SUMRIO

Parte I Introduo aos princpios constitucionais penais

Para incio de conversa
1) Limites ao poder punitivo estatal
2) Os princpios so normas jurdicas de carter cogente
3) Diferenas entre princpios e regras:
4) Coliso de princpios
Parte II Dos princpios constitucionais penais
1) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos
2) Princpio da interveno mnima
3) Princpio da materializao ou exteriorizao do fato (nullum crimen sine actio)
4) Princpio da legalidade do fato
5) Princpio da ofensividade (do fato)
6) Princpio da culpabilidade
7) Princpio da responsabilidade pessoal
8) Princpio da responsabilidade subjetiva
9) Princpio da igualdade
10) Princpio da legalidade da pena
11) Princpio da proibio da pena indigna
12) Princpio da humanidade da pena
13) princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade ou da proibio de excesso
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Quizzes sobre princpios constitucionais penais
Referncias bibliogrficas

PARTE I INTRODUO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

PARA INCIO DE CONVERSA

O tema do presente livro possui importantes reflexos na prtica jurdica. Os princpios
constitucionais penais esto na base das decises legislativas tomadas quando do processo
de incriminao de condutas, no processo decisrio que envolve a elaborao da sentena
penal e na fase da sua execuo. Alm disso, serve de guia para a interpretao que feita
pelos estudiosos do direito penal.
No obstante toda a evoluo que o tema sofreu e o quanto ele encontra-se amadurecido nas
cincias penais, observa-se que h uma diminuta aplicao de vrios dos princpios penais
consagrados constitucionalmente. Observamos duas importantes crises:
A) Baixa legitimidade social: a prpria sociedade manifesta seu inconformismo em vrios
episdios em que o sistema de justia penal aplica os princpios constitucionais penais
(exemplos: quando o juiz reconhece a nulidade das provas obtidas ilicitamente; quando o juiz
manda, sem fundamentao, algemas pessoas na audincia, violando o teor da Smula
Vinculante 11 etc.).
B) Falta de comprometimento de alguns operadores jurdicos com a obedincia aos
princpios constitucionais penais
O desrespeito a princpios constitucionais penais por parte de operadores jurdicos e a baixa
adeso da sociedade em relao aplicao deles traz alguma consequncia prtica para o
sistema de justia penal? Sim, pois acaba por dificultar que o principal objetivo da existncia
dos princpios constitucionais penais concretize-se, que , exatamente, servir de limite ao
poder punitivo estatal, tema que veremos a seguir.
Aps termos discorrido acerca dos limites do poder punitivo, analisaremos a natureza jurdica
dos princpios, a diferena entre princpios e regras, bem como as recomendaes da doutrina
penal para os casos de coliso de princpios.
Somente aps termos analisado todas essas questes que passaremos ao estudo dos
princpios constitucionais penais em espcie.

1) LIMITES AO PODER PUNITIVO ESTATAL

De onde devemos extrair os princpios jurdicos? Considerando-se que as leis, a Constituio
e os Tratados internacionais contm inmeros preceitos que direta ou indiretamente
conformam ou modulam o sistema punitivo brasileiro, deles que devemos extrair as regras
e os princpios jurdicos assim como os postulados poltico-criminais que demarcam o mbito
da aplicao do direito penal. Esse conjunto normativo limitador do castigo (ou seja: do ius
puniendi) vale tanto quanto o conjunto de normas que incriminam vrias condutas humanas.
Como conciliar o carter punitivista do direito penal com o sua natureza limitadora do poder
punitivo? O direito penal, ainda que possa parecer paradoxal,1 no somente punitivo, posto
que tambm limitativo e garantista (ou seja: est dotado de uma srie de normas que
regulam e limitam a cominao, a aplicao e a execuo do castigo, procurando evitar o
abuso ou o excesso).
Por fora da regra do imprio da lei, tudo deve ser observado (tanto os preceitos
sancionatrios quanto os limitativos e garantistas). Desde que Roxin (contrapondo-se a von
Liszt) aproximou o direito penal da poltica criminal (em 1970, Poltica criminal e sistema do
direito penal), todos os princpios limitadores do poder punitivo so invocveis diretamente
nas sentenas pelos juzes (o princpio da insignificncia exemplo paradigmtico disso).
>>> Exemplificando. Nos pases que aboliram a pena de morte, ela no pode ser
restabelecida (Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 4., 3). A Constituio
brasileira atual (de 1988), em virtude do princpio da proibio de regresso (ou da vedao do
retrocesso, que tambm conhecido como efeito cliquet os alpinistas utilizam essa
expresso para significar que seus instrumentos somente permitem subir, nunca retroceder),
salvo o caso de guerra declarada, no permite a pena de morte ou qualquer pena de carter
perptuo (art. 5, XLVII, a e b). Lei ordinria nesse sentido no s violaria o art. 4, 3, da
Conveno Americana, como tambm a prpria Constituio (seria inconstitucional e
inconvencional, portanto). Propor ou estimular qualquer debate sobre a pena de morte no
nosso pas, portanto, significa s incrementar o sensacionalismo e a manipulao do estado
emocional do povo, iludindo-o com um produto vedado e reconhecidamente
discriminatrio (basta lembrar que em toda histria da pena de morte, decretada
judicialmente fora dos momentos revolucionrios, rarssimos foram os casos de execuo de
algum com alto status social).2
O que difere o direito penal do poder punitivo e do estado policialesco? O direito penal do
Estado Democrtico de Direito (conjunto de normas que definem os crimes e as penas e fixam
os limites do poder punitivo do Estado) no se confunde com o poder punitivo estatal (que
o exerccio do ius puniendi de acordo com as regras e os princpios estabelecidos nas leis,
1

SEMER, Marcelo, Princpios penais no Estado Democrtico, 2014.

Sobre o tema, consultar: GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.

Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos: pacto de San Jos da Costa
Rica. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2013, p. 45-46.
2

constituio e tratados internacionais) nem muito menos com o estado policialesco (que o
exerccio do poder punitivo fora ou alm dos limites estabelecidos pelas normas do Estado
Democrtico de Direito). O poder punitivo estatal um fato da realidade (e do direito).
Quando exercido fora dos parmetros fixados pelo Estado de Direito, ele se converte em atos
policialescos, passveis de anulao e, eventualmente, de sano.
de se lamentar a distncia que existe entre o que est programado pelas normas
(limitadoras) do Estado de Direito e o que acontece na prtica por fora do estado policialesco
(que significa a aplicao, ilegal inconstitucional ou desproporcional ou desarrazoada do
direito vigente). No existe Estado de Direito puro (Zaffaroni), verdade. Todos so
perturbados pelos estados policialescos (em maior ou menor grau). Isso comprova que o
poder punitivo inequvoca ou tendencialmente bruto, atavicamente expansivo, animalesco,
autoritrio, arbitrrio ou tirnico. O estado policialesco fonte de deslegitimao dos rgos
encarregados da aplicao da lei penal.3
De se observar que o Estado de Direito e o estado policialesco so regidos por constituies
completamente distintas. O Estado de Direito segue a Constituio de 1988 (foi com base nela
que o ministro Gilmar Mendes descriminalizou o porte de drogas para uso pessoal, por
exemplo RE 635.659-SP). O estado policialesco, por seu turno, est atavicamente ancorado
no Malleus Maleficarum, elaborado em 1497 pelos padres Krmer e Sprenger, que o cdigo
(manual) nuclear da Inquisio. A forma mentis inquisitiva nunca morreu. No exerccio do
poder punitivo estatal frequentemente se pratica abusos, excessos, desproporcionalidades
(tudo isso reconduzvel letra e/ou ao esprito do Malleus Maleficarum). Da a imperiosa
necessidade de serem estudados os limites desse poder punitivo.
O juiz como semforo do sistema penal (Zaffaroni). O juiz funciona como o semforo do
sistema penal. Se no levanta o sinal vermelho para o estado policialesco, incentiva as
violaes aos direitos fundamentais. O papel de combater a criminalidade no do juiz. Cabelhe, sim, transformar em realidade a certeza do castigo de acordo com a culpabilidade de cada
um, assim como preservar todos os direitos e garantias do Estado de Direito. Se o juiz se
transforma num combatente do crime (como se fosse um membro da segurana pblica)
passa a integrar o estado policialesco (porque so inevitveis os excessos, os abusos e as
arbitrariedades). O juiz no pode ser um vingador social (Alexandre Morais da Rosa).

Segundo a pesquisa ndice de Percepo do Cumprimento das Leis, a maioria das instituies
analisada tem confiana de menos de 50% da populao (FGV, junho de 2015). O percentual
de pessoas que confiam nos partidos polticos caiu de 7% (2014) para 5% (2015) e, no governo
federal, de 29% para 19%. Os que disseram confiar no Congresso Nacional permaneceram em
15% e os que confiam no Poder Judicirio caram de 30% para 25%. Na polcia, o ndice
aumentou de 30% para 33%; nas emissoras de TV, de 31% para 34%; nas grandes empresas,
caiu de 38% para 37%. As instituies mais bem avaliadas foram a imprensa escrita, cujo ndice
aumentou de 42% para 45%; a Igreja Catlica, de 54% para 57%, e as Foras Armadas, de 64%
para 68%.
3

As questes acima levantadas levam compreenso acerca da importncia de se prestar

obedincia aos princpios constitucionais penais, sob pena de no cumprimos os ditames
respectivos, que buscam, ao final e ao cabo, formas melhores de vivermos em sociedade.
Tambm importa ressaltar que os princpios no so apenas um conjunto de valores ou de
prescries ticas ou programticas; eles so normas jurdicas e possuem carter cogente.
Assim, quando, por exemplo, o magistrado no presta obedincia a um princpio, isso pode
levar reforma da sentena penal por ele prolatada. Da mesma forma quando se trata do
processo de criminalizao de condutas. A desconsiderao dos princpios constitucionais
penais pode acarretar a invalidade da figura delitiva criada pelo legislador (tal como foi
reconhecido pelo voto do min. Gilmar Mendes no RE 635.659, no que diz respeito ao art. 28
da Lei 11.343/06 lei de drogas). desse assunto que trataremos no prximo item.

2) OS PRINCPIOS SO NORMAS JURDICAS DE CARTER COGENTE

Qual o valor jurdico dos princpios? Os princpios no so apenas um conjunto de valores ou
de prescries ticas ou programticas. So normas jurdicas de carter cogente. De outro
lado, a eficcia prtica dos princpios irradia-se no s ao momento legislativo de elaborao
da norma penal (quando o legislador cria a lei penal), seno tambm ao aplicativo e
interpretativo (nem o intrprete nem o juiz podem ignor-los), bem como no momento
executivo (no momento da elaborao de polticas preventivas assim como quando se vai
concretizar o comando sancionador contido na sentena condenatria, ou seja, no momento
da execuo da pena).
Tambm a partir da conformao constitucional que as reformas penais devem ser
realizadas, principalmente por conta do longo espao de tempo que medeia muitas
legislaes criminais (nosso Cdigo Penal ainda prev dispositivos criados na dcada de 40) e
a Constituio (promulgada em 1988), o que leva, inexoravelmente, a uma sempre necessria
conformao constitucional da legislao criminal.
Desde a criao do modelo constitucionalista de direito (com especial nfase a partir da
Segunda Guerra Mundial, quando o surge o chamado neoconstitucionalismo Dworkin, Alexis
etc.), quem estuda, interpreta ou aplica o direito penal sem conhecer (ou reconhecer) a fora
normativa e cogente dos princpios constitucionais penais no um penalista que se possa
dizer atualizado e/ou comprometido com o atual Estado de Direito. Tampouco est atualizado
quem, desde os anos setenta, em razo de toda construo terica de Roxin (Poltica criminal
e sistema do direito penal), que parte da constatao de que o direito penal no pode ter
existncia isolada, sem o influxo dos princpios constitucionais fundamentais, ignora a
proximidade entre direito penal e poltica criminal, desconhece que os princpios
constitucionais orientam a poltica-criminal a ser adotada pelo legislador e seguida pelos
intrpretes e aplicadores da lei penal.
Os princpios, como afirmamos, so normas jurdicas de carter cogente e, por isso, no se
confundem com as regras, conforme se verificar a seguir.

3) DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS:

Qual a diferena entre princpios e regras? Do livro de autoria de Andr Estefam e Victor
Eduardo Rios (Direito penal, p. 99) extramos o seguinte quadro explicativo:

Como se verifica no ltimo critrio diferenciador do quadro acima, havendo conflito entre
princpios h que se aplicar o critrio da ponderao de interesses, tema que ser objeto de
ateno a seguir:

4) COLISO DE PRINCPIOS
Os princpios que norteiam a aplicao da lei penal devem ser aplicados conjuntamente? E
no caso de haver coliso entre eles, qual a soluo? Havendo conflito entre os princpios, h
que se aplicar o critrio da ponderao de interesses, o qual determina que os princpios,
acaso existentes mais de um no caso concreto, sejam sopesados, analisados caso a caso,
prevalecendo o mais adequado e justo, caso seja impossvel aplicar um ou mais princpios
concomitantemente. Dever prevalecer o interesse mais relevante em detrimento do menos
relevante no caso concreto.
Os princpios so fundamentais para iluminar a aplicao das regras que regem os casos
concretos.
Nossa Constituio legitima qual movimento de poltica criminal? O punitivista, o
minimalista ou o abolicionista? Os princpios penais extrados direta ou indiretamente de
nossa Constituio Federal indicam a opo poltico-criminal (preponderante) pelo
minimalismo penal (que v o direito penal como conjunto de normas que limitam a liberdade
assim como, ao mesmo tempo, o poder punitivo do Estado). Com isso fica refutado o
abolicionismo penal (seja o moderado, seja o radical Hulsman, Christie etc.; o abolicionismo
radical afasta qualquer aplicao do direito penal, levando os conflitos para outras esferas de
resoluo, como a civil, administrativa etc.; o abolicionismo moderado prope a abolio da
pena de priso, que seria mais nefasta que til para o controle da delinquncia). Mas entre a
teoria e a prtica h uma grande distncia. Na prtica se nota nitidamente uma tendncia
maximalista (uso mximo ou desproporcional do direito penal).
Os princpios assim como os postulados poltico-criminais esto contemplados no texto
constitucional e nos tratados de direitos humanos de forma expressa (princpio da legalidade,
da igualdade, da proporcionalidade etc.) ou implcita (exclusiva proteo de bens jurdicos,
ofensividade do fato etc.).
Qual a posio do princpio da dignidade da pessoa humana na hierarquia dos princpios?
De outro lado, todos os princpios jurdicos e poltico-criminais encontram-se ancorados no
princpio-sntese do Estado de Direito, que a dignidade humana (CF, art. 1, III). Nenhuma
ordem jurdica pode contrari-lo. Qualquer violao a outro princpio afeta igualmente o da
dignidade da pessoa humana. O ser humano no uma coisa, , antes de tudo, pessoa dotada
de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado. No existe liberdade onde o
humano deixa de ser tratado como pessoa para ser enfocado como coisa (Beccaria, Kant etc.).
imoral conceber o ser humano como meio e no como fim; ele no pode ser
instrumentalizado para a obteno de nenhuma finalidade (Kant).
O Estado Democrtico de Direito possui, assim, uma dimenso antropocntrica (porque
fundado na dignidade da pessoa humana). Da a impossibilidade da existncia de um direito
penal tirnico, arbitrrio ou totalitrio (toda pena desnecessria tirnica, dizia Montesquieu,
secundado por Beccaria). As formas, os meios legtimos, a dimenso, a intensidade: tudo (ou
praticamente tudo) do poder punitivo est regrado (nas leis, na Constituio e nos tratados

internacionais). Na prtica, no entanto, chocante a quantidade de afrontas emanadas do

estado policialesco (que o estado que pune fora das regras jurdicas do Estado de Direito)
frente ao conjunto normativo limitador (os presdios constituem o emblemtico exemplo do
que acaba de ser afirmado). Isso ocorre, sobretudo, quando se privilegia o eficientismo em
detrimento das regras e princpios limitadores do poder punitivo. H uma corrente que
afirmar que o direito penal do neoliberalismo (a partir dos anos 90) seria violador do sistema
penal constitucionalizado. Na verdade, da nossa histria a persistente violao dos direitos
fundamentais das pessoas. Basta uma rpida visita a qualquer presdio brasileiro (em qualquer
poca) para se constatar a aporia entre sua realidade e as normas jurdicas vigentes.
So princpios estruturais (ou estruturantes) do direito penal: o da dignidade da pessoa
humana, que tambm o princpio-sntese de todo Estado Democrtico de Direito (art. 1,
III), o da legalidade (art. 5, XXXIX) e o da culpabilidade (art. 5, LVII). Esses princpios so
estruturantes porque sem eles no haveria o Estado de Direito.
Mas esses princpios estruturantes no so os nicos do sistema penal. Ampliando um pouco
mais a viso sobre o tema, os mais relevantes princpios podem ser agrupados da seguinte
forma:

Vejamos cada um dos 13 princpios acima elencados.

Parte II Dos princpi os constitucionais penais

1) PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS

O direito penal no serve para a tutela da moralidade, de funes governamentais, de uma
ideologia, de uma religio etc. sua misso tutelar os bens jurdicos (Roxin), como a vida, a
integridade fsica, a liberdade sexual, o meio ambiente etc. Ademais, por conta do princpio
da interveno mnima, conforme se ver no item 2, somente os bens jurdicos mais
relevantes devem ser objeto de proteo do direito penal (no sendo relevante o bem jurdico,
no se justifica uma interveno to drstica do Estado, como a que acontece por meio do
direito penal). Os bens jurdicos de menor monta podem ser objeto de proteo de outras
esferas do direito, como o comercial ou o civil. O adultrio, por exemplo, foi retirado do campo
penal (Lei 11.106/05), por se entender que a exigncia de uma relao monogmica entre o
casal no era matria de relevncia penal.
necessrio que o bem jurdico tutelado pelo direito penal esteja contemplado
expressamente na Constituio? No. Fundamental que o bem jurdico no conflite com o
quadro axiolgico constitucional, isto , com os valores que a Constituio contempla. Se a CF
assegura o direito de reunio e de associao (art. 5, incisos XVI e XVII), nenhuma lei penal
pode incriminar esse direito (sendo inconstitucional qualquer dispositivo em sentido contrrio
como o caso do art. 39 da Lei das Contravenes Penais).

2) PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

No se trata de princpio previsto expressamente na Constituio, mas das suas regras e
princpios (dignidade humana, Estado democrtico de Direito etc.) que extramos a vertente
poltico-criminal da interveno mnima. Nos regimes absolutistas, totalitrios ou autoritrios
(assim como nas ditaduras) o direito penal aparece em primeiro plano, porque o controle
social feito para gerar terror. De acordo com a concepo minimalista, o direito penal
instrumento de ultima ratio (s deve ser usada em ltimo caso). O uso incontido ou
desmedido do direito penal leva inexoravelmente ao estado policialesco. O direito penal, em
suma, quando se transforma em instrumento de prima ratio perde seu carter essencial de
subsidiariedade. Isso o que vem acontecendo com o direito desde o Cdigo Penal de 1940,
o mais punitivista de todos. Confia-se numa estridente interveno simblica (nos textos
legais) como meio para a conteno da criminalidade (deterrance). A certeza do castigo
sempre foi um objetivo postergado. No atual quadro de expanso do populismo punitivo, o
uso desmedido do direito penal encontra amplo apoio popular e miditico. Isso significa que
no vivemos numa democracia pura, sim, no campo punitivo o que vigora a oclocracia
(governo influenciado pelas massas). Na era do espetculo as decises poltico-criminais no
so tomadas para mudar a realidade, sim, para promover mais espetculo (Baratta).
O princpio da interveno mnima possui dois aspectos relevantes: fragmentariedade (o
direito penal no protege todos os bens jurdicos de todas as ofensas a eles dirigidas) e
subsidiariedade (sempre que outros meios de tutela forem igualmente eficazes, o direito
penal no pode ser utilizado).
A fragmentariedade no direito penal possui duas dimenses:
- somente os bens mais relevantes devem receber a tutela penal;
- exclusivamente os ataques mais intolerveis a esses bens jurdicos relevantes que devem
ser punidos penalmente.
O Direito tem condies de oferecer aos bens uma proteo diferenciada, que pode ser civil,
administrativa, penal etc., devendo a tutela penal ser reservada para aquilo que efetivamente
cause leso ou perigo a um bem jurdico-penal de reconhecida relevncia. A lei apenas deve
estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias (Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, 1789).
Ataques nfimos, irrisrios, devem ser regidos pelo princpio da insignificncia. O princpio da
insignificncia tem como fundamento a fragmentariedade do direito penal. No exatamente
a mesma coisa que interveno mnima, seno uma manifestao dela.
Princpio da insignificncia: caracteriza inequvoco afastamento da tipicidade material pela
ausncia de grave ou relevante leso ao bem jurdico no caso concreto ( tambm chamado
de princpio da bagatela). Ns sustentamos dois tipos diferentes de bagatela: 1) bagatela
prpria: o fato, apesar de formalmente tpico, j nasce irrelevante pela diminuta leso ao bem

jurdico (ex.: subtrao de um shampoo em supermercado); 2) bagatela imprpria: o fato

nasce penalmente relevante, mas a pena se torna desnecessria na situao concreta,
normalmente porque o ru j sofre uma pena natural (experimenta enorme e
desproporcional sofrimento em razo do seu delito). O parentesco da bagatela imprpria com
as situaes de perdo judicial inevitvel. Considere-se o exemplo do pai que mata filho em
acidente de trnsito - 5 do art. 121 do CP. Expressamente o Cdigo Penal permite o perdo
judicial. Fora dessas situaes expressas, o juiz pode reconhecer concretamente a
desnecessidade da pena nos termos do art. 59 do CP (para isso se exige que o agente tenha
experimentado desproporcional sofrimento pelo seu fato por exemplo: ru que tentou
roubar R$ 10 reais da vtima, com ameaa, no violncia, desarmado, primrio, dinheiro
restitudo e que ficou preso, por exemplo, seis meses em razo desse fato; ademais se
reconciliou com a vtima, explicando que tudo no passou de uma bebedeira). No final pode
ser que o juiz entenda que a pena seja desnecessria. Com fundamento no art. 59 do CP pode
reconhecer a bagatela imprpria, extinguindo-se a punibilidade do agente.
A jurisprudncia, normalmente, no vem admitindo a insignificncia nos crimes dolosos
praticados com emprego de violncia ou grave ameaa (em especial o roubo). Pensamos que,
em situaes excepcionais, pode-se reconhecer a bagatela imprpria (que foi reconhecida
pelo TRF 4 Regio num caso de descaminho, em que o total dos tributos era pouca coisa
acima do admitido como fato insignificante).
No preciso que o crime seja de menor potencial ofensivo (punido at dois anos) para a
adoo da insignificncia. No furto simples (punido com pena de at quatro anos de recluso)
a jurisprudncia admite a insignificncia.
Do livro de Rogrio Sanches (Direito penal-PG) extramos, resumimos e atualizamos o seguinte
quadro sobre o panorama jurisprudencial do princpio da insignificncia (p. 74):

Adequao social: outro princpio que exprime a fragmentariedade do direito penal o da

adequao social (no se pune os pais que perfuram as orelhas de uma criana para a
colocao de brincos). A evoluo social costuma modificar a valorao de alguns
comportamentos tornando o repugnante em inofensivo com o tempo. Com base na
constatao desse descompasso, Hans Welzel idealizou o princpio da adequao social que
teria funo parecida com o princpio da insignificncia, sendo seus dois principais escopos:
1) Restringir a abrangncia do tipo penal, excluindo a tipicidade nas situaes em que se
constatasse a adequao social (funo concreta); 2) Orientar a funo seletiva do tipo
funcionando ora para determinar a incidncia aflitiva (na previso de novos crimes) ora
como catalisador da descriminalizao de condutas (funo abstrata).
Princpio da desnecessidade concreta da pena: mais uma manifestao da fragmentariedade
do direito penal reside no princpio da desnecessidade concreta da pena (tambm chamado
de irrelevncia penal do fato). Quando o fato no necessitado de pena, como o caso do
perdo judicial ao pai que mata o filho em acidente de carro, no pode incidir o castigo penal.
Condutas ou resultados considerados pela sociedade como adequados ou que por ela so
social e amplamente tolerados (sem ferir preceitos constitucionais), no devem entrar no
mbito do direito penal.
Subsidiariedade do direito penal: o direito penal s tem lugar quando outros ramos do
sistema jurdico no se mostram suficientes para a preveno e reprovao do fato. O direito
penal direito de ultima ratio (TJSP, AC 113.999-3, rel. Luiz Betanho).
>>> Caso concreto: H firme jurisprudncia no nosso pas no sentido de que no se
configura o delito de desobedincia quando existe sano administrativa para a conduta. Isso
constitui exemplo de subsidiariedade do direito penal. Em vrios julgados, quando se trata de
descumprimento de uma medida protetiva de urgncia prevista na Lei Maria da Penha, temse entendido que no configura o crime de desobedincia, tendo em vista que h previso
legal referente s consequncias do descumprimento: aplicao de uma medida ainda mais
severa, podendo-se chegar priso preventiva (desde que os requisitos se faam presentes)
STJ, 6 T., REsp 1.374.653, j. em 11/03/2014.
Por fora do princpio da interveno mnima, o que resulta constitucionalmente proibido no
nosso pas o chamado direito penal mximo violador, dentre outros, dos princpios da
culpabilidade e da proporcionalidade, que consiste no abuso do direito penal para atender
finalidades ilegtimas (atemorizao pela imposio de penas exemplares, por exemplo), para
acalmar a ira da populao etc. A utilizao do direito penal traz um enorme custo individual
e social e ele somente se justifica quando se estiver diante de um bem jurdico relevante que
tenha sido ofendido de forma grave, e desde que outros recursos (instrumentos) no possam
ser utilizados para se proteger tal bem.
Anlise crtica. O direito penal mximo, tal qual vem sendo sustentado, desproporcional,
desigual, abusivo e arbitrrio (at porque, instrumentaliza uma pessoa para servir de exemplo
para a sociedade, violando um dos imperativos ticos de Kant). Os defensores do direito penal

mximo que vai alm do que justo so propagadores do estado de polcia. O direito penal
deixa de cumprir seu papel de conteno do poder punitivo abusivo (Zaffaroni) quando
instrumentaliza o ser humano.

3) PRINCPIO DA MATERIALIZAO OU EXTERIORIZAO DO FATO (nullum

crimen sine actio)
Ningum pode ser punido pelo que pensa (mera cogitao) ou pelo modo de viver. S
responde penalmente quem realiza um fato descrito como crime ou contraveno penal
(direito penal do fato). Est proibido punir algum pelo seu estilo de vida, ou seja, est vedado
o chamado direito penal de autor, que pune o sujeito no pelo que ele fez, mas sim, pelo que
ele . A lei penal no punir o agente pelo que ele , sim, pelo que ele faz (o direito penal do
fato no se coaduna com o direito penal de autor). As pessoas no podem ser punidas pelo
que so (judeus, vagabundas, ociosas, bruxas, hereges, inimigos do povo etc.). O direito penal
de autor conduz ao estado policialesco, que favorece as concepes autoritrias ou
totalitrias do poder punitivo (Muoz Conde). A exacerbao do valor da reincidncia (ela
constitucional, disse o STF, RE 453.000) constitui outra fonte de ilegitimidade do direito penal,
assim como a ideia de periculosidade (que usada para a decretao de prises preventivas).
>>> Ilustrando: O direito penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada
Escola de Kiel, exemplo histrico de direito penal de autor. O agente, na poca nazista, era
punido no pelo que fazia, seno pelo que era: judeu, prostituta, homossexual, africano,
latino-americano, portador de deficincia, idoso etc. O art. 59 da Lei das Contravenes Penais
(Dec.-lei 3.688/41: vadiagem) tambm um exemplo de direito penal de autor e, desse modo,
inconstitucional. O abuso da priso preventiva contra os criminosos estereotipados,
particularmente quando no praticam crimes violentos, tambm se insere nesse contexto de
direito penal ou processual de autor (o sujeito preso, muitas vezes, pelo que ele
pobre, marginalizado ou diretor de uma empresa, funcionrio de uma estatal etc. , no pelo
que fez).
O crime omissivo configura exceo ao princpio da materializao do fato? No, porque a
exteriorizao da conduta acontece ou por meio de uma ao (crime comissivo) ou por
intermdio da omisso (crime omissivo). A forma omissiva (no fazer o que a lei determina)
maneira de exteriorizao de uma conduta penalmente relevante. O princpio da
materializao do fato no pode ser entendido s em sentido naturalstico; ele conta com
sentido jurdico e abrange tanto a ao como a omisso. O mdico que deixa de prestar
socorro a um paciente ferido que est dentro do hospital exterioriza uma conduta omissiva
punvel.
Ainda em virtude do princpio da materializao do fato, quando no h conduta humana
penalmente relevante (no penalmente relevante, p. ex., condutas praticadas sem
conscincia em estado de sonambulismo), no h que se falar em crime. A conduta humana
voluntria o primeiro requisito (formal) do fato tpico; sem ela, no h que se falar em crime
(porque no existe crime sem um fato tridimensionalmente tpico: formalmente tpico +
materialmente tpico + dolo ou culpa).

Entrosando o iter criminis e o princpio da exteriorizao do fato temos:

4) PRINCPIO DA LEGALIDADE DO FATO

O fundamento do princpio da legalidade a segurana jurdica. O poder pblico no pode
interferir nos direitos pessoais arbitrariamente. O juiz no tem legitimidade democrtica para
criar um crime ou uma pena. Somente o legislador pode prever ingerncias na liberdade
humana. Uma das bases do princpio da legalidade reside na (controvertida) teoria da coao
psicolgica de Feuerbach (preveno geral negativa): se o fim da cominao penal consiste na
intimidao de delinquentes potenciais, a determinao psquica que se pretende s pode ser
alcanada se antes do fato fixada na lei, da forma mais exata possvel; fundamental saberse qual a ao proibida. Pois se falta uma lei prvia ou esta pouco clara, no se poder
produzir o efeito intimidatrio que se pretende, porque ningum saber se sua conduta pode
acarretar uma pena ou no. A origem remota do princpio reside na Magna Carta do Rei Joo
Sem Terra, de 1215, art. 39.
O direito penal s pode exercer sua dupla funo de limitar a liberdade e criar liberdade
(Jescheck) ou constituir-se na Magna Carta do delinquente (von Liszt) se se sabe, prvia e
precisamente, o que est proibido e o que permitido. O mbito do proibido penalmente
vem delineado na lei, e s um Estado de Direito, como vimos at aqui, pode garantir o
princpio da reserva legal (que hoje entendido como reserva legal proporcional).
O princpio da legalidade criminal (no h crime sem lei) e penal (no h pena sem lei)
encontra-se previsto na Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU) de 1948 (art. 11,
II), na Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais de 1950, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966 (art. 15,
I), na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 9.). Consolidou-se no direito penal
por obra do Iluminismo e de Beccaria (Dos delitos e das penas). Logo que a burguesia
ascendente assumiu o poder (1789), preocupou-se em estampar o princpio da legalidade nas
leis e constituies (como a Maryland, de 1776). Feuerbach o contemplou no Cdigo Penal da
Baviera de 1813.Teoricamente o princpio da legalidade foi imaginado para evitar
irracionalidades (tais como as cometidas durante a Monarquia).
As quatro dimenses do princpio da legalidade no direito criminal (direito penal, processo
penal e execuo penal) so:
1) princpio da legalidade criminal: no h crime sem lei anterior que o defina (CP, art. 1. o)
nullum crimen sine lege;
2) princpio da legalidade penal: no h pena sem prvia cominao legal (CP, art. 1.o)
nulla poena sine lege;
Ambos os princpios acima esto constitucionalizados: Constituio Federal (art. 5, XXXIX):
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

3) princpio da legalidade jurisdicional ou processual: no h processo sem lei, ou seja,

ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla
coatio sine lege CF, art. 5, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium;
4) princpio da legalidade execucional: a jurisdio penal dos juzes ou tribunais de justia
ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na
conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal (LEP, art. 2) nulla executio sine lege.
No campo penal o princpio da legalidade constitui a fonte da norma penal assim como do
tipo penal (tipo penal o conjunto dos requisitos que fundamentam uma determinada ofensa
a um bem jurdico. So vrias as dimenses de garantia do princpio da legalidade criminal.
Oito delas valem tambm para a legalidade penal. So elas:
1.a) lex scripta (lei escrita): nosso Direito pertence (famlia da) civil law, no common law,
isto , entre ns, o que vale (para fins incriminadores) o direito escrito (publicado no dirio
oficial), no os costumes ou apenas os precedentes jurisprudenciais. No h crime sem lei
anterior que o defina. Isso significa, desde logo, que apenas e exclusivamente a lei que
define crime no nosso pas. Os costumes no servem para essa finalidade. Tampouco a
jurisprudncia. Podem os costumes ser vlidos para a interpretao da lei penal,
particularmente em favor do ru, mas no criam crime ou pena.
A jurisprudncia, como se v, no fonte direta de incriminao no Brasil, mas como o
legislador vem editando (cada vez mais) leis penais vagas, a margem interpretativa dos juzes
vem se ampliando na mesma proporo. Esse o caso do Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD), previsto no art. 52 e ss. da Lei de Execuo Penal (que usa padres lingusticos
extremamente vagos). A interpretao extensiva para alm da vontade do legislador est se
tornando frequente (e isso viola a garantia da lex scripta).
Para ter vigncia a lei precisa ser aprovada, promulgada, sancionada e publicada. S pode ter
valor jurdico a lei publicada na imprensa oficial (Dirio Oficial). E desde que publicada sem
vcios.
>>> Caso concreto: Na Lei 9.639/98 publicou-se um pargrafo nico ao art. 11 que
concedia anistia ampla nos crimes previdencirios. Descobriu-se depois que esse pargrafo
no havia sido discutido no Congresso. Sendo assim, era absolutamente inconstitucional.
Jurisprudncia pacfica passou a reconhecer essa inconstitucionalidade. (TRF 3.a Regio RC
1999.61.81.001152-6 rel. Theotonio Costa DJU 10.04.2001, Seo 2, p. 243).
2.a) lex populi (lei popular, lei do Parlamento): S pode definir crime a lei formalmente
discutida e aprovada pelo Parlamento (TFR, ED, rel. Assis Toledo, RTFR 149, p. 277). Somente
os representantes diretos do povo que podem deliberar sobre o proibido (preceito primrio
da norma incriminadora) ou sobre a sancionabilidade do fato (preceito secundrio da norma
incriminadora). Nessa questo reside a fundamentao democrtico-representativa do
direito penal.

No se pode confundir o princpio da legalidade criminal com o princpio da reserva legal ou

mesmo com o princpio da anterioridade. Vejamos:
- princpio da legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (CF, art. 5, inc. II). Princpio da legalidade criminal significa que no
h crime sem lei (CF, art. 5, XXXIX; CP, art. 1). Conta hoje com vrias dimenses de garantia.
Dentre elas acham-se o princpio da reserva legal e o da anterioridade.
- princpio da reserva legal: significa que em matria penal somente o legislador pode intervir
para prever crimes e penas ou medida de segurana (garantia da lex populi). Reserva legal,
em sntese, significa reserva de lei aprovada pelo Parlamento, de acordo com o procedimento
legislativo previsto na Constituio. No direito penal, em se tratando de normas
incriminadoras, vigora o princpio da legalidade, alis, mais que isso, vigora o (plus) da reserva
legal. Medida provisria, por exemplo, como veremos em seguida, no pode criar crime ou
pena. Na atualidade a reserva legal deve ser entendida como reserva legal proporcional
(voltaremos ao tema detalhadamente mais abaixo).
>>> Aprofundando: em direito constitucional existe a legalidade em sentido amplo e
a legalidade em sentido estrito. Legalidade em sentido amplo a prevista no inciso segundo
do art. 5 da CF (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei). Esse dispositivo aceita que qualquer espcie normativa limite a liberdade
individual, at mesmo os atos normativos infralegais, como decretos e portarias. Em todas as
demais passagens em que a Constituio demandar de forma expressa a exigncia de lei para
regular determinado assunto estaremos na presena da legalidade em sentido estrito e aqui
teremos ento a exigncia de lei em sentido estrito, ou seja, lei editada pelo Parlamento (leis
ordinrias, leis complementares etc.), no podendo estes temas ser regulados de forma
autnoma por atos infralegais. fcil reconhecer tais hipteses, basta que o dispositivo
constitucional tenha em sua redao os dizeres conforme a lei, em virtude da lei, de
acordo com a lei etc. justamente isso que verificamos na legalidade penal quando o art. 5
inciso XXXIX, afirma que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal. Para que o Estado edite previses com comportamento que considere
criminoso ele s poder faz-lo atravs de lei em sentido estrito. A legalidade penal, portanto,
legalidade em sentido estrito (ou seja: h aqui uma reserva legal). Mais: clusula ptrea.
- Por fora do princpio da anterioridade a lei penal nova deve entrar em vigor antes e s vale
para fatos posteriores vigncia (veremos o tema mais detalhadamente abaixo).
Constituio Federal: a punio dos fatos ou agentes concretos depende de uma lei penal, no
da Constituio. O poder punitivo nasce da lei. No existe um direito fundamental da vtima
de obter a condenao penal do agente que violou direitos constitucionais. No h a
legalidade invertida. A Constituio nunca pode ser fonte direta da incriminao. Sem lei
aprovada pelo parlamento no existe o ius puniendi.
>>> Aprofundando: legalidade sob o ponto de vista formal significa submisso ao
processo legislativo correto. Significa que o ato estatal que tem por consequncia a privao

da liberdade do indivduo deve se formar pelo rito que a Constituio estabelece como sendo
o rito de formao da lei (iniciativa, discusso e votao, promulgao e publicao devido
processo legislativo). O princpio da legalidade em sentido amplo abrange todas as espcies
normativas do art. 59 da CF. J a reserva legal toma a expresso lei no sentido estrito,
conforme distino originria do direito constitucional acima destacada. E o que seria lei em
sentido estrito? Seria, segundo a doutrina, lei editada pelo parlamento conforme o processo
legislativo respectivo. Dissecando as espcies legislativas do artigo 59 da CF quais seriam as
aptas a prever crime e cominar pena? Vejamos:
- Emendas constitucionais No existe previso de crime e pena na CF, logo no poderia haver
uma Emenda para prever crime ou pena. O que existe na CF so os chamados mandados
criminalizantes (ou penalizantes), que so matrias em que o legislador infraconstitucional
tem a obrigao de criminalizar (ou penalizar), como por exemplo: racismo (art. 5, XLII),
tortura (art. 5, XLIII), condutas lesivas ao meio ambiente (225). Ou seja, na verdade a lei que
ir tratar do assunto infraconstitucional e na CF consta apenas o comando para que o
legislador atue na matria. Existe mandado criminalizante (ou de criminalizao) no
cumprido pelo legislador infraconstitucional? Sim, o inciso XLIV do artigo 5 da CF (o legislador
no criminalizou a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado democrtico; o terrorismo ainda no foi criminalizado de forma adequada (o art.
20 da lei 7170/83 extremamente vago e viola o princpio da taxatividade).
- Leis complementares lei em sentido estrito. Existe crime em lei complementar? Sim. Art.
25 da LC 64/90 (Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguio de inelegibilidade, ou a
impugnao de registro de candidato feito por interferncia do poder econmico, desvio ou
abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerria ou de manifesta m-f: Pena:
deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) vezes o valor
do Bnus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extino, de ttulo pblico que o
substitua.)
- Leis ordinrias lei em sentido estrito. Normalmente as previses de crime esto em leis
ordinrias, excepcionalmente em complementares.
- Medidas Provisrias No lei em sentido estrito por ser editada pelo Executivo (vide abaixo
o tpico especfico sobre medida provisria).
- Leis Delegadas Art. 68, 1, II da CF/88 veda que a lei delegada discipline sobre direitos
individuais.
- Decretos Legislativos editado pelo parlamento, no entanto tem um rol de matrias
especfico na CF e nele no consta a previso para atuao em seara penal.
- Resolues - editado pelo parlamento, no entanto tem um rol de matrias especfico na CF
e nele no consta a previso para atuao em seara penal. Em sntese: apenas leis ordinrias
e complementares podem criar crimes e penas.

Medidas provisrias: no podem, consequentemente, descrever crime ou pena ou mesmo

cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, 1.o, I, b). O direito penal,
pelas suas implicaes na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, no pode emanar s
do Executivo. A lei primeiro aprovada pelo Parlamento. Depois sancionada pelo Executivo.
E se a medida provisria for convertida em lei? Nesse caso sua validade se d a partir da lei,
como expresso da vontade do Parlamento, e no da data da medida provisria. Podem tais
medidas, entretanto, beneficiar o ru, autorizando, por exemplo, uma determinada conduta
descrita formalmente em lei penal.
>>> Caso concreto: Foi o que aconteceu com a Medida Provisria 1.710, que criou um
programa antipoluio, permitindo que as empresas possam poluir at determinados nveis e
gradativamente reduzindo esses nveis. A conduta autorizada por uma norma (sendo
favorvel ao ru) no pode estar no mbito da proibio de outra (teoria da tipicidade
conglobante de Zaffaroni, que estudaremos dentro da tipicidade material). No entanto, h
entendimento jurisprudencial no sentido de que medida provisria no pode beneficiar o
agente (Nesse sentido, STJ, REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p.
373, que refutou a aplicabilidade da MP 1.571, nos crimes previdencirios). Posio do STF: O
STF, no RE 254.818-PR, rel. Seplveda Pertence, discutindo os efeitos benficos introduzidos
no nosso ordenamento jurdico pela Medida Provisria 1.571/97 (6 e 7 edies essas
edies permitiram o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios, com efeito
extintivo da punibilidade) proclamou a sua validade. Para o STF as medidas provisrias podem
beneficiar o ru. Nossa posio: Concordamos com o posicionamento do STF. Em favor do ru
cabe inclusive analogia. At mesmo os costumes podem benefici-lo. Nesse contexto, no h
como afastar a possibilidade de as medidas provisrias beneficiarem o agente. O princpio da
legalidade estrita em direito penal impede a medida provisria contra o ru, no em seu favor.
A MP 1.571/97, tendo sido convalidada pela Lei 9.639/98, que suspendeu validamente a
aplicabilidade da norma contida no art. 95, d, da Lei 8.212/91, tinha que ser aplicada em favor
do ru. A questo das fontes do direito penal deve ser bem compreendida. Uma coisa a adoo
de medidas que restringem a liberdade; outra bem diferente a soluo quando a medida
amplia o direito liberdade e diminui o espao do ius puniendi. Ningum discute a validade
de causas supralegais de excluso do delito (consentimento da vtima, inexigibilidade de
conduta diversa, etc.). Se at causas supralegais so admitidas para excluir o delito, com mais
razo devemos acolher a medida provisria que beneficie o ru (pro reo).
No quadro abaixo podemos visualizar o tema de forma esquemtica:

Decreto-lei: muitas leis penais no nosso pas foram institudas por decreto-lei (o prprio
Cdigo Penal, por exemplo). Outro exemplo: Dec.-lei 3.688/41, que instituiu a Lei das
Contravenes Penais. So reputadas vlidas porque quando editadas o ordenamento
constitucional assim permitia (STJ, RHC 5.416, rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.08.1996, p.
29.725).
Tratados internacionais: Coube ao STF, no HC 96.007/SP, Primeira Turma, rel. Min. Marco
Aurlio, j. 12/06/12, DJe-027, divulgao 07/02/13, publicao 08/02/13, corrigir o grande
equvoco do STJ, que admitia a possibilidade de tratado internacional (Tratado de Palermo,
concretamente) definir crime no mbito do direito penal interno. O STF, no admitindo o
Tratado de Palermo como fonte normativa vlida para o direito interno, respeitou a garantia
da lex populi. A existncia de um tipo penal pressupe lei em sentido formal e material. A Lei
9.034/95 no definia o que se entende por crime organizado (ou organizao criminosa), o
que somente aconteceu com a Lei 12.850/13. Diante dessa lacuna (at o advento da Lei
12.850/13), pretendeu-se supri-la com a utilizao do Tratado de Palermo, que cuida da
criminalidade organizada transnacional. Era uma maneira de tentar burlar a garantia do
princpio da legalidade. Afirmava-se que o referido tratado passou a vigorar no Brasil por meio
do Decreto 5.015/2004, logo, assim estaria atendido o princpio da legalidade. Por vrios
motivos a tese no foi aceita (veja HC 96.007): (a) porque s se pode criar crime e pena por
meio de uma lei formal (aprovada pelo Parlamento, consoante o procedimento legislativo
constitucional); (b) o decreto viola a garantia da lex populi, ou seja, lei aprovada pelo
parlamento (decreto no lei); (c) quando o Congresso aprova um Tratado ele o ratifica,
porm, ratificar no aprovar uma lei; (d) mesmo que o tratado tivesse validade para o efeito
de criar no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele no contempla nenhum tipo de pena
(argumento do ministro Marco Aurlio) e, sem ameaa de pena no existe crime; (e) o tratado
foi feito para o crime organizado transnacional, logo, s poderia ser aplicado para crimes
internos por meio de analogia, contra o ru, que proibida.
3.a) lex certa (lei certa): a lei penal deve ser indiscutvel em seus termos, isto , taxativa
(princpio da taxatividade). No pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A
segurana jurdica do cidado exige preciso no texto legal, a fim de que possa ser
compreendido. So contrrias garantia da legalidade material as leis que descrevem os
delitos ou restries de direitos fundamentais de forma vaga e imprecisa, deixando nas mos
dos juzes a definio do delito (ou a definio do campo das restries de direitos). A
disciplina jurdica do RDD (regime disciplinar diferenciado), no art. 52 e ss. da Lei de Execuo

Penal, constitui exemplo paradigmtico da violao do princpio da taxatividade das normas

penas restritivas de direitos. Por fora do estado policialesco, nunca o princpio da legalidade
deixou de experimentar um certo tipo de esvaziamento (em sua funo de garantia).
Tal imposio, no entanto, no impede que o legislador se utilize, vez ou outra, aps uma
enumerao casustica, uma formulao genrica que deve ser interpretada de acordo com
os casos anteriormente elencados. Ex.: CP, art. 121, 2, IV: Matar algum... traio, de
emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido. Cabe ao juiz em cada caso concreto verificar a existncia desse outro
recurso que dificulte a defesa do ofendido. Por exemplo: a surpresa. Trata-se de um caso de
interpretao analgica (que admitida no direito penal). No se confunde com a analogia,
que somente admitida quando for favorvel do ru (analogia in bonam partem).
A lei penal em branco (lei em que o preceito primrio da norma penal s descreve uma parte
do delito, deixando seu complemento para outra fonte normativa exemplo: todas as leis que
punem o trfico de drogas) no inconstitucional se o legislador cuidou do contedo proibido,
deixando para outra fonte normativa apenas o complemento. Ela inconstitucional quando
o legislador deixa o contedo proibido por conta da norma complementar. Voltaremos ao
tema da lei penal em branco quando do estudo do art. 3 do CP (que cuida das leis penais
excepcionais e temporrias).
4.a) lex clara (lei clara): lei clara a lei inteligvel, compreensvel. O legislador deve utilizar
expresses que possam ser entendidas pela populao (cuida-se de velha reivindicao de
Beccaria). De outro lado, o melhor seria que todas as leis penais fossem inseridas num s
cdigo (reserva de cdigo), pois, desta forma, estariam todas elas organizadas sistmica e
racionalmente, resultando, por consequncia, numa melhor apreenso pela sociedade do
mbito do que proibido. Quanto mais esparsas as leis, menos inteligveis so. Isso conduz,
em alguns casos, ao reconhecimento do erro de proibio.
5.a) lex determinata (lei determinada): a lei penal deve descrever fatos empiricamente
comprovveis, isto , passveis de demonstrao em juzo. Uma lei penal que previsse crime
ambiental relacionado com a gua de outro planeta seria invlida (diante da impossibilidade
de comprovao desse fato). A legalidade estrita deve descrever condutas que sejam
verificveis, ou seja, empiricamente demonstrveis (Ferrajoli).
6.) lex rationabilis: nos dias atuais, se a justia o valor-meta do Estado Democrtico de
Direito absolutamente inatendvel o velho brocardo que diz: Lex quanvis irrationabilis,
dummodo sit clara (a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem de ser aplicada). O que deve
imperar (no vigente Estado de Direito) exatamente o contrrio: a lei irracional no deve ser
aplicada,4 porque inconstitucional. Nesse caso, aplica-se a Lei Maior, para negar validade
invlida lei ordinria. O STJ (no HC 239.363) declarou a inconstitucionalidade do preceito
Sobre a irracionalidade da criminalizao da arma de brinquedo cf. GOMES, Luiz Flvio.
Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo: RT, 1998, p. 133 e ss. certo que esse
delito desapareceu com o novo Estatuto do Desarmamento.
4

secundrio do artigo 273, pargrafo 1-B, inciso V, do Cdigo Penal (por se tratar de pena sem
razoabilidade). A pena do delito de venda de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais de procedncia ignorada de recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
Trata-se de pena totalmente irracional (quase o dobro do homicdio, no patamar mnimo). No
caso, aps o esvaziamento do preceito secundrio do delito, o STJ determinou que a
reprimenda cabvel seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).
No voto proferido no RE 635.659-SP (20/8/15) o min. Gilmar Mendes, admitindo a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (que pune com sanes penais quem porta
drogas para uso pessoal), com base na doutrina e na jurisprudncia da Alemanha, bem
sintetizou as atuais exigncias emanadas do princpio da proporcionalidade. Seu voto faz
contraponto com o RE 430.105 (rel. min. Seplveda Pertence, 24/4/07), que admitiu apenas
a despenalizao (infrao com carter penal, sem pena de priso) do porte de drogas para
uso pessoal, sem chegar na descriminalizao.
>>> Aprofundando. Do voto do min. Gilmar Mendes extramos o seguinte: 1) o
controle de constitucionalidade das normais penais tem como eixo a proteo dos direitos
fundamentais; 2) o Estado tem o dever de proteger os bens jurdicos mais relevantes, mas
conta com limites; 3) muitos so os mandados de criminalizao contidos na CF de 1988 (um
dos catlogos mais amplos em termos de direito comparado); 4) o Estado se obriga no
apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face do Poder Pblico, como, tambm,
a garantir os direitos fundamentais contra agresso de terceiros; 5) os direitos fundamentais
no so apenas proibies de interveno do Estado; so tambm postulados de proteo;
no so apenas proibio de excesso, seno tambm proibio de proteo insuficiente
(Claus-Wilhelm Canaris); 6) a ordem constitucional fundada nos direitos fundamentais irradia
sua fora para a ordem legal; 7) o Estado deve intervir para proteg-los; 8) a tutela penal, no
entanto, pertence discrio legislativa, porm, sempre subordinada ao princpio da
proporcionalidade, que envolve a apreciao da necessidade e adequao da providncia
adotada; 9) essa orientao permitiu converter o princpio da reserva legal no princpio da
reserva legal proporcional, o que pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e
dos fins perseguidos, como, igualmente, a adequao dos meios para a consecuo dos
objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao; 10) de um lado, exigncias de que
as medidas interventivas se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos.
De outra parte, o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente
eficaz para a consecuo dos objetivos almejados. Em outros termos, o meio no ser
necessrio se o objetivo pretendido puder ser alcanado com adoo de medida que se revele,
a um s tempo, adequada e menos onerosa; 11) ao juiz compete fazer o controle de
constitucionalidades das normas penais, de acordo com os parmetros assinalados.
Socorrendo-se da doutrina jurisprudencial alem (Corte Constitucional - caso
Mitbestimmungsgesetz, 1978 BVerfGE 50, 290), o min. Gilmar Mendes discorreu sobre os trs
nveis de controle de interveno ou restrio a direitos fundamentais: a) controle de
evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); e c)
controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). Por fora do primeiro

examina-se a idoneidade da medida para a proteo dos direitos fundamentais; a norma

somente poder ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador
se mostrarem claramente inidneas para a efetiva proteo do bem jurdico fundamental;
no so parmetros abstratos que justificam esse controle. No segundo nvel, o controle de
justificabilidade est orientado a verificar se a deciso legislativa foi tomada aps uma
apreciao objetiva e justificvel de todas as fontes de conhecimento ento disponveis; cabe
verificar se o legislador levantou e considerou, diligente e suficientemente, todas as
informaes disponveis, e se realizou prognsticos sobre as consequncias da aplicao da
norma. Enfim, se o legislador se valeu de sua margem de ao de maneira sustentvel. No
terceiro nvel poderia o juiz desconsiderar as valoraes feitas pelo legislador na etapa
anterior (esse terceiro nvel est praticamente descartado em razo da dificuldade de se
valorar a intensidade das anlises do legislador feitas no segundo momento).
No voto citado se l que o enfoque penal em relao ao usurio uma medida totalmente
inadequada (inidnea) para se alcanar a poltica de preveno ao uso de drogas, porque gera
estigmatizao e afeta a personalidade dos jovens (que so a maioria das pessoas
selecionadas pelo sistema cerca de 75% segundo pesquisas invocadas no citado voto).
Ademais, no se distinguiu objetivamente o usurio do traficante. H incongruncia entre
a criminalizao e os objetivos fixados pelo legislador. No que diz respeito ao controle de
justificabilidade no existem estudos suficientes ou incontroversos que revelem ser a
represso ao consumo o instrumento mais eficiente para o combate ao trfico de drogas. Pelo
contrrio, apesar da denominada guerra s drogas, notrio o aumento do trfico nas
ltimas dcadas. Os estudos (citados no voto) mostram que a descriminalizao no
significou aumento no nmero de usurios de drogas. A criminalizao da posse de drogas
para consumo pessoal, ademais, afeta o direito ao livre desenvolvimento da personalidade,
em suas diversas manifestaes.
7.a) lex stricta (lei estrita): a lei penal restritiva de direitos fundamentais deve ser interpretada
estritamente (restritivamente). O juiz no pode criar crimes, nem sequer por meio da analgia.
Sendo assim, est proibida a analogia contra o ru (leia-se: in malam partem). Admite-se,
contudo, a analogia em benefcio do acusado (in bonam partem). Analogia significa aplicar a
um caso no regulado pelo direito uma lei que foi prevista para outra situao. Onde se pune
o furto para si ou para outrem (CP, art. 155) no se pode criminalizar, por analogia contra o
ru, a subtrao de uso (uso momentneo e restituio imediata da coisa). O art. 128, II, do
CP, contempla uma norma permissiva do aborto, realizado por mdico, quando a gravidez
resulta de estupro. Se um terceiro fizer esse aborto, preenchidos todos os requisitos legais,
pode-se aplicar a norma permissiva em favor desse terceiro (aqui teramos uma analogia in
bonam partem).
8.a) lex praevia (lei prvia): a garantia da lei prvia exprime o princpio da anterioridade que
significa que a lei penal deve entrar em vigor antes e s vale para fatos que ocorram a partir
dela (CP, art. 1.o). A lei penal nova incriminadora no retroage, isto , no alcana fatos
passados. A lei dos crimes hediondos que entrou em vigor em 1990 no pde ser aplicada

para fatos anteriores. A Lei 12.850/13, que definiu o crime organizado, no pode aplicar para
fatos anteriores. Lei nova mais favorvel retroage em favor do agente (CF, art. 5, inc. XL).
9.a) nulla lex sine iniuria (a lei deve descrever uma forma de ofensa ao bem jurdico): a lei
penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurdico: matar,
subtrair, constranger etc. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa
garantia emana do princpio da ofensividade (no h crime sem leso ou perigo concreto de
leso ao bem jurdico tutelado). O princpio da ofensividade (que alguns autores chamam de
lesividade), por sua vez, faz parte da tipicidade material, que tem pertinncia dentro da
concepo tridimensional da tipicidade que seguimos (tipicidade formal + material + dolo ou
culpa).
Validade das garantias. Todas essas dimenses de garantia emanadas da legalidade criminal
valem inclusive para as medidas de segurana (aplicveis aos condenados que sofrem de
doena mental, por exemplo), que esto sujeitas tambm ao princpio da anterioridade (lex
praevia). Valem ainda (ipsis litteris) para as contravenes penais (Decreto Lei 3.688/41), que
so espcies de infrao penal.

5) PRINCPIO DA OFENSIVIDADE (do fato)

O fato cometido formalmente tpico (adequado letra da lei), para se transformar em crime
deve tambm afetar o bem jurdico protegido pela norma penal; a norma penal no apenas
impositiva (determinativa); antes de tudo ela valorativa (existe para proteger um bem
jurdico que foi valorado positivamente); se a norma protege um valor que se transforma (no
direito penal) em bem jurdico, no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado nullum crimen sine iniuria. Alguns autores preferem a denominao princpio da
lesividade5. Na prxis, as duas palavras so usadas indistintamente.
A ideia simples: ningum pode ser punido por mera atitude interna (mera inteno), posto
que o fato deve ser exteriorizado (princpio da materializao do fato) e, mais que isso, esse
mesmo fato deve afetar de forma significativa o bem jurdico protegido pela norma. Se o velho
conceito de culpabilidade impede a responsabilidade penal sem um ato de vontade do agente
(est proibido o direito penal do nimo ou da inteno; o crime impossvel, por fora do art.
17 do CP, no tem nenhuma sano), o novo princpio da ofensividade exige que dessa
vontade exteriorizada nasa uma ofensa ao bem jurdico protegido (leso ou perigo de leso).
A provecta concepo da culpabilidade o limite subjetivo da responsabilidade penal. A
ofensividade o patamar mnimo para que isso acontea.
Se o fato for formalmente tpico (adequado letra da lei), mas no efetivamente ofensivo ao
bem jurdico (leso ou perigo de leso), no haver crime (TACRIM-SP, AC 1.031.723-5, rel.
Mrcio Brtoli). Ex.: O falso s crime quando potencialmente lesivo ao bem jurdico; assim,
uma falsificao grosseira afasta o delito (STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU
16.12.96, p. 50.953). Essa ofensa ao bem jurdico, ademais, deve ser significativa. Quando no
se trata de uma ofensa significativa, aplica-se o princpio da insignificncia (ou da bagatela),
excluindo a tipicidade (material) do fato (STF, HC 84.412-SP). Tudo isso hoje pertente ao
campo da tipicidade material.
Em virtude do princpio da ofensividade est proibido no direito penal o perigo abstrato
presumido (o perigo presumido quando se dispensa a prova de sua existncia, bastando a
periculosidade definida pelo legislador em critrios abstratos e genricos). No perigo abstrato
presumido o legislador passa a cumprir papel processual, dispensando a acusao de provar
a perigosidade (ou lesividade) real da conduta do agente. O legislador sai do campo da
delimitao do mbito do proibido para interferir na esfera probatria. Trata-se de uma
atividade imprpria e inconstitucional, por violao ao princpio da presuno de inocncia
(que somente pode ser derrubada quando h prova da culpabilidade do agente).
>>> Aprofundando. O limite mximo de atendimento do princpio da ofensividade o
perigo abstrato de perigosidade real (no delito de embriaguez ao volante, previsto no art. 306
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula
Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 4. ed. So Paulo: RT,
2014, p. 239-333; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001.
5

do Cdigo de Trnsito brasileiro, no basta que o condutor tenha ingerido bebida alcolica ou
outra substncia, indispensvel que conduza o veculo sob a influncia dessa substncia,
com alterao da capacidade psicomotora; essa influncia assim como essa alterao
somente pode ser comprovada com uma direo anormal (zigue-zague, passar no
vermelho, entrar na contramo etc.). Esse o perigo abstrato de perigosidade real, que
distingue o delito de embriaguez ao volante da infrao administrativa idntica, prevista no
art. 165 do CTB).
Acolhendo-se o princpio da ofensividade (ou lesividade) tornam-se inconstitucionais (por
violao aos princpios da presuno de inocncia, proporcionalidade etc.) os crimes de perigo
abstrato presumido. Vamos comparar a redao original do crime de embriaguez ao volante
(art. 306 do CTB) com a redao atual (ou mesmo com a de 2008):

>>> Aprofundando. Pela redao original no bastava que o motorista estivesse sob
efeito do lcool, pois era necessrio demonstrar que ele dirigia expondo a perigo os demais
motoristas e eventuais transeuntes, ou mesmo o patrimnio alheio a dano, ainda que em
carter potencial. A partir de 2008 se estabeleceu uma presuno absoluta de que o motorista
expunha a todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo antes ingerido lcool (ainda que
nada de anormal ficasse demonstrado quanto sua forma de guiar o veculo). Na redao
atual exige-se (a) no apenas a ingesto de lcool ou outra substncia psicoativa que
determine dependncia, seno tambm (b) que o motorista esteja sob a influncia dessa
substncia e (c) que esteja dirigindo com sua capacidade psicomotora alterada. Como se
provam esses dois ltimos requisitos: demonstrando-se no processo uma conduo anormal
(ziguezague, subir calada, entrar na contramo, bater em um poste etc.). isso que se chama
perigosidade real. Sua comprovao derruba a presuno de inocncia. Logo, o perigo
abstrato de perigosidade real o limite mximo permitido pelo princpio da ofensividade (que
conflita totalmente com o perigo abstrato presumido). Contra o ru imputvel nada pode ser
presumido no direito penal.

>>> Outro caso concreto: Para quem desconsidera o princpio da ofensividade, h

crime no porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada (ou seja: no apta a funcionar).
Essa concepo, entretanto, inconstitucional, pois no se pode restringir direitos
fundamentais bsicos como a liberdade ou o patrimnio sem que seja para tutelar concretas
ofensas a outros direitos fundamentais de igual importncia. Entendendo que o porte de arma
desmuniciada no constitui crime: STF, HC 81.057. Se a arma no est apta para uso, no
coloca os bens jurdicos primariamente protegidos pela lei que incrimina o porte de arma
ilegal. Em sentido contrrio: STF, HC 117.206/RJ, 2 Turma, rel. Min. Crmen Lcia, j.
05.11.2013, DJe-228, divulg 19.11.2013, public 20.11.2013. Consta na ementa: [...] 2. Porte
ilegal de arma de fogo de uso permitido crime de mera conduta e de perigo abstrato. O
objeto jurdico tutelado no a incolumidade fsica, mas a segurana pblica e a paz social,
sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada. 3. Ordem denegada; STJ, AgRg no
AREsp 367860/MG, 6 Turma, rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, j. 11.11.2014, DJe 01.12.2014.
Consta na ementa: pacfico, no mbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela
Terceira Seo, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a
configurao do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, irrelevante o fato de a arma
estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo
objeto jurdico imediato a segurana jurdica. A jurisprudncia no est fazendo a distino
entre perigo abstrato presumido e perigo abstrato de perigosidade real, que o patamar
mnimo para o reconhecimento da constitucionalidade da norma penal.
O princpio da ofensividade est atrelado concepo dualista da norma penal, isto , ela
(a) valorativa (existe para a proteo de um valor, que se transforma no bem jurdico
protegido) e (b) imperativa (impe uma determinada pauta de conduta a todos). Ela vale,
ademais, frente a todas as pessoas (norma primria), assim como diante do juiz, que deve
aplicar o castigo previsto quando o agente infringe o aspecto imperativo da norma penal. A
norma penal primria, por seu turno, conta com duas dimenses: (a) preceito primrio
(mbito do proibido) e (b) preceito secundrio (mbito da ameaa da pena).
A norma penal existe para tutelar um bem jurdico relevante e sem ofensa a esse bem no h
delito (tem-se aqui o que modernamente denominado de tipicidade material). Da se conclui
que o crime exige, sempre:
- desvalor da ao: a realizao de uma conduta valorada negativamente e geradora de um
risco proibido;
- desvalor do resultado: afetao do bem jurdico que a norma pretende tutelar.
Sem ambos os desvalores no h crime. inconcilivel com o direito penal da ofensividade a
concepo do crime como mera desobedincia norma ou como mera violao de um dever.
Impe-se o devido ajuste do direito penal Constituio. Posio do STF sobre o assunto: HC
81.057-SP (posse de arma sem munio no configura nenhum crime). No perigo abstrato
presumido s existe o desvalor da ao (de periculosidade presumida pelo legislador). Faltalhe o desvalor do resultado (e no existe crime sem o desvalor do resultado, que a ofensa

ao bem jurdico protegido). Admitir em direito penal o perigo abstrato presumido significa
conceber o delito como mera desobedincia da norma, tal como fizera o nazismo de Hitler,
consoante a Escola de Kiel, chefiada por Dahn e Schaffestein.
>>> Aprofundando. Sobre os crimes de perigo abstrato (como o caso da posse de
drogas para uso pessoal) o ministro Gilmar Mendes, no RE 635.659-SP, ponderou o seguinte:
neles o legislador formula uma presuno (que muitos supes seja absoluta) de
periculosidade de uma determinada conduta frente ao bem jurdico que se pretende
proteger. O perigo, nesse sentido, no concreto, mas apenas abstrato. No necessrio,
portanto, que, no caso concreto, a leso ou o perigo de leso venham a se efetivar. O delito
estar consumado com a mera conduta descrita na lei penal. Concluiu o ministro que isso
est autorizado pelo legislador, mas que sobre esses crimes os juzes devem promover
criteriosos controles de constitucionalidade. O escapou ao ministro foi o seguinte: hoje
distinguimos os crimes de perigo abstrato presumido dos crimes de perigo abstrato de
perigosidade real (quando ento deve-se comprovar a perigosidade efetiva da conduta, sem
necessidade de apresentar uma vtima concreta; essa seria a interpretao correta do art. 306
do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que prev o crime de embriaguez ao volante; a conduta
anormal ziguezague, violao do sinal vermelho etc. configura a perigosidade real exigida).
Os delitos de perigo abstrato de perigosidade real seria o limite mximo do direito penal. Com
isso refutamos o perigo abstrato presumido (pelo legislador). A atividade legislativa de
produo de tipos de perigo abstrato deve, por isso, ser objeto de rgida fiscalizao a
respeito de sua constitucionalidade. O ministro Gilmar Mendes menciona em seu voto dois
precedentes do STF: (a) o RE 583.523, com repercusso geral, de sua relatoria (j. 13.10.2013,
Tribunal Pleno), em que declarada, por unanimidade, a inconstitucionalidade da
criminalizao da posse no justificada de instrumento de emprego usual na prtica de furto
(artigo 25, do Decreto-Lei n. 3.688/1941); (b) a ADI 3112/DF, de relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski (j. 2.5.2007, Tribunal Pleno), na qual se alegou a inconstitucionalidade de
diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2013), restou assentado,
aps juzo de ponderao com base no princpio da proporcionalidade, que a proibio de
fiana para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de "disparo de
arma de fogo" mostrava-se desarrazoada, por se tratar de crimes de mera conduta, que no
se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade.

6) PRINCPIO DA CULPABILIDADE
No h pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa). O princpio da culpabilidade, em suas
origens, reunia em torno de si muitas ideias: (a) de que a responsabilidade penal pessoal
(no familiar, societria etc.); (b) de que ningum pode ser responsabilizado pelo fato de
outrem; (c) de que a responsabilidade penal subjetiva (no objetiva); (d) de que ningum
pode ser responsabilizado salvo por uma conduta voluntria etc. Na atualidade, todas essas
dimenses antigas (mas garantistas) da culpabilidade foram ganhando autonomia (como
veremos nos itens seguintes). Da velha concepo da culpabilidade como limite da
responsabilidade penal nasceram os princpios da responsabilidade pessoal e subjetiva. Seu
contedo no foi desprezado. Novas roupagens para garantias antigas.
Prepondera hoje (na cincia penal) no o conceito clssico de culpabilidade, sim, o dogmtico,
que a v como fundamento da pena (no h pena sem culpabilidade) e puro juzo de
reprovao do agente, que podia se motivar de acordo com a norma e comportar-se de forma
distinta, conforme o direito. O poder de se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso, conforme o direito, constituem a essncia atual do princpio da culpabilidade, que,
por seu turno, expressa o fundamento e o limite da pena. Em suma, quando se fala no
princpio da culpabilidade temos que prestar ateno nas suas duas dimenses: a clssica
(antiga), que cataloga as primeiras ideias de limitao do poder punitivo estatal, e a nova
(dogmtica).
Do ponto de vista dogmtico, a velha concepo psicolgica ou psicolgico-normativa da
culpabilidade (vnculo do agente com seu fato), que inseria o dolo ou a culpa em seu seio, foi
abandonada. Dolo e culpa, a partir da teoria da ao finalista de Welzel, foram deslocados
para o campo da tipicidade. Com isso esvaziou-se todo o contedo subjetivo da culpabilidade,
que se transformou num conceito puramente normativo (juzo de valor ou de reprovao do
agente do fato).
No pode ser penalmente responsabilizado quem:
- no tinha capacidade de entender, em tese, o sentido das proibies (no tinha capacidade
de se motivar de acordo com a norma);
- no tinha capacidade de querer (inimputveis);
- no tinha acesso ao sentido da ilicitude concreta;
- no podia comportar-se de forma distinta (conforme as circunstncias de cada caso
concreto).
So requisitos (normativos) da culpabilidade: (a) imputabilidade; (b) a potencial conscincia
da ilicitude e (c) a exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito). Cabe ao juiz examinar
em cada caso concreto as oportunidades efetivas do agente de conhecer a norma proibida
assim como de se comportar de forma diversa (conforme o direito). A pena deve ser dosada

de acordo com a condies objetivas de cada um, seu grau de instruo, seus conhecimentos
etc. Quanto mais vulnervel a pessoa, em tese, menos reprovvel sua conduta ligada a essa
vulnerabilidade (Zaffaroni).
O princpio da culpabilidade, em suma, dogmaticamente falando, significa: (a) que no h
pena sem culpabilidade; e (b) que est proibida a responsabilidade penal de quem no podia
se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de
proibio etc.). Trata-se de princpio no expresso na Constituio, mas que encontra
fundamento na dignidade humana.
Todas as causas de excluso da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibio,
coao moral irresistvel etc.), chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade
de se motivar de acordo com a norma ou de agir de modo diverso, conforme o Direito.
Se a culpabilidade juzo de reprovao realizado sobre o agente do fato, verifica-se que ela
consiste na ligao entre a teoria do delito (crime) e a teoria da pena, ou seja, a culpabilidade
fundamento para aplicao de pena ao agente. Ela no pertence ao conceito de crime (de
acordo com a corrente de pensamento que seguimos). Sua posio topogrfica a de fazer o
elo entre o crime e a pena. Sem culpabilidade no existe pena. Ela se distingue da
periculosidade, que o fundamento da medida de segurana. Ao louco inimputvel no se
aplica pena por falta de culpabilidade. Ele, no entanto, sofre medida de segurana (em razo
da sua periculosidade). Ao menor se aplicam as sanes previstas no ECA.
O agente s pode ser reprovado pelo fato praticado, no pelo seu estilo de vida ou pelas suas
intenes. A culpabilidade recai sobre o agente do fato, sendo assim, impe-se adotar a
culpabilidade do fato, no de autor (que significaria reprovar o agente pelo seu estilo de vida,
pelas suas intenes, pela sua raa, cor etc.).
Nenhum dos requisitos da culpabilidade ou mesmo dos seus clssicos sentidos pode ser
presumido pelo legislador ou pelo juiz. No existe presuno de imputabilidade, de
conscincia da ilicitude etc. Tampouco pode-se presumir o dolo ou a culpa ou a
responsabilidade pessoal do agente. Qualquer tipo de presuno contra o ru violaria a
presuno magna da inocncia (que tem amparo constitucional - art. 5, inc. VII - e
internacional CADH, art. 8). Tudo quanto diz respeito responsabilidade penal do agente
deve ser provado (os requisitos legais do tipo, as intenes especiais do agente, o dolo ou a
culpa, a ofensa ao bem jurdico etc.). Tampouco a teoria do domnio do fato (responsabilizar
como autor quem tem o domnio da ao tpica ou o domnio da organizao criminosa etc.)
afasta o nus probatrio (de quem acusa). Processo ou inqurito policial em andamento
evidentemente no constitui antecedentes criminais (enquanto o ru presumido inocente).

7) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL

No existe no direito penal responsabilidade coletiva (todos os membros de uma torcida
organizada, por exemplo), societria (no mbito das empresas) ou familiar, ou seja, no h a
responsabilidade penal por fato de outrem (nas Ordenaes Filipinas existia a pena de infmia
at a quarta gerao do condenado e foi isso precisamente que ocorreu com Tiradentes e sua
famlia). No possvel responsabilizar todo um grupo de pessoas, se somente um deles foi o
responsvel pelo fato. Era abominvel a chamada responsabilidade solidria ou sucessiva na
antiga Lei de Imprensa (que foi julgada no recepcionada pelo STF). Quando o autor de um
artigo estava fora do pas, responsabilizava-se o editor do jornal.
Cada um responde pelo que faz, na medida da sua culpabilidade (CP, art. 29). Ningum pode
ser punido no lugar de outra pessoa, mesmo porque a pena no pode passar do condenado
(CF, art. 5, XLV princpio da pessoalidade ou personalidade ou da no transcendncia da
pena). Ou seja, exige-se que o agente seja, efetivamente, autor, coautor ou partcipe da
prtica de uma infrao penal para que haja responsabilizao penal. No HC 18.206, caso do
juiz Nicolau, sua esposa foi tambm denunciada como coautora (s por essa condio). O STJ
entendeu que no se pode processar a esposa pelo simples fato de ser esposa e saber de
todos os fatos.
Nos crimes tributrios e previdencirios, na atualidade, nota-se frequente violao a esse
princpio: isso se d quando a denncia oferecida contra todos os scios de uma empresa,
sem se preocupar em descobrir quem efetivamente cuidava da sua administrao no
momento do crime. Se A, B e C so scios de uma empresa, mas a administrao segue
sob responsabilidade exclusiva de A, penalmente falando, a apenas ele deve ser imputado
eventual delito tributrio ou previdencirio. Essa mesma doutrina vale tambm para os crimes
econmicos.
A Conveno Americana de Direitos Humanos, o denominado Pacto de So Jos da Costa
Rica, de 22/01/69, ratificado pelo Brasil em 25/09/92, impe a exigncia de (...) comunicao
prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formalizada. Tambm o Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, de 1966, que vigora entre ns por fora do Decreto n. 592/62,
consagra, como garantia da pessoa acusada, a de ser (...) informada, sem demora, em uma
lngua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao contra
ela formulada (veja STF, HC 93683 / ES DJ 25-04-2008 e 25-04-2008 DJ 29-02-2008).
Responsabilidade penal da pessoa jurdica: o princpio da responsabilidade pessoal conduz a
cuidar do tema da responsabilidade penal da pessoa jurdica (prevista na Lei ambiental
9.605/98, art. 3). A CF prev duas hipteses: crimes ambientais e econmicos (CF, arts. 173
e 225, 3). Mas at agora apenas no que concerne aos crimes ambientais o assunto foi
regulamentado.
Entende-se que a nica interpretao possvel desse texto legal consiste em admitir que a
responsabilidade da pessoa jurdica no penal no sentido estrito da palavra. Alis, essa
responsabilidade faz parte de um tipo novo de direito, denominado direito judicial

sancionador. Responsabilidade pessoal e responsabilidade penal da pessoa jurdica so duas

realidades inconciliveis. Para os que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurdica,
parece inevitvel ao menos conceber a preponderante teoria da dupla imputao. Jamais
poderia a pessoa jurdica isoladamente aparecer no polo passivo da ao penal; sempre seria
necessrio descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso. Desse modo, so
processadas a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurdica. J existe, no entanto,
entendimento no sentido da possibilidade de se processar apenas a pessoa jurdica. Veja STF,
RE 548.181-PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.
>>> Caso concreto: CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 60, CAPUT, DA LEI 9605/98.
PRELIMINARES AFASTADAS. ABSOLVIDO RU POR INEXISTNCIA DE PARTICIPAO NO
DELITO. MANTIDA CONDENAO DA R GVT. [...] Trata-se de crime de mera conduta, que
independe de resultado naturalstico, e de perigo abstrato, uma vez que a lei fala em atividade
potencialmente poluidora. A Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente adotou a sistemtica
da responsabilidade civil objetiva, recepcionada pela Constituio Federal, sendo irrelevante
e impertinente a discusso se o agente agiu com culpa ou dolo. Comprovada a ausncia de
participao do ru, que era gerente administrativo financeiro da empresa, sem nenhuma
ingerncia no licenciamento das antenas, vai absolvido. Comprovado que a r GVT, sem
licena ambiental, fez funcionar estabelecimento potencialmente poluidor, praticou o crime
ambiental previsto no art. 60 da Lei 9.605/98. Prova suficiente para a manuteno da
condenao e da pena, corretamente aplicada r pessoa jurdica. (Turma Recursal Criminal
dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul, Apelao Criminal n. 71002552503, j. em
22.02.2011).

8) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

No existe responsabilidade penal objetiva no direito penal, isto , o agente que se envolveu
num fato ofensivo a bens jurdicos s pode por ele ser responsabilizado penalmente se agiu
com dolo ou culpa. Ningum pode ser punido pela mera causalidade, tampouco por fatos
fortuitos. indispensvel o envolvimento pessoal do agente (um ato de vontade) para que
haja responsabilidade penal.
>>> Ilustrando: Quem adquire veculo zero quilmetro e na primeira viagem d-se a
quebra da barra de direo, causando uma morte, no pode ser responsabilizado penalmente
porque nessa conduta no h dolo e tampouco era previsvel o risco proibido criado. A simples
participao material no fato no significa automaticamente responsabilidade penal.
No se admite no direito penal a responsabilidade objetiva (a versari in re illicita), que afirma
que quem pratica um fato deve ser responsabilizado por todas as suas consequncias,
independentemente de serem previsveis, desejadas ou fortuitas. No campo penal essa etapa
da responsabilidade objetiva est superada. indispensvel a prova sobre o dolo ou a culpa
do agente. Quando ausentes, no h que se falar em fato tpico e sem fato tpico no existe
crime.
A doutrina aponta algumas situaes em que, se no interpretadas conforme o atual
panorama constitucional, podem acarretar responsabilidade objetiva. Duas delas so as
seguintes:
1) embriaguez no acidental completa (tem que ser interpretada a partir do elemento
subjetivo presente no momento de incio de ingesto do lcool ou substncia de efeitos
anlogos teoria da actio libera in causa, que sugere levar em conta a intencionalidade do
agente no momento anterior conduta, quando o agente era livre.
2) rixa - Art.137, nico (Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores.
Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da
participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois anos). Se aplicada a
qualificadora para todos os rixosos sem saber quem causou a morte ou leso grave isso
significa responsabilidade objetiva para quem de forma alguma participou dessa morte ou
dessa leso grave. A qualificadora aplicar-se-ia at mesmo vtima da leso grave.

9) PRINCPIO DA IGUALDADE
No se materializa a legalidade sem a igualdade (Paulo Bonavides). O salto qualitativo das
sociedades melhor organizadas (civilizadas) reside nisto: da igualdade jurdica do liberalismo
do sculo XVIII se passa para a igualdade material do Estado fundado na justia social.
Ningum, nas repblicas avanadas, se julga acima da lei. O direito penal o termmetro da
aplicao igualitria da lei. Onde nobres e aristocratas (poderosos donos do poder)
desfrutam de ampla impunidade, torna-se ilegtimo o direito penal (porque duplamente
seletivo. A seletividade inerente ao sistema penal (no consegue alcanar todos os delitos Zaffaroni). Se essa seletividade dirigida prioritariamente contra algumas classes sociais (as
mais vulnerveis), ele se torna duplamente seletivo, dando vida para a frase de um campons
de El Salvador, referida por Jos Jesus de La Torre Rangel (e aqui difundida por Lenio Streck):
La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Nos ltimos tempos (caso mensalo,
petrolo etc.) o sistema penal no Brasil comea a incidir tambm sobre as classes poderosas.
Existem historicamente (no plano jurdico) duas concepes da igualdade: (a) a paritria: a lei
deve ser genrica, impessoal e no pode comportar distines e (b) a valorativa: possvel
que haja distines, desde que justificada a diferena de tratamento. A segunda a corrente
que hoje prepondera. No pode haver tratamento injustificado e discriminatrio entre iguais.
A diferena de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo rgo
jurisdicional pode conferir tratamento distinto a uma situao semelhante, desde que
justifique razoavelmente a distino. O fundamento jurdico desse princpio reside o art. 5,
inc. I, da CF.
>>> Aprofundando: O princpio da isonomia [ou da igualdade], que se reveste de
auto-aplicabilidade, no enquanto postulado fundamental de nossa ordem polticojurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio
cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico
deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir
privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade
perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata
constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no
poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A
igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada
aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a
critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual inobservncia desse
postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de
inconstitucionalidade. (MI 58, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1990,
Plenrio, DJ de 19-4-1991).
>>> Caso concreto: O princpio da igualdade foi a base constitucional do entendimento
de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados no mbito federal, devia tambm ter aplicao
no mbito estadual. Essa lei definiu como infrao de menor potencial ofensivo o delito at
dois anos. Como no podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se concluso de

que esse novo limite tinha que ter incidncia tambm no mbito dos juizados estaduais.
Depois de muitas decises judiciais nesse sentido, a Lei 11.313/2006 regulamentou a situao
ao alterar o art. 61 a fim de que fosse considerada infrao de menor potencial lesivo os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos (usando, agora, os mesmos
parmetros da Lei 10.259/2001 Juizados Especiais Federais).
Razoabilidade da idade de 25 para aquisio de arma de fogo. Na ADI 3112, foi refutada a
tese da inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento por exigir a idade mnima de 25
anos para a aquisio de arma de fogo. A desigualdade (frente a quem tem menos de 25 anos)
se justifica. Cuida-se de tratamento desigual que se justifica. O min. Lewandowski (na ADI
3112) afastou a tese sublinhando o seguinte: De igual modo, alega-se que o art. 28 vulnera
o princpio da razoabilidade, porquanto fixou a idade mnima para a aquisio de arma de fogo
em 25 anos de idade. Tambm no reconheo, aqui, qualquer ofensa ao referido princpio,
pois, alm de ser lcito lei ordinria prever a idade mnima para a prtica de determinados
atos, (NOTA: Tal entendimento decorre, a contrario sensu, dos RE-AgR 307.112/DF, Rel. Min.
Cezar Peluso e o AIAgR 523.254/DF, Rel. Min. Carlos Velloso.) a norma impugnada, a meu ver,
tem por escopo evitar que sejam adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas
psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista estatstico, mais vulnerveis ao seu
potencial ofensivo. Reporto-me, nesse aspecto, aos ndices de mortalidade entre a populao
jovem, mencionados no incio de meu voto, os quais demonstram que as mortes causadas por
armas de fogo cresceram exponencialmente no grupo etrio situado entre 20 e 24 anos,
sobretudo quanto ao sexo masculino. (NOTA: Veja-se nota de rodap n 1).

10) PRINCPIO DA LEGALIDADE DA PENA

Configura a segunda das quatro dimenses do princpio da legalidade no direito criminal
(direito penal, processo penal e execuo penal), que so: (1) legalidade criminal (no h
crime sem lei anterior que o defina CP, art. 1.o); (2) legalidade penal (no h pena sem
prvia cominao legal CP, art. 1.o); (3) legalidade jurisdicional ou processual (no h
processo sem lei, ou seja, ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal CF, art. 5, LIV) e (4) legalidade execucional (a jurisdio penal dos
juzes ou tribunais de justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no
processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal LEP, art.
2).
O princpio da legalidade da pena possui guarida constitucional: art. 5, XXXIX. So as
seguintes as expresses de garantia da legalidade penal (veja acima item 4: legalidade do
crime): 1) lex scripta; 2) lex populi (princpio da reserva legal; Constituio Federal, Medida
Provisria e Tratados internacionais STF HC 96.007-SP no podem definir nem o crime nem
a pena); 3) lex certa (princpo da taxatividade, que violado por disposies legislativas
completamente abertas, como o caso do RDD art. 51 da LEP;); 4) lex clara; 5) lex rationabilis
(STJ HC 239.363 CP, art. 273 um caso de declarao de inconstitucionalidade da pena em
razo da sua desproporcionalidade); 6) lex stricta (proibio de analogia contra o ru); 7) lex
praevia (princpio da anterioridade).
Dentre as garantias decorrentes da legalidade duas se destacam: (a) princpio da
anterioridade da lei penal (no h pena sem prvia cominao legal, ou seja, a pena cominada
na lei s vale para fatos futuros) e (b) princpio da irretroatividade da lei penal nova malfica
(toda lei nova que prejudica o ru no pode retroagir para alcanar fatos passados CF, art.
5, inc. XL). parcialmente questionvel a Smula 711 do STF, que diz: A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao
da continuidade ou da permanncia. No que diz respeito ao crime permanente (sequestro,
por exemplo), no h discusso. O problema reside no crime continuado, porque a temos
alguns crimes cometidos no tempo da lei antiga (mais benfica) e outros no tempo da lei nova
(malfica). A Smula manda aplicar a lei nova para o todo, o que significa uma retroatividade
malfica. O correto seria incidir a proporcionalidade ou o aumento mdio (levando em conta
os dois blocos).

11) PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA

O princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) configura a base de todos os
demais, assim como do prprio modelo de Estado de direito que adotamos. No mbito penal,
cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma normativa: a pena no pode ser ofensiva
dignidade humana.
>>> Ilustrando: O juiz no pode aplicar pena degradante, humilhante ou vexatria (CF,
art. 5, inc. III). Isso ocorreu num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas
de uma determinada cidade. Limpar ruas no uma tarefa degradante, em regra, mas para
quem tem o ttulo de bacharel em direito pode s-lo concretamente, mesmo porque, como
diz a LEP, toda pena deve ser fixada levando em conta a situao de cada condenado. O
trabalho de um advogado seria muito mais til sociedade se ele desempenhasse outro tipo
de funo (assistncia jurdica aos presos, por exemplo).

12) PRINCPIO DA HUMANIDADE DA PENA

A cominao, a aplicao e a execuo da pena devem ser pautadas pelo princpio da
humanidade, princpio que probe que o indivduo seja tratado de forma cruel, desumana ou
degradante, isto , h que se falar em preservao da dignidade da pessoa humana (CF, art.
5, III). Tambm impe respeito integridade fsica do detento (CF, art. 5, XLIX), a separao
dos presos, o tratamento diferenciado para a presa gestante etc. No direito moderno a
humanizao das penas tem como divisor de guas o Iluminismo (que criticava duramente o
sistema penal inquisitivo da Monarquia veja nosso livro Beccaria 250 anos). A pena
humanizada veio limitar o poder punitivo do Estado (pr-moderno), que permitia aos juzes a
fixao de penas extraordinrias.
So incontveis os dispositivos constitucionais e internacionais que vedam a pena indigna
assim como a desumanizao do agente do fato: 1) CADH - art.5, item 1: Toda pessoa tem
direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.; 2) CADH, art. 5, item 2:
Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes; 3) Inciso III do art. 5 da CF: ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante; 4) art. 5: XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo
em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de
trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. A vedao da crueldade, na verdade, mais
formal que efetiva. O sistema penal, em pleno sculo XXI, continua incrivelmente atroz e
desumano (basta olhar os presdios brasileiros para se constatar essa triste realidade). A pena
de priso s menos desumana que as penas crueis do antigo regime no papel. No lugar da
pena de morte (que foi abolida, salvo em caso de guerra declarada), o que vivenciamos nos
pases extremamente violentos como o nosso a morte sem pena (formalmente aplicada)
assim como a inflio da tortura. Execues sumrias (sem o devido processo). O qe est
programada pelo Estado de Direito sucumbe diante do estado policialesco. As violaes so
cotidianas (sincrnicas e diacrnicas). No apenas contra os presos, seno tambm contra
seus familiares (nas revistas vexatrias).
A dignidade da pessoa humana tem que ser respeitada, ainda que ela tenha perdido a sua
liberdade. O preso s perde os direitos expressamente consginados na sentena
condenatria, mantendo os demais, e no faz parte da deciso condenatria a supresso da
dignidade humana e assim sendo nenhuma pena pode ser desumana, cruel ou degradante.
Apesar da sano penal ter natureza aflitiva (funo retributiva da pena) toda pessoa privada
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
Tudo isso faz parte do Estado de Direito (que contrariado e revogado diariamente pelo
estado policialesco). As penas se convertem muitas vezes em vingana.
>>> Anlise crtica. Todas as penas privativas de liberdade executadas no Brasil so
inconstitucionais, porque desumanas, cruis e degradantes, tendo em vista as condies
incivilizadas dos estabelecimentos penais. Afirma-se que o grau de civilizao de um pas deve
ser aferido tendo em conta o seu sistema penitencirio. Se essa mtrica for aplicada ao Brasil
no h como no concluir que, neste campo ao menos, somos um dos povos mais brbaros

do planeta. Praticamente todos os juzes que fizeram algo no sentido de fazer valer nos
presdios o Estado de direito (interdio do estabelecimento penal, por exemplo) acabaram
sendo punidos ou advertidos pelas suas respectivas corregedorias. Faz parte da cultura
predominante o tratamento cruel dos presos. Isso acontece entre ns porque ainda se
considera que o preso no vai para a cadeia para cumprir o que a sentena estabeleceu, mas
sim para ser castigado da forma mais desumana possvel. Em outras palavras, o preso no Brasil
tratado como homo sacer (estudado por Agamben), o que pode ser torturado e
exterminado impunemente. Nesse mbito (do sistema carcerrio) o Estado de direito
praticamente nulo. Aqui vigora muito mais o estado de polcia (coaes diretas ou castigos
cruis sem nenhum amparo no Estado de direito). Todo castigo fora dos limites legais,
constitucionais ou internacionais criao do verdugo que o criou (do estado policialesco).
Isso, evidentemente, est fora do contrato social (fora do Estado de direito). So incontveis
os verdugos garantistas do estado policialesco que atuam no mbito da execuo penal.
Desde funcionrios do sistema penitencirio at os prprios governos: todos violam
incontveis regras de direitos humanos. Cezar Peluso, quando presidente do STF, disse: os
presdios brasileiros so um crime do Estado contra o cidado; so verdadeiras escolas de
formao de criminosos".

13) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE OU DA

PROIBIO DE EXCESSO
O princpio da proporcionalidade tem fundamento constitucional (CF, art. 5, inc. LIV) e traduz
a noo de razoabilidade (ou de proibio de excesso). Proporcional o que no abusivo,
arbitrrio ou policialesco. Toda interveno penal desnecessria tirnica (j dizia
Montesquieu). A proporcionalidade existe para conter o exerccio arbitrrio do direito penal
(veja RE 635.659-SP), seja no momento da criminalizao primria (legislador), seja no
momento operacional (aplicadores do direito). A proporcionalidade no pode justificar, por si
s, restries a direitos fundamentais no previstos em lei (no justifica provas ilcitas em
crimes graves, por exemplo). O controle de constitucionalidade das leis penais se faz por meio
do controle de evidncia assim como da justificabilidade (veja RE 635.659-SP e, acima, a
garantia da lex proporcionalis).
Na medida em que constitui uma restrio da liberdade, a pena s se justifica se:
- adequada ao fim a que se prope (o meio tem aptido ou idoneidade ou pertinncia para
alcanar o fim almejado);
- necessria, isto , s est justificada se no h outros meios de interveno (de carter no
penal) disposio e que sejam igualmente eficazes para o fim a que se destina a interveno
penal;
- houver proporcionalidade e equilbrio na pena. Impe-se sempre um juzo de ponderao
entre a restrio liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim
perseguido pela punio (os benefcios que se pode obter). Os valores em conflito devem ser
sopesados.
desse ltimo requisito que se cuida quando se fala do princpio da proporcionalidade da
pena. Ele alberga em seu interior o princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI),
nos seus trs nveis (no momento da cominao legal - previso abstrata na lei; da aplicao definio, na sentena condenatria, da pena concreta; ou da execuo - momento em que
se realiza a sano prevista na sentena condenatria).
>>> Ilustrando: 1) Pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 214): cuida-se de
pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicao. A soluo melhor, para
o caso, a aplicao da pena anterior lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Em se
tratando de um coito anal tudo diferente. Justifica-se a pena de seis anos, tal como descrita
na lei penal. 2) O homicdio culposo no trnsito (art. 302 do CTB Lei 9.503/97) punido com
pena maior que o homicdio culposo do CP (art. 121, 3o). Isso poderia at entrar no mbito
de liberdade do legislador de punir mais gravemente um especfico injusto penal. Diferente
a situao da leso culposa no trnsito (CTB, art. 303 Lei 9.503/97) que tem pena em dobro
ante a leso dolosa do CP (art. 129). Aqui h evidente desproporcionalidade.

Sempre que o legislador no respeita o princpio da proporcionalidade, deve o juiz fazer os

devidos ajustes.
>>> Caso concreto: O STJ, aplicando o princpio da proporcionalidade em relao
pena cominada abstratamente na receptao qualificada, decidiu manter o quantum previsto
antes da alterao promovida pela Lei 9.426/96. Confira-se: 1. Segundo entendimento desta
Corte, a pena a ser aplicada ao crime de receptao qualificada deve manter o quantum
previsto no artigo 180, caput, do Cdigo Penal, ou seja, o mesmo patamar do preceito
secundrio da receptao simples. [...] (STJ, HC 90.235/SP, 6 Turma, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, j. 04.05.2010, DJe 24.05.2010, RB, vol. 560, p. 26). 2. Fruto da Lei 9.426/96, o
1 do art. 180 do CP receptao qualificada reveste-se de imperfeies formal e
material. que no lcita sano jurdica maior (mais grave) contra quem atue com dolo
eventual ( 1), enquanto menor (menos grave) a sano jurdica destinada a quem atue com
dolo direto (art. 180, caput). 3. H quem sustente, por isso, a inconstitucionalidade da norma
secundria (violao dos princpios da proporcionalidade e da individualizao); h quem
sustente a desconsiderao de tal norma (do 1, claro). 4. Adoo da hiptese da
desconsiderao, porque a declarao, se admissvel, de inconstitucionalidade conduziria,
quando feita, a semelhante sorte, ou seja, desconsiderao da norma secundria (segundo
os kelsenianos, da norma primria, porque, para eles, a primria a norma que estabelece a
sano negativa e tambm a positiva). (STJ, AgRg no REsp 772.086/RS, 6 Turma, rel. Min.
Nilson Naves, j. 23.06.2009, DJe 28.09.2009). Em sentido contrrio: 1) Alegao de
inconstitucionalidade do art. 180, 1, do CP. 4. A Segunda Turma j decidiu pela
constitucionalidade do referido artigo: No h dvida acerca do objetivo da criao da figura
tpica da receptao qualificada, que inclusive crime prprio relacionado pessoa do
comerciante ou do industrial. A ideia exatamente a de apenar mais severamente aquele
que, em razo do exerccio de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das
condutas descritas no referido 1, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido
infraestrutura que lhe favorece. (RE 443.388/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). (STF, ARE 799.649
AgR/RS, 2 Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.03.2014, DJe-072, divulg 10.04.2014, public
11.04.2014). 2) A questo de direito de que trata o recurso extraordinrio diz respeito
alegada inconstitucionalidade do art. 180, 1, do Cdigo Penal, relativamente ao seu
preceito secundrio (pena de recluso de 3 a 8 anos), por suposta violao aos princpios
constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena. [...] Inocorrncia de
violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da individualizao da pena.
Cuida-se de opo poltico-legislativa na apenao com maior severidade aos sujeitos ativos
das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece
competncia ao Poder Judicirio interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edio
da referida norma. Recurso extraordinrio improvido. (STF, RE 443.388/SP, 2 Turma, rel.
Min. Ellen Gracie, j. 18.08.2009, DJe-171, divulg 10.09.2009, public 11.09.2009, ement vol02373-02, pp-00375). 3) Por ocasio do julgamento do EResp n. 772.086/RS, a Terceira Seo
desta Corte de Justia firmou o entendimento de que a aplicao da pena prevista no crime
de receptao qualificada no ofende o princpio da proporcionalidade, por ter o legislador
buscado punir de forma mais rigorosa a conduta do agente que atua no exerccio de atividade

comercial ou industrial. Igual entendimento esposado pelo STF. (STJ, AgRg no REsp
1.423.316/SP, 5 Turma, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 12.08.2014, DJe 15.08.2014).
No estrito campo do castigo penal, so subprincpios da proporcionalidade os seguintes:
- princpio da necessidade concreta da pena;
- princpio da individualizao da pena;
- princpio da personalidade ou da pessoalidade ou da intranscendncia da pena;
- princpio da suficincia da pena alternativa;
- princpio da adequao temporal da pena (proporcionalidade estrita entre a pena e o fato,
ou seja, entre a gravidade da pena e o dano gerado pelo delito).
Vejamos cada um deles:
(a) Princpio da necessidade concreta da pena
Beccaria, fulcrado em Montesquieu, dizia que toda pena desnecessria tirnica. Depois de
constatada a culpabilidade do agente, que o primeiro fundamento da pena, impe-se ao juiz
verificar a sua necessidade concreta, nos termos do que dispe o art. 59 do CP (o juiz deve
aplicar a pena suficiente e necessria para a preveno e reprovao do crime). O perdo
judicial um exemplo de desnecessidade da pena (CP, art, 121, 5; 129, 8; 140, 1, I e II,
entre outros). A bagatela imprpria (baixssima culpabilidade, constatao de uma pena
natural sofrimento desproporcional em razo do fato praticado etc.) constitui outro
exemplo. O princpio da inderrogabilidade da pena (ao mal do crime o mal da pena) no
absoluto. Em alguns casos o legislador possibilita o perdo judicial. Em outros cabe ao juiz,
com fundamento no art. 59 do CP, reconhecer a dispensa da pena. O princpio da
desnecessidade concreta da pena uma exceo ao princpio da inderrogabilidade da pena.
(b) Princpio da individualizao da pena
A idoneidade ou adequao da pena exprime-se por meio de dois subprincpios: da
individualizao e da personalidade da pena. Em relao ao princpio da individualizao da
pena (CF, art. 5., XLVI) importa pr em destaque os seus trs nveis: momento da cominao,
da aplicao e da execuo. Todos fazem parte do princpio da proporcionalidade (alis, so
expresses dele). Da cominao da pena (ou seja: previso in abstrato da pena no tipo legal)
quem se encarrega o legislador, que deve cominar penas proporcionais em cada caso. Um
homicdio no pode nunca ter pena idntica a um furto. Um crime doloso no pode ter pena
paritria modalidade culposa e assim por diante. Quem individualiza a pena no momento da
aplicao o juiz, observando os critrios (judiciais) do art. 59 do CP (culpabilidade do agente,
antecedentes, motivao, circunstncias do delito etc.). Quem individualiza a execuo
tanto o juiz como o prprio pessoal que integra o sistema penitencirio.

>>> Caso concreto: A proibio de progresso de regime nos crimes hediondos violava
claramente esse princpio da individualizao da pena (Cf. STF, HC 82.959, que julgou
inconstitucional o 1. do art. 2. da Lei 8.072/1990). A Constituio Federal mandou que o
legislador estabelecesse critrios de individualizao da pena. No caso da lei dos crimes
hediondos o legislador bloqueou a atividade individualizadora do juiz. Isso significa afetar o
ncleo essencial do direito. O legislador no pode agir dessa maneira. Alis, isso ficou mais
que certo na Lei 11.464/2007 (que passou a permitir a progresso de regime nos crimes
hediondos, assim como a concesso de liberdade provisria sem fiana). A nova lei fala em
regime inicialmente fechado. Outra vez se equivocou o legislador. O regime inicial quem fixa
o juiz (de acordo com o caso concreto). No julgamento do HC 97.256-RS, STF, rel. Min. Ayres
Britto, o STF passou a admitir penas substitutivas no delito de trfico de drogas, declarando a
inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, que as proibia. E tudo foi feito
com base no princpio da individualizao da pena (e da pena alternativa suficiente, que
veremos abaixo). Na individualizao da pena o juiz no tem o poder de fixar a pena-base
abaixo do mnimo legal (STF, RE 597279). Pensamos de forma contrria: a pena deve sempre
se adequar a cada caso concreto. A justia, muitas vezes, emana das circunstncias de cada
caso, no das valoraes abstratas do legislador.
(c) Princpio da personalidade ou da pessoalidade ou da intranscendncia da pena
Nos termos do art. 5., XLV, da CF, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido. Esse princpio tem total correlao com o princpio da responsabilidade pessoal,
que probe a imposio de pena por fato de outrem. Ningum pode ser punido por fato alheio.
O filho no responde pelo delito do pai, a esposa no responde pelo delito do marido etc. A
pena no traduz nenhum efeito preventivo quando recai sobre quem no praticou o fato
punvel.

A pena de priso imposta ao pai no passa ao filho (caso aquele venha a falecer). A pena de
priso intransfervel (ou seja: personalssima). E a multa? Do mesmo modo, tambm a
multa no se transfere aos sucessores, porque o dispositivo constitucional acima mencionado
somente excepcionou duas coisas: (a) obrigao de reparar o dano e (b) decretao do
perdimento de bens. Nenhuma interpretao pode ampliar as excees da Constituio. Se a
Constituio excepcionou duas situaes, o intrprete no pode ampli-las. Da a concluso
de que a multa no passa aos herdeiros ou sucessores. Alis, deixa de existir no momento em
que o condenado morre. Em outras palavras: ela no atinge sequer o patrimnio do morto.
Outras sanes penais (penas substitutivas, por exemplo) seguem a mesma disciplina: no
passam aos herdeiros ou sucessores.
>>> Aprofundando. O perdimento de bens a que se refere a Constituio o
relacionado com o confisco-efeito da condenao (do art. 92, II, do CP). Adotando-se essa
interpretao restritiva, a perda de bens substitutiva da priso no passa aos herdeiros. Se a
priso e a multa no passam aos herdeiros, a mesma destinao deve ter a perda de bens
aplicada como pena restritiva substitutiva da priso.
(d) princpio da suficincia da pena alternativa
Outra expresso da proporcionalidade da pena est no princpio da suficincia da pena
alternativa, isto , se a pena alternativa suficiente, no se deve impor a pena de priso. A
locuo pena alternativa, aqui, est sendo utilizada em sentido amplo. Significa, portanto,
uma pena efetivamente alternativa (como o a aplicada na transao penal) ou uma pena
substitutiva (CP, art. 43 e ss.). De qualquer maneira, havendo alguma medida menos onerosa,

ela deve contar com a preferncia do juiz, se suficiente para a reprovao e preveno do
crime. Isso o que est dito com clareza no art. 59 do CP: o juiz aplicar a pena conforme seja
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do delito. Mesmo em crime hediondo
ou equiparado (como o caso do trfico de drogas), se a pena alternativa suficiente, ela
que ter incidncia (STF, HC 84.928-MG). No mesmo sentido veja HC 97.256-RS, STF, rel. Min.
Ayres Britto (que redundou na Resoluo do Senado 5/2012).
>>> Aprofundando. A jurisprudncia do STF, ademais, vem reconhecendo que o trfico de
drogas no incompatvel com a liberdade provisria (HC 104.339, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 10.5.2012), com o regime inicial aberto de cumprimento de penas (HC 111.840, rel. Min.
Dias Toffoli, Pleno, julgado em 14.6.2012).

(e) princpio da proporcionalidade em sentido estrito

A pena (e o regime do seu cumprimento, claro), por ltimo, deve ser proporcional ao fato
praticado. Tanto o legislador como o juiz se acham limitados pelo princpio da
proporcionalidade. E sempre que o legislador no respeita o contedo do referido princpio,
deve o juiz fazer os devidos ajustes.
>>> Ilustrando: O STJ (no HC 239.363) declarou a inconstitucionalidade do preceito
secundrio do artigo 273, pargrafo 1-B, inciso V, do Cdigo Penal (por se tratar de pena
desarrazoada). A pena do delito de venda de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais de procedncia ignorada de recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
Trata-se de pena totalmente irracional (quase o dobro do homicdio, no patamar mnimo). No
caso, aps o esvaziamento do preceito secundrio do delito, o STJ determinou que a
reprimenda cabvel seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).
Outros princpios decorrentes do Estado de Direito. (a) ningum pode ser punido duas vezes
pelo mesmo crime (ne bis in idem CADH, art. 8, 4); exceo a esse princpio constitui o art.
8 do CP que possibilita, em caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira, dupla
condenao pelo mesmo fato (uma no Brasil e outra no exterior), compensando-se as penas;
uma mesma circunstncias no pode ser levada em conta duas vezes na dosimetria da pena;
(b) princpio da presuno da inocncia (em seu aspecto penal). Por exemplo: a proibio do
crime de perigo abstrato presumido viola a presuno de inocncia porque desobriga o rgo
acusador a provar a perigosidade real da conduta. Ainda por fora da presuno de inocncia
o inqurito ou o processo em andamento no pode ser considerado antecedentes criminais.

No presente livro analisamos os treze mais importantes princpios constitucionais penais (e os

princpios derivados) e discorremos sobre:

Como se pode perceber na leitura do livro, o direito penal na atualidade j no pode ser
estudado e compreendido sem a integrao dos princpios constitucionais que limitam o ius
puniendi. Destacam-se, dentre eles, os seguintes: o direito penal existe para a tutela de bens
jurdicos, os mais relevantes e contra os ataques mais intolerveis (fragmentariedade). De
outro lado, somente quando outros ramos do Direito no resolvem o conflito que pode ter
incidncia o direito penal (subsidiariedade). Ningum, de outro lado, pode ser punido pelo
que pensa e pelo que (princpio da materializao do fato). A tipicidade exige, ademais, que
o fato exteriorizado seja legalmente previsto na ordem jurdica e ofensivo ao bem jurdico
(leso ou perigo concreto de leso, segundo o princpio da ofensividade). E s responde por
ele quem o praticou ou dele participou (responsabilidade pessoal), com dolo ou culpa
(princpio da responsabilidade subjetiva) e se tinha possibilidade de se motivar de acordo com
a norma e agir de modo diverso (princpio da culpabilidade). As penas devem ser
proporcionais (princpio da proporcionalidade), nunca desumanas nem cruis (princpio da
humanidade), e jamais podem ofender a dignidade humana. Por fora do princpio da
igualdade ningum pode ser discriminado arbitrariamente.
A posio que ocupa cada um dos treze princpios estudados (e os princpios derivados) pode
ser visualizada por meio do seguinte quadro sintico:

PARABNS! VOC CHEGOU AO FINAL DO LIVRO

Durante todo o tempo de leitura, alm de outros temas que foram trazidos na obra, voc
obteve as respostas para as seguintes importantes questes sobre os princpios
constitucionais penais:
O desrespeito a princpios constitucionais penais por parte de operadores jurdicos e a baixa
adeso da sociedade em relao aplicao deles traz alguma consequncia prtica para o
sistema de justia penal?
De onde devemos extrair os princpios jurdicos?
Como conciliar o carter punitivista do direito penal com o sua natureza limitadora do poder
punitivo?
O que difere o direito penal do poder punitivo e do estado policialesco?
Qual o valor jurdico dos princpios?
Qual a diferena entre princpios e regras?
Os princpios que norteiam a aplicao da lei penal devem ser aplicados conjuntamente? E no
caso de haver coliso entre eles, qual a soluo?
Nossa Constituio legitima qual movimento de poltica criminal? O punitivista, o minimalista
ou o abolicionista?
Qual a posio do princpio da dignidade da pessoa humana na hierarquia dos princpios?
Alm das questes acima, voc estudou os treze principais princpios constitucionais penais
(e os princpios derivados). E para verificar se tudo foi bem compreendido, que tal responder
aos quizzes abaixo? Boa sorte!

QUIZZES SOBRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS

1. O crime de adultrio foi abolido do ordenamento jurdico penal com base exclusivamente
no princpio da transcendentalidade.
(

) V ( )

Gabarito: FALSO. A lei 11.106/2005 que entre outras alteraes revogou o crime de adultrio
baseou-se precipuamente no princpio da interveno mnima, segundo qual o direito deve
ser a ultima ratio para soluo de conflitos. No caso do adultrio, suas consequncias j esto
previstas pelo Cdigo Civil quando trata do divrcio.
2. O conceito material do direito penal estabelece os limites do poder punitivo do Estado
(carter garantista), quando da sua tarefa de tutelar bens jurdicos relevantes em face de
ofensas concretas, graves, intolerveis e transcendentais (carter fragmentrio), por meio de
penas ou medidas de segurana, sempre que outros meios disposio do Estado no sejam
suficientes (carter subsidirio).
(

) V ( )

Gabarito: VERDADEIRO. As concepes do direito penal formal e material foram desenhadas

a partir de orientaes/concluses extradas, principalmente, da criminologia e da poltica
criminal. So essas cincias que, estudando o complexo fenmeno criminal (com todos os seus
componentes) e os instrumentos de controle da criminalidade (considerando as suas diversas
nuances), trouxeram importantes contribuies para estabelecer os limites do poder punitivo,
ou seja, do direito penal.
O Estado no pode criminalizar o que bem entender, nem impor todo tipo de pena. Ele no
pode prever, por exemplo, como crime, a conduta de quem no tira o chapu diante do
Presidente da Repblica. Toda atividade estatal no campo penal est limitada. Esses limites
decorrem de definies poltico-filosficas, amparadas, necessariamente, nas leis, na
Constituio Federal e nos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. So
eles que determinam o que o Estado pode ou no fazer ou o que deve fazer especificamente
em relao ao seu poder de punir.
3. O direito penal brasileiro admite a responsabilizao penal da pessoa jurdica, prevendo a
aplicao, exclusivamente, das penas de multa e prestao de servios comunidade.
(

) V ( )

Gabarito: FALSO. Alm da pena de multa e da prestao de servios comunidade, a Lei dos
crimes ambientais (Lei 9.605/98) prev tambm penas restritivas de direitos, tais como a
suspenso das atividades, interdio do estabelecimento e proibio de contratar com o
Poder Pblico.

A CF prev duas hipteses possveis de responsabilidade penal da pessoa jurdica: crimes

ambientais e econmicos (CF, arts. 173 e 225). Mas at agora apenas no que concerne aos
crimes ambientais o assunto foi regulamentado.
Entende-se que a nica interpretao possvel dos textos constitucionais antes citados
consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurdica no penal no sentido estrito
da palavra. Alis, essa responsabilidade faz parte de um tipo novo de direito, denominado
direito judicial sancionador. Responsabilidade pessoal e responsabilidade penal da pessoa
jurdica so duas realidades inconciliveis. Para os que admitem a responsabilidade penal
da pessoa jurdica, parece inevitvel ao menos conceber a preponderante teoria da dupla
imputao. Jamais poderia a pessoa jurdica isoladamente aparecer no polo passivo da ao
penal; sempre seria necessrio descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso.
Desse modo, so processadas a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurdica. J existe, no
entanto, entendimento no sentido da possibilidade de se processar apenas a pessoa jurdica,
sendo que o tema ainda carece, portanto, de pacificao doutrinria e jurisprudencial.
4. O princpio da insignificncia somente tem aplicabilidade nos crimes contra o patrimnio,
inclusive no roubo.
(

) V ( )

Gabarito: FALSO. O princpio da insignificncia tem aplicabilidade a qualquer espcie de delito

que com ele seja compatvel. Tem lugar inclusive nos crimes contra ordem tributria e contra
a administrao pblica. E quando subsiste violncia ou grave ameaa? O STJ j decidiu No
h como aplicar, aos crimes de roubo, o princpio da insignificncia, pois, tratando-se de delito
complexo, em que h ofensa a bens jurdicos diversos (o patrimnio e a integridade da
pessoa), invivel a afirmao do desinteresse estatal sua represso. HC 60.185/MG, rel.
Ministra Laurita Vaz, 5 Turma, j. 03.04.2007. H, entretanto, posicionamentos, minoritrios
que, considerando no caso concreto uma diminuta ofensa ao patrimnio e havendo violncia
ou grave ameaa em nvel tambm pequeno, passam a defender/ aplicar o princpio.
5. Em casos excepcionais as medidas provisrias podem descrever crime ou pena ou mesmo
cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo pena.
(

) V ( )

Gabarito: FALSO. Medidas provisrias no podem descrever crime ou pena ou mesmo cuidar
diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, 1, I, b). O direito penal, pelas
suas implicaes na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, no pode emanar s do
Executivo.
6. Por fora do princpio da ofensividade, o falso s crime quando potencialmente lesivo ao
bem jurdico; assim, uma falsificao grosseira, afasta o delito.
(

) V ( )

Gabarito: VERDADEIRO. Princpio da ofensividade: o fato formalmente tpico (adequado

letra da lei) para se transformar em crime deve afetar o bem jurdico protegido pelo direito
penal; no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado nullum crimen
sine iniuria. Alguns autores preferem a denominao princpio da lesividade. Na prxis as duas
palavras so usadas indistintamente. Em virtude do princpio da ofensividade est proibido no
direito penal o perigo abstrato presumido (o perigo presumido quando se dispensa a prova
de sua existncia, bastando a periculosidade definida pelo legislador).
7. O princpio da insignificncia ou da bagatela exclui a punibilidade.
(

) V ( )

Gabarito: FALSO. O princpio da insignificncia tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria

tipicidade penal, ou seja, no considera o ato praticado como um crime.
8. Segundo entendimento do STF, o princpio da insignificncia qualifica-se como fator de
descaracterizao material da tipicidade penal. Segundo entendimento do STJ, possvel a
aplicao de tal princpio s condutas regidas pelo ECA. (Questo adaptada Prova: CESPE 2009 - DPE-PI - Defensor Pblico)
(

) V ( )

Gabarito: VERDADEIRO. O princpio da insignificncia tem o sentido de excluir ou de afastar a

prpria tipicidade penal, ou seja, no considera o ato praticado como um crime.
A Segunda Turma do STF se posicionou em julgado recente no sentido de que o referido
princpio se aplica sim aos atos infracionais. Ver Informativo n. 667: Ante a incidncia do
princpio da insignificncia, a 2 Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para trancar
ao movida contra menor representado pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de
furto simples tentado (niqueleira contendo cerca de R$ 80,00). De incio, esclareceu-se que o
paciente, conforme depreender-se-ia dos autos, seria usurio de drogas e possuiria
antecedentes pelo cometimento de outros atos infracionais. Em seguida, destacou-se a
ausncia de efetividade das medidas socioeducativas anteriormente impostas. Rememorouse entendimento da Turma segundo o qual as medidas previstas no ECA teriam carter
educativo, preventivo e protetor, no podendo o Estado ficar impedido de aplic-las (HC
98381/RS, DJe de 20.11.2009). Resolveu-se, no entanto, que incidiria o princpio da bagatela
espcie. Asseverou-se no ser razovel que o direito penal e todo o aparelho do Estadopolcia e do Estado-juiz movimentassem-se no sentido de atribuir relevncia tpica a furto
tentado de pequena monta quando as circunstncias do delito dessem conta de sua singeleza
e miudez. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, em face das peculiaridades do caso
concreto, denegava a ordem. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012.
9. O princpio da legalidade, que desdobrado nos princpios da reserva legal e da
anterioridade, no se aplica s medidas de segurana, que no possuem natureza de pena,
pois a parte geral do Cdigo Penal apenas se refere aos crimes e contravenes penais.

) V ( )

Gabarito: FALSO. O princpio da legalidade, que desdobrado nos princpios da reserva legal
e da anterioridade, tem aplicao s medidas de segurana.
10. Quanto eficcia do princpio da legalidade, adota-se no Brasil a legalidade material,
somente constituindo crime a conduta descrita em lei como tal, devendo-se exigir que os tipos
penais sejam regidos de maneira clara e minuciosa, proibindo-se tipos abertos.
( )

V ( )

Gabarito: FALSO. A lei penal deve ser indiscutvel em seus termos, isto , taxativa (princpio
da taxatividade). No pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A segurana
jurdica do cidado exige preciso no texto legal, a fim de que o possa compreender. So
contrrias garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos de forma vaga e
imprecisa, deixando nas mos dos juzes a definio do delito. Tal imposio, no entanto, no
impede que o legislador utilize-se, vez ou outra, aps uma enumerao casustica, uma
formulao genrica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente
elencados. Ex.: CP, art. 121, 2, IV: Matar algum... traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Cabe
ao juiz em cada caso concreto verificar a existncia desse outro recurso que dificulte a defesa
do ofendido. Por exemplo: a surpresa. Trata-se de um caso de interpretao analgica.
11. O princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) configura a base de todos os
demais, assim como do prprio modelo de Estado de direito que adotamos.
(

) V ( )

Gabarito: VERDADEIRO. No mbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma
normativa: a pena no pode ser ofensiva dignidade humana. Por conta do princpio da
dignidade da pessoa humana, o juiz no pode aplicar pena degradante, humilhante ou
vexatria (CF, art. 5, inc. III). So incontveis os dispositivos constitucionais e internacionais
que vedam a pena indigna assim como a desumanizao do agente do fato: 1) CADH - art.5,
item 1: Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.;
2) CADH, art. 5, item 2: Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes; 3) Inciso III do art. 5 da CF: ningum ser submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante; 4) art. 5: XLVII - no haver penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
12. O princpio da proporcionalidade, apesar de no ter fundamento constitucional, deve ser
levando em considerao pelo legislador no momento de estabelecer a sano penal a
determinada conduta criminosa.
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) V ( )

Gabarito: FALSO. O fundamento constitucional do princpio da proporcionalidade

encontrado no art. 5, inc. LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal). Aqui temos um caso de previso indireta. So os chamados princpios
decorrentes. O princpio da proporcionalidade traduz a noo de razoabilidade (ou de
proibio de excesso). Proporcional o que no abusivo, arbitrrio ou policialesco. Toda
interveno penal desnecessria tirnica (j dizia Montesquieu). A proporcionalidade existe
para conter o exerccio arbitrrio do direito penal (RE 635.659-SP), seja no momento da
criminalizao primria (legislador), seja no momento operacional (aplicadores do direito). A
proporcionalidade no pode justificar, por si s, restries a direitos fundamentais no
previstos em lei (no justifica provas ilcitas em crimes graves, por exemplo). O controle de
constitucionalidade das leis penais se faz por meio do controle de evidncia assim como da
justificabilidade (veja RE 635.659-SP).
13. A pena (e o regime do seu cumprimento) deve ser proporcional ao fato praticado. Tanto
o legislador como o juiz se acham limitados pelo princpio da proporcionalidade. E sempre
que o legislador no respeita o contedo do referido princpio, deve o juiz fazer os devidos
ajustes.
(

) V ( )

Gabarito: VERDADEIRO. O STJ (no HC 239.363) declarou a inconstitucionalidade do preceito

secundrio do artigo 273, pargrafo 1-B, inciso V, do Cdigo Penal (por se tratar de pena
desarrazoada). A pena do delito de venda de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais de procedncia ignorada de recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
Trata-se de pena totalmente irracional (quase o dobro do homicdio, no patamar mnimo). No
caso, aps o esvaziamento do preceito secundrio do delito, o STJ determinou que a
reprimenda cabvel seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Paula Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. 4. ed.
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GOMES, Luiz Flvio. Estudos de direito penal e processo penal. So Paulo: RT,
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GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentrios Conveno
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MUOZ CONDE, Francisco. Teoria general del delito. Bogot: Temis, 1984.
SEMER, Marcelo. Princpios penais no Estado Democrtico, 2014.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
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