Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
ITLIA*
ANDREA PROTO PISANI
Professor da Universidade de Florena - Itlia
S. SATTA. Guida pratica per il nuovo Processo Civile Italiano, Pdua, 1941, p. 4
Sobre a distino direitos disponveis, direitos indisponveis, distino que surge com base nos
artigos 1966 (transao), 2733, 3 par. (eficcia da prova legal da confisso), 2738 (admissibilidade
da prova legal), 2113 (renncias e transaes em matria de trabalho) do cdigo civil, e 114
(admissibilidade da deciso segundo eqidade) e 806 (controvrsias que podem ser objeto de compromisso) do cdigo de processo civil, assim como do artigo 4, lei 218/1995 (sobre a derogabilidade
da jurisdio italiana), ver entre outros, DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, 5 ed.
Messina 1929, I, p. 205 e II p. 826 ss.; NICOLO, Istituzioni di diritto privato, Milo 1962, I,
p.16 ss., 59 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, La transazione, 2 ed. Npoles 1975, p. 121 ss.;
DE LUCA TAMAIO, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Npoles 1976.
23
Ver minhas Lezioni di diritto Processuale civile, 3 ed., Npoles 1999, p. 204 ss. e, no
mesmo, indicaes bibliogrficas essenciais.
4
24
Excetuando-se estes poucos dados, que eu definiria firmes e imutveis, toda a disciplina do processo civil relativo a direitos disponveis remete a escolhas de oportunidade, escolhas influenciadas no apenas pelo costume, pelos hbitos dos operadores prticos (juizes e advogados) concretamente convocados a gerenci-lo, mas tambm, e eu diria principalmente,
pela variao do ponto de equilbrio identificado a cada vez entre componente privatista e componente publicista do processo.
Pode-se iniciar com questes (apenas) aparentemente tericas: o direito ou poder de ao tem natureza privada ou pblica, tem por objeto a
aspirao a um provimento de mrito ou a um provimento qualquer, dirigido contra o demandado ou contra o Estado Juiz? O escopo do processo, a
funo da jurisdio a aplicao do direito objetivo e apenas indiretamente
a tutela dos direitos subjetivos ou vice-versa? Os fatos dispensveis para a
individuao do direito material, ou que no justifiquem excees relevveis
somente por instncia da parte, podem ser alegados ao juzo apenas pela
parte a que interessam, apenas pelas partes, ou tambm como resultado de
instruo probatria (incluindo-se as que resultam da percia tcnica), com
a conseqncia de que o juiz sublinhada a vedao da utilizao do seu
saber privado - como regra geral pode salientar de ofcio sua eficcia
constitutiva, impeditiva, modificativa, extintiva. As partes, no caso em que
sejam beneficiadas pela interveno de terceiros interessados e do Ministrio Pblico, tm ou no o monoplio em relao produo e demanda de
admisso de meios de prova; e, na segunda hiptese, em que medida so
atribudos poderes instrutrios tambm ao juiz? Em que limites, fora da prova documental, devem ser previstas regras de prova legal, ou deve ser introduzido o instituto do compromisso legal da parte livremente avalivel pelo
juiz? Qual a disciplina a ser adotada em relao admisso da prova testemunhal? Que conseqncias podem derivar da recusa da parte ou do terceiro de obedecer ordem de exibio ou de inspeo? Deve-se atribuir ou
no ao juiz o poder de firmar elementos de conhecimento baseado no comportamento processual das partes? Que conseqncias podem ser atribudas inrcia das partes, se for o caso fazendo uma distino segundo as
fases e a espcie do processo? Que conseqncias devem ser atribudas
contumcia do demandado? Devem ou no ser introduzidos processos diferenciados de cognio plena em considerao da particularidade de determinadas controvrsias em razo da matria e no, ou no apenas, do valor?
Que estrutura dar ao processo ou aos processos de cognio plena e prinRevista da EMERJ, v.4, n.16, 2001
25
26
tema? Dentro de que limites deve ser prevista a possibilidade de reclamao imediata frente a um juzo colegiado de provimentos sumrios (cautelares
e no cautelares) que tenham eficcia extraprocessual? Que regime de
instrumentalidade deve ser previsto para os provimentos cautelares? Que
procedimento deve ser utilizado em matria de jurisdio voluntria e, especialmente, como deve ser garantida a tutela dos direitos sancionados por
provimentos de jurisdio voluntria? A disciplina das nulidades por vcios
formais ou extra-formais deve prever quando possvel mecanismos de
sanatria com carter retroativo, e isto apenas para o juzo de primeira instncia ou tambm em fase de recurso? De um modo mais geral, as formas
e os termos do processo devem ser predeterminados pelo legislador, entregues discricionariedade do juiz no todo ou em parte; na primeira hiptese
devem ser previstos momentos de discricionariedade no que diz respeito
deciso imediata com sentena de questes prejudiciais processuais abstratamente aptas a definir o juzo, de questes prejudiciais de mrito instrudo
ou que no necessitem de instruo (ver art. 187, alneas 2 e 3); ou em
relao avaliao do carter suprfluo de mais uma instruo probatria
na hiptese de demanda de admisso de provas que visem mudar o resultado da prova j produzida (v. art. 209); ou em relao modificao das
demandas ou das excees (v. art. 420, alnea 1).
A discusso poderia continuar, mas o elenco aqui apresentado me
parece mais do que suficiente para mostrar como a soluo de cada um dos
problemas apontados depende do diferente ponto de equilbrio que se queira
dar s motivaes contrapostas derivadas do componente privatista ou do
componente publicista do processo.
Por exemplo, a prevalncia do componente privatista, da liberdade
nsita no direito subjetivo aplicado em juzo, induzir a atribuir natureza privada ao direito ou poder de ao e a individuar seu contedo na aspirao a
um provimento de mrito (ou at a um provimento de mrito favorvel ao
autor); a individuar na tutela dos direitos subjetivos o escopo imediato do
processo ou da jurisdio; a afirmar o monoplio das partes no que concerne
os fatos a serem alegados e os meios de prova a serem produzidos em juzo;
a excluir o compromisso legal da parte livremente avalivel pelo juiz; a introduzir regras de prova legal ligadas em sentido lato autonomia privada, tais
como os limites prova para as testemunhas dos contratos; a exaltar o
poder das partes na admisso da prova testemunhal; a limitar as conseqncias desfavorveis parte ou ao terceiro no caso de desobedincia ordem
Revista da EMERJ, v.4, n.16, 2001
27
28
Sobre o cdigo de processo civil de 1865 ver TARUFFO, La giustizia civile in Italia dal 700
a oggi, Bolonha 1980, p. 107 ss., 151 ss.; CIPRIANI, Il processo civile in Italia dal codice
napoleonico al 1942, Riv. dir. civ., 1966, I , p. 67 ss., publicado novamente in Ideologie e
modelli del processo civile, Npoles 1997, p. 3 ss., 8 ss.
29
partes; o juiz era desprovido de qualquer poder de colaborao com as partes para a determinao do thema decidendum e do thema probandum,
ou seja, no tinha nenhum dos poderes discricionrios supracitados etc.
O grande significado da obra de Giuseppe Chiovenda consiste em ter
tentado, sob a influncia da doutrina e da legislao alem da segunda metade do sculo XIX, deslocar o eixo do sistema processual civil da prevalncia
do componente privatista para a prevalncia do componente publicista7.
Sob este aspecto, Chiovenda parece realmente um mestre a anos-luz
de distncia de Ludovico Mortara. Este, mesmo tendo sublinhado energicamente no primeiro volume de seu comentrio a centralidade da jurisdio
estatal, em suas propostas de reforma de 19238, mesmo tentando atribuir ao
juiz poderes de direo do processo, e prevendo que sobre as provas pudesse decidir o juiz delegado, mediante disposio irrevogvel, impugnvel apenas com a sentena que define o juzo, continuava prevendo a disciplina de
um processo marcado pela prevalncia do carter privatista, caracterizada
pela ausncia de precluses e pela ausncia de poderes discricionrios atribudos ao juiz em funo da presteza ou no da deciso com sentena imediatamente impugnvel das questes prejudiciais de processo ou de mrito,
ou em matria de encerramento da instruo por questes suprfluas9.
Completamente diferente apresenta-se a obra de Giuseppe Chiovenda:
a partir da afirmao do carter pblico da ao e da jurisdio ele deduz o
princpio da mxima instrumentalidade possvel do processo em relao ao
direito material, princpio este por sua vez traduzido nas clebres mximas
segundo as quais o processo praticamente deve dar, na medida do possvel,
a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito
de obter, todas as formas de aplicao da lei (e todos os meios executivos)
que sejam possveis na prtica e no sejam contrrias a uma norma geral ou
especial de direito devem se considerar admissveis, e finalmente segundo
as quais a durao do processo no deve prejudicar o autor que tem razo.
7
Ver CALAMANDREI, Gli studi di diritto processuale in Italia nel ventennio fascista
(1941), hoje publicados novamente com outro ttulo em Opere giuridiche, I, p. 523 ss.; S.
SATTA, Dalla procedura civile al diritto processuale civile, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964,
publicado novamente in Soliloqui e colloqui di un giurista, Pdua 1968, p. 100 ss.; CIPRIANI,
Storie di processualisti ed oligarchi, Milo 1991.
8
Sobre a figura de Mortara ver os escritos citados na precedente nota 7, e o que escreve S. SATTA
in Attualit di Lodovico Mortara, in Soliloqui e colloqui cit., p. 459 ss.
30
Com base nestes princpios ele tenta reconstruir aps conduzir pesquisas
de carter histrico e comparativo um sistema que eu definiria dinmico
visando ampliar a tutela jurisdicional dos direitos: consideremos sobretudo a
tentativa de introduzir num vis interpretativo institutos como a sentena
constitutiva que, na hiptese de inadimplncia do contrato preliminar, produza os mesmos efeitos do contrato definitivo no concludo, ou a ao
asseguradora geral10. Ao meu ver, sob a tica da tutela jurisdicional dos
direitos, a obra de Chiovenda guarda praticamente intacto todo seu frescor
e atualidade11.
Muito mais delicada a avaliao das propostas de reforma de
Chiovenda, propostas que, como sabido, resultaram num projeto muito
parcial redigido em 1919 12. O cerne da proposta a adoo de um processo
oral concentrado e imediato, a ser desenvolvido integralmente frente corte, todo caracterizado pela atribuio ao juiz de uma posio central de
rgo pblico interessado em fazer justia da maneira melhor e mais rpida
possvel13. Da a atribuio ao juiz de poderes amplos de colaborao com
as partes na determinao tendencialmente definitiva do thema decidendum
e do thema probandum, a previso de amplos poderes instrutrios atribudos ao juiz para esclarecer a verdade dos fatos e para garantir causa
uma deciso conforme a justia14, a introduo de um sistema de precluses,
ainda que limitado, a deciso mediante sentena, na hiptese das partes no
terem celebrado um acordo, das questes relativas s provas, a deciso
tambm mediante sentena das questes que impedem o exame do mrito
mas com a atribuio ao juiz do poder discricionrio de decidi-las imediatamente ou na concluso da instruo, a impugnao necessariamente diferida
das sentenas no definitivas.
difcil avaliar o conjunto da obra de Chiovenda. De fato, se seu
sistema se baseia todo no carter pblico da ao e da jurisdio, tais premissas servem a Chiovenda principalmente para ampliar ao mximo a tutela
jurisdicional dos direitos, a instrumentalidade do processo em relao ao
10
Ver meu Chiovenda e la tutela cautelare, Riv. dir. proc. 1988, p. 16 ss. e in Studi in onore
di Mario Nigro.
11
Quase todos meus estudos publicados novamente in Appunti sulla giustizia civile, Bari
1982, seguem esta linha. Ver meu Attualit di Giuseppe Chiovenda, Foro it. 1995, V, 1 ss.
12
Publicado novamente in Saggi di diritto processuale civile, II, Roma, 1931, p. 1 ss.
13
14
31
Ver CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, 2 ed., Npoles 1935, especialmente nmeros 124 e 133.
16
17
Ver S. SATTA, Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo, Riv. dir. proc., I,
1937, p. 32 ss. publicado novamente in Soliloqui e colloqui, p. 177 ss. Para indicaes
bibliogrficas sobre a polmica levantada por esta obra, ver TARUFFO, La giustizia civile in
Italia dal 700 a oggi, p. 247 s.
32
Ver CALAMANDREI, Abolizione del processo civile, Riv. dir. proc. 1938, I, p. 336 ss.,
publicado novamente in Opere giuridiche I, p. 386 ss.; id. La relativit del concetto di
azione, Riv. dir. proc. 1939, I, p. 22 ss. publicado novamente in Opere giuridiche, I, p. 427
ss., 447 ss.; ALLORIO, Giustizia e processo nel momento presente, Riv. dir. proc. 1939, I,
p. 220 ss., publicado novamente in Problemi di diritto, Milo 1957, III, p. 151 ss.
19
Pode-se ler hoje a histria da gestao do cdigo de 1940 in CIPRIANI, Il codice di procedura
civile tra gerarchi e processualisti, Npoles 1992, contendo uma rica publicao de documentos. Ver tambm TARUFFO, La giustizia civile in Italia, p. 253 ss.
33
ancorado concluso da fase preparatria, precluses porm que so superveis tambm na fase da apelao em conseqncia do exerccio de um
poder substancialmente discricionrio do juiz; ademais, quando a causa for
de competncia do tribunal, todos estes poderes discricionrios so conferidos nova figura do juiz instrutor, isto , um rgo judicirio desprovido do
poder decisrio em relao demanda. No quarto livro introduzida uma
disciplina bem pouco garantista dos seqestros, diferentemente do que est
previsto para as denncias e principalmente para os novos provimentos de
urgncia; a disciplina comum aos procedimentos na cmara do conselho
continua sendo referida quase que exclusivamente discricionariedade do
juiz, mesmo podendo incidir de maneira irreversvel sobre direitos verdadeiramente subjetivos.
No plano da arquitetura deve-se tambm notar que o primeiro livro
do cdigo no comea mais com o princpio da demanda, mas com a disciplina da jurisdio e da competncia.
O cdigo acompanhado por uma erudita relao barroca com referncias ao autoritarismo do estado fascista, que serve para justificar o aumento dos poderes do juiz e a substituio do princpio de autoridade pelo de
liberdade20, embora num pargrafo equvocado se defenda o princpio dispositivo, projeo do direito subjetivo21 e em outro o princpio da legalidade
das formas processuais, princpio porm cuja rigidez abrandada pelo princpio da adaptabilidade referido sensibilidade das partes e sabedoria do
juiz22.
O novo cdigo acolhido triunfalmente pela doutrina, que se dedica
imediatamente ao seu comentrio23.
Entra em vigor em 21 de abril de 1942, e o fracasso do processo
ordinrio de cognio quase imediato. Talvez devido s infelizes disposi20
Ver n 16 da Relao.
23
34
25
26
35
Com o mesmo objetivo ver tambm S. SATTA, In difesa del codice di procedura civile, in
Foro it. 1947, 4, 45.
28
36
Giuseppe Chiovenda (e para alguns a partir de Lodovico Mortara), acentuara o componente publicista em detrimento do privatista.
A polmica em torno do carter fascista ou no, autoritrio ou no,
do cdigo de 1940 foi perdendo fora progressivamente e os processualistas,
recuperada sua tranqilidade, puderam voltar a dedicar-se ao estudo do
processo acentuando seu componente publicista.
Em 1955, intervindo num aceso encontro entre magistrados, docentes universitrios e advogados sobre o juiz instrutor 29, Piero Calamandrei,
com sua habitual clareza, capta mais do que o problema, o modo pelo qual
os processualistas o enfrentavam e continuaram a enfrent-lo h at bem
pouco tempo. Na preveno de uma parte dos advogados contra o cdigo
vigente existe como precisamente apontou o colega Andrioli tambm
uma razo de carter mais geral, que toca a noo mesma do processo e os
fins da justia civil. Trata-se do choque entre duas concepes do processo
civil, a publicista e a privatista. Na concepo privatista, que alguns continuam considerando prefervel, o juiz tem a posio de rbitro num jogo. As
partes trocam golpes e quando o jogo acaba o juiz calcula os pontos e determina o resultado. O cdigo de 1942, embora no possa ser considerado um
cdigo integralmente chiovendiano (por faltar-lhe a aplicao integral do
princpio da oralidade, segundo o qual todas as provas deveriam ser produzidas, assim como no debate penal, frente ao colegiado), inspira-se contudo
na concepo publicista, segundo a qual o processo civil tambm persegue
um objetivo de interesse pblico. Esta concepo publicista tem seu rgo
no juiz instrutor: para no destruir sua prpria razo de ser, a funo do juiz
instrutor no pode ser a de assistir passivamente troca das peties, deixando as partes esgotarem seus argumentos como melhor lhes convier, ou
exponham, como outros preferem dizer, suas baterias, para depois intervir
no ltimo momento, sem nenhuma finalidade a no ser receber os autos. O
juiz instrutor, a fim de responder ao escopo para o qual foi institudo, deve
ser um estimulador das partes, um pesquisador ativo da verdade, mesmo
quando as partes no sabem ou no querem descobri-la. A funo que o
cdigo quis dar ao juiz instrutor (que agrade ou no outra questo) foi a
seguinte: que, quando as partes se apresentam diante dele aps a troca
preliminar das peties preparatrias (ato de citao e oferta de resposta),
ele se empenhe no apenas por meio do estudo de tais peties, mas sobre29
Ver Autos do encontro in Il giudice istruttore nel processo civile, Milo 1955.
37
30
31
32
Ver nota 11. Consultar tambm MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, 2
ed., Turim 1994; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3 ed., Milo 2001.
38
Ver meus estudos Il codice di procedura civile del 1940 fra pubblico e privato: una continuit
nella cultura processualcivilistica rotta con cinquanta anni di ritardo, in Quaderni fiorentini
1999, p. 713 ss. e Il codice di procedura civile del 1940 fra pubblico e privato Foro It. 2000,
V, 73 ss. Inspirei-me amplamente a esses estudos na redao da primeira parte dessa relao.
36
Ver principalmente, no rastro de Fabbrini, A. PROTO PISANI, Usi e abusi della procedura
camerale ex art. 737 ss c.p.c., in Riv. dir. proc., p. 393, ss. id. Lezioni, p. 582 ss.; S.
MENCHINI voz Regiudicata civile Digesto IV ed. disc. priv. vol. XVI Turim 1998; id.,
Processo amministrativo e tutele giurisdizionali differenziate, in Dir. proc. amm. 1999, p.
921 ss.
37
G. FABBRINI voz Potere del giudice (Dir. Proc. Civ.), Enciclopedia del Diritto, Milo
1985, v. XXXIV, p. 721 ss.
39
40
Ver enfim F. CIPRIANI M.G.CIVININI - A. PROTO PISANI Una strategia per la giustizia
civile nella XIV legislatura, in Foro it. 2001, V, 81 ss.
39
Ver meu Il nuovo art. 111 Cost. e il giusto processo civile, in Foro it. 2000, V, 241 ss.
41
40
Ver meu Per lattuazione ragionevole della garanzia del giudice naturale, Foro it. 2000, V,
241 ss.
42