioso y diferencial para explicar su ser y su conducta.
344cfr. KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 41. Sobre el problema, vid.. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XIII, 6.
345vid. GARCA GARCA, J. y SANCHA MATA, V., Psicologa Penitenciaria. reas de intervencin penitenciaria, Madrid (UNED), 1985, pgs. 36 y 37. As, tambin, KAISER, G.,
Kriminologie, cit., pgs. 41-42.
^"^^Sobre las principales disciplinas, en el seno de las ciencias biolgicas, y los resultados de sus
investigaciones, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap.
X, 2 (investigaciones en el rea de la Antropologa); 3 (de la Biotipologa); 4 (de la Endocrinologa).
captulo XI, 1 (de la Gentica criminal); 2 (de la Neurofisiologa); 3 (estudios sobre el sistema nervioso); 4 (la moderna Sociobiologa y la Bioqumica); 5 (fundamentos biopsicosociales de la violencia).
^'^^FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
745
Ahora bien, superada ya la rancia teora de la diversidad del positivismo criminolgico, los modelos biologicistas han evolucionado hacia proposiciones
mucho ms moderadas y relativizadoras. Ya no buscan la causa ltima, ni e\ factor diferencial definitivo para explicar el comportamiento irregular o desviado,
sino la influencia, siempre superable y parcial, de los diversos subsistemas del
ser humano en su conducta. Y, desde luego, renunciando al arquetipo que ofrecan las teoras radicales biolgico-deterministas del hombre (arquetipo fiel y
natural aliado del pesimismo antropolgico): un ser preso de su herencia, esclavo del pasado, de la carga biolgica y gentica que recibe y hace del mismo un
producto terminado; un ser encerrado en s e incomunicado respecto a los dems,
mero objeto de la historia, incapaz de decidir por s y de transformar la sociedad
que le condiciona.
El Derecho Penal no puede, por tanto, desentenderse de las investigaciones de
la moderna Antropologa que, por supuesto, ya no ve en el delincuente un tipo
humano sui generis, ni profesa la trasnochada Teora de la inferioridad, de clara
raigambre lombrosiana^^^. Ni de las aportaciones de la Biotipologa contempornea, que relativiza la relevancia del factor fsico constitucional, ponderando la de
otros de naturaleza psicolgica y ambientaP"*^. Tampoco puede prescindir de los
hallazgos de la Neurofisiologa, que dotada de un sofisticado instrumental, ha
podido establecer conexiones significativas entre el comportamiento criminal y
determinadas patologas o disfunciones cerebrales: sobre todo, en la criminalidad
violenta, el suicidio y los delitos sin motivo aparente^^^. Especial inters tienen
los estudios sobre el funcionamiento del sistema nervioso autnomo en las personalidades psicopticas, al haberse podido comprobar la incidencia negativa de
aqul en el proceso de socializacin de ciertos individuos cuya responsabilidad es
objeto de vivas polmicas por el dficit fisiolgico y emocional determinante de
la hipoactividad al estmulo que padecen^^^ Y las realizadas en el mbito de la
Endocrinologa en la que se abre paso la idea del hombre como "ser qumico",
cuyo comportamiento puede desviarse de las pautas convencionales como consecuencia de un desajuste en su balanza qumica u hormonal. La hiptesis -a propsito de la delincuencia agresiva y la sexual- de que existe una clara conexin
entre conducta criminal y niveles de testosterona; o el debate sobre el xito de los
tratamientos hormonales en los delincuentes sexuales; o el de las hormonas sintticas en la lucha contra la enfermedad mental, polarizan el nteres de los endocrinlogos^^^. Tambin interesan las investigaciones de la Sociobiologa y la
Bioqumica que desmienten la hiptesis clsica de la equipotencialidad (todos los
746
Contribucin de la Sociologa
747
la Ciencia del Derecho Penal a la realidad social, pretensin metodolgica hoy muy
extendida^^^.
Sin embargo, no pueden ignorarse las limitaciones metodolgicas del funcionalismo; su peligrosa neutralidad y relativismo axiolgico; y las lamentables
querencias e implicaciones poltico-criminales de una teora sociolgica que
entroniza el implacable funcionamiento del sistema social y subordina cualquier
valoracin tico-poltica, individual o colectiva, a la obtencin de un eficaz consenso y sus equivalentes funcionales-^^^.
Con todo ello, sera errneo limitar la aportacin de la Sociologa a la del funcionalismo, por relevante que se estime este ltimo.
La Sociologa (criminal) ofrece una informacin muy valiosa para la reflexin
cientfica del penalista.
Ha elaborado, en primer lugar, un rico y matizado repertorio de modelos tericos explicativos del delito -con un mtodo emprico, no especulativo ni academicista-, impulsando un fecundo debate cientfico sobre la gnesis y etiologa del problema criminaP^"^ que la Ciencia Penal debe tener presente. Pues parece obvio que
difcilmente cabe articular una respuesta lgica, justa y eficaz (tanto desde un punto
de vista tcnico como poltico-criminal) al delito sin un previo diagntico certero de
este doloroso problema social y comunitario, para lo que el penalista ha de auxiliarse de la informacin de disciplinas como la Sociologa Criminal.
Esta cuenta ya, en segundo lugar, con una vasta experiencia en el mbito (poltico-criminal) de la prevencin del delito; prevencin que hoy se entiende ya no
como prevencin disuasoria, intimidatoria, al estido tradicional, sino como prevencin social y comunitaria, positiva^^^. Siendo, pues, la teora y la praxis de la prevencin una problemtica de extraordinaria importancia, pero ajena, extraa, al
saber normativo de la Ciencia Penal, forzoso es que el jurista enriquezca su reflexin con conocimientos empricos e interdisciplinarios procedentes de la Sociologa
Criminal.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 296 y ss.
^^^Una valoracin crtica del Funcionalismo (particularmente de la teora sistmica), en: GARCAPABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3* Ed., captulo XVII, 2 (teoras anmicas);
3.2' (CLOWARD y OHLIN); 3,3' (teora sistmica); 4 y 5 (valoracin final del estructural-funcionalismo y de la teora sistmica).
^^"^Sobre los muy diversos modelos tericos explicativos del problema criminal, de corte sociolgico, vase una exposicin y crtica del los mismos, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo XV (teoras plurifactoriales); cap. XVI (Escuela de Chicago y
teoras ambientalistas); cap. XVII (teoras estructural funcionalistas y sistmicas); cap. XVIII (teoras
subculturales); cap. XIX (teoras del aprendizaje y del control social); cap. XX (teoras interaccionistas y del" labeling approach"); cap. XXI (Modelos conflictuales).
-'"'^Sobre la problemtica de la prevencin del delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XXIII, 2 (Concepto de prevencin); 3 (Modelos tericos de
prevencin: a) Clsico; b) Neoclsico; c) Situacional; 4 (Seguridad pblica y gestin privada de la
seguridad); 5 (Anlisis de los principales programas de prevencin: 1'. De rea geogrfica; 2'. Diseo
arquitectnico y urbanstico; 3'. Prevencin comunitaria; 4'. Prevencin victimal; 5'. Lucha contra la
pobreza; 6'. Revisin axiolgica; 7'. De orientacin cognitiva; 8'. De prevencin de la reincidencia);
6 (Bases de una moderna poltica criminal de prevencin del delito).
748
366vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., cap. XXIV, en
particular: 2 (el modelo disuasorio clsico); 3 (el paradigma resocializador); y 4 (el modelo integrador: conciliacin, reparacin y pacificacin).
^^^Sobre la aportacin de la Criminologa, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 37 y ss.
749
cultural. En los pases otrora socialistas, sin embargo, tal objetivo mereci una atencin secundaria, ya que primaba, por razones ideolgicas y metodolgicas, una concepcin instrumental, prctica, del saber cientfico, menos terico y academicista,
espoleada por la utopa poltico-criminal que aspira a la superacin del crimen en
una sociedad socialista. Interesaba ms prevenir el delito que explicarlo, ms transformar la sociedad (capitalista) crimingena que elaborar modelos tericos explicativos^^^. El dogmatismo ideolgico y la utopa poltico-criminal alimentan todava
trasnochados prejuicios doctrinarios en la doctrina marxista ortodoxa (vg. teora de
los rudimentos, del contagio, de la desviacin ideolgica, etc.). Explicar cientficamente el comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista ''quedarse a mitad del camino", segn el conocido reproche a la Criminologa burguesa
que represanta la I T tesis de MARX a FEUERBACH^^*^.
No cabe duda, sin embargo, que la formulacin y desarrollo de modelos tericos explicativos del comportamiento criminal es un objetivo cientfico de primera
magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad
sin un conocimiento previo de su gnesis y dinmica, ignorando que se trata de un
fenmeno muy selectivo. Slo desde una concepcin mgica y fatalista, desptica
o doctrinaria (dogmtica), tiene sentido la absurda actitud de desinters hacia la
determinacin de las variables de la delincuencia e integracin de sta en los correspondientes modelos tericos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intuicin y a la sabidura popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no aseguran el xito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra
parte, el propio progreso cientfico reclama modelos tericos ms slidos y convincentes, metodolgicamente mejor dotados y ms operativos desde un punto de vista
poltico-criminal. Ambiguas referencias a la sociedad como explicacin ltima del
crimen o a la supuesta diversidad (patolgica) del hombre delincuente (al igual que
la frmula de compromiso de F.v. LISZT: predisposicin individual/medio ambiente), no son hoy argumentos de recibo^^^.
A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teoras
monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento
de la moderna doctrina de formular modelos cada vez ms complejos e integradores paliando el dficit emprico que acusaban algunas construcciones tradicionales
(vg. ausencia de soporte estadstico, falta del oportuno grupo de control, generalizacin indebida de hiptesis, etc.).
750
^^'En cuanto a la distincin entre prevencin primaria, secundaria y terciaria, vid. KAISER, G.,
Introduccin a la Criminologa. Madrid, 1988 (Dykinson), pgs. 125 y ss.; CLEMENTE DAZ, M.,
La orientacin comunitaria en el estudio de la delincuencia (en: Psicologa social y sistema penal, cit.,
pgs. 384 y ss.); GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. IV,
7 y cap. XXIII, 2.b..
^^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
nm.3, 1989, San Sebastin, pg. 90.
-'^^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
cit., pg. 91.
751_
y potencia, estigmatiza al infractor, desencadena la ""carrera criminal" de ste, consolidando su status de ''desviado" (desviacin secundaria) y hace que se cumplan
fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales respecto al comportamiento
futuro del ex penado {''self-fulfilling-prophecy")^^^, limitando muy negativamente
su horizonte vital y expectativas de todo tipo; y reforzando la continuidad de los
patrones conductuales delictivos de aqul. Por otra parte, la supuesta eficacia preventivo- general de la pena, tal y como se formula por los juristas y tericos de la
prevencin general, no deja de ser probablemente ms que una plida e ingenua
imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empricos actuales^^^.
En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la efectividad del castigo demuestran que el denominado "mecanismo disuasorio" es mucho ms complejo de lo que se supona. De hecho, los modelos tericos que utiliza la moderna
Psicologa enriquecen la ecuacin: estmulo/respuesta, intercalando otras muchas
variables ^^^. Dicho de otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o
disuasoria de la pena no depende slo -ni fundamentalmente- de su severidad, sino
de otras muchas variables; y, sobre todo, de cmo son percibidas y valoradas por
el infractor potencial. As, por ejemplo: la prontitud con que se imponga el castigo
(inmediacin esttulo/respuesta); el grado de probabilidad de que efectivamente se
imponga (falibilidad y percepcin del riesgo); gravedad y contenido real del castigo {versus: rigor nominal); ponderacin subjetiva de otras consecuencias inmediatas anteriores al eventual cumplimiento del castigo (vg. detencin y privacin provisional de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso, pueda
recibir la conducta desviada -o el infractor- y capacidad de redefinir la misma;
clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental versus criminalidad
expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.^^^. Sin olvidar, por
otra parte, que si la mayora de los ciudadanos respetan las leyes no es por temor
al castigo, sino por la conviccin en los valores que profesan, por sus vnculos
sociales a la comunidad e incluso por otro tipo de sanciones muy distintas (las sanciones informales) que no estn previstas en la ley ni impone el Juez despus del
correspondiente proceso penaP^^.
En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia disuasoria de
la pena aumentando, sin ms, su rigor nominal; ni siquiera, recabando un mayor
^^^Sobre el problema, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La normalidad del delito y el delincuente, cit., pgs. 336 a 343 y ss.
^^^Una explicacin cientfica del proceso contramotivador o disuasorio, ms atenta a la complejidad real del mismo, en: ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasor de la pena (en: Estudios penales y
criminolgicos, VII, 1982-1983, Santiago de Compostela), pgs. l i a 25.
^^^En este sentido, ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasor de la pena, cit., pg. 24.
^^^Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Rgimen abierto y ejecucin
penal, en: Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 240, 1988, pgs. 41 y ss.
^^^Sobre la necesidad de relativizar la eficacia real del castigo, de la pena, ponderando, adems, la
de otros factores (cuadro axiolgico del individuo, vnculos sociales de ste, sanciones informales,
etc.), vid.: supra, captulo 1, La) (control social informal y sus sanciones); y captulo III, III.2, infine.
Tambin, SERRANO MALLO, A., Introduccin, cit., pgs. 240 y ss. (refirindose al cuadro de valores del individuo, vnculos sociales, etc.).
752
753^
en consecuencia, la intervencin reclama un conjunto de prestaciones ''post-penitenciarias", atendiendo a la situacin y necesidades reales del ex penado, cuando se
reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc.
Pero el lgico clima de escepticismo representa un doble peligro. De una parte,
puede alimentar respuestas regresivas y polticas criminales de inusitado e innecesario rigor, de inmediata repercusin en el rgimen penitenciario (interpretacin
restrictiva de todas las instituciones del sistema progresivo)^^^ El actual desencanto sera, de hecho, una mera coartada para el retorno hacia el tradicional derecho
penal retributivo. De otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el
artculo 25 de la Carta Magna espaola, que no es una declaracin de ''buena
voluntad" del legislador, sino una norma jurdica obligatoria que vincula a todos
los poderes del Estado.
En consecuencia -y para garantizar una intervencin rehabilitadora del delincuente- corresponden a la Criminologa tres cometidos. Primero, esclarecer cul
es el impacto real de la pena en quien la padece: los efectos que produce dadas
sus actuales condiciones de cumplimiento, no los fines y funciones ''ideales " que
se asignan a aqulla por los tericos o desde posiciones "normativas".
Esclarecer y desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la inevitable potencialidad destructiva inherente a toda privacin de libertad no devenga
indeleble, irreversible. Para que la privacin de libertad sea slo eso: privacin
de libertad y nada ms que privacin de libertad. Pero privacin de libertad
digna, de acuerdo con los parmetros culturales mucho ms exigentes de nuestro
tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga inviable su posterior
retorno a la comunidad una vez cumplido el castigo. Segundo: disear y evaluar
programas de reinsercin, entendiendo sta no en sentido clnico e individualista (modificacin cualitativa de la personalidad del infractor), sino funcional; programas que permitan una efectiva incorporacin sin traumas del ex penado a la
comunidad jurdica, removiendo obstculos, promoviendo una recproca comunicacin e interaccin entre los dos miembros implicados en dicho proceso: individuo y sociedad: (no se trata de intervenir slo en el primero) y llevando a cabo
una rica gama de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros allegados al mismo cuando ste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la
posible intervencin no ha de terminar el da de la excarcelacin, porque la propia pena prolonga sus efectos reales ms all de sta y tampoco cabe disociar al
ex penado de su medio y entorno). Tercero: mentalizar a la sociedad de que el
crimen no es slo un problema del sistema legal, sino de todos. Para que la sociedad asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en la reinsercin del ex penado. De suerte que el crimen se "comprenda", en trminos
"comunitarios": como problema nacido en y de la comunidad a la que el infractor perteneci y sigue perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para
que esa misma comunidad reciba dignamente a uno ms de sus miembros. La 11a-
754
mada ''Piscologa Comunitaria " cuenta ya con alguna experiencia sobre la viabilidad de tales programas^^^.
Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminologa teortica, academicista
y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de trabajo, por cuestiones de mtodo, con la obsesin ltima de formular modelos abstractos explicativos del comportamiento criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la
Criminologa cientfico- social y prctica, volcada y comprometida con la realidad
histrica, que pretende aportar un diagnstico fiable sobre el problema del crimen,
para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el mismo.
Dicha Criminologa ha de inspirar la accin legislativa y los trabajos parlamentarios aportando datos e informacin muy til para emprender las oportunas
reformas legales. Ha de orientar, tambin, el comportamiento de las Administraciones Pblicas en tomo al problema criminal, subrayando el trasfondo social y comunitario de ste, lo que obligara a complementar la tradicional funcin de ""polica"
con otras, de prevencin positiva e intervencin y asistencia. Y, desde luego, tiene
que penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurdicos (jueces, fiscales,
abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparacin y formacin profesional
se ver as muy enriquecida.
Quizs entonces d la Criminologa una muy distinta imagen de s misma. Y los
medios de comunicacin contribuyan a redefinir su verdadero rol como disciplina
cientfico- emprica: informar, con rigor, sobre el doloroso problema social y comunitario del delito, para comprenderlo, para formular un diagnstico vlido sobre el
mismo que permita su control racional y eficaz con el mnimo coste social, su prevencin; y para intervenir positivamente en favor de todas las personas involucradas en este drama (delincuente, vctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene que ver
con la pobre y raqutica imagen convencional de la Criminologa como mera coartada represiva, legitimadora del sistema penal, que sumistra 'municiones'' a ste
(empirismo) para castigar con mayor eficacia.
Finalmente, la Criminologa puede aportar una valiosa informacin emprica en
orden a la evaluacin cientfica de los diversos modelos de reaccin al delito (modelos disuasorios, modelos resocializadores, modelos reparatorios). El Derecho Penal
clsico opt por un modelo disuasorio en el que primaba la plena satisfaccin de la
pretensin punitiva del Estado (es decir, el castigo del infractor). En la actualidad, sin
embargo, la Ciencia Penal es consciente de que la naturaleza social y comunitaria del
crimen genera legtimas expectativas no slo en el Estado, sino en el propio delincuente (resocializacin), en la vctima (reparacin del dao), en la comunidad (pacificacin de las relaciones sociales daadas por el delito), etc. Un buen sistema penal,
por tanto, ha de responder a las mismas, sin conformarse con castigar, con castigar
^^^Sobre Psicologa Comunitaria y prevencin del delito, vid.: FAVARD, A.M. Participation communautaire et prevention de la delinquence. Concepts et modeles, en: Libro homenaje a A.
BERISTIN, San Sebastin, 1989, pgs. 157 y ss.; CASTAIGNEDE, J., Participation communautaire et prevention de la delinquence: apports d'une recherche sur ce theme, en: Libro homenaje a A.
Beristin, cit., pgs. 115 y ss.; CLEMENTE DAZ, M., La orientacin comunitaria en el estudio de
la delincuencia, cit., pgs. 384 y ss.
755
^^^Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3"
Ed. (2003), captulo XX.
^'^Sobre esta Escuela, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,3"
Ed., cap. VII, 3.
^^^Vid. Anexo Estadstico I (Estadsticas Policiales), en Tratado de Criminologa (GARCAPABLOS DE MOLINA, A.), cit.,3^ Ed., pgs. 1.215 a 1.292. Sobre la Estadstica criminal en Espaa,
vid. ROLDAN BARBERO, H., Introduccin a la investigacin criminolgica, Granada (2004),
Gomares, pgs. 47 y ss.
756
^^^Las estadsticas policiales tienen algunas limitaciones importantes, como ha puesto de relieve
CANTERAS MURILLO, A. (La delincuencia femenina en Espaa, cit., pgs. 84 y ss.), a saber: los
datos no aparecen discriminados por sexo, siendo posible slo a partir de 1979 obtener dicha informacin para algunos delitos contra la propiedad y las personas (no en los restantes); no se hacen constar, tampoco, las detenciones por grupos de edades; los datos sobre delincuencia juvenil, aunque se elaboran por departamentos distintos que pertenecen a un mismo gabinete, deben obtenerse por separado
(respecto a los generales), para completar estas ltimas, siendo frecuente que entonces no casen las
cifras totales; algunos conceptos y definiciones parecen imprecisos o insatisfactorios (vg., 'factores
delincuenciales", "ambiente familiar: bueno o malo, situacin econmica: buena o mala", etc.); slo
desde el ao 1980 se distingue entre delito y falta y la variable "sexo", como se dijo, se obtiene cruzada por el tipo de delito.
^^^Cfr. CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en Espaa, ob. cit., pgs. 85 y ss.
757^
Prestan especial atencin a la evolucin de la criminalidad en sus manifestaciones ms caractersticas y relevantes, as como al movimiento de las causas
durante el ao en cuestin. Se completan con un "anexo estadstico " que recoge
el nimero de diligencias previas, preparatorias y sumarios incoados durante
dicho perodo, clasificados por provincias y delitos (no, sin embargo, el nmero
y naturaleza de las causas que terminan cada ao con sentencia condenatoria).
En cuanto a las Memorias del Consejo General del Poder Judicial -documento, como el anterior, de uso restringido que publica el Ministerio de Justiciay al Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo
baste con advertir, por ejemplo, que carecen del ms elemental criterio de clasificacin estadstica bivariada por sexo, lo que, unido a otras muchas limitaciones
y deficiencias, hace prcticamente intil el empleo de estas fuentes, cuya utilidad
estadstica es muy limitada^^^.
Las estadsticas de mayor inters son las elaboradas por el Instituto Nacional
de Estadstica, cuya publicacin se lleva a cabo de forma resumida en el Anuario
de Estadstica a partir de las "Estadsticas Judiciales de Espaa".
Dichas estadsticas son imprescindibles para conocer la criminalidad registrada u oficial, si bien adolecen de un lamentable y endmico retraso, desde que
en 1979 se interrumpiera la publicacin anual de las mismas.
Las estadsticas judiciales contienen, pues, una importante informacin no
slo sobre los tribunales penales ordinarios, sino tambin sobre \di jurisdiccin de
menores^^^ y la realidad penitenciaria. Ms an: a pesar de que las estadsticas
penales militares siguen siendo ''material reservado", a tenor de la Orden Ministerial de 18 de febrero de 1953, las estadsticas judiciales consignan algunos
datos relativos a los ''delitos comunes " propios de aqullas, si bien de muy escaso inters.
La informacin que suministran las estadsticas judiciales es incompleta, parcial y poco significativa, pese a que, en las ltimas publicaciones se han mejorado algunos aspectos-^^^. El tratamiento que merecen algunas importantes variables
de la criminalidad (vg., edad o sexo) sigue siendo pobre y poco precisa la constancia estadstica de determinados conceptos operativos y categoras jurdicas^^^
c) Estadsticas penitenciarias. La informacin estadstica fundamental relativa a la realidad penitenciaria espaola se encuentra en dos fuentes: el Informe General de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (elaborado por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias y de uso restringido) y las ya citadas
estadsticas judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadstica.
^^^En este sentido, CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en Espaa, ob. cit., pg. 138.
^^^Sin embargo, hay que lamentar la desaparicin de las mismas de materias que venan siendo
objeto de un completo tratamiento, en especial las estadsticas dedicadas al estudio de la poblacin
penitenciaria; asimismo han dejado de incluirse los datos estadsticos relativos a la jurisdiccin penal
militar, si bien es cierto que stos posean menor inters criminolgico.
390por ejemplo, los datos estadsticos relativos a juzgados de paz distinguen los condenados segn
sexo y clase de falta, no as por grupos de edad. Se echa de menos, sin embargo, tal informacin en el
tratamiento de los datos procedentes de los Juzgados de instruccin.
^^'Vid., Anexo Estadstico II (Esdsticas judiciales), en Tratado de Criminologa (GARCAPABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3' Ed., pgs. 1.293 a 1.330.
758
759^
^^^Sobre las limitaciones del aparato estadstico oficial, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo V, 4.B.2'. y captulo V, 4.B.r.d: excurso.
^^^En cuanto a la crisis y superacin de la vieja teor'a de las relaciones constantes, vid. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pg. 1983, KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 137 y ss;
GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 94 y ss.
3^^Una cha tcnica de estas encuestas, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3^ Ed., captulo V.4.B.r.d: excurso.
760
Consideraciones finales
Pero las relaciones de la Ciencia del Derecho con otras disciplinas metajurdicas y extrajurdicas han de ponderarse con prudencia, dado que el objeto, mtodo y
necesidades a las que respectivamente se orientan, no coinciden. La unidad del
saber cientfico y el necesario carcter global y totalizador del mismo exige precisamente, la coordinacin oportuna y el respeto de la autonoma de los diferentes
sectores.
Metodolgicamente, entiendo que hay que renunciar a los monismos de uno u
otro signo, pues la historia confirma sus fracasos. La Ciencia del Derecho no puede
volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislndose en
sus conceptos, tcnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en una
Sociologa, olvidando sus particulares necesidades y el especfico campo de lo normadvo al que pertenece el mundo de lo jurdico. Superar el dualismo metodolgico
de von LISZT, tampoco es fcil. La solucin ha de pasar, a mi juicio, por una previa delimitacin de los campos respectivos, de la Ciencia del Derecho y de las restantes ciencias (considerando sus "objetos" y "mtodos") y por la ms profunda y
reflexiva coordinacin de los saberes de unas y otras.
Pero es que, adems, los datos que suministran las ciencias no jurdicas han de
interpretarse y valorarse con cautela. Fundamentalmente, porque no siempre son
inatacables e inequvocos sino que suscitan polmicas en el propio seno de la disciplina de procedencia. Pero, por otro lado, porque para el jurista constituyen tan
slo el punto de partida de las valoraciones que caracterizan su actividad. El campo
"normativo" es el campo especfico del Derecho.
En efecto, conviene, ya de antemano, abandonar una premisa errnea: la de la
supuesta primaca de las ciencias empricas por razn de la "exactitud" de sus mtodos y resultados. En este sentido, conviene advertir que metodolgicamente lo que
importa es la adecuacin del mtodo al objeto ("principio de interdependencia"), y
761^
que la "exactitud" no es monopolio de las ciencias empricas; (pretensin, por cierto, la de la exactitud, a la que stas han renunciado desde hace tiempo).
En el propio campo de la Ciencia del Derecho, RADBRUCH advirti como el
sistema penal requiere de una perfecta seriacin de las categoras desde el punto
de vista lgico, de forma que stas reflejen la idea de que se trate sin ningn tipo
de "aproximaciones" porque tales conceptos valen en la medida en que no sean
susceptibles de un "si... pero ...". La lgica, pues, goza y exige, tambin, una absoluta exactitud. Y viceversa: en las ciencias naturales y empricas no se descarta, en
absoluto, la idea de aproximacin, de error calculable, de mayor o menor precisin, de probabilidad. E incluso, la propia "valoracin" segn opiniones actuales^^^. En todo caso, hoy da gana terreno, en la metodologa de las ciencias denominadas "exactas", el rechazo a todo fcil monismo causalista, que interpreta los
fenmenos con el tosco esquema de la relacin mecnica de causa a efecto^^^.
En segundo lugar, como apunt, los datos son siempre equvocos, aunque se
pretenda lo contrario; a menudo suscitan vivas polmicas en los respectivos sectores del saber cientfico, lo que exige una particular prudencia en el jurista, lego en
aquellas materias, en el momento de interpretarlos o utilizarlos.
Pinsese en la polmica existente en la Psiquiatra respecto al concepto y
alcance de las "psicopatas"^^^; o al muy debatido tema del libre albedro, donde
lo mismo niegan ste algunos autores, basndose en la Psicologa, que lo afirman
otros invocando las investigaciones de la Zoologa"^^^. Todo ello sin olvidar que
algunos argumentos son fungibles, que pueden esgrimirse para acreditar las tesis
ms contrapuestas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el de la cifra negra de
algunos delitos. La cifra negra muy elevada que existe en el delito de aborto se
invoca por unos para solicitar la descriminalizacin del mismo. La elevada cifra
negra que se da en el delito fiscal se esgrime por otros para todo lo contrario: para
fundamentar la necesidad de un perfeccionamiento de las tcnicas de investigacin, persecucin y represin del mismo.
La Ciencia del Derecho, por ello, no debe tomar como cierto un dato, anticipndose al grado de madurez que toda polmica cientfica requiere, cuando la credibilidad del mismo se halla en entredicho. Tan nocivo es el oscurantismo y los prejuicios metafsicos ideados a espaldas de la realidad y de la experiencia como la
aceptacin de resultados provisionales, no verificados con la credibilidad necesaria,
y asumidos anticipadamente por frivolidad o por ese falso deslumbramiento que a
algunos juristas producen los mtodos cientfico-empricos. Lo mismo puede decirse de la tentacin de tomar la parte por el todo, identificando los resultados que se
supone aporta una ciencia con los que, en realidad, no son ms que las conclusiones a que llega una determinada "escuela" mediante la aplicacin de un "mtodo"
concreto en el examen de un determinado grupo de casos.
397vid., Werturteilstreit, 1971, Darmstadt (por ALBERT, H., y TOPITSCH, E.), cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 311, nota 372.
3^8Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. I, 3.
3'^'^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed., cap. XII, 2, 10.
'^^Invocando razonamientos psicolgicos, niega el libre albedro: DANNER, M., Gibt es einen
freien Willenl, 1974, 3' Ed. Argumentando con los resultados que arrojan la moderna Zoologa, etc.,
WELZEL, H., (El nuevo sistema, cit., pgs. 86 y ss.) ... llega a la conclusin opuesta.
762
En definitiva, el jurista ha de ser consciente de sus limitaciones y de la dificultad de interpretar y aplicar a su campo los conocimientos provinientes de sectores
no jurdicos. Ha de esperar a que se produzcan resultados que gocen de una razonable credibilidad en aqullos, sin precipitarse; evitando tomar postura y afiliarse a
una y otra escuela o mtodo, cuyas tesis no puedan generalizarse. Con todas estas
limitaciones, no cabe duda de que las ciencias no jurdicas pueden aportar a la
Ciencia del Derecho conocimientos de gran utilidad.
A los efectos del n 1 del artculo 20 del Cdigo Penal, por ejemplo, interesa al jurista conocer qu anomalas y trastornos reducen en el individuo su capacidad de autodeterminacin, o de normal motivacin; en cuanto al rgimen que
nuestro Cdigo establece para quien carece de capacidad de autodeterminacin, la
Ciencia del Derecho, por s sola, no puede asegurar si ste es o no es "peligroso",
ni, tampoco, si el tratamiento ms adecuado es siempre la privacin de libertad o
el tratamiento ambulatorio; o, por poner otro ejemplo, si cabe imaginar una perturbacin muy intensa pero transitoria de las facultades de un individuo, sin necesidad de que responda a una causa de carcter patolgico, lo que interesa a los
efectos del artculo 20, n 1, inciso segundo (trastomo mental transitorio).
Finalmente, he de insistir en que lo propio del Derecho es la decisin "valorativa" y, en consecuencia, un mtodo de ndole teleolgico. Considero, por ello, difcil de compaginar con esta afirmacin el intento de configurar la Ciencia del Derecho como ciencia "social", en un ensayo ms de aproximar la Ciencia del Derecho
a la realidad social. Los peligros de esta concepcin han sido esbozados ya por quienes propugnan una prudente aceptacin de la misma.
As, entre otros, dice MIR PUIG: "Segn esto, no son las normas jurdicas
contempladas como conceptos lgicos, desprovistos de sentido social, el objeto de
la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una funcin
social... Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de
las normas y su sustitucin por el de la realidad social -lo que llevara a la confusin del sistema social global y el sistema jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad- sino la contemplacin de lo normativo en su dimensin social. Es esta medida la que evita la
disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones
positivistas propias de una fase anterior de la metodologa jurdica ...'"^^^
Pienso, sin embargo, que esa "contemplacin de lo normativo en su dimensin
sociar apunta a una sntesis difcil de conseguir.
Pero el punto ms dbil, a mi modo de ver, de estas concepciones funcionalistas
reside en el neutralismo valorativo de las mismas, en el relativismo axiolgico que profesan. Pues les importa, tan slo, el examen de los sistemas sociales desde el punto de
vista de su correcto funcionamiento, y de las circunstancias que lo facilitan o lo perjudican. Pero no el fundamento o soporte axiolgico de los mismos y si dichos sistemas sirven a los fines del Derecho, a la persona, al hombre. Pueden ser susceptible,
por lo tanto, de cualquier contenido, siempre que respondan y funcionen: que sean eficaces. Una misma conducta, en consecuencia, puede ser disfuncional, para un sistema
'MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 326 y 327.
'
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN)
763
^o^Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 156 y ss.
'^'^^As, MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y Poltica criminal. Revista Jurdica de Catalua, 1978
(julio-septiembre, n 3), Separata, pg. 105.
^o^Cfr., MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 106.
^"^Cfr., GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica penaP., en: Ensayos, cit., pg. 58, nota 5.
764
Dogmtica en el sentido antes expuesto; es decir, en el de la Dogmtica del positivismo jurdico. Pero carecen de sentido, si se propugna -como creo que debe
propugnarse- una Dogmtica crtica, global, valorativa, que sirva de cauce para
hacer penetrar en el sistema del Derecho Penal -y, por supuesto, en el posterior
momento de la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica- las oportunas
valoraciones derivadas de la Poltica Criminal de base criminolgica e interdisciplinaria. Tambin aqu comparto lo que, a mi juicio, puede reputarse hoy doctrina
dominante.
La necesidad de aproximar la Dogmtica penal a la Poltica Criminal y a la Criminologa, se ha venido pidiendo reiteradamente"^^^. Conviene, por ello, hacer una
breve gnesis histrica.
En efecto, antes de von LISZT se apelaba con frecuencia a la Poltica Criminal,
pero coherentemente con la metodologa del clasicismo, se vea en la misma el conjunto de postulados valorativos, dictados por la razn, que deban guiar a la legislacin penal"^^^. La moderna direccin de la Poltica Criminal entendi sta de otro
modo: para que pasara a convertirse, de poltica, en autntica "ciencia", deba concebirse como conjunto de principios derivados de la observacin cientfica (emprica) del delito y la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delincuencia^^^.
Con palabras de F.V.LISZT: "la sntesis ordenada de los principios, segn los
cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la
Sociologa Criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido
previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida,
pero tambin slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la
Poltica Criminal, es ciencia en el sentido estricto de la palabra'"^'^^.
Pero este concepto positivista de ciencia que profesa von LISZT, conduce a
prescindir de toda referencia valorativa, ya que sta no pueda deducirse, sin ms, de
una contemplacin emprica de la realidad social. Las consecuencias, lgicamente,
no eran satisfactorias.
Como apunta ZIPF"^^*^, "en cuanto se trata de fijar y realizar metas polticocriminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del ser), sino
que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se
deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada posibilidad
de configuracin".
^"^Vid., por todos, H. SCHRDER, Die Kriminalpolitischen Aufgaben des Strafrechtsreform, en:
Verhandlungen des 43. Dt. Juristentagen, II, Tbingen, 1960, pgs. 3 a 24; SILVA, J.M\;
Aproximacin ..., pg. 43 y ss. En la doctrina espaola contempornea, vid., por todos: MORALES
PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3" Ed., pgs. 225
y ss.
'^*^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 308.
"^^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 308.
"^"^^F.v.LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., en:
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, pg. 78 y ss.
4i02jpp^ H., Kriminalpolitik, cit., pg. 9.
765^
Con frecuencia, es necesaria una remisin a instancias ideolgicas. Pues la investigacin emprica ofrece datos, pero stos requieren de una valoracin "metaemprica".
El dato de la "cifra negra" de algunos delitos lo demuestra, ya que el mismo
hecho puede conducir a propugnar la descriminalizacin, o, por el contrario, el perfeccionamiento de las tcnicas de persecucin y represin, como sucede, ajuicio de
2pp4ii^ con el aborto y el fraude fiscal, respectivamente.
La necesidad de una tal "valoracin" ha dado lugar a continuas polmicas, respecto al cauce y modo de entronque de la Dogmtica y la Poltica Criminal.
Un sector doctrinal atribuye a sta ltima la misin de configurar el Derecho
Penal de la forma ms adecuada para que pueda combatirse con eficacia la criminalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los lmites de la justicia material, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad. Estado de Derecho y
humanidad^^^. Pero a la Poltica Criminal no correspondera la misin de comprometerse en la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fundamentos axiolgicos del ordenamiento positivo. Otro sector doctrinal pretende que la
Poltica Criminal no se limite a aportar "correcciones valorativas" en el seno del sistema, previamente aceptado, sino que propugna su potenciacin, a fin de que las
valoraciones poltico-criminales, procedentes de instancias ideolgicas, penetren en
las mismas categoras del sistema, en lugar de operar en el momento posterior de la
interpretacin y aplicacin de la ley"^^^.
Todo parece indicar, pues, que, es necesaria una progresiva aproximacin de la
Dogmtica a la Poltica Criminal. Lo que debe traducirse en una actitud valorativa"^ ^"^ de los datos que arrojan las investigaciones empricas y en una penetracin en
las diversas categoras del sistema -y, por supuesto, en la teora de la pena- de las
necesidades y exigencias derivadas de la Poltica Criminal. La Criminologa ser
una de las fuentes principales sobre cuya base ha de elaborarse la Poltica Criminal
que inspire la reforma de nuestras leyes.
Padecemos an la herencia del positivismo, que desterraba de la esfera de lo
jurdico las dimensiones humanas y sociales del hecho, contraponiendo el Derecho
Penal y la Poltica Criminal.
Para la concepcin de von LISZT, el Derecho Penal "no es instrumento de
configuracin social, sino solamente un medio para la elaboracin y ordenacin
de la coexistencia de las libertades""^^^.
Este esquema ya no puede compartirse. Es necesario romper las barreras de la incomunicacin de la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo
ser stas formuladas por una Poltica Criminal crtica, construida sobre bases criminolgicas. Es imprescindible una "sntesis" entre Dogmtica y Poltica Criminal'^^^.
766
'^'^En la doctrina espaola, en este sentido: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 183 y
185 y ss.; MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 117 y ss.
"^'^Vid., SILVA, J.M"., Aproximacin, cit., pgs. 94 y ss.
^^'^Poltica Criminal, cit., pgs. 34 a 39 y 77 a 78.
420por todos, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 182. MORALES PRATS, F (en:
QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3^ Ed., pg. 226) considera goza
de amplio consenso un modelo de poltica criminal que trasciende la concepcin de sta como puente entre el sistema penal y la realidad. De hecho, recuerda el autor, la Poltica Criminal ha ido introducindose progresivamente en las propias bases del sistema penal con las construcciones de ROXIN
y HASSEMER. Pero, como observa acertadamente MORALES PRATS, F., "no obstante, la discusin
en la actualidad debe centrarse en los lmites con que debe ser asumida la funcionalizacin del sistema penal a los intereses poltico-criminales" (op. cit., pg. 226).
767
Por ltimo, es conveniente apuntar la importancia de los conocimientos criminolgicos como fuente y base de una Poltica Criminal realista. Porque en nuestros
das ya no se puede discutir -como en otros tiempos- si la Criminologa es necesaria, sino cmo es posible obtener un conocimiento criminolgico seguro. No cabe
duda de que la ciencia criminolgica ha fortalecido su capacidad para expresar juicios de diagnstico y pronstico"^^^ pero, tambin, que entre el desarrollo de las teoras criminolgicas y la seguridad del conocimiento emprico existe en la actualidad
un significativo abismo. Es obvio, que la meta codiciada, como apunt MEZGER
ya en 1943, deba pasar por una "poltica criminal sobre bases criminolgicas"'^^^;
pero no es menos evidente que, a pesar de que la reforma penal ha seguido, en lneas
generales, tal designio, hoy sigue latiendo un profundo escepticismo en la valoracin poltico-jurdica de la funcin y significacin del conocimiento criminolgico.
Hasta el punto de que al no darse en muchos temas el "consenso paradigmtico" que
reclama la seguridad y certeza del saber "cientfico", existe el peligro de que la verificacin del conocimiento emprico cumpla slo la funcin de una coartada, dndose paso a un conocimiento no cientfico e incluso al simple decisionismo.
La necesidad de construir una Poltica Criminal sobre bases criminolgicas es
obvia; porque si se quiere luchar eficazmente contra el delito, hay que conocerlo^^^.
Ese fue el error del Derecho Penal clsico: la construccin de sistemas perfectos
desde el punto de vista lgico y esttico, pero que no servan al fin de la prevencin
del delito, porque se construan a espaldas de la realidad social y no investigaron las
"causas" de la criminalidad. Una Poltica Criminal moderna ha de conocer las causas del crimen y estar en condiciones de obtener y formular generalizaciones sobre
la estructura, conexiones internas y causas del fenmeno criminal^^"^ y estrategias
eficaces de intervencin en este doloroso problema social y comunitario.
En cuanto a la Criminologa puede reputarse ampliamente compartida la opinin de que ha de suministrar una valiosa informacin cientfica a la Poltica Criminal sobre el delincuente, el delito, la vctima y el control social; informacin que
esta ltima debe transformar en opciones, frmulas y programas, plasmadas, despus, por el Derecho Penal en sus proposiciones normativas obUgatorias.
Esto es, que Criminologa, Poltica Criminal y Derecho Penal representan tres
momentos inescindibles de la respuesta social al problema del crimen: el momento
explicativo-emprico {Criminologa), el decisional {Poltica Criminal) y el instrumental {Derecho Penal). Saber emprico y saber normativo no pueden "seguir sus
caminos"'*^^ distanciados.
768
"^^^Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e crminologia, cit., pg.
59 y bibliografa citada en nota 6.
"^^^Cfr. MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgina 59, nota 7 (y resea bibliogrfica all citada).
'^^^Como plantea, acertadamente, MONACO, L., Su teora e prassi del repporto tra diritto pnale
e criminologa, cit., pgs. 37 y ss.
"^^^Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgs.
37 y ss.
"^^^LANGE, R., Das Ratsel Kriminalitat. Was wissen wir von Verbrechenl Frankfurt, 1970.
"^^^Cfr., KAISER, G.; Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., pg. 161.
769
Incertidumbre, ambigedad, relatividad son notas caractersticas del saber emprico en tomo al problema criminal"^^^, sus sombras. Pero estas "sombras" no autorizan a aventurar un "futuro incierto'"*^^ a la Criminologa.
La gestacin del vigente Cdigo Penal Espaol, aprobado en 1995 demuestra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber criminolgico por parte del
legislador y de los poderes pblicos; y, en consecuencia, el llamativo dficit
emprico y erratismo poltico-criminal que aquel exhibe'*^'^. Tanto desde un
punto de vista ''instrumentar como ''decisionar se ha prescindido de toda referencia emprico-criminolgica. Entre los antecedentes y trabajos preparatorios
del nuevo Cdigo no figuran materiales de esta naturaleza (emprico-criminolgicos) especficamente referidos a la realidad espaola: datos e informacin
sobre las variables, perfil, tendencias, etc. del problema criminal (vg. informes,
estadsticas, encuestas, etc.). Las diversas opciones poltico-criminales tampoco
cuentan con el oportuno respaldo criminolgico que da seriedad y rigor a las
mismas.
La desconfianza y el desprecio hacia el saber emprico tiene en Espaa races muy profundas que entroncan con nuestra ms rancia tradicin. Parte de
culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminologa, teortica y especulativa, sin apenas bagaje emprico ni estadstico, que se ha desentendido de los
problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su anlisis y propuestas, la
demanda y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despticas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren 'manos libres'' y plena
discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cuestin puramente 'poltica' se tratara. Desde tal punto de vista, el saber criminolgico representa un lmite, un control de calidad que cuestionara peligrosamente la racionalidad de todas las decisiones.
^^^As, MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pg. 45.
^'^En sentido escptico, SACK, R, Probleme der Krimnalsoziologe, en: WahlverhaltenVorurteile-Krimnaltat, Handbuch der emprischen Sozialforschung, XII, Koning, R. (edit.), 1978,
pgs. 227 y ss.
"'^'^Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular
referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, 1993,
Madrid (Edersa), pgs.531 y ss.; del mismo. Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (Parte
General), 1993 (Madrid), en: La Reforma del Cdigo Penal.Icade. Revista de las Facultades de
Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, pgs. 57 y ss.
770
3.2.1.
El giro hacia lo concreto es patente"^^^. Pinsese, por ejemplo, en el paso del mtodo abstracto, formal y deductivo de los clsicos, al experimental que preconiz la losofa del dato, impulsada por el grito de FERRI: "Abajo el silogismo", y por la preocupacin de combatir cientficamente el delito, incidiendo en sus causas. Del Derecho
"ideal" de la escuela clsica se desplaz el centro de gravedad a la realidad emprica,
de la bsqueda del "deber ser" a la investigacin del "ser""^^^. Fue, como se ha dicho,
todo un "giro copemicano". Igual que el paso del subjetivismo epistemolgico y del
neutralismo valorativo de los neokantianos, a la bsqueda de lo material y de lo permanente a la que apuntan las estructuras lgico-objetivas y la naturaleza de las cosas
del ontologismo finalista. Pinsese, incluso, en la propia fenomenologa que comparte la preocupacin por la realidad concreta de la filosofa de su tiempo, por ms que
algunos sectores de sta, al absolutizar la intuicin, olvidaran que el Derecho no es
una mstica, que aqulla no puede sustituir a la lgica, ni lo concreto a lo general; ni
la desconfianza en el legislador justifica la huida a la sinrazn del caso concreto.
El giro hacia lo estructural, lo sociolgico, responde al creciente xito de las ciencias sociales y de la metodologa interaccionista. Y se acusa en todos los mbitos.
En la teora de las normas, entre otros. Tradicionalmente concebida como teora de la estructura e interpretacin de las normas, hoy, la ciberntica y el funcionalismo han producido una honda convulsin^^^, al poner el acento en la dinmina de
la norma ms que en la norma misma; en su proceso de concrecin a la realidad en
el marco de los sistemas sociales, ms que en la interpretacin entendida como operacin lgico formal de subsuncin^^^.
Tambin, naturalmente, en la teora de la pena se aprecia una evolucin paralela hacia lo real, hacia el hombre concreto. Hoy la pena interesa no tanto como consecuencia jurdica de un hecho pasado, inserta en la teora de las normas, sino como
control social y pieza maestra de una poltica social que mira al futuro"^^^. No preocupan tanto, por ello, sus fines abstractos, su fundamentacin terica, como sus efectos y sus lmites, su ejecucin e individualizacin, su incidencia real en el hombre
concreto, su posible sustitucin por otros controles sociales menos estigmatizadores.
El centro de gravedad se est desplazando claramente de la pena -y de perspectivas
jurisdiccionales- a los controles sociales y al campo previo de la prevencin; del
delincuente potencial a las relaciones sociales crimingenas. Primero, nos pregunt-
"^^^Sobre el problema, vase, por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y
ss., y 302 y ss.
"^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
"^^^Es conocida la moderna pretensin de emplazar la problemtica del Derecho en la realidad de
los procesos sociales, lo que dara paso a una "teora del Derecho positivo" concebido como "estructura de los procesos sociales". Sobre una tal "teora" de los sistemas sociales, basada en las aportaciones de la ciberntica aplicadas a la sociologa, vase MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pgs. 36 a 39; 82 a 88, y 325 y ss.
^^^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 331 y ss.
"^^^As, LDERSSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, 1972, pgs. 474 y ss.
771_
772
'^'^^As, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972 (traduccin y notas de M. CONDE), pg. 77.
'^^Vase MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y poltica criminal, en "Revista jurdica de
Catalua", 3, 1978, pgs. 658 y ss.; Id., Introduccin a las bases, cit., pgs. 345 y 346.
449cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 199.
^^OBINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A. T., 6* ed., Leipzig, 1902, pg. VI.
"^^'DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI, cit., pg. 53.
773^
vencin. Pues existe el riesgo cierto de que esa Poltica Criminal sea la del legislador -no la que reclama la realidad-; que se desenvuelva sumisa al sistema y no
aporte nuevos saberes y conocimientos'^^^ por carecer de objetivos propios, autnomos. Dicha Poltica Criminal, intrasistmica, sera una modalidad ms del saber
autopoytico cerrado en si mismo, incapaz de dialogar con la realidad o que confunde sta con su mundo normativo'^^^.
Un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, que no se conforme con cumplir una mera funcin retributiva, pedaggica o de reafirmacin ideolgica de ciertos valores es mucho ms exigente, tanto en el mbito metodolgico como en orden
a la legitimacin poltica de sus objetivos e intervencin.
El penalista no puede refugiarse ya en su mundo normativo, ni en un razonamiento de estilo argumentativo, limitndose a fundamentar la solucin correcta en
el momento de interpretar y aplicar las reglas del sistema^^'^. Tiene que contrastar
empricamente los objetivos perseguidos y las consecuencias reales de la intervencin penal. Un Derecho Penal orientado a valores "constitucionales", incluso,
seguira respondiendo a un vaco modelo idealista y autopoytico si no confronta
aquellos con la realidad emprica, si sus objetivos (vg. la reinsercin del penado) no
descansan en un conocimiento cientfico de la infraestructura real histrica y concreta del castigo sino en "intuiciones criptorretributivas" disfrazadas de fines y
metas sublimes, que se frustran en el da a da; o si no se trata de genuinos objetivos {ex ante) del legislador, sino de meras tcnicas argumentativas orientadas a
legitimar ex post soluciones adoptadas con criterios meramente normativos'*^^.
Procede, pues, verificar empricamente tanto los objetivos del proyecto legislativo
(el 'Hnput") como las consecuencias reales de la intervencin penal y la materializacin efectiva de aquellos (el ""outpufY'^^.
Por otra parte, y en orden a su legitimacin democrtica, el Derecho Penal tiene
que reforzar el consenso social que le sirve de fundamento, porque ya no basta la
autoridad formal del poder pblico que lo establece y aplica, ni el estilo aristocrtico de las magistraturas que gestionan su ejercicio, ni la dogmtica acadmica y profesional que lo inspira, cerrada en s misma"^^^. El saber jurdico penal debe asumir
una nueva lgica discursiva cuyo presupuesto es la accesibilidad y la controlabilidad del mismo, as como la incorporacin de conocimientos ms cuantificables,
ms descriptivos, en definitiva, ms verificables"^^^.
''^^DONINI, M., Mtodo democrtico e mtodo scientifico nel rapporto fra diritto pnale e politica, en RIDPP, 2001, pgs. 27 y ss.; del mismo: Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
"^^^DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y 54.
"^^"^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53. El autor critica la pretensin
de ROXIN de orientar las categoras del sistema a las exigencias polticocriminales, advirtiendo que
su teleologismo sigue siendo fiel al sistema (autopoytico) y no aporta nuevos saberes ni conocimientos. No es la genuina Poltica criminal que dialoga con la realidad sino que confunde sta con
el sistema.
'^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 54.
^^^Asi, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
^^'As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
"^^^As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
774
"^^^As, MUOZ CONDE, F., Introduccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 181.
'^^''Toda intepretacin de resultados criminolgicos se hace en funcin de una teora. As, KAISER,
G., Criminologa, cit., pg. 143. En igual sentido, demostrando la imposibilidad de derivar las decisiones poltico- criminales directamente de la observacin criminolgica, prescindiendo de valoraciones ideolgicas: ZIPF, H., Kriminal Politik, Eine Einfhrung in die Grundlagen, 1973, pg. 9
4^'Cfr., ZIPF, H., Kriminal Politik, cit., pg. 9.
^^^As, KAISER, G., Criminologa, cit., pg. 158.
463pQj. tQQs^ KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 143 y 144 (y bibliografa all citada).
464AS, KUTCHINSKY, citado por KAISER, Criminologa, cit., p. 161.
775^
y que el crimen, hoy por hoy, sigue siendo un acertijo"^^^, por ausencia del
indispensable consenso paradigmtico, requerido por el saber cientfico en
cuanto a su etiologa y explicacin.
Y, qu papel desempea el sistema en la metodologa que se propugna?"^^^. El
pensamiento sistemtico -de todos es sabido- atraviesa una profunda crisis, debida, tal vez, ms a los excesos del positivismo que a su propia estructura y funcin"^^^. Porque el positivismo redujo la centenaria polmica sobre el delito a una
polmica sobre el sistema^^'^. En palabras de NOLL, se trataba de una autntica
peregrinacin de las categoras conceptuales a travs de los diversos estadios del
sistem^^^. Se alzaron as majestuosos edificios, plenos de lgica y rigor, pero vctimas de su inflexible congruencia, del automatismo de los conceptos generales y
de la simplificacin inherente a todo mtodo abstracto y generalizador, que termina por desconocer las exigencias de la justicia material y de poltica criminal; sistemas perfectos, pero encerrados en s mismos, incomunicados con la realidad y
con el problema, insensibles a las caractersticas del caso concreto^^^. "Del caos se
levanta un cosmos, de la revuelta masa, una grandiosa obra de arte: el palacio
encantado del Derecho", deca grficamente SOHM, al describir el proceder metdico positivista"^^ ^
El sistema, a mi juicio, no es el estadio final de toda elaboracin dogmtica, sino
un momento de la misma^^^. En todo caso, un cauce, no un cors; un medio, no un
fin. Flexible, provisional, abierto al problema"^^^, se justifica no por s mismo, por
776
SU sola coherencia y rigor lgico, sino por sus resultados y funcin. Evidentemente,
la justicia o conveniencia de una solucin concreta no tiene por qu fundamentarse
en la deduccin, ni pasar por el tamiz de las categoras del sistema'^^'*.
El tratamiento, por ejemplo, del error de prohibicin o las funciones del concepto de "accin", no pueden depender, sin ms, de que el dolo se emplace en el
tipo del injusto o en la culpabilidad, ni de apriorismos ontologicistas, sino de la
contemplacin del caso concreto y de las necesidades de justicia y de poltica criminal'^^^. De poco sirve, como se ha dicho, la elaboradsima dogmtica del dolo
-hay siete u ocho tesis diferentes respecto a cul ha de ser su correcto emplazamiento- si luego se abandona el examen del contenido material e infraestructura
psicolgica que subyace a sta y otras categoras! O si se acude, para explicarlas,
a trasnochadas concepciones asociacionistas o mecanicistas!"^^^. La posibilidad,
que brinda el sistema, de dominar una materia, de abarcarla, de clasificarla, de
localizar y emplazar correctamente un problema no es, por s sola, un principio de
solucin del mismo^^^.
Pero, con ello no propugno sino una prudente revalorizacin del pensamiento
aportico o problemtico'''^^. Prudente, pues ste obliga a partir siempre de cero"^^^
y no ofrece las mismas garantas de objetividad y certeza que el pensamiento sistemtico. El sistema, en ltimo trmino, representa un principio ordenador inherente
a toda actividad cientfica. E irrenunciable en la ciencia del Derecho, precisamente
'^^'^Gusta resaltar a la moderna doctrina, que la Ciencia Penal es una ciencia "prctica" y no una
"ciencia de profesores". Que no debe ser mera "retrica academicista", sino una ciencia "volcada hacia
la realidad", por utilizar la conocida expresin de WURTENBERGER. Nada puede objetarse contra
esta evidencia. Lo que s merece destacarse, como hace NAUCKE, W. (Tendenzen, cit., pgs. 54 a 61)
es la creciente "politizacin" que se acusa en las orientaciones de los ltimos lustros -tal vez por el
impacto de las ciencias sociales- y el progresivo inters por temas y aspectos relacionados con la "praxis" y la "legislacin" (op. cit., pg. 54). La mayor parte de la produccin cientfica -aade NAUCKE- tiene como objeto sugerir reformas de la legislacin o soluciones alternativas a sta; o son trabajos que versan sobre la "praxis": pero ms con relacin a los tribunales, que a los abogados o fiscales.
Y es que, al no contemplarse la ley como materia prima para su posterior elaboracin dogmtica y sistemtica, se prefiere sugerir otras leyes mejores o insinuar qu contenido o interpretacin puede obtenerse, en la prctica, de preceptos insatisfactorios (op. cit., pg. 54). Es como si se pensara que el legislador y la praxis conocen mejor su oficio (la realidad) que la propia Ciencia, pues sta no aporta una
comprensin ms slida, profunda y mejor que aqullos (op. cit., pgs. 55). La consecuencia de esta
situacin -desprovechosa para el Derecho Penal- es que ya no interesa si el penalista es causalista o
finalista, o partidario del concepto "social" de "accin", sino si es ms o menos "liberal", si es "progresista" o "conservador", "filantrpico" o "utpico", etc. (op. cit., pg. 55). Por ello, resulta aventurado resaltar tendencias inequvocas y seguras en el pensamiento contemporneo, que sigue un vacilante "zig-zag" (op. cit., p. 61).
475AS, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 179 y ss.
476Cfr. MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 181.
"^^''Lo nico que aporta el sistema es un "principio ordenador" indispensable, desde luego, y garanta de seguridad jurdica. Por eso afirmaba LISZT: "Slo la ordenacin de los conocimientos en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades del caso, seguro y siempre dispuesto,
sin el cual la aplicacin del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al caos y a la arbitrariedad" (Strafrechtslehre, Aufsatze und Vortrage, I, 1905, pgs. 212 y ss.).
"^^^Una interesante contraposicin: saber "sistemtico" -saber "aporco", en COING, H.,
Juristische Methodenlehre, cit., pgs. 54 y ss.
479AS, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 182.
777
porque sta es cada vez ms "una ciencia prctica que una ciencia de profesores'"^^^.
La renuncia a unos criterios generalizadores y diferenciadores supondra, sin duda
alguna, un retroceso de varios siglos hacia el caos y la inseguridad"*^^
Pero no cabe duda que tanto la vieja Dogmtica como el sistema han experimentado una evolucin muy significativa a lo largo de los ltimos lustros.
La vieja Dogmtica deductiva, construida sobre la base de principios axiomticos (vg. culpabilidad, personalidad de las penas, resocializacin, etc.) o sobre categoras y esquemas conceptuales de niveles ascendentes (accin, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, etc.) se halla en crisis, porque solo sirve para clasificar un caso
previamente resuelto o para justificar la solucin correcta de aquel de acuerdo con
un determinado estilo argumentativo que, sin embargo, hoy ya no ostenta el monopolio del razonamiento lgico-jurdico"^^^. De hecho, la Dogmtica deductiva tradicional se ha convertido en un desvn de razonamientos que, en la resolucin de los
casos, se utilizan junto con otros muchos argumentos de la ms variada ndole: exegticos, teleolgicos, prcticos, polticos. Como los propios principios de orden
constitucional, las reglas de la Parte General del Cdigo, los fines de la pena, las categoras fundamentales del sistema, etc."*^^. En consecuencia, el sistema es cada vez
ms abierto, y no solo en el plano de las fuentes del nuevo Derecho Penal (proceso
de europeizacin) sino en el estrictamente argumentativo; y su laboriosa reconstruccin no se lleva a cabo partiendo de ciertos axiomas, de forma apriorstica, sino
explorando un "archipilago de islas jurdicas"'*^^, de suprasistemas y subsistemas,
cuyo epicentro, excepto en el caso de Espaa, se localiza en la legislacin ''extra
Codicem'"^^^.
La Dogmtica tradicional se ha. flexibilizado'^^^. Dicho fenmeno, se observa
con preocupacin por los tericos en una pluralidad de supuestos, por ejemplo:
cuando se sustituye la causalidad omisiva, sin ms, por el incremento del riesgo^^^;
o cuando se prescinde de criterios cientficos seguros en la verificacin del nexo
causal^^^; o incluso cuando se objetiviza el dolo eventual para facilitar su apreciacin, esto es, por razones probatorias. Sin embargo, la mencionada/Z^x>i7/zac/dn
suele ser bien recibida cuando opera en otros mbitos, propiciando frmulas menos
estigmatizantes para la solucin de los conflictos (vg. mediacin, conciliacin,
4^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332. Tambin, WELZEL, H., {Das
Strafrecht, cit., pg. 1), ha resaltado este carcter esencialmente prctico de la Ciencia del Derecho
("no slo porque sirve a la Administracin de la Justicia, sino, sobre todo, en un sentido ms profundo: en cuanto es una teora del actuar humano justo e injusto, de forma que sus races ms profundas
se hunden hasta los principios fundamentales de la filosofa prctica").
'^^'As, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema, cit., pgs. 23 y 24.
'^^^As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
"^^^Vid., DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
"^^"^As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
'^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50, nota 14.
"^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
^^^Vid. DONINI, M., La causalit omissiva e l'imputazione per Vaumento del rischio, en: RIDPP,
1999, pgs. 32 y ss.
^^^Cfr. STELLA, Giustizia e modernit, Giuffr, 2002.
778
reparacin del dao, "diversin", etc.). Se celebra, entonces, que refleje una nueva
cara de la justicia penal, menos autoritaria, ms comunicativa y dialogal, menos
retribucionista y ms sensible a las exigencias de la prevencin especial^^^.
RADBRUCH se refiri en su da a \di frrea lgica de los conceptos y categoras clasificatorias. Hoy, sin embargo, se admiten diferencias cuantitativas entre
universos jurdicos antagnicos o alternativos; o, si se prefiere: variaciones cuantitativas entre los distintos niveles de aplicacin de los principios en un mismo
ordenamiento que, por tanto, pueden realizarse en mayor o menor medida. Es la
denominada "lgica fuzzy'"^^^, que sustituye la vieja alternativa lgica del "todo
o nada" por un novedoso ''tertium datur""^^^. Estaflexibilidadcategorial se observa en la proliferacin defigurasintermedias llamadas a acoger los supuestos conflictivos que se sitan en la zona limtrofe del dolo y la culpa (vg. la "mise en
danger", del Derecho francs, o la "recklessness" angloamericana)'*^^. Y ha propiciado un interesante debate doctrinal en tomo a los lmites del paradigma causal en la autora y la participacin o a propsito de la mera imputacin por el
riesgo en la causalidad omisiva^'^^.
3.2.3.
En cuanto a las tendencias privatizadoras del Derecho Penal y sus muy diversas manifestaciones (conciliacin, mediacin, conformidad, etc.); y a la denominada lgica de la negociacin, que ha irrumpido en el mbito penal minando los pilares de la cultura idealista tradicional de la pena justa y merecida, me remito a otro
lugar donde he examinado detenidamente un fenmeno que trasciende la. flexibilizacin de la dogmtica o determinadas orientaciones puntuales en el seno de la
Ciencia Penal"*^"*. Lo cierto es que afectan no sola la concepcin tradicional de la
pena sino la propia funcin del juez y el rol del proceso'*^^.
Las muy diversas y heterogneas manifestaciones del citado proceso de privatizacin del sistema penal requieren un anlisis singularizado y realista porque, en
ltimo trmino, la relevancia y significacin de las mismas depende de que afecten
"^^^En este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
'^^^Sobre la llamada "lgica fuzzi", vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51,
nota 17.
^^^Cfr. CURI, Tertium datur Dal Common law al civil law. Per una scomposizione tripartita
derelemento soggetivo del reato. Milano, 2003 (Giuffr). Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho
Penal, cit., pg. 51, nota 18.
^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51, nota 18; tambin, SILVA
SNCHEZ, J.M^, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84, nota 152. Cfr. GARCA PABLOS
DE MOLINA, A., vid. supra, captulo II, apartado VII.c.
"^^^Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 52.
^^^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XXIV, 4, 1'
a 6': el modelo integrador (conciliacin-reparacin); del mismo: vid. supra, captulo I, apartado Il.b.
1 a 4 (actuales icnencidiS privatizadoras del Derecho Penal: conciliacin, justicia negociada y principio de oportunidad, conformidad, etc.).
"^^^Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
779^
780
3.2.4.
Se ha dicho, con razn, que la realidad del Derecho Penal europeo ha desbordado a la Ciencia Penal"*^^. En el Consejo de Europa y el Consejo Europeo, en el Conse-
"^^^Sobre el proceso de europeizacin del Derecho Penal, vid., VOGEL, J., Poltica Criminal y
Dogmtica penal europeas, en: Revista Penal. La Ley, n 11 (2003), traduccin de ADN NIETO
MARTN, pgs. 138 y ss.; SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, 2001, pgs. 719 y ss.;
SCHRDER, Europaische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, pgs. 467 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 192 y ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la
unificacin del Derecho Penal comunitario. El Corpus luris europeo, LL, 1998, pgs. 1916 y ss.; GRASSO, La formacin de un Derecho Penal de la Unin Europea, en: P.J., 52 (1998), traduccin de R.
CARNEVALI RODRGUEZ, pgs. 177 y ss.; MESTRE DELGADO, E., El Derecho Penal de la Unidad
Europea, en: Libro Homenaje a A. BERISTAIN, pgs. 575 y ss.; MORALES PRATS, F., Los modelos
de unificacin del Derecho Penal de la Unin europea. Reflexiones a propsito del Corpus luris, en:
Revista Penal, 3 (1999), pgs. 29 y ss.; SGUBBI, E, Derecho Penal comunitario, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 58 (1996), traduccin de M. QUINTANAR, pgs. 89 y ss.; TIEDEMANN, K., La
armonizacin del Derecho Penal en los Estados miembros de la Unin europea, en: Anuario de Derecho
penal, 1996, pgs. 385 y ss.; SCHUNEMANN, B., El refinamiento de la dogmtica jurdico-penal
Callejn sin salida en Europa?. Brillo y miseria de la ciencia jurdico-penal alemana. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2(X)2 (Tecnos), pgs. 11 y ss.
"^^^As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
781_
"^^^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
^^^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 138 y 139.
sooyj^ VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138, quien cita como excepcin a la dogmtica alemana poco "comprometida" a su maestro K. TIEDEMANN, verdadero pionero del Derecho Penal europeo.
^^'Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
^^^Sobre el pluralismo y la apertura metodolgica, vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica
Penal, cit., pgs. 141 y 142. En puridad, sin embargo, no se trata de una actitud de apertura, ni de pluralismo metodolgico, sino de relativismo metodolgico.
503En Alemania, la lnea criticada por VOGEL, es la de SCHNEMANN, B., en ROXIN FESTSCHRIFT, 2001, pgs. 2 y ss. y 12 y ss. Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 142.
782
^^'^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142. El autor, citando a KUHL,
advierte que el pluralismo metodolgico y la apertura metodolgica significan bsqueda del mtodo
que arroje mejores argumentos, no arbitrariedad.
^'^^As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
^''^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
507En este sentido, SCHNEMANN, B., en: ROXIN FESTSCHRIFT, cit., pg. 11. Cfr. VOGEL,
J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. La superioridad del modelo alemn estriba en
que es un sistema de red, sin lagunas, capaz de cubrir y sistematizar con sus categoras toda la materia jurdica, creando con sus conceptos, subconceptos y supraconceptos un sistema lgico coherente:
a lo que se aade la muy distinta (y superior) estructura argumental de las decisiones judiciales y la
existencia de unos mecanismos efectivos de control de la jurisprudencia a travs de la Ciencia Jurdica.
Por ltimo, el reconocimiento y aplicacin, sin fisuras, del principio de culpabilidad, sera otro de los
indicadores de las excelencias del modelo alemn (As, SCHNEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio, cit., pgs. 15 y ss.).
^^Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142, refirindose al "Derecho
de casos".
^*^^Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 142 y 143, citando a KUHL.
783_
^'Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. El autor pone el ejemplo
del emplazamiento del dolo (si pertenece al injusto, a la culpabilidad o a ambas) . SCHNEMANN,
B., reconoce que el modelo alemn, a pesar de su coherencia lgica y refinamiento, no es perseguido
como modelo por otros muchos pases europeos, ni siquiera "tomado en consideracin" {Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2002, pg. 14).
^^'Con razn observa VOGEL, J., (Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150) que en
Alemania existen decenas de Manuales de Derecho Penal y, sin embargo, solo uno, y sin actualizar,
de Poltica Criminal (el de ZIPF, cuya 2^ Edicin data de 1980).
^'^As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
^'^La contraposicin es de DONINI, cit. por VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 150.
^^'^As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
^'^SILVA SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos de la Ciencia del Derecho Penal,
en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, n 9
(2^ poca. Enero 2002), pgs. 83 y ss.
^'^Vid. FLETCHER, Conceptos bsicos del Derecho Penal. Valencia, 1997 (traduccin de F.
MUOZ CONDE), pgs. 19 y ss.; MUOZ CONDE, R, en: prlogo a la obra citada de FLETCHER,
pg. 14; del mismo: Presente y futuro de la Dogmtica jurdico-penal, en: Revista Penal, 5 (enero
2000), pgs. 44 y ss. El autor no es optimista respecto a que la dogmtica alemana pueda ser la "gramtica internacional" que conduzca el proceso de uniformizacin del Derecho Penal. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 85 y nota 7.
784
^^^SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 85 y 86. As y todo,
algn sector doctrinal considera tal pretensin (la de respetar, al menos, la dignidad y los derechos fundamentales de la persona) como "eurocentrista" o expresin de un sesgado "imperalismo cultural" (en
este sentido, HFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein phisosophischer Versuch, Frankfurt,
1999, pg. 56. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 86, nota 8.
^^^Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 86 y 87.
^'^Cf. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Buenos Aires,
1980, pg. 102. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93, nota 31.
^^"Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 88.
^^'Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
522vid. FLETCHER, The Right and the Reasonable, pgs. 67 y ss., citado por SILVA SNCHEZ,
J.M^., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 14.
785^
^^^Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
I.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
524cfr. SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 90 y 91 y nota 23.
^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M"., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 90.
^^^Vid. SILVA SNCHEZ, J.M^., Retos cientficos y retos polticos, poniendo como ejemplo la
conocida construccin de ROXIN, cit., pg. 91.
^^^As, SILVA SNCHEZ, J.M*., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 92.
^2^Cfr. SILVA SNCHEZ, I.M^, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93.
Captulo X
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
1.
"^En este sentido: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 114 y ss.;
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 261.
788
ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
MANUEL DE LARDIZBAL
789^
Espaa, esto es, del "cristianismo ilustrado" ^\ ya que trat de conciliar el racionalismo utilitarista propio de la Filosofa de las Luces con el componente tico y
correccional que caracteriza la tradicin espaola desde SNECA'^.
El paralelismo se ha trazado magistralmente por ANTN ONECA:
"BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin conocimiento
directo de la justicia criminal prctica, determinado a escribir por incitaciones de
un cenculo de intelectuales de Miln y con su tono exaltado y elocuente, triunfa
en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL,
historiador y magistrado, redacta su Discurso despus de extractar las leyes criminales vigentes, a consecuencia de una misin oficial y con una base histrica y
prctica ausente de aqul^^".
Su obra, dirigida a los expertos -no al gran pblico, como la de BECCARIAconstituye un anticipo ya de la codificacin, y se contiene de forma extractada en su
famoso "Discurso sobre las penas, contrado a las leyes criminales de Espaa para
facilitar su reforma" (1782)^'*. Gira, fundamentalmente, en tomo al castigo, y asume,
con algunos matices diferenciales y reservas, las principales tesis de la Ilustracin.
La gestacin de este libro se halla vinculada a los propsitos de Carlos III de
modificar y ordenar nuestras leyes penales, en la lnea renovadora que caracterizase al pensamiento ilustrado en Europa. El Consejo Real encomend a LARDIZBAL un extracto de las leyes penales de la Recopilacin con sus concordancias en los dems cuerpos legislativos espaoles, siendo el "Discurso" una
parte del trabajo presentado al Consejo por el autor.
Pero importa ms an destacar las particularidades metodolgicas de la obra
de LARDIZBAL respecto a BECCARIA; ante todo, su mayor "realismo"^^.
LARDIZBAL, con su Discurso, se propone la reforma del Derecho vigente. Parte
de ste, pero para modificarlo, y para aproximarlo a unos modelos ideales apriorsticos, a un Derecho racional. Su planteamiento metodolgico, pues, es el propio
de los clsicos, si bien con una acentuada preocupacin por el Derecho vigente: el
catico y heterogneo conjunto de disposiciones penales que tena que empezar por
ordenar, exponer y sistematizar de acuerdo con el encargo del Consejo Real.
Censura LARDIZBAL las leyes an vigentes en Espaa, leyes - d i c e - que
"ms parece se escribieron con sangre y con la espada, que con tinta y con la
pluma"^^, propugnando una urgente y radical reforma de las mismas de acuerdo con
la equidad, la justicia y la razn.
Acepta LARDIZBAL, pero slo matizadamente, la concepcin contractualista
(la teora del contrato social) ilustrada concillndola con la tesis del origen divino del
"Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
'^As, ANTN ONECA, J., Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, cit., pg.
422. Del mismo: El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL. Madrid, 1967.
Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pgs. 163 y 164.
i^As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34. Sobre el problema, vid., MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 262 y 263, notas 227 y 228.
'^Madrid, Ibarra, 1782 (2" ed. 1828). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pgs. 93 y 94, nota 46.
'^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 262.
'^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I., pg. 165.
790
poder. El ius puniendi, por tanto, no deriva slo del "contrato social", como entendiese BECCARIA^^. Tambin se distancia del pensamiento ilustrado ortodoxo al rechazar
el principio de la divisin de poderes, de MONTESQUIEU^^, principio que, por otra
parte, resultaba incompatible con la estructura del Consejo de Castilla. No obstante, es
acrrimo defensor del principio de legalidad de los delitos y las penas y contrario al
arbitrio judicial^^, si bien LARDIZBAL admite la posibilidad de una interpretacin
extensiva de las leyes penales contraria a la filosofa ilustrada^^. De sta, tambin, se
aparta al rechazar, por ejemplo, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley
PenaP^ y cuando asigna al castigo, como se indicar, una funcin correccional.
Pero la mayor originalidad de LARDIZBAL -y su mejor contribucin- reside en la teora de la pena, por su utilitarismo relativo^^ o moderado, terreno en el
que probablemente supera a BECCARIA^^.
Para LARDIZBAL, la pena sirve a un fin general: la seguridad de los ciudadanos y la salud de la Repblica. Pero, adems, debe responder a las exigencias particulares derivadas de otros fines secundarios que condicionan la efectividad del primero. De estos ltimos, el principal es "la correccin del delincuente para hacerlo
mejor, si puede ser, y, para que no vuelva a perjudicar a la sociedad"; despus, la
ejemplaridad: "El escarmiento y ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo" y "la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudadanos", junto con "el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al orden social
o a los particulares"^"^.
La pena, segn LARDIZBAL, ha de ser impuesta por una autoridad superior
y fijada en una ley (principio de legalidad); ser contraria a la voluntad de quien la
padece (es un mal, no un bien); personal (nadie puede responder por el delito de
otro), fundamentada en la culpabilidad del sujeto y proporcionada al delito cometido; ha de ser, tambin, pblica (por razones de ejemplaridad), pronta (por razones
de justicia y utilidad), irremisible en aras al propio efecto intimidatorio del castigo
(importa tanto la irremisibilidad como la severidad del castigo mismo), necesaria
^^Discurso sobre las penas, cit., captulo I, nms. 5 y ss. y 110 y ss. (separata de la edicin preparada por F. BUENO ARS, en la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 174. Madrid, 1967).
'^Aunque MONTESQUIEU influy considerablemente en el pensamiento de LARDIZBAL.,
Vid. ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL, cit.,
pg. 26 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
'^"Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador. Toda la facultad de los Jueces debe reducirse nicamente a examinar si el acusado
ha contravenido o no la ley, para absolverle y condenarle de la pena sealada por ella" {Discurso sobre
las penas, cit., captulo H, nms. 32 y 33, pg. 72).
^Vid. Discurso sobre las penas, cit., nms. 43 a 46, pgs. 75 y 76. Se discute entre los comentaristas si LARDIZBAL era o no partidario de la analoga. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 95, nota 53.
^^Discurso sobre las penas, cit., captulo IV, II, nms. 56 y 57, pg. 100.
^^As la califica CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 95.
23AS, ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE
LARDIZBAL, cit., pgs. 27 y 28. Tambin CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 96.
^'^Discurso sobre las penas, cit., captulo III, nm. 1, pgs. 77 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 96, nota 58. Las referencias a la enmienda y cura del ...
791_
(se justifica slo por razones de "absoluta necesidad") lo menos rigurosa posible
atendidas las circunstancias y til ("pues sera ciertamente una crueldad y tirana
imponer penas a los hombres por slo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas
resultase alguna utilidad ..."^^).
En cuanto a la pena de muerte, afirma el autor que "imponerla sin discernimiento y con profusin" sera cruel y tirnico. Pero la admite por razones de prevencin general para delitos especialmente graves. Sugiere LARDIZABAL, pues,
"mucha circunspeccin y prudencia" al prescribirla, limitando la misma a casos de
absoluta necesidad^^.
2.2.
... delincuente han permitido a algin autor considerar a LARDIZABAL, precursor del pensamiento
correccionalista (as, RIVACOBA RIVACOBA, M., LARDIZABAL, un penalista ilustrado, 1964,
Santa Fe, pg. 83).
^^Discurso sobre las penas, cit, captulo II, nms. 11 a 18, y 24 a 31 (pgs. 61 y ss.).
^^Sobre el problema, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit.. I, pg. 169.
^^En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 263.
28Sobre J. MARCOS GUTIRREZ, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 663; SAINZ
CANTERO, J., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 121.
^^Febrero reformado y anotado o Librera de Escribanos que compuso D. JOSEPH FEBRERO y
ha reformado en su lenguaje, estilo, mtodo y muchas de sus doctrinas, ilustrndola y enriquecindola con varias notas y adiciones para que se han tenido presentes las reales rdenes modernas, el licenciado D. JOSEPH MARCOS GUTIRREZ, Madrid, 1801.
792
Menor inters, desde el punto de vista metodolgico, tiene la direccin utilitarista que encabeza RAMN SALAS^^, Catedrtico en la Universidad de Salamanca
y divulgador, con otros, de la obra de BENTHAM, que traduce y comenta. No son,
pues, sus "Comentarios del ciudadano Ramn Salas al Tratado de los delitos y las
penas, escrito por el Marqus de Beccaria" (1821), sino su traduccin y comentarios
de los Tratados de Legislacin civil y penal de BENTHAM^-^, lo que ms interesa.
Porque su labor divulgadora del pensamiento utilitario influy poderosamente en
nuestro pas, sobre todo, entre 1820 y 1845^"^, y a lo largo del proceso codificador.
3.
EL CLASICISMO ESPAOL
3.1.
75.
3'Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 122 y 123.
32Sobre RAMN SALAS, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 664.
^^Tratados de Legislacin civil y penal de JEREMAS BENTHAM, traducidos al castellano, con
comentarios, por RAMN SALAS, Madrid, 1820.
^"^Segn SALDAA, ningn autor extranjero influy tanto en Espaa, entre 1820 y 1845 como
BENTHAM (Adiciones, cit., I, pg. 364).
35En este sentido: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120; SAINZ CANTERO, J. A., La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 134; MIR PUIG, S., en otro sentido (Introduccin a las bases,
cit., pg. 265).
^^Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887 (5* ed.).
793
3^Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 135 a 137.
^^Por ejemplo, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 265.
^^Introduccin a las bases, cit., pg. 265.
794
Una manifestacin pura, aunque tarda, del clasicismo espaol, tiene lugar en el
pasado siglo con el R JERNIMO MONTES^. Su Derecho Penal Espaol, cuya
primera edicin se publica en 1917, y del que ha dicho JIMNEZ DE ASA que
fue el mejor Tratado de Derecho Penal escrito en Espaa hasta dicha fecha, responde al propsito de elaborar un Derecho ideal o racional sobre las bases del libre
albedro y de una concepcin retributiva de la pena. La segunda Edicin, de 1929,
del Tratado, supone un giro claro hacia el mtodo dogmtico"^^
4.
EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
La segunda tendencia de "escuela" en el siglo XIX espaol es el correccionalismo. Su origen hay que buscarlo en Alemania, de donde, segn JIMNEZ DE
ASUA, se "importa'"^^; si bien nuestros penalistas le dan un "giro peculiar", hasta
el punto de convertirse no ya en una corriente genuinamente espaola, sino en el
punto de partida sobre el que se edificar la "escuela espaola""^^.
Desde un punto de vista "metodolgico", conviene hacer varias observaciones.
En primer lugar, para diferenciar los "clsicos" de los "correccionalistas". Diferencia que debe buscarse no en el mtodo, sino en el contenido de las doctrinas de unos
y otros'^^. Pues tanto el clasicismo como el correccionalismo, parten de apriorismos
y persiguen la elaboracin de un Derecho Penal natural, ideal, si bien llegan a conclusiones muy diferentes. La segunda puntualizacin es para resaltar las analogas
y diferencias entre "positivistas" y "correccionalistas", que deben trazarse en el
mbito metodolgico. El positivismo criminolgico se basa en la observacin emprica, en el mtodo inductivo, en el mtodo positivo; mientras el correccionalismo
opera con la "deduccin filosfica", partiendo de los correspondientes aprioris.
De ah, como advierte MIR"^^, una de las principales diferencias entre positivistas y correccionalistas: que los segundos no nieguen necesariamente el libre
albedro. Sin embargo, es el propio contenido de las doctrinas correccionalistas
el que propicia un giro del correccionalismo hacia el positivismo naturalista.
^OSobre JERNIMO MONTES, Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal,
cit., pg. 138, nota 16; JIMNEZ DE ASUA, L., en: Necrologa del Padre Jernimo Montes, el
Criminalista, VIII, Buenos Aires, 1948, pg. 214. Para JIMNEZ ASA, el autor es, en puridad, un
"neoclsico" {Tratado, cit., II, pg. 121).
4iCfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 138.
^'^Tratado, cit., II, pg. 127.
^3As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120.
'^'^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 266.
^^Introduccin a las bases, cit., pg. 266 y 267.
795
Pues, aunque aqul -al igual que los clsicos- parta de un mtodo apriorstico,
al perseguir la "enmienda" de la voluntad enferma del delincuente como nico
modo de eliminar la "causa" ltima del delito, la indispensable bsqueda de tales
causas del crimen conduce al examen de los factores reales del delito, caracterstica, tambin, del positivismo criminolgico. Dicha aproximacin se observa
incluso en figuras como CONCEPCIN ARENAL, tpica representante del
correccionalismo espaol, que poco tiene que ver con el denominado "correccionalismo positivista", cuando reclama el estudio de los "antecedentes de los
criminales" y atribuye el "delito" al progresivo debilitamiento de la voluntad del
delincuente"^^.
De lo dicho, se desprende un tercer dato: son muy distintas las corrientes "metodolgicas" que se agrupan bajo el denominador comn de la "escuela correccionalista". En efecto, el correccionalismo espaol - a excepcin de GINER DE LOS
ROS, fiel seguidor de la doctrina de ROEDER- se caracteriza por sus posiciones
eclcticas"^^, frente al correccionalismo europeo: la correccin del delincuente no es
el nico de los fines de la pena. Por ello, como explican ANTN'*^, y S ALELAS"*^,
un movimiento con escaso eco en Europa triunf en Espaa.
Ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, e, incluso doctrinal, existen muy profundas discrepancias entre, por ejemplo, el correccionalismo "moderado" de LUIS SILVELA, quien parte de los postulados "clsicos" y el correccionalismo "positivista" de DORADO MONTERO, que trata de "fundir" los
principios clsicos en el positivismo^^.
4.1.
^^C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V., Madrid, 1895, pg. 145.
"^^As, ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios
jurdico-sociales (Homenaje al Pr. LEGAZ LACAMBRA), Santiago, 1960, II, pg. 1025.
^^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 36.
^^DOA CONCEPCIN ARENAL en la Ciencia Penitenciaria, pg. 15, cit., por SAINZ CANTERO, La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 142, nota 23.
50As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 148 a 151.
5'Sobre GINER DE LOS ROS, vid: JIMNEZ DE ASIJA, L., Tratado, cit.. I, pg. 666; II, pg. 122.
52En: Obras completas de D.F. GINER DE LOS ROS, I., Madrid, 1916.
"F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, (dos tomos),
en: Obras completas, volmenes XIII y XIV, Madrid, 1926.
796
del juez: una especie de "juicio continuo". Su "pedagoga correccional" supone una
anticipacin a las doctrinas actuales ^^.
4.2.
4.3.
5^As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 144 y 145.
^^De la autora, vid.: Obras completas. Madrid, 1895 (publicadas por la Librera de VICTORIANO
SUREZ). Comprende XXII tomos. Sobre D'' CONCEPCIN DE ARENAL, vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 36 y ss.; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 672;
FERNANDEZ ALBOR, A., Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas orientaciones penitenciarias, en: Revista de estudios penitenciarios, Madrid, 1968, pgs. 11 y ss.; G. LANDROVE DAZ, El correccionalismo de CONCEPCIN ARENAL, Madrid, 1969; MORILLAS, L., op.
cit., pgs. 87 y ss.
56AS, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 36 y 37.
5^As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 146.
^^Estudios penitenciarios en: Obras completas, cit., V., pg. 255 a 257.
^^Estudios penitenciarios, cit., id., V., pgs. 276 y ss.
6"Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 267; MOSQUETE, en MORILLAS,
pg. 90.
^>Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 666.
797_
^^A juicio de DORADO MONTERO, Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 666.
^^Cfr., ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37.
^SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa
(Madrid): tomo I (1874), II (1879). Su punto de vista sobre el problema, en: I, pgs. 263 y ss.
^^SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., I., pgs. 269 a 272.
^^Sobre DORADO MONTERO, vid: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 676 y ss; II, pg.
123; ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37; SAINZ GANTERO, J.A., La Ciencia del
Derecho Penal, cit., pg. 149, nota 52.
6^As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II., pg. 125.
^As, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38, nota 1.
798
799
800
M. CUB I SOLER
^^Sobre su obra, cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 668; tambin, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 67; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3^ Ed. (2003), captulo VI, 2.B.b.2'.
^Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 668.
^^Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 68.
8^Cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit.. I, pgs. 668 y 669.
^^As, TEJOS CANALES, M., Las Ideas Penales y Criminolgicas de M. CUB y SOLER, cit.,
pgs. 255 y ss.
**^CUBI I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa. Barcelona, 1843, pgs. 365 y ss.
^'^Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 364 y ss.
^*^CUBI I SOLER, M., La Frenoloja i sus glorias. Lecciones de Frenoloja, Barcelona, 1853-1857,
pg. 170.
801_
en que los rganos morales son de todo punto o casi de todo punto imbciles; no
pudiendo o casi no pudiendo contrarrestar los mpetus de los animales o brutales. En estos casos, los individuos, a no intervenir un milagro, casi no manifiestan sentido moral. Los medios de correccin o excitacin casi son intiles". La
Frenologa -concluye- reconoce a estos delincuentes natos antes de que cometan sus crmenes.
Como buen frenlogo, se esfuerza CUB I SOLER en localizar en diversos
lugares del cerebro las facultades y potencias del ser tiumano^^ incluidas las criminales.
"Hase descubierto -comentaba^^- que cuando las partes laterales de la cabeza son mucho ms abultadas que las superiores, producen, por una ley o modo de
proceder natural, un irresistible impulso a robar, estafar, engaar ...".
Pero CUB I SOLER anticipa planteamientos genuinamente antropolgicos. Su
descripcin del criminal "nato" guarda inequvoco paralelismo con el denominado
"tipo hipoevolutivo" al que se refiere la moderna antropologa^-^. Y, al igual que
LOMBROSO, no dud en relacionar sus caractersticas con determinadas tribus
rabes de Argelia y con los caribes^'^.
CUB, desde un punto de vista penolgico, propugna algunos postulados del
correccionalismo, al partir de la premisa de que el delincuente es un enfermo necesitado de tratamiento y la delincuencia una enfermedad.
"Cmo podran los azotes -se pregunta^^- ni las cadenas ni los martirios
corregir un mrbido apetito, una inflamacin de ojos, un dolor de vientre, que
son casos anlogos al de una irritacin cerebral que forma al ladrn, al estuprador, al asesino ... ?
Se manifest, lgicamente, en contra de la pena de muerte y las penas corporales^^, postulando puntos de vista prevencionistas.
"Jams se han cometido menos crmenes -deca^^- que cuando se ha castigado menos, con tal que las personas que constituan el gobierno conocieren o
evitasen la accin de sus causas". "No me pronuncio contra todo Cdigo Penal
-contina^^- ... pero que sean correctivos y no aumentativos del crimen", y con-
I
I
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I
^'Vid. reproduccin del mapa cerebral que dise M. CUB I SOLER que se acompaa en lmina, figura 2, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3" Ed. (2003),
captulo VI, 2.B.b).2'.
'^^Sistema completo de la Frenologa, Barcelona, 1844, cit., pg. 335 y ss.
"^^Sobre el problema, vid., TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB
I SOLER, cit., pgs. 282 y ss.
^"^As, CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 173 y 183.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 417 y ss.
^^"La pena de muerte es costumbre inmoral a la par que injusta" (M. CUB Y SOLER),
Polmica religioso- frenolgico-magntica sostenida ante el Tribunal eclesistico de Santiago en el
expediente que ha seguido con motivo de la denuncia suscitada contra los libros y lecciones de
Frenologa y Magnetismo de D. MARIANO CUB Y SOLER, 1848, Barcelona, pgs. 345 y ss. Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 298
y ss.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 418.
^^CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 419.
802
cluye: "Hay crmenes porque las leyes son malas ..."^^; "qu nombre se dar al
quebrantamiento de una ley cuando esta misma ley es un crimen?^^*^.
La aportacin principal de CUBI SOLER se encuentra en el mbito metodolgico, en el empleo por el mismo de un mtodo positivo experimental^^^ CUB I
SOLER visit casi todos los presidios espaoles y muchos europeos. Entrevist y
examin toda suerte de reclusos, presentando y discutiendo posteriormente los informes que emita^^^. Ms an, su clientela no se circunscribi, como har despus el
positivismo criminolgico, a la poblacin carcelaria. En 1843 visit "el pas de los
cretinos catalanes"^^^ -comarcas de Anso, Susqueda y Rupit, en las que aprecia elevadas tasas de bocio e imbecilidad-, realizando un meritorio trabajo de "campo".
FELIPE MONLAU fue un prematuro representante de la Sociologa
Criminal (1808-1871). Estudi el crimen como enfermedad de las sociedades. En
sus obras: Patologa social y Breve estudio sobre la criminalidad, aplica el mtodo positivo^^^.
Junto a "precursores" del positivismo italiano, hay que citar, tambin, notables
seguidores del mismo. Destacan, fundamentalmente: R. SALILLAS y BERNALDO DE QUIRS. Es cierto que en SALILLAS influyen las ideas correccionalistas^o^ y que BERNALDO DE QUIRS es considerado discpulo de DORADO
MONTERO^^^. Pero el mtodo que uno y otro siguieron -el positivo-justifica sean
comentados en este lugar.
5.2.
R. SALILLAS
^^Cfr. CASTEJN, F., M. CUBIy SOLER, Antroplogo criminalista espaol anterior a Lombroso,
en: Archivos de Medicina Legal, 1928, Lisboa, pgs. 310 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas
penales y criminolgicas de M. CUBI y SOLER, cit., pg. 301.
'"^'CUB I SOLER, M., Sistema completo de la Frenologa, cit., pg. 408.
"^^As, QUINTILIANO SALDAA, Comentario cientfico-prctico al Cdigo Penal de 1870.
Madrid, 1920, s.p., cit., por CARNICER, R., Entre la Ciencia y la Magia. MARIANO CUB.
Barcelona, 1969, Seix Barra!, pg. 273.
^"^Vid. CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 230 y ss. (I, Barcelona, 1853). Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 248 y ss.
IO3Y CASTEJN, F, CUBL precursor de Lombroso, en: Revista Espaola de Criminologa y
Psiquiatra forense. I, nms. III y IV; II, nms. V, VI y VIII. Madrid, 1929-1930, pgs. 173 y ss.
'O^Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 669.
105As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.
'o^'Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 125 y ss.
lO'Sobre R. SALILLAS, vid.: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pginas
202 y ss.; FERNNDEZ RODRGUEZ, M^ D., El pensamiento penitenciario y criminolgico de
RAFAEL SALILLAS, 1976, Santiago de Compostela; DORADO MONTERO, R, Sobre el ltimo libro
de Salillas y la teora criminolgica de este autor, en: Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1898,
pg. 493; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 107 y ss. (y completa resea bibliogrfica, nota 110); COBO DEL ROSAL, M., y BACIGALUPO, E., Desarrollo histrico de la
Criminologa, cit., pgs. 38 y 39.
803^
la Trata de Blancas, Instituto de Reformas Sociales y Consejo Superior de Proteccin de la Infancia, as como la Secretara del Consejo Penitenciario. Su obra es
el exponente ms claro del positivismo criminolgico^^^ aunque no utilice el
mtodo experimental, pues pretende, ante todo, una explicacin "etiolgica" y
cientfica del fenmeno criminal (bsqueda de sus causas) y del propio delincuente'^^. Su orientacin fue predominantemente "sociolgica"'^*^, si bien no
prescindi nunca de la incidencia crimingena de los factores "antropolgicos":
ms que una observacin del delincuente, preocup a SALILLAS el entorno o
medio de ste, entorno que estudi con la ayuda de mtodos sociolgicos y psicolgicos.
De entre sus obras cabe destacar: La vida penal en Espaa (1889), La reforma
penitenciaria (1904), La Antropologa en el Derecho Penal (1889), Evolucin
penitenciaria espaola (1919), y, sobre todo. El delincuente espaol: El lenguaje
(1896) y Hampa (Antropologa picaresca), (1898), y La teora bsica (Biosociologa) (1901).
Para SALILLAS, el delincuente no es una subespecie humana, fruto del atavismo; ni una realidad patolgica, sino una criatura del medio en que vive, cuya
naturaleza y desequilibrios son de la misma ndole que los de la sociedad y entorno que le rodean. Por ello, la raz "inmediata" del delito se halla en la constitucin
psquica y orgnica del delincuente, pero su "raz mediata" o "causa fundamental"
est en el medio fsico y social del individuo, en su base de sustentacin. Es este
"medio", a juicio de SALILLAS, el que conforma la psiquis criminal, el que, en
definitiva, hace al hombre delincuente: el delincuente es un "producto del
medio"'''. En Hampa, el autor identifica al prototipo de delincuente espaol con
el "hampn" y el "picaro" de la poca. SALILLAS propugn una concepcin prevencionista del castigo basado en la idea de prevencin especial, defendiendo la
sentencia indeterminada"^.
'^Como advierte CEREZO, en SALILLAS es mayor la influencia positivista que la correccionalista, si bien esta ltima tambin se halla presente. Vid. Curso de Derecho Penal, cit., pg. 107,
nota 110.
i09para M" D. FERNNDEZ RODRGUEZ, SALILLAS no representa el positivismo criminolgico en toda su pureza porque no emplea un mtodo rigurosamente experimental, ni pretende proyectar sus conclusiones en el mbito penal {El pensamiento penitenciario y criminolgico, cit., pg. 211).
En sentido contrario, pero reconociendo ambas peculiaridades, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de
Derecho Penal, cit., pg. 203.
'^As, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 204. Segn MIRANDA
LPEZ, M" J. {Aportaciones sociolgicas de la Escuela Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 19, 1983, pgs. 210 y ss.) SALILLAS es considerado como uno de los criminlogos espaoles ms lombrosianos y, sin embargo, aunque aplique el estudio de la criminalidad femenina un anlisis psicobiolgico, el diagnstico que efecta de la prostitucin es inequvocamente sociolgico. En El delincuente espaol (1898) y Antropologa picaresca (1903) efecta un examen del
hampa, de su jerga, verdaderamente "subcultural", utilizando trminos como el de "carrera" (del delincuente) propios de la Criminologa social contempornea.
'"SALILLAS, R., La teora bsica, cit., pgs. 174 y ss.; del mismo: Hampa, Cit., pgs. 375 y ss.
"^Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 108.
804
5.3.
C. BERNALDO DE QUIRS
EL PRAGMATISMO DE Q. SALDANA
QUINTILIANO SALDANA (1878-1938) representa en Espaa el pragmatismo, tendencia que, en la Filosofa general, tiene en W. JAMES -norteamericano-,
el ingls SHILLER y el alemn SIMMEL, sus ms conocidos portavoces. Sus planteamientos importados una vez ms del extranjero''^, y a pesar del giro peculiar a
que los someti SALDANA, no tuvieron mucho eco en muestro pas, con la excepcin de la obra de JAIME MASAVEU, discpulo de SALDANA, y de la influencia
que pudiera tener en LANGLE y F. CASTEJON. Ms que a la copiosa obra de
SALDANA -estrictamente jurdica o criminolgica"^- o a su pensamiento, a
menudo confuso"^, es significativo el mtodo que el autor propugna: el pragmatismo, que pretende ser no una sntesis o conciliacin del clasicismo y del positivismo
-intentada desde uno u otro-, sino una superacin de ambos.
"'Sobre el autor, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 205 y ss.
y nota 77.
' i^As, JIMNEZ DE ASA, L., La larga y ejemplar vida de CONSTANCIO BERNALDO DE
QUIRS, en: El Criminalista, 2" serie, V., 1961, Buenos Aires, pgs. 231 y ss.
' '^Resaltando el enfoque "sociolgico" de BERNALDO DE QUIRS al examinar el problema de
la "prostitucin" y sugerir reformas "sociales"; comparando, incluso, alguno de sus planteamientos al
respecto con los de MATZA, D., MIRANDA LPEZ, M^ J., Aportaciones sociolgicas de la Escuela
Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 19 (1983), pg. 211.
' '^Como apunta SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 160; vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269.
"^De SALDANA, vid: Modernas concepciones penales en Espaa. Teora pragmtica del
Derecho Penal. Madrid, 1923 (2^ Ed.); Comentarios cientfico-prcticos al Cdigo Penal de 1870.
Madrid (Reus), 1920, vol. I; Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 110, notas 123
y 124.
"^Ajuicio de Mir PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269. Tambin, en sentido crtico,
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit.. I., pg. 686.
805^
7.
En Espaa, como en los restantes pases latinos, comienza a imponerse el mtodo dogmtico a finales del primer tercio del pasado siglo, acentundose as nuestro
"paralelismo" con el exterior que desde LARDIZBAL vena advirtindose. No
debe pensarse, sin embargo, que hasta entonces pas desapercibido el estudio del
Derecho Positivo en Espaa, pues ya con anterioridad, SILVELA y DORADO
MONTERO, hicieron importantes contribuciones al anlisis del mismo'^^. Es ms,
segn se ha apuntado, es sta una constante en la evolucin de la Ciencia Penal
espaola -el ocuparse del derecho vigente- constatable tanto en los denominados
clsicos como en los correccionalistas'^^.
Los primeros pasos en la irrupcin del positivism^o jurdico, procedente de
Alemania y de Italia, se dan por SALDAA y JIMNEZ DE ASA, al traducir el
''^MASAVEU, J., Nueva direccin espaola en Filosofa del Derecho Penal, pg. 25.
^^^Nueva direccin, cit., pg. 39 y ss.
i^'Cfr., MASAVEU, J., Nueva direccin, cit., pgs. 30 y ss. Segn SAINZ CANTERO, J. A., {La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 159), se trata de un "positivismo eclctico".
I22AS, ANTN ONEGA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 39.
'^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 271.
i24vid., QUINTANO RIPOLLS, A., Cursos, cit., I., pg. 80. Sobre la influencia de la Terza
Scuola italiana, vid., CEREZO MIR, J., Curso, cit., I., pg. 93.
'25Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272. Vid. ANTN ONEGA, J., La generacin espaola de la Poltica Criminal, en: Libro homenaje a JIMNEZ DE ASUA: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho, 1970, Buenos Aires, pgs. 339 y ss.
'26AS, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 164 y 165.
'^^As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272.
806
Tratado de v.LISZT. Despus, por el segundo autor citado, con su clebre Discurso
Inaugural del curso acadmico 1931-1932 de la Universidad de Madrid, bajo el ttulo: La teora jurdica del delito.
JIMNEZ DE ASLJA se lamantaba del retraso que padeca la Ciencia Penal
espaola, en comparacin con otras disciplinas jurdicas, retraso que el autor
imputaba al olvido del Derecho Positivo. Al igual que ROCC en Italia,
JIMNEZ DE ASA, denunciara el hecho de que la Ciencia Penal hubiere vivido "ms de cincuenta aos influenciada por otros conocimientos ajenos a lo jurdico", con el consiguiente abandono de la legislacin vigente. El autor pondra
como modelo la actitud metodolgica dominante en la Ciencia Penal alemana,
donde la lucha de escuelas dej a salvo el necesario examen del Derecho
Positivo, y siguiendo sus pautas recomendara volver los ojos hacia la misma y
aprovechar su envidiable nivel conseguido ^^^.
A partir de entonces, la doctrina espaola seguir el modelo alemn fundamentalmente.
Desde un punto de vista "metodolgico" cabe, tambin en la Ciencia Penal
espaola, sealar los momentos que separan las grandes concepciones: la positivista (positivismo jurdico), la neokantiana y I3. finalista^^'^.
7.1.
La fase positivista es iniciada por JIMNEZ DE ASA (el positivismo jurdicoY^^, sin perjuicio de que este autor sea considerado por ANTN ONECA como
uno de los representantes de la "generacin espaola de poltica criminar'^^^ junto
con SALDAA y CUELLO CALN; y de que el propio JIMNEZ DE ASA no
ocultase su esperanza de que algn da desapareciese el Derecho Penal, pasando a
formar parte de la "medicina social"^^^, acogiendo, por tanto, tesis propias del positivismo naturalista.
7.2.
7.3.
80^^
El fnalismo espaol
Los puntos de vista del finalismo welzeliano se difunden, con gran objetividad,
por J.A. RODRGUEZ MUOZ, en su conocido Discurso de Inauguracin del
curso acadmico en la Universidad de Valencia^^'*, en 1953; El primer y poderoso
impulso a favor del finalismo en Espaa se debe a CEREZO MIR, J., discpulo de
WELZEL^^^ y, posteriormente, a CRDOBA RODA, J.^^^, entre otros. Hoy, la "sistemtica", finalista (que no sus presupuestos filosficos y metodolgicos) es claramente dominante en la doctrina espaola contempornea.
7.4.
Otras orientaciones
808
'^OCfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 171 y 172.
'"^'De las traducciones de RODRGUEZ DEVESA de obras de criminologa cabe destacar: De
Hans von Hentig, Estudios de Psicologa criminal, Madrid, Espasa Calpe, volumen I; Hurto, robo, con
fuerza en las cosas, Robo con violencia e intimidacin, volumen II 1960; El asesinato, volumen III
1960; La estafa, volumen IV; El chantaje 1961, volumen V; El gngster 1965. Traduccin de la
Sociologa criminal de WOLF MIDDENDORF, Madrid, en: Revista de Occidente, 1961. Traduccin
del Tratado de Criminologa de ERNST SEELIG, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
'"^^De su obra debe resaltarse: Krperbau, Charakter und Kriminalitat (Bonn, 1964), y: la tipificacin lombrosiana de delincuentes, V Parte, Madrid, 1967.
''^^De la extensa obra de A. SERRANO en la materia, vid: Delincuencia juvenil en Espaa.
Estudio criminolgico. Doncel, 1970, y otros trabajos del mismo autor citados en las pginas 345 y
346. Tambin: El delincuente espaol. Factores concurrentes (influyentes), por SERRANO GMEZ,
A. y FERNNDEZ DOPICO, J.L., Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de
Madrid, 1978.
'"^^Del autor, entre otras obras: Manual de Criminologa, Madrid (Espasa Calpe), 1988; Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. Valencia (1992), Tirant lo Blanch,
1996 (3' Ed.), 2001 (4' Ed.), 2005 (5" Ed., en prensa); Tratado de Criminologa, cit., 1999. Tirant lo
Blanch, 2003 (3" Ed.). En mi caso, no se trata de una orientacin criminolgica autnoma, con pretensiones intiles de alternativa frente al anlisis dogmtico, sino de una suborientacin de la moderna Poltica Criminal, de base criminolgica, que trata de aportar el necesario fundamento cientfico
emprico a las propuestas de esta disciplina, que luego instrumentar la Dogmtica Penal, convirtindolas en proposiciones normativas.
45Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 173.
'^^MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 245 y 246.
809
abierto espritu de sus centros (por ejemplo: el Max Planck Institut fr auslndisches und intemationales Strafrecht, de Freiburg in Breisgau) es difcil comprender alguna de las claves de la evolucin del Derecho Penal espaol moderno.
La Dogmtica alemana domina, sin duda, el pensamiento abstracto y sistemtico como ninguna otra. Y ha alcanzado, como es sabido, un desarrollo envidiable
ya desde la denominada etapa neoclsica. Se comprende, pues, su ''vis atractiva''
y su poderosa fuerza expansiva. Ahora bien, la ciega fascinacin, el mimetismo y
la recepcin acrtica de sus tesis y propuestas puede ser un pernicioso vicio metodolgico.
En efecto, no debe olvidarse que en el mundo del Derecho no cabe la importacin ni el trasplante, sin ms, de modelos, frmulas y soluciones forneas.
Cualquier problema, por simple o semejante que parezca, se inserta, por definicin,
en un marco jurdico, social y antropolgico diferente, irrepetible. Por ello, la reproduccin mimtica de los debates doctrinales en los mismos trminos en que se producen en la Dogmtica alemana -la seleccin de los mismos problemas que a sta
interesan, y la aceptacin de las mismas soluciones que sta aporta- implica no slo
una evidente falta de originalidad y autenticidad, sino, sobre todo, de rigor cientfico e intelectual. Adems, aisla a la dogmtica nacional de la realidad social -y de
su tradicin jurdica- dificultando su comunicacin e intercambio con otros sistemas que pasan injustamente desapercibidos.
Todo ello, por cierto, en un momento histrico de globalizacin e integracin
supranacional de la respuesta al delito, propio de las sociedades postindustriales que
obligar a tener en cuenta otras tradiciones jurdicas.