ToIvTÁS ALADINO G¡^LVr,Z VILLEGAS

pRoFESOR DE DEREcHo pENAL, poLiTtcA cRIMtNAL Y METoDoLociA

DE LA INVESTIGACION EN LA UNIDAD DE POSTGRADO DE LA
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
MAYOR DE SAN I\¡ARCOS

WIrrm.u RA.NEN¡I- PAI.ACIOS HAMILToN CASTRO Tnrcoso

unesrRin e¡¡ DEREcHo cONSTtructoNAL Y MAESTRiA EN cIENCIAS PENALES
DERECHOS HUMANOS EN LA UNIVERSIDAD EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS MAYOR DE SAN ¡TARCOS

T,LCODIGO
PROCtrSALPtrNAL
COMMÍXARIOS DESMIPITVOS,
H(PIICAIWO,SYCNÍUCOS

Eucrór,l
CORREGIDAYAUMENTADA

D'rus
TNSTITUTo DERECHo V JUSTICIA
JURISTA
ECrrrEGl
 Investigación del INSTITUTO DERECHO Y IUSTICIA

: Dr. Tomás Aladino GáJvez Villegas

DIRECTOR ACADÉMICO rihL
SIIBDIRECTOR : Dr. \laltherJavier Delgado Tovar
INTEGRANTES : Dr. Hamilton Castro Trigoso
Dr. \lilliam Rabanal Palacios
Dr. Ricardo César Rojas León
Dr. Segundo Oré de la Rosa Castro Hidalgo

@ TOMIí.S AIADINO GÁúVEZ VILLEGAS

NTILLIAM RABANAL PAI"q,CIOS
HAMILTON CASTRO TRIGOSO
EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Commwria duriptits, acpliratiws y c?tti.$

@
JURTSTA EDTTORES E.r.R.L.
LIMA
Jr. Miguel Aljovín No 201
Teléfonos: 427-6688 - 428-1072
Telefax 426-6303

Suctnserns:

TRUJILLO
Jr. Bolívar No 542
Telf.: (0aa) 20078s

AREQUIPA
Calle Colón N" 127 - Cercado
(054) 2037e4

Edición: Julio 2010

@ Derechos de Autor Reservados

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Peru No 2008-05364

ISBN: 9 78-997 2-229 -4 4-2

Composición y Diagramación
Vícor Arrascue Cardenas
 A mi madre, Rosa \¡illegas Becerra
(in ruenorian);
ml esposa Susana h'onne Guerrero López,
por su inmenso amor ;
y a mi hiio Renato Tomás,
fuente de esperanza.
Touis AL,\Dr^*o G.inEz Vl.lEc.rs

A mis padtes, Nelson y Nel\',

con profunda gratitud.
H-lrlrrox C.rsrno TRlcoscr

A mis padres Braulio Rabanal .v Nelly Palacios

por su perenne sacrificio
Wunrr Rre:N¡r- P¡r-rcros.
 INTRODUCCION

El novísimo Código Procesal Penal, promulgado ya hace cerca de cuatro

años, vigente en cuatro Distritos Judiciales del País (Huaura, La Libertad, Mo-
quegua yTacna), de inminente vigencia en otros DistritosJudiciales como Are-
qrlipa y pronta entrada en vigor en todo el territorio de la República, constiruye
un instrumento jurídico valioso que ya está revolucionando la Administración
de Justicia Penal en los lugares en los que está en vigencia. Pues, como es de
dominio público, ha implementado un sistema procesal penal acusatorio garan-
tista, en el que se separa debidamente la función persecutoria y de investigación
del delito, la que queda cargo del Ministerio Público (los Fiscales) de la fun-
^
ción de juzgamiento o jurisdiccional, a cargo del PoderJudicial $ueces en gene-
ral). Asimismo, establece las más amplias garantías para las partes sujetas al
proceso penal, de tal suerte que al final del proceso se logren resultados ópti-
mos desde la perspectiva jurídica así como en términos de la resolución del
conflicto sometido al proceso, propendiéndose de este modo al logro de los
fines del derecho: la paz social, con miras al bienestar general.
Pues el antiguo modelo procesal, vigente aún con grandes remiendos, ha
llegado a colapsar generando descontento social y el descrédito de la Adminis-
traciín de Justicia Penal; todo 1o cual se busca revertir con el nuevo modelo
procesal, sobre todo a parnr de la implementación de mecanismos y procedi-
mieritos ágiles que acaben con las (eternas)) dilaciones de los procesos penales.
La vigencia del nuevo Código Procesal Penal, implica no sólo la puesta en
vigencia de un conjunto de normas positivas, sino que trae consigo la creación
de nuevas instituciones, nuevos procedimientos, y hasta de nuevos hábitos, cos-
tumbres y formas de pensar de los sujetos implicados en su intetpretación y
aplicación, por 1o que exige el más amplio debate, cuestionamiento y reflexión
sobre cada una de las instituciones jurídicas contenidas en dicho cuerpo legal.
Pues, más allá de los grandes aciertos del legislador contenidos en el Código,
éste, como toda obra humana, resulta perfectible, por presentar vacíos, defi-
ciencias o incompatibilidades que pueden impedir o dificultar su eficacia, o im-
pltcar afectaciones innecesarias a las garantías y derechos de las personas.
Merecen destacarse los aciertos y anotarse las pequeñas deficiencias a fin
de explicadas e interpretadas de conformidad con los principios generales del
Derechq con los criterios político criminales que han orientado la promulga-
ción del Código y conforme con el orden constitucional y respeto irrestricto de
lntroducción

los derechos fundamentales de la persona humana; ya que es necesar-io entender

que ei Código es tan sólo un instrumento que no basta por sí sólo para el logro
de los objetivos de cambio. En tal sentido, uno de los fáctores imprescindibles
del cambio propuesto por el Código, es la asunción de nuevas actitudes y p^r^-
digmas por parte de los actores del proceso: jueces, fiscales, auxiüares,
"Éogr-
doq partes y sociedad en general. Naturalmente esto implicará el abando-no
definitivo de actitudes y paradigmas propios del procesó penal inqursidvo o
mixto con rasgos predominantemente inquisitivos que se inlenta superar.
F.s importante destacar asimismo, que no debemos perder de vista, para
gannttzar el éxito del nuevo modelo procesal impuesto pór el Código, q.ré .ro
se debe exigir de éste la asunción de funciones qr-re no 1e corr..ponde.r. Lnt
socieclades, azuzadas muchas veces por la propaganda generada-por los me-
dios masivos de comunicación, esperan que el proceso penal resueLra el pro-
blema de la deü'cuencia \, los altos niveles de inseguridad, tarea que, en ver-
dad, corresponde al diseño de una Política criminal en sentido amplio por
parte de las esferas de dirección poütica de la sociedad. La función que cum-
ple v debe cumpiir el proceso penal es únicamenre la resolución o re<Jefini-
ción del conflicto generado por la comisión del delito. No le corresponde de
una manera directa resoh.er el problema de,la delincuencia y de la inseguridad
ciudadana. Cuando éste ultimo papel le es asignado artificiaimente al
froceso
p.T! mrrchas veces de manera interesada, por la clase política, con ü finali-
dad de despojarse de sus reales responsabilidades, r. g..t.tu una honda frus-
tración, v la sociedad termina atribuyéndole injustamente al modelo procesal
responsabil-idades que no le corresponden, sin percatarse que los verdaderos
responsables se encuentran en otros niveles del sistema.
eilo, es que al sentirnos comprometidos con la reah'igencia del có-
digo, es que hemos desarrollado el presente trabajo con la ,tprton n de que
pueda contribuir a la correcta interpretación y aplicación del mismo. obr-ia-
mente hemos buscado describir y expücar su texto, pero también hemos sido
críticos con algunos contenidos que a nuestro juicio no resultan conformes
con la asignación de competencias y facultados establecidas en el propio texto
constitucional; así como también con algunos supuestos en que ios trámites
engorrosos o inadecuados pueden restar eficacia y eficiencia el nuer-o cuerpo
procesal; en estos casos hemos formulado algunas ideas que deberían to-ut-
se en cuenta en una posible modificación.
Finalmente, hemos identificado algunos aspectos o artículos que pue-
den contener criterios contradictorios, habiendo buscado explicadós destle
una perspecti-va del texto constitucional v asumiendo criterios de eficacia y
fu.rcionalidod, como por ejemplo ..r los cnsos de la acción civil, el actor ci'iÍ,
el tercero civil, las personas jurí<]icas, el secuestro, la incautación, etc.
_ Para concluir, queremos agradecer aJurista Editores, en la persona de su
Gerente General F.dgar Jara Cajamarca, por su entusiasmo y cónfianza en el
presente trabajo, así como por su paciencia respecto a las múltiples dilaciones.

Los autores.
 ñmrcu cBr{BRAr

Art. nrg.
Tfru.o rRBr.rMrNAR r-x t7

IIBROPRIMERO
DISFOSICIONESGENERAI¡S ,
snccrón r
unccrón Pf,NAr. 10 87

sncCIónn
-' uraccróncrvn 11" l2l
smcuóurn
I,lI JuRrsDIccIów y coupnrnrcH 16" t4g

rfmo r
I.l¡rrusuccrón 16' lfl
rfruo n
TA COMPBXtsNCIA ty r55

I CAPfITIIO I
LA COMPETENCTA FORIX,Tf,RRITORIO zl" tfr
. clpfm.on
LT COMPE'Tf,NCIA OBJEIWAYFIJNCIONAT ?6" tg+

. clpfru.otI
ur coMPErENcra pon counuón 31" t1t
rfrum nr
CONCIJR^go PROCBSAT DB DBUTOS 3T t75

7
lndice General

rfnnory
CIJESIIONBS DB COMPETENCH t76
. c¿pftUmt
IA DECI,JMTORIA DE COMPEIENCIA 3+ r79
. clpfftno n
I]\ TRANSTERTNCIA DE COMPEIENCIA 3y ta
. mpftI¡I0 m
IA CONTMNDA DE COMPETENCIA 4r 186

c¡pfru,on
I]\ACTJMT]IACIóN 6" r9t
upfru.ov
tA INHEICIóN Y RECUSACIóN 5T 197

SECCIóN IY
y IOS
Er, MTNTSTERTO PUBITCO DEMÁS SIIEIOS PROCBSALBS M
rfru,o I
BI. MINISTBRIO PÍIBI,ICO Y III FOTICÍA NACIONAT w
. clpftuloI
ETMIMSIERIOPUNUCO 6ü W
. clpffulo I
I]IFOIICÍA 6T 226

rfruror
Bt IMPUTADO YEI.ABOGADO DEITNSOR 239

. cApfru0I
ETIMR]IADO 71" 239

. c¡pfru.ou
ETABOGADODEIXNSOR 'Y*7

. clPftuÍlm
I"{ DECI;\RACIóN DEt IMPUXADO 8(f zfl
rfruom
L$ PBnSONASJUnfntCS 9f zfr
rfnir.ow
IA YÍCNMA ?lr5

. clpffltol
ETAGRAYIAIX) w 2$
 lndice General

cAPfnno tr
TLACIIORCIVIT 9A 271

c¡pfrur.om
IX, QUERET¡ANTI PARrIüJIAR 107 278

- rfruov
BTTBRCBRO CIYIL 11lo 8l
IJIRO SEGT]NDO
IAACIIYIDADTROCESAT.

SEOCIóNI
PRBCBPfi)S GBNBNN,BS 295

rfruo I
IlNt aCTUACTONBS PROCBSAITS .................. 295

. c¡pfnJlot
I^A.STORMAIIDADES II4P ry
. c¡pftulo n
IÁSACXAS tZV yn
. c¡Bftuom
IÁSDISFOSICIONBSYIA.SnL90IUCIONES........... nr ffi
r C,AFfIIJIO IV
I]ISNOItrICACIONESYCTIACIONf,S I2T 3r3

. c¡BfruloY
COMTIMCACIóNH\INEAUIORIDADES I3?. 3r9

. c¡pfmou
I]\FORMACIóNDAUPDDTH{rf,FrSCáIYJUDICIAI............... ty+" 3ta

rfruo r
u)s PLtizos .. t4T 335

rfiuo m
LTNUIIDAI) t4f Y+3

SECCIÓN tr
IAPRIJB8A"......... 353

rfruo r
PNBCtsPMS GK{BRAI¡S 353

rfnnon
IOS MBDIOS DB Tru]BBA Xr
I
lndice General

. clpftulol
IACONFESIóN 16ü Sttt

. c¡Pftüon
IX,TESIIMOMO 16?" #
¡ c,APfllroltr
I.APBRICIA I7T 373

. C,APfIIIO IV
TX,CAREO

. c¡FfiIlov
ITTPRUÉBAINÜilTENTAT I8l.. 3E
. c¡Pfrfl0u
MSOIROSMEDIOSDEPRI.]EBA 389

Su@íüloI
Elreconocimlento 18f 3Sg

Subcaplulo tr
Ia tnspecctón iudtdal y la ruconstrucctón ................ lW 3yj
Su@ítub m
Ias pruebas especlales ....

rfruom
rlr BÚsQrrBDA DB PRITBBAS y RBSIRTCCTÓN DB DBRECHOS ............ M
. c¡Pfrl¡il) I
PRDCEPIOSGET,{ENAIES 2W 4ffi
. cpffiton
ETCONIROTDDIDENTIDADYI]I\¡IDBOVIGII]INCIA........................... 412

Su@íttlo I
Bl control de idenüdad poücial .............. 205o 412

Subryfülotr
Iavtdeovigilancta zUT 4tS

. c¡Pfiü.om
rÁsPDs$nsAs 2B 423

. c¡pffilolv
IAINIIRVTNCIóNCORPORAT 2IIO 429

. c¡pfiüov
IX.AIIÁMMIHIIIIO 2I4 438

t0
a

lndice General

. c¡pffl¡lou
IAUHIBICIÓNFORZOZAYI]\INCAUACIÓN. 443

Subcapítrlo I
Ia exhtbtctón e incautaclón de blenes 218p 4jz

Subcapíulo tr
I¿exhlbtctón e lncatüclón dcactr¡actonesydocumentm no prtvadoa Z?/+" ffi
. clBftütouI
TIICONIROTDECOMUMCACIONTSYDOCTJMTNICISPRIVADOS.......... 465

Subcapíülo I
Ia interceptactón e lncauAdón postal...... 226, ffi
Subcapítnlo tr
Ia intenención de comunicaclones y telecomunlcactones.......... 23ry 474

Su@íürlo Itr
Bl asegurantento e incautaclón de documentos prtrados .......... Zlt 4D
. cAPf[r0Ym
Et I,DVANTAMIENIO D[X,SECREIIO BANCARIOYDE T.{RESIRYATRIBU.
TIRIA zjf 83
. c¡pfiUl,ox
L{ü"{USTJRAOYIGII]INCIADBIOCATTSEINMOVIIJZACIÓN 87 4%.

rfnnory
LIPNIBBAAT{flCIPADA.......... 24T 4%

rfnnov
I,IS MBDIDAT¡ DB PROITCCIóN .............. ?AT fl7
SBCCIÓNM
ras MBDTDAS DB COBRCTÓN PROCBSAr.... 5t7

rfnnor
PRBCEPTOS GBNBNAI.BS 253"
'I7
rfru,o n
IlT DBXtsNCIóN 25Y 525

rfnnom
LAPruSIóNPNBVBNITYA A2
. C¡PfiIlIOI
I,OSPRDSI.PT]E.SIOSDE I]\PRISIóNPNEWNIWA 26tr %,
lndice General

. cÁPfllrotr
IIIDTJRACIÓNDBI]TPruSIóNPNT"IU'NVI 27T 555

. c¡pfflu)m
IAIMPUGNACIÓNDEI]\PRISIóNPRSITNIIVA... 27A 5g+

. c¡PfMo r
I^{RSY(XIIIORIADDI]\COMPAREffiNCIAFORPRISIóNPNTV¡TNVI... 27Y frs
¡ C.APfflIOY
rArNcoMIlMcACrÓN............... 2s0 s6l

. cpfiuou
I]\CESACIóNDEHPRISIÓNPREWNIWA W' 5@

rfn¡.o rv
IIT COMPARBCBNCIA ZIú" 574

rfruov
NNNBRNACIONPRBI'BNIWA 2W 589

rfrunu
Bt IMPBDIMBMI} I'B SAI,IDA......... Z95O 5%

rfruo rry
LTSUSPBNSIóNPNBVBT{TTVADEDBNBCHOS 2f)6" 5Y6

rfnnovm
BI,BMNARGO flX @T

rfnno x
0rTAs ITBDIDAI¡ ruAIAS........ 31tr 625

rfnnnx
LtI TNCAInACIóN.............. .. 316' 6Sl

IIBROISRCERO
BI,TROCESOCOMÚN

SBCCIÓN I
I,II IN\tsSIIGACIÓN PNBPAN¡ilORIA 6'I
rfmo I
NONMASGBNBRAISS 321" 6ST

rfnnon
I,II DBNUNCIA Y tOS ACIOS IMCIAI,BS DB III IN\¡BSTIGACIóX......... Kfl
c"mfnnor
IADINTJNCIA. 326" Kfr
l2
 lndice General

cÁPfruLOtr
ACIOSINICIAIESDEIIIINVESIIGACIóN .. IZY 63
rfru,oru
Irr rNvBs[GACróN pREpAnffORH............... 3y+ 67
rfruo n
ros aclos BsPBcHr,Bs DB INYBSIIG CIón ............... yary 677

rfru,ov
CONCTUSIóN DB IIT INYBSTIGACIóN PRBPARATOruA .. W 68'

stsccróN tr
I,IIBf,APAINTBRUBDIA g7

rfru,o r
BI. SOBNBSBIIIIBNIO Wi:" 689

rfruo n
r¡lcusruón Y+y g+

rfru,o m
BLATNODBBTUTNCIAilIIBNIO 3'3" 1VI

rfm,orv
B¡. AUTO DB CIIACTóN AJrncIO 35f 7u7

sncgónut
BT,JUZGAMTENTO 7W

rfru.ot
GBNBRAI,BS
PNBCBPTOS 3fi"' 7II
rfruo n
IAPf,BP/$ACIóNUN¡,DEBÁXT KT 7ú
rfnnom
B¡. DBSAnROT¡Í) DBr,In$O 37l" 729

rfnnory
urmurcrónPnomroila izf jij
rfiuov
IOS AI,BGIf,OS FINAITS 386O 748

rfru,ou
r.tr rlBrrBBRAcrón y r¡ snr{TBr{cra... 3w ii3

t3
lndice General

UBROCIIARIT)
IIIIMPUGIIACIóN

SECCIóNI
PRBCBPTOS GBNBRAI.ES ffio 775

sncsónn
IJOS RBfi,NSOS 4tT 789

SECCIóNM
BI RBCI]ruN DB RBF(NICIóN 4tf 79r
sncuónr
BI, RBCT]RSO DB APtsI,ITCIéN 793

rfmol
PNBCBPIOS GBNBNA¡.BS 416" 'D3

rfnnon
IJIAPBLTCIóN DBATNOS 7%

rfmom
LT APBIACIóN DB SENTBNCIAS ú
sncsónv
BI. NBCIJNSO DE CASACIóN $3
SNCCIóNVI
BI. NBCI]NS¡O DB QU4'A 437 815

sncsónvu
IAACCIóN DB REVISIéN 43y 817

IIBRO QUINI'O
If}S PRfiESOS BSFtsCIAIXS

sncuóxr
Er, PROCBSO TNMBDTATO.. 446o w
SBOCIóNtr
BI PR(XBSO PORRAZóN DB I,AFT]NCIóN PfrNUCr 449" 835

rfnnor
rx,pRocBSoFoRonrnos on ¡unuóuATnnurDosAruxlos nJNcroNARros
úsucos W
rfru,o n
BI, PROCBSO FON, DBI,NOS COMI]NBI¡ AIilBUIIX)(I A CONGNBSISÍAS
Y OIROS AIIOS rI]NCIONARTOS 45r {tj
tf
 lndice General

rfruonr
B¡, PROCBSO POR DBTIIOS DB N]NCIóN ATilEUIDOS A OIROS FIIN.
GIONARIOS PÍIBUCOS ..... 4y+

SECCIóNM
BI, PROCBSO DB SBGTJruDN) 4fr. 871

SEOCIóN IY
PROCBS() pOR DBUTO DB 4IBRCTCIO pruV DO DB rA ACCróN ptsN,ltt .. 45y" 879

sncuóxv
B¡, PROCESO DB IIRMINACIóN A¡TTICIPADA 4(# 885

StsOCIóNYI
PROCBSO POR COIIIBONACIóN BNCAZ .. 891

stsccróNvtr
Bt PROCBSO FORFAIIAT¡ W
UBRO SENT)
tAETEfircIóNYIASCOSTAS

SEOCIóN I
rrr 4IBCUCTóN DB rrt SENIBNCTA

SECCIóN tr
Lrut cosíxas 49T W
rrsRosfuInro
t ¡[ cooPBnacIóNI]DlcIAt IIíItsRIüCIOI{AL
snccón r
PnBGEPTOS GBNBRAITS 949

SECCIóNtr
'tr
I]THTfXN)ICIóN 513" 955

IIIUIOI
CONDICIONBS GBNBRAIAS 513" fi,
rfnnon
IAENNADICIóN PASIYA 516" 9&+

rfruom
IJI XXINADICTóN AGTWA ,2f w
SECCIóNM
LI JUDICHT n|TBnNACTONAL 5W 985
^$TSTBNCTA

t5
lndice General

SECCIóN IY
Lrs DTTJGBNCIAS BN ru UITruOX................ 538P w
SEffiIéNY
BI CI]IIPII}ÍIBÑITO DB CONDBNAS ,4c 1003

rfruor
IITS PKTIAS Y I,IUI MBDIDAS PRIVAfiYAII DB I.NBMAD BTBCTTYAII.... y*ry 1003

rfirnon
IAS OINAS PBNASY MBDIDAS DE SBGIJRIDAD 54f 1009
SBOCIóNYI
I]I BNTNBGAYIGII,/IDA 5tr 1015

SECCIóNVtr
COOPBNACIóN CON I.A CORÍT PBI{AI, INTBNNACIONAI. .......... 5y+ 1019

rfru,o r
ASPtsCTOS GBNBNAIJS.. 1yr 1019

rfnnou
IlI DtrIff{CIóN Y BNTNBGA DB PBRSIONAI¡ Y LI DETBNCIóN DROYT-
SIONAT 557 1028

rfnnom
ms oruÁs acros DB coortsnacÚn.............. *t rw4

rfirnow
r¡ qlrcucrón DB L/t Ptst{a frr twú
DISFOSICIONBII COMPTüMAIÚARINI 1039

DISPIOSICIONBS NNAI.BS lMt0

DISPOSICIONBS }TODIIICAIOnIAS Y DBROGIf,OnIAS l#tz

BrBr¡ocRAFfa ......................... 1M5

t0
 0rt. l. Jil$ttsla Fsnsl

1. Larusdcl¿p€oales gratuft¡, salvo el pago de las costas pro-

cesales establecidas confotme a este Códtgo. Se im¡nrte con
lmpardalidad por los órga¡os iurisdiccionales com¡leten-
tes y en un plazo razonable.
2. Toda persona üene derectro a un iuicto prevto, oral, público
ycontradictorio, desarrollado confotme alas normas de este
Código.
3. Las partes lnteivendnán en el ¡nnceso con lguales posibilt-
dad€s de eiercer las facultad€s y d€rechc prevlstos en la
GoosüadónyenesteCódlgo.Imiueces elprtn-
ctpto de igualdadprocesal, deblendo allanrrtodos los obs-
úculoc que impidan o dlffculten su vlgencla
4. I¿s resoluciones son rrccurribles, en los cil¡os y en el modo
prevlsto por lal,q.I¿s sentencias o autoc que ponen ffn a lr
instanctason suscepdbles dc rrccurso de apelación
). Bl Bstado gtrzulrtlnh fndemnlzactón por los errores fudl-
clales.

?9. corEr{TARro

1. JUSTICIA PENAL
El numeral 1) de este artículo se refiere a la justicia penal
no como abs-
tracción o categoda filosófica, sino más bien a la forma como se debe impar-
tir o administrar en mateia criminal.
[fl. ¡ Título Preliminar

Así partiremos afirmando que el Estado, siguiendo la teoría libertaria,

surge con la finalidad de resguardar los derechos fundamentales y esenciales
parala convivencia pacífi,ca,como la vida, la libertad, la propiedad entre otros.
En el afán de proteger tales derechos, el Estado monopolizó la administra-
ción de justicia, no sólo en e|áreade la criminalidad sino también en el campo
delos conflictos civiles. Así, se creó el PoderJudicial, al que sele delegóel
poder de impartir justicia; posteriormente se creó el Ministerio Púbüco como
ente vinculado a la administración de justicia. Para dicha misión se creó un
mecanismo racional y eftcaz -pasible de ser perfeccionado con el tiempo-
para llegar a la verdád y proteger los derechts fundamentales, esto es: El
Ptoceso (penal, civil, etc.).
En el campo de la justicia penal, vinculada a los comportamientos más
dañosos contra la sociedad, se torna obligatorio el procesamiento judicial con
el fin de resolver el conflicto personal y social generado por el delito. Lamen-
tablemente, gran porcentaje de los sujetos sometidos al proceso no cuenta
con los fecufsos económicos para afuontar un proceso penal equitativo, gene-
rándose desigualdades evidentes entre las partes. Ante ello, el Eitado ,. tio .t
la necesidad de subvencionarla administración deJusticia. Así surgió la gra-
tuidad de Ia Justicia. especialmente de la Justicia Penal.

1.I. LAJUSTICIA PENAL ES GRATUITA

Significa que el proceso no causará erogación alguna a quienes en él
intervienen. Resultaría insólito, por ejemplo, que el mismo procesado, consi-
derado como sujeto pasivo de la acción penal, tuviera que hacer alguna eroga-
ción económica no sólo para que el proceso se impulse sino también put^ q.r.
dentro del mismo se tomen ciertas determinaciones, las mismas qrrá p.t.d-..t
ser en su contra.

T.a gratuidad de laJusticia es un principio universal,lo que implica que el

Estado no debe supeditar el ejercicio de la acción penal y los trámites .orr.r-
pondientes del proceso en la persona del acusado, tanto es así, que incluso es
su obligación; proveer de defensa de oficio cuando el procesado no dispone
de medios económicos para costearse un defensor de su confianza. Sin em-
bargo, como señala LONDOÑO (1989: p.49) éste principio de <gratuidaó>,
que se encuentra estrechamente relacionado con el de <<garantío de defensa a
cargo del mismo Estado, en la práctica no siempre tiene una manifestación de
igualdad entre ricos y pobres, por lo que tiene mucho de irreal: los abogados
defensores le cuestan dinero al procesado; igualmente, ala parte civil (aiecta-
dapor el deüto) o a sus allegados; las defensas de oficio qnJr.les presta a los
pobres aún es muy deficiente y no reemplaza, por tanto, la defénsa de los
abogados remunerados por el propio interesado. Es más, respecto ala acción
civil, las partes deben asumir por sí mismas los gastos del proceso.

t0
 Título Preliminar Anl. I

En nuestro ordenamiento, este principio ha sido consagrado en el art.

139" inc. 11 de la Constitución Política del Estado, el mismo que establece:
"El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; !,para todos, en los casos que
la lev señala>. Esta norma es concordante con el artículo 300o de la Ley Orgá-
nica del PoderJudicial que prescribe que, "El Estado provee gratuitamente de
defensa a las personas de escasos recurso económicos, así como los casos que
las leyes procesales detetminan".
Este principio ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional seña-
lando que "si bien es un principio de la función jurisdiccional la gratuidad de
la administración de justicia, dicha norma general se compatibiliza necesaria-
m'ente con la exigibilidad de costos mínimos respecto de aquellas actividades
judsdiccionales que demanden un servicio. En dicho contexto, la exigibilidad
de tasas o aranceles judiciales no tienen por objeto desvirtuar el consabido
principio, sino dotar al írgano jurisdiccional de contraprestaciones mínimas
por los costos en los que se incurre enla rcalización de determinadas actos o
diligencias durante la tramitación de procesos específicos (SENTENCIA, TC
27 de enero de 2003, Exp. N" 2497-2002-AA-TC). En este mismo orden de
ideas, el artículo 497" y siguientes de este Código, impone el pago de las cos-
tas a la persona que determine elJuez, comprendiendo en el contenido de las
costas, fundamentalmente las referidas tasas judiciales. Las costas están a car
go del vencidq pero el órgano jurisdiccional puede eximido, total o parcial-
mente, cuando hayan existido t^zones serias y fundadas para promover o
intervenir en el proceso.
En el área penal, la defensa judicial gratuita se ejerce por los abogados
que en \a etapa de la investigación, ante el Ministerio Público, en los Juzgados
y Salas Penales, defienden de Oficio a los denunciados, imputados o acusados
(4rt.404).
En el artículo 87".2) de este Código, el nuevo Código Procesal Penal,
señala que se instruirá al imputado que tiene derecho a la presencia de un
abogado defensor, y que si no puede nombrado se le designará un defensor
de oficio.
Debe precisarse que la llamada cailción, prevista en este Código, no cons-
tituye una <erogacióru> de parte del procesado, ya que ésta solo tiene el alcance
de garanúa de cumplimiento de las exigencias de la ley, por lo que de cumplir
el procesado con dichas obügaciones, le será de'u.uelta la caución una vez con-
cluido el ptoceso.

1.2. LL JUSTTCTA SE TMPARTE pOR ÓnCeNOS JURrS-

DICCIONALES COMPETENTES
LaJurisdicción se entiende como función pública de administrar justicia,
emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene

tg
Arl. I Título Preliminar

pot fin la reahzaciín o declaración del derecho y la tutela de la libertad indivi-

dual y del otden jurídico mediante la aplicación de la ley en los casos concre-
tos, para obtener la armotúa y Ia paz sociales; el fin de la jurisdiccióri se con-
funde con el iin del proceso en general, pero éste contempla casos determina-
dos y aquélla todos en general (Arcar-Á - Z¡uon¡ v C¡stIno: 1974,T.I.,pp.
29-1L4).
Así, el Estado otorga la potestad de administrar justicia a los jueces en
sus distintos grados jerárquicos con la finalidad de ejercer la función jurisdic-
cional. Mediante la jurisdicción no sólo se decide sino también se determina
las reglas a seguir con el fin de emitir resolución motivada, luego de un con-
jun¡o de actos determinados por la ley. Este principio, se ericuentra previsto
eri riuestro ordenamiento legal, en el art. 138'y 139o inc. 1 de la Constitución
de 1993 y en los artículos 1" y 2'de la Ley Orgánica del PoderJudicial, refor-
zado en el anículo 7o de la citada ley orgánica, cuando se expresa el derecho
de toda persona goz^r de la plena tutela jurisdiccional.
^
El mandato legal antes glosado implica que la administración de justicia
debe ser permanente, general, exclusiva, definitiva e imparcial. Permanente,
puesto que la existencia de conflictos entre particulares y entre éstos y el
Estado es continua y no deben dejar de ser atendidos por el órgano jurisdic-
cional. General, ya que todo aquel que haya sido afectado en un interés legí-
timo, sea persona natural o jurídica, tiene derecho de recurrir a la tutela del
Estadq y todos están en la obligación de someterse a sus decisiones. Exclu-
siva, porque los particulares no pueden constituirse en jueces, salvo en los
casos expresamente determinados por la ley. Así, la Constitución en su art.
139" inc. 1) señala que no existe ni puede establecerse jurisdicción indepen-
diente alguna con excepción de la arbitral y la miütar. Definitiva, porque las
decisiones judiciales firmes pronunciadas por los funcionarios jurisdicciona-
les quedan libradas de toda revisión o discusión futura, es decir deben tener
fierza obligatoria indefinida, un vez agotados o precluidos los recursos que
la ley ptocesal franquea; ello desde luego, siempre y cuando no existan viola-
ciones al debido proceso o a los derechos humanos, ya que efl estos casos
ptocede entablar procesos constitucionales (Amparo o Habeas Corpus), en
los que se puede declarar nulo el proceso o la sentencia. Imparcial porque las
instancias que conozcan los procesos no deben tener opiniones anticipadas
sobre la forma en que los conducirán o el resultado final de los mismos, ni
establecer compromisos, a favot o en contra, con alguna de las partes. La
imparcialidad obüga al magistrado a rio dejarse influenciar por el contenido
de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por infor-
mación diferente a la que en el proceso, ni por influencias, alicientes,
^pztece
ptesiones, amenaz^s o intromisiones indebidas de cualquier sector o por cual-
quier otro motivo (Comisión Andina de Juristas: 1997 , p. 147).

m
 Título Preliminar 0nt. I

Por otro lado, cabe señalar que ningún iuez carece de jurisdicción, la cual
la ejerce denüo de los límites señalados por la ley; por lo que puede faltade
competenci^ p^ra entender un asunto detetminado, pero no jurisücción.
Muchas veces se confunde el concepto jurisdicción con el de competencia;
mientras que la jurisdicción es un concepto genérico, es decir potestad del
juez,la competencia es un concepto aplicado al caso concreto, pues no todos
pueden intervenir en cualquier litigio, sino tan sólo en aquellos casos que la
ley les permite (I-nrtNr (u), 1975, p. 28).
El fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obte-
rier una mejor y más rápida y económica administración de justicia y una
m'ilyor capacidad técnica de los jueces que la administran. En el nuevo orde-
namiento jurídico procesal, la competencia es objetiva, funcional, territorial y
por conexión. A través de la competencia se precisa e identifica a los órganos
iurisdiccionales que deben conocer un proceso (Art. 19" CPP).

1.3. LA JUSTTCTA PENAL SE TMPARTE EN UN PLAZO RAZO_

NABLE
Se refiere a la celeridad procesal, vinculada al derecho subjetivo constiru-
cional, que asiste a todos los sujetos que sean parte en un procedimiento
penal, que crea en los órganos jurisdiccionales la obügación de actuar en un
plazo razonable el <iuspuniendi>> o de reconocer y, en su caso, restablecer inme-
diatamente el derecho a la libertad (GnrENo SnNon l,: T. II, 1990, p. 95.).
Este derecho le asiste a todos los sujetos que se conviertan en parte: i-pn-
tado, responsable civil y acusador y actor civ[ todas las partes son tin¡lares del
detecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El juzgador debe acruar con
mayor cuidado cuando las dilaciones indebidas colisionen con el derecho a la
übertad, puesto que la übertad es el valor supremo parz. la realtzación del ser
humano. Son conceptos equivalentes, hablar de <<un proceso sin dilaciones in-
debiday y que la causa sea oída <dentro de un plazo razonable>>.
Pa¡a el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el carácter tazonable
de la duración de un procedimiento se apreciz según las circunstancias del
caso y a la vista de los criterios establecidos por el Tribunal, en especial: L.- La
complejidad del asunto;2.- El compottamiento del demandante; ¡ 3.- El com-
portamiento de las autoridades competentesl. Igual criterio ha señalado la
Cotte Interamericana:

CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUN.ÍANOS. Caso Guincho, sentencia del 10 de

julio de 1984, párrafo.31.-41.

A
0pl. I Título Preliminar

La compleiidad del asunto.- Las dilaciones dentro de un proceso

^) penal se pueden ocasionar por complejidad del asunro materia de
ütis, la cual puede comprender: i.- I-^a nnp@idad fáctica de un /itigio.-
Como puede ser cuando existe conexión de diversos delitos come-
tidos por un mismo agente o agentes, o exista pluralidad de agentes
en un mismo delito, o que deban rezltzarse diversidad de pruebas,
etc. ii.- Lz conp@idadjundica. Dadala nattsraleza del caso concreto
se puede dar pie a que se planteen y resuelvan diversos incidentes,
como excepciones, cuestiones previas o prejudiciales, actuaciones
probatorias especiales, recursos impugnatorios, tachas, etc. El tiem-
. po para la actuación de todas estas articulaciones no constituyen
ülaciones indebidas.
b) La actividad procesal del interesado (comportamiento del re-
currente).- Las dilaciones del proceso penal también pueden ser
provocadas por la propi^pafie,ya sea mediante la interposición de
recursos innecesarios provocando la suspensión injustificada del
procedimiento, o de cualquier otra maflera que di{iculte el normal
desarrollo del proceso.
c) La conducta de las autoridades iudiciales (actitud del órgano
Judicial).- La única dilación pasible de ser considerada como inde-
bida es aquella cometida dolosa o culposamente por los Magistra-
dos o Auxiliares del órgano Jurisdiccional. Como dice GIMENO
SENDRA (1990: p.M6) se habrá de comprobat en elprocedimienro
concreto, cuál fue el comportamiento del OrganoJudicial en punto
a determinar si fue o no el causante de las dilaciones indebidas,
debiendo pronunciarse afirmativamente en el supuesto de que las
referidas dilaciones obedezcan única y exclusivamente a la inactiui-
dad del órgano judicial, que, sin causa de justificación alguna, deió
transcurrir el tiempo sin impulsar de oficio el procedimienro, sin
emitir su resolución de fondo, u omitió adoptar las medidas ade-
cuadas para conceder la satisfacción real y práctica de las pretensio-
nes de las partes
En el Perú, el problema del retardo de la justicia, sobre todo de la justi-
cia penal, obedece al sistema procedimental vigente y se origina en las perso-
nas encargadas de la dirección del proceso, a lo que hay que agreg r necesaria-
mente el exiguo presupuesto o factor económico como elemento importante
(SÁNcuEz Vm-rnor,: 799 4, p. 94).

2. JUTCTO PREVTO
En su numeral 2) este artículo hace referencia al juicio previo, el cual
según BINDER (1993: p. 111) se refiere a la exigencia de una sentencia pre-

n
 Título Preliminar 0nl. I

via, en el sentido que no puede existir una condena que no sea el resultado de
un juicio lógico, expresado en una sentencia debidamente fundamentada.
El proceso penal previo, es una de las importantes garantías de la admi-
nistación de justicia en beneficio del individuo y de la sociedad. Dicha ga:an-
tía consiste, en que, un pfoceso legalmente establecido debe preceder a toda
sanción penal. En este proceso deben observarse las formas y solemnidades
de los actos que la integran, así como el orden y tiempo que ha de emplearse;
la intervención de los sujetos procesales y las diversas oporunidades que se
les faculta para cumplir sus deberes o ejercer sus poderes o hacer r,zler sus
intereses.

Yutu.Nlrnrcouos (1986: p.25.),señala que <<imponer la necesidad de un

juicio previo a toda sanción significa, pues, imponer la necesidad de una ac-
ción procesal condicionante de la jurisdicción. Esto significa que la rlorma
constitucional, es la fuente dogmática del poder jurídico eficiente para provo-
car el iuicio previo (acción procesal) y que el derecho procesal se limita a
disciplinar el modo de ejercerlo>.
El procedimieflto que establece la Constitución no es cualquier proceso
que pueda establecerse al arbitrio de las autoridades públicas competenres
para llevado a cabo, por el contrario, es un procedimiento reglado por le¡ el
que es uno acorde con ias seguridades individuales y formas que establece la
misma Constitución (defensa en juicio, Juez natuÍal, de¡echo a cont^r cofl un
abogado defensor, gannaa contra el doble juzgamiento, presunción de ino-
cencia,inviolabilidad de domicilio, etc.), de este modo se establecen las pautas
principales a las que debe ajustarse todo proceso establecido en el Código
Procesal Penal.
El juicio Prer.io debe contener los siguientes principios: publicidad, ora-
lidad y contradicción.

2.1. JUTCTO PÚBLTCO

El principio de publicidad es uno de los grandes aporres del überalismo
político al proceso penal moderno. La pubücidad rompe con el secrerismo de
los juicios que se practicaban en el antiguo régimen. A través de la publicidad
de los juicios la ciudadanía va a ejercef un control directo en la actuación de
los magistrados juzgadores y de la apücación de la ley. Por ello, B¡uurNN
(1986, r. 107) señala que "La publicidad del proceso penal concierne al control
de la justicia penal por la colectiaidad y los asuntos penales son de tal importan-
cia que no pueden ser tratados secretamente".
Esta garantía no sólo permite la patticipación de la sociedad en los asun-
tos judiciales sino que también se democrattza el proceso penal al prohibir

2t
Arl. I Título Preliminar

administrar justicia a espaldas de los dfuectamente interesados. En otras pala-

bras, la publicidad constituye una garanfa de la justicia en cuanto permite un
control rlirecto de la ciudadanía sobre la rectitud y corrección del proceso y de
la igual aplicación de la ley por parte de los órganos encargados de impartir
justicia.

Sólo a ffavés de la pubücidad de los juicios se podrá saber a ciencia cierta

si los impartidores de justicia han actuado con imparcialidad y responsabiü-
dad en el juzgamiento y en emisión de la sentencia.
MANZINI (1,984, p. 33.) afirmaba que la publicidad de los iuicios es la
m{s oportuna garantia de su rectitud; es una garanna de justicia y libertad. El
imputado encuentra en ella la mejor seguridad contra la calumnia, contra la
ilegalidad y la parcialidad; elJuez se pone a cubietto de la sospecha y se siente
más seguro en su conciencia; el Ministerio Público y los Defensores se sien-
ten estimulados al cumplimiento concienzudo y animoso de su deber; los
testigos y los peritos experimentan un saludable contol; el pueblo compro-
bando la regular, serena e igualitaria aplicación de la ley penal, adquiere con-
fianza en el ordenamiento jurídico del Estado y en la administración de justi-
cia, ala vez que se instruye en el conocimiento de las leyes penales; la moraü-
dad sale ganando con el espectáculo del delito descubierto y castigado".

2.1.1. Finalidad
El principio de publicidad tiene una triple finaüdad: a) Protege al proce-
sado o justiciable contra una justicia secreta, la misma que no puede esc p^r
Ia ftscaltzación del público. b) Contribuye a mantener la confianza en los^
tribunales de justicia en todas las instancias. c) Proporciona üansparencia ala
administración de justicia, pues ayuda a alcanzarla rea\zación de un proceso
,usto, cuya ganntta se encuentra entre los principios de toda sociedad demo-
cráica.

2.1.2. l\tr$ito de aplicación

La publicidad del proceso está referida única y exclusivamente al juicio
oral, que es la etapa donde se actúan los medios de prueba y se hace efectivo
el contradictorio. El juicio oral es la etapa donde tiene su efervescencia la
publicidad por ser la decisiva para condenar o absolver a un ciudadano.
La investigación por ser la etapa donde se recaban los elemento de prue-
ba que sustentan la acusación debe ser secreta, pues su publicidad acateana
lentitud y tnefrcacia a los fines de la investigación, resultaría imposible que
todos los actos de investigación sean públicos, estos actos sólo deben ser
conocidos por las partes del proceso. Por tanto la investigación por imperio
de la ley y por eficacia del proceso no debe ser púbüca.

24
 Título Preliminar 0nl. I

SAN MARTIN CASTRO (1,999, pp. B0 y 81) con iusta nz6n señala que
la etapa de investigación e intermedia no debe ser pública ya que: a) La publi-
cidad -comunicación al público dela rcaltzación de los actos procesales ins-
tructorios o intermedios- demoraría excesivamente la tramitación del proceso
y perjudicaría las urgentes diligencias que habrá de realizarse en orden a impe-
dir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos
que basten a comprobar su existencia y la identificación del presunto delin-
cuente,'respeto debido al hacer judicial'; ¡ b) la publicidad posibiütaría anti-
cipados enjuiciamientos que posiblemente ofenderían a Ia persona sujeta a
ptoceso y perjudicarían la buena imagen de la justicia; se generaría una lógica
de desinformación que confundiría a la sociedad (respeto debido al justicia-
bleJ.

2.13. Ámbito Legislativo

La publicidad del proceso, especialmente del proceso penal, ha sido re-
conocida no sólo en las Constituciones del Estado sino también en los docu-
mentos internacionales de derechos humanos. Así, el Pacto Internacional de
Nueva York afirma el derecho de toda persona a ser oída públicamente en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella,
poniendo de reiieve que "toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública" (art. 14.1.); el Pacto de SanJosé de Costa Rica lo reproduce con
mayor claridad: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea nece-
sario para preservar los intereses de la justicia" (art. 8.5). En el mismo sentido,
el Convenio de Roma afirma el derecho de la persona a que su causa sea vista
"púbücamente", poniendo de relieve la publicidad de la sentencia (art.6.1.).
La Constitución peruana de 1979, art.233".3, establecía como una ga-
rantia de la administración de Justicia la "publicidad en los juicios penales".
Dicha Constitución restringía la publicidad a los procesos penales.
La Constitución de 1,993,an. 1,39".4, corrigiendo el mencionado det-ec-
to, prescribe como principio de la función jurisdiccional: "La publicidad en
los procesos, salvo disposición contraria de la lerr Los procesos judiciales por
responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio
de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantszados por
la Constitución, son siempre públicos"

2.1.4. Excepciones
El art. 357" del C.P.P. prescribe que el juicio oral será público pudiéndose
reahzar total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se
afecte directamente el pudor,la vida privada o la integridad física de alguno de
los participantes en el juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden públi-

25
ant. I Título Preliminar

co o la seguridad nacional; c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o,

enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuva
revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando
sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarro-
llo de la audiencia; ¡ d) Cuando esté previsto en una norma específica;
FIALINDEZ LEDESMA (1991, p. 138-179) señala que en cuanto al or-
den público y la seguridad nacional, es importante destacar que sólo la con-
cepción que se tenga de tales nociones "en una sociedad democrática" justifi-
cariauna restdcción a la publicidad del proceso; en consecuencia, los concep-
tos de orden público y seguridad nacional deben interpretarse restrictivamen-
te, teniendo en cuenta los requerimientos de "una sociedad democrática", y
precisando si su aplicación hace indispensable restringir el acceso a la prensa
v el público a todo el proceso o a una parte específlca del mismo. En cuanto
a la vida privada no puede ser visra como una circunstancia que permita.
indiscriminadamente y en cualquier caso, restringir la publicidad del proceso;
será necesario que el interés de la vida privada de las partes surja como pre\¡a-
leciente frente a los intereses de la justicia, para que ésta pueda administrarse
a puertas cerradas.

El Código también consagra (art. 357" inc. 2) que el Juzgado también

podrá disponer, individual o concur(entemente, con sujeción al principio de
proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la
salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el
orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su t'acultad disciplinaria,
el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida pan la práctica de pruebas
específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de fllmación, graba-
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o elecrónica de imágenes,
sonidos, voces o sirniiares, siempre que considere que su uti]ización puede per-
judicar los intereses de la justicia ¡ en especial, el derecho de las partes.

2.2. JUTCTO ORAL

Por la oralidad, los sujetos procesales que intervienen en un juicio expre-
san a "viva voz" sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alega-
tos, pedidos, etc.); esto impüca el deber de proferir oralmente los pensamien-
tos efl la apertura, desarrollo y ltnaltzación de la audiencia (del juicio oral). En
este sentido, todo lo que se ordene, permita, resueh'a, pida, argumente o con-
traargumeflte, pregunte, alegue, etc., setá concretado oralmente en audiencia.
(NÍIXAN MASS, 1993, p. 57)
RICARDO LEVENE (h) (1993: p. 109) sostenía que con la oralidad los
hechos fueuan más la atención delJuez, pues la discusión es viva, directa y

26
 Título Preliminar Arl. I

permite aclarar los puntos oscuros; mientras que los actos, especialmente las
declaraciones testimoniales escritas, tan sólo pueden darle una idea pálida,
limitada y expuesta a errores sobre la realidad.
A través de la oralidad los juzgadores tiene un conocimiento más pro-
fundo de los sujetos procesales que intervienen en el juicio y de los hechos
materia de acusación, los cuales deberán dilucidarse con los medios de prueba
aportados en dicha etapa procesal, por ello acertadamente SCFIN{IDT (1,957:
p.251) apuntaba que el Principio de Oralidad, según la doctrina generai hoy
admitida, tiene como significado que la sentencia sólo se pueda fundar en lo
que ha sido materia del proceso reabzado en forma orab>.
. Lo sostenido por el insigne jurista alemán implica que la sentencia no se
deberá fundamentar en los elementos de prueba recabados en la etapa de
inr,'estigación, los cuales sólo sirven para sustentar la acusación más no así la
sentencia; sin embargo, aquellos elementos de prueba que son imposibles de
teproducir en el juicio v que han sido recabados en inr.estigación son incorpo-
rados a t¡avés de la oraüzaci6n de piezas procesales como por ejemplo aque-
llas declaraciones que han sido obtenidas por medio de exhorto, cuando hay
negativa a declarar en juicio, o ante la inconcurrencia del perito o testigo, etc.
Se exceptúa la onb,zación de piezas si el defensor, el lMinisterio Público y el
acusado renuncian a ella.
Se dice que la sentencia se debe fundar en las pruebas actuadas en el
juicio orai, puestos que éstas son objeto de un intenso debate o discusión
entre las'partes, con lo que se garanttza no sólo el derecho de defensa sino
también la contradicción.
Un derecho estrechamente vinculado con la oralidad es el derecho que
tiene toda persona a hacer uso de su propio idioma, por 1o cual el acusado,
testigo o perito que no hable el idioma castellano tiene derecho a ser asistido
gratuitamente por un intérprete. Derecho que se encuentra previsto en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (r\rt. 14" 3, f) y Conven-
ción Americana sobre Derechos Flumanos (art. 8".2).
En el supuesto que el acusado o testigo fuese mudo se podrá prescindir
de la oralidadparauti\,zar la escritura, hecho que no deberá suceder con el
juzgador, acusador o defensa cuando se encentran ante similar problema (afa-
sia o mudez), a quienes se les debe rcemplazar de acuerdo a ley
Por otro lado, cabe señalar que la oralidad se encuentra vinculada al prin-
cipio de inmediación pues, precisamente, a través de lo que expone directa-
mente el declarante, ia autoddad judicial va conociendo mejor a la persona
que examina y puede apreciar mediante su firmeza o temblor de la voz, u
otros táctores externos, la frterzao debilidad de lo que manifiesra (SÁNCHEZ
\T,IARDE, : 2004, p. 29 5).

n
Arl. I Título Preliminar

2.3. JUTCTO CONTRADTCTORTO

El contradictorio como señala CI-ARIA OLMEDO (1967 p. 260) es el
recíproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumeritos y
razofles entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas
que constituyen su objeto.
Por su parte GIMENO SENDRA señala que un proceso penal está
presidido de dicho principio cuando ambas partes, acusadora y acusada o
imputada, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdic-
ción con el fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la
introducción de los hechos que las fundamenten y su correspondiente prácti-
cá de l^ prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derechó u ,.,
oído con carácter previo a la imposición de una pena privativa de übertad.
El contradictodo rige en todas las etapas del proceso; así, en la etapa de
investigación el procesado tiene derecho a conoceÍ los hechos que le se impu-
taflpara poder argür sus razones y sus pruebas. El contradictorio se ve limi-
tado cuando el imputado es declarado auseflte o contumaz, puesto que el
elemento de prueba se introduce a la investigación sin ser cuestionada,rcfuta-
da u observada.

La etapa del juicio oral es la expresión máxima del contradictorio, esta

no se puede iniciar, si la parte acusadora no expone los hechos materia de
juzgamiento, la pena solicitada, la reparación civil pretendida y el encuadra-
miento jurídico-penal de la conducta.
Cabe recalcar que por respeto al principio de contradicción las audiencias
no se pueden celebrar en ausencia del procesado. El acusado tiene derecho a
estar presente y escuchar lo que se argumenta a su favor o en su contra. La
violación de este principio la nulidad del juicio; y puede incluso, plan-
^c^rre
tearse un proceso constitucional por trasgresión del mencionado principio.

MIXAN MASS que el contradictorio en audiencia se concreta

Señala
-entre otras modaüdades- poniendo en conocimiento de los demás sujetos
procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos (...).
El momento culminante del contradictorio acontece con la contraposición
oral de los defensores que patrocinan a los acusados. El contradictorio permi-
te, por otro lado, conocer la calidad profesional del acusador y defensor (aú.
cit.p.B0). Sin embargo, como señala, SANCHEZ VEIARDE, no sevulnera-
tía este principio, si el tribunal considera necesario disponer que los procesa-
dos declaren por separado, cuando a criterio del colegiado, ello sirva para el
mejor esclarecimiento de los hechos.
Es núcleo esencial de este principio el que el acusado sea escuchado en
juicio, debiéndose tomar en consideración lo que expresa directamente en su

28
 defensa, ya que en su última declaración puede confesar su delito,
declarame
inocente, o simplemente, expresar r^zones de atenuación o agravación
de su
conducta.
Finalmente, los argumentos )¡ contra-argumentos expuestos por las par-
tes (acusador, acusado, parte civil y defensa) son si¡tetizaáu, y.rp.r.rtas en la
resolución que declara el derecho, es decir en la sentencia.

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAT

El principio de igualdad en el proceso penal complementa al principio cle
c.onttadicción, ya que éste se hace efectivo ri l"r putt., tienen los mismos
me-
dios y posibüdades de ataque y defensa. Corresponde entoflces a los órganos
iurisdiccionales la obligación de promo\,rr el debate procesal en condiciones
que se respeten la contradicción e igualdad de la u..r.uiió., y la defensa2.

Así pues, el principio de igualdad procesar garanttzaque las sujetos

. pro-
cesales tengan los medios necesarios dé ataque y d.f..rru parahacervaler
sus
alegaciones y pruebas, caso contrario estaríamos anre su supuesto
de indefen-
sión.
Dn'rs EcrnxoÍr (1 984: p. 20) sostiene que las consecuencias que se de_
ducen de este pdncipio son: 1) eue en el c.rrso del proceso, ras partes
gocen
de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundam.rá..,
la máxi_
ma Auditur ex a!(ra p1te, que viene a ser una- aplicación del postulado
que
consagra la igualdad de los ciudadanos antela ley, base de la organi zación
de
los Estados Modernos;2) que n-o se acepren procedimientos pfivilegiados,
al
menos en relación con la raza, fortunu o ro.i-i.rto de las pnr,ar.
Este-principio d:tt* del-principio
.
\,'isro en el inciso
genérico de iguaidad ante ra ley pre-
2) del artículo 2" de la constituci¿ñ de 1993. En la'ciiada
norma no se hace distinción entre lev sustantir.'a o procesal, ya que la desigual-
dad podría perpetrase en ambos tipás de leyes. Asimir-o,-áo áebe
entende¡-
se por ley en el sentido formal, es decir, Ia dada por el congreso,
sino en la
acepción material, esto es, toda normapositiva o pt"..pto le[al de cualquiera
jemquía que contenga una desigualdad enre lus patte, d.r póceso
p..rui ¡1"y,
reglamento, decreto ley-, etc.).
Dicho principio implica que cuando se crean privilegios a argunas de las
partes, ya sea a tra\¡és de la legislación o jurisprudencia, lós juecei están
en la
obügación de hacer prevalecer el pdncipio de igualdad procésul, ganntzand,o
de este modo el debido proceso.

2 Sentencia del Tdbunal constitucional español 66/1989, de 17

de abril. En: sÁNcgnz
\¡ELARDE, Pablo (2004): N{anuar de Derecho procesal penal, IDENÍsA,
LI}IA,
p. 2g1.

2g
u.l Título Preliminar

4. EL DERECHO AI RECURSO
El derecho al recurso se encuentra previsto en el artículo 14.5." del Pacto
lnte¡nacional de derechos cir-iles y Políticos, el cual prescribe que: "toda per-
sona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenato-
rio l la pena que se le hal a impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la 1e1;'. Oo. su parte, la Convención Americana de
Derechos Humanos, -Pacto de San José de Costa Rica- en su art. 8, h, dispo-
ne: <Durante el ptoceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante elJuez o Tr-ibunal
Superion>. Aun cuando igual disposición no se encuentra contemplada en
nuqstra Carta Nlagna, se trata de una manifestación implícita del derecho a la
tutela iurisdiccional efectiva, y se encuentra consagrado en normas de menor
ierarquía, como Le1, Orgánica del PoderJudicial, la que en su artículo 11"
establece que: "Las resoluciones iudiciales son susceptibles de rer,-isión, con
arreglo a lev. en una instancia superior".
El derecho al recurso implica la posibilidad de cuestionar una resolución
judicial dentro de la misma estrucrura jerárquica que la emitió. Esto obedece
a que toda resolución es fruto de un acto humano, v por lo tanto, puede
contener efrores, va sea en la determinación de los hechos o en la aplicación
del derecho, errores que deben ser subsanados.
I-a rer.isión judiciai permite, además, un controi de los tribunales supe-
riores sobre los de inferior jerarquía, estimulando 1a elaboración de resolucio-
nes suficientemente fundamentadas, con el fin de que no sean susceptibles de
ser criticadas o revocadas.
Es importante destacar, que la observancia del principio de contradic-
ción y el Derecho de impugnación de las decisiones de los jueces permite que
el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor y
éste las excepciones de aquéI. La doctrina v la legislación universales han esta-
biecido la organización jerárquica en la adminisuación de iusticia, con el fin
de que, como regla general, todo proceso sea conocido por dos jueces de
distinta jerarquía si los interesados lo requieren oportunamente, mediante el
recurso de apelación y en algunos casos por consulta forzosa (Dnvrs Ec¡l¡x-
oÍ:: 1984, T.I, p.47).
Según ei Comité de Derechos Humanos paralar.'igencia de esta garanta,
no basta con el reconocimiento del derecho de apelación, sino que implica la
eliminación de todos aquellos obstáculos que impidan ejercedo, tales como la
exigencia de demasiados requisitos formales, o plazos muv breves para su
interposición, demora en su resolución, etc. De otra parte, debe tomarse en
consideración que, en todas las etapas subsiguientes de apelación o revisión
ante ios tribunales superiores, deben respetarse también las garantías del de-
bido proceso.

00
 Título Preliminar Ant. I

El Comité ha indicado, asimismo, que todo Estado tiene la obligación

de reexaminar en profundidad ei fallo condenatorio y la pena impuesta, por lo
que desestimar una apelación sin motivación y sin fa1lo escrito consdtul-e una
violación a este derecho3.

5. EL ESTADO GARANTIZA LA INDEMNIZACIÓN POR LOS

ERRORES JUDICIATES
A diferencia de lo que prer.eía el Código Procesal de 1991 (art. XII|,
que consagraba la indemnización por error ]udicizrl y detenciones ordenadas o
mantenidas de manera arbitraria o negligente, el presente artículo solo consa-
gra la indemntzación por errores judiciales; sin embargo, ello no implica, a
nuestro entender, que se deje de indemnizar las detenciones arbitrarias perpe-
tradas por agentes o funcionarios dei Estado; puesto que éstas con mayor
razón afectan derechos fundamentales de la persona humana.
La indemnización patrimonial es afrontada por el Estado, en calidad de
responsable indirecto por la actuación dañosa de sus funcionarios, además de
que el directamente responsable será el funcionario o sen'idor del Estado,
quien responderá civil, administrativa o penalmente.
Esta responsabilidad patrimonial del Estado, más allá de buscar equitati-
vamente el equilibrio distorsionado por la acción dañosa del funcionario o
sen'idor que actuó en representación del Estado, implica una fesponsabi[dad
jurídica contenida en el propio ordenamiento, especialmente en este artículo
del Código y desarrollado ampLiamente por la doctdna de la responsabiüdad
del Estado por actos de sus representantes, conforme a la cual el Estado
siempre será llamado como responsable patrimonial, a diferencia del directa-
mente responsabie que responderá, civii, penal y administrativamente. La in-
demnización por error judicial es un derecho de carácter privado, que dene
por fundamento 1a responsabilidad del Estado por los actos ilícitos; la premi-
sa de la reparación es ia comprobada iniusticia de la sentencia de condena.
La eliminación del error judicial no se hace por efecto de una nue\¡a
rzloración de ias pruebas, sino por sobrevenir nue\?s pruebas (Grctr'.rxxr
Lnoxr: 1963, Tomo III ps. 260-261). La rer,'isión se fundamenta en la circuns-
tancia de los derechos humanos de libertad física y de rehabilitación del ho-
not y de la honra que son imprescriptibles. La rer.isión solo procedería conrra
las sentencias condenatorias por delito, no procede en el caso de faltas o
meras contra\.enciones; en estas últimas los fallos pueden ser compensados
monetariamente por no encontrarse de por medio ia libertad de la persona

Ptotección de los Derechos Humanos, Deltniciones Operativas, Comisión Andina deJuristas,

ps.155-157

31
0Pl. I Título Preliminar

En este sentido, tienen derecho a la indemnización: a) Los condenados

en proceso judicial que en recurso de revisión por la Corte Suprema obtengan
resolución favorable y declaratoda de sentencia errónea o arbt:rra-"ia. b) Los
procesados privados de su libertad que posteriormente obtengan archivo de-
finitivo o sentencia absolutoria (SÁNcunz \¡p,r-rR¡e: 1994,p.122). c) Los dete-
nidos arbitrariamente.
De otro lado, cabe recordar que la doctrina no ha sido pacífrca en este
tema, puesto que autores relevantes como Ducurr plantean la irresponsabiü-
dad del Estado por los actos de sus agentes; sobre todo, ei acto jurisdiccional,
el que tiene mayor importancia social, puesto que de todos los actos, es el que
más contribuye a asegurar el orden legal, el orden jurídico, y por 1o mismo el
orhen social, pero puede ser el que más restinja o coacte los derechos ftber-
tad) de las personas, causando ingentes daños en casos de errores del órgano
jurisdiccional. Asimismo, ai concebirse a la Adminisuación de Justicia como
un servicio público, los interesados pueden reclamar una indemnización fun-
dada en el supuesto de que el servicio público ha funcionado mal, se ha juzga-
do equivocadamente, se ha dictado una condena erróneamente; io que sin
obligar a revisar el fallo en su real contenido (sall'o casos de revisión de sen-
tencia condenatoria) genera una justa pretensión indemnizatoria.
La responsabiüdad estatal por indemnizaciónjudicial no sólo se encuen-
tra consagrado en las constituciones de los Estados sino también en los docu-
mentos internacionales de Derechos Humanos. Así: El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su arr. 9 inc. 5 señala que: <Toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obte-
ner reparación>; en su art. 14" inc. 6) contempla la indemnización por error
judicial, y ((... a menos que se demuestre que le es imputable en todo o
^gtega
en parte el no haberse rer.'elado oportunamente el hecho desconocido>. Por
su parte la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 10 esta-
blece que: <Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley
en caso de haber sido condenada en sentencia lrme por error judiciab>.

5.1. RESPONSABILIDAD PERSONAI DEL FUNCIONARIO DEL

ESTADO
La responsabilidad personal comprende a autoridades policiales, judicia-
les, y administrativas, ya sea por detención arbitraria o error judicial. La res-
ponsabüdad que caiga sobre el funcionario o servidor del Estado será: disci-
plinaria (administrativa), civil y penal. La responsabili<lad discipünaria se rige
por la LoPJ en su artículo 204. La responsabilidad penal y civil se encuentra
en el art. 195o y en el art. 203" de dicha norma. El art. 195" de la LOPJ señala
que: "Los magistrados comprendidos en la c^rreÍa judicial, responden penal
o civilmente en los casos y en la forma determinada en las leyes y administra-
tivamente de conformidad con lo establecido en esra ley". El Art.203" LOPJ

32
 Título Preliminar 0nl. ll
prescribe que: <Los miembros del PoderJudicial son responsables civilmente
por los daños y perjuicios que causan, con arreglo a las leyes de la materia.
Son igualmente responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de
sus funciones...>.

Art. ll. Pf'$$unc¡Ín ü8 in0c8nsia

1. Todapersona imputada de la comisión de un hecho punible

es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mien-
tras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actü d^ con las
debidas garantías procesales.
Bn caso de duü sobre la responsabilidad penal debe resol-
verse a favor del imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningrún funcionario o au-
toridad pública puede presentar a una persona como culpa-
ble o brindar información en tal sentido.

)9. coMENTARto
La presunción de inocencia es un derecho fundamental (art.2.24.,,e,'
C.) que se encuentra consagrado en todos los ordenamientos constitucionales
modernos que tienen como fin supremo la prevalencia del individuo frente al
Estado e incluso frente al proceso penal.
La presunción de inocencia como garantía procesal penal consiste en
que el investigadq imputado o encausado debe ser considerado inocente hasta
que no se dicte una sentencia judicial frme y por magistrados independientes.

Se legitima la destrucción de la presunción de inocencia a través de la

existencia de un juicio previo, donde se actúan y debaten los medios de prue-
ba que acreditan la existencia del delito y Ia responsabiüdad del proceiado.
BINDER (1'993: p. 119) señala que juicio previo y presunción de inocencia
son caras de una misma moneda y por tal nz6n las hemos destacado como
garanfias básicas del proceso penal. A partir de ellas y sobre ellas comienza a
construirse el escudo protector frente al poder arbitrado.
vpc¡s Tonnps (7993, p. 35-36.)a señala que la presunción de inocencia
tiene un triple enunciado: 1) La presunción de inocencia es un concepto fun-

4 ver: vec.rs TonrEs,Jlrut; Presunción de inocencia y prueba cn el proccso penal, nditorial La

Le¡ Madrid.

33
Arl. ll Iítulo Preliminar

damental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, de

corte liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer gannúas pan
el imputado frente ala actuaci6n punitiva estatal; 2) La presunción de inocen-
cia es un postulado ditectamente referido al tratamiento del imputado duran-
te el proceso penal, conforme al cual habúa de partirse de la idea de que el
inculpado es inocente y, pot lo tanto, teducit al mínimo las medidas restricti-
vas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso; y 3) La
presunción de inocencia es una regla directamente referida al juicio de hecho
de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la
cual,la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe set suministra-
da por la acusación imponiéndose la absolución del inculpado sí la culpabü-
dad no queda suficientemente demostrada.

I. PRESUPUESTOS DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia implica los siguientes presupuestos: 1.- Sólo
la sentencia tiene la virtualidad de construir jurídicamente la culpabiüdad del
imputado;2.- la responsabilidad implica la adquisición de un grado de cefieza
a través de una mínima actividad ptobatoria; 3.- El imputado no tiene que
construir su inocencia.4.- El imputado no pierde el estado de inocencia.

1.1. r-A SENTENCTA CONSTRT-I'rE JURÍDTCAMENTE LA RES-

PONSABILIDAD DEL IMPUTADO
Sólo la sentencia emiuda por el juez natural, a través de una libre valora-
ción de las pruebas, puede construir jurídicamente la responsabüdad penal
del imputado. Dicha sentencia debe ser debidamente motivada, lo que en el
ámbito del proceso penal significatazon t las pruebas (GIMENO SENDRA
y otfos, 1990, p. 81).

I.2. EL GRADO DE CERTEZAATRAVÉS DE UNA MÍNIMAAC-

TIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria actuada durante la secuela del proceso debe crear
estado de certeza sobte la responsabilidad penal del acusado. Si ésta actividad
ofrece dudas o probabilidades respecto a la responsabilidad del imputado,
simplemente le favorece y debe dictarse sentencia absolutoria.
El Tribunal Constitucional español ha establecido que: 1) La ptesun-
ción de inocencia es una presunción <iuis tantum> que puede desvirtuarse
con una mínima actividad probatoria de cargo, producida con todas las ga-
rantías procesales, y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusados.

5 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO ha señalado que la presunción de

inocencia, es una presunción juris tantum, a todo procesado se le conside¡a inocente mientras

34
 Título Preliminar anl. tl

2) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de

tal. Debiendo tenerse en cuenta que la simple reproducción en el juicio oral
no puede otorgar valor de ptueba a lo que legalmente no tiene el carácter de
tal (...).3) La actividad probatoria ha de reallzarse normalmente en el acto
de juicio oral, afl.rrr-ación que se vincula al derecho del interesado a su de-
fensa y a un proceso público con todas las garantías (...) derechos que se
traducen, en la legalidad vigente, en los principios de oraüdad, inmediación
y contradicción, que rigen en el proceso penal. 4) El Tribunal ha declarado
también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la activi-
dad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales
o absurdas.
R ruos MÉNDEZ ( 1988, r. 15) destaca lo siguiente:
4 Se trata de una presunción iuds tantum que puede desvirtuarse con
una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías
procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede
deducir la culpabrlidad del acusado.
b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carác-
ter de tal, y que la simple reproducción en el juicio oral no puede
otorgar valor de prueba, como sucede con el atestado policial.
.) La actividad probatoria ha de rcaltzarse normalmente en el acto del
juicio oral, añrmación que se vincula al derecho del interesado a su
defensa y a un proceso público con todas las garantías, y que se
traducen en los principios de oralidad, inmediación y contradicción
que rigen en el proceso penal.
d) El órgano judicial puede rcaltzar inferencias lógicas de la actividad
probatoda llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracio-
nales o absurdas.

1.3. EL IMPUTADO NO PRUEBA SU INOCENCIA

El modelo adversarial implica que la parte que acusa está obligada a
presentar los medios de prueba que sustentan su acusación. Por ello, en el
proceso penal, la carga de la prueba rec e en el Ministerio Público como
titular de la acción penal.

no se pruebe su culpabilidad, valc dccir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y rige
desdc cl momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado
es estado de sospecha durante toda la tramitación del proceso, el cual solo tendrá fin cuando
se expida la sentencia que resuelva definitivamente cl caso (Sentencia dcl 29 dc diciemb¡e dcl
2004, exp. N" 4124-2004-HCITC)

35
[rl. Il Título Preliminar

El imputado no prueba su inocencia. Esta obligación recae en el acusa-

dor. Por tanto, la prueba lícita e idónea que presente el acusador es la única
que puede enervar la presunción constitucional de inocencia. La pate acusa-
dora no sólo está en la obligación de ptobar la responsabilidad del imputado
sino también debe probar los elemento objetivos y subjetivos del delito y el
grado de patticipación de éste (autor, cómplice o instigador).
El desplazarla carga de la prueba ala parte acusadora es producto del
derecho procesal democrático. Así pues, no se permite detener, procesar o
condenar si la parte acusadora no ha recabado una mínima actividad probato-
ria.
' MBIAN NovAKyJULISSAMANTILLA (1.996,p.66) afirmanque el
que acusa debe probar la responsabiüdad y no el que se defiende; en este
sentido, el acusado no tiene el deber de demostrat o probar su inocencia; de
acuetdo con el viejo aforismo jurídico, incumbe probar al que af:rma y no al
que niega
El Comité de Derechos Humanos6 ha señalado que en virtud de la
presunción de inocencia, el acusado tiene el beneficio de la duda y no puede
suponerse a nadie culpable a menos que se haya demosttado la acusación
fuera de toda duda razonable. De acuerdo con el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos, la presunción de inocencia pretende proteger al acusado
contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado ésta conforme
aley7.
Por su parte, el Tribunal Constitucional español8 exige (como presu-
puesto para desvirtuar Ia presunci6n iuris tantum de inocencia que la mínima
actividad probatoria pudiere de alguna forma entenderse de cargo y que de
la misma se pudiere deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. No es
suficiente, por consiguiente, que el órgano judsdiccional sentenciador haya
dispuesto de una mínima actividad probatoria, es decir, que se hayan practi-
cado pruebas y que los órganos policiales y jurisdiccionales hayan desplega-
do el máximo celo en avetiguar el del-ito e identificar a su autor; sino que es
necesario que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse
de signo incriminatorio, esto es, de cargo, y no de descargo>.

Observación General N" 13, párrafo 7. En: Recopilación de Observacioncs Generales", En:
Recopilación dc Observaciones Generales y Recomendaciones Gcnerales adoptadas por
órganos dc derechos humanos creados en virtud de los tratados". Naciones Unidas: HltI/
GEN/1,dcl 4 de setiembre de 1992,p. 16.
Caso No/kenbockh(J sentencta dcl 25 de agosto de 1987,pfur 33. Iln: "Tribunal Duropeo dc
de¡echos llumanos, fiurisprudencia 1984-1987), Madrid, Cortes Gene¡ales, p. 1185"
s'rc 31l1981.

30
 Título Preliminar Arl. ll

7.4. EL IMPUTADO NO PIERDE EL ESTADO DE INOCENCIA

El estado de inocencia es un estado jurídico que el imputado goza du-
rante la investigación y el juicio, hasta antes de la sentencia que lo declare
responsable, si es que se han actuado medios de prueba lícitos que destruyan
dicho estado. A través del estado de inocencia, los funcionarios y servidores
del Estado están obligados a respetar su dignidad de ser humano y a ftatarlo
como tal. El hecho que exista una denuncia o acusación en contra del impu-
tado no lo convierte en responsable penal del delito que se le imputa y menos
puede tratársele como culpable.
Incluso, siendo aún responsable de algún ilícito penal, el condenado no
piefde su dignidad. La sentencia condenatoria puede privar de libertad o res-
tringir derechos pero no la condición de ser humano.
El estado de inocencia en el proceso penal es equiparable a la dignidad
en la sociedad. Si los miembros de la sociedad respetan a la persona humana
por su dignidad, los funcionarios del Estado respetan al ptocesado por su
estado jurídico de inocencia. La dignidad nace por el simple hecho de ser
persona, el estado de inocencia nace por el simple hecho de ser investigado o
acusado. La dignidad acompaña al ser humano hasta la muerte, el estado de
inocencia acompaña al procesado hasta la sentencia.
Éste guarda relación con la investigación y con el juicio, con la tensión
que naturalmente se produce entre la persona investigada y quien investiga e
incluso entre la misma persona y el juez y el tribunal. Tanto la investigación
como el juicio mismo, importan fases procesales que comprometen la digni-
dad y los derechos de las personas, lo que explica precisamente la necesidad
de contar con gatantias p^ra asegurar esa dignidad y esos derechos.

Por más que el procesado tenga pendiente diversos procesos penales no

implica que éste sea denigrado en su dignidad o discdminado
Cuando se dice nadie debe ser considerado culpable antes que una sen-
tencia fi.rme lo declare, esto impone el deber de tespetar, en tanto tal declara-
ción se produce,la situación o estado jurídico que la persona tenía y tiene; es
decir, el respeto al estado de inocencia.
Se respeta la presunción de inocencia si se hacen efectivas todas las ga-
rantías procesales que el legislador establece, en cada una de las fases del
procedimiento en que correspondan y según los actos de que se trate. Así por
ejemplo: el derecho del imputado a intervenir en las actuaciones del procedi-
miento que puedan servir a la incorporación de elementos de prue6a o que
puedan dar lugar a restricciones en sus derechos; designar un defensor letrado
desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución
de la sentencia y de no hacedo faculta al tribunal para que le designe uno de

3t
0nl. ll Título Preliminar

oficio antes de que se produzca su primera declaración judicial; informar al

imputado de manera específica y clan acerca de los hechos que se le imputan;
no ser obügado a declatz; ¡ aún en caso de consentir a prestar declaración, a
no hacedo bajo juramento; no ser sometido a torrura u otto tratos ciueles,
inhumanos o degradantes; y no ser juzgado en ausencia; Ia excepcionalidad de
la detención y la no prolongación excesiva de la detención.
Todos estos derechos resguardan la persona del imputado, su dignidad
de tal, y le respaldan en su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto
de la misma. Las concreciones de estos derechos permiten mantener y prote-
ger la situación de inocente y sus efectos en el procedimiento son fundamen-
tales.

1.5. EN CASO DE DUDA DEBE RESOLVERSE A FAVOR DEL

IMPUTADO
El segundo pfunfo del artículo II del Título preliminar señala que en
caso de duda debe resolvetse a favor del imputado; aquí el código está hacien-
do referencia al conocidísimo principio del indubio prl r€0, el cual conjunta-
mente con el principio de presunción de inocencia forman parte delfauor rei.
Por ello cont^zón,el Código Procesal, recoge ambos principios en un mismo
artículo.
E/ indubio pro reo írrrpltca la existencia de una duda insuperable, es decir,
un grado de conocimiento mínimo contrario ala cefieza; por eso BERTOLI-
NO (1985, p. 160) define el principio del indubio prr rel como una regla para el
conocimiento judicial, que impone una disposición de ánimo para el aplica-
dor, favorable al procesado en aquellas situaciones en las cuales no es dable
obtener un grado de cefteza suficiente para destruir al Estado de Inocencia.
Por ello, el principio obliga a los juzgadores a reunir todas las pruebas necesa-
das para su pronunciamiento final, y la falta de ellas no puede ser desfavora-
ble al acusado.
Por su parte PICO I JUNOY (1,997: p. 163-16\ señala que en la doctri-
na del Ttibunal Constitucional Español, si bien, el principio jurisprudencial
indubio pro reo y la presunción de inocencia son manifestaciones de un genéri-
co fauor rei, la üfercncia entre ellos radica en que el primero pertenece al
momento de la valoración probatoria, esto es, ha de aplicarse cuando, habien-
do prueba, existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos obje-
tivos y subjetivos que integran el tipo de que se trate. En cambio,la presun-
ción de inocencia desenr,'uelve su eftcacia cuando existe falta absoluta de prueba
rcaltzada con las garantías procesales anteriormente reahzadas.

30
 Título Preliminar Anl. ll

Z. RESTRICCIÓN E LOS FUNCIONARIOS O AUTORIDAD PÚ-

BLICA
El numeral 2) del artículo II del Código, consagra uno de los grandes
aportes introducidos por el nuevo sistema, al señalar que "hasta antes de la
sentencia ftrme, ningún funcionario o autoridad pública puede ptesentar a
una persona como culpable o brindar infotmación en tal sentido".
E,sta disposición está dirigida a los magistrados del PoderJudicial, Minrs-
terio Público y especialmente a la po)icía, quienes en la actualidad real,izan las
primeras invéstigaciones, presentando a través de Ia prensa (radial, escrita y
televisivá) a los inr.'estigados como culpables, violándose varios de sus dere-
chos fundamentaies. Por esta razén C,r'l¡coR^ GoNzÁr,ris (1994: p.121 ss),
inclusir.e llega a señalar que la presunción de inocencia no opera o no debe
operar en el proceso, sino fuera de é1, esto es, para los que tienen que comen-
tar, informar, o conocer los hechos que son objeto de una causa penal. Mejor
dicho para los ciudadanos, periodistas, etc.
No olvidemos además, que en la década de los noventa se realizaban
escenas teatrales con los presuntos subversivos, quienes eran presentados en
ios medios de comunicación como responsables por actos de terrorismo, vio-
lándose no sólo el principio de presunción de inocencia sino también el prin-
cipio que fundamenta todo el ordenamiento constitucional, como es la digni-
dad de la persona humana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanose, de manera acertada
ha señalado que un claro ejemplo de violación de este principio es la exhibi-
ción ante los medios de comunicación de un detenido como autor de un
delito, cuando aún no ha sido legalmente procesado y menos condenado.
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal ia realización de
dichos actos no sólo puede la comisión de un hecho ilícito penal
^carrear
contra el honor, sino que también se puede entablar un proceso constitucio-
nal que frene la violación de tan elemental principio.

9 COlt'lt'l INTIiI{i\NfllI{ICANT\ Dll DDITLCIIOS HUIL\NOS, Caso Cantoral llenavidcs.

Scntcncia dcl 18 dc agosto clc 2000. seric (1, n" 69, pirt.119.

39
0nl. lll Título Preliminar

Ant. lll. l[Ilsrf¡¡m¡6n ds le $sr$Bfl,ciú¡r [snal ml¡lt¡$lü

Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por
un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun-
damento. Este principio rige para las sanciones penales y admi-
nistrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el dere-
cho administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema
de la sentencia condenatoúa expediü en alguno de los casos
en que la acción está indicada taxativamente como procedente
en este Código.

)s. coMENTARIo

I. EL NE BIS IN IDEM
Es una gatantía constitucional propia de un Derecho penal liberal
(MAIER: 1996, pp. 595 y 596). Esta garantía está consagrada v protegida
irrestrictamente en los Estados que tienen como fundamento de su existencie
la libertad y la dignidad de la persona. Un ejemplo de ello, lo constituye la
Enmrenda V de la Constttución de los Estados Unidos de Norte América, la
cual dispone: "Nadic será sometido, por el mismo deJito, dos veces al peligro
de pérdida de la vida o de algún miembro".

El ne bis in iden sintetiza el derecho de todos a que la oprobiosa persecu-

ción penal del Estado, ya sea procesando o sentenciando, sólo se debe ejercer
una y só1o una \¡ez.
Su fundamento no se encuentra en el hecho que el Estado, poniendo en
movimiento todo su poder, repita un nuevo proccso contra un ciudadano,
sino en sometedo nue\ramente al r'ía crucis del proceso penal y consecuente-
mente a la posibrlidad de una nue\¡a condena. Como señala BINDER (1993:
p. 163),lo inadmisible no es la repetrción del proceso, sino una doble condena
o el riesgo de afrontada.
En cuanto a su consagración intemacional, esta garantía ha sido previs-
ta, con ciertas limitaciones, en los tratados internacionales de Derechos I-Iu-
manos. Así, cn el artículo 14" numeral 7) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (New York, 1966), se señala que: "Nadie puede ser J>rorcsado
o peaado de nuevo por un del-ito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto

o condenado de acuerdo con la ley v el procedimiento penal de cada país>. El

inconr.eniente en este documento internacional es que utiliza el vocablo "de-
lito", lo cual trae dificultades, puesto que la persecución consecutiva o multr-

[0
 Título Prel¡minar Arl. lll

ple podría reabzarse por el mismo hecho disfrazado con diferente upificación
o ropaje ¡urídico, pudiéndose alegar absurdamente que no resulta amparable
el ne bis in iden por tratarse de diferente tipo penal.
En la Convención de Americana de Derechos Humanos (?acto de San
José de Costa Rica) dispone en su artículo B" numeral 4) que: "El inculpado
absuelto por una sentencia ñrme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos". Lo dispuesto por la Convención, en el sentido que hace
referencia a "hechos", resulta positivo, puesto que no se necesita recurrir al
análisis restringido de verificar si se trata del mismo delito (elemento de trpici-
dad, antijuricidad y culpabilidad), sino que basta que sean los mismos hechos
que generaron la persecución estatal (elemento material)10. Lo que no resulta
atinado en esta norma internacional es que restrinja la garanúa de no ser
sometido nuevamente a juicio sólo a los procesados absueltos, puesto que
tanto absueltos como condenados pueden correr el riego de ser nuevamente
procesados o sentenciados.
En el ámbito nacional, la doctrina no es uniforme en cuanto al funda-
mento jurídico constitucional del ne bis in iden. Por un lado, SAN N,ÍARTÍN
CASTRO (2003: p. 10a) y SÁNCUEZ VEIARDF. (1994: p. 919) consideran
que éste se encuentra previsto en el artículo 139" inciso 13) de la Constitución
de 1993, el que prescribe "la prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada"; por otro lado, URQUIZO OLAECHEA (2000:
p.131) considera que el ne bis in idern no se encuentra previsto expresamente en
nuestra Constitución, precisando que el artículo antes citado consagra la cosa
juzgada, en el sentido que la cuestión controvertida que ha sido resuelta defi-
nitivamente por una autoridad judicial no puede nuevamente ser enjuiciada
en el mismo proceso ni en ningún otro.
Pot nuestra parte, consideramos que el ne bi¡ in idem es una garantía cons-
titucional implícita que no se circunscribe únicamente a la imposibiJidad de
evitar un doble o paralelo procedimiento contra las mismas personas por el
mismo hecho, ya sea dos procesos de orden penal, o, uno de orden penal y
otro de orden administrativo, sino que también implica la imposibüdad de
que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho antijurídico.
Por ello, consideramos que el inciso 13) del artículo 139" sólo consagra el
primer aspecto del ne bh in idem, es decir, el aspecto procesal o cosa juzgada,
no habiéndose previsto explícitamente el aspecto material.

10 VII,LA GUIjI{RERO, r\nderson; "E/ ne bis in iden y cl dcrecho sancionador pcruano - su

aplicación apartir dc la ley de proccdimiento administ¡ativo general", Iln: wwrv.teleley. com/
articulos/art-anderson.pd f.

{l
Arl. lll Título Preliminar

Finalmente, aftrmamos que el ne bfu in iden es una garantía constitucional

rmplícita, que se encuentra contenido tácitamente, en su versión sustantiva \'
procesal, en el derecho al debido proceso, tai como ha establecido ei tibunal
Constitucionalll cl que ha señalado "... qr. el derecho de no ser sancionado
dos r.eces por un mismo hecho o ei de no ser procesado dos rreces (non bis in
idem), consútuye un contenido rmplícito del derecho al debido proceso reco-
nocido en el inciso 3) del art. 139" de la Constitución".

1.1. DIMENSIONES
El Tribunai Constitucional cn el caso Ramos Colque12, sin establecer
explícitamente que la cosa juzgada forma parte de ne his in idem, ha señalado
que éste tiene una doble drmensión o conFrguración, por un lado, una versión
sustantiva )', por otro, una connotación procesal. En su formulación material,
se expresa en el hecho que <nadic puede ser castigado dos veces por un mis-
mo hecho>. En su vertiente procesal, tal garantía significa que <nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos>.

1.1.1. Dimensión sustantiva o material

Según esta dimensión, no se puede recibir dos sanciones por la misma
infracción. Ei Tribunal Constitucionall3 ha señalado que: "E,n su formula
material, el enunciado según el cual, 'nadie puede scr castigado dos r.eces por
un mismo hecho', expresa la imposibrhdad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias
del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea san-
cionada o castigada dos o más veces por una misma infracción cuando exista
identrdad de sujeto, hecho y fundamento".
Agrega elTribunal que "(...) eI ne bis in idert material tiene conexión con
los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de /ex
preuial lex cerla que i.mpone el artículo 2", inciso 24, ordlnal d) de la Consritu-
ción obedece entre otros motivos (...) a la necesidad de garanrizar alos ciuda-
danos de un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o
sancionadora de Estado ante la eventual comlsión de un hecho antijurídrco,
tal cometido garantista devendría inútil si ese hecho, y por igual fundamento,

11 Scntcnci¿ del'-['ribunal (]onstitucional emitida cl 14 de abril dc 2003 (cxp. 0729-2003-ilC-

'r9.
t2 Scntcncia dcl 'Iiibunal Constitucional cmitida cl 16 tlc abril dc 2003 cn cl lJxp. N" 2050-2002-
r -L\-'l'(l (liundamen to 1 9)
13 Iiden.
 TÍtulo Preliminar Arl. lll

pudiese ser objeto de una nueva sanción, 1o que comportaría una punición
desproporcionada de la conducta anujurídica (...)".
Por su parte SAN I\IARTÍN CASTRO (2003: p, 104) sostiene que el ne
bis in idem sustancial se expresa en dos exigencias: a) La primera consiste en
que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la triple
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma
ilicitud, de suerte que en el campo administratir.o estará vedado imponer al
funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando el interés iurí-
dicamente protegido sea el mismo que el protegido por el tipo penal, no sien-
do suficiente al respecto la sola invocación de ias relaciones de especial suje-
ción con la admrnistración; b) la segunda exigencia se aplica en el concurso
aparente de ieyes, en cu\¡a virtud se impide que por el mismo contenido de
injusto puedan imponetse dos penas crirrrinales, esto es, que a un mismo indi-
viduo, como consecuencia de la realtzación de una misma conducta y de la
producción de un mismo resultado, no se le puede aplicar dos normas disun-
tas cuya fundamentación sea la misma tutela del bien jurídico.

1.1.2. Dimensión procesal

En cuanto a la dimensión procesal deI ne bis in idem, como señaláramos
líneas arriba, consiste en la posibüdad de evitar un doble o paralelo procedi-
mientos contra las mismas personas por el mismo hecho, tal como entiende el
Tribunal Constitucional. Con ello se rmpide, por un lado, la dualidad del pro-
cedimiento (por ejemplo, uno de orden admlnisttativo y otro de orden penal)
)r, por otro, el inicio de un nuel'o proceso en cada uno de esos órdenes jurídi-
cos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Por nuevo juzgamtento se entiende el inicio de un proceso por hecho
que ya ha sido materia de sentencia firme o ejecutoriada. En este supuesto
resulta relevante la sentcncia del 17 de setiembre de 1,997 de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (caso: Loayza Tamayo) donde se señala que:
"... al ser juzgada la señora N{aría Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción
ordinaria por Ios mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdic-
ción miJitar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Ameri-
c fl^". Se debe precisar que Loayza Tamayo fue juzgada y absuelta en el juris-
dicción mrlitar por el delito de Traición alaPatrra, sin embargo, en esa misma
resolución se establecía que exisrían medios de prueba del delito de terroris-
mo simple, por lo que se remitieron copias a la jurisdicción civil. El Fuero
Civil (Tribunal sin tostro) condenó alaLoayza Tamayo a la pena de 20 años
de pena privativa de libertad por delito de terrorismo.

E,n el caso planteado, el error del Fuero l\{rlitar fue haber declarado la
absolución por el delito de traición alapatrta pese a que consideró que exis-
Anl. lll Título Preliminar

tían elementos de prueba del delito de terrorismo. En este supuesto, lo co-

rrecto era inhrbirse de conocer el caso y no emitir pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. Si el Estado, a través de sus funcionarios, por desidia no
hacen valer adecuadamente la oportunidad para ejercitar el ius paniendi, Los
efectos de dicho error no puede recaer en el imputado, quien tiene derecho a
que no se le repita un nue\¡o proceso en otra vía.
Por paralelo juzgamiento se entiende la existencia de dos procesos que
se vienen tramitando al mismo tiempo por los mismos hechos contra los
mismos sujetos. Ambos procesos pueden ser los dos de orden penal o uno de
orden penal y otro administrativo.
En caso de un doble o patalelo eniuiciamiento contra la misma persona,
los mismos hechos pero diferente identidad de fundamento, como en algunos
casos de un proceso penal y un proceso administrativo, no es procedente el aa
bis in idem procesal por existir diferente motivo de persecución.

Cuando nos encontramos frente a un caso de ne bis in iden procesal, éste

se resuelve de dos maneras, dependiendo de la clase de proceso Si se trata de
un nuevo proceso, se resuelve planteando la excepción de cosa juzgada, la
cual si se declara fundada se dará por fenecido el proceso y se mandará archi-
var definiuvamente la causa. Si se trata de procesos paralelos tramitados en la
jurisdicción penal, en este caso nuestro riorma adjeuva no consagra un medio
técnico de defensa que implique poner en cuestión Ia valtdez de la relación
jurídico procesal de la nueva investigación o juzgamiento iruciado; en este
caso, consideramos que resuita apücable supletoriamente el Código de Proce-
sal Civil que en su Inciso 7) artículo 446" consagra la excepción de Litispen-
dencialr.
Debe.quedar claro que cuando se trata de dos o más procesos paralelos
contra la misma persona por los mismos hechos, de declarase procedente el zr
bi¡ in idem pronsal, no se deben acumular la segunda causa a la primera ru
viceversa, como actualmente viene procediendo en los estrados judiciales,
puesto que la acumulación15 tiene diferente naturaleza jurídrca, sino que ia
segunda o posteriores investigaciones o juzgamientos iniciadas deben ser de-

14 La litispendencia es una institución dcl proceso civil <1uc impide la sustanciación de un scgundo
proceso con objcto idéntico a otro, anterior, v pcndicnte.
15 La acumulación proccde para dclitos concxos, siendo compctcntc elJuez Pcnal quc conocc el
delito más gravc y, cn caso de dclitos conminados con la misma pena, ante elJuez competente
respecto del último delito. Existe conexión: 1.- Cuando se imputa a una pcrsona la comisión
dc varios deütos, aunque cometidos cn ocasión v lugar diferentes;2.- Cuando varios individur¡s
aparccen responsables del mismo hecho punible como autores y cómpliccs;3.- Cuando varios
individuos han cometido divcrsos dcütos, aunque sea en tiemp<.r y lugares distintos, si cs cluc
prccedió concierto entre los culpablcs; y 4.- Cuando unos dclitos han sido comctidos para

44
 Título Preliminar APl. l¡l

claradas nulas y dadas por concluidas, confotme, también, lo prevé el inciso

5) del artículo 451" del CPC16.
Diferente es la situación cuando existe un proceso penal y un proceso
administrativo contta la misma persona por los mimos hecho; en estos casos,
el Código prescribe que el derecho penal tiene pteeminencia sobre el derecho
administratir.'o, ello, a nuestro entender implica, que el proceso administrarivo
debe quedar paraltzado. Si en la jurisdicción penal se establece que los hechos
no están debidamente probados no debe existir una segunda valoración en Ia
jurisdicción administrativa. VIVES ANTON (1992: p. 631) señala que si la
jurisdicción penal declara que los hechos no están probados, la administra-
ción u otro órgano jurisdiccional han de entender necesariamente que los
hechos no existen, estando obligados a tener pot inocente al sujeto respecto
de esos hechos. Si en la jurisdicción penal se encuentra responsable al proce-
sado, en la jurisdicción administrativa se le puede sancionar solo si el funda-
mento de persecución es diferente, caso contrario se estaría violando el ne bis
in idem procesal.
En el caso, en que el hecho configurase una infracción administrativa I
alavez un ifcito penal, y en el ámbito administrativo ya se hubiese impues-
to una sanción administrativa (independientemente de que se haya ejecuta-
do o no), ya no será posible sancionatlo nuevamente en la vía penal, puesto
que se infringiría eI ne bis in iden. Salvo que el reproche penal alcance a
aspectos no comprendidos en la sanción administrativa, como por ejemplo
cuando se sanciona admrnistrativamente por una infracción a pesar de que
se trata de una apropiación de bienes que configura además, delito de pecu-
lado, en cuyo caso, más allá de la protección del correcto funcionamiento de
la administración pública, valorado en la r'ía admlnistratit'a, se protege el
patrimonio púbhco, el cual no está cubierto por la protección del Derecho
adminis trativo dis cipLinario.

1.2. REQUTSTTOS
Parala procedencia del ne bis in iden deben concurrir indesligablemente
los siguientes requisitos: 1.- La misma persona; 2.- El mrsmo hecho; 3.- EI
mismo fundamento de persecución. La inconcurrencia de alguno de ellos
impide la conhguración de dicha institución procesal.

procllrarsc los medios dc come ter los otros, o para facilitar o consumar su ejecución o para
aseÉlurar la impunrdad.
16 '\rtículo 451.- Iifcctos dc las cxccpcioncs.- Una vcz consentido o ejecutoriado el auto quc
declara fundada alguna dc las cxccpciones enumcradas en cl,\rtículo 446, (...)se producc los
cfcctos siguientcs: (..,) inc. 5.- r\nula¡ lo actuado y dar por concluido el proccso, si sc trata dc
las cxccpciones de incompctencia (...)

45
Arl. lll Título Preliminar

1.2.7.La misma persona

Se trata de una "garanúa personal", en el sentido que protege a una
persona contra quien ya existe un procedimrento paralelo, una sentencia, so-
breseimiento o cualquier otro auto que hava puesto fin al proccso penal. Se
debe establecer si la persona es la misma, es decir, se trata de una cuestión
fácttca en ei sentido de determinar si es la misma persona física @INDER:
1993,p.165).
La garantía se extiende sólo a la persona física a quien se le ha dictado
sentencia o abierto un proceso paralelo (administtauvo o penal). El principio
rige individualmente y no posee efecto extensivo, por lo que no se extiende a
otra persona que no haya sido persegurda. cualquiera sea la solución del caso;
por ejemplo en hechos en que han participado más de una persona v sólo se
ha condenado a una de eilas sin existir pronunciamienro respecro a las demás;
en este caso, no habrá impedimento para procesar a esta ulumas. Sah.'o que se
trate de una circunstancia que puede comunicarse a los demás, como cuando
se declara fundada una excepción de naturaleza de acción o una absolución o
sobreseimiento porque el hecho no conhgura delito, en cuvo caso ya no se
podrá procesar a los demás coautores o parrícipes.
La persona a quien se le puede imputar una conducta ilícita es la persona
física y no la jurídica, puesto que nuestro ordenamiento jurídico penal se ads-
cribe al principio societas de/inquere non pole.rl. Sin embargo, si en un proceso
pcnal se sanciona a una persona física con determinada pena privatir.a de
libertad, y alavez, se sanciona a la persona jurídica -donde la persona física
actúa como órgano de representación autorizado o como socio reptesentante
autorizado (Att. 27" C.P)-, con algunas de las consecuencias accesorias pre-
r.istas en el artículo 105" del Código Penal, en este caso, ello impide a la auto-
ridad administrativa sancionar nuevamente a la persona jurídica, salvo que
dicha sanción tenga un fundamento diferente al previsto en el citado artículo
del Código Penai.

7.2.2.81mismo hecho
EI mismo hecho, en realidad significa la misma hipótesis de investrga-
ción o el mismo objeto del proceso. Tal como refiere BINDER (993: pp 66
y 67), se trata de una iden¡dad fáctlca y no de una identidad de calihcación
jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de
los mismos hechos y una calificación jurídica distrnta. Si los hechos son 1os
mismos, la ganntla del ne bi¡ in idem impide, en general, la doble persecución
penal, sucesiva o simultánea.
En general, la doctrina es unánime en señalar que, para que opere la
garanla de ne bi¡ in idem, es necesario que se mantenga la estructura básica de

{6
 Título Preliminar Arl. llt

la hipótesis fácaca. Caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía me-
diantc la incl¡sión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pe-
queña r.atiación en la hipótesis delictil'a, y en base a esta diferencia, pretender
sustentar un nuevo proceso.

1.2.3.81mismo motivo o fundamento de persecución

Cuando se hacc referencia al mismo fundamento de persecución, se debe
entender quc en los dos procesos judiciales o en el proceso judrcial y adminis-
trativo el objeúvo de ambos procesos es el mismo. Por ejemplo, el fundamen-
to del proceso que busca reparar un daño causado pot un hecho deterrninado
no es igual al fundamento del proceso que buscar sancionar a la persona que
causo ese daño (delito de lesioncs). Igualmenre, no hay identidad de funda-
mcnto de persecución en el proceso penal que busca sancionar al funcionario
públicc-r que cometió el dehto de peculado o malrrersación de fondos (que
afectan el patrimonio púbüco), y cn el proceso administrativo que buscar re-
mo\¡er o destituir al funcionado por dicho acto.
El Tribunal Constitucionalli señala que "(...) el elemento consisrente cn
la igualdad de fundamento es la cla'c que define el se.tido del principio: no
cabe doble sanción del mismo sujcto por un mismo hecho cuando la puru-
ción sc funclamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un
mismo bien jurídico o un mismo interés protegido".

1.3. ÁMBITO DE ACCIÓN

El Código Procesal Penal seriala que el principio ne bis in iden rigc pnra
las sanciones penales y admirustra¡vas. El derecho penai tiene precminencra
sobre el derecho admirustrativo.
Debe cntenderse que pucde tratarse de dos sanciones penales, dos admi-
nistrativas o una penal y una administrativa o viceversa.
Con dicha disposición, cor¡o señala BURGOS i\L{zuñOS (2005: p. 69
y 70) se ha reconocido expresamente "la subordinación de los actos admirus-
trativos de imposición dc sanciones a la autoridad judicial", de modo qlle anre
la colisión entrc una actuación de la jurisdicción penal y una administrariva
hava de resoh.-erse en favor de la primera, de Ia cual se desprende una triple
consccuencia: a) el necesario control a poslenoi por la autoridad judicial de los
actos adrninistrativos mcdiante el oportuno recurso; b) La rmposibilidad de
que ios órganos de la administración lleven a cabo siruaciones o procedimien-
tos sancionadores en aqucllos casos en que los hechos pueden ser conslituti-

17 Scntcncia dcl 'I'ribun¡l (lonstitucional emitide cl 1ó dc abril dc 2003, Iixp. 2050-2002-,\r\-'I'C.

4t
Arl. il Título Preliminar

vos de delito o falta según el Código penal o las ieyes especiales mientras la
autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y, c) La necesidad de
respetar la cosa iuzgada.
Agrega el citado autor que algunas normas administrativas ptevén ex-
presamente la posibilidad de imponer una sanción administrativa por hecho
colaterales o relacionados con el objeto del proceso penal. E,n este caso lo
más conveniente es suspender el procedimiento admtnistrativo hasta la finali-
zací6n del proceso penal y comprobar entonces si, a la vista de la sentencia,
pueden adicionarse otras sanciones concurrentes
Es rmportante resaltar que el f'ribunal Constitucionalls ha establecido
que "(...) si lo tesuelto en un ptoceso penal favorece a una persona sometida,
a su vez, a un proceso admrnistrativo-disciplinario, el resultado de éste último
no se encuentra necesatiamente vinculado al primero, ya que el proceso admi-
nisüarivo tiene por objeto inr.'estigar y', de ser el caso, sancionar, una incon-
ducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción
punitiva que puede incluso derivar en la prrvación de Ia libertad, siempre que
se determine la responsabilidad penal"

1.4. EXCEPCIÓN
Las excepciones al ne bis in idem se han introducido a través de la vía
legislativa y jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

4 Vía Legislatizta.-ElCódigo Procesal Penal consagra como excep-

ción al ne bis in idem procesal o cosa juzgada,la revisión de la senten-
cia condenatoria por la Corte Suprema ampanda en alguno de los
supuestos de procedencia de la acción de tevisiónre.
La revisión de las sentencias condenatorias fitmes ptocede, sin ü-
mitación temporal y sólo en favor del condenado, de conformidad
con al artículo 493" del Código, en los siguientes casos:
1,. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone
pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona
distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo con-
ciüarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prue-
ba de la inocencia de alguno de los condenados,

18 Sentcncia del Tribuoal Constitucional cmitida el 03 de diciembrc de 2002, en cl cxp. N" 1673-
2002-A/\-'fC y ¡-entencia dc 16 de ulio dc 2003, exp. 1 556-2003-AA-TC.; sentencia dcl 21 dc
f

abril del 2004, exp. 32ó5-2003-\,\-'I(1. (L'undamcnto 4).

19 Artículo 439 dcl CPP 2004.- Establece adcmás otros supucsto¡- cn los quc pr(¡ccdc la rcvi"-ión,
tales como:
()
48
 Título Preliminar Arl. ilt

2. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra prece-

dente que tenga la calidad de cosa juzgada.
Con ello se evidencia qr.re la cosa juzgada no se construye en
términos absolutos, pues existen supuestos evidentes en los
que puede plantearse la modificación de la misma. Estas sen-
tencias deben ser ftrmes o ejecutoriadas y se piantean sólo en
favor del condenado. La revisión tiene sustento en la convic-
ción de que a la justrcia solo puede intetesade la verdad; por
ello cuando se tiene la el'idencia de que se ha cometido un
error en materia penal, principalmente si ese error ha determi-
nado la condena de un inocente, ningún principio, ninguna
razón, ninguna conveniencia, ningún argumento puede ele-
varse para sostener la utilidad de mantener ese stala quo creado
por la sentencia. Una situación de esa naturaleza exige una
reparación del daño causado al procesado. Sería un rreiamen a
ello si, por preservar el buen nombre de la ¡usticia, de los jue-
ces y magistrados, así como del E,stado mismo y sus institucio-
nes, se mantuviera intangible,-irrefragable la providencia erró-
nea o equivocada (LONDOÑO JIIMÉNEZ: 1989, p. 97).

b) Vía jurisprudencia del Tribunal Constitucional.- Por su parte

el Tribunal Constitucional2" ha establecido que la garantia del ne bis
in iden u(...) ro opera por el solo hecho de que exista fácucamente
un primer enjuiciamrento en el que se haya dictado una resolución
Itrme que sobresea la causa, sino que es preciso que ésta se haya
dictado en el seno de un proceso jurídicamente vátdo>. Si el primer
proceso penal seguido tuvo el propósito de sustraer al recurrente
de la responsabilidad penal, o no hubiere sido instruido por un
tribunal de justicia que respete las garantías de independencia, com-

3. Si sc dcmucstra quc un clcmento dc prueba, aprcciado como decisivo en la scntencia,

carccc dc valor probatorio c¡ue se lc asignara por falscdad, invalidez, adultcración o
falsificación.
4. Si conpostcrioridad e la scntencia sc descubrcn hcchos o mcdios dc prueba, no conocidos
durantc cl proccso, quc solos o en cclnexión con las prucbas antcriormcntc aprcciadas
scan capaces de establcccr la inoccncia dcl condcnado.
5. Cuando sc demuestrc, mcdiantc decisión firme, que la sentencia fue dctcrminada
cxclusivamente por un delito comctido por clJucz o gravc a,men zl contn su persona o
familiares, siempre i¡uc cn los hcchos no haya intcrvenido el condenado.
6. Cuando l¡ norma <¡uc sustcntó la sentencia hubicra sido dcclarada inconstitucional por el
-liibunal
Constitucionel o inaplicable en un caso concreto por la (,ortc Suprcma.
20 Scntcncia N" 4587-2004-4,\/'i'C dc fcche 29 de noviembrc del 2005, ((laso Sarrtiago iUartín
lUvas, funclamcnto 7 6 y 71).

49
0Pl. lu Título Preliminar

pctencia e imparcialidad; dicha sentcncia no puede generar cosa

1uzga.da, y por tanto, si se instaura un nuevo proceso penal ante
Juez o Tribunal con las garantías de independencia, competencia e
imparcialidad, no se estaría vioiando eI ne bis in idem procesal.

Arl. lu. Ti{uNffF *s Nff affi¡Étl llsnal

1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la

acción penal en los delitos y tiene el deber delacargadela
prueba. Asume la conducción de la investigación desde su
inicio.
) El Ministerio Público está obligado a actuar con objetivi-
dad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que
determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado. Con esta finalidad conduce y controla iurídica-
mente los actos de investigación que rc liz la Policía Na-
cional.
a
). Los actos de investigación que practica el Ministerio Públi-
co o la Policía Nacional no tienen carácter iurisdiccional.
Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza
la requerirá del &gano iurisdiccional, motivando debida-
mente su petición.

)s. coMENTARIo
Desde el punto de r-ista de la evolución hlstórica, la figura del fiscal en el
ejercicio de la acción penal corresponde a un estadio de mayor er.olución dc la
sociedad y de mayor cenúahzaclón del Podcr. En la medida que la sociedad se
fue otganizando jurídicamente de un modo más estable y sobre todo, en La
medida en que el Estado comenzó a constituir una realidad importante v
estable, la venganza personal o la simple acusación pnvada, para bien o para
mal, fueron cediendo terreno. La r.'ícdma, por su parte, fue perdiendo atribu-
ciones por el simple hecho de que su potencial \-cnganza podía generar, a su
\rez, un nuevo conflicto y resultaba imposible detener la espiral de violencia,
]ln la medida en quc cl sistema acusatorio ingrcsa en un conterto dc mavor
estabilidad, cl Fiscal va a ocupar el lugar de la vícuma. Lo hace como funcio-
nario del Estado. A partir de ese momento la admrrustración de jusucia a
cargo del Estaclo, se desdobla cn dos funciones. La función jurisdrccronal
(juez) y la función requiriente (fiscal). De esta forma la persecución dei delito
cavó en manos del N'finisterio Púbhco, como órgano público colaborador de
la jurisdicción.

50
 Título Preliminar Ant. ¡u

En el procedimrento penal moderno, resulta imposible que el ejercicio

del poder de persecución penal y su control recaiga en una sola persona,
pllesto que no es efectivo un autocontrol del ejercicio de un poder, como es el
penal, con tanto contenido de violencia (Rusr:oNt: 1,993,p.90). Por estas razo-
nes es necesario que el proceso penal moderno se adecue al Estado de Dere-
cho con su idea central dc división de poderes )'en consonancia con el siste-
ma político constitucional.
Es interesante en éste sentido, reflexionar con I(-.ru. HlrNz Gossnl- (1994:
p. 621), quien reconociendo la estrecha vinculación entre organización estatal
dcl poder \¡ proceso penal, sostiene que respecto al lr{tnisterio Público: <...
sólo se puede tomar posición comprendiendo el sentido de los principios
básicos del procedimrento penal como parte de la confirmación del poder
esfatal I teniendo en cuenta \a organización de éste podeo. Reconocc la nece-
sidad de destruir la concentración absoluta del poder del tribunal. Por un lado
<el falio del juez debe ser despejado del prejurcio inevitable sobre la r-erciad
objeuva de un hecho investigado por propia iniciatir.a>, \' por otro <el impulso
judicial no debe ser sofocado por el pensamiento utilirario que posiblemente
es esencjal pa:u la averiguación del comportamiento punible>. Aquí ciaramen-
te se vc la tendencia en que la inr.estigación corra a cargo del N{lnisterio Públi-
co, y asumiendo los jueces la función de juzgamrento. <Quien inr-estiga no
iuzga y quien juzga no invest.iga>.
Esta es Ia posición asumida por el nuevo Código Procesal Penal ya que
es la que más sc adecua a los Regímenes Democráricos.

t. TTTULAR DEL EJERCTCTO PUBLTCO DE I-AACCTÓN pENer

El nuevo Código, sigtuendo la prescripción contenida en el artículo 159.5
de la Consutución,le otorga al l\,Ilnisterio Público la titularidad en el ejercicio
público dc Ia acción penal. Corresponde al Nfirusterio Público provocar la
actividad jurisdiccionalpalz- que sea apreciada I'decidida la pretensión puniti-
l'a debidamente deducida en una acusación. Así, es evidente que el l\{inisterio
Público tiene, cn el proceso, la función y el papel de parte. Como el proceso
penal obedece al principio del contradictorio, a él como reprcsentantc de la
sociedad, le cabe la función de acusar, en nombre de la jusrrcia pública (NO-
RONHA: 1989, p. 141).
De este modo, el N{rnisterio Público es el órgano insnruido para excitar la
decisión del órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción. Dicha acción
se dirige areclamar al órgano jurisdiccional la aphcación de una pena al rmputado.

Cuando el l\{inisterio Público cumple su función ejercitando la acción

penai, su sometimiento a la ley lo pone en la imperativa neccsidad de actuar,
no dcjándole, en principio, facultad alguna de discrecionahdad y al mrsmo
Arl. tu Título Preliminar

tiempo 1o aísla de los particulares o de otra autoridad en el sentido de no

poder ser sometido a voluntad extraña, ni particulat ni oñcial, salvo en los
casos expresamente previstos por la ley (CurnLr Ol.ltunct: 1.966,p.290).

Como señala SÁNCHEZ VELARDE (1994: p. 1B) el Fiscal actuará de

oficio cuando tenga nolilia crininis, para lo cual se u;ljzarán los distintos me-
dios que la comunicación i' tecnología brindan; asimismo, recepcionará los
informes policiales; ambos para efecto de su caültcación jurídico-penal. Pero
el Fiscal tambrén recibe las denuncias de las personas que se sienten afectadas
por el deüto; en estos casos el agraviado u ofendido no tiene el ejercicio de la
acción penal sino sólo la faca/tad de prouocar la promoción de la acción penal
ptevia a la actividad judicial. En efecto, una vez que el agraviado presenta su
denuncia ante el Ministerio Público por delito de púbüca persecución, éste
inicia la investigación preLiminar )' si encuentra elementos de juicio que per-
mitan promover la acción penal, lo hará aun en el caso de que el mismo
particular se desista; es decir, el Fiscal asume la persecución de dicho delito
denunciado como titular del ejercicio público de la acción penal. La úruca
excepción prevista corresponde al principio de oportunidad.
El artículo 1" del Código en comentario regula dos clases de ejercicio de
acción penal: el público c rgo del l\{inisterio Público; y el privado a cargo
^
del agraviado o de sus parientes; en los delitos que requieren la previa instan-
cia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por
el N{inisterio Público está condicionado a la denuncia de la persona autortza-
da para hacedo. No obstante ello, el l\,hnisterio Público puede solicitar al titu-
lar de la instancia la autorización correspondiente.

1.2. T-A CARGA DE LA PRUEBA

El representante del Mirusterio Público, es un insoslayable colaborador
en la búsqueda de la verdad, que es la meta de la investigación penal. Desde su
posición, aporta pruebas, hace investigaciones conducentes a que los hechos
sean aclarados y descubrir a los autores y colaboradores del delito.

La finalidad de la investigación penal es alcanzar la verdad concreta.

Entendiéndose por verdad, como dice C¡,pl lrR¡.i'.-t Noms (1986: p. 6) <da ade-
cuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en
realidad>. Para dicho objetivo, en el proceso se despliega la más vasta activi-
dad probatoria, la que consiste en un conjunto de manifestaciones de volun-
tad, de conocimiento o de tazonamiento que proceden de los sujetos proce-
sales y que tienden a producir un estado de cefieza. La actividad probatoria en
ei sistema procesal penal peruano está regida por el principio de la investiga-
ción oficial. Es el Ministerio Público el que asume el deber de la carga de la
prueba, eli¡ninándose ia obligación de probar a cargo de las partes.

62
 Título Preliminar anl. tu

Como titular de la carga de la prueba, el fiscal dirige la actividad proba-

totia de investigación, mientras que en el juicio oral debe probar su acusación.
Así, será el Fiscal qüen examine el mareriai probatorio: la testimonial, la peri-
cia, el reconocimiento de personas, la inspección, la revisión, la reconstruc-
ción, etc.

1.3. EL MINISTERIO PÚBLICO ASUME LA DIRECCIÓN DE LA

INVESTIGACIÓN
En el nuevo Código Procesal Penal <da investigación por el ñscal, sea
bajola denorninación de dirección o conducción, signiñca la exclusión de la
petsecución penal por el juez y, por ende, la desaparición del juez de instruc-
ción y de la instrucción misma) (SANCHEZ VELARDE,lg91, p 55).
La investigación es el momento prácuco integrante de la instrucción
penal, iniciado en
'irtud de hechos idóneos para ello y de los cuales obtiene
su base. Se desenvuelve por escrito, con el objeto de obtener y seleccionar las
pruebas sobre el hecho incriminado, asegurando los elementos y medios que
garanticen y hagan eftcaz la reabzación del posible juicio, y en su .uro, lo
ejecución de la condena. Tiende específicamente a reunir los elementos útiles
para fundamentar una acusación, o par^justificar un sobreseirniento que evi-
te definitivamente el jurcio plenario (CLARIA OLMEDO: 1966, p. 56).
El objetivo de la in'estigación fiscal no sóio se centra en la búsqueda de
la prueba sobre la culpabilidad del imputado, sino también en el hallazgo de
las fuentes probatorias para sustentarla no persecución penal. La investrga-
ción se sujeta a límites temporales y bajo control jurisdiccionnl, ya .ea1rt
relación con las medidas que afectan los derechos de la persona así como
también cuanto valora la decisión del Fiscal de formular aclsación o archivo.
Durante la investigación ei Ministerio Púbhco puede requerir el aporte
técnrco necesario para er esclarecimiento de los hechos y la deierminación de
su convicción, puesto que la investigación persigue reunir los elementos de
convicción necesarios que permitan al representante del Ministerio público
decidir si formula o no acusación; si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o móviles de su perpetnción,la idenudad del autor o partícipe
y de la víctima, así como la existencia del daño causado.
La Policía Nacional y sus órganos especializados en criminalística, el Ins-
tituto de Medicina Legal y los demás organismos técnicos del Estado, están
obligados a prestar apoyo al Fiscal. Las universidades, institutos superiores y
entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de la celebración di los con-
venios correspondientes, están obligados a proporcionar los informes y los
estudios que requiere el Ministerio Público. La contraloría General de la Re-
púbüca, conforme a sus atribuciones y competencia, a solicitud del Titular del

53
Anl. lu Título Preliminar

I\'{inisterio Púbhco, podrá prestar el apoyo correspondieflte, en el marco de la

normativa de control (inc. 2 art.321").
E1 Fiscal, mediante una Disposición, con arreglo a las directivas emane-
das dc la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expettos de
entidades públicas v privadas para formar un equipo interdisctplinario de in-
vestigación científica para casos especíhcos, el mismo que actuará bajo su
dirección.
En el Nuevo Código Procesal Penal se pueden distinguir las diligencias
prcliminares, que se desarrollan antes de promover la acción penal, de la in-
r.estigación Fiscai que se lleva a cabo después de promover la misma, a Ia que
el Código llama investigación preparatoria.

2. DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las dil-rgencias preliminares sólo se llevarán a cabo en caso de duda so-
bre la procedencia de la apertura de investigación, con la finalidad de decidir
si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

Las Dügencias Preliminares tienen por finaüdad inmediata realizar los

actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido iugar los
hechos objero de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los ele-
mentos materiales de su comisión, individuaEzar a las personas i.nr-olucradas
en su comisión, incluvendo a los agraviados.
Estas cliJigencias forman parte de la In'estigación Preparatoria. No po-
drán repetirse una vez formaltzada Ia invcstigación. Procede su ampliación si
dicha dügencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave de-
fecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como conse-
cucncia de la incorporación de nuer.os elementos de convicción.
El plazo de las Drhgencias Preliminares (conforme al artículo 334o.2) es
de r-eintc días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstan-
te eilo, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complc-
jidad y circunstancias de los hechos objeto de inr.estigación.

3. CARÁCTER NO JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DE I-A

POLICÍA Y DEL MINISTERIO PÚBLICO
Debe tenerse claro que el monopoho de la jurisdicción es producto de la
división de poderes consagrado en el Estado moderno, en el que cada órgano
del Estado ejerce una función determinada. Así, corresponde al Poder Judt-
cial administrar justicia, a través de los jueces y tribunales jerárquicamente
integrados; al lVfinisterio Público a través de sus Fiscales, la invesrigación del
dclito, para lo cual corre con la carga de la prueba. El lr{inisterio Públlco ni la

54
 Título Preliminar

Polrcía podrán ejercer funciones que le competen al juez, como por ejemplo,
decretar medidas coercitivas; en cstos casos requerirá del juezla medida co-
rrespondiente mediante resolución motivada.
Sin cmbargo, el Ministerio Púbhco está facultado por le)¡, para que en
forma excepcional y tratándose de ciertas medidas cauteiares y otras medidas
urgentes, decida sobre su adopción, solicitando luego, alJuez o Sala la conhr-
matoria o denegatoria de la medida. r\sí, por ejemplo: El Fiscal podrá ordenar
la rcaLzación del examen corporai. si el mismo debe realizarse con urgencir o
hay pehgro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el
Fiscal instará inmediatamente la conhrmación judicial (art.211'.3). Por su
parte, la Policía, en la exhibición e incautación dc bienes, no necesitará autori-
zactón del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una inten'ención en
flagrante de[to o peligro inminente dc su perpetración, de cu\,a ejecución
dará cuenta inmediata al Flscal. Cuando exrste pehgro por la demora, la exhi-
bición o la incautación debe disponeda el Fiscal. En todos estos casos, el
F-iscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá al luez de la Investigacrón Preparatoria la correspondiente resolu-
ción confirmatoria (art. 218'.2).

Arl. u. tsr¡¡$Gi*r¡si* iils¡r¡et

1. Corresponde al órgano iurisdiccional la dirección de laeta-

pa intermedia y, especialmente, del iuzgamiento, así como
expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la
Ley.
, Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad
sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado
por la Ley.

)s. coMENTARto

Numeral l)
SÁNCHEZ VETARDE (2004, p. 267) señala que el Estado otorga la
potestad de administrar justicia a los Jueces y Tribunales jerárquicamente inte-
grados con la finalidad de ejercer la función jurisdiccional. La jurisdrcción
como la función púbüca de Admlnistrar Justicia que emana de la
^P^rece
soberanía del Estado y se ejerce por un órgano especial. Su finalidad es la
realtzación o declaración del derecho y la turela de la libertad individual y del
orden jurídico mediante la aplicación de Ia ley en los casos concretos para
obtener \a paz social.
0nl. u Título Preliminar

7. CARACTERÍSTICAS DE LAJURISDICCIÓN
El artículo 139".I de la Constitución prescribe que son principios y De-
rechos de la Función Jurisdiccional: La Unidad y Exclusividad de la función
jurisdiccional...>
Funcién de Unidad.- La unidad de la jurisdicción como función
^) soberana estatal no es incompatible con la necesidad conceptual,
obtenida sobre la base del ordenamiento positivo en un momento
dado, de distinguir dentro de ella aspectos o clases cuyo origen se
debe a la necesidad de diferenciar aspectos funcionales para un
normai desarrollo de las consecuencias de la división del trabajo. La
jurisdicción es única, aunque tiene diferentes manifestaciones, como
la civil, la de familia, la penal, la laboral y la contenciosa administra-
tiva. (FENE CF{ 1.952. p. 222)
b) Función Exclusiva o Soberana.- FAIREN GUILLÉN (1983: p.
1208) señala que el Monopolio de la jurisdicción supone la existen-
cia de una autoridad <Monopolizadoro. Los Jueces y Tribunales, y
un objeto <Monopolizado>, que es un instrumento: El proceso.
Señala VIDAL RAN{ÍREZ (2005, p. a86) que la unidad y exclusividad de
la jurisdicción se entiende como la estructura orgánica del Poder Judicial, en
cuyo vér[ice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre
todo el territorio de la República, las Cortes Superiores deJustrcia en el ámbi-
to territorial de los respectivos distritos judiciales, los Juzgados de Primeta
Instancia, cualquiera que sea su competencia por nz6n de la materia, en las
capitales de provincia, y los juzgados de Paz Letrados con competencia en los
distritos municipales.

2. FrrNCrÓN DEL ÓRGANOJURTSDTCCTONAL EN EL PROCESO

2.1. DIRIGE I-A ETAPA INTERMEDIA

La investigación preparatoria dirigida por el Fiscal tiene como finali-
dad acumular la información que sin'e para determinar si procede o no
pasar a juicio oral. Entre Ia fase de ia investigación y ei juzgamiento se en-
cuentra la fase intermedia. Esta fase es dirigida por el Juez de la Investiga-
ción Preparatorta. BINDER (1993: p. 223), señala que esta fase se funda en
la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe
ilegat a ellos luego de una actividad responsable. Es decir, no se puede arri-
bar a un juicio oral cuando no existan elementos de prueba que vinculen al
procesado con el delito. ORE GUARDIA (i996: p. 319) señala que la lase
intermedia en los Códigos procesales cumple tres funciones principales: 1)

56
 Título Preliminar 0f't. u

De decisión, decide la continuación del proceso, el archivamiento, o la am-

pltación de la instrucción. 2) De control, se ejerce control jurisdiccional
sobre. el poder requirientc. 3) De saneamiento, subsana Ios posibles errores
u omisiones cn que se hubiese incurrido en la primera etapa de la instruc-
ción o investigación.
La fase intermedia presenta entre sus características: a) Es jurisdiccio-
nal.- El juez de la Investigación Preparatoria es el encargado de llevar a cabo
los actos procesales que en ella se llevan a cabo. b) Es independiente.- Los
actos jurisdiccionales o administrativos que se llevan a cabo no pertenecen ni
a la investigación ni al juzgamiento. c) Se pueden ofrecer pruebas.- Que
sean pertinentes conducentes \¡ útiles. En este caso se dispondrá todo lo nece-
sado para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El
pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especihca-
rá el punto que será materia de intcrrogatorio o el problema que requiere
explicación especializada, así como el domicilro de los tesrigos o pcritos. La
resolución que se dicte no es recurrible. d) El plazo.- Los actos procesales
deben dcsarrollar en un plazo brer-e.

2.2. DIRIGE ELJUZGAMTENTO

Iista etapa también corre a cargo del órgano jurisdiccional. Se rige por
los principios de oralidad, publicidad, conrinuidad, concentración y contra-
dicción. Rcspecto alJuzgamiento se debe tcncr en cuanra quc: a) h,l juzga-
miento va prccedido de la fase de los actos preparatorios; b) la admisrón de
ia acusación, por parte del juez en forma total o parcial, se rcalizatá sóio st
reúne los requisitos dc ley, expidiendo el auro de enjuiciamicnto. Si no
reuniera los requisitos será devuelto para que dentro del tórmino dc la le1
sea subsanado; c) el Juez podrá dictar sentencia de absolución anticipada
cuando el hecho materi.a de la acusación Frscal no se ha cometido, no cons-
tituye delito o exista causa que exime o cxtingue la re sponsabil-rdad, o cuan-
do se ha dcterminado que el acusado no ha participado en el evento delicti-
vo; d) se puede ofrecer nuc\¡as pruebas para su actuación en audiencia, y
solicitar la ampliación de pruebas practicadas en la etapa de la investigación;
e) se pucden reaü.zar actuaciones probatorias de urgencia, cuando un medio
de prucba admitido para el juicio oral pueda perderse o cuando sobrer.cnga
una dificultad insah'able para su actuación en audiencia, o cuando el testrgo
o perito no pueda ser interrogado en audiencia por enfermedad, por viaje u
otro grave impedimento.
El juzgamiento es dirigido por elJuez penal o la Sala Pcnal Superior.
El juzgador tiene podercs de dirccción de debate, disciplinario v discre-
cional.

57
OFI. U Título Preliminar

Numeral2)
Este numerai consagra el principio de legahdad procesal, cuyas ideas
fundamentales tienen su origen histórico más rmportante en el liberaüsmo
político, concretado jurídicamente por BECCARIA y FEUERBACH. Gra-
cias al princrpio de legaüdad se limita el poder punitivo del Estado y se garan-
ttza la iibertad individual. Este principio procesal viene a compiementar el
proncipio de legalidad contenido en el Código Penal, y consecuentemente el
Estado sólo puede imputar responsabüdad y por consiguiente aplicar una
pena o medida de seguridad cuando exista previamente una ley escrita y es-
tricta que califique la acción u omisión como hecho punible y luego de un
juicio previo llevado a cabo por unJuez competente, fundado en la ley ante-
riot al hecho.
El Principio de legalidad fue considerado como un principio del Estado
burgués por los marxistas-leninistas; y por ello en Ia URSS se desconoció este
principio y los jueces debían )vzg r de acuerdo a su <Conciencia Re'u'oluciona-
riu; igual desconocimiento se produjo en la Alemania Nazi de HITLER, donde
fue reemplazado por el <juez legisladon> que actuaba según el <sano senti-
miento del puebio>2l. Este desconocimiento del principio de legalidad permr-
tró las atrocidades de ambos regímenes. Es por ello que se puede sostener
categóricamcnte que gracias al principio de legalidad se ha logrado frenar el
despotismo,Ia nratia y los abusos del poder políuco, conr-irtiéndose en la
máxima garantta dentro de un auténtico Estado de Derecho.

7. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad cumple la elevada función de evitar el poder
arbitrario e ili-rnitado del Estado. Se trata, pues, de un principio fundamental-
mentc del Estado, sobre todo, al propiciar su consecuencia más descollante
de la im'iolabilidad de la persona humana (KAUFN,LA,N:1982,65).

El principio de iegalidad constituye la máxima garantía de la ljbertad

individual, al delimitar el poder del Estado frente a los indivrduos, puesto que
sólo a rar'és de ia ley dictada por los órganos competentes y a trar'és de los

21 Cr-rus lloxr x, Gr x'rn nn Ánzr v Kr..rus 'l'r r.:orr.rxr (19 88: p. 7 2 ,v 7 3), scñalan quc cl I I I ltcich
modificó el tcxto dcl Código Pcnal cn 1935 cn cl sentido siguicntc: <scrá castigado quien
comcta un hecho quc la lcy dcclara punible o quc merece una pcna scgún la idca cscnciel dc
una lcy pcnal o scgún cl sano scntimiento del pueblo>. Bajo la cxprcsión <sano scntrmiunto
del pueblo> cntendieron los detentadorcs dcl podcr cn cl nacional socialismo, naturalmcnte,
sus propias concepciones acerca de lo quc dcbía scr cast(ado, dc tal modo cluc se abrió así un
portillo a la arbitrariedad a la inten cnción dcl rógimcn fucra dc toda ley fiente a los ciudadanos
desafectos>.

58
 Título Preliminar 0rt. u

procedirnientos pteestablecidos, se determina qué acciones pueden ser con-

siderados como delitos ,v qué sanciones se puede aplicar por dicho deLito, así
como quién es el funcionario competente para imponer la pena o medida y
cómo debe ser el proceso en el cual se determina la imposición de la pena o
medida.
La dimensión del principio de legalidad en el actual Estado de Derecho,
como postulado de <garantía>, comprende la parte formal y materiai sobre los
cuales se asienta el Estado de Derecho. La referencia materiai al Estado de
Derecho fortalece ), da sentido al aspecto formal del mismo. De tal suerte que
el cabal cumplimiento de la ley positrva signrficaría la r.eriFtcabiüdad de tales
reqr-rerimientos.

El principio de legahdad escrupulosamente aplicado indica Rot>nÍc;ut¡z

Nfouuur-t.ct (1981:p. 882), es ia piedra de toque para comprobar si se respetan o
no las exigencias del Estado de Derecho, que constitr,rye la insustituible garantía
de scgundad polínca para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro
representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia ética.

El fundamento de Ia legalidad penal en todo Estado de Derecho, está

constituido por los aforismos jurídicos: Nu//a rrirnen sine /ege, nu/la poena -rine /e¿e,
junlo a na//a poena sine iudicio. Así, el princrpio de legalidad comprende : Reserva
de la lev penal (Nu//a cimen ruilla poena sine /eg), el proceso previo y el iuez
predeterminado por ley.

1."].. EL PROCESO PREVIO

Corno sc dijo líneas arriba el proceso penal previo, es una de las impor-
tantes garantías de la admlnistración de justicia que redunda en beneltcio del
indir.iduo,v de la sociedad. Dicha garantta consiste, en qlle, un ptoceso legal-
mente establecido, cs ei precedenre de toda sanción penal. En dicho proceso
deben obsetrrarse las formas y solemnidades de los actos que la integran; así
como el orden y uempo que ha de emplearse; la inten'ención de los sujetos
procesales y las divetsas oportunidades que se les facult^ p^r^ cumplir sus
deberes o cjercer sus poderes o hacer valer sus intereses.

La Constitución reconoce en su artículo 139, inc.10 el principio de no

ser penado sin proceso judiciab> (l{ ulla poena sine irdiio) , al mismo que también
se le conoce como el <juicio previo>. En materia de Derecho Procesal Penal el
principio del <juicio previo> es rndesligable dei principio de lev anterior.

1..2. FLJUEZ LEGAL PREDETERMINADO POR LEY

El principio delJuez Lcgal se encuentra ligado al principio de legdidad.
Solo a trar.és de le ley se puede crear al órgano judicial, su jurisdicción y com-
petencia. Una recta 1, justa admlrustración de jusucia impüca el reconocimien-
API. U Título Preliminar

to del derecho imprescindible a que el juicio se realice ante un órgano iurisdic-

cional permanente dcl Estado, legítimamcnte constituido y competente para
intervenir en el upo de proceso de que se trate, de acuerdo con la iey vigente.
Este derecho es el mismo que el llamado derecho al juez natural, que prescri-
be el inciso 3) dcl artículo 139" de la Constitución.
E1 derecho alJuez natural, entendido como el derecho al¡tez verdadera-
mente competente, garaniza irrefutablemente el juzgarniento imparcial por
parte de los impartrdores de iusucia. No se podría entender la actuación de
los Nlagistrados si éstos se enconrraran involucrados con las partes del proce-
so o con ei hecho materia de luzgamrento. La imparciahdad frente a los suje-
tos y al hecho es la base para poder administrar justicia, y tal vez, es el acerca-
miento a la ¡usucia misma.
Al re specto, GIN{ENO SENDR-A (1988: p. 57), refiere que el derecho al
juez natural es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del
ptoceso, a set juzgados por un órgano jurisdiccional creado conforme a lo
prescrito por la Ley Orgánica correspondicntc y perteneciente a la ¡urisdic-
ción pcnal ordinaria, respctuoso de los principios constitucionales de rgual-
dad, independencia, imparciaüdad y sumisrón a la ley )'constituido con arre-
glo a las normas comunes de competencia preestablecidas.
Por su partc N{oN'r'lno An(xt.\ (1,997: p. 10.+) aclara que estc princrpio
comprende aspcctos de la organización judicial expresada en normas regula-
doras dc la con-rposición 1' funcionamiento de cada órgano junsdrcctonal, in-
dependientemente del proceso que conozcan. En tal sentido, es también una
gara n tía j u i.r di c ci o n a /.

1.2.1. Contenid<¡
De acuerdo con el Tribunal Constitucional Español pICO I,JUNOY:
1.997 p.97 y 98), podemos decir que el derecho al Juez predetermir-rado por
,
ley impüca los siguientcs presupuestos: a) El órgano judicial debe ser creado
previamente, respetando Ia resen'a de let' en la materia; b) La lev previa debe
investir de jurisdicción y competencia al órgano jurisdiccional; c) El régimen
orgánico 1 proccsal no debe permitrr nombrar unJuez ad - hoc o excepcionai;
d) Qr-re la composición del órgano judicial venga determinado por ler., si-
1',
guiéndose en cada caso concreto ei proccdrmiento legalmente establecido para
la dcsignación de sus miembros.

60
 Título Preliminar Art. ul

Arl. ul. lsgftl¡dfr{l $s lfi$ mssirlff$ lifHitilfiua$ üs ffsrGrns$

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las ex-

cepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por
laautorirJad iudicial, en el modo, forma y con las garantías pre-
vistas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada,
a instancia de la parte procesal legitimada. La orden iudicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en aten-
ción a la naturalezay finalidad de la medida y al derecho funda-
mental objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.

)s. coMENTARto

7. INTRODUCCIÓN
lln el curso de la investigación preparatoria o una investigación previa
(preliminar), puede requerirse deIarcaü,zación de cierras dügencias que resul-
tan una ingerencia o intromisión en los derechos fundamentales de los inves-
tigados o eventualcs terceros, como la integridad física, la libertad indir.idual,
la intimidad, la inr-iolabiüdad de domicilio, el secrero de las comuniceciones,
la interr.'ención dc las comunicaciones y telecomunicaciones o el levantamien-
to del sccreto bancario y de la reserva tributaria, etc. En este caso, estando a su
importancia para el esclarecimiento de los hechos, el Fiscal o eventualmente
otros sujetos procesales, deberán solicitar alJuez,la imposición de tal medida.
Las mismas que deberán ser dispuestas por el Juez conforme a lo dispuesto
por la Ley y ejecutarse con las debidas garanrías para el afecrado (art.202).
Las limitaciones de derechos se suieta a que se cumplan ciertos requisi-
tos formales y materiales:

2. REQUTSTTOS

2.1. FORMALES
a) Es solicitada por la parte procesal.- Sólo las partes inrervinien-
tcs en el proceso pueden solicitar las medidas limrtativas de dere-
chos, es decir, el N'finisterio Púbhco, el agraviado, actor cir.il, etc. El
juez,por la misma naturaleza del nuevo proceso penal, esta impedi-
do de requerir o imponer de oficio drchas medidas Limitarivas.
b) Es otorgada por autoridad iudicial.- Las intromisiones en el
ámbito de los derechos personales y políticos deben ser objeto de

6l
AFI. UI Título Preliminar

monopol-io jurisdiccional (CALDERON CEREZO y CFIOCLAN

MONTALVO:2005, p.255). No se faculta a otra autoridad restrin-
gir derechos salvo las excepciones previstas por la Carta N{agna,
como la detención policiai en caso de flagrante delito, o los supues-
tos de urgencia en que puede disponedo o autorizailo el N{inisterio
Público. Puesto que el Código (art.203.3) ante supuestos de ur-
gencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averi.guación
faculta a la policía y al Mirusterio Público, restringir derechos fun-
damentales de las petsonas, para lo cual el Fiscal debe solicitar in-
mediatamente la confirmación judicial. Es decir, es el Juez penai
quten hnalmente va a tener el control de restricción de derechos
fundamentales.
c) Debe fundamentarse en resolución motivada.- Las medidas li-
mitativas de derechos se impondrán mediante resolución judicial
motivada. Dicha resolución judicial debe sustentarse en suhcientes
elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de
la medida y al derecho fundamental objeto de limitación.
El Tribunal Constitucional en la sentencia N" 1313-2005-HC/TC
(caso SEGUNDO NICOLÁS TRLIJILLO fÓvnz¡ ha señalado
que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el dere-
cho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente dedu-
cidas. Igualmente señala que la Constitución no establece una de-
terminada extensión de la mo¡ivación, basta con la congruencia
entre lo pedido y lo resuelto.
PICO IJUNOY (1,997, p. 64) acertadamente afirma que la motiva-
ción de las resoluciones cumple múltiples finaüdades: 1) Permrte el
control de la actividad jurisdiccional por parte de la oprruón púbLi-
ca, cumpliendo así con el requisito de la publicidad;2) hace patente
el sometimiento del juez al imperio de la ley; 3) logra ei conr-enci-
miento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión
judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad; l. .l) garanuza la
posibiüdad de control de la resolución judicial por los Tribunales
superiores que conozcan de los correspondientes recursos.

2.2. MATERIALES
a) Es legal (legalidad procesal) .- Toda injerencia estatal en el ám-
bito de los derechos fundamentales y libertades púbücas precisa
una habilitación legal. CALDERON CEREZO y CHOCLT\N
\,{ONTALVO(2005, p. 255) indican que la restricción de un dere-

62
 Título Preliminar 0f'1. ul

cho fundamental con fines de investigación requiere de la existen-

cia de una ley previa que autorice la medida. (/ex smpta, lex stricta, /ex
preuia). Así, ei principio de legalidad procesal consriruye el único
' modo efectivo de garanuzar las exigencias de seguridad jurídica en
ei ámbito de los derechos fundamentales y ias libertades públicas.
El Tribunal Constifucional (Exp. N" 2235-2004-AAITC) sustentán-
dose en el ordinai <u del inciso 24 del artículo 2" dela Constitución,
ha afumado que toda Lirnitación de un detecho fundamental debe
provenir de una ley. Agrega que Ia exigencia de que tales restricciones
a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de
legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacio-
nales en ios que el Estado peruano es parte; ese es el sentido en el que
debe entenderse el articulo 30" de la Convención Americana de De-
rechos Humanos, según el cual <<Las restricciones permitidas, de acuer-
do con esta Coil'ención, al goce y ejercicio de los derechos y liberta-
des reconocidas en la misma, no pueden ser apJicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propó-
sito para el cual han sido establecidas>.
b) Debe respetarse el Principio de Proporcionalidad.- En toda
orden judicial que lirnite derechos fundamentales debe respetarse el
principio de proporcionahdad. El Tribunal Consrirucional (Exp. N"
0010-2000-AI/TC) ha señalado que <el principio de proporcionali-
dad es un principio general del derecho expresamente posirir.,izado,
cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho.
En su condición de principio, su ámbito de proyección no se cir-
cunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición cons-
titucional, ella sirve para anabzar cualquier acto restricrivo de un
atributo subjetivo de la persona, independienremente de que aquel
se haya declarado o no).

Sigurendo a CASTILLO CORDO\A (2004,155) este principio com-

prende tres concept os Ia adecuadón, la necesidadl la proporciona/idad en
¡enÍido estncto:
La idoneidad.- También llamado subprincipio de adecuación. Este jur-
cio tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida o acto
restrictir.o de un derecho constitucional tenga un fin; y en segundo lugar exige
que la medida en sí misma sea adecuad^pay¿ el logro de ese fin. No cualquiir
finalidad sirve para legiumar un acro que restringe derechos fundamentales.
El fin que ha de perseguir la medida (legislativa o no) debe debe ser consritu-
cionalmente permitido y socialmente relevante.

03
Anl. ull Título Preliminar

Necesidad.- Si la medida quc afecta un derecho fundamental ha supe-

rado el juicio de idoneidad no por ello es necesariamente una medida que se
ajuste al principio de proporcionalidad, sino que ha de superar el juicio de
nccesidad. Iiste juicio también llamado de indispensabilidad, c<¡nsiste en e\a-
minar si la medida que se o'alúa es la menos restrictiva del derecho funda-
mental afcctado que otras medidas igualmentc efi.caces, cn cuanto que ei jui-
cio de necesidad sólo se rcabza entre medidas igualmentc ehcaces para el
logro dc la flnnlidnd que se persigue.
Proporcionalidad en sentido estricto.- Si la medida que afecta cl dere-
cho fundamental supera el juicio de idoneidad y el juicio de necesidad, no
sigruhca que con ello se esté ante una medida proporcional. E,sa medlda debe
aprobar un juicio más, el llamado juicio de proporcionalidad en sentido cstric-
to. Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relación razonable
con el fin que sc pretende alcanzar. Generalmente se admite que se está frente
a una relación razonable cuando exi.ste un equilibrio entre las ventajas o bcne-
Itcios y entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada. Es
decir, este juicio permirirá conclur que una medida es razonable si se produce
una restricción del derecho fundamental en un grado sirnilar al grado de be-
neficio que se obticne con la consecución de la finalidad.

Art. ull. tli$sfiC¡A I ¡fil$rürfila$¡ún d8 I8 [B¡' ll¡'r]ss$frl llsllfr|

1. LaLey procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al

proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actua-
ción procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la
Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los
actos procesales con principio de eiecución y los plazos que
hubieran empezado.
J [a Ley procesal referida a derechos individuales que sea
más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la
actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para
los actos ya concluidos, si fuera posible.
a
J. LaLey que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, así como la que limite un poder
conferido a las partes o establezca sanciones procesales,
será interp rctadl restrictivamente. La interpretació n exten-
siva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorez-
can la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre laLey aplicable debe es-
tarse a lo más favorable al reo.

64
 Título Preliminar Anl. ull

?S. GOMENTARIO
La existencia de la Le¡ y en este caso de una Ley Ptocesal Penal, suPone
una garantia pala la convivencia paciftca en la sociedad. El individuo al ser
sometido al poder coercilivo del Estado, al imputársele la comisión de un
algún delito, debe ser juzgado conforme a las formalidades que Ia propia ley
establece. En este caso, la ley constituye una defensa, tanto parala sociedad
como para el individuo, que no deja de ser miembro de esta sociedad que
reclama una sanción cuando alguien comete una infracción.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que en un inicio estaba
ügado, sólo al campo del Derecho Penal y que así se consagró en la Constitu-
ción Americana de 1787, Declaración de los detechos del Ciudadano de 1789
y en todas las legislaciones del mundo, hoy ha pasado a ser parte del acervo
patrimorual del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Las institucio-
nes procesales aplicables deben ser señaladas por la Le¡ sobre todo si se tiene
en cuenta que las normas procesales por su esencia y contenido son de orden
público, ya que obügan e imponen deberes, estando prohibidos los actos con-
vencionales , a la vez que se excluye el arbitrio privado, obligando incondicio-
nalmente a su sometimiento (Dn VÁLLlj R¡Nutclt: S/A p. 79). Asimismo, la
ley procesal penal debe ser clara, descrita en forma imperativa, exhaustiva, sin
que pueda mediar cualquier otra consideración que la haga inoperante.

1. LA LEY PROCESAL PENAL

Es la que se ocupa de regular el proceso penal y las relaciones que de él
nacen y se deducen (Dtvrs Eclt,rNoÍ,r: 1984, p. 61). Concretamente, estable-
cen los órganos de actuación, a los que les atribuye poderes y les impone
deberes con respecto al contenido formal del proceso, y teglamentan los modos,
formas y condiciones de la actividad procesal, tanto de esos órganos como de
las otras personas impedrdas o facultadas a intervenir en el proceso, para ha-
cet valer o cumplir sus poderes (derechos o atribuciones) o deberes (obliga-
ciones o sujeciones). Los poderes sustanciales emanan de la ley material, pero
se desenvuelven en la práctica del proceso conforme a la ley procesal. A los
fines de este desenvolvimiento, la ley procesal provee al órgano actuante de
las necesarias atribuciones para la debida matertaltzación de la actividad pro-
cesal e impone el cumplimiento de los actos cuando el poder sustancial debe
hacerse valer necesariamente (Cl,,rnrn Olnntoo: 1960,p. 112.).

2. APLICACIÓN BSPECIAL DE LA LEY PROCESAL PENAL

Por ser el Código Procesal Penal el derecho adjetivo y el Código Penal el
derecho sustantivo, es lógico afvmar que las normas o pautas que rigen la
aplrcación de los preceptos penales en el espacio se aplican alaley procesal.

05
ATI. UII Título Preliminar

Como al apJicar el Código Penal siempre debe cumpli.rse el procedimiento

legalmente establecido, se puede partir ei estudio desde una perspectiva penal
y procesal penal de modo conjunto.
En cuanto a su vigencia en el espacio, la Ley Procesal es eminentemente
territorial. Sólo surte sus efectos en el ámbito dentro del cual el Estado ejerce
su soberanía, esto es, resulta aplicable en su misma extensión territorial de
soberanía estatal (GARCIA RADA: 1984, p. 17). Por otra parte, trae como
consecuenc:.ala afirr.rtación de la autoridad de la ley procesal penal nacional,
en el sentido de que solamente ella puede ser aplicada por nuestros iueces,
con exclusión absoluta de toda ley procesal penal extraniera (CLARIA OL-
MEDO: 1960,p.1.24).
Todo delito que se cometa en el territorio nacional, entre el que debe
comprenderse también a las naves o aeronaves nacionales púbhcas en donde
se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuen-
tran cn altamar o en espacio aéreo donde ningún estado ejerce soberanía,
debe ser juzgado de acuerdo con nuestras normas ptocesales.
En cuanto al espacio aéreo, se ha revaluado la tesis de la soberanía abso-
luta (hasta el infinito) y se ha aceptado la tesis que sostiene que la soberanía
está limitada por la capacidad del respectivo Estado para defender sus dere-
chos. De allí que los delitos cometidos en el espacio aéreo que alcance hasta la
atmósfera terrestre (que comprendería el espacio por donde vuelan los avio-
nes comunes, jets, etc.) queda sometido a las leyes y normas del respectir.o
país. Pero cuando r.uelan por encima de ese punto (como las nar.es siderales,
los satélites artificiales, las plataformas espaciales, etc.),las normas que deben
aplicarse son las del país bajo cuya bandera viajan los tripulantes (I\{'rnfixrz
Rs'l: 1992, p 30).

En los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales inter-

nacionales (multinacionales del crimen) vinculadas sobre todo, al natcotráFt-
co, al tcrrorismo o al secuestro, cu1'a acrividad deüncuencial aumenta verügi-
nosamente, ocasionando graves traumas nacionales e internacionales, los Es-
tados se han visto obhgados a establecer normas que permitan el iuzgamrento
de nacionales o de extranjeros que delinquen en el territorio nacional o fuera
de é1. El criterio de la soberanía nacional absoluta ha ido cediendo Paso a un
criterio de mayor integración en la lucha contra el deüto )', Por eso en los
Códigos Procesales se busca una mayor integración de los ordenamientos
procesales para propiciar juzgamientos más eficaces y eficientes. De allí que el
hecho de haberse cometido ciertos delitos en el extranjero no ltmita la posibi-
lldad de juzgamiento en nuestro país. Sin embargo, en el caso de haber sido 1a
juzgados en el extranjero, se respeta ese juzgamrento y se acepta la decisión
extranjera como cosa juzgada (M,rt'rÍNtiz Rrr't: 1992, l'. 30 v ss).

60
 Título Preliminar 0nl. ull

3. APLICACION TEMPORAL DE I.A LEY PROCESAL PENAL

La Constitución de 1993, en su art. 109" establece: <<La ley es obligatoria
desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma lev que posterga su vigencia en todo o en patte).
En principio, como todas las normas jurídicas, las procesales rigen para
el momento y p^r^ el futuro, desde su promulgación v publicación. La vigen-
cia de la iey desaparece cuando es derogada en forma total. Pueden existir
supresiones o reformas parciales, en cuyo caso pierde su'l'igor en parte. La
derogación de una ley se produce cuando entra en vigor la ley derogatoria o si
se trata de derogación tácita, cuando entra en vigor la ley de cuya materia
puede inferirse la derogación de la otra.
El principio garanlista fundamental consiste en la irretroactrvidad de la
ley procesai penal. No obstante en la práctica se suelen presentar tres situacio-
nes distintas que exigen soluciones diferentes:

a) Los procesos que se inicien después de entrar en vigencia una nor-

ma procesal, están regulados por ella.
b) Los procesos que terminan dentro de la vigencia de la ley anterior
deben respetar las normas que existían.
.) Los procesos que están en trámite en el momento de entrar a regir
las normas nuevas, según este artículo del Código, si se trata de
normas que filan jurisdicción, competencia, ritualidades, formalis-
mo, sustanciación en el proceso, etc, deben aplicarse desde el mo-
mento mismo en que entran a rcgft. Tienen vigencia inmediata,
esto es, se aplicarán a los procesos en trámite. Solo continuarán
rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya inter-
puestos, los actos procesales con principio de ejecución y los pla-
zos que hubieran empezado a correr.

4. APLICACIÓN NBTNOACTIVA
Asimismo, conforme a este artículo, la Ley procesal referida a derechos
individuales, expedida con posterioridad a la actuación procesal y más favora-
ble al imputado, se aphcará retroactivamente, incluso para los actos ya con-
cluidos, si ello fuera posible. Existe efecto retroactivo de una nueva ley referi-
da a derechos individuales, cuando por ejemplo, la nueva ley establece meca-
nismos de excarcelación más favorables al procesado o condenado; en estos
casos se aphcatá la nueva ley incluso a los casos )¡a concluidos. Sin embargo,
se aplicará ultractivamente la ley derogada, cuando la nueva ley sea más seveta
para concedet la excarcelación. Por consigüente, no podrá modiflcarse Ia
condición de excarcelación más favorable del procesado o condenado, esta-
blecida conforme a la ley derogada.

07
Arl. ull Título Preliminar

5. INTERPRETACIÓNRESTRICTIVA
interpretará restrictivamente la Ley que coacte la libertad o el eierci-
Se
cio de ios deiechos pfocesales de las personas, así como la que limite un
poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales. La interpreta-
;ión extensiva y la unilog¡u sólo quedan prohibidas si no favorecen la übertad
del imputado o el ejercicio de sus derechos.

6. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAI)
como se sabe, la ley más favorable comprende tanto las nofmas de De-
recho Penal como las nofmas de Derecho Procesai Penal. En consecuencia,
siempre que se produzcan cambios en la legislación, los iueces deberán apli-
car Ia noima que sea más favorable al procesado, siempre y cuando dichas
normas hubiesen terudo por lo menos cierto tiempo en vigencia, fesPecto a la
situación jurídica planteada. Estas norma, al decit de JIMENEZ RODzu-
GUEZ (En M'rwl'ÍNnz Rrvr:: 1992, p.28), son las notmas más favorables
fespecto a la captura, atención de la acción, la prescripción de la acción penal
y de la pena y la querella, el desistimiento)), etc.
Al.spnro BtNotn (1,993: v.1,32),sostiene que el pdncipio de favorabüidad
es una excepción alaurelroactividad de la ley y agreg que se debe entender
por más favorable a aquella que fortalece el sentido político-cnmlnal del pro-
leso. Así, si en la constitución nacional el proceso penal está presentado, fun-
damentalmente, como un régimen de garantías y de restricciones sobre el
poder penal del Estado, toda ley que fortalezca esta opción tendría efectos
tetroactivos que inclusive pueden llevar a la renovación del acto que ha sido
reahzado de un modo menos gannttzador. Y continua dicho autor, poniendo
el siguiente ejemplo (con el cual se lleva a extfemos este criterio): Suponga-
mos que el proceso penal prevé que el imputado declare con todas las garan-
tías constitucionales, pero sin poder consultaf a su abogado defensor antes de
efectuar la declaración indagatoria. Si una nueva ley pfocesal entlara en vigen-
cia durante el proceso en cufso y estableciera que el imputado puede consul-
taf con su defensor antes de la declaración indagatoria, ese imPutado tendría
derecho a la renovación del acto ya re iz^do, pafa comPletar según las nuevas
formas garantistas. Y sería la segunda declaración y no la Pfimera la que ten-
dría valor.

Art. u¡ll. Lsg¡t¡miüad fls l0 [rüü[a

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obteni-
do e incorporado al proceso por un procedimiento consti-
tucionalmente legítimo.

68
 Título Preliminar 0f'1. ulll

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o in-

directamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantíaconstitucio-
nal establecidzafavor del procesado no podrá hacerse va-
ler en su periuicio.

?8. coMENTARto
La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de
la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso
penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no
puede franqueat. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías
procesales. Estos frenos se convierten en el Límrte alaactuaciín del Estado
dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuesros
se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el
proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba
prohibida.
La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proce-
so penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo
de 1o que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobier-
nan al Estado de Derecho.
El proceso penal, ha de estar rodeado de garantías tan firmes y consis-
tentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitándose de esta ma-
nera sustentar la condena sobre la base de un universo de pruebas ilegalmente
obtenidas.

I. I-A PRUEBA
El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicación del ius
paniendi y el camino para llegar a la verdad de los hechos imputados, se
construye en base a pruebas. ^cerca

La prueba en sentido general, se puede defirur como el camino 9!e pro-

porciona aI juez ei convencirniento de la existencia de un hecho (GON{EZ
COLOL,{ER: 1985, p. 128). En senrido restringido la prueba penal es el me-
dio o elemento que proporciona alJuez el convencimiento sobre la existencia
del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49).
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a
cualquier costo, ellas tienen como limite -como ya se dijo- Ios derechos fun-
damentales y las garantías procesales, pues aún, alos grandes delincuentes les
alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

8g
Arl. ulll Título Preliminar

1.2. PRUEBA ILICITA

En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prue-
ba ilícita. Existen concepciones amplias y restringidas.
Concepción Amplia.- Un grupo señala que la prueba ilícita es
") aquella que atentan contra la dignidad de ias personas, contra la
dignidad humana (SILVA MELERO: 1,963,p.69). Así todo medio
de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la
dignidad humana, es ilícita, y consecuentemente, inadmisible. Otros
autores señalan que es prueba rlícita aquella que está expresa o táci-
tamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas
costumbres del tespectivo medio social o contra la dignidad y hber-
tad de la persona humana o violan sus derechos fundamentaies que
la Constitución y la Iey amparan (DEVIS ECHANDIA: 1981, p.
539). Para otros, es prueba ilícita aquella que es contraria a una
norma jurídica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (trES-
COVI: 1970, No. 2,p.345).Iiinalmente, otros considera como prue-
ba ifcita la vioiación de normas procesales sobre obtención y prac-
tica de la prueba.
Para esta concepción la prueba ifcita es aquella que no sólo r.iola
una norma procesal, sino también cualquier norma jurídica, inclu-
so principios generales.
b) Concepción restringida .-Para la concepción restringida la prue-
ba ilícita es aquella que viola únicamente derechos fundamentales
en Ia obtención o incorporación de medios probatorios.

Desde nuestro punto de vista la prueba ilícita es aquella que se obtiene

violando derechos fundamentales y garantías establecidas en las normas pro-
cesales y sustantivas.

Obviamente, por derechos fundamentales no sólo entendemos aquellos

que consagra la Constitución Política sino también aquellos que se encuen-
trari pre\.istos en los tratados intefnacionales 11 6¡ las normas de ius cogens.
El código, al señalar que no serán valorados los medios de prueba
que han sido obtenidos e incotpotados al proceso por un procedimiento
constitucionalmente ilegítimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa
o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fun-
damentales de la persona, ha optado por la concepción ampüa, por ser más
garantista.

t0
 Título Preliminar Arl. uilt

1.2.1. Clases de pruebas ilícita

Siguiendo a CAFFER{TA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las
pruebas ilícitas, de un lado las obtenidas de modo ilegal o irregular y de otro
las incorporadas de forma irregular al proceso.

Obtención Ilegal o irregular

")
a). 1 . Se considera Prueba Prohibida cuando el medio de prueba
se obtiene violando derechos fundamentales.- fhnto a ni-
vel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido clue la tu-
tela de las garantías individuales constitucionalmente recono-
cidas exige que cuaiquier daro probatorio que se obtenga en
violación de ellas sea considerado ilegal ¡ por ende, carezca de
valor para fundar la conr.'icción del-|uez. En este senLido, por
ejemplo, la prueba recogida infrrngiendo Ia garantta de la in-
r.iolabüdad del domrcilro carece de'alor probatorio, y corrcs-
ponde delar sin efecto la resolución dictada en contra del rm-
putado si en ella se ameritan pruebas recogidas mediante un
allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES:
1994, p. 14).

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en la jurispru-

dencia se ha señalado la rhcitud de la prueba obtenida median-
te registro de domicilro e incautación de papeles privados sin
orden del juez, violándose el art. 2" inc. 9) de la Constrtución
de 1993 (inviolabrhdad de domicilio), más aún si la persona
inten'enida riene la condición de abogada, amparada por el
secrcto profesional. Exp. N" 16-90-Ltma (PAREDES: 1998,
p. 41).

a).2. Se considera prueba prohibida cuando se utiliza méto-

dos ilegítimos para la obtención de la verdad.- Está prohi-
bida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las
personas, que sea utilizada para fotzat a proporcionar datos
probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). Nuesrros Tribunales
tienen las siguiente línea jurisprudencial: <<La presencia del Fiscal
Provincial no garantiza los momentos anteriores a Ia manifes-
tación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar
actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia
de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye
pruebu (Exp. N" 100-89, Lrma)z2.

22 Jurispruclcncia l)cruana (lndicc 1984-199'l), Normas l-egalcs,'l'rujill., 1994,p. 103

n
Arl. ulll Título Preliminar

b) Incotporaciónllegal
b).1. Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan
al proceso pese a estar exPresamente prohibidas por le¡ Así:

- El artículo 2" inciso 24) párrafo h) de nuestra Consrirución esta-

blece que nadie puede ser vícd.ma de violencia moral, psíqurca o
fisica, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillan-
tes (...)23. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia>. Esta norma constitucional no sólo es válida intra-
proceso sino, sobre todq extra-proceso (investigación policial).
- El inciso 1) del attículo 165" del Código Procesal prescribe <Po-
drán abstenerse de rendir testimonio el cón¡,rge del imputado,
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia
con é1. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los pa-
rientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes
aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o com'ivencial.
Todos ellos serán advertidos, antes de l¿ diligencia, del derecho
que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en
parte>)24. Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le
advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utrJt-
zada como medio de prueba por ser prueba ifcita.

- El inciso 2 del artículo 265" del CPP prescribe que <Deberán

abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de

BliltNAl,IlS B;\LLES'I'EltOS, de finc a la: Violencia moral.- como aquclla clue sc cjcrce
sobrc la partc cspiritual de la persona: sus valores, sus conviccioncs, sus crcencias religiosas.
Violencia psíquica.- lls la que se ejercita sobrc las funciones psicológicas dc la pcrsona,
quitándole capacidad de discernimiento. Lis violcncia psicológica, por cicmplo, el coniundir
a la pcrsona, desoricntarla cn cl ticmpo, impcdir dormir, ctc. Violencia física.- cs el
daño concreto al cucrpo de la persona, <1uc sc pucde mafetil.lizar cn golpes, heridas, o
cualquier otra agresión ilcgítima. Otro tipo de agresión ilegitima es la agrcsiirn. Tortura.-
es el maltrato siste mático, organizado y ejecutado intencionalmente y premcditadamente
para ocasionar sufrimicnto. Trato Inhumano.- Trato i¡humano pucdc scr por cjcmplo
cl dar a la persona condiciones dc vida cont¡aria a sus derechos clcmcntales. Trato
humillante.- es aquel que desmerece cl honor dc la persona. [¡cr: La Constitución de
1993, Constitución y Sociedad, 1997).
.A
lin la jurisprudcncia nacional se ha establecido que: "cn cl caso materia de autos, sc puedc
aprcciar c¡ue la relación quc han mantcnido cl tcstigo y procesado ha sido cstrictamentc de
carácter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este último, más aún si óste lo ha
reprcsentado cn los divcrsos juicios penalcs cn donde ha actuado como abogado dcfcnsor"
E ?. ¡t' 1380-91 (GacetaJurídica,'1. 11,Lim¡ 7992, p. 20-A).

t2
 Título Preliminar 0rl. uilt

Estado>. Si por decisión judicial el testigo es obügado a decla-

rar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin
embargo, si decide declarar voluntariamente fespecto al secre-
to, su declanción es válida, pero responderá por ia divulga-
ción del secreto que se le confió.
- El Código Procesal señala que no se pueden utjltzar preguntas
indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta
norma es no limitar la l-ibertad y espontaneidad de la declara-
ción del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPE,S:
1999, p. 34).
- El inciso 2 del art. 166o del C.P.P. señala que <6i el conocimiento d¿l
testigo u
indirecto o te trata de un tesfugo ú referencia, d¿be .reñalar e/
mzmentl, /ugar, /as personary medios por lo¡ caales /o obtuuo. Se iniÍirá,
aun de of cio, en lograr /a dtclaración fu /as personas indicadar por el testigo
de referencia comofuente de conocimiento. Si dicho resrigo se niega apropor-
cionar la identidad d¿ eM perczna, su testimonio no podrá ser utiliqado>.

La testimonial por referencia no es válida si existe la posibili-

dad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando
se pfesenten supuestos de indisponibilidad, como muerte, grave
enfermedad que le impida expresar su voluntad, etc.
b).2. Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al pro-
ceso sin las formaüdades previstas por la ley ordinaria. por
ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste debe-
rá prestar juramento. En caso de reconocimiento de petsonas
se deberá descdbir previamente, así el imputado deberá ser
presentado iunto a otras personas que tengan similares c rac-
terísticas físicas. Sobre el particular existe Dictamen de la Fis-
calía Suprema25 y Jurisprudencia2d.

25 DIC]AMEN suPlttlMo del 22 de ocubre de 1998 señala: "eue, si bien, cn el acta de

reconocimient<¡, existe la imputación quc le hace la persona soücitante a bcneficios de la I-ey
dc Arrepentimiento, (...) Sin embargo debe tener prcsentc <1uc el acta dc rcconocimicnto ha
sido obtcnida sin las formalidades por ley (Artículo l4ó" dcl C. dc p.p.), cs dcci¡ el tcstigcr
debe dcscribir prcviamentc las caractcrísticas fisicas del proccsado a fin de dar mayor vcraci<la<l
a su dcclaración, por lo tluc dicha acta al no cumplir con l¿ formalidad mencionada, a pcsar de
que sc practicó cn prescncia dcl scñor reprcsentante dcl Ministerio Público, debe considerarsc
como prucba indebida o prueba prohibida". Exp. N" 95-97-T'- Lima).
fixpcdientc N" 94-93, l,ambayeque 09/12/93: "No tiene valor probatorio la diligencia de
¡econocimiento dc la pcrsona cuando junto al inculpado no se prcsentan a otras con similares
características lrísicas". (INS't'I]'uro DD DEFENSA LEG^L, 350 resoluciones,
Jurisprudencia sobre dclito de 1'crrorismo, p. 71).

t3
Arl. ulll Titulo Preliminar

b).3. Pruebas obtenidas o practicadas con violación de dere-

chos fundamentales.- Son aquellos medios de prueba que sc
incorporan al proceso violando derechos fundamentales que
se encuentran consagrados en la Constitución Política, trata-
dos internacionaies y en normas de ius cogens.
Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), La vulneración
de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la
obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de ia incorpo-
nclóny producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aque-
llas pruebas en cuya prácnca no se han respetado las garan[ías constituciona-
les de contradicción, oralidad, pubiicidad e inmediación y conectadas con el
derecho fundamental de presunción de inocencia.

'!,.2.2. Efectos de la prueba ilícita

Sobre los efectos de la prueba ilícita existe dos posiciones. Una sostiene
que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimren-
tos constitucionales carecen de valjdez y eficacia probatoria, Puesto que la
yerdad no se puede encontfar a cualquier ptecio V menos vioiándose dere-
chos esenciales. La otra posición sos[iene que la prueba ifcitamente obteruda
debe tenet valor probatorio en el proceso penal, debiéndose, únicamente san-
cionar al funcionario o servidot público que parucipó en su obtención o in-
corporación irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso liene
como ñnalidad encontrat la verdad histórica o material no importando el
costo de la misma.
Por nuestra parte consideramos que los medios y elementos de prueba
obtenidos o incorpotados al proceso penal violándose derechos fundamen-
tales o nofmas procesales no tienen efectos probatorios. Estos efectos abar-
can a aquellos medios de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero
que se han basado en aquellos datos conseguidos por ptueba ilegal o prohi-
bida.
En este mismo sentido ei Código Procesal prescribe que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del conte-
nido esencial de los detechos fundamentales de la persona o que no hayan
sido incorporados por un procedimiento constitucionaLmente legítimo' So-
bre la eficacia probatoria de la prueba ilícita existen dos teorías, Ias que men-
cionamos a continuación.

1.2.3.La Teoría de la Exclusión

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orí-
genes en Ia jurisprudencia de la Corte Federal de ios Estados Urudos (iilegalb'

tl
 Título Preliminar APt. uilt

oblained euidence), en el caso de <Boyd vs. U.S> en 1866; caso <'Weeks vs Ll.S> en
1.91.121 los casos <Rochin vs. California> en 1952 y <Elkrns vs. U.S> en 1960.
,y
A partir de estos procesos se desarrolló a nivel de la doctrina procesal la
Teoria de las Reglas de Exclusión.
Según esta teoría las pruebas obtenrdas con violación de los derechos
fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben
ser excluidas )'aPartadas del proceso (URIARTE MEDINA:1999, p. A-53).

Las excepciones a la exclusión de la prueba directa está determinada

fundamentaimente por la inobservancia de garanla constitucional beneficio-
sa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna ganntta no puede
perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera informa-
ción o elementos probatorios favorables a éste, no existe ningún impedimen-
to para utilizados en el proceso en su favor.
Aunque el Código solo prescribe la inobservancia de garantía constiru-
cional beneficiosa para el imputado como la única excepción a Ia teoría de la
exclusión de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrolla-
do otras excepciones como las que se enuncian a continuación:

4 La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prue-

ba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siem-
pre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o
sin dolo.
b) La doctrina de la ponderación.- Según esra doctrina la prueba se
valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores
constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejem-
plo, cuando un particular intercepta una conversación telefónica
donde determinado individuo acepra su responsabilidad por deüto
de terrorismo o genocidio debidameflte comprobado. Según esta
doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego
caso por caso, esto es, ei derecho cons[itucional vulnerado con el
derecho constitucional que se pretende proteger.

27 Espccialmcntc con cste caso, la Corte Suprcma dcJusticia dc los llstados Unidos prohibió la
utilización cn un proceso pcnal de prucba obtcnida mediantc bús<¡ueda y secuestros ilegales,
por cntender quc la admisión dc dicha prueba urlncraria cl derecho constituci<¡nal de protccción
dcl domicilro y papclcs privados.

75
Anl. lll Título Preliminar

1.2.4. Teoría del árbol envenenado

Esta teoría surgió en 7920 en la jurisprudencia Norteamericana a partir
del <Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.> con referencia a un allanamiento
ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo
Frankfurte en el <Caso Nardono en 1,939, referido a grabaciones telefónicas
no autoizadas. Otros casos relevante es el de <United States vs Wado de
1967 , rcfetdo a irregulares reconocimientos en rueda de personas.

Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constituci.ona-

les carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de
prueba que se obtenga de ella.
Según esta Teoda el medio utüzado en el caso concreto puede ser lícito,
pero si se ardbó a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está últrma así
como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera que la
ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas
que si bien son en sí mismas legales, por basarse sobre aquellos datos conse-
guidos por la prueba ilegal, no pueden ser admrudas. Para ello tiene que existir
una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto
irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO:1,999,
Vol. II, p. 655).

Arl. lll. B8r8slt0 dr l¡Gfsn$¡

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se

le informe de sus derechos, a que se le comunique de inme-
diato y detalladamente la imputación formulada en su con-
tra,y aser asistida por un Abogado Defensor de su elección
o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada
o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se
le conceda un tiempo tazonable para que prepare su defen-
sa; a eiercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba perti-
nentes. Bl ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y opor-
tunidad que la ley señala.
, Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a recono-
cer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad.

76
 Título Preliminar nil. t¡t

3. El proceso penal gararntiz , también, el ejercicio de los de-

rechos de información y de participación procesal alaper-
sona agraviada o periudicada por el delito. La autoridad
pública estí obligada avelar por su protección y a brindarle
un trato acorde con su condición.

)3. coMENTARto

I. INTRODUCCIÓN
Toda persona imputada de un ilícito tiene el irrestricto derecho a la de-
fenderse. E,ste derecho se extiende, como bien señala el código, a todo estado
y grado del procedimiento, incluso ia investigación Fiscal y dügencias preü-
minates. Por ello, nuestra Consutución en su artículo 139" inciso 14) prescri-
ba que son pdncipio y derechos de la función jurisdiccional que toda persona
debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de
su detención, Ia cual no solo puede ser efectuada por el juez penal sino tam-
bién la policía. Obviamente que la defensa se actuara en la forma y oportuni-
dad que prescribe la le1', en concordancia con la Constitución, los tratados
intetnacionales de derechos humanos y la jurisprudencia vinculante.
El derecho de defensa es un derecho que da vida a las demás garantías
del proceso penal, ya que gracias al ejercicio oportuno de éste se puede hacer
efecdvo el derecho aI juez legal, la independencia judicial,la ücitud de la prue-
ba, etc. Es decir, sin éste derecho, los otros derechos o garantías serían pura
qurmera.
Dado su importancia, se le considera como un derecho fundamental de
las personas, consagrado en la mayoría de constituciones de ios Estados (art.
1,39.1,4 C), puesto que todos tienen la protección consritucional de defenderse
antes de emlrir una resolución final, ya sea por un ilícito penal, civil o adminis-
trativo. De esta manera, siguiendo a PICO YJUNOY (1,997,p.1,02),se asegu-
n alas partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respeclivas pre-
tensiones y rebatir los fundamentos que Ia parte contraria haya podido for-
mular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que de facto tenga
lugar una efectiva controversia argumental entre los ütigantes, que, por una u
oftas razones, puede no producirse.
Por otro lado, el derecho de defensa se le considera una garantía de
todo proceso penal, pues un proceso llevado sin Ia garantía de defensa, es una
parodia de proceso más no un verdadero proceso, por tanto, todas las sancio-
nes que se emitan violan el debido proceso. La participación oportuna y
efectiva de la defensa en la investigación y juicio legitiman todo proceso que
se digne llamar democrático.

n
0nl. lll Título Preliminar

Por ello, siguiendo a CARROCA PEREZ (1998: p. 20-22) páá.-o,

afirmar que el derecho de defensa tiene dos dimensiones: a) como derecho
subjetivo;1', b) como ganntta del proceso. En lo que respecta ala primera
dimensión, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las
partes del proceso, cuyas notas características son su irtenunciabilldad (la par-
te no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de defendetse) y su
inalienabilidad (no puede ser dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede
sede sustraído ni traspasado a terceros). En cuanto a su segunda dimensión,
de catácter objetivo ins[itucional, la defensa constituye un verdadero requisito
paralavaltdez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la
voluntad de ia parte, parula validez del juicio.

2. ALCANCES
Según el artículo IX del Títuio Preliminar del Código Procesal Penal, el
derecho de defensa implica los siguientes derechos parala persona involucra-
da en un delito:

2.1. Se le informe de sus derechos

Es decir, que tanto al detenido, imputado, investtgado o acusado se le
debe de informar de los derechos que le asisten como tal. Acertadamente, el
código señala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos. La puesta en conocimiento de derechos por parte
de las autoridades competentes a favor de los involucrados, facilita que éstos
lleven a cabo una mejot y oportuna defensa.

2.2. Se le comunique la imputación en su contra

El detenido, investigado y acusado tienen derecho a que las autoridades
competentes les comuniquen la imputación que recae en su contra. Ei artícu-
1o77.2 <u del nuevo código prescribe que <LosJueces,los Fiscales o Ia Policía
Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensi-
ble, que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y, en caso
de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregán-
dole la orden de detención girada en su contra, cuando correspondu.
En el caso del investrgado o acusado tienen derecho a que se le comuni-
que la imputación contendida en la disposición de formabzactón de denuncia
o en la acusación Fiscal. El conocimiento de la imputación permite que el
investigado o acusado por si mismo o través de su abogado defensor pueda
realicen una mejor defensa. FAUNDEZ LEDESMA (1991', p. 138) señala
que este detecho permite que el imputado examine las pruebas acumuladas
en su contra, descalificándolas, cri¡icándolas o incluso puede utilizadas en su

t8
 Título Préliminar Art. lll

propio favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de docu-
mentos que no ha tenido ocasión de conocer, o de testimonios que no ha
podido refutat, sería aceptar un procedimiento diseñado para condenar y vi-
ciado desde un comienzo.
En el caso del detenido el artículo 139" inciso 15) de la Constitución
prescriba que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escri-
to, de ias razones o causas de su detención. La causa de la detención debe
consistir en una comunicación clara, precisa y oportuna.

2.3. Ser asistido por abogado defensor

I11 imputado tiene derecho a ser asistrda por un Abogado Defensor de
su elección o, en su caso, por un abogado de ohcio,28 desde que es citada o
detenida por la autoridad. Ello no quiere decir que el imputado siempre va a
ser asistido por un abogado, sino solo cuando los altos ltnes de la justrcia 1o
requieran o cuando el propio irnputado lo soücite y la ley se lo perrnita.
El derecho a ser asistido por un abogado defensor implica que éste debe
de actuar cn los hechos quc sc imputan )r en sus consecuencias jurídicas. Su
participación tiende a que su defendido sea investigado y juzgado con las
garantías dc un debido proceso y que en la tramrtación de éste se expidan las
resoluciones judiciales pertinentcs. El abogado defensot no solo ayuda con
sus conocimientos jurídicos especializados en la rcsolución del conflicto sino
que tambiérl representa al imputado a lo iargo de todo el proceso, salvo en el
caso que la lel, procesal demanda la participación directa del imputadore.

PICÓ I JUNOY (1997, p. 105) señala que el derecho a la asistencia téc-

nica persigue una doble finahdad: a) Garanttza que ias partes puedan actuar
en el proceso de la forma más conr.eniente para sus detechos e intereses iurí-
dicos, y defenderse debidamente contra la parte contraria; ¡ b) asegurar la
efectiva rca\tzación de los principios de igualdad de las partcs y de contradic-
ción, que imponen a los ótganos judiciales el deber positivo de evitar desequi-
librios entre la respectirra posición de las partes o ümitaciones en la defensa
que pucdan conducir a algunas de ellas a un resultado de indefensión.

Iil artículo 80" dcl (lPP prcscribc quc cl Servicio Nacion¡l dc la l)cfcnsa de C)ficio, a cargo
dcl Nfinistcrio dcJusticia, provecrá l¿ dcfcnsa gratuita a todos aqucllos que dcntro dcl procestr
penal, por sus cscasos rccursos no puedan dcsignar abogado dcfcnsor dc su clccción, o cuandrr
rcsultc indispcns¿blc cl nombramicnto dc un abogado dcfcnsor dc oltcic.r pare garantizer h
lcgalided dc une diligcncia l'cl dcbido proccso.
(-9nf \¡ri-rz- Nf .\Rrc()\Drr,,\r.r,ur,oo; l)crccho Proccsll Pcnal,'.llll, I'ltlitorial (-<irdoba, ,'\rgcntina
198ó, p.379.

79
[nl. lll Título Preliminar

2.4. Tiernpo razonable par.ala defensa

El rmputado durante la investigación y el juicio debe contar con el tiem-
po necesario o razonable p^ra preparar su defensa, como señala GUEVARA
PAzuCANAN (2007, p. 87-88) el tiempo l:tzonat¡Le dependerá de la gravedad
del deüto, Ias dihcultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el
número de personas acusadas en el mismo proceso v la novedad u originali-
dad de Ios problemas jurídicos que se requiere examinar, etc.

2.5. Ejercer su autodefensa

VELEZ NIAzuCONDE (1986, p.24) sostiene que la autodefensa (... es
Ia que se realiza mediante manifestaciones que el imputado puede hacer en el
proceso, declarando cuantas veces sea necesario (tanto en la instrucción como
en el juicio) siempre que sus declaraciones sean pertinentes>. Por nuestra par-
te consideramos que la autodefensa conocida también como defensa material
o intervención ditecta del imputado esta encaminada a que éste haga valer por
si mismo los derechos que le reconocen los tratados internacionales, la Cons-
titución y las leyes, desde la investigación preliminar hasta ia culminación del
proceso, ya sea solicitando su übertad, la absolución o pena mínima, en caso
de condena.

2.6. Intewenir en la actividad probatoria

El imputado esta facultado para intervenir, en plena igualdad, en la acti-
vidad probatoria;y, en las condiciones previstas por Ia Le¡ autlltzar los me-
dios de prueba pertinentes.
La intervención del imputado la puede rcalizar personalmente o a través
de su abogado defensor. Stla reabza personalmente puede solicitar la adml-
sión de pruebas. Frente a esto, el Juez decidirá su admrsión mediante auro
especiaLmente moLivado, f sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de rmposible consecución (art.
155.2 CPP). Si la realiza a través de su abogado defensor, el código garanttza
a éste una serie de derechos para intervenir en la acuvidad probatoria, espe-
cialmente: recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o
arte durante el desarroilo de una diügencia, siempre que sus conocimientos
sean Íequeridos para mejor defender y los medios de inr.'estigación y
^ ^poÍt^r
de prueba que estime pertinentes (art. 84. incs. 3 y 5).

30 \'er: l)rincipios Constitucionalcs dcl Proceso Penal, ed. Grijlc¡ 2007, p. 88.

80
 Título Preliminar Arl. t¡t

3. EL DERECHO A I-A NO INCRIMINACION

Cuando a determinada persona se le imputa un delito, éste esta en el
derecho de defenderse, y, por lo tanto, también esta facultad o p^ra introducir,
a través de su declaración, la información que más le convenga, ya sea decla-
rando la verdad, ocultado información, guárdando silencio, ñegándose a de-
clarar o simplemente faltando a la verdad, es decir, el imputado o acusado es
el único que tiene facultad de decidir sobre su declaración. Adoptando esta
postura, se puede llegar a la conclusión que el investigado o procesado no esta
obligado a autoinculparse o a declarar contra sí mismo, como precisa BIN-
DER (1993, p. 179) solo si se considera la declaración como una de las mani-
festaciones del derecho dei imputado a defenderse, se puede comprender que
nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
Esta garantía rige en todas las etapas del proceso: etapa de invesrigación
Fiscal, etapa intermedia v etapa del jurcio oral. También rige para las diügen-
cias preliminares que lleva a cabo la policía por sí mismas o por .tt.utgo d.l
Fiscal de la In'estigación Preparatoria.
De otro lado, el derecho a la no incriminación no solo rige para el impu-
tado o acusado sino también pa;r^ el tesrigo. EI testigo al momento de preitar
su declaración no esta obligado a declarar sobre un hecho que lo involucra en
un ilícito penal; por tanto, este supuesto constituye un limite del testigo de
decir la verdad en un proceso penal.
Según el código las manifestaciones del derecho a la no incrirninación
son:

3.1. Nadie puede ser obligado a declarar

l,a declaración de la persona sometida a una investigación o juzgamiento
debe ser de manera espontánea, es decir, libre de cualquier presión oioacción
u otro medio. La declaración prestada sin libertad del imputado o acusado no
puede ser valorada para tomar alguna decisión policial, fiscal o judicial.

3.2. Nadie puede ser inducido a declarar

Igualmente, esta prohibido que los funcionarios o ser'idores públicos
indiquen al rmputado o acusado la forma como debe declarar. por ianto, es
ilegal inducir al procesado a declarar de tal o cual manera o que lo haga a
cambio de algún benéfico o promesa de beneficio. BINDER (Igg3, p. iSO;
añade que no se puede emplear tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni
z^r al imputado con lo que le podría suceder en el caso de que no
^men
confiese. Estos u otros procedimientos similares resultan atentatorios contra
la gannúa de que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.

0t
 3.3. Nadie esta obligado o inducido a feconocer su fesponsabilidad
Por otro lado, a nadie se debe coaccionar o conducir solapadamente a
que feconozca su responsabilidad penal por el delito que se le imputa. La
confesión de responsabiüdad debe ser una declaración libre, espontánea, ve-
raz y coherente hecha anteJuez Penal competente y factibie de ser corrobora-
da con otros medios dc prueba, en donde se feconoce el grado de participa-
ción quc se ha tenido en la perpetración del delito o falta (autot, cómplice o
instigador).
Por otro lado, el código procesal no solo consagra el derecho del impu-
tado o acusado a no incriminarse sino que también prevé el derecho de éste a
no incriminaf a su cónyuge, parientes dentro del cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de ahnidad. La no incriminación de parientes cercrnos tiene
como fundamento la no desintegración de la unidad fami-liar.

4. EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE

LOS AGRAVIADOS
El código también consagra el derecho a la información v patticipación
que tienen los agraviados tanto en las dügencias preLiminares, investigación y
juicio.
Por información, los funcionarios o servidores públicos que ditigen cada
una de las etapas del proceso, Fiscal oJuez Penal, inclurdo la policía, tienen la
obligación de brindar todas las facrhdades para que los agraviados o perjudi-
cados por ei delito, directamente o a través de su abogado defensor, tomen
conocimiento de las diligencias actuados o que están por actuarse. EI código
prescribe que el agrat'iado debe ser informado de los resultados de la actua-
ción en que haya interr.enido, así como del resultado del procedimiento, aun
cuando no haya inten'enido en é1, siempre quc 1o solicite (art. 95.1. <u); asi-
mismo, deberá ser informado sobte sus derechos cuando interponga la de-
nuncia, ai declarar pret'entivamente o en su primera intert'ención en la causa
(art.95.2).
Por participación, se entiende que estas mismas autoridades están en la
obligación de garanrtzar la inten'ención de los agraviados o perjudicados en
la inr.estigación o juzgamiento, ya sea soücitando la admisión de una prueba
(art.1.55.2),a ser escuchados (art.1.b) o interponiendo los recursos impugna-
torios pertinentes (art. 95.1.d). Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá
derecho a que durante ias actuaciones en las que intervenga, sea acompañado
por persona de su confianza.
Por otro lado, el códrgo también obliga a las autoridades competentes a
r.'elar por que las victimas reciban un trato digno y respetuoso y a que se

82
 Título Preliminar Afl. ¡I

proteja su integridad física y psicológica, incluyendo la de su famiüa; y en los

procesos por delitos contra la libertad sexual se deberá preservar su identidad,
bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.

Ant. ll. Preüsl8¡tsis ds lffs n0rmas [8 8$ts litul0

Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre
cualquier otra disposición de este Código. Senín utilizadas como
fundamento de interpretación.

b. coMENTARTo
Pese a que todas las normas que integran éste Código son de la misma
jerarquía, sin embargo, el título Prelinrinar ocupa un lugar primordial dentro
del ordenamiento jurídico procesai penal, no sólo por que allí se encuentran
consagrados principios básicos del ordenamiento jurídico procesal penal sino
porque también se encuentran consagradas las garantías constitucionales del
proceso penal.
E,ntre estos principios procesales con rango constitucional se encuen-
tran el juicio previo, oral, público y contradictorio; la indemnización por los
errores judiciales; la presunción de inocencia; el indabio pro reo; el ne bis in
idem;\a titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público; el
principio de legaüdad; la vigencia de la ley; la legirimidad de la prueba y el
derecho de defensa. Un proceso penal sin estos principios seria un proceso
ilegítimo.
Las normas previstas en el Titulo Preliminar no sólo prevaiecen sobre
las demás normas contenidas cn el Código, sino también sobre las normas
procesales especiales, e incluso, sobre las normas que posteriormente entren
en vigencia por modificación o derogación de alguna de ellas.

Esta norma es de vital importancia puesto que la tradición legislauva en

nuestro país, sobre todo en materia penal y procesal penal, es cada \¡ez menos
garantista, tendiendo siempre a rcaltzat derogaciones o modificaciones par-
ciales de los Códigos que finalmente transgreden principios básicos del siste-
ma penal. Así pues, en el Código Penal, pese a que se inspira en un derecho
penal de actos, sin embargo, se ha puesto en vigencia normas que sancionan
la reincidencia, lo que generaría una anlinomia con las normas del Código en
comento, la que sin embargo, sería resuelta en favor de las garantías consagra-
das en el presente Titulo PreLirninar, en virtud a este artículo $ del TP). El
mismo criterio se aplicaría para normas de cualquier otro orden.

83
Art. lt Título Preliminar

La preeminencia dei Titulo Preliminar de un Código, no es privativa del

Código en comento, puesto que, aun cuando no se ha establecido expresa-
mente, también funciona paru el Código Civil, ya que de este modo, se evita
alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legislati-
vas, tal como indica RUBIO CORREA (1990: p.22).

Por otro lado, se señala que éstas normas serán utilizadas como funda-
mento de interpretación; lo que quiere decir que si al momento de aplicar las
normas procesales penales (las previstas en el Código y las contenidas en
Ieycs especiales vigentes o las que entren en vigencia) existiera más de una
interpretación, o no surge claramente el criterio políuco crirninal, o la finali-
dad de la norma, éstas deberán interpretarse y aplicarse de acuerdo con io
previsto en las normas del presente Título Preliminar. Y ello es así, porque
aquí se consagran principios básicos de un proceso penal democrático, los
cuales están inspirados en la dignidad del ser humano.

84
 Et CODIGO

PROCESAL
PENAT
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos

lmno Pruunno
DrsposrcroNEs Gn¡lrn¡rns

crc
D,J[JS
INsTtruro DER ECHo V JUs'ncrñ
tffi
JURISTA
Erril:!?:a
'].. INTRODUCCIÓN
Vale la pena recordar que durante la evolución de la acción penal se
denotó un iaborioso tránsito de lo individual a lo social v de Io privado a lo
público; todo ello determinado por la moderna concepción del Derecho pe-
nal sustantivo y procesal. Se trata de Ia h-rcha enrre el interés individual y el
colectivo, así: 1o que primrgemamente fue un derecho del ofendido, hoy cons-
tituye, salr.o algunas excepciones, una función pública que el Estado conñere
al N{inisterio Públtco. Quiere decir, que una vez organizado el Esrado, para
mantcner la seguridad ciudadana prohíbe a sus componentes hacer justicia
por propia mano, y para resoh.'er los conflictos creados por los actos ilícitos o
criminales, se ha desarrollado la acción penal, para que a través de determina-
dos órganos o dependencias, sea el E,stado quien se atribuya Ia capacidad
sancionatoria y ¿¿.-1r la haga efec[iva en la persona del procesado si éste
resuita responsable. <d-a facultad de obrar se consdtuye por Ia de hacer obrar o
la de pedir que sc obre. Por eso también se ha dicho que la acción viene a ser el
sustituto civilizado de la vcnganzo (CATACOIIT-\ GONZALIIS (1 990: p. 1 1 ó).
Existe pues una sccuencia evolutir.a en ia historia de la acción penal en
particular, que podría resumirse del siguiente modo:
a) Establecida \a organización jurídica de la socicdad se prohíbe la
arcaica práctica de la autodefensa o venganza individual, conce-
diéndose al Estado la facultad de resoh'er los conflictos y cu)¡a ma-
terialización resoiuliva constituía una expresión de la soberanía o el
poder de administrar justicia por parte del ilstado. Cuando el ac-
tuar del Estado sustituvc a la del jndividuo, de tal manera que el
proceso vienc a ser un medio de apltcar eljas puniendi, el derecho dc
vcnganza se transforma en cl de demandar justicia, de hacer efecti-
vo e\ <g'as acasationist. La acción penal se subroga a la acción física,

87
Disposiciones qenerales

surgiendo así, ci desarrollo fenomenológico social que se yergue

como una primera expresión de civrhdad.
b) En el devenir de esta evolución nace la idea que determinados ilíci-
tos afectan al conjunto de la sociedad, de modo que su punici.ón no
puede estar supeditada a la voluntad del agraviado; de allí que sLuge
la bifurcación en los ámbitos públicos y privados. Cuando se trata-
ba de un delito que amedtaba acción penal, es decir un ilicito públi-
co, cualquier ciudadano tenía el derecho de acusar, asumiendo la
defensa y representación de ia sociedad de la que formaba parte"
Nace así el sistema de acusación popular, para un espectro cadavez
más ampLio dc delitos.
c) Posteriormente ya, entre los rolTlanos, ese sistema pierde fuerza
cuando por disuntos factores v por la inactir.idad dc los indir.'iduos
emerge la impunidad de los agentes que afectan ai coiecrivo social;
en este orden de cosas, no siendo posible jurcio sin previa acusa-
ción, el Estado se ve obLigado a actuar sin el impulso previo de los
particulares, por consiguiente se consagra lo que sería el sistema de
persecución de oficio; en un primer momento como excepción a
falta de acusación por un parricular )¡ posteriormente como regla
general. Con el tiempo, se implantó el proceso inquisitivo que l-legó
a mantener una en\¡ergadura notable porque en estos casos, quien
daba vida a la acción ptocesal era ei propio juez.

d) No obstante la gran importancia del proceso inquisitivo, se le co-

mienzan a formular fuertes críticas, por concentrar el Juez la fun-
ción de investigar y juzgar, incluso iruciando Ia investigación por
propia iniciativa; de allí que luego de muchos intentos se ha llegado
a superar el sistema inquisiuvo y en la actualidad se ha consolidado
la idea de que la acción penal es pública y que su ejercicio le corres-
ponde en forma exclusiva al Ministerio Público, salr.o supuestos
expresamente establecidos por le¡

NATURALEZA JURÍDICA
Antes de dar una definición sobre lo que significa la acción penal, es
importante recordar que en el Derecho Romano Clásico, acción signiflcaba la
acuvidad sustitutiva de aquella acción prohibida de hacerse justicia por sí mis-
rrro con la agresión a la persona del deudor o agresor. Posteriormente con el
Derecho Justiniano, el orden jurídico inserta un sistema de derechos v las
correspondientes obligaciones; y junto a ello, se estatuye el proceso como
medio para tutelar y actuar el sistema de los derechos. Aparece entonces la
moderna concepción de la relación entre derecho y acción mostrándose ésta

88
 La acción penal

como un medio para obtener de los órganos judiciales la actividad necesaria

para dar al Derecho subjetivo la plena satisfacción que espera su titular. Ei
proceso se gesta con la acción, y ésta a su vez, es un derecho subjetivo confe-
rido por ei ordenamiento procesal y como tal de naturaleza instrumental.
Esto último nos indica que no se debe confundir <acción penab con
<pretensión punitiva>, de la misma manera como no son confundibles cl dere-
cho de citar en juicio al acreedor con el derecho de crédito que se quiere
reabzu a trar'és de la citación. La pretensión punitiva es un derecho del Esta-
do, potencial antes, efectivo después del castigo al reo. Es por consigurente un
derecho de naturaleza sustancial. La acción penal, en cambio, es el derecho
del Estado, de estricta naturaleza procesal. <La acción penal no propone al
órgano jurisdiccional otra cosa que una verificación: buscar si existe o no, la
pretensión punitiva estatal, en relación con un caso concreto deducido en
jurcio> (BELLAVISTA y otros: 1987,p. 46).
I\{ás claramente aparece que se trata de un pretensión procesai y no de
una pretensión sustancial 1' ¡11tr.u importa si Ia pretensión puede ser un fin
práctico, el hn qr"re apresura al ejercicio de la acción: objeto de la acción no es
Ia pretensión punitiva, sino más bien una averiguación judicial.

De esta manera, acogiendo la prevalente opinión de la Doctrina, la ac-

ción penal debe ser considerada como una actividad meramente procesal que
tiende a la instauración del proceso para la actuación de la Ie;', y más precisa-
mente como el derecho obligatoriamentc eiercitado, por un órgano estatal, el
N{inisterio Público, para las indagaciones por otro órgano estatal, el juez, con
el fin de reaü,zar la verificación de la existencia o inexistencia de la pretensión
punitiva delEstado.
En algunos casos (ejercicio privado de la acción) el Estado concede al
ofendido el poder juddico de requerir la actuación de la ley penal, de modo
que la acción procesal Ie es concedida porque es el único medio de hacer r.aler
el derecho sustancial que la ley le conflere: el derecho de pror.ocar la represión
con exclusión de toda otra persona.

3, CONCEPTO
La acción penal es el instrumento jurídico a trar'és del cual se realiza el
derecho subjetivo dei Estado -potestad purutiva- de aplicar, por la autoridad y
con las garandas del poder-jurisdicción, las sanciones jurídicas necesaries para
la defensa y el mantenimiento del orden social y de las condiciones externas
de pacífica con'ivencia de los ciudadanos.

r\cción significa <poder abstracto, el cual ejercitado por sus actores se

dirige a obtener una sentencia favorable o contraria, idónea para constituir

89
Afl. 19 Disposiciones generales

cosa juzgadu (CORDERO: 1992, p. 381). ilfás concretamente \TANNINI

considera que la acción penal es Ia fuerza motriz del mecanismo procesal, es
inexacto que esa acción nazca del dclito, pues de este surge la pretensión
punitiva, o sea, el derecho de apl-rcación de la sanción, pero no la acción penal,
ya que ésta es una invocación ai juez para que acepte o rechace la pretensión'
Tal pretensién punitiva es un derecho del Estado a la punición del acusado,
primero potencial y después efectir.a 1', en cambio, la acción es un derecho clci
Estado a la actividad dc uno de sus órganos, el judicial, o sea, un derccho de
naturaleza estrictamente procesal IANNINI 1.996 p. 17-18).
De otro lado, para que el actor (l\'Iinisterto Público o querellanre) estét-r
legitimados, sc rcquiere que sean titulares del derecho de acción, en el primer
caso por disposicién de la ler'1' en cl segundo por ser rirulat del interés lesio-
nado.

Tan trascendente resulta el ejercicio de la acción penal, clue só1o de este

modo se puede obtener el pronunciamiento judicial; juez que se pronuncie
sin que previamente se haya ejercitado, estaría usurpando poderes ajenos. De
modo que, la acción viene a ser un poder de patte, sea ésta a instancia ptir.ada
o púrblica a tra\rés del N'Iinisterio Público.
A modo de conclusión podemos decir, que se denomi.na acción pcnal, al
acto por el cual, sea el ofendido o el representante del N{inlsterio Público,
haccn efectir.o el derecho de activar los órganos jurisdiccionales penalcs, apr.rn-
tando a la satisfacción de una pretensión. <La ¡urisdicción está inerte, para su
mor-iniento, exige la provocación dcl interesado> (DE AR-AUJO v otros: 1992,
p 57).A esto pues, se denomina principio de acción:AIEMO IUDEX -t1NE
ACTORE.

Arl. t'. &fis¡6m F$slfil

[a acción penal es pública.

1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, cotres-
ponde al Ministerio Público. Laeiercerá de oficio, a instan-
cia del agraviado por el delito o por cualquier persona, na-
tural o iurídica, mediante acción popular.
2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al
directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdic-
cional competente. Se necesita la presentación de querella.
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directa-
mente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal
por el Ministerio Público eslá condicionado a la denuncia
de la personaautoriz daparuhacerlo. No obstante ello, el

90
 La acción penal Arl. le

Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia

la autofización comespondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o
de otro órgano público parael ejercicio de la acción penal,
se observará el procedimiento previsto por la Ley paru de-
iar expedita la promoción de la acción penal.

)s. coMENTARTo
1. LA ACCIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN
PÚBLICA
La acción penal prer.ista en el numeral 1) de este artículo, presenta las
siguientes características :
La acción penal es pública.- Es pública porque surge del ejercicio
") de una at¡ibución conferida al N[inisterio Púb]rco, para promover el
reconocimiento de un derecho pulitcojtts puniendi o un derecho indi-
vidual, eljn- /iber/a/i.r, antc un órgano también estatal, el Poder,ludi-
cial. Cabe recordar que si bien es cierto el Estado es el titular del .ln.r
Pttniendi,para hacerlo cfcctivo necesita de un ente autónomo como el
N{irusterio Público, el mismo que tiene asignadas constifucionaLmen-
te las funciones de promo\¡er la acción de la justicia en defensa de la
legalidad, dc los derechos ciudadanos y del interés público ruteLado
por la le1', de oficio o a petrción dc los interesados.
Prohibida como está la autotutela dc los derechos subjetivos por
los particularcs (impidiendo ia ycnganza prir.ada), ei N'linisterio Pír-
blico asume cl tnonopolio del ejercicio dc Ia acción penal 1, por
consiguiente la facultad de calificar, conforme a le\', las conductas
que merecen un reproche penal. Por ello, para que exista proceso y
se concrete el ejercicio de la potestad jurisdiccional, es preciso quc
la actividad de los tribunales se promucva dcsde fuera de ellos,
mediantc el ejercicio de la acción penil (nbicanon est acfio, nol ctl ittris-
dictio) (NIORENO CATENA y otros: p. 155).
En este sentido, se dice que el publ,icismo de la acción se refiere
tamblén al hecho de que sc dirige al órgano jurisdiccional para que
éste administre jusitrcia, y por tanto, para que realice una función
pública (ODERIGO: 1.952, p. 17 \.
Asimismo se dice que la publicidad de la acción imphca que, para ser
promovida, es irrelevante la voluntad contraria del ofendido o de
qrúen quiera que sea, bastando la r.oluntad del N{inisterio Público.
De otro lado, un gran sector de la doctrina señala que <ia publicidad
de la acción penal se refiere a su contenido, es decir, que está dirigi-
Anl. f Disposiciones generales

da a satisfacer un interés colectivo, general, de modo que, no perde-

ría ésta su carácter, ni aún cuando fuese eiercida Por un ciudadano
particular; sin embargo no se puede excluir una explicación que
tome en cuenta también el sujeto al cual pertenece la acción penal:
El I\finisterio Púbhco> (LEONE: 1'954, p. 1'37).
En sustancia, se puede ahmar que la publicidad de la acción está
siempre en función a la calidad y natvraleza del ente judicial encar-
gado de imponer o no la sanción penal según sea el caso, pero
tampoco se descarta la calidad y naturaleza de quren está encargado
de promover la acción penal, puesto que su eiercicio por patte del
lvfinisterio Público es de carácter monopóüco y exclusivo.
b) La Oficialidad.- Deriva de la naturaleza oficial de Ia función del
Ministerio Púbüco, que la promueve )'ejercita, Puesto que al consi-
derarse que a través de la acción penal se concreta la ptotección de
los bienes o intereses vitales de Ia comunidad prodigada por el
Derecho penal, se asume al proccso penal como un <asunto de la
comunidad jurídicu, en nombre y en interés de la que se tiene que
esclarecer el crimen así como perseguir y castigar ai delincuente. En
este sentido el ejercicio de la acción penal trasciende el propro inte-
rés particular y constituye una expresión ohcial del E,stado )' de la
sociedad. Sin embargo, el principio de promoción procesal oficiosa
no se aftrma, sin limitaciones y excepciones, por el contrario, se
imponen limitaciones detivadas de la existencia de ios deljtos serni-
públicos y los delitos privados en sentido estricto.
Por ello, se dice que <dos delitos púbücos son aquellos en que el
Nlinisterio Público promueve oficiosamente y Por su propia inicia-
tiva el proceso penal y decide con plena autonomía -afortunade-
mente vinculado por el principio de legaüdad- en los términos de
sumisión o no sumisión de la inftacción al juzgamiento. En suma,
relativamente para estos delitos vale enteramente el principio de la
oficialidad con el contenido ya señalado> (FIGUEROA DIAS: 1990'
P.87).
El Ministerio Púbüco puede actuar en el proceso promoviendo la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la le1', para lo cual
del¡erá ejercitar las acciones penales y cir'iles correspondientes. La
capacidad del Ministerio Púbhco para actuar válidamente en e1 pro-
ceso r.'iene establecida por la función que desempeña dentro del
cuerpo creado por el Estado para administrar justicia y se desarro-
lla con arreglo a los preceptos orgánicos que regulan el ingreso en

92
 La acción penal Anl. te

el cuerpo de abogados fiscales. El Minrsterio Púbhco eiercerá la

acción penal de oficio, a instancia del agraviado por el deüto o por
cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
c) Obligatotiedad.- Niega toda discrecionalidad al N{inisterio Públi-
co ai promol'er ]' eicrcitar la acción penal; ello porque en su favor se
estableció el monopolio de su ejercicio. A partir de ahí, sólo ese
órgano público está autorrzado para ejercer la acción penal en ios
delitos de <acción públicu. Sin embargo, como quiera que cuando
se encarga a un solo órgano el ejercicio de la acción penai, existe el
pehgro de inactividad o de incumplimiento de deberes, se justiltca
garanizarle al ciudadano que, si bien él no puede eietcitar la acusa-
ción, alguien lo hará en su nombre en fort¡a obligatoria.
Establecida así la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, las
disposiciones legales gerantizan su ejercicio sin discrimrnaciones
por razones arbitrarias. Iln purrdad, este principio sc sustenta pri-
mero, en el derecho a la ¡urisdicción y luego en el acceso a la jusucia
penal.

Es de singular importancia anotar, que si consideratnos la acción

como especie del género de "petición", se debe garanúzar al ciuda-
dano, en consecuencia, el efectir,'o ejercicio de la acción penal por el
órgano estatal pertinente, y asimismo hacer posible la persecución
del delito, porque el Magistrado (titular jurisdiccional) no puede
hacerlo de oficio. De otro lado, como base del principio de obliga-
toriedad, está ei principio de igualdad jurídica, en la medida en que
no se debe ni se puede seleccionar en forma arbitrada a los ciuda-
danos que deban ser sometidos a acusación ante el órgano iurisdic-
cionai competente.
Razones de raza, credo, religión, cargo público, político, ideologías,
etc., no pueden servir de sustento a una selección jurídica de los
casos a tramjtar ante la jurisdicción penal.

Sin embargo, pese a lo anteriormente anotado, es importante ahr-

mar que la <OBLIGATORIEDAD>, deriva de teorías absoluristas
de la pena (I{ant y Hegel), cn cuanto a que en forma imperativa 1'
categórica, necesariamente todo hecho deüctuoso debe traducirse
(necesariamente) en acusación y consecuentemente en viable el jui-
cio, lo que hoy no sólo es absurdo sino imposible. Pues, ningún
sistema penal está capacitado para responder a todos los hechos
delictivos que ocurren en su comunidad. Por ello, en distintos nir.e-
les de control social se seleccionan las conductas que \¡an a ser so-
metidas a proceso teniendo en cuenta diversos criterios; así por
 Disposiciones generales

ejemplo los diversos agenres auxiliares dc la Administración Justr-

cia, la pohcía e inciuso los agraviados mismos (quienes argumen-
tando diversos presupuestos) determrnan los hechos clue merecen
ser denunciados.

Pcse a todos estos razonemientos, cl legislador peruano al pareccr

ha preferido determinar con rigor la obligatotledad de1 ejercicio de
la acción penal, aun cuando también establece el criterio de oportu-
nidad en el artículo 2o det Código, por el cual se dispone Ia absten-
ción del eiercicio de la acción penal en los casos legalmente estable-
cidos. Al respecto debe tenerse en cuenta que la oportunidad puede
y debe ligarse a una concepción uuJrtarista Y tea[sta sobre la legiti-
mación y el fundamento, el fin v el límite de la aplicación de las
penas; 1,, <Constitu)'e un itttento de conducir la selección en folma
racional, con criterios de política criminai, antes que arbitrarios...>
(GONZALES AL\AREZ 1,993. p 11.).

De este modo, queda descartada toda oposición clel principio de opor-

tunidad al de legalidad, situación que se r.erifica con respecto ai principio de
obligatoriedad.

2. LA ACCIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN

PRIVADA

2.1. GENERALIDADES
El Estado en su calidad de tituiar del.jus ptniendi, cuando en la comisión
de un deüto, ios interescs privados se sobteponen al interés público Y la repre-
sión interesa muy de cerca sólo al ofendido, reconoce al particular, en este
caso al ofendido, el derecho de acusar Qus acasatiotrrr).Et estos casos, se trata
dc supuestos cn que se ocasiona una lesión tenue a la sociedad, aun cuando Ia
afectación al particular pueda set de trascendencia. Es decir, el bien jurídico
afectado tiene acentuadamcnte un carácter privado. Estos son los casos de
ejcrcicio privado de la acción penal, la misml que constitule una de las hrpó-
tesis dc sustitución procesal, cn la quc el ofendido, busca concretar un dere-
cho ajeno 'jus puniendi estatal", aun cuando el interés precminentc que persigue
el accionante (ofendido) genetalmente es patrimonial o compensrtorio.

2.2. CONCEPTO
Es aqueila acción que el iegislador otorga exclusivamente al ofendido. Es
un acto de ejercicio de la acción penal, mediante Ia cual el particular asume la
cuahdad de agente acusador a lo latgo del proceso.

9[
 La acción penal Anl. le

2.3. CARACTERÍSTICAS
Iniciativa de parte.- Los actos procesales se pracúcan a rcquerl-
")
miento dcl ofendido. No existe mecanistnos de controi al respecto,
dejanclo a la r'íctima c1e manera autónoma ia potestad de decidir al
rcsPecto.
b) Disponibilidad.- Signiñca el ofendido puede renunciar o dc-
qr-re
sisdrse de h acción. Sin embergo. no puedc lrrnsigir pera sugerir
una sanción a la otra parte, porque ello imphcaría transigir sobrc el
propio Jus Ptn)endi, qlre no es suyo, sino dcl Estado. El accionantc
riene disponibiüdad sobre la acción, no sobre el dcrccho de casti-
gxr, aun cuando la disponibrhdad sobrc la acciór-r puede llevar a la
no punición. No obstante, si el legislador plasma un delito de ejer-
cicio prir.ado de la acción opta conscientemente por la posibüdad
dc no sancionar, pues 1a puesta en marcha dcl aparato judicial que-
da a criterio c iniciativa del ofendido.
c) Extinción del proceso.- Conforme al artículo 464" y demás perti-
ncntes del Código, y los critcrios desarrollados por la doctrinr, la
acción penal privada pucde extinguir ei proceso por declinatoria,
renuncia, desistimiento, caducidad.
La tenuncia, es la manifestación del ofendido de no promover la
acción pcnal. Fllla no está conchci.onada t' no depcnde del consent.i-
tniento del autor dcl delito. Se entierrde que la renuncia favorece o
comprcnde a todos Ios proccsados.
El desistimiento, es la manifestación de voluntad de no dar prose-
cución a unn acción 1.a instaurada. En el proceso pcr-ial el desrstl-
miento extingue la punibilidad e impide un nuevo pedido.
La transacción, cs el acuerclo al que el ofcndrdo liega con ei quere-
llado, cn cu1'os términos renuncia o se desiste de la acción iniciada,
con lo que fenece el proceso.
La caducidad, es una figura que pro\¡oca la extinción del derecho
de acción con la subsecuente cxtinción del proceso así se encuentre
instaurado" Se puede dar por dive¡sas causas, entre ellas:
Falleciendo el accionante o sobrevir-liendo su incapaciclad no com-
parezcx, para proseguir, dentro de un plazo determinado, el cón1,¡-
qe, ascendiente, descendientc o herrrano, ctc.

El querellante deja dc comparecer sin motivo justificado a cual-

quier acto del proceso en que debe cstar presente.
La cadr-rcidad con las clemás callsas extinLivas de la punibilrdad, es de-
cretacla de oficio por cl juez independientementc del rcquerimtento del accio-

g5
APl. te Disposiciones generales

nante. Consecuentemente, (es de especial cuidado que el juez, fundamental-

mente en el caso de abandono o de no comparecencia del accionante, mande
notificarlo exhortándolo a estar presente o de algún modo investigue la causa
del abandono o no comparecencia, antes de decretar la extinción, porque la
decisión precipitada podrá dejar de considerar algún hecho que carecterice
causa justa, con Ia consiguiente posibiJrdad de interposición dei recurso \¡ re-
forma de la decisióo (GRECO FILHO: 1993, p. 109).

2.4. LA QUERELT-A
La querella es cl acto procesal por el cual se ejercita la acción privada por
uno o más delitos determinados, contra los presuntos autores ante el juez,
proveyendo lo medios para su comprobación. ODERIGO, expresa que: <Que-
rella es el acto por el cual una persona legítimamente autorizada, ejercitarrdo
la acción penal, pone en conocimiento del juez la noticia que tuviese acerca de
la comrsión de un delito, (ODERIGO (1952: p.12).
La querella constituye uno de los modos de imciar el proceso, es decir,
que mediante ésta se ejercita la acción penal y eventualffiente ia acción civil
emergente de la comrsión del delito. Por consiguiente, como diiera
'\GUILE-
R*A DE PAZ, <su carácter de actos en la causa, obliga al querellante a probar
los hechos por lo que querella, condición ineludible para que ella prospere>3r.
El nuevo Código establece que en los de[tos de persecución prtvada, la
acción penal se lleva a cabo directamente por el ofendido, mediante querella
(numerai 2) del artículo 1. Aigunos sostienen que la querella es una condición
de procedibrirdad, porque sin eiia no se puede iniciar el proceso penal. Es por
así decido, su punto de partida, la condición imprescindible para que la fun-
ción jurisdiccional pueda manifestarse ante la notiti¿ cirniazr proveniente de las
pcrsonas autorizadas legalmer-rte para dada. Sin embargo, se discute si es unr
condjción de procedibüdad, de punibrhdad, o de ambas. Según LONDONO
JIN{ENE,Z,la querella es condición de procedibilidad por cuanto de 1o que se
trata es de que el Estado pueda o no iniciar una investigación penal, según se
formule o no la cortespondiente querella, por los hechos punibles que Ia
exigen y de parte de quien tenga derecho a hacedo. Agrega el citado autor que
R \FAEL FONTECILLA tarnbién sostiene que es condición de procedrbrli-
dad, mientras que Iv{ANZINI dice que es de punibilidad, al paso que CAR-
NELUTTI afirma que es condición de procedibrhdad v de punibilidad (LON-
DONOJIIT{ENEZ: 1989, p. 110).

31 \/cr: A(lUILIil{r\ Dl:, P,\Z; citedo por: N()(llj'l"l'l fi\S()l.lN(),,\lticdo; cn: l'inciclopcdia
Jurídica ()mcba'll XXIII, Prcs - llazo (Que rclla), Bucnos ,\ircs, Bibliografía ()mcbe, 19ó7.
p. 9.{1.

96
 La acción penal Anl. le

Por su parte, GARCIA RAN{ÍREZ (1.977: p.3a\señala que <da querella

es tanto una participación de conocimiento sobre la comrsión de un delito, de
entre aquellos ql¡e sólo se pueden perseguir a instancia de parte, como una
declaración de voluntad, formulada por el interesado ante la autoridad peru-
nente, a efecto de que, tomada en cuenta la existencia del deiito, se le persiga
jurídicamente y se sancione a los responsables> .

2.5. HECHOS PUNIBLES QUE SE VENTILAN EN EL PROCESO

POR QUERELLA
En el Código Penal vigente están señalados los hechos punibles que
exi.gen querella de una parte, para que el Estado pueda iniciar el ejercicio de su
potestad punitiva.
Si nos detenemos repar r en cuanto al bien jurídico que comprende
^
cada una de estas figuras delictivas se aprecia que se trata de conductas que
escasamente trascienden a Ia opinión pública, por lo que se podría decir que la
colectividad misrna no se siente afectada con tales comportamientos; por ello,
ei legislador condiciona el poder coercitivo del Estado a la decisión del quere-
llante legítimo con respecto al procesamiento por el hecho punible del cual
resuitó directamente ofendido o perjudicado.
El catálogo de estos hechos punibles es el siguiente: lesiones culposas
- 1," C.P.), Delitos contra el honor -Injuria, Calumnia y Difa-
leves (art. 1,24"
mación (art. 130" al1.37" C.P.), \¡iolación de la intimidad (at.154" y 157"),
entre otfos.

3. LA ACCIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN

MIXTA
EI Código Penal establece que en los delitos que requieren la previa
instancia del directamente ofendido por cl delito, el ejercicio de la acción pe-
nal por el l\{inisterio Público está condicionado a la denuncia de la persona
autorizada para hacerlo. Sin embargo, el Ministerio Público puede solicitar al
titular de la instanciala autorización correspondiente. Esta autorización debe
ser una manifestación de voluntad [bre y expresa a través de un medlo idó-
neo. No se deben admrtir las autorizaciones tácitas, ya que pueden
^caÍrear
arbitrariedades por parte del persecutor del delito.

4. I-{ ACCIÓN PENAL EN LOS DELITOS QUE REQUIEREN

AUTORIZACIÓN DE OTRAS ENTIDADES ESTATALES
Cuando corresponde la prevra autorización del Congreso o de otro ór-
gano púbüco p^ra el ejercicto de la acción penal, como en el caso de deütos
Tributarios y Aduaneros o en los Procedimier-¡tos que se siguen contra-lueces
Anl.2e Disposiciones qenerales

y Fiscales, se observará el procedimrento previsto por Ia Ley para dejat expe-

dita la promoción de la acción penal. Si no se fesPetara el procedirniento
previsto procecie la cuestión previa. Este apartado se desarrollará deteliada-
mente en el útulo correspondiente al proceso por nz6t del función pública
(arts. 4,19o y siguientes).

Art. 2'. Pr¡ltsip¡ü {¡g r}ü{lfltIil¡fi*$

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y

con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitat la ac'
ción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre
que este último sea reprimido con pena privativa de li-
bertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte inne-
cesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el
interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
público en eiercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las
condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los
artículos 14, 15,16,21,22 y 25 del código Penal, y se
adviertaque no existe ningún interés público gravemen-
te comprometido en su persecución. No será posible
cuando se trate de un delito conminado con una sanción
superior a cuatro años de pena privativa de libertad o
cometido por un funcionario público en el ejercicio de
su cargo.
) En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral
anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los
daños y periuicios ocasionados o exista acuerdo con el agra-
viado en ese sentido.
a
J. El Fiscal citaú al imputado y al agraviado con el fin de rea-
lizar la diligencia de acuerdo, de j ándose constancia en acta.
En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá deter-
minar el monto de la reparación civil que corresponda. Si
no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la

98
 La acción penal Arl.2e

reparación civil, el Fiscal lo

fiizurlá sin que éste exceda de
nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el
imputado y la víctima llegan a un acuerdo y éste consta en
instrumento público o documento privado legalizado nota-
rialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el pámafo anterior y sa-
tisfecha larcparación civil, el Fiscal expedirá una Disposi-
ción de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción
de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que
se promueva acción penal por una denuncia que contenga
los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la
reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha deci-
sión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el
pago, se dictaútDisposición paralapromoción de la acción
penal, la cual no será impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible,pansuprimir el inte-
rés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad
de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de
un importe a favor de una institución de interés social o del
Bstado y laaplicación de las reglas de conducta previstas en
el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de
la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el
que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son
aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente
artículo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el nume-
ral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos pre-
vistos y sancionados en los artículos 122, 185,187, 1.89-A
Primer Pánafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205,
215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta
regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o con-
curso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de
menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del impukdo o de la víctima
propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el
mismo, el Fiscal se abstendráde eiercitar la acción penal. Si
el imputado no concurce ala segunda citación o se ignora
su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción pe-
nal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

g9
Arl.2e Disposiciones generales

7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la

Investigación Preparatofia, previa audiencia, podrá a peti-
ción del Ministerio Público, con la aprot ación del imputa-
do y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -
con o sin las reglas fijadas en el numer^l5)- hasta antes de
formularse la acusación, baio los supuestos ya estableci-
dos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al
monto delarcparación civil si éstaes fijaüpor elJuez ante
la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o
respecto a las reglas impuestas si éstas son desproporcio-
nadas y afectan irrazonablemente la situación iurídica del
imputado.
Tratándose de los supuestos previstos en el numeral6), basta
Ia presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento
público o documento privado legalizad,o notarialmente, para
que elJuez dicte auto de sobreseimiento.

)q coMENTARTo

1. GENERALIDADES
Una de las cuestiones más importantes que se plantean en un sistemr
penal de enjuiciamiento es, como señalaba BELING (1,943: p. 25),la de deci-
dir <si la autoridad encargada de la acusación, en los casos en que la Lcy
parece jusuficar la condena, puede o pudiera quedar facultada para omitir la
persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por
razones de la nimredad de la infracción (MINiN,IA NON CURAT PRdE-
TOR) o por temor al escándalo público o por temor a costas procesales con-
siderables. El principio de legalidad nega tal facultad a la autoridad encargada
de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el
principio de oportunidad se la concede>.
Autores como GIMENO SENDRA (1,997: p.7), refieren que a trar'és de
este principio se (... faculta al titular de la acción penal para disponer, bajo deter-
minadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acredi-
tado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado>. El Fiscal
puede entonces abstenerse del ejercicio de la acción penal y archivar la causa
segurda por delitos de escasa enddad, por nzón de economía procesal, la falta
de interés social, la resocialización del acusado o la inutiüdad de la pena.

Por su parte, ARN'ÍENTA DEU (1991: p. 133) advierte su coincidencia

sustancial con las definiciones alemanas, y a tal respecto recoge la de Roxin,

r00
 La acción penal APl.2a

para quien tal principio <rperrnite al L'-i¡ca/ e/egir entre o archiuar caando la
'inwstigación luionlr
ha paesto cle manifiesto que el amsado ha delinquido con ana probabilidad
rdJana en /a certela>.

PEDR*AZA PENALVA (1.999: p. 313) relaciona el principio de opottu-

nidad con el de proporcionalidad, dotado de gran Protagonismo en los últi-
mos tiempot y ti.o en connotaciones conslitucionales. No obstante' Pafece
que la -.jor comptensión de aquel principio ha de lograrse a través del bino-
rr-lio o corrfrontación <principio de legahdad - principio de oportunidaó>. Esto
es así hasta elextremode que, según se ha dicho, cualquier concepci.ón que se
adopte del principio de oportunidad debe partit inexcusablemente del princi-
pio de legalidacl, y^ r.o para considerar al pd.mero excepci.ón del segundo, va
sea para entender que aquél se encuentra incluido en éste.
Entre los primeros planteamientos en esta cuestión se encuentfan los de
Goldschmiclt y Beling, quienes, si bien feconocen quc sólo el respeto a la
iegalidad garattúza la correcta reaLización de la justicia punitiva, no cierran el
pÁo o la posibtlidad de apreciar excepciones iustificadas pof razones diversas'
Se dice ..,ro.r..r que, paradójicamente, ese principio de oportunidad puede
redundar en favor de la justrcia material y evitar procedimientos judiciales en
supuestos que no mefecen vefdadefa atención, como es el caso de las infrac-
ciones llamadas de bagatela.
Por otro lado, hav autores como I\{ONTERO AROCA (1'994 p'21 y
ss), que han expresado, su oposición al principio de opottunidad a cargo del
Fiscai, en la concepción de la situaciór-r y natutaleza jurídica del Ministe¡io
Fiscal en España, y advierte que cuando se habla de oportunidad no se está
haciendo ref-erencia a los particulares, en cuanto acusadores y a su poder de
disposición en el pfoceso penal, ni tampoco atiende a un aumento de faculta-
des delJuez, sino que se está haciendo referencia al fortalecimiento y aumen-
to de poderes al N{inrsterio Público. Y agrega que el Fiscal tendrá facultad y
libertad para decidir sobre el ejercicio de la acción penal, es decir, para no
ejercitarla en determinadas condiciones, no iniciándose el proceso penal a
pesar cle la existencia de un hecho aparentemente deljctivo, y a decidir tam-
tié.r, sobre la conclusión del proceso sin sentencia, a pesar que del proceso se
desprendiera la existencia del delito.
En nuestra legislación procesai penal se ha decidido, por criterios de
Poftica Criminal, dar facultades al representante del Ministerio Público para
de;ar de ejercer la acción penal bajo ciertos supuestos, dada la imposibfidad
de investigar y perseguir todos los delitos que se cometen y que ir-rgresan al
sistema de administración de justicia penal.

101
onl. 2a Disposiciones generales

2. SISTEMAS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En relación con la aplicación del principio de oportunidad existen dos
concepciones distintas: la tasada o reg/ada 1 la /ibre o disrecional. A la primera
corresponde el sistema alemán y a la segunda los sistemas inglés y de Estados
lJnidos.
El principio de oportunidad puede establecerse mediante un catálogo
cerrado en los que el Fiscal está facultado para dejar de ejercitar la acción
penal o, por el contrario, puede abandonarse completamente a su arbitrio ia
determinación de la conveniencia o no del ejercicio de la acción penal.

2.1. SISTEMA FLEXIBLE, LIBRE O DISCRECIONAL

CONDE PUNÍPIDO (2002: p.722) señala que en el sistema discrecio-
nal, el Fiscal no sólo posee el monopolio de la acción y la decisión de su
ejercicio, sino que puede ejercitarla sin acomodarse a los presupuestos iegales
exigidos por el caso y la verdad material. Este sistema es seguido en EE.UU. e
Ingiaterra.
El sistema flexible da lugar a la instrtución del SARCAII\1NC>, en el
cual el acusador, el acusado y su defensor discuten los términos de la acusa-
ción y examinan las posibtlidades de llegar a un acuerdo, aunque éste pase por
acusar por un delito distinto y de menor gravedad, de la cual se confesará
culpable el acusado. Obtenido el acuerdo, eI juez lo aprueba y dicta sentencia.
Mediante este sistema se sustrae a\ Juez penal del conocimiento de los
hechos, y su papel se limita a decidir sobre los términos de una negociación
libre que no ha conrolado (ORE GUARDIA,: 1.996, p. 84)
En este sentido, Friedman afitma que es curioso constatar que el juicio
oral <no es la forma normal de decidir la suerte del acusado. La mayoría de
hombres )'mujeres que se hallan entre barrotes no es porque un jurado les
haya mandado allí. Llegaron allí porque se declararon culpables. En ciertas
partes del país, más del 90 por 100 del conjunto de condenas se consiguen de
esa formu.

2.2. SISTEMA RÍGrDO, TASADO O REGLADO

Este tipo de sistema es el que rige en los ordenamientos jurídicos de
Alemania, Italia, Francia, Iloianda, Portugal, España, al cual se adhiere el
Código Procesal Penal materia de estos comerrtarios.
E,n el Sistema Reglado el principio de oportunidad está regulado por la
ley, haciéndose prevalecer el principio de seguddad jurídica. En la lev se pre-
r'én los casos en que procede aplicar el principio de oporrunidad. ORE GUAR-

ltz
 La acción penal 0nl. 2a

DIA (1996: p. 85) indica que la característica de este sistema está en que la ley
prer.é los supuestos bajo los cuales el Fiscal puede declinar la persecución
penal 1, decidir por el archivamiento del caso.
CoNot,:-Purtt,too (1989: r,. 25) por slr parte señala una doble argumenta-
ción: en primer lugar, se reconoce que en el proceso penal, al lado de ios
espacios de conflicto deben existir espacios de consen.ro )r que a diferencia de la
criminalidad gra\¡e, la crimlnalidad menor, con frecuencia no conflictiva y
conslitutir.'a de hechos aislados t¡ no repetibles en la vida del autor, clebe con-
ducir a soiuciones de consenso, que conrribuyan a la no esrigmatización de
quien, por la ocasional-idad de su infracción, no es propiamenre un delincucn-
te. En tales casos, la búsqueda de la pacificación del proceso a través del
consenso es un imperativo ético-jurídico.
SÁNCHtrZ VELARDE (2004: p. 368) señala que esre principio riene su
origen en ia Recomendación N" R (87) 1B del Comité de N{intsterios de Esra-
dos miembros del Conscjo de Europa sobre la simplificación de la justrcia
penal y en donde se aconseja recurrir al principio de oportunidad en los casos
que lo permite el contexto histórico y la Constitución de cada Estado, renun-
ciando al inicio del procedimrento penal o dando término al ya iniciado, por
razones de oportuni dad e.rlaltlecidas por la /e1. Su aplicación debe sustentarse en
bases como eI inlerás ptíltlico,y debe inspirarse en el principio de igualdad 1' s.
Ia individuahzactón de la justrcia penal, teniendo en cuenta la personaLidad del
denunciado, la condena a imponerse, los efectos de ésta sobre el denunciado
y la situación de la r'íctima. El archrr-o temporal o definiUvo de las acruaciones
por oportunidad podrá estar sujeto a determinadas condiciones, como por
ejemplo el cumpümiento de la reparación del daño o el consenrimienro r.o-
luntario del imputado.
Como ejemplo de aplicación reglada del Principio de Oportunidad, me-
rece citarse el sistema alemán. El artículo 1,520, apartado 2o de la SIPO, que
regula la posibilidad al Fiscal, en caso de mantenimienro formal del principio
de legalidad, prescindir de Ia obligación de persecución por medio de una
serie de excepciones reguladas legalmente. Al respecto, TIEDE\,{,{NN (1989:
p. 1,7 2) indica quc : <EL catálogo actual de excepciones de los arrs. 1,53 a I54
SIPO es una regulación excluyente de las quiebras de la obligación de acusar.
Con ella queda introducido parcialmente en la Ley p¡o..tul Penal el principro
de oportunidad, el cua1, hace depender la persecución penal de las considera-
ciones de conr.eniencia, especialmente de tipo políuco y económico>.
Los supuestos en que Principio de Oportunidad reglado son:
se apüca el
1. En los delitos castigados con penas privativas de ljberrad ínfimas.
2. Culpabilidad mínima del agente.
3. No existe interés público en la persecución.

103
0Pt.2e Disposiciones generales

Asimismo, el Principio de Oportunidad nge además, por motivos de

economía procesal, en caso de hechos accesorios sin importancia. Al dejat de
parseguir estos supuestos de bagatela, se puede concentrar la energía en per-
seguir los deütos graves e irnpulsar los grandes procesos.

3. SUPUESTOS
Los supuestos que prer.é el Código para la procedencia del principio de
oportunidad son:
Por circunstancias personales del agente.- Este supuesto es el
^)
caso del agresor - víctima, esto es, cuando el agente ha sido afecta'
do como consecuencia del delito cometido. El delito puede ser de
carácter doloso o culposo; no obstante ha de entenderse que se
trata de aqueilos delitos que no pueden ser considerados como gra-
\¡es, pues se señaia que la pena para el deltto doloso no debc set
mr)'or de cuatro años.
No se requiere, en este apartado, la reparación del daño causado,
siendo ello comprensible dado que el de[to ha ocasionado al agen-
te una afectación grave y directa. El fundamento de este supuesto
se encuentra en que se intenta evitar una doble sanción para el cau-
sante del delito, ya que la pena para imponérsele sólo acrecentaría el
propio daño sufrido.
Cuando el código hace referencia a que el agente haya sido afectado
gravemente por las consecue ncias de su delito, debe entenderse que
las consecuencias del delito para el autor del mismo deben ser espe-
cialmente relevantes, de fal manera que éstas deben verificarse ya
sea como daño corporal, esto es, con grave daño a su salud o inte-
gridad física o, de índole económico, es decir, un evidente perjuicio
a su patrimonio; o también de carácter psicológico o emocional, el
9!e ha de manifestarse con un notorio sufrimiento y angustia. Así,
SANCHEZ VELARDE (2004: p. 379-380) precisa que no cabe
investigar, juzgary sancionar penalmente al autor de hurto que quedó
inváhdo como consecuencia de su actuar delictivo; o al autor de
lcsiones graves en perjuicio suyo o dc su hujo, como consecuencir
de su actuar culposo.
b) Mínima gravedad de la infracción.- En este supuesto, nos en-
contramos con los casos de insignificante afectación al interés pú-
büco o de escaso impacto social. Son los ilamados delitos de <baga-
telu. El delito cometido puede ser doloso o culposo, siempre y
cuando la pena mínima no supere los dos años (encontrándonos
ante una amplia cobertura de delitos). Es necesaria la reparaci.ón

t04
 La acción penal Arl.2s

del daño ocasionado o la existencia de un acuerdo en este sentido.

Se prohíbe la aplicación del Principio de Oporturudad para el caso
del Funcionario Público en ei ejercicio de su cargo.
por su escaso im-
E,ste segr-indo supuesto abarca a los delitos que
pacto social, su falta de gravedad, concierne solo a las partes en
conflicto, exclul's¡ie, por supuesto, aquellos delitos que afectan
gravemente ei interés púbhco.
El fundamento de este supuesto está en evitar que la administra-
ción de jusucia pierda uempo y recursos en im'estigar y sancionar
ilícitos que no tienen mayor impacto en la sociedad, como puede
ser el delito de conducción en estado de ebriedad, lesiones ieves;
dejándose de investigar hechos que en l¡erdad importan y ponen en
peligro la convivencia pacifica, como puede ser el caso de terroris-
mo, asesinato, secuestro, robo agravado, etc.
SÁNCHEZ \TELARDE, (2004: p. 3Ba-385) precisa que la determi-
nación de la pena en su margen mírumo de dos años, no debe se¡ la
pauta objetiva y central, pues siguiendo tal criterio podría el Mirus-
terio Público abstenerse de ejercitar la acción penal en delitos que
pueden generar alarma social o exista un interés público en su san-
ción; por ejemplo, en los delitos de homicidio culposo agravado
(art. 111"), aborto abusivo (art.1,1.7), o tráltco ilícito de drogas en
peqr,reñas cantidades (art. 298). Entonces, la determinación del
extremo infenor de la sanción no obüga al Fiscal a abstenerse de la
persecución penal pues tal atribución es facultativa.
Agrega el citado autor que el criterio rector lo constituye la falta de
gravedad del hecho punible, es decir, que su comisión no afecte el
intetés público; y luego, por la delimitación mínima de la pena pre-
vista por el legislador. Se ha estimado que para valorar el interés
público, el Fiscal considerará aquellas circunstancias que determi-
nan la hnalidad de la pena hjadas por el artículo 46" del C.P.; espe-
cialmente debe advertir el modo de la comisión del deüto, ia habi-
tualidad del mismo o razones similares, así corno el grado de los
deberes infringidos, el móvil del deüto y los antecedentes del agen-
te; de otro lado, las causas jusuficativas incompletas, previstas en el
afi.20" y 21" del C.P. (art. 10" de la Circular 006-95-MP-FN citada).
c) En supuestos atenuantes.- Estos supuestos se reflere a causas
específicas de atenuación de pena privativa de übertad, como pue-
den ser: el error de tipo vencible -art. 14 C.P-, ertor culturalmente
condicionado -art. 15 C.P-, tentativa -^rt. L6 C.P.- responsabilidad
restringida -^rf. 2I C.P-, imputabilidad restringida -^rt. 22 C P-. y

105
Arl. 2e Disposiciones generales

25 -complicidad secundarta-.Pata saber si nos encontramos ante

alp¡unos de estos supuestos atenuantes, el Fiscal anaü,zará las cir-
cunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado.
Los lírnites pan Ia aplicación de este supuesto es que no exista
interés público gravemente comprometido, como puede ser la se-
guridad nacional. Igualmente, cuando se trate de un delito previsto
con pena privativa de libertad mayor a cuatro años o cometido por
un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Este supuesto prevé los casos de mínima culpabfidad del agente en
la comisión del deüto. Se trata de la leve parucipación del imputado
en delito culposo o doloso.

4. ACUERDO REPARATORIO
4.1. CONCEPTO
El acuerdo reparatorio es el acuerdo de voluntades al que ilegan ei impu-
tado y el agraviado, propuesto por el Fiscal a solicitud del imputado o la vic-
tima, con la finalidad de resarcir el daño ocasionado por el deLito perpetrado,
siendo su consecuente directo la abstención del ejercicio de la acción penal.
Estos acuerdos se realtzan cuando se trata de delitos cuyos bienes jurídtcos
son disponibles o de carácter patrimonial, o delitos de lesiones leves.

4.2. IMPROCEDENCIA
Los supuesto de improcedencia que prevé el Código son ios siguientes:
Pluralidad de victimas
")
Resulta improcedente el acuerdo reparatorio cuando haya plurali-
dad importante de víctimas. No basta con que haya plural-idad de
víctimas, es decit, más de dos personas, sino que éstas, a considera-
ción del Fiscal, sean importantes. La expresión <sean importantes)
es subjetiva, y por tanto deja en libertad para que el Fiscal pueda
decidir libremente cuando está ante un importante número de víc-
timas.

b) Concurso con otro delito.

Otro supuesto de improcedencia de acuerdo reparatorio se presen-
ta cuando se trata de alguno de los deütos en los que procedería el
principio de oportunidad o el propio acuerdo reparatorio, sin em-
bargo, se presenta un concurso real o ideal o medial con otro delito
de igual o mayor gravedad. Claro que la propia norma faculta el

106
 La acción penal APl.3e

acuerdo reparatorio aun tratándose de un concurso de delitos, siem-

pre que concurra con un delito de menor gravedad o se trate de un
bien jurídico disponrble. Al respecto, sin embargo, hubiera sido pre-
ferible que la norma dijera: "slavo que se trate de un de]ito sancio-
nado con menor pena, y no un deüto menos grave", puesto que
este téfmino también se vuel','e subjeUvo y pfopenso para que los
encargados de la investigación no lo apliquen.

4.3. EFECTOS
EI efecto directo del acuerdo reparatorio es que el Fiscal se abstiene de
ejercitar la acción penal, esto es, aplica el principio de oportunidad, con lo que
se extingue el derecho del Estado de ejercitar su facultad persecutoria; salvo,
claro está, los supuestos de incumplmiento del acuerdo, o las demás condi-
ciones, en cuyo caso se viabüzará la acción penal. Para ello, el Fiscal propone
el acuerdo de oltcio o a pedido de las partes-. Las partes fijarán el monto-o de
ser el caso el mismo Fiscal la fijará. Si éstas están de acuerdo con la pactado o
con lo propúesto por el Fiscal no se ejercita la acción penal.

4.4. TRÁMITE
El trámite dei acuerdo reparatorio es de carácter obügatorio, es decir, eI
Fiscal antes de iniciar ei ejercicio de la acción penal debe plantear éste acuerdo
entre el imputado y la víctima. De no proponerse el acuerdo reparatorio pro-
cede plantear cuestión previa.

Anl. 3'. t{il*un¡cafiún slJür¡ ds ts cl}nüiluac¡úfi fts ta illus$t¡gac¡ün

El Ministerio Público comunicará aI Juez de la Investigación

Preparatoria su decisión formal de continuar con las investiga-
ciones preparatori¿ls.

)s. coMENTARto
El Fiscal Penal dispondrá la formahzaciín y la continuación de la Inves-
tigación Preparatoria cuando:

4 No resulte aplicable el principio de oportunidad o de haberse apli-

cado el imputado haya incumpüdo con rcplrnt los daños y periui-
cios (reparación civil).
b) No resulten apücables los acuerdos reparatorios o no se quiera cum-
plir con las formalidades previstas en el inciso 6) del artículo 2" del
C.P.P; es decir, la presentación del acuerdo reparatorio en un ins-

t0t
Anl. [a Disposiciones generales

trumento púbhco o documento privado legalizado notarialmente;

,Y,

c) De la denuncia, el Informe Policial o de las Dilrgencias Prelimina-

res que realtzí bajo su dirección por la policía, aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha
prescrito, que se ha individualtzado al imputado y que, si iuera ei
caso, se han satisfechc¡ los requisitos de procedibilidad.

d) No concurra causa de extinción de la acción penal, como por ejem-

plo: muerte del rmputado, amnistía, derecho de gracia, autoridad de
cosa juzgada y en los delitos de acción privada (Lesiones leves cul-
posas, difamación, calumnia, etc), además de las establecidas ante-
riormente, por desistimiento o transacción. Este supuesto- causas
de la extinción de la acción penal- no ha sido considerado en el
nue\¡o Código Procesal Penal (art. 336.1), como requisito a tener
en cuenta para continuar con Ia formaltzación y la continuación de
ia Im.estigación Preparatoria, como si se previó en el Código de
Procedimlentos Penales (art.77" C. De P.P), lo que no implica que
no deba ser considerado por los Fiscales Provinciales.
El N{inisterio Público comunicará, sin perjuicio de su notificación al
imputado, alJuez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de con-
tinuat con las investigaciones preparatorias para 1o cual le adjuntará copia de
la Disposición de formaltzación,la misma que contendrá, según el inciso 2)
del artículo 335": a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y Ia
trpificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, con-
signar trpificaciones alternativas al hecho objeto de invesrigación, indicando
los motivos de esa caüficación; c) EI nombre del agraviado, si fuera posible; ¡
d) Las diligencias que de inmediato deban actuatse. Con esta comunicación
queda formalmente iniciada Ia investigación preparatoria, cuyos efectos son
la interrupción (la norme dice erradamente suspensión) de la prescripción;
asimismo, con eilo eI Frscal pierde ia facultad de archivar la im'estigación sin
intervención judicial. En este caso el Iriscal tendrá que sotcitar alJuez elar-
chivamento.

APt. 40. tilS$t¡úffi ¡}r8!r¡ff

l. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide conti-

nuar con la Investigación Preparatoriaomitiendo un requi-
sito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si
el órgano iurisdiccional la declarafundada se anulará lo
actuado.

r08
 La acción penal APl.4e

2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que

el requisito omitido sea satisfecho.

)s. coMENTARTo
Este artículo así como los dos siguientes, está refetido a Ios medios de
defensa técnicos que la norma procesai penal otorga al imputado para contra-
rrestar la acción persecutoria del delito. Estos medios pueden definirse como
los mecanismos jurídicos de carácter procesal con Ios que cuenta el imputado
durante el decurso del proceso p^r^^tac^r la acción penai incoada en su con-
tra. Dichos mecanismos de defensa integran dos grupos. Aqueilos que sólo
obstaculizan el ejercicro de Ia acción penal y los que la extinguen. Entre los
primeros están las cuestiones previas, las cuestiones prejudiciales 1' l¿ excep-
ción de naturaleza de juicio. Entre los segundos están la excepción de natura-
Ieza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción.

Este artícuio está referido específicamente a la caestiónpreuia. Esta al decir

de Vl.r-¡c;,tn1\yHurlr,\l)o (1981: p. 95) es un obstáculo o medio defensivo del
que hace uso el imputado cuando se le inicia instrucción (entiéndase investi-
gación preparatoria) sin hallarse expedita Ia acción penal por faltar algún ele-
mento o requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales, por el
Código Penal o por leyes especiales; criterio que como podrá notarse con-
cuerda debidamente con el contenido de este artículo. Puede interponerse
después de iniciada la investigación preparatoria hasta la etapa intermedia
(audiencia de controi de la acusación). Su efecto es que, si el órgano jurisdic-
cional la declara fundada se anulará lo actuado; lo cual no imprde que se vuel-
va a iniciar nuevamente la investigación preparatoria luego que ei requisito
omitido se haya satisfecho.
Las características de la cuestión previa son:
1. Se interpone dentro de la inr.estigación preparatoria.

2. Es un medio de defensa propio del imputado.

3. Está vinculada di.rectamente con el inicio de la investigación prepa-
fatofia.
4. Es objetiva. No obedece a criterios subjetir.os, puesto que úrica-
mente se puede plantear ante la omisión a un requisito previsto por
la ley de manera expresa.
5. No extingue la acción penal, puesto que la acción se puede volver a
plantear una vez subsanada la omrsión,
Desde la perspectiva jurisprudencial, SANCHEZ VELARDE (2004: p.
340) señala que la ley establece en qué casos procede la cuesrión previa.
anl.4e Disposiciones generales

En el Código Penal:
1. Omisión de asistencia famiüar (art. 149) cuando se exige la resolu-
ción judicial que establece la obligación. Además, se exige la notifi-
cación debida al obligado bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente. Aun cuando en este caso, el requisito de procedibiü-
dad no está expresamente establecido por el artículo indicado, como
sí Io hacía la ley de Abandono de Famüa N" 13906, por lo que
puede discutirse si prospera o no en este caso.
2. Qurebra fraudulenta (arts. 209" y 211\ cuando se exige la declara-
ción de quiebra o estado de liquidación.
3. Libramiento indebido (art.215) cuando se exige que el agente sea
informado de la falta de pago mediante protesto u otra forma do-
cumentada de requerimiento.
En Leyes Especiales:
i. Sobre Competencia desleal, D. L. N" 261,22, de represión sobre
competencia desleal, aÍt.32o, cuando se establece que antes de ini-
ciarla acción penal por los delitos a que se refieren los arts. 165,
19 0, 19 1, 21 6, 217, 21.8, 21.9, 220, 222, 223,224, 225, 238, 239 y 240
del C.P., en lo relacionado con la materia de dicha le¡ el Fiscal de-
berá solicitar el Informe técnico del INDECOPL Se agrega que
dicho informe constituye uno de los elementos a ser apreciado por
e\ juez o tribunal al emitir resolución o sentencia.

2. Sobre Propiedad Industrial, D. Leg. N" 823, 3" Disposición Final,

cuando establece -en tétminos parecidos a ia ley anterior- que an-
tes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los arts.
222,223,224,225 y 240 del C.P., el Fiscal deberá solicitar a la Ofi-
cina competente de INDECOPI. Dicho informe "deberá ser meri-
tuado por el juez o el tribunal al momento de expedir resolución".
3. Sobre delitos ecológicos, Ley N" 2663L, cuando se establece que la
formabzactín de la denuncia por los delitos tipihcados en el Título
Décimo Tercero del Libro Segundo del C.P., requerirá de las enti-
dades sectoriales competentes opinión por escrito sobre si se ha
inftingido la legislación ambiental. El Fiscal deberá amen:!t^Í los in-
formes de las autoridades sectoriales competentes o dei Consejo
Nacional del Ambiente según fuera el caso. Se agreg que en los
casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad pro-
ductiva contare con programas específicos de adecuación y manejo
ambiental -PAMA- esté poniendo en marcha dichos programas o
ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se

Ít0
 La acción penal Anl. 5a

podrá dar inicio a la acciín penal por los delitos tipificados en el

Títuio XIII del Libro Segundo del C.P., si se hubiere infringido Ia
legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en
dichos programas o estudios según corresponda (arts. 1" y 2").

Anl. 50. tü8$ti8¡¡ $r$¡l¡dir¡Sl

1. La cuestiónprejudicial procede cuando el Fiscal decide con-

tinuar con la lnvestigación Preparatoria, pese a que fuere
necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al
carictü delictuoso del hecho incriminado.
, Si se declarafundada,la Investigación Preparatofia se sus-
pende hasta que en la otra víarccaigaresolución firme. Esta
decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren
en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido.
3. Bn caso de que el proceso extra - penal no haya sido promo-
vido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará
y requerirá para que lo haga en elplazo de treinta días com-
putados desde el momento en que haya quedado firme la
resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera
con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguible por eiercicio público
de la acción penal, deberá promovedo con citación de las
partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autori-
zado para intervenir y continuar el proceso hasta su termi-
nación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo
prosigue.
4. De lo resuelto en lavía extra - penal depende la prosecu-
ción o el sobreseimiento definitivo de la causa.

?s. coMENTARto
Este artículo está referido aIa Cuestitin Prejudinal que, tal como reñere
ORE GURDIA (1996: p.211), es un medio técnico de defensa que se susten-
ta en la necesidad de una declaración extrapenal como antecedente necesario
parala continuación del proceso. Implica una relación lógico-jurídico entre la
declaración extrapenal que se requiete y uno de los elementos de ia imputa-
ción. La decisión extrapenal, puede estar vinculada a uno o más de los ele-
mentos del tipo penal, o a algún presupuesto de la responsabilidad penal o
inclusive a alguna condición de la culpabilidad o punibilidad. Así pues, se
tiene que suspender el proceso penal hasta que en el procedimiento extra

Ifl
penal se compruebe algún elemento constitutrvo del delito. Se levanta la sus-
pensión del proceso penal cuando se haya dictado sentencia firme en ei pro-
ceso extra penal (judicial o administrativo), la misma que resulta fundamental
parala decisión del juez penal.
El efecto de la cuestión prejudicial, de declararse fundada, es que ia In-
vestigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía tecaiga resolu-
ción firme. Si la decisión o declaración extrapenal abona a la ücitud penai del
hecho incrimrnado, se reiniciará la investigación preparatoria; de lo contrario,
la suspensión del proceso será definitiva y se extinguirá la acción penal. Esta
decisión beneficia a todos los rmputados que se encuentren en iguai situación
¡urídica aun cuando no la hubieren deducido.
Procede la cuestión prejudicial, entte otros, en los siguientes casos:
- En un proceso penal por delito de matrimonio r-legal o bigamia (art.
139"), que requiere de la vía civil para esclarecer lavaüdez o nuhdad
del primer matrimonio.
- En el delito contra el estado civrl (art. 143") que requiere la declara-
toria de paternidad.
- En el delito de estafa (art. 196") para establecer la vatdez del con-
trato.

Art. 60. Efit*l¡Bisns$

1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:

a) Naturalezade iuicio, cuando se ha dado al proceso una
sustanciación distinta a la prevista en la Ley.
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye
delito o no es iusticiable penalmente.
c) Cosa iuzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto
de una resolución firme, nacional o extraniera contra la
misma persona.
d) Amnistía.
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos
señalados por el Código Penal se haya extinguido la ac-
ción penal o el derecho de ejecución de la pena.
2. En caso que se declare fundada la excepción de naturaleza
de iuicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el
auto que la resuelva. Si se declarafundada cualquiera de las
excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el pro-
ceso será sobreseído defi nitivamente.

ll2
 La acción penal Anl. 6s

?9. GoMEI{TARIo
1. Excepción de naturaleza de juicio.- De acuerdo con la norma
procesal, Ia excepción de naturaleza de juicio procede cuando se ha
dado al proceso una sustanciación disttnta a la que le corresponde
en el proceso penal. Lo que pretende esta excepción es que se res-
pete el procedirniento penal preestablecido pot ley.
CUBAS VILLANUE\A (1997, p.213) precisa que la palabra sus-
tanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite v de
acuerdo con Ia nragnitud dei error la rcgularización puede significar
la anulación de determinadas diligencias que hayan resultadas des-
naturalizadas
Ob-,'iamente que la sustanciación disunta que se ha dado al proceso
es en el ámbito del proceso penal y no en el proceso administrativo,
civil, tributario o ante INDECOPI, etc.
Si se declara fundada esta excepción, se regularizará el proceclimiento
dc acuerdo con el trámite que le corresponde )' se reiniciará el pro-
ceso por su cauce legal.

2. Excepción de Improcedencia de acción.- Procede cuando el

hecho no cons[ituJ'e delito o no es justiciable penalmente. Es la
excepción antiguamente llamada de naturaleza de acción.
Para Ml>oiN Nf iss (1982: r,. 44) una conducta no constituye delito ya
sea porque no existe aún la lev que prevé el caso o porque no se
adecua a la hipótesis de una lev preexistente. Por su parte SAN lvL{R-
TIN CASTRO (2003: p 398) afirma que los supuestos pueden ser
más numetosos, estos tiene qr-re ver: a) con la r.oluntariedad de la
cc¡nducta. La conducta penaLncnte reler-ante sólo puede ser una con-
ducta voiuntaria; b) Si cl delito es de resultado, con el jurcio de rmpu-
tación objetir.'a; c) si el delito es doloso, con Ia presencia de un error
de npo invencible - o vencible si es que rro eriste upo culposo; d) si
el delito es culposo, con la ausencia de infracción de la norma de
cuidado y la previsibiüdad del resultado o el caso forruito; e) si e1
deüto es omisivo, con la ausencia de los requisilos que los hacen
eúgible; ¡ f) con los supuesto de atipicidad general, vinculados con
el incumplimiento de un deber de función o de profesión.

"No justiciable penalmente" se reltere a aqueilos supuestos viucu-

lados con el elemento sistemático "punibrhdad" o "penalidad", esto
es a las condi.ci.ones obletrvas de punibiüdad y a las excusas absolu-
torias. Todos los demás casos de ausencia de upicidad, antiiuricrdad
o cuipabiüdad, están conteniclos en el primer suPuesto, esto es,

fl3
Anl. 6e Disposiciones generales

"cuando el hecho no constituye del-ito"; puesto que el deüto se de-

Itne como la conducta típica, antijurídica )'culpable.
I-a Corte Suprema en la Ejecutoria de 29 de setiembre de 199532 ha
señalado que "no justiciable penalmente" comprende, conjuntamen-
te con la causa justiñcativa, la concurrencia de una excusa absoluto-
ria y la condicrón objetiva de punibilidad. Este criterio si bien con-
sidera las condiciones obietivas de punibrhdad y las exclrsas absolu-
torias, con lo que coincide con lo aquí sostenido, incurre en el error
de considerar h "causa justificatir.a" (de justificación); pues, la cau-
sa de justihcación es una causal de antrjuricidad, y por tanto está
contenida en el primer supuesto (no constituye delito), mas no en
el supuesto "no justiciablc penalmente".
3. Excepción de Cosa jwzgada.- Procede cuando el hecho respecto
al cual se ha iniciado la invesugación preparatoria o en general el
proceso, ya ha sido objeto de una resolución firme, nacional o ex-
tranjera. El1o, imphca que la cuestión controverdda que ha sido
resuelta defirutivamente por una autoridad judicial no puede nue-
\¡amente ser enjuiciada en el mismo proceso ni en ningún otro.
Ei Código Penal prescribe que nadie puede ser perseguido por se-
gunda vez en razóa de un hecho puruble sobre el cual se falló defi-
nitivamente (art. 90" del C.P.). Este principio de derecho material es
protegido. por la ins¡itución procesal llamada excepción de Cosa
iuzgada. Esta presupone tres requisitos: idenudad del sujeto; iden-
trdad de hecho puruble; fallo definirivo.
La cosa juzgada como principio constitucional otorga seguridad
jurídica. Una persone- cuya conducta ya ha sido pasible de un pri-
mer proceso penal con resolución judicial ftrme, no debe ser nue-
\¡amente sometido a proceso por los mismos hechos.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de no-
viembre de 200533 ha establecido que si el primer proceso penal
seguido tuvo el propósito de sustraer al recurrente de la responsa-
biüdad penal, o no hubiere sido instruido por un tribunal de justicia
que respete las garantías de independencia, competencia e impar-
cialidad; dicha sentencia no puede considerarse como cosa Tuzgada.

32 I-xpcdicntc N" 3170-94-B. Lima. Irn: IIOJJ,\SI PllLL.\: Ejccutorias Suprernas penalcs, 1993-
1996, Lcgrima. l,ima. 1997; p.282-284.
33 Scntcncia N" 4587-2004-'\A/'I'C (Caso Santiago Nlartín Rivas, fundamento 76 y 77).
 La acción penal 0nl. Gs

4. Excepción de Amnistía.- Procede en virtud de una ley referida al

delito objeto del proceso penal, en ia que el legislador perdona al
procesado olvidando el delito y renunciando a su potestad punitiva.
GR'\CIA RADA (1984: p. a0-a1) señaia que Amnistía es palabra
de origen griego que signihca perdón. E,s el oivido de los delitos
generalmente políticos y los comunes conexos con ellos. Proviene
de amnesia que es ia pérdida de la memoria ( ..). En la amnistía el
del-ito queda borrado y desaparecen sus antecedentes. Es de carác-
ter general v se refiere a determinado hecho considerado del-ictuo-
so. Tiene efectos en cuanto al pasado; el delito desaparece y el pre-
sunto responsable resulta libre de todo cargo o responsabüdad.
Dictada la amnistía, se extingue la acción penal emanada de ios
hechos. Tiene como fundamento una ley y no se reFrere a personas,
sino a hechos.
La excepción de Prescripción.- Es el medio de defensa que pro-
cede cuando el derecho que le asiste al Estado de perseguir y san-
cionar el dehto ha caducado por haberse vencido el plazo que con-
cede el Código Penal para perseguir cada delito.

La prescripción supone la renuncia del Estado a su porestad puni-

liva en aras de satisfacer intereses de política crimrnal. y se funda-
menta en e1 hecho de que la persecución penal no puede ser indefi-
nida. En este sentido, nuestro ordenamiento ha establecido lírnites
a Ia persecución penal, a través de los plazos prescriptonos, los
cuales están en directa relación con la penalidad conminada para
cada deüto (pena máxima), tal como se desprende de los artículos
80" y 83" del Código Penal, y se computan de acuerdo con la natu-
raleza de cada ilícito (artículo 82" del citado Código).

Asirrrismo, en el citado artículo 80" ha fljado reglas específicas de

prescripción en lo que concierne al concurso delictivo, ya sea ideal
(los delitos prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al
máximo correspondiente al delito más grave) o real (las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada delito).
En tanto que en el último pfunfo ha establecido la dúplica del pla-
zo prescriptorio cuando se trata de delitos cometidos por funciona-
tios y servidores púbhcos contra el patrimonio del Estado.
Adicionalmente, el artícuio 46"-A ha introducido una disposición
adicional que afecta los criterios ordinarios de evaluación de ios
plazos de prescripción, al establecer el aumento de la sanción en un
tercio en caso de deütos cometidos por funcionarios públicos, lo
cual, al implicar una modificación de los parámetros de la pena

fl5
Anl.7a Disposiciones generales

conminada, influye en la determinación de los plazos de prescdp-

ción, que deberán computarse en función de Ios nuevos límites
máximos dc las penas.

Apl.70. s$snü¡l'üeü üB ls$ msdis$ üe {Islsll$s

1. prejudicial y las excepciones se

La cuestión previa, cuestión
plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con
las investigaciones preparatorias o al contestar la querella
ante elJuezy se resolverán necesariamente antes de culmi-
nar la Etapa Intermedia.
2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden de-
ducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad,fiiada
por la Ley.
3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo: pueden
ser declarados de oficio.

)g. coMEtrtrARIo
Como va se ha indicado, estos medios técricos de defensa se plantearán
una \rez que el Fiscal ha iniciado formaln-rente la investigación preparatoria
comunicando alJuez. Al plantearlas se deberá aportar los fundamentos que la
sustenten y se acomp^ñará u ofrecerá la prueba correspondiente. También se
podrá plantear en la etapa intermedia y necesariamente deberán scr resueltas
antcs de que ésta culmine, a excepción de la cuestión prejudicial que sólo
podrá deducirse en la inr.estrgación preparatoria. Como la norma expresa-
mente 1o indica también pueden ser deciaradas de oflcio.

Arl. 80.Iriimit6 tl8 l$s msüi0s ds üslsü$a

1. la cuestión previa, cuestión preiudicial y las excepciones que
se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán plan-
teadas mediante solicitud debidamente fundamentadaante el
Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comuni-
cación señalada en el artículo 3, adiuntando, de s€r el caso,
los elementos de convicción que correspondan.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, unavez que ha re-
cabado información del Fiscal acetca de los suietos proce-
sales apersonados en la causa y luego de notificarles la ad-
misión del medio de defensa deducido, dentro del tercer
día señral:rá fecha pma l^ realización de la audiencia,l^
fl6
 La acción penal Arl. 9a

que se realizarácon quienes concurran a la misma. El Fiscal

asistirá obligatoriamente y exhibiní el expediente fiscal para
su examen inmediato por elJuez en ese acto.
a
). Instalada la audiencia, elluez de la Investigación Prepara-
toria escucharápor su orden, al abogado defensor que pro-
puso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor
civil y al defensor de la persona iurídica según lo dispuesto
en el artículo )0 y del tercero civil. En el turno que les co-
rresponde, los participantes harán mención a los elementos
de convicción que consten en autos o que han acompañado
en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a inter-
venir en último término.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmedia-
tamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de
celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticua-
tro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver
el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto
debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Btapa In-
termedia, en la oportunidad fijada en el artículo 150, se
resolverán conforme a lo dispuesto en el atículo 352.
6. La cuestión previa, cuestión preiudicial y las excepciones de-
ducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los de-
más, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Art. 9'. fr6üüF$0 üe fill8|8f¡ri¡l

1. Contra el auto expedido por elJuez de la Investigación Pre-

paratoria procede recurso de apelación.
) Concedido el recurso de apelación, elJuez de la Investiga-
ción Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del re-
curso alaSalaPenal Superior, que dentro del quinto día se
agreguen a los actuados formados en sede judicial las co-
pias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si trans-
curre el plazo sin que se haya agregado las copias corres-
pondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a
la Sala Penal Superior, la que sin periuicio de poner este
heclro en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal
Provincial para que complete el cuaderno de apelación.

lll
arl. tlle Disposiciones qenerales

)s. coMENTARTo
Con el cambio del modelo procesal, en el que la investigación preparato-
ria (equivalente a la actual instrucción judicial) queda cargo del Fiscal, la
^
forma cómo se interponen y tramitan estos medios de defensa, han experi-
mentado un cambió significativo; pucsto que ya no se deducen ante la propia
autoridad que lleva a cabo la instrucción o investigación; no se presentan ante
el Fiscal que investiga y lleva los actuados, sino ante elJuez de la inr-estigación
preparatoria. El Juez con la sol,icitud del medio de defensa y sus acompaña-
dos, recabará la información pertinente dei Fiscal y citará pan audiencia; en
ésta el Fiscal exhibirá el expeáiente para su examen pot pátt. delJuez. Éste
resolverá luego de la audiencia, o dentro de los dos días subsiguientes, pu-
diendo retener el expediente fiscal mediante auto motivado. Si hribieran pro-
cesados en igual situacién o condi.ción jurídica, estos medios técnicos beneñ-
ctarán a todos.

En caso de apelación formado en sede judicial,

se elevará el expediente
al que deberá agregarse las copias pertinentes del expediente fiscal. En caso
de que el Fiscal no cumpüera con adjuntar las copias en cuestión, el propio
Juez podrá instarle dicho cumplimrento sin perjurcio de poner los hechos en
conocimiento del Fiscal Superior.

Art.10'. l¡¡{li8¡S$ É8 üSlit{}$ 8¡r Iil'{tSS$0 EStFA-BSilSl

1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal apa-

rezc n indicios de la comisión de un delito de persecución
pública elJuez de oficio o a pedido de parte, comunicará al
Ministerio Público para los fines consiguientes.
,,
Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide conti-
nuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará alJuez
extrapenal, quien suspenderá el proceso, siempre que con-
sidere que la sentencia penal puede influir en la resolución
que le corresponde dictar.

)g coMENTARTo
Cuando la norma hace mención a proceso extra penal, se refiere a otros
procesos judiciales como laborales, comerciales, civiles, de familia, contencio-
so administrativo, etc. Aun cuando se podría sostener que también se incluye
a procesos admirustrativos, consideramos que esta posibilidad debe descar-
tarse, al establecer la norma expresamente, que será elJuez extra-penai, quien
de oñcio o a pedido de parte deba comunicar al lvfinisterio Público, aprecián-

1t8
 La acción penal Ant. tfle

dose que no hace referencia a otras autoridades o funcionarios púbiicos ade-

más delJuez. No es necesario que elJuez extra-penal tenga todas las pruebas
de la presunta comisión de un deiito vinculado con ia matéria de conoiinien-
to en dicho proceso extra-penal; por el contrario, es suficiente con que existan
indicios de su comisión y que se trate de un delito de persecución pública.
con la puesta en conocimiento al Fiscal, no se suspende automática-
mente el proceso extra-penal, como actualmente sucede en la mayoría de
los casos; para ello es necesario que el Fiscal competente, luego de las pri-
mera diligencias, decida continuar formalmente o iniciar la inr.'estigación
preparatoria poniendo en conocimiento de tal hecho alJuez de la Invéstiga-
ción preparatoria, de lo cual hará conoce r al Juez extra-penal, q.rier. re.ién
podrá suspender el proceso, si considera que la ,..rt.rriiu penal puede in-
fluir en la sentencia que le corresponda dittar. caso contrario, c-ontinuará
con el proceso extra-penal (civil, laboral, contencioso administrativo, co-
-:::iu1, etc.). Así por ejemplo, si en Ia vía civil se venrila un proceso de
nulidad de matrimonio ;' ss detecta que se han utilizado documentos falsos,
éste hecho será ouesto en conocimiento del Fiscal penal con el fin de que se
avoque al conocimiento de los hechos, debiéndose suspender el trámiie del
proceso ante el Juez extra-penal. En cambio si se tratara de un proceso de
nulidad de matrimonio y a la vez se interpusiera una denuncia pénal o exis-
tiera. una inr.'estigación por delito de bigamra, en este .oro, .r.^.-os que lo
pertinente sería que continúe el proceso extra-penal (civil) y solo una vez
concluido_el proceso civil se puede ventilar ia presunta bigamia, tanto así
que consideramos que en la investigación preparatoria (procéso penal) pros-
petaria una cuestión prejud-icial, suspendiéndose la invéstigación hasta que
concluya el proceso civil. EI juez civil debe esperar el resuliado del procÉso
penal por delito de falsihcación.
Debe quedar claro que, en principio, el único competente para comu_
nicar al Nfinisterio Público, es el juez extra-penal. Las partes no pueden
recurrir unilateral y directamente ai Fiscal penal preserrtnndo copias iimpies
o certificadas. Sin embargo, en esre último .oro, d.p.ndiendo de la grar."-
dad de los hechos, el Fiscal podrá solicitar informaci-ón alJuez extra-p"enal y
sobre la base de eilo decidir lo conveniente, o recha zar di plano la solicituá
del recurrente. Aun cuando la norma no dice nada respecto a esta última
posibilidad, por tratarse de una notitia crimin¡¿ el Fiscal débe recabar la infor-
mación correspondiente, estando a que es el titular de la acción penal de
ejercicio público.

flg
a
 Antes de iniciar ci análisis de esta secci.ón, resulta pertinente precisar,
que bien, se ha mejorado sustancialmente ei tratamiento de esta institución
si
respecto a la legislación anterior, creemos que se ha incurrido en ciertos erro-
res u omisiones que aún pueden superarse.

Como se sabe al cometerse un deüto, en la ma1,e¡ia de casos -salr.o en los

delitos de peligro-, se afecta sirrrultáneamente dos bienes o intereses tutelados
por el OrdenamientoJurídico, esro es, dos bienes jurídicos, uno constituido
por el interés público de la sociedad o del Estado en representación cle ésta,
y otro constituido por el interés privado o particular del utular específico dcl
bien jurídico u objeto de tutela afectado por la acción delictiva. Por io 9ue, I
como quiera que cada uno de estos bienes jurídicos afectados tiene disrinto
titular, surgcn dos pretensiones contra el agente del de[to; éstas son la pre-
tensión punitiva del Estado y la pretensión resarcitoria del agraviado
(CREUS: 1996,p.217 y ss.).

1. PRETENSIÓN PUNITIVA DEL ESTADO

Superada la época de la r.'enganza privada, y monopolizada \a potestad
de resolvet los conflictos sociales más graves por parte dei Estado, en su
calidad de titular de la Soberanía E,statal, éste queda obligado a proteger los
bienes jur'ídicos vitales de Ia sociedad; para Io cuai se le reconoce la facultad de
imponer la pena pública a los infractores de la ley penal. Consecuentemente,
cuando se comete un delito, afectando a un bien jurídico penalmente tutela-
do, surge un conflicto entre el Estado y el agente del delito, generándose de
este modo la pretensión del Estado de imponede la sanción penal. Para ejer-
citar esta pretensión, se ha instituido el organismo estatal correspondiente, en
este caso el l\{inisterio Público, aI mismo que se ha asignado la titularidad de la
persecución dei delito -excepto en los casos en que se ha reservado la facultad
persecutoria al propio agrar.iado (ejercicio prir.ado de la acción penal)-; la

ln
Disposiciones generales

sanción pcnal se concrctará siempre en el proceso penal. En este sentido, será

ei N{inisterio I)írblico quicn entable la correspondiente pretensión penal ante
Ia autoridad jurisdiccional con la hnalidad de concretar la pena (y eventual-
mente otras consecuencias accesorias) contra al agente del delito.

2. PRETENSIÓN RESARCITORIA DEL OFENDIDO

Igualmente, como quiera que con el delito se ha afectado un interés par-
ticular o pri.r'ado, afectación consistente en la lesión causada al bien jurídico
particular, inmediatamente surge Ia pretensión del utular de dicho bien, de
soiicitar al agente del delito, la prestación reparatoria o resarcitoria (repa-
ración civil); alavez que simultáneamente surge a cargo del agente, la obli-
gación de reparar este daño o resarcir el interés afectado. El titular de la pre-
tensión resarcitoria, puede ejercitada recurriendo ditectamente al agente dei
daño, soiicitándole el cumplimrento de la obligación, y de ser satisfecha su
pretensión, se habtá restablecido el interés lesionado y desaparecido la fuente
de conflicto entre el afectado y el agente; de 1o contrario, tendrá expedito el
derecho de recurrit ante la autoridad competente, a través del correspondien-
te proceso judicial.

3. EJERCICIO DE ESTAS PRETENSIONES EN EL PROCESO

PENAL
Las pretensión resarcitoria, si no hubiese sido satisfecha extra;r-rdicial-
men[e, puedc dar origen a la correspondiente acción civil, cuyo ejercicio no
tiene el mismo tratamiento en el derecho compatado habiéndose elaborado al
respecto hasta tres sistemas o formas de admrtrda en el proceso.
El primer sistema considera a ambas acciones con total autonomía y
consecuentemente la acción penai se ejercita en el proceso penal y la acción
civil en el correspondiente proceso civil, este es el caso de los ordenamientos
jurídicos del Contmon l-nw (F,stados Unido, Inglaterra, etc.). El segundo esta-
blece en gencral, que tanto la acción penal así como Ia acción civil deben
ejercitarse en el proceso penal, dejando a salvo la facultad del agraviado de
recurrir alavía cir'il (en un proceso civil) v pretender la correspondiente repa-
ración, esto es, concede al agraviado Ia facultad de elegir la vía iudicial en la
que hará valer su pretensión resarcitoria; en este último caso, en el proceso
penal, no se ventila la acción resarcitoria, no habtá parte civil y éste concluirá
sin pronunciamiento respecto ala reparactón civil; este es el caso del sistema
procesal de España, por ejemplo. El tercer sistema considera que ambas ac-
ciones deben ventilarse necesariamente en el proceso penal, con algunas ex-
cepciones en que se faculta al agraviado recurrir al iuez civil en pos de la
reparación civil, este es el caso de Portugal.

1n
 La acción civil

En el Perír, no ha existido un criterio uniforme al respecto, y si bien, se

estableció normativamente que esta acción civil resarcitoria debía ejercitarse
en cl proceso penal, no se determinó si el agraviado podía o no reservarse el
derecho de recurrir a la vía cir'il, simultáneamente o al concluir el proceso
penal. Sin embargo, nuestra jurispruciencia ordinaria (pese a no existir norma
alguna que lo autorice), asumiendo los criterios establecidos en la legislación y
doctrina procesal penal españolas (de las cuales nos habíamos convertidos en
rneros repeUdores), estableció que el agraviado, en tanto no se hubiese cons-
tituido en j>arte ciuil, o se hubiese reservado el derecho, podía recurrir a la vía
civil, una vez concluido el proceso penal. El Código Penal de 1991, estableció
normativamente que la reparación civil únicamente podía ejercitarse en el
proceso penal; pues no puede interpretarse de otra manera sus artículo 92" y
99", donde el primero estipula que la reparación cir'il se establece conjunta-
mente con la pena (obviamente en el proceso penal), 1' el segundo referido a
Ios casos (excepcionales) en que se puede recurrir a la r'ía cir'il cuando la
sentencia penal no hubiese comprcndido a terceros vinculados al hecho delic-
tivo o a la producción del daño. Con la r.igencia del Código Penal, si bien,
buena parte de los operadores jurídicos mantiene el criterio de la posibrirdad
o reserva del derecho de recurrir alavía civil, los -Jueces Civiles mlyoritnria-
mente consideran que al haberse dictado sentencia penal en la que existe una
decisión respecto a la reparación cir.il, ya existe cosa juzgada, por Io que decla-
ran fundadas excepciones cn esre sentido.
Este sistema del conocimiento conjunto ob/igatorio de las acciones penal
y civil en el proceso penal (por cierto con las excepciones de los casos en que
no se pueda iniciar o continuar el proceso pcnal y la acción repÍrratoria conti-
níre r-iger-rte), nos parece el más adecuado para nuestro medio, debiendo, eso
sí, gannúzarse en cl proceso penal, todos los derechos 1' potestades que le
corresponden al agravi.ado en tanto sujeto pasivo del daño que sustenta su
pretensión civil resarcitoria. Pues, debe percrbirse el proceso de manert inte-
gral y no únicamente desde una perspectiva del proceso penal, i a que de
permitirse la doble l'ía, se estaría propiciando la saturación del sistema proce-
sal civil, y en defi.nitir.a no se resolvería el conflicto generado por el delito, a1
mediatizarse la reparación del daño provenicnte del dehto. Nttás aún si se tiene
en cucnta quc en urr país pobre como el nuestro, con exiguos recursos asigna-
dos a la administración de justicia, no podemos permitirnos el lulo de reals.z¡r
dos procesos para resolver un conflicto generado por un mismo hecho; y que
sin problema alguno puede resoh'erse en un solo proceso judicial. Este crite-
rio, por lo demás, ha sido asumido en la discusión del Anteproyecto de Códi-
go Procesal Penal, llamado 'I)ro1ecÍo LItnnc/taco", al tomarse en cucnta las di-
versas variables de nuestra realidad.

t2g
Disposiciones generales

4. FUNDAMENTOS DE I-A ACUMUI-ACION

a) unidad de la fuente o conexión objetiva.- La acumulación de
ambas acciones en el proceso penal se fundamenta en la anidad de
fuente de las pretensiones penal V civil (resarcitoria), esto es, existe
"conexiót
objetiua entre ambas al sustentarse en el mismo hecho (el
delito); por lo que ambas acciones están orientadas a probar la exis-
terr.iá d^el hecÉo y las circunstancias en que éste se perpetró, así
como la incidencia que ha terudo en la lesión del bien iurídico. como
refiere CREUS (1985: p'61): "La relación procesal (") q"t se desa-
rrolla en el proceso tiene un mismo y único obieto histórico" es

decir, el hecho que en cuanto posiblemente delictuoso, se investiga

y tr t^ de juzgaise en el proceso penal: es sobre él que se despliega
la activided de todos los sujetos que inten'ienen en ese pfoceso,
incluida la de 1as partes civiles. En otras palabras: el hecho presun-
tamente delictuoso es considerado en el pfoceso en dos asPectos, el
de derecho penal y el de derecho civil"; o como refiere ROXIN
(2003: p.538) "Cuando de un hccho punible nacen pretensiones
pat'móniales es muy natural atender las pretensiones de resarci-
nriento del ofendido ya en el procedimrcnto penai, pata evitar el
doble trabajo". Entonces lo probado en el proceso, en relación al
hecho, a la parucipación del incriminado, al resultado lesivo, a la
relación de causalidad y demás aspecros del delito, servirán para
resolver conjuntamente ambas acciones; lo que determina v jusuñ-
ca el conocirrriento )'resolución conjunta de ambas pretensiones'
b) confluencia de interés público e interés privado en el resarci-
miento clel daño.- Aun cuando la pretensión resarcitoria es de
naturalezaprivada por el hecho que el deüto afecta bienes jurídicos
vitales de la comunidad, también existe interés público en la repara-
ción de los daños ocasionados por el mistno, y es este interés el que
justifica que en r.ari.os de los ordenamientos jurídicos sc faculte al
órgurro persecutor ohcial, perseguir ci resarcimienro en el proceso
penal; esiableciéndose, tal como 1o reltere CREUS "una especie de
consofclo necesafio entre ei particular damnificado y el Estado, en
cuanto ambos persiguen en común la deciaración de certeza del
delito". Ello hace posible que la reparación civil puede persegr:irse
en el proceso penal aun cuando el agraviado no ejercite su preten-
sión.

5. VENTAJAS DE I-A ACUMUI-ACIÓN

a) Economía procesal.- Con la acumulación se resuel"'en conjunta-
mente ambas pretensiones, con la consiguiente economía procesal
para cl inculpado, para el agraviado v p^r^ la propia adrninistración

l2r
 La acción civil

de justicia; lo que signihca alavez un ahorro de esfuerzo y dinero,

especialmente para el agraviado y la ¡\dministración de Jusricia, lo
que no sería posible, de autorizarse doble proceso para resolver el
conflicto creado por el deüto. Este mismo criterio es sostenido por
I-IIRSCH (1992: p.120); quien refiere'. "...pAta el ofendido resulran
ventajas, si las partes jurídico-penal y civil del hecho pueden ser
realizadas en un procedimiento. Con ello se rorna superfluo por
anticipado un segundo proceso ante el tribunal civil. El hacer valer
la pretensión en el procedimienro penal trae aparejado consigo tam-
bién, un menor dispendio de energías para el ofendido clue aquél
que requiere en un procedimrento cir'il esforzado, a causa del papel
activo del Ministerio Público y del principio de oralidad en esrricro
sentido".
b) Celeddad Procesal.- El conocimrento y amparo de Ia pretensión
resarcitoria se re¡ü,2¡rá de inmediato en el proceso penal, ai contra-
rio de 1o que sucedería si se considerara la autonomía de Ia misrna o
la posibilidad de recurrir a un nuevo proceso civil, el que tendría
que tnictarse una vez que hubiese concluido el proceso penal; pues
no se admite la posibilidad de ejercicio simuitáneo de la pretensión
civil en un proceso distinto del penal. E,n nuestro caso, por criterios
operativos establecidos por la Constrtución (art. 139 rnc. 2) concor-
dante con el art. 3" del Código de Procedimrentos Penales y gl .t,.
410o del Código Penal.
c) Eficacia de la ptueba y seguridad iutídica.- La apreciación con-
junta de la prueba, permite atender y resolver de mejor manera
ambas pretensiones y lograr de este modo una mejor admirustra-
ción de justicia, evitando posibles contradicciones y velando por ia
seguridad jurídica.
d) Aporte probatorio del agraviado en la investigación del deli-
to.- Con la acumulación de las acciones, se permite al agraviado,
aportar elementos probatorios panlaresolución adecuada del caso,
tanto en ei extremo de la pretensión penal así como de la resarcito-
ria; pues, si se reservara su actividad probatori^pan ejercerla en un
ulterior proceso civil, perdería la oportunidad de coadyuvar al es-
clarecimiento del dehto.
e) Apoyo del Ministerio Público a la pretensión del agraviado.-
Igualmente, si la pretensión resarcitoria fuese ejercida en un proce-
so civil, el N4inisterio Público no podría contribuir a Ia resolución
del conflicto en el extremo de la reparación civil; con lo que se
estaría mediatizando el interés de la r'íctima a la justa e inrnediata

125
Disposiciones generales

reparación del daño sufrido; más aún, si se tiene en cuenta que la

od-rrrirttu.ión de Justicia en ia vía civil no es gratuita como 1o es
mayo¡i¡¿¡io-ente la penai. Dc permitirse la doble vía se estaría con-
traviniendo lo que refiere ESSER (.1'992: p'30) "hasta ahora e1 E'sta-
do se había avocado de modo excesivamente parcial al castigo del
delito, dejando librada a la víctima a su propia suerte' ahora se le
dedtca a ella con toda justicia, mayor atención, puesto que la paz
jurídica perturbada por el delito sólo es verdaderamente restableci-
da cuando se le hace justicia no sólo al autor sino tambtén a la
víctima".
CREUS (1985: p.26) sintetiza las ventajas de la acumulación de ambas
acciones identificando a éstas con los fundamentos de la acumulación )' rehe-
re que "la consecuente unidaci de prueba, la resultante economía procesal Y
una más eficiente y rápida administración de lusticia, sería el fundamento esen-
cial de la acción civil en el proceso penal".

6. DESVENTAJAS DE LA ACUMULACIÓN
a) Se estaría restringiendo las posibrlidades de defensa del procesado,
porque en una acción cir'il independiente v en sede civi1, éste ten-
dría la posibilidad de hacer valer derechos que no puede hacerlos
r.aler en el proceso penal; sobre todo si se tiene en cuenta que ade-
más de las actuaciones a cargo del ofendido tendrá la petsecución
del representante del l\{inisterio Publico. Sin embatgo, creemos que
esto no constituye proPiamente una desventaja, porque las faculta-
des del procesado y del agraviado o actor cir'il quedan debidamente
determinadas en el proceso, y elJuez está obligado a racionalizar la
actuación de cada uno de estos actores. N{ás aún si se [iene en cuen-
ta que la moderna tendencia se orienta Por rescatar el papel de la
r.íctima cn el proceso penal.
b) La posibilidad de que, dada la disunta naturaleza y compiejidad de
la acción cir'il, en algunos casos, se pueda introducir elementos dila-
torio s que desnaturaliz atían la es encia del proceso penal. I gualn-ren-
te, este situación no resulta relel'ante, porque será el Juez quien
raciona[ce los medios utili.zados en la probanza de los extremos dc
las pretensiones \-entiladas en el Proceso, y la prueba de la entidad
del daño sufrido así como su magnitud, constituyen parte de la
probanza del propio hecho dehctivo; por lo que la compleiidad de
la determinación del dario implica la complejidad del propio delito
investigado y su prueba conjunta se hace necesaria'

t26
 La acción civil Anl. lte

c) También se sostiene que al no permitirse al agraviado elegir la vía

jurisdiccional para ejercitar su pretensión resarcitotia, se estaría tes-
tringiendo su derecbo o /a lutela jtrclicial efbcliua, el mismo que cn nues-
tro ordenamiento jurídico constituye un derecho fundamental de ia
persona humana. Sin embargo, ello no resulta cierto; pues, la deter-
minación de la competencia de las autoridades jurisdiccionales en-
cargadas de resolver determinados conflictos, como la comPeten-
cia del_Juez Civil o dclJuez Penal para resolvet las pretensiones en
cuestión, r-ro integra el derecho del jusuciable a la tutela iudicial
efectiva; igualmente, la forma del procedim-rento en que debe resoi-
yerse, tampoco es un elemento del referido derecho; siendo ello
attibución exch.rsiva del Estado. El derecho a la tutela judicial e [ec-
liva estará plenarnente reconocido, en la medida en que se dote ai
afectado de todas las facultades, detecho y prerrogativts necesarirs
para hacer valer su pretensión, independientemente de si tiene c¡ue
recurrir alavia civil o a la penal; es más, creemos que cn este caso,
en la vía penal su derecho queda mejor tutelado.

Siendo así, 1' 5sp.t^ndo ias ventajas y desventajas a las que conlleva la
acumulación de acciones, nos inclinamos por las ventajas que supone la acu-
mulación; pues, el riesgo de "desnaturaltzación" del proceso penal con la acu-
mulación estará controlado por los propros sujetos procesales; )' las restric-
ciones de las posibilidades de defensa de parte dei imputado o del derecho a la
tutela judicial efectiva, también deben descartarse; )a que en estricta apüca-
ción del Código Cir'il y del Código Procesal Civil en el proceso penal, el rmpu-
tado tendrá todos los derechos y garantías propias del proceso civil; aden'rás
de las garantías propias del debido proceso.

Afl.110. Eiürfiist0 [l ssntsnid{}

1. El eiercicio de la acción civil derivada del hecho punible

corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al per-
judicado por el delito. Si el periudicado se constituye en
actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso.
2. Su ámbito cornprende las acciones establecidas en el artícu-
lo 93'del Código Penal e incluye, paragatantizarlarestitu-
ción del bien y, siempre que sea posible, la declaración de
nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con cita-
ción de los afectados.

127
)3. cOMENTARIO
El numeral L)

Establece quienes son los titulares del ejercicio de la acción resarcitoria,

es decir los autorizados para pretender o insertar la acción civil en el ptoceso
penal. Estableciendo qr-,é .r el perjudicado o agtaviado por 1l delito, quien de
modo preeminente [iene dicha trtularidad, concediéndole ai N'finisterio Públi-
co esta facultad sólo de modo subsidlario o complementario.
a) Ejercicio por el perjudicado o agraviado
La acctón resarcitoria debe ser ejercitada fundamentalmente por ei
agraviado o perjudicado por del delito, y al ejerceria se convierte en
Actor Ciú/ en del proceso pe nal; al constituirse en actof cir'il adquie-
re la calidad de "dentandante" de la pretensión resarcitotia. Claro está
que denüo de este proceso, el "demandante" tendrá que suietlrse a
las normas del proceso penal, pero de manera supletoria se regirá
por las normas del proceso cir.il, de conformidad a lo dispuesro Por
la primera disposición finai de nuestro Código Procesal Civil, así
como de las normas dcl Código Cir'il. En tal virtud' tendrá la más
ampüa gama de derechos y facultades procesales para acreditar su
prctensión, así como para probar la entidad y magnitud del daño
sufrido. Desde luego que, cuando se aplique supletoriamente laq
normas del Código Procesal Civil, Código Civil, v demás normas
complementarias y conexas, éstas cederán su \¡igencia a favor de las
normas propias del sistema penal, cuando la naturaleza del proceso
penal así lo exija.
b) Ejetcicio por el Ministerio Público
Como se ha indicado en páginas anteriores, además del interés públi-
co de la sociedad en la imposición de la pena, existe un 'interés
público'de ésta, en el resarcimiento del daño proveniente del deli-
to, o sea en la reparación civil. Es este interés el que fundamenta y
legirima al N,linisterio Público para ejercitar la pretensión resarcito-
ria dentro del proceso penal; constituyendo este ejercicio, más que
una facuitad del N{inisterio Público, una ob)igación. En este senti-
clo, en el proceso penal se perseguirá la reparación del daño, inde-
pendientemente del hecho de que el agraviado ejercite o no la ac-
ción cir'il resarcitoria. Sin embargo, la actuación del Ministerio Pú-
blico sólo será subsidiaria, esto es, sólo a falta de la intervención del
agraviado; tanto así que, si luego de su intervención se presentara el
agraviado consti.tuyéndose en actor civil, las facultades del ivfiniste-
rio Público automáticamente quedan relegadas, perdiendo toda le-

r28
 La acción civil Arl. fle

gitimidad con relación a la pretensión resarcitoria, respecto a la cual

el actor civil puede transar o desistirse. En este caso, el Ministerio
Público se abstendrá de soücitar reparación civil, en su acusación,
tal como lo reFrere el inciso 2) del artículo 14" de este Código. Este
es un criterio muy acertado asumido por el Código a diferencia de
otras legislaciones como la española que legitima la actuación del
Mirusterio Público incluso luego de la participación del agraviado
en eI proceso, aun cuando, si el agraviado renuncia a su pretensión,
ya no podrá sosteneda el Nfinisterio Público, tal como indica SOLE
zuERA (1997: p.46), "... el Ministerio Público ejercitará siempre la
acción civil derivada del deüto, aunque esta acción también la lleva
a cabo la acusación particular apersonada en la causa, salvo el caso,
claro está, de que medie la renuncia expresa del ofendido en esa
expresa materia".
Sin embargo, el hecho de que sea el Ministerio Púbhco el que ejer-
clta Ia acción resarcitoria no cambia \a naturaleza de la pretensión,
únicamente cambiará la forma como ésta se ejercita; tal como refie-
re CREUS (1.992: p.115), "...Ia circunsrancia que el Ministerio Pú-
blico esté obhgado a accionar civilmente hace que tal cometido se
encuadre dentro de su función pública pero no cambia el carácter
de la acción que sigue siendo privada"; aun cuando debemos enten-
der que al referirse a acción hace referencia aIa pretensión y no
propiamente a Ia acci,ón, ya que por naturaleza todas las acciones
tienen carácter Público, y lo único que varía es la forma de su ejer-
cicio o el contenido de la pretensión, que puede estar sustentado en
un interés público o en un interés privado.

El numeral 2)

Está referido al ámbito o contenido de la pretensión resarcitoria dentro

del proceso penal, y remite al artículo 93" del Código Penal referido a los
modos o formas que puede asumir dicha pretensión. Esto es, se refiere a ia
re$itución también llamada "reparación en especie o in natura", dentro de la
que también comprende al pago del valor del bien o especie, así como a la
reparación en dinero ilamada también indemniTación Agregando que pueden
acumularse dentro de la acción resarcitoria la pretensión analatoia. Es decir, la
acción civil en el proceso penal faculta al agraviado a eiercitar acumulativa-
mente la pretensión restitutoria, la indemnizatoria y la anulatoria.

ü Pretensiónrestitutoria
Consiste en Ia reposición de la cosa al estado en que se encontraba
antes del hecho dañoso; constituye el restablecirniento de la situa-

r29
Arl. fla Disposiciones generales

ción originaria, la restitución de la cosa destruida, por otra de su

mismo género, la ehminación de todo lo ilícitamente hecho, Ia pú-
blica retracción de parte del ofensor en caso de iniuria o difama-
ción; así como también la entrega o devolución de los frutos o
rentas que el bien hubiera ptoducido durante el tiempo que perma-
neció en poder del agente del del,ito. Si ei periudicado ha sido des-
pojado de ia posesión de una cosa, no sólo habrá que devoh'eda,
sino también reintegrar los provechos que entre tanto pudieron
obtenerse de ella. En caso de daño o deterioro de la cosa, el perju-
dicado puede exigir su reparación por cuenta del responsable. En la
doctrina suele llamarse: teposición, restitución, resarcimiento
in natura, reintegtación en forma específica, etc.
En realidad, la reparación en especie, constituye la forma ideal de
reparación; como la propia docttina especializada lo reconoce, "...
no cabe duda que ésta es la forma natural y primera de indemniza-
ción" (DE ANGEL: 1989, p. 321);pero presenta problemas cuan-
do por ejemplo el bien dañado o sustraído es usado y no se puede
devolver el mismo bien, por 1o que la devolución de uno nuevo
supondría un enriquecimiento de parte de la víctima, o cuando el
costo de la reposición del bien resuitara demasiado onerosa para el
responsable, etc. Frente a esta situaciones es preferible la indemni-
zaciín pecuniaria.
El criterio anotado constitul'e la forma general cómo debe enten-
derse el término restitución, v no restringirlo únicamente a la resti-
tución o devolución del objeto del delito, como lo establece el arú-
culo 94" del Código Penal, por que siendo la resutución la forma
principal de reparar el daño, no se puede apJicar criterios restricti-
vos que pueden ir contra la legítima pretensión resarcitoria del agra-
viado. Con lo cual no se pretende sostener que deba prescindirse de
la devolución del objeto hurtado, por ejemplo (lo que debe ptoce-
det en todos los casos), sino únicamente que existe un concepto
general de restitución.
b) Pretensiónindemnizatoria
En contraposición al resarcimiento in nahra o restitución, que está
orientado a recomponer la situación material que existía antes de la
producción del daño, la reparación en dinero está orientada a crea.t
una situación económicamente equivalente a la que comprometió el
daño producido. "Consiste en hacer que ingrese al patrimonio de Ia
víctima un valor igual a aquél del que ha sido privada. -AJo.ie trataJa
de borrar e/ pery'uicio sino de compertarl0" (MAZEAUD 1960 P. 396).

r30
 La acción civil 0nl. fle

Sólo el dinero posee el valor de cambio absoluto; permrte compen-

sar siempre el daño producido, por que cÍe^para la víctima Ia posi-
bilidad de procurarse los bienes o las satisfacciones que considere
más adecuados para rcemplazar lo perdido.
La indemnización en dinero tiene por objeto compensar la diferen-
cia que a consecuencia del hecho dañoso existe entte el patrimonio
del perjudicado tal como es actualmente y el que sería si el hecho
dañoso no se hubiera rcaü,zado. La indemnización dineraria puede
llevarse a cabo de diversas formas, aunque siempre consista en la
entrega al perjudicado de una suma de dinero correspondiente a la
medida del daño. Estas formas pueden ser la entrega de una suma
de dinero, la entrega de un capital que produzc \tna renta a favor
del perjudicado o una renta vitalicia, inclusive la asignación de una
pensión alimenticia (at.314" del CPP); quedando a la discreciona-
iidad del Juez y de Iavíctima.
También puede considerarse como un supuesto especial de resarci-
miento, la reparación de los llamados daños a la persona, la que si
bien, puede comprenderse en la indemnización, al significar en de-
firuUva una pfestación pecuniaria, presenta algunas particularida-
des que ameritan su tratamiento diferenciado, tal como lo establece
el artículo 1985" del Código Civil, que resulta de aplicación en vir-
tud al artículo 101" del Código Penal. Estos daños -conforme lo
rehere Mosset Iturraspe y otros autores argentinos y entre noso-
tros Cados Fernández Sessarego- tienen un contenido propio y tras-
cendente dentro del sistema de la responsabilidad civil, y además,
pueden dar origen a otro tipo de daños llamados daños biológicos.
En este sentido, se considera daños a la persona a los daños ocasio-
nados a la salud física o mental de la persona, daño a su proyecto de
vida, daño en su libertad y demás derechos personalísimos. Asimis-
mo: "Es considerado daño biológico, aquél sufrido por el cónyuge,
privado de la posibiJidad de mantener normales relaciones sexuales
con su partner dañado por terceros y convertido en inhábil parula
cópula" (ESPINOZA1,994 p.22). Finalrnenre, también se habla de
"el daño estético, el daño a la vida en relación, el daño sexual o el
daño a la vida familiar ..." (ESPINOZA 199a p.22).
Pretensión anulatoda
Cuando el objeto del delito esté constituido por bienes muebles o
inmuebles sobre los cuales se ha tomado posesión, o títulos valores
que contienen derechos transmisibles, siempre es posible que el
agente del delito ios transfiera a terceros, sea con la finalidad de
Anl. 124 Disposiciones generales

aprovechar su valor, para buscar impunidad o P^na alejarlos del de-

üto. En estos casos, para hacer posible la restitución de los bienes o
derechos al agraviado o sujeto legitrmado, el Código concede la
pretensión anu/atoria, para que en el propio Proceso penal se pueda
lograr la nuüdad de cualquier acto jurídico a través del cual se hu-
biese producido dicha transferencia, con lo que se hace posible la
restitución, que como se ha indicado, es la forma ideal de repara-
ción del daño. Claro que no siempre será posible introducir esta
pretensión dentro de la acción resarcitoria en el proceso penal, puesto
que en algunos casos puede devenir en un elemento de distorsión o
desnaturalización de los fines dei proceso penal, en cuyo caso, po-
drá eiercitarse esta pretensión anulatoria, en el proceso civil corres-
pondiente.
De amparase la pretensión anulatoria, se declarará la nuüdad del
acto de disposición, independientemente de que el tetceto adqui-
rente, haya actuado de buena o mala fe, pues en este caso, tal como
lo establece el attículo 94" del Código Penal. por tratarse de los
bienes objeto del delito (ob¡eto de la acción deücriva o cuerpo del
delito), no se ampara la posición contractual del terceros de buena
fe, úni.camente se le reconoce la facultad de reclamar el valor contra
quien corresponda.
I-a especificación del contenido de la acción civil resarcitoria, como
se ha indicado, nos parece un acierto del Legislador, pues de este
modo se viabiliza la restitución del objeto del delito, pues, en la
prácttca (con la legislación vigente), muchas veces, a través de ac-
tos de disposición que otorÉlan derechos a los terceros adquiren-
tes, se impide la restitución del objeto del delito; Io cual, con la
vigencia de la norma en comento, ya no será posrbie. Claro que,
tal como se ha indicado, en todo caso se tendrá que respetar el
derecho de los terceros a la restitución de la conttaprestación si es
que lo hubiera.

Rf't. 120. t¡srs¡cis a¡tsrnal¡u0 u ascss0risüaü

1. El periudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en
el proceso penal o ante el OrdenJurisdiccional Civil. Pero
una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en
la otra vía iurisdiccional.
", Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se
disponga la reserva del proceso o se suspenda por alguna

132
 La acción civil Arl. fle

consideración legal, la acción civil derivada del hecho puni-

ble podrá ser eiercida ante el OrdenJurisdiccional Civil.
3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no
impedirá al órgano iurisdiccional pronunciarse sobre la
acción civil derivada del hecho punible válidamente eierci-
da, cuando proceda.

)s. coMENTARTo
Este arúculo prer'é tres situaciones debidamente diferenciadas en cada
uno de sus numerales, las dos úitimas, creemos, con todo acierto mas no así la
primera, que como ya 1o hemos indicado, presenta múhiples inconvenientes
en cuanto a ia facultad que se le concede al agraviado de concurrir a \a vía
civil, una vez concluido el ptoceso penal. Veamos sintéticamente cada nume-
ral.

El numeral l)
Está referido a las facultades que tiene el perjudicado, para ejercer la
acción civil resarcitoria tanto en el propio proceso penal así como en un pro-
ceso cir.'il, precisando que de elegirse una de las vías )ra no se podrá ejercitar en
Ia otra. Sobre este punto ya nos hemos pronunciado en multiples oportunida-
des, respecto a su inconveniencia; pues, coincidiendo con la Propuesta del
Ministerio Pubhco hecha ilegar a ia Comlsión que elaboró el Proyecto y tam-
bién con la Propuesta del llamado "Proyecto Huanchaco" y la propuesta del
Ministerio Público en el seno de la Comtsión de Implementación del Código
Ptocesal Penal, creemos que debe eliminarse la posibrJrdad de que el agravia-
do pueda recurrir alavia civil, alternativamente alavía penal, tanto durante,
así como después del Proceso penal. Pues, resulta de suma importancia tener
una perspectrva global dei proceso penal dentro de ia Administración de Jus-
ticia en general, y tener en cuenta que si se deja abierta la posibilidad de que el
agraviado por el deiito pueda recurrir alavía civil, en Iarr'ayo{ta de casos van
a existir /or procesos para resolver un conflicto surgido del mismo hecho (el
delito), es decir que tiene una misma fuente; con el correspondiente doble
esfuerzo y costo, tanto para la administración de justicia, así como para el
agraviado, el inculpado y eventuales terceros. Pues, conociendo ia idiosincra-
sia de nuestros operadores jurídicos (especialmente los abogados patrocinan-
tes), siempre se va a diferir o mediaúzar la repatación civil en el proceso penal,
esperándose un posterior proceso civil; convirtiéndose el proceso penal en
irrelevante e innecesario para el agraviado o titular de la pretensión resarcito-
ria. Con ello finalmente, se va a producir el efecto contrario del esperado,
respecto de un verdadero resarcimiento del daño ocasionado por el delito.

r33
0rl. l2e Disposiciones generales

Es por e//o ql.le creeml.Í que si se piensa rea/mente en la ef cacia de la Adnini¡trauón

deJusticia en general, esle inciso debe modifcarse, eliminando la
posibi/idad de la dob/e uía,
tanto rtás si a lo largo de todo el texto del Código se garantiqa el derecho del actor ciui/, para
obtener la debida reparación del daño suJiido, en el propio proceso pena/.

El numeral2)
Este inciso acertadamente establece que de no poderse continuar con el
proceso penal por cualquier razón,la acción civil resarcitoria puede eiercitar-
se en la vía civil. Sin embargo, creemos que resulta bastante restricrivo, y no
abarca todos los supuestos en que puede recurrirse alavia civil. Pues se refle-
re únicamente a los casos en que el proceso se reserl)a o se suspende, deiando de
lado los casos en que el proceso fenece por cualquier causal de extinción de la
acción penal sin haberse llegado al estado de emitir sentencia; por ejemplo no
puede continuar la persecución penal y terminar el proceso penal por amnis-
tía, por muerte del agente del delito, incluso por prescripción de la acción
penal etc., en los cuales el proceso no se suspende ni se reserva sino se exlin-
gue o caduca sin haberse llegado a determinar la existencia, entidad y magni-
tud del daño ocasionado. En estos casos no existe impedimento pan recurrjr
a \a via civil; sin embargo el contenido de este numeral genera oscuridad ai
respecto.

En tal sentido, debieta agregarse a este inciso: "o /a acdón penal se exlinguie-
¡e sin haberre llegado el establecer la exisÍencia, entidadl magnitud del dañ0".

Numeral3)
Este inciso ha introducido un cambio muy positivo en el sistema, pues
con la normatividad vigente, al dictarse sentencia absoiutoria, aun cuando se
hubiese determinado la existencia del daño, su entidad y magnitud, el juez no
puede pronunciarse respecto ala rcpancíón civil, en observancia del artículo
92" del Código Penal que establece que la reparación civil se establece conjun-
tamente con la pena, y como no se ha impuesto pena, tampoco se podrá
detetminar la repatación civil. Ahora, con este dispositivo, si se ha determina-
do el contenido de la reparación civil, el jtez tendrá que resolver este extremo,
aún cuando tenga que absolver al encausado o sobreseer el proceso. Tales
sería los casos en que se absuelve por atipicidad de la conducta, por ejemplo el
caso de ausencia de dolo en el delito de daños (pero se acredita la existencia
del daño y el actuar negügente del imputado); se absuelve por causales de
exculpación, como error de ptohibición, miedo insuperable o se determina la
inimputabüdad del agente; igualmente, si nos encontramos ante la presencia
de una excusa absolutoria (hutto entre parientes art. 208" del Código Penal,
etc.); también en los casos en que se exrja una condición objetiva de punibili-
dad; o se trate de un supuesto de exención de pena conforme al artículo 68"

t34
 La acción civil Arl. t3e

del Código Penai. En todos estos casos elJuez deberá proceder a establecer la
reparación civil cotrespondiente, aun cuando absuelva al procesado o sobre-
sea la causa.

Ant. 130. Bs$¡$t¡¡Elirnt0

1. El actor civil podrá desistirse de su pretensión de repara-

ción civil hasta antes del inicio delaütapa Intermedia del
proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo enlavía
del proceso civil.
El desistimiento genera la obligación del pago de costas.

?9. coMENTARIo
Como en todos los casos del ejercicio de una acción judicial sustentada
en una pretensión privada del actor, en este artículo se establece la viabilrdad
del desistrmiento de la pretensión resarcitoria en el proceso penal. El desistr-
miento, como toda forma especial de conclusión del proceso, extingue la rela-
ción procesal; en este caso, la relación procesal de carácter civil insertada en el
proceso penal; y por tanto, la resolución que aprueba el desistrmiento, da por
concluido el proceso en este extremo. Tiene sentido este artículo en la medida
que la oportunidad del desistimlento determina la posibiJidad de ejercitar la
pretensión en la r'ía cir'il; pues si se realizara, soLicitara o presentara el desisu-
miento después de iniciada la etapa intermedia, de todas maneras la preten-
sión resarcitoria será r-entilada en el juicio y se resoh'erá enla sentencia, no
pudiéndose ejercitat la referida pretensión en la otra r-ía.
Sin embargo, es necesario precisar que el iegislador no ha tenido una
idea clara respecto a esta institución; pues como se sabe, en el ámbito cir'il, se
diferencia clatamente el desistimiento del proceso y el desistimiento de la
pretensión. En el primer caso, el desisumiento genera la conclusión del pro-
ceso sin afectar la pretensión, en este caso la pretensión resarcitoria del agra-
viado, la que podrá ser ejercitada en otro proceso judicial; en el segundo caso
(desistimiento de la pretensión) en cambio, se ex[ingue la pretensión y por
tanto concluye el proceso produciendo los efectos de la cosa juzgada,tai como
se establece en el artículo 344o del Código Procesal Civil; consecuentemente,
ya no se puede iniciar acción judicial alguna, sea en la vía penal o en la vía cir'il.
En este sentido el artículo en comentario no resulta ciaro. No obstante, estan-
do a la ratio legis de esta norma, debemos entender que el legislador quiere
referirse propiamente al desistimiento de la relación procesal surgida a raiz del
ejercicio de la pretensión resarcitoria (desistrmrento del proceso) más no así al
desistimiento de la pretensión. Pues, establece que el actor civil se desiste dei

t35
Anl. t4a Disposiciones generales

proceso penal precisamente con la ñnalidad de ejercitar su pretensrón resarcl-

toria en un proceso civi-I.

Pot otro iado, al tratarse del desistimiento al proceso generado por el

ejercicio de una pretensión privada, creemos que se ha restringido innecesa-
riamente el derecho del agraviado a desistirse en cualquier estado del proceso,
o hasta antes de que el proceso o cualquier acto procesal produzca sus efec-
tos, como se establece en el proceso civil. Inclusive el actor civil puede desis-
tirse no sólo del proceso, sino de la pretensión (con sus correspondientes
efectos) así como también puede renunciar ala reparación en general, lo que
podrá rcal-izarlo inclusive en ejecución de sentencia.
Cabe precisar igualmente, que aun cuando esta norma así como las de-
más normas procesales penales no Io indican, debe tenerse en cuenta, los
tequisitos para el desistirnienro, así como los supuestos de improcedencia
previstos por el Código Procesal Civil (art. 332o), especialmente los casos de
incapacidad del actor cir'il, de conflicto de intereses que afectan el orden pú-
bl-ico, de fraude o dolo procesal, de casos en que el agraviado es el Estado, etc.

Finalmente, la norma en comento establece que el desistirniento impJrca

el correspondiente pago de las costas procesales, pero únicamente de las cos-
tas o erogaciones orientadas a ia actividad probatoria o diligencias referidas a
Ia reparactón civil exclusivamente, mas no así a las que están referidas a la
probanza del hecho delictivo; en todo caso, el actor civil responderá por ias
costas de las actuaciones en ias que hubiese actuado con temeridad o mala fe,
conforme al artículo 501,". 2. a) de este Código. Sin embargo, no procederá el
pago de costa alguna si se trata de procesos inmediatos, de terminacrón anti-
cipada o de colaboración eftcaz (art. 497". 5. del Código).

Ant.140. Irñn$ñ$clún

1. Laacción civil derivada del hecho punible pofuáser objeto

de transacción.
", Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permi-
te oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá
de solicitar reparación civil en su acusación.

)s. coMENTARTo
Al igual que en el caso del desistimiento, la transacción como forma
especial de conclusión del proceso, extinguirá Ia relación procesal sustentada
en la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal por parte del actor
cir.'il; no existiendo limitaciones o condicionamientos respecto a la forma como

r30
 La acción civil 0rl. t5a

debe operar la transacción, pues las partes (actor civil y procesado y eventual-
mente el tercero civil), uenen plenas facultades para realizar la transacción, en
la que pueden incluir cualquieta de ias formas de extrnción de las obiigaciones
previstas en el Código Civil o las formas previstas pot el Código Procesal
Civ¡I.

La transacción procederá aún cuando el agraviado no se hubiese consti-

tuido en actor civil, pues en todos los casos, es el titular de la pretensión
resarcitoria, y por tanto puede ejercitarla en cualquier momento; el hecho de
accionar civilmente en el proceso penal únicamente signrfica que está ejerci-
tando su derecho, pero con ello no agrega ni modifica el contenido de este
derecho. Inclusive en los casos en que es ei N{inisterio Público quien introdu-
ce la acción civil en el proceso, el agra',,'iado tiene preeminencia para decidir
sobre este extÍemo del proceso. Siendo así, la transacción puede realtzarla e\
agraviado, se haya constituido o no en actor civil, y en ambos casos, el Minis-
terio Público perderá toda facultad para accionar respecto a ia reparación
civil, por lo que esta pretensión ya no integrará el contenido de la acusación;
a la vez que si el agraviado decide transigir, el l\{tmsterio Púbüco no está
facultado para oponerse al contenido de la transacción.

Art. 150. nul¡[aü sE tran$lsrsns¡a$

1. El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuan-

do corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97" del
Código Penal o cuando se trate de bienes suietos a decomi-
so de conformidad con el artículo 102'del citado Código,
que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamen-
te, sin periuicio de la anotación preventivay/o de otra medi-
da que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal
la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre
el bien.
.,
El procedimiento se suietaráa las siguientes reglas:
a) lJnavez identificada una transferencia de un bien sujeto
a decomiso o que puede responder civil
^lareparación
y que se considere incurso en lo dispuesto en el primer
numeral del presente artículo, el Ministerio Público o el
actor civil, introducirán motivadamente la pretensión
anulatoria coffespondiente e instará al Ju ez dela Inves-
tigación Preparatoria que disponga al Fiscal la forma-
ción del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese
mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente.

r37
ort. tsa Disposiciones generales

b) ElJuez cofierátraslado del requerimiento de nulidad al

imputado, al adquirente y/o poseedor del bien cuestio-
nado o aaquél en cuyo favor se gravó el bien, para que
dentro del quinto díade notificados se pronuncien acer-
ca del petitorio de nulidad. Los emplazados, coniunta-
mente con su contestación, ofrecerán la prueba que con-
sideren conveniente.
c) El Juez, absuelto el trámite o transcurrido el plazo res-
pectivo, de ser el caso, citaúta una audiencia dentro del
quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y
escuchar los alegatos de los participantes. A su culmina-
ción, con las conclusiones escritas de las partes, elJuez
dictaráresolución dando por concluido el procedimien-
to incidental. Están legitimados a intervenir en la actua-
ción probatoria las partes y las personas indicadas en el
numeral anterior.
d) El órgano iurisdiccional competente par^ dictar senten-
cia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos
los legitimados para intervenir en este incidente pueden
participar en todas las actuaciones procesales que pue-
dan afectar su derecho y, especialmente, en el iuicio oral,
en que podrán formular alegatos escritos y orales. En
este último caso intervendrán luego del tercero civil.
e) Esta pretensión también puede interponerse durante la
Etapa Intermedia, en el momento fijado por la Ley.

b. coMENTARTo
E,ste ardculo está referido a la posibilidad de introducir en el proceso
penal /a acción ant/aÍoia respecto a los actos jurídicos por los cuales se transfie-
ren o se gravan bienes o derechos su,etos z decomiso conforme al artículo 102"
del Código Penal, o bienes v derechos de propiedad del agente del delito o del
tercero cir'il que pudieran servir para el pago de la reparación civil a favor del
agraviado. Alavcz que establece el procedimicnto a seguirse en estos casos.
Sin embargo, se advierte que se ha tratado en forma conjunta y se da el
mismo tra¡amiento a dos instituciones que son totalmente disuntas; pues una
cosa es que se pretenda la nüdad de los actos jurídicos por los cuales se
transfiere o grava el patrimonio del agente del delito o del tercero civil, cuva
titularidad patrimonial está fuera de toda discusión, y por tanto no requiere
mayor esfuerzo probatorio (más allá de la srmple determinación de la propia

t38
 La acción civil APl. t5e

realtzacion dei acto y su contenido patrimonial que pueda afectar el pago de la

reparación civil), y otta cosa muy distinta es que la nuiidad solicitada o preten-
dida esté referida a instrumentos, efectos o ganancias del deüto (bienes o
derechos sujetos a deconiso), pues en este caso, es necesario tealtzar toda la
actividad probatoria, en primer lugar, para determinar que efectivamente, los
bienes o derechos son instrumentos del delito; que éstos provienen del delito
o que son producto o consrituyen ganancias del mismo; sóio después de ello,
se deberá acreditar que el acto de transferencia o gra\¡amen efectivamente se
ha producido.

Pues, sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico, el decomiso no

tiene como finalidad el pago de la reparación civil (como sí lo puede tener en
otras legislaciones), y por tanto no se puede conceder la acción anulatoria de
estos actos, al agraviado o al Ministerio Púbhco cuando actúan en el marco y
con la hnalidad de asegurar el pago de la reparación civil. Pretender esto,
implicaría confundir categorías furídicas y mezclat dos acciones material y
teleológicamente distintas, las que no pueden tratarse conjuntamentey a tra.-
vés de un procedirniento incidental dentro del proceso penal, puesto que ambas
exigen un tratamiento procesal y probatorio disunto en aras del respeto al
debido proceso legal.
Consecuentemente, en este artículo se debe diferenciar las acciones vin-
culadas a los actos de disposición de bienes del agente o del tercero civil, de
los actos de disposición de instrumentos, efectos a ganancias del delito (bie-
nes sujetos a decomiso). En este sentido, este artículo sería el adecuado para
la acción anulatoria de los actos jurídicos referida a ia transferencia o grava-
men de bienes o derechos del agente del delito o del tercero civil sujetos al
artículo 97" del Código Penai, la que debe ser tratada conjuntamente con Ia
nulidad referida a los bienes objeto de restihtción contenida en el inciso 2) del
artícuio 11" del presente Código; pues ambas acciones anulatorias tienen la
misma naturalezay ambas están orientadas a asegurar el pago de la reparación
cir'il, en el caso del artículo I1.2, la reparación in e.rpecie (restitución) y en el
presente artículo (15") 1a reparación en general3+.
Por su parte, la acción anulatoria de los bienes y derechos sujetos a deco-
miso conforme al artículo 102" del Código Penal (al que se debe concordar
con el artículo 401" - A y 401" - B del Código Penal, la Ley de Lavado de

34 Iin este mismo sentido se pronunciri el l\finisterio l)úblico en las sugercncias hcchas llegar a
le Comisión de ¡\lto Nivel cncargada de claborar cl Proyecto del prcscntc (-tidigo, sugcrcnci'.rs
cluc lamentablcmente no fueron tomadas en cuenta. lin igual scntido se trata a cstas
institucior-rcs cn cl llamado Proyccto "I Iuanchaco", <¡ue aun cuando no se trata dc un proyecto
oficial ofrccc luccs pare cl dcbido tratamicnto dc las institucioncs iuídico procesalcs.

t39
01'1. t5s Disposiciones generales

Activos, la Ley de Delttos Aduaneros, etc.), debiera ser obieto de un Proceso

Etpetial desarrollado en el Libto Quinto del presente Código, pues en atas del
fespeto al debido pfoceso, no se puede decidir asuntos vinculados a limitacio-
nes de los derechos fundamentales, como la propiedad y el derecho a la libre
contratación en un simple incidente dentro de un proceso penal.
Respecto a este últrmo punto, por nuestra parte hemos venido proPo-
niendo la promulgación de una Le1' General de Decomiso, en la que se esta-
blezca un procedirniento especial para concretat el decomiso de modo eÍtcaz,
pasando por introducir una acción real persecutoria del bien efecto o ganan-
cia del deJito; este criterio ha sido acogido en el D. Legislativo No 992, pro-
mulgado el 22 de jul-io del presenta año, en el cual se establece y regula el
proceso de pérdida de domiruo del bien o derecho de origen ücito (el cuai
será materia de otro trabajo), D. Leg., que st bien presenta ciertas incongruen-
cias, constituye un instrumento eftcaz en la lucha por privar a los agentes del
delito del producto de sus ücitudes. Con 1o que estas consecuencias jurídicas
apl-icables a los delitos jugaría un rol preventivo de mayor eficacia que las
propias penas35.
Mas allá de los aspectos críticos respecto a este attículo, es necesario
explicar bre'u'emente los criterios existentes respecto a esta acción de nulidad
y los ctiterios procesales que deben seguirse. Pues, si bien la norma que dispo-
ne la nuüdad de los actos de disposición del agente del delito se halla prevista
en nuestra legislación penal desde el Código Penal de 1924 -arúculo"74"-,
habiendo sido recogida también por ei Código Penal de 1991 en su artículo
97", sin embargo su aplicación ha sido casi nula, pues son contados los casos
en los que se ha dispuesto la nulidad o se ha solicitado la misma; ello se ha
debido obviamente, al hecho de que no existía una regulacion procesal, que
ahora la cumple el presente artículo. Claro que esta situación ha cambiado
ligeramente con la dación del Decreto Legislativo 959 que incorpora el Att.
1BB"-A al Código de Procedimientos Penales, cuyo contenido es idéntico al
de esta artícuio y se encuentra vigente en todos los distritos Judiciales en los
que aún no está vigente el presente Código.
En aplicación de esta última norma procesal, según información obteni-
da en ia Procuraduría Pública Anticorrupción, a la fecha se ha solicitado la
nulidad de diversas transferencias correspondientes a los procesos de corrup-

35 Al rcspccto, resulta ilustrativa b Ley sobre Extinción de Dominio de la l{epública de

Cokrmbia,l-cy N" 793 del 27 dc diciembrc dcl 2002, que establccc una acción iudicial autónoma
dc carácter real, por la cual sc pcrsigue la privación a los agentes del delito dc los bicncs,
efcctos o ganancias dc sus delitos, la que si bien cs cicrto resulta en ciertos aspcctos cxccsivl,
a través de ella sc asumc un compromiso scrio en la lucha c<¡ntra la delincuencia y sobrc todcr
contra cl crimen organizado

t40
 La acción civil Arl. tse

ción de funcionarios ligados al régimen pofuco de la década anterior. Sin

embargo, aun eúste resistencia en la doctrina y la jurisprudencia a la ventila-
ción de esta acción de nuhdad en el propio proceso penal y sobre todo, me-
diante la vía incrdental; asumiéndose que debería de tratarse en un proceso
civil de conocimiento; esta posición, considera que no es pertinente la acumu-
lación de modo sui generis de una pretensión de naturaleza civil con una de
naturaleza penal, dándose competencia pan resolver la nulidad a un Juez en
materia penal que no está especiaüzado en materia civil (VILI-A PADILI-A y
CASTILLO RODRIGUEZ:2004, pp. 91-98). Asimismo, se ha señalado que
con la acumulación de estas acciones se afecta el Debido Proceso, al haber
sido regulada la nulidad de transferencias en un proceso incidental, a pesar de
tratarse de una pretensión compleja que debería ser materia de un proceso de
conocimiento, a fin de garanttzar ei Derecho de Defensa de los justiciables.
Al respecto, creemos que nuestro ordenamiento procesal, tiene la parti-
cularidad de permitir que dentro del propio proceso penal se acumulen las
pretensiones civrl y penal, para que en una sola resolución ¡udicial -sentencia-
se resuelva ambas pretensiones; es decir, se pronuncie respecto a la imposi-
ción de una pena y sobre la repanciín, restitución e indemnizaciln de los
petjuicios causados a ia víctima3o. Esta acumulación tiene su fundamento,
como hemos destacado en anteriores trabajos, en el hecho de que la fuente de
la responsabilidad penal y de Ia responsabilidad civil (que dan origen a ambas
acciones), es la misma, es decir, se sustentan en el hecho constitutivo del
delito materia de la investigación procesal; una y otra acción se dirige a probar
la existencia del hecho y Ia incidencia que ha tenido en la lesión del bien
jurídico y en la atribución de las responsabilidades (GALVEZ VILLEGAS:
1999, p. 59).

36 Sobrc la forma dc haccr efectiva la pretcnsión rcsarcito¡ir que nace del hccho que a su vcz es
constitutivo del dclito, sc ha constituido hasta trcs sistemas, cn base al tratamicnto dispcnsado
cn los divcrsos ordenamicntos jurídicos. Un primcr sistema conside¡a a ambas accioncs de
forma autónoma, por lo que la acción penal se ejercita en la vía pcnal, mientras quc la civil, cn
la vía pcrtinentc, así en los o¡dcnamicntos jurídicos pertcnecientcs al Common Law De otro
lado, un scgundo sistcma cstablccc que tanto la acción penal como la civil debcn cjercitersc en
el proccso penal, dcjando a salvo la facultad dcl agraviado dc ¡esc¡varsc cl dcrecho dc ¡ccurrir
a la vía civil, cstc el crso del ordcnamiento jurídico llspañol y el establecido por el Nucvo
Código Procesal Penal, en el cual si bien cl agraviado pucdc ejercitar Ia acción civil dcntro del
Proceso penal, sin embargo esta no podrá scr vcntilada en cl proceso penal si el agraviado
recurrc a la vía civil o se rescrva el derccho dc utilizar csta vía, de forma quc la sentcncia no
se pronunciará sobre la reparación civil. liinalmcnte, el terccr sistema considcra que ambas
acciones debcn ventilarsc cn el proccso penal, existiendo sólo algunas cxcepcioncs cn las que
se pucda ¡ecurrir ¡ la ví¡ civil, a éstc sistcma se afilia la legislación dc Portugal y nucstra
lcgislación vigente, por cuanto se establece la obligatoriedad de haccr valer la pretcnsión civil
cn el proccso penel, existiendo sólo algunes cxcepciones contenidas en cl art. 99" C.lr.

f41
AFt. t5a Disposiciones generales

El derecho de las víctimas para constituirse en parte civil v la obligación

del juez para pronunciarse sobre los periuicios ocasionados por el delito, no
son el resultado de una simple acumulación de acciones ni de una mera con-
secuencia de la atribución legai para fijar las formas propias del ¡uicio, por el
contrario se trata realmente de la aplicación de principios rectores que gobier-
nan el proceso penal, en particular, aquellos que ordenan a ias autoridades
penales la protección de las víctimas y testigos, )'el restablecimiento pleno de
los derechos quebrantados por la actividad delictiva, los cuales, a su vez, tie-
nen asiento en los principios generales de economía procesal v eficacia; he-
chos que se reconocen no sólo en nuestro medio, sino también en el Derecho
y jurisprudencia comparados3T.
En este sentido, el Código Procesal Penal prevé la posibiüdad de que el
perjudicado con el delito pueda ejercer dentro del proceso penal la acción
civil, aunque también queda abierta la posibilidad de que pueda ejercerla en
un proceso cir'il independiente del proceso penal (artícuios 1 1 o y 12o del Có-
digo), con lo cual se concede al agraviado la posibilidad de un eiercicio alter-
nativo, aun cuando si se opta por cualquiera de las dos vías, queda inhabütado
para ejercer la otra (Art. 1,2'). Pese a esta decisión pofrico criminai asurnida
por el iegislador, consideramos que acudir alavia civil no resulta una medida
eficiente, por los altos costos que representa, además de no permiur al Juez
penal tomar conciencia de que debe estar en Ia capacidad de resolver con
igual eficacia y eficiencia las dos pretensiones incorporadas al proceso penal.
Asumiendo la postura de RAIúOS MÉNDEZ, el tratamiento procesal
de la acción civil derivada del delito debe conhgurarse, también como un
instrumento útil y efectivo encaminado a superar las reticencias que la reali-
dad muestra a este respecto, tanto a nivel teórico así como en la práctica
jurisdiccional3s. En consecuencia, consideramos que acertadamente, nuestro
sistema procesal penal ha introducido este mecanismo de auxil-io a Ia víctima,
para que logre sin demasiados esfuerzos y dentro del propio proceso penal, la
reparación que merece por el daño sufrido. Dejar para el proceso civil el ejer-
cicio de la acción reparatoria supone una mediatizaciín de la reparación a la
vez que una dilación innecesatia respecto a la ptetensión resarcitoria de la
víctima del delito.
Igual criterio cabe sostener para el ejercicio de la acción de nulidad
materia del presente, el mismo que nuestra legislación penal contempla desde

31 Scntcncia de la Cortc Constitucional dc Colombia, C-916/02 dcl 29 de ()ctubrc dc 2002, en

la demanda dc inconstitucionalidad intcrpucsta contra cl art. 97" dc la Lcy 599 dc 2000, por la
cual sc expidc cl Código Pcnal.
Ilr\N{()S X{UNl)LtZ. "l,a tutcla dc la víctima cn cl proceso pcnal". I:-n Justicia, 1995, III, pp.
27 y ss.

fiz
 La acción civil 0Pl. 15e

hace varias décadas siguiendo una tradición de antigua data, tanto del Dere-
cho nacional así como de1 comparado. Puesto que sería incoherente y poco
ehciente que, tramitándose la pretensión reparatoria dentro del proceso pe-
nal, se tenga que recllrrir a una r-ía disunta para obtener un pronunciamiento
fespecto al aseguramicnto de ios bi.enes del deudor (agente del delito o tefce-
ro) con miras al pago de dicha reparación.
Si el criterio en contrario se sustentara en que para resolver la nulidad no
resultan satisfactorias las normas penaies, habría que recordar que son perfecta-
mente aplicabies las normas contenidas en el Código Civil y Procesal Civil,
conforme a lo ptevisto por el artículo 101o del Código Penai, el artículo IX del
Título Prelirrrinar del Códtgo Civil v la Primera Disposictón trinal y Comple-
mentaria del Código Procesal Civil. Asrmismo, es necesario precisar que ante la
existencia de conffictos socioiurídicos -como los que se ventilan en un proceso
penal- se requiere de ia aplicación integral v conjunta de principios, insdrucio-
nes y normas, tanto dcl derecho privado así como de las ciencias penales, las
mismas que deben interpretarse y aplicarse del modo más eficiente posible; por
todo e1lo, consideramos que de ser entendida debidamente la institución conte-
nida en el artículo bajo comentatio, aportaría gran rcndirniento práctico, en
orden a garantzar el pago de la reparación cir..il así como para mrnrmizar los
beneficios que la actividad deiictir.a podría brindar al agente del dehto.
Finalmente, en cuanto a los cuestionamientos sobre Ia afectación al de-
bido proceso y al detecho de propiedad, cabe scñaiar que si bien coincidimos
en cuanto a que el plazo de tramitación de la pretensión de nuhdad es corto,
creemos que con una actuación adecuada de los operadores procesales con-
forme a lo dispuesto por el Decreto Legislatrvo 959 y este artículo del Código,
se garantiza el dcrecl-ro del imputado y del adquirente )'/o o tcrcero para que
puedan ejercitar el derecho que consideren conveniente a sus intereses y soli-
citar la actuación I ofrecet ios medios probatorios perlinentes; tal como se ha
pronunciado la Corte Suprema deJusticia, Ia quc considera que cl eiercicio de
la acción materia de anáüsis "... no vulnera el debido proceso ya que todas las
partes intervinientes en el caso tienen facultades para ofrecer la prueba que
consideren conveniente, pueden inten'enir en el procedimiento )r cuestionar
io que consideren perLinente formulando alegatos escritos y orales, 1o que
permrte deducir que clJuez Penal puede resolver la nulidad solicitada sin que
esto signifique transgresión de las garantías jurídicas de las partes, siempre y
cuando el pedido haya sido hecho con las formalidades y dentro del plazo
establecido por la ley"3e.

39 \'ocalía Suprcma dc I nstrucción, Sela Pcnal l)ermencntc, Exp. N o 34 - 03, llcsolución dcl 1 4
dc junio dcl 200ó. Con cllo dcscarta le posibilided del cjercicio clc la acción cn cjccución dc
scntencir o cn al juicio orel.
 Afl. lle Disposiciones generales

7. EJERCICIO DE LA ACCIÓN
Este artícuio del Código (15") al igual que el artículo lBB.-A del Código
de Procedrmrentos Penales introducido por el D. Legislati.vo No 959, atribu-
yen legtumidad aIa parte civil y al Fiscal para introducir la pretensión anulato-
ria en el proceso penal, habiéndose establecido un procedimiento incidental
parala acción de nulidad en cuesdón.
Para interponer la pretensión anulatoria en el proceso penal, ei accio-
nante debe guardar las formahdades establecidas en los artículos 424o y 425"
-fácttca
del Código Procesai Civil, en lo que sea pertinente, debiendo motivar
y jurídicamente su pretensión, ofreciendo la prueba pertinente, precisando el
nombre y la dirección de los terceros que deben sei emplazadós con la de-
manda, sinque esto impida alJuez Penal emplazar a todos aquellos que pu-
dieran resultar afecrados en el caso de declararse fundada la-pretensió*de
nulidad.
ElJuez Penal deberá correr rraslado de la pretensión de nuridad al impu-
tado y a los terceros adquirentes y/o poseedores del bien, quienes no sólo
están autorizados para ofrecer medios probatorios que acrediien su derecho,
sino también para intervenir en el proceso incidenlal sobre la nulidad y en
todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho, inclusive án el
Juicio oral donde intervendrá luego del rercero civilmente Responsable.
Absuelto el trámite o transcurrido el plazo respecti'o, de ser el caso, el
Juez citaú para una audiencia dentro del quinto díipara la actuación de las
pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes, y fi.nalmente
dictará resolución motivada dando por conclurda ia inciáencia. Ésre proceso
incidental es sólo para rca)szar ia actividad probatoria correspondiente a la
etapa de investigación preparatoria o de instrucción, con éste Áo se declara o
desestima la acciín anulatoria; ello recién se producirá en la sentencia final,
correspondiendo a los interesados participar en todo el proceso, sobre todo a
nivel de juicio oral. Asimismo, también se podrá interponer la acción en ia
etapa intermedia, donde también se segrurá el procedimiento incidental anre-
dicho.
De otro lado, resulta incuesrionable la legiumación de la parte civil para
introducir la pretensión anulatoria dentro o fuera de la etapa d. i.rstrrr..ió.,,
Puesto que ésta tiene total legirimidad para ejercitar la pretensión reparatoria
y por ende tiene igual legitimidad para asegurar el manrenimienro áel patri-
monio del imputado o tercero civil; esto es velar porque el resultado de la
acción resarcitoria interpuesta, no devenga en infructutsa por los actos del
obligado a resarcir ei daño; consecuentemente, ostenta un interés legítrmo en
la acción de nulidad.

t40
 La acción civil Arl. t5e

En cuanto a la legitimidad otorgada al Ministerio Público, ésta encuentra

sustento en las atribuciones concedidas a esta entidad por la propia Constitu-
ción política del Estado así como por su Ley Orgánica, que le encomiendan la
mrsión de velar por la defensa de la legalidad, por la recta administración de
justicia y por los intereses públicos tutelados por el Derecho; mandato cons-
ritucional que también es asimilado en el propio ordenamiento civil y procesal
civil (artículo 220" del Código Cfi.'il y artículos 113" v siguientes del Código
Procesal Civil). Asimismo, si se tiene en cuenta que al estar legitimado para
ejercitar la acción resarcitoria, también debe estado para ejercer las acciones
necesatias para asegurar que dicha pretensión efectivamente sea amparada.
Debiendo precisarse que el Ministerio Público estará legitimado para ejercitar
la acción anulatoria, sólo en el caso en que todavía esté legitimado en la rela-
ción procesal resarcitoria, esto es, que no haya sido desplazado dentro del
proceso por la actuación del propio agravtado,en cuyo caso, si el agraviado se
hubiese constituido como actor civil, cesa la legitimidad del L4trusterio Públi-
co p^t^ intervenir en el objeto civil del proceso, de conformidad con el artícu-
Io 11o.1 dei Código.

2. OPORTUNIDAD EN QUE SE RESUELVE

2.1. DURANTE I-A SENTENCIA
Como se ha indicado, la norma procesal establece que la acción anulato-
ria sea e¡ercitada durante la instrucción, en estos casos, concluida la audiencia
correspondiente elJuez darápor concluido el trámite incidental, resolviéndo-
se en definitiva la pretensión de nulidad al dictarse la sentencia. Sin embargo,
no se han previsto los casos en los que ia instrucción se reserva por haberse
declarado la ausencia o contumacia de alguno de los procesados, situación
que resulta bastante común en nuestros foros judiciales. En estos casos, aún
cuando la norma no lo dice, si se hubiera ejercitado la acción anulatoria, ésta
no puede quedar sin resolver, y de todos modos al dictarse Ia sentencia, se
debe declarar lo pertinente respecto a los actos de disposición o de gravamen
del procesado ausente o contumaz; pues no se puede condenar en ausencia,
pero si se puede resolver una cues[ión civil en ausencia del procesado (en
rebeldía); esto sobre todo en los casos en que se hubiera condenado a alguno
de los procesados, habiéndose establecido una reparación civil a fa'or del
agraviado, la misma que conforma aley será solidaria. Pues de otro modo se
podría perjudicar al agraviado, así como la pretensión anulatoria, cuando por
el transcurso del uempo el derecho del tercero pueda quedar firme por haber
transcutrido elplazo de prescripción adquisitiva a su fa'or; asimismo, el pro-
pio tercero adquirente puede verse afectado por la inseguridad que significa la
prolongación de esta situación incierta, al no existir certeza respecto a la vali-
dez o invahdez de su derecho adquirido.

f{5
Art. 15e Disposiciones generales

Obviamente, pafa que la nuhdad sea declarada, resulta necesario que se

haya acreditado en autos, con prueba idónea, que el acto practicado o la obli-
gación adquirida son frauclulentos y sobre todo dolosos, aun cuando la nor-
ma en comentaflo no lo señalc exPfesamente; igualmente, será necesalio acfe-
dirar que con dicho acto se hará infructuoso el pago de la reparación civil; de
lo conttario (cuando e1 deudor tenga otIOS bienes o cuente con los reculsos
económicos suficientes como para hacer frente ala reparación cir'il) Ia nuli-
dad no resultará amparable. Igualmente, para la nultdad de los actos en cues-
tión, se requiere que el tercero haya actuado de mala fe, esto es, conociendo el
perjuicio que se causaba al agral'iado, o en todo caso, que estaba en condición
de conocer dicho pet¡uicio o de no ignorarlo, tal como lo establece la norma
civil relativa a los actos frauduicntos (Art. 195o del Código Civr,l)' En estos
casos, cuando se trate de bienes suietos a decomiso, la conducta dei tercero, si
es que tuviera como fin ocultar los bienes o alejarlos del delito, configurará
dehto de lavado de acúvos.
Si bien la legislación procesal en vigencia no pcrmite al Juzgador pro-
nunciarse sobre la pretensión cir'il tesarcitoria en los cascrs de absolución, por
lo cual el agente deberá recurrir a ia r'ía civil; el nue\ro Código Procesal Penal
prevé en su artículo 12".3 que eiJuez deberá pronunciarse sobre ia acción ci.r'il
aun en caso de absolución del procesado; por lo que, estando a esta notma, el
Juzgador deberá también pronunciarse sobre la pretensión de nu[dad de ttans-
ferencia aun en casos de absolución. Debe precisarse sin embargo, que no
todos los casos de absolución tienen igual tratamiento, así, en los casos de
absolución por no haberse acreditado la partictpación del proccsado en los
hechos, no le alcanzará ningún tipo de responsabilidad v por tanto, tamPoco
podrá ampararse acción anulatoria alguna. Asinrismo, en los casos de absolu-
ción por la existencia de ttna causa de iustrficación, tamPoco alcanz'¡tá a\ irlr'-
putado responsabiiidad civil, precisamente porque su conducta no resulta
contraria al derecho, puesto que el propio ordenamiento jurídico la permite.
En los casos de absolución por atipictdad de la conducta, por la existencia de
una causal de exculpación o por la presencia de una excusa absolutoria, si. es
que se ha producido un daño ar-rtijurídico elJuez queda expedito para Pronun-
ciarse sobre la acción cir.il resarcitoria v por ende respecto a la pretensión de
nulidad, apelando a principios de eficacia y economía procesal.

2.2. EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

El literal f) dcl attículo 18Bo-A del Código de Procedimientos Penales,
introducido por el D. Leg. 959, estabiece que si la transferencia fraudr-iienta, se
dcscubriera luego de culminada la etapa de instrucci.ón, se podrá instar la
nulidad en ejecución de sentencia. Con lo que aparentemente se viabilizaría la
acción luego de culminado cl proceso. Al respecto, creemos que esta disposi-

146
 La acción civil Arl. t5a

ción constitule una ls,gereza del legislador, toda \¡ez que las sentenctas se cum-
plen en los términos contcnidos en la misma, v elJuez de Ejecucrón sóio está
facultado para real:zar determinadas actuaciones orientadas a concretar el
mandato judicial contenido en la sentcncia. mas no para eiecutar accioncs quc
nada tienen que ver con e1 contenido de la sentencia. Peor aún, no creemos
que en e¡ecución de sentencia se pueda iniciar una acción que no ha sido
materia del proceso v por ello mismo, no está contenida en la misma. En este
caso, si recién se conociera al acto de drsposición una vez que ha concluido el
proceso con senteflcia fi.rme, creemos que lo que corresponde es iniciar la
acción anulatoria en el correspondiente proceso civil. Este criterio es asumi-
do por la Corte Suptema en un caso de nul-idad fraudulenta solicitado por la
Procuraduría Anticorrupción, luego de que el caso ya había sido resuelto con
sentencia hrme.
Proceder como dispone la norma en cuestión, implicaría infringir todos
los derechos v garantías vincuiadas al debido proceso, tanto desde la perspec-
tiva del rmputado o tercero (deudor) así como desde la perspectiva del agra-
viado (acreedor) y del tercero adquirente. Pues, si bien, la acción de nul-idad se
ventila en ia vía incidental, en dicho incidente no se resuelve la nulidad en
definitiva pudiendo los interesados realizar la actividad probatoria que consi-
deren conveniente e inten'enir activamente en el Juicio Oral, con lo que e1
derecho al debido proceso ), sobre todo el derecho de defensa, queda garanti-
zado. En cambio al resoh'erse en ejecución de sentencia, en un simple inci-
dente no se puede zanjar el asunto, por lo que en este caso, sí se afectada ei
dcrecho de defensa y por tanto el debido proccso. Fetzmentc el Códrgo, cn-
mendando el error del D. Leg., ya no prer.é esta situación. Esta inconr-enien-
cia tambión se presentaría si Ia acción se ejercitase en el juicio oral, por ello
que el Código ya no lo ha considerado. Es por ello que la Jurisprudencia ha
resuelto las solicitudes de nulidad pianteadas durante la etapa de juzgamienro,
disponiendo remitidas al juzgado que se encargó de la instrucción en algunos
casos, y en otros disponiendo que se debe ejercitar en la l'ía cir.il.
* ** ****** **** ****r<***

Para concluir esta Sección creemos oportuno precisar que la nlsme pue-
de mejorarse, tomándose en cuente las sugerencias anotadas Líneas antes, ade-
más de que, a nuestro juicio, deben contemplarse otros aspectos quc no se
han tenido en cuenta y resultan importantes para tratar debidamente cste punto
relativo a la acción civil en el proceso penal.
En este sentido, asumiendo las propuestas del N'hruste¡io Público hechas
a ia Comisióu de alto Nir.el y el contenido del Proyecto "I-Iuanchaco", cree-
mos que debe adicionarse un artículo teferido ala pre/acióu de/ pago de /a repara-
ción duil y otro relativo a la extincióu de /a perseau'ión J>ena/ o la aplicadón de raa

14t
0rl. 15e Disposiciones generales

nedida ahernalit,a a la pena prit,atiua de lil,tertad, caando .re lta)a pvo¡Jucido el pago de /a
reparación dui/. Pues, con el primero se evitaría el problema creado por el con-
curso de acreedores, que dificultan el cumplimiento de la obligación tesarci-
toria; y con el segundo se estimularía al pago de la misma, al concededes a los
agentes del deljto el "premio" de la extinción o atenuación de ia persecución
penal, al haber evidenciado su arrepentimiento a través de la reparación del
daño. En este sentido, proponemos agregar los artículos:
Artículo (...) Prelación de pago de la Reparación Civil
Elpago de la reparadón dú/, saluo las obkgaciones de carácter alintentariol laboral
a¡í como /as que estén sujetas a garantía real, será preferenle a cualquier otra obligación de/
inputarlo o del lercero ciuil; especialmente a /as obligedonet pecuniarias proueftienles de/
proceroJ a /a pena de nuha.

Artículo (...) Extinción de la Accrón Penal por pago de la Reparación

Civil.-
En /o.r casos preuistos en la I-t1, el cunplimiento uo/untariol oportano de /a repara-
dón ciuil, ex-lingrc la acción penal; o en su cdtl, permitirá la ap/icación de una r¡edida
ahernatiua a la pena priuatiua de /iberfad.

r48
 Se suele confundir los conceptos de jurisdicción y competencia. Si bien
se trata de dos conceptos íntimamente ligados, sin embargo, no son la misma
cosa, aun cuando ambas son presupuestos necesarios <para que se pueda cons-
trtuir válidamente un determinado proceso y el Juez pueda dictar una Senten-
cia de fondo,que resuelva definitivamente el conflicto lurídico material plan-
teado...> pIAZ: 2005, p. 149).
El térmrno <jurisdicción>, deriva de la locución latina <<iurisdiclio>>, com-
puesta por <iut> (derecho) y <dicere,> (decir, declarar), de tal modo que, etimo-
Iógicamente, se alude a aquella atribución o potestad de decir o declarar el
derecho. Dicha atribución está reservada constitucionalmente al Poder Judi-
cial, según estatlryen los artículos 138" y 143" de laCarta Poütica, la misma
que se ejerce a través de sus órganos jerárquicos como son la Corte Suprema
deJusucia, Cottes Superiores y juzgados establecidos mediante Ley Orgáruca.
La jurisdicción es una potestad del Estado ejercida a través de los órganos de
la administración de justicia, por lo que, como bien se ha señalado, <tiene
carácter previo a la competencia v no puede ser confundida con ellu 1DÍAZ:
2005, p. 150).
Así entendida,la jurisdicción en materia penal consiste en aquella potes-
tad de los órganos jurisdiccionales de ejercet sobre determinadas personas y
sobre determinados hechos ei denominado ius ptraiendi, desprendiéndose de
elio que cada Juzgado o cada Tribunal se encuentra ya investido de jurisdic-
ción - potestad de declarar el derecho- por el sólo hecho de haber sido cons-
tituido de conformidad con el ordenamiento jurídico del país.
La competencia, en cambio, es aquella cuota o porción de jurisdicción
que asume cada órgano judicial dent¡o del ámbito de sus atribuciones y en el
marco de los casos que les corresponda resolver. De allí que se haya afirmado
con propiedad que la competencia sería la medida de la jurisdicción (GO-

)
Arl. tEa Disposiciones generales

N{EZ ORBANEJA citado por N4ORENO CATENA: 2001, p. 85). En tal

sentido, podrían-ros a5umar que, €n cierto modo, la competencia es la jurisdic-
ción misma pero delinitada y atribuida individualmente a determinado órga-
no ¡urisdiccional. Los criterios de competencia serían innecesarios si la potes-
tad de administrat justicia pudiera ser ejercida idealmente por un solo órgano
jurisdiccional, pero como ello no es posible, dicha potestad es repartida o
distribuida entre diversos órganos judiciales, según criterios materiales, terri-
toriales o funcionales.
El legislador de 2004, sobre Ia base del desarrollo del Cócligo Procesal
Penal de 1991, en materia de jurisdicción y competencia, ha introducido algu-
nos cambios necesarios debido a diferencias en el t¡atamiento de ciertas ins-
tituciones que con relación co¡r el viejo Código de Procedrmientos Penales de
1940, creemos que constituye un claro a\¡ance de precisión y mejor tratamien-
to de ias instituciones relatirras a la jurisdicción y competencia.

[AJURTSDTCCTÓN

Apt. 16'. Pslssttr$ ¡ilrisü¡sE¡0¡lal

La potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se eierce

por:
1. LaSala Penal de la Corte Suprema.
2. las Salas Penales de las Cortes Superiores.
3. LosJuzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o
unipersonales, según la competencia que le asigna la ley.
4. losJuzgados de la Investigación Preparatoria.
5. losJuzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas
por la ley para losJuzgados dePaz.

)s. coMENTARTo
El artículo 1-l3o dc la Constitución Política del Estado prescribe qr:e los
órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial <administran justrcia
en nombre de la Nación>. De alh que la administración de jusucia o potestad
jurisdiccional sea una expresión o atributo de la soberanía del Estado que es
ejercida en materia penal, como señala el presente artículo, a través de los
diversos órganos judiciales, desde las instancias infedores como los.fuzgados

t50
 La jurisdicción y competencia Arl. fle

dc Paz Letrados, hasta el órgano de mayor jerarquía como es la Sala Penal de

la Corte Suprema.
Como ya se señaló líneas arriba, la norma reconoce y dota a todos v cada
uno de los órganos jurisdiccronales de la potestad jurisdiccional que no es
otra cosa que, como bien enserla ivfORENO CATENA (2001: p. B5), el po-
der de <<juzgar ), hacer ejecutar lo juzgado>. En materia penal, la potestacl
jurisdiccionai se materializa mediante el ejetcicio del iu.r puniendi sol¡re detet:-
minados hechos y determinadas personas sometidas a Proceso. Este ejercicio
que también deriva del principro de soberanía es atribucién exclusiva del Po-
derJudrciai a través cle sus diversos órganos constituidos jerárquican-rente de
conformidad con su Le\, Ot*i¡.n.
En cuanto a ia cuestién de Iamodificación de ia actual configuración de
las cortes y juzgados establecidas por la vigente Ley Orgánica del PoderJudi-
cral que, si bien por el texto dei artículo 143" de la Constitución exige unr
verdadera reserva de Ley Orgánica y, por tanto, una votación calificada de
conformidad con el artículo 106" constitucional, debemos con'r.enir en que el
corpus comentado, en puridad, no ha introducido una nue\¡a cor-rf,guración
jurisdiccional del ámbito penal, pues los Juzgados de ia Invesrigación Prepa-
ratoria que son una novedad en nuestro ordenamiento procesal punitrvo si-
guen siendoJuzgados Penales sólo que con la particular atnbucrón de contro-
lar la investigacrón preparatoria realtzada por ei ltscal, de conformidad con las
funciones previstas en ci artículo 323" de este Código y ias demás que le
acuerde ei mismo. De este modo, al ser incorporados por el Código - aproba-
do por un Decreto Legislativo -, no se ha transgredido la reserva de Ley Or-
gánica antes mencionada.

Apl. 17'. lm¡¡r0ff0gaa¡litlfi{ t¡s la lt¡r¡$disrir*lt Bsnal

La iurisdicción penal ordinaria es improrrogable. Se extiende a

los delitos y a las faltas. Tiene lugar según los criterios de apli-
cación establecidos en el Código Penal y en los Tratados Inter-
nacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y
ratificados conforme a la Constitución.

)g coMENTARTo
La llamada improrrogabilidad de ia jurisdicción penal, a la que se retie-
re el presente artículo, es un aspecto regulado ampliamente er-r el Derecho
Comparado y también fue contemplado, en similares términos, por el artí-
culo 1-tro del Código de 1991. Jurisdicción improrrogable significa que el
APl. t8e Disposiciones generales

conocimiento de un asunto penal pot parte de un determinado órgano ju-

risdiccional no queda librado a la voluntad de las partes, esto es, que no
están facultadas para escoger el órgano jurisdiccional donde debe ventilarse
la controversia, a diferencia de lo que, en líneas generales, sucede en el ám-
bito del proceso civil.
Prorrogable es aquello que admite prórtoga, es decir, que puede ser ex-
tendido, ampliado. Contrario sensu,'tmprorrogable es aquello que no admrte
extensión o ampliación, por lo que, aplicado el concepro a la jurisdicción
penal, significa que ella sólo puede ser ejercida por el órgano judicial previa-
mente determinado por la ley; en otras palabras, que Ia potestad de conocer y
resolver un asunto penal delitos y faltas - no puede ser extendida en favor de
-
otro órgano no autorizado expresamente por el ordenamiento jurídtco. De
este mismo parecer es CREUS (1996: p.367) cuando explica que <todas las
leyes penales consagran ia imptorrogabiüdad de estas últimas, con 1o cual
quitan a las partes pretensoras la posibilrdad de elegir - p^r^ que decidan la
controversia juddica - a jueces o tribunales disuntos de aquellos a los cuales la
ley ha designado para hacerlo...>.
Cuando la norma bajo comentario señala que la jurisdicción penal <tiene
lugan> (más apropiado pudo haber sido decir <se ejerce>) según los criterios
estipulados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales aprobados y
ratificados por el Perú, se está refiriendo no sólo a los criterios dogmáucos del
Código Sustantivo sino fundamentalmente a los principios contenidos en el
capítulo I (aplicación espacial) del Título I (de la lev penal) de dicho cuerpo
notmativo, tales como el principio de territorialidad y del pabellón, el real o
de protección de intereses, el de personaüdad, el de justrcia universal, etc. Del
mismo modo, llegado el caso, los jueces y tribunales penales deberán aplicar
los criterios relativos a Ia jurisdicción y competencia contemplados en trata-
dos tales como el Ttatado de Derecho Penal Internacional de l\{ontevideo de
1889, el Tratado de Derecho Internacional Privado de La Habana conocido
como Código de Bustamante de 1928, entre otros.

Art. 18'. lifIlilss üü la iur¡$$irciú¡r 0sllrl ür{¡¡n8ria

Lajurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer:

1. De los delitos previstos en el artículo 173'de la Constitu-
ción.
2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.
3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo
149' de la Constitución.

152
 La jurisdicción y competencia 0fl. l8e
)s. coMENTARTo
Numeral l)
La jurisdicción penal común u ordinaria es la regla en nuestro sistema de
imparticrón de justicia. Sin embargo, una de las excepciones a esta regla es la
justrcia militar - poücial consagrada en el arúculo 173" de la Consntución de
1993, cuyo antecedente es el ardculo 282" de la Carta Magna de 1979, de
manera que aquellos casos que correspondan a este ámbito jurisdiccional no
podrán ser conocidos por la justrcia penal ordinaria, constituyéndose así en
un límite que no deberá franquear.
Pero, ¿cuáles son aquellos delitos ciue son de conocimiento exclusivo de
la jurisdicción mil-itar - policial ?. El precepto constitucional circunscribe la
competencia del llamado fuero militar - policial al denominado dehto de fun-
ción, cuyo concepto y delimrtación siempre ha generado no pc->cos problemas
en nuestro sistema de rmpartición de jusucia. Sin embargo, como bien enseña
SAN N,'[,{RTÍN 1ZOOt, p. 103) el delito de función r.quiJr" de la concurrencia
dc tres elementos mírumos y fundamentales, a saber: el agente del deüto debe
ser necesariamente miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional,
la conducta debe estar relacionada con Ia función militar o policial, esto es, el
bien jurídico vulnerado debe ser estrictamente casrrense o policial y el sujeto
pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Pohcía Nacional. Además de esros
tres requisitos mínimos se requerirá que la conducta esté prevista com<¡ delito
en el Código dcJusucia N{ilitar ya que no será váhda en este ámbito ia aphca-
ción de los ripos penales comunes previstos en el Código Penal.
Para delirritar el contenido del delito dc función se utilizan los criterios
del lugar de la comrsión del hecho, del fuero personal, de la ocasionalidad del
delito, la causaljdad ), la naturaleza dei delito. Sin llegar a definir cada uno de
los criterios, para 1o cual puede consultarse los textos de S¡\N I\,L{RTÍN
CASTRO (2001, p. 107-110) y SORIA LU_|r\N (2005, p. 850-857), bástenos
con señalat que solamente el últirno de los criterios - la naturaleza del delito -
nos permitirá delinear un correcto concepto de lo que es el delito de iunción
sin poner cn peJrgro la excepcionahdad de la jurisdicción militar - pohcial y el
irrestricto respeto a los derechos humanos. En efecto, este criterio material
exige fundame ntal-mente que el bien jurídico r,'ulnerado por ia acción del agente
sea estrictamente miütar o policiai, esto es, que esté directamente vinculado
con el ámbito castrense o policial y con los fines perseguidos por ias Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional. tatándose de un bien jurídico común y no
miJitar, será competente la jusricia ordinaria aun cuando el agente tenga la
condición de militar o policía o los hechos hayan ocurrido en un recinto po-
licial o militar (SORIA, 2005, p. 853).
En la sentencta de 29 de matzo de 2006, recaída en el Exp. Nro. 0004-
2006-PI/TC correspondiente a la acción de inconstitucronal-rdad interpuesta

r53
Anl. t8e Disposiciones generales

por la Fiscalía de la Nación contra determinados extremos de la Le)' Nro.

28665 - L.y de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
E,special-izada en Materia Penal Militat Policial, el Tribunal Conslitucional,
entre otros aspectos, ha dejado sentado que el poder jurisdiccionai del Estado
es Lrno solo ¡ si bien constitucionalmente se admite la jurisdicción especiali-
zada en lo militar como una excepción a los principios de unidad y exclusivi-
dad de la función jurisdiccional, empero dicha jurisdicción excepcional debe
asegurar el respeto irrestricto a todas las garantías vinculadas con el debido
proceso y la tutela judicial efectiva, de modo que el llamado fueto militar no
puede en su actuación desconocer los principios constitucionales <propios de
los órganos que administran justicio .

Numeral2)
Otra de las excepciones a Ia justicia penal otdinaria es Ia jusncia para me-
nores o adolescentes derivada de la parricular condición del agente del hecho
purubie que, dada su minoría de edad, le corresponde la competencia de los
Juzgados de menores (hoy llamados en nuestro paísJuzgados de famii,ia) ya que,
a tenor de lo establecido por el artículo 20" - inciso 2 - del Código Penal, el
menor de dieciocho años está exento de responsabilidad penal. Si el autor del
hecho puruble es un menor de edad, será sometido a un proceso tutelar, de
conformidad con las normas del Código de los Niños y los Adolescentes, para
la imposición de las medidas correcdras y de protección pertinentes.

Numeral3)
El artículo 149" de la Constitución al que hace referencia el precepto
comentado regula el ejercicio de la función jurisdiccional por las comunida-
des campesinas y nativas, esto es, el llamado dereciro consuetudinario. La
Constitución y por extensión el Código Procesal Penal reconocen así la natu-
raleza pluricultural de nuestro país en el que, conjuntamente con un derecho
de raíces romano - germárucas, cont'iven derechos consuetudinarios corres-
pondientes a las comunidades campesinas de la sierra y a las comunidades
nativas de la selva, con sus propias dinámicas y sus propias racionalidades, de
manera que, al reconocerse la función jurisdiccional de estas comunidades,
<con el apoyo de las Rondas Campesinas>, el legislador admite la naturaleza
dir.ersa de tales derechos consuetudinarios pero, alat,ez, establece la necesi-
dad de una coordinación entre esta jurisdicción especial con la justicia ordina-
ria,tarea que, a decir verdad, no obstante el expreso mandato constitucional,
se mantiene aún pendiente. Además, de conformidad con el texto constitu-
cional, el válido ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las comuni-
dades campesinas y nativas exige el lespeto a los derechos fundamentales de
la persona.

15[
 La jurisdicción y competencia APl. l$a

Siendo este ejercicio jurisdiccional una excepción a los principios de

unidad y exclusividad de la función jurisdiccional del E,stado, al igual que en el
caso de la justicia militar - pohcial, las autoridades de las Comunidades Cam-
pesinas v Nativas deberán asegurar a los justrciables el respeto a todas las
garantías vinculadas con el debido proceso y con la tutela ;udiciai efectiva,
dentro de los matices que la natvraleza especial de sus costumbres imponen.
Así ha quedado establecido en ios fundamentos de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente Nro. 0004-2006-PI/TC, su fecha 29
de marzo de 2006.

,iirrir I I I Ul¡l.],1l]tiirtilili
i
it:iliiii: iiliilll iliii lil i i I
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[A COMPETENCIA

Art. 1g'. B$tsr¡fi¡lr&s¡{ln üs tü c8m¡lslsnc¡s

1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por co-

nexión.
, Por la competencia se precisa e identifica a los órganos iu-
risdiccionales que deben conocer un proceso.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Se coincide en que el derecho fundamental a ser juzgado por el juez
ordinario predeterminado por la lev o derecho al juez natural es el obligatorio
presupuesto a tener en cuenta en el establecimiento de los criterios de repar-
tición o distribución de los asuntos que cada luez o tribunal han de conocer o
también llamados criterios competenciales. (NÍORENO CATENA: 2001, p.
89; SAN Ir,{ARTÍN: 2001, p. 95). Parriendo cle la premisa necesaria del juÉz
predeterminado por la ley o juez natural, que es aquel anteladamente confor-
mado y establecido según ley para el conocirniento de un determinado hecho
delicdvo, a continuación sc estipulan las llamadas competencias objetiva, fr-rn-
cionai, territorial y por coneúón a las que se rehere el inciso comentado, que
no son oüa cosa que criterios de distribución desarrollados ampliamente por
ei Código en los ar[ículos que siguen.

Numeral2)
La competencia, siendo aquella porción o cuota de jurisdicción asumida
por un órgano jurisdiccional concreto en la resolución de los asuntos someddos
a su poder de decisión, es un concepto que sirve para drstnbr¡rr los casos entre

155
Art.20s Disposiciones generales

los diversos órganos judiciales según varios criterios: objenvos o materiales,

funcionales, territoriales y de conexidad. Como veremos más adelante, cada
uno de estos criterios han sido desarrollados ampliamente por el Código en los
artículos que siguen. De allí que el legislador del 2004, ensayando una defiru-
ción, indica en el precepto comentado que mediante la competencia son proei-
sados e idenuficados los juzgados y tribunaies que deben conocer un proceso.

Arl. 20". rfHGtS$ $e lA$ rilS$Í¡$r¡s$ üs ssmBstsrrGia

Las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimien-

to. No obstante, si se producen antes de dictarse el auto de cita-
ción de juicio, se suspenderálaaudiencia hasta la decisión del
conflicto.

)s. coMENTAR¡o
Esta disposición es una no.,'edad respecio del Código de 1991 en ei que
no se encuentra norma simdar. Aquí se ha estipulado que las llamadas cues-
tiones de competencia, esto es, la declinatoria de competencia, la transferen-
cia de competencia, la contienda de competencia, la acumuiación, la inhibi-
ción y la recusación, no paralizan el procedimiento, con la única excepción de
si se plantean antes del auto de citación de jurcio en que tendrá que suspen-
derse 1a audiencia hasta que se decida la cuestión.

Un preccpto como cl comentado está pensado en función de la ceieridad

del trámite del proceso, evitándose así las dilaciones innecesari.as v maliciosas,
muchas veces propiciadas exprofesamente por las Partes mediante el plantea-
miento de rebuscadas recusaciones y declinatorias sin fundamento sólido.

CrpÍruro I
L¿, CotrrpeTE¡{cIA p0R EL TgnnltoRlo

0rl. 2{'. ssmllst$n$lü lffi I'r¡tsr¡ff|

La competencia por tazór. del territorio se establece en el si-

guiente orden:
1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se rea-
lizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continui-
dad o la permanencia del delito.
2. Por el lugar donde se produieron los efectos del tlelito.
3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales
del delito.

t50
 La jurisdicción y competencia APl. ne

4. Por el lugar donde fue detenido el imputado.

5. Por el lugar donde domicilia el imputado.

)s. coMENTARTo
El presente ardculo reproduce exactamente la redacción del artículo 17"
del Código Procesal Penal de i991. Sin embargo, en relación con ei Código
de Procedimientos Penales de 1940, que en su ardculo 19" regulaba la materia
correspondiente a la competencia territoriai, el legislador del 200,1 ha introdu-
cido algunos cambios en cuanto a los criterios de hjación de la competencia,
siendo estos el de haber agregado en el primer inciso la referencia a los casos
de tentativa, delito continuado y delito permanente, así como también el ha-
ber introducido el criterio dei lugar donde se produjeron ios efecros del de[ro
que no estaba prer.isto en el viejo Código.
La competencia territorial, como bien enseña MORENO CATENA (2001,
p. B9), tiene por objeto (acercar la jusucia a los ciudadanos)) v encuenüa su
razón de ser en la existencia de un número plural de órganos jurisdiccionales del
mismo tipo, repartidos en diferentes ámbitos geográficos, de tal suerte que lo
que se busca es fijar clara y precisamente a cuál de los juzgados o salas le corres-
ponde el conocimiento de cada hecho delictivo concreto. Para ello, como tarn-
brén es referido por el autor antes citado (2001, pp. 99-101), el legislador usa
como criterios los denominados fueros preferente y subsidiarios que justamen-
te están taxativamente enumerados en los cinco incisos del artículo bajo co-
mentario. A diferencia de las Salas de la Corte Suprema, que tienen competencia
a nivel nacional, los demás órganos jurisdiccionales únicamente conocen de las
causas incoadas en el particular ámbito geográfrco de su competencia, de ral
modo que, a cada Distrito Judicial en los que se encuentra dividido jurisdrccio-
nalmente el país, corresponde una Corte Superior de Jusucia con sus Salas,
Juzgados Penales y Juzgados de Paz,respectivamenre.
Es muy importante destacar que la competencia territorial no está sujeta
al arbitdo o disposición de las partes 1,, siendo ello así, sus norrnas <denen
carácter absoiuto; son de iat cogens" (MORENO CATENA: 2001, p. 96).

Numetal l)
Elforurn de/icti conruisi o fuero del lugar de comisión del delito tiene carác-
ter preferente respecto de los demás criterios de atribución de competencia
territorial. Aun cuando en la doctrina existen tres teorías que pretenden resolver
el problema de la fijación del lugar donde se ha cometido el delito, a saber: la de
Ia actividad (donde se manifiesta la voluntad delicnva),la del resultado (donde
se consuma) y la de la ubicurdad (tanto donde se maniFrestan ios actos de ejecu-
ción como donde se produce el resultado), empero, por expresa disposición dei

t57
Anl.2{a Disposiciones qenerales

artjculo 5' del Código Penal, en nuestfo país se debe considerar lugar de comi-
sión de un delito aquel donde se ha producido la acción u omisión o en el que se
producen sus efectos, es decir, rge el principio de ubicurdad.
Cuando no se trata de delitos instantáneos sino continuados o perma-
nentes, es competente el órgano iurisdiccional del lugar en el que tuvo fi.n o
cesó la continurdad o permanencia, mientras que en el caso de delitos que no
han alcanzado su consumación, será competente el iuzgado o sala del lugar en
el que el agente o partícipe rcaltzó ei úlumo acto.

Numeral2)
El lugar donde se produjeron los efectos del delito es uno de los llama-
dos fueros subsidiarios en tanto se recurre a él cuando no sea posible, alt initio,
establecer el lugar de comisión del dehto, es decir, cuando no se pueda hacer
uso del fuero preferente prescrito en el inciso precedente. Sin embargo, como
ya lo anotó en su oportunidad SAN NIARTIN (2001',p. 129), refi.riéndose a la
norma similar del Código de 1991,Ia prescripción comentada no guarda co-
herencia con la teoría de la ubicuidad asumida oltciaLmente por nuestro siste-
ma penal (artículo 5" del Código Sr-rstantivo), resultando, a nuestro luicio, has-
ta irrelevante que se haya considerado este fuero subsidiario cuando Ya en el
inciso 1 de este artículo se ha previsto el fuero preferente del lugat de la
comisión del delito que es, a tenor de nuestro Código Penal, indistintamente
el del lugar en que se materializó la acción u omisión o aquel en el que se
produjeron sus efectos. (Principio de ubicuidad)

Numeral3)
Si es que, ab initio, no ha sido posible establecer ellugar de la comisión
del dehto (asumiendo plenamente la teoría de la ubicuidad), ha de recurrirse al
fuero subsidiario del lugar de hallazgo de las pruebas materiales del de[to
previsto en el presente inciso. EI que ei órgano jurisdiccional competente
tenga acceso rápido y directo a los elementos de prueba del dehto, sin duda
facüta el éxito del proceso.

Numeral4)
Si no se sabe el lugar de comisión del delito, ni sc han descubierto las
pruebas materiales del mismo, entonces habrá que recuffif al fuero subsidia-
rio del lugar de detención del imputado.

Numeral5)
Finalmente, el ultimo de los fueros subsidiarios para el establecimiento de
la competencia territodal es el lugar del domicüo del imputado. A-l respecto,

t58
 La jurisdicción y competencia Arl. 22e

debc puntuaüzarse que se entiende por domicilro aquel espacio territorial en el

que la persona reside habitualmenre y donde le pueden ser atriburdos derechos
y obligaciones (artículo 33" del Código clvil). Para los efecros de establecer la
competencia territorial subsidiaria respecto de un hecho dehcuvo concreto, se-
gún el criterio fijado en el inciso comenrado, se deberá entender que se trata del
domrcrlio real del imputado, esto es, el lugar de su residencia habitual, resultan-
do irreler-ante para este fin los liamados domrcilros especiales como el domicilio
procesai o ad litem, el domicilio negocial o el domicilio fiscal. Sin embargo, en
casos extremos, también podrá ser de aplicación lo prescrito por el artículo 35"
dei Código civil en el sentido que a aquella persona que vive alternativamente o
tiene ocupaclones habiruales en r-arios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos (domicüo plural o multiple).

Arl. 22". üstilü$ 0ütllst¡üt!$ 8n ün fn8l!i0 $s tren$nr}flls

1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que
sea posible determinar con precisión la competencia terri-
torial, corresponde conocer alJuezdel lugar de llegada mrís
próximo. En este caso el conductor del medio de transporte
pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad policial
del lugar indicado.
, La autofidad policial informará de inmediato al Fiscal pro-
vincial para que proceda con arreglo a sus atribuciones.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Sin duda alguna que el supuesto descrito en ei presente inciso es un caso
de falta de claridad en Ia determinación de la competencia territorial respecto de
un hecho delictivo que ocurre en un lugar y circunstancias especial.i' .., ,r.t
medio de transporte, sea terrestre, aéreo o acuático, y en pleno viaje. por tal
razón, creemos que la fórmula contemplada la puesta en conocimiento del
-
hecho a la autoridad poücial del lugar de llegada más próxrmo y la subsecuenre
asunción de competencia por parte del juez del referido lugar tinicamenfe tendrri
-
aplicación cuando no sea posible eslablecer con laprecisión debida a quéjue7/e correspontle e/
En consecuencia, si es que en el caso concreto fuere posible
conocimiento de/ caso.
saber con exactitud dónde se produjo el delito y a pant de ello establecer a
ciencia clertala competencia terdtorial correspondiente, conocerá el hecho ne-
cesariamente el juez de aquel lugar y no el de la próxrma llegada. Es decir, lo
determinante no es que el hecho se haya cometido en un medio de transporte
sino que, concurriendo tal circunstancia, no sea factible establecer con preci-
sión a qué órgano jurisdiccional corresponde su conocimiento.

t59
Ant. 23q Disposiciones generales

Numeral2)
La disposición contenida en este inciso es consecuencia del modelo pro-
cesal asumido por el Código en ei que la dirección de la investigación del
delito la [iene el N{inisterio Público 1', en tal sentido, la Policía tiene la obliga-
ción de informar al representante de dicha entidad, el Fiscai Provincial, acefcz-
de la comisión de un hecho delictivo en un medio de transporte, precisamente
con Ia finalidad que éste asuma la dirección de las investigaciones, con ia
estrecha colaboración de la autoridad poücial.

Anl. 23". Esl¡t0 csffirstiüs ürt el sffiPüf¡¡sr0

territorio nacional y debe ser
Si el delito es cometido fuera del
juzgado en el Perú conforme al Código Penal, la competencia
delJuez se establece en el siguiente orden:
1. Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicilio en
el país;
2. Por el lugar de llegada del extraniero;
3. Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de
promovefse la acción penal.

)s. GoMENTARIO
Como se sabe, la ley penal peruana también puede ser aplicada a delitos
cometidos fuera del territorio de ia República. Así, por imperio de los princi-
pios real o de protección de intereses, personalidad activa o pasiva v de jusu-
cia universal, el Código Penal prevé, en su artículo segundo, cinco supuestos
en ios que los jueces nacionaies podrían asumir competencia resPecto de de-
litos cometidos en el extranjero, a saber: a) cuando el delito es cometido por
un funcionario o sen'idor público en ejercicio de su cargo; b) cuando el del,ito
atenta contra la seguridad o Ia tranquilidad públicas, siempre que produzca
sus efectos en el territorio de la República; c) cuando el delito agravia al Esta-
do y la defensa nacional, a ios Podetes del Estado y al orden constitucionai o
monetario; d) cuando el agrar.iado o el agente sean Peruanos, siempre que el
deüto sea pasible de extradición según la iey peruana 1' punible también en el
Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manefa al territorio
nacional; ¡ e) cuando se trate de un delito que el Perú esté obllgado, por
imperio de tratados internacionales, a reprimir.
E,n tal sentido, el artículo comentado Frja los criterios de determinación
competencizlpan el juzgamiento de tales delitos cometidos en el extraniero.
Numeral l)
Por la redacción de la pnmera parte de este artículo: <. . .la comPetencia del
Juez se establece en el siguiente ordenr> (el resaltado es
nuestro), resulta

160
 La jurisdicción y competencia 0rl.24a

claro que, para los efectos de establecer la competencia en el conocirnientc¡ de

delitos cometidos en el extranjero, el lugar donde el rmputado tuvo su ulrimo
domicdro en el país, supuesto al que se refiere el presente inciso, es el fuero
preferente y a considerar, por tanto, en prLmer orden llegado el momento.

Numeral2)
Si es que no fuera posrble establecet el ultimo domici-lio del imputado en el
país, entonces será competente eI juez del lugar de llegada desde el extranjero.
En tal sentido, respecto de los deiitos comeddos fuera del territorio de la Repú-
blica, el supuesto previsto en el presente inciso es el primer fuero subsidiario.

Numeral3)
El segundo fuero subsidiario en relación con ia materia tratada es el
lugar donde se encuentre el imputado en el momento de promoverse la ac-
ción penal, supuesto que resulta aplicable cuando no ha sido posible estable-
cer el lugar del último domicilio del imputado en ei país y el lugar de su llegada
del extranjero; asir:nismo, este supuesto resulta aplicable a ios casos en que el
imputado ha ingresado en el territorio nacional antes de ser descubierto o
investigado, iniciándose la investigación cuando el agente está en territorio
nacional. En este caso, será competente el juez del lugar donde se encuentre al
promoverse la acctón penal por el Mimsterio Púbhco.

Arl. 2¡f". BBI¡10$ g¡'at,8$ u üs lrasrBn$sBcia na0isnal

Los delitos especialnente graves, o los que produzcan repercu-

sión nacional o que sus efectos superen el ámbito de un Distri-
to Judicial, o los cometidos por organizaciones delictivas, que
laLey establezc^, podrán ser conocidos por determinados iue-
ces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema específi-
co de otganizaciín territorial y funcional, que detemine el
Órgano de Gobierno del PoderJudicial.t-r
fr Artículo modificado por el artículo 3" del Decreto Legislativo Nro. 983, publicado en el
diario oficial El Peruano con fecha 22-7-2007, siendo el texto vigente el siguiente:
Art, 24". Delitos graves y de trascendencia nacional
Los delitos especialmente graves, o los que produzcan repercusión nacional cuyos
efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o los cometidos por organizaciones
delictivas, que la Ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jueces de la
jurisdicción penal ordinaria,
.bajo un sistema especifico de organización territorial y
f uncional, que determine el Organo de Gobierno del Poder Judicial.

Los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos; y, los delitos de secuestro y
extorsión que afeclen a los funcionarios del Estado, podrán ser de conocimiento de
los Jueces de la Capital de la República, con prescindencia del lugar en el que hayan
sido perpetrados.

t6t
Arl.24e Disposiciones generales

)q coMENTARTo
La disposición contenida en este artículo es una novedad dentro del es-
quema de criterios competenciales diseñado por el legislador de 2004. No esta-
ba prevista norma similar en el Código Procesal Penal de 1991 ni tampoco en el
Código de Procedimientos Penales de 1940. Una primera constatación al res-
pecto nos permite af:rmar que una prescripción como la comentada consdruye,
al igual que los supuestos de delitos cometidos fuera del territorio nacional pero
que pueden ser juzgados en el Perú, una excepción a las reglas ordinarias de la
competencia territonal previstas en el arrículo 21." de este Código, excepción
que el legrslador ha visto por conveniente introducir atendiendo a criterios de
política crrminal procesal reiacionados con el combate aIa criminalidad organr-
zada principalmente, así como también con la represión de delitos de extrema
gravedad que comprometan la paz sociaJ. Una norma de este calibre ha sido
pensada, sin duda alguna, a parnr de las experiencias dolorosas que ha enfrenta-
do nuestra sociedad, fundamentalmente en lo que se refrere al fenómeno terro-
rista que se prolongó desde 1980 hasta la década de los noventa del siglo pasa-
do, así como también al fenómeno institucionai de la corrupción durante el
régrmen del ex presidente Alberto Fujimori Fujrmori (1990-2000), situaciones
ambas que generaron en nuestro país, no sólo una cotunoción y graves daños
en el tejido social, sino también un desafio para el sistema de cognción y juzga-
miento vigente, que muchas veces era rebasado por la n turaleza violenta y
compleja de semejantes hechos delictivos.
Ante ello el Decreto Ley Nro. 25-175 estableció una competencia en todo
el territorio nacional para los magistrados que conocieran los delitos cometidos
con propósito terrorista, tratamiento sirnilar que fue extendido tambrén para el
caso de delitos de defraudación tnbutaria, aduaneros y tráfrco ilícito de drogas
cometidos pot orgatizaciones criminales. En este afán, en muchos casos, se
hizo tabla rasa de derechos fundamentales y se utilizó el sistema de juzgamiento
con claros fines de persecución política contra los opositores al régrmen.
En un Estado de Derecho, respetuoso de los derechos fundamentales de
la persona y en particular de la observancia de las garantías del debido proce-
so, es de esperar que una norma de excepción como la que aquí se comenta
no se convierta en el pretexto perfecto para reeditar situaciones del pasado
actualmen te superadl..
La norma comentada pretende regular aquellos casos en los que es necesa-
rta cierta estructura otganizadva de ampLio alcance competencial, independien-
temente del lugar en que tengan lugar el hecho, parahacer fiente con e{tcacia a
fenómenos delictivos graves, de repercusión nacional o los que tengan que ver
directamente con la nociva acción de organizaciones crirninales cuya estrucfura
es cada vez más sofisticada. Tales siruaciones justif,can una norma como la
comentada que deja en manos del Órgano de Gobierno del PoderJudicial, es

tE2
 La jurisdicción y competencia APl. 25e

decir del Consejo Ejecunvq la tarea de diseñar un sistema específico de organi-

zación competencial territorial y funcional y en la ley la previsión de los delitos
que serán objeto de conocimiento de un sistema semejante.
El segundo pátafo de este artículo, introducido por el artículo 3" del
Decreto Legislativo No. 983, establece que los deütos de tráhco ilícito de
drogas y lavado de activos, así como los delitos de secuestro y extotsión que
afecten a funcionatios del Estado pueden ser de conocimiento de los jueces
de Lima, con prescindencia del lugar en el que hayan sido perpetrados, con lo
que se busca <<implementar una estrategia integral para combatir efi.cazmente
los citados delitos> toda vez que en estos casos, ordinariamente la actuación
delictiva se desenvuelve en diversos lugares (disttitos judiciales), lo que difi-
culta la invesugación, por lo que resulta razonable que el caso se ventile en el
lugar donde se facilita la obtención de la prueba y exista las mayores garantías
para los sujetos procesales, en este caso, la capital de la República.
Sin embargo, creemos que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado
de activos, dada su especial gravedad o repercusión nacional, bien podían estat
comprendidos dentto del texto original del presente artículo, por lo que consi-
deramos innecesaria la precisión introducida por el Decteto Legislativo en cues-
tión. En cuanto a los delitos de secuestto y extorsión que afecten a funcionarios
del Estado, no obstante la concreta gravedad que pudiesen tevesdt, a la luz del
examen de cada caso, nos parece que se trata de una inclusión extremadamente
genénca que podría prestarse a una serie de distorsiones, desde que no se espe-
cifica el nivel de los funcionarios afectados comprendidos dentro del supuesto
comentado. Creemos que esta modificación desnaturaliza el sentido original del
precepto que, como habíamos apuntado en líneas precedentes, consdruye una
especial excepción a las reglas ordinarias de la competencia territorial previstas
en el artículo21" de este Código, excepción que atiende a criterios de política
criminal procesal relacionados con el comb ate ala criminalidad organtzada pnn-
cipalmente y con la comisión de dettos de suma gravedad. En todo caso, la
experiencia de su apl-icación nos drrá hasta que punto era necesario modificar la
norma en los términos expuestos.
Asirnismo, en el primer párrafo del ardculo, el Poder Ejecuuvo ha intro-
ducido una casi imperceptible modificación, pues, en el texto original, el su-
puesto de deütos cuyos efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial era
independiente, mientras que en el texto modificado dicho supuesto está di-
rectamente vinculado con los delitos que produzcan repercusión nacional, de
tai manera que ahora conforman una sola hipótesis.

Art. 25". ual{}r üs ru$ act0$ ¡¡rl}88$Els$ l,a rcelluf,rl8$

La incompetencia temitorial no ac rre la nulidad de los actos
procesales ya re lizados.

t83
Af'l. 25e Disposiciones generales

?3. COMENTARIO
Una prescripcrón simrlar a la contenida en el presente artículo estaba
contemplada en ei artículo 20o del Código de 1991. Ella impHca que aquellos
actos procesales practicados por o ante un órgano iurisdiccional que con pos-
terioridad deja de conocer ei proceso al declararse su incompetencia territo-
rial, conservan su validez no obstante que el caso es ilevado ante un magistra-
do de otro ámbito territorial. No tendría sentido ni sería racional declarar la
nu[dad de actos procesales en estos casos, puesto que la falta de competencia
no afecta la val,idez inttínseca de los actos ptacticados.

Clpfruro II
L¡ CorrrperENcrA Or¡errvl y FuNcroNAL
Mientras que por la competencia objetiva se drstribuye el conocimien-
to de las causas en primera instancia entre diferentes órganos de rmpartr-
ción de justicia penal teniendo en cuenta la natutaleza o <modo de ser del
problema> (ORE GUARDIA: 1,996, p t 10); en cambio la competencia fun-
cionai es un criterio de atribución de la jurrsdicción penal en atención a las
fases en que se desarrolla o desenvueh-e el proceso penal (SAN N'L{RTÍN:
2001.,p.123).
Para determinar la competencia objetiva es necesario tener en cuenta
tres criterios fundamentales, a saber: a) El criterio rationae per¡onae rcfeúdo a
Ios sujetos aforados que, según los ardculos 99 v 100 de la Constitución Pof-
trca del E,stado, tienen el privilegio procesal del antejr"ricio; estos son: el Presi-
dente de la Repúbhca, los Congresistas, los N'{trustros de Estado, los miem-
bros del Tribunal Constitucional, los integrantes del Consejo Nacional de la
N{agistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el De-
fensor del Pueblo y el Contraior General de la República. Además por este
critetio competencial se atribuye a un órgano jurisdiccional el conocimiento
de determinados asuntos cuya imputación recae sobre ciertos funcionarios
caliñcados por la le¡ además de las personas aforildas. Tal es el caso, por
ejemplo, de los \rocales y Fiscales Superiores a quienes se itnputa la comtsión
de un deüto, cuyo procesrmiento corresponderáa Ia Sala Penal de la Corte
Suprema; b) El criterio ralionae maleiae por el cual se tiene en consideración la
dir.isión de los hechos delictivos en delitos y faltas; y c) El criterio según el
cual se diferencian los delitos en graves y menos graves, en función a la cuan-
tía de la pena conminada.

En el modelo mixto del Código de Procedimientos Penaies de 19'10, en

el que alluez Penai correspondía la dirección de la etapa de la instrucción i' ¿
la Sala Superior Ia fase delJtucio Oral, la competencia funciorral estaba esta-

t64
 La jurisdicción y competencla [nl. 2Ga

biecida en tales términos, agregándose en la base los Juzgados de Paz a los

que correspondía la instrucción y el juzgamiento de las faltas. El nuevo mode-
1o acusatorio introducido por el cuerpo normalivo comentado, ya anunciado
por el Código Procesal Penal de 1991 (nunca puesto en vigencia en su totali-
dad) y el Proyecto de 1995, incorpora un cambio.fandamental en /o que a comptlencia
fancionalse refere,producto de la natarale7a de/ nueuo mode/oprocesa/, de tal suerte tlue /a
inuestignción o instrucción del de/iny
no es más competencia o atribución de /ot órganos
jurisdicnonalet sino del Minisleno Púb/ico. Los criterios que sobre competencia
funcional introduce el Código del 200.1 están en consonancia con el diseño
del proceso penal en el que la fase de la investigación preparatorr^,a cargo del
IVlinisterio Público, es controlada jurídicamente por el Juez de la Investiga-
ción Preparatorra, en la e tapa intermedia este mismo Juez decide si la causa es
sobreseída o dicta ei auto de enjuiciamiento correspondiente; mientras que la
etapa de juzgamiento, fase principal del proceso, estará a cargo de los Juzga-
dos Penales Unipersonales, los Juzgados Penales Colegiados, las Salas Penales
de las Cortes Superiores y la Sala Penal de la Corte Suprema, según corres-
ponda. Asirnismo, al igual que sus antecesores, el Código Procesal Penal del
20011 encarga a los Juzgados de PazLetrados el conocim-iento de los proce sos
por faltas.

Tal como señala SAN N,LARTÍN 1ZOOt, p.123),la competencia funcio-

nal se manifiesta en la diferenciación de los roles asumidos por los órganos
yurisdiccionales en el marco de las fases de investigación y enjuiciamienro,
en la resolución de los recursos devolutivos, en el conocimiento de las cues-
tiones de competencia y en la ejecución de las sentencias. Nosotros agrega-
ríamos que también se maniFtesta, según prescribe el cuerpo normativo co-
mentado, en el conocimiento de las solicitudes de beneficios penitencierios.
Finalmente, conr.iene recaicar que, en concordancia con el pnncipio
de improrrogabilidad de la jurisdicción penal ordinaria y al igual que rrarán-
dose de los criterios normativos sobre competencia territorial, también las
normas que regulan la competencia objetiva y funcional son de obligatoria
observancia para las partes que, en tal virtud, no tienen ningún poder de
disponibiüdad sobre elias. Consecuentemente, corresponde a los propios
órganos jurisdiccionales examinar de oficio su competencia objetiva y fun-
cional, del mismo modo que también las partes están facultadas para cues-
tionada o requerirla.

165
Ant.28e Disposiciones generales

Art.2E'. cftm0elsff$¡a ds la $ala Psnal d8 la Eflrl$ $ullrsma

Compete alaSala Penal de la Corte Suprema:
L. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sen-
tencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas
Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por
la Ley.
2. Conocer del recurso de queia por denegatoria de apelación.
3. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley.
4. Conocer de la acción de revisión.
5, Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley,
y entre la iurisdicciónordinariay la militar.
6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceü a la extradición activa y
emitir resolución consultiva respecto a la procedencia o
improcedencia de la extradición pasiva.
7, Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Cons-
titución.
9. Entender de los demás casos que este Código y las leyes
determinan.

)a coMENTARTo
La Corte Suprema es el órgano de más alta jerarquía en la estructura
orgátrs,ca del PoderJudicial. Así está establecido desde el marco constitucio-
nal; en tal sentido, le corresponde una serie de attibuciones o competencias
que configuran su condición de órgano supremo en dicha materia, como el
conocimiento del recurso de casación, el recurso de queja por denegatoria de
apelación, la transferencia de competencia, la acción de revisión, cuestiones
de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar, solicitar la extradi-
ción activa, pronunciarse sobre la extradición pasiva, entre otras.
El Código de 1991, en su artículo 27",tería una redacción similar a la del
artículo comentado; mienttas que el Código de Procedimientos Penales de
1940 regulaba la competencia de la Corte Suprema en sus artículos 15", 16" y
17", advirtiéndose una notoria mejor técnica legislauva en la redacción del
artícuio sub - examina por parte del legislador del 2004, resultando un acierto
el teunir en un solo artjculo taxativo las atribuciones competencia-les del máximo
órgano jurisdiccional en materia penal, utilizando Ia rcgla del numeru apertur
específicamente en el inciso noveno.
Merece resaltarse un cambio interesante introducido por el legislador
de 2004 en lo que se refiere a la acciín de revisión - ilamado en el viejo

t68
 La jurisdicción y competencia APt.27p

Código de 1940 recurso de revisión -, de tal modo que, de acuerdo con lo

prescrito por la norma bajo comentario, es a /a Sa/a Pena/ de la Corte Suprema
a la que cotresponderá el conocimiento de dicha acción; a diferencia de lo
que ocurría en Ia sistemática del Código de Procedimientos Penales en cuyo
texto original se establecía que era la Sala P/ena de la Corte Suprena la encarga-
da de resolver el denominado <recurso de revisióo. Consideramos que se
trata de un acierto el cambio introducido, en la medida que la Sala Plena es
un órgano de gobierno de naturaleza deliberativa, en tanto que por la ac-
ción de revisión el accionante pretende cuestionar las bases de una senten-
cia condenatoria que, en puridad, es una decisión jurisdiccional. Siendo ello
así, su conocimiento corresponde naturalmente a un órgano jurisdiccional
como es la Sala Penal de la Corte Suprema.

Nl.n'. Gsmtrlsl$nr¡a $s ¡ü$ ga¡ü$ p$Ilals$ üs lt$ c0rls$ $ü¡rs-

r¡{}r*s

Compete a las Salas Penales de las Cortes Superiores:

1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sen-
tencias en los casos preyistos por laLey, expedidos por los
Jueces de la Investigación Preparatoria y losJueces penales
-colegiados o unipersonales-.
2. Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de la
Investigación Preparatoria y los Jueces penales -colegiados
o unipersonales- del mismo o distinto DistritoJudicial, co-
rrespondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la
Sala Penal del DistritoJudicial a que pertenezcaelJuez que
previno.
3, Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
4. Dictar, a pedido del Fiscal Superior, las medidas limitativas
de derechos a que hubiere lugar.
5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la
Ley.
6. Designar al Yocal menos antiguo de la Sala para que actúe
comoJuez de la Investigación Preparatoria en los casos pre-
vistos por la [ey, y rcalizar el iuzgamiento en distintos ca-
sos.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Conocer los demás casos que este Código y las Leyes deter-
minen.

t67
Anl. 28e Disposiciones generales

)3. coMENTARIO
Excepción hecha del recurso de casación, la acción de revisión, resoiu-
ción de cuestiones de competencia entre la Jurisdicción ordinaria y mütar y la
intervención en cuestiones de extradición, es de apreciarse que, denlro de su
propio ánbilo, las Salas Penaies de las Cortes Superiores están dotadas de com-
petencia similar a Ia que corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema. En
tai sentido, dirimirán las cuestiones de competencia de lcs jueces, conocerán
de los recursos de queja, resolverán las recusaciones planteadas contra sus
Magistrados, etc. Esta situación es manifestación de los criterios de compe-
tencia objetrva y funcional pot los cuales la distribución de los asuntos pena-
les entre los diferentes órganos de impartición de justrcia se efectúa tomando
en consideración la nattraleza del asunto por resolver y las fases en que se
desarrolla el proceso penal.
Una redacción parecida fue utiLizada por el Código de 1991 que en su
artículo 22o regulaba esta materia. El Código de Procedinrientos Penales de
1940, artículo 14", prescribe escuetamente que los Tribunales Correccionales
se encargan del juzgamiento y la resolución de los artículos e incidentes pro-
movidos en el curso de la instrucción, así como la apelación de las resolucio-
nes dictadas por los jueces inst¡uctores.
Al igual que en el caso del artículo anterior referido a la Sala Penal de la
Corte Suprema, tratándose de las Salas Penales de las Cortes Superiores, el
legislador del2004 ha hecho uso de la fórmula de| numerus apertus en el octavo
inciso, de manera que, además de la competencia taxativamente frjada en la
norma comentada, los colegiados superiores también conocerán de otros asun-
tos previstos en el propio Código y en leyes de la materia.

Art.28". t{}mÍ¡st8¡lc¡a ffiat$f¡al t' Íunsis¡¡ñl ds lü$ JHugüüüs PSnalüs

1. losJuzgados Penales Colegiados, integrados por tres iue-

ces, conoceránmatefialmente de los delitos que tengan se-
ñalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis años.
2. Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmen-
te de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a losJuzga-
dos Penales Colegiados.
ó
J. Compete funcionalmente a losJuzgados Penales, Uniperso-
nales o Colegiados, lo siguiente:
a) Dirigir la etapade juzgamiento en los procesos que con-
forme a ley deban conocer;
b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el
curso del juzgamiento;

188
 La jurisdicción y competencia Anl.28e

c) Conocer de los demás casos que este Código y las leyes

determinen.
4. Los Juzgados Penales Colegiados, funcionalmente, también
conocerán de las solicitudes sobre refundición o acumula-
ción de penas.
5. Los Juzgados Penales Unipersonales, funcionalmente, tam-
bién conocerán:
a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, con-
forme a lo dispuesto en el Código de Eiecución Penal;
b) Del recurso de apelación interpuesto contra las senten-
cias expedidas por elJuez dePazletrado;
c) Del recurso de queja en los casos previstos por la ley;
d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre
los Jueces de Paz Letrados.

)s. GoMENTARIo
Numeral l)
El legislador de 2004 ha querido atribuir el conocirniento de los delitos
más graves, es decir aquellos cuya penahdad conminada en su extremo míni-
mo sea de más de seis años de privación de libertad, a un órgano jurisdiccio-
nal compuesto por tres jueces, un Colegiado similar en su composición a ias
actuales Salas Penales de las Cortes Superiores de Justicia. Una disposición
como ésta ha de justiñcarse en la mayor complejidad de los delitos más graves
y la trascendencia del fallo a emitirse que podría confinar al irnputado en la
cárcel por un período prolongado. Así, dentro del marco del Código Penal en
vigencia, caeÁan bajo la competencia material de los Juzgados Penales Cole-
giados delitos como el pardcidio, el asesinato, el secuestro, la violación sexual
de menor de edad, etc.

Numeral2)
Por lógica deducción los Juzgados confotmados por un solo juez o de-
nominados por el CódigoJuzgados Unipersonales se avocarán al conocimiento
material de los delitos que no correspondan a los Juzgados Penales Colegia-
dos, es decir, aquellos que en su extremo mínimo tengan una pena conminada
que no supere los seis años de privación de libertad que, a decir verdad, son la
mayor parte de los previstos en el catálogo del Código Penal.

Numerales 3), a) y 5)
Los incisos comentados regulan la competencia funcional de los Juzga-
dos Penales Unipetsonales y Colegiados, esto es el conocimiento de las causas

r09
0nl.2ge Disposiciones generales

según las fases en que el proceso se desarrolla. En tal sentido, los preceptos
examinados atribuyen a los Juzgados fundamentalmente el conocimiento de
la fase de juzgamrento que es consustancial a los órganos iurisdiccionales en
el modelo acusatorio que propone el Código comentado, además, claro está,
de la resolución de toda clase de incidentes que se pÍomuevan en esta etapa,
incluyendo las soLicitudes de refundición o acumuiación de penas, beneficios
penitenciarios, apelaciones provenientes de los Juzgados de Paz Letrados,
cuestiones de competencia entre estos, y, además, de acuerdo con la técnica
del numerus apertus, cualquier otra situación o caso que el propio Código y
otras leyes determinen.

Ant. 29'. t0fftrslsns¡a ür l0$ Jtlugad0$ ds la lflus$t¡gilEiÉ¡l

Prsnarülüflü

Compete a losJuzgados de la Investigación Preparatoria:

1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las
partes durante la Investigación Preparatoria.
2. Impone¡ modificar o hacer cesar las medidas limitativas de
derechos durante la Investigación Preparatoria.
3. Realizar-' el procedimiento para la actuación de prueba anti-
cipada.
4. Conducir laütapalntermedia y la ejecución de la sentencia.
5. Ejercer los actos de control que estipula este Código.
6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se
hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera iden-
tificado el cadáveg la correspondiente inscripción en el Re-
gistro Nacional de ldentificación y Bstado Civil.
7. Conocer de los demris casos que este Código y las Leyes de-
terminen.

)9. coMENTARIo
La hgura del Juez de la Investigación Preparatoria ha sido introducida
por prtmera vez en nuestro ordenamiento procesal penal por el legislador del
2004. Adviértase que en el articulado del Código Procesal Penal de 1991 no
existía éste órgano cuyas funciones eran asumidas íntegramente por la figuta
de un Juez Penal úruco, sin distinguir, como lo hace el Código comentado,
entre Juzgados Unipersonales y Juzgados Colegiados.

El Juez de la Investigación Preparatoria en ningún caso conoce de la

etapa de juzgamiento. Su función fundamental es, en lo que se refiere a la fase
de la investtgación preparatoria, el control de los actos de investigación rea[-

t70
 La iurisdicción y competencia 0nl. 304

zados por el N4rnisterio Púbüco, cautelando el irrestricto respeto al debido

proceso y a los derechos fundamentales. Esta función tuitiva y de controi
atraviesa, a nuestro iuicio, las demás funciones que el presente artículo le asig-
na aLJuez de la Investigación Preparatoria. En efecto, en el conocimiento de
la constitución de las partes, de la imposición, modificación o cesación de las
medtdas lirrritativas de derechos tales como las de coerción personal y real, en
la conducción de la etapa intermedia y de la ejecución de la sentencia, etc. el
Juez de la Investigación Preparatoria deberá cautelar la correcta y adecuada
apücación de la le¡ así como el respeto a los derechos fundamentales del
imputado y de los demás sujetos del proceso. Debemos precisar sin embargo,
que la facultad concedida a estos Juzgados, respecto a la constitución de las
partes procesales, no nos parece ainada, tal como lo expresamos detallada-
mente al tratar la constitución del actor civil y la comprensión dentro del
proceso a las personas jurídicas y al tercero civil.

Art. 30'. 00m[Stsncia ü8 lü$ Juuga$0$ rls Paz Letraü0s

Compete a losJuzgados de PazLetrados conocer de los proce-

sos por fdtas.

?3. GoMENTARIo
Una disposición sirnilar a la contenida en este ardculo consideraba el
Código de 1.991. en su artículo 24.Ya ei Código de Procedimienros Penales de
1940, et su artículo 12, asignó a los Jueces dePaz el conocimiento de los
procesos por faltas, de modo que el legislador del 2004 se ha limitado a con-
tinuar con la tradición legislativa en esta materia, atendiendo a la mínima en-
udad de las llamadas faltas.

Clplruro III
Ll Cotr,tpsrENcrA poR CoNEXTóN
La conexión es uno de los criterios que, junto alamateria u objeto, el
territotio y la funcionalidad, sirve para la distribución de las causas entre los
diversos órganos jurisdiccionales. Lo normal es que cada hecho punible gene-
re un proceso, pero a veces sucede que, por nazones de economía procesal, o
pan evitar la emrsión de fallos no uniformes que vuineren la autoridad de la
cosa juzgada o el valor del ne bis in iden, sea necesario unificar o acumular
varios procesos, conectados por circunstancias expresamente previstas, en un
solo procedimiento que, a su vez y en su momento, daráIugar a la emisión de
una sola sentencia, (cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada
uno de tales hechos)). (MORENO CATENA:200L, p. 110). En los dos arrí-

1n
Arl.30e Disposiciones generales

culos que siguen (31, y 32) el Código se reltere a la competencia por conexión,
precisando cinco casos de conexidad y asignando a cada uno de ellos su res-
pectiva solución, es decit, estabieciendo a qué juez le corresponde el conoci-
miento de ias causas acumuladas. En este cometido será imprescindible con-
cordar las disposiciones de este capítulo con las previstas en el siguiente, co-
rrespondiente a Ia acumulación.
Diversos autores coinciden en que, desde el punto de vista procesal, es
posible hablar de a) conexidad sabjefiua,en la que el vínculo, nexo o conexión se
produce a nivel de los sujetos, de tal suette que una plural-idad de personas
son consideradas sujetos activos del mismo delito como autores o partícipes,
o cuando varios sujetos, ligados pot una uniforme voluntad crirninal, hayan
cometido dir.'ersos delitos en tiempo y lugar diferentes; b) conexidad objeliua, en
la que el vínculo se da a nivel de los hechos punibles, de tal modo que el
agente comete el hecho punible para fac:ütar otro delito o para asegurar la
impunidad; y, c) conexidad mixta, en la que se presentan eiementos tanto de la
conexidad subjetiva como de la objetiva, en la medida que una misma persona
comete varios delitos o se trata de imputaciones recíprocas respecto de las
cuales eústen en giro dos procesos en los que las personas aparecen como
imputadas en uno y como agraviadas en otro. (MORENO CATENA: 2001,
p..110-111); (CREUS: 1996, p 393); pIAZ:2005, p. 178-1.79); (SAN MAR-
TIN: 2001, p. 1a1).
Es obr.io que las reglas ordinarias de la competencia son modiñcadas
ante la existencia de hechos punibles conexos pues, en tales casos, los jueces
estarán compelidos a apü,car los criterios de la pena más grave, de la preven-
ción, de la fecha de comlsión del delito y los demás que estuvieren previstos
en las normas que sobre esta materia estatuye el Código Procesal Penal, con la
finalidad de establecer a qué juez le corresponde el conocimiento de las cau-
sas acumuladas por conexión. (ROXIN: 2003, p. 32).
El Código de 1940, modificado por la Ley No 10124 del 28 de diciembre
de 1914, contiene las reglas para el procedimiento de la acumulación de pro-
cesos, distinguiendo entre acumulación obLigatoria y acumulación facultativa,
presentándose la primera de ellas cuando una sola persona es autora de los
hechos purubles y no hubiera instrucción abierta por alguno de ellos, de tal
modo que en los demás casos la acumulación se tornaba facultativa, depen-
diendo del estado de los procesos v de la no postergación inútil del juzga-
miento de los que ya tuvieren mérito para ello.

lt2
 La jurisdicción y competencia nnl. Ste

Art. 31'. ts¡¡sn¡Ún ¡lrBs8$al

Existe conexión de procesos en los siguientes casos:

1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios deli-
tos.
2, Cuando varias personas aparezc n como autores o partíci-
pes del mismo hecho punible.
3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad
criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiem-
po y lugar diferentes.
4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar
otro delito o paffi.asegurar la impunidad.
5, Cuando se trate de imputaciones recíprocas.

}A coMENTARIo
Numeral L)

Se trata en buena cuenta de un supuesto de concurso real de delitos. En

efecto, de conformidad con 1o dispuesto por el artículo 50" del Código Penal,
hay concurso real de delitos cuando existe pluralidad de acciones, a diferencia
del concurso ideal en el que hay urudad de hecho, siendo necesario diferenciar
entre concurso real homogéneo y colrcurso real heterogéneo. En el primer caso,
el agente realtza varias veces Ia misma acción úptca, uerbi gratia perpetra varils
estafas independientes entre si. En el segundo caso, se trata de un sujeto acrivo
que realiza dilerentes acciones rípicas, por ejemplo, viola, mata y hurta.

En este caso la conexidad está determinada por la unidad del sujeto.

Numeral2)
En este inciso se ha previsto el caso en el qure se presenra plurahdad de
agentes y unidad de hecho, exactamente Io contrario a la previsión del inciso
anterior en el que lo característico es la urudad de su¡eto ac[ir-o t'la plurahdad
de hechos.

Numeral3)
En este caso, conjuntamente con el supuesto del inciso anterior, el pre-
cepto comentado constituye un caso de conexión subjeuva puesto que el r.'ín-
culo o nexo relevantes se da a nivel de los su¡etos, cn tanto se trata de r.'arias
personas que, vinculadas por un mismo propósito crirninal, perpetran diver-
sos del-itos.

fl3
Anl.32e Disposiciones generales

Numeral4)
El caso del deüto medio que el agente perPetra pan fac:ittar la comisión
de otro delito o para asegurarse la impunidad, que es regulado en el inciso
cuarto comentado, constituye un supuesto de conexión objetiva en la medida
que el nexo entre los mismos se presenta a nivel del hecho punible.

Numeral5)
En el presente inciso el legislador ha regulado un supuesto interesante
en el que, en la práctica, existen dos procesos en giro, en los cuales los sujetos
aparecen como imputados en uno y agraviados en el otro, respecto de los
mismo hechos. Al respecto SAN MARTIN (2001, p.1,a\ señala que nuestra
Corte Suprema de Justicia inicialmente consideró improcedente la acumula-
ción por conexión de cualquier supuesto de imputación recíproca, posición
que varió posteriormente para admitir la conexidad de causas siempre y cuan-
do estén referidas a hechos ocurridos al mismo trempo y en el mismo lugar,
descartándose de plano, en criterio que compartimos plenamente con el pro-
fesor nacional, la conexidad de imputaciones recíprocas vinculadas con he-
chos ocurridos en tiempo y lugares distintos, pues en este caso corresponde
abrir dos procesos, en tanto se trata de hechos diferentes.

Art. 32'. c0mmtsilc¡a l¡0r rl¡nsHiún

En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31', la

competencia se deteminariz
1. En el numeral 1), le corresponde al iuez que conoce del
delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al
iuez que primero recibió la comunicación prevista en el ar
tículo 3".
2. En el numeruI2),la competencia se determinará subsidia-
riamente por la fecha de comisión del delito, por el turno
en el momento de la comunicación prevista en el numeral
3) o por quien tuviera el proceso más avanzado. En caso de
procesos incoados en distintos distritos judiciales, la com-
petencia se establece por r^zón del territorio.
3. En los numerales 3) y 5), coffesponde al que conoce el de-
lito con pena más grave. A igual gravedad compete aI iuez
penal que primero hubiera recibido la comunicación pre-
vista en el numeral 3).
4. Bn el numed 4) corresponderá ú que conoce del delito
con pena más grave.

lt4
 La jurisdicción y competencia nrl.33e

?9. CoMENTARIO
En la racionalidad del presente artículo, en el que se regula la forma en
que se deberá establecer la competencia de los jueces en los supuestos de
conexión ptevistos en el artículo anteriot, es de apreciarse que los casos de
atribución competencial han sido clasificados ba;o el criterio preferente de la
pena más grave, el mismo que se apJtcaú en todos los casos de conexión,
excepción hecha del supuesto del numeral 2) del presente artículo (pluralidad
de agentes y urudad de hecho punible), en el que se aplicarán subsidiariamen-
te otros critedos como la fecha de comisión dei deüto, el turno, el territorio y
el criterio del proceso más avanzado.
En los demás casos> si es que los delitos conexos tur-iesen similar pena-
l-idad, el conocimiento de las causas corresponderá aliuez que recibió en pri-
mer lugar la comunicación de la decrsión de continuar con las investigaciones
preparatorias por parte del N4inisterio Público (artículo 3o).
En el caso del numeral 4) aún cuando se hace referencia únicamente a
la gravedad del dehto en casos de igual gravedad se tendrán en cuenta los
demás criterios establecidos por el Código.

ftitrffi
i: i,1111.r:::: .i .i ::r' ,1r::rr "r':ir''1111:::::rjllii

CONCURSO PROCESAT DE DETITOS

APt. 33'.Iramits
1. En caso de concurso de delitos suietos a distintos trámites
procesales, el procedimiento se seguirá de acuerdo al que
corresponde al delito con pena más grave.
, Los procesos por delitos de acción privada seguirán las mis-
mas reglas, pero la acumulación sólo procederá entre ellos.

b. coMENTARTo
Numetal l)
Como es sabido el cuerpo normativo que se comenta, además del pro-
ceso común regulado en el libro tercero, ha previsto, en el libro quinto, los
denominados procesos especiales como el proceso inmediato, el proceso
por razón de la función pública (congresistas y otros altos funcionarios), el
proceso de seguridad, entre otros, cuyo trámite tiene sus reglas especíñcas
dada la nafvraleza de los hechos imputados. En tal sentido, es posible que

175
0nl 3te Disposiciones generales

en la praxis se pfesenten casos de concurso de hechos punibles sujetos a

diversos trámites procesales. En dichas situaciones, el criterio que debetá
utilizar el juez c^rgo será el de la pena más grave, de tal suefte que ei
^
procedimiento a seguir habrá de ser el que corresponda al hecho que tenga
conminada Ia pena más drástica.
Como antecedente dei precepto comentado puede ser mencionado el
artículo 1o del Decreto Legislativo 124 que establecía que en caso de concur-
so de deütos sujetos respectivamente a las reglas del proceso sutnario y a las
del ordinario, tratándose del modelo mixto, el juez debía optar por el trámlte
del proceso ordinario. De igual modo, el attículo 28 del Código de 1991, para
el concurso entre delitos sujetos a los trámites ordinario y especial respectiva-
mente, estatuía que el juez debía optar por este ultirno.

Numeral2)
Conctetamente el legislador del 2004ha introducido, mediante el texto
del presente inciso, la prohibición de acumular procesos de acción públ-ica
con los de acción privada, precepto que se justrfica en Ia diversa naruraleza del
ejercicio de la acción penal y en la no compatibilidad del procedimiento de
querella, al que se encuentran sujetos los delitos de eietcicio prir-ado de la
acción, con los demás procedimientos.

CUBSTIONES DE COMPETENCIA

Este título del Código regula lo concerniente a ia decünatoria de compe-

tencia, la transferencia de competencia, la contienda de competencia, la acu-
mulación, la inhLrbición y la recusación. En todos estos casos de lo que se trata
es de decidir qué juez o sala superior tiene competenci^P^ra conocer deter-
minado proceso cuando se haya generado un conflicto, en la medida que dos
o más órganos jurisdiccionales reclamen su conocimiento, sostengan que no
les corresponde o cualquiera de las partes legitimadas cuestionen la rmparcia-
lidad del juez e insten su apartamiento. En otros casos, el problema surgirá a
partir de la existencia de hechos punibles conexos o de circunstancias extraor-
dinarias que pongan en riesgo el iogro de los fines del proceso.
Cuando el conflicto se genera por la disputa de la causa entre dos órga-
nos jurisdiccionales que sostienen ser igualmente competentes, se trata de una
cuestión de competencia positiva; en cambio, si de lo que se trata es que dos
jueces o dos Tribunales rehusan el conocimiento de la causa por considerarse
incompetentes, nos encontramos frente a una cuestión de competencia nega-
tiva (MORENO CATENA: 2001, p.106).

t70
 La jurisdicción y competencia

En relación con el Código de 1940, el nuevo Código exhibe una mejor

técnica legislativa en la regulación dei tema relativo a las cuestiones de compe-
tencia, al que ie dispensa un mejor tratamiento, mucho más ordenado y es-
tfucturado y con una adecuada delimltación de cada una de las cues[iones
normadas. Mientras el viejo Código ttata,b^ esta materia dentro del títuio re-
servado a la competencia pero de un modo disperso )¡ no muy bien estructu-
rado, específicamente en los artículos 23,24,25,27 y 28.
Además de una mejor técnica legislauva y adecuada delimitación, el nue-
vo Código introduce mejoras en los conceptos; por ejemplo, supera la erró-
nea denominación de <declinatoria de iurisdiccióu utilizada por ia normatj.vi-
dad anterior para rotular correctamente <declinatoria de competencia>. Por
otro lado, atri.buye legitirnidad para declinar competencia únicamente al im-
putado, al actor civil y al tercero civil, más no al flscai quien, en la regulación
del Código de 1940, si podía piantear dicha cuestión de competencia. Se trata
de una diferencia que se expl-ica a partir de los distintos modelos procesaies
propuestos por cada Código ¡ fundamentalmente, a partir de la va¡iación del
roi del fiscal en el nuel'o modelo acusatorio en el que dene a su cargo la
dirección de la inr.'estigación preparatoria, mientras que en el modelo mixto
eta básicamente un hscal dictamtnador, siendo necesario tener en cuenta, ade-
más, que, a tenor de io establecido por el artículo 3o dei nuevo Código, ei
Fiscal debe comunicar alJuez de la investigación preparatori.a la decisión de
continuar con las investigaciones preparatorias, comunicación con la cuai ra-
dica la competencia del órgano jurisdiccional, por lo que mal haría plantean-
do luego una declinatoria de competencia cuando ya tuvo la oporturudad de
examinar el asunto antes de comunicar formalmente al Juez la continuación
de la investigación preparatoria.
En cuanto a la acumulación, la nue\¡a normauvidad es mucho más orde-
nada; así se dedica a esta materia el capítulo IV del título iV. En cambio, el
antiguo Código de 1940 únicamente enumeraba las causales de conexión en
su artículo 21o, prescribiendo a continuación que en caso de conexión le co-
rrespondía al'ltibunal Correccional (hoy Sala Superior Penal) determinar la
competencia del_fuzgado (attículo 22"). Sin embargo, no tenía mayores pres-
cripciones sobre la acumulación, a excepción del texro del artículo 20 modifi-
cado por ley Nro. 24388, en el que imponía los cdterios del delito más grave
y del último delito para resolver ia acumuiación de las causas por delitos co-
nexos, en cuya virtud se tuvo que recurrir a la ley 10124 deI28-12-1944 que
normaba con amplitud esta matena, estableciendo las reglas pertinentes. Sin
embargo, a través de ia modificatoria introducida por el Decreto Legislatrvo
Nro. 959 del 16 de agosto de 2004, el mencionado artículo 20o fue complcta-
do con diversas disposiciones que cambiaron sustancialmente su texto origi-
nal, estableciendo inclusive reglas de desacumulación o separación de proce-

ln
Disposiciones generales

sos. En tal senLido, es vittud del nuevo Código reunir las regias de la conexión
y la acumulación en un solo cuerpo, como debe ser.
En lo qr.re se refiere a las instituciones de la inhibición y la recusación, el
Código del 2004, al igual que el corpus de 1940, mantiene la tradición de
regular ambas en forma conjunta, en un solo título o capítulo. No obstante
e1lo, es de apreciarse que, a diferencta del antiguo cuerpo normativo, el nuer''o
Código regula en primer término la obügación de los jueces de inhibirse en
tanto se encuentren frente a las causales taxativamente previstas en el artículo
53", estipulando a continuación, supletoriamente, el uso de la recusación por
las partes legitimadas si es que el juez no se inhibe voluntariamente.
l)e igual l:nanera el legislador de 200'1 ha mantenido un sistema de causa-
les de inhlbición o recusación taxativamente establecidas )', además, una fór-
mula abierta que permite recusar a las partes e inhrbirse a los jueces fiente a
cualquier causa no prevista expresamente, pero lo suficienterirente fuerte como
pa:'a afectar la imparciahdad del juez,
Ahora bicn, al establecer un parangón entre el tratamiento dispensado a
las cuestiones de competencia por el Código Procesal Penal de 1991 y el de
2004, salta a la vista que ambos corpLrs mantienen casi la misma estructura en
lo que a este tópico se refiere, excepto porque el legislador de 1991 reguló
conjuntamente el tema de las causales de conexión y la acumuiación; mientras
que el Código de 2004 trata estos dos temas en forma separada, dedicándole
a la conexión un capítulo aparte con el flomen de <da competencia por co-
nexióru>, lo cual nos parece correcto porque el presente título se refi.ere única-
mente a las cucstiones de competencia y la conexión no lo es, aulr cuando da
origen a una cuestión como la acumulación, apreciándose, en tal sentido, una
mejor técnica legislativa que habla bien del nuevo Código.
Sin embargo, también es posible advertir una importante diferencia pues,
mientras el Código de 1991 contenía nornas puntuales sobre las cuestiones
de competencia suscitadas entre ftscales, en cambio, el nuevo Código ha eh-
minado totalmente esta referencia, circunscribiendo las cuestiones únicamen-
te al ámbito ludicial (entre jueces). Ello se explica porque, conforme se des-
ptende claramente del artículo (r3" - inciso 1 - del Código que se comenta, el
legislador de 2004 decidió remitir el tratamiento de aquellos ámbitos de acu-
vidad del Ministerio Público no pre-,'istos en el Código a la regulación de la
Ley Orgánica respectiva. En principio, nos parece que nada impedía que el
nuevo Código, como sí 1o hizo su antecesor, hubiese previsto normas expre-
sas que establecieran reglas puntuales para resoh'er los conflictos de compe-
tencia entre fiscales que seguramente en Ia práctica se suscitarán con frecuen-
cla. Sin embargo, habiéndose omitido tal regulación, se tendrá que introducir
en una nueva Ley Orgánica del Ministerio Púbüco regias de similares caracte-
rísticas que el Código reser\¡a panla resolución de las cuestiones de compe-
tencia entre ,ueces.

t70
 La jurisdicción y competenc¡a Anl. 3¡te

Ctpfruro I
Le DBcrtnAToRIA DE CoMPETENCIA

Ant. 34". Ilsülin*l$rif, ds Hlmnsleüsiil

1. Durante la Investigación Preparatoriael imputado, el actor
civil o el tercero civil podrán pedir la declinatoria de com-
petencia.
.,
La petición procede cuando eliuezse avoca al conocimiento
de un delito que no le comesponde por razúnde la materia,
de ierarquía o de territorio. El juez la resolverá, de confor-
midad con el trámite previsto -+n lo pertinente- en el artí-
culo 8o in fine, mediante resolución fundamentada.

)8. coMENTARIo
Numeral l)
Está referido a dos aspectos importantes a tener en cuenta al interponer
esta cuestión de competencia, a saber: la fase procesal en la que se debe plan-
tear y ias partes iegitimadas para hacerlo.

Como ya lo hemos puntualizado en líneas precedentes, tanto el Código

de Procedimientos Penales de 1940 como el Código Procesal Penal de 1991,
acordaban expresa legitimidad para solicitar declinatoria de competencia, en-
tre otros sujetos del proceso, al N'Iinisterio Público. En cambio, el legislador
de 2004, como resulta del texto del inciso comentado, excluye al fiscal de la
posibfidad de declinar de competencia, asignando esta atribución al rmputa-
do, al actor civil y al tercero cir'il. Sobre el parucular, creemos que se ha tenido
en consideración el hecho que el ñscal, al comunicar al iuez su decisión for-
mai de continuar con las investigaciones preparatorias, radica la competencia
del órgano jurisdiccional, por 1o que ya no cabría que posteriormente sosten-
ga que no es competente. Situación dir.ersa es la que corresponde a los demás
sujetos procesales quienes sí pueden cuestionar la competencia del juez.
El texto de la norma indica que la fase en la que se debe plantear la
declinatoria es durante la investigación preparatoria. Sin embargo, resPecto
del juez penal unipersonal o colegiado y de la sala penal según corresponda,
entendemos que es posible que los sujetos legitimados puedan plantear la
cuestión dentro de los diez días después de ser notificados con la acusación
pues, a tenor de lo prescrito por el literal h) del artículo 350" del Código,
dentro de dicho plazo los sujetos procesales podrán <plantear cualquier otra

t79
0nl.35e Disposiciones qenerales

cuesdón que tienda a preparar mejor el juicio>, entre las cuales, a nuestro
modo de entender, estarían las cuestiones de competencia (incluida la declina-
toria), siernpre y cuando no se hayan planteado con idéntico fundamento en
oportunidad anterior. En este aspecto, el Código de 1991 era más preciso ai
preceptua( expresamente en su artículo 31" que la declinatotia ante el .iuez
penal o saia penal es procedente únicamente hasta la conclusión de los actos
preparatorios para el Juicio Oral.

Numeral2)
La declinatoria es una cuestión de competencia que los sr-rjetos procesa-
les iegitimados plantean cuandc¡ consideran que el juez que viene conociendo
la causa no es el competente, como preceptúa el presente numeral, por razón
de la materia, de jeratquía o de territorio. En este caso se trata de un pedido de
parte mediante el cual el rmputado, el actor civil o ei tercero civil le hacen
saber al juez que no le corresponde el conocimiento de la causa )'le solicitan
se aparte (decline) y remita lo actuado al liamado por ley.

Sobre el particular es preciso recordar que niuguna persona puede ser

desviada de la iurisdicción predeterminada por la lev, lo que constituye en
buena cuenta el principio del Juez Natural que es justamente el fundamento
de ia declinaroria de competencia (ORÉ GÚARDIA:1996,p. 119).

A diferencia del Código de 1991 que, como una novedad, preveía norma
expresa sobre la posibfidad de pedir decünatoria de competencia respecto del
fiscal a cargo de la investigación, el Código del 2004 no riene una prescripción
sirnilar, la que, como hemos 1'a señalado en líneas precedentes, deberá ser
incluida en la Ley Orgánica del i\4rnisterio Púb[co.
En cuanto al trámrte de esta cuestión competencial, la norma comentada
nos remite aIa regla del artículo B" infne, correspondiente al trámrte de reso-
lución de los medios de defensa, lo cual significa que deberá llevarse a cabo
una audiencia, con partrcipación dei abogado que propuso la declinatoria, el
Fiscal, la defensa del actor civil v del tercero civil, en cuyo marco, o en el plazo
de dos días de celebrada la vista, ei juez de la investigación preparatoria dicta-
rá la resolución correspondiente. Y si la cuestión es planteada durante la Eta-
pa Intermedia, será resuelta en la audiencia preliminar aIa que se refieren los
artículos 351" y 352" del Código.

Art. 36'. 00$ilun¡{aü nnra la r}6tiülún üs ds$l¡llül0riil

La petición de declinatoria de competencia se interpondrá den-

tro de los diez días de formalizada la investigación.

r00
 La jurisdicción y competencia Arl.37e

)s coMENTARto
Antes de ser formaltzada la investigación por el fiscal, lo que impüca su
continuación, no sería procesalmente correcto que los sujetos legittmados
presenten una solicitud de declinatoria de competencia, por la sencilla razón
que es precisamente con la Disposición de formaltzación y su comunicación
al juez de la investigación preparatoria que se nd:tca la competencia de este
ulumo. En otras palabras, antes de Ia formaljzación no hay competencia judi-
cial que pueda ser cuestionada. Por este motivo el artículo comentado prescri-
be que la declinatoria de competencia se inrerpondrá dentro de los diez días
de formabzada la im'estigactín.

Art. 30'. R8mi$l$n $8t llt sc8$0

Consentida la resolución que la declarufundada, el proceso será

remitido a quien corresponda, con conocimiento de las partes.

)s. coMENTARto
Si las partes no impugnan ia resolución mediante la cual el juez, acogien-
do la declinatoria de competencia planteada, decide apartarse del conocimiento
de la causa al declararse incompetente, la enviará al juez competente donde
deberá continuar válidamente ei trámite del proceso, consecuencia iógica de
Ia incompetencia del juez originario.

Afl.3r. Rs0ür$0 ll8 al¡ütaüiün

Contra la resolución a que se refiere el artículo 34o procede

apelación antela Sala Penal Superio¡ que la resolverá en últi-
ma instancia.

)9. coMENTARTo
Cualquiera que sea el senudo de la resolución que resuelva la declinatoria
de competencia planteada, los sujetos legitimados podrán interponer recurso
de apelación. Como ya se ha adelantado al comentar el numeral 2) del artículo
34",\a resolución que decide la declinatoria será dictada por el juez en forma
inmediata en la audiencia instaiada al respecto o, a más tardar, en el plazo de
dos días de celebrada la vista. El grado, de conformidad con el texto del artí-
culo bajo comentario, será absuelto por la Sala Penal Superior y tendrá como
hnaüdad anular, revocar o confirmar el auto impugnado, de acuerdo con el
trámite establecido en el artículo 120" del Código.

t8t
0nl. 38e Disposiciones qenerales

Arl.38'. ItslsF üs l{}s a$ltl$ llnü*8$ales

Los actos procesales v¿ílidamente rcalizados antes de la decli-
natoria conservan su eficacia.

b. coMENTARto
La incompetencia del juez, admitida a posteriod no rtea automática-
^c
mente la nulidad de los actos procesales efectuados antes de la declinatoria.
La única condición es que dichos actos hayan sido váüdamente realizados, es
decir, cumpliendo con todas las formaüdades y requisitos de fondo que la ley
establece. De no ser así, los mismos deberán ser tenovados por el nuevo juez
declarado competente.

Crpfruro II
Le TnINSTERENCTA DE CoMPETENCTA

APl. 39'. prüs8$8n$¡a

La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando
circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el
normal desarrollo de la investigación o del iuzgamiento, o cuan-
do sea real o inminente el peligro incontrolable contra la segu-
ridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado grave-
mente el orden público.

)s. coMENTARTo
El Código de Procedimientos Penales de 1940, en sus artículos 89" y
299", de cierta manera ya anunciaba la vigencia de la figura de la transferencia
de competencia. En efecto, en su artículo 89" autotzaba al Tribunal Correc-
cional, por razones de con','eniencia, a encomendar a otro juez distinto al
originariamente competente el conocimiento de la causa. Por otro lado, el
artículo 299o facultaba a Ia Sala Penal de la Corte Suprema, en el marco del
conocimiento del recurso de nulidad interpuesto, a anular todo el proceso \¡
mandar tehacet la instrucción por otro juez o renovar el juicio oral y designar
el Tribunal encargado de tal misión.

Así, sobre la base de las disposiciones contenidas en los referidos artí-

culos 89" y 299",Ia jurisprudencia nacional fue perfilando los contornos de
la transferencia de competencia, hasta que en julio de 1982 entró en vigen-
cia la ley Nro. 2341r1, actualmente derogada, que contemplaba expresamen-

182
 La jurisdicción y competencia [ft. 3gs

te la posibihdad del cambio de radicación del proceso mediante la transfe-

rencia en los delitos de tráhco ücito de drogas, terrorismo y espionaje, pre-
cisando que podía echarse mano de esta figura procesal por razones de
conveniencia desde el punto de vista de Ia administración de justicia, segu-
ridad, salud o incapacidad física del procesado y durante los estados de ex-
cepción constitucionalmente previstos. Adicionalmente, en m rzo de 1981,
se dictó el Decreto Legislativo Nro. 052 - Ley Orgánica del Ministerio Pú-
blico - que, en su artículo 95 - inciso 6 -, estableció como una de las atribu-
ciones del Fiscal Provincial en lo Penal, solicitat la transferencia de la com-
petencia por razones de conveniencía pan la oportuna administración de
justicia.
El artículo en comento, al igual que los siguientes correspondientes al
capítulo dedicado a la transferencia de competencia, está en vigencia en rodo
el territorio nacional en virtud a lo establecido por la ley Nro. 28482, pubhca-
da el 03 de abril de 2005.

Se debe entender que la transferencia de competencia es un mecanismo

de uso excepcional pues deroga la competencia territorial originaria ai trans-
ferir el conocimiento del proceso a otro juez de lugar diferente al de la comi-
sión del delito. Resulta ciaro, pues, que un cambio de radicación de semejante
naturaleza únicamente puede responder a circunstancias extraordinarias y
absoiutamente atendibles. En tal sentido, la norma comentada ha prer.isto
hasta tres causas generales que pueden jusuficar la transferencia:

ü La presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben

gravemente el normal desarrollo de la investigación o del ¡uzga-
miento.
b) La existencia de un peligto incontrolable que sea real o inminente
contra la seguridad o salud del procesado.
c) La grave afectación del orden público.
Como puede apreciarse se trata de causas bastante genéricas que po-
drían prestarse inclusive a interpretaciones inadecuadamente subjetir.as. Sín
embargo, el juez, al resolver la transferencia de competencia, deberá regirse
por un criterio restrictivo de excepcionalidad, de tal suerte que si en los tres
supuestos precedentemente reseñados no se diesen las notas de hsalvabü-
dad, incontrolabilrdad v gravedad respectivamente, deberá defender su com-
petencia y el principio del juez natural. En otras palabras, las circunstancias
que impidan o perturben ei desartollo del proceso, el peligro contra la seguri-
dad o salud del procesado y la afectación del orden público deberán ser de tal
entidad que no quede otro remedio que remitir el proceso a ur juez de dife-
rente circunscripción.

183
Afl. 404 Disposiciones generales

Asimismo, es de precisafse que ei iuez, atendiendo a las peculiaridades

de cada caso, deberá resolver si está o no ante circunstancias insalvables de
impedimiento o perturbación del normal desarrollo del proceso, peligto in-
.or.trolobl. para \a seguridad o salud del procesado y gfave afectación del
orden público. En éste como en otros casos, estamos segulos que la realidad
será más fructífera que la teotía.

Art.40".Irámltr
1. La transferencia podrá solicitarla el Fiscal, el imputado, y
las demás partes puntualizando los fundamentos y adiun-
tando la prueba. Formado el incidente se pondrá en conoci-
miento de los demás suietos procesales, quienes en el tér-
mino de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el
pluo será elevado el incidente.
2. Lasalaresolverá en el plazo de tres días.

)3. GoMENTARIO

Numeral l)
En este numeral se establece quienes podrán plantear una transferencia
de competencia, decantándose el legislador de 2004 por asignar esta facultad
al fiscal, al irnputado y a las demás partes, léase parte civil y tercero civilmente
responsable. Nos parece coherente con el principio de igualdad de armas
otofgaf a todas las partes del proceso la posibiüdad de sohcitade al iuez trans-
fiera su competencia cuando ello resulte necesario. En este aspecto encontfa-
mos una diferencia con el Código dc 1991 que en su artículo 34 únrcamente
legitimaba para soli.citaria al fiscal y al procesado'
Lavíaincidental es la prevista para el trámite de esla cuestión, r-ía que no
por ser rápidadeja de garanttzarla observancia del principio de contradicción
y la necesidad de probar la causal invocada pues, como resulta del texto co-
mentado, la solicitud debetá set Puesta en conocimiento de ios demás sujetos
para que puedan alegarlo que mejor convenga a su particular posición dentro
áel pioceio y, pof otro iado, se impone al solicitante, como no podía ser de
otro manera, la obligación de fundamentar y probar su pedido.

Numeral2)
El plazo perentorio de tres días otorgado a la Saia Superior para resolr'er
el incidente de transferencia de competencia responde a la necesidad de deci-

t8{
 La iurisdicción y competencia Anl. ¡ls

dir rápidamente la cuestión, evitando de este modo ia incertidumbre que im-

plrca el no saber si la causa seguirá tramitándose ante eI juez naturaLmente
competente o remitida a otro juez.

An. fi'. ncs$lffr¡$n

1. La transferencia de competencia delJuez dentro del mismo

Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior.
.,
Cuando se trate delJuez de distinto DistritoJudicial, o de la
Sala Penal Superior, la resolverá la Sala Penal Suprema.

185
Arl. 42e Disposiciones generales

ClpÍruro II
Le CoNrrsNDA DE Cotrrpntexcn

Art. ¡12". G0ntieffi{la fls fflrn$s!ü¡¡Giil n0r rssfisriffiiB¡lt0

1. Cuando elJuez toma conocimiento que otro de igual ienr-

quíatarúién conoce del mismo caso sin que le correspon-
da, de oficio o a petición de las partes, solicitará la remi-
sión del proceso. Además de la copia de la resolución, ad-
iuntaúlos elementos de iuicio pertinentes.
2. ElJuez requerido resolverá en el término de dos días hábi-
les. Si acepta, remitirá lo actuado, con conocimiento de las
partes. Si declara improcedente la remisión formará el cua-
derno respectivo y lo elevará en el término de tres días ala
Sala Penal Superior, para que resuelva en última instancia
dentro del quinto día de recibidos los autos.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
A diferencia de la declinatoria de competencia, en la que son las pattes
legitimadas las que promueven la cuestión soücitando que el juez se aparte del
conocirniento de la causa, ia contienda de competencia, en cambio, es promo-
vida por los jueces cuando existe discrepancia en tanto I en cuanto ambos se
consideran competentes para conocer determinado caso o, de 1o contrario,
incompetentes para lo mismo. Esta discrepancia, en uno u otro sentido, es la
esencia de Ia contienda pues sin ella, en puridad, no estaríamos frente a la
figura regulada en el presente numeral.
La contienda de competencia puede presentarse únicamente entre órga-
nos jurisdiccionales de igual categoría.
Nótese que ei luez,al tomar conocimiento que otro conoce del mismo
caso sin que Ie cortesponda, no se limrtará a comunicade las razones que ha
tenido para avocatse, como estatuía en similares circunstancias el artículo 23
del Código de Procedimientos Penales de 1940, sino que le solicitará la remi-
sión del proceso. El juez tequirente puede tomar conocirrriento que otro está
conociendo del mismo hecho punible a través de cuaiquiet medio, sea por
información recabada por propia cuenta o por aquella que sea proporcionada
por las partes.

t86
 La iurisdicción y competencia Afl. 43s

Numeral2)
Este numeral prevé las dos posibles respuestas que puede dar el juez
requerido frente a Ia solicitud planteada por el juez requirente. La primera
posibilidad es que acepte la solicitud de su homólogo y le remita 1o actuado
admitiendo su incompetencia para seguir conociendo la causa, en cuyo caso
no habrá contienda. La segunda posibtlidad es que no se conforme con el
requerimiento formulado y se considere plenamente competente para seguir
conociendo. En este ulUmo caso, nos encontramos frente a una teal contien-
da de competencia que deberá ser resuelta por ia Sala Penal Superior en un
plazo verdaderamente perentorio (cinco días de recibido el cuaderno corres-
pondiente).
Como puede apreciarse en la norma comentada el legislador ha previsto
Ia llamada contienda de competencia positiva, en la que ambos jueces consi-
deran que les corresponde el conocimiento del caso.

Arl. ¡13'. t0tltisn$a üs c{}t¡tglctsn$ifr [ür irIfi¡nisi$il

1. Cuando elJuez se inhibe, de oficio o a instancia de las par-
tes, remitirá copia de las piezas pertinentes a otro Juez si
hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso.
) Si el segundoJuez también se inhibe elevarálas copias en el
plazo de un díahábil, o el princip al, para que la Sala Penal
Superior resuelva.

)9. coMENTARto

Numeral l)
En este numeral se ha regulado la hgura de la inHbición por la cual el
juez de la causa, por propia iruciativa o a solicitud de las partes, emite resolu-
ción apartándose del conocimiento del caso al considerar que es otro el iuez
competente a quien le remite el proceso, si es que el reo es libre. De haber
procesado detenido, únicamente Ie remitirá copia de las piezas pertinentes, lo
cual responde a la impera[iva necesidad de no parahzar el trámite del proceso
que se sigue contra persona pdvada de su übertad ambulatoria.

Numeral2)
En este supuesto se ha previsto la denomrnada contienda de competen-
cia negativa en la que tanto el juez inhibido como el que recibe la inhibitoria
simultáneamente consideran que no les corresponde el conocimiento del caso,

187
anl.44e Disposiciones generales

circunstancia que deberá ser resuelta en definitiva por la Sala Penal Superiot,
entendemos que en el mismo plazo de cinco días de recibidos los autos quc se
ha previsto pata resoiver la contienda de competencia posi[iva.

Ant.44". sün$ulle flsl Jü$r

1. Cuando elJuez tome conocimiento que su superior jeúr-

quico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consul-
tarámediante oficio si debe remitir lo actuado.
, Cuando el superior tenga conocimiento de que ante unJuez
inferior en grado se sigue un proceso que le coffesponde,
ya sea pot r^z6n del delito o por delitos conexos, pedirá de
oficio o apetición de las partes la remisión de los actuados.
3. Las personas que no tienen la condición exigida por el artí-
culo 99' de la Constitución, a quienes se les imputa haber
intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones por los Altos Funcionarios Públicos, serán proce-
sados ante la Corte Suprema deJusticia coniuntamente con
aquellos.
4. La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser
de conocimiento de la Corte Superior de Justicia.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
Conforme ya fue adelantado en líneas precedentes, la contienda de com-
petencia únicamente puede presentarse entre ,ueces de igual;erarquía. Nunca
entre órganos jurisdiccionales de distinto nivel jetárqurco. Es por elJ.o que se
tiene previsto en el numetal comentado que cuando el juez sepa, por cual-
quier medio, que su superior jerárquico está conociendo el mismo hecho o
uno conexo le consultará si le remite o no lo actuado. E,s obvio que el superior
jerárquico examinará la información proporcionada por el juez inferior y si
considera que el conocimiento de la causa le corresponde, le otdenará que le
remita lo acfuado.
Como es de verse no se trata de una contienda de competencia sino de
una consulta formulada por el juez inferior al superior jerárquico con miras a
evitar la duplicidad de procesos en trámite respecto de un mismo hecho puru-
ble o conexo.

r88
 La jurisdicción y competencia Arl.44a

Numeral2)
En el presente numeral se norma el supuesto inverso al previsto en el
numeral precedente. En efecto. aquí no es el inferior en grado quien le con-
sulta al superior, sino éste, al tomar conocimiento por cualquier medio, que
aquel viene conociendo el rnismo hecho punible o uno conexo, le ordenará
la remisión de lo actuado. En este caso no se trata ya de una simple solici-
tud o consulta sino de un mandato que el inferior debe cumplir obligato-
riamente.

Numeral3)
El artículo 99" de Ia Constitución Políuca prescribe la prerrogativa del
antejurcio para los altos funcionarios del Estado por infracción de la Consu-
tución y por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco años después de cesar en el cargo. Estos altos funcionarios aforados
son: el Presidente de la República, los Congresistas, los Minist¡os de Estado,
los integrantes del Tribunal constitucional, los miembros del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supre-
mos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General.
Cuando altos dignatarios incurren en la comlsión de delito, aderrrás de
corresponderles la prerrogativa del antejuicio ante el Congreso de la Repúbli-
ca como pnmer paso para ser juzgados ante el PoderJudicial, están sujetos al
proceso especial por nz6n de la función púbüca previsto en el Título I de la
Sección II del Libro V del Código que, enrre orras cosas, dispone que la In-
vestigación Preparatoria estará a cargo de un Fiscal Supremo y controlada
judicialmente por un \¡ocal de la Corte Suprema, correspondiendo el
luzga-
miento a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema.
Pues bien, la norma contenida en el numeral comentado dispone que
aquellas personas que no tengan la condición de aforadas y, por tanto, sin la
prerrogativa del antejuicio, pero que hayan i.ntervenido en la comisión del
delito conjuntamente con los altos funcionarios del Estado señalados en el
arúculo 99o de la constitución, también serán encausados en el mismo proce-
so que estos ante la Corte Suprema.
IJna norma como la que se comenta evidentemente responde a la nece-
sidad de preservar la urudad del proceso en función de la existencia de conexi-
dad procesal objetiva. E,sto resulta totalmente beneficioso paralaAdministra-
ción de Justicia, al evitar las multiples contradicciones en las que se vienen
incurriendo en el sistema actual en el cual se procesa por separado a los afo-
rados de los que no lo son.

r89
Arl. 45e Disposiciones generales

Nurneral4)
Hay otros altos funcionarios del Estado que, sin gozar de la prerrogativa
del antejuicio que prevé el artículo 99" de la Constitución, también están so-
metidos al proceso especial del Título III de la Sección II del Libro V del
presente Código. Entfe estos funcionatios están losJueces de Primera Instan-
cia, elJuez dePaz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial
cuyo juzgamrento por Ia comtsión de delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones corresponde a la Corte Superior competente que designatá el \¡o-
cal para la Investigación Preparatoriay a la Sala Penal Especialpan la etapa
del juzgamiento.
Ahora bien, aquellas personas que conjuntamente con los funcionarios
precedentemente mencionados intervengan en la comisión de delito, prescri-
be el numeral comentado, deberán ser procesadas conjuntamente con estos,
aun cuando no tengan la condición de funcionarios. A1 igual que en el caso del
numeral anterior, esta prescripción responde a la necesidad de preservar la
unidad del proceso.
FinaLmente, también hay otros funcionarios de alta jerarquía que sin ser
aforados conforme al artículo 99o de la Cons[itución, la ley les concede la
pretrogativa de ser procesados únicamente por la Corte Suprema, tales son
los casos del Superintendente de Banca y de Seguros, los vocales y fiscales de1
Consejo Supremo deJusucia Militar, los Procuradores Públicos, los Vocales v
Fiscales Superiores, y Adjuntos Supremos, etc,; en estos casos también co-
rrcsponderá aplicar el mismo criterio para conocer hechos delicrivos Lmputa-
dos a particulares conjuntamente con estos funcionarios.

Art. ¡15'. ¡r!n¡n¡üisr¡ üs¡Jr!8r

1. Cuando elJuzgado Penal que ha recibido la acusación cono-

ce que otro de igual ierarquía tiene otro proceso para au-
diencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba,
para lo cual le enviarácopia de las piezas pertinentes. Si el
Juzgado Penal requerido acepta expedirá resolución y re-
mitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal Supe-
rior y de las partes. Si por el contrario ,afrmasu competen-
cia, elevará el cuaderno respectivo alaSalaPenal Superior.
2. La Sala resolverá, en última instancia, dentro del quinto día
de recibidos los autos, previa audiencia con la intervención
de las partes.
o
-). La contienda de competencia entre Salas Penales Superio-
res será resuelta por la Sala Penal Suprema.

rg0
 )c. coMENTARto
Numeral l)
El supuesto del numeral comentado es el de la contienda de competen-
cia promovida cuando el proceso ya ha sido remiudo alJuzgado penalion ia
acusación correspondiente, por lo que resultan pertinentes los comentarios
efectuados en relación con el artículo 42" del Código relativo a la contienda
de competencia por requerimiento. En este caso la úruca diferencia es la etapa
ptocesal en la que la contienda es promovida. Por Io demás, las reglas ,o.r iu,
mlsmas.

Numeral 2) y 3)
como en el caso de la contienda de competencia por requerimiento a Ia
que se refiere el artículo 42 del código, corresponde ala Sala-penal Superior
resolver en ultima instancia la contienda entre penales promovida
Juzgaclos
después de emitida la acusación. Sin embargo, nóteie que la diferencia radica
en_ el hecho de que el numeral comentado prescribe rea)tza-
ción de una audiencia con la intervención de las partes"*pt.ru-.nteLa
paralaresolución de la
contienda. En el caso que la contienda se produjera Lntre Salas Superiores
resoiverá la Saia Penal Suprema.

Crpfruro IV
Lr AcuuulAcróN
Ant. 48". nsumüt$c¡üil fts llFtlcs$os ¡nü8$snsisnte$

Cuando en los casos de conexión hubiera procesos indepen-

dientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglÁ de
la competencia.

)s. coMENTARto
La acumulación es una cuesdón de competencia que se origina en la
existencia de causas conexas y que tiene por fin reunirlas en ,,., ,oÉ proceso
y ser resuelras en una sentencia única (o-RÉ GUARDIA: 1gg6,p. 12:). Res-
ponde a la necesidad de observar los principios de unidad del páceso y eco-
nomía procesal y evitar en muchos casos la emisión de fallos no unifoimes.

. T4 como ya se adelantó, la conexidad de hechos purubles supone una

alteración de las reglas ordinarias de la competencia puás los juecei deberán
aplicar criterios como los de la pena más grave, de la pievenciói, de la fecha de
comisión del deüto, etc., para determinar a qué juei corresponde el conoci-
miento de las causas acumuladas. Las reglas oidinarias de h ctmpetencia terri-
torial, objeriva y funcional están previsras en los arrículos zj, a i0 del código.

tgl
arl.47s Disposiciones qenerales

Tratándose de Ia territorial, se ha dispuesto que ella será establecida en orden al

lugar de comisión del hecho delictuoso, el lugar de producción de los efectos
del delito, el iugar de descubrirniento de las pruebas materiales del dehto, el
lugat de detención del rmputado y, finalmente, el lugar de su domicilio.
En este orden de ideas, cuando en el presente artículo el legislador ha
dispuesto que en los casos de conexión de procesos independientes la acumu-
lación tendrá lugar observando las reglas de la competencia, se debe entender
que tales reglas son las que corresponden a Ia competencia por conexión
señaladas en el ardculo 32" del Código, entre las cuales se encuentran los
criterios de ia pena más grave, fecha de comisión del delito, la prevención, etc.

Ant. ¡17'. ss¡¡¡nillffriún üBligffl0ria ü lfftullüliu¡

1. La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral
2) del artículo 3t.
2. En los demás casos será facultativa, siempre que los proce-
sos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no oca-
sionen grave retardo en la administración de justicia.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
Como ya fue visto en su lugar, uno de los supuestos de coneúón proce-
sal es cuando existe pluralidad de agentes (autores o partícipes) y unidad de
hecho punible. En este caso el luez estará compeüdo a ordenar la acumula-
ción de las causas sin importar el estado e instancia en que se encuentren. Ello
responde a la necesidad de emitir una sola sentencia que resuelva el proceso y
evitar de este modo fallos no uniformes, considerando que se trata de un solo
hecho punibie aun cuar¡do sean varios los autores o partícipes.
Como es de verse, el legislador de 2004 ha eliminado la obligatoriedad
de la acumulación en el supuesto de urudad de agente y pluralidad de delitos,
en caso que no hubiese proceso por algunos de ellos.
Numeral2)
La disposición del numeral comentado exrge del juez un juicio de pon-
deración sobre la necesidad de la acumulación, en supuestos diferentes ai
previsto en el numeral precedente, y el estado procesal de las causas pasibles
de acumulación, así como el grave retardo que podría ocasionat una decisión
de tal naturaleza en Ia resolución de ios casos en cuesti.ón.
En otras palabras, si después del examen reaü,zado por el juez, éste ad-
vierte que las causas se encuentran en estado e instancias diversas r', además,
de ello, la acumulaciín acarceatá un grave retardo en la administración de
justicia, deberá desestimar la posibiüdad de unificar los procesos.

r92
 La jurisdicción y competencia Arl. 4ge

Arl. 40'. fiü¡I$t?ül8r¡ún {ls 0tic¡0 {¡ a Fss¡ü0 üs [artg

1. La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido de
las partes, o como consecuencia de una contienda de com-
petencia que conduzcahacia ella.
, Contra la resolución que ordena la acumulación durante la
Investigacién Preparatoda procede recutso de apelación ante
la Sala Penal Superior, que resolveráeneltérmino de cinco
días hábiles.

)s. coMENTARto
Numeral l)
En Ia medida que la acumulación tiene por objeto unificar el trámite de
dos o más procesos en atención a criterios de unidad y economía procesal,
con miras alograr una administración de justicia rápiday eftcaz,err el presen-
te numeral se legitima tanto al propio órgano jurisdiccional para decretarla
como a las partes para solicitarla, pues se trata de fines cuya consecución
interesa a todos sin excepción.
Indudablemente, Ia acumulación también puede ser el resultado final de
una contienda de competencia, sea esta la acordada por requerimiento o inhi-
bición, posrtiva o negativa. Y aun cuando el texto de la norma no lo estrpula
expresamente, de una interpretación sistemática resulta que la acumulación
también puede tener su origen en la consulta al superior y ei requerimiento de
temistón de lo actuado a que se refiere el arrículo 44" del Código.
Numeral2)
La impugnación de la resolución que dispone la acumulación es conse-
cuencia lógica de la garantía de la pluralidad de instancias. Una resolución de
tal rraturaleza debe ser necesariamente revisable por el órgano jurisdiccional
superior en tanto pueden ser afectados los legírimos intereses del imputado y
de las demás partes, así como también afectarse la buena marcha de la admi-
rustración de iusticia en el caso concreto.

Art. ¡19'. scümulsc¡{in ¡laril sl¡nzgfit}}¡sü¡ü

La acumulación para elJuzgamiento puede ser ordenada de ofi-

cio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede
recurso de apelación. La resolución de la Sala Penal Superior
que absuelve el grado, se expedirá en el término de cinco días
hábiles. Contra esa resolución no procede recurso alguno.

t93
Anl. 50s Disposiciones generales

)9. coMENTARTo
A nuestro entender la pnmeta parte del artículo comentado, es decir la
inclusión de la disposición en el sentido que la acumulación para el iuzga-
miento puede ser otdenada de oficio o a petición de las partes, es redundante
e innecesaria pues ya en el artículo 4Bo numeral 1) en forma genérica se ha
incluido una disposición sirnilar, aun cuando por el texto del numeral 2) del
citado artículo pareciera que el íntegro de la disposición está referido a la
acumulación solicitada o decretada dutante Ia investigación prepatatoria. Con
todo, pensamos que con una mejor técnica legislatrva hubiese sido recomen-
dable el tratamiento de la acumulación, tanto en sede de investrgación ptepa-
ntoria como en la etapa de juzgamrento, en su sólo artículo, ello con \a flna-
üdad de evitar innecesarias redundancias.
En la misma dirección que el artículo anterior se ha prescrito la impug-
nabilidad de la resolución que en la etapa de juzgamrento resuelve la acumula-
ción, impugnación que en este caso deberá ser vista por la Sala Penal Supe-
rior, con lo que concluye la incidencia.

Ant.50'. lrnlrf¡rsÍlHnr¡a dü Ia asüRrulffi¡Én

La acumulación es improcedente, cuando uno de los procesos
es por acción pública y el otro por acción privada; o, cuando
uno de ellos se trarnita en la jurisdicción ordinaria y el otro en
la militar.

?S. GoMENTARIo
Dos son los casos de improcedencia que el legislador ha inuoducido
puntualmente en el sistema de acumulación de procesos.
Así, no procede la acumulación entre procesos incoados por acción pú-
blica y acción privada respectivamente. La razón de esta disposición es la
naturaleza diversa de los procesos. Los delitos sujetos al ejercicio privado de
la acción penal se ventilan eo un proceso especial que se inicia con la formu-
Iación de la querella ante el Juzgado Penal Unipersonal por el directamente
ofendido (artículo 459), con un procedimiento marcadamente disttnto al que
corresponde a los deütos sujetos al ejercicio público de la acción penal. Los
intereses en juego son diferentes en ambos procesos, pues en los procesos
por acción privada prima el interés particuiar del querellante quien en jurcio
asume las facultades y obügaciones del Mirusterio Público que no interviene,
en tanto que en los procesos por acción pública, a la par que la parte civil
persigue el resarcirniento, prima el interés público traducido en la aplicación
del ins paniendL Buen ejemplo de delitos de acción privada, en los que el bien

t9[
 La jurisdicción y competencia 0rl. 5ls

jurídico tutelado y los intereses en juego son eminentemente privados, son la

injuria, la calumnia y la difamación de los arrículos 1,30", 131," y 132o del
Código Penal. En consecuencia, siendo totalmente diferente la naturaleza de
los procesos y de los intereses en juego, resulta inviable la acumulación.
El segundo supuesto de improcedencia de acumulación es entre proce-
sos que se tramitan en la jurisdicción ordinaria y en la militar. Al haberse
establecido en el artículo 1Bo numeral 1) del Código que la jurisdicción penal
ordinaria no es competente para conocer de ios delitos prer.'istos en el artículo
173o de la constitución, es decir los que corresponden a la justicia mi-litar -
policial, es por demás evidente que no corresponde la acumulación entre una
causa que se trarrrita en la jurisdicción ordin?Jir- y otr^ que se ventila en la
militar. Se trata también de procesos en los que los intereses en juego son
diferentes, por la diversa naturaleza del delito de función. Sobre este último
tópico nos remitimos a los comentarios dei arrículo 18 numeral 1) del código.

Arl. 51'. $8üarsr¡dn Íls $rocssss asumülal!0s e ¡rlllllltas¡0¡¡s$

ssntHfi$

Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir

con prontitud, siempre que existan elementos suficientes para
conocer con independencia, es procedente la separación de pro-
cesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que re-
quieran de diligencias especiales o plazos m¿ís dilatados para
su sustanciación, salvo que se considere que la unidad es nece-
sariapara acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá la
formación de cuadernos separados.

)s. coMENTAR¡o
En determinado momento del proceso y luego de haberse ordenado Ia
acumulación de causas según los critetios previstos en los artículos anteriores,
puede ocurrir que ella ya no sea procesalmente adecuada o conveniente, en
tanto sea necesario simphficar el procedimrento y resolver la causa rápida-
mente en vista que alguno de los deütos o procesos requieran la rcahzaci6n de
diügencias especiales o plazos más largos de sustanciación.
La desacumuiación ya estuvo por lo menos originariamente mencionada
en forma escueta en el artículo 5o de la ley 10724 del 28 de diciembr e d,e 1.944
que establecía que <en Ios procesos pendientes al promulgarse esta Le¡ los
jueces y tribunales que estuvieren conociendo de ellos, ordenarán Ia acumula-
ción o desacumulación conforme a las reglas dadas en la presente lep>, de
modo que esta regulación si bien no prescribía los criterios de desacr-rmula-
ción, al menos establecía la posibilidad de acordada. posteriormente, el De-

195
Art. 52e Disposiciones qenerales

creto Legislativo Nro. 959 de agosto de 2004, modificando sustancialmente el

texto del artículo 20 del Código de Procedimientos Penales de 1940, introdu-
jo en el cuafto numerai del referido artículo una nofma bastante parecida a la
que se comenta. Por su parte, el Código de 1991, en su artículo 48o, estipuló
que (excepcionalmente es procedente la desacun'rulación de procesos cuando
fuere conveniente parala celeridad procesab>, sin establecer tampoco los cri-
terios de conveniencia que finalmente debían ser fi.iados en folma discrecio-
nal por el juez.
Se trafa, pues, de la separación de las causas inicialmente unificadas como
producto de la acumulación decretada por el órgano jurisdiccional. Este insti-
tuto también es regulado en el Derecho Comparado, Por eiemplo, en el siste-
ma procesal aiemán los tribunales pueden <en todo momento, ordenar la se-
paración de los procedimientos conexos> (ROXIN: 2003,p.33).
El artículo comentado propone dos supuestos: a) La separación de pro-
cesos )', b) La separación de imputaciones por de[tos conexos. El primer
supuesto se refiere obviamente a la desacumulación de procesos que primige-
niamente nacieron independientes y iuego fueron acumulados. El segundo
supuesto es diferente porque se trata de un solo proceso en el que se ventilan
varias imputaciones por deütos conexos. Sin embargo, en ambos casos, las
razorTes de la separación o desacumulación son estrictamente procesales en la
medida que alguno de los procesos acumulados o alguna de las imputaciones
por dehtos conexos requieran para su esclarecirniento de diügencias especia-
les o plazos más largos que, objetivamente, podrían retrasar o perjudicar inne-
cesariamente el trámite de alguno de los procesos o delitos conexos que, por
dicha raz6n bien podrían sustanciarse en forma separada o independiente.
Por ello creemos que cuando al final del artículo se establece la formación de
cuadernos scparados, es en referencia a la separación de imputaciones por
deiitos conexos.
Finalmente, debe quedar claramente estabiectdo que, aun cuando ab ini-
lio parectera pertinente la desacumulación de procesos o la separación de im-
putaciones por deütos conexos, no será procedente si es quc existiese un vín-
culo tal entre los hechos que la unidad sca necesari^ Pana acreditados.

ort. 52'. R8$ülr¡siún u ll¡l¡üüfisiü$ ilrgs¡!ls$

Mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de

competencia, estápermitido resolver sobre la libertad o priva-
ción de la libertad del imputado, así como actuar diligencias de
carácter urgente inealizables ulteriormente o que no permitan
ninguna prórroga. La Sala Penal dará prioridad a los incidentes
de acumulación en el señalamiento de vista de la causa.

t98
 La iurisdicción y competenc¡a AFl. 53e

)s. coMENTARTo
Este artículo debe ser aplicado en concordancia con la disposición con-
tenida en el artículo 20o del Códrgo, pues, si en principro como se estipula en
esta última norma, las cuestiones de competencia no suspenderán el procedi-
miento, consecuentemente le estará permrtrdo aIluez resolver sobre cueslio-
nes en los que se discuta la [bertad o privación de la ]ibertad del imputado,
además de 1a necesidad de actuar drjrgencias urgentes e inaplazables.

ClpÍruroV
La INursrcróN Y REcusecróN

Arl. 53'. !¡¡lriüir¡üfi

1. LosJueces se inhibirán por las siguientes causales:

a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el
proceso o lo tuviere su cónluge, sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini-
dad, o sus parientes por adopción o relación de convi-
vencia con alguno de los demás suietos procesales. Bn el
caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se
deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anula-
ción, disolución o cesación de los efectos civiles del
matrimonio. De igual manerasettatará, en lo pertinen-
te, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo
convivencial.
b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o
un vínculo de compadrazgo con el imputado,lavíctima,
o contra sus representantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víc-
tima o tercero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez
o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado
de alguna de las partes o de la víctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos
graves, que afecten su imparcialidad.
) La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indi-
cación de la causal invocada. Se presentaráala Sala Penal
Superior en el caso delJuez de la Investigación Preparato-
ria y del Juez Penal, con conocimiento de las partes, y ele-

t97
Art. 53e Disposiciones generales

vando copia certificada de los actuados. La Sala decidirá in-

mediatamente, previo traslado a las partes por el plazo co-
mún de tres días.

)c. coMENTARIo
Numeral l)
A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940 que proponía
en primer lugar la recusación de los jueces y sus causales específicas, el nuevo
Código invierte la figura y se refiere, en primer término, a la inhibición y sus
causales para tecién, en segundo lugar, entrar al tratamiento de la recusación.
La inhibición es un instituto jurídico - procesal vinculado con el deber
de los jueces de apartarse del conocimrento de una causa cuando mediasen
determinadas circunstancias, relaciones o hechos, claramente especihcados
en la le¡ que le rmpidan resolver el caso con rectitud, objetividad e imparcia-
lidad. Algunos autores distrnguen entre la inhibición en sentido esrricto que
se reiaciona precisamente con el deber de aparrarse del conocimiento del pro-
ceso y la inhibición en sentido ampüo que vendría a ser toda abstención del
juez de seguir conociendo, incluyendo la que fuese producto de una recusa-
ción aceptada por éste o impuesta.por el superior jerárqurco (CUBAS: 2003,
p.126-127). Como bien enseña GOMEZ COLOMER (1985, p. 64), refirién-
dose a Ia figura de la exclusión en el proceso penal alemán, ella <supone que el
Juez o persona afectada no puede entrar a conocer del asunto concreto, en
base a determinadas causas, por así ordenado la Ley...>
Se coincide ampliamente en que el fundamento de la inhibición es la
preservación de los principios de independencia e imparcialidad característi-
cos de la función jurisdiccional en el Estado de Derecho. Por ello es que
autores como ROXIN (2003, p. 41) puntuaüzanla idea de que el senrido de la
inhibición es garantizar que un juez cuya objeuvidad está cuestionada o en
tela de juicio no debe resolver la causa, en orden a (mantener la confianza en
la imparcialidad de la administración de justiciu.
La inhibición en sentido estricto siempre será un acto de íntrma concien-
cia del juez que, sabiendo que su objetividad e imparcialidad podrían verse
afectadas por encontrarse incurso en las causales taxativamente previstas en
la ley o en cualquier otra motivación grave no regulada expresamente, se apar-
ta voluntariamente del conocimiento de la causa, en aras de la recta, transpa-
rente e imparcial impartición de justicia. Y decimos que se trata de un acro de
íntima convicción porque en muchos casos las partes desconocerán que el
juez se encuentra incurso en alguna de las causales de inhibición, por 1o que ei
único que podrá invocada será él mismo, en un acto que podríamos caüficar
como de lealtad hactala justicia en general y a los justiciables en particular.

198
 La jurisdicción y competencia 0rt. 53e

Ahora bien, siguiendo en lo pertinente a CREUS (7996, p. 41.0-41.4),

podríamos clasificar las causales previstas en el presente artículo en los si-
guientes grupos:
Mediación de interés en el ptoceso.- En este grupo se inscriben
^) los supuestos del literal a) en los que, como regla generai, existe un
interés ditecto o indirecto en el proceso por pa(te dei propio juez o
de sus parientes más cetcanos (cónyuge, cuarto grado de consan-
guinidad o segundo de afinidad, o parientes por adopción o rela-
ción de convir.'encia). La disposición por la cual la causal subsiste
aun cuando el vínculo matrimonial o convivencial hayan cesado, se
justifica en la medida que tanto el matrimonio como la convivencia
generan r'ínculos tan fuertes y estrechos que, a pesar del divorcio o
la separación, perviven a través del tiempo y podrían afectar Ia ob-
jetividad e impatcialidad del luez al resolver la causa.
b) Relaciones con los interesados.- Aquí pueden incluirse tanto los
supuestos previstos en el literal b) como los que corresponden al
literal c). En todos estos casos e\ luez está r'inculado con las partes
por ciertas relaciones (amistad, enemistad, compadrazgo, obliga-
ciones) que obviamente no le permitirán actuar con imparciahdad
en el conocirniento del proceso. En el literal b) sí nos parece que el
legislador ha omitido inclür al tercero civil, junto al imputado y a la
víctima, como sujeto relacionado con el iuez. Sin embargo, al resol-
ver su inhibición el juez que estuviese relacionado positiva o nega-
tivamente con el tercero civil, deberá decretada haciendo una inter-
pretación analógica in bonan partem en la medida que en el literal c) la
causal de acreencia o deuda incluye al tercero civil.

c) Conocimiento anticipado del proceso o sus circunstancias.-

En todos los casos señalados en el literal d) el juez deberá inhibirse
en nz6n de haber actuado antes como juez, fiscal, perito, testigo o
abogado de alguna de las partes. El haber conocido ei proceso an-
teriormente como juez (generalmente inferior) o fiscal, perito o
abogado, hacen que se haya formado convicción de manera anrici-
pada sobre el hecho materia de procesamiento, afectándose así la
objetividad con la que debe conocer la causa. Ahora, si el juez es
testigo del hecho punibie, evidentemente le corresponde declarar
como tal y', en tal sentido, de ningún modo podría ser juez y testlgo
al mismo tiempo.
d) Causal genérica.- En forma genérica el legislador del 2004 ha
mantenido en el literal e) una causal abierta que permite incluir
cualquier otra causa, hecho o circunstancia, fundada en motivos

r99
Arl. 53e Disposiciones generales

graves, que no esté taxativamente contemplada en los literales a),

b), .) y d) pero que afecten la imparciairdad del )vez y que lo obli-
guen a inhrbirse. Será tarea de la jurisprudencia ir perfilando en
cada caso qué situaciones habrán de ser incluidas como supuestos
de esta causal genérica, sin embargo, debe quedar claramente esta-
blecido que no puede tratarse de cualquier motivo fútil sino que la.
causa debetá ser de tal entidad que reaimente afecte la imparciali-
dad del juez.
En general pensamos que los supllestos de inhibición no implican
necesariamente v en todos los casos la certeza sobre la real parcia-
lidad del juez enfrentado a tales circunstancias. Llegado el caso y
frente a alguna causal de inhibición prcr.'ista en la norma procesal,
un iuez probo podría incluso actuar con ecuanimidad y obje tividad
razonables; sin embargo, su actuación estaría teñida por un manto
de duda que afectaría indudablemente la con[tanza de las partes
sobre su imparcialidad y viciaria en gran medida el resultado del
proceso. Por 1o demás, también cs evidente que, al estar incurso en
alguna de las causales previslas, el juez se encuentra enfrentado a
circunstancias fácdcas y psicológicas que ciertamente pueden afec-
tar y de hecho afectan su objetividad e imparcialidad. Piénsese, por
ejemplo, en el caso del luez padre dei imputado: sería prácticamen-
te imposible que pudiese resoh'er la causa con absoluta abstracción
de este estrecho vínculo de parentcsco y las atecuvidades que é1
implica.

Numeral2)
Que la inhibición deba constar por escrito signihca que el jr.rez debe
emitir una resolución debidamente motivada, con cxpresa mención de Ia cau-
sal invocada. Si bien es r,'erdad la norma únicamente precisa que el juez deberá
indicar la causal invocada, a nuestro juicio ello no srgrufica que no exista la
obligación de acreditar mínimamente que dicha causal realmente se hava vcri-
ficado. De lo contrario, podría caerse en ei facilismo de permitir toda laya de
inhibiciones sin sustento alguno, acordaclas rinicamente con el fin de quitarse
de encima la responsabrlldad de conocer y resoh'er una causa que podría l'er-
sar sobre un asunto considerado delicado o trascendente.

La inhibición así planteada deberá ser elevada a la Saia Penal Superior en

cuaderno con copias certificadas de 1o actuado. Siendo ello así, es cl
^pante,
Colegiado Superior el que finalmente resolverá si la inhibición procede o no,
previo traslado a las partes por el térmrno de tres días.

200
 La iurisdicción y competencia [nl. s¡te

Ant. 54'. no{ü¡$il0s de la recü$ac¡ún

1. Si elJuez no se inhibe, puede ser recusado por las partes.
La recusación se formulará por escrito, baio sanción de in-
admisibilidad, siempre que la recusación se sustente en al-
guna de las causales señaladas en el artículo 53o, esté expli-
cada con toda claridad la causal que invoca y se adiunten, si
los fuviera, los elementos de convicción pertinentes. Tam-
bién será inadmisible y se rechazxáde plano por el propio
Juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del
plazolegal.
2. La recusación será interpuesta dentro de los tres días de
conocida la causal que se invoque. En ningún caso procede-
rá luego del tercer díahábil anterior al fijado parala au-
diencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia.
No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la au-
diencia el Juez advierte -por sí o por intermedio de las
partes- un hecho constitutivo de causal de inhibición debe-
rá declarurce de ofrcio.
3. Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación
será interpuesta dentro del tercer díaháhil del ingreso de
la causa a esa instancia.
4. Todas las causales de recusación deben ser alegadas al mis-
mo tiempo.

)s. coMEr{TARto
Numeral l)
Si en Ia inhibición en sentido estricto el juez se apatta voluntariamente
del conocimiento de la causa, en la recusación es una de las partes quien
insta el apartamiento del juez. En principio, es obligación del juez desvincu-
larce motu proprio del conocimiento de un proceso cuando esté incurso en
alguna de las causales de inhibición previstas en el artículo anterior. Si no lo
hace, entonces cualquiera de las partes podrá recusado denunciando la cau-
sal pettinente. En otras palabras, puede afrrmarse que mientras la inhibición
es un deber del juez,la recusación es un derecho de las partes (ORÉ GUAR-
DIA: 1996, p. 1,26). En suma, la recusación es el acto procesal mediante el
cual las partes cuestionan la impatciaüdad del juez por estar incurso en algu-
na de las causales determinadas por la ley y le instan del conoci-
miento de la causa. ^ ^p^rta;fse

20r
0Fl. 5[e Disposiciones qenerales

Como en el caso de Ia inhibición, el fundamento de la recusación es la

preservación de Ia independencia e imparcialidad del iuez. Nada ni nadie debe
perturbar la ecuanimidad y objetrvidad del juzgador en el conocirniento del
proceso y si ello ocutriera, por cualquiera de los motivos previstos, debe apar-
tarse o ser apartado. La recusación, en tal sentido, opera en defecto de la
inhibición, esto es, cuando el juez no se inhibe voluntariamente.
El sistema que propone el Código en lo que se refiere a la recusación no
es ni totalmente cerrado ni totalmente abierto sino más bien mixto, en tanto
y en cuanto puede ser formulada por alguna de las causales taxativamente
previstas en el artículo 53o o también invocando, de conformidad con el lite-
ral e), cualqu:.er oúa causa derivada de motivos graves que afecten la imparcia-
lidad del 1uez. En este ultimo aspecto, pareciera que ei Código no ha recogido
íntegramente la fuente alemana de la causal denominada <temor de parciali-
dad> puesto que la Ley Procesal Alemana, en su parágrafo 24, no exige certe-
za respecto de la parcialidad del juez sino tan solo (temon), asimilable a una
sospecha de parciaüdad (GOMEZ COLOMER: 1985, p 65).

El legislado{ peruano ha uu[zado la forma: <que afecte su rmparciali-

dad>, lo cual parece indicar que no se trata únicamente de un simple temor
sino que realmente se haya afectado la imparcialidad. Asimismo, es de tenerse
en cuenta que al instituto de la recusación, de acuerdo con una interpretación
sistemática, también ie resultan aplicables los criterios esbozados para la inhi-
bición en los comentarios al artículo 53' (ultimo pfunfo), de manera que, a
riuestro entender, no se deberá exigir cefieza respecto de la real parcialidad
del juez incurso en algún supuesto encuadrable en la causal genérica, sino que
tan solo bastará una sospechanzooable en función del caso concreto a exa-
minar. En este sentido, corresponderá a la casuísuca judicial ir perfiiando con
criterio racional qué situaciones fácticas podrían ser asirnilables a esta causal
genérica que en Alemania se denomina (temor de parciahdad>. De cuaiquier
modo, en el sistema procesal penal alemán este supuesto no se detiva de la
mera subjetividad del recusante, sino que el temor, desconfianza o sospecha
de parcialidad debe tener una base razonable (ROXIN 2003, p. 43), criterio
que, obviamente, también resulta predicable de nuestro modelo de recusa-
ción.
En cuanto a los requisitos, la norma comentada exige que la recusación
sea formulada por escrito, habiéndose eliminado, por tanto, la facultad del
imputado de recusat al juez en la declaración instructiva que estaba prevista
en el artículo 31o del Código de Procedimrentos Penales de 1940. Por otro
lado, la exigencia que la recusación se sustente en alguna de las causales seña-
ladas en el artículo 53o proscribe totalmente la posibüdad de la recusación sin
causa que, uerbi gratia, es contemplada en Códigos de algunas provincias de
Argentina (CREUS: 1996,p.417-418). FinaLmente,la admisibilidad de la re-

202
 La jurisdicción y competencia Anl. 5fe

cusación exige la clara expl-icación de la causal invocada y la presentación de

los elementos de convicción que acrediten la existencia de la causal.

Numeral2)
El presente numeral regula la oportunidad en la que debe ser planteada o
resuelta la recusación. El legtsiador del 2004 ha establecido dos momentos: a)
Hasta el tercer día hábil anterior al fijado panla audiencia, en cuyo caso se
resolverá antes de iniciarse ésta; ¡ b) Con posterioridad al inicio de la audien-
cia, en cuyo caso deberá resolverse en cualquier momento (que se advierta la
causal o la invoquen las partes) y declararse de oficio.
Debe entenderse que la recusación - que como se sabe es formulada por
las partes - debe ser interpuesta siempre dentro de los tres días de conocida la
causal invocada. Hacedo después de dicho plazo implicaría su rechazo por
extemporánea. Sin embargo, se ha contemplado la posibrJrdad que eI juez
declare de oficio Ia inhibición, inclusive con posterioridad al inicio de la au-
diencia, si es que entra en conocimiento - por sí mismo o por comunicación
de las partes - de la existencia de una causal de inhibición.
En la posibiüdad de declarar de oficio la inhibición nn vez iniciada la
audiencia, creemos que podría encuadrar también el supuesto de una causal
sobreviniente, es decir, cuando el hecho o circunstancia que sustenta la causal
surja con posterioridad. Por ejemplo, cuando el parentesco surgiera por ma-
trimonio celebrado después de iniciada la audiencia, o cuando el abogado
el encargo que podda implicar un motivo de recusación.
^cepta
Numeral3)
El supuesto contemplado en el presente numeral se refiere a la existen-
cia de causales de recusación que pudiesen hacerse valer contra los jueces que
conozca,n las impugnaciones formuladas de acuerdo con lo establecido por el
Código en los artículos pertinentes. Para la recusación en sede del procedi-
miento recursal, el legislador repite el plazo de tres días hábiles para interpo-
nerla, en este caso, contados desde el ingreso de la causa a la instancia enc r-
gada de resolver el recurso.

Numeral4)
El propósito de una norma como Ia comentada, que obliga a alegar al
mismo tiempo todas las causales de recusación que las partes conocieran, no
es otro que el impedir el manejo maljcioso de este instituto que, en manos de
recusantes de mala fe, podría servir de arma para dilatar y entorpecer indebi-
damente el trámite del proceso.
Sin embargo, creemos que la aphcación de este criterio normativo está
supeditada a que las partes conozca;n de antemano todas las causales. Situa-

203
0fl. 55e Disposiciones generales

ción diferente setía la del sujeto que, con posterioridad a la recusación for-
mulada por detetminada causal, conoce de la existencia de otra causal, en
cuyo caso, a nuestro juicio, estaría legitimado parahacerla valer, siempre y
cuando acredite razonablemente la inmediatez de su conocimiento.

Art.55'. Rssmnlau0 üül lnft¡lridü 0 Fssu$ad0

1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusa-

do será reemplazado de acuerdo aLey, con conocimiento de
las partes.
2. Si las partes no están conformes con la inhibición o acepta'
ción de la recusación, podrán interponer apelación ante el
Magistrado de quien se trate, a ftn de que el superior inme-
diato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo
resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede nin-
gún recurso.

)9. coMENTARTo

Numeral l)
Uno de los efectos de la separación del juez, sea por inhibición o pot
recusación, es precisamente la intetvención de un juez reemplazante en la
continuación de la causa. Al respecto CREUS (1996, p. a2\ se pronuncia en
el sentido que el juez reemplaz^ote seguirá conociendo la causa de modo
definitivo, inclusive si posteriormente desaparece el mofivo de inhbición o
recusación. Este criterio, a nuestro modo de entender, resulta también aplica-
ble al sistema de inhibición y tecusación del Código comentado, pues resulta-
ría contraproducente que se produjeran sucesivas inhibiciones que indudable-
mente afectaría¡ la línea de continudad del proceso.

Numeral2)
EI principio de la pluralidad de instancias, consagrado consútucionai-
mente, queda satisfecho cuando en el presente numeral se prevé la apelación
contra la decisión judicial que resuelve la separación del iuez de la causa, sea
por inhibición en sentido estricto o por una recusación aceptada, apelación
que obviamente deberá ser resuelta por el superior jerárquico en el plazo pe-
rentotio de tres días.

204
 La jurisdicción y competencia Arl. 5F

Art. 50'. Tráffillt su$ürlo Gl ¡u0z n0 s0nu¡Gn8 c0n la fGGusas¡ún

Si elJuez recusado rechazade plano la recusación o no convie-

ne con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes
en el plazo de un díahábil a la Sala Penal competente. La Sala
dictarálaresolución que conesponda siguiendo el trámite pre-
visto en el artículo anterior.

)st coMENTARTo
A diferencia del supuesto contemplado en el numeral 2) del artículo an-
terior, en el que el juez se inhlbe o acepta la recusación formulada, en el caso
propuesto por el presente artículo el magistrado no acepta la recusación. En
este supuesto, sin perjurcio de la apelación que obviamente corresponde al
recusante cuya pretensión es desestjmada, se formará incidente que deberá
ser elevado al superior )'ser resuelto definitivamente por Ia Sala Penal Supe-
rior, dentro del tercer día.

Arl. 57'. Irámltü$ B$f¡sciatss

1. Cua¡rdo se trata de miembros de órganos iurisdiccionales

colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en
los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mis-
mo órgano colegiado integrándose por otro magistrado.
Contra lo decidido no procede ningún recurso.
", Si la recusación es contra todos los integrantes del órgano
judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano iurisdic-
cional llamado por la Ley.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
Tratándose de órganos integrados por más de un juez, llámese Juzgado
Colegiado o Saias Superiores y Supremas, se ha previsto que el trámite de ia
recusación es el mismo que el reservado en esta cuestión para los jueces con-
siderados individualmente. Esto significa que la recusación deberá ser inter-
puesta dentro de los tres días de conocida la causal invocada, si es que eI juez
o vocal no se ha inhibido voluntariamente, pero también podrá decretarse de
oficio después del irucio de la audiencia, al descubrirse un hecho constitutivo
de causal de intubición.

Sin embargo, a diferencia de la recusación planteada contra órganos ju-

risdiccionales conformados por un solo magistrado, tratándose de órganos

205
Ant. 58e Disposiciones generales

colegiados cortesponde a éstos decidir la cuestión interpuesta, esto es, si la

admite oIa rcchaza. sin que contra drcha decisión proceda recurso alguno. El
magistrado cuestionado, cuya separación se insta, obviamente no podrá inter-
venir en la resolución de la recusación, procediéndose en este caso a integrar
el colegiado con el llamado por ley. Al respecto la vigente Ley Orgánica del
PoderJudicial de 1993, en su artículo 150, estipula que la recusación o inhibi-
ción de un Vocal se tramita y resuelve por los demás miembros de ia Sala,
prescribiéndose que dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Su-
pedores y tres en la Corte Suprema. En cambio el nuevo Código dispone que
se complete la Sala con otro magistrado.

Numetal2)
En este numeral el Código tegula el caso extremo en el que todos los
integrantes del órgano judicial colegiado son recusados.
En este supuesto, sin perjuicio de ir perfilando una nueva normativi-
dad complementaria más precisa, serían aphcables los criterios vigentes en
\a Ley Orgánica del Poder Judicial mencionados en el comentario al nume-
ral anterior, debiendo puntualizarse que cuando es necesario completar Sala,
piénsese por ejemplo en el caso de impedimento de más de un Vocal, el
mencionado dispositivo legal prescribe que se procederá de conformidad
con el trámite establecido para Ia resolución de las causas en discordia, es
decir, üamándose al Magistrado Consejero comenzando por el menos anti-
guo. En defecto de este, a otros Vocales de la misma especiaüdad de otras
Salas y luego a los de distinta especiaiidad, siempre empezando por el me-
nos antiguo.

Ant. 58". Innl$lc¡ún tl mc[s0rlün üs $ÉsFrlar¡0$ u suil¡liarss

iurlsü¡cci0nalss

Las mismas reglas regirán respecto a los Secretarios y a quie-

nes cumplan una función de auxilio judicial en el procedimien-
to. El órgano judicial ante el cual actúan, decidirá inmediata-
mente rcemplzrzá,rlrdolo durante este trámitepor el llamado por
Ley.

)9. coMENTARTo
Aun cuando los secretarios y demás auxiliares jurisdiccionales no tienen
poder de decisión, sin embargo, intervienen y tienen a su cargo parte impor-
tante del trámite del proceso. Por esta razón, el legislador ha previsto en el

206
 La jurisdicción y competencia Ant. 5ga

presente artículo la inhibición y recusación de estos funcionarios judiciales, a

quienes se aplicarán los mismos criterios causales y de trámtte que se aplican
a los l\{agistrados, correspondiendo al órgano judicial en el que sirven resol-
ver su separación y reemplazo por el llamado por ley o, de set el caso, el
rechazo de la inhibición o recusación planteadas.

APl. 59". fictt¡üs¡one$ irr¡püstergabts$

Mientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusación,

elJuezpodrá rcalizar. todas aquellas diligencias previstas en el
artículo 52".

)s. coMENTARTo
En cuanto a las diligencias que ei juez puede teaVzar en tanto se encuen-
tre pendiente de resolver la inhibición o recusación, el legislador nos remite al
artículo 52o del Código. El criterio introducido en estos casos consiste funda-
mentalmente en facultar al juez actu^Í diligencias urgentes y que no puedan
^
realizarse posteri.ormente o gue no permitan prórroga alguna, además de po-
der decretar la libertad o pnvación de la [bertad del rmputado.
La tendencia de nuestro legislador ha sido ir ampliando el radio de
acción del juez inhibido o recusado. Así, en el primigenio artículo 34o del
Código de Ptocedimientos Penales de 1940 se facultaba al 1uez, cuya recu-
sación o inhibición se encontrase pendiente, pr^ctrcar las dihgencias de
inspección en el lugar de comisión del delito, el^reconocimiento e identifica-
ción de los efectos de éste, el recojo de las armas, instrumentos u objetos
que tuviesen relación con el hecho punible, la declaración instructiva del
detenido, la declaración de los testigos, la presentación de los informes pe-
riciales, así como también el dictado del mandato de detención y la orden de
embargo de los bienes del inculpado. Posteriormente, al ser modificado di-
cho a¡tículo por lev Nro. 27652 publicada eI24 de enero de 2002, a las
diügencias ptecedentemente mencionadas, se agregó las confrontaciones y
los reconocirnientos. Finalmente, al expedirse el Decreto Legislativo Nro.
959 de agosto de 2004 que modiflcó al artículo 33o del viejo Código de
Procedimientos Penales, el juez recusado o inhibido quedó facultado, mien-
tras se resoh'iese la inhil¡ición o recusación, a actu^r toda clase de drhgen-
cias o actos procesales, sin suspender el proceso principal, con la necesaria
concurrencia del representante del l\'finisterio Público y notificación a las
partes, a excepción de cualquier resolución que pudiese poner fin a la ins-
tancia o proceso.

20t
lnl. 59e Disposiciones generales

Como es de apreciarse, el Código de 2004 va a contrapelo de esta ten-

dencia extensiva, ai adoptar el criterio de las dihgencias urgentes e irreaüza-
bles ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga, lo que resulta expli-
cable en tanto se traú de rn .r.r.,.o modilo piocesaf en el que, entre otras
cosas, se da por sentado que la celeridad presidirá el procedimiento, al punto
que se ha prescrito taxadvamente en el artículo 52o que la Sala Penal dará
prioridad a los incidentes de acumulación en el señalamiento de la vista de la
causa, disposición que podrá aplicarse extensivamente al trámite de la recusa-
ción o la inhibición.

208
 Et MINISTERIO PÚBIICO Y tA POTICÍA NACIONAI,

En esta sección ei Código regula con detalle la intervención del Nliruste-

rio Púbhco, Pollcía Nacional, imputado, abogado defensor, personas jurídicas
pasibles de las consecuencias acce sorias previstas en el Código Penal, agravta-
do, actot civil y tercero cir'il, en el proceso penal.

Clpfruro I
Er MrNrsrERro PúBrrco

El Ministerio Público, tal como actuaLmente es conocido en el Derecho

Continental europeo y en AméricaLatina, ha sufrido a io largo de la historia
una dilatada evolución que, en síntesis, guarda estrecha relación con la conso-
l-idación de la defensa pública de la legalidad y el tránsito de la acción popular
relacionada con el modelo acusatorio puro o clásico ai procedimiento de ofi-
cio (FLORES PRADA: 1999,p.3 y 3l).
Eústen autores que cfeen encontrar en Grecia y Roma remotos antece-
dentes de la institución del Minisrerio Público. Así, para algunos, el llamado
aduocatus fsd romano, funcionario de conFranza del Emperador que se encar-
gaba de sostener la acusación en los Tribunales en materia de infracciones
fi.scales, presentaría alguna similitud con la figura del hscai contemporáneo.
(FLORES P&\DA: 1999, p. 46 y 47; CASTRO JUVENTINO: 1996, p. 6).
Otros pretenden enconúar el antecedente remoto dei N{inisterio Público en
 griegos que, además de cumplir la función de vigilancia
los tesmottiti o desmodetas
de las leyes, en determinados casos de real trascendencia para la República y
supletoriamente a la acción popular eiercida por los ciudadanos, también po-
dían sostener la acusación pública. Finalmente, hay quienes como DE MI-
GUEL, JANNACCONE y otros autores italianos citados por Flores Prada,
se remontan inclusive hasta el antiguo Egipto, creyendo ver el antecedente
milenado de la función fiscal en aquellos funcionarios que, entre otras atribu-
ciones, tenían la de intervenir en los procedimientos de averiguación de la
verdad, una suerte de inspectores que se remontarían ala época de la dinastía
ptoiomeica.
Durante la E,dad Media, probablemente bajo la influencia del Derecho
Romano concretada en la figura de funcionarios como el aduocatus -fitci, y en
vista de la cada vez más creciente intervención del Poder en la solución de los
conflictos sociales, se erigió como una necesidad el establecimiento de un
órgano público que se er'carg ra de sostener las pretensiones ante los Tribu-
nales. Estos funcionatios, llamados procutadores fiscales, fiscales, promoto-
res fiscales o actores del ftsco, eran nombrados por los reyes, fundamental-
mente panla defensa de la hacienda o patrimonio regio en los pleitos, espe-
cialmente parula percepción de ias multas impuestas como consecuencia de
la condena penal, función que, posteriornente, se fue ampliando hasta com-
prender la intervención en la represión de los delitos a través de las acusación
(F'LORES PRADA: 1,999,p.52-53). Esta evolución tur.o que ver con la asun-
ción del procedimiento de oficio )'el modelo inquisitivo canónico en los que
el denunciante fue paulatinamente sustiturdo por el Fiscal.
Es en Francia, donde surge el Ministerio Público moderno. En efecto,
tras sufrir una larga evolución histórica durante la Edad Media, que terminó
en la fusión de la institución de los Abogados del Rey y la de los Procuradores
del Rey (ambos representaban los intereses regios, pero los primetos tenían
una connotación ptocesal, mientras que los segundos cumplían funciones
admrnistrauvas), el Ministerio Público finalmente terminó su conñguración
moderna después de la Revolución, cuando Napoleón asume todos los pode-
res y organiza la institución. No obstante, esta configuración aun seguía sien-
do ambigua, toda vez que sus integrantes, por un lado eran magistrados que
actuaban con autono-íu, y por otro, dependían jerárqurcamente del Poder
Ejecutivo (HURIADO POZO:1984, p. 25-3I). Es estainstitución, otganiza-
da de este modo por ley del20 de abril de 1810,la que fue recogida por las
legislaciones de los demás países europeos ¡ fundamentalmente a través de
España, es importada a Latinoamérica (CASTRO: 1996, p. 7).
En lo que se refiere al Perú, se ha querido encontrar en los defensores de
la Real Hacienda y protectores de indios actuantes en las Reales Audiencias de
Lima y del Cusco durante la Colonia, el antecedente de los Fisca-les de la acrua-

AO
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales

lidad (HURTADO: 1984, p.29 y 30; BRAMONT: i984, p.92). Al tg"ul que en
otros lares, en nuestro país también se puede hablar de una evolución histónca.
Así, ya con el Reglamento Provisional de Huaura, se introdujo la hgura del
Agente Fiscal, advirtiéndose que, con posterioridad, en los albores de la Repú-
blica, en la Corte Suprema y en 1as Cortes Superiores, también desempeñaban
funciones los Fiscales, evolución que ha terminado de perfi.larse en las Consti-
tuciones de 1979 y 1993. En el esquema diseñado por la primera, una de ias
funciones del Ministerio Público, en materia de persecuclón, era la de vigrlar e
intervenir en la investigación del deüto desde la etapa policial, en tanto que la
Carta Política actual, en su artículo 159o, amplía dicha facultad para encomen-
dade la conducción de la invesngaclón del delito desde su inicio.

Actualmente, el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerár-

quicamente organtzado que, en materia penal, tiene el monopolio del ejerci-
cio público de la acción así como la conducción de la investigación del delito,
como veremos a continuación. Ante la asunción de un nuevo modelo proce-
sal, plasmado en las líneas del Código Procesal Penal de 2004, se espera que se
vaya delineando un Ministetio Público moderno, fuerte, vigoroso y ala altura
de las circunstancias impuestas por el rol protagónico que le corresponde en
el modelo acusatorio adversatir-o (DUCE,: 2005, p. 96), aun cuando hay quie-
nes sostienen, no sin raz6n, que el nuevo cuerpo normativo procesal lamenta-
blemente (... no es consecuente con la necesidad de fortalecer al Ministerio
Público...) (BURGOS: 2005, p. 55), en tanto se ha mantenido en su tercera
disposición complementariay hnal la vigencia de aquellas normas que media-
úzaola titularidad del ejercicio de la acción penal, otorgando a instituciones,
como por ejemplo la SUNAT tratándose de delitos tributarios,la facultad de
calificar la natwraleza de la conducta imputada.
De otro lado, es indudable que la implantación del nuevo modelo acus-
atotio exige una nueva Ley Orgánica del Ministerio Público acorde con los
cambios introducidos así como un nuevo modelo otganízac'tonalpan enc rar
el reto que impone la puesta en \.igencia del presente Código Procesal Penal,
respecto de io cual existe ya una respuesra piasmada en la <Propuesta del
Ministerio Público parala implementación del nuevo Código Procesal Penal>
de abril del año 2005, eiaborada por cuatro comisiones de trabajo, integradas
por Fiscales de todas las instancias, con el apovo de consultores internaciona-
les de la otgarnzaciín Iris Center Perú, que centraron su labor en cuatro te-
mas específicos: Política Institucional, Despacho y Gestión Fiscai, Normati-
vidad y Reglamentos y Directir.as. Es de desear que esta propuesta tenga ia
acogida adecuada y el suficiente sustento presupuestal pata su inmediata puesta
en práctica en los Distritos Judiciales que, de acuerdo con un cronograma
progresir.'o, han sido elegidos parala inicial puesta en'l'igencia del Código. De
lo contrario, podríamos repetir la triste historia de los Códigos de 1 991 y 1,995

AI
0rl. 004 Disposiciones generales

que durmieron una indefinida uacatio legis por falta de voluntad política que los
pusiera en funcionamiento de acuerdo con el clamor de Ia comunidad jurídrca
nacional. En todo caso, se rmpone la consolidación del proceso que ya empe-
z6 con algunos distritos judiciales donde el Código rige plenamente, hasta
tornado irreversible.

Arl. 00". rüü0it!¡lss

1. Bl Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción

penal. Actrúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción
popular o por noticia policial.
, Bl Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito la Policía Nacional esá obligada a cum-
plir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función.

)s. coMEr{TARro
Numeral l)
La trtularidad de la acción penal, a la que se rehere este inciso, proviene
del mandato constitucional contenido en el artícuio 159o, numerales 1) y 5) de
\a Carta Política, en los que se atribuye al Ministerio Público el monopolio del
ejercicio de la acción penal en los delitos de persecución pública. Se establece
que sólo el N{inisterio Púbüco puede promover la acción penal ante el órgano
jurisdiccional, en tanto que la víctima, los ciudadanos a través de la acción
popular o la autoridad policial cuando corresponda, sólo están facultados para
poner en conocimiento del Fiscal la comlsión de un hecho delictivo.
En el modelo mixto del Código de Procedrmlentos Penales de 1940,
previa evaluación de la denuncta o notitia criminis, el Fiscal \a formaltzaba ante
el Juez Penal cuando ello correspondía, con lo que quedaba ejercitadala ac-
ción penai, aun cuando algunos autores, tal como lo señala CUBAS VILIA-
NUEVA (2003, p. 103), sostenían en este contexto, que la acción penal tan
solo quedaba materraüz^da en el plenario con la acusación y no con la simple
formaü,zación de la denuncia. Sin embargo, en el modelo acusatorio introdu-
cido por el Código Procesal Penal materia del estos comentarios, la acción
penal queda materializada con la acusación, puesto que, antes de ella, tan solo
existen actos concernientes a la investigación preparatoria.

Numeral2)
En este inciso se establece claramente la facultad de dirección que ei
Ministerio Público ejerce respecto de la investigación del delito, desde su iru-
cio. A renglón seguido, se complementa la disposición estipulándose la obli-

n2
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Art. Ella

gación de la Policía de cumplir las disposiciones del Fiscal en el <ámbito de su

función>, esto es, en el marco de Ia conducción de la investigación del delito.
Naturaimente, esta disposición tiene base constitucional en tanto el artícuio
159o inciso 4) de la Carta de 1993 otorga expresamente al lVlinisterio Público
dicha facultad que, no se limita a una labor de coordinación y vigilancia, como
algunos sectores pretenden, sino que se materiafiza en una efectjva dirección
o conducción de la investigación. Si bien esto es así, creemos necesario que,
tanto Policía como l\{inisterio Púbüco internalicen que, en general, en la lucha
contra el crimen ¡ en particular, en la investigacrón del deiito, ambas entida-
des deben conformar un solo equipo, superando inveterados celos institucio-
nales, como absurdos espíritus de cuerpo. Como señala awtorizada doctrina
(DUCE: 2005, p. 724-1.26),las relaciones Poücía - Ministerio Públ-ico, en ge-
neral, y la cuestión de la dirección funcional, en particular, constituyen puntos
críticos de las reformas procesales penales en América Latina. Nosotros cree-
mos que la superación de este problema tiene que ver, más que con teorías o
doctrinas, con el uso del sentido común que conducirá a ambas instituciones
a respetarse mutuamente y a entender que en el trabajo en equipo es necesario
aprovechar al máximo los conocimientos, la experiencia y las potencialidades
existentes de todas las instancias involucradas.
En la atribución al Ministerio Público de la conducción de la investiga-
ción del delito encontramos ínsita Ia idea del proceso penal acusatorio. En
efecto, el modelo introducido por el nuevo Código reserva al Fiscai dicha
función en tanto y en cuanto las atribuciones de investigación y juzgamiento
se encuentran perfectamente delirnitadas, correspondiendo en exclusiva ias
primeras al Ministerio Público y las segundas al OrganoJurisdiccional, con lo
que se descarta definitivamente la figura dei Juez Investigador o Instructor
que, en la sistemática del Código de Procedimienros Penales de 1940, pervi-
vió hasta antes de la entrada en vigor del novísimo Código Procesal Penal. En
ral sentido, no le falta rdzóna SAN N,{ARTÍX C¡SfnO (2001,\¡olumen I, p.
164) cuando sostiene que <da función persecutoria que la Constitución enco-
mienda al Fiscal, desunada a la aplicación del derecho penal a los infractores
de las normas jurídico-penales, permite construir un proceso penal esencial-
mente acusatorio.> No obstante lo expuesto, hay quienes sostienen que el
proceso penal acusatorio no sería incompatible con la figura delJuez Instruc-
tor, dado que lo esencial no sería la cuestión de quren está a cargo de la inves-
tigación sino que ésta sea la propia de un Estado de Derecho y el que investi-
gue no sea el que juzgue (GOMEZ COLOMER 2:1999, p. 155 a 162).Por
nuestra parte creemos que el punto de vista del distinguido profesor español
está construido sobre la base de la particular realidad de su país natal en el que
el Ministerio Público no goza de independencia ya que depende directamente
de la Corona y del Poder Ejecutivo, exrstiendo una cierta desconfianza en su
actuación, la que se deja traslucir cuando el autor citado señala que (aunque

n3
0rl. 6te Disposiciones generales

hoyJueces, Fiscales y Policía sean instituciones democráticas, ¿no tendrá más

garantias para los españoies que investigue la única de ellas que es Iegal y
realmente independiente e imparcial, es decir, la Judicatura, y que digan los
americanos, alemanes, italianos, portugueses, etc., lo que quieran.b (GOMEZ
COLOI\{E R :1.99 9, p. 1, 62). Obviamente es to resultar ía nzonable para Espa-
ña, mas no para nuestro ordenamiento Procesai, sin embargo, en casos excep-
cionales no se puede descatar ia intervención del juez en la obtención o aco-
pio de determinado materiai probatorio.

Art. 6l'. aF¡$t¡si|lt¡s$ u s¡l¡$sriüIlü$

1. El Fiscal en el proceso penal con independencia de
^ctíta sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose
criterio. Adecúa
únicamente por la Constitución y la Ley, sin periuicio de las
directivas o instrucciones de catácter general que emita la
Fiscalía de la Nación.
2. Conduce la Investigación Preparatoria. Pncticará u orde-
fiat^practicar los actos de investigación que coffespondan,
indagando no sólo las circunstancias que permitan compro-
bar la imputación, sino también las que sirvan para eximir
o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará alJuez
las medidas que considere necesarias, cuando corresponda
hacerlo.
3. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del pro-
ceso. Tiene legitimaciónparainterponer los recursos y me-
dios de impugnación que la Ley establece.
4. Estí obligado a apartarse del conocimiento de una investi-
gación o proceso cuando esté incurso en las causales de
inhibición establecidas en el artículo 53'.

)9. GoMENTARIo

Numetal l)
Independencia de criterio.- Este inciso plantea el problema de la in-
dependencia en la actuación de los Fiscales en todas las instancias. En las
funciones desarrolladas el Fiscal tiene como únicos límites la Constitución
y la Ley. Dentro de este marco actúa con independencia de criterio, lo cual
impüca que, en el ejercicio de sus funciones, no debe admitir interferencias
de ninguna clase, provengan estas del interior de la instrtución o del propio

n4
 El Ministerio Público los demás sujetos procesales 0f'1. 01e

poder político. Aun cuando ROXIN (2000, p 50), ¡ehriéndose a la StA

áI.-u.ru (Fiscalía) refiefe que (no disfruta del privilegio, propio del juez, de
la independencia objetiva y subjetiva...>, ello debe entendefse en el contex-
to del proceso penal alemán en el que el ptimer funcionario de la StA puede
hucerr. .utgo á. la causa en cualquier momento o encargársela a otro fiscal'
en la medida que ios fiscales individuales en fepfesentación de aquel.
^ct:úan
Es por ello que, a conrinuación, RoXIN (2000, p. 51) señala-que esta limi-
t^.ió.r rige sólamente en das relaciones internas de la autoridad, sin que ei
mandato deba ser acreditado extetiormente en cada caso Particular'> De
igual criterio es MORENO CATENA (2001, p.1.21) cuando, en teferencia
al Ministerio Fiscal español, señala que <da mencionada imparcialidad del
MF no es, ni debe ser, equiparable ala independencia judicial; la imparciali-
dad puede definirse como una independencia colectivamente reflexionada'
frenie a la independencia de los iueces y magistrados, que es individual por
su proPia rlat:ur^Ieza>>.
En el Perú los criterios precedentemente exPuestos no son de recibo
absoluto puesto que, si bien es cierto en nuestfo sistema el Ministerio Público
es un ente jerárquicamente organizado, no es menos cierto que las directivas
o instrucciones que imparta la Fiscalía de la Nación sóio serán vinculantes en
tanto estén referidas a cuestiones de orden general atinentes al meior desarro-
llo de la función fiscai y a la orientación técnico - iurídica de la labor desple-
gada en el conocimiento de las causas, siendo necesafio precisar que, de nin-
gnnu -utr..a, sefía admisible que dichas instrucciones o directivas pretendan
órientar el trabajo fiscal y las decisiones en casos concfetos y especíhcos. Por
ejemplo, sefía completamente inadmisible una directiva que pfetendiera obli-
gar a-los Fiscales a interponer recufso de apelación contfa fesoluciones iudi-
-id.t qn. ofdenen la excarcelación de procesados por determinados delitos.
Sin embargo, si se enconttarían dentfo de los alcances de la atribución de
dictar directivas aquellas que, uerbi gratia, contienen orientaciones de c^fáctet
técnico y general paralacoffecta apiicación del principio de oportunidad. Por
ello es que compartimos el criterio de SAN N'IARTIN CASTRO (2001' p'
171) en ofden a considerar que <das instrucciones contfa ius no deben ser
obedecidas>.

En este ofden de ideas, la doctrina nacional es casi unánime en cuanto a

considefaf que, difelencia de los sistemas alemán, españoi y francés, en nuestlo

a
país los Fisáales no actúan, slicta sensu, como mefos lepfesentantes o delega-
dos de la Fiscalía de la Nación o de los funcionarios ñscales superiores en el
conocimiento de los casos asignados, sino que, en el ámbito de sus funciones'
con autonomía, independencia de criterio e imparcialidad o criterio
^ct6an Convenimos en que al lado de ios principios de autonomía e inde-
obietivo.
pendencia que informan la función fiscal, existe el principio de ietarquía por

A3
0nl. 6te Disposiciones generales

el cual los fiscales de todos los niveles pertenecen a un cuerpo jerárqrucamen-

te organizado y que, en tal condición, pueden recibir instrucciones Por Parte
de sus superiores; sin embargo, debe quedar claramente establecido que esta
sujeción a ias directivas superiores únicamente se justiltca en la medida que
sirva para dotar de unidad y coherencia al ejercicio de las funciones de la
institución previstas en el artículo 159o de la Consutución v en el plano de la
necesaria coordinación entre ei cuerpo de Fiscales del Ministerio Público en
orden a la aplicación de la política de persecución crirninal que, como bien ha
sido puntualtzado en la sentencia del Tribunal Constitucionai, de fecha 09 de
agosto de 2006, recaída en el Expediente Nro. 60204-2006-PHC/TC, caso
Jorge Samu el Chávez Sibina, <no puede ser defiruda por cada fiscal o juez en
particular, pues elio corresponde al propio Estado>. En esta importante sen-
tencia ha quedado suficientemente precisado que el principio de jerarquía de
ninguna manera anula la autonomía e independencia del Fiscal de menor je-
rarquía, individualmente considerado.
Finalmente, en lo que se refiere a la autonomía externa del Ministerio
Público, es necesario referirnos a la facultad de formular exhortaciones que,
como una reminiscencia napoleóruca, el ardculo 7o de la Ley Orgánica del
Ministedo Público otorga al Poder Ejecutivo a través del Mirustro deJusticia.
Mucho se ha discutido sobre este tema, pero a nosotros bástenos con decir
que tales exhortaciones deben ser consideradas tan solo como apreciaciones
sin carácter vinculante que, en la reforma de Ia Ley Orgáruca, deÜe desapare-
cer por completo.

Numeral2)
La Investigación Preparatofla, regulada en el Código en la Sección I del
Libro Tercero e integrada por ei conjunto de actos investigarivos desplegados
por el propio Fiscal o, r'ía delegación, por ia Policía, con el propósito de reunir
los elementos de cargo o descargo que le permitirán formular o no acusación,
es conducida o dirrgida por el lvfinisterio Púbüco. En tal sentido, Ia Policía
actúa como un auxjliar importante en el logro de los objetivos de la investiga-
ción, por lo que debe quedar meridianamente claro que ella debe acatar las
disposiciones dictadas pot el Fiscal en el ejercicio de sus funciones. Existe un
nivel de coordinación entre la Policía y el Ministerio Público en el desarrollo
de la actividad investigativa, pero dicha coordinación estará presidida necesa-
riamente por el poder de dirección que ejercerá la Fiscalía sobre la autoridad
poücial en el ámbito de sus funciones. Tal conducción quedará plasmada tan-
to en la rca\zacrón de los actos de investigación propiamente dichos, como
en la atribución de solicitar al OrganoJurisdiccional las medidas que conside-
re pertinentes, tales como la conhrmatoria de incautación, el embargo, el des-
alojo preventivo, la prisión preventiva, la internación pteventiva, etc.

210
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 6le

Numeral3)
En este inciso se establece la activa participación del l\'finisterio Público
en el cursc de todo el proceso penal, para lo cual podrá interponer (está legi-
timado) todos los recursos v medios rmpugnativos previstos en el mismo cuerpo
normatir.o, tales como los rccursos de reposición, apelación, casación, queja,
la acción de revisión, las nulidadcs, etc. El Código utiliza la conjunción <cu
para referirse a los medios y recursos de impugnación, estableciendo una se-
paración que tendría como base la relación de género - especie existente en-
tre ambos conceptos, de tal suerte que el medio sería el género y el recurso la
especie. En efecto, además de los recursos de rcposición, apelación, casación
1' queja, el Código regula en el Libro Cuarro, dedicado a la impugnación en
gcneral, la llamada acción de revisión que ha merecido una sección indepen-
diente a la cle los recursos )¡ clue, de este modo, ha dejado de denominarse
<recurso de revisión> como en el vieio Código de Procedimlentos Penales de
1,940.

Dado que se le reconocc una activa participación en todo el desarrollo

del proceso penai, cabría preguntarse sobre Ia posición jurídica del Ministerio
Púbiico en dicho marco. E,n otras paiabras,;el Fiscal es parte en el proceso o
tiene una posición vi generis dcntro de é1?. A1 respecto, ROXIN (2000, p. 53),
en referencia al proceso penal alemán, considera que el fiscal no es parte en
tanto no sólo debe circunscribirse a reunir materiai dc cargo cn contra del
imputado, sino clue <debe investigar,también las circunstancias que sirvan de
descargo>. Del mrsmo parecer es GON{EZ COLOI{ER (1985, p. 71) cuando
respecto del hscal alemán señala que (no es parte en el proceso penal, pues
debe averiguar no sólo las circunstancias y los hechos que hablen en con[ra
del inculpado, sino también los que hablen a su favor>. Por su parte NÍORE-
NO C¡\TENA et al (2001, p. 118 \, ss), en referencia al proceso penal español,
parece decantarse por la iclea de considerar al Nfinrsterio Público como una
las <partes acusadoras>, aun cuando conviene en que actúa <en una posición
de preeminencia sobre las partes privadas>. CI{EUS (1996, p. 219 y ss), en
relación con el proceso penai argentino, estima que el fiscal es parte pretenso-
ra en el proceso. En el proceso penal peruano, el Código sitúa al l\linisterio
Público en la categoría de sujeto procesal, conjuntamente con el imputado, el
agraviado, el actor crvil y el tercero civil. En este aspecto adver[imos un cam-
bio positivo en relación con el Código Procesal Penal de 1991 que, en el
Título III del Libro I, reguiaba la figura delJuez Penal, es decir, en el mismo
'fítulo que 1o hacía respecto de los demás sujetos, lo cual, como bien lo ha
1'a
precisado SAN I\4ARTIN CASTRO (2001, p. 157) constiruía un error debrdo
a clue tal tratamiento no permitía diferenciar dogmáticamente los diversos
roles de quien resuelve el conflicto penal (el juez) y qurenes postulan una
pretensión en sede judicial (el 1\Iinisterio Público, el rmputado y el actor civil).
APt. 6ta Disposiciones generales

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el ptoceso penal peruano, si bien es

cierto el Fiscai tiene a su cargo Ia Investigación Preparatoria, esto es, tealiza
actos de investigación, así como también actúa bajo los alcances del principio
de imparcialidad que le permite no sólo el acopio del material de cargo sino
también de aquellos elementos que permitan elucidar la inocencia del rmputa-
do, también lo es q.re, a tra\,és á" lu o.,lto.ión, lleva al Órgano Jurisdiccional
una pretensión traducida precisamente en el requerirniento de la imposición
de la pena, lo cual 1o asimila al concepto de parte procesal. Por ello es que
podríamos aftmat que el Fiscal es )¡ no es parte en el proceso penal: es Parte
en tanto introduce una pretensión y nq lo es en tanto dirige la investigación
del delito y actúabajo ia égida de los principios de imparcialidad y objeuvidad.
Nótese que las partes, por definición, son parciales, pero el Fiscal, al estar
obJrgado a actuar con criterio objetivo, se coioca por encima de tal caracterís-
tica en ia medida que no se limita a buscar las pruebas de cargo sino también
las de descargo.

Numeral4)
Se estrpula el deber del Fiscal de inhibirse del conocimlento de una in-
vestigación o del proceso en los casos en que se encuentre dentro de los
supuestos previstos para la inhibición del juez, esto es, si tuviere él o sus
parientes (dentro de los grados establecidos en el arúculo 53o) interés directo
o indirecto en el proceso, amistad notoria o enemistad manifiesta o compa-
drazgo, acreencia o deuda con las partes, intervención anterior comoJuez o
Fiscai, perito, testigo o abogado de ias partes, en el Proceso y, en numerus
apertus, ante la presencia de cualquier otto motivo grave que afectc su impar-
cialidad.
La exigencia de objetrvidad e imparcialidad en la actuación del Fiscal
obliga a éste a apartarse del conocimrento de la investigación o proceso cuan-
do esté incurso en situaciones que pongan en tela de iuicio o afecten su recto
sentido en el desarrollo de su labor. Como bien anota CREUS (1'996, p. 253)
el hecho de que el Fiscal tenga una posición sai generit en el proceso penal,
diferente a la ocupada por las demás partes, traducida por ejemplo en aquella
limitada cuota de poder coercitivo que puede ejercer en el ámbito de sus fun-
ciones (conducción compulsiva prevista en el artículo 66), así como el poder
de dirección respecto de la investigación, justihcan esta obligación. En el artí-
culo 19 dcl Decreto Legislativo 052 -Ley Orgánica del Ministerio Púbhco -
se ha establecido que los Fiscales no son recusables pero deben excusarse en
ios casos taxatir''amente establecidos en la ley. GOMEZ COLOMER (1985, p'
71) considera que, al margen de la obügación de excusarse, el Fiscal debería
ser recusable debido a Ia naturaleza de su función que está vinculada con Ia
búsqueda de la verdad y la justrcia.

210
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 62e

Art. 62" t¡tclt¡$¡{rn del Ft$sal

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministe-

rio Público, el superior ierárquico de un Fiscal, de oficio o
a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cum-
ple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregula-
ridades. También podrá hacedo, previa las indagaciones que
considere convenientes, cuando esté incurso en las causales
de recusación establecidas respecto de los iueces.
2. El juez está obligado a admitir la intervención del nuevo
Fiscal designado por el superior.

?s. coMENTARTo
A diferencia del apartarmento r.oluntario del conocimiento de unr inves-
ugación o proceso, reguiada en el último inciso del artículo anterior, en el
artrculo 62 se establece la ltgura de la exclusión por el superior jerárquico del
Fiscal, supuesto en el que está ausente ia nota de r.oluntariedad catacterística
de la excusa.

Numeral l)
El supuesto regulado en este inciso descansa sobre la base del principio
de dependencia ierárquica por el cuai los Fiscales forman parte de un cuerpo
por grados orgarizado,lo que los obl-iga a cumpür las disposiciones de sr-rs
superiores dictadas en el ámbito de la función, sin perjuicio de la independen-
cia funcional reconocida respecto de los casos concretos sometidos a su co-
nocimiento. En tal sentido, por propia cuenta o a solicitud de interesado, el
superior en gtado podrá excluir a un Fiscal, reemplazándolo por otro, en el
supuesto que aquél no se desempeñe correctamente o incurra en algún trpo
de conducta disfuncional que perjudique concretamente la búsqueda de ia
r.erdad y la justicia a través de la inr.'estigación o proceso. Se entiende que esta
tacultad del superior podrá ser ejercida tanto en la oportunidad de conocer
los grados como cuando, en general, tome conocimiento de la actuación irre-
gulat del fiscal. Asimrsmo, queda establecido que dicha atribución se hace
extensiva al supuesto en que el flscal, pese a estar incutso en alguna de las
causalcs de recusación previstas para los jueces, no se ha apartado del conoci-
miento de la investigación o proceso.
Creemos que, en cierto modo, al otorgársele al afectado por la conduc-
tairreguiar del fiscal, la facultad de solicitarle al superior jerárquico el reem-
plazo de aquéI, estamos frente a la figura de la recusación con la diferencia

219
anl. 63e Disposiciones generales

que no se plantea ante el fiscal cuestionado, como en el caso de la recusa-

ción del juez prevista en el artículo 54o del Código, sino directamente ante
el superior jerárquico.
En ei Derecho Comparado también se ha regulado la figura de la exciu-
sión del fiscal por el superior ierárquico, al punto que en Alemania éste puede,
en cualquier momento, avocarse al conocimiento del caso o rcemplaza.r
^1
fiscal por otro de igual jerarquía (ROXIN: 2000, p. 50).

Numeral2)
Como no podía ser de otra m^neÍ^,queda establecido que el juez no podrá
observar u oponerse a la intervención del nue\¡o fiscal. Esta disposición descan-
sa sobre ia base del respeto a la autonomía del N{inisterio Púbhco. Asimismo, la
disposición en comento encuentra justificación en el principio de urudad del
Nfinsterio Público, en tanto existe una [nea de continuidad entre la labor des-
plegada por el fiscal reemplazado y la ejercida por el reemplazante.

Art.630. *sl¡{r¡tlff{l [, d¡slril¡ffi¡ün ü8 frfitsltlÍt0$

1. El ámbito de la actividad del Ministerio Público, en lo no pre-

visto por este Código, será el señalado por su Ley Orgánica.
1 Comesponde al Fiscal de la Nación, de conformidad con la
Ley, establecer la distribución de funciones de los miem-
bros del Ministerio Público.

)9. coMENTARTo
Numetal l)
remisión a la Ley Orgánica del lMinisterio Púb[co que
Se trata de una
se aplicatá supletoriamente en todo aquello que no haya sido prer-isto en
ias normas de este Código. Actualmente aún rige el Decreto Legislativcr
Nro.052 de 16 de marzo dc 1981 que, en ciento siete artículos, regula Ia
estructura orgánica del N'finisterio Público, deberes y attibuciones de los
fiscaies de todas las instancias, así como las responsabilidades en las que
podrían incurrir en el ejercicio de sus funciones y las sanciones a las que
se harían merecedores en tal caso. La actual Ley Orgánica del N'{inisterio
Público fue dada al retornar el país a la vida democrática tras doce atjos de
dictadura militar y constituyó el inicio de una nueva época en la adminis-
tración de justicia sobre la base de las innovaciones introducidas por la
Constitución Política de 1.979, una de las cuales fue, precisamente, la atri-
bución al Ministerio Público de una individualidad y autonorrría al margen

220
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Apl. 6qe

del Poder Judiciai del que, antaño y hasta la Constitución de 1933, era
parte integrante. Si bien esto es así, el paso de los años v la diferente
configuración del ptoceso penal peruano. sobre todo a partir de la dación
del nuevo Código, hacen necesaria ia expedición de una nueva Lev Orgá-
nica acorde con las nue\¡as realidades y el nuevo rol que le toca cumplir al
fiscal en el proceso.

Numeral2)
Sin duda alguna que, al igual que en el inciso anterior, en éste cxisre una
remisión aIaLey Orgánica del l\4rrusterio Público en cuanto se estipula que es
atribución del Fiscal de la Nación, <de conformidad con la Lep>,Ia distribución
de funciones de los miembros de la instirución, aun cuando es en la propia
Constitución Políuca - attículo 158 - que se establece que el N{tnisterio Público
es presidido por el Fiscal de la Nación. Es, precisamenre, en el ejercicio de este
poder de dirección que el máxrmo Funcionario del Ministerio Públ-ico distribuye
las funciones entre los demás miembros de la insdtución. En el mismo sentido,
el artículo ó4 del Decreto Legislanvo 052 - Ley orgánica dei N,hnisrerio Público
- señala que la autoridad del Fiscal de la Nación <se extiende a todos los funcio-
narios que lo integran, cuaiesquiera que sean su categoría y actividad funcional
especializada-i>, disposición que, naruralmente, deberá mantenerse cualquiera que
sea la orientación de una nue\¡a Ley Orgánica.

El ejercicio de esta atribución por parre del Fiscal de la Nación ha de

comprender la facultad de emitir directivas que tiendan a la mejor distribu-
ción de la carga procesal, la conformación de equipos de trabajo, la designa-
ción de fiscaies especiaiizados y, en generai, a todo aquello que contribuya al
mejor desempeño funcional de los miembros del l\{inisterio Público.

Art. 640. Bi$u{}$iri{lns$ t, r8$llsr¡r!!¡snlüs

1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Reque-

rimientos y Conclusiones en forma motivaü y específica, de
manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las deci-
siones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos ante-
riores.
Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por
escrito en los demás casos.

2n
0nl. 6[e Disposiciones generales

)s. coMENTARto
Numeral l)
De entrada se debe señaiar que existe una cierta incoherencia entre el
inciso bajo comentario -que asigna al N{inrsterio Púb[co la formulación de
Disposiciones, Requerimientos y Conclwsion€s- mientras que, tal como se
verá más adeiante, el artículo 1.22o que desartolla dichas formas de actuación
fiscal, no se refiere en ningún momento a las Conclusiones sino que más bien
introduce otra forma de actuación a través de las Pro'uidencids, con lo cual
ha quedado en el li.mbo la definición y existencia de las primeras. Creemos
que se trata de un error material como consecuencia de una reminiscencia del
papel dictanrrnador que asumía el Fiscal en el modelo del Código de Procedi-
mientos Penales de 1940. Sobre ello cabe puntuali.zar que, como certeramente
enseña SAN I\,LARTÍN C¡STRO (2005, p. 23), <se acabó la institución de
origen francés de las denominadas vistas fiscales> de modo que tal error debe-
rá ser necesariamente corregido en aras de la precisión y Ia coherencia del
Código. En un esfuerzo extremo de entendimiento de la intención del legisla-
dor, tal vez las llamadas Conclusiones tengan alguna vinculación con ias abso-
luciones de los traslados en el trámlte de los recursos de impugnación contra
las resoluciones judiciales, aun cuando naturaLmente tales absoluciones de
rungún modo constituyen conclusiones.
Asimismo y, como no podía ser de otra manera, se establece la obl-rga-
ción del Fiscal de motivat -léase fundamentat- las Disposiciones, Requeri-
mientos y Providencias que emanen de su Despacho.
Conforme ya lo hemos señaiado, el inciso bajo comentario debe set con-
cordado con el artículo 1.22o del Código en el que se define con precisión
cada una de las formas de actuación del N{irusterio Públ-ico en el marco del
proceso. Aquí bástenos con indicar como ejemplos las Disposiciones de for-
maüzación y archivo de la invesrigación; los Requerimientos de impedimento
de saüda del país y embargo; y las Providencias de citación al imputado i'a los
testigos.

Numeral2)
La oralidad es una caractetísdca fundamental del modelo acusatorto a
diferencia del inquisitivo en el que predomrna la escritura. Como bien se pre-
cisa en la Exposición de Mouvos del Código, una de las líneas rectoras del
modelo introducido es, sin iugar a dudas, la garantía de oralidad que es la
esencia misma del juzgamrento. Por eso es que ella es obligatoria en la audien-
cia y en los debates, no solamente para el lMinisterio Público sino también
pata todos los que intervienen en el proceso. De aif que TAIAVERA (200+,
p. 69) explique que <el uso de la oralidad no sólo tiene que \¡er con la inmedia-

2n
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 65e

ción y la posibdrdad de que los jueces se persuadan de la ptueba que se actúa

frente a ellos, sino t¿mbién para imprimrrle una mayor dinámica al juicio y
desburocratizar el mismo>. De igual modo es meflester puntualizar que, de la
redacción de Ia norma en comento, se inf-rere que la orahdad es la regla y Ia
escrituralidad, la excepción.

Art. 65'. [ñ ¡]il¡$$lig8fi¡ün $el flslil0

1. El Ministerio Público, en la investigación del delito, deberi

obtener los elementos de convicción necesarios para laacre-
ditación de los hechos delictivos, así como para identificar
a los autores o partícipes en su comisión.
,,
El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, rcalizaút -si
correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o
dispondrá que lris realice la Policía Nacional.
3. Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras
indicaciones, precisará su obieto y, de ser el caso, las for-
malidades específicas que deberán reunir los actos de in-
vestigación paru garantizar su validez. La función de inves-
tigación de la Policía Nacional estará suieta a la conducción
del Fiscal.
4. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación
adecuadaal caso. Programará y coordinará con quienes co-
rresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios in-
dispensables para la eficacia de la misma. Garantizaú el
derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fun-
damentales, así como la regularidad de las diligencias co-
rrespondientes.

)g coMENTARTo
Numeral l)
E,n primer lugar es necesario precisar que los actos de investigación rea-
Iizados directamente por ei Ministerio Público o, por delegación, por la Poli-
cía, de ningún modo deberán ser considerados como <pruebas> para fundar la
decisión judicial, ya que lo actuado err el marco de la investigación úene corno
objetivo únicamente preparar elJuicio Oral, <proporcionando a tal efecto los
elementos necesatios panla acusación y p^rala defensu (BURGOS: 2005, p.
54). Como es sabido, las pruebas se actúan en la fase de juzgamiento, bajo los
principios de inmediación y contradicción. De allí que el Código establezca

n3
Anl. 65e Disposiciones generales

que ei Nlinisterio Público encaminará su actuación a la obtención de los <ele-

mentos de convicción> para la acreditación de los hechos y la identificación
de los autores o partícipes del delito. Sin embargo, como ya lo hemos puntua-
ltzado en su lugar, también ha de buscat, si cortespondiere, los eiementos de
descargo dada su posición especial en el proceso. En esta tarea, el Fiscal debe-
ráactuaq como ya se ha serialado en líneas precedentes, con el auxilio de Ia
autoridad pohcial, en funciones de PoltcíaJudicial.

Numeral2)
La disposición en comento establece que al recibir la notitia critninis eI
Fiscal tendrá dos alternativas: realizar por cuenta propia las primeras DrJrgen-
cias Preliminares o delegar dicha función en la Policía. Nos deberíamos pre-
guntar en qué casos el Fiscai asumirálarealtzación de taies drltgencias v en
qué otros le encomendará a la autoridad pol-icial dicha mrsión. La respuesta
tiene que ver con las particularidades de la casuística sometida a la consideta-
ción del Fiscal, en cuya virtud éste deberá decidir considerando 1o que resulte
más apropiado para el éxito de la investigación. Desde luego que la disposi-
ción no es una novedad en el proceso penal peruano puesto que ya la Lo'
Orgánica del Minrsteno Público - Decreto Legislarivo Nro. 052 - prescribió
como la alternativa de abrir inr.estigación policial en caso que considerase
procedente la denuncia. De igual forma el vieio Código de Procedimientos
Penales de 1940, también le atribuía a la PolicíaJudicial la facultad de pracucar
diligencias por delegación del Ministerio Púbüco (art. 64); sin embargo, una
diferencia sustancial es que dicha investigación policial delegada serr'ía para
reunir la <prueba indispensable>, mientras que los actos de investigación en el
marco del nuevo modelo, como ya se ha señalado, tan solo servirán para
preparar la acusación y el juicio.

Numeral3)
El contenido dei presente inciso respondc al poder de dirección funcio-
nal ejercido por ei l\{inisterio Público respecto de la Pohcía en el marco de la
investigación del deüto. La delimitación del objeto de la investigación v la
especificación de las formalidades que deben reunir los actos de investigación
constituven una obligación ineludibie para el Fiscal, de modo que, si ello no
ocurriera, la investigación no sería válida.

Numeral4)
Resulta claro que la finalidad de la disposición conteruda en estc inciso
es lograr en la investj.gación del delito un perfecto equilibrio entre eficacia v
garantsa. En efecto, si por un lado se establece que el Fiscal debe diseñar toda

n4
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 064

una estrategia para el éxito de la invcstigación, en ia que, prer.ia coordinación

con expcrtos, emplcará técnicas, pautas, etc.; por otro lado, se cuida el respelo
escrupuloso al derecho de defensa ), demás derechos fundamentales del im-
putado. Es más, diríamos quc el Fiscal sc convierte en el garante de la no
vulneración de los derechos del rmputado.
En cuanto al diseño de la estrategia de rnvestigació., el lliscal deberá
tener en cucnta ob'iamente las particularidades de cada caso y habrá de deci-
dir sobre la base de las coordinaciones realizadas con los expertos que, en
muchos casos, seguramentc podrán ser cie las unidades especializadas de la
Pohcía Nacional. En este punto será muy importante que el N{inisterio públi-
co desarrolle el trabajo en equip.s muludisciphnarios. IvIAURICIO DUCE,
en un rccientc trabaio sobrc el papel del l\{rnisterio Púbhco en las reformas
procesales de ¡\mérica Latina (2005, p. 116 y 118), resaka las bondades dei
trabajo cn equipos y la necesidad de introducir nuevas metodologías y formas
de organización del trabajo fiscal, mediante las cuales se incorporen orros
criterios de especialización funcional, tales como (por ejemplo, evaiuación y
selección de casos, htigación de dcterminadas audicncias especialmente com-
plejas, persecución penal de casos de alto perfil público, enlre otras> (Iltirteru).
Asimismo, el profesor chileno, apartándose un tanto de io establecido en el
inciso bajo comcntario, señala quc </a /ógica de /a organiiación jtdicial etlá pen.rada
.findamenta/ntente en c/aue de proltcción
de garantia.r, en cambio, la de iln Mini¡lerio Púb/i-
co moderno debiera estar en claye de auntenÍdr /u e.ficacial, radonahdad de /as acliaidades de
persecacióu pena/ qne son w lrabQo t:entra/r (Ibiden)

Art. 06". Fs{lsr üssrs¡t¡uff

1. En caso de inconcurrenciaauna citación debidamente noti-

ficadabajo apercibimiento, el Ministerio público dispondrá
la conducción compulsiva del omiso por la policía Nacional.
,,
Realizadala diligencia cuya frustración motivó la medida, o
en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas
de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondní su le-
vantamiento, bajo responsabilidad.

?s. coMENTARto
Numeral l)
Como ya io señaláramos en su lugar, el podcr coerciti'o asignado al
Nlinisterio Púbhco traducido en la facultad de dispone¡ la conducción com-
pulsi'a de quien haga caso omiso a la citación, le otorga al Fiscal una condi-
0rl. 86s Disposiciones generales

ción sai genen.i en el marco del proceso,todavez que, al tener esta cuota de
poder coercitivo, ya no puede ser considerado parte. en sentido estricto
(CREUS: t996,p.253).
Ahora bien, se entiende que la conducción compulsiva, ordenada por el
Ministerio Público y ejecutada por lzi Policía Nacional, puede estar dirigida
contra el imputado, el testigo, el agraviado y el perito que no hayan concurri-
do a la citación cursada, siempre v cuando hayan sido debidamente notifica-
dos. Se trata, pues, de una medida coercitiva destinada a obtener la compare-
cencia forzosa de quienes no hayan comparecido voluntariamente a las cita-
ciones cursadas por el Fiscal. En la Ley Procesal Alemana (StPO), tal poder
coercitivo del Nlinisterio Púbüco puede ser materia de controi jurídico por
parte de los tribunales (GOMEZ COLOMER: 1985, p. 103), siruación que
no ha sido prevista en nuestro Código Procesal Penal.

Numeral2)
El llmitado poder coercitivo atribtudo al Fiscal mediante la conducci.ón
compulsiva se traduce precisamente en lo dispuesto por el presente inciso:
cumplida ia diJigencia materia de la medida o antes de las veinticuatro horas
de ejecutada esta, el Fiscai deberá ordenar su levantamiento. Esto encuentra
exphcación en el hecho de que la medida se debe dictar úrucamente para los
fines de \a realtzactón de la dügencia frustrada por la inconcurrencia del debi-
damente citado.

CnpÍruro II
Le Poltcfe
La Policía Nacionai, tai como la deFrne la Constitución Poiítica del Esta-
do, concordante con su Ley Orgánca (No 27238, del 22 de dicien-rbre de
1,999), es una insutución dei Estado cuya misión o hnaüdad fundamental es
garanizar, mantener y restablecer el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las acuvida-
des ciudadanas, así mismo, garanrtza el cumphmiento de las leyes y la seguri-
dad del patrimonio público y privado.
En orden a tales misiones o finalidades la Constitución y las leyes le han
otorgado diversas funciones, atribuciones y facultades entre las que destacan
fundamentalmente las vinculadas a la prevención, combate e investigación
de los deütos y faltas contenidos en el Código Penai y demás leyes especiales.

En su labor de combate y prevención del deüto, la Policía Nacional

está dotada de las facultades necesarias para reaü,zar todo tipo de acciones

228
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales 0rl. 66e

tendentes a lograr su misión )' finalidades, labor que podrá desarroliada por
iniciativa propia (conforme a sus planes institucionales, en el marco del plan
general del Estado y Ia sociedad), así como también en coordinación con las
demás entidades vinculadas a la prevención y is66n contra la cnminalidad u
otro tipo de acívidades atentatorias contra el orden interno.
En el caso de la investigación del delito, conforme a la Consritución
Po[tica del Estado, la misma que determina ia disrribución y asignación de
competencias entre las diversas instituciones que integran la estructura del
Estado, dicha función se ha asignado al Ministerio Público, cuando se trata de
delitos cuyo ejercicio de la acción penal es público, y al Poder Judicial las
investigaciones por los delitos de eyercicio privado de la acción penal (delitos
contra el honor, etc). En estos casos, serán dichos organismos los que dirijan
dichas investigaciones. En tal senddo, la Policía Nacional participará en las
investigaciones bajo la dirección del Fiscal o del Juez respectivamente. Ello
significa que la Poücía puede intervenir en ia investigación y procesamiento
del delito, por iniciatiua propia, por disposición del f-iscal así como también por rlisposi-
ción de/ JaeT

Para comprender debidamente esta opción polírico criminal asumida por

el legislador de facultar a la Po[cía actuar por iniciativa propia así como tam-
bién por disposición del Fiscal o delJuez en la investigación del delito, se debe
tener en cuenta que lo que se busca es armonizar los criterios de efi.cacia en la
investigación y persecución del delito, con el respeto de las garantías y dere-
chos fundamentales de las personas que eventualmente pudieran verse afecta-
das en u'a investigación o un proceso penal. Pues con la conducción de la
investigación por parte del Fiscal o delJuez se evitará la posrble arbitrariedad
en la que los órganos policiales pudieran incurrir, pero también se tiene que
tomar en cuenta los aportes de eficacia que podría significar la intervención
inmediata y oportuna de la Policía ante los hechos delictivos, lo que obvia-
mente abonará e1 camino para evitar la impunidad. sólo de este modo, se
puede ganar en la legitimación de la Administración de
Justicia Penal para
resolver los conflictos sociales generados por la comisión del del-ito.
La actuación policial por propia iniciariva tiene su jusrificación en la in-
mediación y oportunidad con la que puede producirse, roda vez que la policía
tiene presencia en lugares a los que la Fiscalía y en su caso elJuez, puede ilegar
únicamente de modo mediato, por lo que de sujetar toda intervención policial
a la dirección o autorización del Fiscal o delJuez, implicaría atenrar contra la
eficacia de ia i.nvestigación al dificultarse el acopio de pruebas imporrantes
para el esclarecimiento de los hechos o p^t^ evitar el ocultamiento de los
efectos del delito o rmpedir su consumación o perpetración en los casos de
flagrancia o de inminencia de su comisión respectivamente.

2n
Arl. 67e Disposiciones generales

Sin embargo, esta actuación por propia iniciariva de la Policía, quedará

sujeta a las instrucciones que la Fisca[a de la Nación pudiera impartir respec-
to a las actuaciones policiales en forma específica y al desarrolio de las inves-
tigaciones en genefal (art. 69'). O también a ias instrucciones que e1 propio
Fiscal con competencil- par^ conocel los delitos en determinada circunscrip-
ción, pudiera impartir fespecto al modo como debcn realizarse las rctuacio-
nes poLiciales a fin de no invaLiciar o r.iciar su contenido y puedan servit eh-
cazmente para los fines de las investigaciones (art. 68".2).
En los artículos siguicntes se ha establccido las funciones v facuitades
generales de ia Policía Nacional cn la inl estigación del delito sobre todo en la
etapa de la investigación preparatoria en ios delitos de ejercicio púbhco de la
acción penal a catgo del N{inistetio Público, así como también en el caso en
las investigaciones de los casos de ejercicto pdvado de la acción penal. Claro
que en forma específica se establecen las facultades de Ia Policía principal-
mente cn ei título correspondiente ld bisqrcda de prueba-y resticción de deruhos
^
(art. 202" y si.guientes), así como en la sección referida aI Proce-ro por de/ito de
ejercicio piuado de la acción penalo procesos iruciados por querella de parte (art'
459o y siguientes). E,strs funcioues, casi en su talidad,,Ya están contenidas en
la Ley que regula la interyención de la Policía Nacional y cl Nfinisterio Público
cn la Investigación Preliminar dcl Delito Ley No 27931, del 1i dc febrero del
2003) recientemente modiFtcada por el D. Legislatno No 989, de|22 de julio
del presente año, el mismo que a la vez se ha inspirado en cl texto del Provec-
to del Código, que se aprobó con algunas variaciones por las que se hmita la
actuaciól-r poücial por propia iniciatir.a.

Art. 070. Fl¡sl$irüfl $s ¡Il{,$$ti$fis¡ún $8 la F$lisiff

1. La Policía Nacional en su función de investigación debe, in-

clusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de rea-
lizarlas diligencias de urgencia e imprescindibles para im-
pedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y par-
tícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que pue-
dan servir pm^l^ aplicación de la Ley penal. Similar fun-
ción desarrollarátratandose de delitos dependientes de ins-
tanciaptivadao suietas a eiercicio privado de la acción pe-
nal.
2. Los Policías que realicen funciones de investigación están
obligados a apoyart al Ministerio Público para llevar a c bo
la Investigación Preparatoria.

228
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 67e

)s. coMENTARTo
Este ar[ículo delínea la función de investigación de la Po]icía Nacio-
nal, precisando que pucde inten'enir en los dcljtos de ejercicio público de la
acción penal, así como en los casos de ejercicio privado de dicha acción (rni-
ciados por querella de parte). En el primer caso actuará bajo la dirección dcl
F'iscal y en ei seguncio delJuez. Este artículo es concordanre con el artículo 7o
de la Lel' Orgánica de ia Policía Nacional, Ley No 27238.

Sin embargo, actuará por propia iniciativa, con cargo a dar cuenta al
Fiscal, cn los casos cn que debido a circunstancias de c^r^ctet geográfico o de
cualquiet otra naturaleza el Fiscal no pueda asumir de manera inmediata la
dirección de la inr.'estigación. Estas circunstancias de otra n tutz.leza pueden
tratarse de distancia de la sede ltscal al lugar de los hechos, carencia de hscales
suficientes para inten enir en todos los casos, impedimento material o funcio-
nal evidente del Iriscal para avocarse al conocimiento del hecho, etc.
En estos casos será la propra Policía la que inicie la investigación (art.
331o.3),y rcttltzará 1as diligcncias de carácter urgente, Que de no acruarsc
podrían perderse, desvanecer su mérito probatorio o causar efectos irrepara-
bles para los inr.olucrados. Estas diligencias, están referidas específicamente a
tres supuestos:
Las orientadas a impedir los efectos del delito, esto es. a evitlr
^) las consccuencirs pcrniciosls prra el agraviado o terceros. Este su-
puesto está referido fundamentalmente a los casos en que la inter-
vención policial se produce en un caso de flagrancia, en el cual
además de participar pua el esclarecimiento del hecho, interviene
la Poljcía en ejercicio de su función preventiva y de resguardo del
orden interno; puesto que con su intervención puede impedir que
se consume el delito, o en todo caso, impedit que los efectos del
mismo causen ma)'ores daños.
b) Individualizar alos autores o partícipes, es decir las dügencias
orientadas a a\¡eriguar el nombre, señales particulares y demás da-
tos personales o familiares de identrficación de los involucrados en
el hecho, más allá de que éstos resulten ser autores o partícipcs del
delito en cuestión; estas diligencias podrán ser de la más diversa
índole, en la medida en que no afecte directamente un derecho fun-
damental, cuya intervención requiera de la autortzación del Juez.
Así, podrá solicitar documentos de identidad, romar huellas dacti-
lares, pelmatoscópicas, odontográficas, de identlñcación facial, an-
tropométricas, de grabación y reproducción de voz, de idenufica-
ción por el iris ocular así como también pruebas de idenuficación
molecular (ADN); todas estas pruebas pueden hacerse por propia

229
0Fl. 674 Disposiciones generales

iniciativa policial, siempre que se cuente con la autorización de la

persona a identificarse, de presentarse a1gún upo de resistencia de
ésta, se requerirá autonzactín judicial, o en su caso del Fiscal.

c) La orientadas a teunir o asegurat los elementos de prueba

que puedan servir para el esclarecimiento del hecho; en prin-
cipio, creemos necesario indicar que no nos parece adecuada la ter-
minología empleada por el Código: "... puedan servir pa:ala aplica-
ción de la ley penal", prresto que los elementos de prueba tienen
una ñnalidad u objetivo más amplio, inclusive pueden sen-ir prra
determinar la inocencia del sujeto (artículo 61.".2 de este Código),
en cuyo caso, más que buscar la ap)-icación de la ley penal evitan la
aplicación de ésta. Sin embargo, debemos entender que 1o que se
trata es de acopiar información o elementos probatorios para el
debido esclarecimiento del hecho. En este caso, la intervención
policial puede ser en un caso de flagrancia o en cualquier otro su-
puesto. Debiendo precisarse que las actuaciones de ia investigación
(preparatoria o preliminar) sólo sirven para emitir las resoluciones
propias de la investigación preparatoria y de la etapa intermedia;
para efectos de la sentencia o de resoiución final del caso, sólo ten-
drán carácter de prueba las actuaciones objedvas irreproducibles
(pruebas preconstituidas) las mismas que deberán ser oralizadas en
el jurcio oral (art. 325"). Asimismo, también tendrán efecto proba-
torio las pruebas anucipadas recibidas de conformidad con el artí-
oio 242o de este Código.
En este caso, se faculta a la Policía nacional (por intermedio de sus efec-
tivos) para realizar todo tipo de diligencias vincuiadas al esclarecimiento de
los hechos, que en principio lienen que presentar ciertas evidencias idóneas
para presumir que se trata de un hecho de relevancia penal (sea éste delito -de
ejercicio púbJico o privado de la acción penal- o de una falta). Las drligencias
que pueden actuarse guardan estricta relación con las establecidas en el capí-
tulo correspondiente a ia búsqueda de pruebas y restricción de derechos pre-
vista en los artículos 202o y siguientes de este Código. En este sentido podrán
rcalizar pesquisas de todo tipo como inspecciones en lugares abiertos al pú-
blico o lugares públicos, en cosas, personas, domicüos, instalaciones, r'hícu-
los, naves aeronaves; constataciones de lugares o de circunstancias materiaLes
que rodean a los hechos, sus agentes o los agraviados; allanamientos de loca-
les abiertos o públ,icos, registro de personas, tecojo de muestras, evidencias o
secuestro de determrnadas especies vinculadas al dehto; incautaciones de bie-
nes y en su caso decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del delito,
cuando la tenencia en poder del intervenido no resulte lícita, estos son los
casos de decomiso de drogas, medicinas vencidas, material bibüográfico, de

230
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 68e

video o de sonido falso o falsificado, etc. Asimismo podrá levantat pianos,

tomar fotografías, rel.Lrz;tr grabaciones en video y demás opelaciones técnicas
o científicas.
De todas estas actuaciones los efectivos policiales a cargo de la dihgencia
ler-antarán el acta cortespondiente, en la misma que debe plasmarse todos los
pofmenofes del hecho y de la rea\zacl,ón de la diligencia así como sus intervi-
nientes y de ser posible consignafse testigos presenciales delarcaltzación de
la diligencia. Debe teiterarse, sin embargo, que todas estas üLigencias, en cuanto
impliquen privación, Limitación o restricción de derechos fundamentales, sólo
serán posibles en la medida que se cuente con ei asentimiento de los titulares
del derecho o intetés, no resultando posible si es que hubiera una oposición
de cualquier tipo, en cuyo caso, deberá recabarse Ia autoúzactón delJuez o del
Fiscal.
Finalmente, es necesado indicar que este ardculo deja en claro que en los
casos en que la Policía no actúe por propia iniciativa, esto es, en las inr-estiga-
ciones dirigidas por el Fiscal,la Policía está obligada a prestar todo el aPoyo
requerido por aquél a ñn de llevar adelante la investigación preparatoria o la
investigación previa en su caso.

Arl. 68'. filr¡ilH$¡&ile$ üe lü P0¡¡üiff

1. [a Policía Nacional en función de investigación, sin periui-

cio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las noÍnas
sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá
rc liz r lo siguiente:
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el actade las ver-
bales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no
sean borrados los vestigios y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el
auxilio que requieran las víctimas del delito.
d) Recoger y conservar los obietos e instrumentos relacio-
nados con el delito, así como todo elemento material
que pueda seflir a la investigación.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación
física de los autores y partícipes del delito.
0 Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado
la comisión de los hechos.
g) Levantar planos, tomar foto gr afías, rcalizar grabaci ones
en video y demás operaciones técnicas o científicas.

231
Anl. 68s Disposiciones qenerales

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de

flagtancia, informándoles de inmediato sobre sus dere-
chos.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a
la investigación. En este caso, de ser posible en función
a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del
Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para
su examen alJuez de la Investigación Preparatoria. De
no ser posible, rJarácuentade dicha documentación des-
cribiéndola concisamente. El Juez de la Investigación
Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo conside-
ra conveniente, antes de hacerlo, se constifuirá al lugar
donde se encuentran los documentos inmovilizados para
apreciarlos directamente. Si el Juez estimn legítima la
inmovilización, la aprobará iudicialmente y dispondrá
su conversión en incautación, poniéndolas a disposición
del Ministerio Público. De igual manera se procederá
respecto de los libros, comprobantes y documentos con-
tables administrativos.
i) Allanar locales de uso público o abiertos al público.
k) Efectuar, baio inventario, los secuestros e incautaciones
necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peli-
gro inminente de su perpetración.
I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o par-
tícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abo-
gado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interro-
gatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia per-
mitalacriminalística para pon erlaadisposición del Fis-
cal, y
n) tas demás diligencias y procedimientos de investigación
necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos
investigados.
2. De todas las diligencias específicas en este artículo, la poli-
cíasentaráactas detalladas las que entregará al Fiscal. Res-
petatá las formalidades previstas parula investigación. El
Fiscal durante la Investigación Preparatoúa puede dispo-
ner lo conveniente en relación al ejercicio de las atribucio-
nes reconocidas a la Policía.

232
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 88e

3. El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de

las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a
las investigaciones rcalizadas. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en el artículo 324 del presente Código. El Fiscal de-
cretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por
un plazo prudencial que necesariamente cesatá antes de la
culminación de las mismas.

)s. coMENTARto
Este artículo a diferencia del anterior (que regula fundamentaimente la
actuación de la Pohcía por propia iniciativa), está referido a la actuación de la
Po[cía en su función de investigación bajo la dirección del Fiscal; es decir
la actuación poJicral en los casos de la investigación preparatoria (arr. 334o) v
la investigación previa (dilrgencias preliminares) prevista en el ardculo 330o
del Código. E,stc artículo tiene su fuente en el numeral 4 dei artículo 159o de
la Constitución Polítrca del Estado 1' guarda concordancia con cl numeral 10
del artículo 7o dc la Ley Orgánica de la Poltcía Nacional, Ley No 27238,y Ia
Ley No 27934 (norma de investigación) modificada por el D. Legislativo N"
989. trn cstos casos será el Fiscal, dc conformidad con el artículo 65o.3, quien
dispor-rga la actuación policial en la inr-estigación, pudiendo dctermrnar: 1) los
términos de su actuación;2) el objeto o hnalidad pcrsegudo con 1a inr.esriga-
ción y especialmente con la actuación policial; y, 3) las formalidades especíh-
cas que deben obserr.arse en los actos de investigación para garanttzar la vali-
dcz de dichas dügencias I' de la propia actuación policial. Al igual que las
dilrgencias de investigación llcvadas a cabo conforme al anterior, éstas sirr-en
sólo para emitrr resoluciones propias de la inr.estigación preparatoria y de la
etapa intermedia, no siendo útrles para la sentencia, sah'o supuestos de prue-
ba preconstiturda o prueba anticipada.

Numeral l)
El contenido de este numeral se diferencia del arrículo anterior única-
mente en cLranto establece que las diligencias enunciadas en el mismo, se rea-
Iizarán bajo la conducción del Fiscal. Por 1o demás, en varios de los literales de
este numeral se repite las actuaciones que el Código faculta realnar a la Pohcía
por propia iniciatir.a, respecto a los cuales ya nos hemos referido; de otros
literales su contenido es tan claro y elemental que no amerita rcals,zar rna1,6¡.,
comentarios. Únicamente con",ienc abordar ulgr,r,o, puntos complementn-
rios pro'istos en algunos de dichos literales.
Así en cl literal a) reltere que la Poiicía podrá rccibir las denuncias escritas
o r-erbales, deblendo scntar el acta correspondiente en el caso de estas ultimas;
lo que lleva a concluir que ya no será necesario transcribir en el libro correspon-
di.nte todo el contenido de las denuncias escritas, como actualmente todavía se
está haciendo; claro que se tendrá que registfar el ingreso o recepción de las
denuncias escfitas ..t d [bto o registro correspondiente, pefo sólo a través de la
anotación de una sumilla o síntesis muy escueta del contenido de la misma.
Asirnismo, este literal establece que ia Policía puede tomaf las declaraciones
únicamente de los denunciantes; de qurenes puede recibir su declaración ar-ln
cuando no Se encuentre pfesente su abogado. Por el contrario, cuando se tfata
de los presuntos autores o partícipes del delito, sólo podrá tomades su declara-
ción cón presencia obligatoria de su abogado, de no estar pfesente, la Policía se
limitará a constataf su identidad personal (literal l). Igualmente, cuando se tfate
de declaraciones de testigos, podrá hacedo sin la presencia de un abogado, pero
siempre por disposición del Fiscal, conforme al literal f¡ de este artículo, sah'o
casos de urgencia, como Pof ejempio que el testigo tenga que ausentarse o esté
en pel-igro de muerte, en cuyo caso podrá tomarle su declaración por propia
iruciauva aun sin la presencia de un abogado.
En el literal c) se establece adicionaLmente que la Policía podrá prestar el
auxiüo que requieran las ríctimas del delito. Este l-iteral no resulta muy sl¿¡6,
porque si se quiere decir que la Policía prestará auxilio a las víctimas en caso de
flagrante delito, no se trata de un caso en que la Policía únicamente "pueda"
prestaf asistencia a Ia r'íctima, ya que ello será su obligación, conforme a sus
iunciones de prevención y de gannúzar la seguridad ciudadana, previstas en la
Constirución Política y su Ley Orgánica (numerales Z) y S) del artículo 7o). Esta
obligación es de tal magnitud que su omisión Ífea responsabilidad penal
^c presunto autor del deüto de
para el efectivo polcial involucrado, quien resultará
O-irió.r de Auxilio Poücial ptevisto en la segunda Pafte del arrículo 378o del
Código Penal. De otro lado, si lo que se quiere es hacer referencia a la protec-
ción de r.íctimas en casos de colaboraciln eftcaz, conforme alal'ey 27 378 y su
Reglamento D. S. No 020-2001-JUS, así como a las diversas Resoluci.ones de ia
Fiscalía de la Nación al respecto, este [teral no tendfía mayor importancia, puesto
que en estos casos, la Policía únicamente ejecuta las disposiciones del Fiscal o
delJuez según sea el caso; en tal siruación, no corresponde una acfuación drspo-
sitiva o resolutiva a la Poücía Nacional.
El literal d) está refeddo a la posibilidad de recogef Y conser\¡af los
objetos einstrumentos relacionados con el deüto así como todo instrumento
material que pueda servif a la investigación; esto es, aun cuando talvez no fue
la voluntad del legislador (que expfesa profundas confusiones a este respec-
to), se estaría refiriendo al secuestro y la incautación como institutos distintos,
tal como lo hace de modo expfeso en el literal k) donde expfesamente habla
de secuestro e incautación, aun cuando no dice cuándo estamos frente al uno
y cuando frente al otro. Estos literales en realidad parecerían repetitivos, sin

231
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 68e

embargo interpretándolos favorablemente, se puede concluir que el d) se re-

fierc a todo trpo de casos y el k) a los supuestos de flagrancia o de inminente
comrsión del delito; en todo caso, en ambos supuestos serea\zará el secues-
tro o la incautación elaborando el respectivo inr.'entario de los objetos e ins-
trumentos secuestrados o incautados. Finalmente, es necesario precisar que
aun cuando la norma no lo dice, cuando se trate de incautación, se puede
afectar no sólo los instrumentos del delito, como indica el literal d), sino tam-
bién todos los efectos y las ganancias del delito que son materia de decomiso,
en cuanto sea urgente, en los demás casos, se requedrá autorización judicial.
En el litetal h) establece que la Policía puede capturar a los presuntos
autores o partícipes del delito en caso de flagrancia, informándoles de inme-
diato sobre sus derechos. Este literal no resulta muy claro dentro de este artí-
culo, puesto que éste se refiere a la actuación de la Poljcía bajo la conducción
del Fiscal, lo que significaría que no podría reahzarla captura en otros supues-
tos, lo cual no es así, porque en caso de flagrancia la policía no sólo está
facuitada para detener a los agentes del delito, sino que conforme a sus fun-
ciones de prevención y de garanúzar el orden interno, está obligado a reaüzar
dichas capturas en todos los casos, tal como los establece la Constitución y su
propia Ley Orgánica. En este sentido establecer esta facultad policial cuando
actúe bajo la dirección del Fiscal y sólo como posibilidad mas no como obli-
gación, en lugar de aportar luces puede generar confusión respecto a la actua-
ción policial en su función de investigación.
El literal i) está re ferido al secuestro de documentos privados útiles para
la investigación. Este supuesto ya está contenido en el numerai 9) de la Ley
No 27934, Ley que regula la intervención de Ia Policía )' el Iúinisterio Púbhco
en la investigación preliminar del delito (Ahora el D. Leg. No 989), en donde
se lo desarrolla de una manera más sintética y acertada, pues el desarrollo
adicional contenido en el presente literal, confunde secuestro con incauta-
ción. Como se sostiene en este trabajo, se secuestran objetos, bienes o ele-
mentos útiles para la investigación del delito, su finalidad es aportar luces al
esclarecimiento de los hechos; en cambio se incautan instrumentos, efectos o
ganancias del deüto, cuya finalidad es asegurar finalmente su decomiso. En tal
sentido, los objetos secuestrados serán devueltos a su titular urravez que ha-
yan cumplido su finalidad en la investigación, salvo que se requieran para el
juicio oral, en cuyo caso seguirán secuestrados hasta esta etapa del proceso; en
cambio los bienes incautados, no serán devueltos sino sólo si se absuelve a la
persona que los poseía o reclama su titularidad, y se determina que no son
instrumentos, efectos o ganancias del delito, de lo contrario se decomisarán y
pasarán a poder del Estado. Esto es, en el secuestro la titularidad del bien
queda fuera de toda discusión, se afecta el bien sólo por un interés inr.estiga-
tivo, en cambio por la incautación la titularidad del bien está en juego, y se
afecta con fines de decomiso.
0rl. 68e Disposiciones generales

Siendo así, este artículo no resulta de mayor uüirdad; sobre todo si se

tiene en cuenta que no establece qué debemos entender por documento
privado, y si dcbemos difcrenciarlo de documento público, y de ser así por
qué sólo se puede asegurar o inmor-ilizar documentos privados y no los
públicos. Puesto que por documento público no debemos entender só1o los
rcgistros púbhcos o documentos de enticlades públicas, sino también a to-
dos aquellos documentos extendidos por funcionarios pírblicos o por nota-
rios en ejercicio de sus funciones pero que pertenecen a deterrninadas per-
sonas en particular. Y si esto es así, por qué no asegurar o inmovilizar los
docunrentos públicos.
I-Icchas estas atinqencias e interprcrrndo ei contenido de este literal. se
aprecia que autoriza la inmovilización o aseguramienro de documentos priva-
dos úules para ia inr.estigación así como de libros, comprobantes v documen-
tos contables administtalivos. Los que deberán ser puestos de inmcdiato a
disposicióo del lriscal, quien los remrtirá alJuez de la investigación preparato-
ria a fin de que apruebe o desapruebe dicha inmor-ilización. De no aprobarse
la inmovilización quedará sin efecto la medida y de ser aprobada, los docu-
mentos quedarán a disposicrón del Fiscal.
El literal m) permrte a la Poltcía recabar toda la información que la
ciencia crinrinalística pueda aportar a la inr-estigación del delito, esto es, se
propicia la actuación de los órganos especializados de la Policía Nacional,
cuya actuación está regida por la Guía de Procedirrrientos Criminalísticos PNP,
aprobado por R.D.No 406-2005-DII{GEN/EN,ÍEG-PNP, del2B de febrero
del 2005. Esto es, se recurrirá a la Crimrnafstrca de Carnpo para la investiga-
ción en la escena del crimen; Criminalística de Laboratorio, recurriendo a los
procedin-r.ientos periciales de balística I' de cxplosir-os, procedimientos cspe-
ciales de biología forcnse (examen hematológico, examen espermatológico,
examen bio-antropofísico, inspección bio-crimlnalistica, examen biológico de
pelos v cabellos, examen microbiológico en alimentos y bebidas de consumo
humano, exarrcn de gcnética r:nolecular -ADN, en muestras brológicas de
sangre, semen, pelos, tejidos )' restos óseos-, obtención y remrsión de mues-
tras biológicas para examen de biología forense, etc.), proccdimientos pericia-
Ies de química-toricológica forerrsc, procedimientos especiales de ingeniería
forense, procedimicntos periciales de medicina forense (examen médico fo-
rense, examen de patología forense, examen pericial dc citología fbrense, exa-
men de antropología forense, examelr pericial de reconstrucción facial, exa-
men pericial de rehabrhtación de tejidos y pronunciamientos médicos), pro-
nunciamientos periciales de psicología forense, procedimientos pericialcs de
grafotecnia forcnse; Identitlcación Criminalístrca (idenuhcación papiloscópi-
ca, identiltcación odonto gráfica, identiñcación facial v otros tipos de idenuh-
cación).

236
 El Mlnisterio Público y los demás sujetos procesales Anl. 68e

Numeral2)
Este numerai establece que de todas las actuaciones tealtzadas por la
Policía se deberá confeccionar el acta correspondiente, la misma que deberá
ser entregada al Fiscal. Asimismo, en concordancia con lo establectdo en el
artículo 65o.3 del Código, se establece el respeto a las formalidades estableci-
das por el Fiscal para la validcz de la investigación, así como las demás esta-
blecidas por Ia leir Igualmente, se reitera que el Fiscal puede impartrr instruc-
ciones a la Policía que actúa en la investigación en el caso concreto a fin de
lograr los fines propios de Ia investigación. En este caso podrá instruirles
respecto a la forma como deben tea\zar determinadas diligencias y diseñar
un plan de investigación a seguir por la Policía así como disponer todas las
dcmás dii-rgencias o actuaciones pertinentes. E11o sin embargo, no debe inter-
pretarse al pie de letra, pues lo que se requiere, para lograr una adccuada
investigación, es aunar esluerzos entre los micmbros del N{inisterio Público y
la Policía Nacional en la lucha contra la delincuencia, y por eilo debe asumirse
un criterio de coordinación antes que un papel de drsposición o dirección
unilateral que puede generar resquemores entre ambas instituciones.

Numeral3)
En este numeral a diferencia de lo que hasta ahora ha venido sucedien-
do, se establece que el imputado así como su defensor tendrán acceso a todas
las investigaciones llevadas a cabo por la Policía, pudiendo obtener, en cual-
quier momento copia simple de las actuaciones para el ejercicio de la defensa,
salvo que se trate de una actuación o documento que su conocimi.ento podría
dificultar el éxito de la inr..estigación, en tal caso, el Fiscal puede disponer que
alguna actuación o documento se mantenga en secreto por Lln ticmpo no
mayor de 20 días (salvo que el Juez lo amplíe por un plazo igual)
Asimismo, cuando se trate de un caso en que se requiera de la reserva de
la investigación policial, cl Fiscal puede disponer el secreto de las investigacio-
ncs por un tiempo prudencial, el que necesariamente cesará antes dc conclui-
das las mismas; en cuyo caso se requiere de una resolución o disposición fi.scal
debidamente motivada y fundada en razones de eficacia procesal. Esto es, se
tratatá de casos especialmente graves, cuva invesligación y esclarecimiento
sean de imperiosa necesidad por razones de Política Criminal y en los que el
conocimiento del contenido y avance de la invesugación puede frustrar el
éxito de la misma. En supuestos de escasa gravedad no resultará pertinente
esta medida ya que ponderando el derecho a infotmarse del investigado y de
1a defensa y la obhgación de im.estigar del Estado, aparece de mayor peso el
primero. Estos serían Los casos de videovigilancia, de interceptación e incau-
tación postal, de una intervención de comunicaciones 1'telecomunicaciones o
de cualquier otra invcstigación sccreta con ltnes especíltcos que la neccsidad

23t
aPl. 6ge Disposiciones generales

de im'esrigación y la gravedad del deltto así como su importancia polínco-

cdmrnal hagan razonable tal medida.

0n. 69'. ln$ts'{rfisifirle$ $s¡ Fi$tal üe la ffies¡{rn

Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal corres-
pondiente imparte en carda caso a la Policía, el Fiscal de la Na-
ción regulará mediante Instrucciones Generales los requisitos
legales y las formalidades de las actuaciones de investigación,
así como los mecanismos de coordinación que deberánrcalizar
los fiscales pma el adecuado cumplimiento de las funciones
previstas en este Código.

)s. coMENTARTo
Este artículo, tal como se ha indicado üneas antes, está referido ala fa-
cultad de la FiscaLía de la Nación para imparrir instrucciones respecto a los
requisitos y formaüdades de las actuaciones policiales en la investigación del
dc[to. Lo cual debcrá entenderse como parte del ejercicio púbhco de la ac-
ción penal, del que es titular el N,hrusterio Públ-ico, a través de su representante
u órgano de mayor jerarquía que es la Fiscalía de la Nación. Ello significa que
es el lvfinisterio Públ,ico quien determina la forma como debe llevarse a cabo
la inr.estigación del delito, sin que la policía, basada en sus reglamentos o
facultades y atribuciones concedidas por su Ley orgánica, pueda contradecir
tales disposiciones. En todo caso, siempre será posible reahzar las coordina-
ciones con los altos estamentos policiales a fin de optimizar la función policial
y fiscal en la investigación del delito.
Este artículo deja a salvo Ias directivas cspecíficas que en cada caso con-
creto podrá impartir ei Fiscal Superior o el Fiscal provincial, v en su caso el
Fiscal Adlunto provincial cuando esté encargado de una invesugación en par-
ticular. E,sto deja en claro que será el Fiscal el que elabore los diseños o planes
de investigación en el caso concreto así como en las investigaciones, someti-
das a su competencia en general.

Ar1.70". Prsn¡ntsiÉil rls itlf$rffiaF

[a Policía podr¿í informar a los medios de comunicación social

acerc de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la
víctima, testigos, o de otfas personas que se encontraren o pu-
dieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho puni-
b I e re qu eri r á la pr evia autorización del Fis cal.

238
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. ils

)s. coMENTARTo
En general, estanrio a la presunción de inocencia de todo ciudadano, no
debería de proporcionarse informactón a la prensa respecto a los investigados
o a las demás personas vinculadas a la comisión del delito, sea como r'íctimas,
testigos u otras personas; no tesultando de utilidad la información periodísu-
ca, que siemprc distorsiona los hechos o las imputaciones formuladas contra
los investigados. Pues siempre se los hace aparecer como culpables exista o
no prtrebas en tal sentido, por lo que no nos parece razonable este artículo, en
el que bajo el rótulo de 'prohibición de informar' se camufla precisamer-rte la
idea contraria, esto es, la facultad policial de poder informar a los medios de
prensa acerca de las investigaciones. Si bien es cierto que en eiercicio del dere-
cho a la información los ciudadanos deben conocer las investigaciones, esta
infornación sólo estará relerida a la que puedan proporcionar Ios periodistas,
mas no existe la obligaciór-r de inforrnar el curso de una invesugación o los
comprendidos en ella. 'fanto más, si de por meclio se encuentra la probable
afectación de derechos fundamentales del investigado o terceros comprendi-
dos en la misma.
Siendo así, a nucstro criterio esta norma vulnera el derecho constitlrcio-
nal a Ia presunción de inocencia recogido por el Art.2" Inciso 21" paúgrafo
e) de la Constitución Política del Estado; asimismo en su último párrafo, di-
cha disposición atenta contra el derecho a la inurnldad personal establecido
por el Art. 2" Inc. 7" de la Carta N4agna (de las r.íctimas, tesrigos...) de ciudada-
nos que pudieran estar vinculados con la invesrigación del hecho punible. Y
es ebiertamente contradictorio con el indicado artículo II del Título Preltmi-
nar del Código, por lo que consideramos que realmente no resulta aphcable.
Esta norma, que al parecer se habría inspirado en el Art. 92" del Código
Procesal Penal Chileno del 2000, establece una petmrsión de información,
todo 1o contrario al sentido y finaüdad de la notma del Código Chileno en el
que se establece una prohibición.

Et IMPUTADO Y Et ABOGADO DBFBNSOR

Clpfruro I
Er Iuputroo

Ant.7t'. I}srssft{¡s [lsl im$üla$u

1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de

su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las

239
anl. na Disposiciones generales

Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligen-

cias de investigación hasta la culminación del proceso.
J Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer
saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que
tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y' en caso
de detención. a que se le exprese la causa o motivo de
dicha medida, entregándole la orden de detención gim-
da en su contfa, cuando corresPonda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comu-
nicarse su detención y que dicha comunicación se haga
en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación
por un Abogado Defensot;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su
Abogado Defensor esté presente en su declaración y en
todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimi-
datorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre vo-
luntad o a sufrir una restricción no autorizadani permi-
tida por Ley; y
g Ser examinado por un médico legista o en su defecto
por otro profesional de la salud, cuando su estado de
salud así lo requiera.
3. Bl cumplimiento de lo prescrito en los numerales anterio-
res debe constar en acta,, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Si el imputado se rehusa a fir-
mar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el
motivo si lo expresare. Cuando lanegativase produce en las
primeras diligencias de investigación, previa intervención
del Fiscal se deiará constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias
Preliminares o en la Investigación Preparatotia no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones, o (lue sus dere-
chos no son respetados, o que es objeto de medidas limita-
tivas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir envía de tutela alJuezde la Investigación Pre-
paratoúapara que subsane la omisión o dicte las medidas
de corrección o de protección que correspondan. [a solici-

240
 EI Ministerio Público y los demás sujetos procesales 0Pl.74s

tud del imputado se resolverá inmediatamente, previa cons-

tatación de los hechos y rcalizaciún de una audiencia con
intervención de las partes.

Arl. 72". ¡{}s[}{iÍ¡se*i&n {Í8¡ i[?]süffiüs

1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será
identificado por su nombre. datos personales, señas parti-
culares y, cuando corresponda, por sus impresiones digita-
les a través cle la oficinatécnica respectiva.
", Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo
hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros
medios útiles, aun contra su voluntad.
). La duda sobre los datos obtenidos no alterurá el curso de
las acfuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán
ser corregidos en cualquier oportunidad.

Apt.73'. filtsrsfiEsr! &sl flt'$!ffiil

1. Al procesado que altere el orden en un acto procesal, se le

apercibká con la suspensión de la diligencia y de continuar-
la con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás
sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la
diligencia y de continuar ésta con su Abogado Defensor y
los demás sujetos procesales.
) Si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será
sustituido por uno nombrado de oficio.

APt. 74'. ftT¡fi{lrin dB H$üd

1. Cuando en el curso de una Investigación Preparatoria se

establezca la minoría de edad del imputado, el Fiscal o cual-
quiera de las partes solicitará al Juez de la Investigación
Preparatoria corte la secuela del proceso y ponga al adoles-
cente a disposición del Fiscal de Familia.
,,
Si la minoría de edad se auedita en la Etapa Intermedia o
en el Juicio Oral, el Juez, previa audiencia y con interven-
ción de las partes, dictaú la resolución correspondiente.
3. Bn todos estos casos se rJeiaú a salvo el derecho del actor
civil para que lo haga valer enlavía pertinente.
241
Art.75a Disposiciones generales

Art. 75'. llt¡mFtlte*ilis*d sst !}rsr$$ad{r

1. Cuando exista fundada tazón para considerar el estado de

inimputabilidad del procesado al momento de los hechos,
elJuez de la Investigación Preparatoriao elJuezPenal, co-
legiado o unipersonal, según el est¿do de la causa, dispon-
drá, de oficio o a pedido de parte, lapráctica de un examen
por un perito especializado.
2. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con inter-
vención de las partes y del perito, si elJuez considera que
existen indicios suficientes para estimar acreditado el esta-
do de inimputabilidad del procesado, dictaú la resolución
correspondiente instando la incoación del procedimiento
de seguridad según lo dispuesto en el presente Código.

Art. 70'. fin0ffiftIía llsísuirü $sl¡rsustr¡üfr

1. Si después de cometido el delito le sobreviene anomalía

psíquica grave al imputado, el Juez de la Investigación Pre-
paratoria o elJuez Penal, colegiado o unipersonal, ordena-
rá, de oficio o a solicitud de parte, larcalización de un exa-
men por un perito especializado. Evacuado el dictamen, se
señalará díayhonparalarcalización de la audiencia, con
citación de las partes y de los peritos.
) Si del análisis de lo actuado, el órgano jurisdiccional ad-
vierte que el imputado presenta anomalía psíquica grave que
le impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión
del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga
posible reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su interna-
miento en un centro hospitalario especializado.
3. La suspensión del proceso impedirá la declaración del im-
putado o el juicio, según el momento que se ordene, sin
periuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o
que continúe la causa respecto a los demás coimputados.

Afl.2". tl}f$rms{Iffü $81 ir}ll3ilts$0

l. Si durante la privación de libertad el imputado enfermara,

elJuez de la Investigación Preparatoria o elJuez Penal, co-
legiado o unipersonal, de oficio o a solicitud de parte, dis-
242
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl.7ge

pondrá su inmediata evaluación por parte del médico legis-

ta o, en su defecto, del perito médico que designe.
2. Evacuado el dictamen, se podrá ordenar, si fuere necesario,
el ingreso del imputado a un centro hospitalario. En casos
excepcionales, en que se requiera de infraestrucfufa y aten-
ción médica especializadaque no exista en un centro hospi-
talaúo estatal, se podrá autotizar su internamiento en una
clínica ptivada.

Art.78'. ¡trÍ{¡t'¡Ils ff¡ms$trffl üs¡ nirsfi6p üsl t8fitps !{0$$itstar¡s

El Director del Centro Hospitalario en donde el procesado reci-
ba asistencia médica o psiquiátrica, debeút informar trimes-
tralmente al Fiscal y alJuez del estado de salud del pa-
^cerca
ciente, sin perjuicio de ordenarse así correspondiera- un
-si
examen pericial de oficio.

Art. 70'. tüglluü¡a0¡e l, fiu$st}0¡s

1. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes,

previa constatación, declarará contumaz al imputado cuan-
do: a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante te-
ner conocimiento de que es requerido, no se presenta vo-
luntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del es-
tablecimiento o lugar en donde eslá detenido o preso; c) no
obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una
orden de detención o prisión; y, d) se ausente, sin autoriza-
ción del Fiscal o delJuez, del lugar de su residencia o del
asignado para residir.
,,
El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes,
previa constatación, declarará ausente al imputado cuando
se ignora su paradero y flo aparezca de autos evidencia que
estuviera conociendo del proceso.
a
). [l auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la
conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nom-
bre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo.
El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá ha-
cer uso de todos los medios de defensa que la Ley reconoce.
4. La declaración de contumacia o ausencia no suspende la
Investigación Preparatoria ni la E1apa Intermedia respecto

243
Arl. 79e Disposiciones generales

del contumaz o ausente. Esta declaración no altera el curso

del proceso con respecto a los demás imputados.
5. Si la declaración de ausencia o contumacia se produce du-
rante el iuicio oral, el proceso debe archivarse provisional-
mente respecto de aquéI. En todo caso, el contumaz o au-
sente puede ser absuelto pero no condenado.
6. Con la presentación del contumaz o ausente, y rcalizadas
las diligencias que requieran su intervención, cesa dicha
condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de con-
ducción compulsiva, así como todas las comunicaciones que
se hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no afecta
la orden de detención o prisión preventiva a la que estuvie-
ra suieto el procesado.

)s. coMENTARTo
'1.. EL IMPUTADO
IJ1 imputado vienc a constituir uno de los trcs sujetos esenciales del pro-
ceso. Es c1 sujeto pasivo dc la reiación procesal contra quien se dirige la pre-
tensión punitiva penal, a quien se le atribuve la comrsión de un delito v al que
se le conccde o reconoce cl poder de resi.stencia a la imputación formulada
¡ror el acusador frente al órgano jurisdiccional. <Es sicmpre un sujcto privado
-señala CLARI'\ QJI 1962, P. 375) -, sin perjuicio de que pueda, o excepcio-
nalmentc dcba, ser asisudo por órganos oficiales. Debe soportar el peso de la
rmputación durante toda la tramitación de la causa en sus etapas de conoci-
micnto, mientras se mantcnga en pie el ejercicio de la acción penab>.
Dentro del nucvo csquema normatir-o asumido por nuestros legislado-
rcs, a diferencia de lo que succdía en el Código de 19-11, en el que drcho sujeto
procesal era conocido como incr-rlpado, se ha preferido denomrnársele impu-
tado. Ei imputado es un sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el co-
mienzo de cualquier actividad pcrsecutoria o incriminadora dirigida en su
colrtra, por lo que procesalmente, ha de tener atribuciones v sujeciones que lo
cara,ctenzan como un vcrdadero y propro suieto del proceso a iniciarsc o ve
pllesto en marcha. El Código Procesal le reconoce una scric de facultades a
trar.és del artículo 71o.

Por otro lado, sicndo considerado ho1. en día como un <sujeto del proce-
so) no un <objeto dcl procesor>, <su dcclaración constituirá, a decir de BIN-
y
DER (1993: p. 310), un medio dc dcfensa y no un mcdio para obtener infor-
mación de una fuente que, en este cxso, viene a ser el propio imputado>. No

244
 Ei Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 7ge

puede, pues compelérsele, mediante la utilización dc medios coercitivos, inti-

midatarios o contrarios a su dignidad, a declarar contra su librc voluntad, bajo
pretcxto de arrancarle cualquier upo de información que pueda ser utüzado
para los fincs dei proceso. I-,a abstención a declarar le es un derecho constitu-
cionalmente reconocido que no puede ser vulnerado, más aún si dicha decla-
ración puedc ser adversa a sus inrcrescs. En todo caso, siendo el N{irisrerio
Público a quicn le compcte la carga cle la prueba de los cargos imputados, es
a él a quien corrcsponde tecabar ), brindar toda La información nccesaria para
el esclarecimiento de los hechos, más no al imputado.
Las facultades dcl impurado están Jigadas al dcrecho de la defensa en
juicio e integra este derccho fundamental el contar con un abogado, pues se
entiende que (un proceso penal legíumo, dentro de un Estado de Derccho,
será solo aquel dondc el imputado ha1'a terudo suhciente oportunidad de de-
fenderse>.

La defensa técnica rriene a constituir así un derecho del imputado. I-a

presencia del abogado en el proceso se da aún en los casos de la declaración
de ausencia o contumacia, de allí que el código procesal señale clue en la
resolución que declara Ia contumacia o ausencia sc debe disponer el nombra-
miento dc Defensa de Oficio, o en rodo caso, se admite cl abogado propuesto
pot la famrha del imputado (art. 79".3). De esta míinerír sc garanriza el derecho
de defensa.
N'ferece especial atención lo dispuesto en la últtma parte del artículo 71"
del nuer.o texto legal, el quc reconoce al impr,rtado una serie de derechos de
los cuales puedc hacer uso desde ci momento quc se le atribuye la comisión
de un hecho delictivo. Ante el desconocimiento de estas facultades por parte
del l\Iinisterio Público o la Pol,icía Nacional, el imputado pueda recurrir a la
r'ía iurisdiccional r. hacerlos valc¡. Puesto que el Código ha introducido la
Jurisdiccrón preventiva, a trar'és de la cual el Juez Penal, si bien no tiene a
cargo la investigación, puede controlar la legahdad dc la misma, velando por
que los derechos y las garantías dei dcbido proceso se respeten (art. 70"..t). De
este modo, cualquier irregularidad de la investigación en agravio del imputa-
do, será corregida por clJuez.
La idenudad del imputado resulta ser relevanre dcntro del proceso, por
cllo la persolra inten-iniente en el proceso penal ocupando el
se <exige que
lugar de imputado, sea ia misma contra quien se dirige la imputación v no
otru; mediantc la idenuficación, tanto nominal como física, se conocerá rcal-
mente quien es la persona detcnida, citada o sometida a proceso; pues colno
bien prccisa CLÁRI¡\ (1962: p. '105), <<imputado es la persona en sí y 1-]o su
nombre>. Lamentablemente, existen circunstancias en las cuales dicha idcnti-
ficación sóio puede ser llcvada parcialmentc, o no conocerse en lo absoluto;

245
Arl. 7ge Disposiciones generales

ello sin embargo, no impedirá la continuidad del proceso, Puesto que tal como
lo preceptúa en el artícu\o72".3: da duda sobte los datos obtenidos no altera-
rá el curso dei procedimiento y los ertores sobre ellos podrán ser corregidos
e11 cuaiqllier oportunidad>.

La capacidad para ser parte (capaciclad de parte) e inten'enir en el proce-

so (capacidad procesal), le cs inhercnte al imputado desde que tiene aptitud
necesatia para parucipar de modo conciente en el juicio, comprender la impu-
tación formulada en su contra y poder eiercer el derecho de defenderse por sí
mismo. Esta capacidad procesal, como bien señala ORE GUARDIA (1993:
p. 145), también depende de ia imputabilidad penal, pues es capaz procesal-
mente quien por su edad y salud mental pueden ser responsable de un deLito>.
De ello derir.'a las normas establecidas, que resPecto a la imputabrhdad de1
procesado, señala nuestro ordenamiento procesal penal (arts. 74" y 75).
El artículo 76o regula el caso de la situación de la anomalía psíquica
sobreviniente a la comisión del delito estipulando que será eI Juez o la Sala
Penal, a mérito de las pruebas ofrecidas y previo dictamen periciai sobre el
estado del imputado, el que llevará a cabo una audiencia en la que, después de
habetse actuado las pruebas pertinentes ¡t de determrnarse que el imputado
presenta anomalja psíquica gra\¡e que le impide continuar con la causa, dis-
pondrá la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga
posible reiniciarlo.
El arrículo 79" establece
las pautas para declarar contumaz Y ausente al
imputado. Así considera contumaz al imputado cuando: a) de 1o actuado apa-
rezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no
se presenta voluntariamente a las actuaciones procesaies; b) fugue del estable-
cimiento o lugar en donde estaba detenido o preso; c) no obedezca, pese a
tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; ¡ d) se
ausente, sin autorización del Fiscal o delJuez, del iugar de su residencia o del
asignado para residir. Por otro lado, considera ausente al imputado cuando se
ignora su paradero y no ap^rezca de autos evidencia que conoce del proceso.
Si la contumacia o ausencia se produce en la Inr.'estigación Preparatoria
o Etapa Intermedia no la suspenden; si se produce durante el juicio, el proce-
so debe archivarse provisionalmente. En todo caso, el contumaz o ausentc
puede ser absuelto pero no condenado.

246
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 844

C,qpÍruro II
ErAsocADo D¡rl¡¡son

Afl. 00'. lBe!'*slt0 a ¡ff dgfsIl$ü tt*rnirfi

El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio , a c rgo del Minis-
terio deJusticia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos
que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no pue-
dan designar abogado defensor de su elección, o cuando resul-
te indispensable el nombramiento de un abogado defensor de
oficio parl^ garantizar la legalidad de una diligencia y el debido
proceso.

Arl. 81". Csmlat¡Bil¡dfrd {lsl nüff$r¡t¡i0

El Abogado Defensor puede ejercer el patrocinio de varios im-

putados de un mismo proceso, siempre que no exista incompa-
tibilidad de defensa entre ellos.

Art. 82". B*!$ü$ff 0üll¡üntfl

Los Abogados que forman Estudios Asociados pueden ejercer la

defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o se-
parada. Si concurren varios abogados asociados a las diligen-
cias, uno solo eiercerála defensa, debiendo limitarse los de-
más a la interconsulta que reservadamente le solicite su colega.

4r1.83". Efsrlü$ $s la n0t¡iiuas¡ún

La notificación efectuada por orden del Fiscal o delJuez, en el

domicilio procesal señalado en autos por el Estudio Asociado,
comprenderá a todos y cada uno de los abogados que partici-
pan en la defensa.

Art. 80'. l!$rssn8$ fl8l s[s$sü{t llofü¡lsft¡'

El Abogado Defensor gozade todos los derechos que la ley le

confiere parael ejercicio de su profesión, especialmente de los
siguientes:

247
Anl. 85e Disposiciones generales

1. Prest¿u asesoramiento desde que su patrocinado fuere cita-

do o detenido por la autoridad policial.
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los de-
más procesados, testigos y peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia,
técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siem-
pre que sus conocimientos sean requeridos para meior de-
fender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de ma-
nera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declara-
ción prestada durante la etapa de Investigación por el im-
putado que no defienda.
5. Apor&r los medios de investigación y de prueba que estime
pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de sim-
ple tránite.
7. Tener acceso al expediente fiscal y iudicial para informarse
del proceso, sin más limitación que Ia prevista en la Leli así
como a obtener copia simple de las actuaciones en cual-
quier estado o grado del procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias po-
liciales, previa identiÍicación, para entrevistarse con su pa-
trocinado.
9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa,
oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor
de las personas, ya sean naturales o jurídicas.
10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, ex-
cepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de
defensa permitidos por la Ley.

Anl. 85". R8Brf¡DlSr$ ütr| RES$8d0 llSf8r¡$fit'¡lIS$¡$l$fitS

1. Si el Abogado Defensor no concurre ala diligencia parala

que es citado, y ésta es de carácter inaplazable será reem-
plazado por otro que, en ese acto, designe el procesado o
por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.
2. Si el Defensor no asiste injustificadamente a dos diligen-
cias, el procesado será requerido para que en el término de
veinticuatro hor¿rs designe al reemplazante. De no hacerlo
se nombrará uno de oficio.

2t8
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales nrl. 054

)g coMENTARTo
I-a defensa delimputado es una actnidad escncial del proceso pues pro-
tege la llbcrtad I'los derechos individuales; no respondc únicamente al intcrés
inclividual del perseguido, sino también al intetés pirbhco. Su neccsidad se
reherc t^nto a la defcnsa naterial, quc puede haccr el propio imputado, como
a la defensa formal o técnica, generalmente cargo de un abogado.
^
La defensa clcl imputado, a través dei asesoramiento de un profcsional
abogado, es un derecho constituciorralmente reconocido en el artículo 139"
de la Constitución Política dei llstado. La norma procesal penal nor'ísima la
plasma como uno de los principios fundamentales cn su art. IX dcl Título
Preüminar.
SigLriendo la mística del Código c1e Procedimrento Pcnal, cl art. 80" del
C.PP. permite la defensa técnica, la misma que puede ser ejercida por un
abogado designado por librc voluntad del imputaclo, o nombradc¡ de OFrcio
por el Fiscal, Juez o Sala Penal que conocen de la causa a falta de nombra-
micnto'r.oluntatio. La iel' permite el nombramiento de abogado por los fan-ri-
liares de los declarados alrscntes o contumaces.
La defensa técnica se cjercc mediante instlncias, argun-rcntxciones, alcga-
tos u obscn acior-lcs quc se basan en normas de derecho sustantiyo o proccsal.
Exise conocimicntos jurídicos, de que el in-rputado cn la mayoría dc los casos
carece; sin ello, no se podr'ía deiendel eftcazmente, y la defensa, por ende, no
respondería a los Ftnes del proceso. Por ello el profesional idó¡reo para rcaltzl.
tal función es cl abogado, profesional cn derecho o experto y conocedor de las
le1'es. Por cllo, se señala como arguncnto de ia defensa tcicnica la necesidad clc
<suplir la psicología inferior dcl rmputado, el que sc encuentra bajo la coerción
moral del I\hrrsterio Pírblico. La acruación del defensor determina una inregrx-
ción jurídica cle la personalidad del rmputado y reestabiecc el eqr,uhbrio de las
fuerzas que de otdinario sc observan en contradicción. La defensa cs una activi-
dad inprescrndrble porque no se puede suponer cn los jueces agudeza, recútud
e infalibilidad perfecta, las únicas cualidades que podrían hacerla inneccsarie>
\TDLEZ NfÁzuCONDE: 1981, p.377).
El abogado actúa en la defensa, con personahdad jurídica propir; no es
un mero mandatario ni un simple consejero; obra con absoluta independen-
cia de criteno, en nombre propio y de interés de su defendido. Goza de todos
los cierechos que la let'le conficre (art. B-1"). Así, puecle prestar petrocinio
dcsde que el imputado es citado o detenido por la autoridad pol-icial i' en cl
proceso misn'ro, clesde el inicio hasta su conclusión. Queda facuitado para
aportar las pruebas pertinentes al caso materia de litrs, asistir a diligencias,
prescntar cscritos, interrogar directamente a su patrocinado, aún en los casos
de incomunicación de éste úrltimo, cntre otras facultades.

249
[nl. 88e Disposiciones generales

La inten'ención del abogado en las distintas etapas del proceso, es tras-

cendente. En las mismas investigaciones preliminares a cargo de ia policía
supone el <control sobre la legalidad de la actuación pohcial ¡ en buena medi-
da, una ganntta sobrevenida y por eso, coñ¡eniente de cumphmiento eslricto
del ordenamiento jurídico> (ORE: 1'993, p.305). En el Juicio Oral su inter-
r.ención es relevante y protagón1ca, por lo mismo que en el juzgamiento se
reallza el contradictorio, esto es, la confrontación de los poderes de acción y
defensa.

C¡pfruro III
Ln DncranACIóN DEL IMPUTADo

Ar1.86". ffi{¡ffisnlü t¡ sarit$Íür lls lff tl8ülereü¡6n

1. En el curso de las actuaciones procesales, en todas las eta-

pas del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Códi-
go, el imputado tiene derecho a prestar declaración y
^arn-
pliarla, a fin de eiercer su defensa y responder a los cargos
formulados en su contra. Las ampliaciones de declaración
procederán si fueren pertinentes y no aparezcan sólo como
un procedimiento dilatorio o malicioso.
2. Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin per-
iuicio de hacerlo antelaPolicía con las previsiones estable-
cidas en este Código, prestará declaración ante el Fiscal,
con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando
éste lo ordene o cuando el imputado lo solicite.
3. Durante el Juicio la declaración se recibfuá en la oportuni-
dad y forma prevista para dicho acto.

Ant. 87". It¡strü8ci{}nü$ [¡'8li!n¡ll8r8$

1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comu-

nicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los
elementos de convicción y de pruebas existentes, y las dis-
posiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios
o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de
prueba. Rige el numeral 2) del artículo 71.
.,
De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abste-
nerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada

250
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 80s

en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho

a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede
nombrado se le designaráun defensor de oficio. Si el abo-
gado recién se incorpora a la, defensa, el imputado tiene
derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en
su caso, a pedir la postergación de la misma.
3. El imputado también será informado de que puede solicitar
la actuación de medios de investigación o de pruetra, a efec-
tuar las aclaraciones que considere convenientes durante la
diligencia, así como adictn su declaración durante laetapa
de Investigación Prepar atoú^.
4. Sólo se podrá exhortar al imputado a que responda con
claridad y precisión las preguntas que se le formulen. El
Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, po-
drán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener
si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delic-
tuosos.

Apl. 88'. l!8$*rrl}Hn $fr til üsslürac¡ón

1. [a diligencia se inicia requiriendo al imputado declarar res-
pecto a:
a) Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere,
lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profe-
sión u ocupación, domicilio rcaly procesal, principales
sitios de residencia anterior, así como nombres y apelli-
dos de sus padres, cón1uge e hijos y de las personas con
quienes vive.
b) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho
o por otros, proporcionando los datos que permitan iden-
tificar el proceso o procesos seguidos en su contra.
c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y
a qué título, y si se encuentfan libres de gravamen.
d) Sus relaciones con los otros imputados y con el agravia-
do.
.,
A continuación se invitaúal imputado a que declare cuanto
tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuy'e y
para indicar, de ser posible o considerarlo oportuno, los
actos de investigación o de prueba cuya práctica demande.

251
Arl. 88e Disposiciones generales

,
J. luego se interrogaráal imputado. En la Etapa Preparato-
ria lo haún directamente el Fiscal y el Abogado Defensor.
En elJuicio pafiiciparán en el interrogatorio todas las par-
tes mediante un interrogatorio directo. El Juez podrá ha-
cerlo, excepcionalmente, para cubrir algún vacío en el in-
terrogatorio.
4. Bn el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas,
no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o su-
gestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a rleclarar
contra su voluntad, ni se lehatá cargos o reconvenciones
tendientes a obtener su confesión.
5. Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconoci-
miento de documentos, de personas, de voces o sonidos, y
de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formaliüdes es-
tablecidas para dichos actos.
6. Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta
de serenidad en el imputado, la declaración será suspendi-
da, hasta que ellos rJesaparczcan,
Durante la Investigación Preparatoria el actaque contenga la
declaración del imputado reproducirá, del modo más fiel
posible lo que suceda en la diligencia. [l imputado es?á auto-
úzado a dictar sus respuestas, La diligencia en dicha etapa
finalizaú con la lectura y firma o, en su caso, la impresión
digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se
niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el
acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.

Afl. 89". T¡'alfifngsr¡{fi [' ü!s¡'e¡!saü $s if!}ür¡lfiüüs

t. El imputado declanrá siempre libre en su persona, sin el
uso de esposas u otros medios de seguridad y sin la presen-
cia de otras personas que las autorizadas para asistir. Cuan-
do estuviere privado de su liberad,la diligencia se podrá
llevar a cabo en recintos cerrados apropiados para impedir
su fuga o que atente contra la seguridad de las personas.
) Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declara-
ciones, evitando que se comuniquen entre sí antes de la re-
cepción de todas ellas.

262
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. 894

)s. coMENTARTo
I. INTRODUCCIÓN
SÁNCI-IEZ \rEL¡\RDE (2006, p.71) scñaia cluc la declaración dcl impu-
tado constilul-e el primer accrcrmrento tbrmrl que lrlce lir pcrsonx invesriga-
da a ltn dc cleclarar sobre los hechos que rnoti\-^n, precisalxente, ia invcstiga-
ción; su objetrvo es conocer su versión sobre los cargos que se le hacen, su
participación, la de otras personas v demás datos c1r-rc sean importanres para
alcanz¡r ios fines del proceso. Permite tambrén conocer directamente a la
persona inr.cstigada, su conciición cuitural, económica v social, así con-ro sus
cualidades personales y famiüares.
Como 1'a se lra scñalado en ei'lítulo Preliminar, el irnputado a trar'és de
su declaración introduce la información que más le con\¡enga, va sea decla-
rando la vcrdacl, ocultirndo información, guardando silencio, ncgándosc a
declarar o sirnplemente faltando a l¿r r.erdad. Como señala BINDER (1993, p.
180) es él quien domina la oportunidad y el contenidc¡ de ia inlormación quc
desea introducir en el proceso; es por ello, que durante todas las etapas del
proccso cl irnputado puede declarar cuantas veces considere convetriente e
fin dc ejercer su defensa y responclcr a los cargos formulados en su contra
(art. 86" inc. 1); sin embargo, las ampLiaciones só1o procederán si son perti-
nentes y no únicamente como maniobras dilatorias o maliciosas.
^pafezcan
Obviarncnte, el juzgaclor v el Fiscal no cstán obügados a orientarse por el
contenido dc la declaración dcl imputado.

2. DECI.ARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL PITOCESO

El in-rputado durante el proceso pcnal puedc declarar en las diligencras
preliminares practicadas por Ia policía, invcstigación preparatoria y jr.ricio oral.
Durante las ddigencias preliminares se puedc reaü.zu la declaración del irnpu-
taclo, la cual no podrá repetirsc Lina \.ez tbrmalizada la inr.estignción, pucsto
que las dügencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria
(art.337".2).
Durantc la investigación Preparatorie se ller.ará a cabo la declaración del
irnputado siempre y cuando no sc hara actuado durante Ias diügencias preli-
minares. Si ésta se ha iler.ado a cabo, el Fiscal )'las otras partes podrán peclir
las aclaraciones que cor:rsideren necesarias. El imputado puede pedir la arn-
pliación de su declaración siempre que sea pertinente y no dilatoria.
Durante el juicio oral se ie preguntará al acusado si admite ser autor o
partícipe del delito materia de acuseción 1' responsable de la reparación cir'il.
Si éste, prer.ia consulta con su abogado defensor, responde afirmetivamente,
cl Juez declarará la conclusión del juicio. Si son rrarios los acusados y solamen-

253
Anl. 89e Disposiciones generales

te admiten los cargos una parte de ellos, con fespecto a estos últimos expedirá
sentencia, continLlando el proceso respecto a los no confesos.
Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, elJuez le advertirá
que aunque no declare ei juicio conúnuará, y se leerán sus anteriores declara-
ciones prcstadas ante el Fiscal. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen
se sujetará a las siguientes reglas: a) El acusado aportará libre y oralmente
relatos, aclaraciones y expücaciones sobre el caso; b) El interrogatorio se
orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios
para la medición de la pena y de la reparación cir'il; así como para detetminat
la consecuencia accesoria (decomiso) a que hubrera lugar; c) El interrogato-
rio está sujcto a que las Pre€luntas que se formulen sean directas, claras, perti-
nentes y úriles; d) No son admrstbies preguntas repetidas sobre aquello que el
acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una resPuesta
aclaratoria. Tampoco están permrudas preguntas capciosas, imperúnentes r
las que contengan respuestas sugeridas.

En caso de pluralidad de acusados, éstos declararán, por su orden, según

la lista estableclda por elJuez Penal, previa consulta a las partes. El examen se
reahzará individualmente. ElJuez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá
disponer que se examine separadamente a los acusados, a clryo electo los
acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culmlnado el
interrogatorio del úitimo acusado v encontrándose todos en la Sala de Au-
diencias, elJuez les hará conoccr oraimente los puntos más rmportantes de la
declaración de cada uno de ellos, Si alguno de los acusados hiciese una aclara-
ción o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente I'
conducente (art.377\.

3. INSTRUCCIONES ANTES DE DECI-ARAR

Antes de empezar la declaración, o cuando se trate de cargos ampliato-
rios, las autoridades policiales, fiscales y judiciales están en la obligación de
informar al imputado: a) el hecho objeto de imputación, b) ios elementos de
convicción y de pruebas existente, c) las disposiciones penales que se conside-
ren aplicables; d) que tiene detecho a abstenerse de declarar y que esa decisión
no podrá ser utilizada en su perjuicio; e) que tiene derecho a la presencia de
un abogado defensor, y que si no puede nombrado se le designará un defen-
sor de oficio; $ que puede solicitar la actuación de medios de invesrigación o
de ptueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la
diligencia.
Si las autoridades incumplen sus obligaciones dispuestas en el código,
ia declaración del imputado no podrá ser r.alorada para fotmaLizar la denun-
cia, acusación o dictar una sentencia condenatoria, a\ haberse violado nor-

25t
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Afl, 894

mas procesales de ganntia para éste, y en algunos casos, violado el derecho

de defensa; en todo caso, se deberá analizar cada tema indrvidualmente para
ver la magnitud y rascendencia del incumplimiento de la disposición proce-
sa l.

Finalmente, ei imputado sólo podrá ser exhortado a responder con cla-

ridad y precisión, más no está obligado aceptar su responsabilidad o a autoin-
criminarse. El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán
hacerle ver los beneñcios leeales que puede obtener si coopera al pronto es-
clarecimiento de ios hechos delictuosos; tales como el beneficio por confe-
sión sincera por el que se le puede reducir la pena por debajo del mínimo
legal.

4. DESARROLLO DE I-A DECLARACIÓN

La declaración del imputado tiene un desarrollo secuencial, el cual, a
nuestro entender, no podrá ser alterado, 1o que obr¡iamente no deviene en
nulidad pero si podría traer complicaciones para la invesugación. El orden de
la declaración es: 1) generales de ley (Nombre, apellidos, fecha de nacimiento,
edad, estado civil, etc), si ha sido procesado, sus bienes v su relación con el
agraviado Lr otros procesados;2) sobre el hecho que se le atribuve y los actos
de investigación y de prueba que demande; 3) interrogatorio al imputado por
parte del Fiscal y el Abogado defensor, en el caso de la inr.estigación; en ci
luicio oral intervienen directamente todas las partes incluso el juez excepcio-
nalmente; 4) de ser el caso pueden realizarse las dügencias de reconocimicnto
de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas; 5) en la invesLiga-
ción preparatoria, la declaración del imputado finaltzará con la lectura y firma
o, en su caso, la impresión digitai, del acta por todos los intervinientes. Si el
imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar cn el acta.
Si rehusare suscribida se consignará el motivo.

255
Anl. glla Disposiciones generales

r pEnsonns
]lillfi ,.il.,..,¡;l--'1
I Lns Junínrcns I

Art. 900. lt}üsflü$rtrfr¡ü!l al srscesm

Las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponér-

seles las medidas previstas en los artículos 104" y 105'del Có-
digo Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el pro-
ceso, a instancia del Fiscal.

)s. coMENTARTo
Este artículo establece la posibrltdad dc incorporar en el proccso pcnal a
una persona lurídica en calidad de sujeto procesal. Sin embargo, se ha consi-
derado en iguai condición a los supuestc-rs ptevistos en los artículos 10-1" l-
105" del Código Penal, pcse a que ambos prevén situaciones distintas; en el
primer caso se trata dc un supucsto de Tercero Civii y cn el segundo cie la
apJrcación de consecuencias accesorias dcl dclito (medidas dc caráctcr adrni-
ni.strativo) a las personas jurídicas.
Es necesario precisar por qué decimos que se trata de supuestos tácticos
distintos, los previstos en los inclicados artículos del Código Pe nal, cn efccto:
E,/arlíuilo 10'1" del Código Penal establece que elJucz pr-rede dispor-rer la
pdvación de los benehcios obtenidos por las personas ;uríclicas como conse-
cuencia de la infracción penal comerida en el ejercicio dc su acur-rdad por sus
funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir Ia responsa-
büdad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos.
El hecho de estar ubicado este artículo en el capítulo correspondiente a
las consecuencias accesorils provenientes del de[to, justamente después del
decomiso, 1' debido a su dcficicnte redacción, ha llevado a algur-ros autores a
confundir la naturaleza jurídica de esta instrtución y a consideratla como ur-t
supucsto de "decomiso de ganancias" 4".

40 "Si bicn cl (iírdigo l)cnal no prccrsa los elcanccs clcl cfccto dcl dclito, rcslrltir intercs:rnte
destecxr lo dis¡rucsb por cl artícukr.l0-1'' cuando, cn cl casc.r dc las pcrsonas jurídicts, scñrll
l,;r privación dc los bcncficios obtcnidos c()mo consccucncia dcl dclito comctido for sus
funcionarios o dcpcndicntes. l,,stl rclcrcncia normrtiv:r pcrmrtc colegir fur-rdadamcr.ltc clue
'hs ganencias provcnicntcs dcl dclito, cualcsrluicrl (luc scan las transformlcioncs c¡uc hubicrrrr
podidcr cxpcrimentrr', debcn scr decomisadas,". (l{csaltado nucstro). S.\N \f.\lt.t Í-r'-
C,\S'l'R(), (.tsa.r "Derecbo Procesal Penal", Clrijlo', Lima, 1999. p. 864.

256
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. glls

El decomiso, si bicn es cierto que se rcaltza sobre instrumentos o me-

dios dcl delito 1' sobrc ios efectos del mlsmo (entre los cuales ubicamos ram-
bién a las ganancias), se sustenta en la peligrosidad de los instrumentos del
delito, 1' se realiza con la hnalidad de prevenir el uso de estos instrumentos
pcligrosos en Ia comisión de nuevos deütos. Y cuando se trata de efectos o
ganancias del dehto, se fundamenta en la no tolerancia por parte del ordena-
miento jurídico, del cnriquecimiento ilícito o indebido del agente de1 delito.
Igualmente, por el decomiso, la dtularidad de los bienes o derechos decomisa-
dos pasa a poder del Estado. Con el decomiso se busca satisfacer el interés
público de la colectividad afectada con la comisión dcl dclito; éste riene una
naturaleza de consecuencia accesoria del delito y no una naturaleza compen-
satoria o resarcitoria, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso del artimlo 104",\a llamada pri'ación de los bene{lcios obteni-
dos por las personas jurídrcas no se sustenta en ninguno de estos fundamen-
tos (ni en la peligrosidad del objero del decomrso así como tampoco en la no
tolerancia por parte dcl ordenamiento jurídico de un provccho ilícito o del
cnriquecimiento sin causa de parte del agente del del-ito); mcnos aún, los be-
neficios afectados, pasan a poder del Estado, como en todo deconriso; por el
contrario, la afcctación de estas ganancias se realizrá con fines de resarci-
miento, esto es, con la finalidad de cubrir el monto de la reparación civrl a que
hubiera lugar. Es por ello, que 1ro serán afectadas en su totaüdad hs ganancias
o provechos (todas las que pro\¡engan del delito), sino únicamente los que
sean necesarios para cubrir ia responsabüdad pecuniaria; asimismo, no se
rcaü,zará la afectación de los beneficios obterudos por la persona jurídica,
cuando los bicnes de sus "funcionarios o dependientes" (que son los que
cometen la infracción penal), sear-i suflcientes para cubrir la responsabüdad
pecuniatia o cir'il.

, Así las cosas, no queda sino concluir, coincidiendo con GR-,\CIA N,LAR-
TIN, quc csta medida no puede scr considerada como comin, sino como una
institución orientada a ganottzar el pago de la reparación civilrr. Es decir, que

Une posicirin scmc janrc rsurne , (lAS'l'll-1-( ) .\J .\', \, Josó Lui s. Ob. Cit. p. 2.{2 v ss. Iguelrncntc,
Bll'\\lON'f .\l{1.\S, l.uis y Bl{.\\J()r.r-'l'-,\l{1.\S '1'Oltl{llS, l.uis ,\lberto: "Código Penal
Comentado". San Nfercos, l.ime,2001, pp.321 .t,322.
'+1 (llt,\CI'\ IL\ltl'iN, al comctrtar cstc artículo clc r.rucstro (iótlgo I)cnal, rct-rcrc: "ljs imposrblc
cctnsidcrar a lo clue cl (,ódigo peru¿no dcnomina privaciól dc ganancies con)o un autónticcr
comis<¡ clc la ganancia ni cn razrin dc su funclamcnto ni dc su r.¡aturllcz¡ jurídice, va cluc dc
mod<i alguuo cabc configurailo dc lege /ala cr¡mo una mcdida dc compcnsacitin civil a la
colectlvidad con fundamcnt<¡ cn el cnric¡uccimiento ilicito (...). l-n rcalidad, 1'csta cs mi
conclusión, lo cluc cl art. 1 0'i" Ol) rcgula no cs otra cosr difc¡cntc a lo que cn cl C ódigo pe nal
cspariol sc rcgula com() rcsponsabilidad civil subsidiari¡ dcrivada clcl dclito". Iin cl prólogo al

25t
 este af dculo considefa Iesponsable civil a la Persona jurídica, no en calidad de
obligada principal sino únicamente como obligada subsidiariar2; esto es, sóio
fesp;ndeiá (aféctando para elio sus ganancias obtenidas a tfavés de la actua-
ción de naturaleza penal de sus funcionafios o fePfesentantes), si es que los
bienes cle sus funcionarios o fepresentantes no fueran suficientes para cubrir
por sí rtusmos el monto de la reparación civil.
En la doctrina nacional, N,{EINI MÉNDEZ, con anterioridad al pronun-
ciamiento de GRACIA N{ARTÍN, ya había llegado a la misma conclusión, es
decir, a descartar el supuesto previsto por este artículo, como un caso de comilo,
y por el contfafio, considera que se trata de un caso de "responsabilidad cil'rl
sutsidiaria" [r\{EINI: 1999, p.188). En este senddo, la responsabilidad de la
persona jurídica en cuestión se asirrrila a\ tercero ciui/, previsto en el artículo 95"
del Códrgo Penal, concofdante con el artículo 100" del Códrgo de Procedirnien-
tos Penales y por el artículo 111" y siguientes del presente Código.
Como ya nos hemos pronunciado en anteriores oportunidades, Ia exis-
tencia de estc artículo, crea sombras fespecto a la institución del tcrcero cir-il,
al sostcner que se afectan con fines de reparación cir'il las ganancias sóio de
las personas jurídicas, por lo que contrario JeilJil, se podría sostener que no se
puedcn afect^r con fines {epafatofios las ganancias de las personas naturales.
Igualmente ensombrece al decomiso, al establecer que sólo se pueden afectaf
las ganancias, en la medida que sean necesafias para cubrir la reparación civil,
mas no las ganancias festantes; con lo que se estafía tolerando el enriqueci-
miento indebido, tanto de las personas iurídicas (con las ganancias suPeriores
a las necesarias para el pago de la reparación civil), así como también de las

libro : 'Zas consecuencias jurídico-económicas del delito" dc Josó Luis (.astillo .\lvr,
Idcr.nsa, Lime, 200, p. 27 y ss.
Por lo dcmás, cl propio (llt'\CI'\ \l'\1t1'ÍN, concluyc (lue cstc artículo scría ccluivrlentc a los
casos dc responsabilidad cir,il subsitlieri¿ prcvistos cl los artículos 120" .:' 121" dcl
(.tidigo
Pcnal eslrañol dc 1995. Ob. Cit. p. ZS.
42 Comc¡ sc sabc, con la comisil¡n dc un clcüto, surgc adcmás dc la prctcnsiórt punitir-e del
L,lstedo, la prctcnsión rcsrrcitoria e favor dcl agraviado y a carflo dcl agcntc dcl clciito. I)crcr
cuando cl egcntc dcl dclito, <.¡uicn cs e la vcz causxntc dcl daño (<1uc sustcnta la responsrbilidld
civil), rcsulta cspccialmcntc vinculado con un tcrccro (persona natural o iurídica), "see porquc
cl hccho dairoso se produjo como consccuencie de la realizaci<in dc une actividad rcalizlda crt
bcncficio dcl tcrccro -casos del comitcntc en los contratos dc locación dc scrvicitts o corttnto
dc obra, ctc.-, o l-)i)rquc cl hccho sc produjo cn ocasiirn del cjcrcicio o dcscmpctio dc r:na
labor o funcirin en nombrc y rcprcscnteción del terccro -caso dc tcrccros cmplcadorcs-, cr
porcluc cl daño sc produjo mcdiar.rtc cl uso o emplc<,r dc un bicn dc propicdad o clc poscsir'xt
dcl terccro -caso de tcrcrros propictrrios o poscedorcs dc bicncs ricsgosos o pclicrosos"-.
GÁrjl./liZ \¡ll-LtrG'\S,'Ibmás: '?/ Tercero Cioil y el Asegurador en el Proceso Penal".
Itcvista Pc¡uane de (-ic¡cias l)enalcs, N" 9, (]¡áfica Florizc¡nte, Lima,2000' p 301.

258

I
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Anl. 90s

personas naturales. Además de que hav que rener presente quc si se trarara de
decomiso de ganancias, las mismas pasarían a poder del Estado, mas no pue-
den ser afectadas con fines de reparación cir'il; pues la rcparación civil se paga
con los bienes pattimoniales lícitamentc obtenidos por al imputado o tercero
civil, y no con las ganancias dei delito.
En este orden de ideas, resultan acertadas las aseveraciones de N{EINI
N{ÉNDEZ, cuando refiere que, "... el agraviaclo no tienc por qué recurrir al
artícuio 104" CP. para asegurar el pago de la reparación civil ),a que puede (...)
soLicitar constituit como tercero cir'il responsable a la empresa, trabar embargo
sobre sus bienes )r una \¡ez dictada sentencia hacerse pago con ei patrimonio áe
ésta. El artículo 104" CP no tiene sentido en nuestro ordenamiento jurídico
penal, ya que los ob;en'os que persigue bien se pueden cumplir, l, de hecho se
vienen cumpliendo en la práctica, con la insnrución del tercero civil responsa-
ble" (N{EINI: 1999. p 190). En relación al comiso, rampoco cumple ñnaüdad
alguna, por cuanro no se rrata propiemente de un comiso; más bien esta norma
sólo oscurcce la debida interpretación del artículo 1.02",401'-A y 401"-8 del
código Penal y demás leyes cspeciales. E,s por ello que con anterioridad
)ra nos
hemos pronunciado por la derogación de esra norma (art. 10,1" Cp).
F'l arlí¿'a/o / 05", dd. código Penal, efe ctivamente está referido a las medi-
das apJrcables a las personas jurídicas cuando el dehto sc hubiesc cometido a
través del elercicio dc las actir.idades propias de la persona jurídica, o ésta
hubiese sido utilizad¿-p^t^ far.orecer su comisión. En este caso, sí se jusuhca
plenamente su incorporación como sujeto procesal en el proceso penal, pre-
cisamente porque ia persona jurídica va a quedar sometida a los e féctos di lo
que se resuelva al ñnal del proceso; es decir pueden verse afectados sus dere-
chos o interescs, y por tanto, se le debe permiar ejercitar su derecho de defen-
sa en el proceso.

como se sabe las medidas comprendidas en este artículo del código

Penal, son la clausura deñnitiva o temporal de locales, disolución dc ia perso-
na iurídrca, suspensión de sus aclividades o prohibición de realizar el f.,tn-
ro determinadas acti'idades. El fundamento para la irnposición de"t-r estas me-
didas lo encontramos en la pehgrosidad objetiva, que rmplica la propia exis-
tencia de la orgarización colectiva (la persona jurídica), cuya estructura puede
ser utilizada como instrumento parala comisión de un deüto o como medio
para facilitarlo o procurar la impurudad del mismo (SAN NLARTÍX C¡S-
TRO: 1999, p.862). La persona jurídica no es un cenrro autónomo de impu-
tación, sino que es un medio o instrumento elegido y utilizado según las mc-
tas y clases de Frnes (generalmente económicos) que quieren alcanzar las per-
sonas naturales que la integran (CASTILLO AL\A: 2001,p,276). Asimismo,
la imposrción de estas consecuencias accesorias está sujeta a la obsen ancia de
presupucstos includibles, en el sentido de que se requiere en pimer /ugar qlre rr
ltala conelido un hecho punible, sienclo suhcientc para ello que se trate de un
irr].,rto pcnal (conducia típica y anujurídica) r'no ne cesaliamente que se reú.n1
la'culpÁilidai u otras exrgencias como una condicrón objeUva de punibilidad
o q,-r" ,. descarte la presencia de una excusa absolutoria que Lmprda la punibi-
[d;dt3. Por tanto, la imposrción de la consecuencia accesoria a la persona
jurídica no clepende de ia imposición de la pena++, porque basta con que la
actuación dcl agente del delito haya sido típica y antijurídica, para sel contra-
ria al ordenamrento jurídico, Y por tanto pafa genefar la reacción dei mismo
conrra la conducta del infractor o del ente del cual éste se sirve. Por todo ello,
no puede ser medida acccsolia la pcna, sino una consecuencia drsfinta. Igual-
a
o llegue a su
-.nt. no interesa que el delito quede en grado de tentativapenal aplesta su
consumaciót potqrl. para ambos casos el ordenamiento
,
reacción. Igualmenie, no interesa que la participación de1 agente del dcüto sea
en calidad dc autof o dc partícipe (cómplice), porque cn ambos casos se

evidenciará la peligrosidad objetiva de la persona jurídica.

En segundo lugar, se requiere que el hecho punible se ltay coruelido en el
q'enicio tle ia acliaiclad cle la personajuridica, esto es, que se hava rel.lizado en el
irror.o de las actividades habituales que desarrolla J.a petsona jurídica al inte-

4) I,.n cstc scnrido sc pronuncir Cándido CONI)lr-PUXfPII)O lrlrll.ltl'lllt(), el corntntrr lr

lcgislaci<in espairoll, corncntrrios cluc rcsultln asimilablcs a ¡Llcstra lcgislación: "Prlr lo pronto,
(Jricligo lto cxpfcsc dc c1uó cosa so¡ ¿cccsorias cstas collsccucncils, hs dc cstc
),eLlltquc el
prcccpto, a difcrcr-rcia clcl roni¡o (cl cluc, por incrcia sc siguc considcrando ¡cccsorio dc l:r
pcna), sor-r ecccsorias dcl delito v no dc le pena. (licrto c1uc, como tode sanción, ncccsita dc
.rnr, scr'rt.r-rcia pare su imposicirirr, pcro, de un lado, nacll se opclrre ¡ quc cll csx sclltcl.lcix tlo
sc c6ndcr.rc ¿l lutor clcl dclito. ¡ror cstimarlo amparado por ullx causa dc inculpabilidad' va
quc mantcni¿nclosc la antijuricided tipica dcl hccho sc d¡ cl prcsuPltcst() ncccsario |:ttl su
inrposicirin". "Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia", llditoti¡l'l'riviurn, \ladricl. 1997,
p. 1 563.
constdcra que pafx la imposicitin de h consccttcnci:t
11
'\l rcspcctg l)lt,\DO Sr\l,l)r\ltltl;\(lr\
acccsorit sc prccisa tle la condcn¡ dc la pcrsone nttural como autora dcl dclrto cn cl cual sc
inv6lucrri I ll pcrsona jurídica, aun cuando la ¡rcna no sc llcgue a ciccutar Por enc()ntr'¿r1l()s
rntc ur] c¿s() dc suspcnsirin tJc la cjccucirin dc h ¡cr.re () antc una rcscrva del fallo colldcnatorio;
v q¡c csta condcna "implica un condición objctive dc la in-rposiciirr-r de l¡ cotrs,:cuct-tcil
acccscrria". Ob, Cit. p. i85. Critcrio cFrc como c¡uccla dicho, |o complrtimos, \'e quc
consicleremos c¡uc si cl fundamento clc la irnposlción dc la consecucttcilt ltcccsoril cs le
jurídicl o sr-r organizeción antiniala, r'si bicn cs cicrt,, tluc
¡rcligr<;sidacl objctiva dc la pcrsona
cstá vi¡c¡lacle el hcchc¡ puniblc, no dcpendc de la condcne al agct-rtc del r-lclito, pr'rcs' cs
suficicntc que sc trete clc un injustt.r pcnal, y no ncccsariamcntc clc un hcchc¡ típico antijurídicrr
v cul¡rablc, pucs el hccho cstá rcfcrido el injusto y le culpabilidad sc r-clicrc rnás bicl ¡ le
valor¡cir'rn quc sc htcc clc cltcho injusto.
Ijn cl misrno scntido, X{LilNf i\lÚNDliZ tembién considcra quc ticl1c cltre tratrrsc dc un
hcclr<r típico, antijuritlico v culpablc,v cluc eclcrnás mcfezca pcna. ob. cü. p. 198. lrstc crircrio
al parcccr no toma. cn cueute cl fundamcnto por cl cuel sc imponc la consccucucia lcccs,
ttil,
csto es, la ¡religrosided obictiva dc la cosa (pcrsonr jurídica)'

200
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. glle

rior del mercado de bienes y servicios en el cual se desenr.ueh'e, debiendo

determinarse las mismas tomando como referencia un criterio material v no
únicamente el critcrio formai establecido en sus reglamentos o estatutos (C'\S-
TII-LO ALVA: 200I, p. 286 y 287).Illlo a Ia vez imphca que para que la
persona jurídica resulte vinculada a las acciones ilícitas de sus representantes,
éstos deberán haber actuado en nombre e interés de ésta )' no a título o por
interés individual.
En tercer /tgar(como supuesto alternatir-o al anterior), es necesario que se
hay ufili;ado a /a persona jundica parafaulrecer 0 enmltrir e/ hecho puniltle, esto es,
que se utücc a la persona jurídica, previa o simultáneamente al hecho, con la
finalrdad de que la misma contribul'a a Ia materialización del dehto; o también
el valerse de la persona jurídica una \¡ez que el delito se ha cometido, precisa-
mentc con la finalidad cie encubrir el hccho o a la persona de su autor, o de
ocultar los efcctos del deüto, \' dc cste modo buscar la impunidad de éste.

Por otro lado, la persona jurídica sujcto de la medida accesoria será siem-
pre una persona jurídica dc derecho piuaclo, nunca una de dereclto púb/ico, porque
cn este caso el sujeto, aIrcaltzar el hecho punible, no estará actuando en inte-
rés o rcpresentación propia de la persona jurídtca pública, sino cn interés
personal, pues la entidad pública r'álidamcnte creada, jamás responderá al
interés subalterno de sus eventuales replesentantes o administradores, así como
tampoco a éstos les interesará actuar de tal modo que con su accionar doloso
incrementen los activos o intereses de Ia persona jurídica pública. Asimismo,
de imponerse la medida o consecuencia a la persona jurídica de derecho pú-
blico, se estaría perjudicando intereses públicos y no prevrniendo o sancio-
nando una conducta vinculada al agcnte del de[to. Así por ejemplo, a nadie se
lc podrá ocurrir racionalmentc, que por la actuación indebida de un alcalde se
imponga una consecuencia accesoria a la N{unicipahdad, o en su caso a1 Ejér-
cito, o al PoderJudicial, por las acciones de sus respectivos funcionarios, pucs
en estos casos, la propia persona jurídica puede resultar también perludicada,
además de que resulta difícil que estos funcionarios, realmente actúen en inte-
rés de la cnridad a la cual rcprescntan o a nombrc de la cual actúan.

Finalmentc, cs de advertirse que la imposición de estas consecuencias,

hasta antes del Decreto Legislauvo N" 982, del 22 dc juiro del presente año,
tal como refiere PRADO SALDARRIAGA (2000: p.184), era eúnctaxtente.fa-
ca/tatiua +5, lo que se desprendía de la propia estructura de la norma penai

45 La cloctrina csparlola ten'rbión cs unánimc cn accpt¿r cl caráctcr facultativo Lle cstxs

consccucncias acccsor-ias. l)or todos, lillll.N,tNDljZ Pr\N'l(),J.\, Ptllr: "El artículo 129o
del Código Penal". |ln: (lomcntarios al (iridigo Pcnal. l)irigido por l\lanucl (l()ll() l)lil,
l{OS.\l-. llclcrsa, Nfadrid,2000, pp. 1038.

261
Arl. gte Disposiciones generales

(texto onginal del artículo 105" del Código Penai), que establecía que eL"Juey
potlrd'aplicar cstas consecuencias; dc donde se concluía su aplicación faculta-
tiva. Esta situación cambia totalmente con el D. Leg. En mención, el mismo
que modiltca ia norma en cuestión, para establecer la obligatoriedad de estas
medidas. Pues, con toda claridad dispone que el juez "deberá" aplicar todas o
algunas de estas medidas.
Precisadas la naturaleza jurídica de los supuestos contenidos en los ar-
tículos 10,1" y 105" del Código Penal, y detcrminadas sus diferencias, debe-
mos concluir que resulta acertado comprender en cl proceso penal como
sujetos con todos sus derechos y obligaciones a las personas jurídicas sujetas
a la posible imposición de una consecuencia accesoria. Sin embargo, en este
caso sólo tiene sentido comprender a las personas jurídicas que pueden resul-
tar comprendidas en el artícuio 105" del Código Penal, mas no así a las sujetas
al artículo 104" del rnismo código, ya que en el caso dc estas úlumas sc trata
propiamente de terceros cir.'ilcs y dcbcn scr tratadas en los artículos corres-
pondientcs a éstos.

Anl. 910. f¡$ürtN!fi¡{lsü u lriá¡}¡¡tü

1. El requerimiento del Fiscal se producirá una vez cumplido

el trámite estipulado en el artículo 3. La solicitud deberá
ser fomula da al Juez de la Investigaci ón Preparatoria hasta
antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria.
Será necesario que se indique la identificación y el domici-
lio de la persona ivídica,la relación suscinta de los hechos
en que se funda el petitorio y la fundamentación legal co-
ffespondiente.
", El trámite que seguirá elJuezPenal para resolver el pedido
será el estipulado en el artículo 8o, con laactiva interven-
ción de la persona iurídica empla;z d^.

)s. coMENTARTo
En estc artículo se establece que será elJuez de la Investigación Prepara-
toria quien incorpore a la persona jurídica en el proceso (investigación), prc-
vio ei trámite estabiecido para los medios de defensa; estableciendo asimis-
mo, que sólo se la podrá incorporar hasta antes de concluida la inr.estigaciór-r
preparatoria.
Al respecto, creemos que este artículo no resulta adecuado para efectos
de la eficacia del proceso penal, alavez que contradice el marco conslitucro-
nal r'igente, en el que se ha determinado con toda ciaridad el ámbito de com-

282
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. gts

petencias v funciones de cada uno de los organismos del llstado, en este caso,
del N{irusteno Públlco ¡' del PoderJudicial. Este artículo entorpece el eietcicio
adecuado de las funciones del Fiscal en la investigación del delito al otorgade
a\ Juez de la Investigación Preparatoria la facultad de determinar qué perso-
nas pueden ser comprerrdidas en la investigación, en este caso para ser some-
ridas a las consecuerrcias accesorias previstas en el Código Penal. Es tan ab-
surdo el contenido de este artículo que extremando el criterio también habría
podido establecerse en el Código, que sea elJuez quien establezca qué perso-
nas naturales (imputados) pueden ser comprendidos en la irrl'estigación. Lo
cual contrariaría completamente el texto corrstitucional y la ntopia estructura
de asignación de competencias contenidas en el mismo. Pues, la Constttución
Polí¡ica asigna al lvlinisterio Público la facultad (y obl-igación) de conducir
desde un irucio Ia investrgación del delito, habiéndole concedido autonomía
para el ejercicio de sus funciones; por lo que a través de artículos como éste se
afectala autonomía del Ministerio Público en la condr-rcción de la investiga-
ción; ya que puede darse el caso en que sea de vital irnportancia comprender
a la persona jurídica en la investigación, pero a juicio delJuez (que consdtu-
cionalmente no está facultado para conducir la invesrigación) sencillamente
se considere que no es necesaria su incorporación en el proceso.

Asimismo, este arúculo no sólo resulta impertinente por criterios de or-

den consLitucionai, sino (y sobre todo) por razones de operatividad y e frcacia
de la investigación y del proceso. Pues, no resulta tazonal:\e que para com-
prender a lrn investigado (la persona jurídica al ser incorporada a Ia invesuga-
ción tiene esta calidad, tal como puede apreciarse del artículo 93o del Código),
se tenga que seguir un trámite tan engorroso v largo como el previsto para los
medios de def-ensa (cuestrón previa, cuestión prejudicial y cxcepciones), pu-
diendo ser materia de rmpugnacrón lo resuelto al respecto, lo que obviamente
entorpecería el proceso, restándole eltcacia I' oportunidad a la investigación.
Tanto más si se tiene en cuenta quc para una adecuada investigación se debe
dotar al N{inisterio Público de herramientas eltcaces para el debido acopio del
material probatorio, a todo lo cual contradice normas como la presente.
Criterios como éste, inclusir.-e podría hacer fracasar al sistema y deslegi-
timar ar¡n más a la administración de justicia respecto a su papel err la persecu-
ción v sanción del delito. Sobre todo, si se tiene en cuenta quc este nrismo
criterio se ha asumido para comprender en la inr.estigación al actor cir'il I' al
tercero civil. Lo cual resulta incomprensible, y sólo se explicaría en el marco
de una concepción judicialista de la inl'estigación del deüto, en la que se con-
sidera al lr{iniste¡io Púbhco como una entidad necesitada de tutela judrcial e
incapacitada para conducir debidamente la irwesLigación.
Es por elio que considcramos que este artículo no tiene razón de ser en
el Código, pues además de contradecir el mandato constitucional atenta con-

263
Arl. 92e Disposiciones generales

tra la eltcacia dc la investigación; más aún si resttinge la incorporación de la

persona juddica sólo a la etapa de la inr.estigación preparatoria, cuando no
existe inconr.enicnte alguno para quc pueda ser comprendida a nivel del juicio
oral, cuando a este nir.'el del proceso se advirtiese la necesidad de hacerlo;
claro está con todas las garantías para que pueda eiercitar su derecho de de-
fensa. A este nir.el del proceso, indudablemente, deberá ser ei Juez o la Sala
correspondiente la que resuelva al respecto. Siendo así proponemos la elimi-
nación de cste artícuir-r.
Debiendo dejarse clatamente establecido, que si en el curso de la inves-
ugación se requiriese la apücación dc alguna medida restric[iva dc derechos en
contra de Ia pcrsona jurídrca (más allá de su simple comprensión en las inr.es-
tigaciones), ello sí tendría que ser necesariamente dispucsto por elJuez.

Apt. 920. Bs$¡$¡¡*8¡$il $$ ai}s€l$ra$s itlllifi¡fil

1. Unavez que la persona jurídica es incorporada al proceso,
se requerirá a su órgano social que designe un apoderado
iudicial. No podrá designarse como tal a la persona natural
que se encuentre imputada por los mismos hechos.
2. Si, previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se
designa un apoderado iudicial, lohaú el Juez.

?3. coMENTARIo
Este ar[ículo resulta la lógica consecuencia de incorporar a la persona
jurídica dentro dc la investigación, pues al ser comprendida como sujeto pro-
cesal, necesariamente se le tiene que dotar de todas las facultades v garantías
para poder ejercer su derecho de defensa. Igualmentc, resulta acertado que se
niegue ia posibilidad de que fuese el propio agente investigado quien rcpre-
sente a la persona jurídica en las investigaciones, de un iado para garanLizar el
derecho dc defensa así como también para evitar los posibles confLictos de
intereses entte el investigado o procesado y la persona jurídica comprendida
en el proceso.

De otro lado, si es que la persona jurídtca, pese a haber sido rcqucrida

para que nombre su apoderado judicial, se mostrara renuentc a hacerlo, la
lógica consecucncia es que lo haga el Juez pot ella; claro que el Juez tendrá
que nombrar a un pcrsona idónea para representar a la persona jurídica, de-
biendo evitar todo conflicto de intereses entre la persona jurídica r'1os dcmás
sujctos procesales; al'¿vez que debcrá escogcr entre las personas que tengan
o muestren legítimo interés para representar a la persona jurídica y compare-
cer en el juicio o las invesligaciones correspondientes.

264
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Afl, 93e

Ant. 930. I}sP8c$rss u sfirfr¡Ití*$

l. La persona iwídica incorporada en el proceso penal, en lo

concerniente ala defensa de sus derechos e intereses legíti-
mos, goza de todos los derechos y garantías que este Código
concede al imputado.
2. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
formalmente incorporada en el proceso, no obstaculiza el
trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en
su oportunidad pueda señalar la sentencia.

)s. coMENTAR¡o
Este artículo rcsulta obvio, sólo exphcable en el entendido de que el Códi-
go pretende especificar supuestos que se deducen de la propia secuela de la
in-estigación y del proceso, así como el reconocimiento de los derechos y ga-
tanrías de los sujetos procesales. Talvez lo que puede resultar rescatable de este
artículo es el considerar que su falta de apersonamiento no obstaculiza eltrámi-
te de la causa; claro que ello es la consecuencia lógica de Ia rebeldía en que
incurre la persona jurídrca con su renuencia a presentarse en la investigación.

, f.''||ii ',.[Il'""'.i''-.
I

I tA vicrrMA I

En este títuio se trata del sujcto pasivo del delito, es decir de la persona
natural o jurídica titular del bien jurídico afcctado por la acción deüctrva. En
general nos parece correcto que se hable de r'íclima del delito, pues este tér-
mino comprende al agrauiado en genera/, es decir al agraviado propiamente dj-
cho (Capítulo I) en los dclitos cuyo ejercicio de la acción penal es púbüco, y
por tanto la ejercita el Fiscal; al agraviado en los deütos cuyo ejercicio de la
acción penal es privado (Querellante partrcular) en los que el agraviado ejerci-
ta la acción penal y la acción cir'il -Capítulo III) y al actor cir'il, que puede o
no ser el agraviado directo (Capítulo II).
Resulta necesario rca\zx una precisión respecto a los términos uti-Lizados
por el Código en este Tínrlo, pues aun cuando en generai uictima, ofendido, agrauia-
do, pe jadicado, aclor Liuil1 qutre//anle se refieren al sujeto pasivo del delito, cada uno
adquiere una connotación distinta en el proceso penal; en este sentido:

Debemos entender por I/íctina al suleto pasivo del daño en general,

es decir al titular del bien o interés jurídico afectado por la conducta delic-

265
Anl. g3e Disposiciones generales

tivaaó. Ésta puede ser el afectado directo o el que sufre alguna consecuen-
cia secundaria del delito, puede ser el agraviado cn el proccso penal o el
actor civil, asimismo también puede ser el querellante particuiar; inclusive
pucde ser cualcluiera de estos sujetos aun cuando no hubiesen compareci-
do en eI proceso o cuando ni siquiera exista proceso. Es decir, es el térmi-
no general que engloba a todos los demás.
Por ofendido debe entenderse específicamente al que sufre Ia acción delic-
tiva, más que el daño causado (que genera la pretensión resarcitoria), la ofensa
implica afectación jurídico - penal, es decir, ataque al interés penalmente tute-
lado. Por ello el ofendido resulta portador de la pretensión resarcitoria v de la
pretensión penal conjuntamente; por tanto, específicamente, debemos enten-
der por ofendido, únicamente al querellante particularrT, mas no así al agravia-
do o al actor civil, pues en estos últimos casos sólo serán titulares de la prcten-
sión resarcitoria, correspondiendo la pretensión penal, al Ministerio Públ-ico.
Pues, aun cuando en la doctrina y la legislación comparadas no hay uruformr-
dad al respecto, si se pretende diseñar categorías jurídicas funcionales y con
capacidad de rendimiento en la solución de los conflictos se debe delimitar
debidamente la naturaleza y contenido de las mismas. E¡r este caso, creemos
que el concepto gcneral es víctima y no ofendido, como erróneamente se
considera en muchas legislaciones.
EI agrauiado, es el titular de la pretensión resa¡citoria, se hat'a o no cons-
utüdo en actor cir'il o e-xista o no proceso penal; el agraviado no es titular de
la prctensión pcnal como ei ofendido; puede set el sujeto pasir-o qr-re directa-
mente sufre en su persona o en slls demás bienes la acción delictiva (llamado
también dan-rnificado en algunas legislaciones), o el que indirect¿mentc sufre
alguna coosecuencia de la misma (caso de los herederos del occiso en los

46 Sc consit.lc¡a al brcn o el intcrós, porc¡r-re cl objcto dc la afcctrcirin ¡rucdc cstar dctcrminadcr

¡<rr cl propio bicr-r cn sí mismo cl por algún intcrés dc su tituler rcco¡iocido sobre cl brcn, crr
cl primcr caso, sc considcra la cscncie intrínscca dcl bicn o su aptitud parl satistlccr unr
ncccsidacl de su titular, y dc afectírrsc óstn, también sc afcctará al interós, por cjcmplo c dctcrior';r
cl brcn sustraído; el cl scgundr.r caso, sólo sc afccte el intc¡ós dcl titular mas no así )l cscncia
dcl bicn o su aptitud para satislaccr nccesidadcs, por ejemplo, cuanclo sc sustrlc cl bicn v sc
priva a sr.r titular tlc scri irsc dc é1.
4i "),t o.fensa c<tt-rsistc en cl ¡tac]uc o lcsi<in el bicn iurídico protcgido por la norn-ra pcnal. I'ist:r cs
la rcgla cJc oro pxra cstablcccr l:r distirrci<irr ... Ijsta lesi<in o atllcluc cs le c¡uc clcfinc cl dclrto v
cn clla consistc h ofensa. Ceda figura dclicnv:r dcflne una ofcnsa, <¡uc sc tipifica. Por cllo prra
sabcr c¡uión cs ofendido cs prcciso anelizar cl tipo penal y cornprobar cuál cs cl bicn pcrralmcntc
protc¡¡ido cr1 cu\1) rtaque c()nsistc h o.fetsa, cscrrci'¡ misma dcl tipo pcnel. l,l titul¡r tlc csc bicr.r
es cI ofenrlirlo". \',iSQUllz SO'I'EI C)Josó l.uis: "El ejercicio de la Acción Civil en el
Proceso Penal", l'ln: La ltcsponsebilidrd Civil derivade del l)clito: l)airo, l,ucro, l)crjuici<; r'
Yrrlor dcl l)año Oorporal". l)irigido por l:)nrir¡uc l{uiz Vadillo, (lonscjo (icncr¡l rlcl l)odcr
Judicial, Nfaclrid, 1994, p. 1 1.1.

266
 EI Ministerio Público y los demás sujetos procesales Apl. 939

deltos de homlcidio, de los socios o asociados de una persona jurídica, u

otros sujetos que se vean afectados por la acción dclictiva; entre cstos tam-
bién se considera alas asociacioz¿.i en los delitos que afcctan intereses colecri-
vos o difusos).
El térmrno pejadicado, es igual que agraviado, no exisriendo diferencia
alguna entre ambos, )'si bien su origen fue distinto, idenuficándose al agravia-
do con el sujeto que sufre el daño (direco o daño emergente) y al perjudicado
con el sujcto que cs privado de una expectativa r'álida de un incremento pltri-
rnonial o una ventaja cualquiera (lucro cesante), en la actuaüdad la moderna
doctrina de la responsabilrdad civil los usa como sinónimos+8. Este criterio e s
asumido no sólo por la doctrina sino también por las J.egislaciones incluyendo
a la pcruana. Debiendo precisarse que en este aspecto no debe diferenciarse el
contenido hngüístico de estos términos por el hecho se ser utilizados cn el
ámbito cir'il o en el penal, pucsto que el Derecho Penal remite en este extre-
mo a lo que dispone el Derecho Civil.
Actor uui/, es el propio agraviado que ejercita la pretensión resarcitoria en
el proceso penal, actuando con todos los derechos, facultades o obligacior-res
de un sujeto procesal; a diferencia dcl ofendido, el actor civil no ejerce rungu-
na pretensión pcnal y su intcrés j, actuación se lirrrita a la rcparación cii.il,
ofrcciendo y prescntando prucba contra el procesado o el rercero civil a fin de
acreditar su pretensión, aún cuando puede aportar prueba vinculada a ia de-
terminación de la responsabilidad penal del procesado cuando ello resulte
pcrtinente para acreditar la responsabilidad penal y por ende la responsabili-
dad civil del procesado. Asr¡rsmo, el actor cir'il a diferencia del ofendiclo,
únicamente podrá constituirse cuando haya un proceso penal (o una in'esti-
gación preparatoria) en curso, mas no podrá ejercitar la acción penal como sí
puede hacedo el ofendido. Se drfere'cia del agraviado, porque éste aún no ha
comparecido en el proceso penai ejercrtando la acción resarcitoria; pues el
agraviado es quien se convierte an actor civil, al apersonarse en el proceso.
E\ qaere/lanle particular, es ei ofendido que comparece anre la autoridacl
iudicial ejercitando la acción penal por un delito de ejercicio privado de la
acción. El querellante solicita el inicio del proceso penal, no necesitando que

48 ()s'l'lill.l .lN(; l'Alt()I)1, ltclipc "Indemnízación de Daños y perjuicios". Iin: l.ibrcr

Iloncnajc a-fosó Lcrin Rarandierárr. liditorial (.usco, l,ima, 1985, p. 399.
l'ln cl mismo scntido, totlos los autorcs quc tretan sobrc rcsponsabilidarJ civil consiclcran al
daño y pcrjuicio, v por tr.nto xl agraviado v al perjudicaclo, como tórminos cc¡uivalcr-rtcs v
sicm¡lrc Iiabl¡rt tlc "daños o pcrjuicios". Igual critcrio sc sigucn cn las lcgislacioncs, únicamcnte
el Oódig<-r(livil i\{cxicano todavíe hacc cst¿ difcrcnciación, pcro parx re flrirsc al daño cmcrflcntc
I'cl lucro cesantc. l')n cl lcnguejc colocluial, talnbiórr ticnc sentido csta tlitcrcnciación al csta¡
contcnide cn cl I)icci<¡n¿rio dc la Lcngua dc le lLeel ,\cadcmia I'ispañola.

267

r/
Anl. g4e Disposiciones generales

exista un proceso o una investi.gación preparatoria en curso como en el caso

dei actor civil. Su actuación e interés está vinculada a la pretensión resarcitoria
y a la pretensrón penal, pues se trata propiamente de un acusador pat[icular.
En este caso, el querellante es el titular clel ejercicio de la acción penal y en tal
scntido su dccisión determina cl inicio de la persecución penal así como su
paralización o extinción. El quercllante es a ofendido, como el actor cir.il cs al
agraviado.

C¡pÍruro I
Er Acnnvreoo

Art.94". Elsl¡Iliu¡$n
1. Se considera agtayiado a todo aquél que resulte directa-
mente ofendido por el delito o periudicado por las conse-
cuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas
iurídicas o del Estado, su repr€sentación corresponde a
quienes laLey designe.
, En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado
tendrán tal condición los establecidos en el orden suceso-
rio previsto en el artículo 816" del Código Civil.
a
J. También serán considerados agraviados los accionistas, so-
cios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afec-
tan a una persona jurídica cometidos por quienes las diri-
gen, administran o controlan.
4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colec-
tivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número inde-
terminado de personas, o en los delitos incluidos como crí-
menes internacionales en los Tratados Internacionales apro-
bados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos
y facultades atribuidas a las personas directamente ofendi-
das por el delito, siempre que el obieto social de la misma
se vincule directamente con esos intereses y haya sido reco-
nocida e insuita con anterioridad a la comisión del delito
objeto del procedimiento.

)8. coMENTARTo
La definición de agraviado comprendida en este artículo, si bien resulta
acertada, al comprender a todos los sujetos que pueden resultar atectados pot

288
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Afl. 95e

la acción delictiva y que por tanto pueden constituirse en actores civiles, incu-
rre en ttna confirión conceptaal en sus numerales 1) y 4), al comprender al o,lindido
en la dehnición de agraviado. Como se ha indicado líneas antes, el ofendido
adernás de ser el titular de la pretensión resarcitiria es el titular de la pretensión
pcnal, por lo que de él dependerá la iniciación o no de un proceso penal
(constituirse o no en querellante particular), lo cual Io convierte en un sujetcr
distinto del agraviado. Pues el ofendido se vincula a los delitos cu1'o cjercicio
de la acción penal es privado, 1. el agraviado a los delitos de ejercicio público
de la accíór'r penal, en ios que la pretensión penal la ejercita el lu{irusterio
Púiblico. Por lo tanto, cl ofendido cn el proceso penal, es titular de ambas
pretensiones, Ia resarcitoria v la penal, en carnbio el agtaviado sólo de la resar-
citoria (civil). Consecuentemente, no se pr.rede comptender al ofendido en el
concepto de agrar.'iado, pues son catcgorías jurídicas distintas.
Al parecer la confusión tendría su origen en la diferenciación que hace el
legislador entre ofendidoy perjudicado, identiFrcando al ofendido como agravia-
do directo y al pcrjudicado como sujeto que sufre inditectamentc las conse-
cuencias del delito (art. 9-1".1). Pero ello no es así, si nos atenemos a ias defi-
niciones antes anotadas; más aún si se concuerda este artículo con lo establc-
cido en el artículo 98o del Código, en ei cual se establece que sólo podrá
constituirse en actor civil el "perjudicldo", sin hacersc refererrcia al agraviado
y ai ofendido; esto es, sólo se considcra al que sufre indirectamente las conse-
cuencias del delito, mas no al que resulta directamente agraviado, lo cual evi-
dentemente resulta contradictorio e ilógico, apreciándose falta de claridad del
legislador respecto a estas instituciones.
Por todo e//0, p/ttnleaxtlr q//e ft esclareT'a esle arÍicu/0, e/imiránrlo.¡e el tánnino
"ofendiclct" lanlo de/ inci.ro /)a-¡í
como de/ irii-ro 1). Debiendo qtteddr la redacción del
inciso / ) "Se nn.ridera agrauiado a todo aque/, (l//e c0n/0 t'ott-¡ecue¡¡¡ia de/ de/ito, srfi'a trn
daiio o peryútio direcla o iadireclamettta (. .).
Y del inci¡o 1) se catnbie e/ término "ofcndiclas" en /afra.re "personas directantenle
ofendidas" por e/ de "agratiada,r".

Anl. 95". llsrserl{}s rlsl sgfeil¡fid0

1. El agraviado tendrá los siguientes derechos:

a) A ser informado de los resultados de la actuación en que
haya intervenido, así como del resultado del procedi-
miento, aun cuando no haya inten'enido en é1, siempre
que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la
extinción o suspensión de la acción penal, siempre que
lo solicite;

269
0nl. g8e Disposiciones generales

c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las

autoridades competentes, y a la protección de su inte-
gridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se preservará su identi-
dad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investi-
gación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absoluto-
úa.
, El agraviado será informado sobre sus derechos cuando in-
terponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su
primera intervención en la causa.
- Si el agraviado fuera menor o incapaztendrá derecho a que
J.
durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompa-
ñado por persona de su confianza.

)s. coMENTARTo
Este artículo trata ampliamente de los derechos del agrar-iado en el pro-
ceso penal en consonancia con la tendencia general orientada a rescatar el
papel de la r'ícdma (en este caso del agraviado) en el proceso penal. Pues, en
atención al derecho a la tutela judiciai efectiva consagrado en la Consritución
PoLítica del Estado, si la pretensrón del agraviado rra a r-entilatse en el proccso
penal, resulta lógico I' rrecesar.io que en estc proceso el agraviado actúe con
todos los derechos y garantías que le aseguren la satisfacción de su preten-
sión.

I\{erece resaltar especialmente, el derecho que se le reconoce al agravia-

do para imprgnar e/ .roltreseimienlol /a sentencia abso/aloia, pues este derecho era
negado en el Código anterior, afectándose en gran medtda el derecho de la
llamada parte cir'il v del agraviado en general, quienes inclusive estaban impe-
didos de apelat respecto del auto de no ha lugar a abrir instrucción; aun cuan-
do en aplicación del derecho a la pluralidad de instancias va se facultaba la
apelación en este últrmo caso, y por legislación de reciente vigencil, se reco-
noció del derecho de la parte cir'il para apelar la sentencia absolutoria l txm-
bién el auto de sobrescimicnto.

Arl.9S". tlfi8sr8$ flsl a$rtru¡s*ü

La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del
deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investi-
gación y del juicio oral.

2t0
 El Ministerio Público y Ios demás sujetos procesales Arl. 98e

)s. coMEr{TARro
En contraposición al reconocimiento de los derechos del agraviado en el
proceso penal, también resulta obvio que se tiene que estabiecer deberes y
obligaciones propias de todos 1os sujetos procesales. Sin embargo, al referirse
este artículo únicamente al deber del agraviado de declarar como le.rtigo, nos
parece que resulta innecesario. Pues no vemos Ia raz6n para que el agraviado
sea considerado testigo, pues su situación e intereses en el proceso no son la
del tesri.go, muy por el contrario el interés concreto que tiene en el resultado
del proceso, lo diferencia totalmente de éste. Es por ello que creemos que sin
problema alguno se puede considerar la declaración del agraviado con idenri-
dad propia, aun cuando enla rcaüzación de la diligencia se apliquen Ios crite-
rios establecidos para la testirrronial.

Art. 97'. [ls$¡$r¡ñr¡ún lI8 ails$erasü sümun

Cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito,

que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su
número puede ento{pecer el normal desamollo de la causa, siem-
pre que no existan defensas incompatibles, representen intere-
ses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispon-
drá nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo
explícito elJuez designará al apoderado.

?s¡. GoMENTARIo
Resulta razonable que cuando sean varios los agraviados por el mismo
dehto y no exista incompattbiJidad entre los intereses o las pretensiones de
cada uno en particular, puedan nombrar un soio representante, tanto más si
su elevado número pudiese entorpecer la secuela normal del proce so. E,n este
caso setá nccesario, en principio, un acuerdo de las partes, el que podrá to-
marse por todos o la mayoría de los agraviados concurrentes, aun cuando
alguno de ellos por alguna raz6r,rro pueda partrcipar en el nombramiento; ¡'
claro, si no hubiera acuerdo, será el Juez quren reaüce el nombramiento.

Cnpfruro II
Er Acron Crvrr

Art. 98". s{}n$t¡Ír!ü¡úfi t¡ üerssns$

reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser eierci-

La acción
tadapor quien resulte periudicado por el delito, es decir, por
2n
 quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la repa'
ráción y, en su caso, los daños y periuicios producidos por el
delito.

?3. coMENTARIO
En general, y como ya se ha indicado en comentarios anteriores, será el
agraviado quien pueda incorporarse como actor cir'il en el proceso penal (par-
te civrl del antetior sistema procesal), en culro concepto no puede ser com-
prendido el llamado ofendido, como erróneamente se establece en el artículo
grto d.l Código, pues, de accionar judicialmente este último, estaríamos ante
un caso de queteilante particular mas no así ante un actof cir'il (el qr-rercllante
particular además de la pretensión cir'il eiercita la acción penal). En el concep-
to agraviado se debe comprender tanto al afectado directo (damruficado o
sufeto pasivo del daño emergente), así como al afectado con el lucro cesante
(llamado perjudicado por el Código); esto es, debe entendersc agraviado 1'
perjudicado como téfminos sinónimos. Sin embargo, sólo debemos compfen-
áer a quienes estén legitimados por le Ley Cir.'il, para reclamar la reparación,
ya que pueden exrstir algunos afectados por el delito, a quienes la ley civil no
les otorga acción alguna, tales serían los casos de daños en los cuales existe
fractura en la relación causal, daños justihcados, etc. Sin embargo, debe que-
dar claro que pueden conslituirse en actores civiles, no sólo los dilectamente
afectados sino todos aquellos que hubiesen sido afectados aunque sea dc modo
indirecto.

Art. 99". ssnturrsfiriü d8 Il$l¡0¡0!¡s$

1. La concumencia de peticiones se resolverá siguiendo el or-

den sucesorio previsto en el Código Civil. Tratándose de
herederos que se encuentren en el mismo ofden sucesorio'
deber¿ín designar apoderado común, y de no existir acuer-
do explícito, elJuezprocederá a hacerlo.
J En los supuestos indicados en el numeralS delartículo 94"
el Juez,luego de escuchar a los que se han constituido en
actor civil, designará apoderado común.

)s. coMENTARTo
En este artículo con todo acierto se establece quiénes pueden constituir-
se en actofes cir'iles cuando el agrat'iado directo no es quien se apersona en el
proceso penal. En el primer numeral se rcltere a las personas que puedcn
loncurrir al proceso penal en el caso de delitos de homicidio, en el mismo que

u2
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Apl. 100e

se establece que serán los herederos en el orden sucesorio establecido en el

Código Cir.il; esto es, tomándose en cuenta los órdenes sucesorios previstos
en el artículo 816o y siguientes del referido Código. En este sentido, podrán
constituirse en actores civiles, en primer lugar los hijos y demás descendientes
si es que 1o hubieren, excluyendo a los demás parienres, en este caso los hijos
pr-reden concurrir con los nictos (hijos de alguno de los hijos, ios mismo que
heredan por estirpe); cn segundo lugar los padres y demás ascendientes, ex-
cluyendo los más próximos a 1os más remoros, en tercer lugar el cónyugs; s.
cuarto, quinto y sexto lugar los parientes colaterales de segundo, terceto y
cuarto grado de consanguinidad respectivamente. El cónyuge puedc colrcu-
rrir con los herederos del primer y segundo orden y heredar en partes iguales.
El segundo numeral de este artículo establecc que pueden consrituirse
en actores civiles los accionistas, socios, asociados o micmbros cn general
cuando se trate de deiitos cometidos por quienes dirigcn, administran o con-
trolan a las personas jurídicas.

Art. 100'. fi${t¡¡!$ils$ ll8ra ssft$ü¡f¿!¡r$8 8n s$üs¡' 0i{,il

1. [a solicitud de constitución en actor civil se presentará por

escrito ante elJuez de la Investigación Preparatoria.
, Esta solicitud debe contener, baio sanción de inadmisibili-
dad:
a) las generales de Ley de la persona física o la denomina-
ción de la persona iurídica con las generales de Ley de
su representante legal;
b) ta indicación del nombre del imputado y, en su caso, del
tercero civilmente responsable, contra quien se va a pro-
ceder;
c) Bl relato circunstanciado del delito en su agravio y ex-
posición de las razones que justifican su pretensión; y,
d) ta prueba documental que acredita su derecho, confor-
me al artículo 98.

?3. coMENTARIo
Este artículo establece la forma y el contenido de la solicitud de cons[i-
tución en acto( cir,il, indicando que se reahzará a través de una solicitud pre-
sentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria. De esto resulta impor-
tante relievar únicamente el supuesto previsto en el literal d), relerido a la
acteditación del dcrecho del sujeto que 1o califi.ca como agraviado, esto es que

2t3
Af'l. l01a Disposiciones generales

lo iegitima conforme a la ley o al pacto; habiéndose precisado que se debe

acreditar tal calidad con prueba documental.
Al respecto, tal como nos hemos pronunciado parala incorporación de
una persona jurídica en el proceso penal, cuando pueda quedar suieta a la
imposición de consecuencias accesorias provenientes del delito, en el presen-
te caso, consideramos que no resulta pertinente que la incorpotación del ac-
tor cir'il en el ptoceso penal, tenga quc hacedo el juez de la investigación
preparatoria a través de un trámite engorroso atentatorio de la eficacia Proce -
sal y afectando las facultades del l\'finisterio Público en la investigación dcl
delito, así como su autonomía cn el ejercicio de sus funciones.
Debe tenerse presente que la incorporacién del actor civil la investiga-
ción preparatoria, no implica afectación de derecho alguno en su agrnr-io,
muy por el contrario se trata de una decisión propia de la investigación en
interés del propio agrar.iado, y por tanto dc competencia del Fiscal, 1 no del
Juez como se ha establecido. Nfás aún si se tiene en cuenta el ttámltc cngorro-
so establecido p^t^ su incorporación, que puede determinar dilaciones innc-
cesarias en la actuación del actor civil i. su contribución al esclarecimiento de
los hechos. Pues podría darse el caso que la admistón del actor civil se encuen-
tre en apclación ante el Juez Superior v la investigación ya hubiese concluido,
o por falta de su admisión oportuna se frustre el aporte de elementos dc
convicción fundamentales; lo que obviamente rcdunda en el entorpecimiento
dc Ia invcstigación I dcl proccso.

Art. l0l'. f¡$$rlllr¡¡üftd dB la sss!$t¡tüs¡úil 8n a$t$p s¡{r¡l

La constitución en actorcivil deberá efectuarse antes de la cul-

minación de la Investigación Preparatoria.

)s. coMENTARTo
Como quiera que en la investigación preparatoria se va a recabar toda la
información o material probatorio para sustentar las pretensiones ventiladas
en el juicio, en este caso ia pretensión resarcitoria, resulta adecuado que se
haya establecido que sólo puede incorpotarse en el proceso penal a1 actor
cir'il, a nivel de la inr.estigación preparatoria; pues si t'a nos encontramos a
nir.el del juicio, en esta instancia va se habtá establecido la relación procesal en
todos sus extremos, tanto respecto al objeto del ptoceso así como resPecto a
los sujetos procesales, no resultando perrinente incorporar a otros suletos no
comprendidos en la investigación preparatoria. Ello no quiere decir que el
agraviado por el delito haya sido dejado de lado, pues el hecho de no haberse
constituido en actor cir'il no le impide reabzar acciones orientadas a la satis-

2t4
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales AFl. t03e

facción de su pretensión reparatoria; inclusir-e, aun cuando no hubiese concu-

rrido o participado en ia investigación. será el propio fiscal quien realice la
actividad probatoria pertinente a fin de acreditar la existencia del daño y su
magnitud.

Art.l02'.Ir¿ár¡t¡ts $s lff r$n$l¡tusi6n En üüt¡¡r rit¡¡t

1. ElJuez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha re-
cabado información del Fiscal acerca de los suietos proce-
sales apersonados en la causa y luego de notificarles la so-
licitud de constitución en actor civil resolverá dentro del
tercer día.
2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el
artículo 8.

)s. coMENTARTo
Como ya lo hemos adelantado antes (al rrarar de la incorporación de las
personas jurídicas a la inr,'estigación), creemos que no resulta adecuado a los
fines de eficacia y viabilrdad del proceso, quc sea elJuez quien decida la incor-
poración del actor cir'il en el proceso (investigación); pues consideramos que
el Juez debe actuar a nivel de la investigación preparatoria, únicamente para
dictar medidas restrictivas de derechos o para controlar cualquier exceso en la
investigación, cautelando de este modo ios derechos fundamentales de los
justiciables, como el caso del control del plazo de Ia in'estigación por ejem-
plo, tal como se hace en las legislaciones comparadasr'. En el caso de la incor-
poración del actor cir'il, no significa restricción de derecho alguno, por el
contrario constituye el ejercicio de un derecho de parte del agraviado que a la
vez conhgura una acción propia de la investigación, y por tanto debe quedar
a cargo del Fiscal.

Arl.1030. s*fil¡r${¡ üs ag¡Blgs¡gr¡

1. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución

en actor civil procede recurso de apelación.

49 I')n las lcgislacioncs extrlnjcras, ordinariamentc, se lc llama al Juez c¡uc intcrvicnc e¡r las
invcstigacioncs prcparatr-rrias "fucz dc Garantías", cr.r cstricte alusrón a sus facultadcs dc control
y garxnte dc los dcrechos fundamcntalcs de los iusticiablcs, cr.r car¡bio cl Código habla dc un

Jucz dc Invcstigaciirn prcperrtoria, con kr cual parcce quc sc le quisicra atribuir facultadcs dc
dirccción o conducción cle la investigación, lo c¡uc contreriaríe cl propio marco constitucion¿I.

2t5
Anl. tfl[e Disposiciones generales

2. La Sala Penal Superior resolverá de conformidad con lo dis-

puesto en el artículo 420'.

)s. coMENTARTo
Complementando lo referido en el comentario del artículo anterior, po-
demos indicar quc todo este trámite de constitución del actor cil'il en el pro-
ceso penal, nos parece indebido, pues no debe quedar sujeta a la inclusión por
parte del Juez, sino que debe determinarlo el ptopio Fiscal; si al respecto
hubiera alguna rcclamación o un conflicto, recién en ese momento debc inter-
venir e1 Juez a fin de resoh'er io conveniente. N{ás aún el trámite que se esta-
blcce en este artículo resulta contraproducente para el éxito de la investiga-
ción y para la efecdva tutela deL derecho al resarcirniento de parte del agravia-
do. Pues, con este trámrte se consume encrgía del agraviado y dc los operado-
res jurídicos inútilmente. Es por elio que proponemos, tomando en cuenta las
conclusiones del l{inisterio Público, en el marco de los debates de la Coml-
sión de Implementación del Código Procesal Penal creada al interior del NIi-
nisterio Público, que sea el propio Fiscal quien admita la constitución del
actor cir-il dentro de la investigación. Con eilo se er.itaría la dilación generada
por la discusión y apelaciones como la presente; tanto más si sc Licne en cuen-
ta que a nivel de la etapa intermedia cl -|uez tiene todas las facultades pare
sanear el proceso .;'lavez que para revisar la rclación jr-rrídico procesal estable-
cida entre los sujetos procesales comprendidos cn la acusación.

Apt.1040. Fart¡¡t&{Is$ üsl srlsr si{¡¡l

El actor civil, sin periuicio de los derechos que se le reconocen

al agtaviado, eslá facultado para deducir nulidad de actuados,
of¡ecer medios de investigación y de prueba, participar en los
actos de investigación y de prueba, inten'enir en el juicio oral,
interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, inter-
venir -cuando corresponda- en el procedimiento para la impo-
sición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitu-
des en salsvaguarda de su derecho.

Ar1.1050. fasüll*$8s üfi¡r¡8nfi¡fl$ ü$l actsr ciüil

La actividad del actor civil comprenderá también la colabora-

ción con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención
de su autor o participe, así como Lcreditar la rcparución civil
que pretende. No le esfá permitido pedir sanción.

NE
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Ant. 1064

)E coMENTARTo
En estos dos artículos se ha establecido las facultades correspondientes
al actor civil en el proceso penal (i' por tanto también en Ia investigación
preparatoria, que cs una fase del proceso); estas facultadcs resultan ser la lógi-
ca consecuencia de su admisión como parte dentro dcl proceso. Pucs, en
tanto sujeto con derecho a la tutela jurisdiccronal efecti.,'a, si ha ejercitado la
acción resarcitoria en el proceso, se le tienc que reconocer las facultades que
este derecho implica así como las necesarias para buscar el resarcimiento del
daño que se Ie ha ocasionado con el delito. Todo ello de modo consecLrente
con la tendencia moderna de rescate de la r'ícdma dcntro ciei proceso penal y
de tutela de sus derechos en forma irrestricta. Iln este sentido, se reconoce al
actor civil todos los derechos previstos en estos artículos, tanto en 1o relacio-
nado a la pretensión resarcitoria, así como en lo atinente a la pretensión puni-
tiva del E,stado. Claro que en este úlumo caso, no se le permite pronunciarse
o solicitar determinada pena para el procesado; pues, ello no resulta de su
competencia y más bie n constituye un componente de la pretensión punitir.a
del estado, cuya titularidad, en el porcoso pcnal, la ejerce el Fiscal, en repre-
sentación del Nftrusterio Públtco.

Ant. 1060. lttlfl8$¡r¡¡sniü üü fisrrdir il lil r,i$ ü¡{lra - $üt¡ft1

La constitución en actorcivil impide que presente demanda in-

demnizatoria enlavía extra-penal. Bl actor civil que se desiste
como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejer-
cer la acción indemnizatoria en la ottavía.

)c. coMENTARto
Este artículo es la consecuencia de reconocer al agraviado la facultar dc
ejercitar su pretensión resarcitoria tanto en ei proccso penal así como cn un
proceso civil. Como 1o hemos cxpresado antes, resulta mucho más corlr.c-
niente, para el agraviado, el imputado así como para los demás sujetos proce-
sales, que la acción cir.il proveniente del deljto se ventile en el propio proceso
penal, por lo que debiera descartarse la posibüdad de mediatlzarla repara-
ción del daño causado, postergando la acción cir.il hasta que conclur,a el pro-
ceso penal, para recién poder hacerla valer en la r'ía cir.'il (pues no se pueden
ejercitar la acción penal v la acción cir.il en procesos penal y cir.il simultáneos).
Sin embargo, como quiera que el Código, esrablece la posibrlidad de que
el agraviado pueda concurrir alavía cir'il, al concluir el proceso penal (si es
que lo considera conveniente para lograr le debida reparación dei daño sufri-
do), a trar'és de cste arúculo se establecen algunas condiciones para recurrir a
la r'ía extrapcnal. En este caso, si entre las opciones dc la vía procedimiental
para el ejercicio de su pretensión resarcitoria ha elegido la penal, y en ésta se
-''ía cir'il (extrapenal) simul-
La constituido en actoi civil, va no podtá utsltzar la
táneamente o al concluir el proceso penal. Sin embargo, si es que se hubiera
desistido de su calidad de actor cir'il en el proceso penal, podrá recurrir a la r'ía
cir'il, una vez concluido el proceso penal.

Crpfruro III
Er QUnnEILANTE Penttcurnn

Como ya se ha indicado, el querellante patticular, es la persona quc ha

sufrido la acción delictiva y por ello, en generai, tienc la condición de ofendi-
do, éste, por mandato expfeso de la ley resulta titular de la pretensión penai así
como de la pfetensión resarcitoria cil'il. En cstos casos, la acción penal pierde
su carácter girblico, al no existir un interés sociai en su avefiguación 1' castigo
(CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN NÍONTALVO: 2005, p. 11-1) v por
ello la pfetensión penal se deia en manos del directamente afectado con el
deüto. EI proceso iruciado por la querella de parte queda sujeto a la disponibi-
iidad del ejercicio de la acción penal por parte del ofendido, esto cs, rige en
este pfoceso el principio dispositrvo (por contraposición al de necesidad o
legal) respecto al inicio y continuación del proceso.
La querella se feselva para determinados supuestos como los dclitos
contfa el honor personal, contfa la intimldad y lesiones leves culposas (SAN
\,LARTÍN: 2003, p. 258) v algunos otros casos especiales que deben estar
expresamente establecidos en ia 1cy. E,n éstos, el }'Iinisterio Público, que en
los demás casos, ostenta el monopolio del ejetcicio de la acción penal, t-to
inteniene, puesto que dicho cjercicio queda a cargo dcl ofendido'
El ofcndrdo está legitrmado exptesamente pala actual como qucrellante,
aun cuando también puede interponer la querella su fePresentantc (padres,
tutores cufadores, etc). Pudiendo también actuaf el ofendido a través de su
apoderado, en cuyo caso sin embargo, no queda eximido de prestar su coffes-
pondiente declaración en el ptoceso. Asimismo, también podrá asumir la ca-
iidud d. querellante cualquiera de sus herederos, si es que una Yez inicrado el
pfoceso, il ofendido querellante muefe o es declarado incapaz (art.460".1).
Ño obstantc no se ha previsto en el Código otfos casos en que la querella
podría ser interpuesta por los sucesores del ofendido, como el supuesto er-i
que l.rego de matcrializadala ofensa penal (dehto) cl ofendido muefe o cs
declarado tncapaz.
Estos casos de eiercicio prrvado de la acción penal, se siguen conforme
al procedimiento especial previsto en el ardculo ,159' y siguientes de cste

278
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Art. t08e

Código, el mismo que se inicia por querella de la parte, con[inúa con una
in'estigación prel,iminar llevada a cabo por el propio Juez y concluye con la
correspondiente sentencia, contra la cual, luego de resuelto por la Sala Supe-
rior, no procede recurso alguno.
Como qüera que el anrlar de la acción penal y la acción civil es el olendi-
do, el proccso puede concluir por desisumrento de éste, por transacción (en la
que podrá repararse el daño ocasionada a satisfacción del querellante) y por
abandono (puesto que sc trata de un proceso cu)'a secuela procesal queda sujeta
al impulso de parte). En estos casos, el Juzgador emltrrá la resolución corres-
pondiente 1' el proceso quedará extinguido, archir'ándose definitivanente los
actuados y dándose por no presentada ia querelia. De este modo, queda extin-
gurda la acción penal; sin embargo, la acción civil clucda vigente, puesto que
ambas acciones son autónomas, y el hecho que ambas se ejercitcn en ei mismo
proceso penal no modiltca o varía su naturaleza juríüca, tal con-lo sucede en los
delitos de ejercicio público de la acción penal en los qr-re el agrar..iado consen-a Ia
trtularidad dc la acción cir'il. Siendo así, el agraviado puede interponer la acción
resarcitoria ante elJuzgado cir'il correspondiente, siempre que no hubiese opc-
rado el plazo de prcscripción de dos años, previsto en el inciso 4) del artículo
2001o del Código Cir'il, sah'o qlre para evitar que opera la prescripciótr cir'il sc
hubiera interrumpido ésta con el correspondiente requerimiento de pago, ha-
ciendo incurrir en mora al deuclor de h prestación resarcitoria; esto úlumo de
conformiclad con ei artículo 1996 del Código Cil.il.
También se archivará detlnidvamente la querella, aun sin haberse inicia-
do propiarnente cl proceso, en los casos en qr-re ésta no resulta clara o está
incompleta, y esta circunstancia no es subsanada o completada por el quere-
llante dentro dcl tercer día de notificadr la resoluciórr judicial que así Io dispo-
ne (art. ,tó0".1).

Ant. 107", Ssrsct!üs üsl üus¡'sllanls [sfticutflr

En los delitos de eiercicio privado de la acción penal, conforme
al numeral 2 del afiículo 1o, el directamente ofendido por el
delito podrá instar ante el órgano iurisdiccional, siempre con-
iuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil con-
tra quien considere responsable del delito en su agravio.

Arl. 100". fts$r¡¡$¡t0$ l}ftra csfi$l¡lil¡r$s 8n fi[¡sr8llfrrlis l¡fifiitü!8t'

1. El querellante particular promoverá la acción de la iusticia

mediante querella.

ng
Ant. t09a Disposiciones generales

2. Bl escrito de querella debe contener' baio sanción de in-

admisibilidad:
a) Laidentificación del querellante y, en su caso, de su re-
presentante, con indicación en ambos casos de su domi-
cilio real y procesal, y de los documentos de identidad o
de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposi-
ción de las razones fácticas y jurídicas que justifican su
pretensión, con indicación expresadelapersona o per-
sonas contra la que se dirige;
c) [a precisión de la pretensión penal y civil que deduce,
con la iustificación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

Ant. 109'. Fer[!!lff{!e$ sffil ft[!frt'8llünls üfirt¡sülar

1. El querellante particular está facultado para participar en

todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo
sobre la culpabilidad y la rcparación civil, interponer re-
cursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del
proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.
) El querellante particular podní intervenir en el procedimien-
to a través de un apoderado designado especialmente a este
efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el pro-
ceso.

Anl. 110'. Bss¡$t¡m¡8r¡t$ dsl $uErsllailts ü*rt¡üillar

El querellante particular podrá desistirse expresamente de la
querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio
del pago de costas. Se consideraútacito el desistimiento cuan-
do el querellante particular no concuma sin iusta causa a las
audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuan-
do no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los
casos de incomparecencia, la iusta causa deberá acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contra-
rio, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha
fiiada para aquella.

280
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. t10e

r-,,...i....i.ti
tt
'.,y "',1''.------'''

I Er, TERCERO CrVrL I

En general, el responsable dcl daño es el causante o causantes directos

del mismo (a título de autores o de partícipes -cómplices-), sea como únicos
responsables o solidariamente con algún tercero. En este caso, la responsabi-
lidad del obhgado directo se fundamenta en su caljdad de ¿'attsante del daño.
Ha;r que diferenciar al causantc del responsable, pucsto que todo causante no
necesariamente es responsable (como el caso de los daños jusrificados). Sin
embargo, al hablar de respor-rsable directo de la reparación civil provenienrc
de un delito, se cstá hacicndo referencia al causanre5", distinto de los casos de
tercero civil, que es responsable pcro no es causantc. La responsabilidad, en el
caso del responsablc directo, sc fundamcnta en la calidad de autor o partícipe
del hecho delictivo a trar'és del cual sc originó del dario, y en el acruar doloso
o culposo del agentc. Como refiere Arangüena Fanego, "... la responsabilidad
civil directa se funda en el propio hacer u onritir culpable que consritul'e la
causa o la condlción del resultado dañoso \', por ende, tratándose de respon-
sabüdad clvil derivada del delito, la obligación dc rcsarcir vicne atribuida di-
rcctamentc por Lev a los criminalmenre responsables" (ARANGünN¡ p¡-
NEGO: 1991,p.186). En cstos cesos de rásponsable directo, deberá acredi-
tarse tanto la responsabrhdad penal así como la rcsponsabildad cir'il. El con-
denado, a la vez que sujeto pasivo de la pena será también el obügado a la
reparación, y ante el incumplimiento dc Ia misma, el agraviado podrá recurrir
a todos los mcdios cocrcitivos a su alcance para lograr la ejccución, pudiendo
llegar inclusive a embargar los bienes del obligado. Consecuentcmente, tra-
tándosc de obügado directo, el responsable es el propio causante, y será éste
quien con la integridad de su patrimonio responda por el pago de la repara-
ción o ejecución del resarcimiento. En estos supuestos, el factor dc atribución
de responsabilidad civil, al igual que de la responsabüdad penal, será el do/o o
/a u/pa (aún cuando puede darse el caso en que tambtén se tomen cn cuenta
componentes resarcitorios fundamentados cn critcrios de atribución objeti-
vos). Por el contrario, en los casos de tercero cir'il el factor de atribución de
responsabilidad es Ia "garantio de reparatión" (GÁLVEZ VILLEGAS: 2005, p.
2a6 y SS).

50 I Iav c¡uc tcncr en cucnte, qllc dcsdc r.rn punto clc vista "causantc" cs un tórmino más ampli<r
c¡uc rcsponsablc, pucs comr¡ hcmos visto, no todo ceusrntc cs rcsponsablc (caso dc daños
justificados por cjemplo), pcro dcsdc otro punto dc vista "rcsponsablc" pucdc scr un tórr¡in<r
más ampüo, por cicmplo cn cl c asr¡ clc tcrccros civilcs, óstos son rcsponsablcs pcro no sorl
caustl.ltcs.

20t
Arl. flfle Disposiciones generales

Los terceros civiles conforme a este articulado en concordancia con el

artículo 95" del Código Penal y los pertinentes del Código Civrl y ottas nor-
mas, son comprendidos en el proceso penal, únicamente a efectos de garanti-
zat elpago de la reparación civil y en r.irtud a que mantienen o han mantenido
una especiai vinculación con el causante o con el bien con el que se ha causa-
do el daño. Como éstos no son causantes del daño, no existe conducta típica
penalmente atribulble a éstos, menos aún, se les puede imputar responsabü-
dad penal; incluso la propia antijuricidad de su conducta no resulta definida
con toda clatidad. En estos casos se dice que "... no es necesario que exista un
nexo de causal-idad material sino simplemente un nexo lógico: el princrpal.
propició la ocasión en la que el daño fue causado" (ARBULU COLLAZOS:
1,991, p. 1,4). Para atriburr tesponsabüdad a estos terceros, no se requtere
acreditar que obraron con dolo o con culpa, se trata de una responsabilidad
cir'il obietiva. Esta atribución de responsabilidad objedva, surge claramente
de los artículos 1975" -última parte- v 1981" del Código Civil y sobre todo de
las disposiciones de la Lcy General de Traspottes y Tránsito Terrestre N"
27I81. y el Reglamento Nacional de Responsabüdad Civrl y Seguros Obüga-
torios porAccidentes de Tránsito, Decreto Supremo N" 02,1-2002-N{TC, donde
se establece categóricamente que la responsabilrdad cir.rl entre conductor, pro-
pietario del vehículo y prestador de servicio, es objetizta (art. 29" de la Lel r'
2" del Texto Unico Ordenado del Reglamento, D.S. N" 024-2002-\ITC).
Conforme a los artículos en comento, el tercero responsable cir'ilmente,
tiene que ser expresamente citado v comprendido en el proceso mediante Ia
resolución judicial correspondiente, y de la forma establecida en el artículo
1,12" de este Código, a la vez que se deberán respetar todos sus derechos,
facultades y garantías propios del debido proceso.
Para que el tercero sea comprendido en el proceso, como )'a se indicó,
previamente es necesario determinar que existen clementos suficicntes que 1o
r.'inculan con el hecho que.se imputa al agente causante del daño o presunto
autor del delito (AR-{NGUENA FANEGO: 1991,,213), sea porque el hec}ro
darioso se produjo como consecuencia de la rcabzación de una actrvidad cje-
cutada en beneficio del tercero -casos del comitente en los contratos de loca-
ción de servicios o de contrato de obra-, o porque el hecho se produjo en
ocasión del ejercicio o desernpeño de una labor o función en nombre v repre-
sentación del tercero -caso de los tercetos empieadores-, o también por tra-
tatse de un daño producido mediante el uso o empleo de un bien dc propie-
dad o de posesión del tercero -caso de los terceros propietarios o poseedo-
tes51 de bienes riesgosos o peli.grosos-. Sin embargo, en este último caso, el

5.1 I Iev c¡uc tcncr cn cucnta cluc un¿ pcrsona puedc mantcncr cn su podcr dctcrminado bicn, sce
cn calidad dc propictario, o sin scrlo, mantienc cl bicn bajo su cuenta .v ricsgo, cn c¡lidacl dc
posct tior. usufi ucrr¡rriu, ctc.

282
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. fl04

tercero no es comprendido porque el bien sea riesgoso, porque él no creó el

riesgo, por cuanto no ha operado o puesto en funcionamiento el bien, sino
quc responde por el simple hecho dc scr propietario o poseedor del bien que
tiene estas características, y por este dtulo queda vinculado al agente causante
o autor a trar.és del bien riesgoso; en tal virtud le resulta de aplicación el factor
de atribución garantía de reparación. Si hubtera partrcipado en la puesta en
funcionamiento u operación del bien riesgoso, será el tercero quien genere el
riesgo, por 1o que responderá como causante del daño y obhgado directo y no
como tercero responsabie.
Sin embargo, hay que tener claro que, si bien la responsabilidad del ter-
cero es objetiva, es decir, que no se requiere acreditar dolo o culpa de parte del
tercero para atribuide responsabilidad, esto no significa que no se deba tener
en cuenta, respecto a é1, elemento subjetivo alguno, por el contrario, cs nece-
sario, para que el tercero quede r.inculado jurídicamente al agente directo, que
preexista una manifestación de voluntad de su parte, mediante la cual se esta-
lslezca un nexo r.inculante entre ambos. En este sentido, para el caso de la
responsabilidad del emplcador (responsabilrdad vicaria), se requiere de la exis-
tencia de un contrato de trabajo celebrado con el empleado, o por 1o menos
que el empleador haya aceptado que el causante realice labores dentro de la
empresa. En este sentido se descarra la responsabilidad el empleador, por
ejemplo, en los casos en que una persona hubiera ingresado subrepticiamente
al local de la empresa y estando allí ocasiona un daño a terceros utilizando
bienes de ésta; pues, en este supuesto no se cumple con los requisitos plra
que el empresario actúe como garante de persona con quien no manliene
vínculo alguno. Sin embargo, si el bien luera especialmente riesgosc_r y no se
hubieta tomado las precauciones adecuadas para impedir la materialización
del ricsgo a tra\¡és de la actuación de terceros, el empresario o titular del bien
será responsable directo. Igual criterio se apücará para el supuesto del comr-
tente, en los contratos de locación de servicios o en los contratos de obra.
Asimismo, en los casos en que el agente directo del daño, utrliza un bien
riesgoso del tercero, y con éste ocasiona el daño -caso de r.ehículos motoriza-
dos-, para responsabilizar aI tetceto, es necesario que éste hava autorizado
expresa o tácitamente cl uso del bien por parte del causantc directo, de lo
contrario no resultará r'inculado jurídtcamente; descartándose en consecuen-
cia, los daños que se pudieran causar con bienes riesgosos hurtados o roba-
dos, o en el caso que fueran utilizados en contra de la voluntad de su titular;
salr.o quc el titular hubiera incurrido en culpa en el cuidado del bien especial-
mente riesgoso.

Queda claro entonces que aun en los casos de responsabilidad objetiva,

-caso de la garantía de reparación-, tiene que eústir una vinculación entre el
causante y el tercero, pues de otra manera no se podría determinar el nexo

283
Art. fl04 Disposiciones generales

jurídico en r.irtud al cual el tctcero debe asumir la calidad de "garatrte" del

aÉlente causante del daño.

Los terceros responsablcs cir'ilmente en el proceso pcnal, son casos típi-

cos de responsabilidad uicarii2, pues pafa poder hablar de tercero civilmentc
responsable, se presupone la existencia de un obligado directo (agente del
delito) y a este agente necesariamente se le tiene que imputar dolo o culpa en
su actuar, por estar proscrita toda responsabdldad obietiva (artículo \rII del
Titulo Preliminar del Código Penal).
De otro lado, es necesario determinar, si el tercero civilmente resPollsa-
ble resulta ser obligado principa/, respecto ai resarcimiento, o si solamente es ut-t
ob/igado -rubsidiario quc rcsponde sólo cn casos de insolvencia o imposibihdad
de responder de parte del obligado directo.

Al respecto, en general en el ámbito c'rci,, e/ lercero prcde responder cotno únin

dertdor, por los daños ocasionados por el causante directo, tales son los casos
del representante legal de un incapaz sin discernirrriento (artículo 197(r" del
Código Cir'il), en cuvo caso Ia responsabilidad civil del tercero es directa v e stá
"... fundada en la propia culpa del obligado -tercero- con base en el deber
asumido en su condición de nrular de la patria potestad o guarda legal" ('\R\N-
GUENA FANEGO: 1991, 188). En estos supuestos, el tercero respondc como
obltgado principal, pues, el causante directo ni siquiera resulta responsable.
Este criterio también puede aplicarse a los casos en que el tercero tlelte que
responder a pesar de que el causante directo no ha incurrido en dolo o culpa
-caso del que opera un bien riesgoso ajeno observando las regias de pruden-
cia, y a pesar dc cilo se produce el resultado dañoso-, aun cuando en estos
supuestos el tercero es responsablc por'riesgo'v no pot culpa o imprudencia,
así como tampoco por'garanría', pues hay un solo agente rcsponsable.

En los supuestos de responsabilidad solidaria entre el tercero \- el menor

con disccrnimiento previsto en el attículo 1975" -úitrma parte- del Código
Cir'il, hay un calrsante o responsablc directo (el menor), 1 la responsabilrdad
civil solidaria del terccro se sustenta cn el factor dc atribución 'gararttía de

lrn cl ¡rroccso civil pucdc flo trxtarsc dc rcsponsabilidad vicari¡ cxclusivamcntc. l)ues como sc
vicncn sostcnicndo cn cstc trabajo -am¡rarados cn la doctrina al rcspccto-, la rcsponsebilid.rd
vicarir r¡rplic¡ neccsariamcnte c¡ue al obligedo dirccto sc lc pucda imputar culpe o dt.rlo,
clcscartándosc la vicaricdacl cn los casos cn cluc cl obligado di¡ccto cs rcsponsablc fur rics¡¡'
crcedo o por algún otro tactc¡r dc etribucrirn dc rcsp<;nsabilidatl; indcpcndicntcmcntc dc (luc
cn cstos casos el tcrccro sca rcsponsablc tambión por ricsgo o pcligro crcados u otr() t.icrur
dc atribución.
N{as infc¡rmaciírn sobrc rcsponsabilidad vicaria, vcr cn Zljl,'\Y,\ Iil'CIIllCl.\ll.\\': Ob.
Cit. p. 76 1' ss.

28r
 El Ministerio Públlco y los demás sujetos procesales Art. fl04

reparación', pero estos casos no podrán ser tratados en la vía penal, al no

configurar dehto la conducta del causante directo, porque en nuestro ordena-
miento juríclico penal, se considera cluc el rnenor no tiene capacidad de ac-
ción, de culprbilrclad ni de pena.
Con reiación al caso específico del tercero civilmente responsable com-
prendido en el proceso penal, debemos ptecisar que la legislación antigua
nada decía al respecto; el Código Penal de 1921 y sus modificatotias, no ha-
cían refercncia al punto, existiendo únicamente el artículo 100" del Código de
Proccdimientos Penales, telativo al enlbargo dc bienes dcl procesado, el mis-
mo que dispone quc se trabará cl embargo sobre los bierles del tercero cir-il,
cuando el inculpado no posea los bicnes suficientes para hacer frente al pago
de Ia reparacién cir.il. De ello se concluye quc el terccro civil únicamente sería
garaille del obligado directo (imputado) y respondcría sólo suhsididriamente.F,sta
norma se ha venido apLicando en la jurisprudencia v por elio sostenemos que
el tercero civil constitr-r¡'e únicameltte un obügado sr-rbsicliario y por tanto le
asiste cl derccho de repetición y el beneficio de excusión (GAL\¡EZ \TILLE-

53 l',n algLin m()Íncnt(), (scgurtia cdicir'rn dc r.rucstr() ltbro La reparación cioil en el proceso
penal, Trlct't'tsr, l,ima. 2005), coincidicndo con S,\N \1.\li'l'ÍN (l,\S'fR(), hcmos s()srrl)ido
c¡Lrc, dc confrrrtnided con las nor¡ns pcrtirlcntcs dul (-r-rdigt; t,ivil, por tratarsc dc ur-r tipo dc
rc"-ponsabilidacl solid'¡ria, no lc alcarrzaba ¡il tcrccro cir.il cn cl f roccs() ¡cnal, cl dcrcclro ¿ le
rcpcticirin iutcgral I'cl bcnchcio tlc cxcusit'rn, sin curbargo, con Llna rcflcxirir.r más dctcnida, v
considcrando cluc cl dolt> 1, l¡ gulpa .-on factorcs prccmincntcs clc atribucií¡r clc rcsponsabiliclatl,
conside ramos c¡uc cl tcrccro cs sírlo un obligado subsiclierio. I i,sta ascvcración ticne contcnido
por ciernplo cuando dcntrt¡ dcl ()rdenamicntoJurídico. cn cl rósimcn dc Scgur<rs. krs supucstos
dc dolo v dc culpa iucxcus¿blc dcsPlazan a los supucstos clc rcsponsabilided objctiva; cstc
critclio tanrbión rcsulta con.qrucntc! con lo estipulado cn cl artíclrl<¡ 10.1o dcl (-<idigo l)cnal
(c¡uc tel como Io hcmos indicadc-¡, cr¡nstituvt ur1 cllso dc tc¡ccro civil), cn dondc cs¡ablccc
"-c
clue se c()mPrcndcri a ll pcrsolr:r jurídica ¡rare rcs¡ondcr por los darios oc:rsionados p()r sLls
f uncionarios o dcpcndicr.rtcs cn cjcrcicio dc h'¡ctividad propie dc ll pcrsona jurídica, srilo si

Ios bielrcs clc óstos, nr¡ iurmn suficicntcs lrm r'('spondcr por sí solos por Ia rcparación clcl
daño ocasiotradr.r. Oon csta csti¡rulación, sc clcscartl cu'lltluicr critctio quc ct¡nsidcrc las r)ormas
dcl (-ticligo (-ivil, dcsplazan a la nornra contcnida cn cl ¡¡tícukr 100o dcl Círdigo dc
l)roccdtmicntos Pcnalcs. lor rrzorlcs dc ordcn cronolóqico o tcmpor:rl, como sosticnc Salr
NIartírr(lrstro cñLdtilteldcautelardelasconsecuenciasjurídicaseconómicasdeldelito.
ljn lus cs Vc¡itas. N'25, Lima, 2002,p.332.
]',sto tambiúr'r succdc otras lcgi"-Licirrrrcs, como la cspañola por cjcm¡rlo, cn clu( p()r irnpcri,,
dcl rrtículo 120.3 dcl (lricligo l)cn'.rl sc cstrblccc cluc: "... son tembión rcsponsablcs civrlmcntc,
crrdciccto dc los r¡uc lt¡ scrrn c¡iminalmcntc: las persona nxturalcs o juridicas. en los cas<rs dc
o taltas comctidr>s cn los c¡-trblecimicntos dc k¡s quc scarl titulucs, cuando ¡ror ¡rartc
clclit<>s
dc los tluc los dirijan o admirristrcn, o dc sus depcndicntes o crnplcado"-. sc h,lyln tnfringido
Ios rcglamcntos dc policía t> Ias clisposicioncs dc le auk)ridld r¡uc estón rclacion¿dos con cl
heclio puniblc comctido, de modo c¡uc óstc n<¡ se hubicra prodr.rcido sin dicha infracci<in".
Contcnido similer sc cx¡rcsa cn cl ertícub 120..1.
Arl. flfle Disposiciones generales

Por otro lado, debe quedar claro, que será poslble comprender al tercero
en el proceso penal, a efectos de garanúzar el pago de la reparación cir.'il, en
todos los casos en que se lo pueda vincular, mediante el factor garantía de
reparación; debiendo descartarse la idea, sostenida por muchos abogados de
,rn.rtto medio amparados en cierta jurisprudencia antigua, en el sentido de
que sólo se puede compfendef al tercero, si es que el causante directo actuó
"culposamentc", y no en ios suPuestos de actuación dolosa. Pues, el dolo o la
cuipa, en su caso, vinculan penal y cir,ilmente, sólo al causante dirccto, más no
así al tercero, Quien resulta vinculado por el factor ganntta; y si cste factor se
puede determinar respecto del tercero, no interesa si el causante directo actuó
con dolo o solamcnte con culpa.
Finalmente, debe precisarse que el terccro responsable civiJmente, en el
proceso penal puede ser una persona natural o una petsona iurídica, e incluso
pueden ser considerados como terceros responsablcs, los patrimonios autó-
nomos a los cuales se les pueda considerar como centros de imputación de
derechos y obligaciones patrimoniales. Igualmente la responsabüdad subsi-
diaria del tercero cir'il en el proceso penal, lealcar¡za al Estado, N{urucipios,
Entes Públicos, ctc. (AR-ANGUENA FANEGO: 1991, p.1,97).
De otro lado, es neceslrio precisar que en determinados casos de daños,
ala vida, a la salud de las personas u otro tipo de daños materiaies5r, ocasiona-
dos por cu1pa55, provenicntes, fundamentalmente, de acciones vinculadas a la

(lonlcrrme -l'ransportc
a la l,cv (]cneral dc v transito'I'e rre stre N" 27.181 r' su l{cglanrcnto D.S
N" 024-2002-i\{'l'O, sc pucdc ascllurar los daños ceusados a las pcrsonas (i'ida o salutl). scen
ocupantcs () tcrccLos no ocupantcs del vchículo automotor, c¡uc pucdan scr detcrmirt¡dcts dc
una mancr.¡ cicrte. 'lhmbión sc pucdc contratar adicionalmcntc une pt'rlize dc scguros por
daños rnatcri¡lcs (art. 9" del lteglamcnto).
lleblamos sólo dc dailos contra la vida y la salud dc las pcrsonas u otro tiPo dc daños m¡tcri:rle s.
<;casionados por culpa, por clue únic¿mcntc para estos casos, sc cxigc a los aflcntcs potcncirrlcs
dc deños a cstos bicncs jurídicos, contrxtxr scguros obligetori,rs f()r supucstr ruspr,nsabtlidad
civil frcrrtc ,r tcrccros, tal comr¡ lt-r dispone la i,cy No.: 21181 ,1.cv (lcncral dc'lianspoltc v
'l'ránsito'lcrrcstrc (8-10-99) v cl -Itxto Unico Ordcnado dcl llcglamento Nacionrl dc
l{csponsabilidad (.ivil v Scguros ()b[getont.rs por.\ccidcntcs de 'ltánsito, I).S. N": 021-2002-
NÍ'I'O; y sólo dc clarios por cu$a porquc los daños dolosos no son obicto dcl contrato de
Scguro al cluc hlcen rcfcrcncia las normes indicacles. l)ucs sc habla dc deños oc:rsic-rnldos por
accidcrltc dc tránsito, y a la vcz sc dcfinc el accidcntc dc tránsito, como un "o'cnto súbitcr
imprevisto i'violcnto ...", con lo tluc sc desclrta las actuacioncs doloses.
Asirnismo, la lcgislación de'l'rar-rsporte Aóreo (l,cy clc Aeronáutica Civil N" 272ó1 v su
Itcglamcnto D.S.: 050-2001-ill'l'C) quc parx estos cfcctos tambión rcsultan de aplicecitin'.r hs
,\cronavcs dc prc-,picdad tstatel) \' dc 'l'ransportc l\{aítimo, hacc la misma cxigcncia -\n.rórl
dc <¡uc cualcluicra c¡uc tuvicrr cl tcmor fundado dc clue con sus actividadcs o con sus bict.rcs,
pucdc causar daños a cstos bicnes jurídicos -\'ida y salud dc las epcrsonas- u otro tipo dc
daños, pucdc contratxr scl{uros voluntarios a efcctos dc cubrir cl ricsg<i dc sus actrvidadcs.

206
 El Ministerio Público y los demás sujetos procesales Arl. flf
conducción de r-ehículos motorizados5ú, sea dc transporte terrestre, aéreo o
rnarítimo, o a Ia operación de otros bienes riesgosos o peli.grosos; la propia ley
especial, en concordancia con el artículo 1988o del Código Cir'il, eúge que
qui.en realiza estas actividades -llamado habitualmente, transportista, concc-
sionario, etc.* contrate una póliza de seguro que cubra accidentes personales
de sus pasajcros, conductor, cobrador )' terceros; esto es, que se contrate un
asegurador. En estos casos, también se puede comprender en el proceso pe-
nal a dicho asegurador (compañía aseguradora) al lado del causante, v de ser el
caso también coniuntamente con el tercero civil; en todos estos supuestos, el
tercero responderá en los límites de la póltza de seguro contratada.
En el articulado materia de comentario, se ha regulado en forma especí-
fica y detallada, qlrienes pueden ser llamados como terceros civiles, los dere-
chos y garantías del tercero, así corno el trámlte a seguir para cu incorporaciór-r
en el proceso penal. En este úitrmo punto, sin embargo, creemos que no sc ha
establecido la forma más adecuada pa:u-la incorporación del tercero, tal como
henros referido tarnbién panla incorporación de las personas jurídicas, pues-
to que si la investigación queda a cargo del Fiscal, debiera haber sido éste
quien comprende al tercero, r' no el jr-rez luego cle un trámite c¡ue puede re sui-
tar contraproduccnte para la eficacia del proceso. Tanto más si su simple in-
corporación, en general no implica mayor afectación de derechos fundamen-
tales del tercero, lo que en todo caso, )¡a requeriría de r¡na actuación jurisdic-
cional.

Ant. 111". tilffci{tn a fiBfsÍ¡n8$ ül¡8 tensan r8s[0n$ahiliüa0 ritjit

1. Las personas que coniuntamente con el imputado tengan
responsabilidad civil por las consecuencias del delito, po-
drán ser incorporadas como parte en el proceso penal a
solicitud del Ministerio Público o del actor civil.
,,
[a solicitud deberá ser formulada alJuez en la forma y opor-
tunidad prevista en los artículos 100' - 102o, con indica-
ción del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo ju-
rídico con el imputado.

56 l'll 'l'U(). dcl

lteglamcnto Nrcional dc llcsponsabüdad Civil v dc Scguros Obligatorios por
'\ccidcntcs
dc'li-ánsito habla dc "aebículo dutomotor" y "qtebículo no dutomotor",
dcfinicndo al prir.ncro conro "r\c¡uól que sc dcsplaza por víls dc uso público tcrrcstrcs cou
propulsión propia"; t'a los scgundos ctlmo "rcmolc¡uc. acoplatill, crsa ¡oclante u otros simil¡rcs
qut: carccen dc propulsión propie v c¡uc circulan por las r,ías terrcstrcs dc uso pirblico halados
por un vchículo automot()f. ,\simismo, sc considera como tal, al vclrícukr mcnor nt¡ mc¡tonzado
o similrr".

287
Art. fl2e Disposiciones generales

Art.112'. lFi*m¡ts

1. El trámite en sede iudicial par^laconstitución en parte del

tercero civil será el previsto -en lo pertinente- en el artículo
102o, con su activa intervención.
, Si el Juez considera procedente el pedido, mandará noti{i-
car al tercero civil para que intervenga en el proceso, con
copia del requerimiento. También dará inmediato conoci-
miento al Ministerio Público, acompañando el cuaderno, para
que le otorgue la intervención correspondiente.
). Sólo es apelable Ia resolución que deniega la constitución
del tercero civilmente responsable.

Arl.1l3", l¡sr8snü$ u $finüfili$$ {l8l lers*r0 c¡r,¡l

1. El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus inte-
reses patrirnoniales goza de todos los derechos y garantías
que este Código concede al imputado.
2. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
incorporado como parte y debidamente notificado, no obs-
taculizael trámite del proceso, quedando obligado a los efec-
tos indemnizatorios que le señale la sentencia.
a
). El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente
responsable, si éste ha sido contratado para responder por
la responsabilidad civil.
4. Bl auto de citación a iuicio puede acordar la celebración
inmediaúa de la audiencia, apenas recibido el Informe Poli-
cial, siempre que estén presentes el imputado y el agravia-
do, así como si lo están los dem¿ís órganos de prueba perti-
nentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar im-
prescindibl€ su convocatoria. También podrá celebrarse in-
mediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber
cometido lafalta que se le atribuye.
5. De no ser posible la celebración inmediatadela audiencia,
en el auto se fiiará la fecha más próxima de instalación del
iuicio, convocándose al irnputado, al agraviado y a los testi-
gos que corresponda.

288
 t

Et CODIGO

PROCESAT
PENAL
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos

lmno Sncunoo
LnAcuvrDAD Pnocnsu

D'J[-rs
m
lt-N
< *)
¡M
JURISTA
INST¡TUT0 DE{TECHO Y JUS].ICIA
llrFfitlflR
a
 La teoría de los actos procesales es un tópico bastante ampl_io. Com-
prende, en scntido lato, todo aquello que provenga de la acción de los involu-
crados en el proceso y que se produzca dentro del marco de éste con miras al
logro de sus fines, al punto que en el Libro Segundo, dedicado a la acuvidad
procesal, se contempla no sólo el tratamiento de las formalidades como idio-
ma, lugar, tiempo, juramento, además de las actas, notificaciones, ciraciones,
plazos, nulidades, etc., sino también, en secciones posteriorcs, todo lo atinen-
te a la prueba, medios de prueba y medidas de coerción personal y real. Así, la
actividad procesal aludc a la serie de actos desplegados por los protagonistas
o sujetos del proceso, desde sus particulares posiciones, en el marco del pro-
ceso penal.

N'Iás precisamente, debe entenderse por acto procesal aquella actividad

desplegada por las paf tes )' el órgano jurisdtccional en el interior del proceso,
susceptible de generar consecuencias jurídicas, en orden a lograr el desenvol-
vimiento o desarrollo del mismo 1', mediatamente, el logro de sus fines. Según
ROXIN (2003,p.173),respecto de una defirución de amplio espectro de acto
procesal, es preferible mas bien un concepto restringido en el sentido de com-
prender <solo aquellas manifestaciones que desencadenan voluntariamente
una consecuencia jurídica en el proceso, que, por consiguiente, han de seguir
rmpulsando el proceso conforme a la l'oluntad manifestada, como) p. ej., ins-
tancia de persecución penal, acusación, orden de detención, ordenación del
debate, sentencia, interposición de recursos>.
De cualquier forma, lo caracterísuco de todo acto procesal es que, de un
lado, tiene que formar parte de la secuencia del proceso y contriburr al desa-
rrollo del mismo; 1,, de otro lado, necesariamente tiene que producir efectos
en la esfera jurídico - procesal (GÓMEZ COLOMER' tqAS, p.g2). En bue-
na cuenta son manifestaciones de los protagonistas del proceso que se com-
ponen de un elemento de carácter subjeuvo que es la voluntad del sujeto que
genera el acto, sea éste el ¡uez o las partes; y de un elemento objetivo que cs la
fbrma que el ordenamiento jurídico exige para su validez. (HINOSTROZA
I\IINGUE Z : 2003, p.2B6)

2gl
La actividad procesal

Existen diversas clasificaciones de los actos Procesales. CREUS (1996' p.

425) diferencia entre actot procesales de conttnicadón (exhottos, notificaciones,
citaciones, emplazamientos, entrc otros), aclos procesales cle pnrcba (medios de
prueba), aclot procesa/n decisoio¡ (1os quc corresponden propiamente al ótgano
jurisdiccional: resoluciones en general) \ aclo.r procesales de tloutmentación (las ac-
tas). Por su parte ROXIN (2003, p. 173) propone la distinción entre actos
procesales judiciales y actos procesales no judtciales, según el sr-rjeto que los
genefa; y cntre actos Procesales requirentes y ¿s¡65 Procesales dccisorios, sc-
gún ei contenido. El mismo autor, atribu,vc a GOLDSCHNÍIDT 1a clasiftca-
ción clc los actos procesales en pror.ocatir.os 1' ejsg¡ti1'os. Los prosocetir-os
tendrían pot objeto la obtención de otro acto procesal, generalmente una
decisión judicial, mientras que J.os ejecutivos serían aqucllos clue no están cliti-
gidos a lograr que otro sujeto inten'iniente genere un acto procesal (uerbi gra-
tia, la renuncia a los recursos). Resulta curioso que GONIEZ COLON'ÍER
(1985, p.92-93) sc refiera a la misma clasificación dc GOLDSCIJNÍIDT pero
nominando a ios llamados actos provocativos como actos procesales de ob-
tención y a los actos ejeculivos como actos proccsales de causación. Esta
diferencia terminológica, que evidentemente tienc su origen cn la traducción
al español del texto alemán, es absolutamente irreler.ante en la medida que los
conceptos son los mismos.
Por nucstra parte pensamos que, más allá cle los intentos de clasiñcación
que> en puridad, tienen fundamentalmcnte una importancia drdáctlca, lo más
importante es reconocer que todo acto procesal es una manifestación de vo-
luntad de los protagoni.stas del proceso (juez, fiscal, imputado, agra','iado, tcr-
cero) qr-re se despliega en el interior del proceso I 9ue, en lo inmediato, persi-
guc impr-rlsar su desarrollo 1., en lo mediato, contribuir al logro de sus fines' En
otras palabras, estc conjunto de actuaciones o actos procesales que confor-
man la llamada actividad procesal, no es otríI cose que un instrumento - me-
dio para que el proceso alcance su meta última que es el conocimiento de la
r.crdad acerca del hecho enjr.uciado.
Una nota saltante <Jel Código es que ei legislador no ha i.ncluido dcntro
del Libro Segundo (La AcUvidad Procesal) la regulaclón sobre los recursos
impugnativos, no obstante quc, como se ha puntualizado precedentemente, la
interposición y uso de los rccursos en el proceso constitut'en úpicos actos
procesales que caen dentro del concepto genérico de actividad proccsal. Ei
legislador de 200.1, imaginamos quc debido a la importancia del asunto, ha
querido dedicarle a la irnpugnación nada menos quc su plopio Libro: cl Libro
Cuarto.
Finalmente, considefamos peftinente referirnos en forma brer.e a u¡
tema que también ha sido matcfia de discusión en ia doctrina procesal: el
asuntode la revocabüdad de ios actos Pfocesales. ¿Es revocable o irrevocable

292
 La actividad procesal

el acto procesal por voiuntad del sujeto qr-ie lo ha generaclo?. Aun cuando el
Código no contenga norma específica I' puntual sobre el particular, es de
señalarse quc existc consenso cn cuanto a considerar que l-ray utra gran clnti-
dad cle actos procesales que pueden ser modificados o revocados por cl suieto
que los ha generado. Piénsese, por cjcmplo, cn los rccursos \, los reqr,rerimren-
t<¡s de ¡rrueba planreados pot las partes, tespccto de los cuales no existiría
ningún probierna en admitir sr,r dcsistimiento. Sin embergo, dentro del proce-
so existen ciertos actos que no admiten revocación o modificación sustancial
por parte dcl sujeto clue los ha emitido. Piérrsese, en este caso, e1r una sentcrn-
cia o un auto que ponc Ftn al proceso cut'a emisión r-incula ai juez, sin la
posibüded de revocación qr-re sí se admite para otros procesdes Y otros
^ctos
sr-rjetos. No obstante lo drcho, tambrén existe consenso para admtur la corrcc-
ción de meros errores matcrirles o numéricos o la aclaración de términos
oscuros, ambiguos o contradictorios que se ha1,2¡ podido deslizar en ias reso-
h-rciones.

293
 En esta sección el legislador de 2004 ha plasmado lo que podríamos
denominar <da patte generab> de Ia actividad procesal, contemplando un con-
junto de disposiciones insertas en tres grandes títulos reservados a los temas
de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad. Dentro de cada título se
norma en detalle sobre cada uno de los asuntos específicos concernientes a
los tres grandes temas precedentemente mencionados.

IAS ACTUACIONBS PROCESATES

C¡pfruro I
Les FonUAIIDADES
Dentro de los preceptos gcnerales de Ia actividad procesal el Código
contempla una serie de formalidades como el idioma, lugar, tiempo, juramen-
to y forma del interrogatorio que se imponen como de cumplimiento obliga-
torio por parte de jueces )' fiscales. Las formaüdades de idioma, intérprete o
traductor, lugar, tiempo, juramento e interrogatorio, no son otra cosa que
catacterísticas que obligatoriamente deben revestir los actos procesales en
orden a su validez formal.

Ant.ll¡1". trfi!{tffia

1. Las actuaciones procesales se rcalizan en castellano.

2. Cuando una persona no comprenda el idioma o no se expre-
se con facilidad, se le brindarálaaludanecesaria para que
el acto pueda desarrollarse regularmente.

295
Arl. 1140 La actividad procesal

,
-).Deberá proveérseles traductor o intérprete' según corres-
ponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes
se les permita hacer uso de su propio idioma, así como a los
sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para
darse a entender.
4. Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto del
español deberán ser traducidos cuando sea necesario.

)3. coMENTARIo
Numeral l)
La consideración del idtoma castellano como norma obligatoria para las
actuaciones procesales, según lo prcscrito en este numeral, sc deriva de1 pre-
cepto constitucional (attícuio .18) según el cuai el castellano es cl idioma ofi-
cial de ia República, además del qucchua, e1 aimara ), Ias demás lenguas aborí-
genes en las zonas donde predominen.
En realidad, si llevásemos hasta sus últimas consecuencias la interpre-
tación dc la disposición constitucional antes aludida, tendríamos quc admi-
tir que, e n las zonas donde prcdominetr, Ias tctuaciorres proceseles tcndrían
que rcalizarse necesariamcnte en 1os idiomas qucchua, aimara )' las demás
J.enguas aborígenes, pucsto que el tcxto constitucional los consiclera idto-
mai ohciale, nqt,.il^, ,o,r^.. Al respecto, GARCÍA Bh,L¡\UNDll, (2005,
J,-r
p.71,9-721) postula que sobre cste asPecto la Constituctón de 1979 era su-
perior al consagrar como único idioma oflcial al castellano, establcciendo
como de uso oficial ei quechua, el aj.mara y las den-rás lcnguas aborígcncs en
los lugares dondc sc utilicen preponderantemente. Para este autor, la actual
considetación constitucional según la cual cxisten cn el país varias lcnguas
oñciales, no se compadece con la realidad, pues 1o que hav es un conjunro
de lenguas, además dci castellano, que (gozan de aceptación, reconocimicn-
to y apoyo, por scr parte de nucstro legado histórico, pero sin que dcsplaccn
a aquélla.>

Dc cualquier manera, el mandato contenido en el numetal comentado

impone sin excepciones el uso del castellano cn las actuaciones procesales.

Numeral2)
Alguna de las partes podría estar en la situación de no comptendcr o
tener diñcultades para entendef o expfcsafse en el idioma oficial clue es ei
castellano. Bajo este suplresto, es obügación del órgano jurisdiccional r¡ de la
fiscalía el proveer las medidas necesarias que permitan al sujeto superat tales
impedimentos.

296
 Preceptos generales Anl. fl50

En este sentido, es de resaltarse que una disposición como la que se

comenta tiene su origen en el reconocimiento del derecho fundamental de
toda persona a su identidad étnica y cultural que en nuestro país se contempla
expfesamente en el artículo 2, numeral 19" de la Constitución Polítlca del
Estado. En efecto, la norma fundamental reconoce a peruanos y extranjeros,
sin excepción, el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad,
incluida la judicial, frscal y policial.

Numeral3)
En lo que se reftere a la disposición contenida en el presente numetal,
debemos señalar, en primer lugar, que la traducción es aquella operación o
actividad realtzada por un profesional denominado traductor que permite
convertir el texto o contenido de un documento escrito o grabado en idioma
extranjero, o disunto al oficial, al idioma nacional (en nuestro caso el castella-
no); mientras que la interpretación es aquella operación o actividad llevada a
cabo por un profesional denominado intérprete que consiste en llevat al idio-
ma nacional una declaractón realtzada en idioma extranjero o distinto al ofi-
cial. Nótese que la actividad del traductor rec e sobre documentos, mienttas
que la del intérprete sobre declaraciones verbaies.
Tal será el caso de los sordomudos y otras personas discapacitadas,
siempre que tengan dificultades para darse a entender. Pero también la de
los extranjeros y connacionales que no hablen o no comprendan el idioma
castellano.

Numeral4)
Como va se ha puntualizado en el comentario al artículo anterior, la
actividad denominada traducción recae sobre documentos, sean estos escri-
tos o que contengan registro de voces que impliquen el uso de un idioma
distinto al castellano. Ller.ar cualquier contenido en idioma no of,tcial al cas-
tellano implicará en todos los casos una nota de claridad y transparencia
quc facilitará evidentemcnte el desarrollo de la actividad procesal en su con-
junto.

Ant. 115". Ilsrlar$fi¡ún s lnferrsgül0rlll$ Gl}n il¡tÉr$rels$

Las personas serán interrogadas en castellano o por interme-

dio de un traductor o intérprete, cuando corresponda. ElJuez
podrápemitir, expresamente, el interrogatorio directo en otro
idioma o forma de comunicación. En tal caso, la traducción o la
interpretación precede rán a las respuestas.

297
)3. GOMENTARIO
Se entiende que las pefsonas que hablen y comprendan el castellano
serán interrogadas en dicho idioma. Luego, aquellas pefsonas que no hablen
o no entiendan el castellano lo serán a trar'és de un traductof o intérprete.
Nótese que el legislador no hace disunción entre traductor e intétprete. Qut-
zás tratándose de un interrogatorio de persona no entendida en el idioma
castellano, hubiese sido más preciso establecer que dicha acUvidad se cumpli-
r^ tra-vés de intérprete, pues se trata de llevar al idioma ohcial una declara-
^ oral. De cualquier fotma, lo destacable del asunto es que siempre será
ción
necesaria la presencia y colaboración de un profesional que auxilie al órgano
jurisdtccional, al fiscal o a Ia autoridad policial en la tarea de trasladar al idio-
ma oficial los conceptos verddos en un idioma extraño.
El prccepto comentado también ha previsto la posibilidad de interrogar
directamente en otro idioma o forma de comunicación; por eiemplo, los sor-
domudos, en cuyo caso pfimero se dejatá constancia de la interpretación y
luego el interrogado emitirá su respuesta.

Ant. 116". lt¡$flt'

1. Las actuaciones procesales se realizarán en el Despacho del

Fiscal o delJuez, según el caso.
.,
No obstante ello, el Fiscal o elJuez podrán constituirse en
cualquier lugar del territorio nacional' cuando resulte in-
dispensable, y flo sea imposible o de muy difícil consecu-
ción, conocer directamente elementos de convicción decisi-
vos en una causa baio su conocimiento.

)9. cOMENTARIO

Numeral l)
El lugar es otra de las formaüdades de los actos procesales que alude al
espacio físico en el que se desarrollan. La regla general es que las actueciones
procesales se desarrollen en el despacho del juez o del Frscal, según la natufa-
leza de los actos y la fase a la que correspondan.

Numeral2)
Si bien la regla general es que las actuaciones procesales se despüegan en
el despacho del juez o del fiscal; sin embargo, excepcionalme¡te, ambos están
facultados para visitar cualquier lugar del territorio nacional para recoger' zrr

290
 Preceptos generales Afl. fl70

-ritu, elementos de convicción de suma relevancia pata Ia resolución de una

causa a su cargo. Tales actuaciones deben ser indispensables, decisivas y de
posible rcaltzac:tón por el juez o fiscal. De lo contrario, se deberáhacer uso de
los mecanismos de comunicación entre autoridades previstos en los artículos
132'y 133" de este Código.
Adviértase que el ptccepto comentado se refiere únicamente y de modo
literal a la consritución del juez o del fiscal en cualquier lugar del territorio
nacional. No obstante ello, una interpretación sistemá¡ica nos permitirá con-
cluir que nada impediría a un juez o fiscal constituirse en otro; lugares fuera
del territorio nacional, siempre )' cuando resulte indispensable y las actuacio-
nes procesales a llevarse a cabo sean decisivas y de posible o fácil reaü.zact6n.
Podemos arribar a esta interpretacién teniendo en cuenta que las formal_ida-
des dc las que cieben esrar revestidas las actuaciones proceiales, prevlstas en
estc capítulo, cn ningún caso han sido puestas por el legislador para rmpedir
su realización sino para dades una mayor solemnidad y seguridad.

Art. 117". Iiüfs¡ffü

Salvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales

podrán ser rcalizadas cualquier díay acualquier hora, siempre
que resulte absolutamente indispensable según la nafiitaleza
de la actuación. Se consignarán el lugar y la fecha en que se
cumplan. La omisión de estos datos no tornariineftcazel acto,
salvo que no pueda determinarse, de acuerdo con los datos del
actaU otros conexos, la fecha en que se rcalizó.

)s. coMENTARto
Los actos procesales se cumplen en el espacio y cn el ticmpo. En cuan-
to a esta última variable, cl legislador de 2004 repitc la tradicrón legislatir.a
de considerar como válido cualquier día y hql^ pan la realizacióÁ de las
actuaciones procesales. En otros términos y con otro estilo el nuevo Códi-
go repite el'iejo precepro del código de Procedimientos penales de 1940
según el cual <<no hay día ni hora que no sea hábil par¿ las clihgen-
cias...> (artículo 92). ^ctvr
La fijación de la fecha de rcaltzacrón del acto procesal es de tai r.mportan-
cia quc, de haberse obviado en el acta y no pudiendo ser establecida de otra
manera, acane¡rá irremediablemente la ineñcacia del acto. En los demás ca-
sos, es decir, cuando a pesar de no haberse consignado la fecha es posible
determinada examinando el contexto, cl acto conservará su eficacia.

299

I
APl. fl80 La actividad procesal

Art. 118'. Jut'*¡¡lEntü

1. Cuando se requiera juramento, se recibirá según las creen-

cias de quien lo hace, después de instruirlo sobre la san-
ción que se haría acreedor por la comisión del delito contra
la Administración deJusticia. El declarante prometerá decir
la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte.
, Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de
creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de
decir la verdad, con las mismas advertencias del párrafo
anterior.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Esta disposición, en la que el Código se refi.ere al juramento, pareciera
estar dirigrda a los testigos, pues son cstos órganos de prueba quienes prestan
juramento antes de declarar.

Juramento es la promesa o el compromiso solemne de decir la verdad,

poniendo como testigo a Dios. Esta forma tiene como [mite el derecho a la
no autoincri-rrrinación, de tal manera que al imputado iamás le será exigido
furamento. Pero, además del juramento, el legislador ha querido asegurar qlre
el declarante dirá Ia verdad a trar-és de otro mecanismo que es la advertencia
de sanción en caso de incurrir en delito contra la admrnistración de iusucia. El
delito al que se refiere la norma comentada sin duda alguna es el de falsedad
en jurcio que puede ser perpetrado por el testigo, perito, traductor o intérpre-
te que hace falsa declaración sobre los hechos de Ia causa o emite dictamen,
traducción o interpretación falsos.

Numeral2)
La prescripción contenida en el numeral bajo comentario respeta el pre-
cepto constitucional que consagra el derecho fundamental a la libettad de
conciencia y religión (artículo 2", numetal 3 constitucional). Cualquiera que
sea el motivo aducido por el declarante (religioso o ideológico), no rmpedirá
que se le eúja, antes de declarar, Promesa de decir la verdad, advirtiéndosele,
además, acetc de la sanción que podría mefecef en caso de incurrir en falsa
deciaración.

300
 Preceptos generales Arl. fl90

Art. 119'. l¡lt8rrügatsr¡0

1. Las personas que sean inteffogadas deberán responder de

viva voz y sin consultar notas ni documentos, con excepción
de los peritos y de quienes sean autorizados para ello, in-
cluso los imputados, en raz6¡ de sus condiciones o de la
naitraleza de los hechos o circunstancias del proceso.
2. El declarante será invitado a manifestar cuanto conozca so-
bre el asunto de que se trate y después, si es necesario, se le
interrogará. Las preguntas que se le formulen no serán im-
pertinentes, capciosas ni sugestivas.

)8. coMENTARTo
Numeral l)
En primer lugar debe entenderse que la regla conrenida en el presente
numeral se aplica cn general al interrogatorio de todos aquellos que concu-
rren al proceso y les correspondiese declarar. Están incluidos entonces el im-
putado, el testigo, el perito, el actor civrl y el tercero civil.
En cuanto a la forma en que han de responder al interrogatorio los
declarantes, la regla general aquí rmpuesta es que deberá ser de vi.r'a voz. Quc
las personas interrogadas deban responder de r.ir-a voz significa que dcberán
usar la expresión oral, por contraposición a la escrita. Sin embargo, a conri-
nuación, se ha establecido la excepción a la regla de tal modo que los peritos
podrán consultar notas y documentos al declarar, así como también aquellos
que hayan sido expresamente autorizados por el juez debido a la concurrencia
de circunstancias o condiciones especiales en el declarante, los hechos o el
proceso mismo. En esta autorizaci.ón para no declarar de viva voz, que por
razones debidamente jusuhcadas deberá expedir el juez, podrían estar com-
prendidas una serie de situaciones que hagan aconsejable inclusive la declara-
ción escrita. En el derecho procesal penal alemán, dado el caso, inclusir.e está
prerrista la declaración por escrito del imputado, como nos informa ROXIN
(2003, p. 210). Esta posibilidad que constituye una excepción a la regla gene-
ral de declarar de viva voz, deberá ser acordada y admirustrada por el juez
según la circunstancias y cuando sea estrictamente necesaria.

Numeral2)
El presente numeral rmpone dos fases de la declaración bastante bien
marcadas. En un primer momento el interrogado declarará espontáneamente
todo lo que sea de su conocimiento respecto del asunto tratado. Luego, en

30t
Anl. t200 La actividad procesal

una segunda fase, se procederá con el interrogatorio propiamente dicho, fot-

mulándose las preguntas que scan necesarias para el debido esclarecimiento
del asunto, las que no deberán ser impertinentes, capciosas ni sugeslir.as. Una
pregunta es impertinente cuando no."'iene al caso o no guarda relación con el
asunto tratado. Es capciosa cuando es oscura, faIaz, engañ,osa. Y es sugestiva
cuando sugiere o propone la respuesta del interrogado. Se ha señalado que da
forma más fácil de identificar si una pregunta es sugestiva es, si la misma se
puede contestar en la afirmativa o en la negativo, proponiéndose, a condnua-
ción, que para evitar la formulación de este tipo de preguntas se debe emplear
las fórmulas ¿Qué...?, ¿Cómo...?, ¿Cuándo...?, ¿Dóndc...?, ¿Por qué...?,
Explique ..., Describa..., etc. (FONTANE'I:2002, p 17)
El prccepto comentado contiene la forma generai en que se deberá abor-
dar toda clase de interrogatorio. Sin embargo, la forma en que se aborda, por
ejempio, el interrogatorio del testigo ha de ser diferente a la que se utiliza
tratándose del imputado. En efecto, al imputado se le deberá hacer saber er-r
pnmer otden qué hecho se le imputa y cuál es la caüficación penal que ha
merecido dicho hecho. Tal secuencia se deriva de la necesidad que tiene el
imputado de conocer previamente los cargos para ejercitar debidamente su
derecho a la defensa, rebatiéndolos o aceptándolos.

Crpfruro II
Les Acres

Ant. 120'. ft*g¡rn$fi GsglsPa¡

1. La actuación procesal, fiscal o iudicial, se documenta por

medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técni-
cos que coffespondan.
2. El acta debe ser fechadacon indicación del lugar, año, mes,
día y hora en que haya sido rcdactada,las personas que han
intervenido y una relación sucinta o integral -según el caso-
de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el
cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para
las actuaciones que así lo requieran.
3. Será posible la reproducción audiovisual de la actuación
procesal, sin perjuicio de efectuarse la trascripción respec-
tiva en un acta. [a Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecuti-
vo del PoderJudicial, cada uno en su ámbito, en función a
las posibilidades de la Institución, dictatán disposiciones
que permitan su utilización.
302
 Preceptos generales Arl. t200

4. El acta será susmita por el funcionario o autoridad que di-

rige y por los demás intervinientes, previa lectura. Si alguno
no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese
hecho. Si alguien no sabe firmar, podráhacerlo, en su lugar,
otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin
periuicio de que se imprima su huella digital.

)s. coMENTARto
Numeral l)
El acta es el documento escrito que se redacta o levanta en sede Ftscal o
judicial para dar fe y dejar constancia de un determinado acto procesal produ-
cido por el magistrado del Ministerio Público o del Organo Jurisdiccional,
según corresponda. En otras palabras, es el soporte escrito con el que se
documenta la actuación procesal.
Pareciera que la impronta de oraiidad, que es el espíritu del modelo acu-
satorio adversativo que propone ei Código de 2004, se perdiese un tanto con
la exigencia de la documentación de las actuaciones procesales mediante acta.
La utüzación de los medios técnicos que correspondan, autortzada expresa-
mente por el texto de la norma que se comenta, debería propender, en este
sentido, a liberar a las actas de esa excesiva formalidad y rigidez propias del
sistema inquisitivo, superando de esta manera ias obserr.aciones que actual-
mente se r-ienen haciendo al modelo en Io que a este aspecto se refiere, pues,
en los Distritos Judiciales en los que ya está en plena vigencia el Código, se ha
advertido que la redacción de las actas emplea un tiempo mucho mayor que el
utüzado para el desarrollo mismo de las audiencias. (CORNELIO SOTO er
aL 2007, p. 45)

En tal orden de ideas, si bien las actas segurrán siendo un elemento nece-
sario de documentación de los actos procesales, sería también deseable que
tanto ñscales como jueces, en sus respeclivos ámbitos de competencia fun-
cional, propendan a la simplificación operativa en la redacción de las actas, sin
sacrihcio de su claridad y cficacia procesal.

Numeral2)
La exigencia de fechar el acta con expresa indicación del lugar, año, mes,
día y hora de su redacción, tiene por objeto ubicar la actuación procesal docu-
mentada en el tiempo y en el espacio. Adicionalmente, se deberá dejar cons-
tancia de las personas intervinientes y de lo sucedido durante la actuación
procesal, incluyendo las decisiones que se hayan adoptado.

303
anl. 1200 La actividad procesal

Numeral3)
Si bien el reemplazo total del acta, como forma de documentación de la
acuvidad procesal, por la reproducción audiovisual de la misma no ha sido
establecido por el legislador de2001; sin embargo, sí se ha previsto cn este
numeral la utüzación facultativa, allí donde sea posible hacerlo, de los medios
audiovisuales para el registro de las actuaci.ones procesales tanto en sede hscal
como judicial.
Laventaja del registro por medios audiovisuales, respecto del tradlcional
sistema de actas, estriba en la posibüdad de un registro integral de todo 1o
acontecido durante el acto procesal que podría permrtir a las partes contar
con una fuente hdedigna de información y documentación para preparar sus
estrategias en el proceso. Sobre el particular, debe remarcarse que en el Distri-
to Judicial de l{uaura, donde se encuentra en vigencia el nuevo Código desde
julio de 2006, se ha puesto en práctica con bastante éxito ei sistema de audien-
cias grabadas bajo el registro de audio y video que es instalado en el sistema
desde donde puede ser visualizado, además de anexarse al expediente, reem-
plazando de este mgdo a la antigua acta del Código de Procedimientos Pe na-
les de 19,10. (SOLORZANO RODRIGIJEZ et al:2007).
Esta disposición deberá ser concordada con la norma prer.ista en el artí-
culo 64, numeral2 del Código, que estatuve el uso de la oralidad para ei Nfinis-
terio Púbhco en la audiencia y los debates y la forma escrita para los demás
casos, es decir, para las actuaciones en el escenario de la inr.estigación prepa-
ratoria. Si bien esto es así, nada impide que el Ministerio Público priorice el
uso de los medios audio visuales con miras a dotar a su actuación de una
mayor operatividad y eficiencia. Al respecto, debe mencionarse que actual-
mente se encuentra ya en vigencia, en los Distrttos Judiciales donde ha entra-
do en vigor el nuevo Código, el Reglamento de Reproducción Audiovisual de
Actuaciones Procesales Fiscales, aprobado por Resoluctón Nro. 729-2006-
MP-FN del 15 de junio de 2006, dispositivo que regula en detalle Ia materia.

Numeral4)
La suscripción del la que se refiere la prescripción contenida en
^cra, ^
este numeral, por el fiscal o el juez y los demás pattrcipantes en el acto proce-
sal, no es una mera formaüdad sino un requisito de obügatotio cumplimiento.
Sin embargo, si alguno de los intervinientes que no tenga Ia condición de
funcionario fiscal o judicial se negase a ftmar o no pudiese hacerlo, srmple-
mente se dejará constancia de tal hecho y tal circunstancia no acaueará la
invalidez del acta.

30[
 Preceptos generales Arl. 1210

APt. 121'. lfi{'A¡iüW $81 erla

1. El acta c recerá" de eficacia sólo si no existe certeza sobre
las personas que han intervenido efila, actuación procesal,
o si faltare lafirma del funcionario que la ha redactado.
, La omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará
de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando
ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de
otros elementos de la misma acfuación o actuaciones co-
nexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y
siempre que provoquen un agravio específico e insubsana-
ble ala defensa del imputado o de los demás sujetos proce-
sales.

)c. coMENTARIo
Numeral L)

La falta de certeza sobre las personas que han intervenido en la actua-

ción procesal puede tener su origen en la omlsión involuntaria de la firma en
el acta a pesar de haberse consignado el nombre del inten'iniente, o en el
hecho de haberse omrudo involuntariamente tanto el nombre como la hrma.
En taies supuestos, así como en el de falta de firma del actuario que la redactó,
el acta no surtirá efectos probatorios y, en consecuencia, la actuación procesal
que pretendía documentar deberá ser necesariamente renovada.

Numeral2)
En principio, las formalidades que se deben obsen'ar en la redacción de
las actas son Ia indicación del lugar, año, mes, día y hora en que hay¿ 5i¿o
tedactada, las personas que han inten'enido y la relación sucinta o integral de
Ios actos reaüzados, con la constancia expresa del cumpLimrento de las dispo-
siciones especiales previstas para el acto procesai que se está registrando.
Además de las formahdades mencionadas, también lo son la utilización obl-i-
gatoria del idioma castellano, el auxüo de traductor o intérprete en caso sea
necesario, ei juramento o promesa de decir la r.erdad, la declaración de viva
l'oz y sin consultar notas ni documentos, con excepción de los peritos y de
quienes sean autorizados para ello por eliuez y la firma de los participantes en
la actuación procesal.
La ausencia o inobservancia de cualquiera de las formalidades preceden-
temente mencionadas no necesariamente acarreará de forma automática la
invalidez del acta. El espíritu de la norma comentada es que se deberá buscar

305
Art. fl20 La actividad procesal

en lo posible Ia presen'ación de la val-idez del registro y su contenido, a no ser

que la omrsión resulte insubsanablc de alguna manera y haya ocasionado gra-
r,'e vulneración del derecho de defensa de los sujetos procesales.

Clpfruro III
L^rs DISpoSICIoNES Y LAS ResorucIoNES

Art. 122". ssts$ {l$l lllifli$tsiln F¡¡uli00

1. El Ministerio Público, en el ¿ímbito de su intervención en el

proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Re-
querimientos.
.,
Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la con-
tinuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción
compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a
ser emplazado debidamente durante la investigación no cum-
ple con asistir a las diligencias de investigación; c) la inter-
vención de la Poli;ía aftn de que realice actos de investiga-
ción; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e)
toda otra actuación que requiera expresa motivación dis-
puesta por la ley.
3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la
etapa de investigación.
4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autori-
dad judicial solicitando larcalización de un acto procesal.
5. las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motiva-
dos. Bn el caso de los requerimientos, de ser el caso, esta-
rán acompañados de los elementos de convicción que lo jus-
tifiquen.
6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
La partrcipación de los representantes del l\{inisterio Púbhco en 1a activi-
dad procesal se materializa a trar..és de ciertos actos o manifestaciones de
r,'oluntad que cl Código denomina Disposiciones, Pror.'idencias v Requeri-
miefltos. La virtud de esta disposición estriba en haber asignado una denomi-
naci.ón específica acada clase de acto del ltscal durante el proceso, teniendo
en cuenta su contenido particular.

308
 Preceptos generales Arl. 1220

Numeral2)
La característica esencial de las Disposiciones dictadas por el fiscal den-
tro del marco de sus atribuciones es la exigencia de motivación quc fluye
claramente del litcral e) del presente numetal. En efecto, todas las actuaciones
expresamente mencionados en los literales a), b), c) v d) deciden sobre cues-
tiones importantes como el inicio, la continuación o la ft¡ahzactón de las
investigaciones, ia conducción compulsiva por la fuerza púbüca de imputa-
dos, testigos o peritos, lo cual imphca una inten'ención en el ámbiro de la
lrbertad individual de dichas personas, la orden de reahzación de actos de
investrgación por parte de la Pohcía, etc. Por ello es que el acto denominado
Drsposición deberá ser nccesariamente motivado por el fiscal.

Numeral3)
Las Providencias, reguladas en el numeral bajo comentario, r'ienerr a ser
el equivalente en sede fiscal de los decretos dictados por el juez. Por ranio, se
dictan en orden a impulsar el procedimrento de inl estigación )¡ obviamente
no requieren de motivación específi.ca.

Numeral4)
A ttavés de los llamados Requerimientos el hscal insta a la autoridad
jurisdiccionalla reals.zación de los actos procesales. Son ejemplos típicos de
Requenmientos las solicitudes de prisión preventiva, impedirlento de saüda,
suspensión de derechos, embargo, etc.
Dada la trascendencia del contenido de los Requerimrentos, el ñscal de-
berá persuadir al juez a tra\'és de una suficiente y adecuada motivación de las
solicitudes, a la que deberá sumarse la presentación de los elementos de con-
vicción que lo justihquen.
En el ejercicio de Ia facultad de formular requerimientos se hace patenre
claramente Ia función persecutoria dei Ministerio Púb[co.

Numeral5)
En este numeral se ha normado expresamente Ia exigencia y obltgatorie-
dad de la motivación de las Disposiciones y Requerimientos, exigencia .v obli-
gatoriedad que derivan, como ya fue puntualizado precedentemente, de la
trascendencia e importancia de lo decidido o solicitado.

Numeral6)
Se trata de una norma de remrsión cuya necesidad no terminamos de
entender puesto que se refi.ere al artículo 127" del Código en ei que se regula

307
Arl. fl30 La actividad procesal

la notiltcación no solamente de las Resoiuciones sino también de las Disposi-

ciones, por 1o que no vemos la necesidad de csta remisión. No sería de extra-
ñar quc se trate de un error de redacción y que la intención del legislador haya
sido estableccr que tige, en Io pertinente, el artículo 124" refeúdo a los errores
materiales, aclaracióny adición concernientes a las resoluciones judiciales.
Una temrsión a esta últrma norma sctía, en este contexto. perfectamente en-
tendible.

Ant. 123". *ü$$!üs¡ünüs ¡r!$¡rie¡&$

1. Las Resoluciones iudiciales, según su obieto son decretos,

autos y sentenci¿rs. Salvo los decretos, deben contener la
exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba
actuada,la determinación de la ley aplicable y lo que se
decide, de modo claro y expreso.
) Los decretos se dictan sin trámite alguno. Los autos se expi-
den, siempre que lo disponga este Código, previa audiencia
con intervención de las partes. Las sentencias se emiten se-
gún las reglas previstas en este Código.

)9. coMENTARTo

Numeral L)

El Código contempla la tradicional clasificación de las Resoluciones ju-

diciales en decretos, autos y sentencias. De acuerdo con una de las clasiftca-
ciones de los actos procesales propuesta en los comentarios iniciales al Libro
Segundo del Código,las Resoluciones judiciales se ubican dentro de la cate-
goría dc actos procesales dccisorios.
Del tenor de ia prescripción comentada se desprende ciaramente 1a exi-
gencia de debida motivación de los autos y sentencias. No otra cosr quiere
decir la norma cuando establece que, con excepción de los decretos, las reso-
luciones judiciales deben contener la exposición de los hechos, análisis de la
prueba, ley aplicable al caso y la decisión adoptada.
No está demás decir que motivar es exponer las razones o jusuficar la
decisión adoptada. En la actual teoría de la argumentación, cuyas bases deben
ser de imperativo conocimiento de jueces, fiscales y abogados, se habla de
justrhcación intcrna y justrficación externa. La decisión jurisdiccionai estará
justificada internamente cuando contenga una inferencia lógicamente r'álida
que el operador jurídico haya construido a partrr de una premisa normatir-a,
una premisa fácnca y una conclusión que no es otra cosa que lo decidido en el

308
 Preceptos generales APt. t2¡10

caso concreto. Y estará justificada externamente si ei operador ha ido <más

allá de la lógica en senddo estricto)) (ATIENZA 2006,p. 61) para construir
un conjunto de argumentos de diversa índole, a partir dei análisis y valoración
de la prueba incorporada legítimamente al proceso, Que le permitan resolver
ei problema pianteado por la comisión dei delito.

Numeral2)
En este numeral el legisladot ha querido dejar constancia de la diferencia
entre decretos, autos y sentencias. Aun cuando no define cada uno de los
ripos de resolución judicial, es bien sabido que los decretos tienen por objeto
únicamente el rmpulso del procedrmrento, miénftas que ios autos definen ciertas
cuestiones de trascendencia en el marco del proceso que, como bien señaia
CREUS (1996,p. 446), <si bien pueden interferir, en algunos supuestos, en el
curso dei proceso (p.ej., excepciones previas), no resueh'en directamente so-
bre las pretensiones de fondo, como ocurre en las sentencias). Las sentencias
ponen fin al proceso resolviendo las pretensiones de fondo.

At't. 124'. Errür mStsr¡fi|, aül8fa8i$* u ac¡e¡üil

1. El Juez podrá corregir, en cualquier momento, los errores
puramente materiales o numéricos contenidos en una reso-
lución.
2. En cualquier momento, el Juez podrá arclarar los términos
oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redacta-
das las resoluciones o podrá adicionar su contenido, si hu-
biera omitido resolver algun punto controvertido, siempre
que tales actos no impliquen unu ¡nsdificación de lo resuelto.
3. Dentro de los tres días posteriores a la notificación, las par-
tes podrán solicitar la aclarución o la adición de los pro-
nunciírmientos. La solicitud suspenderá el término parain-
terponer los recursos que procedan.

)g coMENTARIo

Numeral l)
Los errores evidentes de índole material o numéricos pueden ser corre-
gidos por el propio juez en cualquier momento. Lo que no podría hacer, en
ningún caso, es modificar el contenido sustancial o esenciai de la resolución
que, en todo caso, deberá ser cuestionado por los sujetos legitirnados a través
de los recursos impugnarorios.

309
0rt. fl40 La actividad procesal

Los errores rnateriales son bastante frecuentes err la emisión de las reso-
luciones y pueden estar referidos a las expresiones verbales o numéricas. En
cualquier caso el juez está facultado, de oficio o a solicitud de las partes, para
emrur la resolución que contenga la cortección debida. Como anota HINOS-
TROZA (2003, p. 781) en otros sistemas existe el ilamado recurso de aclara-
toria cu1'o objeto es la aclaración v corrección de resoluciones.

Numeral2)
En el proceso no basta con motivar o justrficar debidamente una resolu-
ción judicial o disposicrón fiscal. También es de suma irnportancir cornurucrr
adecuadamente el contenido de la decisión judicial o ltscal. La corrrunicación
es Ia transmisión eficiente de un mensaje determinado. Es bien sabido que
son elementos de un proceso comunicaLivo el emisor, el receptor, el mensajc,
el código, el canal y el contexto. En el proceso generalmente es emisor el juez
o el fiscal (esto no siempre es así porque en ocasiones las partes también
cumplen este papel, por ejemplo, al plantear determinado pedido), el receptor
ditecto cs el justiciable (sin dejar de considemr que rcceptores indirectos son
los abogados de las partes, los jueces de apelación, la comunidad jurídica e
inclusive la sociedad en general), el código es el idioma utilizado que en nues-
tro caso es el castellano, el canal son los papeles de la carpeta ¡udicial o ltscal
pero también los medios audiovisuales quc el Código autortza) 1', finalmen-
te, ei contexto será siempre el propio proccso jLrdicral o investigación pre-
paratoria.
I-a teoría de la comunicación apücada al ámbito judicial o fiscal erige qlre
el mensaje de ias decisiones sea adecuadamente inteligible y comprensible
para los receptores. Sin embargo, el uso dei lenguaje por los operadorcs impLi-
ca muchas veces problemas dc oscuridad, ambigüedad o contradicción. E,sta
problernática tiene su origen en diversos factores vinculados, en algunos ca-
sos, con la propia natutaleza del idioma y. en otros, con su uso inadecuado o
incorrecto. Es por ello que el legislador ha previsto la facultad del juez, r, por
extensión la del fiscal, de aclarar en cualquier momento cualquier oscuri.dad,
ambigüedad o conttadicción en la que se haya incurddo en la redacción de las
resoluciones o disposiciones.
Acápite aparte merece la cuestión de la integración de las resoluciones,
también prevista por el precepto comentado. Aquí no se trata Ya de alguna
oscuridad o ambigiiedacl del lenguaje, si no de omisiones en la resolución de
algún punto conttoverddo o planteado oportunamente v sometido a1 contra-
dictorio en debida forma. En tales casos, el juez o el hscal podrá integrar o
adicionar el contenido de ia decisión, siempre y cuando ello no irnplique mo-
diticar lo ya resuelto, cuestión esta última que va es materia de los recursos
impugnatorios.

3r0
 Preceptos generales Ant. 1250

Numeral3)
En este numeral sc faculta a las partes a soficitar la aclaracíón o la adición
del contenido de las resoluciones, Que el juez puede también decretar de oh-
cio como ya se ha'isto anteriormente. El plazo es de tres días y la suspensión
del térmrno para interponer los recursos impugnatorios que procedan se jus-
tifica en ei hecho de que mientras no se aclare o adicione el contenido solici-
tado, la resolución es aún incompieta.

Art.125'. firffia
1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las norrnas
establecidas en la Ley Orgánica del PoderJudicial, las reso-
luciones serán firmadas por los jueces o por los miembros
del Juzgado o de la Sala en que actuaron.
2. Lafalta de alguna firma, fuera de lo dispuesto en la Ley Or-
gánica del PoderJudicial, provocará la ineficacia del acto,
salvo que la resolución no se haya podido firmar por un
impedimento invencible surgido después de haber partici-
pado en la deliberación y votación.

)s. coMENTARto

Numeral l,)
La suscripción de las resoluciones por los jueces o por los mlembros del
Juzgado o de la sala es requisito de eficacia y validez de aquellas. Sirve, ob'ia-
mente, para dade autenticidad, como una expresión de aprobación de su con-
terudo y para obhgarse a lo decidido en ellas.
La norma no hace distinción entre firma completa, media firma y úbri-
ca que si se aplica en otros ordenamientos procesales, tratándose de senten-
cias, autos o decretos respectivamente, y que, francamente, nos pafece una
distinción sin ninguna urilidad prácttca. Adicionalmente, de conformidad con
lo establecido por la Ley orgánica del PoderJudicial, deberá constar ia hrma
del secretario delJuzgado o de la Sala. (Arúculos 259, numeral5,y 266,nume-
nl6).

Numeral2)
La regla general impuesta por el precepto de estc numeral es la ineficacia
del acto por la faita de alguna firma en la resolución. Sin embargo, la regla
admite la excepción por Ia cual el acto conservará su ehcacia si la resolucián

311
Ant. fl80 La actividad procesal

no ha sido suscrita por una circunstancia que no se haya podido superar,

siempre y cuando el funcionario haya participado en la deliberación )'\'ota-
ción. Recuérdese que actualmente en las Salas de la Corte Suprema y de las
Cortes Superiores de Justicia ias resoluciones se votan y dictan previa ponen-
cia escrita del Vocal designado para tal efecto. (ArtÍculo 138 LOPJ). Y además
del voto del ponente, ios demás \¡ocaies están obligados a emitir el suyo por
escrito que se archiva conjuntamente con copia de Ia resolución. (Artículo
141 f,OPl). Supóngase el caso ilpotético en el que el lvlagistrado har,a emiti-
do su r.oto por escrito pero faüece antcs de suscribir la resolución. Este sería
un impedimento invencible surgido después de haber partrcipado en la dcli-
beración y rrotación que, de acuerdo con la prescripción que se comenta, no
acaneatía la ineficacia del acto.
Similares criterios deberán ser apücados a las deiiberaciones )'emisión
de resoluciones en ios Juzgados Colegiados prer.istos por el Código comen-
tado.

Afl. 126". F${lür Gosrt¡l¡trll

El Fiscal y elJuez podrán requerir la intervención de lafuena

pública y disponer las medidas necesarias p^rael cumplimien-
to seguro y regular de los actos que ordenen en el ejercicio de
sus funciones.

)s. coMENTARto
El cumplimrento de las resoluciones judiciales o disposiciones v provi-
dencias fiscales requerirá en muchos casos del auxüo de la fuerza públtca.
Esta deberá cr,rmplir los mandatos en sus propios términos, sin cuestionar,
obsen'ar o modiltcar sus alcances. Siendo la Policía parte dei Poder Ejecutivo,
puede altrmarse que la norma comentada tiene su origen, en últrma instancia,
en el precepto consLitucional que establece como obiigación de dicho Poder
el de prestar la coiaboración que los órganos jurisdiccionales en los procesos
le requieran; en otros palabras, el deber de cumpli.r )' hacer cumpür las resolu-
ciones judiciales. (Artículo 139.18 de la Constrtución). X cn cuanto al cumpli-
miento de las decisiones del Ir,{lnisterio Púl¡lico, no puede de¡ar de mencio-
narse cl precepto contenido en el ardculo 159.4, de la Carta Fundamentai que
establece expresalnente como obligación de la Policía Nacional la de cr,rmplir
los mandatos del Ministerio PúbLico e¡r el ámbito de su función, es decir, en
las in'r'estigaciones bajo su dirección.

312
 Preceptos generales Arl. t270

C¡pÍruro IV
Les NorrprcAcroNES y CTTAcToNES

Art. 127". tr{$i¡Í¡e*$!¿!{t

1. las Disposiciones y las Resoluciones deber ser notificadas a

los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas des-
pués de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor.
, La primera notificación al imputado detenido o preso será
efectuada en el primer centro de detención donde fue con-
ducido, mediante la entrega de copia a la persona, o si no es
posible el Director del Establecimiento informará inmedia-
tamente al detenido o preso con el medio más rápido.
Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio
procesal, la primera notificación se hará personalmente,
entregándole una copia, en su domicilio real o centro de
ftabajo.
4. Si las partes tienen defensor o apoderado, las notificacio-
nes deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la
Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas también
sean notificadas.
). Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectu-
ra, se leerá el contenido de la resolución y si el interesado
solicita copia se le entregará.
6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código procesal
Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos
respectivos que dictarán la Fiscalía de la Nación y el Conse-
io Ejecutivo del PoderJudicial, en el ámbito que les corres-
ponda.

)9. coMENTARto

Numeral l)
La notificación es un acto procesal dc comunicación. I\,Iediante ella el
órgano jurisdiccional o el l\finisterio Público pone en conocimiento dc los
sujetos procesales el contenido de las resoluciones o disposiciones dictadas
en cl marco del proceso o dc Ia investigación. Ils de destacarse que las resolu-
ciones judicrales o drsposrciones fiscales cobran eficacia sólo si han sido debr-
damente comunicadas (notificadas). Por otro lado, la notificación cstá íntima-

313
Arl. t2t0 La actividad procesal

mente vinculada con el derecho de defensa pues, es a partir del conocimiento

del contenido de las resoluciones o disposiciones, que los suietos del proceso
pueden intervenir activamente en é1, proponiendo sus particulares pretensio-
nes )¡, en su caso, interponiendo 1os recursos impugnatorios que correspon-
dan.
Ei plazo de veinticuatro horas que el precepto comentado impone para
la notificación pudiese parecer demasiado breve, sobre todo para determina-
das realidades geográltcas de nuestro país, en las que las distancias son consi-
derables. Sin embargo, debe entenderse que, a las veinticuatro horas aludidas,
se dcberá agregar necesariamente el término de la distancia.

Numetal2)
La privación de la libcrtad sufrida pot la persona del imputado implica
restricciones a su libertad ambulatoria, pero se mantiene incólume su derecho
a conocer el contenido de las resoluciones o disposiciones. La notma en co-
mento se refiere a Ia ptimera notificación que deberá ser entregada en forma
personal o a trar'és del Director del establccimiento en el que se encucntre
detenido o preso. Posteriormente, ei imputado podrá señalar domicilio pro-
cesal diferente.

Numeral3)
El mismo critcrio que el Código uuliza en lo referente a la primera noti-
ficación al imputado privado de su libertad, ha sido estatuido para el imputa-
do en libertad a quien, como en el primer caso, se le deberá notiltcar la prime-
r^ yez en forma personal, a menos que de antemano haya hjado domtcdro
procesal.

Numeral4)
La prepondetancia que alcanza Ia defensa en el modelo acusatorio ad-
versativo hace que se haya dispuesto la notihcación a las partes a través de ios
defensores o apoderados qüenes, obviamente, tienen el debet de proceder de
conformidad con el contenido comunicado, haciéndoselo saber al directa-
mente interesado.

Numeral5)
La notihcación a trar.és de la lectura de la resolución implica que el intc-
resado se constituya al despacho judicial o fiscal donde se halla físicamente la
carpeta o expediente. La entrega de la copia de la resolución o disposicrón
completa el acto de la notificación. Obviamente se deberá constancia de ha-
betse producido la lectura y la entrega de la copia.

314
 Preceptos generales Arl. 1280

Nurneral6)
Está prevista en el presente numeral Ia aplicación supletoria del Código
Procesal Civil en materia de notificaciones. El Código Proces¿l Civil de 1992,
promulgado por Decreto Legislauvo Nro. 768 y cu)'o Texto Unico Ordenado
fue aprobado por la Resolución l\{inisterial Nro. 010-93-JUS, dedica al asunto
de las notifi.caciones el Título V, desde el ardculo 155 al 1,70, en una regula-
ción bastante detallada cu)'o texto original ha sufrido algunas modiltcaciones
para adecuado al cambio de los tiempos, de tal manera que actualmente pre\¡é
inclusive la posibrJrdad de la notificación a tral'és de correo eicctrónico.
Actualmente se encuentra en plena vigencia, en los Distritos Judiciales
en los que ha entrado )¡a en vigor el Nuet'o Código Procesal Penal, el Regla-
mento de Notificaciones, Citaciones v Comunicaciones entre Autoridades en
la Actuación Fiscal, aprobado por Resolución de la FiscaLía de la Nación Nro.
729-2006-N[P-FN, del15 de junio de 2006. Dicho reglamento regula con bas-
tante ampütud todo 1o concerniente a la notificacién personal, por fax, por
dirección electrónica, por edicto y tadio difusión, por lectura y por telegrama,
creando para ello una Oltcina Centraü.zada de Notificaciones.

Art. 128". Hst¡f¡rfrsisn $il¡' ü$¡$¡$s

Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que

deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto
que se publicará en el Diario Oficial de la sede de la Corte Su-
perior o a través del Portal o página web de la Institución, sin
periuicio de las medidas convenientes para localizarlo.
LaFiscalía de la Nación y el Conseio Ejecutivo del PoderJudi-
cial, sin periuicio de la reglamentación de este artículo, podrán
disponer, en el ámbito que les respecta, que se publiquen, en el
Diario Oficial, listas de personas requeridas por la iusticia.

)s. coMENTARTo
El presupuesto básico panla notificación por edictos es que la perso-
na que debe ser notiltcada no pueda ser ubicada, es decir, que no sea posible
notificarla a través de las otras formas de notificación previstas por el Códi-
go y los Reglamentos. Tal será el caso, por ejemplo, de los reos ausentes. En
el antiguo sistema la publicación de edictos ser¡.'ía para <<citar,llamar y em-
plazar>> a los imputados declarados reos ausentes y contumaces. Sin embar-
go, por la redacción del presente artículo, nada obstariapara que los demás
sujetos del proceso, además del imputado, puedan ser notificados a tra\'és
de la forma edictal, puesto que el único presupuesto para su utilización es
Arl. 1290 La actividad procesal

que se ignore el lugar dc ubicación de la persona a notificar, sin distinción

de ninguna clase.
A la tradicional publicación dc los edictos en el Diario Oficiai, con acief-
to ahora sc suma la publicación en los portales institucionales de Internet,
poderosa herramienta de divulgación y comunicación a la que cada vez más
personas tienen acceso.

APl" 129'. üEtfrsE$lts$

1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios,

podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal
oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las
directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobier-
no fespectiv0.
,,
Bn caso de urgencia podrán ser citados verbalmente' por
teléfono, por corfeo electrónico, fax, telegrama o cualquier
otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en
autos.
o
J. Los militares y policías en situación de actividad serán cita-
dos por conducto del superior ierárquico respectivo' salvo
disposición contraria de la Ley.
4. El respectivo Reglamento de Citaciones' dictado por la Fis-
calía de la Nación y el Conseio Eiecutivo del PoderJudicial,
en el ámbito que les respecta, establecerá las precisiones
que correspondan.

)3. coMENTARIO

Numetal l)
Si a trar'és de las notificaciones se comunica el contenido de las resolu-
ciones ¡udiciales o disposiciones fiscales, mcdiantc las citacioncs se coñ-oca a
las partes de un proceso Y a otras peISonas que, de dil'ersa manefa, inten-en-
g^t-r .t-r é1, para que concuffan a la rcaltzación de un determinado acto proce-
ial. De acuerdo con esra ampüa definición, también el imputado puede ser
citado para compafecer, por lo que adr.ertimos una omisión en la redacción
del presente numeral que no ha considerado a este sujeto del proceso como
pasible de citación.

3r6
 Preceptos generales Anl.13t0

Numeral2)
La citación cle ias personas cu)¡a concurtencia pcrsigue el Órgano-]uris-
diccionai o la Fisca[a puede hacerse ud]izando cualquier canal de comunicr-
ción idónco. Lo trascendente es que el mensaje lleeue a conocimiento dc
quien es citado \. no el modo er1 que se haga. Por cllo es que el Cóciigo ha
previsto una serie de medios de citación, como por ejemplo cl l'erbal. el telé-
fono, el correo electrónico, etc.

Numeral3)
La. razón por la cual los rnilitares y policías en situación de actividad
dcban ser citados a trar'és de sus superiores jerárqr,ricos es que dichrs personrs
pertcneccn a cuerpos colegiados 1crárquicamente organizados, bajo princi-
pios de disciplina, subordinaciórr y obediencia clue hacen aconsejable citarlos
por tal conducto.
Numeral4)
Ill Reglamento al qr.re se hace alusi<in en el presente numeral, como ya sc
ha puntualizado en líneas precedcntcs, se encucntra en plena viger-rcia en los
Distritos Judiciales clondc \'^ cstá cn vigor el Código. Se trata dcl Reglamento
de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Ac-
tuación Fiscal, aprobado por Resolución Nro. 129-2006-I\'IP-FN del 15 de
junio de 2006, dispositrvo que regula la materia de las citaciones en su Sección
Segunda, desde el artículo 55 hasta el 59 inclusive.

Art. 130". G{¡ü¡$Ísfis¡m

El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las ci-

taciones y notificaciones se hará constar por escrito.

?9. coMENTARto
Los acros dc citación y notiflrcación, colno lo manda la norma del artícu-
lo comentado, deberán ser nccesarixmente documentados. El auxiliar juris-
diccional o fiscal deberá dejar expresa constanci^ por escrito de la düger-rcia
practicada y sus pormenores. Lo que se busca es cvitar que se cuestione el
acto alcgando su no realización, dc tal rnodo que la constancia escrita es pre-
cisamcnte la prueba de su reaüzación.

Apt.13l". B$$sct{} $s lff nüt¡l¡ssriúfi

1. Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no

surtirá efecto cuando:
3ll
 a) Haya existido error sobre la identidad de la persona
notificada;
b) ta disposición o la resolución haya sido notificada en
forma incompleta;
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando coffespon-
da,lafecha de entrega de la coPia;
d) Si en la copia entregada falta.lafirma de quien ha efec-
tuado la notificación.
2. Bl vicio en la notificación se convalida si el afectado proce-
de de manera que ponga de manifiesto haber tomado cono-
cimiento oportuno del contenido de la disposición o reso-
lución, o si ésta, no obstante carecer de un requisito formal,
ha cumplido su finalidad.

)S. GoMENTARIo
Numetal l)
En cuatro literales han sido fijadas las causales de inr.aüdez de la notifLca-
ción, cada una de las cuales responde a una motivación en particular.
Se trata de las siguientes causales: error sobre la identidad del nodhcado,
notificación incompleta, falta de fecha de la dilrgencia de nodFtcación o de la
entrega de la copia y falta de firma del notificador.

Literal a)

Un claro ejemplo de error sobre la idenudad dei notificado se Presenta-

ría cuando la notificación ha sido entregada equivocadamente a persor-ia dis-
tinta de aquel a quien se debió notificar. Se entiende claramente que Para que
la nouficación sea r'álida, es necesario que se haga saber el contenido de las
resoluciones o disposiciones a la pelsona sobre la cual surtirán sus efectos.

Literal b)
El notificado tomará conocimiento pleno del sentrdo de la resoluctón o
disposición únicamente si se le ha hecho llegar el contenido en su integri.dad.
Un conocimiento parcial no permrUría, de ser el caso, el pleno ejercicio de los
rccursos y dejaría al sujeto notificado en estado de indefensión.

Literal c)
La carencia de fecha en la drJrgencia de notificación o de la entrega de la
copia impediría el cómputo cierto de los plazos de impugnación, lo que en
buena cuenta recortaría el derecho de defensa de las partes.

3t8
 Preceptos generales Anl. l32o

Literal d)
La firma de quien hace la notificación cn Ia copia entregada al interesado
no solamente le conficre al acto una nota de formal,idad necesaria, sino quc
dicho requisito también sirve para establecet las responsabi-lidades del servi-
dor encargado.
Numetal2)
Del texto del artículo anterior se infiere claramente que, aun cuando se
presentase una notihcación defectuosa por cualquiera de los motivos prel.is-
tos, la notificación surtirá sus efectos siempre y cuando la anomafa no haya
causado efectiva indefensión. Por ello es que la disposición de este segundo
numeral está informada por el principio procesal de convalidación por ei cual
el vicio de la notificación no prirra, per se, de sus efectos al acto. En otras
palabras, el vicio queda convalidado si es que el interesado obra de tal modo
que revele que ha tomado conocimiento oportuno de la resolución o disposi-
ción; o si es que la notihcación carente de alguna formalidad, pesc a e1lo, ha
cumplido su finalidad, que no es otra que la de hacer saber al interesado el
contenido de las resoluciones o di.sposiciones.

ClpfruroV
Cotr,ruNr cec róN ENTRE AUToRTDADE s

4r1.132". t{lrr¡ril

1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una información

relacionadas con la causa deban eiecutarse por intermedio
de otra autoridad, elJuez o el Fiscal podrán encomendarle
su cumplimiento.
.,
La comunicación de ejecución precisará la autoridad iudi-
cial que lo requiere, su competencia paru el caso, el acto
concreto, diligencia o inlbrmación solicitada, con todos los
datos necesarios para cumplirla, las normas legales que la
posibilitan y elpl^zo de su cumplimiento. La comunicación
podrá realizarse con aplicación de cualquier medio que ga-
rantice su autenticidad.
o
J. Bn caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo elec-
trónico y, evenfualmente, podrá adelantarse telefónicamen-
te el contenido del requerimiento para que se comience a
trarnitar la diligencia, sin periuicio de la remisión posterior
del mandamiento escrito.

319
Anl. t320 La actividad procesal

4. Cuando la delegación del acto tenga por destinatario a otro

Juez o Fiscal, se cursará el exhorto correspondiente para su
tramitación inmediata.
5. La autoridad requerida, colaborarácon los jueces, el Minis-
terio Público y la Policía y tramitará, sin demora, los reque-
rimientos que reciban de ellos.
6. El órgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la
Nación dictarin los reglamentos correspondientes y podrán
celebrar convenios con otras instifuciones públicas para
requerir y compartir información así como establecer siste-
mas de comunicación por Internet entre jueces y fiscales.

)g coMENTARto
Numeral l)
E,n el curso de ia invesLigación o el proceso el jurez o el hscal pueden
requerir el ar-rxi-lio de otras autoriclades para la reabzaciín de determinada
drligencia o procesal, o nccesitar alguna información relacionada con cl
^cto
caso que no esté directamente a su alcance sino en podcr de otras autoridadcs.

Como ya tuvimos oportunidad de prccisar, la comunicación cntre cl t1s-

cal o cl lucz 1: las partes sc producc mediante la notiñcación. En car¡bio la
comunicación entre cl juez o el liscal y otras autoridades se produce a trar-és
de una serie de formas que la doctrina procesal v el derecho proccsai compx-
rado suelen clasificar, en general, por la naturaleza de la autondad rcquerida.
I-a suplicatoria o rogatoria es ia comunicación dirigida a una autoriclad jLrdicrrl
o fiscal de mayor jerarquía qr,re la autoridad requirente. Ill mandamrento es e1
que se dirige al juez o tiscai de menor jerarqr-ría. El cxhorto es propiamentc h
cor¡unicación que se drrige a un órsano jr.rrisdtccional o fisc¡l de iqual jerer-
quía (CREUS: 1996, p. a29).
La diligencia, acto procesal o información requeridas pueden ser enco-
mendadas a autoridades nacionales o extranjeras, Se entiende que la autoridad
jr,rrisdiccional o Ftscal rracionaies requeridas dcberán tener competencir tern-
torial distinta a la autoridad requi.rente. No setía procesalmente cotrecto v no
tcndría ningún sentido cncotrrendar Ia reahza,ci,ón de un acto procesal o drh-
ger-rcia a juez o fiscal dc la nisma locahdad.

En scde ltscal estc aspecto ha sido re.gulado con ma)¡or detallc en Ia

Secciór-i Tercera clel Reglamer-rto dc Notiftcaciones, Citacioncs l Comunica-
ciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, aprobado por Resolución
Nro. 729-2006-NIP-FN del 15 de junio dc 2006.

320
 Preceptos generales 4r1.1320

lln los numerales que siguen, el Código se refiere con cierto detalle a la
fr¡rma que debe revestir la comunicación entre autoridades.

Numeral2)
Los datos que se dcberán consignar en la comunicación emltida por la
ar¡toridad requirente rienen el propósito de posibilitar el cumphmrento eficaz
del encargo encomendado por parte de la autoridad requerida. Sin la informa-
cién que cl presente numeral obliga a consignar en la comunicación, el reque-
rido vería imposibrhtada su labor de cumphmiento ),, cn el mejor de los ca.sos,
entorpecida gravemente, por Io que debe entendersc que, de presentarse el
caso, estaría facultado para der.oh'er la comunicación al requirente para que la
completc como corresponde.
El medio emplcado parala comunicación es libre, siempre y cuando se
garanticc su autenticidad.

Numeral3)
L,s de esperarse que durante la ir-rr.-esrigacrón o el proccso se presenten
situacioncs que hagan neccsaria la urgentc actuación de una dihgencia en otro
árnbito tcrdtorial. E,n tal supuesro el Código autorizala util-izacón de medios
dc comunicación instantáneos com<¡ cl fax, el telegrama, el teléfono o ei co-
rreo electrónico. Sin embargo, cn r.ía dc regularización, posteriormente el
requirente deberá rernitir en forma al requerido la comunicación escrita.

Numeral4)
con ma\,or precisión el código dcbió establecer que el exhorro cs la
fbrma de comunicación entre jueces o fiscales de igual jérarquía, rescn-ando
la rogatoria o suplicatoria 1, sl m^r.¿amiento para los jueces y hscales cie supe-
rior r menor jerarquía, rcspectir-amente.

Numeral5)
Los jr-reces l trscales rcqueridos tienen la obligación de tramitar inmedia-
tamcnte los requenmicntos rccibidos, no solamente por mandato de la ley
sino también porque, de su cumplimiento y efectivo drJrgcnciamrcnto, poclrán
esperar ia reciprocidad del requirente en casos análogos.

Numeral6)
Los reglamentos a los que se rchere el presente numeral actualmente ya
se enclrentran en plena vigencia en los Distritos
Judiciales donde, según el
cronograma oficial, ha entrado cn vigor cl nuer.o Código. En el caso del po-

3n
APt. t330 La actividad procesal

der fudicial, se tfata del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comuni-

.n.i,rr.", bajo las Normas áel Código Procesai Penal, aprobado por Resolu-
ción ¡\dmrnistrariva Nro. 096-2006-CE-PJ, de 28 de iunio de 2006; mientras
que cl l\finisterio Público ha hecho lo propio aprobando, como ya se dijo en
úr..o, pr...dentes, el Reglamento correspondiente mediante Resolución Nro.
729-2006-NIP-FN de 15 de junio de 2006.
Nos parece interesante, además, que se hava deiado abierta la posibrJrdad
parala ceiebracién de convenios interinstitucionales de comunicación y de
?1.,jo de información. Actualmente es aún una tafea pendiente pero que en el
futuro próxmo podría hacer de esta interacción institucional una herramien-
ta impórto.tte n-o sóio para mantener adecuados niveles de comunicación,
sino principaLmente para compartir información relevante pafa las investiga-
ciones y ptt."rot qr,é hov cn día implican retardos que entorPecen la labor de
jueces, fiscales y poiicías.

Art. 133". n¡{nsrll}s fi nlltsr¡ssf;l$$ $s{rfrni$ra$

1. Los requerimientos dirigidos a iueces, fiscales o autorida-

des extranieras se efectuarán por exhortos y serán diligen-
ciados en la forma establecida por los Tratados y costum-
bres internacionales o! en su defecto, por este Código y las
demás Leyes del país.
) Por medio de la Fiscalíadela Nación o, en su caso' de la
Corte Suprema deJusticia, se c n lizmán las comunicacio-
nes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual' cuando
corresponda las tramitará por la vía diplomática.
J. Bn casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a
a

cualquier autoridad i udicial o administ r^tiv^ extrani era'

anticipando el exhorto o la contestación a un requerimien-
to, sin periuicio de que, con posterioridad, se formalice la
gestión, según lo previsto en los numerales anteriores.

)9. GoMENTARIO

Numeral l)
La disposición contenida en esre numeral, así como las que cofresPon-
den a los siguientes, deberá ser necesariamentc concordada con los preceptos
del Libro Séptimo del Código, relativos a la Coopetaciór-r -]udicial Internacio-
nal, en los que el legislador ha prectsado con detalle no sólo los actos en
materia dc cooperación que podrán ser solici.tados, sit-lo también que los re-

3n
 Preceptos generales Arl. t330

qr,rerimientos formuiados por los jueces y fiscales peruanos a autoridades ex-

tranjeras y r.iceversa se rlgen por lo establecido en los Tratados celcbrados
por cl Perú.
La torma en la que los jr-reces ,v fiscales pcruanos requcrirán el auxilio de
sus pares extranjeros para el dügenciarniento de sus diversas soücitudes es a
trlr'és dc los crhr.¡rtos.

Numeral2)
Internamente los órganos competentes para c¡naÍzar los requerimicn-
tos de auxilio o cooperación formulados por los fiscales y jueces de diversa
jerarquía son la Iliscalía de Ia Nactón v la Corte Suprema deJusticia respecti-
vamentc. Externamerlte, en cambio, scrá el N.'{tnisterio de Relaciones Exterio-
res el encargado de viabilizar los requerimientos de los jueces y ltscales perua-
nos a las autoridades extranjeras. No será procesal, en consecuencia, que los
requerirnientos sean enviados directamcnte a las autoridadcs extranjeras, sin
la mecliación del l\{inisterio dc Relaciones Exteriores, con la excepción prer.is-
tr cn el sigr-riente rrumeral.

Numeral3)
I-a disposición bajo comentario contienc una excepción a la regla gene-
ral por la cr-ral las comunicaciorres dirigidas por los jueces y frscales peruanos
a las autoridades extranjeras dcberán ser canalizadas de antemano a trar'és dcl
Il{inisterio dc Relaciones Exteriorcs. En casos de urgencia la norma faculta a
rnticipar el cxhorto remitiendo una suerte dc comunicación prelimrrrar a la
autoridad requerida en forma directa, sin la intermediación del Nfinisterio de
Rclaciones Exteriores. El carácter de urgencia al que alude el preccpto co-
mentado deberá ser establecido en cada caso por el juez o el fiscal, de acuerdo
con criterios objettvos )' razonabies. Pcnsatnos que la urgencia tiene quc ver
con la posibilidad dc ocultamicnto o pérdida de la evidencia, información o
prueba que se pretende recabar mediantc Ia soücitud dc cooperaciór'r quc hace
aconsejable su inmcdiato diligenciamiento. Piénsese, por ejcmplo, en el caso
de una pcrsona que padecc una enfcrmedad terminal a la que le quedan pocos
meses de vida, según opinión rnédica, cuyo testimonio resulta relevantc prra
las autoridades peruanas y Que podría no actuarse si es que se esperase el
trár¡rte regular pre\.isto por los numerales precedentes.
Sin embargo, la cornunicaci.ón directa )¡ urgente no relel'a de la obliga-
ciórr de formahzar posteriormente la gestión con la necesaria inten'ención
dcl Xlinistetio de Relacioncs llxteriores v el enr'ío del exhorto en forma.

323
APl. t3[0 La actividad procesal

CrpfruroVl
Le FonnmcróN DEL Expntr¡¡lTE FIScAL YJUDIcIAI

Art. 134'. $ssll$t¡¡ss ü81 f;H$*ü¡erlt$ F¡$s*¡

1. El Fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un

expediente panla documentación de las actuaciones de la
investigación. Contendrá la denuncia, el Informe Policial de
ser el caso, las diligencias de investigación que hubierare -
lizado o dispuesto eiecutar, los documentos obtenidos, los
dictámenes periciales tealizados,las actas y las disposicio-
nes y providencias dictadas, los requerimientos formulados,
las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación
Preparatoria, así como toda documentación útil a los fines
de la investigación.
2. El Fiscal de la Nación reglamentará todo lo relacionado con
la formación, custodia, conservación, traslado, recomposi-
ción y archivo de las actuaciones del Ministerio Público en
su función de investigación del delito. Podrá disponer la
utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren
necesarios paru el registro, archivo, copia, trascripción y
seguridad del expediente.

)9. coMENTARTo

Numeral l)
El expcdicnte fiscal cs el cucrpo documental que contiene el conjunto
de actuaciones realizadas dutante la inr.estigación, orde nadas cn forma corre-
lativa y secuencial y que constituve una herramienta úrrl para el trabajo fiscal.
En el sistema acusatorio propuesto por el Código será pteciso que los opera-
dores internalicen que el expediente es únicamente una herramienta docu-
mental quc sin'c de auxilio cn la construcción del caso. Será menester aban-
donar esa suerte de culto al expediente vinculado con el sistema inquisiur-o o
mixto en el que los operadores ocLlpan gran parte de su riempo en acumular
un conjunto de papeles llamado expediente, perdiendo de vista que lo que
i.mporta es más bien ir constru\:endo en forma coherente un caso que pueda
ser son-retido exitosamente al debate judicial.

I-o que contenga cl cxpediente ltscal está signado por la utilidad que
pudiese revestir para los ltnes de la inr.estigación. E,n tal sentido, se ordena

32q
 Preceptos generales Afl. 1350

que se incorporen la dcnuncia, el informe policial, las drligencias de inr.esriga-

ción, los documentos obtenidos, los dictámenes pedciaies, las actas, disposi-
ciones, providencias y requcrimientos, las resoluciones dictadas por el juez de
la investigación preparatoria y todo aquello que el hscal considere de utrhdad
para la investigación.

Numeral2)
La Fiscaiia de la Nación, como instancia rectora del N{inisterio Púb[co,
es la encargada de dictar las directivas, dispositivos
), reglamentos que optimr-
cen ei trabajo fiscal. Parte de esta tarea es precisamente la quc se menciorra en
el presente numeral, cual es la de reglamentar todo lo vinculad<> con la forma-
cién, custodia, conserr.ación, traslado, recomposición r,'archivo de las actua-
ciones que conforman el expedientc hscal. En arención a 1o reglado en la
disposición quc se comenta, la Fiscalía de 1a Nación ha dictado el Reglamento
de la carpeta Iriscal, aprobado por Resolución N" 7.tB-2006-N{p-FN del 21 de
junio de 2006, dispositi'o que, en principio, opta por denorninar carpeta fis-
cal al conjunto documentaclo de acruaciones de la jnvestigación, por ionsrcle-
mr que la palabra cxpedicnte está r.inculada con ia cultura inquisitiva del viejo
código. Pensamos cluc más importante quc cambiar de rótulos o cle.ornina-
ciones es lograr un cambio de mcntalidad cn los operadores que pennitl
destcrrar'icjas prácticas incompatibles con el nue'o modelo acusatorio.
Ei iegislador de 200.1 .o podía ser ajeno a los notables avances que ia
tecnología ofrece actualmente en todos los ámbitos del sabcr humano. Ei por
ello que nos parcce sumamentc destacable que se acoja en la parte final dc
este nlrmeral la posibilidad de disponcr la util,ización de sistemas tecnológicos
a¡'anzados para el registro, archir..o, copia, trascripción y scgr-rridad del cxpe-
diente. De hecho, los avances de la informática están siendo actualmentc apli-
cados con éxito en los Distritos Judiciales donde ya se encuentra en pléno
el nuevo código. De allí que el Reglamento de la carpeta Fiscal acerta-
'igor
damente ha introducido el concepto de carpeta hscal electrónica, a<licional-
mente a Ia tradicional carpcta física, que aprovecha la tecnología informática
y aclmite la incorporación digital de documentos, sistema que, a nuestro en-
tender, deberá ir paulatir-ramente desplazando en importancia a los archivos
físicos.

Anl. 135". ffiffiü¡¡srimisnts$ $s¡ r¡$fret

1. Los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la In-

vestigación Preparatoria deben acompañarse con el expe-
diente original o con las copias certificadas correspondien-
tes, según la investigación esté concluida o no, o en todo

325
Anl. t350 La actividad procesal

caso si la remisión del expediente original no producirá

retraso grave o periuicio a las partes y a la investigación.
2. El Fiscal de la Nación emitirá las directivas e instrucciones
neces arias p ar a gar anti zar y u nifo tmizar I a p re s entaci ó n de
las actuaciones que deben acompañar los requerimientos
fiscales alJuez de la Investigación Preparatoria, cuando la
investigación no esté concluida.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
Del texto de este primer numeral se infiere que cuando la investigación
esté concluida, al requerimiento del ltscal formulado aI iuez de la investiga-
ción preparatoria se deberá acompañar el expediente original. En cambio, si
la investigación está aún en curso, al requerirniento se acompañará copias
certificadas del expediente original. Sin embargo, cabe la posibilidad de remi-
tir el original, aun cuando no haya concluido la investigación, siempre y cuan-
do ello no produzca retraso a la investigación o periuicio a las partes.
Ifl artículo 8 del Reglamento de la Carpeta Fiscal ha precisado que la
carpeta original se remirirá al-Juez aI formaltzarse la acusación u otro rcqueri-
miento que ponga fin al proceso, acompañándose copias certiltcadas en ios
demás casos.

Numeral2)
Corresponde la Fiscalía de la Nación dictar las directivas necesarias para
la buena marcha del trabajo ñscal en gencral y en todos los niveles. Sin trans-
gredir la indcpendencia y autonomía de cada flscal en particular, al que co-
rresponde el diseño y la puesta en práctica de las estrategias de investigación,
el numeral comentado faculta al Fiscal de la Nación, cabeza dcl N'finisterio
Púbhco, emitir las directir-as e instrucciones para uniformizar las actuaciones
que los fiscales deben acompañar a los requerimientos formulados al juez de
la investigación preparatoria en el marco de una investrgación en cufso. Recal-
camos que tales directivas deberán respetar el criterio de cada ltscal que es
precisamente el más indicado pata determinar qué actuaciones mefecen sel
incorporadas a un requerimiento con miras a gcnerar convicción cn el iuez.

Art. 136'. ssHrls[t¡${} $sl r¡{lls$¡ff¡¡t0 ¡tr$¡8¡ff1

1. lJnavez que se dicta el auto de citación a iuicio, el Juez

Penal ordenará formar el respectivo ExpedienteJudicial. En
este expediente se anexatáni

326
 Preceptos generales 0rt. t360

a) Los actuados relativos al eiercicio delaacción penal y

de la acción civil derivada del delito;
b) tas actas en que consten las acfuaciones objetivas e irre-
producibles realizadas por la Policía o el Ministerio
Público, así como las declaraciones del imputado;
c) Las actas referidas alaactuacién de prueba anticipada;
d) tos informes periciales y los documentos;
e) las resoluciones expedidas por elJuez de la Investiga-
ción Preparatonay, de ser el caso, los elementos de con-
vicción que las sustentan;
0 Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y
los documentos, informes y dictímenes periciales que
hayan podido recabarse, así como - de ser el caso - las
actuaciones complementarias rcalizadas por el Ministe-
rio Público.
2. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo
lo relacionado con la formación, custodia, conservación, tras-
lado, recomposición y archivo del expediente iudicial. Po-
drá disponer lautilización de los sistemas tecnológicos que
se consideren necesarios para el registro, archivo, copia,
trascripción y seguridad del expediente.

)S. coMENTARIo
Numeral l)
Al igual que en el caso del expediente o carpeta fiscal, el proceso penal
acusatorio y su carácter eminentemente oral implica que el expediente judi-
cial, como cuerpo documental de las actuaciones judiciales, organizado en
orden correlativo, no tenga la relevancia que tenía en el modelo inquisitivo o
mixto con rasgos inquisitivos del Código de Procedrmrentos Penales de 1940.
En el modelo que impone el nuevo Código no se trata de acumulat papel tras
papel de manera otganizada en un solo cuerpo documental para resolver el
caso sol¡re la base de su estudio final. En tal sentido, puede afirmarse con
propiedad que el expediente, sin dejar de ser un instrumento o hermmienta
útil, pasa necesariamente a un segundo plano cuando de lo que se trata es que
el juez resueh'a escuchando a las partcs, extrayendo sus conclusiones del mé-
rito de las pruebas actuadas en el escenario del juicio y no de <un exhaustivo
estudio de autos>.
El presente numeral estipuia que el Juez Penal ordena la formación del
erpedicnte judiciai, con las actuaciones indispensables que están taxativamen-

3n
4n1.1370 La actividad procesal

te señaladas en los literales a), b), c), d), e) y 0, al dictarse el auto de citación a
juicio que es la primera resolución que emite después de recibir lo actuado de
manos del Juez de la Inr.'estigación Preparatoria.
Para fines de una mejor operatividad. el Reglamento al que se rchere el
siguiente numeral ha dispuesto que para el juicio se deberá formar un Cuader-
no para el Debate que será parte integrante del expediente judicial y que con-
tendrá el auto de enjuiciamrento, el auto de citación a jucio, los registros del
juicio y las resoluciones que se dicten hasta la sentencia. Los actuados taxati-
\¡amentc previstos por el presente numeral, además de los objetos introduci-
dos como prueba anticipada o durante cl juicro y el rcgistro magnetofónico o
audiovisual de las sesiones del juicio, correrán como anexos del Cuaderno
para el Debate.

Numeral2)
En acatamiento a lo ordenado por ia disposición contenida cn el presen-
te numeral, el Consejo E jecutivo del PoderJudicial dictó la Resolución Admr-
nistrativa Nro. 096-2006-CE-PJ, aprobando el Reglamento del Expediente
Judicial Bajo las Normas del Código Proccsal Penal, r'igente en los Distritos
Judiciales en los que ya está en vigor el nue\¡o Código. Con explicables drfe-
rencias, este Reglamento, en general, contienc disposiciones parecidas a las
del Reglamento de la Carpeta Fiscal, por lo que, en 1o fundamenral, nos rcmi-
timos a nuestros comentarios ai artículo 134, numeral 2.

Ant. 137'. Trfr$lñ$$$, rsfn¡$¡{Én !J rs$str¡r¡fin $s*rs lfi l{}rr¡}ü$¡t$il

üflI 8H$8fi¡Sr¡l$ ¡utriSint

1. Formado el expediente iudicial, se pondrá en Secretaría a

disposición del Ministerio Público y de los demás suietos
procesales por el plazo de cinco días para su revisión, even-
tual solicitud de copias, simples o certificadas, y, en su caso,
para instar la incorporación de alguna piezade las contem-
pladas en el artículo anterior o la exclusión de una que no
corresponda incorporar. De esta última solicitud se cofferá
traslado a las demás partes por igual pl^zo.
2. El Juez resolverá, dentro del segundo día de culminado el
plazo anterior, mediante auto inimpugnable, la solicitud de
incorporación o exclusión de piezas procesales.
3, Vencido este tr.ímite, las actuaciones diversas de las previs-
tas en el artículo 136 serán derueltas al Ministerio Público.

328
 Preceptos generales 0rl. 1380

)g coMENTARIO
Numeral l)
Sicnd<¡ e1 expediente una herramienta de suma utüdad para los suietos
proccsales, en ia medida que permite tomar conocimiento de las actuaciones
procesales de la investigación preparatoria y de la etapa intermedia, así como
la elaboración de la estrategia a utiüzar durante el juicio, se ha establecido un
plazo mzonable de cinco días para su revisión; plazo en el que, además, se
podrá solicitar copias simples o certificadas y plantear la incorporación de
piezas que hayan sido indebidamente omitidas o la exclusión de aquellas que
hayan sido indebiciamente incluidas. Esta incidencia deberá ser puesta en co-
nocimiento, r'ía ttasiado, de las demás partes por el plazo de cinco días.

Numeral2)
En este numeral se ha prescrito que dentro del segundo día de transcu-
rridos los cinco días disponiblcs para que las partes absuelvan el traslado de la
solicitud de exclusión o inclusión de piezas, e1 juez la resoh'erá ordenando,
según corresponda, la incorporación, la cxclusión, o viceversa, mediante auto
que no podrá ser cuestionado r.ía rmpugnación.

Numeral3)
La taxawidad del ar[ículo 136 explica el sentido de la disposición conte-
nida en este tercer numeral. En efecto, todo aquello que no esté expresamente
dcscrito en ios seis literalcs del referido artículo no forma parte del expedien-
te judicial )', por tanto, no podrá ser utilizado en el jurcro. De allí que sea
petfectamente raz<¡nable que se disponga su devolución al l\'Iinisterio Púbüco
para su archivo.

Art. 138". ü$Esl}r¡sn $s 0sü¡es

1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en

cualquier momento, copia, simple o certificada, de las ac-
tuaciones insertas en los expedientes fiscal y iudicial, así
como de las primeras diligencias y de las actuaciones reali-
zadas por la Policía. De la solicitud conoce la autoridad que
tiene a su cargo la causa al momento en que se interpone.
,,
El Ministerio Público, cuando sea necesario para el cumpli-
miento de la Investigación Preparatoria, estáfacultado para
obtener de otro Fiscal o del Juez copia de las actuaciones
procesales relacionadas con otros procesos e informacio-
nes escritas de su contenido.

329
Anl. t380 La actividad procesal

3. Si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su nor-

mal prosecución, siempre que no afecte irrazonablemente
derechos fundamentales de terceros, el Fiscal o el Juez po-
drán ordenar la expedición de copias, informes o certifica-
ciones que hayan sido pedidos mediante solicitud motivada
por una autoridad pública o por particulares que acrediten
legítimo interés en obtenerlos.

)c. coMENTARto
Numeral l)
La disposición por la cual es factible la entrega a las partes de copias
srmples o certificadas de las actuaciones procesales, en cualquier momento, es
producto de la natural eza del modelo acusatorio en el que los sujetos pfocesa-
les actúan en igualdad de condiciones y lejos del secretismo propio del siste-
ma inquisitrvo. Nada racional ;ustifica la nega[iva a entfegaf copias de lo ac-
tuado a las partes que las soliciten, a menos que el iuez o fiscal, lejos de cual-
quier arbitrariedad y pof razone s debi.damente jusUhcadas, decidan Presefvar
por trempo limitado la reserva de determinada actuación.

Numeral2)
El contenido de esta norma, por la cual los fiscales podtán so[citar a sus
pares o al propio juez copias de otros procesos o investigaciones e informa-
ci.ones escritas, deriva directamente de las relaciones de comunicación entre
autoridades cuya forma ha sido perfilada por el Código en el artículo 132.Las
copias o informes solicitados deberán ser pertincntes y estar relacionados con
el cumpl,imiento de la inr-cstigacrón preparatoria a cargo del fiscal requirente.

Numeral3)
La publicidad )' transparencia del proceso penal perfilado por el Código
bajo ei modelo acusatorio adversatir-o se exlienden a terceros ajenos a él -
autoridad pública o particulares - , de tal manera que si estos ecreditan tcner
legítimo interés en Ia obtención, podrán solicitar copi.as, informes o certifica-
ciones r.inculadas con el proceso.
Si bien la prescripción comentada únicamente se refiere a la exigencia de
motivación de la solicitud presentada por la autoridad pública o los particula-
fes, tesulta claro que también el juez y el fiscal deberán fundamentar obligato-
riamcnte la decisión de entregar ias copias, informes o certificaciones. E sto es
así debido a que dicha entfega podría er.entualmente entofpecer el normal
desarrollo del proceso o afectar derechos fundamentales de terceros o de los

330
 Preceptos generales APl. 1390

propios sujctos procesales. En estos dos últrmos casos, el )uez o el fiscal debe-
rán denegar ias solicitudes presentadas.

Apt. 139". Frsnil¡¡*¡{tn $s Etlft!¡0frü!{$n $e Ia asÍufis¡$ll ¡}!'{}$8$ül

1. Eski prohib ida la publicación de las actuaciones procesales

rcaliz das cuando se está desarrollando la Investigación
Preparatoria o laBtapalntermedia. Asimismo, esfá prohibi-
da la publicación, incluso parcial, de las actuaciones del
iuicio oral cuando se producen en los supuestos de privaci-
dad de la audiencia.
2. Está prohibidala publicación de las generales de ley y de
imágenes de testigos o víctimas menores de edad, salvo que
el Juez, en interés exclusivo del menor, permita la publica-
ción.
3. Cuando los sujetos procesales y demás participantes en las
actuaciones procesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal
o el Juez, según el caso, están facultados a imponerles una
multa y ordenar, de ser posible, el cese de la publicación
indebida. Rige, en lo pertinente los artículos 110. y ll1"
del Código Procesal Civil.

)s. coMEt{TARlo

Numeral l)
La prohibición de la publicación de las acuaciones de la I.r'estigación
Preparatoria )' de la Etapa Intermcdia se deriva directamente del carácter re-
servado de ambas fases del proccso, declarado expresamente por el artículo
324 del código en el caso de la in'estigación. En lo que se refiere a la Etapa
Intermedia, aun cuando no existe norma expresa que así lo decrete, debe
entenderse que también tiene el carácter de reservada, pues, es la fase en la
que se discute y decide si se arribará o no alJuicio Oral, el que es de carácrer
público, con las excepciones que taxativamente se mencionan en ei artículo
357, casos en los cuales podrá realtzarse total o parcialmente en privado: afecta-
ción directa del pudor, Ia vida privada o Ia integridad fisica de aiguno de los
inteninientes en cl juicio, grave afectación del orden público o la seguridad
nacional, afectación de los intereses de la jusucia, peligro de rer-elación de un
secreto particular, comercial o industrial que pudiese rmpJicar la comisrón de
delito o perjuicio injustificado, manifesraciones del público que rurben el regu-
lar desarrollo de la audiencia y cuando lo cstablezca una norma en particular.

33t
Anl. 1¡¡00 La actividad procesal

Numeral2)
El artículo 4o de la Consritución Política establece un régimen de protec-
ción del niño, prescribiendo el deber de la sociedad y del Estado de actuar en
consecuencia. Esta protección especial de la que goza el ni.ño está r'inculada
con esa situación de vulnerabüdad que justifica un tlatamiento diferente y
tuitivo. De allí que, en consonancia con la nofma constitucional, en este nu-
meral se prohíba rerminantemente la publicación de las generales de lev e
imágenes de testigos o víctimas menores de edad cuando ello implique una
situación de menoscabo. Esto significa que, cuando por el contrario, la pubü-
cación es en interés exclusivo del menor, e\ iuez la permiurá.

Numeral3)
Si la prohibición de publicaciór-r de las actuaciones procesales no estu-
r.iese conminada con r,rna sanción, sc trataría de una mera disposictón declara-
tiva )'los sujetos Ia infringirían impunementc. Es por ello que efa necesario,
introducir un elemento de coerción como Ia multa que haga efectivo el pre-
cepto comcntado. Adicionalmente, nos parece importante que se haya dado
al juez y al hscal la facultad de otdenar el cese de la pubhcación indebida.
I.,a remisión a los artículos 110o y 111o dcl Código Procesal Civil es
pertinentc en tanto y en cuanto dichos dispositivos establecen la responsabi-
lidad patrimonial de las pattes, dc sus abogados y apoderados en caso de
actuación temeraria o de maia fe, en cuya virtud los responsables podrán set
sancionados con multa no menor de cinco ni mavor de veinte Urudades de
Referencia Procesal, sin perjuicio dcl pago de las costas que correspondan.
En el caso de los abogados la conducta indebida podrá ser comunicada al
Colegio de Abogados, a la Presidencia de la Cortc Superior o al N{ir-risterirr
Púb[co, según corresponda.

Art. 1{0". as$ffirgls?ll rls lfi$ 0!-l$i¡lüls$ leils¡lls$ ü81'g{itrl¡ft$

1. Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea

sustraído el expediente, o el original de las disposiciones y
resoluciones o de otros actos procesales necesarios, la co-
pia certificadatendrá el valor del original y será insertado
en el lugar en que debeiaencontrarse el original.
) Con tal fin, el Fiscal o el Juez, según el caso, incluso de
oficio, otdenará., a quien tenga la copia, entregarla a la Se-
cretaría, sin periuicio del derecho de obtener gratuitamen-
te otra copia certificada.

332
 Preceptos generales Art. l4t0

3. La reposición también pofuá efectuarse utilizando los ar-

chivos informáticos del Ministerio Público o del PoderJudi-
cial.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
EI reemplazo de los originales de las piezas o de los actos procesalcs por
sns copi.as cettificadas en caso de destrucción, pórdida o sustraccién dcl expe-
diente físico, resulta complctamente pertinente e idóneo en Ia medida que se
trata de clocumentos púbhcos clue tienen el mismo valor que el original, a
tenor de lo establecido por el arúculo 235, numeral 2 (in ./ine), del Código
Procesal Civi,l. Aun cuando la norma comentada no prescribe expresamelrte
el origen de ias copias certificadas, cs de entenderse que la certiticación podrá
prover-rir tar-rto del propio auxiliar jurisdiccional o fiscal, como de notario o
cualquier otro fedatario oficial.

Numeral2)
En buena cueflta lo que se establecc en el presente numeral cs el deber
de quien tenga en su poder copia certitlcada de las actuaciones del expediente
de entregarlas a la Fiscalía o al Organo Jurisdiccional, cuando se Io ordene el
Fiscal o el Juez. Las copias pueden estar en poder de los sujetos procesales
pcro tambrén de terceros legitimados, como, por ejerrplo, otras fiscalías, ór-
ganos jurisdiccionales o entidacles administrati\¡as clue, para mejor resolvcr,
en su oportunidad las sol-icitaron 1, o1r,n.''"rot .

Numeral3)
La medida que el propio Código autoriza la utilización de los sistemas
tecnológicos para el registro, archivo, copia, trascripción y seguridad del expe-
diente judicial y fiscal, es perfcctamente lógico que en el presente numeral el
legislador haya también previsto la posibrhdad de reponer las piezas procesa-
lcs destruidas, perdidas o sustraíclas, a trar'és de los archivos informáricos del
I\'firusterio Público y del Poder Judicial. Es más, si todo queda registrado a
través de Ia informátrca, es rrtly posible que el reemplazo de las piezas proce-
sales se vea facilitado sustancialmente.

Art. t¡11". nsrsmFss¡r¡ún $s s¡{fts$¡ünÉss

l. Si no existe copia de los documentos, el Fiscal o el Juez,

luego de constatar el contenido del acto faltante, ordenará

333
Arl. t4t0 La actividad procesal

poner los hechos en conocimiento del órgano disciplinario

competente, y dispondrá- de oficio o a pedido de parte - su
recomposición, para lo cual recibirá las pruebas que evi-
dencien su preexistencia y su contenido.
, Cuando sea imposible obtener copia de una actuación pro-
cesal, se dispondrálarcnovación del acto, prescribiendo el
modo dercalizarla.
a
J. Si aparece el expediente, será agregado al rehecho.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
El arúculo anterior regula el supuesto dei reemplazo de las piezls pro-
cesales destruidas, perdidas o sustraídas por copias ccrdfi.cadas existentes. En
cambio, el supuesto del artículo bajo comentario es el de la inexistencia de
copias de dichas piezas, lo cual obligaría, en la lógica de la norma comentada,
a la recomposición del expediente.

El 14 de abril de 1994 el Consejo Ejecutivo del PoderJudicial dictó la

Resolución Administrativa Nro. 032-04-CE-PJ para regular Ia recomposición
de expedientes, estableciendo una serie de pautas para el logro de dicho co-
metido, entre las cuales destacaba la que prescribía para el propio juez la obl-r-
gación de efectuat una sumaria investigación, a la par que se debía comunicar
el hecho a Ia Oñcina de Conttol de la N'lagistratura. El nuevo Códrgo, en
cambio, en una medida que nos parece acettada, elirnina Ia práctica de Ia lla-
mada <sumaria investigación> que, en realidad, no tiene sentido cuando el
llamado a investigar las responsabilidades a que hubiere lugar por la pérdida o
extravío del expediente es el órgano de control disciplinario, sea el del Poder
Judicial o del Nlinsterio Púbhco.
No obstante Io expuesto y admitiendo la necesidad que en un futuro
próximo la carpeta o expediente electrónico, así como la incorporación digital
de documentos desplacen paulatinamente en importancia a los archivos físi-
cos, creemos que la recomposición de expedientes d9ari de sct ncccseria cn
la medrda que inclusive los documentos que presenten las partes podrán ser
incorporados digitalmente a la carpeta o expediente electrónico, con lo que
quedaría sin lugar la tediosa y complicad^ t^re de <recomponen> ios expe-
dientes.

Numeral2)
La reno.,'ación del acto procesal cuyo registro documental sea de impo-
sible obtención, en caso de destrucción, pérdida o sustracción, es la única

334
 Preceptos generales Anl. 1[20

posibilidad lógica de hacer frente a una situación como la planteada por el

supuesto de hecho de la disposición que se comenta.

Numeral3)
La disposición contenida en el presente numeral es una reproducción
casi textual del párrafo final del artículo 140 del Código Procesal Cir'il, tam-
btén refcrido a la recomposición de expedientes.

Ant. 1¡12". ffi8gt¡tfir¡{tn

1. Las actuaciones procesales se practican puntualmente en el

día y hora señalados, sin admitirse dilación.
2. Sin periuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los
plazos de la actividad procesal regulados por este Código
son por días, horas y el de la distancia. Se computan según
el calendario común.

)s. coMENTARto

Numeral l)
En la disposición contenida en el presente numeral que, como una regla
general, ha sido introducida por el legislador para regular el rema de los pla-
zos, reposa a nuestro entender la csencia del plazo en el marco del proceso
penai. En efecto, tal como ha sido reconocido en los instrumentos internacio-
nales de derechos hur¡anos suscritos por nuestro país, el concepto de plazo
razonable aphcado al proceso penal implica la obligación de la admirustración
de justicia en general de juzgat a una persona, sobre la cual recae la imputa-
ción, en un plazo que no se prolongue indefinidamente sino que, prccisarnen-
te, sea <razonablc> (Arrículo 7.5 de la convención Americana sobre Derechos
Humanos; artículo 9.3 del Pacto Inrcrnacional de Derechos Cir'iles v Pofu-
cos). Aun cuando primrgeruamente el plazo razonable pareciera estar limltado
a los procesos con imputados sometidos a pri'ación de libertad; sin enbargo,
el concepto de razonabilidad aplicado a los plazos también debe hacerse ex-
tensivo a los procesos penales en general, sin rmportar si son con reo en
cárcel o con reo libre, toda vez que el proceso penal, por su propia natlualcza,
implica ya una seria injerencia en la esfera de übertad del imputado quien, por

335
Anl. il30 La actividad procesal

dtcha razón, tiene derecho a ser iuzgado con la celeridad debida, independien-
temente de si está o no prh'ado de su hbertad. De allí que, en principio, 1' tal
como se prescribe en el presente numeral, las actuaciones procesales no ad-
mrten dilación y deben practicarse puntualmente, en el día y la hora señalados'
Siguiendo a CREUS (1.996, p. 483), entendemos por plazo el espacio de
tiempo transcurrido entre un término inicial y uno final, de io que se coli.ge
claramente que las expresiones término \ plazo no so1l sinónimas. O, como
bien señala ROXIN (2003, p. 1,77) (un plazo es un período de tiempo dentro
del cual debe cumphrse un acto procesab>.
Eústen varias clasiltcaciones de los plazos. E,n atención al número de
sujetos a los que concierne, puede tratarse de plazos individualcs y comunes.
Los prirneros se computan en relación con uno de los sujetos del proccso. En
cambio, 1os segundos comprenden a ambas partes. Desde otro Punto de vista,
existen los llamados plazos perentorios v los no perentorios. Los perentorios
operan automáticamente v sc vcnccn sin posibilidad de ser protrogados, ca-
ducando la facultad de ejerci.tar el acto procesal que se pudo o debió realizar.
Los no perentorios, en cambio, no operan automáticamente sino que es nece-
saria la petición de parte. Finalmente, se habla de plazos legales, judiciales y
convencionales. Los legales son aquellos Frjados por la propia lerr Los judicia-
les son los hjados por el juez o sala para Ia realtzación de algún acto procesal.
Y los convencionales son aquelios hjados de consuno por las propias pertes.

Numeral2)
Cuando en el presente numeral se habla de los plazos de la actrvidad
procesal regulados por días, horas y el de la distancia, es precisamente en
relación con el inicio del cómputo de los mismos. De este modo, en el si-
guiente artículo se habrá dc establccer el momento desde el cual se comien-
zan a computar los plazos, según se trate de plazos por días, horas t' el de la
distancia.
Ahora bien, el cómputo de los plazos se hará de acuerdo con el calenda-
rio común que no es otto que el calendario gregoriano utilizado por todos.

Art. 1¡13'. tüH¡$[lt8

Los plazos se computarán:

1. Cuando son por horas, desde el instante en que se produio
el acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo
expresa disposición contraria de la Ley.
2. Cuando son por dias, apaftir del día siguiente hábil de co-
nocido el mandato o de notificado con é1.
336
 Preceptos generales Arl. 1¡t30

o
J. Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la ley
lo permita.
4. Salvo lo dispuesto en el numeral3) paruel caso de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un pla-
zovenzaendíainhábil, se protroga de pleno derecho aldía
siguiente hábil.
). Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente
hábil de la última notificación.

)s. coMENTARto

Numeral l)
Si los plazos han sido establccidos por horas, la regla es quc comienzan
a corren desde el momento mismo cn que se ller'ó a cabo el acto procesal e
inclul's¡ las horas del día rnhábil, a menos que la propia ley establczca lo
contrario.

Numeral2)
Si se trata de plazos por días, el cómputo comenzará a partir dcl día
siguiente hábil de producida Ia notihcación o conocido el mandato. Nótese
que lo esencial es que el interesado tome conocimiento del acto procesal, sea
a tra\'és de la notificación o por otro medio idóneo.

Numeral3)
La especial naturaleza de las mcdidas de cocrción personal f ia afecta-
ción de la esfera de libertad del imputado justifican que también los días inhá-
biles, es decir los feriados, sean computables. Tal sería el caso, por ejemplo,
dcl plazo máxirro de duración de ia prisión prevenrir-a (nueve meses) estable-
cido en el arúculo 272 der código. Asimismo, será posible el cómputo dc 1os
días inhábiles por imperio de la Ley

Numeral4)
Durante los días inhábiles sc sr-rspenden las labores judiciales y fiscales.
Por ello es que resulta jusrrficada la prórroga ipso jure del plazo hasta el día
siguiente hábil. La única exccpción, cn consonancia con Io dispuesto en el
nutneral 3), es el caso de ias medrdas coercitivas que afectan Ia libertad perso-
nal.

337
0rl. 1440 La actividad procesal

Numeral5)
Los plazos comunes <son los que se comienzan a contar desde el térml-
no que es inicial para Ia parte que es la ú1tima a Ia que corresponde
observados>.(CREUS: 1996,p.48'{). En consonancia con ello, en este nume-
rai se ha prescrito que se computarán desde el día siguiente hábil de la última
notificación. En otras palabras, los plazos comunes comenzarán a correr des-
de el día siguiente hábil de la notificación recibida por el último de los sujetos.

Art. 1¡l{". se$l}*gstfi{I

1. El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de

lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita pro-
ffogaflo.
,,
Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de
Fiscales yJueces, serán observados rigurosamente por ellos.
Su inobservancia sólo acarr. ea responsabilidad discipl inaria.

)c. coMENTARTo
Numeral l)
El proceso es una secuencia ordenada de actos procesales realizados por
las partes I' el iuez. La acrividad procesal en referencia debe realizarse necesa-
riamente dentro dei período de tiempo previamente establecido, esto es, den-
tro del plazo. El proceso está dividrdo en fases o etapas, cada una de las cuales
se cierra para dar curso a la que sigue: esto es 1o que en el proceso se conoce
como preclusión.
La lógica consecuencia de la pteclusión es la caducidad de lo quc sc pr.rdo
o debió hacer. Es decir, si es que der-rtro del plazo establecido el sujeto no ha
tealtzado determinado acto procesal, ya no podrá hacerlo más allá de dicho
plazo,a menos que sea prorrogable dc acuerdo con la leyr La caducidad res-
ponde a Ia idea de orden y a la necesidad de que el proceso no se prolongue
indefinidamentc en e1 tiempo, a la espera de Ia buena voluntad I' discrcci.ona-
lidacl dc las partes v del propio juez. Es por ello que se úataría de una sanción
procesal para quicn no rca\zó determinado acto en la opottunidad legalmcn-
te establecida.

Numeral2)
En este numeral el legislador de 2002t ha optado por establecer única-
mente la responsabüdad disciplinaria de los jueces v fi.scales que inobserven
los plazos destinados a regular su acrividad, a diferencia de otras legislaciones

338
 Preceptos generales Aft. 1450

proccsales en las que la inobservancia de los plazos denominados fatales (los

que se conccden a jueces y fiscales para el cumplimiento de los actos procesa-
les que les compcte) ac Íre^ también la inexorable v automática separación
del magistrado del conocimiento dcl caso, separación que se hace e fectiva por
el superior jerárquico. (CREUS: 1996, p. .186).
En lo que se rcfiere al cumpLimiento de los plazos por jueces y hscales,
además de 1a obligación de ceñirse a ellos de conformidad con 1o prescriro en
el presente numeral, es de precisarse que, no obstante que en el proceso rige
la perentoriedad de los plazos, existen actos que deben ser necesariamente
realizados aun cuando su término final se haya vencido. E;emplos de esta
clase de actos existen muchísimos dentro del proceso pero bástenos con men-
cionar la acusación y la sentencia que, por más que se hubiesen vencido los
plazos de le1', tienen que ser emludas por el fisca1 y el juez respecrivamente.

Art. l¡15'. HsFS$¡r¡sg| $$t $¡tr3$

1. Cuando factores de fuetza mayor o de caso forfuito, o por

defecto en la notificación que no le sea imputable, se haya
visto impedido de observar un plazo y desamollar en él una
actividad prevista en su favor, podrá obtener la reposición
íntegra del plazo, con el fin de reahzar el acto omitido o
eiercer lafacultad concedida por la Ley, a su pedido.
2. La solicitud de reposición del plzrzo se presentará por escri-
to en el pl^zo de veinticuatro horas luego de desaparecido
el impedimento o de conocido el acontecimiento que dana-
cimiento alplazo.
o
). La solicitud deb eri contener:
a) La indicación concreta del motivo que imposibilitó la
observación del plazo, su justificación y la mención de
todos los elementos de convicción de los cuales se vale
pafa compfobarlo;y,
b) La actividad omitida y la expresión de voluntad de lle-
varla a cabo.

)s. coMENTARto

Numeral l)
La reposición es un remedio procesal que se hace valer contra la inob-
sen'ancia de los plazos y su efecto es <dcrrolr.er) o (reponeo al sujeto que 1a

339
aFl. t450 La actividad procesal

soiicita cl íntegro del plazo pan rea\zar un determinado acto procesal no

efectuado en su oportunidad debido a la prcsencia de factores cxtraordinarios
de fuerza ma\¡or, caso fortuito o defecto en la notificación.
El presente numeral desarroila una fórmula más o menos abierta en la
quc es ...id"r-rt. quc la casuística jugará un papel importante en la determina-
.iót'r d. las situaciones que califiqr:en como justificafltes de la reposición del
plazo. Ilustratir.amente la jurisptudencia alemana ha establecido como pfesu-
pucsto de la reposición el que el solicitante ha1'a obrado sin culpa ai inobser-
var ei plazo, citándose como eiemplos los casos de accidente, enfermedad,
fenómenos de la naturaleza, no haber tomado conocilTliento de una notifica-
ción, ausencia del imputado por vacaciones o motir.'os de trabajo que le hayan
impedido tomaf conocimiento de la norificación e inclusive cl caso del aboga-
do defensor que, negligentemente y sin culpa de su patrocinado, haya dejado
transcurrir el plazo sin efectuar el acto procesal debido, negügencia que no
debc perjudicar necesatiamcnte al directamente interesado. (ROXIN: 2003, p'
1 78).
Con-ro podrá observarse, Ia fórmula comentada admite una serie dc si-
tuaciones que la ptaxis debcrá ir perhlando en cada caso.

Numeral2)
El plazo de veinticuatro horas que la norma procesal establece pan la
presentación de la solicitud de reposición del plazo es brer'ísimo. Nos parece
que en una futura modificación se debería contemplar la ampliación del refe-
rido plazo, toda vez que, en general, se necesitan más de veinlicuatro horas
para plantear y fundamental una solicitud destinada a logtar la rcposictón dci
plazo. Piénsese, por ejemplo, en la persona que por haber estado padeciendo
de una grar.e enfermcdad no pudo efectuar un determinado acto procesal, a la
que se le exigiría que, a Pesar de su convalecencia )'seguramente Poco contac-
to con su entorno, tenga que, no solamente plantear y fundamentar la solici-
tud, sino también acopiarse dc los elementos de conr-icción necesarios, todo
e1lo en el brer'ísimo y, a nuestro juicio, insultciente plazo de veinticuatro horas
luego de desaparecido el impedülento o de conocido el acontecimiento clue
da nacimiento al plazo. Es perrinente mencionar quc en la legislaciór-r elemana
el piazo de prcsentación dc la solicitud dc reposición es de una seman^ Poste-
rior a la eliminación del obstáculo. (ROXIN: 2003,p.1'79).

Numeral3)
de1 plazo está correctamcnte
El contcnido de la solicitud de rcposición
fljado en el ptesente numeral. En buena cuenta la solicitud deberá tener obli-
gatoriamente una fundamentación fáctica, orientada a explicar el motir-o con-

340
 Preceptos generales Arl. 1¡t70

creto que originó la inobservancia del plazo, así como la prueba de la causal
alegada, sin dejar de mcncionar el acto procesal omtudo y la manifestación de
voluntad de practicado.

Art. 1¡10". $HÍl$i$ifr r¡e{¡üfi

El Fiscal o elJuez podrán fijar plazos afaltade previsión legal

o por autoúzación de ésta.

)s. coMENTARto
El plazo fijado por el fiscal o cl juez siempre será subsidiario pues, en
principio, corresponde a la norma procesal establecedo. Cuando exista plazo
fijado por la le¡ el juez o e1 fiscal debc ceñirse a él y no podrá modrficarlo. El
precepto comentado contiene dos supuestos: el prirnero se presenta cuando la
lev procesal no establece piazo alguno referido a determinado acro procesal. En
el segundo es la propia lev la que faculta aI juez o al fiscal a establecer el plazo.

Anl. 1¡17'. fts¡¡r¡$tr¡* $t tll*Ess

1. Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmen-
te, a los plazos establecidos en su favor, por manifestación
expfesa.
) Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia reque-
úrán el consentimiento de todas las partes y la aprobación
del Juez.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
Tal como ya fue cxplicado, existen actos procesales que pueden sef fe\¡o-
cados por r-oluntad de1 sujeto quc 1o ha generado. Si bien la renuncia a los
piazos, tema concreto del artículo comentado, no es ptopiamente un acto de
rcvocación, empero, el principio informante es el mismo. En e fecto, si cl pla-
zo ha sido establecrdo en favor de un dcterminado sujeto procesal, nada im-
pediría que, a trar'és de un acto de voluntad, dicho sujeto pueda válidamente
renunciar total o parcialmente al plazo. El numeral comentado cn realidad
contiene dos supuestos: la renuncia total al plazo 1'la renuncia parciai que no
es otra cosa quc una abrer.iación del plazo establecido.

El sujeto renunciante deberá cumpl-ir necesariamente el acto en los casos

que éste sea indispensable para la cxistencia del proceso.
anl. t¡t80 La actividad procesal

Numeral2)
Por dehnición el plazo común es aquel que concierne a ambas partes y
cuyo cómputo se realiza a partir del término rnicial para aquella que es la
últtma a la que corresponde obsetvado (CREUS: 1,996, p.'tB4). F,n conse-
cuencia, la rcnuncia total o parcial del plazo, deberá contar necesariamente
con cl consentimiento dc todos los sujetos concernidos y así 1o establece el
presente numeral. Sin embargo, nos parece excesivo que se requiera la apro-
bación del juez en la medida quc ya existe la voluntad exPresa manifestada
por las partes, reqr.risito aquel que no se exige tratándose de la renuncia al
plazo no común.

Anl. 148'. TÉFrrli[ls ür lfl $!$t8rlciü

1. El término de la distancia se computa teniendo en cuenta la
sede geográfrca, y el medio de locomoción utilizable y dis-
ponible patael caso concreto.
2. La Corte Suprema de Justicia de la República elaborará el
cuadro correspondiente.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
El término de la distancia no es un conccpto de aplicación exclusiva a1
proceso penal. Es de uso cotriente y obligado en los ámbitos del proceso
cir'il, administrativo, etc. El conccpto alude a aquel lapso necesario, estableci-
do previamente en una norma, que, agregado al plazo ordinario prescrito en
Ia 1e1', sin.e para permrur el desplazamiento de persor-ras o documentos desde
un lugat a otro, cuando la sede del Juzgado, Sala o Fiscalía que requieren la
rcaüzaciín de determinado acto procesal, sea diferente del lugar dondc sc
encuentran las personas o documentos requeridos.
En nuestro país, de difícil geografía y de aún escasas rrías de comunica-
ción, es necesatio que los criterios pan flar el término de la distancia estén
relacionados con'r'ariablcs intcrdepartamentales (entre las capitales de dc-
partamentos y/o sedcs de distritos judiciales), interprovinciales (entre las
capitales de provincia dcl mismo distrito judicial) e interdistritales (entre un
distrito político con su capital de provincia). Por ello es que la norma co-
mentada establece que el térmtno de la distancil se computa teniendo er.l
cucnta la sede geográftca, y el medio de locomoción utilizable y disponible
plra el caso concreto.

342
 Preceptos generales Afl. l¡lgo

Numeral2)
La Corte Suprema deJusticia de la República, en su condición de máxi-
mo órgano de la justicia nacional, es la encargada de la elaboración del cuadro
de términos dc la distancia. Es de esperarsc que dicho cuadro sea actuaLizado
periódicamcnte teniendo en cuenta las particularrdades de cada DtstritoJudi-
cial, el desarrollo logrado y la situación de las vías de comunicación.

Art. 149". Tfi¡tat¡i!¡$fiü

La inobservancia de las disposiciones establecidas paralas

^c-
tuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos pre-
vistos por la Ley.

b. coMENTARIo
Como ya había sido perhlado en el Código Procesal Penal cle 1.99I y a
diferencia del Código de Procedimlenros Penaies de 19.10, el codificador de
2001ha incluido el tópico de la nuüdad dentro del Libro reservado a ia acrivi-
dad procesal. Esta decisión es coherente con aquella postura quc considera
quc Ia cuestión concernicnte a la nulidad no corresponde, strictrt sensu, a \os
medios de impugnación o a los recursos, sino teorí^ general de los acros
procesales. (COUTURE: 1.993, p. 373). ^I^
Lll fenómeno de la en reaüdad, no es privarir-o del Derecho
'ulidad,
Procesal sino que atrar.iesa todo el Derecho. Así, el <apartamiento de ese
coniunto de formas necesarias establecidas por la le1u que es la nulidad (Cou-
TURE: 1993, p. 37,1) se manifiesta en los ámbitos dcl Derecho Pirblco l. del
Derecho Privado. Sin embargo, es en el Dcrecho Procesal donde alcanza ribe-
tes especiales debido a que en el proceso las formas tienen una irnportencie
singular.

Tradicionalmente los estudios sobre la nulidad procesal han aplicado

concePtos extraídos del ámbito relativo a los actos jurídicos inehcaces. De allí
que, especialmente tratándose de la nuhdad en el proceso civil, los autores
hayan abundado sobre conceptos como inexistencia, nulldad absoluta, nuli-
dad relativa, anulabilidad, erc., <imitando el modelo del acto jurídico cnrl>.
(VILELA: 2007 ,p.22).F.n materia procesal penal este importanre tópico, por
lo menos en nuestro país, es una tarea absolutamente pendiente, pucs los

343

I
Anl. t{90 La actividad procesal

diversos autofes, en la mayoría de los casos, obt'ian pof completo un mimmo

tratamiento de esta ttascendcnte problemáUca. Por ello es que compartimos
la idea acerca de la necesidad de la elaboración de una teoría de la nuU.dad
propia del Derecho Procesal y no basada sobre categorías iusprivatrstas. (\'rI-
LELA: 2007 , p. 21).
De acuerdo con la doctri.na tradicional ia nulidaci alude a la inobsen'an-
cia de las formas establecidas por la ley para el cumpllmiento de un acto
procesal. Por ello es que el presente artículo se refiere expresamente a la inob-
scrvancia dc las disposiciones establecidas para las actuaciones ptocesales.
Pero se difcrcncia claramcnte de la inexistencia pues, mientras que el acto
inexistente no es propiamente un acto procesal sino que tan soio ticne la
apariencia de él; en cambio, el acto nuio si es un acto procesal, aun cuando
defectuoso, que puede ser dcclarado sin valor Pero que también Puede ser
subsanado. Nos parece pertinente el ciempio de CREUS (1996, P. 487) en el
sentido que la sentencia dictada por quien no tiene la condición de iuez, es un
acto inexistente \r, por ello, no es propiamente un acto procesal sino que úni-
camente tiene la apariencia de tal. O, como elocuentemente lo dice COUTU-
RE (1993, p.331), (una sentencia dictada por quien no cs iuez, no es una
sentencia, sino una no sentencia (Nichtureil). No es un acto sino un simple
hecho>.

Hay autores, como cl mismo CR-EUS (1,996, p. -187), que postulan que la
nuüdad es una sanción de inr-ali.dez que recae sobre un acto procesal realizado
sin observar las formas establecidas por la ley o, en otras palabras, sería una
amen za que pendería sobre actos defectuosos y que se resolvería en su ineh-
cacia procesal. En todo caso, lo relevante del asunto es determinar tanto su
naturaleza como sus consecuencias. En este scntido, resulta claro que, alaluz
de 1a doctrina tradicional dc la nulidad, la r-raturaleza o conteni.do de esta vicne
dada por el aparramicnto dc las formas obligatorias establecidas por la lcy
IMientras que su consecuencia es precisamentc cl que los actos viciados de
nulidad no deberían producir efectos válidos. Esta última afirmación, sin
cmbargo, no parece cortesponder a la nulidad relativa que, colrto \¡ereftos
más adelante, si admite convalidación \¡, por tanto, en tal caso el acto afectado
si puede llegar a producir efectos r'áüdamente.

El artículo bajo cornentario consagra el principio dc taxatir.idad, especi-

ficidad o legal-idad de la nulidad. Por la taxatividad,la nu[dad sólo podrá ser
declarada por causal expresamente cstablecida en Ia le1'. p" allí se deduce que
no existen nuLidades pot analogía o Por extensión (COUTURE: 1993, p. 389).
Se trata pues, de un fmite infranqueable para los sujetos del ptoceso estable-
cido por el derecho posirivo.

344
 Preceptos generales Arl. t500

Af'l. 150", ffitIl¡fi*$ fr{l$sls¡tft

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto proce-

sal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concer-
nientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado
o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obli-
gatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Sa-
las;
c) A la promoción de la acción penal, y alaparticipación del
Ministerio Público en las actuaciones procesales que requie-
ran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y
garantías previstos por la Constitución.

)9. coMENTARto
E,n materia de nuüdad existe una gradación relacionada con la entidad de
la afectación dcl acto procesal realizado. En este arúculo se regula la llamada
nulidad absoluta que está r'inculada con la existencia de gravcs irregularidades
que han sido taxativamente serialadas y que acarrean irrcmediablemente la
ineltcacia del acto procesal r.iciado. Después de la inexistencia, que hemos
mencionado en cl comentario al artículo anterior, Ie sigue, en una escala de
mayor a mcnor, la nulidad absoluta, que dene su origen en un acto procesal
gravemente afcctado por defectos concernientes a los tópicos menci.onados
en los cuatto literales del prescnte ardculo, por cuya razón debe ser invalidado
inclusir-e sin necesidad de pcdido de parte, es decir, de ohcio.
Los actos afectados de nulidad absoiuta no admiten convalidación una
\¡ez quc haya sido declarada su invalidez por el Órgot o Jurisdiccional.

Literal a)

Ei imputado es ia persona sobre la cual actúa cl irc puaiendi que se hacc

efectivo a trar'és del proceso per-ral. No ha1'proceso sin imputado. De allí que
en el presente literal se haya prerristo un supuesto de nuhdad absoluta vincu-
lado con la inten ención, asistencia v representación del imputado, de tal ma-
nera que, si el acto procesal presentara algún defecto relacionado con tales
situaciones, nos encontraríamos en presencia de un acto viciado de nulidad
absoluta \', por tanto, ineltcaz.

345
0rl. 1500 La actividad procesal

De igual modo, la defensa técnica por abogado es la expresión del dere-

cho fundamental a la defensa, consagrado en el artículo I39.1,4 de la Constitu-
ción Políuca del Estado. A manera de ejemplo puede mencionatse que si el
jucz de la investigación preparatoria llevase a cabo la audiencia para determi-
nar la proce dencia de la prisión preventiva (artículo 27 1 .1) , sin la pres encia del
defensor del imputado, se tratatía de un acto absolutamente nulo.
Literal b)
Este numeral ricne que ver directamente con la consideración según la
cual la lurisdicción y la competencie se erigcn como los fundamentales presu-
puestos del proceso penal. I-a ptemisa es que pera quc exista un proccsc)
r'álido, primeramente el jucz o 1a saia que se encargarán del juzgamiento debe-
rán haber sido debidamente constituidos o nombrados, de conforrnidad con
los requisitos establecidos en el ordcnamicnto jurídico. Pero, aden-rás, deberán
ser comPetentes Para conocer el asunto puesto en su conocimiento. En bue-
na cuenta la capacidad del órgano jurisdiccional está en función de su compe-
tencia para conocer detetminado caso. De no ser así, los <actos> desplegados
en el marco dei proceso estarían l'iciados de nuldad dcsde su origen.

Literal c)
La escncia del modelo acusatorio con rasgos adversatirros que impone cl
Código es justamente la precisa delimitación de las funciones del Juez y del
Fiscal. En efecto, al Fiscal le corresponde la función de investigar y a1 Juez la
función de juzgar. En e stc sentido, el rol del Nfinisterio Públlco en el proceso
penal acusatorio cs fundamental porquc sicnta las bases sobre las cuales se
erigirá el juzganriento. Si no interviene el Nlinisterio Públtco no hay proceso
penal. Es por esta razón que sc entiende perfectamente que los defectos con-
cernientes a la promoción de la acción penal, cuvo titular es el I\.{inisterio
Público, y la participación obhgatoria del fiscal, acarreará irtemediablemente
ia nulidad absoluta del acto o actos procesales afectados.

Literal d)
La causal de nulidad absoluta regulada en el presente l-iteral es de la ma-
yor importancia. En cfecto, la doctrina del contenido esenciai de los derechos
fundamentales, cu1.o desarrollo inicial se debe a los alemanes, estuyo primrge-
niamente destinada a sen.i.r de límite a la potestad limitadora ejercida por el
lcgislador sobre los dercchos. En esta concepción, el contenido esencial de
los derechos fundamentales es una suerte de núcleo duro indisponible quc no
pucde scrl'iolentado o rebasado por el legislador. Sin embargo, un desarrollo
posterior en España, a trar'és dcl artículo 53.1 de su Constitución, entendió
quc cl contenido esencial no sóio es un <dímite de límitcs> sino un Límlte a la
regulación del ejcrcicio dc los derechos y übertades fundamcntales. (NÍARTÍ-
NEZ - PUJALTE; 2005,p.24).

348
 Preceptos generales Art. 15t0

En realidad, como bien nos enseña N'LdRTINE,Z -PUJAI:fE (2005, p.

61),Ia garantía del contenido esencial se edge como un l'erdadero mandato
incondicionado a la generalidad de los poderes públicos (no sólo ai legislador)
de respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales en sus divcr-
sas actuaciones. Sin entrar al debate constitucional sobre 1o que debe enten-
derse por <contenido esenciab>, coincidimos con el autor precedentemente
cj.tado que <equivale al contenido, si.n más, de los detechos fundamentales>.
(lltiden, p 61)

Por tanto, debe entenderse que el Juez, el Fiscal y la Policía, en las diver-
sas actuaciones del proceso, deberán observar (léase respetar) el contenido,
sin más, de los derechos fundamentales prer-istos cn la Constitución pues, de
lo contrario, sus actos serán absolutamente nulos.

Ant. 151". ffiÉt¡¡üeil rslffü¡q¡ff

1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto proce-

sal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo
conozca.
.,
La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y propo-
ner la solución coffespondiente.
3. La solicitud deberáser interpuesta dentro del quinto díade
conocido el defecto.
4. La nulidad no podrá ser alegada por quien lahaya ocasio-
nado, haya concumido a causarla o no tenga interés en el
cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá
ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de pri-
mera instancia o, si se verifica en el iuicio, luego de la deli-
beración de la sentencia de la instancia sucesiva.

)s. coMENTARto
La nulidad relativa alude a defectos menos graves de aquellos que, dc
conformidad con el artículo antetior, dan lugar a la nuhdad absoluta. Como
señala COUTURE (1993,p.379) <da fórmula sería la de que el acto relariva-
mcnte nulo admite ser invaüdado y puede ser conval-idado>.
El artículo bajo comentlrio no enuncia las causales de nu[dad relativa,
por lo que ésta deberá ser examinada y establecida en cada caso concreto que
haya sido alegado por el sujeto procesal afectado, debiendo considerarse para
tal efecto a toda irregularidad o defectos en los actos procesales que no estén
comprendidos en los supuestos de nulidad absoluta del artículo anterior.

3U

:i.:,:,1.*&&i**á
Anl. t5t0 La actividad procesal

Numeral l)
Lo que en este numeral se establece cs que la nulidad relativa no puede
scr declarada de oltcio sino que será neccsario que ei sujeto procesal afectado
la deduzca cxpresamente. Esto es así por tres razones: a) El origen de la
nulidad relativa es un defecto dcl acto cie menor cntidad que el quc da lugar a
la nulidad absoluta; b) El acto viciado adrute convalidación si es que el afec-
tado no insta su nuüdad;1,, c) normalmente en los supuestos de nuüdad rela-
tiva aparecen comprometidos aspectos particulares del interesado, en cambio
en la nuüdad absoluta sc ve comprometido un interés público que los órganos
jurisdiccional o fiscal dcbcn proteger.

Numeral2)
Como cluiera que las causales de nulidad relativa no están taxatir-¡,menrc
prer.istas, es necesario, tal como lo dispone el presente numeral, que en la
solicitud de nulidad el afectado describa lo que considera viciado o defectuo-
so, pero, además de ello, deberá proponer la solución correspondiente.

Numeral3)
En este numeral se prescribc el plazo dc cinco días, contados a parur del
conocimiento del defecto, para presentar la solicitud de nuüdad relativa. Esta
fórmula del plazo debidamente preFrjado nos parece mucho mejor quc la uu-
lizada en el proceso civrl (artículo 176) donde el pedido de nulidad se plantea
<en la primera oportunidad> que cl pcrjudicado tuviera para hacerlo, fórmuia
ésta que podría gcncrar cn cl proceso discusioncs sobre lo que debe entendcr-
se por primera oportunidad.

Numeral4)
Ei presente numeral contiene tres supuestos en los que la nulidad no
podrá ser alegada, a saber:
a) Por quien lahaya ocasionado o haya concurrido a causarla.-
Es razonablc quc el que haya causado o concurrido a causar el de-
fecto no pueda alegat la nulidad del acto r.iciado. Esto es conse-
cuencia de la apLicación dei axioma jurídico nemo audilttr propian tur-
Pihldinen allegaw (nadie puede alegar su propia culpa).
b) Por quien no tenga interés en el cumplimiento de la disposi-
ción r.ulnerada.- Aquel sujeto que no tiene interés en el cumpli-
miento de 1a disposición vulnerada simplemente no ha sido afecta-
do ni ha sufrido perjuicio por el acto defectuoso. Esto es resultado
de considerar los principios de trascendencia y de protección apü-
cables a la nuhdad. En efccto, por ei principio de trascendencia no
existe nulidad si es que no se acredita que el r.icio alegado trascien-
de sobre las garantías de defensa en juicio (<no hav nulidad sin per-

3{8
 Preceptos generales Anl. t520

juicio>). Por el principio de protección, se enriende que cuando se

deduce la nulidad 1o que se pretende es protcger los intereses jurídi-
cos lesionados, de 1o que se deduce que no hay nuhdad sin afecta-
ción dc intereses.
.) Luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia
o luego de la deliberación de la sentencia de la instancia suce-
siva.- llllo está r.inculado con el principio de preclusión. Resulraría
contraproducente que los sujetos del proceso pudieran alcgar nuli-
dades relativas eu cualquicr momento. La deliberación de la sentcn-
cia rmpüca haber cerrado el debate cn el juicio oral 1, le único que
cabe espcrar es ia emisión del fallo. Lo mismo puede decirse rratán-
dose de la sentencia de la instancia sucesive.

Arl. 152". &8lltJüifi$frü¡ltll

1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarán

convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos proce-
sales no hayan solicitado oportunamente su saneamien-
to;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan
aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su
fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afec-
tado los derechos y las facultades de los intervinientes.
2, Bl saneamiento no procederá cuando el acto irregular no
modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni
perjudique la intervención de los interesados.

)s. coMENTARto
Numeral l)

- Un primer acercamiento al contenido de este numeral nos permite r.eri-

ficar que la nulidad absoluta no admire convalidación. E,n camblo,la nuliclad
rclativa es pasible de convalidación en los supucstos que regula expresalnente
la presente disposición.
El acto es imperfecto o defectuoso pero efi.caz porque sigue
'iciado
surlicndo efectos mientras no sea declarada judicialment. r., n,rli,lod (VIiE-
l,A: 2007, p. 90), al punto que los sujctos procesales pueden consentirlo, por
r.oluntad expresa o simplemente dejando transcurrir e\ plazo de impugnación

349
APl. l53o La actividad Procesal

o intcrposición. Si el propio afectado con el acto defectuoso no lo cuesliona.

el juez no puede sustituir la voluntad del suycto.

Literal a)

EI supuesto previsto en el presente ü.teral se tefiere a la situación en 1a

que los sujetos del proceso, inciuvendo ei lv{inisterio Público, no han solicita-
do en forma oportuna el saneamiento de los actos defectuosos.

Literal b)
Esta disposición se refi.ere a quienes están legitimados para impugnar cl
act<¡ r'iciado, es decir, aquellos cuyos intereses han sido lesionados. ltn este
supucsto el afectado consicntc de manera expresa la afectación o, simplemen-
te deja transcurtir el plazo de ley sin alegar la nulidad, 1o que, a todas luces,
importa una aceptación tácita.
Literal c)
Este literal conticne dos supuestos: A) El acto vici.ado ha conseguido su
fin tespecto de los interesados, a pesar de su irregularidad, lo que traduce el
concepto según ci cual <da anulación pot la anulación no rale> (COUTURE:
1993, p. 397) pues lo quc importa en el caso concrcto es que el acto har.a logra-
do su finalidad. B) El r.icio no ha afectado los derechos ), las facultadcs de los
suietos del proceso. Dicho de otro modo: no hay nulidad sin periurcio o lesión.

Numetal2)
A través de la disposición contenrda cn el presente numeral el legislador
no ha hecho otra cosa que reforzar los criterios de con¡.'alidación establecidos
en el numeral precedente, reiterando que la nulidad requiere dc trascendencia
en el proceso y perjuicio a las partes. Sin estos dos requisitos, el acto defectuo-
so puede seguir <c'iviendo> dentro dcl proceso.

Arl. 153". $ersssr}l¡*!!tü

1. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posi-

ble, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo
con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
2. Baio pretexto de renovación del acto, rectificación del error
o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el
proceso a períodos precluidos, salvo los casos expresamen-
te previstos por este Código.

350
 Preceptos generales 4r1.1540

)s. coMENTARto
Numeral l)
La subsanación o saneamiento de la nulidad es la acción por la cual el
órgano jurisdiccional, a sol-icitud de parte interesada o de of,rcio, ordena la
renovación del acto defectuoso, la rectificación del error o el cumplimiento
del acto omitido, con io cual sc er-ita ulteriores nulidades, (pues, Ia subsana-
ción es una categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a la nuli-
daó. (VILtrL.A:2007 , p. 52)

Numeral2)
La disposición que se comenra pcrsigue evitar que el sancamienro sea
util-izado como un mecanismo de dilacrón indebida dci proceso. En tal senti-
do, debc cntenderse que por efecto del saneamien¡o ordenado por el juez
únicamente se renovará o rectificará el acto defccruos<¡ o se cumplirá el acto
omrudo. En ningún caso cl saneamiento trascenderá a etapas piocesalcs ya
superadas, a menos que cl propio Código así lo establezca.

Art. 154'. ffscts$ $* ts rlütiü&$

1. La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos conse-

cutivos que dependen de é1. ElJuez precisará los actos de-
pendientes que son anulados.
2. Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea po-
sible, renovando el acto, rectificando su error o cumplien-
do el acto omitido.
3, La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso
al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin
embargo, no se podrá rctraer el proceso a etapas ya pre-
cluidas salvo en los casos en que así correspondiere de acuer-
do con las normas del recurso de apelación o de casación.
4. La declaración de nulidad de actuaciones rcaliz das duran-
te la Investigación Preparatoria, no impo fiaú lareapertura
de ésta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el de-
sarrollo del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a
la etapa de investigación o et^pa intermedia.
^la

351
Arl. 1540 La actividad procesal

)s. coMENTARIo
Numeral l)
estar cc¡nformado el proceso por un coniunto de actos secuenciados
Al
e interrelacionados, ei efecto natural de la declaración de nüdad de un acto
es, en primer lugar, la anulación del propio acto viciado 1', en segundo lugar, la
anulación dc todos aquellos actos postefiores o consecutivos clue dependan
de é1. La anulación de los actos consecutir.os está supeditada a la r.inculación
o dependencia con el acto viciado. De no existir esta dependencia o vincula-
ción, el acto postefiof consefvará sus efectos debido a que son actos autóno-
mos.

Numeral2)
En el presente numeral el Cócligo repite casi textualmente la fórmula de
saneamiento prescrita en el artículo 1 53. 1 . Aquí la subsanación o saneerniento
opera como un efecto de la nulidad, esto es, con posterioridad a la declarato-
ria judicial en tal senddo.

Numeral3)
I-a regresión del proceso al purrto en el que sc cumplió el acto proccsal
viciaclo es un efecto de la nulidad declarada, pero también puede dccirse que
es una expresión de Ia consideración por la cual la nulidad de un acto anula
todos los efectos o actos consecutivos que dependen de é1, según se ha consa-
grado en el primer numeral de cste artícr-rlo.
El precepto comentado prohíbe la rcgresión del ptoceso a fases que, por
efecto del principio de preclusión, hat,an sido superadas. La nulidad como
remedio no implicará la vuelta a etapas anteriores del proceso, excepto cuan-
do ella sea declarada en el marco del trámitc de los recursos de apelación o de
casación.

Numetal4)
El mismo criterio dcl numeral precedente es mencionado en el texto
del cuarto numeral, con la dlfercncia que aquí el legislador ha querido refe-
rirse específicamente a la prohibición de reabrir la investigación preparato-
ria o la etapa intefmedia cuando la nulidad esté referida a actuaciones de la
investigación o haya sido declarada en el marco del juicio oral. El ptincipio
es el mismo: la nulidad no importa la regresión del proceso a fases )'a Pre-
cluidas.

352
 ffiiiili

1.. INTRODUCCION
El fin específico del proceso penal está dirigido a encontrar Ia verdad
real o históricax (en oposición a la verdad formal) v según MARTINEZ
R-\\rE (1991 p. 10) se puede sinretizar que el proceso está orientado a verifi-
car 1o siguiente: a) El Delito comeddo, es decir, la recopilación de las pruebas
existente en relación con ia ejecución de los hechos, con la trpificacrén o los
eletnentos u objetivos de la infracción; b) Las circunstancias del lugar, uempo
v modo en que se cometió Ia infracción o conducta que se presume delictuo-
sa; c) Quién o quiénes son los autores, coautores o partícipes del dehto, ya
como autores materiales, intelectuales o como cómpüces; d) La personali-
¡
dad, antecedcntes judiciales o de policía, conducta y condiciones en que han
r-ir.ido los autores o partícipes de la infracción.
SAN NLARTÍX liOOl, p. 32) precisa que a trar,és del proceso penal se
rcaü,zan acuvldades de inr.estigación, destinadas a reunir Ia prueba necesaria
para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias y
los móviles de su perperración,la identidad del autor o participe y de la víctr-
ma, así como la existencia del daño causado, con fines de enjuiciamiento y la
consiguientc condena o absolución.

,'\ún cuando modcrnamentc se sosticncn en la doctrina quc la vcrdad rcal cs inalcenzablc v

clllc Por tlllto cl fin dcl proccso consistc cn accrcarsc lo más quc sc pucda a ósta. ;\simisrncr
otros sosticncrt c¡uc cl Jucz l)cnal a t¡avés dc proccso construyc su verdad a travós dc las
prucbas incorporldas al mismo.

353
Art. 1550 La actividad procesal

Así pues, la prueba es el mecanismo más seguro de arribar a la verdad

que se persigue en el proceso penal, y es garantía, de no arbitrariedad en las
résoluciones judiciales finales. Además de ser el único medio científicc¡ v Ie-
gaimentc admitido por la Constitucións7 y los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos.
Solo a trar.és de la prueba se puede establecer si el hecho se perPetro o
no, quién o quiénes son sus autores, las razones que mo[ivaron a actuar de
determinada manera v las circunstancias del evento.
Por ello, con justa razón CAFFER-ATA (1'994, p 3-'l) señalaba que la
prueba es todo 1o que pueda servir para el descubrimtento de la r.'erdad
^cefc^
de los hechos que en aquél son investigados y fespecto de los cualcs se pfeten-
de :rctuar la lci sustantiva.
Por su parte RUBIANES (1983, p. 210) afirmaba que la prueba es una
activi.dad procesai, de introducción de hechos presentes *medios de prue-
ba-, reaLzada de oficio o por ofrecimiento de las partes, que tienden a pro\¡o-
car la com'icción del Juez, en mayor o menor grado de conocimiento, acerca
de la existencia o inexistencia de un hecho pasado, o de una situación de
hecho afirmada por las partcs.

Art. 155'. &silrJ¡fift$ ¡¡r0$etsrla

1. La actividad probatoria en el proceso penal estáregulaü

por la Constitución, Ios Tratados aprobados y ratificados
por el Perú y por este Código.
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o
de los demás suietos procesales. El Juez decidiní su admi-
sión mediante auto especialmente motivado' y sólo podrá
excluir las que no seatr pertinentes y prohibidas por la Ley.
Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando re-
sulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución.
3. [a Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden
ser obieto de reexamen por elJuezdelacausa, previo trasla-
do al Ministerio Público y a los demás suietos procesales.

57 Si bicn cl dcrecho e la prucbe n() sc encucÍltra prcvisto tlc forma cxplicita crt llucstra
Constitucrérn, sin cmbargo cs partc dcl derccho a la tutcla proccsal cfcctive. Scntcncix dcl
'l'ribunal (.r¡nstitucional, 17 de octubre de 2005 (ljxll N.' 6712-2005-IICl'l'C, caso Nlagall'
Nf cclina, lrund. 1 3).

35{
 La prueba 0nl. t580

5, La actuación probatoriaserealiz rá, en todo caso, teniendo

en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.

Ar.t. 150". $¡}te[& ll8 t}rtls¡]a

l. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la impu-

tación, la punibilidad y la determinación de la pena o medi-
da de seguridad, así como los referidos a la responsabili-
dad civil derivada del delito.
, No son obieto de prueba las máximas de la experiencia, las
Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello
que es obieto de cosa iuzgada,lo imposible y lo notorio.
J. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia
no necesita ser probada, en cuyo caso se valotatá como un
hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta.

Arl. 157". fftü{l¡s$ ü* Ilr'¡¡eüff

1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por

cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcio-
nalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
rulneren los derechos y garantías de la persona, así como
las facultades de los suietos procesales reconocidas por la
Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de
prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites pro-
batorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos
que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las perso-
nas.
a
). No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del in-
teresado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su
libertad de autodeterminación o p^ra alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.

Ant. 158'. t fr¡0r8s¡{tft

1. Bn la valoración de la prueba el Juez debetá observar las
reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experien-
cia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adop-
tados.

355
APl. t590 La actividad procesal

) En los supuestos de testigos de referencia, declatación de

arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo
con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá
imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su
contra sentencia condenatoria.
). La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica,
la ciencia o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean
plurales, concordantes y convergentes, así como que no
se presenten contraindicios consistentes.

Anl.159". ¡¡1¡¡¡sftü¡sfl *$ l* mfllrtrfts

1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuen-
tes o medios de prueba obtenidos con lulneración del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

)8. coMENTARto
7. LA ACTIVIDAD PROBATORIA
ORE GLTARDIA (1996: p. 280) seña1a que ia act¡'idad probatoria es ia
realización de los actos de todos los sujetos proccsales dirigidos a la produc-
ción, presentación y valoración de elementos de prueba. I-a producción de
prueba consiste en una manlf-estación o dcclaración de voluntad hecha por un
sujcto dc la rclación ptocesal, clcstinada a introducit cn el proceso un determi-
rrado medio de certeza o elemento dc ;urcro. La recepción dc la prueba consis-
te en el hecho de tomar conocimiento, clel modo prcscrito por la 1e1,, del
elemcnto dc prucba introducido en el proceso. La r.aloración dc la prucba cs
el análisis objctir.o y crítrco que efectúa el magisttado de los resultados de ia
actrvidad probatoria, 1'en la consiguiente convicción que se forma.
La producción, presentación 1' r.aloración de los elementos de pl-reba
está regulada por la Constrtución, Ios Tratados Internacionalcs sobrc Dere-
chos Humanos v por el Código Ptocesal Pcnal. Cualquier incorporación o
r-aloración de la ectividad probatoria fi-reta dc los principios ), r-alorcs quc
consegran instrumentos jurídicos nacionales e interr-iacionales constitu\-clr -
prucba ficita o prueba prohibida.
Siendo cl Fiscal el encargado de la actrvidad probatoria le corresponde
aportar prucbas con la hnalidad que los hechos investigados sean esclarccidos

356
 La prueba Afl. 1590

y se descubre a los autores v colaboradores del delito. A ias oras partes del
proceso (acusado, parte cir.il) les corrcsponderá aportar los elementos dc prucba
favorables a sus respectivas pretensiones.

2. OBJETO DE PRUEBA
Es aquello que puedc ser probado o investigado o sobre 1o cual recae la
prucba. La prucba que se actúa debe estar íntimamente relacionacla con la
hipótcsis que dio origen ai proceso. S¡iXCgnZ \¡ELARDE (.2001: p. 655)
señala quc cl objeto dc prueba es todo aquello qr-rc debe ser inr.estiÉlado, ana-
lizecLl l dcbnrido cn ci proces..-.r.
En el proceso penal el objeto dc prueba es el hecho delictuoso (hecho
imputaclo) considcrándosc cn é1 a todas las circunstancias fácticas que confi-
gutan elementos dcl dehto, como por ejcmplo, 1a cdad de la r-íctima en el
delito de r-iolación sexual pre sunta, etc., así como las circunstancirs xtenuen-
tcs \' quc inciden cn la punibrhdad o las que esrán relcridas a la
^gravantes
antijuricidad v la culpabrltdad. Igualmentc los aspectos relatir.os a las excusas
absolutorias o las condiciones objctir.as de punibüdad, en su caso. Tbdo ello
obviamente por su incidencia en la determinación de la pena o medrda de
seguridad. Asimismo, también lo hechos rcfcridos a la rcsponsabilidad cir'il.
Existen hccho o circunstancias clue no necesitan ser probados como
objctos de prueba: Las máximas de la experiencia, las J-elcs naturales, la nor-
ma jurídica interna r.igentc, aquello que es objcto de cosa juzgada, lo imposi-
ble 1' le llotorio.

2.1. LAS VTÁXIITES DE LA EXPERIENCIA

N'II)LAN NL\SS (1996: p.372) indica quc las máximas de la e-rpcriencir
son una síntesis del proccso de abstracción (generalización) del saber colecti-
r-o I sin'cn para la comprensión, la explicación adccr-ladas de succsos, fenó-
menos, actos, omisi.ones, abstencioncs, etc. Coincrdentes con cl tipo dc cxpe-
riencia qlle es objeto de la máxima. Por eso una máxima de la erpericncra
vigente y pertinente al tema de invesugación o dc juzgamienro csrá exceprua-
do de la necesidad dc prueba cn 1o concierne a su r-eracidad.

2.2. I-AS LEYES NATURALES

Se llama Lcy de Ia naturaleza a los fenómenos que se repiten constante-
mente dadas ciertas condiciones ncccsarias. El obletir.o de la ciencia es podcr
explicar las causas dc los misr¡os fenómenos.
Ejernplos de leyes de la naturaleza son cuando obsen'amos que "siem-
pre que se tira una piedra al aire, ésta cae de nuer.o a la tierra" (Lcv de la
gravedad) o que "el sol sale todos los días por el Este I' se ponc por el Ocste"
(lc1,de la rotación).

357
0rl. t5g0 La actividad procesal

2.3. I-ANORMA JURÍDrCA TNTERNA

I-a norma jurídica no es materia de probanza simplemente por que tanto
magistrados como fiscales las utilizan en su quehacet diario. E,s inconcebible
que una de las partes del proceso trate de probar cierta norma jurídica, Lo que
si puede hacer es probar que dicha norma ha sido detogada o modificada o
que ésta es interpretada de cierta manera por ia ¡urisprudencia o doctrina.

2.4. LO NOTORIO Y EVIDENTE

Sólo los hechos controvertidos que pueden dar lugar a duda son objeto
de prueba. Si el hecho ha ocurrido cn la realjdad y es conocido por todos, ya
sea directa o indirectamente, no merece cuestionamiento sobre su veracidad,
entonces estamos ante un hecho notorio. La esencia de1 hecho notorio es su
conocimiento por la comunidad y sólo puede ser negado por mala fe, ejem-
plo: la existcncia de la ONU (GARCIA R*dDA: 1984,p.1.67).
Lo evidente cn cambio, es lo que es claro, perspicuo, transparente por sí
mismo. Peto, a diferencia de lo notorio, se reputa conocido por quren exami-
na el hecho y no necesariamente por el colectivo social (N{DLA.N Nf-dSS: 1990,
pp.201,-202).
2.5. LO IMPOSIBLE
Lo imposible no es objeto de probanza simplemente por no existir o por
conttavenir la naturaleza humana o de las cosas. Ejemplo: No se pucde pro-
bar que un extraterrestre mató a "lf' o que "/t''murió por brujcría.

2.6. AQUELLO QUE ES OBJETO DE COSAJUZGADA

Lo que es objeto de cosa juzgada no puede ser materia de prueba puesto
que es una situación jurídica ya resuelta por otro magistrado o colegiado; lo va
resuelto no se debe probar sino demostrar que se hizo.

2.7. ACUFRDO DE I-AS PARTES

Las partes evitando prolongar la inr-estigación pueden acordar que de-
terminados hechos o circunstancias no necesitan ser probados. En este caso
se trata de hechos sobre los cuales las partcs están de acuerdo y por tanto ya
no constituyen hechos contror.ertidos en el proceso. Obr-iamente debe tratar-
se de aspectos sobre los cuales las partes uenen disponibiJ.idad. caso contrnrio
dcberá concretarse ia acuvidad probatoria.

3. MEDIOS DE PRUEBA
N{ORENO CATENA (2005: p.373) señala que los medios de prueba
son instrumentos procesales a trar.és de los que las fuentes de prueba5s se

a i\{OlilrN() (lrYl'l',Nr\ (2005, p.373) Llena lucntc dc prucba a krs clcmcntr, r'xtr:rños 1'
alcnos al proccso, c¡uc cxisten con indcpcr.rdcncie dcl mismo t' quc, por tanto, cxrcccn dc

358
 La prueba Anl. 1590

incorporan al proceso y sólo existen dentro de un proceso, regidos por nor-

mas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de
la prueba puedc aparecer dentro del proceso y de ese modo permiten llevar al
juez el conocimiento quc la fuente de prueba proporciona.
I-os medios de prueba, para ser valorados como elementos capaces de
producir convicción en elJuzgador, deberán ser incorporados al proceso por
métodos o formas admrtrdas legalmente, de 1o contrario no podrán ser consi.-
derados como elementos de convicción. Sobre todo, no pueden tomarse en
cuenta los medios que coacten la hbertad o capacidad de autodeterminación
de los involucrados. Asimismo, sóio serán considerados los medios de prueba
aportados por las partes. Sólo excepcionalmente se pueden actuar medios de
ptueba de oltcio (por disposición delJuez).

3.1. LIBERTAD PROBATORIA

Sólo a trar'és de los medios de prueba (careo, testimonial, pericia, etc.) se
puede acreditar el hecho ob;eto de prueba. Por ello, nuestra norma procesal
no exige un medio de prueba determinado para probar un hecho específico,
por el contrario proclama la hbertad de u¡ilizar otros medios de prueba no
previstos en Ia ley procesal, siempre y cuando scan idóneos para acreditar los
elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y
naturaleza y cuantía de los perjurcios.
La libertad en la actuación de medios de prueba no sigrufica actuar con
arbitrariedad, puesto que la utilización de éstos tienen como límite el respeto
de los derechos y garantías de las personas. GARCIA VALENCIA (1993: p.
59) señala que si, para acreditar un hecho, se va a recurrir a un medio que
lesione alguno de ellos, el funcionario judicial debe rechazado porque estaría
revestido de ilegaüdad. Tal sería el caso que se buscara la repetición de hechos
que atentan contra el pudor sexual;la exploración del subconsciente contra la
voluntad del sujeto y anulando su personal-idad por medio físicos o síquicos o
apiicando drogas que destruyan el hbre albedrío. El Código Procesal hace
referencia a que no pueden utilizarse, aun con el consentimiento del interesa-
do, métodos o tócnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodetermi-
nación o para alt.ent la capacidad de recordar o valorar los hechos.
La incorporación de medio de prueba innominado o no previsto en la
ley procesal se adecuará al medio de prueba más análogo de los previstos,

rcpcrcusirin jurídica proccsal cn tanto no sc haya abierto un proccso; sur¡acn con ar-rtcrioridad
al proccso prir cl curso natural dc los acontecimientos, \' consistcn cn objctcls o pers()nas cluc,
cn cuanto pucdcn proporcirnlr conocimicntos prrr aprcciar o para acrcditar los hechos
ahrmados por una partc procesal, pucden tcncr trasccndcncit cn cl proccso v constituir cl
matc¡ial dc rcfcrcncia para la dccisirin dcl jucz.

359
Art. t590 La actividad procesal

debiéndose garant:zar el derecho de defensa de las partes como condi ctón sine
qua nln para legitrmar la utüzación del medio de prueba innominado.
Por otro lado, en el proceso penai no se tendfán en cuenta los límites
probatotios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se relteren
al estado civil o de ciudadanía de las personas. Como señala CAFFtsR-{TA
(1994: p. 27) La vigencia de tales festficciones probatorias podría detefminaf
la impunidad de algunos deütos, en virtud de un "obstáculo completamente
artificioso y formal". Solo como excepción se admite su vigencia en materia
de estado civil, en virtud del interés público eústente sobre el tema, por 10
cual la posición negativa queda sustancialmente cifcunscrita a la prueba de los
contfatos.

4. VALORACIÓN PROBATORIA
BAUNL.\NN (1986: p. 120) sostiene que en los derechos procesales
modernos, rige el principio de hbre convicción según el cual el juez puede
apreciar las pruebas sin tener que obser\¡ar disposiciones especiales, es decir
debe apreciarlas libremente.
El Juez al averiguar la vetdad material puede usar todos los medios de
prueba eústentes. Sin embargo, esta libertad del iuez en la apreciación de las
pruebas no ha de devenir en arbitraria. Por ello, acertadamente, el nuevo Códi-
go prescribe que en la apreciación de los medios probatorios ei magistrado
deberá observar las reglas de la iógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
L^ otr^ característica de este sistema, señala CAFFERATA (1'994: p. 40),
es la necesidad demotivar las resoiuciones, o sea, la obhgación impuesta a los
jueces de proporcionat las razones de su conr.encimiento, demostrando el
nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos
de prueba utrlizados para alcanzados.

El Código señala que las declaraciones prestadas por testigos5e indirec-

tos (testigos de oídas), arrepentidos6" y colaboradores6l deben ser valoradas
con otros medios de prueba para efectos de dictar una sentencia condenatoria

'I'cstigo indirccto cs cl testigo dc oídes, cl c¡uc no he percrbido dircctamcntc cl hecho invcstigado

o ticnc conocimicnto dcl mismo por tcrccra pcrsona. Iil cridigo lo llama tcstigo dc rclcrcncir,
cl cual dcbc scñalar el momcnto, lugar, las pcfsonas y mcdios por los cuelcs lo obtuvo. Si
dicho tcstigo sc nicga a proporcionar le identidad dc csl ¡crs,,n:r. su tcstimotrio no podrá scr
utilizedo.
<Arrcpcntido> a la pcrsona que condcnada o acusada de un tJelito, coopera cr¡n la admrnistración
dc iusticra cn orden a rccibir une ¡cduccirin dc su scntencia o cargos formulados
Colaborador cs ufle persona, cluicn, con o sin fin lucrativo, aporta informaciírn rcsPccto a una
ectivided criminal.

360
 La prueba Afl. 1610

o imponer una medida coercitiva (detención). En dichas declaraciones se de-

berá apreciar, sobre todo, que no tengan alguna dosis de -venganza, odio, re-
vanchismo, o que se base en el solo deseo de obtener un beneficio procesal o
penitenciario a cualquier costo, restando credibilidad a su declaración.

r-|iirllTi
tt
.ilii:,,,ii,j ------
| los MEpros pE PRUEBA I

Clpfruro I
Le CoNrEsrór.r

Anl. 160". l¡alür üs Frnsba [s I0 csftlü$i$n

1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de

los cargos o imputación formulada en su contra por el im-
putado.
2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debiümente corroboradapor otro u otros elemen-
tos de convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facul-
tades psíquicas; y,
c) Sea prestada ante elJuez o el Fiscal en presencia de su
abogado.

Art.1610. Egfirt$ Íls ta ssnls$¡*il $insrra

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo

los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de
los cargos en atención a los elementos probatorios incorpora-
dos en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la
hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta
en una tercera parte por debajo del mínimo legal.

b. coMENTARTo

I. CONCEPTO
La confesión es una institución de derecho premial que consiste en la
admisión de los cargos o imputación, ya sea como autor o participe, por parte

36r
anl. t610 La actividad procesal

del rmputado y que es hecha de manera l-ibre ante el Fiscal o Juez con Presen-
cia de abogado, la que debe ser corroborada con otros elementos de prueba.
CAFETZOGLUS (1.982: p.29) rcafirmando esta idea señala que la confesión
es la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose
culpable del delito. En rigor, la confesión importa la admrsión del imputado
de haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga
alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena. Si la confesión adicio-
nalmente es sincera y espontánea, su efecto directo es la reducción de la pena.

2. VALOR PROBATORIO
La confesión tendrá valor probatorio cuando:

4 Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción.
La sola confcsión no es suficiente para declarar la responsabilidad
del imputado, se requiere de otros elementos de prueba. Ello es
así por que la confesión no es una prueba independiente a las
demás, ésta debe ser concordada con testimonios, documentos,
pericias, etc('2.

b) Que sea prestada libremente y en estado notmal de las facul-

tades psíquicas.
SAN N,Í,{RTIN (1999: p.62a) señala que la libertad supone que la
confesión se ha1'a dado sin exigencia de juramento, es decir, en com-
pleto estado de tranqurhdad y sin apremios ilegales, tales como
amenazas, torturas, dádivas o promesas. Por consiguiente, es de re-
chazar la confesión violentada (ejercicio de violencia física o moral
contra cl imputado) y la confesión comprada otorgada pot dádivas
o promesas. Resulta, igualmente inaceptable, la confesión fraudu-
lenta, arrancada mediante una celada o con artrficios o disimulo
que llamó a engaño tendido por la propia autoridad.
c) Es prestada ante elJuez o el Fiscal en presencia de su abogado
Siendo factrble que ia confesión sea prestada en la inr.estigación
preJiminar o juicro oral, por tanto debe ser presentada ante el Fiscal
oJuez, siempre y cuando sean competentes para investigar y llzg r
el delito, caso contrario dicha confesión no es váüda.

ú: La jurisprudcncia nacional ha establccidc¡ c¡ue: d,a sole cr¡nfcsirin dcl acus¿do nc¡ cs suficrente
para imponer una scntcncia condenatorie, pucs csta dcbc adcmás sustentarsc cn otras prucbas
clue acreditcr.r la comisión dcl dclito y su rcsp<insabilidad penab>. Iixp. N" 77-9.1-Junín,lij.
Sup. Dcl 24 de mayo dc 1995 (Instituto dc l)efensa l,cgal: Jurispruclcncia sobre dclito de
'Itrrorismo, IDL, Lima, 199ó, p. 119).

362
 La prueba Anl. 16t0

Como garantía que la confesión ha sido prestada en forma libre y

con las garantías previstas por le)¡, ésta debe ser prestada cn presen-
cia de su abogado defensor, ya sea de su elección o de oficio.
CAF-FtrR-{TA NORES (1'994: pp. 1953-154) señala como reglas para
valorar la confesión: a) \¡erificar si Ia confesión reúne los requisitos mínimos
para ser considerada r'álida; b) Analizar rigurosamente las causas de su pro-
ducción y las formalidades de su obtención; c) \¡erificar la sinceridad del reco-
noci.miento de culpa, lo cual abarcará ia capacidad mental y su propósito de
confesar la verdad; d) La confesión tiene que ser posible, vetosímil, cohcrente
y concordante con otros medios de prueba; e) La eficacia probatoria de la
confesión estará directamente relacionada con que sea circunstanciacia (iugar,
tiempo y modo); lt 0 En caso que sc produiera su retractación posterior,
habrá que atender a la calidad de las razones del cambio de posesión y a su
credibilidad objctiva y subjetir.a.

3. EFECTO DE I-A CONFESIÓN STNCENE

E1 efecto directo de la confesión sincera es la dtsmlnución prudencial de
la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.
Nuestta objeción a csta ley es el hecho que la disminución de la pena por
confesión debidamente corroborada no debe ser facultatir''a sino obligatoria
para los magistrados; la incertidumbte sobre la disminución de la pena conlle-
va a la pérdida de credibilidad dc la institución premial. Es harto conocido en
nuestro medio que al inicio de1 interrogatorio, al acusado se le hace saber el
beneltcio dc reducción de pena en caso de confesión, sin embargo al momen-
to del fallo fltnal, casi siempre, no se cumple con 1o oftecido, puesto que ésta
institución no es de carácter obLigatorio para los magistrados sentenciadores.
Otra observación a la ley es que la disminución de una tercera parte de la
pena legal, debe datse por la cantidad de pena impuesta y no Por debajo del
mínimo, pues hav delitos, como el aborto que sólo tienen el máximo de pcna
),no mínimo legal, en estos casos la pena míruma sería de dos día de acuerdo
ai artícuio 29" del Código penal, y si se aplica la confesión sincera la pena que
correspondc sería irrelevante.

4. EXCLUSIÓN DE CONFESIÓN
El nuevo código establece dos supuesto de exclusión de confesión: fla-
grancia y de irtelevancia de la admisión de los cargos por los elementos pro-
batorios incorporados en el proceso.

383
AFt. t620 La actividad procesal

4.1. FI-AGRANCIA
No resulta pasible ia dismlnución de pena por confesión sincera a los
inr.estigados o acusados sorprendidos en flagrancia. Según el Código existe
flagrancia cuando el agente es descubicrto en la reaü.zactón del hecho punible,
o acaba de cometedo, o cuando: a) Ha huido y ha sido iden¡ficado inmedia-
tamente después de la perpettación del hecho punible, sea por el agraviado, o
por otra persona que haya presenciado ei hecho, o por medio audiovisual o
análogo que haya registrado imágenes de éste )r, es encontrado dentro de las
2,1 horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado denüo de las 24
horas, después de la perpetración del deüto con efectos o instrumentos pro-
cedentcs dc aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seña-
les en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o perucipa-
ción cn cl hecho delictuoso. En este caso, si bien no se puede rebajar la pena
por debajo del mínimo lcgal por confesión sincera, es posible la rebaja dentro
de los límites de la pena conminada, al reflejar la confesión, el arrepentirnien-
to del agente.

4.2. IRRELEVANCIA DE LA ADMISIÓN DE LOS CARGOS POR

LOS ELEMENTOS PROBATORIOS INCORPORADOS EN EL
PROCESO
La confesión es irrelevante cuando al momento de la aceptación de los
cargos o la imputación que se hace ya se han recabado dentro de la investrga-
ción preliminar o juicio oral medios de prueba sufi.cientes sobre Ia responsa-
bilidad del confesante. En este caso no resulta procedente admrtir la reduc-
ción de pena por confesión.

Cnpfruro II
ET TgSTIIvIONIO

Ant. 162'. Gftt!*üi**ü l}ara il6il*ir lr$tim0n¡0

1. Toü persona es, en principio, hábil para prestar testimo-

nio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido
por la Ley.
Si para valorar el testimonio es necesario verificar la ido-
neidad física o psíquica del testigo, se rcalizarán las inda-
gaciones necesarias y, en especiaT,larcalización de las pe-
ricias que coffespondan. Bsta última prueba podrá ser or-
denada de oficio por elJuez.

364
 La prueba nPl. t650

0rt. 163". 8$lEs#$¡{}fts$ üet te$t¡so

1. Toda persona citada como testigo tiene el deber de concu-

rrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de
responder alaverdad a las preguntás que se le hagan. La
comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente jus-
tificación cuando su presencia fuere requerida simulánea-
mente parudar cumplimiento a obligaciones laborales, edu-
cativas o de otra nafiitalezay no le ocasionará consecuen-
cias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna.
,,
El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de
los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testi-
go tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración,
pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas
en el numeral 1) del artículo L65.
3. El testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inte-
ligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nom-
bres de sus informantes. Si los informantes no son interro-
gados como testigos, las informaciones dadas por ellos no
podrán ser recibidas ni utilizadas.

Arl. 100". c¡lffs¡üil u s0ilüüsr¡ún *ümFut$¡{,a

1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con el

artículo 129. Cuando se trata de funcionarios públicos o de
dependientes, el superior ierárquico o el empleador, según
el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabi-
lidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es
citado.
2. El testigo también podrá presentarse esponáneamente, lo
que se hará constar.
3. Si el testigo no se presenta ala primera citación se le hará
comparecer compulsivamente por la fuer za pública.

Arl. 165". nn$tsüüiún [frFa refi{tir tü$timü¡}¡0

1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cón1uge del im-

putado, los parientes dentro del cuarto grado de consangui-
nidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación

365
0nl. 1850 La actividad procesal

de convivencia con é1. Se extiende esta facultad, en la misma

medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cón-
yuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo con-
yugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de
la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a pres-
tar testimonio en todo o en parte.
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se
detallaútn, quienes según laLey deban guardar secreto pro-
fesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser
obligados a declarar sobre lo conocido por razón del
ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales
tengan la obligación de relatarlo a la autoridad iudicial.
Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de
cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanita-
rio, periodistas u otros profesionales dispensados por
Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excep-
ción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar
su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
b) tos funcionarios y servidores públicos si conocen de un
secreto de Estado, esto es, de una información clasifica-
da como secreta o reservada, tienen la obligación de
comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos ca-
sos se suspenderá la diligencia y se solicitará informa-
ción al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de
quince días, precise si, en efecto, la información reque-
rida se encuentra dentro de los alcances de las excep-
ciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley
de la materia.
3. Si la información requefida aI testigo no se encuentra in-
cursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se
dispondrá la continuación de ladeclarución. Si la informa-
ción ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez,
de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere impres-
cindible la información, requerirá la información por escri-
to e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios
públicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente
emplazado t parr los esclarecimientos correspondientes.

366
 La prueba Arl. t670

AFt. 166'. t{}'ll$n¡$ü üe ls üe$lapesiún

1. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en rela-
ción con los hechos obieto de prueba.
,,
Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un
testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las
personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá,
aun de oficio, en lograr ladeclamción de las personas indi-
carlas por el testigo de referencia como fuente de conoci-
miento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identi-
dad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado.
3. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones
que personalmente tenga sobre los hechos y responsabili-
dades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.

Afl. 167". Ts$t¡mün¡ü üü S¡ts$ il¡gf!iltar¡ü$

1. Bl Presidente de la República, Presidente del Consejo de

Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados
del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema,
Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Con-
seio Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elec-
ciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Coman-
dantes Generales de los Institutos Armados, Director Gene-
ral de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor
General de la República, Presidentes de la Regiones, Carde-
nales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de
otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale,
declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho.
Bl Juez podrá disponer se reciba su testimonio por escrito,
cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el mis-
mo que se elaborará a instancia de las partes.
2. Se procederi en la forma ordinaria, salvo el caso de los
Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del
Consejo de Ministros, cuando elJuez considere indispensa-
ble su comparecencia pata ejecutar un acto de reconoci-
miento, de confrontación o por otra necesidad.

367
Anl. tE80 La actividad procesal

Art. 168'. T8$ti!tr$fr¡0 $s mi$mar0s del susrü0 l!¡ül0lll¿á¡¡c0

A losmiembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados

en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a
prestarlo, mediante informe escrito. Para tal efecto se les en-
viará, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el
texto del interrogatorio que será absuelto bajo iuramento o
promesa de decir verdad. De igual m Írera se procederá si el
agente diplomático o consular culminó su misión y se encuen-
tra en el extraniero.

Art. 109". Iü$tis€t$ rs$¡üstrtü$ fusrü {lsl lusüP 0 sil 8l 6Hlran¡sr0

1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe

prestar testimonio, siempre que resulte imposible conse-
guir su traslado al Despacho judicial, se podrá disponer su
declaración por exhorto. De ser posible, y con preferencia,
podrá utilizarse el medio tecnológico mrís apropiado, como
la videoconferencia o filmación de su declaración, a la que
podrán asistir o intervenir, según el caso, el Fiscal y los abo-
gados de las partes.
2. Si el testigo se halla en el extraniero se procederá conforme
a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial
internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizará el
método de videoconferencia o el de filmación de la declara-
ción, con intervención -si corresponde- del cónsul o de otro
funcionario esp ecialmente habilitado al efecto.

Ant. 170". D0$arrüll0 flsl ¡nlsfrssrlür¡ü

1. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido

de sus obligaciones y de la responsabilidad por su
^cerca
incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor
de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser
advertido de que no eslá obligado a responder a las pregun-
tas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.
, No se exige iuramento o promesa de honor cuando declaran
las personas comprendidas en el artículo 165, inciso 1, y
los menores de edad, los que presentan alguna anomalía
psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan te-
368
 La prueba AFl. 1710

ner un te l alcance de su testimonio o de sus efectos.

3. Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las
arias p ar a ev itat qu e se establezca comu ni ca-
me di das n e ces
ción entre ellos.
4. Acto seguido se preguntaráL testigo su nombre, apellido,
nacionalidad, edad, religión^lsi la tuviera, profesión u ocu-
pación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el impu-
tado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la
causa. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio
en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En
este último caso, se dispondrá la prohibición de la dirulga-
ción en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes
que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano
de gobierno del PoderJudicial dictaún las medidas regla-
mentarias correspondientes pata gmantizat la eficacia de
esta norma.
CoNconoltcns:
R.N" 729'2006-MP-FN (Reglamentos elaborados por la comisión lnterna de Reglamentación,
Directivas y demás normas de adecuación al Nuevo Código procesal penal)

5, A continuación se le interrogará sobre los hechos que co-

nozca y la actuación de las personas que le conste tengan
relación con el delito investigado; asimismo, se le interro-
gará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimo-
nio. Se procura laclafidady objetividad del testigo por me-
dio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
6. No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o im-
pertinentes. El Fiscal o elJuez, según laetapaprocesal que
corresponda,las rcchazatá, de oficio o a pedido de algún
sujeto procesal.

Art. lñ'. Is$t¡ftl$fti0$ s$¡¡8ciet$$

1. Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no

hable el castellano, declarará por medio de intérprete.
2. Bl testigo enfermo o imposible de comparecer será exami-
nado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de
muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las
reglas de prueba anticipada, se le tomará declanción de
inmediato.

369
onl. flto La actividad procesal

J. Cuando deba recibirse testimonio de menores y de perso-

nas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afec-
tado psicológicamente, se podtá disponer su recepción en
privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la
prueba anticipada, el Jluez adoptar á las medidas necesarias
p^ra garantizar la integridad emocional del testigo y dis-
pondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a
cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmen-
te, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.
4. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona
o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego
rclatará, con la mayor aproximación posible, el lugat, el tiem-
po, el estado y demrás circunstancias en que se hallaba la
persona o cosa cuando se realizó el hecho.
5. Parula declaración del agraviado, rigen las mismas reglas
prescritas para los testigos.

)s. coMENTARTo
7. TESTIMONIO
Es la dcclaración dc una persona natural durante el proceso penal respecto
a los hechos que se investigan y que ha tenrdo conocimiento de diferente modo.
IR-AGOzu DIEZ (1983, p. 68) indica que el testimonio es el medio de prueba
mediante el cual una persona hace ante el funcionario judicial un relato libre y
mediato de hechos relacionados con la investigación del delito o de los hechos
antecedentes, coetáneos o subsiguientes a los acontecirnientos delictuosos. Por
ello puede hablarse de testigos ante facto, in facto v ex post facto.

2. CAPACIDAD
El código parte de la premisa general que toda persona está facultada
para prestar tcstimonio. En este sentido la premisa se justifica, puesto que los
testigos -como señala N{ITTERN,L\IER (1916: p.226)- son el oído y el ojo de
la justicia, sería impolitico cerrarle estos oios )'tapade estos oídos, por cu)'o
medio se puede llegar a descubrir la verdad.
La capacidad de testimoniar es irrestricta salvo el inhábil por razones
naturales, es decir, cl que no puede percibir por los órganos de sus sentidos
(r.er, oler, palpar, escuchar, gustar) o pudiendo percibir ie resulta imposible
trasmitir el conocimiento. Igualmente no pueden testimoniar los impedidos
por le1'.

370
 La prueba nnl. 1710

Resulta incompatible para atestiguar en el mismo proceso, el Juez, ei

Fiscal o secretario o los abogados de las partes.

3. OBLIGACIONES

3.1. EL DEBER DE CONCURRIR

El tesugo tiene el deber de concurrir al local de juzgado o tribunal donde
se le va atomar su deciaración.
Sr el testigo domiciliara en diferente departamento o región puede to-
mársele su declaración por exhorto, siemprc que resulte rmposible conseguir
su ttaslaclo al Despacho judicial. Si la declaración testimoniai se lleva a cabo
por videoconferencia o filmación a su declaración deben asistir el Fiscal y los
abogados de las partes.
Si el tesugo se halla en el cxtranjero se procederá conlorme a lo dispues-
to por las normas sobre cooperación judicial internacional. Se puede utüzar
el método de videoconferencia o el de filmación de la declaración, con inter-
'"'ención, de ser el caso, del cónsul o de otro funcionario especialmente habih-
tado al efecto.
Los testigos previstos en ei articulo 165".1 tambtén están obügados a
concurrir, a lo que no están obligados es a declarar en todo o en parte. Por ello
serán adr-ertidos, antes de la drJrgencia, del derecho que les asiste para rehusar
a prestar testimonio.

Finalmente, dada la importancia de la testimonial en el esclarecimiento

dc la verdad, si el testigo no concurre a la primera citación se le hará compa-
recer compulsivamente por la fuerza púbhca, para ello, el juez de ia causa
precisará en su resolución que la captura se hace para el solo efecto de prestar
su declaración testrmoruai.
a. Excepción.- La excepción a la obligación de concurrir ala sede judi-
cial está dada por la declaración testimonial de los altos dignatarios (art. 167
C.P.P.), quienes pueden prestar su declaración testimonial en su domlcilro o
en el despacho donde laboran. Para ello, elJuez y las partes deben concurrir
hasta el iugar, de ser el caso elJuez podrá disponer se reciba su testimonio por
escrito, para lo cual se deberá cursar el piiego interrogatorio, el mismo que se
elaborará a instancia de ias partes.
Sin embargo, estos altos dignatario, salvo los Presidentes de los Poderes
del Estado v del Presidcnte del Consejo de N{inistros, deberán concurrir al
Despacho judicial cuando deben reahzar un acto de reconocimiento, de con-
frontación o por otra necesidad.

371
Anl. fito La actividad procesal

3.2. EL DEBER DE RESPONDER CON LA VERDAD

Es decir, debe declarar sinceramente lo que ha visto o escuchado. sin
ocultar hechos o autores. El testigo que no declara con la verdad en el proce-
so penal incurre en el delito de falsedad en ;uicio (art. 409 C.l'.)nt.
El testigo, al igual que el imputado, no puede deciarar contra sí mismo"
es decir no e stá obligado a autoincriminarse. Por ello, el código prescribe que
el tesugo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría
surgir su rcsponsabilidad penal. Igualmente, el testigo no está obligado a res-
pondcr cuando producto de su declaración pudicre incriminat a su cónyuge,
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
conr-ir.icntes, parientes por adopción, etc. (art. 165".1)
Por otro lado, por seguridad a la integridad personal y a la r.'ida, el testigo
policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede
ser obiigado a revelar los nombres de sus informantes.

4. ABSTENCTÓN PENE RENDIR TESTIMONIO

El Código consagra r^zones personales o circunstlncias especiales pot
las cuales se faculta al testrgo a declarar \¡ en otras se prohíbe su declaración.
Estas razones son de parentesco, secreto profesional o secreto de Estado.

4.1. POR RAZÓN DE PARENTESCO

La prohibición tiene por fundamcnto evitar que se quebrante la unidad
famüar. El fin del proceso (descubrimrento de la verdad) cede ante la cohe-
sión famillar. El código prescribe que no están obligados a decla¡ar: el cónyu-
ge del imputado, los parientes dcntro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de ahnidad, ios con'ivientes, los patientes por adopción, y los cón-
yuges o conr-ivientes aún cuando el rrínculo va no subsistiera.

Los famüares serán advertidos que les asiste el derecho para rehusar a
prestar testimonio en todo o en parte. Si la declaración se lleva a cabo sin
respetar este derecho, la testimonial será declarada nula y no será tomada en
cuenta, por constituir prueba ilícita. Esta prohibición no rige si el delito es
comeddo en perjurcio del famlLiar o si Ia denuncia que inició la invesugación
preliminar fue intcrpuesta por éste.

ór r\rt. .109. Código l)enal: <lil tcstigo, (...), cn un proccdimicnto judicial, hacc false dcclaración
sobrc los hechos dc la causa o (...), scrá rcprimido con pena privativa dc libcrt¡d, no mcnor de
(l()s ni lnJ)r)r dc cu¡tr,, lñ,,s.u

372
 La prueba Arl. 1720

4.2. POR RAZÓN DE SECRETO PROFESIONAL

La razón radica en que se protege el deber de reserva que debe observar
qurerr obtiene ia información en ejercicio de su función profesional o culto
reügioso. Entre las personas quc no están obligadas a declarar en razón de su
profesión u oficio se encuentran: los abogados, ministros de cuitos religiosos,
notarios. módicos y personal sanitario, periodistas u orros profesionales dis-
pensados por Ley expresa.
Si la persona cu\¡o secreto se teycla, su revelación, no podrán
"utoÍíz^
negar su testimonio, salvo el ministro de cultos rel-igiosos, pues, como señala
CAFFER¡\TA (1994: p. 95), ei consenrimiento del inreresado no obliga a los
sacerdotes a teslimoniar, pues se protege el acto de fe.

4.3. POR N¡ZÓN DE ESTADO

En el caso de secreto de Estado el funcionario o servidor púbJico citado
a testificar tiene la obligación de comunicarlo a Ia autoridad que lo cite, quien,
a su vez, solicitará ia información correspondiente. Si la información ha sido
clasificada como secreta o resen'ada,elJuez,de oficio o a solicitud de parte,
requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al fun-
cionario púbhco que correspondan, pudiendo insistir en la declaración del
tcstigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.

Crpíruro III
Le Prnrcn

Ant. 172'. Pt't!fi$$s¡ts¡fi

1. Lapenciaprocederá siempre que, para la explicación y meior

comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento es-
pecializado de naturaleza científica, técnica, artística o de
experiencia califi cada.
) Se podrá ordenar una pericia cuando comesponda aplicar
el artículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará iobre
las pautas culturales de referencia del imputado.
a
t. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien decla-
re sobre hechos o circunstancias que conoció espontánea-
mente aunque utilice para infomar las aptitudes especiales
que posee en una ciencia, afte o técnica. En este caso fegi-
rán las reglas de la prueba testimonial.

373
Anl. fl30 La actividad procesal

Afl . 173'. lE{}rElb¡'ü¡tt¡sttt$

1. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparato-

ria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en
los casos de prueba anticipada. nombrará un perito. Bsco-
gerá especialistas donde los hubiere y' entre éstos, a quie-
nes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con
el sistema de iusticia penal gratuitamente. En su defecto, lo
hará entre los designados o inscritos, según las normas de
laLey Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá
elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles
por la considerable complejidad del asunto o cuando se re-
quiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes
disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la
propuesta o sugerencia de las partes.
2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de desig-
nación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Poli-
cía Nacional, al Instituto de Medicina tegal y al Sistema Na-
cional de Control, así como a los organismos del Bstado que
desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su
auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la la-
bor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o
personas iurídicas en general siempre que reúnan las cuali-
dades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.t.l
(-) lnciso modificado por el Arliculo Único de la Ley N" 28697, publicadael 22marzo
2006, cuyo texto es el siguiente:

pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Labo-

"2. La labor
ratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Con'
tra la Corrupción y al lnstituto de Medicina Legal, asícomo a los organismos del Esta-
do que desanollan labor cientifica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuita'
mente, También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institutos de
investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades ne-
cesarias para tal fin, con conocimiento de las pádes'.

Ant.174". Frs$8$it¡r¡ünt{r $s üs$iunct¡sll u ül¡lige*¡$ns$ flsl D8rilo

1. El perito designado conforme al numeral 1) del artículo 173

tiene la obligación de eiercer el cargo, salvo que esté incur-
so en alguna causal de impedimento. Prestará iuramento o
promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y

3tl
 La prueba 0tl. t700

diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún

impedimento. Será advertido de que incurre en responsabi-
lidad penal, si falta alaverdad.
2. La disposición o resolución de nombramiento precisará el
punto o problema sobre el que incidirálapeticia,y fiiaráel
plazo parala entrega del informe pericial, escuchando al
perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de
los supuestos de gratuidad, se fiiaún con arreglo alaTabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propues-
ta de una Comisión interinstitucional presidida y nombrada
par el Ministerio deJusticia.

Art. 175'. lml¡ü0i¡¡tsnlll i¡ $r¡(lPü$aü¡sil llsl [sr![0

1. No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso
en las mismas causales previstas en los numerales l) y 2)'a'
del artículo 165. Tampoco lo será quien haya sido nombra-
do perito de parte en el mismo proceso o en proceso co-
nexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio
de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto
de la causa.
, El perito se excusará en los casos previstos en el numeral
anterior. Las partes pueden tachado por esos motivos. En
tales casos, acreditado el motivo del impedimento, será su-
brogado. La tacha no impide la presentación del informe
pericial.
a
J. El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demos-
trase negligencia en el desempeño de la función.

Art. 178". *rsü$ü ül ¡lr{}ss$0 u rsssrua

l. El perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que

estén a disposición iudicial a fin de recabar las informacio-
nes qu€ estimen convenientes para el cumplimiento de su
cometido. Indicarán la fecha en que iniciará las operacio-
nes periciales y su continuación.
) El perito deberáguardar reserva, baio responsabilidad, de
cuanto conozca con motivo de su actuación.

375
 Art.lZ'. r$P¡tü dS üfrrt$

1. Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesa-

les, dentro del quinto díade notificados u otro plazo que
acuerde elJuez, pueden designar, cada uno por su cuenta,
los peritos que considere necesarios.
) El perito de parte est¿í facultado a presenciar las operacio-
nes periciales del perito oficial, hacer las observaciones y
deiar las constancias que su técnica les aconseie.
). Las operaciones periciales deben esperar la designación del
a

perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en

extremo simples.

Apt. 178". Sslttsr}¡üü flül ir¡ll}rl¡1s ü8ri$iül llti0¡al

l. El informe de los peritos oficiales contendrá:

a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional
de ldentidad del perito, así como el número de su regis-
tro profesional en caso de colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea
persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaie.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en
relación al encargo.
d) ta motivación o fundamentación del examen técnico.
e) ta indicación de los criterios científicos o técnicos, mé-
dicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el exa-
men.
0 Las conclusiones.
g) ta fecha, sello y firma.
) El informe pericial no puede contener iuicios respecto a la
responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado
en relación con el hecho delictuoso materia del proceso.

Ant. 179". C{}filsnid0 üsl ¡rlfsr¡n$ I}eP¡t¡sl üü fiarl$

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del infor-

me pericial oficial puede presentar su propio informe, que se
ajustaúa las prescripciones del artículo 178, sin perjuicio de
hacer el análisis crítico que le merezc la pericia oficial.

378
 La prueba 0nl. t8t0

Ant. 100". Rsgla$ altr¡s¡{}tl*ls$

1. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios

peritos oficiales y si discrepan, cadauno presentará su pro-
pio informe pericial. Bl plazo parala presentación del in-
forme pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el
caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán
presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunica-
ción a las partes.
) Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión
discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial,
para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su
mérito.
-). Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se
podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nom-
brar otro perito para que emita uno nuevo.

Arl. 101". E¡{&¡¡!ün üsrisiü¡

1. El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se
oúentará a obtener una mejor explicación sobre la com-
probación que se haya efectuado respecto al obieto de la
pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostie-
ne. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una
entidad especializada, el interrogatorio podrá entenderse
con el perito designado por la entidad.
) Bn el caso de informes periciales oficiales discrepantes se
promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un
debate pericial.
,
.). En el caso del artículo 180.2, es obligatorio abrir el debate
entre el perito oficial y el de parte.

)s. coMENTARto
1. INTRODUCCIÓN
Particndo de la idea básica que el juez no puede saberlo todo y no esrá
obligado a ser un omnisapienle , está en la necesidad de recurrir a personas espe-
ciaüzadas con conocimientos científi.cos, técnicos o artísticos, esto es, a ios
pcritos. El juez o el fiscal (durante la investigación preparatoria) recurren a

3n
Anl. t0t0 La actividad procesal

éstos cuando requieran de sus conocimiento palar valotar o descubrir una

prueba; los peritos se pronuncian mediante la llamada pericia.
N'IONTON REDONDO (1997: p. 181) señala que la pericia conslituve
un acto de investigación con el que elJuez pretende obtenef datos de trascen-
dencia util-izando conocimientos profesionales o prácticos de personas ajenas
al proceso.
La pertcia es un medio a trar.és del cual sc aprecia un eiemento proba-
torio prcexistente, y permite ilustrar al juzgador, o al fiscal durante 1a inves-
tigación prcparatoria, respecto de determinados conocimientos especializa-
dos.

2. PROCEDENCIA
La Pericia procede en los siguientes casos:
Cuando elJuez requiera de conocirnientos especiales en alguna cien-
") cia, arte, técnica o experiencia calificada parur valonr o descubrit
una prlleba.
b) Cuando corresponda aplicar el error de comprcnsión culturalmen-
te condicionado. Es decir, que para saber si determinado sujeto
cometió un hecho puruble sin comprender el carácter delictuoso de
su acto o determinatse de acuerdo a esa comprensión, se requiere
de pericia que así lo determine. En el dictamen pericial se pronun-
ciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. Con el
nue\¡o código no se podrá aplicar el error culturalmente condicio-
nado, sin base en conocimientos especializados de naturaleza cien-
tífica o de experiencia caliñcada.

3. EL PERITO Y SU NOMBRAMIENTO
El petito es Ia persona que posee conocimientos científicos, técnicos o
artísticos v que alecciona al magistrado Quez o Fiscal) en la materia que se le
consulta. Existcn dos tipos de peritos: los oficiales y los de parte' Los Peritos
ofltciales, son los nombrados por el Juez o cl Fiscal entre aquelios que se
encuentfan laborando en instituciones dcl Estado o incluso pueden ser parli-
culares que reúnan la especialidad y capacitación para rcalizar la pericia. Los
peritos de parte son los designados por las partes procesales: procesado, agra-
viado, parte cir.'il o tercero civil responsable.
Son competentes para nombrar peritos elJuez Penal competente, cl Fis-
cal y el Juez de la Investigación preparatoria. El Jucz Penal competente nom-
brará. a los peritos en el auto de citación a juicio art. 355.3" del C.P.P'). El
Ijiscal cuando ei caso se encuentra en la etapa de investigación prepararoria; 1',

378
 La prueba Anl. 1810

en caso de realizarse una prueba anticipada"+, el perito será nombrado por el

.[ucz de la invcsrigación prcparatorie.
Según lel', serán nombrados peritos: 1.- los que se encuentren sirvicndo
al Estado; 2.- Los peritos libres; )', 3) I-os designados o inscritos según ley
orgánica del PoderJudicial. Entre los peritos del Estado y los libres se prefe-
rirá a los peritos del Estado, quienes colaborarán con la administración de
jusucia en forma gratuita. En caso de no poderse elegir a ninguno de los antes
señalados se elegirá entre los desrgnados o inscritos, según las normas de Ia
Lcy Orgánica del Poder Judicial.
En general. se deberá nombrar sólo un perito sah-o en los casos que por
la complejidad del hecho materia de pronunciamiento se requiera de plurali-
dad de peritos (dos o más); esto es, cuando se requiera de la parucipación de
personas especiaiizados en distintas ramas de la ciencia, técnica o artc; siem-
pre se deberá tencr en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

4. OBLIGACIÓN DEL PERITO

El perito dcsignado, ya sea del Estado o particular, está obligado a cum-
plir con el encargo. La ley consagra como deber cír'ico de quien tienc especie-
les conocimiento cienrífi.cos, técnicos o artísticos, el de colaborar con la admr-
nistración de justicia en la función pericial, aun que se rrate de un particular
(CAFtrERA"fA: 2001, p. 55)
Esta obligación implica, además, el deber de comparecer al yuicio oral
cuando es citado por el tribunal; asimismo, la obligación de guardar la resen'a
de 1o que conozca con motivo de su actuación, caso contrario, le puede aca-
rrear responsabihdad penal civil o administrlriva.
En la aceptación del cargo de perito, prestarán juramento, en caso de ser
creyentes de alguna religión; caso contrario, sóJ.o prestarán promesa de honor
de desempeñar el cargo dc perito con verdad y cuidado. En dicho acto tam-
bién están obligados a exprcsar si les asiste algún impedimento para ser peri-
to, todo eilo constará en el acta de juramentación o promesa de honor.

u' (labc scñalar c¡uc la prucba cs le c¡uc sc actúa cn la ctapa dc jurcio oral; sin cmbargo, cs posible
rcalizar anticipademcntc la prucba durantc la tnvcstigeción prcparetoria o la ctapa intcrmedie
cuando sc prcsentan dctcrminadas circunstancias c¡ue haccn imposiblc quc csri sc prectitluc
cn cl juicio oral. ()n'rr.l-l-s It-uros (1997, r,. 273) scñale quc sc trata clc <la práctice de un mcdio
dc prucba cn un m()mcl.lto anterior al c¡uc lc corrcspondc scgún cl ordcn dcl procedimicnto
(un cicrto momcnto cn la vista dcl juicio oral), c¡uc sc acuc¡da porque cs razonablcmcntc
pro'isiblc le imposibilidad dc tal practica cn cl morncnto ordinario o la ncccsidad dc suspcr.rdcr
cl juicio oral p:rra proccdcr a la mismu.

379
0rl. 18t0 La actividad procesal

Por otro lado, en la resolución donde se nombra ai perito deberá preci-

sarse el punto o problema sobre el que incidirá la pericia y se fijará el plazo
parala entrega del informe pericial.

5. IMPEDIMENTO Y SUBROGACIÓN DE PERITO

Si el perito tuviera impedimento estará exento de ejercer el cargo. Así,
están impedidos de ser peritos: el cónyuge dcl imputado o del agraviado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo dc afinidad, v
aquel que tuvieta relación de conr.ivencia con imputado o agraviado. Iguai-
mente, están impcdidos quienes según la Ley deban guardar secreto proi?sio-
nal o de Estado, entre ellos sc encuentran 1os abogados, ministros dc cultos
reügiosos, notarios, médicos 1' personal sanitario, periodistas u otros profesio-
nales dispcnsados por Ley expresa.

Asimismo, no podrá scr nombrado perito el que haya sido perito de

partc en ei mismo proceso o en proceso conexo; quien está suspendido o
inhabütado en el ejercicio de su profesi.ón, v quien haya sido testigo dcl he-
cho objeto de la causa.
En los casos que el perito se encuentre incurso en alguna de la causales
de impedimento puede excusarse o apartarse l.oluntariamcnte del caso, lo que
deberá ser resuelto por cl Fiscal de la investigación.
Si el perito no sc excusa, cualquiera de las partes que yea afcctado su
<lerecho, puede tachado, lo que no rmpide quc éste prcscnte su Inforrne Peri-
cial; en caso de ampararse la tacha, el informe presentado no tiene valor.
La subrogación del perito consiste en el reemplazo o sustitución por
otra. La subrogación proccde por dos moti\¡os: cuando se encuentra en aigu-
na de las causaies que le impiden scr perito 1' cuando actúa cor-l negligencia.

6. EL PERITO DE PARTE
Es el designado por las partes, presta servicios a éstas. Este profesional
no puede ser tachado, no le afectan 1as incompatrbilrdades de los peritos ofi-
ciales y no está obligado a concurrir a la ddrgencra de ratiñcación, en este caso,
la inasistencia sólo redundará en cl mérito probatorio de su dictamen.
La ley establece que las partes pueden designar peritos después de estar
debidamente notificado hasta dentro de cinco días; dicho plazo, a criterio del
juez, se puede ampüar, siempre y cuando sea tazonable y prudente.

La designación de peri.tos puede ser individual o colecdvamente, queda a

criterio de las partes; ),, su número, igualme¡te, queda a
yoluntad de éstas.

380
 La prueba APl. t8t0

Para un mejor esclarecimiento de los hechos y por garantía del derecho

de defensa, se permite a los peritos de parte presenciar las operaciones peri-
ciales de los peritos oficiales, qüenes pueden hacer observaciones o precisio-
nes 1' dejar constancia al respecto; sin perjuicio de elaborar sus propios dicrá-
menes. Con esto, el Código establece una difcrencia con 1a legislacrón anterior
conforme a la cuai cada perito (oficial o de parte) trabajaba siempre por su
cuenta, lo cuai obviamente no impide que también los peritos de parre reali-
cen la pericia por sí solos.

7. INFORME PERICIAL
Es el documento por el cual los peritos informan a la autoridad fiscal o
judicial sobre cl asunto sometido a pericia. Los informes periciales no debe-
rán contener juicios de responsabilidad penal del imputado, puesto que dicha
función compete exclusivamente a los magistrados juzgadores.
EI perito o los peritos deberá Frrmar la pericia; si son varios peritos ¡'
discrepan, cada uno prescntatá su informe por separado.
Si el perito de parte concuerda con los argumentos y conclusiones del
pcrito oficial no presentará informe pericial, salvo que haga alguna aclaración
de la mrsma; si no compartc puede presentar su propio informe, en el plazo
de cinco días dc no[ificado, dcbiendo realizar un anáLisis crítico que le merez-
ca la pericia oficial. Esta pericia deberá contener igualmente las formalidades
arriba serialadas.
La pericia de parte con conclusiones discrepantes deberá ser puesta en
conocimiento del perito ohcial con la hnalidad de pronunciarse sobre su con-
tenido, con 1o cual concluye la actuación dc esre perito.
En cuanto a la ampliación de la pericia, ésta se llevará a cabo cuando la
original resultara insuñciente a los fines del descubrimiento de la verdad; esta
será efectuada por el rnismo perito. Cuando interviene un nuevo perito no se
lleva a cabo una ampliación de pericia sino que se emire nueva pericia, la cual
contendrá a la primera y los nuerros puntos materia de estudro.

8. EXAMEN PERICIAL
Los peritos que se interrogarán en la audicncia son los que habiendo ac-
tuado como tales en la inr.cstigación son citados para que absuelvan las pregun-
tas respecto al objeto de la pericia, fundamentos y conclusión de la misma.

Cuando los dictámenes periciales han sido emrridos por entidad espe-
ciabzada, el interrogatorio se entiende con el perito designado por la entidad,
sin petjuicio de que elJuzgador pueda citar a comparecer al perito que expi-
dró cl dictar¡en pericial. El código utiliza la expresión "podrá", ello implica

30r
que la entidad puede hacerse repfesentaf pof otfo perito o por el fePresentan-
te iegal de la entidad, quien se someterá al examen'
Cuando existan informes periciales discrepantes (entre dos oficialcs, dos
de parte o uno oficial y otfo de parte) se promoverá un debate del cual los
magistrados sentenciadores podrán sacar sus conclusiones.

C¡pfruro IV
Er Cenno

Art. 182". Prstsds¡Is!ü

1. Cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado

por otro imputado, testigo o el agraviado surian contradic-
ciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a
ambos, se rc lizfiá el careo.
2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre
testigos o éstos con los primeros.
3. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de
catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su
defensa lo solicite expresamente.

Anl. 183'. Hüsl*s ff$¡ fiftr&{t

1. BlJuez harárcfercnciaalas declaraciones de los sometidos
a careo,les preguntará si las confirman o las modifican,
invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente
a sus versiones.
) Acto seguido, el Ministerio Público y los demás suietos pro-
cesales podrán interrogar, a los sometidos a careo exclusi-
vamente sobre los puntos mateúa de contradicción y que
determinaron la procedencia de la diligencia.

)s. coMENTARto

1. INTRODUCCIÓN
PF.,LAF.,Z POR-{TLES (2002: p. 45) afirma que el careo importa con-
frontar las manifestaciones realizadas por dos o más personas, que son las que
mutuamcnte tfatan de explicar sus diferencias. Por su Palte Dtll. V'ru-ll R.lx-
orcrr (1961: 123) señala que Ias discrepancias existentes deben ser debidamen-

382
 La prueba Art.1830

re esclarecidas, para evitar la confusión e lnprecisión, ya que clueda en duda

quién es la petsona <iue dicc Ia verdad.
El careo resulta de r.ital importancia puesto que gracias al principio de
inmediación el magistrado podrá conocer la personalidad de las partes y 5e-
bre todo la consistencia de sus argumentos; sacando de ellos conclusiones
fcspccto a hechos que se vinculan con el dcl-ito o responsabilidad del agcnte.
Así, en aras del esclarecimiento de la verdad, cl nuevo código conserva 1a
regla prevista en el Código de 1940 en el sentido que puede confrontarse el
imputado con testigo, agraviado u otro imputado.
La nor.edad saludable <1uc introduce el Código es que el careo se puede
practicar entre agraviados, entrc testigos y entre agraviados y testigos. Se pro-
iríbe, sin embatgo, el careo de imputado ), r'íctima menor de catorce años de
edad, salvo que quien lo represente o su defensa 1o soiicite expresamente.
Esta prohibición ya se encontraba prevista en el Códtgo del 40, solo para los
deiitos de violación a la hbertad sexual.

2. CARACTERÍSTICAS
El careo presenta las sigr-rientes características:
Rcquiere la presencia de dos sujetos que ha1'an declarado como
^. imputado, agraviado o testigo, y que sus declaraciones sean discor-
dantes.
b. Las declaraciones discordantes deben ser relevanres para el juzga-
miento.
c. El careo se lleva a cabo en el juicio oral l es dirigida por cl Juez
Penal, intervinicndo el Fiscal I'la def-ensa dc las partes.

3. PROCEDIMIENTO
a. El careo puede ser de oficio o a solicitud del Fiscai o de ia defensa.
b. Iln la resolución que admite el careo se debe señalar el nombre de
las personas qLre van a confrontar, indicándose además el día 1'hora
de la diügencia. La resolución dcnegatoria es materia de apelación.
c. El carco se iniciará haciendo refcrerrcia a las declaracioncs de ios
careados, a quienes se les preguntará si confirman o modihcan sus
declaraciones, invitándoles, si iuere neccsario, a referirse recíproca-
mente ir sus versiones. Para ello, elJucz pondrá frente a frente alas
partes para exponcr su versión dcbiéndose ceder en su oportuni-
dad la réplica a la otra parte; todo ello debe constar en acta.
d. Ill ivlinisterio Público 1, los demás sujetos procesales podriin inte-
rrogar a k¡s careados sobre los puntos materia de contradicción y
que deternrinaron la procedencia de la dilrgencia.

383
0Pl. 18[ La actividad procesal

ClpfruroV
Ll Pnunsn DocutunNrer

APt. l8¡1". ¡n$s¡"üllratiú$t

1. podrá incorporar al proceso todo documento que pueda

Se
servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder
está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conoci-
miento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de
previa orden judicial.
2. Bl Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatotia,
podrá solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa,
solicitar alJuez la orden de incautación correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no
podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo algu-
no, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan
del imputado.

Ant. 185". ü1fr$8s Íls tl$$l¡münts$

Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, far, dis-

quetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones
gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que
contienen registro de sucesos, imágenes, voces;y otros simila-
fes.

Ant. 186'. w*r0frsr¡rgl¡s¡rtf¡

1. Cuando sea necesario se ordenaú el reconocimiento del
documento, por su autor o por quien resulte identificado
según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como
por aquél que efectuó el registro. Podrán ser llamados a
reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si
están en condiciones de hacerlo.
2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corres-
ponda establecer la autenticidad de un documento.

38q
 La prueba nnl. t880

Art. 187'. Irfi$¡lrfi¡¿!Í¡, IPffn$frr¡fls¡rüil u i¡¡$uñlir&s¡6n Íls ll{}0u-

fil8ni{}s

1. Todo documento redactado en idioma distinto del castella-

no, será traducido por un traductor oficial.
,,
Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica,
elJuez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispon-
dtá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con inter-
vención de las partes.
o
J. Cuando el documento consista en una cinta de vídeo, elJuez
o el Fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su vi-
sualización y su transcripción en un acta, con intervención
de las partes.
4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta
de vídeo, por su extensión demande un tiempo considera-
ble, el actapodtálevantarse en el plazo de tres días de rea-
lizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma
por el plazo de dos días parulas observaciones que coffes-
pondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observa-
ciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual ma-
nera, el Juez o el Fiscal resolverán las observaciones for-
muladas al acta, disponiendo lo conveniente.

Anl. 188'. n$r¡H8r¡mirn!0 $s inf$pmr$

ElJuez o el Fiscal durante la Investigación Preparatoria podrá
requerir informes sobre datos que consten en registros oficia-
les o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de
ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del
informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con mul-
ta, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y
de la diligencia de inspección o revisión y de incautación, sr
fuera el caso.

)s. coMENTARIo
L. DOCUMENTO
Según GARCIA VALENCIA (1993: p. 128) se enriende por documenro
toda expresión de persona conocida o conocible, recogida por escrito o por

385
cualquief medio mecánico o técnicamente impreso como los planos, dibujos,
.,radios, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y fonópricas v ar-
chivos electromagnéticos con capacidad probatoria'
El documento permite introducir elementos de convicción sobre los
hechos objetos del proceso y, como tal, puede contenef una narración de la
comrsión del delito, la grabación de la voz del autor de una difamación o una
un vídeo de filmación de un tobo (aporta datos sobre la idenUdad
^men^z^,
del autor del delito); es decir la caljdad del documento está condicionada por
su contenido y coffesponde a éste una declaración o una fepresentación so-
bre el tema probatotio concreto del proceso.
Además, el documento puede ser objeto de prueba cuando sobrc é1 se
ha cometido el hecho punible; por ejemplo, en el caso de la falsihcación de
documentos. También cuando es cuerPo del deüto, que es caso del cheque
rcchazado por falta de fondos en el del-ito de libramrento indebido.

Z. PRUEBA DOCUMENTAL
DEL VALLE R-{NDICH (1966: p.2a0) sostiene que la prueba docu-
mental es el procedimiento que se sigue para incorporar un documento al
pfoceso y conocer su signifrcado probatorio. La prueba documental tiene
reler.ancia penal en razón de la forma de su incorporación al proceso, difiere
si es documento privado o documento público. Si es privado, la forma de
incorporación está regulada pof una serie de gatantías que Pfotegen derechos
fundamentales como la intimrdad y el secreto de las comunicaciones privadas,
las que sólo pueden afectarse por mandato judicial debidamente motivado.
Por su contenido, el documento puede ser cuestionado en su autenticidad o
veracidad, pof lo que generalmente se hace necesario para conocef su signifi-
cado probatorio, una pericia documental.

3. INCORPORACIÓN DE DOCUMENTOS

3.1. INCORPORACIÓN PON PRESENTACIÓN DE PARTE

Quren tenga en su poder un documento o documentos que puedan ser-
vi.r como medio de prueba está obligado a Presentatlo, exhibido o Permitir su
conocimiento, o scñalar el lugar donde se encuentra.

3.2. INCORPORACIÓN E SOLICITUD DEL FISCAL

El Fiscal podrá solicitar al tenedor de documento su Presentación, quien
está obügado a pfesentado. La autoridad encargada de la invesugación pfePa-
ntoriaestá facultada a disponer que las instituciones públicas o privadas, pre-

386
 La prueba Anl. 1080

senten, exhiban o permidr su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal

o necesidad de previa orden judicial.
No tienen r.'alor probatorio los documcntos que no están, firmados, re-
frendados, rubricad<¡s o autograltados por su autor, Por tanto no pueden ser
incorporados al proceso penai. salvo quc constituyan el prooio cuerpo del
delito, es decir, el objeto dcl delito, o el documento provengan del puño gra-
fico del imputado.
I-a sohcitud dei Fiscal no podrá ser dirigida al imputado ) a que éste tiene
el derecho a Ia no incri¡ninación y puede perjudicado en su derecho de defen-
sa. Igualmente, el Fiscal no podrá solicitar ia entrega de documentos a las
personas que no están obligadas a declarar corno tcsligos, por secreto profe-
sional o secreto de estado.

3.3. INCORPORACIÓN PON INCAUTACIÓN

En caso que durante la investigacrón preparatoria, el tenedor del docu-
mento cir"re pueda servir como r¡edio dc prueba, se negar^ a exhibirlo, entre-
garlo o dar a conocer voluntariamente, el Fiscal puede soljcitar al Juez la or-
den de incautación, tal corno Io establece la norma, aun cuando en cstos casos
1o correcto sería hablar de sccuestro y no de incautación, al tratarse de una
finalidad con flnes de investiqación i' no de una medida cautelar vinculada al
decomiso, como lo cs la incautación. Estos documentos no podrán ser se-
cuestrados de personas que no están obligadas a declarar como testigos, por
secreto profesional o secreto de estado.

4. RECONOCIMIENTO
SAN N,L\RTIN C¡\Sf'RO (2003: p. 559) señala que aquel que ha redac-
tado, firrnado o intervcnido de algún modo en su confección v regisrro,
debe concurrir a la Fiscalía y declarar sobre cl particular. Asimismo, cuando
sc trata de una r.oz, imagen, huella, señal u otro medio, quien resulte identi-
ficado por ellas, dcbe reconocedo. Es obr.io que si el otorgante o autor del
documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se
entienda con una personx ccrcana, conocida o que tenga información acer-
ca dcl documento.

Por otro lado, ante Ia negativa del imputado a someterse a la drltgencia de

reconocimiento o cuando los cmplazados rechacen haber intervenido de al-
gún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenti-
cidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realiciad,
formaüdad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lle'u'e a cabo di/igeu-
cias de coQo con la copia u original que existen de él o que disponga la realiza-
ción de las correspondientes pencias.

307
Anl. t880 La actividad procesal

5. TRADUCCIÓN, TRANSCRIPCIÓN Y VISUALIZACIÓN DE

DOCUMENTOS
Traducción significa expfesaf en una lengua lo que sc ha escrito o expfesa-
do antes en otfa. Así, el código no sólo debió señalar que cualquier documen-
to escrito, sino también expresado, en idioma distinto del castellano debe ser
traducido.
En el caso de documentos expfesados en idioma distinto del castellano,
como puede sef el caso de una cinta de r'ídeo donde apafece un diálogo entre
p.nonur privadas de la facultad de hablar (mudos). quienes se comunican
mediante símbolos, dicha conversación también puede sef matetia de traduc-
ción.
El código no señala quien es el encargado de designar el traductor oficial
para llevar a cabo dicha labor, pero se sobrentiende que son el Fiscal o elJuez
los encargados de ordenar su tfaducción como sucede en la transcripción y
visual-ización.

La tratcipciór¡ consiste en la acción de copiar, escribir cn una parre 1o

escfito o dicho en otfa. La transcripción en el proceso penal sólo se lleva a
cabo cuando el documento consiste en una cinta de r'ídeo o cintas magneto-
fónicas. Aun cuando también pude transcribirse por medios técnicos manus-
critos, que por sus caractclísticas no puedan darse una fácil lectura. En la
diligencia de transcripción de r'ídeo o cinta magnetofónica deben cstar ple-
sentes las partes con la finaiidad de hacer las obsen'aciones necesarias y, de
esta manera, dar legalidad al acto.

La'r.'isualización consiste en el acto de ver u observar 1o que pasa a nues-

tro alrededor. El código prevé la visualización del contenido de una cinta de
vídeo, 1o cual se puede hacer extensivo a los vídeo-CD o cámafas fotográficas
con vídeo.
La transcripción y Ia visualización puedcn sef oldenadas Por el Fiscal o
Juez de control. Ello es así, ya que si el Fiscal, en la inr.'estigación prepnretoril
no dispone la rcaltzac\ón de dichas diligencias por no considerarlas necesa-
rias, las partes pueden dirigirsc al Juez de control, quien ptevia audiencia,
decidirá si se ilevan a cabo.
La transcripción y la visualización se rca\zará en acta, en ia cual debcrá
constar la fecha y lugar de rea\zación; igualmente, se deberá consignar el
nombfe completo de las partes intefvinientes, quienes deberán hrmar en se-
ñal dc conformidad. Si alguna de ellas, se niega a flrmat, se dejará constancia
de su negativa.
Si la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de r.ídeo dura un
tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de reali-

388
 La prueba APl. t8g0

za<laIa respectiva dügencia. Es decir el acta se podrá cerr^r o culrrinar des-

pués de tres días de finalizada la dügencia, ,y ello es así, ya que se debe correr
traslado (por dos días) a las partes con la finalidad de reahzar las observacio-
nes y aclaraciones necesarias, las cuales serán resueitas por el Fiscal o elJuez.
Después de ello, recién el acta será aprobada y hrmada.

6. REQUERIMIENTO DE INFORMES
El código faculta, tanto al Juez como al Fiscal, a requerir informes sobre
datos que consten en registros oficiales o privados. GARCIA \TALENCIA
(1993, p 135) señala que se debe rratar de informes fácilmente verihcables
que se basen en la existencia de documentos que reposan en poder c]e la
entidad. En consecuencia, es del caso tener presente deide ya que el Informe,
Parte o Atcstado Pohcial tienen fuente disunta, pues se refieren a ia invesriga-
ción_de hechos y dan fe de lo que el funcionano ha podido apreciar o perciüir,
por lo que su naturaleza es testimonial 11 5L. autores puedén ser requeridos
como tes'igos para que ios ratifiquen, aclaren, expliquen o compleminten.
El incumphmiento, el retardo, la falsedad del informe o ei ocultamiento
de datos, serán sancionados con multa. La falsedad del Informe o el oculta-
mlento de datos pueden acaÍte^r deütos contra la tre pública y contra la Ad-
mrnistración deJusncia, respectivamente. La evidente comisión de delitos puede
Íteat se ller-e a cabo Ia reals,zaci,6n de una drhgencia de inspección ó rer.i-
^c
sión en los registros oficiales I' pri.r'ados, la cual puede incluir una requeri-
miento de incautación si existen documentos donde se han ocultado áatos.
Tamblén puede realizarse la incautación, o mejor dicho, el secuestro del docu-
mento ante el incumplim_rento de requerimiento de informes.

ClpÍruroVI
Los 0rnos MEDros DE PRUEBA

Subcapítulo I
El reconocimiento

Anl. 189". &s00l¡{}tirE!¡8nllls tts [$r$8Í¡a$

1. Cuando fuere necesario individualizar aunapersona se or-

denará su reconocimiento. Quien lo rcalizl, previ¿rmente
describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá
alavistajunto con otras de ¿$pecto exterior semeiantes. En
presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no
pueda ser visto, se le pfeguntatá si se encuentra entre las

389
Anl. t8g0 La actividad procesal

personas que observa aquella a quien se hubiere referido

en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
2. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar
su fotograffa u otros registros, observando las mismas re-
glas análogamente.
3. Durante la investigación preparatoúa debetá presenciar el
acto el defensor del imputado o, en su defecto, elJuezdela
Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerarála
diligencia un acto de prueba anticipada.
4. Cuando varias pefsonas deban reconocer a una sola, cada
reconocimiento se practicatá por separado, sin que se co-
muniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias,
el reconocimiento de todas podrá efecfuarse en un solo acto,
siempre que no periudique el fin de esclarecimiento o el
derecho de defensa.
5. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del
imputado, se procederá, en lo posible, según las reglas an-
teriores.

Apt. 190". 0trü$ rs*0ns$i¡n¡$fitf!$

1. Cuando se disponga reconocef voces, sonidos y cuanto pue-
da ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo
aplicable, las disposiciones previstas en el artículo anterior.
2. Sin periuicio de levantar el acta respectiva, se podrá dispo-
ner que se documente mediante prueba fotográfica o video-
gtá.f,rcao mediante otros instrumentos o procedimientos.

Art. 191'. H$s0n0s¡¡tl¡üfils dü *B$a$

1. Las cosas que deben ser obieto del reconocimiento serán

exhibidas en la misma forma que los documentos.
,,
Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que
deba reconocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán
anáIogamente las reglas previstas en el artículo 189.

?3. GoMENTARIO

7. RECONOCIMIENTO
E,sun acto formal, en virtud del cual se intenta conocer Ia tdenúdad (/alo
sensu) de una persona, mediante la intervención de otra, quien al verla cntre

390
 La prueba Art. tgto

varias afirma (o niega) conoceda o haberla visto en determinadas circunstan-

cias (CAtrFERATA: 1994, p. 1.1,6).

El reconocirrriento es un medio de prueba que permite identiltcar a la

persona que participó en el hecho dclictivo, a la víctima que sufrió el delito, o
testigo que estuvo presente; con el reconocirrriento se podrá establecer con
certez^ que determinada persona, en verdad, ha sido vista o reconocida pot
otra.

2. DESCRIPCIÓN PREVIA
Antes de que se lleve a cabo la diligencia de reconocimiento, el recono-
ciente debe describir las características de la persona a ser reconocida, en
cuanto a su edad aproximada, sexo, estatura, color de piel, cabello, señales
particulares, etc. Asimismo se ie preguntará sobre las circunstancias en las que
pudo identificat al sujeto del reconocimiento, ello con la finalidad de determi-
nar si en vetdad pudo reconoceda. Si la diJigencia de reconocimiento es prac-
ticada sin la descripción previa, el medio probatorio es ilegal, por tanto no es
facuble de ser valorada.

3. RUEDADE PERSONAS
Después de la descripción previa, el reconociente deberá identificar en-
tre otras personas o rueda de personas, Quienes presentan características o
condiciones exferiores semejantes, a Ia persona objeto del reconocirniento.
El reconociente procede al reconocimlento desde un lugar donde no
pueda set visto y se le preguntará si se encuentra entfe las personas que obser-
va aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones )¡, en caso aFrrmati-
vo, cuál de ellas es.

4. RECONOCIMIENTO POR FOTOGRAFÍA

El teconocimiento por fotografia u otros registros es una modaüdad
subsidiaria de teconocimiento reabzado directamente a la persona y sólo pro-
cede cuando el imputado no puede ser presentado al reconocimiento, no se
encuentra presentc o no es habido.
Para el reconocimiento por fotografia se requiere descripción previa e
igualmente se deberá rcahzar poniendo fotografías de personas semejante a Ia
que se \¡a a reconocer. El reconocimiento por fotografía no rmpide que poste-
riormcnte se pueda realizar un reconocimiento personal.

39t
onl_ lgt0 La actividad procesal

5. MULTIPLICIDADDERECONOCIMIENTOS
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimlen-
to se practicarápor separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona
debe reconocer a varias, se le faculta a la autorida d rcali,zar el recorrocimientc,r
de todas en un solo acto, sienrpre que no perjudique el fin dc esclarecirniento
o el derecho de defensa o realtzat tantos recorrocirnier]tos colr'lo persolras se
quiera reconocer. Las personas a reconocer podrán, si las circunstancias lo
permiten, ser colocadas en una sola rueda, la cual será obscrvada sucesiva t'
separadamentc por cada una de las personas que realtzan el recorrocirniento.

6. EL RECONOCIMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN PREPA-

RATORIA
Durante la i.nvestigación preparatoria deberá presenciar el acro el defen-
sor del imputado o, en su defecto, elJuez de la Investigactón Preparatoria, en
cu)¡o caso se considerará Ia drlgencia ur-r acto de prueba anticipada.

Es nula la diligencia de reconocimiento que es practicada sin la presen-

cia del abogado defensor o delJuez de la Investigación Pteparatoria. Por ello,
el Fiscal antes de ller.ar a cabo dicha diligencia debe notrficar a las partes. Por
tanto, no están permitrdos los reconocimientos secretos. Si concurre solo el
abogado, la diligencia dc reconocimiento tcndrá r'alor para sustentar la acusa-
ción, pero si también concurre elJuez de la Invcstigación preparatoria, ésta se
rralora conjuntamente con los dernás medios de prueba actuedos en el juicio
oral, por ser prueba anucipada.

7. RECONOCIMIENTO DE COSAS
Antes de realizarse el reconocimiento de cosas, mueble o inmueble, cl
reconoscente debe describirlas previamente por su tamaño, color, dimensio-
nes, características especiales, etc. Igualmente, con-ro en el caso del reconoci-
miento de personas, se le pfeguntará sobre las circunstancias en que pudo
reconocer o ver con la finalidad de detcrminar si en verdad pudo conocedas.

8. OTROSRECONOCIMIENTOS
Cuando se deba reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de
percepción sensorial, igualmente se deberá describir pteviamente la caracte-
rística de ia voz o sonido, el cual puede ser agudo, gra\¡e, ruidoso, sereno,
sonofo, etc. Posteriormente, se debe hacer escuchar al reconoscente diversas
voces o sonidos a fin de idenuhcar la relacionada con el hecho que se irx'esti-
ga o juzga. También se le debe preguntar sobre las circurrstancias cn que pudo
escuchar Ia yoz o sonido con la hnalidad de determinar si en verdad pudo
escucharlas.

392
 La prueba Afl. 1940

Subcapítulo II
La inspección judicial y la reconstrucción

Art. 192". m$i8{&

1. Las diligencias de inspección iudicial y reconstrucción son

ordenadas por elJuez, o por el Fiscal durante la investiga-
ción preparatoúa.
) La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito hayadeindo en los lugares y
cosas o en las pefsonas.
o
J. La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si
el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligaú al
imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con
la mayor reserya posible.

Anl. 193". s$srfftrslütl

La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecua a

la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en
que ocurrió.
La inspección se realizará de manetaminuciosa, comprendien-
do la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prue-
ba material de delito.

Art. 194'. Fmrtiü¡$&s¡sfi $s ls$t¡$s$ ir $sr¡tss

1. Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la

participación de testigos y peritos.
,,
Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis
del lugar y se tome fotografías, grabaciones o películas de
las personas o cosas que interesenalacausa.
o
). En los delitos contra la libertad sexual no se exigirálacon-
currencia de los agraviados menores de edad, o de las vícti-
mas que pueden ser afectadas psicológicamente con su par-
ticipación.

393
Anl. tg40 La actividad procesal

)9. coMENTARTo

1. LA INSPECCIÓN JUDICIAL
La InspecciónJudicial es el medio de prueba que consiste en examinar el
estado de ias personas, lugares, los rastros y otros efectos materialcs que fue-
ran de uulidad pan la averiguación del hecho o la individualtzación de los
partrcipes en é1.

D¡;r. V,u;-ri R,rNorcn (1966: v. 1L2) sostiene que esrx acrividad judicial
"produce convicción sobre todos los hechos que han sido objeto de dicha
drhgencia. El fundamcnto de la fe que nos proporciona radica en la solvencia
moral e intelectual delJuez v en la evidencia personal de sus sentidos".
La inspección se llel'ará acabo en el lugar donde se perpetró el deüto y en
todo lo que pueda constituir prueba material de delito.

7.7. OBJETO
El Código prescribc que la inspección tiene por objeto comprobar las
huellas y otros efectos materiales que el dehto haya dejado en los lugares y
cosas o en las personas. SANCHEZ VELARDE, (2004: p. 505) señala acerra-
damente que el objeto de la inspección judrcial son los hechos que el Juez
Penal puede examinar y reconocer, que ocurrieron con anterioridad a la dih-
gencia, pero subsisren toral o parcialmente, o permiren enconrrar vesdgios,
huellas o rastros importantes para la inr-csugación judicial.

2. I-A RECONSTRUCCIÓN
Es el medio de prueba que permrte reproducir el hecho dehcrivo o parte
de MoNróN Ru,o<txuo (1,997, r,. 185) precisa que a rra\'és de la reconsrruc-
é1.
ción se puede reproducir lo sucedido en el mismo escenario en que sucedió.
Por ello su naturaleza puede estimarse como mixta, entre el puro reconoci-
miento judicial y la declaración de testigos, pues elJuez ve lo que se Íeconsrru-
1'e y ello se hace sobre 1o que unos terceros dicen que vieron en el lugar o la
versión que el propio imputado ofrece.
La finalidad de la reconstrucción está en determinar si el hecho se ller'ó
a cabo y de qué forma se efectúo o se pudo efectuar. De esta manera la re-
construcción del hecho también cumple una función de control respecto de
las pruebas que se han incorporado al proceso, puesto que a trar,és de la
reconstrucción se podrá r'erifi.car si dichas pruebas son acorde con lo sucedi-
do. Por ello, el código prescdbe que la reconsrrucción del hecho tiene por
finaüdad verificar si el deüto se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con 1as
declataciones )' demás pruebas actuadas.

3gI
 La prueba 4r1.1950

Están facultados a intervenir: el imputado, agraviado, testigos y peritos.

La ley señala que no se obligará al imputado a inteivenir en el acio. Erel caso
de los agraviados se desprende que están obügados a concurri, no siendo
obligatoria la concurrencia de los agraviados menores de edad en los delitos
contra la iibertad sexual o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológi-
camente c.on su.participación. T,a concurrencia de los peritos se justifica ya
que estos llevarán a cabo-todas las operaciones técnicas y científicas .o.rrr"-
nientes Para una maycr eficacia de la reconstrucción. Los peritos levantarán
planos o croquis del lugar, roma de fotografías, grabacionei o películas de las
personas o cosas que interesen a la causa.
. .Los testigos que concurran a la reconstrucción deben prestar juramento;
asimismo se aplican las disposiciones de abstención de declárar previstas en el
art. 1650 CPP GARCÍA R¡oe (198a, r. I72), afirma que la versión oral de
quienes espectaron ei delito ayudará a lograr una mayorTidelidad en la recons-
trucción,.pues tanto ei imputado .o-o él agraviado'darán versiones parciales
y será indispensable or a qurenes .ro tl.tren interés en el asunto para recons-
truir con fidelidad el hecho. Ag*g", que los testigos señalarán las frases pro-
nunciadas, la agresión primer4 la ubicación de loi actores, erc.
También podran participar interpreres en caso que alguno de los inter-
vinientes en la reconstrucción no entienda el idioma óastellano.
T as diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas
por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.

Subcapítulo III
Las pruebas especiales

Arl. 195'. [s{}s¡]lñ¡n¡sntü t:s ra*üusr

1. Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido cau-

sada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del
cadáve4 de ser posible, con participación de personal poli-
cial especializado encriminalística, haciendo constar en acta.
2. El levantamiento de caúáver lo rcalizará el Fiscal, con la
intervención -de ser posible- del médico legista y del per-
sonal policial especializado en criminalística. Por razones
de índole geográfico podrá prescindirse de la participación
de personal policial especializado en criminalística. El Fis-
cal según las circunstancias del caso, podrá delegar la reali-
zaciónde la diligencia en su adjunto, o en la Policía, o en el
JuezdePaz.

395
Arl. tg50 La actividad procesal

Excepcionalmente, en zonas declaradas en estado de emer-

gencia, con previo conocimiento del representante del Mi-
nisterio Público,los miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional del Perú y cuando existan dificultades
que impidan la presencia inmediata del Fiscal, proceden al
acto del levantamiento de cadáver de los miembros de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, dejando
constancia de dicha diligencia y dando cuenta al represen-
tante del Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24)
horas más el término de la distancia de ser el caso; asimis-
mo, efectúan la entrega del caúáver en forma inmediata, baio
responsabilidad. Se requiere la respectiva delegación del
Fiscal para el levantamiento de caúáver de civiles (.).
3. La identificación, ya sea antes de la inhumación o después
de la exhumación, tendrálugar mediante la descripción ex-
terna, la documentación que porte el suieto, la huella dacti-
loscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio.
(-) Párrafo incorporado por el artículo 2q de la Ley Ne 29472, publicado el 1411212009.

)g coMENTARTo
El levantamiento de cadáver es una prueba especial reaJtzadapor el Fiscal
Provincial cuando se sospechosa que la muerte de una persona ha sido causada
por un delito, haciéndose constar en acta. A través de esta drligencia se pretende
establecer quién es la persona cuyo cadáver se ha encontrado; asimismo, se
busca apreciar su ropa, otras prendas, las huellas, la postura" las iesiones exter-
nas, etc., cuando ello fuera necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Las descripciones que se hagan en el acta de levantamiento de cadáver
ayudaránal médico a establecer las causas de la muerte de una persona. Dicha
acta será firmada imprescindiblemente por el Fiscal y por el médico legista, la
policía y los testigos, si estos estuvieran presentes.
Las personas que participan en el levantamiento de cadáver son: 1) El
Fiscal Provincial, quien puede delegar la diligencia al Fiscal Adjunto, la policía, o
d,Juez dePaz, según las circunstancias del caso; 2) Personal policial especializa-
do en criminalística;¡ 3) El médico legista. La presencia del representante del
Ministerio Púbiico es indispensable, puesto que éste es el encargado de practi-
car esta pnreba especial; en cambio se puede prescindir del médico legista y del
personal especializado de la policía sino es posible contar con ellos.
El levantamiento de cadáver comprende la descripción del escenario
donde se ha encontrado el cadáver; la identificación del cadáver que consiste
en conocer cuál es la identidad de la persona cuyo cadáver se ha encontrado.

396
 La prueba Arl.1960

Se podrá identificar a la persona la descripción extern4 la documentación que

porte el sujeto, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro
medio, como por ejemplo. cuando es reconocido por testigos o el mismo
agresor lo conoce. Asimismo, comprende el examen externo del cadáver. Este
Examen alavez comprende: el examen y observación de los signos vitales
como pulso, respiración, reflejos oculares; posición del cadáver, orientación
de1 cadáver teniendo en cuenta los puntos cardinales; la vestimenta; los fenó-
menos cadavéricos, y diagnóstico sobre la causa posible del deceso.
SANCHEZ VELARDE QaA4: p. 523) seña1a que la identificación es
importante para conocer la relación existente con el suceso y paradescubrir al
autor del delito si es que se ignora. También es imporrante para la inscripción
de dicha persona en el Registro Civil correspondienre. En el caso de que no
sea posible su identificación, se llevará el cadáver a la Morgue con el fin de
que sea reconocido por quienes buscan a sus familiares desaparecidos.

Art. 196'. s{3{}rs¡:s*i¡

1. Cuando sea probable que se trate de un caso de criminali-

dad se ptacticatá la necropsiapara determinar la causa de
la muerte.
2. En caso de muerte producida por accidente en un medio de
transporte, o como resultado de un desastre natural, en que
las causas de la misma sea consecuencia directa de estos
hechos, no será exigible la necropsia sin periuicio de la iden-
tificación del caúáver antes de la entrega a sus familiares.
En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de quien
teníaacargo la conducción del medio de transporte sinies-
trado. En los demás casos se practica a solicitud de parte o
de sus familiares.
c
J. La necrops ia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá
si él o su adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir
los abogados de los demás sujetos procesales e incluso acre-
ditar peritos de parte.

)s. coMENTARIo
La necropsia es el examen que reaJtzael médico legista sobre un cadár'er
con la finalidad de determinar la causa de la muerte, 1os medios que la produ-
jerony el tiempo en que ocurrió.
En casos ertremos, cuando nos encontramos frente a restos óseos, la
necropsia sirve para fines de identificación, esto es, determinar si éstos perte-

3S7
Arl. 1970 La actividad procesal

necen a seres humanos, el género, edad, talla y conrcxnrra (CLIBAS VILLA-

NUEVA 2AA6,p.397).
S.ú el actual reglamento de Necropsia (art. 22), elmédico necropsia-
dor realizará la apertwa de tres cavidades: craneal, pectoral y abdominal. La
aperffia de estas tres cavidades puede ser conjunta o alternativamente.
E,l examen de necropsia se lleva a cabo cuando es probable o se sospe-
cha que la muerte se trata de un caso de criminalidad. Ello implica que cuando
se tiene la absoluta cerrezaque ia muerte se ha producido por razones ajenas
a casos de criminalidad, por ejemplo, sida, cáncer, etc. no se pracricará 1a
necropsia. Para el1o, se debe presentar la documentación respectiva que acre-
dite que el occiso sufría de una enfermedad que terminaría con la muerre.
lJn supuesto donde no es exigible le examen de necropsia es cuando la
muerte es producida por accidente en un medio de transporte (accidente aé-
reo, hundimiento de barcos, etc), o como resultado de un desastre natural
(terremoto, maremoto, sismo, etc) o que las causas de la misma sea conse-
cuencia directa de estos hechos; sin embargo, si se tiene la sospecha que ia
muerte se produjo por razones que sobrevivieron al accidente por medlo de
transporte o desastre natural se debe practicar la necropsia. GARCIA RADA
(1984: p.226) señala que en caso de muerte violenta no es suficiente la per-
cepción judicial inmediata del cadáver, aun cuando ia herida sea aparenre-
mente grave y pueda determinar el deceso o por 1o menos, presumii que tal
lesión lo ha ocasionado. Siempre es ne cesario li autopsia pará establecei si esa
lesión, aparentemente de necésidad mortal, es 1o que ha determinado la muer-
te; o si ha sido inferida posr morrem.
Por otro lado, el código señala que en todo caso, es obligatoria la ne-
cropsia al cadáver de quien tenia a caigo la conducción del medio de trans-
porte siniestrado; ello es así, ya que con estas pericia se podrá determinar si el
conductor se encontraba conduciendo en estado ecuáñime o bajo la ingesta
de bebidas alcohólicas o sustancias alucinógenas, 1o que va a incidir dirécta-
mente en el pago de la reparación civil por parte de la empresas de transporte.
En caso que alguna de las partes del proceso o famüares de1 occiso tenga
duda que la muerte se produjo como consecuencia del accidente por medio de
transporte o por desastre natural, puede solicitar se lleve a cabo la necropsia.
Finalmente, cabe señalar que la prueba especial de necropsia es un acto
publico que es practicada por los peritos médicos del Instituto de Medicina
l"gr1, con presencia obligatoria del Fiscal Provincial quien puede delegar a su
adjunto, también están facultados para estar presentes los abogados del pro-
cesado, actor civil y tercero civil, pudiendo éstos presentar peritos de parte,
quienes podran intervenir o sugerir cuando se realiza el examen interno o
externo del cadáver, más no dirigir este exarnen. Consideramos que en casos
de delitos de lesa humanidad, y dada la trascendencia de los heóhos que se
investigan, también pueden estar presentes los representantes de la defenso-
ría del pueblo y de organismos no gubernamentales, lo que daría mayor 1e-
gitimidad al examen.

398
 La prueba Afl. lgSo

Af't. 197'. üllr*s¡$amümis¡¡ls {ls cit$ü{,$r

Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de

criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede autorizar
o disponer el embalsamamiento acargo de profesional compe-
tente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso.
Bn ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autoriza-
da por elJuez después de expedida sentencia firme.

)9. corENTARro
El embalsamamiento implica llenar de sustancias balsámicas u olorosas
las cavidades de los cadáveres, o inlectar en los vasos ciertos líquidos con la
finalidad de preservarlos de la putrefacción.
Cuando el código señala que el embalsamiento procede por homicidio
doloso o muerte sospechosa de crimin¿rlidad, ello no implica que se deje de
lado el embalsamiento por homicidio culposo, puesto que éste deiito puede
estar implícito en la expresión "muerte sospechosa de criminalidad", por ejem-
pio, el encontrar un cadáver en una autopista con botellas de alcohol y jerin-
gas, se podría sospechar que la muerte se produjo por ingesta de alcohol o
drogas o por accidente de tránsito, para lo cual es necesario el embalsamiento
con el fin de reaiizar las actos de pruebas pertinentes.
El Fiscal, si considera que la conservación del cadáver es útil para reali-
zaÍ actos de pruebas que son importantes paralainvestigación (no proceso),
puede autorizar o disponer el embalsarnamiento a cargo de profesional com-
petente. Esta autorización se lleva a cabo, pese a que los familiares se nieguen
area\tza¡lo o quieran la inhumación 1o antes posible.
Por otro lado, la incineración es el acto de reducir a cenizas el cuerpo del
occiso; si los familiares quisieran realtz.ar dicho acto o hubiese sido lavolun-
tad del occiso en vida, sólo se podrá reaJtzar por autorización del iuez después
de expedida sentencia firme, que implica que no se ha interpuesto recurso
impugnatorio alguno, o que de haberse interpuesto, el tribunal de 'alzada se ha
pronunciado, quedando de esta manera la sentencia en calidad de cosa luzga-
da. Antes de una sentencia fime no se podría llevar a cabo la incineración,
simplemente porque durante la investigación se podría reaJtrar nuevos actos
de prueba sobre el cadáver, o en caso que se hala dictado sentencia y se
encuentre con recurso de apelación , el tdquern podría declarar nula la primera
sentencia y ordenar que se lleven actos de prueba sobre el cadáver.

3gg
APl. lgg0 La actividad procesal

Anl. 198'. Xx&¡}}g!r ${} {J¡$**i'e$ $ ¡¡}s¡sr¡*s $üsñs*l'$*ses

1. Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará

las vísceras y las materias sospechosas que se encuentran
en el caúáver o en otra parte y las remitirán en envases apa-
rentes, cerrados y lacrados, al laboratorio especializado
correspondiente.
,,
Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese
posible, para ser presentadas en el debate oral.

)8. coMENTARIo
Al realizarse la necropsia,
se puede encontrar en las vísceras (órganos in-
ternos del cuerpo), especialmente en la parte del estómago, alimentoJ mezcla-
dos con otras sustancias viscosas que puede ser veneno. El veneno es una sus-
tancia tóxica que ingerida o inoculada provoca la muerte o trastornos gnves.
El perito exraerá las sustancias y las remitirán en envases aparentes,
cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente.
A través del examen toxicológico de las vísceras se determinará si la
sustancia ingerida ha sido la causanre de la muerte.GARCIARAD A(1994:p.
231) señala que el exarnen toxicológico practicado en la susrancia remitida,
debe indicar su naturaleza si fue ingerida con algún líquido y en cantidad
suficiente para causar la muerte; su color y sabor, para conocer si fue de fácil
ingestión o debió ser mezclada con otras susrancias; su solubilidad, erc. E,stos
datos acreditan la preparación y premeditación de su auror.

Art. 199". r}{&s}}*$1 $s ¡s$¡{}$'¡*s $ ri€3 ;3$r*si*¡l ¡**¡'*g¡

1. En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito de-

termine el arma o instrumento que lahaya ocasionado, y si
dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el
rostro, puesto en peligro lavida, causado enfermedad incu-
rable o lapérdida de un miembro u órgano y, en general,
todas las circunstancias que conforme al Código Penal in-
fluyen en la calificación del delito.
) En caso de agresión sexual, el examen médico será practica-
do exclusivamente por el médico encargado del servicio con
la asistencia, si fuera necesario de un profesional auxiliar.
Sólo se permitirá la presencia de otras personas previo con-
sentimiento de la persona examinada.

q00
 La prueba Afl. 2000

)s. coMENTARTo
Las lesiones corporales son aquellas perturbaciones a la integridad física
o equilibrio funcional o mental de una persona. Según el código penal, las
lesiones se pueden clasificar, de acuerdo con el daño causado, en: lesiones
lfves (art. I24 CP.), graves (art.I2I CP.)y las que constituyen lesiones por
faltas a las personas (art.44I).
I,a pericia médico-legal tiene por objeto determinar el tipo de lesión
inferida, la intensidad, los medios utilizados, si se han dejado huel-las en alguna
parte del cuerpo, etc.
Segun la redacción del artículo, la pericia médico legal debe describir y
contener:
El arma o instrumento que ocasionó la iesión (corrante, punzanre,
") prmzocortante, contusa, prolectil de arma de fuego, sustancia quí-
mica inflamante o irritanie, etc)
b) La descripción y calificación de la lesión inferida (leve o grave).
.) La posibilidad de que la lesión deje deformaciones o señales per-
manente en el rostro o en alguna otra parte del cuerpo.
d) Si ias lesiones han puesto en peligro la vida de la victima.
e) Si la lesión ha causado enfermedad incurable a la victima
0 Si la lesión ha causado la perdida de un miembro u órgano.
s) La incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica per-
manente.
t\
n) Los días de asistencia médica o de descanso que requiere el herido.
i) También se consignarán las observaciones y recomendaciones que
sean necesarlas.
Por otro lado, en caso de delito de violación a la libertad sexual o actos
contra_ el pudor, el examen médico legal será practicado por el médico encar-
gado de servicio, y sólo, si fuera necesario, urgenre o indispensable, se permi-
tírá\a asistencia de un_asistente, enferm..a, ei.. La presencia de otras perso-
nas está prohibida, salvo que la víctima lo consienta, cuando es malor de
edad; si la víctima fuere menor de edad, el consentimiento lo realizará su
padre _o madre, el familiar más cercano o la persona que la tenga bajo su
cuidado, siempre y cuando, ésta no sea el propio procesádo.

Art. 200'. [¡r:lr;:sl¡ frl] tít$ü lj,: aiü¡'tü

En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del ern-

barazo,los signos demostrativos de la interrupción del mismo,
las causas que lo determinaron, los probables autores y las cir-
cunstancias que sirvan paraladeterminación del caráctery gra-
vedad del hecho.

401
Arl.2010 La actividad procesal

)s. coMENTARTo
Frente a un delito de aborto se dcberá prect.icet una pericir destinada a
determinar la preexistencia dcl embarazo, los signos demostrativos de inte-
rrupción del embarazo, las causas que 1o determinaron y las circunstenci.ns
que sin'an para la determinación dc1 carácter v gravedad dei hecho.
SAN NLdRTIN (2003: p 53a) señala que los peritos deben establecer el
procedimiento abortir-o udlizado, v de ser el caso, los instrumentos de que se
har-r r.aliclo para la comrsión delictiva. Ello permrtirá concluir si sus autores
son cxpertos en la matcria, si tienen conocimientos técnicos o si son empíri-
cos, si ¡iene o rrr-r r'-rpcricncia.

Ant. 201". Pt'ffiffitrü$t*¡l*¡ft $ s*¡srEsffs¡{¡$¡

1. En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la

preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier
medio de prueba idóneo.
2. Lavalofización de las cosas o bienes o la determinación del
importe del perjuicio o daños sufridos, cuando coffespon-
da, se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario
hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posi-
ble una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.

)s. coMENTAR¡o

1. LA PREEXISTENCIA DE I-A COSA

r\ trar'és de la preexistencia dc la cosa se pretencle establecer la relación
jurídica entre cl bien y la r'íctirna. No cxiste delito contra el patrimonio culn-
do la persona no tiene lícitamente el bien en su poder.
Por otro lado, con la preexistencia también se pretende conocer la obje-
til.idad real dei bien y elr.alor del mrsmo. También se podrá determinar con
cetteza el daño ocasionaclo, Io quc detcrmina cl monto del embargo como
meclida cautclar 1, la reparación cir'il al momento dc dictar scntencia.
Si no se acreclita la prccxistencia de la cosa no se puede establecer con
seguridad que el procesado ha perpctrado el delito colltra el patrimonio, so-
brc todo en los casos de estafa v apropiación; e n cstíls circunstancias se debe
absolr'er, salr.o en el hurto por arrebato, donde se puede acreditar la prccxis-
tcncia a trar.és de testigos u otro medio; y en el delito de robo donde no es
primorclial acrcditar la preexistencia del bien, \,a que este delito se determina
por la r-iolcncia o amenaza que ejerce el agente sobre la r.íctima.

402
 La prueba APt. 2010

2. LA VALORIZACIÓN DE LAS COSAS

tr-a pericia de r-alorización va a determinar el monto de las cosas o bienes
o la deternrinación del importe del pcrjuicio o daños sufridos )' solo se reat-
zara sino no existen otros medios.

ESC,USOL B'\RR-A (1993, P. 351) señala que a los peritos debe facilitár-
seles los casos y elementos directos de apreciación soble los quc hubiere de
recaer el informe y si no estur-ieren a sr-r disposición, les suministrará los datos
oportunos que se pudiesen recurrir, previniéndoles en tal caso que hagan la
tasación y regulación de perjuicios ponderadamente, con arreglo a los datos
proporcionados.
A trar'és de la pericia de r.alorización se podrá dererrninar también si el
hecho in-rputado se trata dc una falta o delito, por ejemplo, cl caso del hurto
que requiere de dos remuncraciones mínimas para ser delito.

,iliiffi[0.iiinII
tr BÚsquEDA DE PRUEBAS y
RESTRICCIó¡{ NN DBRECHOS

Tal como lo disponc el artículo -l.lo de la Constituciírn Poljtice, consritu-

ye un deber dcl Estado \- sus instituciones gl.r^nrJz^t la plena r-igencia de los
dcrechos humanos, así como también proteger a 1a población de las amcnazas
contra su scguridad. Esto es, el tcxto constitucional manda respetar 1o clerc-
chos fundamentales pero también prevenir, investigar v perscguir las conduc-
tas antisociales o delicti\'rs que atenten conrra la seguridad de la población.
Ello implica que al comerersc un delito se riene que in'estigar, debiéndose
re¡¡nir todos los elementos o medios de prueba idóneos para lograr los fines
de la investigacrón l, del proceso6s.

Las acciones de búsqueda y acopio de información o elementos de pruc-

ba útiles pan la investrgación y cl proceso puede.r significar injerencias de
cierta intensidad cn la intimidad de la persona (ROXIN: 2000, p. 349) o su
cntorno familiar o social así como también pucden afectar otros derechos

(lonto sc slbe sc actit¿n rncdios dc rnvcstigación, k;s cualcs sirvcn para rcsolr.cr cucstioncs
¡rropies dc csta ctape proccsal '¿sí como dc le cta¡ra intcrmcdie, así como tambión se actúln y
acr¡tiln mcdios clc prucba ¡rropiamcltc dichos, cluc si¡vcr.r para rcsolvcr finalrncntc cl proccso.
tel comr¡ lo disponc cl rrticr¡lo 325o clcl Oódigo, v lo indica la dr-,ctrina. C'\l-l)l:llt(')N (-l'll{1i7-()
r' (-lIocLÁN xt()Nl',\ti'(): 2005, p. 38(r.

{03
La actividad procesal

fundar.¡-rcr-rtales (hbertad indrvrduai, in-iolabi[dad del domicilio, secreto de

comunicacior-rcs, ctc.), sin embargo, estas actuaciones, cn muchos casos, re-
sultan imprcscindibles para lograr los ltnes dc la investigación v el proceso, lo
quc a la vez configura un interés preponclerante de la colectir.i.dad. Así las
cosas, r-los encontramos antc un conflicto de intcrcscs o derechos clue ei pto-
pio ordenamicnto juríclico ha resuelto ponderando debidamente ambos inte-
rcscs, de tal modo que se atmonicen las gatantías y derechos fundamentales y
los criterios cle eltcacia \, eficiencia en la inr.estigación 1' persecucií>n del deü-
toó6. Pue s cle lo contrano, se podría llegar por un lado a la arbitraricdad o por
el otro a la impunidad; lo que al flnal podría senerar descródito o deslegitirna-
ción cle la ¡\dministtacirin de-]ustrcia Penal, al mostrarsc incapaz pata resolver
Ios conflictos sociales generados por la comisrón del delito.
En este sentido, las actr:acioncs cle búsqueda t, acopio de información o
elementos cie prueba en casos de flagrante delito, de drJrgencias preLiminares
o cle la investigación preparatoria, pucdcn rcalizarsc sólo si se reirnen deter-
mir-rados presupuestos establecidos por la le1, (artículo 202o y siguier-rtes del
Código), de ltl contrario la informacióri o elemento probatorio reunidos no
tendrían nir-rqirn eiecto ni utiliciad para la investigación )¡ el proccso, al cot-rsti-
tuir una prr-rcba prohtbicla o ilícita proscrita por cl numcral 10 r, literal h) del
numcral 2-{ clel artículo 2o I' dc la Certa Nfagna.
Estos prcsupucstos dcsarrollados cn la doctrina v plasmados en las di-
\rcrsas lcgislacioncs cxtranjcras así couo en el Códrgo elr comento, son fun-
drnlcntrllncrlte los siguienres:
a) Legalidad o tipicidad, en cl scntido dc que clebe existir una 1e1,
previa clue autorice ia mcclida hmltativa o dc injcrencia en el dete-
cho del o investigado o intervcnido; pues tal como refiere Nl'\Ih,R
(2003: p, 139) ".. el Estado precisa de una autorización expresa de la
lcv -rcgla dc cornpctcncia o facr-rltad- para que la acuviclad de sus
órganos pr-rcda considerarsc legítima". En este scntido correspon-
derá al legislador pondcrar los interese en conflicto 1 sóio la autori-
zará legalmente, cuando de dicha ponderación la injerencia rcsulte
justificada en la medida en que exista un interés prcponderante (Cr\L-
DERON CERIIZO r, CI IOCLAN NION fr\L\¡O: 2005, p. 25'1) r,

<... lelc1'pclmitc injcrcncin cn dctcrrlin:rtlos clcrcchos dc los cir¡clad¡nos. no ¡bsolutos, sicmprc

(lllc sc rcspctclr lls conclicior.rcs I'los rcrllrisitos cluc ll lc1'cxigc. l'ln cfecto cn cl cttrso clc unt
invcstrgacicin clnrinal pucdcn ¡rroclucirsc intromisioncs cn cl ánrbito prr,,pir,, dc i,lctcr¡rinatlos
dc¡cchos iuntl:rrncntalcs (...) pcro csa rcstriccirin, tirnrlamcntatla cr-r la iclca dcl intcrós
¡rcpo:rtlcrlntc. sc sujcta r le concurrcncia clc uru scric clc frcsupLtcstos gcucralcs i¡ttc sc
c()1rcrctrr) crr rcc¡uisitos clx /eg/idad,propartiotrolirl01.1'rott/ro/jnliia/,'. (-,\l.I)li1{()N (lI'.11.IiZ()
v (.lI()(-l.,ir- \l( )N'l'.\1.\'(): 2005. p. 251.

{0{
 La prueba

cumpla con los demás prcsupuestos que se desarroliarán más adc-

lante; asimismo, el legislador plua autorizar la medrda dcberá tencr
en cuenta el artículo .l-[o de la Constitución Política así como los
Convenios Intcrnacionales vinculados a los Dcrechos Humanos.
En síntesis, por el princrpio de lesalidad se exige quc, por 1c1,, csrén
especificadas las condiciones dc aplicación dc las medidas (córno 1'
cuándo procede), e1 contenido dc las intromisiones o injerencias de
los podercs públicos en el ámbito de los derechos fundan-rcnrales
(SAN N'I\RTIN CAS'I'RO: 2003, p. 564), así como el órgano com-
petente para imporicdas.
b) Judicialidad o control judicial, por la cual toda injcrencir clue
impJiquc una rcstricción más o lnenos intensa dc un derccho h-ln-
damentai, requiere de la decisión de1 Juez, sea para disponerla o
aLrtorizarll desde un prirner lnolnetrto, como cn el caso dc irlrer-
ceptación e incautacLón postal, intcn'encióri de comunicaciones v
telccomunicaciones, levantamicnto dcl secreto bancario \. ,.r.r.-.
tributaria, e tc., o cr-rtnclo el interesado o alcctado sc negara a cola-
botar o facilitar la drhgencia; o pare contrrmar-la cuando, clada la
urgencia de la medida har-a sido rcalizada por- la Policía o por cl
Fiscal, por cjernplo los supuesros cle incautación o cxhibtcrón for-
zosa de bicnes, o el allanamiento en casos de flagrante dclito o pc-
ligro inmrnente de su perpetración, o cn otros supuestos en clue la
clcmora podda gcnerar la petdida de la cvidencia o elencnto pro-
batorio, o la pórdrcla de su r-rtilidad para la invcstigaclón o el proce-
so. ltrr ambos casos, la disposición o confirmación clc la medida
debcrá realizarse a tra\-és de una resolución debidamente motir-a-
da67. Siempre, claro está, a solicitud del Fiscal, salr'o cn los casos clc
ejercicio privado dc la acción penal (procedirnicnto ir"riciado por
qucrella), cn curo caso, será el proproJuez cl quc disponga la reali-
zacl1n de la meclida.
Asimismo, cn cleterminados casos qlre no in-rplican ma\-ol afccta-
ción dc derechos fundamcntales de los afectados o comprcndidos
en la injercncia, scrá el propio Fiscal el quc disponga o autoricc la
tcal-izacjón de la medida, tal cs el caso dela aideouiglatlcia, en la cual
se pr-recle cornprender tomas fotográflcas, registros de imágencs o

l,:r nccesiclad clc l¿ motiylcil¡u rcsirlc cn garantizlr rl afcctirclo cl ftrndrnrcnto clc tal limir:rcitirr.
¡rosibilitrrnclo rrclc¡nás cl control dc ll mzrir.l c¡rrc justificó óste. I ivitándose rlc csrc nrocilr l:r
arbitrericcl acl, cep ri ch o o ir¡.¡z on:rbiliclad. (1.\l.I) l,l l{()¡- r.l.l(lrlrr r (.ll( ){.1..\\
NION'1'.\1.\'( ): 2005, p. 255.

405
La actividad procesal

el uso de otros medios técnicos panla' observación de la rcsidencia

del investigado. Esta regla constituye una excepción al presupuesto
de judicialidad, quc en el caso dc la legislación peruana se explica y
jr-rstifica sin ptobiema alguno, atendiendo a que el Mlnisterlo Públi-
co cs una entidad autót-ioma e independientc de los demás poderes
e instituciones, 1' ticne eL cleber y obligación dc actuar las dr1-rgcn-
cias, no sólo incrimlnatorias, sino también las que sirr-an para Pro-
bar la inocencia dcl irn esti€lado, a diferencia de otras latitudes en
que pertencce al Podet Ejecutivo o al Poder Judicial, r' por tarlto sc
puede dudar de su imparcialidad, o de otros casos en que están
obligados únicamente a realfzar actuaciones orientadas a la formu-
laci.ón de la respectiva acusación y a acreditar la responsabilidad del
investigado.
c) Idoneidad, cn virtud a la cual la medida o injerencia dispuesta debe
scr cualitatir-a )' cuantitativamente xptn pera lograr los ltncs pro-
puestos (obtcnción o aseguramiento de determinada fuentc de prue-
ba, de bienes obleto dcl deüto, dc instrumcntos, de efectos o ga-
nancias del delito). Ello quiere deci.r qr-rc la medida debe ser capaz
de concrctarse en función al obje tir-o perseguido (allanamlento para
conseguir pruebas); así como scr pertincnte en cuanto a su vincula-
ción o relación causai (o circunstancial) entre cl objeto, bi.en o ele-
mento afectado v cl objetivo cle ia inr.estigación.
d) Necesidad, 1o cual significa que en csencia, la propia medida de-
bcrá sen'ir para evitar la frustración o entorpecimiento de la invcs-
tigación, y mediatamente, del proceso, así como también quc la adop-
ción de la medida sea la única forma dc lograr la obtención o asegu-
ramiento dc los elementos o información útil par los fines de la
inr.estigación. Ello determina ala vez, qLre estas medidas de lnje-
rencia sean subsidiarias o de última ratio; esto es, si es posible Io-
grar el mismo fin a trar'és dc rnedidas menos gravosxs, se eviterá
recurrir a las medidas de inierencia.
A cste ftn, también debe tenerse en cuenta que sólo será necesaril
la disposición de la medida cuando existan indicios suficientes o
sospechas fundadas que pcrmitan estimer la posible o probable
comisión dcl delito quc amcrita unl rigurosa o exhlusrir-a inresti-
gaciór-r; asimismo, que la persona del investigado, intetvenido o, en
general la persona sobrc quicn recae la medida, ha tenido i.tltcr\-en-
ción en el deLto, sea a titulo de cómphce o autor, sah-o los casos en
quc por neccsidades dc la in.estigación se comPrenda a terceros,
los mismos que tambiérr están obligados a cooperar con la invcsti-

406
 La prueba

gación, procesamiento v rcpresión dci delito, toda vez que también

son miembros de la sociedad y cn consecuencia resultan sct afccta-
dos en potencia por e1 hecho criminal.
e) Proporcionalidad, consistente en la correspondencia o armonía
que debe existir cntre la intensidad de la afectación del derecho
(contenido de la injerencia) v su dr-rración, con la necesidad de in-
vesugación y la gravedad del hecho a investigarse. Ello determina
que no sc pueda disponer medidas gravosas innecesarias o despro-
porcionadas para inr.estigar casos de bagatela o, dejar de disponer-
las en casos de grar.edad, en los cuales resulta plenamente jusutlca-
da su adopción. Asimrsmo, en cuanto a la duración de la medida,
ésta debe ser la estrictamente necesarin para cumplir su hn, er-itán-
dose mantenerla cuando este hn ya se haya cumphdo o resulte er-i-
dente que ya no se cumplirá. Este princtpio detcrmina quc la ob-
tención dc medios dc inr.estigación o de prueba no deban realizarse
a toda costa, pues los derechos fundamentales resultan preemincn-
tes en el ordenamiento jurídico, v limitan el ejercicio del jus punien-
di dcl llstado. Ello impüca que en determinados casos, el interés
público de investigar con rigor cl dclito, ceda ante el interés indivi-
dual de mantener la libcrtad individr-ral hbre de injerencias. Estc
principio de proporciona[dad opera no sólo limrtando las potcsta-
des del lcgislador sino, 1' sobre todo, [mttando la actuación de los
operaclores juríclicos como el Fiscai 1, elJuez al momento de dispo-
ner las medidas de injercncia en el caso específico, que es la quc nos
intetesa en el presente caso.
En el articulado siguiente el Código trata de las diversas injerencias
o intromisiones de los órganos encargados de la inr.estigación 1'
procesarrriento del deüto en cicrtos derechos fundamentales de 1os
in'estigados )¡ terceros, con fine s de inr-estigación o csclatecimicn-
to de los hechos, lo que tlat-ez está orientado a cumplir los fines
del proceso penal, que en definiuva tienen como objcti.r.-o imporrcr
las consecuencias jurídicas correspondientes, con fines cle pte\-en-
ción del delito 1'de la obtención de Ia paz social. En czrda uno de
cstos casos, los órganos legitirnados son: la Policía, cl Fiscal y cl
Juez, limitando las facultades dc los primeros a los casos de urgen-
cia v en los demás supuestos, reserr.ando la potestad para in-rponer
las medidas, al órgano judsdiccional.

497
 ClpÍruro I
Pnscnptos Gn¡¡snnrns

nfl. 202'. Lff$ffil¡$ffi$ fi[-ffifiss#E

Cuando resulte inclispensable restringir un derecho fundamen-

tal paru lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe
procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y eiecutarse con
las debidas garantías parael afectado.

)g coMENTARto
Bste artículo, plasma normatir.amente los criterios indicados Líneas an-
tes; en cl sentido que, con fines de in.estigación o csclarecimicnto de ios
hechos, la autoridad competcnte puedc disponcr o ejccutar ciertas rnedidas
que constitul-en injercncias o intromisioncs en el ámbito de privacidad o inti-
midacl del sujcto invcstigado, intcn enido o tarnbién fesPccto a terccros. Iln
este c^so, en gencral, será el_Juez quien disponga, autorice o conflrme dichas
medidas, pcro tambión, cuando la let'1o determinc, podrá ser el Fiscal qurcn
1as disponga o ejecute, como también, en casos excepcionalcs, podtá ser la
propia Policía quien las drsponga o ejecute. Estas medidas también podrán
signiiicar afectacioncs a los derechos dc ir-rvi.olabüdad de domicillo, secreto
de las comunicaciones, sccreto docr,rmental, ctc.

Art. 203". P['ffsHg][l*$Éü$

l. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos

indicados en el artículo anterior, deben te liz rse con arre-
glo al principio de proporcionalidad y en la medida que
existan suficientes elementos de convicción. La resolución
que dicte elJuez de la Investigación Preparatoria debe ser
motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pú-
blico.
) Los requerirnientos del Ministerio Público serán motivados
y debidamente sustentados. ElJuez de la Investigación Pre-
liminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente,
sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdi-
da de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación
Preliminar deberá correr traslado previamente a los suie-
tos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo; para

408
 La prueba Art.2030

resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugna-

ble la rcalizaciín de una audiencia con intervención del
Ministerio Público y de los demás suietos procesales, que
se rcalizará con los asistentes.
3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se
requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de
urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguación, restringa derechos fundamentales de las per-
sonas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la
confirmación iudicial. [l Juez de la Investigación Prepara-
toria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o amás
tardar aI día siguiente confirmando o desaprobando la me-
dida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que consi-
dere indispensable el previo traslado a los sujetos procesa-
les o, en su caso, larcalización de una audiencia con inter-
vención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena
el previo traslado o la audiencia no es impugnable.
4. Respecto delarealización de la audiencia, rige en lo perti-
nente el artículo 8.

?3. CoMENTARIo

Numeral l)
Este numeral desarrolla los requisitos o prcsupuestos cxigidos para la
tmposición de mcdrdas restrictir-as de derechos con fines de investigación;
hace refetencia especialmente aL principro de proporcionahdad antes desarro-
llado, esto es, a la correspondencia o armonía que debe existir cntre la inten-
sidad dc la afectación del derecho (contenido dc la injerencia) r' su duración,
con la necesidad de investigación v la grar-edad del hecho a investigarse. Los
demás presupuestos antes desarrollados, si bien no están expresamente con-
tenidos en este artículo, por tratarse dc afectaciones a derechos fundamenta-
les necesariamente deberán tenerse en cuenta al disponerse o ejecutarse tales
mcdida, pues, de estar ausentes, éstas podrían no tener efecto, por significar
r.rna prueba prohibida. En este sentido, deberán tenersc presentes los princi-
pios de legahdad, judicialidad, idoneidad, necesidad, además del de propor-
cionalidad, de tal suerte que se garanticen los derechos fundamentales; pcrcr
también dcberá tcncrsc en consideración la eficacia y eficiencia dc la inr.esu-
gación del delito, de conformidad con lo dispucsto por el ardculo 4.1o de Ia
Consutución Po[tica del E,stado, que impone al Estado cl deber de garantizar
ia plena r.igencia de los derechos fundamentales así como también proteger la

409
Anl.2030 La actividad procesal

seguridad de la población, lo que además conller.'a el deber de prevención,

inr.esugación, ptocesamiento y represión del los hechos crirninales en res-
guardo delapaz social.
Fiste numerai establece que cuando la medida restrictiva, sea dispuesta o
por cl-Juez se requiere de una resolución judicial debidamente mo-
^utc)rlz^d^
tivada, de igual modo, cuando se trata de la confirmaclón judicial de la medi-
da, cuando por razones de urgencia hubiese sido dispuesta o ejecutada por el
Fiscal o la Policía, como en los casos dc incautación o exhibición forzosa dc
bienes, o el allanamiento en casos de flagrante delito o peligro inminente de
su perpetracién, o en otros supuestos en que la demora podría generar la
pérdida de la er.idencia o elemento probatorio, o la pérdida de su uulidad para
la investigación o el proceso.
La medida será dispuesta a solicitud del Fiscal, salvo en los casos de
ejercicio privado de la acción penal (procedimrento iniciado por querella), en
cu\¡o caso, será ei propio -Juez el que, de oficio o a solicitud de las partes,
disponga Ia realtzaclón de la rnedida. La solicitud del Fiscal, también deberá
estar debidamente motivada. La motivación, además de justificar la necesidad
de la medida deberá contener o esbozar los elementos probatorios o de con-
vicción qr-re vinculen especialmente al afectado (con la medida) con la comi-
sión dcl dclito o con la inr.estigación del mismo (caso de tercero).

Numeral2)
Está rcfcrido a la actuación del Juez al momento de disponer o al mo-
mento de autorizar la medida, apreciándose tres supuestos: a) Ante la solici-
tud del Fiscal, podrá disponerla de inmediato, sin trámite alguno, con ei
sólo mérito del fundamento contenido en la solicitud. Esta es la regla, es decir
cn la generalidad de los casos debc disponcrse de este modo, puesto quc en la
mayoría de casos, la medida resulta urgente y existe el desgo de que cualquier
demora convietta en inoportuna la medida y se pierda su utilidad, frustrándo-
se de este modo la eficacia de la investigación. En estos casos, el Juez podrá
rcallzar alguna actuación o articulación sólo cuando exista una norma especí-
fica que así lo disponga. b) ElJuez, prer-iamente a disponer la medida, deberá
correr traslado a los sujetos procesales y en espccial al afectado. Ello en los
casos en que la demora no genere ningún riesgo que implique la pérdida de la
finalidad de la medida o la utilidad de ésta en la investigación. En estos casos,
se nodltcará a los interesados a efectos de que se pronuncien al respecto )'con
dichos pronunciamientos o sin ellos, el Juez resoh'erá lo pertinente. c) Asi-
mismo, también podrá disponer mediante resolución inimpugnable la reali-
zación de una audiencia con la partrcipación del N{inisterio Público y los
demás sr-rjctos procesales, que se realszará con los quc asistan. No interese si
Itnalmente no se presenta alguno de dichos sujetos. Esto succderá cn los ca-

4t0
 La prueba Anl. 20[o

sos en que los fundamentos de la solicitud no resulten claros para el Juez 1,

generen duda tazonable respccto a la pertinencia y utilidad de la medida, por
lo que para despejar dicha incertidumbre e1-fuez dispone la audiencia en men-
ción. Si el contenido de la solicitud no le resultara convincente o no se hubre-
ran observado o cumplido los presupuestos t- requisitos necesarios, el Juez
simplemente denegará la medida, sin necesidad de trámite alguno ), menos de
la rcaltzacion de una audienci.a. Esta audiencia podrá disponerse tanto para
los supuestos de riesgo así como para los demás casos, puesto que aun cuan-
do la medida rmplique ciertos riesgos, eIJuez no está convencido de autori-
zarla,por 1o que necesita tomar una decisión luego de escuchar los argumcn-
tos de Ios interesados.

Numeral3)
Se reFrcrc a los casos en que para disponer la medi.da o eiecutar la inje-
rencia no se requiere de autorizació¡judicial y es ei Fiscal quien dispone la
medida, o es la propia Policía quien la ejecuta. Estos son los supuestos de
incautación o exhibición forzosa de bienes, o el allanamiento en casos de
flagrante dclito o peligro inminente de su perpetración, o en otros supuestos
en que la demora podría gcnerar Ia pérdida de la evidencia o elemento proba-
torio, o la pérdida de su utilidad para 1a investigación o el proccso. En estos
casos, la norma establece que el Fiscai soücitará inmediatamente la autortza-
ción judicial. EiJuez debcrá pronunciarse sin trámite alguno el mismo día, o a
más tardar al día siguiente, confirmando o desaprobando la medida. Asimls-
mo, como en el numeral antctior también puede correr traslado a los interesa-
dos o disponer una audiencia prcvia a resolver.
Ilinalmente, el nut-ieral 8) establece que en la disposición, autorización o
confirmación de la medida por parte del Juez, se seguirá el trámite de los
medios de defensa previsto en el artículo 8o de este Código.

Art. 204". Irfi g¡l¡gnarism

1. Contrael auto dictado por elJuez de lalnvestigación Prepa-

tatoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el
Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apela-
ción, dentro del tercer día de eiecutada la medida. La Sala
Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con
intervención de los suietos procesales legitimados.
2. El afectado también puede solicitar el reexamen de la medi-
da ante el Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas
circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la

411
Arl. 2050 La actividad procesal

misma. ElJuez, discrecionalmente, decidirá si la decisión la

adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia que seflalaráalefecto Contra el auto
que resuelve la solicifud de reexamen procede recurso de
apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior.
3. Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dicta-
dos en primera instancia sólo procede recurso de reposi-
ción.

Cnpfruro II
Er COUTNOL DE IONUTIOEO Y LAVIDEOVIGITANCIA

Subcapítulo I
El control de identidad policial

Art. 205". üsfitr$¡ üü ¡{tel}Í!{!fr* I¡ülir¡s¡

1. La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de

orden del Fiscal o delJuez, podrá requerir la identificación
de cualquier persona y rcalizar las comprobaciones perti-
nentes enlavía pública o en el lugar donde se hubiere he-
cho el requerimiento, cuando considere que resulta necesa-
rio para prevenir un delito u obtener información útil para
la averiguación de un hecho punible. Bl intervenido tiene
derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la
dependencia a la que está asignado.
.,
La identificación se rcalizará en el lugar en que la persona
se encontrare, por medio del correspondiente documento
de identidad. Se deberáproporcionar al intervenido las fa-
cilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese
acto se constata que su documentación está en orden, se le
devolverá el documento y autorizará su aleiamiento del lu-
gar.
o
). Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar
vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía
podrá registrade sus vestimentas; equipaie o vehículo. De
esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levan-
tará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta in-
mediatamente al Ministerio Público.
q12
 La prueba Anl. 2050

4. En caso no sea posible la exhibición del documento de iden-

tidad, según lagravedad del hecho investigado o del ámbito
de la operación policial practicaü, se conducfuáal intene-
nido a la Dependencia Policial más cercanapara exclusivos
fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales
del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.
Este procedimiento, contado desde el momento de la inter-
vención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego
de las cuales se le permitirá rctfuarse. En estos casos, el
intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni
mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá
derecho a comunicarse con un familiar o con la persona
que indique. [a Policía deberá llevar, para estos casos, un
Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de
identificaciónrealizadas en las personas, así como los mo-
tivos y duración de las mismas.
5. Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o
para las finalidades del servicio de identificación, se pue-
den tomar fotografías del imputado, sin periuicio de sus
huellas digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo caso
se requiere la expresa orden del Ministerio Público-, y efec-
tuar en él mediciones y medidas semeiantes. De este hecho
se levantará un acta.

b. coMENTARto
Ill control dc idenudad policial, es una de las cuestioncs más discuubles
en el marco del Código, puesto que no se trata de una diligencia propia del
proceso penal (investigación prepararoria, etapa intermedia o yuicio), ni si-
quiera dc una actuación en el marco de las dilrgencias prelirninarcs previstas
cn el artículo 330o, las mismas que están a cargo el Fiscal. Esta diJrgencia más
bien tendría sentido denrro de la regulación de las actuaciones de la Policía
Nacional; pues se trata dc una atribución o facultad conccdida a esta Institu-
ción en el marco de sus funciones de preservación del orden interno y
preaención del delito conforma al artículo 166o de la Constitución Política,
su Ley Orgánica y Rcglamento. En efecto, dicha Ley Orgánica en su arúcr-rlo
8o establecc qlle son atribucioncs de la Policía Nacional del Perú, entrc otras,
reqaerir la J>re.rentación de douurentos de identidad persona/ unndo e/ ca¡o /o ameile,'
asimismo, intervenir en toda circunstancia, cuando el cjercicro de la función
policial así Io requiera; 1o cual se repite en el artículo 10o del Reglamento de
dicha Lei'.

4t3
0nl. 2050 La actividad procesal

Siendo así, la regulación del control de la identidad de personas, a cargo

de la Poljcía, resulta impertinente en este cuetpo procesal penal. Sin embargo,
al haberse regulado aquí, y considerando que en algunos casos, como conse-
cuencia dc dicha diligencia, pueden encontrarse elementos o efectos de la
presunta comisión de un delito,.y por tanto, se tendrá que poner el hccho en
conocimiento del Ntlinisterio Publ-rco, com'iene anahzar el contenido de este
artículo ,v delimitar el ámbito dc su aplicación. Para tal fin debemos tener en
cuenta que por tratarse de una injerencia o inttomrsión en los detechos fun-
damentales de la persona humana, deberán obscrvarse todos los presupues-
tos o rcquisitos a los que previamente nos hemos referido; resultando aplica-
ble esta norma só1o cxccpcionalmente y cuando las circunstancias justrfiquen
estrictamente el recurso a la misma. En este sentido, deberán respetarse todas
ias garantías del caso, sobre todo, los principios contenidos en el Título Preli-
mar del Código.
Esta diligencia de control consiste en el requerimiento de identrficación
personal reaü,zado por efectivos pohciaies en la vía pública o en cualquier otro
lugar, cuando la identihcación de los presentes resulte necesaria para ia ar.eri-
guación de un hecho punible (delito o falta) o también para pre\¡enir un hecho
dc cstc tipo. Adicionalmcntc la Policía también podrá realizar ciertas rcciones
destinadas a concretar la idcnudad del requerido o a comprobar su exactitlrd.

Verificada la idenuficación cor-r cualquier documento indubitable, con-

cluye la diligencia y el intervenido podrá retirarse o permxneccr en cl lugar si
así lo desea. Sin embargo, si antes de la identificaci.ón o al idcntlficarsc al
inten enido, se apreciara motir.o fundado que pudiese llevat a la presunciór-r
de que está vinculado a la comisión de aigún hecho delictivo, se realizará e1
registro en sus r.cstimentas, su equipaje o su vchículo, y de resultar posirivo
para algún elemento, instrumento o efecto del deüto, se levantatá la corres-
pondiente acta )' se dará cuenta de inmediato al Fiscal competente. El Fiscal
podrá asumir la inrrestigación del delito cuva comisión sc presume o delegar la
re¡ltzaclín de la misma a la Policía. En este caso, se proccderá a realizar las
demás drligcncias quc fuetan necesarias para esclarecer el hecho, pudiéndose
retener al intervenido hasta por cuatro horas, tal como lo establece el numeral
4) de estc ardculo. En estc lapso, si se tratara de un delito grave (con pena
conminada mínima mayor de 4 años), el Fiscal podrá solicitar alJuez la deten-
ción preirmrnar del intervenido (art. 261" del Código), el que erraluando la
razonabil-idad de la solicitud podrá concedetla o der-iegada; en cste úlumo
caso, se permitirá rctirarsc al interr-er-rido.

Asimismo, de no haberse verificado la identificación y de existir molir-o

fundado que vincule al intervenido con algún delito grave que sc estuviera
inr.estigando o que se aprecie en el momento de la intervención, la policía
conducirá al intervenido a la Dependencia Policial (Comrsaría) más cercana a

414
 La prueba Afl. 2050

fin de rea[zar la debida identrficación. Lo mismo sucederá cuando la inter-

vención se haga en ei curso de una operación policial motivada por razones
de gravedad (grar.'e alarma social como dice la norma en su numeral 2) u
obedeciendo a frna[dades de seguridad nacional o local. En estos casos, la
conducción del intervenido a la Comisaría con fines de idenuhcación será
obligatoria, tal como lo establece la norma en comento, no quedando a la
dis creción del efectivo p olicial inter\¡iniente.

Conducido el intervenido a la Dependencia Pohcial se le podrán rcalizar

todas las diligencias tendentes a su debida idenuficación, siempre y cuando no
impliqr-ren ma)'ores afectaciones a sus derechos fundamentales, de 1o contra-
tio, se requerirá orden del F-rscal o en su caso dclJuez; especialmente se podrá
tomar las huellas digitales )¡ tomar fotogtafías (incluso contra su r-oluntad, cn
cuyo caso se requiere orden cxpresa del Fiscal), así como constatar si registra
alguna requisitoria, en tal caso se le pondrá a disposición de la autoridad com-
petente. En cualquier momento el jnterr.enido deberá tener todas las facilida-
des para la presentación de su documento de identidad, pudicndo hacerlo
inclusive cn la Dcpendencia PoLicial; si se produjera esro último, no se reque-
ruá realizar otras dügerrcias cor-r hnes de identificación, salvo que ei docu-
mento, con el cual se pretende idenuficar el intervenid o, ofrezca dudas sobre
su autenticidad. Ello sin embargo, no impedirá que se verifique si el intcn'eni-
do (idenuficado) prcsenfa o no requisitorin vigente.
Como ya se ha indicado líneas antes, el ptoceso de la jnten ención al
rcquerido, no podrá durar más de 4 horas desde que cs intervenido hasta que
se le permita retirarse de la Dependencia Policial. r\simismo, como quiera que
no se trata de una detención en caso de flagrancia (at.259" del Código), ni de
una detcnción preliminar (art. 261") asi como tampoco de una prisión pre-
ventil'a (arts. 268o y siguientes), no podrá ser internado en un calabozo o una
celda, así como tampoco será mantenido en contacto con las personas que se
cnclrentrcn detenidas en la Dependencia Policial. A la r.ez que en todo mo-
mento se lc permrurá comunicarsc con sus familiares o con la persona que
considere com'eniente. Sin embargo, en este lapso, de scr necesario ), tratán-
dose de un delito gra'e, el Iliscal puede solicitar alJuez competente la deten-
ción preliminar del intervenido e iniciarle o continuar la investigación corres-
pondiente en calidad de detenido.
La norma establece igualmenre, que la Po[cía deberá llevar un Libro-
Registro de las drJrgencias de identihcación realizadas, en el que se dejará cons-
tancia de los motivos así como la duración dc las mismas.
Esta diligencia de identlficación policial, como quiera que se rrara de una
atnbución o facultad de la Policía, no requiere de autorización u orden del
Fiscal o delJuez, actuando la Policía por cuenra propia y a propio ricsgo. Sin

415
APl.2050 La actividad procesal

embargo, si como resultado dc la misma se hallaran elementos o efectos de Ia

presunta comlsión de un deLto, se dará cucnta de inmediato al Fiscal quien
asumirá competencia al respecto.
Finalmente, es necesario prccisar que puede discutirse, como en cfecto
sc ha hecho, respecto a la retención de hasta cuatro horas dispuesta por este
artículo, alegándose que se tratatía de una medida incons[itucional que no
resuita aplicablc dcntro del ordenamicnto jurídico; toda vez quc la Consritu-
ción Políuca en el literal f), nun-reral 24) de su artícuio 2o dispone que 'N,r/uc
pacde .rer tleÍerido ito por nandantienlo escil01 noiluado de/ Jue1.o por /at atioidadel
po/iciah.r et ca{o de-f/agraute delito".

En efccto, esta ciisposición está prer.ista para los supuestos de deten-

ción preventiva, dclrtro dc la cual podcmos considerar la dctención et¡ caso d¿
.f/agrancia (art. 259" del Código), la qr-re es realizada por la Po[cía v tiene una
duración de 2,1 horas o dc 15 días en el caso de delitos de Terrorismo, espio-
naje y tráfico ilícito de drogas; la detetción prelininarjudidal(art.261"),1a que es
clispuesta por el Juez a solicitud del Fiscal y se dicta para los casos en que no
existe flagrancia pero se requierc contxr con Ia presencia del invesrigac'lo parir
efectos de la et-icacia dc la investigación, ósta tiene la misma duración que lrr
anterior; It detcución conuu/iduda 1art.266".3), cur,a durirción es dc sietc (7)
días, y es dispucsta por el Juez; asimismo, también puede corrsiderirrsc a la
piión preuertlint (arts.268o I' siguicrrtes), la que durará ci tiernpo quc se rcqr,ric-
rc para cl desarrollo dcl proceso )'cu\¡os piazos estlin determinados en los el
artículos 272o y siguicntcs del Código. fiatándosc de estos tipos de deten-
ción, sólo pueden operar en casos de flagrancia (incluida la nasi flagrancia), cl
primero de los indicados, v por rcsolución motivada dclJuez los tres úlnr¡os.
Sin embargo,Ia rclenciót pro'ista cn csfe arúculo, constjtul'e el de sarrollo
de la norma consritucional contenicla en cl literal b), ntrmeral 24) del arúculo
2" dela Constitución! quc establece qr"rc 'No v perntile.fbrtna olgtna rle re.rlñ¡¡iót¡
de /a /ibertad, sa/to en lo.r caso.r f>ret,i.rlo.r en /a ley". En efccto, la retención en co-
mento, es una rcstricción de Ia libcrtad, quc no constitul-e una for-ma de dc-
tenci.ón de las indicadas cn ei párrafo anterior, sino una afectación menor,
tarrto por su interrsidad (no se realtza en calabozos o celdas, ni irnplica una
esrigmatización ptopia de le detención, i'a quc se reaü.2a, sólo con fines de
identificación, a la \¡ez que tampoco se mezcla al ir-rtcn'enido con los deteni-
dos propiamente dichos), así como por su duración (como máximo puecle scr
4 iroras, pudiendo resolverse el problema generado por la falta de rdenntrca-
ción cn r-rn lapso menor). En este sentido la retención y la detención son dos
formas testrictir.as de la libertad que tienen distrnta fuente constitucional r'
lcgal, distinta frnalidad, drsunta intcnsidad, así como distinta duración; consc-
cuentemente a la retención no Ie alcanza la regulación v prohibición prer-isra
para la detención a la vez qtre constitu)'e unx r¡cdida distrnta y rcsr-rlta confor-

qtE
 La prueba APl. 2060

me a ia Consutución; descartánclose cn consecuencia todo cuesti()nxnücnto

sustentado en su supuesta inconstiruciona[clacl. Debienclo tc]ncrse cll cueltta
que tarnbién está prc\.ista en el I)erccho comparacloús.

Anl. 206'. &ffr}ts-üñs$ ffslt***!*$ ffi[}*l¡t*s ss¡ #*litü$ $$-&#*$

1.Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un

delito causante de grave alarma social y pma la incautación
de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, Ia Policía -
dando cuenta al Ministerio Público- podrá establecer contro-
les en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la
medida indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la
identificación de las personas que transiten o se encuentren
en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial
de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se
porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
2. La Policía abrftá un Libro-Registro de Controles policiales
Públicos. El resultado de las diligencias, con las actas co-
rrespondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento
del Ministerio Público.

)3. coMENTARIo
E,stc artículo está refcrido a Ia actuación cle la Po[cíe Nrcional cn slrs
fl-rnciones dc prescrvación clel ordcn intcrno v pr-evcnción clel clelito confbr-
ma al artículo 1(t6" cle la constitución Políti.ca, su Le1, orgánica y l{cglamcnto,
la misma que no está r.inculada dircctamente a las actr-raciones propias del
proccso penal, por Io que tenclría rnejor ubtcación en las le1'es v reglamentos
policiales antes cjue cn el Código.
C<¡nlormc el conteniclo de cstc ertículo, se autoriza a Ia Policía Nacional,
para establccer controles en las vías, lugares y establecimientos públi-
cos' cott la hnalidad clc descubrir r. ubicar a los ¡rartícipes dc un delito causen-
tc de grave alarma social, o para incautar los instrr¡mentos, cfectos o prurcbes
del mismo, en dichos lugares sc podrá proceclcr a la iclcntificación cle las per-

u' ,\sí crt la lcgisleci<in v doctrina argcntinls sc :lsLlnrc: <l.lstl llrorncntánca plralizacir'rn clc l¡
actividad draril dcl irlclividr.ro no cutrlñ¿ unl prir,rrcirin dc libcrtad nixtcnta c()nrr:r su rlerccho
clc Lbcrtld lntbul:rtoria, los cprc c¡ucdun incrilumcs lucgo dc cltrc la mcdrda rcsrnctivl iirllizr
dcspui's tic uIt ticrnpo rnínimo c irnprcscncliblc c rn-rprcscinriiblc pare cLrmplr con cl fln
dctcrt.r-titrantc dc l¿ rncdiclrr>. ll.\J,1., (-arlos Norumnclo: Registro domiciliario, Reqrisa y
Seutestro. ¡vovr'lcsis, llr:cnos .\ircs, 2003, p. 1-10.

41t
0n1.2060 La actividad procesal

Sonas que transiten o Se encuentren en los mismos, así como tamblén podtá
fealizafse el tegistro de I'ehículos y el control superltcial de los efectos perso-
nales. En estc último contfol se compfende tanto la inspección y registro del
lugar así como el registro supcrficial de personas a fi.n de descartat la posesión
o porte de sustancias o instrumentos prohibi.dos o peligtosos.
Irn este caso, tambión poclrá tealizarse la conducción de la petsona a la
Dependencia Policial más cercana, así como la retención establecida en al
artículo antefiof, alayez que el lliscal tamblén podrá actuaf del modo rcferido
en el comentario antes indicado, pudiendo avocarse a la investigación de in-
mediato e incluso llegar a solicitar la detención preli.minat aIJuez competente,
cuando ello resulte estrictamente necesarios a los fines de la invesligación y
teniendo en cuenta la gravcdad del delito,v la participación del inten-enido en
el mismo. Finalmente, también se exige a la Policía llevar un Libro-Registro de
estos controles y sus rcsultados.

Subcapítulo II
La videovigilancia
En la actualidad, en que asistimos a la llamada era de la globalización r- la
información,caracterizada por al ar-ance de la ciencia t'la tecnoLogía (sobre
todo de la informátrca) en la cual se cuenta con ia información en 'tiempo
reai', se han visto facilitadas las interrelacioncs sociales cn todos sLls aspcctos.
Pcro ello tambrén a faciütaclo cl surgimiento de nuevas formas de del,incucn-
cia o contribuido a que las formas tradicionales de criminalidad se tornen más
violentas, habiendo desencadenado la aparición de las llamadas organiztcio-
nes delictivas. Estas organizaciones utüzando mecanismos propios de la ge-
rencia empresarial moderna, ha optrmizan las ganancias del delito, logrando
la eficiencia de sus actividades delictivas; habiendo desarrollado asimismo,
formas sofisticadas de eh-rdir la acción de los órganos de invcstigación t' re-
presión dcl deLito, logrando con ello un aLto grado de impunidad de su accio-
na¡ delictivo. Antc esto, los órganos de investigación se han visto en la in-rpe-
riosa necesidad dc implementat mecanismos o instrumentos idóneos para la
investigación, procesamiento y reprcsión de estas actividades dclictir-as.
Entre cstos mecanismos, se encuentra.n e/ agente enutbierlo, /a eutrega utgi/ada1
tanbién la uideouigrlancia, con los cuales se busca contrarrestar las sofisticadas
maneras como las organizacioncs criminales cometen sus delitos, así como los
complejos mecanismos de encubrimrento que utilizan6e. Estos mecanismos la
se venían utilizando por partc de la Policía, pero sin tener una regulación

,\l rcspccto ver l\ft\llil:L: 2033, p. 135. r\un cuando cstc autor mucstra sus rcscrvls rcspccto
a la aplicacirin dc cstos mccalismos dc acopio de informeciirn y sc orictrtl por la búsclucda dc

4t0
 La prueba 4P1.2070

normaúr'a adecuada que permiúera que la información obtenida pudiese uu-

lizarse r-aüdadament.-.n io investigación del dehto así como .n ¡.ri.io porn
"i puesto
acreditar ia comisión del delito y ia responsabiiidad de sus agenrcs, que
la mayoría cle veces se consideraba a estas formas de recolección de informa-
ción, como actuaciones reptobadas por el Derecho, llegando inclusi-,'e a ser
consideradas delitos contra ia intimldad de ias personas.
Con las normas contenidas en este articulado, se establecen los presu-
puestos bajo los cuales puede ejecutarse r.álidamente Ia uideouigi/ancia y con
ello se lc dota de val-idez como prueba de inr.estigación i. como prueba para el
juicio oral, claro que en este úitimo caso, se tendrá que oralizar y debaur en el
iuicio, de tal modo qLle se pcrmita al involucrado contradccir el contenido del
material rricicograr.ado.
Si bien la injerencia o intromisión que csra diligencia signihca para la
intimidad es materia de discusión, existiendo voces autorizadas que se ler-an-
tan contra la misma7", dado el carácter violento )¡ gra\¡e de algunos delitos, así
como la actuación compleja y sofisticada de las organizaciones delicdvas, cree-
mos quc resulta plenamente legítima en nuestro ordenamiento jurídico a fin
de emprender una lucha efrcaz contra el crimen l¡ cumplir con el cleber de
nrotección a la sociedad de las amenazas contra su scguridad, tal como 1o
manda la Constitución Política (art. ,1.1'); debiendo rca[zarse sin embargo,
obserr.ando estrictamente todos los requisitos o presLlpuestos generales desa-
rrollados en la parte gencral de este capitulo, así como las formalidadcs esta-
blccidas en Ia presente normatividad.

Af't. 207". Fr$$ü$üs$t$s lJ f¡s*r¡ü¡{it}

1. En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra

organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a
pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede
ordenar:
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,

la vi¡lcr-rcia de krs dcrcchos lundamcnt¿les, rcstringicndo estas injcrcncias sólo a casos

cxccpcionalcs, pucs considcra cluc cl listado rro pucdc procedcr a la avcriguacirin a toda costa,
t'l c¡t-rc tictic prohibido utiliz¿r cn provccho dc la aplicaciirn dcl I)crccho pcnal la infcrrmaci<in
obtcnide dc matrcra irrcgLrlar. I)cjanckr ¡ salvo las injcrcncias autorizadrs v estrictamcntc
ncccslrias; las mismas cluc lo opcran írnicamcntc como reglas juriclices cluc conficrcn potcstad
v lcgitimidacl al l'lstado, sinti c¡uc funcionen como garantíls dc la pcrsona frcntc a la actuacrón
dc óstc. Nl'\11,,1{: 2003, p.139.
,\l rcspccto vcr itf UÑOZ (i()Nl)11, lirancisco: Valoración de las grabaciones
attdioztisuales en el proceso penal. Ila.n-tn'rurabi, lilucrros ,\ircs, 200.1.

419
 l¡ I [itiii¡.itr otros mciiios (tcr¡icos esptcialcs tlctcr¡ninados
con linalid:rdes sie obscrr'¡rciérl ú li¿rrár la investigaciórt
iltl lugur rle resirlrncia tlcl irlrestigedo.
tstos rncdios téenit'os tle inlcstiqacirin sc tlis¡rondr:irt
criun¿lu resulterr iixlis¡;cnsables para cuinplir los lines
rlc r.qll;rrcci l.¡rit'lrt* o lr::u1(!r¡ lrt invr.'slii:aciórt resultarc
rilerros pnnccirusu t¡ sr rrriu seri¿unentc tlilicultarl:r por
o{rr)s rlredi()s.
, podriin dirigirsc c()ntra ofras pcrson¿u si. en
Ilst¿rs merlitll¡-c
el su¡nrestu rlel liter:rl a) dcl rrurnrrrll :tnterior, la averigua-
cirill rh lus circunst:¡nci:rs dcl hecho inresli¡Iacto se vieran.
tle r;1r:r fi¡i¡r¡:¿. *st'r'rcilii¡r¡ruir ilit'icirlt¡ltilrs o. cle llo hacerlo,
rcsu luu'c¡r relcr a¡rter¡rclltc lnünos ltrtlvechos:us. Irt cl supucs-
to del literal b) tlcl nunlcral ¿¡ntcriur. se podni dirigir con-
tríl otrln pcrs()nus rrrantlo. cn lllrsc u rlctcrurin¿rdos hechos.
se tlcbc c<llisitleutr r¡ue r:stírn cu collc-ritin con el irncstiga-
tlo o cr¡;tntkr rcsuite indisi-irns:rhlc ¡llrra crunplir l:t finaliclad
rlc l¡ i:lrt'stig¿¡tiri;r. silr tu.'a re:rliz:rci<in se ¡lorlrítr frustrar
llicltl¡ tliliqenci¿i o su csr.l¿rrcciurirlitrl pucda verse esencial-
nlen tc ltgr:tr,:rrltr.
,). Sr rc<¡ueril'¿i autori;'-.uciirrr iurlie i:rl cilirn(lo estos rncdios tóc-
¡ric¡¡i di' i¡xe:.tit:icirl:r :r ¡'errlile¡r rri ci intcrior tlc iurnuc-
!llts ¡¡ lt¡t:tres rr Íí'lirir;:..
-{. l.as urctlidru* prrlist:Ls ril el
¡lrrscntc urticult'¡ llunbiúu se
¡rirrderi ilcr¿tr :r e:tlro si. por la uatur¿rlcza r' :inthito dc l¿t
inr estigaci íln, srj r rrr irrcmetli¿rble¡ncutc ¿rlcctad¿rc terceras
pcrsoillts.
). Punt su utili¿ucir¡rl corno ilnlci¡u clr cl juicio, rigr cl procc-
rlinticnlcl rit etr¡rllol prtristt ¡lltr':t la i¡rtrneneió¡t tlc coulu-
¡iicaciortes.

.\
COMENTARIO
i ri ¡-'str-';tltíCLll,r st ' rs1:ilrlt rt' e i,. c;,-1," ctll:.1slc l:r llccliill dc ;'.;tltot'i.¡ii,ttt' it;,
Cr,:i':]r: :{)il lr)5 i.ri'..: Si|ruC ii.)i l',ifii rliii'Sr ",,liciirr. ()fi1t1)c. ilLl'r.)firL ,,cjccillt ¡:tl
it it ,.lr.L,; iit'i ,rirto;'i.i,r,,i,' s :i iii ai )rttir, lrtrit'. 1;:t;t i)irlcti,tr).i. lii;i, rri:t:¡l:]li o s,t]icl-
iril-1,i, r-'ll (lLr¡cl:(): i)r(r(l i.ie; ri.t ci.';;:,., tlriiil-.1ún ctr:ti e., I'L tlir,i]ltllr,-1 clilc ¡e i)ef-
¡i{'rll i.:(,tl Sil. l lLlCri!i,.rl}. \'i-)lrlr,i (lt!icil l)u(Lic lrti]i,:.1t.-r.i u1t !ir.tr.ii.lilLi-c:s [)ut!l(
( ;."ririiii':( i. I ;-.:'-rll,l,i.

420
 I¿ ul;'ll-ic 4rl, 104

]-ri f¡t.tiirl;i ,]r' 1i.l,,ir,i.;i,t17,r.7¡,r1r¡1.r1¡ f i1 l'¡ :i)11,,i flr i():')'-llrriillr .) ].', r'l('('il
ci,l|r rlc Ctl:tlrlLtit'r t)it-rl i;rl'ntít 11,' 1-¡-'1r1rr11) (it'lll-,.r... ttr'r Llt lrrr:;r'.'t"ii.r111ir;¡ 1'r'1(,
iliccl'()s Llnc ntlllttanillit (:l)r'cr.ii viltLrilri('ir'rtt , ) a.iir':\iiiri c()lr (i 1Ít\(:lit',:!i..
ilSi c()ttt!,]ltirlsftilll,,-i,'rtltir't'tl ,1.1iri.', jli\l(ll')i(c1llt,)I! ):l(,'],.'t':l ''lr.1''';,1 1l;1 ¡
l)r'r'so¡1¡5 \ cill)tllf inti:lerr,-'. iitl li¡t¡rl" ,1r' r'l'.i,ii'ilcr'. ri,' ciicirJ. i1)\,
.1,.',i'l ,.
tr'fc(1'()s. l)c1ttr() (jr' t'-ir-L: tlttti-i1tl,tr, r-'si,itl it.)l L 1r'rt:l)irr" lil lillilirnl-rrl.r-i('rl '.
tirrtcirrrltrttictlr,t.i,- ]ir': ¡lr¡r¡'¡'rlttlttl,,:r i-rrl]ici;',t..l-, il¡tllrll',.;it. 'l:tft 1'..1: -1,' r)
(1c ()ti;ls t'lltiti:ttic:. (l1l(.'sL Lil¡li,ll r'il i/i)il rs r'.ij rii"l'-,r-. t]t -,i. t. 1,,i,. lr:l( (ii1l
C:llrl:lf ' -'¡'',i,;'¡'r,'ri.,a,t,.;'¡it.',',rt1 i.(.i t \1,lr;.,'..,íl :r'l.r.l \.\il
llr'l.rliclaritil('i :tccirril.ll'(lcilr-il\.i'il.,ir,r l.illlli.l.i i-, I¡ il:l\, - .i')!ill-iil:()ai,l-
].s. l-¡r(i,L{)-ie.tr(,.. l)r)t'ii:ii:11:(',1.:.1 .t't:;.,.1 :: i,i:.,,iil :,r.. ,1' ,: 'l' ¡',, .,

(i(j l:l\ ])elS(-)ll;iS.1lL.) f. r'rrli:iriri'l1l r ,1jri, l:l,rl,::..i,i' .: lir llilri.ilr'iiil ili'l::11."

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lr,,t'1.:ljl,rili' -\''((it..(:r....: .r...r | . . I ..
LrYirlCrrvigilarrcilrtlü'nbt.tltirLl(.i, c0rs:.iil'i,r\lr',1lrr(1, lr{,,llir.:rricli¡rlts
Cn ltt,J¿rl(S csll(tCltlC()¡(jll('arlli;inrllt l)l:1\';iCl(l;r.1 ri Ltllr)rr1() irr'¡rr),)l.i,- ]:i.. lli't:,1
1tlts, titlcS c()1t)() ]itq r-ivicrttl;rs. ]¡15 1¡¡gr. ¡iOs. ill. ,,' ratrj:r. r)r', ,1, .;, ,r1,t]t ' t' t'rl,t'i-
C:lS. ctC, ert (.SiC Ciis(). ili lr¡11-ri t1r., lir¡¡tq¡iil-r;¡5. :lrtiil:iai,)i),r'S () iilltrtt(i{)!ta's. \'a,
Siqtflfir::frl CiCtl i 1111,*'1i.tlCi i (i iitli!r't..: l,rr'r Lit ., ,lrli'itlilir ,--t,.:i,)t-r'rl iil .-lr':itr.lo.
tir'1lL:, lttr:otriis'11tlil:,1,;',1..1'.',,1t,, r ,,:,iri-ir'1.','.1,,i,'l l,,Li;,t] ii,- ii 'trtt':1,:¡r.
clc.l. il()f l,r ilUc']ilt:.:l rI.u.Lr l:.r rl ,. ,: ",.r1'1, ,lrt,l .il l,, n;, i]1...',:r r-(!lrilf !'i'/r/tir'l;
l)t,,t/, I:¡ (lu(' sr' 1-.:riltz:ir',, i . )i , rll , ,, it si.)ilcliiiti tit iir l)o.r1,,,. '.1:'
'
.'lIi)itfi¡(,,aslilr)iii('n ilscrtl itrrr:Liir,i':,.',i :i'.,,,1';i,',
l':.tll:rio f.llrr':::r'{'r¡r'i l:tIr'r'](ir.1. ¡.¡,r
itaitrrs. lilttillincl,rs,,' il l()ltt:l! it-¡:iL:,'nc'. ,-1,-.,iii t'l c'it('r1r¡t' t,tlr-o iltli \,, i1 itr u,.
iu¡¡at'-'s c-t'r.iti,-.s lrt'i-r, r-lt {-'i)1r(-,rjtr'('ir-1li .lr'l i',.riritr'() c/r)rrt1, 1,,. esl,,.,t,
.i('():. !'.I-iiil(ir'r Cr'l lt'l ).i . ,i -^-'-,' . .. i1 (,t irr lr.r l-., , il|.. -l lr.. ir -:r'ltr.t!irLl:
i';illl rl i:, .1 ,.:,, S ( i., , ¡\
ll() 1)i)1-t('ll t1l jlll!() 1-ll1'r':t.lll'r( 'rfI i il('-('1'|]Lt -' | : .',. i.r.il r' .,)j :.-rl-r';. 'ií):
l.l '',itrl ll'.,1 t: ,:.' \. ' I r '

,'i,rll tjt l.r itl, iit,i,l iit i'):tl'li'\ ::iir';)!l:i; ili.' ',:., .r'rJ.it('\. Lrrlrr iI ..
-
lri:..1ii.,l-. \ ( :lír',.i, .. . l,
(-n;tr'td¡r sc rcqrilci:r ici.lrzlr-i;r 1l!ri1,,l;i ril viricor-lgtl,rnalil cn f i inirii,r,r (iL'
i,rS clCr¡nrCili()S l\'1\'ienli,iS.. ¡.rr:,).-i¡¡. Lrllr.'li-r'i: lllolr':i'.;itit iL: lj.,.1 i;.-r.i li.. I.r .

i,ibricls ti ()lrr): irit:lil.],1t,. a('i-i':i1]1:. L('i'r:(1.1¡:";i.";;t ,¡;¡,'t,.''''::i:it,i1l :iLlr.rr,'.,('r.., .lill(

sr¡licitr-rc] rlcl l;iscrr]. Pircstr-r rilr('('n ('ir()c ciis(){ ('si;i a':r ircl', r 11at"a'}roc liurii.,
ltrtltlrlcsclcintirlirl¡.¡-1,tt.t;;ii'crt.i,r',i,,l,r1riLr'1.r,-1 rl,i,lr,l-rtici1i, ttc,sr,brt:iocll:r'
lcrrcit::i c:1,.ccilr'l cui(i;t11() pli',i ilLrt,riz.tii ('si.l lruriiLlli rir i;r'. ir i.niil rlel irrlr':Li-
q:tcli> o r'it'l tclct ¡,¡-1. $in !'i)rl);irllo. r-':irt l:r,. L.it,:].i jr()
i)r)r.r:i ir'ltliz:t¡sc rit ir:

l:n t I nti.nt,r st nt:.1,, .,' ¡", \l

l,rr vivi.r.l.r r'r,¡,..i'i¡i L r l .rr lrtrrr,r,,, ,

l{)Li,)S \¡t( ilIlL'i ;1,)i . r_.,,llt

421
An|.2070 La actividad procesal

lugares de absoluta prir.acidad de las personas como los servicios higiénicos o

los dormitorios, puesto que obscn'ar o tomar imágenes en dichos lugarcs Ya
implica afectar el núcleo duro del derecho o "ámbito intangible de la privaci-
dad"73. En estos lugares cualquier sohcitud de autorización de la medida, será
rcchazada. Excepcionalmente, r'' sólo cuando se tenga alta probabfidad de
que en estos lugares íntimos se vendrían realizando actos delictir.os csPecial-
mente graves, como la violación de menores, obligar al consumo de dtogas u
otros similares, se podtía autortzar filmaciones en estos lugares; siendo ade-
más necesario tener e1 pleno convencimiento dc que otro modo no podda
esclarecerse este hecho gra\¡e, v por tanto queciaría en la impunidad.

La norma exige que la medida só1o pueda ordenarse o autorizarse, cuan-

do resulte indispensable para cl esclarecimiento de los hechos o cuando su
implementación y e¡ecución determine que la investigación sea más prove-
chosa, así como también cuando cxista serias dificultades para arribar a la
verdad por otros medios. Asimismo, procederá dictar la videovigilancia cuan-
do sc trate dc la investigación dc delitos uiolenlos como los casos de sccucstros,
homrcidios, ascsinatos, actuación de pandtlias violentas, terrorismo, etc.; deli-
tos gruueJ, debiendo entenderse por talcs a los dclitos cuya pena privativa de
libettad es superior a los ,{ años, y espcciaimente los de[tos de tráltco ilícito
de dtogas, larrado de activos. cortupción de funcionarios, extorsiones, r'iola-
ción de la tndemnidad sexual de menorcs, etc.; así como también delitos co-
mcticlos por organiTacione.r lelictiua.i. Ello implica no sólo que, no podrá orde-
narse o autorizarse la medida en los demás deli.tos, sino, y sobre todo, que si
con la medida se obtuviera información respecto a otlos delitos, ésta no pue-
da utüzarsc tanto para efectos de la investigaciór-r así como para cl juicio que
eventualmente se ller.ara a cabo por estos ottos delitos; pues resultaría una
prueba prohrbida proscrita en nuestro ordenamiento ¡urídico.
Como ya se ha indicado, la medida puede ordenarse o ar¡torizarse pxra
observar )/ captar imágenes de las personas comprendidas en las investigacio-
nes como presuntos partícipes de los delitos antes mencionados, pero tam-
bién puede reallzarse contrír terceros especialmente vinculados o que están en

intcnsidacl, r' por cllo mismo, h rcalizacuin dc le vidcovigillncia cn cstc ámbito, solr podrá
dis¡roncrsc cxccpcionalmcntc. l)ucs, trl como rcficrc \lUÑt)Z (-()Nl)li, comcntenclo utrrt
scntcncir clcl 'l'ribr¡nel Constitr,¡cionrl lrcdcral alcr¡án: <... cl dcsarrollo dc l'¿ pcrsoneliclacl
rcrluicrc clc cspacios rcscrvadr>s, cn k;s que cl individuo sc pucda cxPrcsar lutóuomamcntc
sin rnicdo a scr vigilado,v comunicar confiademcntc sus crpinioncs y scntimicntos pcrsonllcs.
l)rccisrlncntc cn un munclo cn cl cluc ha llcgado e scr ¡rosiblc pcrscguir 1' graber cualcluicr
movimicntr¡ o comunictcirin dc una pcrsorle, la vivic|rcla prir.ade sirvc al indlvicluo cttmo cl
últirro rcfugio, cn cl r¡uc pucdc rnanifcstar sin se r obscrvado h libcrtad dc sus p(r.Islrnicnt()sD,
NruÑoz (.oNl)1,,: 2003, p. 51.
¡ er.r cira dc lfLlÑ()2, (-ONt)li:
R()XIN. 2003. p. -19.

4n
 La prueba Anl. 2070

conexión con los in'estigados, cuando sea necesario por las difrultade.r que de
otro modo se hallaría para investigar el de[to, o también cuando su realiza-
ción resultara altamente prouecúo,ra o cuando Ia no realización de la medida
pudiera -fn u I ra r I¡ inv esttgación o es clarecimicnto de 1o s hecho s.
Esta dügencia, será de gran utilidad y r-alidez para orientar la actuación
de los agentes de la investigación y llegar al esclarecimiento de los hechos a
nivel de e sta etapa del proceso; sin embargo, para su urilización como prueba
para la resolución final del caso, se requerirá la evaluación de los presupuestos
para ordenarla o autorizarla, tanto respecto a la forma como a la autoridad
competente, la naturaleza del delito 1, la urgcncia y necesidad de la medtcla;
asimismo, deberá ser sometida al debate y contradicción en el jurcio oral con
partrcipación de los inten inientes en la mateialtzación de la medida.
F-inalmente, es necesario diferenciar entre esta medida ejecutada por la
Pohcía o en su caso por el Fiscal (la misma que en ciertos casos -r'ideovigilan-
cia en lugares cerrados- cs ordenada o autorizada por elJuez), de los casos cn
que la grabación, filmación o cn general la captura de las imágenes, es rcahza-
da por particulares afcctando Ia intimidad de otros particulares; en cuyo caso
su l-alor en el juicio será de terminado cn cada caso concreto
), de acuerdo a los
intereses en conflicto. En estos supucstos no¡malmente se acepta su \ralor
probatorio cuando se trata de dehtos gra\¡es y se Io descarta cuando se trata de
un delito menos gra\¡e. E,ste criterio también es asumido por la jurisprudencia
alemana, tal como reFrerc ROXIN']+.

ClpÍruro III
Les Prsqurses
La pesquisa en general sigrufica una indagación o averiguación que reali-
za el funcionario competente respecto a la realdad o circunstancias de algo;
en el caso que nos ocupa, sobre la realidad del dehto, sus circunstancias así
como de las personas intervinientes en ei mismo. Dicha indagación, consis-
tente en la obtención de información útil paralainvestigación )¡ e\¡entualmen-
te para el juicio, puede realizarse inspeccionando lugares abiertos o efectuan-
do la pesquisa sobrc cosas o personas.
Estas inspecciones o pesquisls son realj.zadas directamente por la Poh-
cía por propia iniciauva y a propio riesgo, en cuya caso dará cuenta al Fiscal a
la brevedad posible; asimismo, también podrá reahzarla por orden del Fiscal.

gcncrel, los tribunalcs, cn rclacirin a krs clcLitos más gravcs, hen dedo primacía al rntcrés c¡
<l ir-r

ln avcriguación dc la vcrdad, y rcspccto a los mcnos gravcs, por cl contratio, han dado prioridad
a la protccci<in dcl ár¡bito prrvatlo>. lfOXlN, cn cit¡ dc \IUÑOZ C()Nl)li: 2003, p. 68.

423
La actividad procesal

Si fuera lrcccsario rcalizar la inspección o pcsqr-risa en un lugar ccrrado, sc

debc dc contxf con cl asentimicnto del propietario o de ia petsona encargacia,
c1e lo cr¡ntrario se requcrirá de la prcvia autorización iudicial de allanamiento.

La inspección cor-rsiste cn cl contacto directo quc tealiza el [r-lnciorrrrio

pírblico (Policía o liiscal) sobre c1 h-rgar u ob¡eto it-tspcccionaclo, eu cl c¡,rc
pucdcr"r obscn-atse o pcrcibirse hr:cllas papilarcs (digitales), l-ruellas de pisa-
das, dc llantas, de escalamicnto, marcas dc herrlniclltxs, escritLlras, tnanchas
de sangrc, dc grasa. de pintura. etc. Es la obscn-ación a trar'és de la vista o dc
ios dcmás sentidos. de toclas los elementos o cietallcs dcl h-rgar r-r objeto de
inspección.
fbcle la inlormación clebe.-h consignarsc en un ActA, \' no se deberá limrr
tar a sigr-rc¡s visualcs sino qr,rc clcbcrán comprendctsc toclas las itnpresior.tcs
(ir-rforrnación) captacias a trar-és dc los clcmás sentidos, cotno olotes, soridos,
aspcrczas o cuaiquier otro dato útil quc constituya restro o huclla del de[to,
dc sus alrtores o dc algún otro clcmct-tto vinculado a los mismc¡s, que tenlla
inciclencia en el esclarecimicnto dc1 hccho o la idcntificación de los autores y
cómplices. I:.spccialn-rcnte deben consignarsc cn el acta, la descripción dc la
escella (incltcando condiciones atrnosféticas), croqr,ris o pianos, fotografias
(¡ranorámicas, r,istes de acercamiento v de les zonas adt'accr-rtcs); puclicndo
rcalizarse fllmacioncs, grabacior-res clc r-occs o de soniclos, etc. Asi.nrisrrio, tílrn-
biór'r pucclcn consignarse cr-i cl acta, algr-rna información proporcior-rada por
las pe.,.sonas clucr sc cncllerntrclr cn cl 1ugar, cle los tcstisos t- de los periros que
hubie sen participaclo cn 1a diligcncia (GINIITNO SITNDIL\: 1997, p. 436).

La pesquisa implica toclo tipo de actr-raciones orientadas a la búsquccla

r'hallazgo clc objctos, cfectos o er.icicncias lísicas vincr-rladas al delito v sr-is
alltorcs, los rnismos qr:e coristituven datos útilcs para cl csclarccimiento cle los
hechos. Se concrcta con la recolccción o recojo de dichos objctos, efectos o
er.idencias t' disponiénclose el secucstro de los misrnos a fln cle conscn'arlos
para sustcntar la acr-rsaciór.r o para su clebate ctr el juicio oLal, o en todo caso,
para scr remitidos a los laboratorios cri.minalísticos para slr estudio v análjsis.
En estc ceso, si los objctos o efectos cncontrados pertenecierltt íl un
unit-crso o canticlacl lrxyor cle electos o clcmentos, se conviertclt cn mtlestras
para ar-rálisis en los laboratorios correspondientcs. Y si fi-reran clcmcntos o
canti.cladcs cspecificas como pelos, papelcs (quemados), líquidos, grasas, ar-
mas, proycctiles, casc¡-rillos, restos biológicos o c1uímicos, hbtas, rcstos de ci-
garrillos, ctc., constitut'er-r cr-iclencias lísicas a tenerse en cuenta en la int.esti-
gación o cl juicio, luego cle ser ar-ralizadas en los laboratorios, o tan-rbión puc-
clen ser aprcciaclas dj.rectamentc por cl Juez; asimismo, también se pucdctl
ler-antar las huellas papilares (clactilares), huellas dc pisaclas o dc l1antas, coll-
forrnc a proceclimientos papiloscópicos I' dc ingeniería lorense.

424
 La prueba

El hallazgo y recoio de estas muestras o evidencias físicas debe consig-

narse en el acta correspondicnte, dorrcle debe precisarse el lugar, forma del
hallazgo, en poder de quien estaban así como las demás circunstancias en que
iueron halladas y recabadas. Asirnismo, para el debido cuidado y tratamiento
de las muestras o elementos de análisis en los laboratorios criminalísiticos
dcbe dc respetarse las reglas correspondientes a la cadena de custodiaT5, a fin
cle evitar el extravío, deterioro, adulteraci.ón o cambio de la muestra.

Igualmente, también se dejará constancia en el acta si es que el hecho no

hubiesc dejado rastros o e fectos materiales o si éstos hubiesen desaparecido o
hubieran sido adulterados, consignándose las posibles caLrsas de Ia desapari-
ción o alteración. Así como describiendo cl estado actual del lugar o cosa,
procurando describir el cstado del lugar o cosa antes de la desaparición de las
huellas o de su adultcración. F-inalmente, se pucden lcvantar planos de seña-
les, descripti\¡os, y fotográficos 1' toda otra operación técnica adecuada para
rcptoducir dcl modo más hdedieno las condiciones del lugar o de la cosa
materia de inspección o de la pesquisa.
Err los artículos siguierrtes, se desarrolla la forma como deben rea[zarse
las inspeccic)nes t¡ pesquisas, indicándose que podrán rcaltzarse por Ia Policía
por propia iniciativa o por orden del Fiscai, no requiriéndose disposición o
autorización judicial. Las inspecciones o pesquisas se harán en lugares abier-
tos o en objetos o cosas a fin constatar el estado de los mismos, o las circuns-
tancias que los rodean lucgo de la cornisión del deüto, asimismo, se podrán
iracer en lugarcs cerraclos con el asentimiento de su propretario o del encarga-
do, de no mcdiar tal asentimiento, se requcrirá autorización judicial previa, a
través cle la cuai se dispone cl allanamiento. Igualmente, se indica que las
inspecciones o pesquises se reaüzarán cuando se aprecien motivos fr.rndados
de que a través de estas diligcncias se puede hallat rastros del deLito. Asimls-
mo, también pr,rcde rcrlizarse la pesquisa en el Iugar que se presuma se en-
clrentra oculto el imputado u otra persona prófuga vinculada al deüto en cues-
tión.
De otro lado, al igual que para el caso de la identit-rcación poücial, cuan-
do sea necesatio realizar una pesquisa en dererminado lugar, la Policía, dando

Sc cr.rticnclcpor c'rdcna dc ctrstodi¡ al procctllnicrrto rccrxrcndrdo para ',rsegur;rr la i¡rtcgridrd

dc l¡ mucstr.r. Sc inicir¡, no curnclo cl indicio 1'/o cvidcncia cs recogido por cl pcrito dc
criminalístic:r, sino dcstlc cl l.nomcnt() cluc sc vcrit-tce la comisión dcl hccho dclictuoso. Sc
inici¡ con lr ¡rarticipacirin dcl funcion¡rio irrtcn inicr.ltc cÍr nrimum instrncie. ct¡ntinú¡ con los
cluc trlsladrrn la nlucstre o cvidcncia h'.rsta su llc!¡ad¿ al laboratorio, \'sc fucrr. ncccsrrrio c()rl
cl pcrsor.rel cnclrgado dc dcvolvcr la mucstra al Iriscal o alJucz. Implica la:rdopcii,rn dc las
mcdirlas dc scgurrdad y diligcncia dcbida r fln de cvitar cl cxtrar'ío, dctcrioro, adultcracirirr o
car.nbio de Ia mucstra o cvidencia.

425
La actividad procesal

cuenta al Fiscal o por orden de éste podrá disponer la retención76, por no

más de cuatro horas, de las pcrsonas que se encuentren en el lugar de ia tequi-
sa; en este caso, dichas personas no podrán alejarse del lugar, hasta que termi-
ne la diügencia o hasta que se cumpla el período máximo de cuatro horas (art.
209").
Finalmente, el artículo 2L0" trata de la pesquisa realjzada mediante el
registro de petsonas (el registro pucde realizarse sobre lugares, cosas o per-
sonas). Como ya se ha indicado aI ftalar el punto correspondiente ai control
de idenudad policial, se puede realtzar el registro de las personas si cs que
existe fundado motivo de que están vinculadas a la comisión de un hecho
delictivo y puedan ocultar en su cuerpo o ámbito personal bienes relaciona-
dos con el delito. En este caso, se procederá al registro de sus restimentas,
equtpaje o vehículo.
Este registro como toda injerencia en el ámbito íntimo de la persona
deberá de hacerse respetando su dignidad y pudor personal, debiendo hacér-
sele saber al intervenido las razones de la drligencia y brindándole la oportuni-
dad de hacerse asistir pot una persona de su confianza, salvo que ello no fuera
postble en razón a las circunstancias de lugar y tiempo. Asimismo, si la perso-
na intetvenida exhibiera o entregara el bien buscado, ya no se rcaIs.zará eI
registro, salvo que se requiera información complementaria o existieran razo-
nes para pensar que el intervenido aún sigue ocultando efectos o elementos
de interés palr-la investigación.

Este registto está referido a la búsqueda y hallazgo de efectos o clemen-

tos vinculados al del-ito, que el intcn enido puede portar u ocultar entre sus
vestimentas o adhe¡idos a su cuerpo, más no al examen del cuerpo de la per-
sona, ni siquiera cn su superñcic externa'-1 . Realtzar el examen del cuerpo
implica una injerencia de mayor intensidad y por tanto tendrá rnayores resrric-

(lomo va sc ha indicado la rctcnción no rcsulta inconstitucic¡nal, puesto c¡ue todos cstamos

obligados a colaborar con la adn-rinistracil¡n dc justicia, v por tento a la invcstigación dcl
dclito. l'lsto tembión cs admitido sin mayorcs problcmas cn cl l¡ lcgislacrirn v doctrir.ra
comparad¿, tal comc) sc hacc not¡.r cn i\rgentina: <lfsta momcntánca paraLzación de la actividad
tliaria dcl irrdividuo rto cntraña une privación dc libcrtad ni ltcnte contrl su dcrccho dc
übertad lmbulatorie, los c¡uc qucdan incólumcs lucgc-r clc cluc la ncdida rcstrictiva finairza
dcspuós clc ult ticmpo míninro c in-rprcsctndiblc e imprcscindiblc pere cunplir con cl fin
dctcrminantc de Ia mcdide>. IIr\],1,, Carlos Normendo: Registro domiciliario, Requisa y
Secuestro. Nova'fcsis, Rucnos ;\rrcs, 2003, p. 140.
l',nlalcgislacirinalcmanatambiénscdifcrcnciecntfcr.xilnrnroQora/ (\81 t)y registrocorpora/
cn cl primcro sc com¡rrcnclcn tambión las intervcnciorrcs corporalcs c<¡mo la cxtracción dc
una prucbl dc sengrc para dctcrminar cl contcnido clc alcol.rol cn la sangra v la puncirin
lumbar cntrc otrxs, y con cl rcg'istro corporal sc buscer objctos cn la supcrficic corporal o crr
les cavidrdcs u orificios corponlcs naturalcs. 1{()XIN: 2003,p.290.

q26
 La Prueba Afl. 2080

cioncs y requisitos, sobre toclo, requerirá de la disposición o autorización judi-

cial, no pudrendo teahzarla la Policía por cuenta propia, ni aun con la autori-
zactón u orden del Fiscal, bajo sanción de ser considerada prueba prohibida y
privada de efectos para la inr,'esugacrón y el juicio y las responsabilidades a
que hubiera lugar. Asirmsmo, no podrá realtzarce para deütos cuya pena no
sea mayor a ,1 años.
Esta diligencia de registro de personas Ia reahza la Policía, por propia
dccisión (dando cuenta al Fiscal) o por orden de éste, y sólo se real-izará en
lugares abiertos; para rcabzatla en lugares cerrados se requerirá el asentimien-
¡o de su propietario o responsable, de no mediar dicho asentrmiento, se re-
querirá autorizaciln previa de allanamiento de parte delJuez.

Ant. 208'. ffisti{¡t}$ t¡ $llifils {l$ tn i¡!$süs*¡úst

1. La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquéI, podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares
abiertos, cosas o pefsonas, cuando existan motivos plausi-
bles para considerar que se encontrarán rastros del delito,
o considere que en determinado lugar se oculta el imputado
o alguna persona prófuga, procede a rc lizar una inspec-
ción.
,,
La pesquisa tiene por obieto comprobar el estado de las
personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos mate-
riales que hubiere, de utilidad paru la investigación. De su
rcalización se levantaráun acta que describirá lo aconteci-
do y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los
elementos materiales útiles.
c
J. Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos
han desaparecido o han sido alterados, se describirá el es-
tado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiem-
po y causa de su desaparición y alteración, y los medios de
convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análo-
gamente se procederá cuando la persona buscada no se ha-
lla en el lugar.
4. De ser posible se levantarán planos de señales, descriptivos
y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y ne-
cesaria al efecto.

427
Anl.2090 La actividad procesal

Art. 209'. &slstlsi*!'l$$

l. LaPolicía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de

aquéI, cuando resulte necesario que se practique una pes-
quisa, podrá disponer que durante la diligencia no se au-
senten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra.
,,
La retención sólo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual
se debe recabar, inmediatamente, orden iudicial para ex-
tender en el tiempo la presencia de los intervenidos.

Anl. 2'10". i¡*ü¡slrü s8 &gi'sü¡tü$

1. LaPolicía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de

aquéI, cuando existan fundadas razones para considerar que
una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes
relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de
su realización se invitará a la persona a que exhiba y entre-
gue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá
al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de
completar las investigaciones.
.,
El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de
los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá
rcalizarlo aunapersonadel mismo sexo del intervenido, sal-
yo que ello importe demora en periuicio de la investigación.
3. Bl registro puede comprender no sólo las vestimentas que
llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que
portare y el vehículo utilizado.
4. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las
razones de su eiecución, y se le indicari del derecho que
tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confranza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y
sea mayor de edad.(*)
5. De todo lo acontecido se levantaráunacta, que será firmada
por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se ex-
pondrá latazón.
(-) Numeral vigente a nivel nacional a partirdel 2011112009, según la Primera Dis"
posición Final de la Ley N" 29439, publicado el 19/11/2009

428
 La prueba

CrpÍruro IV
Le llrtanvENC IóN CoRpoRer
N'Iás allá cle la diligencia de registro de pcrsonas, que se coocreta con la
bírsqueda o pesquisa externa sobre las vestimentas de la persona, Ia intetr.en-
ciór-r corporal significa una injerencia intcrna en el propio cuerpo u organis-
mo, así como una afectación al pr-rdot pcrsonal de1 cxaminado. Por ello sólo
procederá respecto a casos dcbidamerite prer.istos por la lev, podrán reaLzar-
se só1<¡ las prucbas o injetencias establecidas 1. necesariamente del modo pre-
visto por la lel Asimismo, sólo en los casos cn que la información o datos que
sc prctcndc oi¡tener con el exarrcn corpotal no puedan ser obtenidos de ot¡o
modo. (S;\N N,L{RI'iN CASTRO: 2003, p. 5BB).
"Las intctvenciones cotporalcs son aquellas medidas de inrrestigación
que se rea\zan sobtc cl cuerpo de las personas, que implica un rcconocimien-
to externo del mismo (rcgistro o inspecciones) o la extracción desde su inte-
tiot dc ciementos que proporcionen información sobre la persona o de ele-
mentos incorporaclos a ó1 (invesuqaciones corporales), con el hn de descubrir
circunstancias lácticas quc sean cle interés para e1 cstablccimicnto del cuerpo
del clelito ), de la participación cr-rlpable" (HOR\TITZ i,trNNON v LOPI.-2
N'L{SLll: 2002, p. 507). Similar criterio expresa ROXIN (2003: p. 290), sin
embatgo, cstc autor sinteiizando la lcgislación proccsal penal alernar-ra, dife,
rerrcia entte exdneu corj>ora/s' rryt.rÍro cor¡>ora/, consideranclo dentro cle e stc últi-
mo a la bírsclueda de objctos en la superficie corporal o en las cavidacles u
oriltcios corporales naturales como boca, ano, r-aginl etc.
En nuestro sistema v particularmentc en el presente Código, ambos su-
pllestos (cxamen cor¡roral y registro corporal) están comprendidos en el con-
cepto general consignado en el Código como inleruendóa o examen corporul, mate-
ria del prcsente análisis (atts.211o,y ss), no en el llarnaclo regislro de per.rona.r
comprendido en al artículo 210o; puesto que el registro o inten cnción corporal
implica r:na injerencia o alectación de mayor intcnsidad a la intrmldad pcrsonal
que el sttnpJ.e registro en vestimenta, eqr-upaje o r-ehículos, y por ello se requielc
de ma1'ores formahdadcs v de la garanda dc la judiciahdad para su realización,
no resultando suficiente la dccisión policial o hscal, salrro casos de extrema
urgcncia t'de peligro en la dcmora, en que por regla general se considera sufi-
cierrte la disposición del Fiscal (.;tt. 21.1o.3), con cargo a dar cuenta l solicitar
conhrnación dcl Jucz. Asirnismo, la búsqueda en las cavidadcs como r-rgina,
ano u otras> significa una ingerencia de implicancia en la integridad corporal 1' 12
salurd psíquica de la pcrsona, por io que no puede realizarse en la inr.'cstigación
dc todo trpo de delitos, sino sólo cn casos dc cierta gravedad como los prcvistos
en el artículo 21,I".1, (perra ma1,e¡ -l arios). Igualmentc, el rcaltzar mediciones
comola.fd/ontética (ROXIN: 2003, p.292) o la búsquecla de indicios o scñales en

429
Arl. zll0 La actividad procesal

zonas íntimas constituye una especial afectación del derecho a la intimidad, i'
por ello no pueden realizarse como un registro general. En conclusión, todos
estos supucstos sólo podrán ser realizados con la autortzación delJuez v ante el
requerimiento del N{irusterio Público.
No obstante, ciertos casos de injerencia mínima en la intrmrdad o el
pudor personal que no provoquen ningún daño para la salud del examinado,
pueden se¡ ordenados por el Fiscal o realzados por la ptopia Pol-icía en casos
de urgencia; tales son los casos de pequeñas extracciones de sangre, pelos,
piel, etc. o también la búsqueda en cavidades corporaies como la boca, axilas,
etc. (art. 21,1,o. s¡.

Art. ñ1'. ExsÍ!!$fi $$r$s¡'el {lgl im#filft$s

1. BlJuez de la Investigación Preparatoria, a solicitud dei Mi-

nisterio Público, puede ordenar un examen corporal del
imputado para establecer hechos significativos de la inves-
tigación, siempre que el delito esté sancionado con pena
privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finali-
dad, ain sin el consentimiento del imputado, pueden reali-
zarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-
moleculares u otras intervenciones corporales, así como
exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un mé-
dico u otro profesional especializado. La diligencia está con-
dicionada a que no se tema fundadamente un daño grave
patala salud del imputado, para lo cual si resulta necesario
se contará con un previo dictamen pericial.
) Si el examen corporal de una muier puede ofender el pudor,
sin periuicio que el examen lo realice un médico u otro pro-
fesional especi^lizado, a petición suya debe ser admitiü
otra mujer o un familiar.
3. El Fiscal podrá ordenar la rcalización de ese examen si el
mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la
demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso,
el Fiscal instará inmediatamente la confirmación iudicial.
4. La diligencia se asentaráenacta. En esta diligencia estará
presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no
concuma pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se
rcaliza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente

{30
 La prueba AFl. 2fl0

una persona de la confi nza del intervenido siempre que

pueda ser ubicada en ese acto. Bn elactase deiará constan-
cia de la causal invocada para prescindir de la intervención
del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de
confianza del intervenido.
5. Bl Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimien-
to del Fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas
intervenciones para observación, como pequeñas extraccio-
nes de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún per-
juicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervención no la considere riesgosa. En caso contrario,
se pedirá la orden iudicial, para lo cual se contará con un
previo dictamen pericial que establezcalaausencia de peli-
gro de realizarce la intervención.

)s. coMENTARto
Este artículo, tal como se ha hecho referencia en el comentario genérico
de este capítulo, establece que el examen 'corpora/ de/ impulado', será reaü,zedo
por elJuez a solicitud del N{inisterio Públ-ico, en casos de delitos sancionados
con pena privati.r'a de libertad superior a .1 años, y cuando se trate de averiguar
hechos significativos de la inr-estigación. Esto es, no se puede realizar en las
investigaciones de deütos sancionados con penas distintas a la privatrva de
libertad así como con penas privativas de ljbertad de 4 años o menos. Tampo-
co se podrá rcaü,zar para averiguar datos de poca relevancia, sino únicamente
para hechos o información significarir'^ p^t^ la irn'estigación del delito. Esta
signifi.cancia o relevancia conforme a cada caso especíhco.
Los exámenes corpora/es pueden realizarse sin la autorización delJuez si es
que el examinado prestx su conscntirrriento pafa tal fin, puesto que se trata de
Ia injerencia en un derecho prir.ado e íntimo respecto al cual su titular puede
disponer libremente. En este caso, la prueba no podrá ser cuestionada cuando
la disponga el Fiscal o la rea[ce la Policía, siempre y cuando conste de modo
indubitable el consentimiento informado del examinado; mayor cuidado res-
pecto al consentimiento se tendrá cuando, en casos de urgencia, sea la propia
Polrcía quren la rcalíza sin la inten'ención del Fiscal.

En este sentido, sólo se rcquerirá de orden ludicial cuando se tenga que

rcaü,zar los exámenes sin el consentimiento del rmputado; claro que el rmpu-
tado puede negar su asenLimiento ante el Fiscal o la Policía y sólo concededo
ante elJuez al considerar que ante dicha autoridad cuenta con mayofes gatan-
tías; en cuyo caso, dicho asentimiento constará en la resolución judicial que
ordcna o dispone el examen 1art.21Io.t¡.
{3t
0nl. 21t0 La actividad procesal

Asirnismo, se establece específicamente que los cxámenes corporales quc

se pueden realtzar al imputado son: las pruebas de análisis sanguíneo, pruebas
genético-moleculares, expioracioncs tadiológicas y otfas intervenciones cof-
porales. Cuando el artículo cn comentario se rehctt- ex(ílneile.t corpora/es por
"
un lado y por otro a interuenciones corpora/et, no está realizando una repctición
innccesaria, sir-ro que estos términos tienen una relación de género a especie,
siendo el térrrrino general el primero y el específico el segundo. Dentro de
estc último, se comprende por ejemplo a los exámencs en 1as cavidades ínti-
mas como vagina o ano, la extracción de objetos o sustancias dc estas cavida-
des, del estómago u otras partes del cuerpo. exámenes falométricos, ctc.
Ilstos exámenes corporalcs, necesatiamentc deberán ser efectuados por
un médico o en su defecto por un profesional de la salud. Se realizará siemprc
y cuando no existan temores fundados dc que con dicho cxamen se puede
causar un daño grave para la salud del imputado, debiendo determinersc csta
posibilidad con la inten'ención de peritos de ser el caso. Lc¡ que significa que,
aun cuando existiese temor fundado de que con el examen se puede causar Lln
daño no considerado gra\.e, de todos modos se puede reafizar el examen por
orden del Juez; no se realtzará ei exarnen únicamente cuando sc prevca la
posibilidad de causar un daño grar.e. Sin embargo, no se han especificado
critetios para determinar cuándo estamos ante el temor fundado de un daño
gra\¡e, pot lo que será la jurisprudencia la que decante o delimrte estr situa-
ción; en todo caso, dcberán tenerse elr cuenta critcrios médicos y norma[ir-os,
como los establccidos para la determinación dc las lesiones configurativas de
delito; esto es, se podrá considerar como temor fundado de causar un daño
grave, la presunción de que el examen pucde causar una incapacidad para el
trabajo o atención facultatir-a mavor a los 10 días (a parur de lo cual va se
conltgura un delito). Esto es, aun cuando el presunto daño pueda conhgurar
iesiones leves, ya se debe considerar daño grave, y por tanto, ya no sc podtá
realtzar el examcn, puesto que estos daños constitul,en delito, ,y no se puede
propiciar lesiones qlle en otras circunsturcias serían reprimidas con sanción
penal. Asimrsmo, para la determinación de la gravedad debetá considcrarse
Ias condiciones personales del imputado, debiendo difercnciarse entrc hom-
bres, mujeres, ancianos, adultos de mediana edad, personas con alguna pato-
logía clínica, etc.
En la realización de la diligencia, se debe tener cn cuenta el respeto del
pudor personal del imputado, y de ser posible se buscará que la ejecute une
persona del mismo sexo, o en todo caso, que se encuentrc presente una pefso-
na del mismo sexo o un familiar, sobre todo, cuando se trata de mujeres.
Asimismo, deberá estar presentc el abogado dcfensor, salrro casos de imposi-
büdad material y urgencia del examen, en cuyo caso sc permrtirá la presencia
de una pcrsona de la confianza del examinado. Debiendo constar todo cllo en
cl acta corrcspondiente.

432
 La prueba Anl.2t20

Art. zl2'. g8{fr$g}ffis! fisF$$Fe¡ fis $tr*$ ffñ¡'$ss¡fr$

1. Otras personas no inculpadas también pueden ser examina-

das sin su consentimiento, sólo en consideración de testi-
gos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimien-
to de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada
huella o secuela del delito.
) En otras personas no inculpadas, los exámenes para la cons-
tatación de descendencia y la extracción de análisis sanguí-
neos sin el consentimiento del examinado son admisibles si
no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es
irrdispensable para la averiguación de la verdad. Los exá-
menes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden
ser efectuados por un médico.
a
J. Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden
ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si
se trata de menores de edad o incapaces, decide su repre-
sentante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por
ser imputado en el delito, en cuyo caso decide elJuez.

)9. coMENTARTo
Este artículo e stá referido ala reahzación del cxamen corporal cuando se
trata de terceras personas distintas al inculpado, esto es testigos )' terceros
vinculados a la deterrninación de descendencia, relacionada con la invcstiga-
crón de un delito. En el caso dcl te-rtigos, se aplicará todos los criterios establc-
ciclos para el inculpado (art.211o), con la di.ferencia, de que para realizar ei
examen se deberá tener la scguridad de que en sll cuerpo se cr-rcuentran clctcr-
minadas huellas o secuela dei delito78. En cstc caso sin embargo, el tesrigo
puede rehusarsc a \a rctLzación de la prueba si sc encontrara comprendiclcr
dentro de las causalcs por las cuales no se le puede obligar a prestar su tcsti-
monio 1art.21,2".3, concordante con el art. 165o del Código). En el caso clc
que los que tenÉlan que declarar como testigos fuesen menores o incapaces, la

?t <Scgírn cl principio refurnle d /os raslro¡ los potcrrcillcs tcstigos sírlo pucdcn scr cxrmin:rclos 'si
ticncn cn sll cucrpo ur dctcrrninado nstro o consccucncie clc un:r accirirr puniblc'(p. cj., una
hcrida). l)or clkr rrr.r cstán ¡rcrrnitickrs los cxámcr.rcs e tcstigos, contra su voluntad, sobrc su
crcdibilidad o su cstr¡dc¡ c ánimo gcncrelir. I{OXIN: 2003: p. 295.

433
4P1.2130 La actividad procesal

decisión de si declara o no, corresponde a su representante iegal, y si éste

fuera el imputado, decidirá el Juez.
Igualmente parala determinación de la descendencia, puede realizarse
exámelnes en los posibles padres o familiares de éstos (art.2t2" .Z),tal sería el
caso de investigaciones de un deiito de violación sexual en el que ha resultado
descendencia, en cuyo caso se podrá reaJizar exámenes en los familiares del
presunto responsable, a fin de determinar la paternidad del menor, con lo que
alavez se establece la autoría del hecho investigado. En este caso sin embár-
go, sólo será admisible la realización de la prueba, cuando exista la certeza de
que con el examen no se causará ningún daño al examinado, salvo que se
cuente con el asentimiento de la persona a examinarse, en cuyo caso, se puede
reaJux la prueba aun cuando se pueda prever un posible daño, el mismo que
obviamente no debe ser de gravedad.

Ant. 213". $x&t}}s$t nü¡,$$r&¡ $ñrü &¡,üs$e $s e¡$sr¡$l*s¡¡¡s

1. La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en

el curso de una inmediata intervención como consecuencia
de la posible comisión de un delito mediante la conducción
de vehículos, podrá rcalizar la comprobación de tasas cle
alcoholemia en aire aspirado.
) Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo
caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la in-
fluencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia pro-
hibida, el intervenido será retenido y conducido al centro
de control sanitario correspondiente para rcalizar la prue-
ba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la
prescripción del facultativo.
3. La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención
del delito, según el numeral 1) del presente artículo, elabo-
rari un acta de las diligencias rcalizadas, abrirá, un Libro-
Registro en el que se harán constar las comprobaciones de
aire aspirado realizadas, y comunicarálo ejecutado al Mi-
nisterio Público adjuntando un informe razonado de su in-
ten'ención.
4. Cuando se trata de una inten'ención como consecuencia de
la posible comisión de un delito y deba procederse con atre-
glo al numerul2) del presente artículo, rige lo dispuesto en
el numeral 4) del artículo 210o. (-)
(-) Artículo vigente a nivel nacional a partir del 2011112009, según la Primera Disposi-
ción Final de la Ley N" 29439, publicado el 19/11/2009.

434
 La prueba Art.2130

)3. coMENTARIo
Caso especial de interr.ención corporal lo constjtuye la prucba de alcol¡o-
/emia prevtsto en este artículo. En gencral la alcoholemia está rcfcrida a la
presencia de alcohol en la sangre cuando se excede de lo normal; y para deter-
minar la cantidad se utilizan los llamados 'métodos alcoholométricos". Por
estos métodos "... cabe entender los actos de investigación, de carácter peri-
cial, que sc adoptan en el curso dc una detención y que a trar'és de una medi-
ción en el aliento o a través de una intervención corporal del imputado, per-
mlte determinar el grado de alcohol ingerido" (GIN{ENO SENDR\ y orros:
1997,472). En ia doctrina se ha discutido si sc puede obligar o no al imputado
o intervenido a soportar la reaü.zacién de esta prucba, habiéndose sostenido,
que afecta el derccho a no ser torturado, a la libertad, a no declarar contra sí
mismo, a no confesarse culpable, a1 principio de legalidad r,- el derecho a la
presunción de inocencia (DE LA OI-I\A y otros: 1997, p.397; GIN,IENO
SENDRA y otros: 1997 , p.,173 y s$. Sin embargo, ha sido el propio Tribunal
Constitucional español el que ha desvirtuado todos estos cuestionamientos
conclul-endo que no constituye una injerencia prohrbida, que sólo constituyc
una intervención corporal de carácter leve (GINÍENO SENDR*A )' orros:
p.474), quc no afecta el principio de legalidad, que no implica afecación al
dcrecho de presunción de inoccncia y quc la retención para rcahzar tal medida
no implica una detención; asirnismo, que no impl-ica una autoincriminación,
ya quc no se obl,iga al interr.enido a exteriotiz^r un contenido aclmitiendo su
culpabrldad (Dh, LA OLIVA y offos: 1.997 , p.398). Sin cmbargo, dicho -Iii-
bunal, atcndiendo a criterios de naturalcza y jerarquía de las normas que auto-
nzaban alJuez para disporrer esta medida, aun contra la r-oiuntad del inten e-
nido, ha concluido que nadic puede ser compelido coercitivamente a soportar
este tipo de análisis.

Este úlumo cuestionarniento, que puede resultar r.álido para ia normati-

vidad española (donde los Códigos tiencn la cahdad de ieyes orgánicas) en
nuestro medio, 1' sobre todo con cl presente Código, es salr'ado ampliamente,
puesto que se trata de una restricción de ia libertad contenida en una ley que
guarda concordancia con la norma constitucional (arúculo 2o,numerai 2.1,
literal b).
Las pruebas de alcoholemia comúnmente utüzadas son el conlrol de/ aire
1 /os aná/isi¡ de sargre, de oina o tle sereción nasa/, astttismo, del contcni-
e.tpiradole
do estomacal o intcstinal (estas ultrmas fundamentalmcnte en cadávetes). Entre

7" lll Código hacc rcfcrcnci¡ a <airc aspirado> 1'no a <airc cspirado>. ;\l rcspccto, trl como lo
rcticrcn (;lXIl'lN() SllNDl{,-\ y Dl- 1,,.\ Ol,l\i\, cn la citas prcviamcntc anor..rclrs,
c<¡usidcramos cluc cl tórr.nino corrccto es <cspirado>, \'a cluc óstc cs cl ¿rirc cxhale cl cxaminldo,

435
Ant. 2130 La actividad procesal

los análisis dc alcoholemia sc realiza cl conocido como dosaje eli/ico,consisten-

te cn un análisis químico que determina la cantidad de alcohol cn la sangte al
momento en quc se toma la mucstra. Debiendo precisarse que la muestra
clebe tomarsc hasta tres o cuatro horas después de la ingesta dc alcohol, rnás
allá cle este límite se considera, en gcneral, que disrninu)¡e cn un porcentaje dc
0.1 mügramos por mtl-tlitro cúbicr¡ de sangrc, dependiendo en algunos casos
dc excepcién. de la contextura, saluci, grado de asimilación dcl alcohol, o de
ciertas enfermedades que pudiera sufrir c1 examinado. Conformc a las t-tot-
rnas vigentes al respccto, se considera quc si el examen arroja 0.59 mgr/ml cl
examinado pre se nta eltried¿d .vrperficia/,0.99 rngr/ml , ebriedad reldtiua v 1 mgr /
nil a r¡ás el¡riedad lotaf".
Iln gcneral las pruebas de alcoholemla sc han venido efectuado funda-
mcntalmente en el marco de interr.encioncs policialcs realizadas cn cllmp[-
miento de sr-l labor de prevcnción dc los deiitos relacionados con el tráfico cle
r.ehícnlos automotores, 1' excepcionalmenre cuanclo se trataba de la investiga-
ción dc otros cleütos8r; este criterio cambia con el actual Código, en el que se
autorrza esta prueba en la ptevención dcl dclito en general así como cn los
casos específicos de deütos vincr-rlados al trá{ico de vehículos motorizados.

En este sentido, dcbc prccisarsc que este artículo (an.21,3o.1 .or..or-

dante con el numeral .[, de este mismo artículo) consic]era expresamente la
posibüclad de realizar esta prueba en el marco de la prcr.cnción de los delitos
en general v especialmente en las intervcncior-res inmccliatas r-inculadas al trá-
flco a trar'és de vehículos motorizados. I-o cual nos parece totalmente correc-
to, por cllanto no se pucdc circunscribir estas ptuebas útnicamcntc plra cicr-
tos delitos, que por 1o dcmás no son de grar-eclad, como los dcLitos r-inculados
al tráfico motorizado, r' obviarla o dclarla de lado para otros delitos graves.
Así, cstc artículo clispone cn primer lugar, que la Policía ensu.fituciór de
preuención de/ delito cn gencral, podrá realizar las comprobaciones o meclición
de la tasa de alcoholemra en el aire espirado; diligencia que se rcalizará a trar'és
clc la mcclición en el aliento, con el instrLlmcntal adccuado, a ltn de determinar
la i.ngcsta de alcohol por parte del interr.enido. Asirnlsmo, establece que se

cn cl cuel sc rncdirá l¿ canticlad clc plrtícules rlc alcohol, m¿s n() cn cl cluc inhlla o:rs¡ir.r. 1.,'t-
cluc cr.l cstc clso sc cstaríe miclicnclo el contcnidti dc llcohol cn cl lirc.
,\l rcslrccto vcr lt Gtía de procedimientos Criminalísticos PNP,,\probad:r ¡or l{.1).
N'.10ó-2005-l)llt(lllN/ l'lNI(;-PNI). l)cl 28 dc lcbrcro clcl 2005.
8t
Iln lcgisllcioncs cxtranjcrls conto lt cspañola tarnbión sc ha mantcr.liclo cstc critcri,r, csto es
vinctrlendo cstr pmcba sobrc todo l los clclitos vincuhckrs al tráfico autolnotor, hebiónclosc
cr.<.¡lucion'.rtlr hastx consi.lcr'.rr cor¡o clclito autrinomo cl conducir vchícuLrs motorizltlos cn
cstrcio clc cbricclaci o lucgo dc hal¡cr ingcriclo clctcrmin:rcla tlosis dc alcohol.

{36
 La prueba Anl.2130

podrá rcalizar esta prucba en ocasión de una inleruención innediaÍa ante la pre-
sunta comisión de un delito mcdiante la conciucción de vchículos.
Esta prueba de alcoholemia, en ambos casos, tiene una r-alidez indiciaria
dc la ingesta de alcohol u otra sustancia tóxica, al igual que el hecho de que el
inten'cnido muestre signos er.identes dc que se encuentra balo la influencia
de la ingcsta de bebidas alcohólicas u otro tipo de sr-rsrancias prohibidas; por
lo que de resultar positiva alguna de estas circunstancias (medición de aire
espirado o signos evidentes de ingesta). c1 intervenido será relenido ), concluci-
do ai centro de control sanitario correspondiente, para pracricarle la prr-ieba
de intoxicación o análisis de sangre, orina u otros fluidos, según cl criterio clel
médico o profesionai de sah-rd.
Como pucde apreciarse. la prueba de aicoholcmia en el aire cspirado, la
realtza la propia PoLicía por inrciativa propia, no existiendo impedimenro pare
que la haga por disposición dcl Fiscal. Sin cmbargo, la prueba de intoxicaciór-i
o análisis dc sangre, orina u otros fluidos, deberá rcalizarse por disposrción
del lliscal. Salvo casos dc extrema urgencia o peltgro en la demora cn que
podrá reahzarla la propia Policía. claro que si cl inten'enido mostrara su asen-
timiento, en todos los casos puede ser dispucsta y ordenada por la Policía. La
posibilidad de que pueda ser dispuesta u ordenada por el Fiscal o oracdcada
por la Poljcía directamente, se sustenta en que se trata de una mínim¿ inter-
vención corporal dc las previstas en el artículo 2L1.".5,con las que no sc afecta
mayormcnte ni la integridad física así como tampoco la intimidad del interve-
nicio. Consecuentemente, cn estos casos no se requiere de una autorización
judicial, sin pcrjuicio c1e que elJucz pucda ordenarla en casos dc su compcrcn-
cia o de ncgativa del intcn'enido.

En el caso de las operaciones policiales de prevención se elaborarán las

actas corrcspondientes debiendo llevarse, por parte de la Policía, un Libro-
Rcgistro en cl que sc dcjará constancia de las comprobaciones positrr.as dc
aire espirado y se comunicará alFiscal, dando razón de la justificación o ra.zo-
nabilrdad de la inten.ención.
Para Ia valides de las pruebas dc alcoholemia en el del juicio oral se rc-
quiere que se ha1'an tcalizado con las qarandas 1' formalidades establecidas en
el artículo 21,0o.4, de este Código, csto es con la presencia del abogado defcn-
sor, o de una persona de confianza del intervenido; de cumpürse con csta
rcquisito, y puesto quc se trata dc dügencias irrcpetibles, tendrán la calidad de
prueltas preconslihirJas cuyo r.alor scrá debaudo en cl juicio oral y apreciaclo al
momento de resolr.er o dictarse la correspondientc sentencia.

437
La actividad procesal

Cnpfruro !
Er AnnNeMIENTo
Flablar de allanamiento en sentido jurídlco, está r'inculado directamente
al ingreso al domrcil-io dc una persona, por eso el Diccionario de la Real Aca-
demia cspariola deflne como dos dc los srgnificados de este término: "Enttar
en casa ajena contra la voluntad de su dueño" o "Registtar un domicilio con
mandamiento judicial". En este senti.do, pata ttal^r el allanamiento, necesaria-
mente debemos referirnos previamente al significado de domlcüo.
Sc define como domicilio al lugar en que legalmcnte se considera esta-
blecido a alguien para el cumplimiento dc sus deberes v obligaciones y cl
c;etcicio de sus derechos. ilste cs la morada fi¡a o permanente, no interesando
para tal hn si el lugar es propio o alquilado, o el título bajo el cual se ha
asumido la posición del inmueble. En este lugar el sujeto desarrolla sus actrvi-
dades personales (materiaies o ideales, patrimoniales o afectir.as, et.) constitu-
yendo cl ulumo refugio de su inumidad; y por ello 1a Consutución Políuca del
Estado, le reconoce la calidad de derecho fundamental a \a inuio/al.ti/idad del
doruiúlio (artículo 2o numerai 9). Puede cstar cons[ituido por un ambiente ce-
ttado v ambientes abiertos contiglros, la oltcina dc ejercicio profesional o
también un lugar de negocio. En este sentido el domicdro goza de la más
amplia protección de parte del ordenamiento jutídico.
La protección dcl domicilio como refi.ere R{N'IOS N{ÉNDEZ (1993: p.
225) trenc caráctcr instrumental, pues con ello sc protege al ámbito donde la
persona desarrolla su r-ida prir-ada, y por ello mismo está orientada a proteger
cl dcrecho a 1a prir.'acidad e intimldad. Sicndo así, sólo puede afectarse este
derecho cuando nccesidades indispensables y razonables lo justifiquen. Por
ello cualquier afectación dcberá de reunir los requisitos y garantías de 1e1,.
Iln el marco de la prevención c ir-n-estigación del delito, se puede afectar
el domicilio en casos de_flagranle de/ito o graue peligro de .w perpetración; en estos
casos, podrá ingresar a un domicilio sin autorjzación de su titular o de la
persona encargada, la Policía u otra autoridad así como también cualquier
persona, con la hnaüdad de evitar la consumación del delito, de amenguar sus
efectos dañosos o de aprehcndcr a los autores o cómplices. Fuera de estos
casos, para ingresar a un domicilio, se requierelaautotzación de su titular o
encatgado.
Si en el marco dc la inr.estigación del delito, se requiere realiz¡r un regis-
tro o inter\.enir a determinadas personas en el interiot de un domicüo, se
requerirá neccsariamente de una autotización judicial, la misma que se dis-
pondrá a solicitud del Fiscal. La solicitud y autorizaci,ón deberán sustentarse
en motir.os fundados v razonables, debiendo de identihcarse debidamente el

{38
 La prueba Arl. 2140

lugar donde se realtzará la inten.ención, la finahdad de la inten ención, las

personas intervinientes en la diligencia, la duración de la misma, la forma cn
que deberá reaLzatse, los apercibrmientos que puede emplear el f,'iscal, así
como la justihcación de que será denegado el ingreso por parte del propieta-
rio o encargado.

Art. 2'l¡1". $8¡¡s¡¡r¡d $ iüfs¡m¡fü fi81 eiltr$ler}}ts¡1{*

t. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminen-

te de su perpetfación, y siempre que existan motivos razo-
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna
persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o
cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el
allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación,
casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado,
siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en
acto de función a un determinado recinto.
) La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o
lugares que habrán de ser registrados ,lafinalidad específi-
ca del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo
aproximado que dwará.
,J. Los motivos que determinaron el allanamiento
sin orden
iudicial constarán detalladamente en el acta.

Anl. 215". ttlr¡tstr!ü{} $B tr rfrs&¡ur¡úrl

t. La resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal
autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser
el caso, las medidas de coerción que correspondan, la de-
signación precisa del inmueble que será allanado y regis-
trado, el tiempo márimo de la duración de la diligencia,y el
apercibimiento de Ley paruel caso de resistenciaaf manda-
to.
2. La orden tendráuna duración máxima de dos semanas, des-
pués de las cuales caduca la autoñzación, salvo que haya
sido expedida por tiempo determinado o para un período
determinado, en cuyo caso constarán esos datos.

439
Anl. ñ60 La actividad procesal

Art. 216'. ffiffi$*¡-f&ll$ #8 ;# *Elig$fffi¡e

1. Al iniciarse la diligencia se entregaráunacopia de la autori-

zaciín al imputado siempre que se encuentre presente oa
quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicán-
dole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir
por una persona de su confianza.
, Si no se encuentran las personas arciba indicadas, la copia
se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino' a una persona
que conviva con é1, y afaltade ellos, sólo de ser posible. al
portero o a quien haga sus veces.
o
t. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándo-
se acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precaucio-
nes necesarias para preservar la reputación y el pudor de
las personas que se encuentren en el local allanado.

Apt. 217". &{l!E&ltuü üfi1 f¡$*el Fftl'fi iltüfra¡tmü¡&$l t, l'ügB$tr$ üs

ffiffi!'${}f¡frs

1. Cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento

comprenda la detención de personas y también la incauta-
ción de bienes que puedan servir como prueba o ser obieto
de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios
eiemplares, uno de los cuales se deiará al responsable del
recinto allanado.
2. El allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el
registro personal de las personas presentes o que lleguen,
cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes
delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asi-
mismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta,
que determinada persona no se aleie antes de que la dili-
gencia haya concluido. El trasgresor será retenido y condu-
cido nuevamente y en forma coactiva al lugar.

b. coMENTARto
El artículo 21,4o hace referencia a las razones por las cuales debe realizar-
sc el allanamicnto, indicando que puede realizarse ante la existcncia de moU-
r-os fundados de qure en el lugar se orulta e/ imputado, esto es, la persona sindica-
da como autofa o cómplicc de un delito; u otra percona euadicld o fugada cle la

q40
 La prueba 4n1.2170

administración de justicia, es decir alguicn que se hal'a evadido de un centro

de teclusión o qr-re al habcr sido descubicrto en flagranrc delito o está dcteni-
clo por cualquier nz,ónlícita, cs perseguido por la autoridad policial e ir-rgresa
a ocultarse cn el domicilio objeto dcl allanamlento. r\simismo, también se
¡ruede soljcitar el allar-ramiento cuando sc sospecha fundadamente que en cl
lr-rgar se encuentran biene.r de/irliuo.r, es decir, el objeto clel delito (bienes rnareria
de la sustracción, ctc.), los clectos (bicncs adulterados, documcnros falsifica-
dos, bicnes de contrabando, billercs falsos. ctc.) \. ganancias del dclito; rgual-
mentc cuanclo existan inclicios razonables dc que en cl lugar se encuenrrarl
co.ra¡ re/euanles pura /a irueÍigaclóu, esto es, instrurncntos clel dclito, rastros o
hucllas, así como cualquier clemento o et-ecto de intcrés para el csclarecimien-
to dc los hechos, así como para ia ubicación, ide.uficacrón l captura de sus
eutores o partícipes. Itn el caso dcl allanamicnto par-ír rescxtar íl un sccLlestra-
clo, por ejcmplo, aun cr-ranclo no se hacc refercncia en cste artícr-rlo, dcbc en-
terlclcrse qlrc se trata de un sLlpucsto de flagrancia, por io que no sc recluicre la
autorización del-|uez o clcl I"'i.scal, I'debc realizarse el allanamicnto ¡cccsar-ia-
rxentc. Debicndo precisarse sin ernbargo, quc en estc caso, el grado dc con-
r-icción clc qr-re cn el lugar se cncucntra el agrar.iado, clebc scr de alta probabi-
lidad, dc 1o contrario se rcquerirá de la eurorización judicial.
En cste scntido, cl allanamicnto se solicita y autoriza cuando se rcqr-ucre
rctljzar un re gt.rlro en e I interior cle un domicilio, éasa habitación, casa dc ,-r.go-
cios, en sus clependencias cerradas, recinto habrtado tcmporalmcnte l cr-r.l-
qr-iier otro lugar ccrrado. Debicndo cntcndersc por dontici/io tal como va sc l-ra
rndicado líneas antes, al lugar dc¡nclc la persona rc¡ü.za sus actir.iclades habi-
tuales, e sto es, cl lugar señaledo para el cr.unplimicnto clc sus debcrcs v obliga-
ciones así como para ejercer sus derechos. La pcrmanencia en cl lugar p.r..1.
scr perlrralrente o tcmporal, pucde tretarsc de un lugar ccr-rado o abierto rcla-
tivamente a1 público, colrio Lrn cstablecimieltto comercial, artcsanal, inclurs-
trial, etc, que es utilizado, adcmás, cor¡o morada dc la pcrsone (r.i'c 1. pernoc-
ta crr dicho lugar). Cot¡o ca.ra haltilació¡t, indndablemcnte, cl lugar clonde vir.e i.
pcrnocta la pcrsona. Como cdsa de negocios, al establecimiento comercial clc
proptedad de la persona, quc pucde estar abierto al público o consLitr-rir r,rn
rccinto rclatir-amentc cerrado, donde labora el sujeto. Por depettdenciat' cerrarla.r,
debe entendersc a los ambientes que sin constituir ei rccinto principal clcl
domrcilio, casa habitación o casa de negocios, constituye partc integrante dc
éstos, al ser utilizados para fines complementarios cle cada uno de ellos. por
reciúo hdbitado lempora/menta dcbe entcndersc a lugarcs corno los tendidos de
citcos, ambicntes en ferias donde Ia persona dcsarrolla su acur-idad laboral y
pcrrlocta temporalmente hasta quc termine la feria, kioscos temporalmente
instalados, etc. Ilinalmente, por unlquier orro lt1gr cerrado debe considerarse a
todo ambientc o recinto que por cualquier razón se encuentra bajo la guarda
c dominio de alguien, con la única condición, clc qlre no sea abicrro al público.

{{1
0n1.2170 La actividad procesal

La solicitud y autorizaci.ón se realizarán siempre que resulte previsible

que será negado ei ingreso por parte del utular o encargado a los lugates antes
indicados, y será realizado el allanamiento, pof los efectivos policiales o el
Fiscal, en cste írltimo caso, el Fiscal podrá complementarla autortzación judi-
cial, disponiendo el registro de las personas que se encuentren en el lugar o las
que lleguen al mismo, cuando se presuma que ocultan bienes delictivos o que
se relacionan con el delito. r\simismo, disponer que las personas presentes en
el iugar no se alejen antes que concluya la dihgencia; de incumpljrse esta dis-
posición el transgresor sera retenido y conducido al lugar de la diligencia en
forma coactiva.
En la solicitud y autorización puede comprendersela dele nciótt de personas
así corro la incartacióa de bienes objeto de decomiso (instrumentos, cfcctos o
ganancias del delito), así como tambrén el secuestro de bienes que pueden
sen'ir como elemento de prueba del delito o de la responsabili.dad del egente
(art.21,7"). La recuperación del objeto del delito, esto es el bien sobte e1 cual
se ha desarrollado la acción delicuva, no reqr-riere de autorización judicial,
pucsto que quicn sc cncucntre en poder del mismo, donde quicra quc 1o tcn-
ga, estatá en flagrante dcl-ito, ya sea del delito originario, del delito dc reccpta-
ción o de lavado de activos; en todo caso, quicn sc cncuentre en posesión del
objeto del delito, no tiene ningún derecho real amparado por el ordenamiento
Jurídico, aun cuando hubicsc actr¡ado de bucna fe.
La resolución autoritativa debe contener los fundamentos por los cualcs
se autoriza (qué motivos fundados existe), la designación precisa dc1 o los
inmuebles donde debe realizarse la diügencia,la finalidad dc la cliligencia (qué
o a qr-riénes se busca o pretende encontrar), qué dilrgencias se deben rea\zar
(al respecto el Fiscal puede complementarlas, tal como sc ha indicado), qré
mcdidas cocrcitivas corresponden aplicar (delención, inr:autación, -recue¡lro de clc-
mentos o bicnes dc ir-rterés para la investigación, etc.), qué apercibimientos cn
caso dc resisrencia al allanamiento, la duración de la di-ligencia, 1' el trempo de
vigencia de la orden de allanamiento, el mismo que ordinariamente no será
mayor dc dos semanAs, al cabo del cual caduca Ia autorización, sah'o que se
disponga un período dc duración distinto debidamente sustentado en la reso-
lución.
La reaü,zación de la drligencia de allanamiento, comprende dos facetas, la
del allanamiento, es decir las ddigencias tendientcs a\ ingreso al lugar, y eI regislro
del propio lugar, de las personas allí prcsentes o que llegan al lugar, y de
alguna cosa, como maquinarias, contenedores, u otros objetos en los que se
pueda esconder la persona buscada o se puedan encontrar elementos útiles
patala investigación. Asimismo, se rcahzará respetando o buscando pre servar
Ia reputación y el pudor de las personas que se encuentren cn el lugar, así
como otorgando las garantías y respetando el derecho de las personas, facili-

442
 La prueba Af'l. 2170

administración dc justici.a, es dccir alguien que se haya evadido dc un centro

de reclusión o que al haber srdo descubierto en flagrante delito o está dereni-
do por cualquier mzónlícita, es pcrseguido por ia autoddad policial e ingresa
a ocultarsc en el domicrlio objeto dci allanamicnto. r\sirnismo, también se
pr.rcdc solicitar el allanamiento cuando se sospecha fundadamente clue cn el
lugar se encuentran biene.r de/icliaor, es clecir, el objeto del delito (bienes rnarcrir
clc la sustracción, ctc.), los efcctos (bicnes adulterados, documcnros falsifica-
dos, bienes clc contrabando, billetes falsos. etc.) v ganancias del deJrto; rgual-
1-nente cuando existan indicios razonables de qr-re en cl lugar se encucnrran
co.ra.r re/etattles para /a ituesligtión, csto es, instrumcr-rtc¡s del clclito, rastros o
huellas, ¿rsí cotno cualquier elcmento o cfccto cle intcrés para el csclarecirnicn-
to de los hcchos, así como para la ubicación, iclenuhcación y captllre de sus
aLrtores o partícipes. E,n el caso del allanamiento pxrx rescetrr a un secucrstra-
do, por ejemplo, aun cuando no sc hace refcrcncia en este artículo, debe c'-
tcnclerse clue se trata de Lul supue sto de flagrancia, por 1o que no sc rcquierc la
ar¡torización del .|uez o c1cl Fiscal, ),clebc rcalizarsc cl ¿llanarrricnto neccs^ria-
mcnte. Dcbiendo precisarsc sin embargo, quc en estc caso, el grado de con-
vicciórr de que cn el lugar se encuelrtra el agraviado, debc ser de alta probabi-
hdad, de 1o contrario se requedrá de la autorización ;udicial.
En este scntido, cl allanamiento se solicita y autoriza cuando se requicr-a
realizar un re li.r/ro en cl interior de un domicilio, casa habi.tación, casa de nego-
cios, cn sus dcpendencias cerradas, recinto habitado temporaLncnte y sllxl-
quier otto lugar ccrrado. Dcbiendo elttcndcrse pr>r dotttici/io tal como ),a se ha
indicado líneas antes, al lr-rgar clondc la pcrsona tc¡Iiza sus actir.iclaclcs l'iabi-
tualcs, csto cs, cl lugar scñalado para cl cumplimrcnto dc sr¡s debercs
1'obliga-
cioncs así como para ejerccr sr-rs dcrechos. I.,a permanencia en cl lugar puede
scr pcrmancnte o tcmporal, puede tratarse dc un lugar cerraclo o abierto rcla-
tivamente al pírblico, colr1o un establecimiento colTrcrcial, artesanal, inclus-
trial, etc, que es utilizado, además, como morada cle la pcrsona (r,ir.c 1, pernoc-
ta en dicho lugar). Corno casa habit¿¡ión, indudablementc, el lugar clonde vivc y
Pernocta la pcrsona. Como ca¡a de nelocio-r, al cstablecimiento comcrcral de
propicdad de la persona, que puecle cstar abierro al público o consrituir un
recinto relativamente cerrado, donde labora el sr-rjeto. Por depealencia.r cerrada.r,
debe cntenclcrse a los ambicntes que sin constituir el recinto principal dcl
domicilio, casa habitación o casa de negocios, constituye parte integrante de
éstos, al ser utilizados para fines complementarios de cada uno dc ellos. por
reciúo habitado Íeapora/ntenle debe cntendersc a lugarcs como los tendiclos de
citcos, ambicntes en fetias clonde la persona dcsarrolla su actrvidad laboral y
pernocta temporalmente hasta que termine la feria, kioscos temporalmente
instaiados, etc. Iiinalmente, por un/quier orro hgar cerrado debc considerarse a
todo ambj.cntc o recinto que por cr,ralquier razón se encuenrra bajo ia guarda
c dominio dc alguien, con la única condición, de que no sea abierto al púrblico.

441
 La actividad procesal

La solicitud Y autorización se realizarán siempre que resultc previsible

que será negado ei ingreso por parte del utular o encargado a los lugares antes
inclicados, )' será rea\zado el allanamiento, por 1os efectivos policialcs o el
Fiscal, cn este úlumo caso, el Fiscal podrá complementar la autorización judi-
cial, disponiendo el registro de las pcrsonas que se encuentren en el lugar o ias
que lleguen a1 mismo, cuando se presuma que ocultan bienes delictir-os o que
se relacionan con el delito. Asimismo, disponet que las personas prcsentes en
el lugar no sc aleien antes que concluya la diligerrcia; de incumpljrse esta dis-
posición c1 transgresor sera retenido y conducido al iugar dc la drJrgencia en
forma coactir.a.
Iln la solicitud v autorización puede comprendcrsela detención da parsona,r
así como I¡ incatiación de biencs objeto de decomiso (instrumentos, efectos o
ganancias del delito), así como también el secucstro de bienes que pueden
servir como elemento de prucba dcl dclito o de la responsabilidad del agente
@rt.21,7").I-a rccupcración clel obieto del dehto, esto es el bien sobre el cual
se ha desarrollado la acción delicdr.a, no requiere dc autorización judicial,
puesto que quien se encuentre en poder del mismo, donde quiera que 1o ten-
ga, estará en flagrante delito, ya sea del deLito originario, del delito de recepta-
ción o de lar.ado de actir.os; en todo caso, quien se encuentre en pose sión del
ob¡eto del delito, no tiene ningún derecho real amparado por el ordenamiento
Jurídico, aun cuando hubiese actuado de buena fe.
La resolución autoritativa debe contener 1os fundamentos por los cualcs
se autoriza (qué motivos fundados existc), la desrgnación precisa dcl o los
inmuebles donde debe realizarse la dügencia,la finalidad cle la diligencia (qué
o a quiénes se busca o pretcnde enconttar), qué diligencias se deben reahzar
(al respecto el Fiscal puede complementarlas, tal como se ha indicado), qré
medidas coercitir.as cortespondcn aplicar (delencitín, incautación, .reute.rlro de cle-
mentos o bienes de interés para la investrgación, etc.), qué apercibimicntos ctr
caso de resistencia al allanamiento, la duración de la diligencia, 1 el ticmpo dc
r-igencia clc la ordcn de allanamiento, el mismo que ordinariamente no será
mayoÍ de dos semanas, al cabo del cual caduca Ia autorización, salvo que se
disponga un período de duración distinto debidamcnte sustentado en la reso-
lución.
La reahz¡cion de la drhgencia de allanamrento, comprende dos fhcetas, la
del allanamiento, es decir las diligencias tendientes a,\ ingreso al lugar, y eI regstro
del propio lugat, de las personas allí presentcs o que llegan al lugar, y ds
alguna cosa, como maquinarias, contenedores, u otros objetos en los que se
pueda esconder la persona buscada o se puedan encontrar elementos útiles
parala inr,'cstrgación. Asimismo, se realizará respetando o buscando Preservar
la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el lugar, así
como otorgando las garantías y respetando el derccho de las personas, facili-

442
 La prueba 4n1.2170

tándoseles en todo momento contar con un abogado o ser asistidos por una
pcrsona de su confianza.
Finalmente, es necesario precisar que en casos de extrema urgencia y
pelrgro en la demora, la diligcncia pucde ser autorizada por el Iriscai o reaLza-
da por la propia Policía, en este caso se soücitará la con-alidación judiciai,
explicando los motivos que determinaron la rcaLzacl,6n del allanamiento, y
los resultados obtenidos, todos los cualcs deberán estar especificados en la
correspondiente acta de la diligencia y cn la sohcitud de convalidación.

C¡pÍruroVI
Le ExHrsrcróN FoRzozly rA INcAUTAcTóN
Tal como ya 1o hcmos rcferido con anterioridad, prer.iamcnte a reabzar
cualquier análisis ), arribar a conclusiones sobrc este título, debemos tcner en
cucnta que en el procedimiento de investigación, y en gencral en todo el pro-
ceso penal plasmado en el Código, se debe armontzar debidamentelas garan-
lías1 clerec/tos.fitntlamenfa/es-y /o.r cnteio-r de efcacia en la investigación y persecu-
ción del delito; de lo contrario, se puede llegar, por un lado, a Ia arbitianedad,
o por otro, a la impunidad; todo ello en desmedro de la legirimidad de la
Administración de Jusucia Penal, que podría mostrarse tncapaz de resoh'er
los conflictos sociales gencrados con la comisión del delito.
En tal sentido, si constitucionalmente se ha concedrdo al Fiscal la facul-
tad de la conduuión de /a inuutigación delde/ilo1 /a titu/andad de /a acción pena/,y se
le ha impuestola ob/tgación de /a carga de la prueba,los instrumentos procesales
con los que debe cumplir tales comctidos, deben constituir herramientas ági-
les y eficaccs que no entorpezcan la eficacia dc la inr-estigación, pero que
tampoco queden librados a su completo arbitrio. En tal sen[ido, no se deben
estableccr actuaciones cngorrosas para el acopio de pruebas e información,
así como también deben quedar determinados con precisión la naturaleza,
contenido, límites y formalidades de cada uno de los ins[itutos procesales
comprendidos o a ser utilizados en la invcstigación, de tal modo que se respe-
ten las garantías I'dercchos de los investigados así como también se emita un
mensaje de seguridad y predictibiüdad respecto a cada una de las actuaciones
dcl investigador.
Como es conocido, la dehnición de la naturaleza )¡ contenido de las ins-
tituciones jurídicas, si bien inicialmente es delineada por la propie norma a
trar'és dc su contenido lingüístico, es la jurisprudencia la que de fine sus con-
tornos, y sobre todo, es la teoría jurídica o doctrina mayoritaria o consensual
la que establece su verdadero contenido, el que a la yez cs asumido y respeta-
do por la ¡urisprudencia y Ia propia legislación, la que inclusir.e puede real:.zar

443
La actividad procesal

adaptacioncs o modifrcacione s normati\'zrs a partir dc ptopr-restas clocttinat:ias

de /ege.fireuda,'a la vcz, la clocttina nacc v se clcsarrolla bajo cl rttflLrjo cic la
jurisprudcncia r' la legislacirir-r elr Llna suerte clc intcrrcrlación cLaléctice. I)cr
estc moclo se establccen 1as garantías para c1r-rc cl operracl,.rr jr,tríclico (procc-.al
c1l el presentc caso) actúe rcspctando los critcrit¡s claboraclos por la cicncit
clcl Derecl-ro, 1o cluc a la vez rcduncla cn sr-r legitirnrdacl l- ctnitc lur trcnsajc tlc
segr:riclaci jr-rríclica, tanto clcsdc la pcrspcctiva dc le e frcacia así conro clcscle lrr
óptica del rcspetcr a ios dercciros 1' garantías pcrsonalcs.
l'ltr cstc senticlo, parr loerar csta scgtrriclacl v prcclictibilicled, las insutr-i-
cioncs juddicas aplicablcs clcbcn prcsclrter clcllnicioncs c1r-ie rcútnan 1o-. elc-
r-ncrltos o presupuestos míntmos dc coherencie lógica l' funcioneliclec'I, dc ¡41
modo clllc se pr-recla aprovechar su rendimiento pri.rctico cn 1a sr¡iucion clc 1os
conflictos corrcspor-rclientcs Y cl opcraclrt 1urídrco 1ro tenga cluda en scrr-ir..
clc dichas clcfiniciones, no só1o por la sesuriclad jr,rríclica sino por sr-t etlcrLci:r.

Lamentablerrentc, rcspccto a las institr-rcioncs proccsales comprcnclir'irrs

en el presente capítr-rlo cxistc totel coniusiirn ¡- ar:scncia clc urriii-rrmrclr,ci ,,ic
critcrios en los operadorcs proccsalcs, los teóricos clei Derecho así cotno crr cl
propio legislaciot; problct-na ciuc sc r-c teflejado cn h estructuración <le las
normas c institucioncs procesaies colrtelridas cn cl arti.culaclo dc cstc crpítulo.
sobrc todo cllando ttata dcl secucstro \- la inceutacióntr. r\nte cstirs circLlrls-
tancias, tal con-ro I'a lo hemos r.enido sostcrlrierrclo cl1 tnbajos antcri,)rcs, lr()-
poncntos partit defrniencio, o por lo mcnc)s cxPlicend() cecla ttna clc lls insli-
tr¡cioncs proccsales vinculeclas a este capítukr. l)ues clcbernos inclicar clllc. csta
problemáticA 1fo se circunsctibe a nLlestro medio, pLlcsto cltle temPocct crt cl
Dcrccho con-rparado se han dcfinido las tnstitrrcioncs cn c()lncrrto. habiónclr¡-
sc limitaclo los dir-ersos aLltorcrs a ftrrn-ruler conccpt()s a pertir clc sus rcsl.rccri-
r.as legislacioncs, sin haber perltlado o dcsarroLlaclo cofrccptos útilcs, clcirrcla-
mente determinados v dc r-diclez qeueral.
En cstc orclcn cle ideas, considcramos clue prcr-iamcnte debcuros csbo-
zar algtrrras idcas rcspcct<-r I institr-rtos c()mo ollúo dc/ deli/0, urtrpo rle/ tltli/0,
in,¡/ntntenlo dt/ dali/0, efaclo o prodrclo rle/ dtlito, lo//d//tiil del dalito,luego dc 1o cLlal
recién podrcr-nos elaborar una clefinición coherentc y fi-utcional dc\rrcutlro-1'
/a incutla¡iót¡. Dcbiendo inclicarse que ello no obedccc a tlna ilrctcnsirin de
crcar falsas naturalezas jurídrcas o abstraccioncs pretenciosas e inucccslrirs,
por el contrario, se busca diferericiar conceptualmente a rea[claclcs cple c1t

r\l rcspccto, dcbc ¡lrccislrsc cluc cl Oritligo, ¡rucstr¡ sLls 1l1l\-orcs cictlcitncr:rs cttltlttl¡r tlcsrrrr,lLi
institr:cioncs t¡uc trescicndcn cl lirnltito prol-riiunctttc lr()ccsitl ltcnlil t rcclrtierc clc c()ll(rciilllLrlrr,:
dc ()tr¡s tlisci¡rlines jurídices. tllcs son k¡s cltsos dc ll rcprrltcirirl civil, tlc lns nlcdicl:rs t-,trtl,1 it. s
rcrrlcs o trlnl¡ión lrs institr¡ciorlcs rlcl prcsctttc clpítr.rlo

444
 La prueba

cscltcie son disfintes \. quc se ies cstá dendc, un trttrmiento igual, con io qr-re
se cliflcnlta su aphcación v sc reste su capacidacl clc rcndimiento práctico.

l:.r.rtcnclcmos por. al.tlt/o riel itIlo, a toc'io bicn o intcrós sobrc ei cual rccae
l:r acciíxr .lclictiva, cs clccir, cl bicn afcct¿do a trar-és de urna lcsirin o de una
Plicsta crt Pelisro por la accióu n ot'nisión clel imputado, puclicnclo scr la pro-
pie pcrsona, crrenck¡ sc trate clc rtcnterlos c()ntra la r-ida ci cucrpo J, la sah_rd.
l.t accitit-r ciclictiva pucclc oc¿rsionar r¡n d¿rlo clircctar¡entc al objcto cic pro-
tcccti-,n (un bicn o c()se específ1ca) o afcctar cl ir-rtcrós de su titular, como por
cjcrnplo cttanclo sc prir-a clcl bicn a su titular (sustracciones, hurtos, ctc). Cuanckr
cl oblcto dcl clclito (objerto n1¿terial u otrc tip clc bien) sc encuenrrc o recupere
ptrr la l)oiicia, la meclicl,r clue corresponclc aplicar cs lt rtlregu a su titular sin
e

nlir\'orcs clilacioncs o iormaüclacies, sah'o casos cxccpcic¡nales e1t LlLrc sea nc-
cesrtric¡ clisponcr sLI sccllcslr() para ftncs clc la im.cstigación. Es neccsnrio pre-
cisar clue pr,rcclc confirnclirsc ci objcto clcl dclito eri algunos casos, como por
cjcn-rplo curttrclo la propia acción cielicdr-a proclucc el elcmento matcrial clcl
clclito a trar-és dcl cual se conslllrla, tal como c1 hecho de proclucir o elaborar
rrn clocul'nerrto thlso, cll este cascl, cl documento fhlso no configura objcto clcl
rielito, sirro r¡¿'rs bien un eiccro <.r ¡lroclucto clcl rnismo; distinto es el caso cn
Lllic scr adultcrc o falsitlclLte un docurnento r-crdaclero, e1t cLlYo caso el docu-
lncrrt() aclultclado sí scrá ur-r objcto clel clciito; en este senticlo, plra precisrr
cuál es cl objeto clcl dclito, cleben-ios tcncr preselltc, qlle éstc debe tcner unÍi
cristcrtcia lícita prcvia, clc tal sr-rcrtc quc la titularidad o matcrialidacl clcl bicn
cs llrotegicle pot cl l)crecl'ro, v la acción clelictir.a precisarncntc lcsiona clicha
titLriariclacl (strstrar'ér.rclolo por cjcmplo) o su materiaiidacl (clañándolo c¡ lesio-
rtlilttlolo). r\sirnismo, en cl caso clc los clelitos clc lar-ado clc activos r,l orros
similarcs, sc pucde coniunclir cl objcto dcl clelito con los bienes o acrivos
obteniclos, poseíclos. conycrticlos o transfcriclos, a rravés cle las acciones típi-
c¡s clcl lavacio; sin cnrbargo, éstos no configuran objetos clel clehto sino pro-
Pirrmcnte ctcctos o ganancias del mismo, pucsto que cstos bienes o la relación
jrrríclica (intcrós) que sc crca a parrir clc ia acción dclicriva, no cs proregida por
cl clcrccl-ro l p()r tírrrt() no conflquran objctos de protcccirin dc los ripos penl-
lcs; csto cs, 1ro solr los bienes u objetos atacados por la acción dclictiva, sino
ntás bicr"r con clicha accii¡n se busca protcgcr la aparcnte titularidacl cle los
ltr¡cntes clcl dclitc.r sobrc clichos bienes o activos.

Ilcsulta inclispensablc hacer csta ¡rrecisió1r, porque sólo así, los corrcep-
tos juríclicos pr.rcclcn aporrar su renclimiento práctico; en efecto, diferencian-
clo los objctos clcl dclito de los eiecto 1'ganancias, sc podrá cleterminar qr,ró
meclicla cautclar o cocrcitir-a sc pucde aplicar; así, en el caso dcl delito cle
lar-aclo clc rctir-os, si se ticnc cn claro cluc krs bienes o acti\ros son cfcctos o
qanancias, sc podrá clis¡loncr su incautación con ñr-res de decorniso, y por
tílnto no podrrin scr clcvueltos durantc cl proccso (salr'o clue prosperc una

445
La actividad procesal

desafectación, una tercería o una suspensión de la medida cautelar sin tercería

-art. 539" del CPC-). recién en la sentencia ltrme se resolverá el destino de
dichos efectos o ganancias, pudiendo incluso disponerse su destrucción si es
que fucran de ilícito comercio; en cambio, si se tratara de objetos del delito, lo
que corresponde es la entrega inmediata a su titular, salvo casos excepcionales
en que pudieran ser afectados en secuestro con fines de esclarecimiento de los
hechos, y cumplida esta hnalidad deberán ser dcr.ueltos o entreqados dc in-
mediato.
Con el término urcrpo del de/ilo, mayoritariamente se hace rcfercncia a
todo objeto o elemento material vincuiado al delito, con este término se com-
prende a instrumcntos del delito, al ob;cto del dehto, a cfectos o productos
dcl mismo así como tambrén a las ganancias o cualquier otro objeto material
que pueda ser-n'ir como elemento o fuente de prueba en la inr.estigación del
dclito. Como puede verse, dentro de éste concepto "se engloba a cualquier
tipo de re fcrcncia a los rastros visibles quc puede delar cualquict hccho delic-
tivo"83. De ello se aprccia que no se trata de un concepto técnico capaz de
aportar, en términos de eficacia o funcionalidad, a la práctica procesal. Estc
tórmino r.iene siendo tomado en cuenta en la doctrina, legislación v jurispru-
dencia, a nucstro parecer, más por tradición que por criterio técnico - jurídi-
co. Es más la propia doctrina, aun cuando como posición minoritaria, dife-
rcncia cuerpo del delito dc los instrumentos del delitosr, con 1o que desdibuja
aun más su contenido I'uuliclad.
1)or inltntneuto del rie/ito debe entcnderse a los r¡cdios u objetos con los
cuales sc ha cometido o intcntó cometcr cl deirto. O como refiere GR'\CIA
NL\RTÍN, "Son instrr¡mentos (instrumenta scaeleris) los objetos que, pucs-
tos en relación de medio a fin con la infracción, ha1'an sen'ido prrx su cjecr-t-
ción, como por ejemplo las armas con las que se hal'a cjecutado ia mr-rerte o
Icsiones corporalcs, los útiles clue se havan empleado para la comisión del
robo o los medios dc los que se ha1'a el falsihcadc¡r"8s' Debicnclc¡ de
""¡¿o
diferenciarse entre lo que "sirt'e para la ejecución del de[to y lo que -col]to
señala_]JISCHECK- simplcmcnte "se tcfieren" al mismo. No toclo elemento
material del delito cs instrumento para la comisión del mismo. Así sucede con

8l
,\l rcs¡rccto vcr SriN(-lll')Z VIil,,\l{DIr: 200.1, p. 510. Con cita tlc NI()N'I'()N
llt']x)Nlx).
<... cr.r cicrtas infracctoncs pcnelcs cl documcnto puede scr cl mismo cuerprt dcl drtlitrl rt ttn
ilrstnlrrcnto rtcccsario>. 1{-\\fOS NIITNDI'lZ, linncisco: 2000: p. 148. Irln cita dc Sen
\fartír'r (lastro: 2003: p. 583.
(llt'\CL\ Nl'\l{'i'ÍN. l.uis; BOI,l)O\i\ I'}.\SANI'\R, l\ligucl y ,\l.AS'l'UI')Y l)( )B( )\.
'(ngcl
Nl. (lárr.¡rcr-r: oLecciones de Consecuencias Juríücas del Delito," l'ir¡r-rt lo Rlanch. \':rlcilci;t.
1998, p. 379.

446
 La prueba

el objeto de la infracción86. Los instrumentos del cielito conformc al artículo

102' del Código Penal y demás leycs complemenrarias \¡ conexas scrán objeto
dc decomiso, o cn todo caso, de la medida cautelar de incautación, dcbido a la
peügrosidad objeriva que éstos revisren, la que puede tener incidencia en la
comisión de otros delitos.
Por (-ecto de/ de/ito debe entenderse a los productos o elementos pro\¡e-
nicntes del dclito (producta scaeleris),los objeros que havan sido producidos
mediante la acción delictiva, como por ejemplo los alimenros adulterados o la
moneda o documentos falsificados. Estos cfectos son materia dc decomiso o
incautación debido a que ei ordenamiento jurídico busca evitar el enriqueci-
miento injusto o indebido del agcnte, al privarlo dc los efecros o \-enratas
obtenidas con la comisión del delitosT; o como dice SAN NL{RTÍN CASTRO
(2001: p,863), su fr-rndamento se encuentra en determinados aspectos del
princípio de no tolerancia del endquecimiento injusto o de una situación pa-
trirnonial ilícita";
Por ganancias de/ de/ito se entiende a todos 1os bienes o dereciros qlre cons-
titul's¡ efcctos mediatos del dehto, esto es, que sin provenir directamcnte clel
delito tienen como su fuente ai mismo, tales son los casos de intereses de
cuentas bancarias abicrtas con el dinero del dclito, o los frutos o renras clue
los bienes objeto de la infracción pudieran reportar al agentcs8. Las ganancirs
provenientcs dei delito, cualesquiera quc sean las transformaciones que hu-
bieren podicio experimentar, deben ser decomisadas, medida que incluyc, des-
de luego, al producto inmediato de la actir.idad crimlnal; el fundamento para
el decomiso de ganancias es igualmente, la no tolerancia del enriquecimiento
indebido por parte del agente del deliro o rerceros r-inculados (de no existir
este fundamento, no podrá aplicarse el decomiso); debiendo basrar la prueba
dc que el delito produjo determinado beneficio y que éstos represenran para
sr¡ destinatario un enriquecimiento sin causa, un provecho ilícito (Sr\N N,LAR-
TÍN C,\STRo: 2001: p ae+¡.
De este modo, se aprecia que cada uno de estos conceptos ticne su pro-
pia naturaleza v fundamento a la \¡ez que se diferencian de cualquier otro bien,
cosa o elemento material que resulte vinculado al deüto porque puede servir

Nf ,\NZ'\N,\1{l iS S.\\f \N
.r(}( ),.Josó J .uis: Ob. Cit. p. 262. r\grcga cstc xutor cluc, (sostcncl.
II
c¡uc cn la conduccir'rn ilcgal dc eutomór'ilcs óstc constituYc ur.r instrumcr.rtr,! por (luc sin ól ncr
sc concibc la figura dclictiva, cc¡uivalc a af irm'rr clue cn le fabricación dc clocumcntos tambión
cl documcntc> mismo en el c¡uc sc rcaliza la adultc¡acirin dc la vcrd¿d poscc carácter
instrument,rl).
I)nr rodos xluÑ()Z CONI)l,l v G,\I{CÍ,\ ,\lt,iN: Ob. Cü. p. ó31. NL.\Ulr,tct t, t;tisstrl.
.y'lIl'lt: Ob. Cit. p. 617.
NIIIlNI Xt,iNl)liz, Ivín: 1999. p. 177.

44t
colno clemcnto o fuente de prueba útil para la inr.estiÉlación o del Proceso
(los mrsmos qllc sefáfl objcto de secucstro, dc ser r-rccesario). Sólo luego cle
apreciaclo o dcterminado su fundanlcnto, rccién se podrá dccldir la aplicación
de dctetminacla mcclicla sobre los bienes o dctechos. Sicndo así, sólo después
de haccr estas precisiones. estaremos cn condición dc habiar dc.;e¡ttt¡/ro, ittt¿tt-
fución.1t ex*l¡ibición, colttenidos en este caPítulo.

1,. INCAUTACIÓN Y SECUESTRO

;\úrn cuando no hay cleftnici.ones consensuaclas lcspecto a cstxs instlru-
ciones, (existi.endo únicamente critcrios claborados a partir de las particulari-
clacles propias de cacla sistcma proccsal de los difercntes Países), cree11los que
a paItil cle la propia scstación clcl Código Proccsal Petrai 1' dc las dcmás nor-
ntas quc sc re lteren a ia incautación8', se puedc definir su naturaLeza jurídlca r'
furrdamento'", sobre todo a partir del artículo 316o.3 del Código, cl mismo
clue indica que para dictar la medida de incar-rtación sc clebcrá tener cn clrenta
ias previsioncs I'limitaciones establecidas en Los attícuios 102o r- 103o del
Código Penal, los cuales cstán refcridos cxclusivamcrlte al clecomiso i' nacla
tie nen que \¡er con el sccucstro o con algr:na otra mcdida I'incr-rlacla a los tlncs
dc inr-estigación del dehto.
lin este scntido, \'tomancio en cucnta en parte, 1o dispuesto por cl arrí-
culo 316u.1 dc este Cócligo, podcmos clehni.r alt incattlación cott-to1¡ tt¡Lrlicltt
.,t///(/Ltr clictlrll sobrc biencs o dercchos, quc se l)rcsume. coltstittlrtrl 1r.ill7/-
n/ettlls, efeúo.r o gat¡attcias de/ delito, y por tal f^zóú,llegado el molretlto, serárl
objeto dc rleconti.ro. En cste caso, se PrcsufiIe que el dcrecho o titularrclad dc
quicn los posee o detenta no resulta conforme al ordenamicnto jurídico'r: r'
por e1lo, clicha titularidaci o aparentes derechos son cuestiottables, puesto c¡,re

ItstlS nrtrrnlts Sc cotrSigtrltr etr cl ¡rtícttltt CclrtcSptlrldictrtc I ll itlCattt'.tClon

(,6m9 \,.¡ sc he ir.rcLclclr¡, cn la doctriul nacional sc he trrt:¡do ¡ incautación y sectrestro
com() un¡ rnisntl l.rstitucrrirr (lmbos tirlritros cotno sintitlimos). t\sí S.\N \f.\R I i\
(1.\S'l'lt(): 2003; p..583 c<¡n cit:r ilc (ll'¡rií ()lmcclo, rctlcrc: <l,a itrcrutacitin () srcLrcstro
c6¡siste c¡ l:r eprchcnsirin v rctcrrsirin clc bicncs rclacioti¿dos con cl hccho clttc sc itlr t:riq.r. u
ir¡¡rlica t¡ue sc ¡rivl ,ll ¡osecdor clc su tcncncia v clttc clucclert cn custrttli¡ a dis¡osLciorl tlcl
'l'ribunal>r. (,omr¡ sc aprecia con cllo no aclara cl ¡rrrblcm:r sobrc tt¡do lcsf ccto I h dcl'olucii,ll
dc krs bicncs sujetos:r cste rnctlide. l,lstc critcrio sc rcpite cn cl (i<idigo cn col¡cllto.
(lLrc

lcusil ulrr influcncil rnarclda clc dicho rutor cn la rcd¿ccitin clcl '¡rticulado rctcrido:r csrc

pLulto. ,\ la slZ<-rr-r, cstc (,ridigo ¡rrácticatncntc contictlc todos los crrtcrios dc S,rrl \l.irtill
(lastrs c6¡tcr-rid6s cn cl libro citado y cn su dcnás producciórt biblrogr/.rtlca. IIecho cpru st
bic¡ rcsult¡ alta¡cr.rtc bcncficioso prira ll proccsalístice pcnal tiaciottal, cotrsiclcrltltos t¡ttc etl
cst()s tcmls, no h:r siclo clcl tockr accrt¡do.
')1
lrrr la dcrctrin,¡ rnevoritarit co¡ro va sc h¡ intlic¿cilr, sc he trataclo irtclistintamctltc l:tincatft¿cíón
y el secrrcstro, con krs c()nsccuelrtcs inconvctricrttcs quc sc irtclicar/ln I cotrtitll¡lciorl. .\sí.

448
 La prueba

por el decomiso, ia titularidad de los bienes o derechos pasarán a favor del

Estado.
Siendo así, la incautacién. como medida de aseguramiento del decomiso,
en deflniUl'a, está otientada a Pfivaf ai agente (o tercero vinculado) de ios
bicnes, derecho o beneficios obtcnidos a trar'és del dehto. Si se tratara de
instrumentos dcl del,ito, el fundamento especíltco del decomrso y por tanto,
de ia incautación, es la peligrosidad dei instrumento fespecto a la comisión de
nuc\¡os delitos, y si se tÍ?tlrl- de efectos o ganancias del del-ito, el fundamento
es la no permisión dcl enriquecimiento indebido a trar¡és de los efectos (pro-
ductos) o ganancias del delito. Consecuentemente, el fin de Ia incautación no
es ia utilidad de los bienes incautados para los fines de ia inr-estigación; si
éstos resuitaran útiles, en bucna hora. pero en principio, ello no es la razón de
la incautación; esto es, si los biencs materia de incautación pudicran sen'ir
como elemento o fuentc de prueba para la investigacrón y procesamiento del
delito, no hay impedimento para aprovechar su utüdad, pero ello no cambia
la naturaleza de la medida; por io que podrán incautarse bienes o derechos
que nada tengan que \.cr con los fines de la invesligaclón o del proceso pero
que constitul en cfectos o ganancias del delito.
En cambio por el Jecue[trl se afecta bi.enes o derechos cualesquiera, cuan-
do resulten útiles para la investigación o el proceso; su fundamento es neta-
mentc pfocesal, a diferencia de la incautación que es medida cautelar del de-
com-iso (consccuencia sustantiva). Esta afectación se reai-iza siempre intervi-
niendo el bien, ocupándolo o tomando posesión del mismo; sin embargo, una
vez que se cllmplan los flncs para ios cuales fueton afectados, serán devueltos
a sus litulares o a quienes los tcnían en su poder. En este caso la entrega es
obligatoria, no quedando a la discreción del Juez o del Fiscal, puesto que la
dtuláridad del bien en ningún momento está o ha estado en discusióne:.

I I()l{\'fI'Z LI,,NNON yL(>ltlt,'l trL\Sl-|,, dcfincrr a la incautaciirn cn los siguicntcs términc¡s:

d,..r inceutación cs una mcdid¡ intrusivx quc afccte cl dcrccho dc prrtpicdad dcl titular dcl
bicn rcspcctivo, contcrnplado cn cl artículo 19 No 2.1 (ll)l{, Iin gcncral, csta diligcncie sc
ir-rvcstigaciór-r ticnc por finalid¡d, tanto ascgurar la cr.idcncia quc sirva para acrcdltar cl cucrpcr
dcl dclito y la participación culpable como krs etcctos clcl rcspcctivo dclito, c¡uc pucd:rn scr
objcto dc pcna de dccomist¡ cn la scutcucie dcfinitiva>¡ (2002, p. 533).
lil conccpto dc sccucstrt¡ cluc cstamos proponicndo, dcbc difcrcnciarsc sin cmbargo, dcl
conccpto dc secuestro c¡uc se mancjl cn cl l)c¡ech<¡ ptrccsal civil, cl cual cs propiemcntc un
cmbargo cn f<rrma dc dcptisito, cuando sc trxta dc le afcctaciírn dc los bicncs sobrc cuYa
titulatided vcrsr cl pr()ccso. liln cste scntido, aun cuando sc utiliza la rnisma dcnominacit'lll,
por les funcioncs clistintes cluc descmpcñan cadl uno dc cstos cn cl proccso pcnal y pÍoccso
civil, sc c<.rncluvc clnc sc trata dc institucioncs distintes. 'l'alvcz ambos conccptos put|eran
tcr.rcr distinta denominación pcro los antcccdentcs lcgislativos ]'doctrit.rarios hln rccurrido a
e ste homr¡nimia I pcsrr dc su neturllcza distinta.

449
La actividad procesal

Puede ser objeto de secuestro el bien o derecho que constituye objeto

del delito, u otros bienes o derechos vinculados ai mismo v útiles para llr
investigación; si sc Í^tat;- de instrumentos, efectos o ganancias del delito, la
medida aplicable es la incautación y no el sccuestroe3. Esta diferenciación cfee-
mos que ha quedado esclarecida en los nuevos decretos legislativos, que cn el
marco de la lucha contra la cnminahdad, se han publicado eI 22 de julio del
2007, al haberse establecido en la modificación del arúculo 102o del Código
Penal, dispuesta por el D. Leg.982, que: "ElJuez podrá disponcs en todos los
casos, con car^crcr de previo, la medida de incautación, debiendo además
proceder conforme a lo prer.isto en otras normas cspeciales". t\preciándose
que se dispone la incautación en el ardculo correspondiente al decomiso, esto
es, en Ia norma correspondientc a ia afectación de instrumentos, efectos v
ganancias dei delito. Igualmente, en la modificación del artículo 94" del Códi-
go de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. No 983, se establece
que el Juez, " ... siempre que existan suhcientes indicios, podrá disponer la
incattación de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con los que
se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias
o cualquier producto provenicnte de la infracción penal". Con Io que clara-
mente se advierte que no se está reltriendo a afectaciones con fincs cie la
inr-estigación sino con la hnahdad dc privar al agente de los instrumentos,
efectos o ganancias del dehto, Finalmente, el D. Leg. No 9BB, consideta en cL
numeral 3 de su articulo 2o, al secucstro como insutución drstinta de la incau-
tacióner.

lin nucstro mcclio, aun cuando tcórica y doctrinariamcntc sc confundcnl¡incautacióny el

secuestro, cn la práctica rcsultan ostcnsiblcs las difercncias, sobre todo vinculadas a la cadctu
dc custodia dc lr¡s bicnes objcto dc sccucstro v dc inceutacitin; cn cl primcr cas<; sc nretttie rrcn
cn podcr cl .Juzgado )'cvcnturlmclltc dcl lriscai, cn cambitt, parl la col-tscrvación Y
administracirin de los bicncs matcria dc incautacii>n sc ha c¡cado una cntidrd e spccial pare tel
fin, cstc cs cl ctso por cjcmplo de OlilrCOl), cncargada dc administrar los instrumctrtos,
cfectos y garancias provcnicntcs dcl dclito dc tráfico tlícrto tlc drogas, o el lrlll)'\lX)1,
cncargado dc administrar cl dir-rcro rccu¡crado dc podcr dc los proccsados v cc.rndcnado por
dclitos dc (iorrupción dc l,'uncionarios )' otros dclitos contra la '\dministracirin Pública,
comctidos por divcrsos micmbros dcl gobicrno dcl cx - prcsidentc Iiuiimori liujim,rri.
Lamcntablcmcntc, la rcdaccirin clc cste artícul<.¡ rcsulta impcrfccta, y sc ha incluido de ntrc¡ dc
Ios biencs m¿tcria dc ir-rcautacirin a los objctos del dclito, con lo c¡uc de snatur¡liza al propio
decornisr:, y claro, tambión a le incautación como su medida ceutelar. l)ucs c¡¡tno hcmos
indicado, el objcto dcl delito ntt cs materi¡ dc dccomiso \'for txtltu, tnmP()c() metcrie dc
incautaciirr-r; pucsto quc al rccupcrarsc los <.rbjctos dcl dclito (sobrc los cualcs sc ha e;ccutadrr
la acción dclictive), kr c¡uc corrcspondc cs su inmcdiata cntrcfla al agraviado o a su titular, tlt.r
corrcspondicr.rdo incautarkr y mcnos decomisedo; cxccpcionzrlmcntc sc podrá sccucstrar llar-í1
cfccto de los hnes de la invcstigecióu, y una vcz cumplida su ñnalidad sc cntregerá a su titular,
no cxisticr-rdo la posibilidad de inclutación y mclros dc dccorniso.

450
 La prueba

Como quiera que el sccuestro es una medida que afecta derechos de los
investigados o de terceros con frnes de investigación del delito, cuando a con-
secuencil de un registro o una requisa se encuentrcn elementos o electos
materiaies sobrc los cuales no se reconocen derechos reales a persona alguna,
no se trata propiamente de un secuestfo, en estos casos, la Pohcía o el Fiscal,
simplemente se limitará a recoger las e'idencias o hallazgos colrro parte de la
rca.bzación de la diligencia de pesquisa o regisrro correspondiente. En cste
sentido, serán objeto de sccuestro, únicamentc bienes o derechos sobre los
cuales se reconoce indiscutiblemente la titularidad de alguien. Realizar esta
precisión nos parece de capital importancia. toda vez que, si no se reconoce
derechc¡s reales sobre la cosa, puede tomarla o recogeda e incluida como
matcrial probatorio la propia Policía o el Fiscal, sin necesidad de autorización
judicial, o la oposición de las parres, puesto que no se trata de afectación de
derechos.

De otro lado, diferenciar entrc objeto del delito, instrumentos, efectos,

ganancias )¡ otros bienes r.inculados al delito, determina la rnedida que deba
aplicarse I s<¡brc todo, lo relativo a la devolución de los bienes. Pues si sc trata
del objeto del delito, óste deberá ser entregado a su titular tan pronto como
sea recuperado, pues nada justihca Ia afectación, salr'o casos excepcionales
con fines de esclarecimienro o prr-reba del delitoe5. En cambio si se trata de
instrumentos, efectos o gerrancias, siempre será afectado mediante ia incauta-
ción y permanecerán incautados hasta que la causa sea resuelta en forma de-
Itniti'a; momento en el que se dccidirá si se decomisan o de'uelr'en, pudien-
do también disponcrse su dcstrucción, cuando los bienes sean de ilícito co-
mercio o intrínsecamente del-ictivos ,como lo dice la norma. Asimismo, si se
trata de otros biencs secuesrrados con fines de inr.estigación, podrán scr de-
vueltos tan pronto como cumplan su finahdad.
Igualmcnte, si sc tratasc del secuestro de un bien con hnes de investiga-
ción o de bienes que constituyen obleto del delito, aun cuando estuvierlan
afectados por dicha medida, pueden ser objeto de actos de disposición o de
gra\¡amen, pucsto que la ritularidad dc su propietario o poseedor en ningún
momento entra cn discusión, en cambio Ia incautación impide la realtzación
de cualesquiera dc dichos actos, ya que el propio derecho real del sujeto, se
elrcuentra en discusión, puesto que si se llegaran a decomisar se desconocerá
todo posiblc derecho o facultad del suleto afectado con la mcdida.

La cntrcge dcl objcto dcl dclito, está dcbidamcntc cstablccida cn cl artículo 188o clcl (iódig<r
clc l)rocctllnicntos l)cnelcs, ahora modrficaclo por cl D. l,cg. 983; y si bicn cn dicho ertículo y
su modificeci<in sc indica quc
"podrát, \, t'¡c¡ odeberá", cllo sc dcbc e c¡uc cn cxsos
cxccpcionalcs, c()lno sc ha indrcado, cl objcto dcl dclito, pucclc afectarsc con la mcditla dc
secucstr() para flncs dc la invcstigacirin.

45t
 Cor¡ro puede apreciase no sc puede dar el mismo tlatamiento a todos los
bienes o derechos vlnculados al delito, tal como se hace en este Capitulo del
Código, que como t enimos sosteniendo, refleja total confusión del legislador al
fespecto, y pof tanto fesulta inaplicable en muchos casos, como se vefá en el
comentario de cada artjculo. En cste sentido nuestro comentafio, en este caso,
será más que todo crítico v dcsde una Pfopues ta de /e.ge.fereilda, que desde
^fltes
una pefspectit a explicativa. N{a1'or información al respecto proporcionerelnos
et-r e[ capítulo cofrespondiente a la incautación (Tinrio X, artículos 316' y ss).

Debe precisarse asimismo, que l¡a cn ia doctrina nacioflal, prácticamente

se hace la diferenciación entre secuestro e incautación, tal como puede apre-
ciarsc en la obra de SAN lvL'\RTÍN CASTRO (2003: p. 595, con citas de
C.\FFER.\TA NORES y LEONE), donde habla de ¡eutestro cautelar \r de rs-
nrc.rlro inslruruental rcfiúéndose al primero como la afectación de los instru-
mentos y efectos del delito, y al segundo como la afectación de las cosas que
tengan relación con la prueba clei delito, \ra se üate de cosas sobre las quc
recavó la acción delictiva u otras de relevancia probatoda' Aún cuando com-
partimos la diferenciación, creemos que no existe fazónp^f^ scgulf llamando
a ambas figuras secuestro, pues con ello se confunde el fundamento del se-
cuestro y su finalidad probatoria. Es por ello que consideramos que al llama-
do .recuestro caltte/ar, debemos llamarlo propiamente rnedida cattte/ar le iucatlación,'
con lo que sc le reconoce su función cautelar dentto del proceso penal dife-
renciándola de la función eminentemente probatoria del secuestro (este crite-
rio es asumido en el paquete normativo del 22 de julio al que hemos hechos
rcferencia). Considerar a ambos concePtos como sinónimos o como institu-
ciones iguales, llamándolos a ambos 'secuestro' confunde a los operadores,
dada la naturaleza y finalidad distinta de cada uno de éstos. Tanto más, si
tcnemos en cuenta que en la normatividad nacional (como las señaladas lí-
neas antes) e intcrnacional, a la afectación de instrumentos, efectos Y ganan-
cias del dclito, se la viene denominando mayoritariamente ittuttación-1t no se-

cl / e.t lr0 ca il I /Ltr o simplem eflte s c / / s I r0.

e e e

Subcapítulo I
[a exhibición e incautación de bienes

Af't, 218". $sliültllil $*l ristftl

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u
otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un
bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se
relacionen con él o que sean necesafias paru el esclareci-
miento de los hechos investigados' se negare a hacerlo o

4t2
 La prueba 0P1.2100

cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará alJuez

de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o
exhibición forzosa. La petición será funümentada y con-
tendrá las especificaciones necesarias.
2. La Policía no necesitaráautotización del Fiscal ni orden ju-
dicial cuando se trata de una intervención en flagrante deli-
to o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecu-
ción dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro
por la demora, la exhibición o la incautación debe dispo-
nerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que
tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá alJuez de la Investigación Preparatoria la corres-
pondiente resolución confi rmatoria.

?9. coMENTARto
Este artículo establece que cualqurera que tenga en su poder un bien
vinculado o relacionado el deüto y necesario para su inr.estigación (propieta-
rio, poseedor, administrador, tenedor u otro), debe exhibido ante el requeri-
miento del Fiscal, de negarse a ello, elJuez a solicitud dei Fiscal, ordenará su
incatúación o exhil¡ición for4osa. Asimismo, en caso de pehgro en Ia demora, po-
drá disponer estas -á¿idor el Fiscal; alavezqtr.,.r^.orá de flagrante cleiito o
pcügro de su inminente perperración, la propia policía dispondrá y ejecutará
tales medidas por cuenta y decisión propia.

Como puede apreciarse, se hace relerencia de un lado a 'cuerpo del de/ito,y

dc otro a 'ú.ra[ que se re/acionan con e/ de/itr'. Sin embargo, si como sostiene la
doctrina, se entiende por 'cuerpo del delito' a todo bien o rastro visible vincula-
do al delito, cómo se puede conciliar ambos conceptos. Ello obviamente de-
muestra la inutiüdad del concepto "cuerpo dcl delito", puesto que su contenido
es abarcado por el término general "cosas relacionadas con el delito", ei cual es
un término coloquial que no encierra ningún criterio técruco-jurídrco.
De otro lado, no establece cuándo se debe disponcr la incautación y
cuándo limitarse únicamente a la exhibición, con lo que se deja al arbitrio
discrecional del Fiscal o delJuez, v se renuncia ala característica pedagógica a
la que siempre ha apelado el Código; lo que resulta conrraproducente, si se
tiene en cucnta que ordinariamente el Fiscal se resiste a aphcat medidas que
1ro estén ordenadas expresamente o cuyo contenido
mentc regulado. Asirnismo, también se puede incurrir ^pvezc^incuestionable-
en la arbitrariedad de
disponer la 'incautación' de bienes que no son instrumentos, efectos o ganan-
cias del delito, con el consiguiente perjuicio de sus titulares, quienes pueden
'n'erse privados del uso o disfrute de sus bicnes durante todo el proceso.

453
APl. 2190 La actividad procesal

Apt. 219'. tünt$ll¡$l} üs lñ rs${rlufi¡lB¡r

1. La resolución autoritativa especifi cará el nombre del Fiscal

autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya
incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, au-
torización para obtener copia o fotografía o la filmación o
grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y
el apercibimiento de ley para el caso de desobediencia al
mandato.
2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas paralarc-
solución confirmatoria.

Anl. 220'. Ili!¡$8nsiff {ls $gfrtrfi$ffs 0 8t{Ilin¡siün

1. Obtenida la autofización, el Fiscal la eiecutará inmediata-

mente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica
la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora
paralarealización de la diligencia, con citación de las par-
tes. AI inicio de la diligencia se entregarácopia de la autori-
zación al interesado, si se encontrare presente.
2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con
exactitud y debiümente individu alizados, establecién do se
los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o al-
teración de su estado original; igualmente se debe identifi-
car al funcionario o persona que asume la responsabilidad
o custodia del material incautado. De la ejecución de la
medida se debe levantar un acta, que será firmada por los
participantes en el acto.
Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones
y las personas que intervienen en la recolección, envío, maneio,
análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios
hechos en ellos por caü custodio.
3. Sin periuicio de lo anterior, si se trata de incautación de
bienes muebles se procederáde manera que se tomen baio
custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro coffes-
pondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho
sobre é1, adicionalmente a su ocupación, se opetará. de ma-
nera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en
cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

454
 4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable
cuando la exhibición o incautación es rcalizadapor la Poli-
cía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2
). La Fiscalía de la Nación, a fin de garuntizar la autenticidad
de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a
fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia,
así como el procedimiento de seguridad y conservación de
los bienes incautados.

Nt. 2n". 8ün$srt'fis¡lün t¡ EHlr¡$¡siüfl

1. Según lanaturaleza y estado del bien incautado, se dispon-

drá su debida conservación o custodia.
2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta
lo constatado, sin periuicio de reproducido, empleando el
medio técnico disponible.

)s. coMENTARTo
Estos artículos están referidos al contcnido de la resolución autoritatir-a
ya 1a forma de reatzar las dügencias de incautación o la exhibición, facultán-
dose sin embargo a obtener copias, fotografías, filmaciones o grabaciones de
los bienes afectados o de otras circunstancias útiles para la investigación. En
el epígrafe del artículo 220o se habla de secueJtro, sin embargo en el cuerpo dcl
artículo se habla de incaulación, lo que refleja que confundiéndose lanaturaleza
;' fundamento de ambas instituciones se las trata como sinónimos, 1o que
obviamente repercute en el buen uso v rendimiento prácrico de estas institu-
ciones.

Sin embargo, se desarrolla la llamada 'l'adena de castodia", es decir la for-

ma o conjunto de procedirrrientos a seguitse a ltn de asegurar y conservar los
bienes o muestras objeto de la incautación o secuestro, comprendiéndosc
dentro de estos procesos los criterios de recolección, envío, manejo, análisis y
conservación de los bicnes o especies incautadas o secuestradase6; precisán-
dose que se concretará la medida tomando bajo custodia, de tratarse de bienes
muebles y ocupándolos si se trata de inmuebles, en ambos casos, de ser posi-
ble, sc procederá a la inscripción de la medida en los registros correspondien-

')t' (... la dcnominada'cadena dc custodia' , csto cs, con los rcsguardos nccesarios p:rra h
prcscrvación de le cviclcncie hestr su prcscntecirin al juicio>. II()lt\/l'.1'Z LIiNN{)N 1
L()l'1,-.2 Xf'\Sl-li: 2002: 1'>. 536.
fifi. n20 La actividad procesal

tes. Asimismo, también se señala los funcionarios o pcrsonas responsables de

dicha cadena de custodia. Finaimente se dispone que la Fiscalía de ia Nación
deberá dictar el Reglamento correspondienteeT.

Afi.n2'.I!8uülu*iún üS $¡üll8$ ifiCffütñ#S$ i¡ SntrsSA $S B¡$f¡e$

$ü$lrn¡fi8$

1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá

devolver alagraviado o a terceros los obietos incautados o
entregar los incautados que ya fueron utilizados en la acti-
vidad investigadora, con conocimiento delJuez de la Inves-
tigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al im-
putado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La de-
volución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de
depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera
necesario.
Los bienes sustraídos serán entregados alagruviado.
) Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado
podrá instar, dentro del tercer día,ladecisión delJuez de la
Investigación Preparatoria.

Ant. 223". ft$¡It*t$ üe nisn inrfil¡talt{¡

1. Cuando no se ha identificado al autor o al periudicado, el

bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El
remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce
del caso si no se haformalizado la Investigación Preparato-
ria o previa orden delJuez de la Investigación Preparatoria
si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.
, El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo
competente del Ministerio Público, según las directivas re-
glamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En
todo caso, se seguirán las siguientes pautas:
a) \aloúzación pericial;

e7 ,\l rcspecto la liiscalía dc la Nacirin ha cxpcdido la ltcsolución (ii¡cular sobrc cadena de

custodia, la misma quc si bien rcquierc dc algunos aiustcs, ha dcserrollado los critcrios e
tcncrsc cn cucnta cn la rccolcccilin, manejo y conscnaci<in dc los bicncs objcto dc inclutacirin
o dc sccucstro.

456
 La prueba APl. 2230

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en car-

teles a falta. de periódico.
3. El producto del remate, descontando los gastos que han
demandado las actuaciones indicadas en el numeral ante-
rioq será depositado en el Banco de la Nación a la orden del
Ministerio Público si no se formalizúInvestigación Prepa-
ratoriay, en partes iguales, afavor del PoderJudicial y del
Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcu-
rrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Mi-
nisterio Público o el PoderJudicial, dispondrán de ese mon-
to, constifuyendo recursos propios.

)q coMENTARto
Estos dos artículos muestran cspecialmente la neccsidad de diferenciar
entte sí, a objetos, instrumcntos, efectos y ganancias del deüto, así como a
cr"ralquier otro bien útil para los hnes de la investtgación y del proccso. Pues de
ello dependerá si se dcvuclven o no a su poseedor, tencdor o propietario;
asimismo, con cllo podremos dcfinir cuándo se trata de un caso de secuesrro
y cuándo de uno de incautación. Lamentablemente estos ar[ículos del Código
rcflejan la ma1'or confusión del legislador.
En efecto, el artículo 222" establecc que e1 Fiscal o la Policía con aurori-
zactín del primero, podrá deuo/uer aI agraviado o terceros los 'oQletos incautados';
con 1o que los cc¡nfunde con los '\¡iene¡ secuestrados', puesto que sólo éstos
últimos serán entregados a su titular o poseedor, una \¡ez que hayan cumplido
su finaltdad, es dccir, una \¡ez que se ha1,ar .¡..rr,ado los exámenes, análisis,
ptuebas o exhibiciones correspondientes, habiéndose cumpldo así, la finali-
dad para la cual fucron afectados; y por tanto, \'a no existe razón para mante-
netlos secuestrados. Obviamcnte de dichos exámcnes debe haberse elabora-
do las actas correspondicntcs que en muchos casos pueden constituir prue-
bas preconstrtuidas a ser debatidos i' utilizados en el jurcio. En cste caso, la
der.'olución no queda a discreción del Fiscal o delJuez, por cl conrrario, cons-
titul.s u11¿ obligación, salr'o casos supcr cxcepcionaies en que todar'ía sc tenga
que real,izar algunas pruebas o cxámenes sobre dichos bienes. Este criterio es
igual para los casos de bienes que consrituycn objeto del delito así como para
cualquicr otro bien rclacionado con cl deüto . En cambio si se trata de incaula-
cióu, signtfi,cará que los bienes afectados constituycn instrumentos, efectos o
ganancias del delito, los mismos que más que por su utilidad para la investiga-
ción, se han afectado como medida cautclar para asegurar el decomiso llega-
do quc sea el momento, y por tanto, su destino hnal se determinará con la
sentencia al concluir el proceso, no pudiendo devolversc durante la secuela dc
4r1.2230 La actividad procesal

la investigación o del proceso, precisamente porque se han incautadc¡ como

medida asegurativa del decomlso, y sobre todo porque, se debe evitar el peli-
gro de su uso en nuevos delitos, y de tratarse de efectos o ganancias, se debe
privar ai agente o eventuales terceros, del patrimoruo crirninal (ios productos
del del-rto). Ciaro que de habetse determinado que los bienes nada Lienen que
ver con el delito, necesariamente se tiene que devoh-er, puesto que desde un
inicio nunca existió t^zón par^ afectados. En este sentido, carece de toda
racionalidad que se diga, como se dice en este artículo, que se "podrá" det,olrer
los bienes incautados, cuando en real-idad es una obligación del operador jurí-
dico. Sin embargo, cuando este artículo se refiere a incautación, deberá cnten-
derse que se está refiriendo a secuestro.

En igual sentido, \a enlrega proaisional o en calidad de depósin que se dtspone

en este artículo, sólo tendría algún sentido en cl supuesto en quc se presuma
que se trata de bienes incautados, mas no así, si se trata de bienes secuestra-
dos; aun cuando en estos casos realmente no debeda devolverse los instru-
mentos peligrosos o el patrimonio criminal (efectos o ganancias)
En cuanto a la entrega de los bienes sustraídos, a los que se hacen refe-
rencia en este artículo, resulta obvio que deben entregarse a su propietario o al
agraviado, tan pronto como sean rccuperados, salvo, como se ha indicado con
anterioridad, que se los requiera para fines dc la investigación y el iuicio. lo
cual resulta cxcepcional.
De otro lado el renale dc los bienes a los seis meses, cuando no se ha
identificado al autor del dehto, no tiene sentido, pues si se trata de bienes
secuestrados o del objeto del delito, a quien se debe entregar el bien es a su
titular sin interesar quien sea el autor o imputado. Asirnismo, tratándose de
bienes sujetos a secuestro y no se identificara al agtaviado, no existe razón
para rematar el bien, pues, además de que ya fue r'íctima del delito, no se 1o
puede sancionar con la privación de su derecho de propiedad, va que con ello
sencillamente se estaría desbordando toda razonabüdad respecto a la afecta-
ción de derechos con fines de inr.'estigación, sah'o casos en que transcurriera
cl plazo dc prescripción, en que el propietario ya puede ser sancionado con ia
prir.ación de su propiedad por la neg)igencia en el ejercicio de su derecho. El
único supuesto en que nos parece que tendría relevancia el hecho de no iden-
ultcar al agraviado o al tercero ritular del bien, sería el supuestos en que se
trate de la intcrvención o afectación de bienes o mercancías perecibles, en los
que para efectos de proteger cl derecho del agraviado o tercero (quicn quiem
que fuese), se puede disponer su remate, procediéndose a depositar en el
Banco de la Nación lo que se recaude, dcbiéndose entregar el dinero al agta-
viado o al tercero una \¡ez que éste lo reclame acreditando su titularidad; tal
como sucede en casos de la Ley de Dehtos Aduaneros por ejemplo. Claro que
en estos casos se podría disponer la afectación dehnitiva de su derecho de

458
 La prueba Anl. 2230

propiedad si transcurriera cl plazo de prescripción adquisitiva. Con esto úki-

mo no Prctendemos decir que la prescripción adquisiUva opere a far.'or del
Estado (Nlinisterio Púbhco o Poder Judicial), sino únicamente que en rales
supuestos no habría inconveniente para disponer la privación de los derechos
dei agraviado o tercero a favor del Estado.
Asimismo, si se tratara de bienes sujetos a incautación (instrumentos,
efectos o ganancias del delito), quien sea el agraviado resulta irrelevante, pues
la incautación busca imponer finalmente el decomiso a favor del Estado (sal-
vo casos de bienes de ilícito comercio cn que se destruven los bienes incaura-
dos, que no es el prescnte caso) v pot tanto la identidad del agraviado no
interesa para nada.
Al igual que en el caso anterior, un supuesto que sí resultaría imporrante,
y que no ha sido lomado en cuenta en estos artículos, es el caso en que po(
cnaiquier nzón no se pueda procesar al agente del delito, porque no se lo ha
idenuficado, es amnistiado o ha muerto, o tambi.én los casos en que no puede
continuar el proceso porque el agente es declarado contumaz o ausente. En
estos casos, actualmente no existe una norma que autorice la afectación defi-
nitlva de los bienes incautados, y nos encontramos con el contrasentido de
que Lrna \¡ez que opera la prescripción de ia acción penal los agentes del dehto
o terceros reclaman los bienes incautados y los jueces no tienen otra aiterna-
tiva que entregados, con lo que en la práctica se logra burlar o defraudar a la
ley Ello claro está, se facfita con las confusiones normativas como la presen-
te. Es por ello clue la acción real tendente a ia privación de los efectos y ganan-
cias del delito, contenidos en el Decrero Legislatiyo No 992, resuka oportuna,
debiendo, eso sí, enmendarse algunos errores en los que se ha incurrido en
dicha norma. Criterio similar al contenido en esta norma, lo habíamos pro-
puesto en trabajos anterioreses.

!' C;,\l .\'liZ YILLIjGAS, 'Itrmás r\leclino y Ci Ulillitlilt O L(iPI'.7, Susana: Consecuencias
accesorias del delito y medidas cautelares reales en el procedo penal. Jurisrt
l,lditorcs, 1.ima,2007. El Delito de laaado de actioos. Y otrc¡s trabajos.
Art. 2240 La actividad procesal

Subcapítulo II
La exhibición e incautación de actuaciones
y documentos no privados

Arl. 224'. l[¡$frlrtefi¡s$¡ 6fi fi$sl.![Itsll{ss ffis fir¡ufr$s$. Bffi*$r' dS

8stnlh¡Siún $fr0rsts$

1. También pueden ser obieto de exhibición forzosa o incauta-

ción las actuaciones y documentos que no tienen la calidad
de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el
Fiscal acudirá alJuez de la Investigación Preparatoriaafin
de que proceda, en lo pertinente. conforme a lo dispuesto
en el artículo 165 numerales Z) V 3).
Bl que tenga en su poder los actos y documentos requeridos
está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al
Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por
razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo
que expresen que se trata de un secreto profesional o de
Bstado.
El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Es-
tado, podrá instar la intervención iudicial t pata" est¿blecer
si correspo ndía la exhibición o incautación de todos los
documentos o actos intervenidos por el Fiscal.
2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal rcalizatá
las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resul-
te indispensable para la marcha de las investigaciones, y si
considera infundada la oposición a la exhibición o incauta-
ción, instará la intervención judicial. ElJuez de la Investiga-
ción Prep aratoria, previa audi encia, si co nsi der a fundarJa la
petición del Fiscal ordenará la incautación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acuditáal
Presidente del Conseio de Ministros solicitando confir-
me ese catácter. En caso se confirme la existencia del se-
creto y la prueba sea esencial paru la definición de la
causa, el Fiscal acudirá alJuezde la Investigación prepa-
ratotia, para que previa audiencia con asistencia de las
partes decida si clausura la investigación por existir se-
creto de Estado.

460
 La prueba 4r1.2250

Ant. 225'. ts*ia üe düc¡lrgls¡rlrls ¡¡trfi{¡|ff$0$

l. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los
documentos incautados, restituyendo los originales. Cuan-
do mantengalaincautación de los originales, podrá autori-
zar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos
que los detentaban legítirnamente.
2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir co-
pias, extractos o certificaciones de los documentos restifui-
dos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberáhacer
mención en ellos de la incautación existente.
J. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación,
debe entregársele copia del acta de incautación tealizada,
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un
registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no consi-
dera conveniente exlfaer copia, el volumen entero o el re-
gistro permanecerá en depósito judicial. El funcionario Pú-
blico con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesa-
dos que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las
partes del volumen o registro no suietas a incautación, ha-
ciendo mención rJelaincautación parcial, en las copias, ex-
tractos y certificados.
). Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la
Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal
afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos.
ElJuez se pronunciaráprevia audiencia con asistencia de
los afectados y de las partes.

)g coMENTARTo
Caso especial de cxhibición e 'incautación'lo conslituyen los supuestos
de exhibición de documentose'. Como sc sabe, conforme al artículo 18.1o.1
del Código, todo aquól que tenga en su poder un documento que pueda sen'ir

'" \l,is all:i dc culltpricr dcfinición am¡rJiu rr restringide dc clocutrcnto, cl artículo 185o clcl Oridigcr
csteblccc c¡uc <Son clocumcnt<¡s los munuscritr.rs, imprcsos, firtocopirrs, fax, disc¡uctcs, pclícul:rs,
fotografías, ratliografírrs, rc¡rrcscntacioncs grif-rcas, drbuios. grabacioncs n-ragnctofrirticas v
mcdi<ls c¡ue conticnen rcgistros dc sr,rccsos, imirgcncs, \occs; v (Jtr()s sit-nililrcs>. P<;r ltt r¡ttc
scrá cst:i la dcflnición dc documctrto r cmpleat'sc cu cl prcsentc trabajo..

461
Ar1.2250 La actividad procesal

como medio de prueba en la invesligación del dcfito, está obligado a presen-

tado, exhibido o permitir su conocimiento, ante el solo requerimlento del
Iliscal. De incumplirse tal requerimiento, el Fiscal puede soücitat al Juez que
ordene la exhlbición o disponga su incautación. Qucdan a salvo desde lucgo,
los casos de documenlos que contengan secretos profesionales, secretos de
Estado, tal como reltere el artículo 224".1; a los que debemos agregar los
docamentos dip/omático-r, los que aírn cuando no están comptendidos en este
artículo, sí lo están en el artículo 229", además de que estos documentos que-
dan bajo la protección de los Convenios Internacionales.
Los artículos en comentario establecen que tratándose de documentos
públicos (o como dice la norma, los que no tengan la calidad de privados,
cuyo contenido es más amplio que el de públicos), también deben ser exhibi-
dos o presentados al fiiscal cuando éste lo requiera parala inr.'estigación del
delito, 1'eventualmente elJuez dispondrá su incautación. Sin embargo, en este
caso, como puede \¡cfse, no se trata propiamente de una incautación, sino más
bien de un seuestro con fines de im.estigación, tal como lo establece la iegisia-
ción procesal italiana (CORDERO: 2000, p. 162 v ss.).
Tratándosc de documentos públ-rcos que se encuentren en una depen-
dencia estatai u oftcial, el funcionario a cargo de la misma tiene, entre sus
fr-rnci.ones, la obügación de cumplir con el requerimiento del Fiscal. El Fiscal
podrá sohcitar o mantener en su poder los originales de los documcntos, en
cuyo caso podrá extender copias certificadas gratuitas a los interesados o a
quien los tenía en su poder; asimismo, puede restituir el documento original
quedándose únicamente con una copia autenucada. En este caso, cuando el
funcionario que detenta el documento, deba extender copias a los interesados
o terceros, deberá hacedes conocer la circunstancia del secuestro (incautación
al decir del Código).
Si cl funcionario no cumpliera con el requerimiento, el Fiscal solici-
tará aIJuez que ordene su exhibición forzosa o disponga su incautación; si
a pesar de ello el funcionario sc mantuviera tenuente quedará sujeto a las
responsabilidades correspondientes (penai, administrativa y eventualmente
civil, cuando su negativa causata un daño concrcto a la administración dc
justicia o a terceros). Sin prejuicio de ello, el Fiscal puedc solicitar se rea-
lice el allanamiento corresPondicnte y se secucstre el documento en cues-
tión, cuando constituya objeto del delito (por ejemplo, se ha adulterado el
documento), instrumento del delito (por ejemplo con éste se ha logrado
defraudado al Estado) o resulte indispensable pata el de[to (ptueba im-
prescindible). De otro lado, si el documento solicitado o incautado for-
mara parte de un volumen mayor o un registro, dcl cual no pudicra ser
separado, el Iriscal puede disponer se obtengan las copias certiltcadas co-
rrespondientcs o que el volumen entero o el Registro completo perma-

482
 La prueba 4F1.2250

flezcatl en depósilo jrdicia/"" En todos los casos en que el Frscai hava reque-
rido la exhibición de un documento o Io haya sccuestrado por algurta cau-
sal de urgencia, cl afectaclo podrá recurrir al Juez de la Inr.estigaciór-r pre-
paratoria a tln de que resueh'a lo conr-eniente.
El artículo 224o.3, establece que si se ú^rara de documentos que conüe-
nen información conside rada serelo de Estado, esto es, información clasificacla
o resen'ada conforme a la Ley cle la materi?, \' nSí lo hace saber al Fiscal el
funcionati.o tesponsable, el Fiscal debe pedir al Presidente del Consejo de
N{inistros conFtrme la calidad de secreto del documento en cuestión, de con-
firmar el Prirner Ministto tal carácter, el Fiscai, si considera qr.re el documento
rcquerido es indispensable pata el esclarecimiento de los hechos, acudirá al
Juez de la investigación preparatoria para que previa audiencia con la asisten-
cia de las partes, decida Ia clattsura de /a inue.rtigación.Debe precisarse, que sólo
se clausurará la inr.estigación si es que el documento en cuestión fuese el
úrnico elemento de prueba de los hechos, de lo contrario continuará la inves-
rigación con la actuación de las demás pruebas )'acopio de la información
correspondiente por otros medios.
Sin en-rbargo, io establecido en dicho artículo 221o.3, nos parece contra-
dictorio con cl artículo 165".2 v 3, al cual remite el numeral 1) del mrsmo
221" .3, puesto que el artículo 1,65o.2 dispone que ante la inforn-ración de que
se trxta de un secreto de Estado, el funcionario (en este caso el Fiscal) pedirá
información al N{inistto del Sector correspondiente a fin de que en el plazo de
15 días precise si la informaciór-r requerida se encuentra dentro de los alcances
dcl secrcto de Estado, conforme a la Lev de la matcria. De ser positir.o el
informc dei l\{inistro, cl Fiscal recurrirá al,Juez, quien de oficio o a solicitud de
parte requerirá la información respcctiva, inclusive podrá citar a declarar a los
funcionarios públicos que corresponda. Con lo que aparentemente se esta-
blecería la potestad delJuez para resoh'er sobre la calidad de secreto de Esta-
do y la incorporación de la información o del documento en el proceso. Al
respecto S¡\N NL{R|ÍN CASTRO (2003: p. 585), expresa sinrilar cri.terio al
comentar ei artículo 153'del CPP de 1991, que contenía idénuca disposi-
ciónl"l. Debiendo prccisarsc que si bien el arrículo 165o está referido específlt-

r{¡¡ ,\l rcsl.lccto cluc no sc trrrtarír pr()l)iar.ncntc dc un depósito iudicial como kr cst¡blccc cstc
'¡rtículo sino más bicn dc L¡n slrpucsto cspccial dc secucstro, pucst() (lr.lc cl depósito iutlicial
no cs dcslrrc¡llldo por c] prcscntc Oridigo, v les funcioncs (luc cstc cumplc ct.t cl l)roccso
(.ivil, cr-r cl Pcn¡l lo cr-rrnplc prccislmcntc cl scclrcstro.
rL)¡ l)em cl c¡rdc¡rmicnto prt>ccsrl pcnal itali'¡no (l()RI)llll,{) (2000: p. 1ó7) rcflcrc cluc los
clocurlcntos que c()ntclrflen sccrcto dc I',staclo, fro son controlablcs o sccucstreblcs
]udicielmcntc, salvo <¡uc sc trat.c clc dclitos rcfcridos a la altcr¡ci<in dcl ordcu constítucit-rnll
(hcchos dirigidos al dcrrocamiento dcl ordcn constitucionirl). cn cuyó cas¡> scrá cl-fucz c¡uicr.r
dcl¡a dccidir si los documcntos pucdcn o no incorporarsc al proccso, para su dcbatc cn cl
juicio oral

463

)
Anl.2250 La actividad procesal

camente a la declaración de testigos, la información a la que se reFrcre está

vinculada al secreto de Estado, Y pof tanto ei fundamento es el mismo, tal
como ia propia doctrina así 1o reconocc (CORDIIRO: 2000, p' 167)' Como
puede esra disposición. resulta contfaria a lo dispuesto Pof el artí-
^pr".i^t..
.d,o Zz4" .2, en el que disponc que scrá al Primer Nfinistro al que debe pedirse
la información v no al l\'{lnistio de cualquict sector. Asimismo, ei artículo
1,65".3, establcce que antc Ia confitmación del secfeto de Estado, clJuez a
solicitud de parte ó inclusive dc ohcio, requerirá la información por escrito e
incluso podú citar a dcclarar a los funcionarios correspondientes, al contrario
de lo que dispone el artículo 224o.3, que señala que ante el pedido dcl F-iscal,
elJuez en audiencia púb)ica decidirá Ia clau-wra de la inrc-tligeción.
Ante la presencia de esta antinomia, consideramos que debe de aplicarse
el artículo 165o,,v debe ser elJuez quien decida si se incorpofa o no el docu-
mento o información ai proceso, pues, la investigación del deüto no puede
quedar a la decisión políttca de un N'{irustro, a una decisión gubernamental o
e\¡entualmente de los propios agentes de las fuerzas armadas, salvo, claro cstá
los supuestos que comprometan la seguridad nacional o intereses nacionales
pt.pottd.tontes, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por elJuez
ál resolver lo pertinente. Dc otro lado, nos Pafece inadecuado io dispucsto en
el artículo 221".3,en cl sentido de debc ser elJuez quien decida Ia clattsura cle la
inuestigación, puesto que sicndo el titular de la acci.ón pcnal el l\'finisterio Públi-
co, conforme a la Constitución y su Ley Orgánica, cl Juez debiera limi.tarse a
emrtrr pronunciamiento sobfe el documento o información considerada dc
c^r^ctef resen'ado pero sin decidir el curso de la investigación, que es compe-
tencia exclusiva del Fiscal. Tanto más si el propio Código Procesal Penal en su
artículo I\¡ del Título Preliminar, cl mismo que setá utüzado como funda-
mento de interpfetación y prevalece sobre las demás disposicioncs de esic
Cócligo, de conformidad con su artículo X del referido Titulo PreLiminar,
también attibuye al Fiscal la potestad exclusiva del ejercicio público de la ac-
ción penal y tituiaf de la investigación del delito. En este scntido, cfeemos que
este artículo, en cuanto a la clausura de la investigación por Palte delJuez, no
resulta r.inculante para el Fiscal.
En el caso dc tfatarse de documentos sujetos a\ secreto profesional, esto es,
documentos r.'inculados a información obtenida cn el ejcrcicio de la profesión
o función de abogados, ministros de cultos religiosos, notafios, médicos 1,
personal sanitafio, periodistas, y otfos profesionales dispensados PoI ley ex-
presa, el requerido hará conocer al Fiscal tal situación, Quien realizará la inda-
gación corrispondiente, siempfe que resuite indispensable para la marcha de
L inr-estrgación, y si considerara infundada la oposición solicitará la interven-
ción clel juez, el que previa audiencia, v si consi.deta fundada la peución dcl
Fiscal, dispondrá el secuestro (incautación al decir de la norma)'

46[
 La prueba Anl. 2250

Como puede advertirse en cste caso, de todos modos, elJuez rcsuelve si

se incorpora o no el documento al proceso, a difcrencia de los casos de secre-
to de Estado en que prácticamente se fespeta la decisrón política que determi-
na el secreto o fesefva del documento, Debicndo dejarse en claro que esta-
mos hablando de documentos que no tiencn la calidad dc privados, esto es,
no se tfata de documentos íntimos dc la persona como los diarios personales,
documentos que contienen recuerdos, meditaciones, reflexiones o puederl
contener sccretos dirigidos a otros para su conocimiento particular sin cons-
tttuir correspondcncial('2.
De otro lado, si se tratase dc doutmenlos dip/otnálico.r, tal como 1o establecc
el artículo 229", se seguirá ci misn-ro procedimiento que para el caso de los
documentos quc constituyen secreto de Estado, con la diferencia que en estos
casos se pedirá la información al l\'finisterio de Reiaciones Exteriotes I' no al
Primer N{inistro como cn cl secreto c1e Estado.
Ilinalmente, es necesario prccisar que estos arúculos hncen relercncia n
y "dctls", como objetos de exhibición forzosa e incautación; al
"d¿'futa¿'iotl€.r"
respecto no alcanzamos a comptender a qué se refieren estos ar[ículos, Presu-
miendo quc estarían referi.dos a actuaci.oncs judiciaies o ltscales, o tambtén de
otros funcionarios públicos. Sin embargo, colrro se sabe, dc todas éstas se
ler.antan las correspondientes actas, por lo que lo que sería materia cie exhibi-
ción o secuestro (propiamente dlcho en iugar de incautaci.ón como reficrc la
norma), serían documentos (actas) no quedando lugar para las actuxciones o
actos, pues estos sucedieron en determinado momento y ya no se puede exhi-
bir o secuestrar; si lo que se prctendiera hacer, serían reconstrucciones, ello
no es materia de los presentes artículos. En este sentido creemos que estos
términos utilizados no tienen senriclo alguno.

CmÍruroVII
Er Conrnol DE CouulIcncIoNES
Y DOCUMENTOS PnIvtNOS

El numeral 10 del artículo 2" de la Constitución Poftica del Estado esta-

blcce e] Derecho a la Inr.'iolabüdad de las comunicaciones l documentos
privados; reconociendo de este modo a la persona la facultad de exclusión de
la injerencia dc extraños en sus relacioncs privadas1"3. En cste sentido, 1a pro-
tección del individuo abarca todo tipo de intrusiones, sea cual fuere el ámbito

1o: lLLllZ Nll(lUIil. cn cita de S,\N Nf.\l{'l'lN C.\S'l'l{(): 2003, p. 583.

r03 lr,stc critcrio cs cl scñal¡do por (i,\l,DIr)l{(lX fltr:ttt':Ztl r' (-li()LL \^\ \f()N'f,\1.\'()
(2005: p, 267) al rcfcrirsc al artícukr similer dc la (lonstitucirir-r lrspañole.

{65
La actividad procesal

en el que se produzcan, ya pertenezcanal ámbito de 1o personal, lo íntimo o

lo reservado (CALDERON CERE,ZO y CIIOCLAN NIONTAL\¡O: 2005,
p. 268). En estc mismo scntido laJunsprudencia española "... ha realizado una
interpretación extensir.a de la garanúa protectora del sccreto de la correspon-
dencia, incluycndo todos los cnr'íos que puedan facturarse utüzando la r'ía
del servicio postal o de enudades que presten este servicio, searl carras o co-
rrespondencia personal, o se trate de otros envíos (paquetes), pues, argumen-
ta, a su trarrés se pueden enr-i.ar mensajes o efectos personaies de carácter
confidencial que tengan una connotación personalísima o íntima" (N'ÍORE-
NO CATENA y CORTES DONÍINGIJbZ: 2005, p. 246)t"4. Sin embargo,
como quicrc que la propia Constitución impone ai E,stado el deber primordial
de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44o),
y con ello le impone la obligación de prevenir, investigar l reprimir ei delito, el
derecho a la inviolabihdad de las comunicaciones y documentos privados,
puede r.erse afectado con fines dc prevcnción e inrrestigación del delito. Así
pues, se podrá intetvenir todo tipo de comuni.cacionesl"i, sean éstas episto/ares
(postales y afines)r"6, re/egrá/ins (telegramas v afines), fe/efónicas (telefax), radia-
/e.r, le/euisit,tt.r, r' dcmás./Jrat¿.t' elerlróni,iLr'de transmitir un mensaje o comunica-
ción (correo electrónico, internet, etc.). Las afectaci.ones consistirán efl iel'//€y
lro.r (tncautaciones), apertaras, /ecluras, inlerfere ncias o iulerceptaciozes dispucstas por
ei Jucz y ejecutadas por cl Fiscal u otro luncionario especialmentc dclegado

l)cbc prccisarsc n() obstantc, c¡uc en cl sistcr.na dc corrcos cxistcn los cn\'íos p.)sttlus sujctr)s
a lr lllrneda oetiqueta eerder', cn clrvir cnvoltura sc hacc constar su contcnidr¡, o cn todo
cxso (luc cl rcmitcntc ha accptado la posibilided dc c¡uc cl paquctc sca abicrto par¡ vcrit-lclr su
coutcnido. 'ltrclo cllo clc confrrrmiclad con cl (lonvcnio sobrc pac¡uctes postalcs, dc \\,'ashington
cl 14 dc dicicmbrc dc 1989, cl mismo cprc ha sido suscrito por la mavoría clc paíscs.
Illn cuanto ll tórmino 'comunicación', para c{'ectos de cstc trabajo, tomircm()s cn cucnta la
dcf-inición proporcionada por la Lo' N' 27697 dcl 10 dc ¿bril dcl 2002, mr¡dific¿da por le Lcy
No 28950 dcl 16 dc cncro dcl 2007, ia qr-rc clr sll artículo 2o cnticndc por cornunicación <a
unlqtier.fornd de lr¡tnstni¡ión de/ nnlenido de/ pensdnien/0, o de ttnalorna ol.letiu de iÍe, por caa/qnier
nedio. (...), no iúeresa qte e/prorcso de lran¡lti¡ión de /a comunicaión v hE,a o no iniiador.
'\sirnismo,
otorgx cl nrismo tratarnicnto el mcclio por- cl cuel sc transmitc le comunicación; cntcndicntlcr
p<rr 'mcdio' <<al soporle nalria/ o energálico en e/ caa/ se porla o se tran¡tnite /a cantninciónr. (ionccpto
c¡uc podcrnos complcmcntado con dcfinicioncs doctrilarils como la cluc proporciourn
Nf()l{lr¡N() (-,\'l'l,lN,\ v (-Ol{'l'111s lX)l\tÍNClUljz (2005: p. 246), qurcr.rcs rcficrcn 9uc urla
cor¡utricaciirn cs h <... tr¿nsmisicin c¡uc un sujcto hacc a otro dc elgur.re noticix, por lo c¡uc ncr
ticncn clbida cn cl c<.rnccpto lr¡s cnr'íos dc objctos quc for sí mismos n<¡ sirvcn a acluellos
fincs (cnr,ío rlc mcrcancírs por cjcn'rplo)>,
1(ró
I'ln h cornunicacitin postal sc incluvc todo tipo dc envíos conro sobrcs, pacluctcs utc., sirr
cmbargo, no sc incluvc cqurpajc dc viajcro, cl <¡uc cn t()do ceso clucda sujcto a las nor¡ras dc
scguridad clcl trensportc \'¡rrcvenci/rn dcl dclito asi como a las non.nas dc migracioncs, cn tal
caso lo tluc corrcspondc cs rcalizar la dr|gcncie dc rcgistro tll cc¡mo I'e sc ha tratxLl() crl
¡rlrgines antcriorcs.

468
 La prueba

(Policía o Admrnistradores de oficinas postales o empresas telefónicas, etc.),

en el marco dc la investigación del delito.

La afectación a la inviolabiltdad de las comunicaciones I' documentos

privados, será excepcional y procederá sólo cuando sea indispensable para la
invesugación de delitos gravcs de gran incidencia en la creación de inseguri-
dad personal y colec[il'at"t; po. 1o que debe tenerse en cuenta que el recurso a
cstas medidas €lra\rosas de afectación al derecho a la inviolabilidad de las co-
municaciones y documentos privados, tiene carácter subsidiario.
El luncionario competente para ordenar o autorizar esta injerencia, tal
como 1o establecc la norma constitucional y lo desarrolla el prcsente Código,
es elJuez, clebiendo ejecutarla el lriscal .on .1 apoyo de personal de su Desfa-
cho 1' ds personai policial, así como del personal técnico correspondiente,
según sea el caso: debiendo cumplirse las formalidades establecidas en ia ley o
en ia resolución judicial autoritativa. Aun cuando ia norma no lo e stablece, el
luez a solicitud del Fiscal, podrá disponer que el control de la comunicación
sea realizada por el Administrador de la oficina de Correos o Telégrafos o
Jefe de la ohcina correspondientc, o también por los funcionarios de la em-
presa telefónica correspondiente, como habitualmente se realiza en España
(N{ORENO CATENA y COl{r'ÉS DONIÍNGUEZ:2005,p.246)t',8. En cste
caso, ante un resultado posiwo dicho funcionario debe informar de inmedia-
to al Fiscal, quien asumirá la dirección y ejecución dc la dügencia a partir de
ese momento. Esto puede resultar pertinente, en casos en que se tratc de
rcmisiones o comunicaciones sucesivas en las que se sospeche que en alguna
de ellas pudiere encontrarse el objeto o instrumento del deüto u otra informa-
ción úrtil para el esclarecimiento del mismo; o también cuando se trata de
intervenciones o grabaciones telefónicas. E,n estos caso, obviamente, el Fiscal

La l,cy No 28950, crr acttral vigcncia cn nLrcstro mcdio, considcra quc sólo cs posible alcctar
cl dcrccho a l'¡ irtviolabiliclad dc las comunicacioncs v documcntos privad<;s, mccliantc
intcrccptacioncs y controlcs por partc dc l¿ autoridad competcntc, cn casos de invcsti¡;aciuncs
dc clclitos gravcs, talcs cofll(): sccucstro agravado, trat¿ r-lc pcrsolras, pornografía inf¡ntil,
robo agravado, cxtorsión agrevada, tráfico ilícito dc drogas, tráfico ilícito dc migmntcs,
asociación ilícita para dclinc¡uir, dclitos contra la humaniclad, ltcntados crintra l:r scgurided
t.rricional 1' traición a la patria, pcculado, corrupcirin dc funcionarios, tcrrorismo y dclitos
t¡ibut¿rios y aduancros. l)or lo cluc aun cuando cl Cridrgo no cstablccc nada al rcs¡rccto en
cuxnt() sc rcficrc a la intcrccptación, inceutaci¿)n y epcrture de correspondcncie postal y
tclcgráfica (att.226'),y habla dc dclitos sencionados con pcna privativa dc libcrtad ma1'or dc
4 años, cuando sc rcfictc a intcrvcnción o grabación de comunicacioncs tclcfónicas radialcs u
t.rtras análclgas (ert. 230"), crccmos c¡uc cl critcrio cluc sc ha tcnido para considcrar la gravctlad
dc los dclitos considcrados cn Ia rcfcrid¿ l-cy, ¡l"5.r1tt scr tcnidos cn cuenta al morncnt<; cn
cluc cl .Jr-rcz auto¡icc la efcctación dc las comunicaciorrcs y docurncntr¡s privados.
I,.n cl mism<.¡ scntido l-(iPl,lZ B,\lU,\ l)L eLlllt()(;r\: 2004; p. 1,1,97.

467
4r1.2280 La actividad procesal

no puede estaf fealizando en lorma constante o continuada la drhgencla, y

por tanto pueden rcalizarlalos funcionarios anotados, pero únicamente como
una espccia de seguimiento prcliminal quc termina en el momento en que se
descubre la infotmación útil pata la invcstigación, momcnto en cl que deberá
dar cuenta de itrmecliat<¡ al Fiscal; lo cual, ol¡r'iamentc, no impide que ei ljiscal
pucda realtzu ciertos colttroles periódicamentc. lln estos supuestos, e1 tun-
cionario de Cotrcos pr-rede intcrceptar cicrta comunicación incdmir-rada, lo
clue \re implica una afectación dcl dcrecho dcl remitentc I' dcl destinlttrio, por
lo quc requiere c1c la respectiva zrutorización; luego )'a será el Fiscal el que
concrete la diligencia de apertura l el .fuez el que disponga el secucstro o
incautación de ser cl crso. r\sttnisuo, en ctsos de intcrccptación telefónica, el
funcionario cie la cmpresa de teletbnía correspondicnte. reaüzxá la grabaoón
cn un soportc adecuacl<¡ clue garanlicc su autenticidad y remlurá cn su irltegri-
dad, de rnoclo secreto c inmediato al Fiscal.

Subcapítulo I
La interceptacién e incautación postal

APl. 226'. &t¡t$t'¡resiúr¡

1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de
correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas
-públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al
imputado o remitidos por é1, aun baio nombre supuesto, o
de aquellos de los cuales por razón de especiales circuns-
tancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere
ser el destinatario, pueden ser obieto, a instancia del Fiscal
alJuez de la Investigación Preparatoria, de interceptación,
incautación y ulterior apertura.
) La orden iudicial se instará cuando su obtención sea indis-
pensable para el debido esclarecimiento de los hechos in-
vestigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin co-
nocimiento del afectado, se prolongmá por el tiempo es-
trictamente necesario, el que no será mayor que el período
de la investigación.
o
). Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias
o respaldos de la correspondencia electrónica diriglda al
imputado o emanada de é1.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, median-
te trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista

468
 La prueba Anl. 2280

los recaudos que iustifiquen el requerimiento fiscal. La de-

negación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e
igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal,
sin trámite alguno e inmediatamente.

)s. coMENTARTo
]lste artículo concretamente se refiere aIa inlerceptación, incaulación,y aper-
tura de comunicaciones y enr.íos postales o telegráficos. En éstas se incluven
las cartas o comunicación epistolar, los enr.íos de todo tipo como pliegos,
sobres, r'alorcs"'', paquetes, bultos o carga en gcncral; asimismo, se inclul,e
tclcgramas o cualquicr tipo de comunicación por el sistema telegráfi.co, así
como también otros objetos de corrcspondcncia o enr-ío postal.
Sc dcbe entender por interceptación o aprehensión a"...1^ tona de pose-
sión de una comunicación a rrar.és dc su apoderamicnto físico duranre el
proceso de enlace enrrc cl emisor -r' ei receptor" (SAN I\L{R|ÍN CAST'RO:
2003, p. 578); la interceptación se podrá reabzar en lugar de origen, en cl lugar
de destino o en cualquier lugar de tránsito y en cualquier momento.Por incatr
lación ya lo hemos explicado líneas antes, sin cmbargo de bc cntcnderse quc en
este caso, se rrata propiamente de r¡n secuestro ), no de incautación como dicc
la norma. Y pot aperlurd, obviamente, la diligencia consistente en revislr 1'
tomar conocimiento dcl contenido de la información o comunicación conte-
nido en un sobre, paqucte o bulto cerrado; de tratarse de información escrita
o gravada de cualquier otro modo en algún soporte material, se lc dará lectnra
o dcscifrará la información lcr.antándose e1 acta correspondiente, cn el caso
dc tclcgramas o comuilcaciones afines, obviamente no será la apertura cl
modo como se tomc conocimicnto deL contenido de la comunicación, en este
caso será suficientc con recabar una copia del telegrama.

La conur-ricación o envío interceptado o secuestrado, dcberá encontrar-

sc en ia ofi.cinas o empresas -púbJicas o privadas- postales o telegráficas, es
decir cn un lugar público o abicrto al público al cual tienen acceso los funcio-
narios o representantes de drchas entidades; no sc trata de información o
enr'íos que se encuentran en lugares o domicilios privados, cn cuyo caso lo
primcro que se requcrirá será una drhgencia de allanamicnto y el correspon-
diente registro y secuestro con las formahdades de ley; asimismo, talnpoco se
trata cle efcctos o documcntos que el sLrjcto porre en sus vcsLimcntas. su equi-
paje o su r.ehículo, en cuYo caso corrcsponderá practicar el registro corres-

l0' I)cbcrnos ctttcndcr tluc al rcferirsc la norrna a 'r'elorcs', cstá hacicr-rdo rcfcrcncil a títulos
vakrrcs c<¡mo lctras dc clmbi<-r, chcr¡ucs, ¡ragerós, \\"nrrlnts, accior.rcs, ctc.

469
nr|.2260 La actividad procesal

pondiente. En estos casos, si al realizarse el registro se encontrara documen-

tos privados, ya no queda sujeto a las disposiciones de la interceptación e
incautación postal o telegráfica sino a las relatir.as al aseguramiento e incauta-
crón de documentos privados (SUtsCAPITUI-O IID.
Asimismo, se trata de la interceptación de comunicación postal o tele-
gráñca dirigida al imputado o remitida por éste, aun cuando trate de ocultar o
di.sfrazar su identtdad con nombres falsos; iguaLmente, puede tratarse de su-
puestos en que el remitente o el destinatario es un tercero resPecto al cual,
circunstancias especiales llcvan a la presunción, o existen indicios de que esta-
ría prestando su colaboración para concretar la comunicación o dc que el
imputado está utilizando la comunicación o correspolrdencia del tetcero. En
este último caso, para la intervención de la comunicación, no interesa si el
tercero cstá actuando de buena o mala fe, es sufi.ciente que se haya tratado de
encubrir al imputado o buscado facilitar Ia rcmlsión o recepción de la comu-
nicación por parte de este úlumo.
De otro iado, es necesario precisar que en este artículo del Código no ha
limrtado las medidas de interceptación y secuestro (incautación) só1o a deiitos
gra\¡es como lo hace la Ley No 27697, modificada por la Ley No 28950 1'
nuevamentc modificado por el D. Leg. No 99i(en actual r.igencia), habténdo-
se deiado abierta la posibilidad de disponerlas en la investigación de todos los
delitosrl"; sin cmbargo, tratándose de una medida especialmentc gravosa Para
los derechos dc las pcrsonas, ei Fiscal al solicitar la medida ,v al Juez al autori-
zada, debe ponderar los interescs en conflicto, orientándose en 1a rnedrda de
lo posible por ios criterios conter-ridos en las normas anotadas.
La medida tiene carácter subsidiario, csto es, só1o se rea)izará cuando sea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos (no puede esclarecerse o
dilucidarse la investigación apelando a otro trpo de información u otros me-
dros probatorios); se efectuará de modo reservado y sin conocimrento del
afectado, pues de otro modo la hnalidad que se persigue estaría lejos de mate-
rializarse. En el caso que cl -|uez demegue la soücitud del Fiscal, éste podrá
recurrir en apclación, debiendo resolver el Superior de modo reserr.ado y a la
brevedad posible.
El numeral 3) de este ar¡ículo nos parcce que contiene una contradicción
con el artículo 230o relativo a la inten'ención de telecomunicaciones, puesto
que estrpula que se pueden obtener coplas o respaldos de la correspondencia electróni-

1r() ,\l contrarl() dc l<t dispucsto

en cstc artículo, pera las intcrvcncioncs tclcfrinicas o radralcs (ert.
230) sc ha limitado clichas mcclicles sólo a le invcstigación dc dclitos clrva pcne privativa dc
libertld cs supcrior a los cuatro años.

4t0
 La prueba Nl.zno
ra dirigida al imputado o emanada de él; con lo que prácdcamente ingresa al
contcnido de la inten'ención o interceptación de telecomunicaciones u otros
medios electrónicos de comunicación prevista en el artículo 230", el mismo
que prer'é una afectación más inrensa cn 1a privacidad o intimidad dc ias per-
sonas, al afectar ia comunicación o correspondencia rcahzada a tral'és del
correo electrónico o intetnet, los mismos que superan a la simple carta o al
telegrama, puesto que pueden contener, más allá del simple mensaje del emi-
sor, respuestas o intercambio de opinioncs o noticias, con lo quc se
Éjenera
una situación personal que exige una ma)¡or protección por parrc dei orciena-
miento jurídrco; es por clio que ambos artículos tienen un contenido distinto,
limitándose la aplicación del arrículo 230o só1o a delitos relativamcnre gra\¡es
(más de 4 años de pena pd'ariva dc libertad), en cambio eI arucuró 226"
puede aplicarse en ia in¡.estigación de todo ripo de delitos.

atl. u27". [¡$$usiflst

1. Recabada laautorización, el Fiscal -por sí o encargando su
ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo poli-
cial- rcalizará inmediatamente la diligencia de intercepta-
ción e incautación. Acto seguido examinará erternamente la
coffespondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o to-
mar conocimiento de su contenido, y rctendráaquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación.
De lo actuado se levantaráun acta.
, Laapefturase efectuará en el despacho Fiscal. El Fiscal lee-
rá la correspondencia o revisará el contenido del envío pos-
tal retenido. Si tienen relación con la investigación dispon-
drá su incautación, dando cuenta alJuezde la Investigación
Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con
el hecho investigado serán delueltos a su destinatario -di-
rectamente o por intermedio de la empresa de comunica-
ciones-. La entrega podrá entenderse también con algún
miembro de la familia del destinatario, a algún miembro de
su familia o a su manütario o representante legal. Cuando
solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio
del Fiscal, se deiará copia certificada de aquella parte y se
otdenará la entrega a su destinatario o viceversa.
3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el
acta correspondiente.

471
afl.2n0 La actividad procesal

)s. coMENTARTo
Dste es r:no de los arúculos, que a nuestro criterio, adolece de ma¡'s1sg
imperfecciones y revela que sus redactotes no habrían tenido mayor informa-
ción respecto a la fon¡a de realizar la investigación l concretamente a cómo
debc rea[zarse este tipo de dilieencias si se quiere aprovechar su rendimiento
ptácdco, hal¡iéndosc iimitado a transcribir o asumir rextos legales cic otras
legislaciones ; a la vcz que refle ia que ei lesislador por tratar de ser exhaustivo
y reglan-rentarista ha restringido innecesariarnelrte el conterido de las institr:-
ciones, establecicndo formai-idadcs totalmcnte cngorrosas que las conviertcn
en ineficaces para los fines de la inr.estigación. Es por ello que desde acá
proponelxos la modiñcación de cste artículo; de Io contrario, la institución
jurídica conte nida cn é1, rcsulterá siendo uno rnás dc esas que nunca se aplican
t¡ 1ro cumplen la hnalidad para la cual fueron prer.istas. Sobre todo, si se ad-
vierte que algunas partes de su tcxto resultan ininteligibles.
Por ejernplo, se ha cstablecido, que al rcalizar la dügencia de interce¡>tr-
ciórr e incautación, cl Fiscai só1o cxaminará "exlernctnte nte"I¡ correspondencia
o lcrs enr'íos rclenido.r ".rin abrir/os o Íot/trtr conorintienlo de.w conlenido" y refutr/ni
aqucllos que tuvieran relación con ei hecho materia de investigación; asimis-
rno, que la apcrtura de los sobres o paqLletcs se efectua¡á en el despacho dei
Fiscal, donde recién se leerá y revisará el contcnido del envió postal, v si tur.ie-
ra rclación con la irl'estigación se dispondrá la incautación, de lo contrario los
der.olr.erá a su destinatari.o, a un miembro de su famiLia, a su mandatario o
representante lcgal.
Tal disposici.ón, simplemente resulta un contrasenticlo:
L,n efecto, se dicc en primer lugat, que el Fiscal cxaminará los enr'íos
postales 'retenidos', 1'sólo si son dc intcrés los 'retcndrá'i ri 1'^ estaban rcteni-
dos ¿Cómo es qLre recién después dc vedficar su relación con la invcsugación
dispone su rctencióni
Er-r segundo lugar, si va ha eraminar sólo cxternamente los envíos posta-
les, cstando prohibido conocer su conteni.do, al mismo que recién accederá ai
leer I'revisar los en'r.íos cn sr-r Despacho ¿Cómo va a detcrminar su relación
con el dclito, de tal modo que justifique la incautación?
En tercer iugar, si precisamcnte elJr-rcz a dispuesto o autorizado la intcr-
ceptación e incautación, ¿Cón-ro cs que rccién cl Fiscal va a disponcrla?
En cuarto lugar, qué razón cxiste para quc la apcrtura recién pueda rea-
lizarse en el clespacho del Fiscal, perdiéndose un fiempo precioso, con el que
se puede otorgar facilrdades el agente del delito para fugarse o entorpecer la
irrvcstigación; sobre todo si l¡ ra,zón y los criterios de eficacia exigen qLrc er1
estos casos se actúe con prcmurap^r^ aprovcchat la utilidad de la informa-
ción obtenida.

472
 La prueba AIl. 2290

E,n quinto lugar, para qué llevar al despacho del Fiscal documenros irre-
lerrantes quc después se \¡an a tener que entregar a su destinatario cumpliendo
la Fiscalía labor de mensajera, con ei correspondientc gasro de trempo 1' es-
foerzo, si tranquilamente se pueden seleccionar los documentos de interés en
la misma oficina postal, evitándose tod<¡ este trámite ocioso e innecesario.

Este artículo necesariamenre tiene que modificarse, pues, para aprove-

char la utdidad de la diligencia en cr-restión, se debe facultar al Fiscal para que
unA \¡ez que se ha autorizado la interceptación e incautación, la diligencia se
ller.e a cabo con cierta flexibrhdad, pero sobre todo, en la propia ohcina postal
se debc rcab.zar la apertura v examen del contenido del envío, evitándose afec-
tar la corre spondencia de las personas innecesariamente. De este modo, só1o
se 'incautará' (debe decirse secuestrará), el material úul par la investigación, y
no debe hacerse retenciones no vincuiadas a los hechos, puesto que en la
resolución autoritativa debc de haberse señalado qué correspondencia o en-
r'íos serán afectados, no pudicndo autorizarse una afectación o retención in-
discriminada y arbitraria. De orro lado, se supone que para solicitar la medida,
el Iriscal ha tenido quc reunir Ia información suhciente para morirrar su solici-
tud 1, 6e¡.'"ncer alJuez para la autorización, por lo que no puede esperarsc a
que recién en la ejecución de la ddigencia )'en el despacho fiscal se determinc
que material está relacionado con ei deüto y por tanto debe ser secuestrado
(tncautado).

Art. 220". $ül¡$$rrt¡* $ü rüss&!¡¡&n ¡!.!$¡sifrl

1. Cumplida la diligenci^ y rcaliz das las investigaciones in-

mediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede ins-
tar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de
notificado.
2. La audienciasere lizará con asistencia del afectado, de su
defensor y de las demás partes. El Juez decidirá si la dili-
gencia se realizó correctamente y si la interceptación e in-
cautación han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigación.

Art. 229'. ng{I{}$r'¡¡¡l¡er¡tü a t*r*$pü ¡lsrss¡}fi.

Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al

ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre
en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redac-

413

)
Af't. 2290 La actividad procesal

tará acta de ésta y seguidamente se le iniciará la investigación

pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, se-
creto de Estado o inmunidad diplomática, se procederá confor-
me al numeral 3) del artículo 224 en el primer caso y se solici-
tará informe al Ministerio de Relaciones Bxteriores en el se-
gundo caso.

)9. coMENTARIO
E,ste artículo, está referido a la correspondencia que no se encuentra en
las oficinas o ernpresas postales o telegtáficas, es dccir la que se encuentra en
poder de particulares; debiendo manejarse el criterio amplio de correspon-
dencia en el que se comprende todos los enr.íos susceptibles de remitirse
utilizando la r'ía del senricio postal o de enudades que prcsten este servicio.
Como el a¡tículo claramcnte lo indica, ante cl requerimiento del Iriscal, acluél
qLle tcnga en su podcr la correspondencia, debe entrcsarla, de lo coDtrario se
le vol-'.crá a requcrir bajo apercrbimiento de clenunciado o inr-estigado por
delrto de dcsobcdiencia a \a autoddad, y e\¡entt¡almente, si sc tratara de L1n
paquete quc conLiene un bi.en o vaior que constitute objeto, efecto o ganancia
dcl delito podrá ser ir-r'estigado por deüto de lavado dc aclivos, conforme a ia
Iev 277 65. En el caso que se tratara de efectos o documentos sujetos a secreto
de Estaclo, secreto profcsional o ir-rmunidad diplomátrca, sc procederá con-
forme se ha indicada cn el subcapítulo anterior.

Subcapítulo II
La intervención de comunicaciones
y telecomunicaciones

Ant.230". Il¡t$r-r¡ff¡lüi$Il ü sx'ffisssiün ü ¡-ss¡$lrü $s s{!ffir¡fiicatiüt!üs

lülef$[¡¡ca$ 0 ü8 {rtrfi$ l8rrltas dg r0ffiir¡ricfiri$n

1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de con-

vicción para considerar la comisión de un delito sancio-
nado con pena superior a los cuatro años de privación de
libertad y la intervención sea absolutamente necesaria
para proseguir las investigaciones, podrá solicitar alJuez
de la Investigación Preparatoria la intervención y graba-
ción de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral
4) del afiíctlo 226.
t74
 La prueba Afl. 2310

't La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o

contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en
mérito a datos objetivos determinados que reciben o trami-
tan por cuenta del investigado determinadas comunicacio-
nes) o que el investigado utiliza su comunicación.
). El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judi-
cial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección
del afectado por la medida, así como! de ser posible. la iden-
tidad del teléfono u otro medio de comunicación o teleco-
municación a intervenir y grabar o registrar. También indi-
carálaforma de la interceptación, su alcance y su duración,
al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la pro-
pia Fiscalía, que se encargaráde la diligencia de intercepta-
ción y grabación o registro.
4. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán
posibilitar la diligencia de intervención y grabación o regis-
tro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de
desobedi en cia a la autori dad. Los encargados de r ealizar la
diligencia y los servidores de las indicadas empresas debe-
rán guardar secreto acetca de la misma, salvo que se les
citare como testigos al procedimiento.
5. Si los elementos de convicción tenidos en consideraci6npara
ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duración fijado parulamisma, elladeberiser in-
terrumpida inmediatamente.
6. La interceptación no puede durar más de treinta días. Ex-
cepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos,
previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada delJuez
de la Investigación Preparatoria.

Art. 231'. sü$¡$tt'0 {lü lfi intsrusllfii*ll ü& sü!t}ünrts0iü!!e$ tülü-

Í{BnñEe$ {l üs l}lrff$ lsrma$ üe ü$ftrünlcae¡lln

1. La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o

de otras formas de comunicación que trata el artículo ante-
rior, será registrada mediante su grabación magnetofónica
u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad
del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien
dispondrásu conseryación con todas las medidas de seguri-

075
Anl. 2310 La actividad procesal

dad correspondientes y cuidará que la misma no sea cono-

cida por terceras personas.
) El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación,
levantándose el acta correspondiente, sin periuicio de con-
servar los originales de la grabación. Las comunicaciones
que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entre-
gadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la
medida, yse destruiúttodalatranscripción o copias de ellas
por el Ministerio Público. No rige esta última disposición
respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informa-
ciones relevantes para otros procedimientos en tanto pu-
dieren constituir un hecho punible.
3. IJnavez ejecuada la medida de intervención y realiza¡Jas
las investigaciones inmediatas en relación al resultado de
aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo
actuado, quien puede instar el reexamen iudicial, dentro
del plazo de tres días de notificado. La notificación al afec-
tado sólo será posible si el obieto de la investigación lo
permitiere y en tanto no pusiere en peligro lavidao la inte-
gridad corporal de terceras personas. El secreto de las mis-
mas requerirá resolución iudicial motivada y estarásuietaa
un plazo que elJuez fijañ.
4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se rea-
lizará en el más breve plazo. Bstará dirigida a verificar sus
resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su
caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

)s. coMENTARTo
La doctrina española y la Jurisprudencia del Tribunal Suprcmo, aten-
diendo a la intensidad de la injerencia en los derechos de las personas que
significa esta medida, han elaborado presupuestos o requisitos que de no cum-
plirse no se podrá avtottzar o el resultado que se obtenga no podrá ser usado
como prueba. Estos requisitos a juicio de CALDERON CEREZO ¡'CFIO-
CLAN L.'IONIALVO (2005: p.272 y ss) están referidos a lo siguiente:
La exclusiva jurisdiccionalidad, para algunas legislaciones elJuez es
") el encargado de realizarla,pa:ala nuestrá únicamente de autorizada
o en todo caso de rcaltzar el control posterior, cuando alguna de las
partes cuestione la diligencia. Se deja a salvo ios casos de autoriza-
ción del trtular del derecho, es decir, cuando el intedocutor accedc

478
 La prueba [nl. 2310

al conocimiento de su con\rersación; claro que en este caso, La auto-

rización no debcrá configurar una injerencia cn los derechos de
tefcefos.
b) Sólo puede ordenarsc de modo excepcional y en estricta subsidia-
riedad, esto es, que no exista forma de llegar a los mismos resulta-
dos en la investigación de no ser con la actuación dc la intervención
telefónica u otra similar.
c) La medida sólo puede ser autorizada por un tiempo razonable. al
cabo del cual indefectiblemente se suspenderá la inten ención.
d) Sólo puede autorizarse para la in'estigación concrcta de un delito,
no resultando procedente para la investigación delicdva en general.
En este caso, si investigando un deüto se halla información o c1e-
mentos de prucba reiativos a otro delito, para iniciar una investiga-
ción por este nuevo delito o incorporar la información a las inr.es-
tigaciones sc requerirá una nueva autorización judicial.
e) Para solicita( y alltorizar la interl'ención de las comunicacioncs se
rcquierc la existcncia dc suficiente indicios de la comrsión del dclito
), la participación en el mismo dc la persona afectada con la medida,
no siendo suficiente meras sospechas o conjeturas.
Los resultados de la drJrgencia siempre deben ser suscepribles dcl
control judicial. En el caso que e1 registro de la información qucda-
se a cargo de otro funci.onario como el Pohcia o de las emprcsas
telefónicas o sirnilares, cste control tambión quedará a cargo del
Fiscal.
o) Tanto la sohcitud de la medida así como \a autorización dcbe estar
bl
1o sufi.cientemente motivada.

La intcn'ención y grabación dc comunicaciones, col''o ya se ha indicado,

constituvc una injerencia de n-ra1,or intensidad que la interceitación e incaura-
ción prevista en el subcapítulo anterior, en la medida que afecta no sólo el
mensaje expedido o remirido por el emisor, sino quc abarca a la emisión,
respuesta )' demás intercambios de opiniones o pcnsamicntos de los particr-
pantcs en la comunicación, csto es, comúnmente se trata de diálogos o con-
versaci.ones cntre más de una persona en la que cada una se expresa a trar.és
dc la comunicación materia de la interr-ención (aun cuando no se descarta que
pudiera tratnrsc del rnensaje cmludo únicamente por una sola persona, pero
con Ia intención de desarrollar un inrercambio de opiniones o pensamientos).
Constituye una mayor intromisión en la esfcra privada o ínrima de las perso-
nas que mantienen o inten'iencn en la comunicación. E,s por ello quc se puc-
de disponer sólo cuando sea 'absolulantenle nece.¡aial lo que claramente reflcja

4n

*¡rr;
Anl. 2310 La actividad procesal

que sólo subsidiariamente se puede recurrir a esta medida extfema' a diferen-

.i^ d. 1" interceptación postal en que la norma condiciona su aplicación a su
caráctef indispénsable', término que no reflcja el mismo límite prohibitn'o
que el de 'absolutamente neccsaria' ci que reveia una relación de estricta ncce-
,idod, es, que sin esta medida la inr-estigación no podría conti.nuar. Asi-
"rto
mismo, se ha linitado el uso de csta dihgencia a la investigación delitos reiati-
\¡amcnte gra\¡es, como lo son los que están sancionzrdos con una pena privaú-
va de libertad mayor de ,1 años 1art. 230o .t\tt'.
La clilrgencia consiste en la intervención dc las comunicaciones tclefóni-
cas, radiales o de otras formas de comunicación, la que, tal como lo indica la
nofma, se concfetafá con el regtstro de la información a tral'és de una graba-
ción magnetofónica u otfos mcdios técnicos análogos, en el correspondicnte
sopofre material que asegufen Ia fde/idad de la información registrada. Dc-
biendo entcndefse por fidelidad a la exactitud o ficl ejecución y reproducci.ón
del sonido grabado. Aun cr-rando la norma no lo establece específltcamcnte,
nada impide que Ia drJtgencia se concfete a ttar.és de la simple escucha telefó-
nica o cl simple control dc llamadas reaU.zadas (N{ORIINOCATENA v COR-
TES DONÍÍXCUEZ: 2005, p. 250), toda \¡ez que estas formas constituven
injerencias dc menor intensidad, por lo que cn estos casos tampoco existtrá
incom'eniente pafa disponer que sea la propia Pohcía Ia quc reaiice la inrcr-
vención. Las empresas telefónicas y de tclecomunicaciones están obligadas a
facilitar la drJrgencia bajo apercibimiento de ser denunciados sus fepresentan-
tes pof delito dc desobedicncia a la autoridad; inclusivc en casos e-xce pcionr-
lcs, pueden ser las propias empresas las que se cncafguen de registrar la comu-
nicación guardando cl debido secreto, sah'o que sean citados a declarar como
testigos, e11 cu\¡o caso no les alcanzará el benehcio del secteto profcsional.
La inten ención puede comprendcr a las comuni.caciones dcl investiga-
do o de pefsonas respecto a las cuales existen motivos lundados (dctermina-
dos por datos objeti\ros), que reciben o re^lfz^o Por cuenta del invesrigado,
determinadas comuni.caciones o que cl invcstigado utiliza la comunicación de
estos tefcelos para transmitir sus mensrjes de interés para la inr-csLigación.
La resolución autoritati¡.'a, tal como io establece el numeral 3) de estc
artículo, deberá indicar el nombrc 1'dirección del afectado por la medida, la
idcntidad del teléfono u otlo medio de telccomunicación que se vx a intel\-e-
nir, la forma de intervención (registro de llamadas, grabación o simple escu-
cha), su alcance (respecto a qué delitos o hechos se dispone), la autoridad o

Corno t,a sc ha inclicado, l¡s nr¡rmas cn ectual vigcncia limitan aún n.rás la proccdcncie dc cstc
tipo clc injcrcncies, al autorizerlas sírlo cn dctcrr.ninados clclitos, cuva Pcnlr son tlt: nruchl
mavor gravcdld cluc las pcnas privativas dc libcrtad de '{ arios.

4t8
 La prueba Art. 23t0

funcionario encargado de la diligencia (Fiscal, Policía, otro funcionario públi-

co o el propio funiionario de las empresas teiefónicas o añnes), v su duración.
Esta úliima, conforme al numeral 6) de este artículo no puede ser mayor de 30
días, pudiendo prorrogafsc por plazos sucesivos a solicitud del Fiscal, en ca-
sos excepcionales. Salvo que dufante el período autolizado desaparecieran los
eiementos de convicción que sin'ieron de fundamento pafa autorizado' cn
clryo caso se interrumpirá la medida de inmediato.
Como parte de la ejecución de la drligencia,lucgo de la grabación mag-
netofónica )i orra similar, el Fiscal dispondrá la transcripción de la grabación
sin perjuicio de conservar los originales de la grabación con todos las medidas
de ieguridad del caso. Asimismo, procederá a entlegaf a los afectados las
copias que fucran irrelevantes para la investigación, saivo que, aun no sicndo
clc interós para la i.nvestigación en la que se autorizó, estuvieran reiacionacias
con otros delitos.
Finalmente una vez ejecutada la medtda de intervenclín y rcalizadas las
inr.estigaciones inmediatas como consecuencia del resultado de la dügencia,
se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podrá solici-
tar el reexaman judicial. Salvo quc la notiltcación pusiera en peligro la vida cr
la tntegridad corporal de tercetos, o se hubiera dispucsto el secreto de la inter-
r.ención v las ddrgencias realizadas a parti.r de aquélla, por resoiución motiva-
da delJuez.

Subcapítulo III
El aseguramiento e incautación de
documentos privados

El mismo numeral 10 del artículo 2o de la Constitución Poftrca del Esta-

do protcge el derecho al secreto e inviolabilrdad de los documentos prir,'ados
al igual que de las comunicaciones. Eslo es, pfotege la facultad de la persona
de manténer sus documentos con sigilo i' con reserva del conocimiento Y
atención de tercerosrl2. Ei documento privado puede contenef información,
datos, noticias o pensamientos conftguratir.os de la esfera particular o exclusi-
va de la pcrsona; en éstos puede encontrarse algo propiamente íntimo de la
pefsona, como diario personal, documentos que contengan recucrdos, mcdi-
taciones, reflexiones o pueden contenef secfetos dirigidos a otfas pe(sonas
para su conocimiento particularll3; también pueden contener información o

rrr (;,\l{(.ÍrUI'Ol\I'\ cn cit¡ dc San Nfartín Castro (2003: p. 583)

113 IfUIZ NIICIUI',1, cn cita dc San Nfartín Castro (2003: p. 593)

079
datos que no constituyen o no se vinculan con la intimidad de la persona. Fin
,.r.tido, el documento privado no sólo está referido a la intimldad sino en
"r,"
general a la esfeta exclusiva o particular dc la persona'
Sin embargo, tal como sucecle con las comunicaciones, cl derecho a la
inviolabüdad dé los documcntos pri.r'ados no es absoluto, y pr'rede afectarse
con fines de investigación del dehto. Puesto que también se debe cumplir con
cl deber del Estaclo de brindar protección a la población respecto a las amena-
zas contfa su seguridad, y pof ende Prevenir, investigar y reprimrr ci del-ito.

Art. 232'. &$&sl¡rs¡}}¡sffi{ü $* {lüt{¡fE¡$nts$ $rii¡8*s$

Cuando la Policía o el Fiscal, al rcalizar un registro personal'

una inspección en un lugaf o en el curso de un allanamiento,
encuentra en poder del intervenido o en el lugar obieto de ins-
pección o allanamiento un documento privado, y no ha recaba-
do previamente la orden de incautación con arreglo al artículo
siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-
, sin periuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición
judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligen-
cia, acompañando un informe rlzonado y solicitando dicte or-
den de incautación, previo examen del documento. El luez rc-
solverá dentro de un día de recibida la comunicación baio res-
ponsabilidad.

)s. coMENTARto
Estc artículo al igual que el 227" del Código rcsulta desacertado, o el'I
todo caso poco funcional, puesto que pone una serie de trabas para que el
Fiscal pueda rea\zr sus funcioncs de investigación v pueda recabar debrda-
j^ de los hcchos, alavez
-.nt. ir-rformación necesaria para el esclarecimiento En efecto, al disponer que:
que su contenido resulta ilógico y contradictorio.
c.,arrdo la Policía o el Fiscal en el marco de un registro persona/, una inspección en
rrrt /ugar o en cl cutso de un a//atumiento encuenttc un documento privado, si
,ro hubiera recabado autorización de incautación del -Juez, debe limitarse a
prácticamente frustra la diligencia v cstroPcx
asegurar/0, siu examinar.ru contenido,
su utilidad para al invcstigación; 1o cual se agfa\¡a si se tiene cn cuenta que en
ningún momento prer'é los supucstos de urgencia y peligro en la demora, en
los que cn otros casos, autofiza al Fiscal o a la Policía para efectuat el secues-
,ro.or't ltnes de inr.cstigación. Peor aun, si se contrasta este artículo con el
316o se advicrte que ni siquiera se permite la incautación de los instf umentos,
efectos o gonnr.io, del delito, si éstos estu.,'ieran constituidos por documcn-

¡80
 La prueba 4n1.2320

tos ptivados. Inclusive no autoriza el secuestro y apertura de los documentos

aun cuando se trate de supuestos de flagrante delito.
Ei despropósito generado por este artículo, se puede apreciar claramen-
te, por ejemplo en los casos frecuentes en nuestro medio, de los llamados
"bilrierc", que son sorprendidos portando droga en ciertos lugares de embar-
que y sobre todo en el Aeropuerto Internacional; en estos casos, la investiga-
ción, sólo ha resultado provechosa en la medida en que se ha actuado de
inmediato utilizando la información conteruda en documentos privados que
portaban los inten'enidos u otras personas r-inculadas al hecho aun cuando
no eran imputados, como agendas, diarios, postales, cartas, tarjetas persona-
les, etc. Y claro, esto se viene haciendo con regularidad por la Policía y la
Fiscalía, y con ello medianamente se han logrado ciertos resultados posirivos.
Lamentablcmente, todo cllo no será posible con la vigencia de este artículo;
puesto que no se podría secuestrar dichos documentos, y menos conocer su
contenido, \¡ por tanto, no se podría apror.'echar la información contenida en
ellos. Por ei contrario, se tendría que "asegurar" el documento sin abrido y
menos leedo, hasta que elJuez disponga su apertura y secuestro o eventual-
mente su incautación dentro de las 2.1 horas, cuando los agentes o irnplicados
en el delito, obviamente ya se han puesto a buen recaudo. Por lo demás, no
entendemos cómo se pueden "asegufar" los documentos, si no se pueden
secuestraf o incautar, si dichos documentos los estuviese portando el interve-
nido, que al no se detenido continuará su marcha.
Obviamente el contenido de este artículo hace una concesión innecesa-
ria a los narcotraltcantes o si se tratara de otros delitos, a la delincuencia en
general. Siendo esto así, tal como ya lo dijimos para el caso del arúculo 227o,
este attículo revela utra yez más la escasa información que ha manejado el
legislador respecto a la investrgación del delito, ya que de otro modo no se
explica el contenido de este artículo, pues no podemos pensar que se haya
pretendido gcnerar la impumdad. Consecuentemente, en estos caso, creemos
que se tendrá que ver la forma dc interpretar estas normas de forma sistemá-
tica y ¡sl661.gica de tal modo que el Fiscal o la Policía puedan aprovechar Ia
información contenida en estos documentos para los fines de la inr.estiga-
ción, en los casos de urgencia v peligro en la demora, pues el ordenamiento
permite afectaciones a los derechos de modos más o menos intensos, cuando
la necesidad de protegcr o ejercitar otros derechos de mayor ponderación así
lo erije; tento más si se ricne en cucnta que en estos casos inclusir-e se permitc
la afectación de la hbertad. Claro que en todos los casos se rendrá que solicitar
de inmediato la intervención del Jue z p^r^ la confirmación del acfo rcaü.zado
por cl Fiscal o, en todo caso, para dejarla sin efecto si es que no resultara
razonable o resultara ser arbitrario.

{8r
0rt.2330 La actividad procesal

Ant. 233". l5!6fr¡¡Íffr¡{!¡r rls ü[!0r¡tttsñ!ü$ ¡'riua$s$

1. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar

que una persona tiene en su poder documentos privados
útiles par a La investi gación, solicitará al J uez pata la Inves-
tigación Preparatoria dicte orden de incautación.
", La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin
trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre
del Fiscal a quien autoriza,, la persona obieto de interven-
ción y, de ser posible, el tipo de documento materia de in-
cautación.
3. Recabada la autofización, el Fiscal la ejecutará inmediata-
mente. De la diligencia se levantará el acta de incautación
correspondiente, indicándose las incidencias del desarro-
llo de la misma.
4. Rige, en lo pertinente, el artículo 2L8 y siguientes.

Arl.234'. s$esuraffiisfit!! 0 ¡nsaulas¡ün us ül!*um0nlus cüflt8Blüs

l¡ e$ffi¡il¡$Fef¡us$

l. por orden del Fiscal, cuando setratz

La Fiscalía, o la Policía
de indagaciones indispensables paru el esclarecimiento de
un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y
documentos contables y administrativos de una persona'
natural o iurídica. Si de su revisión considera que debe in-
cautar dicha documentación, total o parcialmente, y no cuenta
con orden iudicial, se limitará a asegurarla, levantando el
acta correspondiente. Acto seguido el Fiscal requerirá la
inmediata intervención iudicial, antes de vencidas veinticua-
tro horas de la diligencia, acompañando un informe razo-
nado y elactarespectiva, solicitando a su vez el mandato de
incautación correspondiente.
) Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 230
y 23t.

)s. coMENTARto
Este criterio referido a la protección de documentos privados sc hace
cxtensivo a la protección de libros, comprobantes y documentos contables v
admrnrstraUvos de una pefsona natural o jurídica, tal como lo establece el

482
 La prueba Arl.23{0

propio numeral 10) del artículo 2o de la Consutución y lo desarrolla este ard-

culo del Código; aun cuando en este caso se flexibiliza la protección porque
se trata de documentos que si bien son particulares no están referidos ni se
vinculan al derecho a ia intimldad ru a la esfera propiamente privada de la
persona, por el contrario, están referidos a cuestiones patrimoniales de la per-
sona o cn todo caso a su ámbito de relación con l<¡s demás. En este caso, la
propia Constitución faculta a los funcionarios comperentes, como los de la
SUNAT, la Contraioría, el N{inisterio de tabajo y eventualmentc la Fiscalía,
para que puedan reahzar inspecciones y fiscalizaciones en dicha documenta-
ción, lo que en buena cuenta permite evaluar y conocer el contenido de estos
documentos, con lo que obr-iamente se está negando su carácter de documen-
tos propiamente prir.ados; claro cstá que ello no permite reahzat el secuestro
o incautación de dichos documcntos, lo que de ser necesario tendrá que ser
dispuesto por elJuez con las iormalidades correspondientes. En cuanro a lo
afectación de estos documentos, tal como expresamente 1o dispone el presen-
te artículo, se aplicarán el contenido ya comentado de los artículos 230" y
231" de este Código.

C¡pfruroVIII
Er Le veumMrENTo DEr SEcRETo BANCARTo
Y DE tA Re SnnVl TnrnutenlA

La conltdenciahdad y reserva del manejo de las operaciones y transac-

ciones bancarias por parte de los funcionarios y ser'idores de los bancos \.
organi.smos de control, constituye un elemento fundamental de la acuvidad
bancaria y ftnanciera, a tal punto que se sostiene que: "La protección secreta
de los clientes bancarios es, más bien, inherente a la banca en todos ios confi-
nes civilizados dcl mundo v es, probablemente, tan vetusta como la banca
misma" (PÁCHLATI(O: 1997, p. 31). El manejo conhdencial, reservado o
pfotección sccfeta de las operaciones ), transacciones hnanciefas, es lo que en
la actividad bancaria ha devenido en configurar el llamado Secreto Bancario.
Asimismo, la confidencialidad en el tratamiento de la conducta tributaria o de
las obligaciones del Sujeto Tributario en relación con la Adminisrración f'ri-
butaria, constituye la llamada Reserva Tributana. En el mismo sentido la con-
fidencialidad v manejo rescrvado de las operaciones y concurso dc los sujetos
al mercado de valores -Bolsas de Valores-, así como el flujo de sus valores
acumulados, conhgura la Ilamada Reserva Bursátil; Ia que si bien no está con-
tenida en el presente Capítulo, así como tampoco en la Constitución, en la
prácuca ordinariamente se disponcn y solicitan conjuntamente estas tres me-
didas (ler-antamiento del secreto bancario, levantamiento de la resen'a tribu-
tari.a y la resen'a de identrdad bursátrl).

483
Arl.23[0 La actividad procesal

Respecto al Secreto Bancario, se ha discutido y se discute aún, sobre su

contenido y nat:ualeza jurídica, sosteniéndose en un comienzo que estaba
reierido a los usos y costumbres impuestos por Ia propia actividad bancaria,
como una forma de protección de la confidencialidad de las actividades de los
clientesllr; luego se lo vi.nculó al derecho a la intirnidad del cliente en cuanto
pefsona humanal15. Es en esta últrma perspectiva que el secreto bancario ad-
quirió la categoría de un derecho fundamental protegido por los propios or-
denamiento constitucionaleslln. En este sentido, se sostiene que el derecho al
secreto bancario es un derecho que "... en principio se vincula a dos derecho
fundamentales: uno, en el orden de los derecho individuales, el segundo, en el
orden de los derechos fundamentales sociales" (ADRIAZOI'A:1'997 ,p.127).
En cuanto a su vinculación con ios derechos individuales, la doctrina admrte
sin discusión, que el secreto bancario forma parte del derecho a la privaci-
dadrrT, que es un desgajamiento del derecho a la intrmidadrls. Asirnismo, tam-
bién se lo considera como parte integrante del secreto profesionallle. En cuanto

<Algunos juristas han consitler¡do quc cl secrct<i bancario y la confidcncielidad cs proclucttr

dc le práctica v los usos dc la banca quc permitc establccer cstc tipo dc signlo o rcscrva).
BOU'l'lNI, (lilbcrto: "El Secreto Bancario en el Derecbo Panameño". l',n: Xlemoria dcl
X\/l Congrcso Latino¿mcricano dc l)c¡ccho llancario. l"lditorial liundecitin UN,\, (-osta
Itica,1997, p. 70.
<ljl sccrcto tlancario cst:i cnraizado cn la práctica tradicionel dcl cotr¡non /az v constituyc trrt'.t
dimcnsión iÍnportante dc le vid¡ privada dc las pe rsonas y dc las socicclacics comcrcielcs. <La
no divulgación dc informecrrin finrncic¡a a los cornpctidorcs, provccdores, acrccdorcs v clicntcs
cs un dcrccho clue cl mundo dc los ncgocios da por sentado..., la confidcnciaüdad y la
utilización oportuna dc le intbrmación suclcn scr consideradas cn cl mundo dc los ncgocios
como une dc las rcglas fundemcntales dc la ccon<;mía dc mcrcado>. ,fack '\. Bl,Ul\f, X{ichcl
LltVI, I{. 'l'hr¡mrs Nr\YI-Olt y Phil WIl.l .lAi\IS: "Refugios
Financieros, Secreto Bancario
y Blanqueo de Dinero,. p. 1,02.
Grlbcrto ll()U'i'lNI, tambrón rchcrc c¡uc cl sccrcto banclri., e su critcrio, (cn un;r obligación
lcgal prcviste cn la norma, cuve violeción pucdc cngcndrer l:r acumuleci¿rn, txnt() la
rcsponsabihdad penel dc quicn le intiinja, como l¡ rcsponsabrLidad civil, basado cn un mismo
hcclro coctánco t¡uc permita ambas accior.rcs>. Ob' Cit, p.lt.
1lú
l'll 'liibunal Suprcmo de los Iistado Unidos ha rcconocido su jcrarcluíe dc I)crcchtr
Constituci<xral vinculado al dc¡ccho a la lntimidad. Jack,{. i}l,UNf, Nlichcl 1.1.,\'1, 1{.
'l'honras N,\YL()ll. y l)hrl WILLIT\N{S: Secreto Bancario y
"Relzglos Financieros,
Blanqueo /¿ fiins¡s". p. 1,02.
117
<l,ln Suiz¡, cl sccrcto Rancario siemprc ha sido considcrado como un componcntc importante
,v a la libcrtad, y ha sido constentcmcnte
dcl dcrccho personal a la privaciclacl protcgdo por
los'ltrbunales liecicralcs Suizos dcscle cluc fucron cstablccidos, cn 187'1>. P,\CHl-'\'fKO,
r\ndrcas: "El Secreto Bancario Swizo, stts alcances y limitaciones"' p. 3'1.
I18
Ibiden, p. 121 .

lt!
Ibiden, p. 121 .
'l'ambién Luis 1.r\Nf'\S PU(l(.I() citando e Nf,\ltcUSE, rcficre: <Los banc¡ueros, cr¡mo los
abogados _v los módicos, considcran quc las opcracioncs que les son confiaclas por sus clit:ntcs

¡84
 La prueba Afl. 2350

a su vinculación con derechos fundamentales de orden social, más allá de la

privacidaci, se considcra que "... también involucra el interés político de los
estados en cuanto constituye un factor esencial del desarrollo de las econo-
mías y de los centros financieros (..); hay banca sin un sólido secreto
bancatio" (ADzuAZOLA: 1997, p.128).""En este orden de ideas, el secreto
bancario en su vinculación con los derechos fundamentales del orden social
conr-ierten a este instituto, en norma dcl orden público internacionall2".
En nuestro Ordenamiento Constitucional también adquiere la jerarquía
de un derecho fundamental previsto implícitamente en el inciso 5 del artículo
2" dela Constitución Política del Estado, \. de este modo vinculado al derecho
a ia inumidad y dentro de éste a la privacidad. Pero al ser connatural a Ia
actividad bancaria, fomentada y garantizada por el ordenamiento conslitucio-
nal, podemos sosteoer que también se vincuia con los derechos sociales fun-
damentales, tal como la doctrina antes glosada lo refiere. Su contenido v al-
cances está desarrollado por los artículos 1.[0" y siguientes de la Ley General
del sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la Superinren-
dencia de Banca y de Seguros. En esta norma se establece qué operaciones o
transacciones están comprendidas en el secreto bancario, quiénes están obli-
gados a guardado, las responsabrlidades que impJica su violación y la informa-
ción que no está comprendida dentro de su ámbito.
Ei mrsmo planteamiento desarrollado para el secreto bancario puede
aplicarse paraJ.a protección de la resen'a tributaria y la reserva bursátil, pues
ambas resultan vinculadas, por un lado al derecho fundamental a la intimidad
v dentro de éste a la privacidad, así como también al derecho de contenido
social vinculado a ios intereses públicos conformantes del desarrollo econó-
mico y financiero.

Arl. 235". Lsuafitafnisrlttl tlül $$sr$tl} ltilüüar¡ü

1. BlJuez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fis-

cal, podrá ordenar, reservadamente y sin tr¿ímite alguno, el
levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y
pertinente parcel esclarecimiento del caso investigado.
, Recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del
Fiscal, p o fu á proceder a la incautación del do cumento, títu-

sr¡trdccaráctcrconfidcncialydebcndescrmantcnidascnabsolutosccretoD. nTransacciones
Financieras sospecbosas", Librcría v lldicioncs Jurídicas tr.1.1t.1,., 1,ima, 2000, p. 52. Con
lo cluc obviamcntc cstá considcrando ¡l sccrcto bancario, como un dcrccho vinculado al
dcrccho al sccrcto prolcsional.
Ibiden, p. 128.

485
0n1.2350 La actividad procesal

los - valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al

bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista
fundada raz6n para considerar que tiene relación con el
hecho punible investigado y que resulte indispensable y per-
tinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan
al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.
,
J. ElJuez de la Investigación Preparatoria, a solicitud de Fis-
cal, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá
autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema
bancario o financiero ¡ asimismo, la incautación de todo
aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral
2 del presente artículo.
4. Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible
el procedimiento señalado en el artículo 223.
5. Las empresas o entidades requeridas con la orden iudicial
deberán proporcionar inmediatamente la información co-
mespondiente y, en su momento, las actas y documentos,
incluso su original, sí así se ordena, y todo otro vínculo al
proceso que determine por razón de su actividad.
6. Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario
serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requeri-
miento, cuando resulte necesario para los fines de la inves-
tigación del hecho punible.

)s. coMENTARTo
Illderecho (o la obhgación -al decir de BAUTINI-) a mantener en secre-
to, o por lo menos en resefva, las operaciones que una Persona rcaltza ante las
Instituciones Financieras, ha impedrdo a las disnntas autoridades tener acceso
a la información necesaria para la investigación y esclarecimiento de diversos
hechos delictil.os cometidos utilizando, precisamente, al sistema financiero;
pues amparándose en el secteto bancatio, Ios banqueros o los funcionarios
del sistema, se han mostrado reticentes a informar a las autoridades encarga-
das de ia persecución y procesamiento de acciones delictivas (BLANCO
CORDERO: 1999,p.1,7); ello a pesar de las altas probabüdades de que dr-
chos funcionarios podían tcner conocimiento, o por 1o menos, podían sospe-
char, de la ilicitud de las operaciones realizadas al interior de sus entidades, o
también de las altas probabüdades de que, podían conocer el origen ilícrto de
los fondos comprendidos en las diversas operaciones o transacciones realiza-
das en los bancos )'demás entidades hnancieras.

{86
 La prueba Afl. 2350

E,sta situación se rrio agravada con la aparición en la escena delictiva, de

organizaciones criminales dedicadas a la comisión masiva de dehtos económi-
cos, perpetrados precisamente utilizando la estructura del sistema ftnanciero,
como es el caso de la comlsión a gran escala de delitos de blanqueo de capita-
les o lal'ado de activos. Ante ello, ios propios banqueros conjuntamente con
los tepresentantes de jos Esrados o de sus gobiernos, ilegaron a constatar que
el propio sistema {inanciero podía deslegitimarse \¡ colapsar, si es que perma-
necían impacibles ante el avance desmedido de estos nue\¡os tipos de crimina-
lidad; además de clue advirtieron los inmensos daños y el nivel de desestabili-
zación quc podía causar ei hecho dc permrtir que los fondos ilícitos tuvieran
un tol preponderante en la actividad financiera de cada uno de los paíscs 1' de
la acuvidad hnanciera internacional. Ante csto, los bancos e instituciones h-
nancieras así como ios estados, decidicron aunar esfuerzos p^r^ enfrentar dc
manera conjunta este flageio. Es así como en diversas reuniones ller-adas a
cabo al interior de organismos internacionales, entre los propios agentes h-
nancieros v entre los Estados o sus gobernantes, se elaboraron di'u.ersos docu-
mentos, pronuncianrientos y recomendaciones en los que se asume el com-
promiso de er-itar que el sistema financiero sea utilizado por los delincuentes
)' sobre todo por \os b/anqrcadores de capitales1 acliuos. Entre estos documentos,
recomendaciones v acuerdos podemos citar: a) La convención de las Nacio-
nes Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópi-
cas (convcnción de viena de 1988); b) La Dcclaración de Principios de Basi-
lea; c) I-a Recomendación del Consejo de Europa; d) Las Recomendaciones
del Grupo de Trabajo sobre Acción Financiera (FATF); e) La Conr.ención
Europea sobre Blanqueo, Rastreo, Embargo Y conhscación de los productos
dcl Crimen; f) El Reglamenro x{odelo sobre Delitos de La'ado relacionados
con el TID y otros deljtos conexos (OEA - CICAD); erc.
Corolario de estos documentos y pronunciamientos, fue el compromiso
de los Estados, los Banqueros y las Entidades Financieras en general, de im-
plementar mecanismos de carácter pcnal y administrativos capaces dc er-ifar
el lavaclo de activos utilizando el Sistema Financiero. Resultado de ello, enrrc
otras mcdidas, se decidió imponer a las entidades hnancieras la obl-igación del
/euantamienlo de/ Secrelo Baucaio;debiendo implementar para ello diversos meca-
ni¡tnos de contro/ capaces de llevar a cabo estos cometidos.

Con la obligactón del leuantamienlo de/ .recrelo bancaio, las autoridades de

control (Superintendencia), así como todas las empresas y enudades del Siste-
ma Financiero, quedan obligados a informar a las autoridades competentes,
respecto a toda ia información obrante en sus respectivos registrc-rs y acer\¡o
documental en generai, referida a todas las operaciones, transacciones, colo-
caciones, etc., que el investigado o procesado hubiera reaü,zado al interior del
Sistema. Debiendo la autoridad competente utilizar esta información, única-
Anl. 2350 La actividad Procesal

mente con hnes de investigación, procesamiento )'resolución del caso especí-

fi.co para cuyo fin se soücitó ia información secreta; salvo casos de interés
público, erl que podrá ponerse en conocimiento de otras autoridades o dci
público en general.
La Constitución en el numeral 5 de su artícuio 2" regula el leuantamienlo
de/ Secreto Bancario, indicando que el mismo podrá ser levantado a sollcitud del
jue7, del Fiscal de la Nación1, de ana Comisión InuestiErdora del Congruo con arreglo
a Ley. Y es la Ley de General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
), Orgánica de la Superintendencia de Banca v Seguros, Lev N" 26702,la que
en su arrículo 1.43" desarrolian )' da contenido al /euanlamiento del secrelo Banca-
ao. Refiriendo que los.jaeces o libanales en ejercicio de su funciones )¡ con
específica referencia a un proceso determinado podrán disponer el ler.anta-
miento del secreto bancario. Igualmente que podrá solicitar su ier-antamiento
eI Fi,rca/ de la Nación, en las investigaciones por presunto delito de eniqrccimien-
to i/icilo, lráfn í/iito de drogas, terrori¡no o lavado de dinero o aciluos. Asimismo, clue
podrá ser solicitado por la autoidad coapelenle del gobierro de un país con ei que
el Perú tenga celebrado convenio para combatir, reprimrr y sancionar el tráfi-
co ilícito de drogas, el terrorismo o el lar.ado de dinero o activos. Que también
podrá solicitar el levantamicnto del secreto bancario e/ Pre.¡ideule de una Comi-
sión Inueslig:tdora de/ Poderltgis/atiuo (Congreso), conforme a los hnes 1'objeto de
la investigación de que se trate, cuando se reltera a hechos que comportan un
interés público. Finalmente, y ello úrucamente con ltnes de naturaleza admi-
nistrativa, podrá levantar el secreto bancario el Superinlendenle de Bancal de
S ega ros.

Asimismo, la Ley Penal contra el Lavado de Activos N" 27765, dispone

corno una de las reglas a observar por la autoridad judicial y la Fiscalía de ia
Nación, en ia investigación de estos delitos, el recurso al levantamiento del
secreto bancario, la reserva tributaria, así como la reserva bursátii. Igual,r:nen-
te, otras normas penales como la Ley para adoptar \'fedidas Excepcionales de
Lrmrtación de Derechos en Investigaciones Pteliminares, N" 27379, faculta a
las indicadas autotidades, recabar inforrnación en el rtarco de una invcsriga-
ción preliminar o en un proceso penal, recurriendo al levantamiento del se-
creto bancario, de Ia reserva tributaria v de la reserva bursátil.
Aun cuando implícitarnente ya está indicado en cl párrafo anterior, cree-
mos que resulta conveniente hacer una precisión en cuanto a las autoridades
que pueden rcaüzar o solicitat el levantamiento del secreto bancario, los casos
en que pueden hacerio y cómo deben reals.zarlo. En este sentido:
Si se trata del .[uq o de un Tribanal (debiendo entenderse únicamente a
Tdbunales Judiciales, y no a otro tipo de Tribunales como Tribunal Fiscal,
Tribunal de Defensa de la Compefencia y de la Propiedad Intelectual de IN-
DECOPI, etc.), éstos podrán disponer directamente el levantamiento dcl se-

{88
 La prueba ar!.2350

creto bancario, l, pueden hacerlo dentro de un proceso de naturaleza cir'il,

laboral, pcnal o contencioso-admlrustrativo, con la única condición de que se
refieran especíltcamente a un proceso determinado, en el que sea parte el
cliente de la cmpresa a quien se solicita ia información. Como puede verse, err
este caso, no resulta necesaria la parucipación de la Supcrintendencia; sin
embargo, por cuestioncs operatir-as y de eficacia, si se tendría que solicitar la
información a las diversas entidades o empresas del Sistema Financicro, es
prefcrible hacedo por intcrmedio de la Superintendcncia, a fin dc que esra, ír
trar'és de sus mecanismos más eltcientes al respecto, comunique a las diversas
enticladcs )¡ empresas; clato que dichas empresas, podrán rcmitir directamentc
al Juez o 'Itibunal la información.
Si fucra ellrisca/ de laNaiónla autoridad solicitante, sólo podrá hacedo pot
intermedio dcl Superintendente. Esto es, eI Irtscal de la Nación no dispone ei
levantamiento dcl sccreto bancario, únicamente J.o solicita, y será el superinten-
dente cluien 1o disponga u ordenc. El lliscal de la Nación, solicitará el lerranta-
miento del secreto bancario, sólo en investigaciones preliminares por delito de
enriquecirrriento ilícito, tráfico ilícito de drogas, rerrorismo ), lar.ado de dinero o
actirros. Asirnismo, en caso de inr.estigación de otros delitos, como ios com-
ptcndidos en la Ley para adoptar l\{edidas Excepcionales de Lrmitación de
Derechos en In-cstigaciones PreLirninares, N" 2737913i, si una Fiscalía Provin-
cial estuvie se realizando una investigación prcliminar por estos delitos, podrá
solicitar el ler.antaniento del sccreto bancario por intermedio de la Fiscalía dc
la Nación o también a trar¡és del correspondienteJuez Espccialtzado.
Si el sol-icitante fuera \a aatondad compelente de ttn país con quien se haya
celebrado convenio, igualmente, sólo podrá solicitada, no puede disponer el
levantamiento (inclusive por razones de soberanía), )' será el Superintendente
quien lo disponga y sólo podrá hacerlo en el marco de una investigación por los
delitos de TID, terrorisrno o lavado de actir.os. Ello no quiere decir clue en otros
casos no se pucda proporcionar a la autoridad extranjera la información regis-
trada en el Sistema Financiero, pues a través de la carla rogarolia correspondi.cnte,
c^n ljz^d^ a través dc la autoridad compctente, también se podrá proporcionar
dicha información; en este caso, sin embargo, no será la Superintendencia quien
disponga cl levantamiento del secreto bancario, sino la autoridad judicial, aun

J.t;s dclitos comprcr.rdidos cn cl artículo 1" dc la Lcv N" 273i9 son cntrc otros: I)clitc.rs
PcrPctr.ldos l()r unx pluralidad clc pcrsolas o por orgrniz:rcioncs crimrnalcs, sicmprc c¡uc cr-r
su rc¡lizacititr sc havan utilizado rccursos públicos o hayan intcrvcnido funcionarir¡ o servidorcs
pirblicos o cualc¡uicr pcrsonr con cl conscntimicnto o ac¡uicsccncia clc óstos. l)clitos clc
pcligro comúr.r; clclitos contra la ,\dministreción l'}ública; dclitos aduancros; dclitos tributaric.rs.
I)clitr¡s dc tcrr-orismo;'I'll); lavado dc dincro; dclitos contra la I lumanidad; dclit()s contra cl
ltstaclo 1' la dclc¡sa n'¡.cir¡nal; ctc.
4n1.2350 La actividad procesal

cuando puecie realizarse la debida coordinación entre ambas autoridadcs. Sin

perjuicio, desde iuego, de la información que pueden intercambiar las máximas
autoridades de los sistemas financieros de cada país, en virtud a ia coordinación
v colaboración plasmadas en los com'enios y acuerdos firmados por el país,
orientados a la lucha contra el iavado de activos a nivel nacional e internacional;
asimismo, de conforrrridad con el artículo 15" de la Ley N" 27 693, Ley clue crea
la Unidad de Inteügencia Financiera del Perú.
Igualmente, si es cl presidentc dc una Comisión Inue.sligadora de/ Congreso,
constituida dc conformidad con el arrículo 97" de la Constitución Política del
Estado, el que solicita el ler-antamiento, quien lo dispone es el Superintenden-
te; estas comisiones se constituyen cuando el interés público así lo recluiera;
en estos casos tambj.én puede tratarse de cualquier delito, siempre claro cstá,
que estó referido a un objetivo dc interés públtco.
Cuando, rcaltza cl ler.antamiento el superintendente, a su propia iniciau-
va, sólo será con ltnes de cumplir con sus funciones de control, conforme al
artículo 87" dc la Constitución y ¿ sr-r Le1' Orgáruca.
En el caso de que se requiera información de instituciones bancarias del
cxtraniero, el ler.antamiento será reaü,zado a trar'és de ia autoridad competen-
te del país de que se trate 1. la autori.dad peruana se dirigirá a la extrenjera a
trar'és de la Carta Rogatoria correspondiente; \r aun cuando no se hubiese
celebrado un com'enio a propósito con el país requerido, se podrá sustentar
en la Conr.ención dc \¡iena, de la misma que son suscriptores la mayor parte
dc Ios países dcl mundo. En todo caso, siempre será posible invocar el princi-
pio de reciprocidad.
Así las cosas, lo dispuesto por el arrículo 235" dcl Código, resulta ser el
corolario de las disposiciones legales que \¡a existían al respecto. En este caso,
se dispone que a solicitud dcl Fiscal, el ,|uez, resen adame flte 1r sin trámitc
alguno podrá disponer ci levantamiento del secreto bancario cuando sea ne-
cesario para el esclarecimiento dci caso investigado; asirnismo, podrá dispo-
net Ia "incatttación" de los documentos, títulos valores, sumas depositadas y
cualquier otro bien; igualmentc, podrá disponer e\ lt/oErco e innouiliiación delas
cuentas que tengan relación con el hecho punible, aun cuando pertenezcan o
aparczcan a nombre dc terccros respecto a la inr-estigación; siempre que rc-
sulten indrspensablcs para los ltnes dei proceso. En este caso las emprcsas o
entidadcs comprendidas o rcqucridas en la orden judicial debcrán proporcio-
nar inmediatamcnte la información corrcspondicntc así como los clocumen-
tos, incluso en originales si así se ha dispuesto.

Igualmente elJucz, a sohcitud del Fiscal, deberá autorizm las pe squisas o

registros corrcspondientes, cuando éstos tcngan que realizarse en las instala-
ciones de la cntidad ltnanciera inr-olucrada 1' siempre que se trate de informa-

090
 La prueba APt. 2380

ción u operaciones comprcndidas en el secreto bancario conforme a la Let, de

ia materia; las que no cstu\.ieran dentro de este marco, las reeLzará el Fiscal
por propia iniciativa I' sin rcqucrir autorización alguna.
Lamentablemente, al no diferenciarse entre seL'lrerlrl e inuulaciótt, ottavez
se ha incutrido en omisiones e imperfecciones que dihcultan la realización y
uuJ-idad práctrca de ia drhgencia en cuestión; aprecrándose inclusive que, con
la notmatividad existente antes de la vigencia del Código, a pesar de tratarse
de normas dispersas, estaba mcior regulada esta institución. En efecto, se
establece que só1o se incatttará, b/oqueará o inruoui/i3ará, documentos, títulos va-
Iores, sumas depositadas y cualqui.er otro bien, cuando sea indispensable para
lo ltnes del proceso, esto es, sc trata del seute.rlro de estos bienes )¡ cfectos; sin
embargo, nada se dice cuando sea lrecesario reallza.r estas ciiligencias con fines
de deconiso; es decir cuando se trate de afectar los efectos o ganancias del
delito. Si únicamente se estuviera a 1o que dispone esre ardculo (dejando de
lado las demás normas r.igcntes a 1as quc se ha hecho referencia), no se podría
incautar las sumas depositadas o títulos valores cxistentes en las enddades
itnancieras, cuando no rengxn importancia para ei esclarecimiento de los he-
chos, por haber concluido la etapa de inr.estigación o del juicio, o cuando ya
hubiera concluido ei proceso, a pesar de existir suficientcs clementos de con-
r.icción en cl sentido de que constituyen efcctos o ganancias del delito. Lo
cual obr.'iamente constituiría una concesión innecesaria a los agentes del
dehto; sin embargo, ello no sucederá en aplicación de las dernás normas en
r.igencia, sobre todo con los Dccretos Legislativos 982,983,986, 988., 989,
99I v 992. Pcro claro, lo ideal hubiese sido que se desarrolle adecuadamente
csta norma, como un colofón de la experiencia quc hasta la fecha ya se ha
obtenido.

Art. 238'. wüetrtft¡l}¡$tlts ffig ¡a rg$e¡'t,fr tr'¡$t¡tffrifi

1. ElJuez, a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tribu-
tafiay requerir a laAdministración Tributaria la exhibición
o remisión de información, documentos y declaraciones de
carácte.r tributario que tenga en su poder, cuando resulte
necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso
investigado.
.,
La Administración Tributaria deberáexhibir o remitir en su
caso la información, documentos o declafaciones ordena-
dos por elJuez.
3. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los numerales 3 y 4
del artículo anterior.

49t
Al'1, 2360 La actividad Procesal

)3. GoMENTARIO
lleserua Tributaia está prevista implícitamente como parte del dere-
l-n
cho a la priuacidad .l entfe éstc a \a intinidad, en el inciso 5 del artículo 2" de la
Constitución Política del Estado y desarrollada al detalle en el artículo 85" clel
Código Tributario, Decreto Lcgislatir.o 816, del21 de abril de 1996. F,n este
mismo artícuio dcl Código Tributario concordante con el refcrido artículo de
la Constitución, se establece quc la lesel\¡a tributaria no inclu1'e las exhibicro-
nes de documentos y declaraciones que ofdene el PoderJudicial en los proce-
dirnientos cie tributos, sobre alimentos, disolución cle sociedad convugal o en
los procesos penaies. Así como tampoco cuando io ordene el Fiscal de la
Nación en ei curso de investigacioncs Por la presunta comisión de un de[to.
-fributaria
La información quc proporcione al Administración resPec-
to e las declaraciones o pagos que hubiese reali.zado el investigado, servirán
en primer lugar para determinar los ingresos o rentas imponibles obtenidas
por el imputado en ei período de im'estigación, lo cual alavcz brindará una
idea clara de la magnitud de gran parte del patrimonio de1 imputado. Pero,
lo fundamental es que nos dará una idca exacta de las declaraciones que el
imputado no hizo respecto al patdmonio quc ostenta v que quiere demos-
trar su licitud. Pues como se sabe, ordinariamente el investigado pretenderá
probar que el incremento pattimonial determinado en la investigación, Pro-
r.iene dc operaciones lícitas; pero como no las ha declarado, se coustituve
en un indicio de su ilicitud, lo que sin cmbargo, deberá ser acteditado con
otros elementos probatorios. La información así obtenida, será de gran uti-
hdad cn la investigación del delito de enriquecimicnto ilícito, iar-ado de acti-
vos, delitos financicros, y en general cualquier tipo de delito cuyas activida-
cles hubieran requerido de una operación imponibie sujeta a acotación tri-
butaria. Debiendo de tenerse presente, que en los casos de cielitos de lavado
de actirros, ordinariamente la conducta del agente de delito se presenta al
rer.és de lo que sucede para el delito de enriquecirniento ilícito; Pues en
estos casos, el sujeto aparecerá como un contribut-ente diligente Y oportu-
no; pagando tributos por acti.r'idades económicas imponibles que no han
tenido iugat o que no han generado rentas por las que debe pagar tributos;
pues lo que él quiere es dotar de lcgaüdad a los fondos o activos de proce-
dencia ilícita, y una buena fotma de hacetlo es declarando supuestxs activi-
dades rentablcs por las que prga sus impucstos puntualmente. Asimismo, la
información de la Administración Tributaria servirá para rcalizar los con-
trastes o comparaciones respecto a las actir.idades económicas de los impu-
taos o investigados cn general.
Conforme lo establece el artículo 236o del Código, será elJuez el que a
pediclo del Fiscal levante la resen a tributaria de tal rnodo que el Flscal pucda
solicitar a la Administración Tributaria, toda la información relativa a la acti-

f92
 La prueba 4r1.2380

vidad económica del irwestigado respecto a la cual ha pagado tributos o ha

procedido a, rea\zar las correspondientes declaraciones, esto es, la informa-
ción relatir.a a documcntos y declaraciones de carácter tributario. La Admlnis-
tración Tributaria, en principio, como toda instituci.ón estatal, estaría obltgada
a proporcionar la informacrón útil para ia invesugación del delito, sin embar-
go, ai reconocerse cons[itucionalmcnte ei derecho de ia persona a la reserva
tributaria, la Admrnistracién quecia impedrda de exhibir o remitir informa-
ción al respecto, pero con el ler.antamiento de dicha rese¡va por parte del
Juez, Ia entidacl tributaria queda obligada a responder ai requerimiento dcl
Fiscal.

LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA DE IDENTIDAD

(BURSÁTIL)
La Re-rerua Bur,rátil está contenida en el Decreto Legislatir.o N" 861, Ley
del N,{ercado de \/alores. de|22 de octubre del96, que modificó al D. Lcgisla-
tir-o 755, en el mismo que se establece que está prohibido a ios direcrores,
funcionarios, trabajadores de las sociedades agcntes, así como a los miembros
del Consejo Dircctivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas, suministrar
cr-ralquier información sobre los compradores o \¡endedores de los valores
transados en bolsa, a menos que se cuente con autorización escrita; y en genc-
rai, que los funcionarios v trabajadores de CONASEV (Comisión Nacional
Supen'isora de Empresas \, \ralores), están obligados a mantener reser\¡a res-
pccto a la información a la que acceden.
Sin en-rbargo, se establcce que no opera la reser\ra cuando la información
es solicitada por las autoridades judiciales y fiscalcs competentes; sobre todo
cuando se rrata dc la investigación de dehtos de Trá.lin llícito de Droga.;1 de
l¿aado de Dinero. En este sentido, a tra\¡és delJuzgado correspondiente, o de Ia
Iriscalía dc la Nación, en su caso, se podrá solicitar información a \a Caja de
I/alores:t,l)quidaciones, C.'11/141f ICLI/ 5..,1. (Bolsa de Valores de Lima) res-
pecto a si el inr.estigado registra movimiento bursátil de transfercncia de ac-
ciones, bonos, Ietras hipotecarias, cuotas de participación y otros \¡alores, así
como la liquidación de operaciones tanto de fondos como de valores, en ei
registro contable a su cargo, por el período investigado. Igualmente, también
se podrá pedir la rnisma información a la CONOSE\{

como puede apreciarse, .t t.:;::;ento del Secrero Bancario y ta Re-

serva'I'ributaria y Bursádl, resulta de suma utilidad para la determlnación de
Ia magnitud del patrimonio del investigado o procesado, así como rcspecto al
ucmpo de la adquisición de los biencs, derechos o valores intcgrantes dei
patrimonio investigado. Sin que ello signihque la presencia de un reqr.usiro de
Ar1.2370 La actividad procesal

procedibilidad para la inr.estigación o proccsarniento de un deüto, especial-

mente de los delitos de lavado de aclir.os, enriquecimiento ilícito v otros para
cuya ejecuciór-r se requieren dc activiciades bancarias financieras, tributarias v
bursátiles. Sin embargo, si una investigación pretencie ser exhaustiva, necesíl-
riamentc rcahzará este tipo de diligencias. A 1a fecha, todas estas dügcncias se
vienen desarrollando ordinariamente en las investigaciones de delitos de laaa-
rlo de actiuos y enriqaecimiento i/h'iÍ0, tanto en las investigaciones prelJ.minares se-
guidas ante las Fiscalías Provinciales así como ante la lriscaLía de la Nación, y
cuando no sc llega a realizar o conch,rir drchas diligencias, se so[cita sr.r rea]iza-
cién o continuación de las mismas antc cl PoclerJudicial o ante el Congreso
de la República (cn el caso de denuncias constitucionales conforme a la Lev
N" 27399).

CrpÍruro IX
Le CTeusuRA O VIGILANCIA DE
Locnres E INMoVIIIZAcIóN

Arl. 237'. P!'{¡ü8üeftt!ff

1. El Juez, a pedido del Fiscal y cuando fuere indispensable

patala investigación de un delito sancionado con pena su-
perior a cuatro años de privación de libertad, podrá dispo-
ner la clausura o la vigilancia temporal de un local, por un
plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo
igual si las circunstancias lo exigieran.
.,
Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas mue-
bles que por su naturalezao dimensión no puedan ser man-
tenidas en depósito y puedan servir como medios de prue-
ba. En este caso se procederá a asegurarlas según las reglas
del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bie-
nes en poder de la autoridad son los mismos del numeral
anterior.

Art. 238". ${}¡¡fiittld ffst t¡$$*t

El Fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la fina-

lidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble
obieto de la petición, el tiempo aproximado de duración de la
medida y demás datos que juzgue convenientes.

494
 La prueba 41.1. 2410

Art. 239'. t{¡r¡tst}id{t $s lil r$sslur¡srl.

La resolución autoritativa contenfuá el nombre del Fiscal que

solicita, la expresa autonzacióndel local o bien mueble, el tiem-
po de duración de la medida y el apercibimiento de ley parcel
caso de resistencia al mandato.

Art. 2¡10". Fs¡Í,ffi¡fi $s Ie $¡l¡gsne¡a

Obtenida laautorización, con citación de las partes y si es nece-

sario con auxilio policial, se llevará a cabo la medida rcdactán-
dose acta que será suscrita en el mismo lug*, salvo circunstan-
cias de fuerzamayor. El Fiscal dictaútlas medidas más apropia-
das para la custodia y conservación de las cosas muebles.

Ant. 241'. GEüII$l¡ne, t¡¡$i¡eft*[fi $ ¡llffiür,¡t¡ufrri$r¡ ffi$ ur$s$¡fr¡fr.

El Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o

peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la
inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensa-
ble para iniciar o continuar la investigación. Efectuadalamedi-
da, antes de vencidas las veinticuatro horas de rcalizadala dili-
gencia, solicitará alJuez la resolución confirmatoria y paru el
efecto adjuntaúcopia del acta.

)s. coMEl{TARto
Las medidas de claa.vtra1 uigi/ancia de /oca/es, se realizarán sobre los inmue-
bles r.'inculados al delito, sea porque su intervención es neces aria para el e scla-
rccimiento del dehto o porque constiruyen medios (instrumentos), efectos o
ganancias del delito y serán objeto de incautación con fines de su posrerior
decomiso.
La c/aa.wra consiste en Ia suspensión temporal de las acnrrdades que se
desarrollan en el locai, negocio o establecimiento en general, rmpidiendo el
ingreso de pcrsonas ajenas a la inr.estigación o procesamiento dei deüto, con la
finalidad de asep¡uraq para su posterior rec/o o Jeute.rtro,las evidencias, huellas o
rastros y demás efectos vinculados al delitol22. En este caso, la clausura del local

Se tr¿tará dc uu sccucstro, cuand<.r sc tcnf{a quc afcctar dctcrminados bicncs sobrc los cualcs
se rcc()noccn dcrcchos o titularidad a las pcrsonas, 1' si sc tratara Lle ()tro tipo de cfcctos o

495
Anl. 2410 La actividad procesal

denc una finalidad estrictamente de orden procesal o de investigación del delito.

La clausura se dispondrá siempre que resultc indispensable para cl esclareci-
miento de los hechos y respetando todas las garantías y derechos de los afecta-
dos. Setá ordenada por elJuez a solicitud del F'iscal cn la invesligación de delitos
sancionados con pena privativa dc iibertad superior a cuatro años y tendrá una
duración máxima dc 15 días, al cabo dc los cuaies sc levantará o finalizará de
pleno derecho; asirnismo, quedará sin cfecto, unA \¡cz que se hubiese cumplido
con la finalidad por la cual se irnpuso. En casos de de urgcncia o peLigro cn Ia
demora podrá ser ordenada v ejecutada por el propio Fiscal.
De otro lado, también puede solicitarse y disponerse la clausuta, cuando
en el local se realicen actividades destinadas a favorecer o cncubrir el delito y
las actividades lícitas que allí se realizan no jusuhquen el funcionamiento de
dicho local, negocio o establecimiento. En este caso, si fuera nece sario mxntc-
ner la medida pot más tiempo, por el evidente eI carácter criminógeno del
funcionarnicnto del local afectado, se solicitará su clausura temporai, parcial o
total conforme al artícuio 313o de este Código, relativo a las medidas pre\ren-
tivas contra personas iurídicas; en tal supuesto la medida puede durar hasta
que concluya el proceso o en todo caso podrá tencr una duración igual a la
mitad del plazo previsto para cada caso en el artículo 105" dei Código Penal,
o hasta que se determine que ya no resulta necesario su mantenimiento )¡ cl
Juez, a solicitud del interesado, levante la medida. En este último supuesto, la
situación del local, negocio o establecimiento, se definirá en la sentencia, en la
que se podrá disponer su clausura tcmporai o definitiva, total o patcial, con-
forme al ardculo 105o dcl Código Penal, referido a las consccuencias acceso-
rias aplicables a las personas jurídicas o se dejará sin efecto la medida.
La autortza.ción judicial se dispone a solicitud del Fiscal; y ral como 1o
establece el artículo 240o del Código deberá contcncr el nombre del hscai
autorizado, la identificación del local o inmueble, el ticmpo de duración v el
apercibimrento que deberá aplicarse en caso de resistencia al mandato; las
demás disposiciones necesarias que no estuvieran establecidas en la resoiu-
ción autoritativa, serán dispuestas por el propio Fiscal al ejecutar la medida.
También se podrá solicitar y autoúzarla uigtlancia teruporal de rn /oca/, cuando
sea estrictamente necesario para los Ftnes de la invesugación, o P^t^ determl-
nar su calidad de efecto o producto del dcltto y por tanto sea necesario dispo-
ner su incautación con ltnes de decomiso. La vigilancia consistirá en la dispo-
sición de uno o más vigías con la finahdad de determinar qué acti"'idades se
realizan en el lugar, quiénes las realizan, qué personas concurren, ingresan o

evicicncias, cstarcmos antc un simplc rccojo. l,a difcrcnciacirin cntrc recojo o recolección,
secuestro e incawtación, sc ha dcsarrollado con mavor dctcnimicnto cn cl ca¡rítulo
corrcspr;ndicrrtc th exltibicitín forpsa¡, /a incatf¿ióa (arts. 21 Bo 1' ss).

498
 La prueba Arl. 2410

salcn dcl lugar, qué bienes o cspecies se ingresan, guardan o sacan del mismo,
etc.; de reunirse información útil a trar-és de la vigilancia, de inmediato se
podrá solicitar al allanamiento 1r s| rcgistro corrcspondiente con fines de se-
cuestro, incautación o recojo de cr.idencias. ¡\si¡ismo, de advcrLirsc actir.ida-
des conñgurativas de flagrante delito, podrá intcn cnir directamente la Policía
sin necesidad de autorización alguna.
La intnoai/iiación ala. que se hace referencia en este articulado consiste en
la afectación temporal de bienes muebles (mercadcrías u otros similares), do-
cumentos (libros, comprobantes, ciocumentos contablcs I'administrativos) o
también medios de transporte quc tienen la condición de inmuebles como ias
na\res o aerona\¡es, así como también se habla de 1a inrlor-üzactón de dincro
depositado en cuentas bancarias. Esta afectación consiste en una retencirin por
un riempo determinado (SAN NLARTÍN C¡STO:2003, p 58a) de los bicncs
o documentos de tal modo que se impide su traslado o disposición. con ia
finalidad de er.itar su ocultamiento, traslado o adulteración, cuando dichos
bienes scan útiles para el esciarecimiento de los hcchos o constitul'an efectos
o productos del dclito. Generalmente cs una medida previa al secucstro o a la
incautación, pero tambiór-r puede disponerse cuando sea necesario realfz¡t
dctcrminadas cliligencias o pericias sobre lo bienes o mercancías, las mismas
que al momento en qlre sc disponen la medida no es posible realizadas; en
cstc caso, se requiere asegurar los bienes para que no sean cambiados, adulte-
rados o impedir que su aporte probatorio sea estropeado.
La inmor-ilizaciín sobre bienes mueblcs es procedente cuando por sLl
naturaieza, cantidad o climensiones 1ro sea posiblc su incautación o secucstro
o no pr-redan ser trasledaclos al lugar donde deben pcrmaneccr depositados.
Igual medida se cfectllará en el caso dc medios de transporte que ticnen la
condición de biencs inmuebles (navez v acronaves) o inclusir.e cuando se trate
de otro upo de vchículos que no pueden ser trasladados a la sede dc la Coml-
saría,Iiiscalía o al depósito (Art. 18" de la Ley dc los delitos aduaneros), para
re¡üzar las diligencils necesaries.
Cuando se trate de la afectación de dinero deposilado en urcntas baucarius,
aun cuando no se establccc cxpresamente en esfe articulado, también se trata
dc una retención equivalentc a la inmovilizaci6n; estc caso se difcrencia de la
incautaciór-r cn la medida que no sc toma posesión del dinero, sino que per-
manccc retenido en la misma enúdad bancaria o financiera hasta que ñnal-
mente se tesueirra su destino en la respectiva sentcncia123. Esta diferenciación

Sirr cmbargo, curndo cl bloqueo o inmovílización de urcntas, y de la inmoailización en

general, son rcalizadrs cn unr iuvcstigacitin ¡rrclimirur, confcrrrnc a le l,cv N" 27379 r-nodiilcacla
¡or cl I). Lcg.9BB, óst¡s srilo porlr'árr tcllcr Llna cluracirin dc 15 ciías prorrogll>lcs
cxccpcional.ncntc I 15 días más (artícukr 2" clc la rcfcride lc1).

497
An|.2410 La actividad procesal

se establcce claramente en el D. Leg. No 992, que regula el proceso dc pérdida

de dominio, en el que se habla de secuestfo, incautación, inhlbición y retención
como medidas distintas. Sin embargo, en este caso, la medlda no dufa única-
mente 15 días como en ios dcmás casos, puesto que se puede bloquear o
inmovilizar los fondos durante todo el pfoceso, hasta que hnalmcnte se re-
sueh¡a Io pcrtinente en la respectiva sentencia.

Tar¡bién se tfata dc inntouiliiación Ia disposición por la cual se retiene

documerrtos privados sin corrocer su contenido hnsta que el .f ucz eutoricc su
apertura como el previsto en el artículo 227o del Código. Igualmente, cuanclo
se trate cle libros comprobantes y documentos contables y admrnistrativos Cc
una persona naturai o jurídi.ca, en los quc cl Fiscal podrá inmovilizarlos para
ascgurar su secuestro posterior oIa rcaltzación dc determinadas diligencias o
pericias sobre los mismos de conformidad con el artículo 234o.1' del presente
Código.
En todos estos casos de clausura, r'igilancia o inmovilización, el Fiscai
dictará las medidas rnás apropiadas para la custodia y conser\¡ación dc los
bienes materia dc la inmovüzación o retención.
Finalmcnte, es necesario precisrr que cuat-rdo se trate de bienes o merca-
derías perecibles sujetas a incautación o inmor.ilización admlnistreril'as, pese
a que no se trata de un decomiso, puedcn afectarsc de modo definitivo o
adjudrcarsc directamente a instituciones asistenciales. educacionales o religio-
sas sir-r flnes de lucro; en estc caso, aun cuando la uorma no 1o dicc cxpresa-
mente, como quiera que por la incautación o la inmovüzactín no sc pierde la
propiedad del bien o la titulatidad del derecho, de no ser encontrado respon-
sable el invcsligado, éste tendrá derecho al recmbolso o repetición.

[.Sir

LA PRUBBA NTICIPADA

Atl. 242' . $¡¡$Hesrur lIü l}r¡i$$e snl¡ri$ft $n

1. Durante la Investigación Prepar^toti^, a solicitud del Fiscal

o de los demás suietos procesales, podrá instarse alJuez de
la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anti-
cipada, en los siguientes casos:
a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera
exarninarlos con urgencia ante la presencia de un moti-
vo fundado para considerar que no podrá hacerse en el
juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o

{98
 La prueba 4r1.2420

que han sido expuestos a violencia, atnertaz , ofertas o

promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren
o lo hagan falsamente. El intemogatorio al perito, puede
incluir el debate pericial cuando éste sea procedente.
b) Careo entre las personas que han declarado, por los
mismos motivos del literal anterior, siempre que se cum-
plan los requisitos establecidos en el artículo 182.
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que
por su naturalezay características deben ser considera-
dos actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible
postergar su realización hasta larcalización del juicio.
2. Las mismas actuaciones de prueba podrán realizarse du-
rante la etzrpa intermedia.

)s. coMENTARto
Nurneral l)
Sin ingresar en el amplio debate del concepto de prucba procesal cn
general, en el que se considera la posición que sosticne que prueba es tanto la
acrividad de avcriguación o investigación como la dcmostración o verihca-
ción dc Io ar.eriguado i'aquclla otra que postula que es únicamente esta última
actir.idad, es prcciso señalar prer.iamente quc existc consenso en considerar
que, por regla.gcneral, la prucba debe actuarse en el esccnario del juicio oral.
(SAN NLAR:|IN: 2001, p. 588). Las actuaciones correspondicntes a la capa
prejurisdiccional no constituven actos de prueba sino únicamente actr¡s de
invesngación. Esta dlfcrcncia tienc que ver, entre otras razones, con la inter-
vención del jr"rzgaclor en la práctica de la prueba que no se da, por ejemplo, cn
las actuaciones de la inr.estigación dirigida por el hscal.

Ahora bien, la llamada prueba anticipada es, en buena cuenta, una ex-
cepción justihcada a la rcgla por la cual la prueba debe realizarse en el acto del
juzgamiento. (N'IIRANDA ESTR-,\N{PES: 1997, p. 318). En efecro,la prueba
anncipada es aquella que sc practica antc elJuez de la Investigación Prcpara-
toria en una fase anterior al juicio oral por razones de urgencia debidamcnte
acreditadas, de manera excepcional, y frente a la imposibihdad fundamentada
de actuarse en el escenario del juzgamrento.

En cuanto al momento en que debe practicarse la prueba anticipada, cn

la doctrina procesal espariola existen dos posiciones marcadamente difcren-
tes. (NÍIR-.\NDA ESTtu\l\PllS: 1997,p.319). Un secror maloritario admrte
la práctica de la prueba antrcipada durante la investigaciórl (insrrucción preli-
minar o sumario), micntras que otro postula restringidamente que aquella

&f¡¡
Afl. 2q3o La actividad Procesal

dcbcrá actuarse una \¡cz concluido el sumario y decretada la apertura del jui-
cio otal por ei órgano sentenciador. Nuestro Código, como resulta clararnen*
te del texto del artículo comcntado. ha optado por admitir la actuación de la
prueba anticipada tanto durante la inr.estigación preparatoria como durante ia
etapa intermedia. E,n cualquiera de los dos casos, la actuación será antes del
inicio del juicio oral. A difercncia del legislador dc 200'1, el Código Procesal
cie 1991, bajo el nonen jttri.r de <<1a actuación dc urgencia>, contempló la posibi-
lidad de la actuación anticipada cle un medio de prueba por razones de urgen-
cia durante la etapa del juzgamiento, específicamente después de formulada la
acusación fiscal v del ofrecimiento de pruebas, con arreglo a sus artícul os 266
y 267.
El Código Procesal Penal colombiano, en sus artículos 27 4 y 2Bl, tarn-
bién permrtc la actuaciór-r de prueba anticipada durante la investigación y has-
ta antes de 1a instaiación de la ar-rdiencia del juicio oral, siernpre ante el deno-
minado juez de conttol de garantías y frente a motivos fundados c1e urgencia
debidarnente acreditados. (CASTRO OSPIN,\: 2005, p. 155).
El Cédigo, en e1 ar¡iculo que se comenta, delirrrita con precisión los medios
de prueba que podrán practicarse en r'ía dc prueba anticipada. En los literales
a), b) ,v c) se cstablccc que los únicos medios a actuarsc son: la testimonial, el
examen ), debate pericial, careo, rcconocimientos, inspecciones Y reconstruc-
ciones. En el caso de los testigos, peritos y personas pasibles dc carco, deberá
mediar alguna circunstancia cxtraordinaria de tal entidad que justrfique la ac-
tuación anticipada )', a su vez, pcrmira pre\¡er que será de imposible rcabza-
ción en el marco dcl juicio oral. La casuística judicial tcndrá clue ir deümrtando
en c1ué situaciones, aIalluz dcl examen dc los casos concretos, se justihca la
prueba anticipada.

Numeral2)
La etapa intermedia del proccso acusatorio impuesto por el Código com-
prendc los actos relat-ivos al sobreseimiento, la acusación, el auto de enjuicia-
miento y cl auto de citación a juicio. Sin embargo, el juzgamiento principie
rccién con el inicio de la audiencia ante el juzgador. En todo caso, Ia prueba
anticipada durante este etapa se actuará siempre ante cl juez de la investiga-
ción preparatoria, con arreglo a la cxpresa competencia acordada por el artí-
culo 29, numcral 3.

Art. 243". fi$*u¡$¡ts$ $s lfr $slir¡l[l{¡

1. [a solicitud de prueba presentará alJuez dela

^nticip^dase
Investigación Preparatoria en el curso de la investigación

500
 La prueba Afl. 2430

preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado

Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla
en debida forma.
", La solicitud precisará la prueba a actua\ los hechos que
constituyen su obieto y las razones de su importancia para
la decisión en el juicio. También indicarán el nombre de las
personas que deben intervenir en el acto y las circunstan-
cias de su procedencia, que no permitan su actuación en el
iuicio.
c
). La solicitud, asimismo. debe señalar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio
Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba
anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen
inmediato por el luez en ese acto.

)9. coMENTARto
Numeral l)
En cste numeral se fija la oportunidad de presenractón de la solicitr-rd de
prueba anticipada como un primcr requisito a tcner en cLlenta. El marco de
presentación es la investigación preparatoria v el lírnte es la remisión de la
causa alJuzgado Penal. [,n cste úlrirno caso, ia disposición debcrá ser corrcor-
dada con el artículo 2:f2, numeral 2, debiendo entenderse que la soliciturd
deberá ser pfescntada antes que el hscal remita la acusación alTuez )', de ser
acogida, la actuación se ha de practicar en el curso de la ctapa intermedia.

Numeral2)
Jil segundo requisito que deberá obsen'ar la sollcitud de prueba anrici-
pada está referido a su contenido. Iln resumen, el nuimeral comentaclo exige
una debida motivación fáctica I juddica que tiene que l.er con la precisión de
la ptueba a actuar, los hechos quc constituyen su objeto, las razoncs de su
importancia para Ia decisión en el juicio, la individuaLzactón de las pcrsonas
intervinientes en el acto que se solicita \, las circunstancias que impiden la
actuación en el juicio oral.

Numeral3)
Los requisitos que se fijan en el presente numcral, referidos siempre a
la solicitud de prueba anticipada, están referidos, cr1 primer lugar, a cierrrs
exigencias formales como el señalamiento de los sujetos procesales que se
onl. 2[[0 La actividad procesal

hayan constituido en autos así como el domicilio procesal de cada uno de

ellos; 1., en segundo lugar, a la presencia obligatoria del representante del
N,finisterio Público en la audicncia de prucba anticipada y la exhibición del
expediente fiscal que éste dcberá realtzar para su cxamen judicial en dicho
marco.

Art. 244". Trarnils $s ls $slrsitr¡$

1. El Juez correrá traslado por dos días pam que los demás
suietos procesales presenten sus consideraciones respecto
a la prueba solicitada.
) El Fiscal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento
de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre
que no perjudique laptáctica de la prueba requerida, cuan-
do su actuación puede periudicar los actos de investigación
inmediatos, indicando con precisión las causas del perjui-
cio. Asimismo, indicará el término del aplazarniento solici-
tado.
c
J. ElJuez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud
de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y
el plazo respectivo.
4. Bn casos de urgencia t para asegurar la práctica de la prue-
ba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la
medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida
del elemento probatorio y su actuación no admita dilación,
a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato,
sin traslado alguno, y actuaút la prueba designando defen-
sor de oficio para que controle el acto, si es que resulta
imposible comunicar su actuación ala defensa.
5. La resolución que dispone larcalización de la prueba anti-
cipada especificará el obfeto de la prueba, las personas in-
teresadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, sal-
vo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes
del décimo día de la citación. Se citará a todos los suietos
procesales, sin exclusión.
6. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a
cabo en una audiencia única, salvo que su realización resul-
te manifiestamente imposible.

502
 La prueba Arl.2[40

)s. coMENTARto
Numeral l)
Irl principio de contradicción exige que la soiicitud sea puesta en cono-
cimiento de loi demás sujetos dei proceso para que aleguen Io quc consideren
pertiner-rte. I.a prueba ofrecida debe ser objeto de control por la parte quc no
ia hoy^ ofrccidt. por lo demás, el piazo breve de dos días para que los demás
sujet'os plcsenten sus considcraciones al respccto nos Pafecc adecuado a la
naturaleza de ia actuación anucipada.

Numeral2)
La actuación anticipada de la prueba por el juez puede, cn cicrtos ca-
sos, acarfear pefluicio parala inr-estigación PIePaIatorla que plralelamentc
dinge el fiscal. Pot ello es quc, en el presente numeral, aceftadamente se
acuórda al fiscal la facultad de solicitar el aplazamiento de la actuación pedi-
da por otra de las paftes. Claro está que e1 juez deberá evaluaf ei posible
perJuicio alcgado v ponderarlo cn relación con ei o'entual perjuicio que
iambién podría sufrir la acruación cle la prueba requerida. En todo caso, la
resolución que dicte e1 juez estará cn directa relación con la motivaci.ón dcl
pedido presentado por el fiscal.

Numeral3)
AI igual que tfatándose del traslado de la solicitud de prucba anticipada a
los demás sujetos, nos pafece que el plazo de dos días establccido en el pre-
sente numeral para que cl juez decida si la acoge o no o, en todo caso, si
^pl^z^
o no la actuación solicitada. Las circunstancias de urgencia que rodean a la
solicitud justifican la brevedad de1 plazo.

Numeral4)
La fórmula prevista en el numcral comentado regula la posibrJtdad de
una ableviación de los términos inclusive por debaio de ios dos días para el
traslado ), la resolución del juez. Es indudable que esta abteviación cxtraordi-
nafia es excepcionai y no deberá abusarsc de ella. En algunos casos, cn efecto,
la espera del cumpümiento regular de los plazos podría trc;^t la irremedia-
^c
ble pérdida de la posibilidad de actuar la prueba requerida 1', en tales casos, se
justifica inclusir.e la ehmlnación dcl traslado ai que se lefiele el numeral 1) de
cste artículo. Sin embargo, 1o que no puede obviarse en ningún caso cs el
control de Ia actuación de la prueba Pof la defensa, al punto que, si no se
pudiesc comunicar con la celeridad debida a la defcnsa constituida, necesaria-
mente se deberá contar con la presencia de la defensa de oftcio.

503
AIl. 2450 La actividad procesal

Numeral5)
Ir,stc numeral prer-é cl contenido ninirno dc la resolución judicial quc
dispone It reals,zacj,ón de la prueba anricipada. En la resolución no se poclrá
obviar referirse al objeto de ia prueba, es dccir, lo que se quiere comprobar a
trar.és de la actuación reclueri<1a. Asimismo, se deberá indicar las personas que
instan la práctica y 1a fecha de la audiencia, así c<¡mo eI mandato pnre cirar a
todos los sujetos procesales.
La rcalización de ia audicncia a partir del décimo día de la citación está
sr-rjeta a la abreviación regulada en el numeral 4), si es que las circunstancias así
1o aconsejan.

Numeral6)
No siempre el sujeto interesado instará la prácuca de una sola prueba
sino que su pretensión probatoria podrá ser múlriple. En caso que el sujeto
intcrcsado plantcc la actuación dc r-arias pruebas y ei juez haya acogido dicha
soLicitud, la actuacién será en auclicncia única. Esto obedece al ptincipio de
concentración y también a Ia necesidad de actuación urgenre. En algunos
casos ello no scrá posible debido a rrarios factores, enrre los cuales podríamos
mencionar ia complejidad de las actuaciones y su diversa naturaleza que tor-
narían imposible la prácuca en una sola sesión, en cuyo caso se deberá habilr-
tar otra u otras fechas. Piénsese, por ejemplo, cn cl caso de la soiicitud de
actuación simultánea de testimonialcs, debatcs periciales, inspecciones, tecons-
trucciones, ctc. qlle seríar-r de imposrble actuación cn audiencia úruca.

Ant. 2¡15". &üff¡&sts¡s üB srijsntr üfffieI*ü$!fi

1. La audiencia se desarrollaú en acto público y con la nece-

saria participación del Fiscal y del abogado defensor del
imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nom-
brará uno de oficio, salvo que por la fl tur leza de la prue-
ba puede esperar su práctica. La audiencia, en este último
caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día si-
guiente, sin posibilidad de aplaz rniento.
,,
Los demás suietos procesales serán citados obligatoriamente
y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcu-
ffencia no frustra la audiencia.
a
J. Las pruebas serán practicadas con las formalidades estable-
cidas para el iuicio oral.
4. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma au-
diencia, puede set apl^zadaaldíasiguiente hábil, salvo que
su desarrollo requiera un tiempo mayor.

504
 La prueba 4n1.2450

5, El actay demás cosas y documentos agregados al cuaderno

de prueba anticipadaserán remitidos al Fiscal. Los defenso-
res tendrán derecho a conocerlos y a obtener copia.

?st coMENTARTo
Numeral l)
Si bien es verdad la actuación de la prueba anucipada se reallza fuera de
su sede natutal que es el jurcio orai, también lo es que el legislador de 2004 ha
cuidado que la prácica esté rodeada de las garantías de publicidad y contra-
dicción, puesto que la audiencia de actuación es púbJrca y exige ia obligatoria
prcsencia del hscal y del abogado dcfensor del rmputado. Refiriéndose a la
legislación española N{IRANDA ESTRAN{PES (1997, p.326) considera que
ia actuación de la prueba anticipada, además de lo precedentemente señalado,
deberá estar presidida por la vigencia de los principios de concentración e
inmediación, de tal modo que la ptáctica se realice ante el tribunal sentencia-
dor y con la intervención de las partes acusadas y acusadoras. En el caso
peruano, al haberse dispuesto que sea el juez de la investigación preparatoria
el encargado de la actuación de la prueba anticipada, en cierto modo qucdaría
mellado el principio de inmediación.

Numeral2)
Es claro que para el texto normativo que se comenta únicamente es
obligatoria la presencia del representante del Nfinisteno Púbüco y del aboga-
do dcfensor dei imputado en la audiencia de prueba anticipada. Lo único
obligatorio respecto de los demás sujetos procesales es la necesaria citaciór-r
para el acto al que podrán concutrir si es que así io desean. En otras rcalida-
des, como por ejemplo la española, según MIRANDA ESTRAN,{PES (Ibi-
dem), es obligatorio el control de la actuación probatoria anticipada por todas
las partes acusadas y acusadoras, sin excepción. Nos parece que el criterio del
legislador peruano sobre este puntual aspecto es adecuado en la medida que
no se genera indefensión para los demás sujetos del proceso puesto que son
obligatoriamente citados y pueden concurrir a la audiencia si es que así lo
consideran pertinente. Es decir, su participación queda hbrada únicamente a
su propia decisión y no a una imposición desde afuera.

Numeral3)
El que las actuaciones probatorias se realicen al margen del escenario del
juicio oral no signihca que estén desprovistas de las garantías inhercntes a la
prácúca dc la prueba. En principio, la audiencia es púbüca y la actuación pro-
batoria puede set controlada por todos los sujetos del proceso - obligatoria-

505
Anl. 2460 La actividad Procesal

mente por cl fiscal y la defensa -, lo cual implica observancia del principio de

contradicción. Por ello es que en el presente numeral se ha prescrito cxpre sa-
mente que la actuación probatoria se reahzará con las formal-idadcs estableci-
das para el juicio oral.

Numeral4)
trl
aplazamrento de \a prácttca de la prueba cuya actuación se ha1,¿ 6o-
menzado en la audiencia es posible a la luz de la disposición contenida en el
presente numeral. En 1o posible lo ideal será que la actuación concluva en una
sola sesión, pero seguramente la práctica nos pondrá ante situaciones que
justihcarán la continuación de la audiencia en fecha diferente. Por lo dcmás,
nos parecc quc la regla general de disponer la continuacrón de la actuación
para el día siguiente hábil es coherente con la naturalez.a de urgencia de la
prueba anticipada. Y, como las reglas admitcn excepciones, se ha dispuesto
que, en caso la continuación no pueda reahzarce al día siguiente hábil, se con-
temple un ti.empo mayor.

Numetal5)
Resulta lógico que, una r.ez concluida la actuación de prueba anticipada,
el cuaderno y lo actuado sean remiridos al dcspacho del ftscal, puesto que
generalmente la invcstigación preparatoria estará aún en curso. La obtención
de copias por los abogados de los sujetos dei proceso garanúza el derecho de
dcfensa.

Art. 2¡16". &pslns¡úst

Contra la resolución que decreta la actuación de prueba antici-

pada, que la desestime o disponga el aplazarniento de su prác-
tica, así como decida larcalización de la diligenciabajo el su-
puesto de urgencia, procede recurso de apelación, con efecto
devolutivo.

)s. coMENTARto
Las resoluciones que se dicten en el marco de la prueba anticipada, sea
para ordenarla o desestimada, sea para aplazarla o adclantaria, estarán sujetas,
como no podía ser dc otra manera, al control recursal de las partes. El cfccto
deyolutir.o evidentemente alude a que el recurso será tramitado y resuelto por
el órgano jerárquico superior. Aderrás, al no habersc establecido el efecto
suspensivo, se entiende que la resolución podrá ser ejecutada en todos los
cílsos, n pcsar del recurso interpucsto.

506
 La prueba Anl. 2470

IAS MEDIDAS DB PROTECCIÓN

AH. 247'. Fsrs{!r¡s$ É$$t¡t!figsFifr$ {ts ta$ rrl&$¡$s$ r¡s nr{¡ts$s¡{üil

1. las medidas de protección previstas en este Título son apli-

cables a quienes en calidad de testigos, peritos, agraviados
o colaboradores intervengan en los procesos penales.
, Para que sean de aplicación las medidas de protección será
necesario que el Fiscal durante la investigación preparato-
ria o elJuez aptecie racionalmente un peligro grave parala
persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en
ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, des-
cendientes o herrnanos.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Las llamadas medidas de protección son mecanismos de apo\¡o o auxilio
que sc hacen efectivos en favor de testigos, peritos, agraviados o colaborado-
res que se encuentren en situación de gral'e peiigro debido a circunstancias
extraordinarias vinculadas con su intervención en la investigación o proceso.
Dc lo que se trata es de garantizar alos protegidos que no sufran ningún trpo
de menoscabo en su r.ida, integridad física o psicológica, libertad o patrimo-
nio por acción de personas interesadas en distorsionar o influir en la orienta-
ción de su participación en la investigación o el proceso y, de este modo,
lograr, según sca el caso, un testimonio libre, un peritale imparcial, una fi.rme
imputación o una informaciónvcraz )¡ oportuna.
En el derecho comparado se ha regulado el derecho de las personas,
difetentes al rmputado, Que inten-ienen en el proceso penai a ser protegidas
de cuaiquier ataque a su integridad física o psicológica o a su patrimonio que
ptetenda silenciadas u orientar su aporte al proceso en determinado sentido.
Así, en r'ía de ejemplo, puede mencionarse laLO 19/199,1 que en España se
aprobó para proteger a testigos y peritos en causas criminales, <cuando la
autoridad judicial aprecie raci.onalmente un peügro grave parala persona, la
hbcrtad o los bienes del testrgo que solicita el amparo de esta 1e1', o dc su
cónyuge, o de quien estuviera unido a él por análoga relación de afectividad, o
de sus ascendientes, descendieotes o hermanos...) (N.,ÍORENO CATENA:
2001, p. 382). En la misma orientación, el E,statuto de Roma relativo a la

507
0f'1. 2470 La actividad procesal

Cortc Penal Intcrnacional, en su artículo 68 v baio el rótulo de <protección

de las víctimas y los testigos y su participación cn las actuaciones>, ticne
prevista una regulación sobre estas medidas en orden a proteger la seguri-
dad, cl bienestar físico i' psicológico, la dignidad y la vida privada de ias
r.íctimas y los testigos, disponiendo, además, en su artículo 43 - numetal (r -
, que el Secretario de la Corte establecerá una dependencia de víctimas 1'
testigos dentro de ia secretaría, \a misma que, en coordinación o consulta
con la Fiscalía, se encargará de adoptat las medidas de protección pertinen-
tes, ascsoramiento y otro tipo de asistencia a los testigos, víctimas y otras
personas que comparezcan ante la Cortc y que estén en pellgro en razón del
testimonio prestado. Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, erl su ar-
tícuio 109. establece como uno de los derechos de la r'íctima la solicitud de
medidas de protección frente a probablcs hostigamientos, amenazas o aten-
tados en contra suya o de su familia.
E,n nucstro país, en ei marco de la iegislación contra la crimrnalidad
organizada quc se dictó desde fines del año 2000, al caer la dictadura de
aquclla época y retornar al cauce democrático, con fecha 20 de diciembre de
2000 se promr-rlgó la lel' Nro. 27378 que, además de establecer los benefi-
cios por colaboración eficaz en dicho ámbito, en su capítuto 11r (de las me-
didas de protección) reguló ampliamente la materia que se comenta. Poste-
riormente, mediante Decreto Supremo Nro. 020-2001-JUS del 06 de julio
de 2001, se aprobó el Reglamento de N{edldas de Protección de Colabora-
dores, Testigos, Peritos y Víctimas, apreciándose una clata i.nfluencia de es-
tos dos dispositir.-os en la redacción del Título V del Código. Ambos, sin
embargo, estaban orientados a la aplicación de las medidas de protección en
el ámbito de la criminalidad organizada. En cambio las reglas del Código
Procesal Penal naturalmente se aplican a todos los ámbitos de la criminali-
dad, no solamente Ia organtzada.

Numeral2)
El reqursito aquí estipulado para la aplicación de las medidas de protec-
ción, por el fiscal o el ¡uez según correspondiere de acuerdo con la fase en la
que se formule la solicitud, tiene que ver directamente con la existencia de una
circunstancia de peligro para la persona, ltbertad o bienes del solicitante v la
entidad de dicho peligro. Este debe ser dc tal grar.edad que realmente jusuFt-
que Ia medida adoptada. No podrá tratarse de un peligro nimio, superable por
propia acción del testigo, perito, agraviado o colaborador. Cada caso deberá
ser evaluado por el fiscal o el juez en su concreto contexto. La apreciación
racional a la que se refiere el presente numeral precisamente alude a la concre-
ción del análisis de cada situación planteada. Lo que es grave Para uno no
necesariamente lo será para otro sometido a la misma situación.

500
 La prueba Anl. 2480

Como resulta claro del texto comentado, el grave peligro puede recaer
tanto sobte la esfera personal como patrimonial del protegido o de las perso-
nas que por extensión se mencionan ) con quienes Licnc un estrecho r'ínculo
de parentesco o afinidad.

La regla que se comcnta, con criterio acertado, amplía los alcances de la

medida de protección al cónvuge o conviviente, ascendientes, descendi.entes
o hermanos del soücitante.

Art. 248'. ftls#¡üffs f¡s ¡!F{tt$ss¡üil

1. El Fiscal o elJuez, según el caso, apreciadas las circunstan-

cias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia
de las partes, adoptatá según el grado de riesgo o peligro,
las medidas necesarias para preservar la identidad del pro-
tegido, su domicilio, profesión y lugar de trabaio, sin per-
juicio de la acción de contradicción que asista al imputado.
) Las medidas de protección que pueden adoptarse son las
siguientes:
a) Protección policial.
b) Cambio de residencia.
c) Ocultación de su paradero.
d) Reserva de su identidad y demrís datos personales en las
diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que
pueda seryir para su identificación, pudiéndose utilizar
para ésta un número o cualquier otra clave.
e) Utilización de cualquierprocedimiento que imposibilite
su identificación visual normal en las diligencias que se
practiquen.
0 Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notifi-
caciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se
lashaút llegar reservadamente a su destinatario.
g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como
videoconferencias u otros adecuados, siempre que se
cuenten con los recursos necesarios para su implemen-
tación. Esta mediü se adoptará paru evitar que se pon-
ga en peligro la seguridad del protegido vnavez desve-
lada su identidad y siempre que lo requiera la preserva-
ción del derecho de defensa de las partes.

509
)s. coMENTARIo
Numeral l)
tr-as medidas deprotección debldamente indi.vidualizadas están contem-
pladas cn este artículo. Se entiende que el fiscal o el iuez, según corresponda,
dictarán la medida que, de acuerdo con la situación planteada por el protegi-
do, resulte la más adecuada c idónea en ofdcn a conjurar el peligro que se
ci.erne sob¡c éste o su familia. Pero nada impide que, si así resulta necesario, el
iucz o el fiscal adoptc más de una medida lespecto de la misma Pefsona.

Literal a)
La protección policial es la designación de personai pol,rciai pefmanente
en el domicilio del protegido, así como en sus desplazamientos coti.dianos.

Literal b)
El cambio cle residencia persigue que el protegido no sea ubicado por
conocerse el domrcüo quc habitualmente ocupa.

Literal c)
La ocultación del paradero dei protegido persigue básicamente el mismo
fin que cl cambio de residencia \-, colt frecucncia, será aconseiable adoprar
ambas medidas concutrentemcnte.

Literal d)
La teserva de la identidad v demás datos personales así como la utüza-
ción de clarres es un procedimiento que ya fue usado en nuestfo país en el
mafco de la normaUr.idad que regulaba e1 delito de terrori.smo, específica-
mente tratándose de personas que se acogían a la lei' de arrepentimiento.
Naturalmente la clave únicamente scrá de conocimiento de la autoridad que
dicte la medida.

Literal e)

La no idennficación visual del protegido durante las diJrgencias que se

practiquen puede ser lograda a tfavés de diversos medios. Al respecto, es _de
iecordár qtt" .tt las audiencias fealizadas en el mafco del iuzgamrento de los
delitos de tefforismo y tratción a la patria durantc la década del nor.'enta, los
acusados y sus abogados no podían visualizar a los jueces y fiscales <sin rostro'>
debido a que la sala de audiencias estaba drr.'idida por lunas especiales que rmpe-
dían la normal r.isualización, dc modo que, al mafgen de los cuestionamientos

510
 La prueba Afl. 2¡lgo

qLle con justa razón se hicieron en su momento a dicho sistema de juzgamlento,

sc trata de procedurucntos que no son nienos a nuestro conocirnietrto.

Literal f¡
En todo caso lo reievante es que la Fiscalía aslrme la responsabilidad de
hacerle llegar las notificaciones y citaciones al protegido. Esto implica obr.'ia-
mente un deber de reserva y confidencialidad del fiscal encargado y del perso-
nal a su cargo.

Literal g)
La medida prevista en el prescnte Literal está tomada casi textualmente
del artículo 9, litcral d) del Decreto Supremo Nro. 020-2001-JUS. Naturai-
mente el r-rso de procedimientos tecnológicos estará en función de la disponi-
biüdad de recursos económicos. En todo caso, será neccsario adoptar medi-
das para quc, en forma par-rlarina. se generalice el uso de tales procedimientos
en todas las regiones del país, cuando ello sea necesario.

Arl. 249". ms$¡{l&$ efig¡Bis!!fr¡ü$

I La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a

los agraviados, testigos, peritos y colaboradores obieto de
protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por
cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a reti-
rar dicho material y deluelto inmediatamente a su titular
una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en
las que aparezcanlos protegidos de forma tal que pudieran
ser identificados. Se les facilitaúr, asimismo, traslados en
vehículos adecuados par^lls diligencias y un ambiente re-
servado para su exclusivo uso, convenientemente custodia-
do, cuando sea del caso permanecer en las dependencias
judiciales para su declaración.
2 Bl Fiscal decidirá si, una vezftnalizado el proceso, siempre
que estime que se mantiene la circunstancia de peligro gra-
ve prevista en este Título, la continuación de las medidas de
protección.
3 En casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá
ordenar la emisión de documentos de una nueva identifica-
ción y de medios económicos para cambiar su residencia o
lugar de trabajo.

511
0nl. 2¡t90 La actividad procesal

)9. GoMENTARIo
Numeral l)
Iil propósito de esta medida adicional de evitar que el protegido sea
fotosrailado o que su imagen sea captada a tra\'és dc cualquier otro procedi-
miento - r'ídeo por eiemplo -, es imposibilitar que sea identificado r.isualmen-
te. La facultad que se otorga a la flscafa y a la poiicía para proceder a ¡etirar el
material obtenido con transgresión de lo dispuesto por el presente numeral
podtía no pocos problemas en la práctica, sobre todo cuando estas
^c^rte^r
imágcnes sean captadas por los medios de com¡-rnicación. Sin cmbargo, ciebc
quedar claramente establecido, en este caso, que la libertad de prensa deberá
ser ejercida con responsabdrdad y pondcración, de rnodo que la prescripción
comentada se constituye en un límitc legíumo al ejercicio de dicha libertad, en
atas de preservar la vida, la seguridad y la intcgridad física y psicoiógica del
protegido.
De igual rnodo, el traslado derl protegido en vehículos adecuados para las
drhgencias y la reser','a de un ambiente para su uso exclusir.o en sede judicial,
respondcn al mismo propósito dc er.itar su identificación visual.

Numeral2)
E,n algr-rnos casos será necesaria la conLinr-ración de la mcdida de protec-
ción decretada aun después de concluido el proceso. Ello ocurrirá cuanclo el
hecho condicionante de ia rnedida subsista a pesar dela finaü,zación del pro-
ceso. Piénsese, uerbi graÍia, en el caso del testigo cuyo testimonio fue detcrmi-
nante para la condena y ha sido amenazado de muerte, za que se pro-
^t'nen
longa en cl tiempo más allá del proceso pcnal. En estos casos, eI Código
encarga al Fiscal la tarea de decidir si mant-iene o no Ia medida de protección
decretada.

Numeral3)
La medida de protección contempiada cn este numeral, consistente en la
emisión de documentos de una nue\ra identificación para el protegido y dc la
asignación de medios económicos para can-rbi.ar de residencia o de trabajo, es,
a todas luces, ia más radical )' extrema de todas las medidas de protección
previstas en el Código. La naturaleza y connotación de la medida, que irnpli-
cari para el protegido una nueva identidad v una nueva vida en lugar diferente
al de su residencia habitual, con todo lo que ello sigrufica para un ser humano
y su familia, justiflcan la nota de excepcionalidad a la que se reftere el texto dc
la norma comentada. Se debe entender que esta rnedida de carácter cscepcio-
nal estará en directa relación con la suma gra\¡edad del peligro que se ciernl
sobre la persona y los bienes del protegido i'de su familia.

5r2

)
 La prueba 0rl. 2500

ort. 250'. q¡ftFEe$ili*sü $fi lfi$ tlrft$¡$a$

1. El órgano judicial competente pal,l^el iuicio se pronunciará

motivadamente sobre la procedencia de mantener, modifi-
car o suprimir todas o algunas de las medidas de protección
adoptadas por el Fiscal o elJuez durante las etapas de In-
vestigación Preparatoria o Intermedia, así como si proce-
den otras nuevas.
2. Si cualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del
inicio del iuicio oral o parula actuación de una prueba an-
ticipada referida al protegido, el conocimiento de su identi-
dad, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el
órgano jurisdiccional en el mismo auto que declare laperti-
nencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable
para el eiercicio del derecho de defensa, podrá facilitar el
nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las
restantes garantías reconocidas a los mismos en este TífuIo.
o
). Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de
los protegidos, las partes podrán proponer nuevas pruebas
tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir
en el valor probatorio de su testimonio.

)9. coMENTARTo
Numeral l)
-Ibdas
las mcdidas de protección contempladas en el presente Tírulo
comparten la característica de variabiltdad propia de las medidas cautelares.
Naturalmente ello no quiere decir quc las medidas de protección sean medi-
das cautelares ),a que óstas últimas están dirigidas a garantizar cl cumplimiento
efcctivo de la sentencia, característica que no tienen las primeras. Por ello es
que en el numeral comentado se ha establecido que el juez o el colegiado que
se encargará dcl juzgamiento dcberán pronunciarse obligatoriamente sobrc si
mantiene, modifica o supri.mc las medidas de protección adoptadas por el
trscal o eI juez durantc la iur.estigación preparatoria o la etapa intetmcdia.
Es de anotarsc que, al igual c¡uc las medidas cautelarcs, las mcdidas de
protccción están sometidas a la régla. rebru sic slanlibus en la meclicla que su
vigencia se justifica únicamente mientras subsistan los presupuestos que acon-
sejaron su adopción. Pero además, cl órgano judicial compctente para el jui-
cio deberá examinar si procedc o no la adopción dc otras medidas que no
hayan sido acordadas en las fascs precedentes.

513
Arl.25t0 La actividad procesal

Numeral2)
La reserr.a de la identidad y demás datos personales del protegido no es
absoluta. Ella puede ser enervada por razones de actuación probatoria vincu-
ladas con el respeto al detecho de defensa, tanto en el marco del juicio oral o
en el contexto de la prueba anticipada. En esa medida, en este numeral se
autoriza exprcsamente a cual<luiera de las partes a soli.citar fundamcntada-
mente el levantamiento de la resen'a de la identidad del protegido antes del
inicio dei juicio oral o para la actuación de una prueba antrcipacia que esté
refedda al protegido. El ievantamiento de la tesen'a de la identrdad del prote-
gido únicamente autoriza cl conocimiento de su nombre v apellidos, quedan-
do intactas ias demás restricciones decretadas, por ejemplo, la udlización de
procedimientos que impidan su identificación r-isual. Similar tratamiento se
ha dispensado a esta materia en España en orden a preservar el derecho de
contradicción y las garandas dcl proceso penal que se deben observar dutante
el jurcio oral y la actuación probatoria. (N{ORENO CATENA: 2001, p. 382).

Numeral3)
El respeto a los derechos de defensa \. contradicción que justifican el
levantamicnto de la identidad del protegido, precisamente se hace patente
cuando las partes pucden proponer nuc\¡as pruebas para acreditar algún he-
cho o circunstancia que puciicsc influir en cl valor probatorio dei testrmonio
del ptotegido. Parccicra que el legislador al redactar el texto del numeral que
se comenta ha <luerido utilizar el vcrbo <influio quc es rnás apropiado que
<<incluio en el contexto de la oración.

Art. 251'. R$Blrtm$n ü ¡!¡lüü$llas¡{¡r¡s$

1. Contra la disposición del Fiscal que ordena una medida de

protección, procede que el afectado recurra alJuez de la In-
vestigación Preparatori a plra que exírmine su procedencia.
", Contra las resoluciones referidas a las medidas de protec-
ción procede recurso de apelación con efecto devolutivo.

)s. coMENTARto

Numeral l)
El mecanismo prel'isto en este numerai no es propiamente una apeia-
ción contra la decisión dei fiscal, puesto que es catacterística del recurso el
que la decisión impugnada sea revisada por el superior jerárquico, 1o que no
ocurre en Ia relación juez - Ftscal que es de naturaleza distinta. Por esta razón,

5t4
 La prueba 0f'1. 2520

el iuez de la investígación preparatoria (examina) la procedencia dc la r¡edida

de protección dictada por el fiscai, en el ejercicio de la función de control
prevista en el artículo 29, numcral 5 de este Código. Sin embargo, de conside-
rar que ia medida no se ajusta a los rcquisitos establecidos por la ley o no
resulta justificada, podrá dejarla sin cfecto.

Numeral2)
Iln este numeral se esrablece el recurso de apelación en un solo efecto
contra las resoluciones quc, en un sentido o en otro, resuelvan las solicirudes
cie medidas de protección. Entendemos que el recurso de apelación está refe-
rido a las medidas de proteccién adoptadas por el juez. Las que acuerde el
fiscal están sometidas al control judicial del examen previsto én el numeral
anterior, de tal manera que, a nuestro modo de entender> no se debe interpre-
tar que aquellas resulran también apeiables anre el superior jerárquico deifis-
cal provincial.

Apt. 252". Prüfiresfiff üü trr&lsefiiún

El Poder Biecutivo, previo informe de la Fiscal ía de la Nación y

del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglzrmentará los al-
cances de este Título. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía
de la Nación, definirá el Programa de protección de agraviados,
testigos, peritos y colaboradores de la iusticia.

)s. coMENTARTo
El tratamiento de las medidas de protección previstas en el prescnte
título así como los mecanismos de su implcmentación forman pott" d. .rr-ru
poLítica púbhca diseñada desde los más altos niveles de las instrtuciones inyo-
lucradas. De allí que la reglamentación del Título v bajo comentario sca res-
ponsabüdad del Poder Ejecuño, en coordinación con los máximos órganos
del N'Iinisterio Público 1' del PoderJudicial.
El Nfinisteno Público, medianre Resolución de Ia Fiscalía de la Nación
Nro. 729-2006-N'IP-I'-N del 15 de junio de 200G, ha aprobado el Reglamento
del Programa de Asistcncia a vícrimas y'festigos, con la finalidad dé estable-
cer v sjsst¡^r las mcdidas asistenciales consistentes en servicios médicos, psi-
cológicos, sociales v legales, a víctimas y testigos, en principio en las investiga-
ciones y procesos'inculados por delitos de homrcidio, aborto, lesiones, expo-
sición a peligro o abandono de personas en peligro, r'iolación de la liberiad
personal, r.iolación de la hbertad sexual, proxenedsmo, ofensas al pudor pú-
blico, hurto, robo, abigeato, cxtorsión, peligro común contra el brden mi-
)¡

5r5
af'l. 2520 La actividad procesal

gratorio - ttáñco ilícito de personas - y contra la seguridad púbüca, así como

los demás delitos que señale la ley Este programa debe ser eiecr'rtado a trar'és
de una Oficina Nacional de Asistencia a \¡ícúmas v Tesúgos, como órgano dc
apo)ro de la Flscafa de la Nación, v Ohcinas de Apovo en cada sede de Distri-
to Judicial de la República, adscritas a las Fiscaüas Superiores que eierzan
funciones dc gesuón i, gobierno.
Entendemos que esta inicia¡r.a del l\{inisterio Público, muy irnportante
por cierto, deberá ser completada con un Programa de mayor alcance qr.re
debe dehnir el Poder Ejecutivo, a estar por lo dispuesto en el presente ardcu-
lo, clue comprenda no sóio a r'ícdmas y testigos sino tarnbién a peritos v cola-
boradores de ia jusúcie.

5rs
 Apt. 253". Pr¡fiüiüii¡$ ll f¡'lfl!¡$aü

t. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-

ción y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratifica-
dos por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco
del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garuntías
previstas en ella.
, La restricción de un derecho fundamental requiere expresa
autoúzación legal, y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigen-
cia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario t pataprevenir, según los casos, los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verüd y evitar el peligro de reiteración
delictiva.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Este inciso consagra el principio de legalidad en orden a la restricción de
los derechos lundamentales en el curso del proceso penal, de tal suerte que

5t7
4r1.2530 La actividad procesal

queda establecido que éstos sólo podrán ser limitados siempre y cuando tales
restricciones estén expresrmente previstes y autor.zadas por la iel'. Col-lrro Ot.tt
se ha señalado cn cuanto al principio de legalidad, <... su vigencia no es cxclu-
siva del Derecho Penal, sino que pertenece a todo el ordenamiento jurídico en
sus diversas disciplinas> (CASTILLO ALVA: 2002, p. 21). Su vigencia .y
cación, por tanto, también es necesaria en el ámbito del Derecho Procesal ^pli-
Penal. Ahora bien, los derechos fundamentales pueden ser restringidos, en
cl marco del proceso penal, a través de las medidas de coerción proccsal,
sean estas de naturaleza personal o real. Como quiera que dichas medidas
coercitivas suponen, como ya se ha explicado, una suerte cie injerencie, in-
tromisión o <agresión> a los derechos fundamentales del imputado, tales
como la libertad individual, la propiedad, la inr.iolabilidad de domicilio, el
secreto de las comunicaciones, etc., es lógico y nccesario que ello sólo pue-
da ocurrir si es que el mecanismo procesal de restricción o limitación de
derechos está previamente establecido por la lcy Pero no sólo ello: también
es indispensable que, al dictarse cualquiera de las restricciones previstas
normativamente, se cuide que, en el caso concreto, exista una rcal adecua-
ción a los requisitos que la norma establezca para \a medida de coerción
procesal de qu se trata. A esto último se refiere el Código cuando establecc
que los derechos fundamentales sólo podrán ser restringidos en el proccso
penai con las garantías prer.istas en la ler,r

Numeral2)
En una redundancia innecesaria este inciso r.uelve a referirse al principio
de legahdad apücado a Ia restricción de derechos fundamentales en el proceso
penal cuando estipula que restricción de un derecho fundamental requiere
<da
expresa autorización legab>. Sin embargo, a continuación introduce el concep-
to del principio de proporcionalidad que también deberá ser aplicado en la
imposición de las medidas de coerción procesal. Como sabemos, en el árnbiro
penal el principio de proporcionalidad imphca la idea de jusucia y equil.alen-
cia entre el daño causado por la comisión del dehto o la afectación de bicnes
jutídicos v la pena o sanción que se impone al autor, siendo necesario precisar
que no se trata de una equivalencia matemática o estrictamente material, a la
ff)anera del talión, sino de una relación valorativa en la que se deben ponderar
una serie dc factores de acuerdo con cada caso (CASTILLO ALVA: 2002, p.
282 y s$. Trasladado este concepto a la región dc las medidas de coerción
procesal, se debe entender que en el marco del proceso penal, cuando el jucz
dicte una de tales medidas, deberá considerar la existencia dc una cierta equi-
valcncia o proporcionaüdad entre los objetivos cautelares perseguidos y ia
entidad de las restri.cciones impuestas. En tal sentido y a manera de ejemplo,
no sería proporcional que se dictase prisión preventiva contra el presunto
autor de un deüto cuva pena conminada sea la de multa; o se trabe embargo

5t8
 Las medidas de coerción procesal 4r1.2530

sobre todos los bienes del imputado, cuando de autos resulte que es sufici.ente
que la medida recaiga únicamente sobre algunos de ellos.
Finalmente, queda establecido que en la imposición de cualquier medida
de coerción procesal es obligatoria la existencia de suficientes elementos de
convicción, es dccir, de la suficiente evidencia probatoria, que no es otra cosa
que la verosimilitud de la imputación.

Numetal3)
La disposición bajo comcntario resuita bastante parecida en su redac-
ción al ardculo 132o dcl Código Procesal Penal de 1991. En ella el lcgislador
del 2004 ha plasmaclo 1a vigencia v aplicación del sub-princtpio dc necesidad,
dcrivado del principio de proporcionaüdad; así como también ha considerado
pertinente mencionar en este inciso ciertas características de las medidas cau-
telares como la provisionalidad y la r-ariabilidad. Finalmente, se ha consigna-
do en la disposición los presupuestos de algunas medidas de coerción proce-
sal, tales como el riesgo de fuga, de ocultamiento de biénes, de obstaculiza-
ción, etc.
Ha hecho bien el legislador en establecer que la restricción de derechos
fundamentales en el proceso penal sólo será posible cuando fuere indispensa-
blc y en la medida y por el tiempo necesario, en orden a evitar riesgos de fuga,
ocultamiento u obstaculszación. No ha hecho otra cosa que resaltar la vigen-
cia del sub-principio de necesidad por el cual toda medida cautelar debe ser
dictada por el juez sólo en el caso que, mediante otros mecanismos menos
gravosos para cl afectado, no se pudiesen lograr los mismos objetivos; así
como también la rmportancia de las características de provisionalidad y varia-
bilidad por las cuales las medidas cautelares se encuentran sometidas a la regla
rel¡u.r -¡ic ¡tantibz.r, de tal n-rodo que, si cambian los presupuestos bajo los cuales
fueron dictadas, también aqucllas quedarán sin efecto o podrán ser reempla-
zadas, todo lo cual guarda también estrecha relación con la instrumentalidad
de las medidas de coerción procesal en tanto no son fines en sí mismas sino
qr,rc dependen de los fines del proceso principal.

Sin embargo, consideramos que se ha hecho mal en establecer como

uno de los objctivos o presupuestos de las medidas de coerción procesal la
evitación del peligro de reiteración delictir.a. En efecto, el evitar la reiteración
dclicriva constituye una expresa alusión a la prevención especial que es uno de
los fines de la pena, de tal suerte que dicho fin de ningún modo puede ser
válidamente perseguido mediante la adopción de una medida cautelar en el
marco de un proceso penal aún no concluido en el que todar'ía no ha sido
clestruida la presunción de inocencia. Por ello, cuando el legislador pretende
er-itar el peligro de reiteración delictiva mediante una medida cautelar, no hace

5r9
0Pt. 2540 La actividad Procesal

sino adelantar indebidamente los efectos de una pena aún no impuesta. En tal
scntido, confiamos en que nucstros jueces, en r'ía de interpretación v aplican-
do principios constitucionales de orden supcrior, en ningún caso fundarán
una medida de cocrción procesal en <el peiigro de rciteración dehcdva>.

Apt. 254'. ffisftr¡¡s¡ts$ u lr*ffi¡ls üsl fftlts ir¡{xisisl

1. Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria
imponga en esos casos requieren resolución especialmen-
te motivada, previa solicitud del suieto procesal legitima-
do. A los efectos del trámite rigen los numerales Z) y 4)
del artículo 203.
) El auto judicial debeúcontener, baio sanción de nulidad:
a) La descripción sumaria del hecho, con la indicación de
las normas legales que se consideren transgredidas.
b) ta exposición de las específicas finalidades perseguidas
y de los elementos de convicción que justifican en con-
creto la medida dispuesta, con cita de la norma procesal
aplicable.
c) Lafijación del término de duración de la medida, en los
supuestos previstos por la Ley, y de los controles y ga-
rantías de su correcta ejecución.

)s. coMENTARto
Numeral l)
Dada la naturaleza restrictiva dc derechos lundamentales que comPortan
las mcdidas dc coerción procesal, el Códrgo cxrge que ellas sean acordadas me-
diante auto debidamente fundamcntado y previa solicirud del sujeto procesal
legitimado. Del anlüsis de esta drsposición podemos extraer los siguientes ele-
mcntos: a) El que sea el Juez de la Investigación Preparatoria <1uien las dicte,
alude claramente a una de las características de las medidas cautelares cual es la
jurisdiccionalidad; nadie más que el juez las puede dictar en el marco del proce-
so penal; b) La cngencia de motivación de la tesolución se funda en el mandato
constitucional contenido en el artículo 139o, inciso 5 de la Carta Magna; c) El
juez no podrá más dictar medidas de coerción procesal de oficio, puesto que
será requisit o sine qua non la previa solicirud del sujeto procesal legitimado, e sto
es, I[inisterio Púb],ico )'el actor cir.il, en algunos casos taxativamente estableci-
dos; y d) En cuanto al trámitc, al existir remisión a lo dispuesto por los numera-
les 2) ,v 4) dei artículo 203" del Códrgo, se debe entender que, si el ;uez 1o
considera pertincnte y no existiese riesgo de pérdida de finalidad de la mechda,

520
 Las medidas de coerción procesal APl. 2550

podrá citar a audiencia para resolver la soücitud cautelar o correr traslado de

ésta a los sujetos procesal.es, especiaLmente al afectado. De lo contratio, deberá
resoh'er sin mayo¡ trámite y en forma i.nmediata.
Numeral2)
En tres literales el nr-rmeral 2o del artículo en comento no hace sino esta-
blecer la obligatoriedad qr-rc la resolución que imponga una medida de coerción
procesal contcnga Ios llamados fundamentos fácticos y juddicos que la susten-
ten. No sería necesar-io puntualizar qve, Ia fundamentación, especialmente la
jurídica, r-ro r-mphca únicamente la cita legal sino también la indrcación precisa
de las razor-res por las cuales determinada norma resulta apltcable al caso con-
creto, si no fuese porqlle es bien sabido que en nuestro medio eúste una pre-
ocupante fhlencia en cl terreno de la motivación lurídica que atañe no solamen-
te al PoderJudicial v alNhrusteno Púbhco si.no también a los propios abogados
patrocinantes. En tal sentido, eI luez que dicte una medida cauteiar no sólo
deberá desctibir los hechos y efectuar el necesario juicio de subsunción con la
norma legal apJicable, sino también, como puntuaLmente obliga el literal b) dcl
inciso bajo comentario, será necesari.o explicar razonadarnente cuáles son los
riesgos que se pretenden er.itat con la rnedida y cuáles son 1os elementos de
convicción cxistentcs que la sustcntan (¡berimlum in mora-1 .fimus Ltoui jui.).
Una disposición i.mportente es la clue establece que uno de los elemen-
tos que debetá contener la resolución que acuerde una medrda de coerción
procesal es la fijación expresa del térmrno de duración de la medida, en aten-
ción a clue, como ya se ha explicado, una de las características de toda medida
cautelar, sea ésta personal o real, cs su provisionaltdad o temporalidad.
Finalmente, ha dc cntenderse que, si la resolución no satrsface por com-
pleto los requisitos aquí establecidos, la consecuencia será la denegatoria dc la
soücitud o su nulidad con todo 1o que ello implica, en caso que ya se hubi.era
dispuesto.

Apt. 255'. Lsg¡l¡mer¡{*n u uariaü¡l¡üad

1. I¿s medidas establecidas en este Tíulo, sin periuicio de las
reconocidas a la Policíay d Fiscal, sólo se impondrán llor el
$ezasolicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración
prcvisional de posesión que tambien podrá solicitar el actor
ciyil. La solicitud indicará las rzzones en que se fundamenta
el pedido y, cuando comesponda' acnmpañará! los actos de
invesügación o elementos de convicción pertinentes.
2. Los autos que se p¡onuncien sobre estas medidas son refor
mables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que mo-
tivaron su imposición o rrcchazo.
5n

kh!¡¡,. _-_)
Anl. 2550 La actividad procesal

3. Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministra-

ción provisional de posesión, corresponde al Ministerio
Público y al imputado solicitar alJaezla rrcform4 revoc¡rto-
ria o sustitución de las medidas de carácter pensonal, quien
rrsolvení en el plazo de trcs días, prrcvia auüencia con cita-
ción de las partes.

)g coMENTARIo
Numeral l)
Cc¡mo cirjéremos al comentar cl arrículo precedcntc, cl Código r-ro ha pre-
r-isto couo tura thcr-rltacl de los jucces ln imposición dc rlecliclas cautel¿rcs de
oficio, de tal sucrtc c¡:c sír1<> ¡loclrá decretadas ante el previo pcdtdo presentado
por cl Itriscal o el actor cir-il. Ll actor cir'il tan solo podrá solicitar medidrs cocr-
citir-as rcalcs, sobre tc¡clo el embargo v la ministraciirn provisior-ral de posesiirn,
así como también la rnr¡tación prer-enLiva de la demanda de nuhclad u otlx
medtda inhibitolia conforme al numeral 1) del artículo 15o del Códieo. Sin
cmbargo, cn ninqírn caso, las medidas coercitivas personales, con-ro 1a prisión
prer-entiva, el in-rpcclin'rcnto de salida, la irrcomunicación, etc. Tal restricción sc
fttnda en la ¡losición ciel actor cir'il dcntro del proceso pcnal, cn cl qr,rc pcrsier-re
la ección rcparatorie y no le esrá pctmitido pedir sanción. t\un cuanclo nada
tmprclc al tctot cir-il para sol.tcitar al ir.scal qr-re éste lr su \.ez las solicite al fr-rez
compctcntc, previa la cr-aluación corresporrdiente, I'racicnclo suva tel pcucirin.
Si a1 -fucz c1e la Ll.cstrgacrón Prcparatoria le es obLigatoria la debidr
motivación clc la resolr¡ción en Ia que imponc una medicla de coerción procc-
sal, otro tanto se debe peclir clcl so[citantc: Iriscal o actor cir'il, qr-riencs clebc-
rirn fundarncntar la solcitucl cn los mismos términos que la resolución judi-
cial, acompañando los clcmcntos c'lc conr-icción pcrtinentes pera ilustreciór.r
del jr-rez. E1 que piclc r,rna mcdida cautclar deberá acreditar, fundamentelmen-
te, la concurrcncia del ,firutr.s boni.r jrit.1, e/ pericnhw ¿n nora, sin los cualcs la
so[cituc] clcberá ser desestimada.

Numeral2)
I-a clálrsula rebtt-¡.¡ic.¡lonlibtt-¡ está consagrada en este numeral, en tanto sc
ha establcciclo c1r-rc la decisión jurisdicciorral clue ha1-a acordado la in'rposicitin
o rechazo de una n-redicla de cocrción procesal pueda ser refirrmada cr,renclo
los supr:estos c1r,re clieron lugar a su dictado hayan variado. Debemc,s precislr
clue esta clisposicirin sin-e tanto para dejar sin efecto una medida calrtclar
colno pare imponeda cuancb ésta have sido rechazada en ptincipio. Esta rc-
g1a se lunda en lii mLrtabiLid¿d cle los hechos )'circuostxllcils cluc cl jucz tuvo

5n
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2560

en cLlcnta al drctar o rechazat la medida, ve que el proceso penal se dcsattolla

en un marco telnporal clurante el cual las circunstancias pueden \¡rrixr Y cs e n
fr¡nción cle esta r.ariebilidacl clue las medidas c1e coerción procesal pueder-r
carnbi¿rr. (S'\N Nf.\ltf iX, ZOOt, p.791), ss). Como poc'lrá adr.erti.rse, a dife-
renci.a de 1o clue ocurrc con la i.rnposición de las rnedidas, la reforma cle las
rcsoluciones qlte sc ha1'a1l Otottrrnciado sobrc las sol,icitudes, en un sentido u
otro, pr-rccle ser clecrctacla inclusive de ohcio por el jr-rez.
Una dtsposición casi sirnilar cstab¿r prcvista en el artículo 131" del Códi-
go l)rocesal Pcnal clc 199 I que cstatuía cluc <las medidas coercilivas Y los xutos
qr.ic las clesestit¡cn sort retbrmablcs, ar.rn clc oficio, cuando r.aríct-l los sr:pttcs-
tos cluc motiveron su imposición o rcchazo).

Numcral3)
Cot¡o clr,Licra clue el rctr¡r cir-il petsigue la reparación del daño causado
por el delito cr-i el marco dcl proceso penal, no estii legitimado para peclit la
reforma, rer-ocrroria o sustitución dc las rr-rcdidas de cocrción personal prc-
r.istas en el Cricligo, tlles como la prisión preventir-a, la incomunicación, el
ir-npeclimento dc salicla, etc., qlrc son mccliclas cautclares cuya variabiliclacl sólo
poclrá ser solicitacla por cl impr-rtado o el Fiscal, pedido que scrá visto ct't
audier-rcia tras la cr-lal cl juez resoh-crá lo pertinentc cn el plazo dc tres días.
I'-sto no ocLrrría en el Cócligo Proccsal Penal de 1991 en el que, por ciemplo,
en su artícnlo 139o sc csteblecíe c¡.re <si durante la inr.esti€jación resultarcn
prucbas cle c¡-rc cl irr-rpr:tado cn situación de comparecencia está incurso crt los
slrplrcstos del artíclrlo 135o, el Juez,, a pctición dcl Fiscal o del actor civilr
ordenari cletcnct<in.>

Art. 258". $L'$!i1a:t¡*fi & *s¿,nil¡l*ti*n

La infr¿cción de una medi{¿ impuesta por elJuez, detetminartá'

de oficio o a solicitud de la parte legitinad4 la sustitución o la
acumulación con otra medid¿ mrás grave, teniendo en conside-
ración la entidad, los motivos y las cirtunstancias de la trasgrc-
sión, así como la entidad del delito lmputado.

)9, coMENTARto
La clisposiciórn clc estc artículc¡ es otf?l de 1as manifcstacioncs de la regh
ral¡tt.r .rjc ¡ttyi/jl.,t6l. cle la ctractcrística cle provisionaliclad de las mcdidas cautc-
larcs, las cuales hacen ¡lerfectamentc ¡rosible ia sustitución dc r:na medicla o Ia
acumulaciórt coll otra c1e utL\.or gravedecl, cuando el suieto cle la meclicla cau
telar f-ia iníringiclo los términos cle la mcclida impuesta. Así, podría darsc el
caso que cl imputaclo sr.rjeto al manclatc¡ c1e comparccencia restrictir-:r irlcutn

523
Arl. 2570 La actividad procesal

pla las restricciones irnpr-restas, en culro caso podrá sustituirse esta medida por
1a de pnsión preventi.r'a, o inclusivc acumularla con el impedimento de salida,
por ejcmplo.
No cabc duda que, aun cr¡andc¡ la norma utiliza 1a expresión irnpererir-l
<determinará>, se trata dc una facultad cor-rferida al 1tez, el que podrá, incluso,
denegar el pedrdo de la parte lcgiumada si cs que considera que la infracción
es de tal enticlad o que los motivos y circunstancias en que se ha cometido, no
ameritan una sustitución o acumulación de la medida con otra de mavor gra-
vedad, de tal rnoclo clue no hav necesariamente una rclación dc causa a cfccto
automática cntre l'.r trasgresión v la sustitución o acumulacrón. En todo caso,
e1 juez tcr-iclrá que evaluar si corrcsponde o no en cada caso concreto.

APl. 257". l{¡}f u$n8ciún

1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustifuyan
o acumulen las meüdas previstas en esta Sección son im-
pugnables por el Ministerio Prúblico y el lmputado.
2. El actor civil y el tercero civil sólo podrán r€currir respecto
de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en oF
den a la rcparación civil.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
Las rcsoluciones que resuelvan en cualquier sentido, de ofi.cio o :r solici-
tud de partc legitimada, todas ), cada una dc Ias medidas de coerción procesal,
sean éstas personales o parimoniales, pueden set cucstionadas por el Iiiscal r-
el rmputado a trar.és de ios medros de impugnación previstos en el propicr
Código.

Numeral2)
Congruentemente con su situación dentro del proceso penal, el actor
civil y el tercero cir'il srilo podrán cuestionar las medidas de coerción procesal
de carácter real clue afecten su derecho. Están fuera de su alcance impugnlto-
rio las medidas cle coerción petsonal.

Art. 258". ltxlsr{rsficiún üe lss $ü¡8lss [r0s8$al8s

Bn el procedimlento fls lmposición de una medid¿ pr€vist¿ en

esta sección seguido ante elJuez de la Invesügación Preparato-

t24
 Las medidas de coerción procesal APl. 2580

ria y en el procedlmiento r€cursal, los demás suietos pñocesa-

les podnin intervenir presentarido infonnes escritos o formu-
lando cualquier rrcquerimiento, luego de iniciado el trámite.
Esta intenención proced€rá siempre que no peligrr la finati-
dad de la medida-

)s. coMENTARTo
Quienes no han solicitado la medida cautelar c inclusir.c aqucllos sujetos
proccsales que no están legitrmados para hacerlo, llárncse actor civil o tercero
civi.l respecto de las mcdidas de coerción personal, podrán partrcipar en el
trámrte va iniciado o en el procedimiento de impugrr^.iót-r.n.rrr.o, mecliante
la presentación de informes escritos o de cualquier requerimiento. Se entien-
de que tal intervcnción ha sido acordada en atención al pnnctpio de contra-
dicción que rige en el proceso penal acusatorio. Sin embargo, csta parricipe-
ción cstará condicionada a que con ella no se ponga cn riesgo el iogro de la
finalidad de la medida, en cuyo caso cl juez podrá recbazarla.

rfru.o u
IIT DBTENCIóN

Con GIN'fllNO SENDR{ (2001,p. 268) podríamos dcFrnir 1a detención

como ((... toda privación de hbertad, distinta a la prisión provisional, quc plle-
da ocasionarse erl función de un procedimiento penab>. Se trata de una medi-
da cautelar de orden personal parala cual debcn concurrir ta.nto el-fintus ltont
juris como eI peicu/um in mora. Como certeraffrcnte puntualiza el mrsmo GI-
N{ENO (2001, p. 267), se diferencia de la prisión provisional en dos aspcctos
fundarnentales: a) Puede ser adoptada por persona o autoridacl distinta a la
julisdiccional, de tal suerte que podrá ser acordada por la PoLicía e inclusir..e
por los particulares, excepto la llamada detención preLimrnar judicral prer-ista
en el artículo 261,"; ¡ b) Es provisionaLísin-ra y r-ro sólo pror.isional como las
demás medidas de coerción procesal, en atención al breve plazo de duración
que elCódigo establece (24 horas y hasta 15 días, tratándose de los dclitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ficito de drogas).
Es importante destacar quc, como toda medida cautelar, está sometida al
principio de proporcionalidad, de tal manera que la persona clue la decrete,
sea el juez, la policía o un particular, no podrá r.ulnerar la iibertad del detcnido
más allá de lo necesario; esto es, más aliá del tiempo necesario para poncrlo a
disposrción de la autoridad competente.

525
Anl. 25go La actividad Procesal

Art. 259". llelsnción F0licial

1. I¿ Policía Nacional del Penú detiene, sin mandato juücial, a

quien sorprrcnda en flagrarite delito.
2. Bxiste flagrancia cuando larealización de un hecho punible
es actual y en esa cirrcunstancia, el autor es descubierto o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente después
de haber realizado elacto punible o cuando es soqprcndido
con obietos o huellas que rcvelan que acaba de eiecutarlo.
3. Si se tratare de una faltao de un delito sancionado con una
pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego
de los intermgatorios de identificación y demás actos de
investigación urgentes, puede ordena¡se una medida menos
rcstrictiva o su libertad.(')
(.) Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley N" 29372, publicado el 09/06i2009,
entrará en vigencia en todo el pais el 01/07i2009 según el articulo 2 de la misma ley,

¿q CoMENTARto
Numeral l)
policiai para cletencr err flagrar-rcia, sin orclen ¡rrer-ia clel juez,
J,a potcstacl
se fr-rnda en cl artículo 2, numeral 24, literal <$ de la Car-ta Política. Como es
o[¡r.io, es rcqr-risito sinc qua nonl¡ exisrencie de flagrarrcia, siendo óste el úrnico
supucsto en el que la autoridad policial pr"rede procecler a la detención: cual-
qui.er privación de la libertad acordada por la policíe en 1a que no mcdie fla-
grancia dcberá reputarse ilícita.
Quizás sea deseable que en una futura reforma corrstituctonal sc incor-
irorc la urgencia como otr-^ de las cxcepcioncs (al rnargcn de la t1:rg-rarrcia) a la
detcnción por mandato judicial, aplicable a suplrcstos en los qr-re va rro cxiste
tlagrarrcia or cua-ri.f/agrancia pero en los que la policía tienc conocitnicrrto cicr¡<.r
de la comisión de un delito grave cu\.o autor se enclrentla en un luqar deter-
minado )¡ a punto de hr:ir, supuestos en los que, por r^zones de ticmpo o
lugar, no sea posible recurrir inmcdiatamcnte al juez sin poner.en peligro la
cfectir.a aprehensión del delincuentc. Como cnseña Si\N NI\RTIN CASTRO
(2001, Volumen II, p. 808), dicha fleura está regulada en la Constitución de
N{éxico, exigiéndose que, tras producirse la captura, la policía ponga inmcdia-
tamente al detenido a disposiciór-i dcl juez. ¡\un cuando en nucstro caso clebc-
rá ser puesto a drsposición del fiscal t, éste procederá a liberarlo o a so[citar la
convaliciación al juez.

526
 L¿s medidas de coerc¡ón procesal Arl. 2590

La cletención poficral es ulra vcrd¿rdeta medic]a cautclat Ya quc tiene

corno requisitos para su irn¡rosición 1a cxistencia cle una irnputación concre-
ta v el pc[gro de fuga, además de cstar clirectamcnte vinculada con cl ptocc-
so pcnai \.la fi-rtura aplicación dcl.irs punirzrl/ (GINIE.NO SilNDiL{: 2001,
P.:t:).
Nlcdiante Decreto Lcgislaavo No 983, publicado en ci diario otlcial lil
I)crnano con fecha 22 cle julio de 2007, el Podcr EjecLrtir.o ha moclittcaclo cl
texto original del prescnte ardculo, inttoclucicnclo en cietta forma alp¡unos
suplrestos de urgencia colno exccpción a la detenciírr pol llandato judicral.
E,n las dos hipótesis previstas cn los [tcr¿rlcs a) t- b) del nr-rnreral 1 r¡odificado,
se laculta a la policía a detcnet al atrtr¡r dcl hecho punible clclrtro clc l¡rs rein-
ticuatro l-ioras de su pcrpetración, cuando ha huido y ha sido identificaclo
inmcdiatarnelrte por el agral'iado, o por cr-ralcluiet otra pcrsolla qlle llayil prc-
scncirdo el hccl-ro, o por medio audiovisual o anhlogo cle rcsistro de imáge-
nes; o cuando c:s encontradr¡ dentlo clcl r¡ismo plazo dcspués dc la pcrpetra-
cir-,n clcl hecho ¡runiblc con efectos dcl ¡nisrno o cr>n irrsfu-llnlcntr-)s quc hubie-
sen sido ernplcados para cornelerlo o <con scrlalcs en sí mismo o e n su r-csli-
.1o que tncliquen su posibie autoría o particillación.>
I-o cir.re ha sucediclo a tra\.és clc la plrcsta en r-iqcncia clc csta moclitlca-
ción cs clue se ha dcsnaturaltzadc> por cc,mpleto 1a ttgum dc la flaqrancia,
introcluciendo supucstos cllle! en puriclrrcl, no coustitul'cn flrgrnncia ni cttd.ri
.[/a3rttnciir, sino r¡ás propian-rente criterios cle ulgencin, cn abicrta violación a ]n
norma constitucional prer.ista en cl arúculo 2o, nurneral 24, litcrel <6> de la
Carta PoLídca que únicamente autoriza a la policía a detcncr en flaerancia. El
quc sea deseable que nuestro ordcnamiento jurídico procesal incorpolc con
surno cuiclaclo la flgnra dc 1a urgencia. no autoriza al lestslacl()r par:e introdll-
cirla clircctamente (sin una r¡odificacii'n cr>nstitr-rcionll) sin lcsDetar los critc-
rios dogrlhticos desarrollados por la cicncia juríclice l por la propre jurispnr-
dcncia. E,s por ello clue consideramos quc en cstc caso, sc l-ra transgrcdiclo la
Constitución Poljtica del Estado. Sin cmbatso, si iuera inclispcnsable introdu-
cir estas rnedidas de urgenciar en aras dc la |-rcha contrrl la clelincucncia ¡, lx
crinrtnalidad organizada, el modo como se clebe pr-oceclcr es a trar'és de la
reforma constitucional. I)c esta manera no se desnatlrraliza el ordcn jurídico
rri strs institr-rcioncs alatez que se da una respLrcsta 1egítima a trar'és clcl pro-
pi<-r orden constitucional.

Dc otro lado, es necesario precislr cluc, al dictarse el Decrelo Lcgislarir.o

N" 983 qr,re moc'lifica los tórminos dc1 prcscntc artícr:1o, cl legislador tanlpoco
ha ton'raclo en cucnta cii concepto cle flagrancia clclincaclo por cl 'fribunal
Constitucional cn reiterados pronunciamicntos jr-rrisprr,tdencialcs, en los c1r.te
el liibunal conclul,s que para que cxista flagrancia e n la conlsión dc r-rn dcli-
to, necesari.amente debe tratarse de cr-ralqr:icra dc 1os siguientcs srtl)Lrcstos: a)

52t
Anl. 2590 La actividad procesal

Inmediatez temporal (que el delito sc csté cometiendo o sc l-raya cometiclo

momentos antcs); o, b) Inmediatez petsonal (que el agente se encuentrc cn
cl lugar de 1os hechos, en el momento cle la con-iisión del dclito, I esté rela-
cionaclo con el objeto o los instrumcntos de1 delito). (\réasc la sentencia de
fecha. 7 4-3 -2007, recaída en el E xpcdicnte Nro. 61. 42-200 6-PIfC /' l C)

En eLnumeral 2) del texto mocliltcado se dehnía 1a f-la{¡.-ancia más o

menos en términos similares a la definición contenicia en ci artículo 106Ó,
numeral B del Código Procesal Penal de 1991. E,n rcalidad dicho texto se
refetía a la flagrancia propiamente dicha i¡ a la denorninada uu.ri flagrancia.
En el primer caso se aludía al hccho en que el agente cs dcscubierto en el
prcciso momento de perpetrar el hccho puniblc,' micntras qLle en la ma.ri
flagrancla el autor es aprehendido inmediatalxente después de la realización
de1 acto punible, tras haber huido y ser perseguido por la policía, o cuando
es sorptendido con objetos o huellas que evidencien cir-rc acaba de perpc-
trarlo. En estas condiciones, la conr..icción de1 agente policral o del particu-
1ar intcrviniente respecto a la autoríe o participación clel intcl:r.enido cn la
comisión del delito, es indudable o por mcnos altan-icntc probablc, v por
ello mismo, sc prcscntan los presupuestos parx la cletención hasta que el
Juez o el Fiscal, en su caso, determinen la proccdencia o continuación de la
misma.
En este orden de ideas, la i.nmcdiatcz o simultaneidad cs la nota funda-
mental que dcfine la naturaleza de la flagrancia y ctta.ri ./ltt9rancitt.F,n tal sen-
ticlo, el lapso de 2.1 horas introducido pot la norma modificadota, desnatu-
raliza \a propia esencia de esta instituci.ón. -Facultar a la policía a detener a
una persona hasta un día después (<dentro de las 24 l-roras>) de ocurrido e1
hecho, con la sola sindi.cación del agraviado o de un testigo, \-a no presenta
ese niyel de conyicción quc lustiftca la dctcnción, \r purccle prestarse a gra\-cs
abusos en detrimento de la i-rbertad de 1os ciudadanos. Err todo caso, si cs
que existiera un registro audiovisuai o análogo cn cl clue cl agcntc
^p^rezc^
pcrpetrando el deLito, aunado a la versión del agraviado I' de los testigos,
nada tmpide solicitar su detención preliminar judicial, con arreglo a 1o esti-
pr-rlado por el artículo 261." del Código, mecanismo quc actualmente, inclu-
sive fuera del marco del nuevo modelo de proceso introducido por el legis-
lador de 2004, r'iene demostrando su eficacia. Salvo los casos en qlle no se
puede identihcar de inmediato aJ. presunto agcnte, cn clrvo caso la Policía
podrá intervenirlo para ptacticar las dihgencia de identificación policial y
registro personal, liegando incluso a 1a rctención, lapso e n el cual \.a se pue-
de gestionar la detención judicial. De este modo se sah'aría 1a vigcncia del
orden jurídico y el respeto a 1os dcrecl-ros fundamentales, er.itándose arl¡i-
trariedades que contribuven a la deslegrtimación dei sistcrna.

528
 Las medidas de coerción procesal Arl. 2590

Además de 1o dicho, resulta lamcntable quc la propia redacciór-r dcl

texto mocliltcador incurra en una serie de \.aguededes e incorrecciones, como
cuando para referirse al autor del hccho punible utiliza la fórmula rcdun-
dante <sujeto agente), o cuando en cl litcral b) scñala qr-rc cxistiría flagrancia
cuando el agentc es encontrado dentro de las veinticuatro hotas <con seña-
les en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o partici-
pación en el hecho delictuoso>, fórmula dcmasiado oscurA quc carcce dc la
precisión debida y puede prestarse para la perpet(ación de graves abusos.
Sin duda alguna la intcnción del legisiador puecle resultar loable, pues
seguralxentc lo que ha pretendido cs dotar al sistema de mcjores mecanis-
lrlos para el combate contra la delincuencia, teniendo cn cLrcnta el i.ncre-
mento de la crimrnalidad y la crecier-rtc sensación de inseguridad cxistcnte
en la socicdad. Sin embatgo, a nuestro modo de entcndcr, 1a modrficación
introducida no sólo se aparta del concepto doctrinal y consritucional de
flagrancia sino también, lo que resulta más grar-e aún, constitll\-e una abierta
violación del derecho fundamental a la libcrtad personal, consagrado en el
artículo 2o, numcral 23, literal f, de la Constitución Polídca del Estado.

Numeral2)
En este numeral se consagrala facultacl pohcial de <citar> a un deteni-
clo a quien se le imputa la comisión dc un delito ler-e o una [a1ta, esro es, la
clc ordenar su libertad despuós de haber proccdido a las diligencias de iden-
tificación l¡ ios actos de im'estigación urgentes. El fundamento de tal dispo-
sición puede scr encontrado en el principio de proporcionalidad, I¡a que se
considera que en estos casos no hav peligro dc fr.rga, por io que resulta
innecesaria y excesiva la detcnción. Como cnscña GINIENO SIINDR.-.\
(2001, p.272) en ia l-cy de Enjuicramicnto Criminal española se prohíbc 1a
detención por meras faltas, sah'o cuando el rmputado no teflga domtcilio
conocido y no paguc Ia fianza impucsta por la autoridad.
Sin ernbargo, lo que no queda claro es, cuá1es serían las mcdidas menos
restrictivas, aplicables en sede policial, a las que se rehcrc cl Códrgo como
alternativas en caso de faltas y delito de bagatela.

529
Anl. 2600 La actividad procesal

Art. 260". *rrssl{¡ c¡¡}üeilan{}

1. Bn los casos p¡evistos en el artículo anterior, toda persona

podní proceder al amesto en estado de flagrancia delictiva
2. En este caso debe entrcgar inmediatamente al amestado y
las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía
más cercana Se entiende por entrcga inmediata el tiempo
que demanda el dirirgirse a la dependencia policial rn¿is cer
cana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar.
Bn ningun caso el amesto autoriza a encerrar o mantener
privada de su libertad en un lugar púbtico o privado hasta
su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un
acta donde se haga constar la entrega y las demás circuns-
tancias de la intervención.(')
(.) El presenteartÍculoentraráenvigenciaentodoel paisel 01/07/2009,segúnel artículo
2 de la Ley N" 29372, publicado el 09/06/2009.

)s. coMENTARTo
Nurneral l)
Le figura del arresto ciudadano ya estlr\:o prer-ista cn cl artícr-rlo 106 -
incisc¡ B- del Código Procesal Penal de L991, aI estal¡lccer qr,re <<los particula-
res estár'r autorizados a practicar la aprchensi¿)n en cstos casos, del¡ienclo en-
tregar inmcdiatamcntc al afectado a la autoridacl polcial más inmcdtatu. Tal
clisposiciirn cstaba prcvista dentro dcl capítulo dedicado a los actos prcparn-
tc-rr-ios cle la inr.cstigación, específic^mente dcntro cle la rcgulación dc las fa-
ci-rltades de la autoridacl policiai. Iln tal scntido, considcrarnos cluc, con un
rncjor critcrio de técnica legislatir-a, el leqislaclor dcl 200.1 ha introduciclo la
tlgura del arrcsto ciudaclano dentro clc ia ,.ccciirn rescn-acla a las mcclidas cle
coerción procesal.
A ditcrcncia dc la detención policial, qlle cs ur-ra obllgación, cl arrcsto
cir-rdadano constituyc una facultad dc los particularcs cn c¡rden a colaborar
con la adn'unistración de justicia en la aprei-rensión de quicn l.ra sido sorprcn-
diclo err la rcaLzación dc ur-r hecho pr-rniblc. Pr-rcdc scr cfectir-izacla por la pro-
pia víctin-ra, un testigo clc los hechos c inclusi.vc por F-urciona'-ios poiiciales
despror.istos cle su potestad dc imperio, rcrbi 3ralia, cuanclo no se encuentr-cn
clc sen-icio. Sin embargo, al igual cllre cn la detención policial, se exige la cxis-
tcncia c'lc flagrancia delicuva \r de ur-r título de imputacién. Ilsta norrna rcsulta
de vital i.mportancia para la actuación de los efectir.os de sctcnazqo. cluiencs
tienen como función proteger a los ciudadanos de los actos dclictir.os (entrc
otros), y en efecto, retl:,zan detenciones o ílrrestos ciue en la actualidad son
cr:estionados, 1o que se evitaría con la vigencia de esta norlnr.

530
 L¿s medidas de coerción procesal Arl. 2610

l'}r cl Derecho Cornparado la hgr-rra cs rccuiad^ ampliamcntc. Así en

Irspaña está pre\¡ista cn cl artículo -190 de la Le1, clc Ilnjuicianricnro Crirlrnal,
nientras qlle enAlcmania estárcgulacla elr el par'ágraio 127 clc su J,ei'Plocc-
sa1 Penal cluc cstatuye cluc <si alguien fucra sor¡trcnchclo it.frtrytlrili () pcrscllut-
clo, estarán toclos autorizados, cuando fuere sos¡tcchoso de flrga o no pudiere
coltstatarse de inmediato su idcnticlacl, a detenerlo provisionalmente, tambiér"r
sin r¡rclcr.ración juclicial>. (GÓNIEZ COLONIER, icuS, p. 318).
Numeral2)
Una r.ez arrcstado el autor de r-rn hccho pr,rnible por Lln ciuc'ladano, éstc
clcl¡erá poncrlo inmecliatamente a drsposrción dc la autorided policial, con-
juntamente con los objetos que pudicsen constituir cl cr"re.-po clci clclito. Esta
medida ertcue ltlra justiflcacrón en el hcchr¡ clc cluc cl particular r-ro tiene facr-rl-
tacles de inr-cstigacirin o clc idennficacitir clue ic perrliran prolonger la priva-
ción de libcrtacl r-nás allá dei tiem¡ro rezonablc v nccesarlo para la entrega del
clctcnido a ia cicpcnclencia policial mr'rs cercana o al policía que sc enclrcntre
por el 1ugar. De no hacer'lo la detención sc tornaría ilcgal.

Arl. 261". &s¡Ingi,ifi Pr8I¡n?!fi¿}P J¿¡s¡i*ie!

ElJuez de la Investigación Prcparatoflal asolicitud del Fis-

cal, sin tnímite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
r€mitidas por aquel, üct^rámaridato de detención prclimi-
ruu, crvrndo:
a) No se pÍesente un supuesto de flagrancia delictiv4 pero
existan mzones plausibles para corisiderar que una per
sona ha cometido un delito sancionado con pena priva-
tiva de libertad superior a cuatro años y, por las ciF
cunstarici¿ls del caso, puede desprcnderse ciertaposibi-
lidad de fuga
b) El sorprrndido €nflagrant€ delito logre witar zu detmción
c) El d€fenido s€ fugar€ de un c€nto de detenciónprclimiriaf,.
2. En los supuestos anteriorrcs, para cuÍsar la orden de deten-
ción se requiere que el imputado se encuentre debida¡rente
individualizado con los siguientes datos: nomb¡es y apelli-
dos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.
3. I¿ orden de detención debeni ser puesta en conocimiento
de la Policía alabrevedadposible, de manera escrita bajo
cargo, quien la eieantará de inmediato. Cuando se presen-
ten circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el cum-
plimiento de detención por correo electrónico, facsímil,
telefónicamente u otro meüo de comunicación vrflido que

531
Arl. 2610 La actividad procesal

garariüce la veracidad del mandato iudicial. Bn todos esos

casos la comunic¿rción debeni contener los datos de identi-
dad personal del requerido conforme a lo indicado en el
numeral dos.
4. Ias rrquisitorias cursadas a la autoridad policial tendnin
una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán
automáticamente baio responsabilidad, salvo que fuesen
rcnovadas. Ia vigencia de la rrquisitoria para los casos de
terrorismo, espionaie y tnifico ilícito de drogas no caduca-
r.in hasta la efectiva detención de los requisitoriados.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
El legislador de 200.1 ha mejorado sustancialmente la regulación de la
ilamada detención preliminar judicial, prer.ista también cn c1 ardculo 107o -
tercer párrafo- del Código Procesal Pcnal de 1991 cn los sigr-rtcntes términos:
<En casos de urgencia y peligro por la demora, antes dc iniciar formalmente la
investigación podrá solicitar aI juez pcrral dicte mandato cle detención hasta
por 24 horas cuando no se da el supues to de flagranciu. Así, pucde \¡erse que
cl Código del 2004 detalla con precisión los casos en los quc el juez de la
inr-estigación preparatoria podrá dictar mandato dc detención preliminar:
cuando exista riesgo de fuga del autor de un l-rccho punible cu\¡a s^nc''n
conminada sea superior a cuat(o años de pena privarir.a de jibertad, en caso de
fuga de quien ha sido sorprendido en flagrancia 1', hnalmente, cuando el dete-
nido escape de un centro de detención prehmtnar. Nótese que cn todos 1os
casos mencionados ya no existe flagrancia 1', es precisamente por esta razón,
quc es necesario el mandato judicial. El Flscal, qlre cs el funcionano legiuma-
do para solici.tar la medida ante el juez, puesto que lo que requicre cs una
meclida cautelar, dcbcrá probar ante el juez elfttmus boni.fris, que es la irnputa-
ción dcbidamente acrcditada en términos de verosimilitud, v e1 peligro en la
demora quc no es otra cosa qLle ei riesgo de fuga.
La hgura de la detención prellnrnar ludicial en nuesfto país reconoce el
antecedente introducido por la icy Nro. 27379 -Ley de procedirrrienro para
adoptar medidas excepcionales de lirrritación de derechos en investigaciones
preliminares-, atendiendo a que el r-iejo Código de Procedrmientos Penales dc
1940 no la tenía prer.ista en su articulado, habiéndose adveltido un vacío que
fue neccsario llenar para hacer frente a una realidad inédita en nuestro medio,
caractenzada pot la gran cantidad de im.estigrciones \- procesos pcnales por
corrupción instaurados contra funcionarios del régLmen dei decerrio 1990-2000.

532
 Las medidas de coerción procesal 0t'1. 2620

Numeral2)
Ei propósito de exigir la debida indir,'idualización de1 imputado conrra
quien se dicta orden de detención preliminar no es otro que el evitar las posi-
bles deter-rci.nes arbitrarias de personas homónimas. La naturaleza de ia me-
dida car¡telar de dctención, que perrnite una gra\¡e restricción de la libertad
ambr-rlatoria del imputado, cxige obligatoriamenre ral requisito.

Numeral3)
El fisc¿i soLicita la detención prcüminar, el juez la decrera r, la policía la
ejecuta. Hc acluí cn acciírn la casi totalidad del sistema penal. Los mcdios a
trar-és de los cr¡ales la atrtoridacl judiciai pone en conocirniento de la autoridacl
policial la r¡eclida cle detencirin para su efcctiva ejccución son diversos. Er-r
principio, dcberá scr por cscrito ), bajo cargo; sin embatgo, bajo circunstarr-
cias extraordinarias, por ejernplo la urgencia ante la inminente fuga del rmpu-
tado, puede rcsultar adnilsible que la orclcn sea librada a tra\'és de medios
electri¡nicos, facsíml,l, tciéfono o cuelquier otro mecanismo que la ciencia r. la
tecnología pueda poner al sen-icio dc la lusticia, siempre y cuando el afectado
sea debidancnte rndir-idr-ralizado al igual que en el caso de la ordcn escrira v
bajo cargo. Entenclcmos c1r-re las circunstar-icias extraordinarias haccn atendr-
blc el r-rso de tales mccanismos, pero no cxirnen aI juez l. a la policía cle regu-
Iariza,r posteriormcnte el mandaro a trar-és de la ordcn escrita y bajo cargo
cxrgrda en principro.

Numeral4)
Siendo el mandeto de clctcnción preliminar v las rcqr,risitorias cursaclas a
la policía parx su ejccución vcrdeclcras <agresioncs>> a la csfcra de liberracl
individual del irnputado, 1ro es posrble pretender que ellas mentensen une
vigencia indehnida en cl tiempo. De alLí quc la norme en comento establezca
un plazo límite cle seis meses para todos los delitos, excepto Ios de tcrr-or-ismo,
espionaje J' tráfico ihcito de drogas respecto de los cuales las requisitoliírs nc)
tienen plazo de caducidad sino hasta la detención de los afectados. Una nor-
ma de similar teclacci.ón estLiyo prer.ista cn cl artículo 136 - rn frne - del
Código Procesal Pcnal de 1 991 , con la única diferencia que dicha norma no se
rclerír al dclito de espi,,rrrjc.

Arl. 262". mslit,eü¡l*n dsl s|j¡s üs sslsnciÍil

El auto de detención debení contener los datos de idenüdad del

lmputado, la exposición sucint¿ de los hechos obieto ds impu-
tación, los fundaurentos de hecho y de derecho, con mención
exp¡esa de las noflna!¡ legales aplicables.

533
Arl. 2630 La actividad procesal

)8. coMENTARTo
La n-rotivación clc las rcsolucioncs jLrdiciales es un imperatir-o constitr-l-
cior-ral consagraclo en cl artículo 139o, inciso 5 de la Carta N{agr-ra, del c1r-re no
cstá cxceptuacb cl ar-rto mcclirLntc el cual eIluez clecreta la dctcnciírn (artícr-rlo
2, numcral 2-1, litcral I clc la Constitr,rciirn), de tal suerte que ha c1c crigirse quc
el n-rrnclato juclicial colrtelrg,r, no srilo krs datos idcntiñcatorios clel alectado,
sino tarnl¡ién r-, principalmente, la fi-urclan-rcntación fi'rctica v jtrríclicn pertjuerr-
tes. Se clel¡c' entcncler cir.rc 1a sole nrención exprcsa dc las normes lerqalcs apli-
cablcs no cs suircicntcr va cluc será ncccserio clue el juez explicluc razonacle-
n-ic1lte porclué tnlcs nc-rr,.rnes resultan aplicables al caso concreto: una aclccueda
lundaucntación clc nna dccisión judicial clc tal naturaleza así lo exigu.
En rcsntnen, atcnclicnclc¡ a las actutciones remitidas pot el fiscal, c1 jr-rcz
dcbcrá moti\'^r cl ruto rcfirióndoscr a lrr ecr-cditacion dcl.fuur.r ltotti.s.ltrri.r-títvlo
dc inrprrraciírn cc-rn aprrricncia clc vcrosinrilitud- s' el ptricttlunt in tnor¿ -ricsg.,
dc fuge o pcliero cic obsteculizlción-, examrnendo objctivamcnte el caso pLlcsto
en su ca)lrocinrien¡o-

Arl. 263'. : ..,.,1;'J;. r:; l: Lt:iüia

1. Ia Policía que ha efectuado la detención en flagrarite delito
o en los casos de arnesto ciudadano, informar.í al detenido
el delito que se le atribuye y comunicará inmeüatamente el
hecho al lfinisterio Prúblico. También infonna¡rí al Juez de
la Investigación Prcparatoria tr¿tríndose de los delitos de
tenorismo, espionaie y tráfico ilícito de drogas.
2. Bn los casos del artículo 261,, sin periuicio de informar al
detenido del delito que se le atribuye y de la autoridad que
ha ordenado su detención, comunicará la meüda al iltinis-
terio Público y pondrá al detenido inmediatamente a dispo-
sición delJuez de la Investigación Prepatzto{ta. BlJuez, tra-
t¡indose de los literales a) y b) del numeral 1 del artículo
261, inmediatamente examinará al imputado, con la asis-
tencia de su Defensor o el de oftcio, a fin de verificar su
idenüdady g rzrnttrar el crlmplimiento de sus der€chos fun-
da¡nentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del Fis-
cal y lo ingrrcsará en el centro de detención policial o transi-
torio que corresponda- En los demrís literales, constatadzll
idenüdad, üspondrá lo conveniente.
En todos los casos, la Policía advertiní al detenido o alres-
tado que le asiste los dercchos prcYistos en el artículo 71o.
De esa diligencia se levanta¡rá un acta

534
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2630

)E GoMENTARIo
Numeral l)
La oblieaciór-r policial dc intbrmar al detenido o arrestado accrca del
delito cluc se le lmpute se iunda en el derecho cle dclensa que lc asiste. En
cfccto, el conocir¡iento cle Ia imputación le permttirá al im'esrigado cjcrcitar
su clciensa, Puesto qr-rc naclie podríe dcicnderse sin saber exactamentc crt qLrL'
consistc el delito quc se ie atribr¡l'e. Asimismo, la comunicación dc ia c'lctcn-
citin 1, clel hecho in'rputaclo al Nlinisrerir¡ Público se jusdhca en la función
directola clc le inr-estigación cltre le acucrcle cl Código ai hscal, así como tanr-
bión er-r la tituiariclad cle la acción penal reservada para é1 por la Cor-rstitr¡cri¡n
Polítice del Ilstadr-,.
E,n cl casc¡ cle los clclitos de terrrrismo, espionaje )'trhfico ilícito de clrogas,
se justifica h cot.r-r-uicacidlr clc la prir.ación de Ia libcrtacl 'tI luez de la im'estige-
cirin ptcpalatoria cn etención a su prolongeción por cspacio c1c cluince días, lcr
cual reclr-ricrc - ptiln .f rric - c7e un control más extenclido que en los clcmás
clelitos er-r los clue la clctcnctón tan sokr puecle clurar r.ciltticuatro holas. En estos
casos, cle contortniclacl con lo estableciclo por cl artículo 2o, nr-rrnerel 2.1, literal i
de 1a Cor-rstitr-rcicin, el jucz poclrá asur-rrir 1r-rrisclicción de mancra anticip:rdr.

Numeral2)
'Itatándosc clc lr¡s tre s casos en los que procede la detención preLinrinar
jr-rdiciel, a sabcr, cnando cl delito irnputaclo rengr prer-istx penr prir.atir-a de
Ibcrtacl sr:perior I cllrtr() años, el in:rpr-rtacio no ha sido capturado pcsc a ha-
l¡er sick¡ sorprendiclo in lraganti y el detericlo sc hat'a fugado de un centrc¡ c1e
clctcncicin preliminar, unA ycz rcalizada 1a cle tcnción, lc asiste a ie ¡lo[cíe t.-es
obligaciones: a) inforn-rer al detenido accrca dc Ia in-rputación que pese en sr.r
contra ¡'cl jr,rcz c1r-re l-ra ordenaclo le rneclida; b) poner tel circur.rrl,Lrrci.r cr-r
conocimicnto clc1 ñscal; )', c) poner al clctcnido en forma inmedieta a clisposi-
ctón del jucz dc 1a invcstigaciór"r prcparatorie.
-.\l jucz cle la investigación preparatoria le corres¡rondcrá el clcber dc
ejercer el control clcl efecdr.o cumplimier"rto de los clcrechos fundamcnta]cs
del deteniclo, así como tan-ibién ia vcriftcación de su rdentidad y sLr pLrcsta a
clisposición del lLscal pare qucr éstc pueda practicar los actos de inr-cstigrcirin
que corrcsponcltn; r.lricntras clue, en el caso del dctcniclo que sc har-a ilrqlclcr
cle un centro dc clctcnción prclirninar, le corrcspondetá la ob[gación dc iclcn-
tificarlo dcbiclan'rcntc v clc ponerlo a disposición de la autoriclacl c1r-tc tur-ie-r-c lr
su cargo la investrgación cul,¿ clusión haya intentado cot'i sr-r tlga.

535
Anl. 2640 La actividad procesal

Numeral3)
o
Err principio sc trate dc r,rna nofma dc remisión al artículo 71 del propro
Círdigo rclerido iundamentalmet-rte a Las llamadas <teglas N,Iirandu que la
policía dcberá advcrtir al clctc¡.ido o arrestado en forma inmediata, al I'erift-
tarsc la detención o affesto. Cotno sabemos, las llamadas <rcglas N{irandu o
<tarjeta Nlirandu son ult conjunto de de.-echos fundamentales dcl imputado
taies como el pcrmaLtecer ct-r silencio, el dcrecho a ser asistido por un abogado
de su clección, cl conocimiento preciso dc los cargos formulados en su coll-
tra, etc., de todo 1o cr:al la antori.dacl po[cial deberá le\¡antar un actl'
Cor¡o sabemos, el caso Nlirancla vs. Arizona en la jurisprudencil rloltc-
americana (1963) rcsr-rltó paradigmáuco \¡ como bien lo puntr-raliza QUISPIT
FARIiÁN (2005, p. 338 v ss) (... marcó ur-r hito en el clesarfollo moderno clc la
libertad de declarar )' de la llaLnadl cláusula de no incriminación o cl derechcr
a no autoincriminarse>.

La norr¡a bajo cornentzrio y su remisión al artícr-rlc¡ 71 de1 Código am-

plían un tanto el espectfo dc las <rcglas Nlirandu, i.ntroduciendo ottos clete
.ho. .otllo 1a desiCnaciór-r dc persona o i.nslitución a la que debc comuuictrse
la detenciór-r, el no ctlpleo dc medios coactir-os, in[mldatorios o conlrxrios x
su clignidacl, ser ex^lninado por médico lcgista o quien haga sus \¡eccs.

Art. 264". r¡er0 {1ü ¡a {!s{{}r¡{:¡efl

1. I¿ detención policial de oficio o la detención prcliminar sólo

durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo ténnino el
fiscal decidinísi ordenalalibertaddel detenido o si' comu-
nicando al Jaez de la Investigación Ptcparatoria la conti-
nuación de las investigaciones, solicita la prisión p¡eventiva
u offi medid4 alternativa
2. I¿ detención policial de oftcio o la detención prcliminar
podnidurarhastaunplazo no mayor de quince días na!.u1-
i"s en los delitos de terorismo, espionaie y tráfico ilícito
de drogas.
ElJueipenal, en estos casos, está especialmente facultado
para adoptar las siguientes medidas:
á) Constituirse, a rrcquerimiento del detenido, al lugar don-
de se encuentr¿ el detenido y averiguaf, los motivos de la
privación de la libertad, el avance de las investigaciones
y el estado de su salud. Bn caso de advertir la afectación
indebida del derecho de defensa o de irrcgularidades

536
 Las medidas de coerción procesal 0rl. 2640

que perjudiquen gravemente el éxito de las investiga-

ciones, pondrátales irregularidades en conocimiento del
Fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido
al Fiscal Superior competente. Bl Fiscal dictaú las me-
didas de corrección que coffespondan, con conocimien-
to delJuez que intervino.
b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del
detenido, en el término de la distancia, siempre y cuan-
do el Fiscal no lo hubiera ordenado, sin periuicio de
autorizat en cualquier momento su reconocimiento por
médico particular. El detenido tiene derecho, por sí solo,
por su Abogado o por cualquiera de sus familiares, a
que se le examine por médico legista o particulares, sin
que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este
derecho.
c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de
la República después de efectuado los reconocimientos
médicos, previo pedido fundamentado del Fiscal, cuan-
do la medida sea estrictamente necesaria pata el éxito
de la investigación o la seguridad del detenido. La dura-
ción de dicho traslado no podrá exceder del plazo seña-
lado en el primer pámafo de este artículo y deberá ser
puesto en conocimiento del Fiscal y delJuez del lugar de
destino.
3. Al requerir el Fiscal en los casos señalados en los incisos
anteriores la prisión preventiva del imputado, la detención
preliminar se mantiene hasta la rcalización de la audiencia
en el plazo de cuarenta y ocho horas.

)s. coMENTARto
Numeral l)
En cste inciso sc regula un primer supucsto en el que la privación de
libertad, es por haber sido interrrcnido policialmente el autor en flagrante
deljto o por haberse hecho cfectiva una orden jucliciai dc detención preümr-
nar, no podrá prolongarse más allá dc las vein¡icuatro horas, plazo que se
debe entender como máximo, dc tal suerte que, si antes del vencimiento de
dicho plazo se logra el cumplimiento de ios objctrvos iniciales de la detención,
el fiscal deberá ordenar su libertad o, de lo conrrario, solicitará al juez de la
invesrigación preparatoria la prisión prer.entiva u otra medida alternativa.

537
Anl. 2650 La actividad Procesal

Como bien refiere GINIENO SENDRd (2001, p 27a) el plazo de vein-

ticuatro hotas viene imponiéndose en la jurisprudencia contemporánea, pla-
zo que, en España, se introduio en 1BB2 a través del artículo 496 de la Lev de
E,njuiciamrento Criminal. Sin embargo, la Constrtución de dicho país, especí-
hcamente el artículo 17.2, establece que la detención policiai no podrá exce-
dcr de setenta y dos horas. antinomia que. a iuicio del mencionado autor, se
resueh,e en favor del plazo menos lato.

Numeral2)
El inciso bajo comentario se refiere a un segundo supuesto en el que la
detención pol-rcral o la detención preliminar podrán prolongarse hasta por
quince días, tratándosc de los delitos de terrorismo, cspionaje y tráfico rlícito
de drogas. Como en el caso de las r-einlicuatro horas, se debe entender que ios
quincc días consrituyen Lrn plazo máximo va quc, si las diligencias prelimina-
res iogran su objeuvo antes dc su vencimiento, el fiscal ordenará la libertad
del dctcnido o, cn su caso, solicitará al juez de la investigación preparatoria la
prisión preven[iva u otra medida alternativa.
Las facultades concedidas al juez, tales como constituirse al lugar donde
se encuentre el detenido, disponer cl reconocimiento médico legal o autorizar
su traslado a otro lugar de la Rcpública, se justifican en la extraordinaria pro-
longación de la privación dc [bertad, dife¡ente a la que corrcsponde a los
clelitos comunes, situación que hace necesario un control judicial más estricto.

Numeral3)
Como quiera que el Código esnpula la realtzactín de una audi.encia en
cuyo marco cl juez dc la investigación preparatoria decide, a requerimiento
dell\{inisterio Público, la procedencia o improcedencia de Ia prisión prever-iti-
va, se hacc ncccsario mantener la detención prehmrnar hasta la reaüzación de
dicha audicncia, cn cl plazo máximo de cuarenta y ocho horas.

Art. 205'. üfi tStrsi $n $r$liFr¡ift8t' ¡¡¡rfi muH¡fi e$ff

1. Detenida una persona por los delitos de temorismo, espio-

naie y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado
con pena superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar
alJuez de la Investigación Preparatoria que decrete su in-
comunicación, siempre que resulte indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo
no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la dura-
ción de su detención. ElJuez deberápronunciarse inmedia-

538
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2650

tamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante re-

solución motivada.
2. La incomunicación no impide las conferencias en privado
entre el abogado defensor y el detenido, las que no requie-
ren autorización previa ni podrán ser prohibidas.

)9. coMENTARTo
Numetal l)
La casuística reveia que en determinadas circunstancias se hacc neccsa-
rio que el detenido no se comuniqne con ciertas pcrson^s, ya que el contacto
con ellas podría poner en riesgo el iogro cie los objetivos de ia in'estigación.
Piénsese por ejemplo en el ceso hipotérico qr"re cl cietenicio pudiese comunicar
a sus parientes o amistades el lugar exacto en el que se encuentra el cuerpo de
la r'íctitr-ra, iniormación que podría ser ulilizada por aquellos para ocultarlo. Ei
sujeto lcgitrmado para solicitar dicha medida es el fiscal, no pudiendo prolon-
garse más allá dc los diez días y cn nirrgírn caso excedcr Ia dr¡ración de la
detención.
El tratamiento dc la incomunicación del imputado con mandato de de-
tcnción en el Códtgo Proces:rl Penal de 1991 es bastante simiLar al dispensado
a esta institución por el Nor'ísimo Código.

Se debe entender que la incomunicación de ningúrr modo es auton"rática,

tan sólo por encontrarse el juez v el fiscal lrente a ia comisión de los delitos de
terrorismo, espionaje, tráfico lLícito de clrogas o cualguier otro sancionado
con pena supelior a los seis años, siendo necesario que ambos fr-rncionarios
examinen cl caso bajo la lupa de los principios de razonabilidad l. necesidad,
dc tal sr-rerte que, si resr¡ltare quc lir incomunicación no es indispensablc para
el csclarccimiento de los hechos invcsrigados, no podrii ser dectetada.
La incomunicación implicará una suerte de aislamiento o apartalnicnto
dcl detenido respecto del mundo exterior, de tal suerte que no podrá tecibir
visitas, excepto la de su abogado defcnsor, r-ri tampoco recibir o rcmitir co-
rrespondencia, micntras durc la medidn. En el derecho comparaclo también
se prevé drcha figura, inclusive en España resulta mucho más drásuca puesto
que los abogados defensores no podrán entrevistarse en privado con sus de-
fendidos sometidos al régimen de incomunicación. (NÍORENO CAf'ENA,
2t)01, p. 292).

Numeral2)
La incomunicación decretada por el juez a solicitud dell\{inisterio PúbLi-
co, en ningirn caso impedirá la comunicación en privado del detcniclo con sll
0n1.2680 La actividad procesal

abogado dcfeusor. Thl disposición guarda coherencia con el derecho de de-

fcnsa que tiene raigan-rbre constitucional t' resulta irrenunciablc.

Art. 266". ssn|'$¡iüasiün lls la üst8nsi6n

t. Vencido el plazo de detención preliminar! el Fiscal, salvo

los delitos de terrorismo, espionaie y tráfico ilícito de dro-
gas, si considera que subsisten las razones que determina-
ron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la In-
vestigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación
de la detención. En caso contrario, dispondrálaiunerJiata
libertad del detenido.
2. ElJuez, ese mismo día,realizará la audiencia con asistencia
del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escu-
char a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones pro-
porcionadas por el Ministerio Público, decidir:rí en ese mis-
mo acto mediante resolución motivada lo que coresponda.
t. La detención convalidadatendrá un plazo de duración de
siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al dete-
nido a disposición del Juez de la Investigación Preliminar
para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o
comparecencia, simple o restrictiva.
4. En los supuestos de detención por los delitos de terroris-
mo, espionaie y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de
quince días establecido en la Constitución, el Fiscal solicita-
rá de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra al-
ternativa prevista en este Código.

)s. coMENTARTo
Numeral l)
La detención convaüdada cs una novedad respecto del Código Procesal
Penal de 1991, consutuyendo un notorio avance respecto de la legislación
anterior porque pernite la prolongación de la de tención preliminar mientras
subsistan los mo[ir.os que la detetnrinaron primigeniamente, con la garanda
dc ser clecretada por cl juez mediarrtc auto debidamente motir-ado. El juez
convalidará, es decir, confirmará o revaljclará la pdr.ación de libertad ptclimr-
nar sólo si ei fiscal lo solicita I' si existe una permanencia en el tien-rpo de los
argumentos, razones o motivos que la sustentílron en un principio. De no ser
así, no le quedará otro remedio al fiscal que ordcnar la inmediata übertad del

540
 Las medidas de coerción procesal Ar1.2670

detenido. Están exceptuados de estc tratamiento los delitos de terrorismo,

espionaje y tráhco ilícito de drogas.

Numeral2)
La audiencia en cu)'o marco el juez de la investigación preparatoria deci-
dirá si convalida o no la detención preLiminar, le otorga al trámltc en comento
las garantías de oralidad, inmediación v bilateridad, adcmás de imponer la
obhgación de resolver con la más urgentc de las premuras, esto es, el mismo
día que el hscal solicita la medida y en el mismo acto de la audiencia.

Numeral3)
El Código ha optado, a nuestro juicio acertadamente, por un sistema
escalonado en materia de detención del imputado que se concreta en una
ptimera prir.-ación de la libcrtad preliminar por veinticuatro horas o quince
días, scgún el dehto de quc se trate; luego la detención convaüdada que se
prolongará por el lapso dc siete días naturales o calendario,p^ra, finalmente,
concluir con la pdsión preventiva si es que correspondicre. Se üata, pues, dc
un sistema que garantiza el respeto a los derechos dei imputado.

Numeral4)
En este inciso se consxgra un trerlmicnto diferencjado para la detención
en casos de delitos de terrorismo, espionaje I' tráfico dícito de drogas, de tal
manera que, al vencimicnto del piazo cons[itucional de quince días, el repre-
sentante del N,finisterio Público, sin necesidacl de pasar por el tamiz de la
detención cr¡nvalidada como en el caso de los delitos comunes, solicitará al
¡uez de h irn'esúgación preplratoria. si correspondierc. ln prisión prevenúr'l o
cualquier otra medida alternaLiva (comparecencia simplc o restricriva). E,s pre-
ciso recalcar que, tratándose de estos del-itos, no procederá la detención con-
validada y ello se justifica cn la posibilidad exccpcional que la Constitución
otorga a los operadores de prolongar inicialmente ia detención hasta por quince
días, plazo quc se entiende suhciente para lograr el debido esclarecimiento de
los hechos investigados.

Art. 267'. msrur$$ tlü ft$rlar¡{}il

1. Contra el auto previsto en el numeral 1) del artículo 261',y

los que decretan la incomunicación y la convalidación de la
detención procede recurso de apelación. El plazo parr:aape-
lar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del
auto impugnado.

5{r
0r1.2670 La actividad procesal

2. ElJuez elevarálos actuados inmediatamente a la Sala Penal,

la que resolverá previa vista de la causa que la señalará den-
tro de las cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La
decisión se expedirá el día de la vista o aI día siguiente,
baio responsabilidad.

)g. coMENTARTo

Numeral l)
El tratamiento dispensado por c1 lcgislador de 2004 a la apelación del
mandato de detención mejora notoriamenre el tratamiento del Código Proce-
sal Penal dc 1991 a esta institución, en la medida que especifica inclusive el
plazo partt interponer ei recurso, omlsión de la que adolecía la legislación
anterior quc se limitaba a establecer que (conrra el mandato de detención
procede el recurso de apelación que scrá conccdido en un solo cfccto 1' segui-
rá el mism<¡ trámrte que el señalado para la queja>.
El Código estatu\¡e el recurso de apelación tanto para el auto que decreta
la detención prelimrnar como para las resoluciones que acuerdan la incomu-
nicación ), la detención conr-alidada. La apelación en todos cstos casos será
conceclida sin clccto suspensir-o.

Numeral2)
Como quicra quc <inmediatamente> significa: <sin interposición de otra
cosa, Ahora, al punto, al instante> tal como Io establece el Diccionario de la
Real Academia, se debe entender que esta disposición establece qr-re 1o actua-
do deberá set elcvado al superior jerárquico en cl día I' sin demora para que
éstc también absuch'a cl grado en el más breve plazo posiblc, prcvio señala-
miento de vista de la causa dentro de las cuarenta 1' ocho horas. La brcr.edad
de los plazos se explica por la trascendencia dc lo que se discute en la apcla-
ción quc no es otra cosa que la übertad del imputado.

,-,f.,., fiTUi6 ll[ir.iir----------.

Ir_lrn prusióñ PREvEñuvn I

La prisión prevcntiva como medida cautelar es una de las decisiones más

trascendentales que el juez puede adoptar en el marco del proceso pcnal.
Como bien se ha señalado, la detención comporta una <agresión> a la esfera
dc libertad del rmputado 1CÓunZ COLON{ER (1) 1985, p. 100). Por tal
razón debe ser escrupulosamente evaluada, atendiendo a un conjunto de prin-

542
 Las medidas de coerción procesal

cipios como los de necesidad, proporcionalidad, legalidad y provisionalidad,

uti .o-o también la concurrencia de ios requisitos de prueba suficierlte, penír
probable y peligro ptocesal. (ORE GLTARDIA, 199ó, p. 229-231)- r\un cuan-
áo hay <luienes cues[ionan la constitucionalidad de la pristón prevcntiva, en
función a una posible vulneración de la presunción de inocencia (CUBAS
VILLANUE\/I, 2003, p.257), resuita innegable que, ho,r, por ho)¡, los siste-
mas penales aún no han podido prescindir de ella en tanto se cstima que su
necesidad csriba en la importancia de asegufaf ia presencia del imputado en
el proceso penal, así como la cltcacia de Ia ejecución de la pena o, en palabras
dc ROXIN, ((. . . con el hn de el proce so de conocimiento o la eiecu-
^segurar
ción de la peno. (ROXIN, 2003, p. 257).
No obstante los necesarios hnes quc en ia actualidad aún cumple la pri-
sión prer.entirra o llamada por algunos pnsión provisional, es absolutamente
imprescindible que los operadorcs jurídicos en[iendan -en especial jueces v
Itscales- quc su aplicaciótr dcbe partir de ia ineludi.ble cor-isideración que se
trata de una medida excepcional y que en nuestro sistema jurídico - procesal
no constitu)'c lr regla generll. Es de surna importancia que nuestros juc'ces 1
fiscales entiendan dc una vez por todas que uno de los deberes fundamentales
dcl Estado es garantizar la plena r.igencia de los Derechos l-Iumanos Y que, en
orden a esta idea, rcsulta de obhgatorio cumplimrento lo dispuesto pot el
artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el sen-
tido que (toda persona detenida o presa a causa de una ir-rfracción pcnal scrá
llevada sin demora ante unJucz u otro funcionario autorizado por la lev para
ejercer funciones ¡udiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de r-rn plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión Preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser Ia rcgla gencral, pelo su libertad podrá ser
subordinada a garandas clue aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las dilrgencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fal-lo>.

A diferencia de la dctención policial, el artesto ciudadano v ia deten-

ción preliminar judicial, que también comportan una testricción a la liber-
tad ambulatoria del imputado, la prisión pteventiva ticne la especial particu-
laridad de imponer al sujelo, a quien se atribuye la comisión de cicrta clase
de delito, una privación de su libertad a cumplirse en un establecimiento
penitenciario. Así, la medida de coerción procesal cn comento sc define
como aquella que impone al imputado una grave restricción dc su libertad
ambulatoria con reclusión cn un establecimiento penitenciario, antes de la
sentencia condenatoria firme, con la hnalidad de asegurar su presencia en el
proceso penal 1,, er''entualmente, la efectil'a aplicación de la pcne si en su
momento correspondiere, mientras dure el proceso o varíen las condicio-
nes que dicron lugar a su imposición.

543
 f'ratadistas dc la talla de ROXIN (2003, p. 258) v N'IORtr'NO CATE'Nr\
(2001, p. 289) enscñan que en cl tratamiento que determinada legislación le
rlispenie a la prisión preventiva, más que respecto de cualqurer otro instituto
de tal modo que
¡uridico, se rehela la iáeología polírica que subyace al sistema,
en un Estado totali.tario la legislación y los opcradores exacetbaránIa aplica-
ción de la prisión prer.entiva, mientras que en un Estado de Derecho se apl-l-
cará dc .rná -^rr.ro cxcepcional y bajo criterios escrupulosamente dehnidos.
Se trata, pues, de la más grave restricción de la libertad que puede impo-
ner el E,stado antes de declararse la culpabrJrdad del rmputado mediantc una
scntencia firme 1-, siendo como se ha dicho (un mal necesario>, no deberá
constitui.tse cle ninguna mtncra cn Ltltít lnticipación de la pena, en cuve virtud,
su aplicación debcrá responder únicamentc a criterios procesales como cl
peligro de fuga o de obstacuLización de la actrvidad probatoria y nunca, por
ejemplo, a demandas pror-cnientes de la presión dc la opinión pública tendcn-
tes a apaciguar la alarma social causada por el hecho delictivo'

Como se podrá aprcciar en los comentarios que siguen, la regulación

que ha merecido la prisiór-r Preventi\:a por Parte dcl legislador de 200-1 n-rejora
el tratamiento dispensado a esta medida de cocrción por el Código Procesal
Penal dc 1991 qr-rc la tenía pro-ista en ei artículo 135, disposición que tu\-o (Y
tiene) apJrcación efcctir.a a pcsar cleIa uacailo /egerinclehnida a Ia que se conde-
nó a Ia ma):or parte dcl articulado de dicho cucrPo nor-mati\-o.

Crpfruro I
Los PngSUPUESTOS DE LA PNISTÓN PNTVEUTIVE

Ant. 268'. PF&$il¡}q¡s$l{}s mels!'¡ü!$t

l. ElJuez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar man-

dato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los si-
guientes presupuestos:
a) Que eústen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razórr a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razo-
nablemente que tratará de eludir la acción de la iusticia

54{
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2880

(peligro de fuga) u obstaculizarla averiguación de la

verdad (peligro de obstaculizaciún).
2. También será presupuesto materialpara dictar mandato de
prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los
presupuestos establecidos en los literales a) y b) del nume-
ral anterior, la existencia de nzonables elementos de con-
vicción acetc de lapertenencia del imputado a una organi-
zacióndelictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso
advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde
parafacilitar su fuga o la de otros imputados o para obsta-
culizal" la averiguación de la verdad.

)s. coMENTARto
Numeral l)
El artículo 268o bajo comentario, en líneas generales, es bastante similar
al artículo 135o del Código Procesal Penal de 1991 que, en su momenro, esta-
bleció una radical transformación del tratamiento legislativo reserr.ado hasta
entonces a la prisión preventiva por el artículo 79" del viejo Código de Proce-
dimientos Penales de 1940. Sin embargo, a diferencia de su antecesor inme-
diato, el código de 2004 establece taxativamente la exigencia que la prisión
pteventiva sea solicitada por el hscal, de modo que resulta claro que el juez no
podrá decretarla de oficio. Asirnismo, enseguida se deja notar que el legislador
de 200'l se ha cuidado de precisar puntualmente la exigencia de la concurren-
cia de los tres presupuestos materiales, sin dejar lugar a rungún tipo de inter-
pretación sobre este aspecto, a dilerencia de lo que sucedió en los primeros
momentos de vigencia dei artículo 135o del Código Procesal Penal de 1991
respecto del cual existió en predios judiciales una irucial confusión que fue
sah'ada posteriormente por la jurisprudencia y la doctrina que ayudaron a los
operadores a entender que los requisitos de prueba sufi.ciente, pena probabie
1' pehgro procesal debían concurrir necesariamente.

Cuando el artículo que se comenta establece que el juez <podrá> dictar

mandato de prisión preventil'a, se refiere a que se trata de una facultad del
funcionario judicial y no una obligación. Esto rmplica que, si a pesar de con-
currir los tres presupuestos materiales regulados en el artículo 268o, se con-
cluye que es posible asegurar la presencia del imputado en el proceso a través
de una medida cautelar menos gra\¡e, entonces la prisión preventiva dejaría de
tener sentido en el caso concreto.
EI literal a) se refiere al requisito de prueba suficiente, aun cuando bajo el
sistema procesal introducido por el Código de 2004Ia <pruebu es un concep-

5q5
nrl.2680 La actividad procesal

to relativo a la etapa de juzgamrento donde se actúa y no a la investigación eu

la que hablamos de <actos de investigación>, consideración por la cuai la nor-
rna comentada se rehere a la existcncia de <elementos de convicción>. En estc
orden de ideas, se debe cntender correctamentc que los llamados elementos
dc conr.icción deben estar referidos a la acreditación de una <estimación razo-
nable> rcspecto de la comisión de un dellto y de la inten'ención del imputado
como ar-rtor o partícipe, sobre la base de la valoración del material inicial apor-
tldo por el fiscal. Pensrmos que estír convicción o estimación constiruve una
probabihdad y no una certez^ respecto de la cornisión de un delito r, la
lación del rmputado como autor o partícipe. Exigir un nivel de certeza 'incu-
accrca
de los hechos imputados y la vinculación del investigado en esra etapa inicial
del proceso scría una suertc de adelantamiento de los cfectos de la sentencia.
lll hteral b) regula el prcsupuesro de la pena probable, cxacrarncnte igual
que su antccedentc del código Procesal Penal de 1991, esto es, que la sanción
a lmponersc sea mayor a los cuatro años de pena pnvatrva de libertad. Se trata
de un pronóstico, una prognosis, hasta cierto punto un prejuzgamiento de la
pena que podría imponerse al imputado en caso de ser condcnado al finai del
proceso> pronóstico que, aun cuando se formula sobre la base de los primeros
recaudos o material anexado por el fiscal a su solicitud, de rungún modo de-
berá ser superficial y menos arbitrario. Así, resultará exigible a\ juez la aplica-
ción de los criterios jurídicos de determlnación de la pena, situación que, al
comienzo dei proceso, nunca habrá de scr tarea sencilla.
La prognosis del juez deberá parrir necesariamenrc de la pena conmrna-
da en ei caso concreto, la que deberá ser superior a los cuatro años de pena
privativa dc übertad. Adicionalmente deberá examinar si la pena conminada
podría ser modificada en función de otros elementos como el error de prohi-
bicrón, la tentativa, la calidad de funcionario público en determinados dcirtos
en agravio del patrimonio del Estado,la imputabilidad restringida, etc. Final-
mente, eI jucz que tiene en sus manos un pedido fiscal de prisión preventiva
deberá proceder a indi'rdualizar la posible pena que podría imponerse al im-
putado, cn función del grado dc culpabüdad y la aplicación de consideracio-
nes de prcvención general y especial, todo eilo en el marco de un ejercicio de
pronóstico o prognosis hecho sobre la base de los primeros recaudos acom-
pañados a la soücitud del hscal.
Como se ve no es tarea sencilla v sin complicaciones realtzar una prog-
nosis de pena, de tal modo que sería deseable que una práctrca jurisprudencial
inteligente de la judicatura nacional, apuntalada por una labor fiscal de igual
naturaleza, vaya delineando paulatrna pero seguramente los contornos de esta
difícil tarea, superando de esta manera el actual estado de cosas en el que los
mandatos de detención en este aspecto se ümitan a consignar úrnicamente que
<<los elcmentos de prueba apreciados por el suscrito permiten concluir que la
pena a imponerse será superior a los cuatro años>.

540
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2080

Ill literal c) se refiere al llamado peligro procesal conformado por los

sub - conceptos de peügro de fuga y peligro de obstaculización. En principio,
cabe resaltar que la redacción de esta norma, aun cuando deficientemente
desde el punto de vista de la construcción gramatical, en cierta modo repro-
duce el texto primigenio del artículo 135' del Código Procesal Penal de 1991
que estatuía que <el imputaclo en razén a sus antecedentes y otras circunstan-
cias, tratase cie eiudir la acción de la justicia o perturbar la actividad probato-
ria.> Y decimos en forma deficiente porque según la redacción del legislador
dc 2004 cs el imputado quien, en razón a sus antecedentes y otras circunstan-
cias del caso particuiar, permite colegir razonablemente que ú^tat^ de eludir
la acción de la justrcia u obstacul-izar la averiguación de la verdad, cuando en
realidad no es el imputado <quien permite colegio tales situaciones sino <sus
antecedcntes \¡ otfas circunstancias...>. Una más apropiada redacción del tex-
to podría haber señalado que <dos antecedentes del imputado y otras circuns-
tancias del caso parucular permitan colegir razonablemente que ftatará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstacuüzar la averiguación de
la verdad (peJrgro de obstaculizacióiy>.

No está demás precisar que cuando el texto habla de <dos antecedentes)

del imputado, no se re fiere necesariamente a los llamados antecedentes pena-
les, judiciales y policiales que pudiese registrar, sino a todas aquellas situacio-
nes o hechos anteriores que permitan al juez y al hscal establecer el pehgro de
fuga u obstacuLización en el caso concreto. Asimismo, es menester señalar
que, el legislador de 200.1 ha acertado al utilizar el verbo <<tratatá>>, en lugar del
<<intenta> del inciso 3 dei artículo 135o del Código de 1991, redacción que en
la legislación anterior, en una interpretación respetuosa del principio de lega-
lidad, impedía sustentar cl mandato de detención en la existencia de suhcien-
tes elementos que le permitiesen colegir a\ juez que el imputado, en el futuro
próximo, intentará eludir la acción de la justicia o perturbar la acrividad pro-
batoria.
La ptesencia del imputado en el proceso penal es de capital importancia
puesto que su concurrencia, cuando menos, facittaú la actividad probatoria v
la ejecución en la estación proccsal correspondiente. En cierto modo,la eftca-
cia y materialtzación del ias punienrli depende de la asistencia del encausado al
proceso, en la medida que no se admite la condena en ausencia. De allí que la
medida cautelar de prisión preventiva encuentre jusúficación, entre otros as-
pectos, en el peligro de fuga del imputado, al punto que autorcs como AS-
CENCIO N,ÍELLADO (2005, p. 51a) señaian que los artículos 268" y 269o
dcl Código Procesal Penal del 2004 han previsto (...como motivo legitrma-
dor de la prisión provisional, la evitación del riesgo de fuga del imputado>,
mientras que otros autores han considerado al pehgro procesal como <...eI
r.crdadero sustento de la medida cautelar...> de detención(CUBAS, 2003, p.

5[7
0nl. 2E8o La actividad Procesal

259), (ORE , 1996, p. 236). No cabe duda que, no obstante presentarse ios
requisitos de prueba suficiente y pena probable, de no concurrir el riesgo
procesal - peligro de fuga y peiigro de obstaculizactón -, no se justificaría la
medida cautelar de prisión preven[ir.a.
Sobre el peligro procesal, como ya se ha puntua[zado precedentemente,
la primrgerua redacción del inciso 3o del artículo 3o del Código Procesal Penal
de 1991 establecía que el pe)igro de fuga se presentaba cuando era posible
prever que el imputado, por sus antecedentes ]'ottas circunstancias, rehuiría
el juzgamrento, con lo cual los jueces interpretaron que tenían cláusula abierta
para incluir en (otras citcunstancias> cualquier situación que, a partir de una
consideración más o mcnos subjetiva. les hiciese presumir que el imputado
eludiría la acción de la justrcia. Ciertamente, en un principio, esta laxitud inter-
preta[iva permrtió o generó una curiosa como arbitraria jurisprudencia que
dejó mucho que desear. E,sta problemática fue superada en parte con la modi-
ficación introducida por la ley Nro. 27226 que estipula que el peligro de fuga
debe calificarse a partir de la eústencia de <sufltcientes elementos probatorios
que lo determinen>, eliminándose la referencia a <otras circunstancias>.

Tal como enseña ROXIN (2003, p 260) el peligro de fuga debe ser
apreciado por el juez en el caso concreto, no en abstracto. Por ello es que en
el Código de 1991, frente a ias distorsiones de la jurisprudencia, fue necesa-
rio que, vía modihcación legislativa, se un párrafo al inciso 3 del
^gregar^
artículo 135o en el sentido que (no constituye criterio suficiente para esta-
blecer la intención de eludir la acción de la justicia, la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa>. En e1 Código de 2004 va no existe tal preci-
sión, pues se estima que los desarrollos de la jurisprudencia nacional sobre
este aspecto han alcanzado un grado de madurez y cotrección que la hacen
innecesaria. Igual criterio (la de apreciar el peLigro de fuga de acuerdo con
las características del caso concreto), deberá ser aplicado ala aprcciación del
peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad. En esencia, el
propósito dei proceso penal es la averiguación de la verdad en cuanto a la
comisión del hecho dcüctivo, la participación del imputado y las circunstan-
cias constitutivas o modificatorias de su responsabil-idad cn el hecho con-
creto, de tal suerte que, el peügro de obstaculización es la posibilidad cierta
que el imputado, valiéndose de la libertad de acción de la que goza, pudiese
impedir que la autoridad competente logre tal propósito. Piénsese, por ejem-
plo, en el caso del imputado en libertad que, aprorrechando tal condición,
transltere los dineros mal habidos, obstaculizando de este modo la averi-
guación de la r.erdad.
Finalmente, es de señalarse que, no obstante que tanto el Código de
1991 como el de 2004 petmiten expresamente que ante la concurrencia de
prueba suficiente, pena probable superiot a ios cuatro años y peligro de fuga

5{8
 Las medidas de coerción procesal APt. 2880

dcl imputado (elusión de la acción de la justicia), el juez podtá dictar mandato

de detención, hay quienes han planteado la presunta inconstitucionalidad de
la prisión prer.entiva sustentada en la evitaciór-r del riesgo de fuga, debido a
que no se ajustaría al ptincipio de proporcionalidad en la medida que el juez
cuenta con medidas alternativas menos restrictivas de la libertad para evitar la
fuga dei imputado. Según esta posición. en cambio, el mandato de detención
sustentado en el peligro de obstaculización de la actrvidad probatoria si sería
constitucional. Por nuestra parte consideramos qlre, a pesar de tales objecio-
nes, la prisión preventiva dictada sobre la base de la concurrencia de los tres
requisi.tos o presupuestos estabiecidos en la ley, inciuyendo el pehgro de iuga,
si se ajusta petfectamente a la Constitución en tanto se trata de una medida
cautelar cuyo o6i.,i.ro es asegurar el éxito del proceso.

Numeral2)
En líneas generales nos parece innecesaria 1a inclusión de la norma con-
tenida en este numeral, la misma que establece como un presupuesto material
adicional para dictar mandato de prisión preventir.a, la acreditada pe rtencncir
del in-rputado a una orsanización criminal o su reintegración a ella, con el
riesgo posible de utdización de los nedios de la organtzaciónpanla facüta-
ción <ie su fr-rga o para la obstaculización de la averiguación de la verdad.
Sostenemos que la inclusión de esta disposición es innecesaria porque la per-
tcnencia a una organizl.ción criminal, de acuerdo con una correcta interpre ta-
ción del texto, no basta, ya que a ella debe sumarse necesaria v obügatoria-
mente la utilización de los medios ptoporcionados por aquella en orden a
faciütar la tuga o la obstacr:[zactó¡ de la averiguación de ia verdad.
En este orden de ideas, ei supuesto introducido por la norüta comellta-
da, no es otra cosa que un caso más de peligro de fuga o de obstaculización,
únicamente exacerbada por los medios proporcionados por la organización
criminal, de modo que, a la misma conclusión podría arcibar el juez, en el caso
concreto, aplicando los supuestos de peligro procesal previstos en el literal c)
del artículo 268o.

Qucda ciaro que, si faltase uno de los presupuestos previstos en los inci-
sos a), b) y .) del artículo comentaclo (prueba suficiente, pena probable v
peligro procesal), pot más que se haya acreditado la pertenencia o reintegra-
ción del impr,rtado a una organizactón delictiva de cuyos medios se podda
r-aler para facilitar su fuga u obstaculizar la averignación de la verdad, el juez
no podría, r'álidamente, dictar mandato de prisión prer.enLiva.

549
Art.2690 La actividad procesal

Art. 269'. P$¡igr$ üs lusa

Pam calificar el peligro de fuga, elJuez tendrá en cuenta:

1. Bl amaigo en el país del imputado, determinado por el do-
micilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabaio y las facilidades para abandonar defini-
tivamente el país o peflnanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el impu-
tado adopta, voluntariamente, frente a él;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento
o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique
su voluntad de someterse a la persecución penal.

)s. coMENTARTo

Numeral L)

En la perspecriva de la reforma del proceso penal peruano, TALA\rER.tA

(2004, p.43) explica que uno de los aportes del Código Procesal Penai de
2004 es la introducción expresa de criterios de caiificación dei peligro de fuga
y del peligro de obstaculización, opiruón quc compar[imos en su integridad
en la medida que el Código Procesal Penal de 1991 no estableció taxativamen-
te los criterios para determinados, quedando hbrada tal situación a la caiifica-
ción de los jueces que, a decir verdad, en la mayoría de los casos se li¡nitaban
a señalar que en ei caso concreto existía peligro de fuga pero sin fundamentar
las razones por las cuales se arribaba a tal conclusión ni mucho menos cuáles
eran los criterios de calificación.

Como puede apreciarse, uno de los criterios de caüñcación es el arraigo,

cuyo sigruficado primigenio, según el Diccionario de la Real ¡\cademia Espa-
ñola, es la acción y efecto de arratgar, esto es, de echat o criar raíces. Aplicado
drcho significado a la caüficación del peligro de fuga, debe entenderse que el
juez deberá considerar el enraizamiento del imputado en el país a partir de la
fijación de su domicilio, residencia, Ia situación de su familia en el país, los
negocios o la ocupación que pudiese tener y las posibilidades para poder salir
del país o eludir la acción de la justrcia. Mayor anaigo tendrá el rmputado que
tenga hjado su domicilio en el país que aquel que lo tenga en el extranjero; o
el imputado que mantenga negocios, bienes taíces, propiedades cn general cn
el país, que aquel otro que los tenga en el extranjero.

550
 Las medidas de coerción procesal Afl, 2700

Numeral2)
La gravedad de la pena es un criterio r'álido para establecer el peLigro de
fuga en el caso concreto. Sin embargo, convendría precisar cómo debe deh-
nirse <da pena que se espera como rcsultado del procedimiento> de la que
habia ei inciso comentado. E,n cfecto, nos parece que no debe entenderse
como la pena conminada para el del-rto imputado sino como la pena quc po-
dría imponerse a partir de un pronóstico razonado y de la evaluación de los
primeros elementos de convicción allegados por cl Nfinisterio Púbhco. Evi-
dentemente, como ),a sc ha explicado en la parte correspondiente al requisito
de pcna probable, una primera aproximación a esta prognosis es ia considera-
ción de Ia pena conminada, aun cuando esta no sea suficiente.

Numeral3)
Otro criterio para la calihcación del peligro de fuga es la magnitud dcl
daño causado por ia comisión del delito investigado, así como la conducta
que el imputado observe frente a é1. Así, a mayor envergadura del daño oca-
sionado y a mayor desentendimiento del imputado para repararlo voluntaria-
mente, malror será el riesgo dc fuga.

Numeral4)
Aquí se introduce como otro de los criterios para establecer el peligro de
fuga la conducta observada por el imputado en el proceso en curso o en ot(o
anteriot. De este modo, como es iógico, si su comportamiento actual o antc-
rior revela una clara posibilrdad de no sometcrse al proceso, entonces tal cir-
cunstancia deberá scr tomada en cucnta por el juez cn la cal-ificación. Tai sería
el caso, por ejemplo, del encausaclo que hu1,5 ¿. la Comlsaría clurante las
investigaciones preliminares o no cornpereció injusuficadamente pese a las
reiteradas citaciones cursadas; o el de aquel otro que cn un procedimiento
anterior hu¡'ó de un estabiecimiento de detención.
Creemos que en la calificación del peligro de fuga, el juez deberá exami-
nar el caso concreto alaluz de todos y cada uno de los criterios previstos en
cl artículo bajo comentario, no siendo suhciente el qr-re se detenga únicamente
en uno de ellos.

Ant. 210". Psl¡$r0 {ts {t*$lñrrlt¡uaci$n

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta

el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará ele-
mentos de prueba.

551
Arl. 2700 La actividad procesal

,,
Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
a
). tnducirá a otros arealizar tales comportamientos.

)s. coMENTARIo
Como ya se ha cxplicado en párrafos anteriores, el proceso penal persi-
gue en ultima instancia la averiguación de la verdad fespecto de la comisión
del dehto y la participación del imputado, de tal modo que en este artículo se
enumefan los criterios que el juez deberá tenel en cuenta al calificar el pehgro
de obstaculizaciín de la averiguación de la verdad en el caso concreto, en el
entendido que el procesado podría hacer un mal uso dc su Libertad de acción.
Resulta claro que el texto del artículo en comento reconoce su fuente en el
artículo 1L2", numeral 2.3 de la Ley Procesal Penal Alemana que establece
que, entre otros supuestos, <existirá motivo de prisión cuando en base a he-
chos detetminados: la conducta del inculpado motivara la muy fundada sos-
pecha de que: a) Desttuirá medios de prueba,los modiñcará, suprimirá, disi-
mulará o falsificará; o b) Influirá de forma ilícita en coinculpados, testigos o
pedtos; o c) lu[ouvará a otros a tales conductas...>

Numeral l)
Uno de los criterios a tener en cuenta en orden a 1o precedentemente
exprcsado es el riesgo que el imputado modifique, oculte, suprima o falsihque
elementos de prueba. Tal sería el caso, por ejemplo, del imputado que, apro-
vechando su condición de libertad, pueda transferir fondos mal habidos, pro-
ducto de la comrsión del delito imputado.

Numeral2)
El riesgo razonable que el imputado pueda influir en la actuación irregu-
lar de coimputados, testigos o peritos, como en los demás criterios de califtca-
ción previstos por el legislador, deberá ser considerado por el juez a la luz del
caso concreto, de acuerdo con las circunstancias de cada caso sometido a su
decisión. A modo de ejemplo podríamos mencionar el caso hipotétrco dei
jefe de una organización criminal que, por contar con una serie de medios
económicos, financieros, iogísticos, o de presión lindantes con la amenazavla
coacción, podría usar tales medios para torcer la opinión y actuación de testi-
gos, peritos y coimputados. Aun cuando, tratándose de organtzaciones crimr-
nales, la privación de libertad de uno de sus integrantes no impediría en su
totaüdad la actuación ilícita de los demás miembtos, sin embargo, tal priva-
ción reduciría en cierto grado el riesgo de obstaculizactón de la averiguación
de la verdad.

552
 Las medidas de coerción

Numeral3)
La disposición conte nida en estc numeral resulta extremadamentc oscu-
,^ v g.rr.rni, debiendo entenderse que los (otros)) a los que se tefiete, son
p.iro""r clistintas a coimputados, testigos o Pcfitos, que podrían scr influcn-
.i^d^, por cl imputado, habiéndose utilizado indebidamente, a nuestfo modo
clc entcnder, una cláusula abierta que podría ser mal utilizada por una juris-
prudencia poco inteligentc.
Quizás a modo de ejemplo podríamos mencionar como un posible
su-
puesto el de aquel imputado quc, pof su posición en un determinado cargo
públi.o, podría influir en otfos funcionarios bajo su dirección mediata o in-
mediata én la emisión de informes relevantes soücitados por el iuez pluz- la
toma de sus decisiones.

Art. 271". sürü¡fir¡r!fi 1' rü$fl¡[ltiúll

1. ElJuez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cua-

renta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministe-
rio Público rcalizarála audiencia para determinar laproce-
dencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebwá
con la concumencia obligatoria del Fiscal, del imputado y
su defensor. El defensor del imputado que no asista será
rcemplaz do por el defensor de oficio.
2. Rige en lo pertinente,parael trámite de la audiencia lo dis-
puesto en el artículo 8o, pero la resolución debe ser pro-
nunciada en la audiencia sin necesidad de postergación al-
guna. El Juez de la Investigación Preparatoúa incurre en
responsabilidad funcional si no rc lizala audiencia dentro
del plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor serán san-
cionados disciplinariamente si por su causa se frustra la
audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a
estar presente en la audiencia, será representado por su
abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este
último supuesto deberá ser notificado con la resolución que
se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
la conclusión de la audiencia.
o
J. Bl auto de prisión preventiva será especialmente motivado,
con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo sustente' y la invocación de las
citas legales coff espondientes

553
Arl. 2710 La actividad procesal

4. ElJuez de la Investigación Preparatoria, si no considera fun-

dado el requerimiento de prisión preventiva optari por la
medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.

)s. coMENTARto
Numeral l)
En la forma de resolver la procedencia o improcedencia de la prisión pre-
ventiva existe un cambio sustancial fespecto del tratamiento dispensado a esta
cuestión por el Código Procesal Penal de 1991. En la normatirra anterior al
Código de 2001eI llamado <<mandato de detencióru>, equivalente a la pdsión
prevendva ba]o comentario, era dictado por el juez generalmente al abrir ins-
trucción <atendiendo a los prirneros recaudos acompañados por el Fiscal
Provincial...>(artículo 135" del Código de 1991), sin que mediase en el trámite
la realtzactó¡ de una audiencia. En cambio, el legislador de 2004, en atención a
los principios de contradicción, inmediación v oralidad, ha inttoducido el requr-
sito de la audiencia que eI iuez de la invesrigación preparatoria debe conr¡ocar, a
so[citud del N{irusterio Público y dentro de un plazo perentorio - cuarenta y
ocho horas -, con asistencia del imputado, el abogado defensor y el hscal.
La audienci^ p^r^ resolr'er la procedenci.a o improcedencia de Ia prisión
preventiva tiene ia virtud de garanttzar los sujetos procesales involucrados -
a
imputado )'N{inisterio Público - una adecuada discusión de los elementos de
convicción cxistentes en autos que, bajo la égida del contradictorio, servirán
al1uez de la investrgación preparatoria para adoptar una decisión correcta, sea
en uno u otro sentido.

Numeral2)
De este inciso se deben rescatar los siguientes asPectos: A) La audiencia
se debe llevar a cabo, en lo que sea pertinente, de confotmidad con el trámlte
establecido en el attículo 8o del Código, esto es, escuchando primero al fi.scal
por ser quien solicita y fundamenta la conveniencia de dictar prisión pre\¡en-
tir.a; a continuación expondrá el abogado defensor del imputado - ei de su
iibre elección o eI dc oficio en defecto de aquel -, Ios argumentos que conside-
re convenientes en fa'"'or de la Libertad de su patrocinado; acto seguido el juez
deberá dictar la resolución que corresPonda, declarando procedente o rmpro-
cedente la prisión prevcntiva solici.tada. B) La audiencia es impostergable, a
no sef que el juez o el fiscal incurri.esen en fesponsabfidad disciphnaria frus-
trándola, debiendo entenderse que el imputado no podrá frustrada Puesto
que, en cualquiet caso, podrá ser representado por su abogado o el defensor
de oficio. En igual senrido, tampoco podrá frustada el abogado delensor de
libre elección toda vez que pueda ser reemPlazado por el abogado de oficio.

554
 Las medidas de coerción procesal 0nl. 2ñ0

Salvo algunos supuestos justrficados. Sobre ei particular ya la Sala Penal Per-

manente dc la Corte Suprema de,fusticia, en la Sentencia de Casación Nro.
01-2007 de27 de julio de 2007 - Huaura, ha tenido ocasión de pronunciarse
en el sentido que "no es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputa-
do en la audiencia de prisrón prevenliva; es sí. necesaria, su debida citación en
su ciomlcilio real o proccsal - si 1o hubicrc serialado -, o su conducción al
Juzgado cuando esté efectir-amente detenido..." (Fundamento Nro. 7); ade-
más que "si el in'rputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es
hal¡ido - 1o que denota imposibiüdad material del Juez para emplazarlo - o
porque, sencillamente, no quiere hacedo - en ejercicio de su derecho material
de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción
o entorpecimiento procesal -, la audiencia se llerra a cabo con la represcnta-
ción técnica del abogado defensor, de conflanza o de oficio" (Ibiden)

Numeral3)
Huelgan comentarios respecto de la debida motivación del auto de pri-
sión preventiva al tratarse de una exigencia constitucional, tal como ya se ha
señalado sultcientemente en líneas precedentes. Sin embargo, es necesario
puntualizar que la exigencia de una adecuada motivación se refiere tanto al
auto de prisión pre\¡cnti\¡a propiamentc dicho - el que se pronuncia por la
proccdencia -, como al que resueive dencgar el pedido del fiscal.

Numeral4)
Lo cstablecido en esre inciso tiene que \:er con la consideración de
última ratio díspensada por cl código a la privación de übertad del imputa-
do, ya que si no corresponde dictarla en el caso concreto, ei juez podrá
optar por una medida menos drástica como la comparecencia simple o con
restricciones.

C¡pfruro II
Le DunecróN DE LA PRrsróN PREVENTTvI

Siendo la prisión preverrtiva una medida cautelar, correspondrin a su

naturaleza las características de provisionalidad, r'ariabihdad y temporali-
dad, tal y conforme se ha exphcado ya en la parte pertinente de estos co-
mentarios. Por esta razón, a la que se suman los efectos perniciosos dc una
carcelería dc duración ilimitada que implicaría un indebido adelantamienro
de los efectos de una pena aún no impuesta, es que el Código, al igual que su
predecesor de 1991, ha regulado una prisión preventiva limltada en el tiem-
po, recogiendo, asimismo, criterios impuestos en la normatividad suprana-
cional sobre derechos humanos, de estricta aplicación en nuestro país, tal

555
atl.2t20 La actividad procesal

como lo pfeceptuado por el artículo 7o, inciso 5 de la Convención America-

na sobre Derechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica), en orden a
considerar que es derecho de toda persona detenida el <...ser juzgada den-
tro de un plazo razonable o ser puesta en libertad>, Precepto también reco-
gido en similares términos por el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
El legislador de 1991 introdujo los iímrtes de duración de la prisión
preventiva cn el artícu\o 137o de aquel Código, estableciendo primrgenia-
mcnte un máximo dc nuer-e meses de detención, tratándose del ilamado
proceso ordinario, v de quince meses en los denominados procesos espccia-
les, estipulando, además, un plazo máximo duplicado de dieciocho o treinta
meses, según el caso, tratándose de delitos exceptuados (tráf,rco ilícito de
drogas, terrorismo v espionaje) o de procesos complejos (contra más de
diez procesados o en agravio de igual númcro de personas). Postetiormen-
te, como es sabido, el plazo máximo de detcnción en los procesos especial.es
fue eler.ado de quince a dieciocho meses, de tal modo que, en caso de pro-
longación del plazo, sea por tratarsc dc un proceso compleio o de un delito
exceptuado, la detención podría prolongarse válidamentc hasta treinta 1' seis
meses.

Según SAN NLA.RTÍx C'tstRO (2001, \¡ol. II, p. 837), el Código Pro-
cesal Penal de 1991 en estc aspecto siguió <patcialmente el modelo españob>,
afirmación que se ajusta a la verdad puesto quc, ciertamente, se adr.ierten
ciertas diferencias, como por ejemplo, cl que en el modelo español la dura-
ción máxima de la detención esté en función dcl sistema de penas, de tal
forn-ra que, como enseña \,'ÍORENO CATEN¡\ (2001, p.297), <...a lo largo
de la primcra o única instancia la pristón no podrá durar más de tres meses
cuando se trate de una causa por delito al que corresPonda pena de arresto de
7 a 15 fines de semana>; mienttas que en el Código de 1991 la duración máxi-
ma de la prisión prer.cntiva estuvo en función de la clase de ptoceso (ordina-
rio o especial).
Ei legislador de2004, en líneas genetales, en esta materia sigue la fnea
dcl Código de 1991, con algunas variantcs que saltan a la vista y quc serán
materia de los comentarios cxpuestos a continuación.

NLn2'. I}Href;isn

1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses.

2. Tratándose de procesos compleios, el plazo límite de la pri-
sión preventiva no durará más de dieciocho meses.

556
 Las medidas de coerción procesal Nl. nzn

?s. coMENTARTo
Numeral l)
Lo primero que salta a la r.ista es quc, a diferencia de lo que ocurría en el
Código de 1991, el plazo máximo de duración de la prisión preventiva es de
nuc\¡e meses, independicntemente de la clase dc proceso del que se trate, con
la única cxcepción de los llamados procesos complejos a los que se refiere el
siguiente numcral. Es de versc quc, en este sentido, se ha ayanz.adc¡ a un trata-
miento más garantista y respetuoso de la libertad del rmputado v del de¡echo
a ser juzgado en un plazo nzonable o a ser puesto en libertad, a trar,és dc la
regla general contenida en la norma bajo comentano.

Numeral2)
A diferencia del Código de 1991, que en su artículo 137o regulaba el
asunto de los plazos máximos de duración de la dctención, el nuevo Código
no diferencia los denominados delitos exceptuados - tráfi.co r,lícito de drogas,
terrorismo y espionaie - de los llamados procesos complejos a los que tampo-
co define. Como se recordará, en el referido arrículo 137o del Código de 1991
se enmarcaba dentro del concepto dc <procesos complejos> a aquellos que se
seguían contra más de diez imputados, en agravio de igual número de perso-
nas, o del Estado, así como también un segundo supuesto de procesos en los
que concurrían <circunsrancias que importen una especial dificultad o una
especial prolongación de la invesugación \¡ que el incuipado pudicra sustraer-
se a la acción de la justicia...> En tal senddo, a nuestro entender, correspon-
derá al juez, sobre Ia base dcl análisis minucioso de las características de cada
caso en parlicular, caljficar si se encuentra o no ante un proceso con-rplejo,
previo pcdido del fiscal, aun cuando como bien previene ASCENCIO N{E-
LLADO (2005, p. 508) <nada dice la norma, pero, no pueden existir demasia-
das dudas al respecto de que csta calificación corresponde haceda al Fiscai,
debiendo aprobarla elJuez>. En efecto, el inciso comentado no dehne qué se
dcbe entender por proceso complejo ni cuál sea el procedimiento en esre caso
para prolongar el piazo límite contenido en la regla general del rnciso anterior
(nueve meses) a dicciocho mcses; sin embargo, creemos que una acertada
cal,ificación del fiscal y del jucz estará en condiciones de establecer en cada
caso corlcreto la naturaieza compleja o no del proceso, así como también es
preciso puntualizar que, aun cuando no lo dice expresamente la norma, de
una intcrpretación sistemática, se desprende que para decretarse la califica-
ción de complejidad y la prolongación del plazo de la prisión prevenriva, debe
mediar necesariamente el pedido del fiscal, toda vez que el Código, como
\¡eremos en el artículo siguicnte, así 1o exige tratándose de Ia prolongación de
la prisión preventiva en el supuesto de concurrencia de circunstancias clue
importen una especial dihcultad o prolongación de la investigación, que es

557
0f,1.z/30 La actividad procesal

otra excepción a la regla general del inciso 1 del presente artículo, al igual que
el supuesto de complc¡idad dcl proceso.

Apt. 273". Lissrteü |!81 iffi¡ür¡lfic{}

Al vencimiento del pltzo, sin haberse dictado sentencia de pri-

mera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes de-
rretaúla inmediata libertad del imputado' sin periuicio de dic-
tar concuffentemente las medidas necesarias para asegurar su
presencia en las diligencias iudiciales, incluso las restricciones
a que se refieren los numerales 2) al4) del artículo 288".

b. GoMENTARIO
La consecuencia del hecho que el E,stado, a tra\'és de la acción del l\{inis-
terio Público y del PoderJudicial, no haya sido capaz de emitir un pronuncia-
miento de fondo de la comisión del delito y la responsabilidad del
^cefca
imputado, dentro del plazo límlte establecido por la le\¡, es decit, el no haber
podido juzgar dentro dc un plazo razonablc a quien se haila sometido a la
medida cautelar de prisión prer.entir.a, es el imperalivo para cl 1uez. de Ia causa
(<decretaró) de ordenar, inclusivc sin necesidad de pedido de parte, la inme-
diata libertad del imputado. ! ¿cuál es ese plazo razonable? Obviamente nue-
\re meses si es que no se ha decretado una prolongación 1', dieciocho meses, si
es que se ha decretado. Sin embargo, no basta que haVa transcurrido el plazo
fmite, sino también que no se haya dictado sentencia de primera instancia.
Como no podía ser de otra manera, la norma ha establecido también la
obligación de asegurar Ia continuación de la presencia del imputado en el
proceso, a través de la imposición de una comparecencia restrictiva.

Apl. 274". Prü!$llgüt¡un {18 la [r¡$¡ün sr$usnliuü

1. Cuando concuffan circunstancias que importen una espe-

cial dificultad o prolongación de la investigación, y que el
imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la
prisión preventiva podrá prolongarse por un plarzo no ma-
yor al fiiado en el numeral 2 del artículo 272'. Bl Fiscal
debe solicitarla alJuezantes de su vencimiento.
,,
BlJuez de la Investigación Preparatoria se pronunciará pre-
viarealización de una audiencia, dentro del tercer día de
presentado el requerimiento. Ésta se llevaút a cabo con la
asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defen-

558
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2f40

sor. Una vez escuchados los asistentes y all vista de los

autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y
dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de
prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de
recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será
el previsto en el numetal2) del artículo 278'.
4. lJna vez condenado el imputado, la prisión preventiva po-
drá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando
ésta hubiera sido recurrida.

)s. coMENTAR¡o
Numeral l)
En este inciso el Código l-ra previsto una segunda excepción a la regla
general dc los nue\/e meses, cual es el caso de concurrencia de circunstencias
especiaies que impliquen dificultad o prolongación de la investigación. Nóte-
se que son dos los elementos que deben concurrir obligatoriamente para que
el juez, a solicitud del fitscal, pueda prolongat la prisión prer-entiva hasta die-
ciocho meses: a) circurrstancias que importen una especial dificultad o pro-
longación de la investigación y b) posibiüdad que el imputado se sustraiga a la
acción de la justicia (riesgo de fuga).
Es de advertirse qr.re la prolongación de la prisión preventiva es una
facultad del juez,v no unimperativo, di tal modo que aquélla no debe reputar-
se autot¡ática ni obhgatoria aun cuando concurriesen los requisitos de espe-
ciai diticultad y peligro de fuga. El juez,llegado cl momento, podría conside-
rar sultciente una comparecencia restrictiva para garantizar la presencia del
imputado en las diversas drligencias del proceso.

¿Qué se debe entender por <circunstancias que importen una especial

diñcultad o prolongación de la investigacióo?. Iin principio, como bien ense-
ña ASCENCIO IV{ELL{DO (2005, p. 509), el supuesto comentado se refiete
a un proceso inicialmente normal v (no especialmente complejo> pero que,
en su desarrollo 1t por diversas circunstancias, se torna particularn-rente difi-
cultoso v problemátrco en lo que atañe al acopio del material probatorio, todo
lo cual hace neccsaria una prolongación de la in'estigación. Piénsese, por
ejemplo, en aquellos casos, tan en boga actualmente, en los que es necesario
tramitar cartas rogatorias, pedidos de extradición o sol,icitudes de informcs a
entidades hnancieras internacionales, lo cual, como es natural, requiere de un
úempo mayor que el ordinario. SAN \.,ÍARTÍX C¡SfnO (2001, Vol. II, p.
839) explica que (se trata de circunstancias objedl'as vinculadas, como ya se
anotó, a la actividad probatoria, tales como la rcaltzactón de pericias muy
ML n40 La actividad procesal

complicadas, peritos ausentes o enfetmos que no puedan acercarse al exar¡ien

pericial, documentos que deben recabarse en el extranjero o sujetos a un trá-
mite espccialmente complicado...> En cste orden de ideas, cortesponderá al
lrscal y tJ luez determinar, en cada caso concreto, la naturaleza de las circuns-
rancias somctidas a su considcración.

Finalmente, consideramos pertinente dejar claramente estabiecido, puesto

que no han de faltar ias confusiones, Que la regla general de nuel'e mescs y las
excepciones que autorizan la prolongación de la prisión prcventiva hasta die-
ciocho meses, corresponden a plazos máximos y no mínimos, de tal suerre
que siempre exisurá ia posibilidad dc acordar prolongaciones que no lleguen
a los dieciocho meses e, inclusirre, de no agotar ios nueve lrleses de la icgla
general, cn la medida que la pnvación de la libertad del imputado sometido a
prisión pre'entiva, por ser una medida cautelar, sólo dcberá mantenerse en
tanto sea csrrictamenrc nccesaria.

Numeral2)
La realtzación de una audiencia para resoh'er el pedido dc prolongación
presentado por el hscal sc justifica en Ia importancia de lo discutrdo: la liber-
tad del imputado ). la necesidad de elucidar, escuchando a las parres inreresa-
das - Nlinrsterio Público, imputado y defensor -, si es qr-re el juez de la inves-
rigación preparatoria tiene o no entre sus manos un caso de especial dificultad
y si, en consonancia con ello, procede o no la prolongación de la prisrón
prcventiva por un uempo ma\:or al cle nueve meses o, en todo caso, si pioccde
o no decretar la libertad del cncausado.

Numeral3)
Adrferencia de lo que estableció el tercer párnfo del arrículo 137o dcl
código de 1,991, que tur-o preyista apelación únicamentc respecto del auto que
acordaba la prolongación de la detención, con buen criterio, el legislador de
2004ha cstipulado en cste numeral la procedcncia dc1 recurso rmpugnatorio de
apelación contra la rcsolución que se pronuncie --tn un sentido o en otre sobre
la solicirud de prolongación de la prisrón prevenriva presentada por el fiscal.

Numeral4)
Este inciso contiene una disposición similar al quinto párrafo del artículo
137 del código de 1991, modihcado por ley Nro. 27553 det 13 de no'iembre de
2001. una disposición como la contenida en la norma comentada se justifica en
el hecho de que la inmediata libertad del rmputado, aun cuando haya transcurri-
do más de dlcciocho mcses, t'a no proccdcría puesto que ya existe una senrencia
condcnatotia cn primera instancia que impone una pena, de tal modo que va no
nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 273o del Código
comentado. Sin embargo, a nuestro juicio acertadamente, el legislador de 2004
ha introducido la regla según la cual, en caso que el rmputado hava sido conde-

560
 Las medidas de coerción procesal Af'|. 2750

nado mediante una sentencia apelada, la prisión prer.entiva podrá prolongarse

hasta la mrtad de la pena impuesta, en la medida que, si bien es cierto el proccso
aún no ha concluido, también es verdad quc vx cxiste un pronunciamiento dc
primer grado sobre cl fondo. Al respecto cabe scñalar sir-r embargo, qr:e no se ha
determinado qué haccr, cuando como producto de la rmpugnación, la sentencia
condenatoda de primera instancia es anulada por el órgano supcrior, pues, err
este caso 1'a no hay condena, y ia valoración incriminatoria de la prueba rea.lirzt-
da en pdrnera instancia ya ha sido dejada sin efecto por la nuhdad.

En este caso. creemos que será ia jurisprudencia la que debe delinear 1o

que corresponda, ponderando debidamente los intereses en confLicto; aun
cuando resulta pertinente tomar en cuenta el criterio esgrrmrdo al comentar el
nr¡metai 2 del artículo siguiente (275).

Art. 275'. s$úlxtffitlg{¡ {}g! $lfiaü s* lfi ü¡"i$i6fi $fs{¡sñ¡tlt}a

1. No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la
prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dila-
ciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.
) El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nuli-
dad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de
prisión preventiva, no consider^rá el tiempo transcurrido
hasta la fecha de la emisión de dicha resolución.
a
J. En los casos en que se declare la nulidad de procesos segui-
dos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento
de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal
ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se
dicte el nuevo auto de prisión preventiva.

)s. coMENTARto
Numeral l)
La defcnsa material del rmputado y la defensa técnica ejercida por los abo-
gados dcben ser mantenidas dentro de los marcos dc la buena fc y la probidad
procesalcs. Por tal razón, el legislador de 2004 ha decidido en esrc numeral
sancionar, no computando el transcurso del plazo de la prisión prer-entiva, a
quienes con su actuar malicioso provoquen dilaciones indebidas de la causa.

Evidentemente, el juez tendrá que caüficar en cada caso concrero si es que

está o no ante una conducta o dcfcnsa maliciosa. Naturalmente, cl debido ejer-
cicio de los mecanismos proccsales que la ley establecc de rungún modo podrá
ser reputado malici.oso, aun cuando retardcn el proceso, puesto que el ejercicio
dc la defensa es dc carácter irrenunciable y tiene amparo constitucional.

56t
Art. 2750 La actividad procesal

LIna pauta de lo que debe ser considerado como conducta maliciosa

(temeridad o mala fe) puecle ser encontrada en ei artículo 1,12" del Código
Proccsal Cir,il, norma a ia que bien podría remiLirse el juez de Ia inr-estigación
preparatoria en lo quc resulte pertinente.

Numeral2)
Iln este punto cabria plantcarse la pregunta de si es correcto no conside-
rar el tiempo de detención previo al nuevo auto de detención prer''entiva, en la
generalidad de Ios casos de nuhdad de todo 1o actuado; o si, acaso, cor¡o bien
serlala sobre el particular ASCENCIO IIIELLADO (2005, p. 510) <hacer re-
caer sobrc el imputado defectos qlle no lc son imputables, pucde resultar
desproporcionado>. A nuestro modo de entender y, coincidiendo con la opi-
nión dcl profesor español citado, cluizás hubiese sido deseable que la nortna
comentada hiciese la disunción de aquellos suPuestos en los que la nuhdad
tiene su origen en una indebida actuación de ia propia adrninistración de ius-
ricia, casos en los que no resulta justo que sc afecte al irnputado en el cómputo
del plazo de detención.

Numeral3)
El supuesto rcgr-rlado en estc numeral se r-incula con la siempre proble-
r¡ática relación entre justicia nrilitar v jusucia ordinaria que cobró inusitada
vigencia e importancta a raíz de la scntencia de i.nconstitucionalidad cn mate-
ria de legislación antiterrorista, dictada por el Tribunal Conslitucional con
fecha 03 de eneto de 2003, lo que, a su \¡ez, generó la declaratoria de nulidad
de gran canttdad de procesos seguidos ante el fuero mütat contra civilcs a
ciuienes se ies in-rputaba la comisión de delitos vinculados con la actividad
terrorista que sufrió cl país en las décadas del ochenta v no\¡enta del siglo
pasado.

Se trata de un supuesto similar al regulado en el numeral anterior que,

diclro sea de paso, ira recibido una misma solución, cual es, no considerat Pz't.a
el cómputo el tien-rpo de ptivación de übertad anterior al nuevo auto de pri-
si.ón preventi-n'a, aun cuando, a drt-crencia del supuesto de nr-rlidad de todo lo
rctuado, en el presente caso la tensión entre seguridad y garantismo es ma)ror.
Por esta razón eI legislador de 200't ha optado por favorecer Ia cficicncia del
sistema sobre la base de criterios de seguridad, dada Ia tatvraleza de los deli-
tos que iniciaitnente son conocidos por la justicia militar y luego por la juris-
dicción ordinaria.

562
 Las medidas de coerción procesal ilfl. MO

Ant. 276'. frs{¡süfftsr¡ft d$ lff tim$fiffd

Lalibefiad. será revocada, inmediatamente, si el imputado no
cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación
que se le formule cuando se considera necesaria su concurren-
cia. Bl Juez seguiú el trámite previsto en el numerul 2) del
artículo 279".

)s. coMENTARTo
Una corrccta interpre tacién del contenido del presente artículo nos con-
duce a considerar los siguienres aspectos: a) La hberrad adquirida por el im-
putado, de conformidad con lo establecido por los artículos precedentes, cesa
si injustifrcadamenrc inconcurre a ia primera citación que se 1e haga. Esto
quiere decir que no será necesario requcrimiento ni apercibirniento alguno, en
cuya r-irtud el imputado que adquiera su libertad por los mecanismos regula-
dos cn este capítulo deberá ser adr.ertido, en la resolución que la acuerde, de la
consccuencia que acaneará su inconcurrencia a la primera citación; b) La
rer.ocatoria será decretada en audiencia por el juez, a solicitud del hscal.
Pero ¿qué pasa si el imputado que incumple su obligación de concurrir a
la primera citación que se lc formulc ha sido pre'iamenre liberado precisa-
mente por haber cumplido los plazos máxirnos de prisión prevenrir.a? ¿En
este caso podrá váüdamente ser otra vez sometido a una nueva prisión pre-
ventiva? Consideramos con ASCENCIO N{ELLADO (2005, p. 511) que el
precepto comentado únicamente podrá ser aplicado en caso que el imputado
inconcurrentc no haya agotado el plazo máximo de la prisrón preventiva, mien-
tras que en el caso de aquel que \¡a haya excedido e1 plazo máximo de deten-
ción preventiva, tan solo se podrá imponer otra medida cautelar menos gra\¡e.

ñL2n". &¡r¡sc¡rHE8nt$ r¡s ¡ff $at*

ElJuez deberá poner en conocimiento de la Sala Penal la orden

de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión pre-
ventiva.

)s. coMENTARto
IUediante la disposición contenida en este artículo se pretende que el
superior jerárqurco del juez de la inr.'estrgación preparatoria, en este caso el
Colegiado Superior, ejerza facultades.disciplinarias en orden a sancionar cual-
quier retraso indcbrdo (SAN NL,\k-fIN, 2001, \¡ol. II, p. 8a0).
0nl. 2780 La actividad procesal

C¡pÍruro III
Le IupucNACróN DE rA PnIsróN PnsvnNttva

Af'l. 210'. &ffiH¡AS¡*$¡

1. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de

apelación. Bl plazo parulaapelacién es de tres días. ElJuez
de la Investigación Preparatoria elevará los actuados den-
tro de las veinticuatro horas, baio responsabilidad. La ape-
lación se concede con efecto devolutivo.
,'
La Sala Penal se pronunciaráptevia vista de la causa, que
tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido
expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor
del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expe-
dfuá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y
ocho horas, bajo responsabilidad.
o
). Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva,
ordenará que el mismo u otro Juez dicte la resolución que
corresponda con arreglo a lo dispuesto en el aftículo 271' ,

)s. coMENTARTo

Numeral l)
La rcgulación de la impugnación de la prisión preventiva impuesta por el
Código comentado importa, respecto del Código de 1991, una mejora en la
precisión del plazo para la interposición del recurso, situación que el artículo
1.38 - in -lirc - del antcrior cuerpo normldvo no prccisaba, hmrtándose tan
solo a dcclarar la procedencia de la apelación contra el entonces llamado man-
dato dc detención. En este numetal, el Código prescribe que dicho plazo es
de tres días, entendiéndose que estos deben contarse a partir del día siguiente
de la notihcación del auto que, como ya se ha visto al comentar el artículo
27 1", debe ser obügatoriamentc dictado cn cl marco de la audiencia corrcs-
pondiente.
Otra de 1as diferencias que puede apreciarse rcspecto del Código de 1991
es que éste no estatuía un trámite propio para el recurso de apelación contta el
entonces llamado mandato de detención, para 1o cual se remitía al trámite
previsto pwttlr- queja por omisión de fundamentación del referido mandato,
si bien cl plazo perentorio de veinticuatro horas para la elevación de los actua-
dos a la Sala Supcrior es el mismo que el previsto por la norma comentada,

564
 Las medidas de coerción procesal

perentoriedad que se justiltca en la importancia e urgencia de lo discutrdo: la

[bertad del imputado.
Numeral2)
En el numeral en comento el legislador de 2004 ha regulado el trámite de
la apelación del auto de prisión preventiva una \¡ez elcr-ado lo actuado a la Sala
Superior, diferenciándolo un tanto del tatamiento general dispensado al re-
cuiso de apelación en la sección i\¡ del Código. Se advi.erte qlre se trata dc un
trámrte un poco más ágil V expeditivo en el que no es necesario, como en el
caso de otfo tipo de autos, coffer traslado del escrito de fundamentación dcl
recurso de apelación al Nfinisterio Público y a los dcmás sujetos procesales
por el plazo de cinco clías, ya que la r-ista de la causa, con citación del Fiscal
Superior y de la defcnsa del imputado, se debcrá llevar a efecto dentro de las
setenta y dos horas de rccibido el cxpediente para luego procedefsc a resoLver
la impugnación interpuesta como correspot-rda, igualmcnte con la celeridad
que amerita la urgencia del tema discutido (el mismo día de la vista o a más
tardar dcntro de las cuarenta y ocho horas).

Numetal3)
Ei supuesto de nulldad del auto de prisión pleventiya importará la realj-
zaciln de una nueva audiencia, en la que dcberá dictarse nue\¡a resolución,
subsanando el vicio que hava dado lugar a la declaratoria de nuüdad. Debe
puntualizarse que la declaratoria de nuhdad no es la única posibrJrdad que la
Sala Superior tiene al absoh'er la apelación intefpuesta, siendo otra de ellas Ia
fevocatofia o modificación dc la pnsión prevenlir.a inicialmentc decretada
por otra medicla de coerción personal menos graYe; v ciaro, también puede
pronunciarse confirmando la medida.

Clpfrulo IV
Le RnvocAToRIA DE LA Con4plnscENCIA
POR PRISIÓN PNEVENTIVA

Art. 219". $affi!$¡s üg *{!¡ftffst'$t*fls¡a [}sr'$r¡$¡tün Ílr$[t$nl¡ufi

1. Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fun-

dados de que el imputado en situación de comparecencia
está incurso en los supuestos del artículo 268', el Juez a
petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.
2. BlJuez de la lnvestigación Preparatoriacitariauna audien-
cir-pmadecidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia
505
 se celebrará con los asistentes que concurran. El Juez emi-
tirá resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y
ocho horas de su celebración.
3. Contra la resolución que se emita procede recurso de ape-
lación, que se concederá con efecto devolutivo.

)s. coMENTARto
Numeral l)
La posibilidad de revocar o cambiar el mandato de comparecencia por
el de prisión prer.entiva en el curso de la investigación, encuentfa basamen-
to en ias características de pror.isionalidad y variabilidad de las medidas cau-
telares en general, de tal sucrte que, si las condiciones sobre las cuales el
iuez dictó inicialmentc una medida de comparecencia han r.ariado en el cur-
so de la investigación, hasta el punto de considetar que el imputado se en-
cuentra dentto de los alcances del mandato dc prisión prevcntiva, podrá
dictar estc mandato.
\¡ale la pena puntualizar que, como )¡a quedó anotado en la parte corfes-
pondiente de cstos comcntttios, se trata de una facultad de la que el juez
puede echar mano si lo considera adecuado a ios fincs del proceso, pcro no
está necesariamente constreñido a cambiar ei manciato si es que, del análisis
del caso concreto puesto a su consideración, estima que puede lograt los
mismos objeUvos procesales mediante el mandato de comparecencia simple
o restrictir.a, aun cuando, prima;f'acie, cl imputado pudi.ese calit-tcar para un
mandato de prisión prer-enrita.
Debe quedat claro quc, como la misma norma lo indica, esta I'ariación
del mandato de comparecencia por el de prisión prevcntiva nunca podrá ser
decretada de oficio por el jucz de la invesUgación preparatoria, Ya quc es nece-
sario y obligatorio que el frscal lo solicite.
Esta posibilidad ya estuvo regulada en ei artículo 139'del Código Proce-
sal Penal dc 1991, con las sigui.entes diferencias resPecto de la regulación pre-
vista por el presente inciso: a) El Código de 1991 exrgía la existencia de <prue-
bas> de que el imputado se encontfase incurso en los supuestos pfevistos Pxra
cl mandato dc detención, mientras que el legislador de 2004, mejorando un
tanto la técnica, se ha referido a <<indicios delictivos fundados>, aun cuando 1o
apropiado hubiese sido hablar de <actos de investigacióo; b) La regulación
anterior legitimaba también ai actor civil para solicitar el cambio del mandato,
mientras que el nuevo Código tan solo Ie acuerda esta facultad al N{iristerio
Pírbljco; c) De la forma imperatir,'a (ordenará) utilizada por el legislador de
1991, podía deducirse que el juez estaba compelido necesariamente a dictar

566
 Las medjdas de coerción procesal Anl. 2800

mandato de detención frente a una situación como la comentada, lo que ha

sido corregido convenientemel-Ite por el Código de 2004 que más bien utiliza
la forma verbal <podrá>, aludiendo a una facultad más que a una obligactón.

Numeral2)
Como no podía scr de otra manera, dada ia trascendencia y consecuen-
cias de la medida a adoptarse, ei pedido de variación debe discutirse en el
marco de una audiencia que el juez debe convocar, se entiende con citación
del hscal, el imputado )' su defensor.

Numeral 3)
En este inciso el Código comentado faculta a las partes legitimadas, iéase
i\Iinisteno Público e in-rputado, a cuestionar la resolución judicial que se pro-
nuncie rcspecto del pedido de',.ariación del mandato de comparecencia por el
de prisión preventiva.
Al no haberse precisado el plazo para interponer el recurso, entendemos
que éste no podrá ser otro que el previsto en el inciso 1 dei artículo 278o, es
decir, tres días.

CrpÍruroV
LE IUCOIVTUNICACIÓN

0Pt. 280'. ln*0muni*as¡l¡n

La incomunicación del imputado con mandato de prisión pre-
ventiva procede si es indispensable para el esclarecimiento de
un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunica-
ción no impide las conferencias en privado entre el Abogado
Defensor y el preso preventivo, las que no requierenautoriza-
ción previa ni podrán ser prohibidas. [a resolución que la or-
dena se emitirá sin trámite alguno, será motivaü y puesta en
conocimiento ala Sala Penal. Contra ella procede recurso de
apelación dentro del plazo de un día.La Sala Penal seguirá el
trámite previsto en el artículo 267'.

)s. coMENTARTo
El artículo bajo comentario regula la incomunicación del irnputado en
similares términos que cl artículo 1'10'del Código de 1991. Lo primero que
salta a la vista es que el artículo analizado está inserto en el capítulo IV corres-

507
pondiente ai Título reservado por el Código a la rcgulación de la prlsión pre-
,r"rrtir.^. 'fal constatación nos permitc inferir que, al igual que en la norma
antefior, se ha considerado a este mecanismo cautelar como (una mcdida
a la prisión prevcntiva (CUBI\S, 2003,p.26'l; SAN N{AIL|ÍN,
^.,rrrl.,i^tito>
2001, p. 836; ORE, 1.996,p.249).
En esre ofden dc ideas, la incomunicación se dcfine como una mcdida
cautelar quc, adicionalmente a la prisión prevcntir.a. cl iucz podrá imponer al
imputado cuando ella sca indispcnsable para el éxito de la invcstigación de un
dclito gra-.e, prohibiendo la comunicación directa o indirecta con el cxtedor
dcl estabiccimiento de reclusión en el que se encuentfe, sea con sus Pellelltcs
o tercefos, a excepción de su abogaclo dcfensor, pof un plazo deternrinado
que no podrá excedef de diez días. TaI restricción al derecho fundamental de
Com.,nitarse sólo podrá sustentarse v iustiflcarse en la fundada posibrJrdad
que el éxito de la investigación sufriese gfave lnenoscabo debido al aprove-
chamiento indebido que de la [bre comunicación pudicsen haccr ei imputado
o tcrcefos.
En nuestro país SAN NLARTÍN (2001, p. 834), siguiendo a ASCENCIO
NIIILI-ADO 1. N{ORENO CAI'ENA, considera que la finalidad perscgüda
pof esta medida no es cautclar sino accesoria (que no expLica pot si sola el
fcnómeno cautelar>.
Por nuestra parte estimamos que, si bien, en ycrdad, cs indudable que la
incomunicación cs accesofia y acumulativa IesPecto de la prisrón preventrva,
no es menos cielto que tal acccsoriedad no limita la función eminentemente
asegllrati\¡a del proceso que sc le reconoce a dicha medida, función quc, como
es fácii de comprender, es cafacterística de toda medida cautelar, a tal punto
que el mismo autor así lo admrte implícitamente al ahrmar que ella cumple
una función ligada a la fi.rnción más general de aseguramiento del pfoceso
(Ibiden).

Art. 281". üsr*ütr¡tls

Bl incomunicado podrileer libros, diarios, revistas y escuchar

noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obs?áculos
la ración alimenticia que le es enviada.

)8. GoMENTARIO
Si bicn el imputado sometido a la medida de incomunicación no podrá
tenef contacto r-erbal o escrito con el extefior, sin embargo, tal prohibición
tiene como írnica finalidad er.itar que el pfeso preventivo se confabule con
tefccfos para entorpccer el óxito de la investigación, de tal suerte que sus

568
 Las medidas de coerción procesal 0t'1. 2030

eíectos no podrán ser extendidos más allá de dicho propósito. Es por ello que
la norma permite al incomunicado contacto limitado con el exterior a trar'és
de su abogado, a la vez que permite Ia lectura de libros, diarios, revistas, recep-
ción dc alimentos enviados, la audición de noticias y, aun cuando cl arúculo
comentado utilice el verbo <escuchar> en relación con las noticias dc libre
circulación 1' difusión a las que podrá tener acceso, creemos que nada impide
que también pudiese acceder a la información noticiosa propalada por los
medios televisivos. Tal intcrpretación se condice con la comprensión de la no
incomunicación como un derecho fundamental que no podrá ser restringido
más allá de lo razonable l necesario.

Ant. 202". fi$$ü

Vencido el término de la incomunicación señalada en la resolu-

ción, cesar á automáticamente.

)s. coMEtrtrARto
Sc debe entender que el plazo dc dicz días es un plazo máximo, por 1o
que si se estimase que la necesidad y razonabtlidad tan solo jusuhcan que Ia
incomunicación tenga una duración menor, así deberá ser decretada.
En cualquiera de los casos, el legislador ha dispuesto que sus efectos
cesarán de pleno derecho una \¡ez hnalizado el plazo decretado expresamente
en la rcsolución correspondiente. De ello se infiere que los funcionarios cn-
cargados de ejecutar la medida de incomunicación incurrirán en grave res-
ponsabtlidad, penal y admintstratir.a, si es que, transcurrido eI plazo ordenado
por el juez, no adoptan las medtdas pertinentes pxra poner fin a1 estado de
incomunicación.

C¡pfruroVI
Le Ce secróN n¡ LA PRrsróN PREVENTTvA

Art. 283'. t#$ssiúfi ds lfi ¡}¡'¡s¡lún ¡}¡'st!fiilt¡r!*

El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva

y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que
lo considere pertinente.
El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo el
trámite previsto en el artículo 274'.
La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos
de convicción demuestren que no concuffen los motivos que

589
An|.2830 La actividad procesal

determinaron su imposición y resulte necesario sustituida por

la medida de comparecencia. Panladeterminación de la medi-
da sustitutiva el iuez tendrá en consideración, adicionalmente,
las características personales del imputado, el tiempo transcu-
rrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.
Bl juez impondrá las correspondientes reglas de conducta ne-
cesarias pnra g rantizar la presencia del imputado o para evi-
tar que lesione la finalidad de la medida.

?s. coMENTARTo
La prisión preventir.a no tienc una duración inclcfinida. Su vi.gencia está
nccesariamente supeditada a la permanencia de las razones que justiltcaron ia
dectsión jurisdiccional de su imposición, razones quc hcmos analizado dcta-
lladamente al comentar los artículos 268o,269" v 270".
Es por ello que el legislador, en cstc artículo ha previsto el mccanism<,r
procesal mediante el cual ei imputado podrá intcntar poner fin a la medida
cautclar dc prisión preventir.a de la que es objeto, rcemplazándola por una
medida de comprreccncia.
El legislador de 200-l ha decidido darle e este mecanismo procesal eI notnen
juris de <cesación de la prisión prevendvar>, por 1o que de entrada va se advierte
un cambio respecto de la rcgulación antcrior sobrc esta materia prcvista en el
Código de 1991 que, fundamentalmentc, sc rcfería a la denominada <übertad
provisionab>. Si bien la finalidad de ambos institutos es la misma, esto es, poner
Itn a los efectos de la prisión, así como también comparten la caracterísfica de
proceder a partir dc la existencia de nuer.os elementos de jr-ucio o de conr.icción
incorporados con posterioridad al dictado de la n-redida de pnvación de hber-
tad; sin cmbargo, se adr-ierten ciertas diferencias tales corno, por e;emplo, la
iriterpfetación a contrario que se debe hacer, tratándose de la ccsación, para
detcrminar la no concurrencia de los presupuestos que dieron lugar a la rmpo-
sición dc la prisión, mientras que, en e1 caso de la libe¡tad pror.isional dcl Códi-
go de 1991, en el artículo 1B2o de finía directamente los requisitos de su proce-
dencia. Asimismo, otra de las drfcrencias que podemos destacar es que el Códi-
go de 199i establecía como uno de sus requisitos obligatorios el pago dc una
caución o, en su defecto, el ofrecimiento de una fi.anza personal.
El Código de 2004, si bien obliga al luez que ha concedido la cesación
de la prisión preventiva a dictar las reglas de conducta necesarias paríl gír-
nnttzar la presencia del imputado, no obstante ello, la fijación de una cau-
ción económica o el ofrecimiento de ltanza pcrsonal no resulta obligatotia,
(aun cuando el Juez puede imponer la caución basándose en los artículos
pertinentes del Código) teniendo eI juez la posibilidad de fijar las dcmás
reglas prcvistas para la compareccncia restrictiva.

570
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2830

En otras latitudes Ia finaltzación de la privación de übertad del imputado

está rcgulada bajo un esquema múltiple de diversos institutos jurídicos. r\sí,
por ejemplo, en Argentina y como rcFrre CREUS (1996, p.323 v siguientes) sc
prevé en las leyes procesales de dir-ersas provincias lederadas los institutos
denominados eximición de prisión, excarcelación y cesación de prisión pre-
venti-,'a.

La eximictón de prisión es una suerte de adelantamlento de la libertad

provisional adoptada con la finalidad de evitar la privación de libertad y sólo
puede ser solicitada por el imputado en libertad. La excarcelación riene como
hnaüdad la interrupción de la detención o la prisión prevcnriva. Finalmente,
Ia ccsación de prisión prerrentir.a comprende exclusivamente la ñnaLizaciór-r dc
esta medida coercitiva.

Igualmente en Alemania la legislación prer'é una buena r.ariedad de me-

canismos procesales para lograr el fin de Ia prisión prerrentiva, destacando
entre ellos la suspensión de ia prisión preventiva o libertad pror.isional, la
revocación de la orden de detención, la queja contra la detención y el requcri-
miento de examen dc la prisión (ROXIN,2003, p. 272-276).
El legislador de 200-l en csra mareria ha optado por un esqucma único
en el quc la denominada <ccsación de la prisión prevenrir-u es cl medio por el
cual el imputado podrá pedir se deje sin e t-ecro su encarcelamiento o, en pala-
bras de CES¡\NO (2005, p. 520) el <...procedimiento der.oluti'o del derecho
de libertad...>, al que se puede echar m¿no cuando ya no subsistan los moti-
\¡os que, en su momento, llevaron al Organo Jurisdiccional a dictar prisión
preventir-a contra el imputado. Se trata, pues, de un re - examelt que cl juez
que dictó la rnedida de prir-ación dc libertad rea\za, a pedido exprcso del
imputado, a Ia luz de los nuer-os elementos de luicio o dc co.r-icción incorpo-
rados legíumamente al proceso, dc tal manera que, si el nucr-o examen realtza-
do por ei juez, arroja como resulrado que la prisrón va no sc justifica o )'a no
es necesaria en vista que )ra no concurren los motivos que dicron lugar a su
imposición, la rcemplazará por la medida dc comparecencia, simplc o restric-
til'a, según las características personales del imputado, el riempo transcurrido
desde la privación dc libertad \¡ el estado de la causa.

La interpretación de estc articulo dcbe hacersc r-iecesariamenre en dircc-

ta r-inculación con 1o dispuesto por los ar[ículos 268o,269" v 270o del Códrgo,
re fcridos a los presupuestos de la prisión prevcntiva. En efecto, para declarar
procedente el pedido de cesación, eI juez deberá establecer si los presupues-
tos de prueba suficiente, pena probable 1, peligro procesal (peligro de fuga o
peligro de obstacuLizactón) )ra no concurren. Basta que uno de los presupues-
tos mencionados haya quedado enerr.ado para que la prisión prer-en[ir-a ll no
tenga razón de ser )¡, por tanto, cesen sus cfectos.

571
0nl. 2840 La actividad procesal

Hubicse sido dcseable que, por una cuesLión de sistemática, la libertad

por haber superado los límttes de duracrón de ia prisión preventiva, regulada
en el artículo 273o deI Código, hubiese sido incluida dentro del presente capí-
tulo. Aun cuando aquclla es decretada por el mero transcurso del riempo srn
habersc dictado sentencia de prirnera instancia, también se trata de un meca-
nismo procesal que pone fin a los efectos de la prisión preventiva.

Arl. 284'. lfiÍ]ffBn$r!88¡S$¡

1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer

recurso de apelación, dentro del tercer día d,e notifica-
do. La apelacién no impide la excarcelación del imputa-
do a favor de quien dicté auto de cesación de la prisión
pfeventiva.
, Rige lo dispuesto, en lo pertinente, en los numerales 1) y 2)
del artículo 278.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
Estc numerai contienc regla similar a la del Código de 1991 en cuanto al
eiecto de la apelación inrerpuestx contra el auto que declara procedente la
cesación de la pdsión prevenLiva solicitada por el imputado, impugnación que
no impide la excarcelación del benetrciado.
La cliferencia se adviette en el plazo para interponer el recurso que, en el
caso de la regulación de la übertad provisional del Código anterior era de dos
días, mientras que en el nuevo es de tres; asimismo en lo que se refrere a los
sujetos legitimados para interponedo pues, como es de verse, el artículo co-
mentado solamente le acuerda esta posibtJ-idad al imputado v a la FiscaLía,
micntras que, en el artículo 185 del Código de 1991, estaban legiumados to-
dos los sujetos procesales, incluyendo al actor cir'il.

Numeral2)
La disposición comentada contiene una remisión a lo prescrito en los
numerales t) .v Z) del ar¡ículo 278, rcferidos a la impugnación de la prisión
preventiva. Significa que, al igual que en el caso de la apelación del auto de
prisión pter.entiva, el Juez de la Investigación Preparatoria deberá elevar la
apclación del auto que resuelve el pedido de cesación dentro de las veinticua-
tro horas. La r.ista de la causa en la Sala Penal se deberá llevar a cabo dentro de
las setenta y dos horas de recibido el expediente.

572
 Las medidas de coerción procesal APt. 2850

Ant. 285'. ffisijss*tsr¡s

La cesación de la prisión preventiv^serárevocada si el imputa-
do infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligen-
cias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de
fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de pri-
sión preventiva en su contra. Asimismo perdeútla caución, si la
hubiere pagado, la que pasaráa un fondo de tecnificación de la
administración de iusticia.

)s. coMENTARto
Cuatro son los supuestos de revocatoria de la cesacióu de la prisión pre-
\-entiva, a saber:

4 Infracción de reglas de condu*a.

b) Inconcurrencia injustrhcada a las diligencias del proccso.
.) Realización de preparativos de fuga.
d) Presencia de nuevas circunstancias que exijan el dictado de auto de
prisión preventiva.
E,n cuanto a la infracción de las reglas de conducta en la que incurra el
imputado respecto del cual se ha declarado la cesación de la prisión preve'ri-
\¡a, no existe mayor dificultad en la interpretación puesto que bastará consta-
tar objetivamente ei quebrantamiento de ias reglas impuestas en el auto co-
rrespondiente.
En lo que se rehere a la inconcurrencia injustificada a las diligencias dcl
proceso, nótese que el legislador ha utilizado la lorma plural das di_Ligencias>,
pot lo que consideramos que la inconcurrencia injustificada del imputado
deberá ser reiterada o, en todo caso, que ella har.a ocurrido en más de una
oportunidad.
Los preparativos de fuga deberán ser debidamente acreditados en forma
objetir.'a, de modo que no será suficiente la mera sospecha o cl razonamiento
subjetivo del juez o del hscal.
La existencia de nuel-as circunstancias que exijan el dictado dc auto de
prisión prer.entiva, implicará necesariamente la concurrencia de nuevos ele-
mentos de convicción, allegados al proceso con posterioridad a la cesación de
la prisión, que restablezcan los presupuestos prer.istos en el artículo 26Bo del
Código comentado ¡ por ende, hagan necesaria nue\¡amente la prisión pre-
ventiva. Estas nuevas circunstancias, como deberá comprenderse, estarán re-
feridas a los requisitos de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal.
0nl. 2060 La actividad procesal

j...1¡6i,O,',IV...i,,r,1
r-,1', ---¡
i;;ii:ii:::::i:
:.: : :...,. .... .. r.1::::l:....i.i.'i'iij
| I

I tA COMPARECE|{CIA I

La comparecencia es la medida cauteiar de orden personal por la cuai ei

imputado queda sometido al proceso, sin encarcelamiento, pero sujeto a la
obligación de concurrir a las citaciones que sc le hagan y/o a cumplir las
restricciones que se le impongan, según se trate de comparecencia simplc o
rcstringida, rcspectivamente.
Con-ro bien se ha anotado, se trata de una míruma o ligera rcstricción dc
1a libertad personal, si es que la comparamos con la grave afectación a esta
esfera impuesta por la prisión prevenliva. Esta compele al imputado a sufrir
ios efcctos de una carcelería que, tnuchas \¡cces, puede confundirse con una
suerte dc adelantamicnto de la pena, situación que se evita con la compare-
ccncia sujetando al imputado al proceso pero sin afectar gravemente su [ber-
tad personal. Es por ello quc se sostienc, acettadamente, que antcs de pasar al
análisis de la posibrlidad de dictar rnandato dc prision prer-entiva, es neces.lrlo
primero que el jucz y el hscal se pregunten si mediante 1a medida de compare-
cencia es posrble lograr el cumplimrento de los fines del proceso, de tal modo
quc, sólo si la respuesta es negttir-e, se jusrificaría una medida más grave cle
restricción de Ia übcrtad.
La regulación del nuer.o Código sobre la comparecencia es, a todas lu-
ces, más completa que la del Código de 1991 que discurría sobre esta medida
cautelar tan sólo en tres artículos. Sin embatgo, en líneas generales, ei Código
de 200.1 manticnc, con cicrtas r.ariantes, la cstructura de la medida dividida en
comparecencia restrictir-a y comparccencia srmple, de un lado;1', de otro lado,
la distinción entre comParecencia con restticciones facultativas y comPare-
cencia con restricción obligatoria.
Asimismo, no puede dejar de mencionarsc que la nuc\¡a regulación defi-
ne con mcjor precisión técnica la figura de la caución que, en ei Código de
1991, apenas estaba enunciada.

Af't. 206". FFü$t¡$HS$tü$

1. El iuez de la investigación preparatoriadictarámandato de

comparecencia simple si el fiscal no solicita prisión preven-
tiva al término del plazo previsto en el artículo 266".
) También lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal,
no concurran los presupuestos materiales pfevistos en el
artículo 268'.

574
 Las medidas de coerción procesal Arl. 2870

?S. GoMENTARIo
Numeral 1)

C,omo ya fue comentado en su lugar (artículo 266"),la detención conva-

lidada tendráuna duración de siete días narurales, a cuyo vencimiento el fiscal
pondrá al detenido a disposición del juez solicitando la medida de prisión
preventiv4 de ser el caso.
Lo. que se establece en esre numeral es que si el fiscal no pide prisión
preventiva para el imputado al vencimiento del séptimo día, e7-juez-dtctará
mandato de comparecencia simple, esto es, sin ningún tipo de resiricción que
no sea la obligación de comparecer a las citacioneJ qn. ie le hagan.

. Se trata,_ pues, de una norma imperativa a la que el juez se encuentra

vinculado obligatoriamente de presentárse el supuesio descrito.
Tratándose de la detención por la presunta comisión de los delitos de
terrorismo,.espionaje y tráfico ilícito de drogas, eI juez dictará comparecencia
qimple en el caso que, vencidos los quince días consiitucionales de deiención, el
fiscal no solicitase mandaro de prisión prevenriva u comparecencia restringida.

Numeral2)
.. !q estipulado en esre numeral es una consecuencia lógica de la obligatorie-
dad de la concurrencia de los requisitos de prueba suficiente, pena probable y
peligro procesal, requeridos para dictar prisión preventiva, de tal modo q,r., d.
faltar ulo de ellos,ya no se podrá dictar la mediáa más grave de restricción de la
libertad sino una mas benigna como lo es la comparec-encia simple.

Arl. 207'. Lñ ts$¡¡sxr*s$:$]s¡ü rsst¡"¡*{'{jtr

1. impondr¿ín las restricciones previstas en el artículo 167",

Se
siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verüd pueda razonablemente evitarse.
También podrá utilizarse, alternativamente, algun a técnica
o sistema electrónico o computarizado que permita contro-
lar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad
personal.
2. ElJuez pofuá imponer una de las restricciones o combinar
varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará
las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de
las restricciones impuestas al imputado.
3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas,
previo requerimiento rcalizado por el Fiscal o por elJuzga-

575
An|.2870 La actividad procesal

dor en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato

de prisión preventiva. El trámite que seguirá elJuez será el
previsto en el artículo 288".
4. El iuez podrá imponer la prohibición de comunicarse o
aproximarse ala víctima o a aquellas personas que deter-
mine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.(*)
(.) lnciso incorporado por el artículo 4 de la Ley Ns 29439, publicado el 19/11/2009

)s. coMENTARTo
Numeral 1)

El imputado contra quien se ha dictado mandato de comparecencia res-

triaiva noiólo está sujeto al procesopor la obligatoriedad de concurrir a las
citaciones que se le hagan, siño que también debe soportar el cumplimiento
de ciertas régias restric,"irr"t d. su iib"rt"d de acción oi" loco-oción tenden-
tes a asegurar su sujeción al proceso, las mismas que están previstas en el
artículo 2¡8' del Código y no en el artículo 167o como erróneamente se con-
signa en este numeral.
Por su nan)ralezav sravedad la comparecencia restrictiva se ubica entre
iaprisión preventiv4 qú."., la mas grarre restricción de la libert-ad personaldel
imputado, y la comparecencia simple que es la mas benigna' Esta condición
de io.did" írr,.r-.di" permite qr.ipo.^nt lado, se e,riten ios electos pernicio-
sos de la prisión preventiva en ei lofro de los fines de sujeción y aseguramien-
to que ella persigue;y, por otro lado, se consiga sujetar al imputado al Proceso
-.ái*t. li imposición de ciertas restricciones que limitan.su libertad de ac-
ción, pero qrre ho anulan
la totalmente a través del encarcelamiento.

. .La comparecencia restrictiva se justificará en 1a medida que con las res-

tncclones lmpuestas pueda evitarse razonablemente el peligro de fuga o de
obstaculización de la-averiguación de la verdad. Esta última exigencia de la
norma comentada nos lievá a corroborar que, inclusive en el caso de concu-
rrir los presupuestos materiales de la prisión preventiv4 puede dictarse com-
pafecencla sl es que el iuez considera que, a través de las restricciones previs-
ir. el artículo 28Bo'del Código, pu.d" evitarse razonablemente ei peligro
"r, o de obstaculizaciíndela averiguación de la verdad.
de fuga
El desarrollo de la ciencia y la tecnología, tan vertiginoso en nuestros
riempos, hicieron viable que el législador hal,a explorado la posibilidad de la
utilización de técnicas o siitemas e-lectrónicos o computarizados en el controi
del cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado. Se debe enten-
der que iales métodos de control son alteinati.vos a ias restricciones del artícu-
io 28-8' y tendrán como límite infranqueable la dignidad humana que de nin-
gún modo podrá ser afectada con este propósito.

576
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2880

Numeral2)
En este inciso el legislador de 2004 ha manterudo la misma norma pre-
vista en el artículo 143o - infne - del Código de 1991, de tal modo que la
imposición de una sola de las restricciones, de todas ellas o su combinación,
exigrrá del juez un análisis particular de las circunstancias de cada caso con-
creto y la conveniencia de proceder según Ia naturaleza de ellas.

Numeral3)
Al iguai que en el numeral anterior, el legislador mantiene la norma pre-
vista en sirnilares términos en el artículo I44" - segundo párrafo - del Código
de 1991. En tal sentido, se entiende que la revocatoria de la comparecencia
restrictiva por la prisión preventiva exigirá siempre, que el imputado que se
encuentre incumpliendo las restricciones impuestas, sea previamentc adverli-
do (requerido) que, en caso de persisur en dicho rncumplimiento, perderá la
libertad de la que se encuentre gozando. Es obvio que tai requerimiento debe-
rá constar por escrito y se exrgirá, en todos los casos, la ceneza que el imputa-
do ha tomado pleno conocimiento de aquel.
La pérdida de la libertad personal no es cosa de juego \¡, como es natural,
deberá estat rodeada de todas las garandas posibles, al punto que la norma
comentada prevé la rcaltzactón de una audiencia que deberá ser convocada
por el juez, a soücitud del Frscal, en la que se decidirá, inmediatamente o den-
rro de lls cuarenra i'ocho horas sigüentes, si se revoca o no la comparecencia
restringida. Así se desprende de la remisión hecha por Ia norma bajo comen-
tario que, por error matedal se rehere al arúculo 288o, cuando en realidad
debió referirse al artícu\o 279o del Código que regula el trámrte de la revoca-
toria de la comparecencia por prisión preventiva.

Anl. 288'. [a$ f8$tr¡gt¡{tft8$

Las restricciones que el juezpuede imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una
persona o institución determinada, quien informará perió-
dicamente en los plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que resi-
de, de no concuffir a determinados lugares, o de presentar-
se a la autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas deteminadas,
siempre que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilida-
des del imputado lo permiten. La caución podrá ser susti-
tuida por unafi nz personal idónea y suficiente.

án
Ant.2880 La actividad procesal

)s. coMENTARTo
A excepción de la detención domlciliaria, que no ltgura en el catálogo de
restricciones de este artículo, existe una sorprendente simlhtud entre éste y el
texto de las alternativas fijadas en los numerales 2, 3,1y 5 del artículo 143o dei
Código de 1991.
Siendo exactamente las mismas restriccioncs de la normatir.idad proce-
sa1 anterior, se deberá entender quc ya cxiste en la iudicatura nacional una
amplia experiencia en la apLicación dc esta norma. Sin embargo, sería deseable
que en la aplicación de las restricciones er-¡ el marco del modelo procesal in-
tioducido por el Cócligo de 200-{ se superen ciertas malas práiuces como
aquella quc, sin un mínimo análisis de las circunstancias que rodean al caso. se
imponen restriccione s impertinentes, uerlti vatia. las cauciones que a diestra y
siniestra se dictan actualmente sin haberse efectuado ei análisis de las posibi-
lidades económicas del imputado.

Numeral l)
Como quiera que la norma contenida en este numerai no realtza distin-
ción alguna, se debcrá cntender que la persona a cargo del cuidado y vigilancia
dcl imputado podrá ser un familiar o cualquier otra que asllma con responsa-
bilidad dicha tarea.
r\simismo, la institución a la que se refiere el inciso podrá ser pública o
privada.
Adicionalmente a la norma del Código podría resultar recomendable la
dación de un dispositivo legal que reglamente los requisitos que deben reunir
las personas o instituciones que se hagan cargo del cuidado y vigilancia dcl
imputado sometido a csta restricción, así como las responsabihdades en las
que pudiere incurrir.

Numeral2)
Esta restricción afecta directamente la libertad ambuiatoria del im-
putado, pues éste qucdará sujeto a Ia obiigación de permanecer en cl lugar
de su residencia, de no asistir a determinados lugares (que se deben espe-
cificar claramente en el auto correspondiente) y de presentarse periódica-
mente ante la autoridad en los días fijados. En cuanto a este último aspec-
to,la práctica judicial ha impuesto el estándar determinado por la obliga-
ción dc concutrit cada fin de mes, esto es cada treinta días. Sin embargo,
nada impide que, según las circunstancias dc cada caso y de acuerdo con
las características personales del imputado, el juez pueda fijar un plazo
mayg¡ o menof.

578
 Las medidas de coerción procesal Arl.2890

Numeral3)
Si bien puede decirse que cl objetrvo cautelar de la prohibición de comu-
nicación impuesta por este numeral y el que corresponde a la medida de inco-
municación prevista en el artículo 280o r,'a comentado es el mismo; sin embar-
go, existen diferencias notables entre ambas hguras ya que, en principio, la
incomunicación del impr.rtado con mandato de prisión preventiva comprende
a la generalidad de personas, excepto el abogado defensor, mientras que la
prohibición de comunicación a Ia que se rehere el presente inciso está refcrida
únicamente a personas determinadas, es decir, a aqueilas que se nombren
exprcsamente en la resolución judicial correspondiente.

Numeral4)
Debe qucdar claramcnte estal¡lccido que la caución económica solamente
podrá ser impuesta al imputado que tenga posibilidades de cumplirla. De ser
irnpuesta y el imputado demuestre que no está en condiciones de cumplirla,
podrá sustituida por una hanza pcrsonal.
Al respecto v como ya lo adelantáramos al empezar a comentar este
artículo, muchos de nuestros operadores - jueces - han venido efectuando un
uso inadecuado de la figura de la caución, imponiéndola muchas yeccs inne-
cesariamente 1'en ocasiones dc modo simbólico )', por ende, sin ningún efecto
cautelar. Es convcniente quc esta práctica sea reemplazadapor una aplicación
mucho más técnica e inteligente de dicha medida.

Art. 289'. Le rfiufr¡{$n

1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijaú en

cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla
las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
Lacalidady cantidad de la caución se deteminará teniendo
en cuenta lanatwaleza del delito, la condición económica,
personalidad, antecedentes del imputado, el modo de co-
meter el delito y la gravedad del daño, así como las demás
circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor
interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autori-
dad fiscal o judicial.
No podrá imponerse una caución de imposible cumplimien-
to para el imputado, en atención a su situación personal, a
su carencia de medios y a las características del hecho atri-
buido.

579
Ant.2890 La actividad procesal

) La caución será personal cuando el imputado deposita la

cantidad fijadaen la resolución en el Banco de la Nación. Si
el imputado carece de suficiente solvencia económica ofre-
ceráftanzapersonal escrita de una o más personas nafura-
les o iurídicas, quienes asumirán solidariamente con el im-
putado la obligación de pagar la suma que se le haya fiiado.
Bl fiador debe tener capaciüd para contratar y acreditar
solvencia suficiente.
a
). La caución será real cuando el imputado constituya depó-
sito de efecto público o valores cotizables u otorgue ga-
rantíareal por la cantidad que el iuez determine. Esta cau-
ción sólo será procedente cuando de las circunstancias del
caso surgiera la ineficacia de las moülidades de las cau-
ciones precedentemente establecidas Y {ue, por la natura-
leza económica del delito atribuido, se conforme como la
más adecuada.
4. Cuando el imputado seaabsuelto o sobreseído, o siendo con-
denado no infringe las reglas de conducta que le fueron im-
puestas, le será devuelta la caución con los respectivos inte-
reses devengados, o en su caso, quedarásin efecto laganntía
patrimonial constituida y la fianzapersonal otorgada.

)s. coMENTARIo
Tal como ya fue anotado, es de señalarse, en primer lugar, que la regula-
ción elaborada por el legislador de2004 en materia de caución es notoriamente
más completa que la contenida en el Código de 1991, aun cuando incurre en
mayores efrores conceptuales. El corpus precedente enunciaba concisamente la
figura de la caución en el inciso 5 de su artículo 143o como una variedad de
comparecencia restrictiva, sin llegat a desarroilada mayormente, al punto que,
*rr.hur veces, se tuvo que recurrir a Ia aplicación supletoria del artículo 183o de
dicho cuerpo normativo - referido a la caución para la libertad provisional -
para admitir la fnnza personal escrita en aquellos casos en los que el imputado
sujeto a la medida de comparecencía carecía de solvencia económtca.
Aun cuando el Código comentado define la caución como una suma
de dinero en cantidad sultciente pafa asegufar el cumpümiento de las obli-
gaciones impuestas y las órdenes de la autoridad pof Pafte del imputado, es
de puntualizafse que ella, como el mismo Código lo dice, no sólo consistirá
en una (suma de dinero>, sino también en,el otorgamiento de una gatantsa
real o la constitución u ofrecimiento de depósitos de efecto púbüco o valo-
tes cotizables.

580
 Las medidas de coerción procesal Arl.289

Como bien se señala en la doctdna, la caución persigue hnes de asegura-

miento o reforzamiento, a decir de CREUS (1996,p.337), del cumplimiento
de las obligaciones procesales impuestas al imputado. En buena cuenta, lo
que se busca es <sujetan> al imputado al proceso en función del acaramienro
de las obligaciones asumidas, así como de las órdenes imparudas por la auto-
ridad en dicho marco, de tal suerte que servirá, fundamentalmente, parz- rc-
forzat la observancia de las demás restricciones de Ia comparecencia, al punto
que, a nuestro juicio, cumplirá mejor su objeto si es que va acompañada de
otras de las restricciones previstas en el artículo 2880.
En el Derecho Comparado encontramos que la caución está mayormen-
te asociada al aseguramiento o reforzamiento del cumplimiento de las obliga-
ciones impuestas al imputado que obtiene o pretende su libertad provisional.
Así, en Argentina, como señala CREUS (1996, p. 337),la mayoría de los
códrgos de las provincias y el propio código Procesal Penal de la Nación reco-
nocen la caución juratoria (que en reahdad es tan sólo una <simple promesa
jurada> y no una verdadera caución),la caución personal y la caucón ieal.

En Alemania y como sostiene ROXIN (2003, p. 272) <el caso práctrco

más importante de la suspensión de la ejecución de la prisión prevenriva es la
puesta en libertad mediante la prestación de una caución.> En efecto, los pa-
rágrafos 116 nume ral 4.2 y 1.16a de la Ley Procesal Penal Alemu.ra s. r.fie-
-
ren expresamente, entre otros supuestos de suspensión de la ejecución de la
prisión, a la prestación de una ftaoza c tgo del imputado o de otra persona,
^
ítanza que podrá consistir en un depósito de dinero en efectivo, r,alores, de-
signación de garante o fianza personal.
Igualmente en España la Ley de Enjuiciamrento Criminal, según explica
N{ORENO CATENA (2001., p. 285), prevé la posibihdad que el imputado
obtenga su übertad provisional previa exigencia del otorgamrento de una ga-
nntta o Ftanza por parte de él mtsmo o de un tercefo.

Numeral l)
Aun cuando en este numerai se establece que el objetivo persegurdo por
la caución es (aseguraD> el cumplimiento, por parte del imputado, de las obü-
gaciones impuestas así como de las órdenes de la autoridad; empero, como
bien señala CREUS (7996,p.337), en realidad se trata únicamente de <refor-
zan> dicho cometido, ya que asegurar el cumplimiento de tales obligaciones y
de tales órdenes siempre será una tarea sumamente difícil y nosotros diríamos
hasta imposible.
El numeral comentado dehne la caución como (una suma de dinero>,
aun cuando ya se ha señaiado que también podrá consistir en el otorgamiento
de garantías reales, entre otras posibrJrdades.

58r
 Lo que sí resulta not'cdoso, rcspecto del Código de 1991, es que aquí se
han establecido taxativamente los criterios que obhgatoriamente deberá to-
maf en cuenta el juez al determinar ia clase Y el monto o cuantía de la caución'
además de otras circunstancias no previstas explesamente que, de algún modo,
pudiesen influir en Ia sujeción del imputado al proceso o investigación. I-n tal
ienUdo, si bien aigunos sostienen que la grar.edad del hecho cometido y la
magnitud del daño no dcben ser considerados ctiterios r.áiidos en la cuantifl-
.o.iót del valor de la caucióll ya quc, se sostiene, ésta tiene como única fltna-
lidad garantizar la sujeción del imputado al proceso; sin embargo entendcmos
que, siendo cierto que ia caución persigue únicamente fines cautelares. la na-
turaleza del deltto y la gravedad del daño causado si puecien scr contemplacios
por el lvez paf^ hjar el monto de la caución, conjuntlmente cofr los demás
criterios previstos, siempre y cuando sea en función de la existencia del mayof
o menor riesgo que el irnputado eluda la acción de la justicia.
Así, si en la prognosis que eI juez efectúa para establecer si la sanción a
imponer al sujeto contra quien se dictará prisión preventiva podría ser supe-
rior a cuatro años de pena privativa dc libertad necesariamente se deberá exa-
rrrinar, cntre otros aspectos, ei marco legai abstracto dado por la penx collmi-
nada, el marco legal concreto correspondiente a la relación cntre sanciírn con-
mlnada y causales de modificación del marco legai absttacto, tales como el
error de prohibición, la tentativa, la complicidad secundaria, causas de exen-
ción de responsabüdad, etc., todo 1o cual tiene que Yer con la naturaleza Y
gravedad dcl delito imputado; no vemos porqué r^zón, tratándose dc la cuan-
uficación de la caución, no sea posible tener en cuenta Ia naturaleza del delito
y la gravedad del daño producido, si es <iue tales criterios y los dcmás prel'is-
tos por la norma comentada permiten establecer el mayor o menor riesgo de
elusión o perturbación. Otra cosa muy diferentc es que el fin de la caución no
sea serr.ir a la reparación del daño ocasionado por el ilícito, aspecto rcsPecto
del cual, por lo demás, no existe duda alguna ni discusión posible'
Asimismo, resulta un acierto el haber establecido la expresa prohibición
de imposición de las cauciones de imposible cumplimiento. Dc otro modo, se
estaría ante una prisión prevenli.r.a anttcipada cn tanto que, de antemano, se
sabría que el imputado no podría cumPlir nunca con el pago de ia caución, 1o
que implicaría Ia revocatoria de la comparecencia restringida, según lo estipu-
lado por el numeral 3 del artículo 287".

Numeral2)
Este numetal deltne la caución personal como el depósito en efecLivo en
el Banco dc la Nación de Ia suma hjada en la resolución iudicial. Además de
ello, estabiec ela ña:nza personal escrita para el caso del imputado que cafezca
de la suficiente soh'encia económica y al que se Ie haya hjado una caución que,
por tal condición, no podría asumir dicha obligación.

582
 Las medidas de coerción procesal At'l. 2090

Se debe entender que Ia solidaridad a la que se refiere la norma implica

quc el fiadot (persona natural o iurídica) responde al igual que el imputado
respecto del pago de la caución. J-amentablcmente en este numeral, y en el
que sigue, el legislador evidencia un total desconocimi.ento de la institución, la
misma que en real-rdad es una garantía real v sólo ante la imposibilrdad de ésta
se recurre a I¡ ltanza como garantía pcrsonal, conceptos que el legisiador
confunde y habla de caución personal, cuando en rcalidad se rrata de una
garantía real. AI respecto reaüzamos un amplio estudio, deñniendo del¡ida-
mente las categorías jurídicas involucradas, en este rubro, en nuestro trabajo.
<Las consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el pro-
ceso penal>> (furista liditores, 2008, en prensa).

Numeral3)
A diferencia de la mal ilamada caución personal, que consiste únicamen-
te en el depósito efectuado por e1 imputado cn el Ranco de la Nación, este
numeral definc la caución real como aquella consistente en la constitución
por el imputado de depósito de efecto público o valores cotizables, o en el
ototgamiento de garantia rcal por el importe señalado por el juez.
Cuando el legislador se reFtere a depósito de efecto público esrá conside-
rando, fundamentalmente, a aquellos documentos de valor mercantil o de
crédito culro smit.t es el Estado o sector público ,y que, como sabemos, tam-
bién pueden ser admludos a cotización en Bo1sa.
Por r-alorcs cotizablcs debe entenderse, de conformidad con la dehni-
ción introducida por el artículo 3 del Texto Ú.ti.o de la Lev del ivlcrcado dc
\/alores - Decreto Supremo Nro. 093-2002-I1tr, aquellos r.alores mobiliarios
<emitidos cn forma masiva 1'libremente negociables que conheren a sus titu-
lares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de particrpación
en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor.>
En cuanto a las garantías reales, debe entenderse que sc trata de aque-
llas previstas por el ordcnamiento cir'il, tales como ia prenda, la hipoteca, la
anticresis, (ver modificación reciente el Código Civil respecto aIa prenda).
Lo que si resulta claro es que la caución denominada real por el Código
ticne el cat^ctcr de subsidiaria puesto que se ha establecido en forma expresa
que únicamcnte podrá scr decretada por el juez cuando de las circunstancias
de1 caso collcreto sc determine la ineficacia de la caución <personab> o de la
ftanza personal escrita y que, por la naturaleza económica del deltto imputa-
do, sc desprenda que esta modal-idad resulta la más adccuada.
En cuanto a la mencionada subsidiariedad de la caución real, pareciera
ser que la fuente es argenúnl puesto que el artículo 324 - párrafo 3 - del
Código Procesal Penal de la Nación estipula textualmente que (esta caución
sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la inefica-
cia de las modalidades de las dos cauciones precedentemente cstablecidas y

583
que, pof la natutaleza económica del del-rto atribuido, se conforme como Ia
Áá, ud..,rudo. (CREUS, 1996, p.341-342), redacción que es sorprendente-
mente sirnilar a la de la norma baio comentario.
Numeral4)
La devolución de la caución al r.mputado absuelto, sobreseído o conde-
nado pero fiel cumplidor de las reglas de conducta que le fueron impuestas al
dictarse contra él mandato de comparecencia es una consecuencia lógica de la
naturaleza rcforzadora de la caución respecto del cumplimrento de las resttic-
ciones y de los mandatos de la autoridad, de tal suerte que, si el imputado no
ha infringido tales restricciones, ha cumpLido dichos mandatos y ha finalizado
el procedimiento, ya no tiene sentido nl justrficación mantener la vigencia de
la caución personal, ia real nila lnnza personal otorgadas.
Contraio ynsa, si el imputado ha infringido las restricciones impuestas,
perderá la caución o se eiecutaráLa garantta real constituida o la fnnza pefso-
nal otorgada. Debe precisarse sin embargo que, la pérdida del dinero, bienes o
efectos dados en caución sólo procederá cuando el procesado incumpla sus
obligaciones impuestas, que de habedas cumPtdo, de todos modos se le ten-
drá que devolver dichos bienes, aun cuando fuese condenado, puesto que
éstos únicamente fuelon afectados en gafantía de cump)imrento de dichas
obügaciones procesales, las mismas que han sido cumplldas.

Ant. 290". nül8nr¡Éü ll{¡fit¡til¡ar¡ü

1. Seimpondrá detención domiciliaria cuando, pese a coffes-

ponder prisión preventiva, el imputado:
a) Esmayor de65 añosdeedad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento ;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos pr€vistos en el numeral anterior, la
medida de detención domiciliaria está condicionada a que
el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse r^zo-
nablemente con su imposición.
3. [a detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio
del imputado o en otro que eliuezdesigne y sea adecuado a
esos efectos, baio custodia de la autoridad policial o de una
institución - pública o privada - o de tercera persona de-
signada paratzJ- efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibicio-
nes a la facultad del imputado de comunicarse con perso-

58f
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2900

nas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

Bl control de la observancia de las obligaciones impuestas
corresponde al Ministerio Público y alaautoridad policial.
Se podrá acumular a la detención domiciliariauna caución.
4. F,lplazo de duración de detención domiciliaria es el mismo
que el fijado patala prisión preventiva. Rige, en lo perti-
nente, lo dispuesto en los artículos 273" aI277".
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria esta-
blecidos en los literales b) al d) del numeral L), el iuez -
previo informe pericial - dispondrá la inmediata prisión
preventiva del imputado.

)s. coMENTARto
Numeral l)
La detención o arresto domiciliario cs otra de las medidas cautclares de
orden personal a la que el juez pucde echar mano con la finaüdad de sujcrar al
imputado al proceso o investigación. Consiste en la afectación de la libertad
ambulatoria dcl inputado por cuyo mérito debe permanecer en su domicilio
o en otro designado expresamente por el juez,bajo la custodia de la autoridad
pohcial, de cualquier otra institución pública o privada o de rcrcera persona.
El Tribunal Constirucional, en sentencia de fecha 21de julio de 2005,
recaída en el expediente Nro. 0019-2005-PI/TC, correspondiente a la demanda
de inconstitucionalidad incoada contra la ley Nro. 28568, que equiparó momen-
táneamente el arresto domrcilrario prer-isto en el Código de 1991 con la prisión
prer''entiva, para los efectos del cómputo de la pena pnvanva de libertad, ha
dcjado sentado interesantes conceptos sobre la insntución que nos ocupa, pun-
rualizando claramente la diferencia de naturaleza entre el arresto domiciüario y
la prisión preventiva, diferencia que resumió en la afirmación según ia cual <el
hogar no cs Ia cárccb>. Si bien tales conceptos fueron elaborados en relación con
la detención domiciliaria de la norma de 1991, consideramos que, en lneas
generales, pueden ser apJicadas a la regulación de esta materia fijada en el nuevo
corpus procesal, con los ajustes que necesarian-rente se deberán hacer en el futu-
ro, considcrando que la valoración del Tribunal Constitucional estuvo referida,
como bien se scñala en ia referida sentencia, a la fórmula mrxta del Código de
1991 que no ha sido conserr-ada por el legislador de 200.1.

Se trata, pues, de una medida sustitutiva porque el juez la impondrá, en

los casos puntuales establecidos por la le¡ no obstante concurrir los requisi-
tos de la prisión preventiva. En tal sentido, resulta claro y en ello coincidimos
con ASCENCIO MELL.\DO (2005, p. 501), que ella se dicta por razones
humanitarias, atendiendo a las especiales caracterísdcas y condiciones de los

585
Afl. 2900 La actividad Procesal

benehciados para quienes el ingreso a un estableci¡niento penitenciario signi-

ficaría un g{ave riesgo para su salud e inclusive para sus propias vidas.

Si bien el Código de 1991, al igual que el legislador de 2004, ya había

previsto la llamada detención domiciliada dentro del capítulo dedicado a la
Comparecencia, es necesario puntualizar que existen diferencias sustanciales
entre ambos tratamientos, a saber:

4 La primera y gran diferencia es que, mientras el cuerpo normativo

precedente estableció un esquema diferenciado en el que, por un
lado, fijaba una detención domrcilraria obligatoria, sustitutiva de Ia
prisión preventiva, para imputados valetudinarios mayores de se-
senta y cinco años que adolecieran de una enfermedad grave o de
incapacrdad física; por otro lado etablecía una detención domicilra-
ria facultativa, alternativa respecto de la prisión prel'entiva, par^
cualquier supuesto de comparecencia, tratamiento que conñguraba
una fótmula mixta. En cambio el Código de2004 estatu)¡e un régi-
men único de detención domiciliaria obligatoria y sustitutiva res-
pecto de la prisión preventiva para imputados mayores de sesenta y
cinco años de edad, aquellos que adolezcan de una enfermedad
gra\¡e o incurable, o sufran de grar.e incapacidad física permanente
que afecte sustancialmente su capacidad de desplazamiento ¡ flnal-
mente, para las madres gestantes.
b) En el caso de los imputados mayores de sesenta y cinco años, el
Código de 1991 exigía que adolecieran necesariamente de alguna
enfermedad gra\¡e o de incapacidad física. En cambio Código de
20011 desdobla ambos supuestos en los literales o) ,v b) del artículo
bajo comentario, de tal modo que basta que el imputado sea mayor
de sesenta y cinco años o que adolezca de una enfermedad gra\¡e o
incurable, siendo suficiente con que se presente cualquiera de estas
circuns tancias.

.) El corpus de 2004 ha agregado taxativamente un nuevo supuesto,

cual es el de la madre gestante que no estaba prer.'isto en el Código
de 1991.

Numetal2)
Este numeral conLiene una norma sumamente importante puesto que
ella implica que no bastará que el imputado tenga más de sesenta y cinco años
de edad, o adolezca de una enfermedad gra\¡e o incurable, o sufra de grave
incapacidad física permanente o que se trate de una madre gestante, sino que,
en todos los supuestos mencionados, el juez deberá estar corwencido que con
la detención domicrliada quedará debidamente conjurado el peügro de fuga o

586
 Las medidas de coerción procesal 4P1.2900

de obstaculizactón, de lo contrario no le quedará otro remedio que dictar

mandato de prisión prevenLir-a.

Numeral3)
El numeral en comento regula el lugar de cumpJ-imiento de la cierención
o arresto domicilrario que podrá ser el propio domicilio del imputado o el que
dcsigne el Juez de la causa, siempre bajo la vigilancia de la Policía, de una
institución pública o privada o de tercera persona.
Asirrrismo, se refiere a la facultad del juez de rmponerle al imputado,
cuando ello fuese necesario, ciertas restricciones para su comunicación con el
cxterior, cuyo control de cumphmiento estará a cargo del Minisrerio Público
y de la Policía, así como también la imposición de una caución.
Está claro que, en ambos casos, (restricciones a la comunicacíóny cau-
ción) el joez debetá tomar en cuenta los límites impuestos por la regulación
dispensada a la incomurucación y la caución (artículos zB0 al2B2 y 289 res-
pectivamente).

Numeral4)
La equiparación del plazo de duración de la detención domicrliaria con
el que corresponde a la prisrón preventiva encuentra ¡usuflcación en el hecho
que ambas consisten en una restricción a la libertad personal del imputado,
más leve en el caso de Ia detención domicrharia, pero restricción al fin. En
ambos casos el imputado sufre privación de su libertad locomotora, con la
diferencia que aquel que se encuentra bajo arresto domicilrario no ingresa en
un establecimiento penitenciario ni está sometido a los rigores de un régrmen
semejante como ocurre tratándose de la pflsión preventiva.
Aquí se establece, pues, que la detención domlcrliaria no puede ser ilimi-
tada en el tiempo, advirtiéndose que la norma de este numeral remite a las
disposiciones contenidas en los arrículos 273o aI277o del Código referidas al
plazo de duración de la prisión pre'entiva. Por esta raz6n, de igual modo, nos
remitimos a los comentarios relativos a dichos artículos que, múatis rualandis,
también resultan aplicables a la presente norma.
Aquí nos basta con puntualizar que la detención domicrharia no podrá
prolongarse más allá de los nueve meses, excepto tratándose de procesos com-
plejos en los que podrá durar hasta dieciocho meses.

Numeral5)
Es lógico que si desaparecen los motivos por los cuales se decidió susti-
tuir la prisión prer.entiva que correspondía por la detención domiciJ.iaria, sea
Ant.29t0 La actividad procesal

porque el enfermo sanó, la gestación culminó o porque haya cesado la gral'e

incapacidad física del imputado, también cesen los efectos de esta medida
cautelar personal y en su lugar se dicte prisión preventi','a, previo informe
pericial. Sin embargo, si al desapalecer los motivos de ia detención domicil-ra-
ria antes precisados también se ha desvanecido el peligro de fuga o de obsta-
culización, creemos que la prisión prer.entiva )¡a no se justihca y comprenderá
dictar la compareccncia.

Art. 291". $8ltrgü¡'ss8fis¡ü $!¡Tttllü

1. El iuez prescindirá de las restricciones previstas en el artí-

culo 288, cuando el hecho punible denunciado esté penado
con una sanción leve o los actos de investigación aportados
no lo iustifiquen.
, La infuacción de la comparecencia, en los casos en que el
imputado sea citado para su declaración o p^ta otra dili-
gencia, determinará la orden de ser conducido compulsiva-
mente por la policía.

)s. coMENTARto

Numeral l)
Norma similar a la comentada estaba prevista en el ardculo 143o - in
fine - del Código de 1991.
Como la norma anterior, la que comentamos exige precisar qué se dcbe
entender por <sanción leve> v cuándo nos encontramos frente a actos de in-
vestigación que no justihcan una comparecencia con restricciones. En tal sen-
tido, coincidimos con SAN NTARTIN CASTRO (2001', p Baa) en cuanto a
considerar sanción leve a aquella que no supere ios cuatro años de privación
de übertad. Asimrsmo se deberá entender que los actos de investigación no
justifican una compalecencia restrictiva cuando aquellos sean insuficientes
para acreditar Ia comrsión del hecho puruble o cuando los mismos no puedan
sustentar la existencia de peligro procesal (peligro de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria).

Numeral2)
Consecuencia lógica de las inconcurrencias del imputado a las dügen-
cias para las cuales es citado, 1o cual es calificado por la norma como una
infracción a la comparecencia, es su conducción coactiv^ p^ra los efectos de
la r.'eriFtcación de tales diligencias.

508
 Las medidas de coerción procesal 4r1.2930

Art. 292'. l{{tt¡Í¡$ss¡ullss 8$¡!ms¡fl¡$$

El mandato de comparecenciay las demás restricciones impues-

tas serán notificadas al imputado mediante citación que le en-
ttegaráel secretario por intermedio de laPolicía, oladeiaráen
su domicilio a persona responsable que se encargue de entre-
garla, sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adiuntán-
dose a los autos constancia razonada de tal situación.
Lapolicía, además, dejaúconstancia de haberse informado de
la identificación del procesado a quien notificó o de laverifica-
ción de su domicilio, si estaba ausente.

)s. coMENTARTo
Las disposiciones contenidas en este artículo son una copia exacta de las
que estur-ieton previstas en el artículo 145 del Código de 1991, excepto por la
franqurcia postal otorgada al Poder Judicial y al Mrnisterio Público que ia
norma en comento ya no ha previsto.
De algún modo la redacción dc cste artículo ha quedado un tanto desfa-
sada en cuanto establece que el secretario entregará la citación por intermedio
de la policía cuando, como es sabido, actualmente el PoderJudicial y el lv{inis-
terio Público cursan sus notificaciones generalmente a tra\¡és de sus propias
centralcs de notificaciooes.

LA INTERNACIÓN PRBYENTIYA

Ant. 293'. FPe$utr¡ussl{¡$

1. Bl juez de la investigación preparatoriapodrá ordenar la

internación preventiva del imputado en un establecimiento
psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial,
de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus fa-
cultades mentales, que lo tornan peligroso p^ta sí o par:a
terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
a) [a existencia de elementos de convicción suficientes para
sostenef, razonablemente, que es autor de un hecho
punible o partícipe en él y probablemente será obieto
de una medida de seguridad de internación.

589
0rt. 2930 La actividad procesal

b) ta existencia de una presunción suficiente de que no se

someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto
de investigación. Rigen análogamente los artículos 269'
aI27O".
2. Si se establece que el imputado está incurso en el artículo
20o, inciso dos, del Código Penal, eliuezde la investigación
preliminar informará alJuzgado Penal competente para dic-
tar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación
y lo pondrá a su disposición.
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) delartículo 274" .
No será necesaria la concurrencia del imputado si su estado
de salud no lo permite, pero es obligatoria la presencia de
su defensor. El imputado podrá ser representado por un
familiar.

?S. GOMENTARIO

Numetal l)
Así como la prisión preventiva es dictada en función de la sujeción del
imputado al proceso, debido a que el pronóstico jurídico procesal arroja como
resultado una alta probabiiidad de imponérsele una pena privativa de libertad
superior a los cuatro años llegado el momento, del mismo modo la interna-
ción preventiva es una medida que también persigue fines de aseguramiento,
pero que el juez dicta sobre la base de un pronóstico de aplicación al imputa-
do de una medida de seguridad de internación.
Como sabemos, nuestro ordenamiento sustantivo prevé dos tipos de
medidas de seguridad: la internación v el tratamiento ambulatorio (Código
Penal, artículo 71). Por la internación el inimputable ingresa en un centro
hospitalario especializado con ltnes terapéuticos o de custodia, medida que es
adoptada con la hnalidad de evitat que el agente cometa deLitos considerable-
mente graves y sobre la base de un pronóstico de peligrosidad
La internación, como medida de seguridad, es una de las dos vías de
reacción dei ordenamiento penal frente a un hecho que es considerado delito,
pero, a difetencia de la pena cuyo presupuesto de rmposición es la antijurici-
dad y la culpabrlidad, ia internación es impuesta, sobre la base de un juicio de
peligrosidad, al agente de la comisión de un delito que padezca de una anoma-
lía mental por la que ha sido declarado inrmputable.
La regulación de la internación como una medida prevenliva o cautelar
independiente es una novedad dentro de nuestro ordenamiento procesal pe-

590
 Las medidas de coerción procesal Afl. 2930

nal. Como bien señala SAN túr\RTÍN C¡SfnO (2001,,p. 853) la internación
tan solo estaba prevista en el Código Penal como una medida penal de segu-
ridad con fi.nes terapéuticos o de custodia )'en el artículo 191 del viejo Código
de Procedrmlentos Penales de 19110 sin los contornos de una medida cautelar
independiente, en la medida que el Juez Instructor ordenaba el ingreso del
inculpado al <asilo de insanos> y luego elevaba lo actuado al Tribunal Correc-
cionai para que éste resuelva dehnitirramente.
La soia existencia del dictamen pericial que acredita la inimputabilidad
dcl agente por causa de una grave alteración o insuficiencia de sus facultades
mentales no será suhciente, ya que, adicionalmente, deberán concurrir el.7iz-
tnus boni jais(elementos de convicción suficientes respecto de la autoría o
parucipación de un hecho punible), prognosis de imposición de la medida de
seguridad de internación probable y existencia de peligro procesal (presun-
ción de no sometimiento al procedirniento o de obstrucción de la investiga-
ción), pudiendo aplicarse analógicamente lo dispuesto en los artículos 269 y
270 del Código referidos a los criterios de calificación del peligro de fuga y del
p eligro de ob s taculi zación, respectivamente.

Numeral2)
El inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, al que se remite este nume-
ral, está referido a la minoría de edad como causal de exención de responsabi-
lidad penal, por lo que advertimos que se trata de un error material. Es er.i-
dente que el legislador ha querido remitirse al inciso 1 del citado artículo del
Código Sustantivo, referido al supuesto de inimputabüdad por anomalía psí-
quica, grave altetación de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percep-
ción.
Si es que a través de Ia pericia correspondiente el juez de la investrgación
preparatoria encuentra que el imputado está en uno de los supuestos antes
señalados, así lo hará saber al juez competente, esto es a aquel que se encarga-
rá del juzgamiento y de Ia rmposición de la medida de seguridad de interna-
miento, si ella correspondiere. Para ello el imputado será puesto a su disposi-
ción.
Se trata de una disposición coherente con Ia facultad del juez competen-
te para el juzgamiento ya que el juez de la in'estigación preparatoria única-
mente se limita al control jurisdiccional de la investigación prepararoria, no
encontrándose dentro de sus facultades la de resoh'er sobre ia posible inim-
putabilidad del agente.
La remisión a los numerales 2 y 3 del artículo 274 signihca que la decla-
ración de inimputabilidad y la rmposición de Ia medida de internamiento se
resolverán en ei marco de una audiencia.

59r
Anl.2940 La actividad procesal

Art. 294'. lllt$rfiftllrisirEs ürst,iil üEra ü[l$üFr¡fts¡üfi u 8xffÍll8[¡

1. El iuez de la investigación preparatoria, después de recibir

una comunicación motivada de los peritos, previa audiencia
con asistencia de las partes legitimadas, instaü de oficio o
a pedido de parte, podrá disponer - a los efectos de la pre-
paración de un dictamen sobre el estado psíquico del impu-
tado -, que el imputado sea llevado y observado en un hos-
pital psiqui átrico público.
, Parla adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si exis-
ten elementos de convicción razonable de la comisión del
delito, siempre que guarde relación con la importancia del
asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la
medida de seguridad de internamiento.
3. El internamiento previo no puede durar más de un mes.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
Al parecer el legislador de 200,1 ha tomado como fuente de las disposicio-
nes contenidas en este artículo al parágrafo 81x de la Ley Procesal Penal ALema-
na referido al internamiento para observación del inculpado, cuyo primer apar-
tado rcza: <Para la pteparación del informe sobre el estado psíquico del rnculpa-
do, podrá el Tnbunal ordenar, después de oír al perito y al defensor, que el
inculpado sea llevado a un hospital psiqurátrico público, y obsen ado allí.
A diferencia de la internación prcr.entiva prevista en el artículo anterior,
que es acordada por el juez sobre la base de las conclusiones de un dictamen
pericial, el internamiento previo para obsen ación y examen aquí regulado,
precisamente es ordenado para la preparación de un dictamen pericial psi-
quiátrico, por cuyo motivo el agente es ingresado en un hospital público espe-
cializado.

Numeral2)
Este numeral se refiere a la necesaria concurrencia del ,ftmur boni juis
(existencia de sultcientes elementos de conr.icción de la comisión del hecho
punible por el agente) y a la obligatoria apLicación por el juez del principio de
proporcionalidad, cosa que se jusrihca si se tiene en cuenta que la internación
es una medida de coerción personal privativa de libcrtad, de tal modo que en
caso de del-rtos cuya pena sea nimia de nrngún modo podrá ser dccretada.

592
 Las medidas de coerción procesal 0r1.2950

Numeral3)
A diferencia de la fuente alemana que fija en seis semanas el plazo máxi-
mo dc duración del internamiento con hnes de obsen'ación y pericia, la nor-
ma nacional fija dicho plazo en ur1 mes, debiendo interpretarse que se trata de
un plazo máximo, por lo que nada obsta para que culmine antes si es quc el
objetir.o es cumplido anticipaclamente.

r::r::::iij:i:
ütiiiiiiixi
::tai:::t::i::::t::l i i:: ::: iiiij:iiiiii!!!!!!!il!¡:! !¡l

Et IMPEDIMENTO DE SATIDA

Art. 295". $sl¡sEii¡* üe¡ Fi$s*t

1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con

pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indis-
pensable parala indagación de la verdad, el fiscal podrá
solicitar al iuez expida contra el imputado orden de impe-
dimento de salida del país o de lalocalidad donde domicilia
o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular res-
pecto del que es considerado testigo importante.
,,
El requerimiento será funümentado y precisará el nombre
completo y demrís datos necesarios de la persona afectada,
e indicará la duración de la medida.

)s. coMENTARto

Numeral l)
El impedimento de salida, que ya estuvo regulado cn los artículos 146o,
1,47" y 1,{Bo del Código de 1991, es una medida de coerción personal que
restringe la libertad ambulatoria del imputado y de los testigos considerados
irnportantcs, cvitando que, por un plazo detcrminado, abandonen el país o la
localidad de sus domrcilros o del lugar fijado por el juez. El fin perseguido por
esta medida cautelar es doble: por un lado persigue, como la misma norma del
prescnte inciso 1o prescribe, facilitar Ia averiguación de la verdad. Por otro
lado, también persigue evitar en lo posible la fuga del imputado.
La primera hnafidad puede ser apreciada sobre todo tratándose de los
testigos importantes cuya declaración se desea asegurar impidiéndoles que
abandonen el país o la locali.dad de sus domicilios, mientras que ia segunda se
aplica indudablemente al imputado.

593
Anl. 2960 La actividad Procesal

Nótese que el legiumado para solicitar el impedrmento de salida es el

Itscal, dcscartándose de plano que el actor cir.'il pudiese tener tal atribución
puesto que la medida en comento no está relacionada directamente con la
pretensión indemnizatoria, lo cual no impide que el actor civil pueda instar al
Itscal para que éste lo solicite aI 1uez.
La medida comentada debe ser solicitada y aplicada con sumo cuidado v
nunca de maneta indiscriminada, observando siempre el principio de propor-
cionaüdad en tanto debe imponerse en delitos de una entidad tai que resulte
;usuficado su uso. Hubiese sido más apropiado reservar su aplicación a deli-
tos sancionados con pena privativa de libertad mayor de cuatro años, en con-
cordancia con la exigencia prevista por el Código parala prisión preventiva.

Numeral2)
En este numeral se obiiga al fiscal, como no podía ser de otro modo tra-
tándose de una medida que restringe un derecho esencial, a fundamentar el
pedido a presentar ente el juez, exigencia que resulta saludable pues en no pocas
ocasiones los requerirnientos fiscales carecen de la más míruma motivación.

El fiscal deberá incidir principalmente en la necesidad de la medida en

orden a la indagación de ia verdad o al peligro de fuga, según corresponda,
sea porque sc tenga conocimiento que el testigo se apresta a abandonar el país
o el lugar de su domicilio, o porque exista la alta probabilidad que el rmputado
haga lo propio. En cualquiera de los casos el hscal deberá acreditar que la
medida requerida es proporcional a la entrdad dcl delito imputado.

Arl. 296". fiBs$lt¡s¡ún l¡ ftlrü!$r¡*¡fi

1. La resolución judicial también contendrá los requisitos pre-

vistos en el artículo anterior. Rige lo dispuesto en los nume-
rales 2) y 3) del afiícluto279".
2. [a medida no puede durar más de cuatro meses. La prolon-
gación de la mediü sólo procede tratándose de imputados
y hasta por un pllzo igual, procederá en los supuestos y
baio trámite previsto en el artículo 274'.
3. En el caso de testigos importantes, la medida se levantará
luego de rc lizadala declaración o actuación procesal que la
determinó. Bn todo caso, no puede durar más de treinta días.
4. El iuez resolverá de conformidad con lo dispuesto en los
numerales 2) y 3) del artículo 279".Panlo dispuesto en el
recurso de apelación rige lo dispuesto en el numeral 2) del
artículo 278o.

594
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2960

)S. GoMENTAR¡o

Numeral l)
Si el simple pedido presentado por el Ftscal requiere ser debidamente
fundamentado, con mayor razón aun la resolución judicial que decreta el im-
pedimento de salida.
Una medida que restringe un derecho fundamental como la ltbertad
ambulatoria debe ser acordada después de un debate contradictorio. Es por
ello que e1 Código prescribe que la imposición del impedimento de salida sea
dentro del marco de una audiencia convocada por el juez, con asistencia del
Itscai, el imputado y su defensor: de allí la remrsión a los numerales 2 y 3 del
ati.culo 279.

Numeral2)
En este numeral, a djferencia de la regulación equrvalenre del Código de
1991, se establece un plazo máximo de duración del rmpedimento de salida.
Siendo ésta una medida cautelar de orden personal, presenta la caracterísdca
de la temporahdad que implica que no puede ser de duración indefiruda. En
este aspecto adr.ertimos una notable mejoría respecro del Código anterior
que no precisaba el plazo de duración de la medlda.
Cuando de las circunstancias del caso se desprenda la necesidad de pro-
longar la medida, únicamente tratándose de imputados y nunca de tesLigos, la
norma faculta aI juez para hacerlo hasta por cuatro meses más, decisión que
será tomada en el marco de una audiencia, bajo los supuestos y parámetros
del procedimiento previsto para la prolongación de la prisión preventir.a.

Numeral3)
E1 tratamiento diferenciado de los testigos respecto de los rmputados en
cuanto aI plazo de duración de la mcdrda, que en este caso será de un máximo
de treinta días, y a su let'antamiento una vez obteruda la declaración o actua-
ción procesalpara la cual fue dictada, se justifica en la diversa posición en el
proceso de testigos e imputados: mientras que sobre estos pende la imputa-
ción de haber cometido un delito, aquellos son únicamente colaboradores de
la justrcia a través de su testimonio.

Numeral4)
En este numeral se repite innecesariamente la remisión a los numerales 2
y 3 del artículo 279 ya formulada en el primer numeral del presente artículo.
Sin embargo, en su segunda parte prescribe que el trámite de la apelación en Ia
4n1.2970 La actividad procesal

Sala Pcnal será el previsto para la impugnación de la prisión preventival! aun

cuando no lo dice, estimamos quc cl plazo parala interposición dei recurso es
de tres días, por aplicación analógica del primer numeral del artículo 278.

LA SUSPENSIÓN

AFt. 297". HS{¡[I¡$¡tS$

1. F,liuez, a pedido del fiscal, podrá dictar las medidas de sus-

pensión preventira de derechos previstas en este Título cuan-
do se trate de delitos sancionados con pena de inhabilita-
ción, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte nece-
sario para evitar la reiteración delictiva.
", Para imponer estás medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo.
b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las
específicas modalidades y circunstancias del hecho o por
sus condiciones personales, obstaculizará la avefigua-
ción de la verdad o cometerá delitos de la misma clase
de aquél por el que se procede.

)s. coMENTARTo

Numeral l)
Bajo el nonten juis de <suspensión preventir.a de derechos> el Código ha
pter.isto cinco clases de medidas provisionales vinculadas con la comisión de
delitos conminados con pena de inhabdrtación y con la necesidad de evitar
que el agente vuelva a cometer del,itos.
Debe destacarse que como medidas provisionales o preventivas dentro
del marco de un proceso en curso, las prer.istas en este Código constitul'en
una absoluta novedad dentro de nuestro ordenamiento procesal penal pues la
normatividad anterior no ias había regulado, a excepción del Proyecto de
Código de 1995, previsión que nos parece uno de los aciertos del legislador
dei 2004 por tratarse de una innor.ación necesrria.

5gE
 Las medidas de coerción procesal Arl. 2970

Aun cuando es una novedad en nuestro país, hace )¡a mucho tiempo quc
en el Dcrecho Comparado estas medidas tienen cabida y regulación. En efec-
to, la Le1, de Enjuiciamtento Criminal españoia prevé la privación del permiso
de conducir vehículos de motor, la prohibición de residir o acudir a determi-
nados lugares, la suspensión de cargos públicos y las medidas de suspensión
de actividades o cierre de de empresas o establecimientos, éstas últimas intro-
ducidas por el Código Penal de 1995 (N,IORENO CATENA, 2001, p.297-
302). Del mismo modo la Ley Procesal Penal Alemana (SIPO) dene previsras
ia privación provisional dcl permiso para conducir, la inhabilrtación pror.isio-
na1 para ejercer la profesión 1,, según indica ROXIN (2000, p. 321-324), den-
tro de este grupo de medidas rambién esrá considerada la internación pre\ien-
tiva en sanatorio psiquiátrico o en establecimiento de desinroxicación.
No obstante que el tratamiento de la suspensión prevenur-a dc derechos
en nuestro Código está dentro de la sección reservada a las medidas de coer-
ción procesal, es cie señalarse que su ntturaleza cs un tanto disunta a las me-
djdas cautelares, toda vez que la propia regulación anuncia que podrán i-po-
nerse en dos casos: a) cuando se trate de delitos sancionados con pena de
inhabilitación y b) cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictir.a.
En el primer caso, a1 poder dictarse en los supuestos de dclitos cu\ra pena
conminada sea la de inhabilitación, como priricipal o accesoria, se consdtuye
en una sucrte de adelantamiento de los efectos de la futura pena o en una
aplicación anucipada dc la misma, característica que, por principio y dchni-
ción, es totalmente ajena a la naturaleza de de las medidas cautelares, sobre
todo de las de orden personal, ya que éstas persiguen únicamente ñnes de
aseguramiento en función dcl logro de los objetivos del proceso. En el segun-
do caso, la hnaüdad de er-itar la rciteración delictiva se funda I' justifica en el
hecho que la suspensión preventtva de derechos fundamentalmente tiene uuna
función prevcntir.o-poljcial> (ROXIN, 2003, p. 321) y en gran medida en la
peligrosidad del agente respecto de la comisión de nuevos deütos de la mlsma
índole en los que podría incurrir valiéndose de su posición o situación espe-
cial. En tal sentido, piénsese, por ejemplo, en ei agresor que sigue r.iviendo
bajo el mismo techo que su r'íctima.

Numeral2)
Si bien las medidas de suspensión preventiva de derechos no son esrric-
tamente medidas cautelarcs, comparten con éstas la ngurosidad en su rmposi-
ción, de tal modo que en esta tarea será necesario que el fiscal y el juez tengxn
en cuenta elfamas boni iris (suhcicntes elemenros probatorios de la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo) 1, el
peligro de obstaculizacl,ón de la averiguación de la.r.erdad. Adlcionalmcflte y,
a diferencia de lo que ocurre en la imposición de las medidas de coerción, en

597
Anl.2980 La actividad procesal

el caso de la suspensión preventiva de derechos, existe el supuesto del peligto

concreto de comisión de delitos de la misma índole. Nótese que la norma se
refiere a un <peligro concreto) y no abstracto o \rago, por lo que compartimos
la idea de ROXIN (2003,p.323) cuando, refiriéndose a la privación provisio-
nal del permiso para conducir prer.ista en la iey alemana, dice que <debe exis-
tir un grado de sospecha mayor, casi rayano cn ia certezo, situación que se
explica por la naturaleza de las medidas impuestas que de alguna manera an-
ticipan la pena propiamente dicha.
Finahnente, por las razones precedentemente enunciadas, debc <lucdar
claro quc cl fiscai, al solicitar la imposición de las medidas, y el juez al dictar-
ias, dcberán atender estrictamente al principio de proporcionalidad según la
entrdad y circunstancias del caso concreto.

Art. 298'. ilm$*$

1. Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pue-

den imponerse son las siguientes:
Suspensión temporal del ejercicio de la patri^potestad, tu-
tela o curatela, según el caso.
a) Suspensión temporal en el eiercicio de un cargo, em-
pleo o comisión de carácter público. Esta medida no se
aplicaú a los cargos que provengan de elección popu-
lar.
b) Prohibición temporal de eiercer actividades profesiona-
les, comerciales o empresariales.
c) Suspensión temporal de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo o para portar arrnas de fuego.
d) Prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y,
en su caso,laobligación de abandonar el hogar que com-
partiere con aquél o la suspensión temporal de visitas.
2. La resolución que imponga estas medidas precisará las sus-
pensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o fun-
ciones que correspondan.

?g coMENTARIo

Numeral l)
En esta disposición se enumera todas las medidas que en bloque consti-
tuyen la suspensión preventiva de derechos.

598
 Las medidas de coerción procesal Anl. 2gg0

Aun cuando conrrenimos en que los casos de suspensión preventiva de

derechos contemplados taxativamente en este numeral son sumamente pun-
tuales y ciaros y prácticamente se explican por sí solos; sin embargc,r, es nece-
sario puntuaü,zar que tanto el fiscal, al solicitarlas, como el juez al dictadas
deberán hacer un juicio de ponderación y proporcionalidad que signifique
tener en cuenta las especiales características del caso concreto, debiendo ser
sumamente cuidadosos al imponedas al imputado ya que, en cierto moclo v
como ha sido expresado precedentemente, se constitu¡,en en una suerte de
adelantamiento de los efectos de la pena por razones de peügrosidad procesal
v de reiteración delicdva.

Numeral2)
lln este numeral se prescribe la objigatoria y necesaria literalidad del
mandato judicial de suspensión preventi','a de derechos, de tal modo quc es
evidcnte que únicamente tendrán vigencia aqucllas restricciones (suspénsio-
nes o prohibiciones) que hayan sido taxativamente señaladas en el auto.

Art. 299". mllrñsiün

1. Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo pre-

visto para la pena de inhabilitación en el círso concreto.
Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No
se tomará en cuenta el tiempo transcumido en que la cau-
sa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado
o a su defensa.
,,
Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcu-
rrido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera ins-
tancia. El iuez, cuando corresponda, previa audiencia, dic-
taúlarespectiya resolución haciendo cesar inmediatamen-
te las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fue-
ren necesarios para su debida eiecución.

)s. coMENTARto

Numetal l)
El límite temporal de las medidas de suspensión prevenriva se explica y
justifica por su naturaleza restrictiva de derechos. Resulta claro que el límite
en el tiempo aquí previsto está referido a la pena de inhabilltación conminada
y no probable para el deLto imputado.

599
0rt.3000 La actividad procesal

Asimismo, resulta correcto que, repitiendo la misma fórrnula del Ccidigo

para el cómputo del plazo dc la prisión preventiva (arrículo 275o, numeral 1),
se haya prescrito que no se computará el ticmpo transcurrido en que la causa
sr-rfriere dilaciones debido a ia conducta rnaliciosa del procesado o de su de-
fensa.

Numeral2)
El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable implica que ei
ir-rcumplimiento de estc dercciro iunciamental unportará el cese de las medi-
das de suspensión preventiva de derechos, lo que será acordado por el juez
dentro dcl marco de una ar-rcliencia.

Art. 300'. $ust¡tt¡siün ü frsu[I}H¡ariÉn

El incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado,

autoriz al iluez a sustifuir o acumular estas medidas con las
demás previstas en el presente Título, incluso con las de pri-
sión preventiva o detención domiciliaria, teniendo en cuenta la
entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.

)st coMENTARto
La sustitución o acumulación dc las meclidas de suspensi.ón prevcr-rtivlr
de derechos, clebido al ir-rcumplimiento por plrte del imputado de las restric-
ciones impuestas, deberá ser acordada por el juez después de hacer un juicio
de ponderación i' proporcionalidad, disponienclo la medida suslitutiva o acu-
mulada según la naturaleza I' características de cada caso en concreto. Tratán-
dose de la sustitución o acumulación con la prisión preventiva o detención
domicdiaria, el juez debetá ser sLrmamente escrupuloso en tanto sc eúgtrá,
como no purede ser de otro modo, que concurmrt uecesarietnente los presu-
pucstos previstos por el Código paralu' prisión prer.entiva y la detención do-
miciliaria, cle tal suerte que 1ro brstará el mero incumpli,trriento de las restric-
ciones impuestas pata decrctadas.
Antes de drsponer la sustrtucrón o acumulación el juez deberá requerir al
imputado el cumplimrento de las rnedidas impuestas, prevtruéndole expresa-
mente que en caso de persistir en su incumpümiento se procederá de confor-
midad con la facultad conferida en el presente arLículo.

600
 Las medidas de coerción procesal Afl. 3010

Arl. 301'. $üffi8uFrs'lü¡a csll la ss¡llllarsts¡ttiü rs$ln¡sl¡t,a u

trftm¡t$

Paralaimposición de estas medidas, que pueden acumularse a

las de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo
acto, así como para su sustitución, acumulación e impugnación
rige lo dispuesto en los numerales Z) y 3) del artículo 274.

?s. coMENTARTo
Además de la posibilidad de sustituir o acumular las medidas de suspen-
sión prer.entiva de derechos con la prisión preventiva o detención domicilia-
úa, eI juez también podrá acumularlas con las restricciones de la comparecen-
cia en ei mismo acto de dictarla. Para este trámite así como para su sustitu-
ción, acumulación e impugnación, la presente norma remite a lo dispuesto
por los numerales 2 y 3 del artículo 27 4,lo cual significa que la decisión judi-
cial sobre el particular será tomada dentro del marco de una audiencia con
asistencia del representante del N'{irusterio Públjco, el imputado y su defensor,
decisión que, por lo demás, podrá ser impugnada mediante el recurso de ape-
iación.

El proceso penal, más allá de buscar resolr.er el conflicto social generado

por el delito, haciendo efectivo el Derecho penal sustantivo (con su corres-
pondiente plan político crimrnal), lo que concretamente busca, es aplicar las
consecuencias jurídicas previstas por la ley; esto es: Imponer la pena o medida
de seguddad, lograr la reparación del daño causado, concretar las consecuen-
cias accesorias (decomiso y medidas aplicables a las persona juddicas) y otras
finalidades propias de cada caso específico, como er-itar la continuación o
pcrmanencia del delito, el mantenimiento o incremento del daño (prolonga-
ción de sus efectos lesivos), etc.
Estas ñnahdades, en definitiva, se \¡an a lograr luego de un lapso más o
menos prolongado que es el que se requiere para rcaltzar el proceso (inr.esu-
gación y juicio, actividad probatoria). Dutante este lapso, la actuación de los
investigados (procesados), de terceros involucrados o de simples terceros, puede
impedit la aplicación efectiva de las consecuencias jurídicas o el logro de las
hnaüdades específicas anotadas. Para evitar estas acciones, que convertirían
en ineficaz o ineficiente al proceso penal, se ha diseñado y estructurado en el
aPl. 30t0 La actividad procesal

ordenamiento proccsal penal, las llamadas medidas de coerción procesal, tan-

to ias personales así como reales. Las primeras han sido desarrolladas en los
capítulos antcriorcs, por 1o que en esta parte vamos a rcferirnos únicamente a
las medidas de coerción reales.

1. I-AS MEDIDAS DE COERCIÓN REALES

Estas medidas, a diferencia de las personales que están dirigidas contra la
persona del rnvesugado o procesado, constituven afectaciones sobre objetos,
bienes o efectos vinculados al del,rto o al agente del mrsn-ro; aún cuando en su
gran mayoría afectan al patrirnor-rio del imputado o del tercero cir'il, en ciertos
casos no necesariamente están rcferidas al patrimonio de éstos. Tienen por
objcto impedir que durante la pendencia del ptoceso se realicen determinadas
actuaciones perjudiciales para el proceso o para ciertos sujetos procesales.
Esto es, cumpien una función cautelar, una función asegurativa de la prucba y
una función tituiva.

1,.I. I-AS MEDIDAS CAUTELARES

Todas estas medidas se encuadran dentro de un concepto más amplio al
que se conocc como "¡ner/idas 0 prlzJl.t trrleille.r", todo lo cautelar es Ltrgente
pero no todo 1o urgcnte es cautelar, pues, puedc perseguir otra frnahdad. A
trar'ésdelasmedi.dascautelares"... sebuscaasegurarelresultadoprácucode
la sentencia (la reahzación del derecho material) que recaiga en otro procedi-
micnto de conocimiento o dc ejecución" ¡DII\Z SOLINIINE: p.16). Tiene
como finalidad asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia que debe
fecaef en oüo Proceso.
La función de la medrda cautelar es evitar actuaciones perjudiciales a la
(ictiuidad de la.¡entencia en relación con las consecuencias jurídicas económicas
del delito. La medida cautelar tlene doble objeto, por un lado defiende los
clerecho subjetivos, garantizando su eficacia, ,y dc otro consolicla la seriedad I'
cficacia de la función jurisdtccional. Entre las mcdidas que cumplen esta fun-
ción están:
- F,/ eubargo (art.302" v ss) vinculado al aseguramiento del pago de Ia
N'fulta, la reparación cir.il y las costas.

- Irt orden de inltiltición (art. 310").

- Anola¡ión preuentiua (art. 1 5o.1 , del Código Procesal Penal y 67 30

^rr.
del Código Procesal Cil'il).
- l,dincaulación con ltnes dc dccomiso (art.316o y ss) de instrumen-
tos,efeclot-y gauancia¡. No se incluyen dentro de éstas la afectación de
beneficios ilegales de Personas Jurídicas (art. 10.1o del Código Pe-

602
 Las medidas de coerción procesal nnl. 30t0

nal), puesto que este caso no se trata de decorniso sino de un su-

puesto de tercero civil.
- Xledida cattte/ar geníica uo prer-ista (art. 629o ), 1" Disposición final
del Código Procesal Cir'il), para asegurar de la forma más adecuada
el cumphmiento dc la decisión dcflnrtrva.
- Madida de no innouar, prevista cn el artículo 687o del Código Procesal
Civil. Por esta se busca mantener los hechos en el estado en que se
encuentran al momento en que se solicita la medtda.

1.1.1. Principios
a) Jurisdiccionalidad
Según cste principio las medidas cautelares deben ser ordenadas
por la autoridad ludicial, a pedido
de1 Ntinistcrio Público, de la
parte agra\¡iada o
imputado. Dada ia especial afectación de los
eJ.

derechos de la persona a quien está dirigida la medida cautelar, se

reser\¡a aI Juez la potesrad de disponerla. Es cste el sentido el
Nuer.o Código Procesal Penal (art. \rI clel -I'ítulo Preliminar) 1,
demás normas procesales quc contemplan las medrdas cautelarcs,
como la 1e1.27379.
Sin embargo, se encuentran previstas elgunas excepciones a la regla
de la Junsdiccionalidad, como en los casos de detención poJicial
por delito flagrante ( numeral 21,parágrafo f del art. 2" delt Cons-
titución Políuca); o, cn los casos de exhibición de bienes en flagran-
te delito, attibución otorgada también a la policía, conforme a lo
ptevisto en el artículo 218" del Nuevo Código ProcesaL Pcnal; o, Ia
incautación de instrurlcntos o efectos dcl delito por la Policía o el
I\'finisterio Públ,ico, durante las primeras drhgencias )' cn el curso de
la investigación preparatoria, cuando exista urgencia y peügro en la
demora.
trl Código recogc este principio, así como las excepciones al mis-
mo, en su artículo 255o, en cuanto señala que " las mec/ida.r e¡Íab/ecidas
en e.rte tíht/0, sin peryúcio de /as reconocicla.r a /a Politial a/ f-i¡ca/,.ró/o.rt
inpordrcfu por / Juela so/icitud de/ P-isca/, .raluo e/ enbar¿o-y /a nini¡traión
e

proui-riona/ de povtión qrc taruLtién podrá so/icilarlas e/ aclor ciui/".

b) Instrumentalidad
Las medidas cautelares son instrumentales del proceso principal,
estos es, tienen como objeuvo servir de medio para asegurar la efec-
tir.idad de la sentencia. lln tal sentido, las medidas cauteLarcs sólo

603
Arl.30t0 La actividad procesal

pueden ser ordenadas mientras se encuentre pendiente el proceso

principai. LJna vez dictada la sentencia, las medidas cautelares se
extinguen, aun cuando la pretensión haya sido estimada o no; salvo
claro está, el mantenimiento de la medida hasta que se ejecute la
obligación garanttzada o se remate o adiudique el bien embargado
por ejemplo.
Ei carácter instrumental de las medidas cautelares se encuentra re-
gulado en el artículo 619" del Código Procesal Cir.il, que señala:
<<Resae/to e/pincipal en def nitiual de modo fauorab/e a/ titular de la medida
caatelar, éste requerirá e/ canp/iniento de la deciión, bajo aperdbimiento de
proceder a sa /ecadón jadicial. l-,a ejecación judicial se iniciará afectando el
bieu sobre el qae recae la nedida caale/ar a su propósito>>.

c) Provisionalidad
Las medias cautelares son provisorias porque subsisten únicamente
mientras duren las circunstancias que determinaron su imposición.
Asirnismo, pueden ser solicitadas en el mismo proceso, aun des-
pués de ser rechazadas, siempre que se mantenga o presente el fun-
damento para su imposición. E,ste principio es asumido por el Có-
digo en su attículo 303o.6.
d) Variabilidad (Revocabilidad)
Por este principio las medidas cautelares son susceptibles de modi-
ficación o variación a Io largo del proceso, en tanto subsistan o
varíen los presupuesto que ameritaron su imposición o rechazo.
Por ello conforme el discurrir del proceso, Ia actuación de medios
probatorios o el surgimiento de hechos nuevos, entre otÍos, deter-
minaran que se vea intensificada o aminorada la inicial apariencia
del derecho invocado, lo que daúlugar alavariación de la medida
cautelar. La reforma o variación de las medidas cautelares puede
disponerse de oficio o a solicitud de la parte interesada.
EI artículo 255".2 del Código recoge este principio señalando: "I-¿r
autos que se J>ronancien sobre estu medida¡ son refornab/et, aun de o_fino,
cuando uaien /o¡ sapaeslos qae moliuaron su imposirión o rechalo".

e) Propotcionalidad
Este principio acoge tres sub principios: de adecuación, de nece-
sidad y de proporcionaüdad en sentido estricto o de ponderación.
En virtud a este principio se debetá atender los ltnes del proceso
)'la necesidad de asegumla eftcacia de la sentencia; se impondrá
la medida más adecuada para garantizar las final-idades buscadas;
¡ deben ser impuestas sólo cuando resulten absolutamente indis-
804
 Las medidas de coerción procesal 0P1.30t0

pensables v por el tiempo estrictamente necesario, debiendo prio-

rtzarse la medida menos grayosa a los derechos constitucionales
del afectado.

1.1.2. Presupuestos

4 Fumus boni iuris o apariencia del derecho

Refeddo a la apariencia o verosimilitud del derecho, en este caso el
derecho a la indemnizactón o resarcirniento, o también el derecho
del Estado a imponer las demás consecuencias patrirnoniales como
ia multa o las costas, o la imposición del decomisol2+. No se trata de
la comprobación de la existencia del derecho es suficiente con una
apariencia o verosimilitud. PIERO CALAMANDREI señala que
<La cogrución cautelar se limita en todos los casos a un juicio de
probabilrdades y de verosimilitud. Declarar Ia cefieza de la exrsren-
cia dei derecho es función de la providencia principal; en sede cau-
telar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea
para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabüdades, se pueda prever que la providencia principal decla-
rará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida
cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia
del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración
de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providen-
cia principal se podrá r'er si Ia hipótesis corresponde a la realidad>125

r:r l)ebc quedar claro, sin embargo, <1uc la aparicncia del dcrccho cstá rcferida al derccho a la
indemr-rización o la aplicación dc otre c<¡nsccuencie patrimonial, mas no a la verosimilitud de
la ct¡misión del delito, como crradamcnte sosticnen algunos aut()rcs (r\lL\NGüIjN/\
FANIiGO: 1991,, p.30; S,\N t\fAILfÍN Cr\S't'ltO: 1999, p. 830); tluicncs refirióndose al
cmbargcr, por un lado, admiten c¡uc éstc sc rcaliza pera, gatanrizx el pago dc la prctcnsión u
obligación resarcitoria, la que tienc como su correlato al derecho al resarcimiento, y por otro
lado, sosticncn que para disponer cl cmbargo, no se requicre acrcditar la verosimilitud {el
daño y su consecucnte resarcimiento, sino c¡ue cl hecho por el cual sc ha iniciado el procescr
pcnal, rcvista los ceractercs de delito lo cual obviamentc cs un contrasentido. Nfás aún si sc
ticne en cucnta, quc cn los dclitos dc peligro no nace el dcrccho al rcsarcimicnto, por lo clue
aún cuando la imputacitin dclictiva resulte acrcditada con prucba suficientc, o el hechr¡
constituya dclito a todas luces, no proccdc dictarse cl embargo, pues no habrá obligacirin
rcsarcito¡ia que cautelar. Salvo cluc csté oricntado a cautclar otras obligacioncs pccunirrirs e
cargo dcl procesado, como la nulta, costas, ctc.
r:s CALI\N{ANDRI'Il, Prcro. <lntroducción al listudio Sistemático de las Pror.idencias
Cautelares>, p. 77

605
0nl. 3010 La actividad procesal

b) Periculum in mora
Debc eústir un inminente peligro de que con la demora en la cmi-
sión de la resoiución definiur.a se puede afectat de forma irrepara-
b1e la prctensión demandada o la apl-rcación de la consecuencia que
se persigue en cl proceso. E,sto es, quc al no asegutarse los bienes,
instrllmentos, efectos o ganancias del delito, éstos scan dispuestos
u ocultados, alejándolos o dcsapareciéndolos de la administración
de jusucia.

c) La cofitr^cautela
I-a misma que será cxigida en algunos casos, en los que exista la
posibilidad de causar claños con la imposición de la medida caute-
lar. Este requisito era exigido sólo en los procesos civiles, mas no
así en los penaies, sin embargo, con el presente código esta situa-
ción ha cambia.do radicalmente.

1.2. MEDIDAS CON FUNCION ASEGURATIVA DE LA PRUEBA

Estas medidas no son medidas cauteldres, pues no sc dictan para ase-
gurar el cumplimiento de 1o que vaya a resoh'etse en una sentencia dictada en
Lr11 proccso distinto (sea de conocimiento o cle ejecución en la r'ía cir'il o un

proceso común o espccial cn la vía penal), sino que cumple su fin en sí mrs-
mas. Su-y'iralidad es asegurar los medios de prueba (ciementos dc conr-icción)
para er-itar su deterioro, ocultamiento o desaparición, y tener a disposición
dichos elementos para resoh'er dcbidamente el proceso penal. Consritul'cn cn
buena cuenta actos propios del proceso de recolección, acopio Y asegura-
micnto del material probatorio dc la investigación y deljuicio.
Esta mcdida es lundamentaimente el llamado secuestro' desarrollado
en el art. 218o y ss. Como hemos refcrido antes, a esta medida se 1o ha confun-
dido con la incautación en el Código.

1.3. MEDIDAS DE CARÁCTER TUITIVO

Estas medidas se encuadran dentro de ia categoría general de "proccsos
o medidas utgentcs" pero no consLitu)'en medidas cautelares. Cacla una de
ellas cumple su propia finalidad específica, no están orientadas a garanlizlr o
asegurar el cumphmiento dc lo decidido en otro Proceso o sentencia, sino que
por sí mismas evitan o una si.tuación desfar-orable o propician un mejora-
nriento de la situación del agraviado o la parte más débil.
La función de estas medidas, como su nombre lo indica es tuitive, esto
es, guardar, amparar o defender al agraviado, o eventualmcnte a terceros que
pudieran vcrse perjudicados con la cluración del proceso o la permanencia del

606
 Las medidas de coerción procesal AIl. 3020

cstado antijurídico generado por el delito. L,n este sentido, buscan evitar Ia
contint¡ación o permanencia del hecho deüctivo (contrnuación del estado art-
tiiurrídico), el manterrimiento o incretnento del daño o algún cfecto perir.rdicial
del mismo. Se puede considetar entre éstas:
- Dcsalojo prevcntivo )' ministración provisional de la posesión (art.
31 10)
- I\fedidas anticipacias (art. j12o)
- Las nedidas preventivas contra las persona jurídicas (art. 313')
- Pcnsión anticipada de alimentos (art. 314).
- I\Iedrda tetnporal sobre el fondo (art. 674' del Código Proccsal Cird),

Arl. 302". ¡!r|¡ffiset¡iiff $sfi¡'s ffi¡ss¡ü$ s¡x}llfir$8[¡¡s$

En el curso de las primeras diligencias y durante la investiga-

ción preparatoria el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, in-
dagará sobre los bienes libres o derechos embargables al im-
putado y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de
las costas.

)s. coMENTAR¡o
Este artículo establcce una varieción total rcspecto a cómo debe efec-
tuarse el en-rbargo, diferenciándose absoltrtamcnte de lo dispr:esto por el Có-
digo de Prc¡cedimientos Penales, quc dispone que en su arrículo 95o qr-re cor-r
el auto de cmbargo se rcquicre al incuipado pera clue señale los bienes sobre
los cualcs debía re cacr dicha medida, con lo cual en 1a práctica sc ponía sobrc
aviso al inculpado para que esconda sus l¡ienes a ltn de cr-itat ei embargo.
Asimismo, con las disposiciones dcl Código de Procedimientos, el Juez o
Fiscal no están obligados a realizar diligencias o pesquisas tendentes a indagar
sobre los bienes libres del inculpado, o eventualmente del tercero cir.il. Con el
presente ardculo, el Fiscal durante la investigación preparatoria, por propie
iniciarir-a o a soücitud de partc, está obligado a realizar las indagacioncs ncce-
sarias prta rdcnuficar y ubicar los bienes o derechos cmbargables dcl irnputa-
do o del tercero cir'il a fin de asegurarlos para el cumplimrento de las rcspon-
sabilidad pecuniarias derir-adas del dehto; esto es, para efcctos del pago de la
reprración civil, de la multa o de las costas procesales.
Decimos que cl Fiscal cstá obligado t reiitzar dichas diligencins polque
la norma no se re ñere a la indagación únicamente como una posibilidad, po-
testad o facultad del Fiscal, por el contrario se establece como una disposi-
ción quc deberá cumpürla en el marco de la investtgación dcl delito.

607
nfi. 3030 La actividad Procesal

Asimismo, considetamos a Ia multa entre las consecuencias pecuniarias

cuiro pago se garantiza con la medrda cautelar, porque la norma se rehere a
responsabilidades pecuniarias, y ésta puede ser de orden civil (reparación ci-
vil) o penal (multa); ambas se cumplen afectando los bienes patrimoniales del
imputado, los mismos que pueden ser ocultados para frustrar el pago, por lo
clue a Ftn de evitat dicho ocultamiento se dispone el embargo. En este caso de
aseguramiento del pago de la multa, no se podrá afectar los bienes del tercero
cir'il, porque la multa, en tanto pena, es personalísima y no cornprende a ter-
ceros.

Art, 303". Émna¡'gl}

1. Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el

actor civil, según el caso, solicitarán alluezde lalnvestiga-
ción Preparatoria la adopción de la medida de embargo. A
estos efectos motivará su solicifud con la correspondiente
iustificación de la concuffencia de los presupuestos legal-
mente exigidos para su adopción, especificará el bien o de-
recho afectado, precisará el monto del embargo e indicará
obligatoriamente la forma de la medida. Las formas de em-
bargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Pro-
cesal Civil.
) El actor civil debe ofrecer contracautela. Ésta no será exigi-
ble en los supuestos previstos en el artículo 6t4 del Código
Procesal Civil.
3. ElJuez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del reque-
rimiento y de los recaudos acompañados o que, de ser el
caso, solicite al Fiscal, dictaúauto de embargo en la forma
solicitada o la que considere adecuarJa, siempre que no sea
más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso,
por la contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de
embargo, siempre que en autos existan suficientes elemen-
tos de convicción para sostener razonablemente que el im-
putado es con probabilidad autor o partícipe del delito ob-
ieto de imputación, y por las características del hecho o del
imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputa-
do o de ocultamiento o desaparición del bien.
4. La prestación de la contracatuela, cuando comesponde, será
siempre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecu-
ción del embargo acordado. Corresponde alJuez pronun-

608

)
 Las medidas de coerción procesal Anl. 3030

ciarse sobre la idoneiüd y suficiencia del importe de la

contracautela ofrecida.
?. Rige, para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 6f 3 del
Código Procesal Civil.
6. Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo,
podrá reiterarse la misma si cambian las circunstancias exis-
tentes en el momento de la petición.
7. Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere
impugnada, a solicitud de parte, procede el embargo, sin
necesidad de contracautela ni que se justifique expresamente
la probabilidad delictiva.

?s. coMEt{TARto
A1 tratarse del aseguramiento del pago de una obligación patrimonral a
cargo del procesado (o tercero cir'il en su caso), el embargo tiene que realizarse
sobre bienes pertenecientes ai patrimonio del procesado o tercero responsa-
blel:6; es decir los bienes sobre los cuales ésros rienen derechos patrimániales
reconocidos por el ordenamiento jurídico, precisamente por habedos adqur-
rido en el marco de protecció. del Derecho; no procediendo el embaigo
sobre bienes que constituyen instrumentos o efectos del dehto, precisamente
porque éstos no integran legaLmente el patrimoruo del sujeto (contra éstos se
dictará la incautación con hnes de decomiso).
Como se sabe, el patrimonio del obligado en su conjunto responde por
las obligaciones pecuniarias del deudor (procesado o tercero cir-il), conforme
lo reFrere. carnelutri y Liebman, cirados por Hurtado Reyeslr;; esro es, res-
ponderá por la reparación cir'il y e\.entualmcnte por la multa o las cosras
procesales; pero al sol-icitar el embargo, se individuartza el bien o derecho
sobre el que debe ejecutarse el embargo. Asimismo, para solicitado se deberá
r.erificar que se cumpla con todos los presupuestos establecidos por la norma:
eI fttmus boni iuis, es decir la apariencia o verosimütud del derecho, en este

126
d,x pretcnsión dcl cjccutantc va diri¡,'rda frcntc o contra cl cjccutado, lo cual trrplica cluc ll
satisf¿cción clc acluélla ha dc rcalizarse a costa dcl cjccutado, csto cs, dado cluc sc trata dc una
cjccucir'rn patrimonial, he dc soportarla cl patrimonio dcl cjccutado. ,\dcmás, le cjccucirin cs
singular: cl aprcmio cst/t contlguredo jurícilcamcntc como rctn'idad verificablc sobrc u¡ss
bicncs concrcros, considcrados individualmcntc>. cA(-lIóN C,\DllNr\S, Jcsús N{anucl: ,rEl
E m b a rgo>. l,ibrcría Rosch, Barcclo nll', 199 1, p. 32.
<... cl principic> de retponnbi/idadpatrinonia/ ponc cn evidcncie la obligación del dcudo¡ dc
cunrplir sus obligacioncs cr¡n todos sus bicncs prcsclrtcs r; futuros>. IIUITTADO ItllYIjS:
1998: p.74.

609
An|.3030 La actividad procesal

caso del derecho a la indemruzactín o resarcimiento,y elpeiculam in mora, esto

es, el peligro cn la demora; y en los casos en que corresponda, que se haya
cumplido con la presentación de una satisfactoria ¿'ontracaute/a. Igualmente se
precisará ei monto por el cual debe dictarse el embargo, la forma en que debe
disponerse, la misma que corresponde a las establecidas en el Código Proce-
sal Cir.il. Estas formas sin embargo, pueden ser variadas por elJuez, siempre
que no sean más gra\rosas que las solicitacias.
En cuanto a la contracautela es necesario precisar, que aI afectarse los
bicnes del presunto obligado, siempre existe la posibrJrdad de causar daños al
afectado con tal medida, los mismos que de producirse generan la justa ex-
pectativa dcl afectado de so)icitar, cn su momento, la respectiva reparación.
Esta expectativa es cubierta con la contracaule/a, la misma que consiste en la
afcctación de bienes o derechos del solicitante del embargo, en cantidad suh-
cicnte para garanrizar o asegurar el resarcimiento de los posibles daños y per-
juicios que pudiera causarse con la ejecución de la rnedida, si es que por aigu-
na raz6n, ésta hubiera sido indebidamente trabada. Esta afectación de bienes
cn contracautela se reaü,za a propuesta de su titular. Asimismo, además de la
afectación de bienes mediante la constitución de grar'ámenes sobre éstos, la
contracaureia puede consistir en una garanda personal como la fianza u orro
tipo de garantías admitidas por elJuez, inclusive conforme al artículo 613" del
cédigo Procesal cir'il concorcianre con el artículo 303o.5, del código proce-
sal Penal materia de comentario, se puede cumplir la contracautela con Ia
llamada'caació n j waforia'.
En el proceso cir.il, la conrractuela es prácricamente un requisito para el
embargo, tal como puede adverrirse del artículo 611" del código Procesal
Civrl, pudiendo trabarse sin contracautela sólo en los casos autorizados por le
le¡ como cuando el embargo es solicitado por las entidades o instituciones
púbhcas o las personas a las que se les ha concedido auxiho judicial, o cuando
se admite como contracautela la caución juratoria, que realmente no constitu-
\re garantía real alguna. En cambio en el proceso penal, conforme a la legisla-
ción en actual vigencia, no se ha establecido como requisito de Ia solicitud de
embargo, el ofrecimrento de la contractuela respectiva, tal como lo reflere
SAN NL\RTINI CASTRO (2003: p. 1187) con cita de Ortells Ramos. Este
criterio es asumido en los Acuerdos romados en el PlenoJurisdiccional de las
Cortes Superiores, Ilevado a cabo en Iqtutos en el mes de noviembre de 199912s.
Sin embargo, con este artículo del Código Procesal Penal, se ha estable-
cido en forma expresa que el actor cir'il para solicitar el embargo, debe pre-
sentar contracautela (art. 303".2 concordante con el arúculo 614o del Código

1:8 Normas J,cgales: P /e nos 1n isdiccio naht.' l\ulrllo, 2002, p. 261

610
 Las medidas de coerción

Procesal Civil), reiterándose en el artículo 303". 4, que estipula que la Pfcsta-

ción de la contracautela será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento
o ejecución del embargo acordado; salvo que se tfate del embargo solicitado
luego de habcrse dictado una sentencia condenatofia en primera instancia y
ésti f.,ere impugnada, caso en el que procede el embargo sin necesidad de
contracautela (aft. 303".1¡. Desde luego que en todos estos casos, será ei
Juez quien determine la naturaleza y magnrtud de la contractuela, para
lo cual
deberá tenef pfesente las justas exPectativas fesafcitorias del agraviado o ac-
tor civil v la necesidad del ascguramiento, así como la probabüdad de que el
daño efcctivamcnte se puede concretar con la eiecución de la medida cautelar.

Si el embargo fuera solicitado por el Ministerio Público o los tepresen-

tantes (procuradotes) de los Poderes Legislativo, Eiecutivo yJudicial, Ios ót-
ganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
unir.ersidades, no se exigirá contracautela, a tenor de lo dispuesto por el artí-
culo 302" del Código concordante con el artículo 614" del Código Procesai
Civil. Igualmente, ias personas que se encuentren en las condiciones previstas
por el artículo 179" del Código Procesal Cir'il lpersonas natufales que pafa
tubrir o g f^ntz^r los gastos del proceso pongan en peligro su subsistencia y
Ia de los que de ellas dependan), pueden solicitar alJuez de la causa 1a conce-
sión de auxilio Judicial (antiguamente ilamado 'beneficio de pobreza') y de ser
concedido dicho benehcio, no estará obligado a prestar contfacauteia cuando
solicite el embargo con la finalidad de garatttzar cl pago dc la reparación civil,
conforme a lo estipuiado por los artículo del Código Procesal Penal y Proce-
sai Cir'il antes anotados.
Parti.cular importancia fespecto al embargo de bienes del obligado, es el
caso en que los bienes del obligado forman pafte del patrimonio de la socie-
dad de gananciales; pues, sabido es que en muchos casos, sobre todo cuando
se rrara de la comrsión dc delitos contra la Administración Pública cometida
por funcionafios, se determina la reparación civil a favor del Estado, y Pese a
que el obligado ha adquirido o posee diversos bienes de elevado precio (con
its cuales puede hacer frente al pago de dicha obiigación) oo se los puede
embargar porque aparecen registrados a nombre de la sociedad conyugal; ya
que a tenof de lo dispuesto pof el artículo 309" del Código Civil, "La fespon-
sabilidad extfacontfactuai de un cónyuge no periudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación"; alavez que conforme al artículo 611" del Código Procesal Civil:
"La medida (cautelar) sólo afecta bienes )' derechos de las partes vinculadas
por Ia relación material o de sus sucesores ...". En consecuencia, conforme a
estos dispositivos legales, no se podría embargal los bienes de la sociedad de
gananciales, a pesar de que uno de los titulares de estos bienes, en defi.nitiva es
el obligado al pago de la reparación civil.
Ant.3030 La actividad procesal

Con el impedimento de embargo de los bi.enes de la sociedad conyugal

se ha genefado una situación injusta en peftuicio del agraviado por el delito,
q,-,e hi determinado la defraudación del pfoPio ordenamiento jurídico, y la
existencia de decisiones iurisdicctonales dispares que han contribuido a en-
sombfecef aún más el asunto; 1o que a \a vez ha propiciado 1a más ampU.a
discusión por parte de los operadores jurisdiccionaies y por los especialistas,
los mrsmós q,t. tu-po.o han resuelto cl problema, el que felizmente, a la
fecha, ha sidó resuelio normativamente a tra\'és de las disposiciones modifi.-
catofias establecidas por ia Ley N" 27809 (Ley General del Sistema Concur-
sal).

En efecto, la jurisprudencia antigua había establecido que pafa resolver

este problema se debían aplicaf las reglas de la copropiedad, pues, en definiti-
va, se asumía que los cónyuges efan coPfopietarios de los bienes de la socie-
o/o de la totalidad de los
dad de gananciales y a cada uno le pertenecía eI 50
bienes sociales. Con este criterio, se permida embargar, con fines de pago de
obligaciones patrirnonrales personales de uno de los cónyuges, hasta este Pof-
centaje del valor de dichos bienes. Eslos criterios fueton enmendadas por la
propia jurisprudencia, la que con postelioridad se encargó de indicar que la
iociidod de gananciales no es un régimen patrimonial integrado por derechos
o acciones pfopios de las entidades de nafuraleza mefcantil, que pof el contra-
rio, es una institución del derecho de familra que tiene identidad y finalidad
propias; )r por tanto, que no se podía embargar los bienes de la sociedad por
obligaciones personales de uno de los cónyuges; o en todo caso, que se podía
embargar a tfa\,és de la inscripción u otra forma que no afecta directamente al
bien, pero que no se podía ejecutar el remate sino hasta que Ia sociedad de
gananciales se disueh'a o fenezcapor alguna de las causales establecidas por la
le¡ causales que elan absolutamente ajenas a la voluntad del acreedof (agfa-
viado o actor ci\'il en el caso que nos ocupa). Con ello, el acreedor veía burla-
do su derecho y tenía que esperar hasta que por la "buena voluntad de Dios"
se produzca alguna causal que disuelva el régimen de Ia sociedad de ganancia-
lesi" y al fin se proceda a su respectiva liquidaciónttu, y de este modo poder

12t
lll 31 8" dcl Código Civil cst¿blcce <¡uc fcnecc cl rógimen dc la socicdad dc ganancialcs:
artículo
1. l)or
invalidación del matrimonio. 2. Por scparación dc cuerpos. 3. iror divorcio. 4. Por
dcclaración dc ausencia. 5. Por mucrtc de uno dc los cónyugcs. 6. Por cambio dc régimen
patrimonial.
Llstos critcrios pucdcn aprcciarsc cntrc otras cn: l{csolución dc le cortc Supcrior dc Lima, dcl
'L'omo
2 dc mayo de 1995, Ilxp. N" 1.61.-95.
"Reqista de Legislación Jurispruedencia"'
y
243-Agosto 1996. Ir)jccutoria Suprema del 9 dc setiembrc ,Jc 1991; Ces. N" 737-97-Piura; cn
IIUI{I'/\DO lttrYlls, Nlaran: oApwntes de las medidas cautelares en el proceso citsil".
l,il¡rcrír y I,)dicioncsJurídicas, l-ima, 1998, p. 193. Igualmentc, la Fiscalia dc la Nación por

st2
 Las medidas de coerción procesal 4r1.3030

embargar los bienes que le pudieran corresponder al cónyuge deudor. Este

criterio fue el asumido en el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo por las Cottes
Superiores de los 25 DistritosJudiciales de la Repúbüca con fecha 1B de no-
viembre de 1.997.
Estas eran las posiciones existentes en la doctrina y la jurisprudencia
hasta antes de las modificaciones introducidas a trar'és de la Ley No 27809,
del26 de julio del 2002, la que en su Primera "Disposición Modificatorta",
modiltca el artículo 330" del Código Civil, estableciendo que: "La iruciación
del Procedimiento Concursal Ordinario de uno los cónyuges determina de
pieno derecho Ia sustitución del régrmen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimoruos y, para que produzca efectos frente a terceros, se
inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Proce-
dimientos Concursales competente, del deudor, de su cónyuge o del admrnis-
trador o liquidador, Presidente de laJunta de acreedores o de cualqurer intere-
sado". Asimismo, modifica el artículo 703' del Código Procesal Civil, para
establecer: "Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutado des-
conoce la existencia de bienes de proptedad del deudor, soücitará que se le
requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes übres de
gravamen o bienes parcialmente grabados cuyo saldo de cobertura posible
resulte cuantitativamente suficiente p^t^ cuando menos igualar el valor de 1a
obligación materia de ejecución, bajo apercibrmiento delJuez de declararse su
disolución y liquidación. Consentida o ñrme la resolucjón, concluirá el proce-
so ejecutivo y ei Juez remitirá copias certihcadas de los actuados a la Comi-
sión de Ptocedimlentos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Dele-
gada que fuera competente, la que conforme a la Ley de la materia, procederá
a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibi-
miento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la
etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un
procedimiento de ejecución de sentencia denvada de un procedirniento de
conocirniento, abreviado o sumarísimo".
Con estas nuevas normas, si en la ejecución de la respectiva sentencia
penal, el cónyuge deudor de la obligación resarcitoria no hubiera cumplido
con el pago, podrá ser requerido por elJuez para que señale uno o más bienes

llcsolucirin dcl 12 de agosto dcl prcsentc año (publicada cl 14 dcl mismo mcs y año), rcsuelvc
declarando ITUNDADA la dcnuncia contra clJuez flugo lidison Sánchez'Ibrrcs, por haber
dispucsto cl cmbargo de k¡s bicncs dc Ia socicdad conyugal cn un proccso dc pago dc una
obligación de uno dc los cónyugcs, olvidando quc csto ,va cstaba pcrmitido (desde lucgo cluc
previos los trámitcs corrcspondicntcs), cn virtud a Ia Lcy N" 27809, dcl 26 dc julio del 2002.

013
[1,1. 3030 La actividad procesal

libres de gravamen o bienes parcialmente gravados, y si no cumpliera en el

plazo de 5 días, se determinará de pleno derecho la sustitución dei régimen de
la sociedad de gananciales por el régrmen de separación de bienes, procedién-
dose a la liquidación del primero; luego de ello podrán embargarse sin proble-
ma alguno los bienes que le correspondan al cónyuge deudor. De existir algu-
na transferencia o gra\¡amen fraudulento, se r-iabilizará la correpondiente ac-
ción anulatoria y en su caso se procederíalaanotación preventiva de Ia de-
manda. Antes de la üquidación se podrá disponer el embargo conforme atr
criterio esgrimrdo antes de la promulgación de las normas en cornentlrio,
pero sólo se ejccutará y rematarán los bienes una vez ltquidada ia sociedad de
gananciales.
De este modo, )'a no se podrá burlar las justas expectativas resarcitorias
de los agraviados con la cornisión del delito u[ilizando fraudulentamente el
régimen patrimoniai conyugal de la sociedad de gananciales, así como tampo-
co se podrán transferir o gra\¡ar dichos bienes con finaljdades defraudatorias.
Otro asunto de vital importancia vinculado al embatgo, es el reladvo al
bien es cierto, el Estado no puede ser
embargo de /os bienes del Estado, pues si
pasible de responsabilidad penal, por su propia naú)t^Iez^, y porque en nues-
tro ordenamiento jurídico no se admite ia responsabüdad penal de las perso-
nas jurídicas, en determinldos casos, las' dir.crsas ins[ituciones o entidades
estatales, puede ser comprendidas como terceros civiles, 1, en tai calidad pue-
den resuitar condenadas al pago de la reparación cir.'il en forma solidaria con
el responsable penalmente (autor o partícipe del delito)131. En estos casos, si
no se cumpliera con pagar oportunamente, y como quiera que el mecanismo
de ejecución forzada de las obligaciones patrimoniales es el embargol32, se
podría pensar en el embargo de los bienes pertenecientes a estas entidades.
Sin embargo, es de tenerse en cuenta que el artículo 616" del Código
Procesal Cir,il cstablece que no procede medidas cautelares para futura ejecu-
ción forzosa contra los Poderes Legislativo, Ejecuuvo yJudicial, el Nfinisterio
Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades, esto cs, no procederá el embargo contra bienes de
estas instituciones. Pero claro, ello sólo cuando se pretenda disponer el em-
bargo como medida cautelar, esto es, cuando se trate de la ejecución de lo que
antiguamente (y también en algunas normas actuales) se conocía como el

ttl Iisto resulta más rclcvantc cn los últimos ticmpos, cn quc sc lsistc el dcsar¡ollo dc crtcrtos
por los cuales sc atribuyc responsabilidad civil al Hstado por hcchos dc funcionarios pirblicos.
lfl artículo 6-12" del Código Proccsal Civil cstablccc c¡uc: <Cuando la prctcnsirir-r prir-rcipal cs
aprcciablc en dinero, se puedc solicitar crnbargo. l:'lstc consistc cn la afcctaciirn jurídice de un
bicn o derecho dcl presunto obligado, auncluc sc cncucntrc cn podcr dc tcrccro,...>.

6t4
 Las medídas de coerción procesal [fl. 3030

'embargo pteventivo'; esto decir, no se podrá dispor-ret el embargo durante el

proceso judicial (antes de la sentencia).
Esta situación es totalmente distinta cuando se trata de ejecución de
resoluciones judiciales, en estos casos, el_fr-rez cmitirá cl mandato de ejccución
con la exigencia al ejecutado (sentenciado o tercero civil, en este caso el Esta-
do), para que cumpla con su obligación dentro del plazo de 3 días, baio aper-
crbimrento de iniciarse la ejecución forzada, y en tal supuesto se procederá al
embargo v al respectivo remate o adiudrcación de ser el caso; todo ello de
conformidad con el artículo 713" y siguientes del Código Procesal Civil con-
cordantc con lo dispuesto por las partes pertinentes de la Ley No 26756, del 7
de marzo de 1997; cl Decreto de Urgencia N" 019-2001, del 9 de febrero del
2001; el Decreto de Urgencia No 055-2001, del 1 1 de mavo del 2001; la Lev
No 27584, del 22de noviembre del 2001; la Lev No 27684, del 15 de rna.rzo
del 2002; y ia Sentencia del Tribunai Constitucionai dictada en el Exp. No
006-96-I/TC, sobre Inconstitucionalidad de la Lel' No 26599, de fecha 30 de
enero de 7997 la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Exp. No
022-96-I/TC, sobre Inconstitucionalidad de las leves No 26597 v N" 26756,
del 15 de marzo del 2001;1,, la Sentencia delf'ribunai Constitucional drctada
en los Exps.: N'015-2001-AI/TC, N" 016-2001-AI/TC y N"00.1-2002-ÁI/
TC, sobre Inconstitucionalidad de las leyes No 26756, y No 27684, y Decretos
de Urgencia N' 019-2001 y No 055-2001, del 29 de enero del 200,1. Estas
normas deben interpretars e a la vez, en concordancia con el artículo 338t del
Código de Procedimientos Penales en actual vigencia, criterio que es mante-
nido en el nuevo Código Procesal Penal.
Respecto a la vigencia de los últrmos dispositir-os legales mencionados,
es necesario prccisar que con fecha2l de abril de 1996, se promulgó la Lcy
N" 26599, por la cual se adicionó al artícr"rlo 648o del Código Proccsal Cir'il el
inciso 1, cl mismo que disponía: "Son inembargables: 1. Los bienes del Esta-
do. Las resoluciones judiciales o admini.strativas, consenridas o ejecutoriadas
qr:e drspongan el pago de obhgaciones a cargo del Estado, sólo serán atendi-
das con las partrdas previamente presupLlestadas del sector al que correspon-
dan". Por Sentencia del Tribur-ral Constitucional del 30 de enero de 1997, se
dejó sin efecto la adición hecha por la ley anterior, considerándose: "Que los
bienes dei Estado se diúden en bienes de dominio privado y bienes de domi-
nio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier
persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de ca-
rácter tuitivo y público"; que los bienes públicos están protegidos por el artí-
culo 73o cle la Constitución Polítrca del Estado, y por tarrto, son inembarga-
bles; sin embargo, los de domiruo privado podían ser cmbargados en ejecu-
ción de sentencia iudicial.

615
aPl. 3030 La actividad procesal

Con posterioridad a esta Sentencia se dictó la Ley N" 26756, del 7 de

m rzo de 1.997,Ia que en su artículo 1o mandaba que se constituYa una
Comisión encargada de proponer al Congreso un pro)¡ecto de ley de bienes
del Estado, en Ia que se determine los bienes que pueden ser materia de
embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargo de un bien dei
E,stado; a \a vez que en su artículo 2o establece que sólo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley; 1
hnalmente en su disposición transitoria, establecía que cualquier solicitud
de pago o de afectación con la medida de embargo, Quedan sujctas a la
aprobación de la ley que deba aprobarse conforme ai artículo 1", v a la
partida presupuestaria que para tal efecto deba aprobar el titular del pliego
del sector comprometido, no pudiendo embargarse ningún tipo de bienes
del Estado. Con posterioridad a esta norma legal, con fecha 9 de febrero del
2001, se había aprobado el Decreto de Urgencia N'019-2001, en el cual se
establece que los depósitos de dinero existentes en las cuentas dcl Estado
en el Sistema Financiero Nacional, constituven bienes inembargables; y que
las obligaciones a cargo del Estado determinadas por mandato judicial se-
rán pagadas confbrrne a los procedimientos estabiecidos en la lev antes
mencionada, bajo responsabilidad. Ante la promulgación de estos dispositi-
vos, el tibunal Constitucional emitc la Sentencia del 15 de marzo del 2001,
que considera que la Ley N" 26756 no respeta la vigencia constitucional ni
los alcances de la sentencia del ftibunal anteriormente referida, y que por
tanto, es inconstitucional. En estas circunstancias se promulga el Decreto
de Urgencia No 055-2001, del 11 de mayo dei 2001, por el que se establece
que los recursos públicos no pucden ser destinados a ltnes distintos de los
que establece le 1e1,, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las
entidades del Sistema Finarrciero Nacional, bajo responsabilidad; asimismo,
que los pagos dispue stos por la autoridad judicial se realizarán siempre que
hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. En el mismo sentido, ia
Ley No 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) de
fecha22 de noviembre dcl 2001, en su artículo 42o esrablece un procedi-
miento para la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del
Estado. Igualmente Ia Ley No 27684, del15 de marzo de\2002, sustituye el
arrículo 42" de la anterior lev. estableciendo que: "Las sentencias en calidad
de cosa juzgada que otdene el pago de una suma de dinero, serán atendidas
única y exclusivamente por el plego presupuestario en donde se generó la
deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se
hará de acuerdo al procedirniento que esta misma ley establece.
Ante esta situación de caos legislativo y de resistencia de parte del Poder
Ejecutivo y Legislativo de cumplir con las sentencias ejecutoriadas emitidas
por el PoderJudrcial, el f'ribunal Constitucional por sentencia del 29 de enero
del 200.1, resuelve de modo defirutivo el asunto, pronunciándose sobrc disun-

6r0
 Las medidas de coerción procesal Aft. 3030

tos aspectos comprome[idos en el análisis de dicha normatividad. En efecto,

establece que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del clerecho a la
tutela jurisdiccional reconocido por el ir-rciso 3) del artícuio 139o de la Consri-
tución y demás convenios internacionales sobre Derecho f{umanos; sin em-
bargo <1ue este derecho no es absoluto y el legislador puede establecer ciertos
límltes o restricciones al derecho a la ef-ectn'idad de las resoluciones judiciales
firmes, en la medida que tengan iusuhcación constitucional. Asimrsmo, que la
procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean r¡ruebles o inmuebles,
no debe tener n'rás límrtc que el hecho de tratarse, o tener la condición, de
bienes de domlnio público, por lo qLre corresponde al Juez, bajo responsabi-
hdad, determrnar en cada caso concreto, qué btenes cumplen o no las condi-
ciones de un bien de domir-rio prir.ado t', por ende son embargables; estable-
ciendo el ptincipio general que'corresponde alJuez pronunciarse respecto al
caráctet cie embargabilidad de un determinado bien'; debiendo tcnerse en
clrenta que bienes cle dominio público son los que están afectados ai sen'icio
público o uso pírblico;1', "los bienes que no están afectos al servicio públi.co,
al uso público o al interés nacional, incluvendo los depósitos de dinero, cons-
tituyen prima facie, bienes de domlnio privado \¡, colaro tal son embargables;
1o cual dcberá ejecutarse conforme alartículo 713o v siguientes del Código
Ptocesal Civil. E,n tal sentido, cn apücación del artículo71.6o del mismo cucr-
po de leyes, elJuez podrá trabar cmbargo sobre los bienes de dom,rruo priva-
do del Estado que juzgue conr.eniente". Sin embargo se considera adecuada
la posibilidad de diferir Ia ejecución forzada, por un lapso razonable. En este
sentido, es que debe interpretarse y aplicarse las normas anotadas al lnicio de
este acápitc; quedar-rdo claro que sí pueden ser objeto de embargo con fines
de ejecución de sentencia los bienes del domrnio prrvado del Estado, cuya
condición será elJuez quien la determine, no quedando dicha determinaciór
a cargo de alguna ley cspccial o a la decisiór-r de algún funcionario estatal.

Estos criterios son apl,icables para todo trpo de obhgaciones patrimonir-

les a cargo del Estado, dispucstas por sentencia judicial firme (consentida o
cjecutoriada), y por tanto será aplicable, cuando en un proceso penal, sea ei
Estado o cualquiera de sus entidades u organismos, los comprendidos como
terceros cir'iles v obligados al pago solidario de la reparación cir'il.

Finalnrente, otro punto importante respecto al embargo, esla afeclación de

las renuneracionesl pensione.r con fines de hacer fiente a las obligaciones pecu-
niarias de parte del impr-rtado o del tercero cir.il. Pues, de presentarse el caso
en que el imputado o el tercero civil, no turriera ningún bten realizable (sus-
ceptible de ser ernbargado), no existirá modo de concretar el pago de la repa-
ración civil. Ante ello, el artículo 9Bo del Código Penal, faculta alluez a afectar
hasta un tercio de sus remuncraciones para fines de pago de la reparación.

E17
Anl. 3030 La actividad Procesal

Sin embargo, como se sabe, a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) dcl

artículo ór18" del Código Procesal Cir'il, las remuneraciones son inembarga-
bles cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal, pues, en
general, se asume que una remuneración de esra magnitud, sirve para procu-
rar los gastos propios de la subsistencia del obligado y su farnüa, )¡ con la
inembargabihdad sc busca proteger Ia subsistencia dc óstos. Cuando la remu-
neración excede este monto, el exceso ya resulta embargable hasta una terccra
parte. E,stando al contenido de ese precepto legal y considerando que en este
caso, la afectación de la remuneración tiene la misma n tvz.leza que el embar-
go con fines rcsarcitorios (pues si no se puede embargar, tampoco será posi-
ble realizat cualquier medida de ejecución forzosa), se podría concluir que
únicamente se puede afectar la remuneración cuando exceda de las cinco uni-
dades de referencia procesal.

No obstante, io dispuesro por el arrículo 9Bo dcl Código Penal, no dis-

tingue entre las remuneraciones que exceden de las cinco remuneraciones y
las que no exceden de este monto, por lo que se generaría una antinomia
aparente con la norma procesal cir-il referida. Para resolver esta antinomia,
podría asumirse dos hipótesis. La primera, interpretando la norma penal en
concordancia con la norma procesal civil, 1' en aplicación del criterio cronoló-
gico para resolver la an[inomia (el Código Procesal cir'il es norma posterior),
se puede concluir que procede la afectación de la rcmuneración sólo cuando
ésta exccde de las cinco unidadcs de referencia proccsal, no resultando aplica-
ble el artículo 98" del Código Penal a los casos en que la remuneración del
obligado o del tercero civil no exceda de dicha suma. La segunda hipótesis
que puede asumirse, consiste en considerar que el artículo 98" del Código
Penal es una norma especiai, que toma en cuenta las obligaciones patrimonia-
les provenientes de la comrsión de un delito, las mismas que en nuestro orde-
namiento jurídico goz^n de cierta preferencia respecto de otras obligaciones
patrimoniales, en cuanto a su pago o ejecución, tal como puede aprcciarse dcl
ardculo 492" del Código Cir'il, que establcce que, pese a que el patrimonio
familrar y sus frutos son inembargables, estos ultimos pueden embargarse
hasta en sus dos terceras partes para asegurar el cumplimiento de deudas
resultantes de condenas penales, de tributos referentes al bien y de las pensio-
nes aljmcnlicias. Siendo así, resulta claro que las obligaciones patrimoniales
provenientes del delito, aun sjendo de naturaleza privada, goz^n de prelación
respecto de otras, lo que alavez, convie¡te cn norma espccial al artículo 9Bo
del Código Penal. En este sentido, la antinomia a la que hemos hecho referen-
cia, se resolrrería optando por la aplicación de la norma penal, dejando de lado
la procesal cir'il, que resulta siendo una norma general respecto a la anterior.
Sopesando ambos criterios, creemos, que el último presenta argumentos
más sóhdos v conr.incentes, pues el ordenamiento jurídico en su conjunto, \,

618
 Las medidas de coerción procesal Art. 3030

en parlicular ci sistema penal, busca reparar los daños provenientes del delito
de modo prefercnte. Tai como puedc apreciarse de la legitimación realizada
por el ordenamiento jurídico penal, al órgano persecutor del Estado (Ministe-
rio Púbhco) para insertar en el proceso penal la pretensión resarcitoria de los
daños, independientemente de si Ia verdadera r-ícdma o agraviado concurre o
no al proceso penal ejercitando la acción civil resarcitotia; con lo que queda
evidenciado el interés de la sociedad en su conjunto, respecto a la reparación
de los daños provenientes del delito. -Esto se jusufica plenamente, pues, al
cometerse un deiito, se afecta los bienes o interescs vitaics de la comunicjad v
por tanto también el daño ocasionado con la conducta deliciir.a afecta un
interés privado de mavor relevancia que los demás casos de afectación de
bienes jurídicos no protegidos por las normas penales.
Consecuentemcnte, las remuneraciones de los condenados y de 1os ter-
ceros civilcs, en su caso, pueden ser afcctadas parn efectos del pago de la
reparación civil hasta una tercera parte, aun cuando éstas no sobrepasen ias
cinco unidades de referencia procesal. Esto no resulta aplicable para ei caso
de pago de otro tipo de obligaciones patrimoniales establecidas en el proceso
pcnal, como la multa o las costas procesaies, en las que de conformidad con cl
inciso 6) dcl arúculo 648" del Código Procesal Cir'il, sólo podrá afectarsc
hrsla urr tercio de las remuneraciones, cuando éstas sobrcpasen las cinco uni-
dades de refercncia procesal.

Este artículo del actual Código Penal, tiene como antecedente el arúculo
78" dcl Código Penal de 1921,eLmismo que establecía que sc podía afectar
partc de la renta o salarios del condenado, estableciendo criterios de mayor
amplitud que cl Código actLral, ya que éste no prer'é la afectación de las renras
ciel condenado o del terccro cir.il. Pues como se sabc, pueden existir rentas o
ftutos pror.cnientes de bienes inembargables, que por tal r¡zon no resultan
realizables (ernbargables) con {ines de reparaci.ón civil conforme al texto dcl
actual Código,lo que sí cra posible con el Código anterior.
Dcbe precisarse asimismo, que eun cuando el artículo 9Bo del Código
Penai no se refiere expresamente a la afectación de las remuneraciones del
tercero civil, v por tanto, se podría pensar que esta disposición no alcanza a
dicho tercero, debemos tener en cuenta que este artículo hace referencia al
'condenado', 1,, condenado al pago de la reparación civil (se habla de una
sentencia de condena), puede ser, sin ningún problema el tercero cir.il, conse-
cuentemente, el tetceto no queda excluido de los alcances de este artículo.
De otro lado, resulta de interés, establecer si este artículo (98' del Códi-
go Pcnal) puede apücarse panla afectación, con hnes de pago de la repara-
ción civil, delas pen-rioner que percibe el condenado o tercero civil. Al respecto,
al no prer.er la norma la afectación de las pensiones, no resulta de aplicación

619
0n1.30[0 La actividad procesal

respecto de éstas e1 referido artículo; lo contrario constituiría la aplicación de

uni analogia in malam partq la misma que está prohibida por el incido 9) de la
'fitulo
Consritu;ión Polític¿ del Estado concordante con el artículo iII del
Preliminar del Código Penal. Claro que cuando se tfate de pensiones que
excedan las cinco unidades de referencia procesal, pueden ser embargadas y
afectadas con fines de reparación civil sin problema alguno, conforme a lo
dispuesto por el inciso 6) del artículo 648" del Código Procesal Civil, el mis-
rno qn. establece que son embargables las pensiones que excedan de dicho
-orrio. Consecuentemente, las pensiones sí pueden afectatse con ñnes de
reparación civil, pero no en aplicación del artículo 98" del Código Penai, sino
conforme al artículo 648' del Código Procesal cir.'il'
La afectación de ias remuneraciones, y en su caso de las pensiones del
condenado y del tercero civil, puede disponetse ai momento de eminr la senten-
cia, o tambi.én puede realizarse en r,'ía de ejecución de la reparación civil, ante la
ineústencia de bienes embargables. En el pnmer caso, se Pfesupone que duran-
te ia secuela del proceso no se ha podrdo determinar bienes realzables y en el
segundo, luego dc haberse dictado la sentencia se ha constatado la refenda inexis-
tencia. En este último caso, la determinación del tercio de la remuneración o
pensión afectadas, se realtzará a pedido del agraviado u otros suietos legiUma-
dos o también a pedido del representantc del l\'firusterio Públ-ico.

Art. 30¡l'. ñ¡*ffi!$i{tll $ l[¡!$lls¡!frfi¡túil 6sl illll{l {ls effitrfrr${l

1. Cualquier pedido destinado a impedir o dilatzr la concre-

ción de la medida es inadmisible.
2. Eiecutada la medida se notificaráalas partes con el manda-
to de embargo.
3. Se puede apelar dentro del tercer díade notificado. Bl re-
curso procede sin efecto suspensivo.

Apt. 305'. tlarifis¡ún u slrfi¡fiisnl$ üs la lllsüisa üs $m[argo

1. En el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición

de variación de la medida de embargo, que puede incluir el
alzamiento de lamisma. A este efecto sealegmáy en su caso
se acreditarán hechos y circunstancias que pudieron tener-
se en cuenta al tiempo de su concesión. La solicitud de va-
riación y, en su caso, de alzamiento, se tramitará previo tras-
lado alas partes. Rige, en lo pertinente, el artículo 6L7' del
Código Procesal Civil.

620
 Las medidas de coerción procesal Anl. 3070

) Esápermitidalasustitución del bien embargado ysu levan-

tamiento previo empoce en el Banco de la Nación a orden
delJuzgado del monto por el cual se ordenó la mediü. Efec-
ltada la consignación la resolución de sustitución se expe-
dirá sin trámite alguno, salvo que elJuez considere necesa-
rio oír a las partes.
a
). La resolución que se emita en los supuestos previstos en los
numerales anteriores es apelable sin efecto suspensivo.

Art. 306'. $$ntüllt¡a Í¡rm$ tl $m$üt'ü{t

1. Firme una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimien-

to o resolución equivalente, se alzaráde oficio o a petición
de parte el embargo adoptado, y se procederáde ser el caso
a la determinación de los daños y periuicios que hubiera
podido producir dicha medida si la solicitó el actor civil.
,,
Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de
inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabili-
dades correspondientes, baio apercibimiento de iniciar la
ejecución forzosa respecto del bien afectado.

Ant. 307.' sr¡tür¡rfrsi{i¡} Ilars u8R{¡sr sl E¡sn smgfiFgs$ü

1. Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o de-
recho embargado, pedfuá autorización al Juez.
, Laventa se rcalizará en subasta pública. Del precio pagado
se deducirá el monto que corresponda el embargo, deposi-
ándose en el Banco de la Nación. La diferencia será entre-
gnda al procesado o a quien él indique.

)s. coMENTAR¡o
En estos artículos, cuyo texto resulta sufi.cientemente claro, merece re-
saltar que se prohíbe cualquier pedido desrinado a dilatar le ejecución del
embargo, asimismo, que recién se notificará a las partes un vez que se ha
trabado la medida.
Igualmente, se establece que la variación, levantamiento o sustitución
del embargo, deberá realizarse en el mismo cuaderno en el cual se ha dispues-
to. La uaiación está referida, al supuesto en que al haber cambiado o ','ariado
los presupuestos que justificaron la rmposición del embargo, en la forma y

6A
Arl. 3070 La actividad procesal

monto que en su momeflto se consideró pertinente, estando a las nuer.as

circunstancias se solicita o se hace necesario cambiar dicha medida; por cjcm-
plo susriruirla por la de inhibición de disponer o gra\¡ar, una medida anticipa-
da, u otra que sicndo menos gra\/osa cumple con el fin asegurativo; o también,
atendiendo a las muevas circunstlncias y presupuestos, se jusufica una mcdi-
da de mayor ehcacia, como por ejemplo la variación a embargo en forma de
depósrto (o secucstro) en lugar de un embargo cn fotma de inscripción, en los
casos de bienes muebles. Por /euantantiento, debe entenderse al supuesto en que
la medida se deja sin efecto, hberándose del grar.amen a ios bienes o derechos
afectados. Por .raslilación, al hecho de cambiar los bienes embargados por otros
de igual valor o que asegurcn igualmente la hnalidad patala cual se dispuso la
medida, o también empozando en el Banco dc la Nación, a la ordcn dcl Juz-
gado el monto por el cual se trabó el embargo. Obviamente si se consigna ta1
monto, carcccrá de objeto el embargo, y por tanto la sustitución se expedirá
sin trámite alguno. En todos estos casos Ia resolución que se emita será apcla-
ble sin efecto suspcnsivo.
De otro lado, se establece (art. 306o) que, de dictarse una sentencia abso-
lutoria, auto de sobreseiniento o alguna otra resolución equivalentc frrmes,
dc oltcio o a petición de parte se ler.ar-rtará el embargo, y se determinarán los
daños y perjuicios que se hubieran podido causar con la mcdida, si es que
hubrese sido el actor cir.il quien la solicitó. Ello claro está, si es que la senren-
cia o auto no hubiesc amparado en primcra instancia la pretensión resarcito-
ria del actor cir'il, de lo contrario no operará los daños v perjuictos a far.or del
afectado con la medida del embargo, puesto que las razones del actor cir-il
para solicitar la medida resultarían razonables, tanto así que, por lo menos en
una de las instancias se consideró que el procesado es el causante de los daños
y éstos resultan resarcibles; es por ello que cuando se solicita el embargo
iucgo de habersc dictado sentencia condenatoria en primera insrnncia, no sc
exige contracautela. Asimismo, debe quedar claro que en todos los casos en
que se dicta sentencia absolutoria, no necesariamente se tiene que levantar e1
embargo, puesto que puede darse el caso en que en la secucla procesal se
acredite la cxistencia de danos resarcibles, habiéndose determinado su enti-
dad así como su responsable, por lo que aun cuando no se ha acreditado la
cxistencia de responsabilidad penal, sí se ha acreditado la responsabüdad ci-
vil. Tales son los casos de absolución, por tratarse de una conducta atípica,
como por ejemplo los daños culposos, que no están upificados penalmentc
en nuestro ordenamiento lurídico; o se absuelve por alguna causal de exculpa-
ción, por ejemplo error de tipo o inimputabrhdad; o nos encontramos ante
una excusa absolutoda o ante un supuesto que exige una condición objetiva
de punibilidad; cn todos estos casos, aún cuando no ha1' responsabilidad pe-
nal, de habersc causado los darios sí habrá responsabiJ-idad civil, y ésta debe
clctcrminarse en la propia sentencia penal absolutoria, de conformidad con el
artículo i2o.3 clel Código cn comento.

6n
 Las medidas de coerción procesal 01'1. 3090

E,n este sentido, la sentencia absolutoria no siempre determina levanta-

miento del embargo. En cste caso, se procederá como cuando se trata de
sentencia condenatoria (afi. 306o.:;, en que se requerirá de inmecliato al
condenado o tercero cir'il, según sea el caso, el cumphmiento del pago de la
obligación patrimonial bajo apercibirrrienro de ejecución forzosa, esto es, de
remate del bien o derecho embargado o de su eventual adjudicación a far.'or
del acreedor, en este caso el agraviado o actor civil.

Arl. 300". $s$frÍBütü*¡ún t¡ Tsrssrí$

l. La desafectación se trunitará ante elJuez de la Investiga-
ción Preparatoria. Procede siempre que se acredite feha-
cientemente que el bien o derecho afectado pertenece a per-
sona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la
medida no se ha fotmalizado o trabado. Hge, en lo perti-
nente, el artículo 624' del Código procesal Civil.
) La terceúa se interpondrá ante el luez Civil, de conformi-
dad con el Código Procesal Civil. Deberá citarse obligato-
riamente al Fiscal Provincial en lo Civil, que intervendrá
conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo t 13. de
dicho Código.

Arl. 309'.IFiám¡t8 lls tfr ü$stsfiiüft ün $Fsilt¡üff ¡nstellsia

Las apelaciones respecto de las resoluciones contemplad¿u en

los artículos 304,305.3 y 308.1 se tramitarin, enlo pertinente,
confome al artículo 278.

Ei artículo 308o prevé dos insutuciones relad'as al embargo, que resul-

tan debatidas ampliamente, sobre todo cn el proccso ci.r,il, estas son).a devfec-
tación
-y tercena. La primera está referida a la liberación del bien embargado
cuando se acredita fehacientemente que pertcnece a persona disunta de1 rm-
putado o del tercero civil. Nótese que la trtularidad del tercero debe esrar
debidamente probada (con prueba suficiente), esto es, debe resultar incues-
tionable el derecho del referido tercero. Por eso mismo, se solicita ante el
propioJuez de la investigación preparatoria, inclusi'e, nada impide que pueda
ser declarada de oficio (artículo 621" del cPC). En este caso, ni siq,rréra se
requiere de la notrficación de las partes o de una audiencia entre éstas.
La desafectación es una medida mucho más efecti'a y dinámica en rela-
ción a la tercería, puesto que no requiere de trámite alguno, se realiza en el

623
Afl. 3090 La actividad procesal

propio proceso penal y en el mismo incidente o cuaderno en el que se ha

trabado el embargo. En cambio laTercería es un Proceso abreviado a seguirse
conforme al 533" )'siguientes del Código Procesal Civil, ante elJuzgado civil
y con la participación de otros sujetos procesales. En este caso, la tercería se
interpone contra el demandante v ciemandado conforme al trámite del proce-
so abreviado (artículo 486' del CPC), y sólo pucde lundarse en la alegación cie
propiedad de los bienes afectados por parte del tercero; asirlismo, interr-cn-
drá el Fiscal Provincial en 1o Civil. Se deberá cumplir con todos los requisitos
dc admisibihdad y procedencia previstos por ei CPC. La terceúa se interpone
en cualquier momento antes del remate del bien y de declararse fundada se
suspende el proceso.
En realidad, la medida más eficiente y com-eniente prevista por cste artí-
culo (308" del CPP), es la desafectación en lugar de la tercería; como también
se sostiene la doctrina para el Proceso Civil. Así N{ESINAS N{ON'|ERO
(2003: N' 32) refiete que la desafectación, a diferencia de la tercetía, no es un
proceso judicial, se pide ditectamente alJuez, quien resuelrre sin trámite algu-
no; en cambio Ia terceria es ufl proceso judicial con expediente propio, con
traslados, plazos, seguimiento, costas y costos: un verdadero drama. Por cllo
el principal mecanismo que tiene el tercero para desgrar.'ar su bien es la de,rafec-
tación. BI único problema que se presenta en la desafectación, es que sc requie-
re de prueba fehaciente, la misma que debe genera convicción en el Juez,
despejando toda duda respecto a la utularidad del bien. Sin embargo, no se
requiere de una única prueba, puesto que puede tratarse de un conjunto de
pruebas que de modo globai generan la convicción del magistrado; claro quc
deberá priorizarse documentos u otros similares cuya contenido puede ser
fácilmente verificable a trar'és de Registros Públicos, infotmes oficiales, etc.
Debiendo precisarse que el grado de convicción necesario, será determinado
por elJuez, evaluando el caso concreto.
Sin no se contara con la prueba fehaciente recién se podrá recurrir a la
rercería, sin embargo, para ello será necesario que el tetcerista, evalúe la posi-
bilidad de conseguir la prueba suficiente durante el trámite de ésta, de lo con-
trario, no resultaría pertinente iniciar una acción que dc antemano se sabe que
no va a ser amparada.
Otro mecanismo a favor del tercero para desafectar su bien cmbargado,
pero que no ha sido tcnido en cucnta en el Código Procesal Penal, es la llama-
da saspensión de la nedida caute/ar sin tercería prcvista en el artículo 539o del CPC,
la misma que resulta aplicable para bienes registrados, y sólo es posible sohct-
tada si se adjunta el título de propiedad registrado. De ampararse esta medida
se suspende la medida cautelar. Claro que en este caso, aun cuando se presen-
te título de propiedad registrado, éste no es suficiente para producir convic-
ción incuestionable en el Juez respecto a la titularidad del bien por parte del

82[
 Las medidas de coerción procesal Anl. 3100

tcrcero, es por ello que se corre traslado a las partes y se resueh'e previa con-
testación del traslado, lo que no sucede en la desafectación en que se resuelve
sin tramite alguno. En cste caso de existir rítulo indubitable, se pedirá la des-
afectación v no la suspensión.

i,[¡6i6iilff:
r-¡
t"l
i..iif--------l

Además de las medidas cauteiares, cuya fina[dad es asegurar el cumpli-

miento de 1o que se decida finalmcnte en la sentencia a dictarse en el proceso
penal, entre las que destacan el embargo, la orden de inhibición, la anotación
preventiva, la incautación, la medida cautelar genérica (art. 629" del CPC) y la
medida de no innovar; ), las mcdidas dictadas para asegurar los medios de
prueba, constituidas principalmente por el secucsrro. como ya se ha indicado,
existen otras medidas reaies que cumplen su finalidad por sí mismas. Estas
son las llamadas medidas de carácter tuitivo, las que no están orientadas a
garanúzar o asegurar el cumphmiento de lo decidido en otro proceso o sen-
tencia, sino que por sí mismas evitan una situación desfavorable o propician
un mejoramiento de la situación del agrar-iado. Es decir cumplen Ia función
de guardar, alnpafaf o defendcr al agraviado, o eventualmente a tefcefos que
pudieran verse perjudicados con la duración del proceso o la permanencia del
estado antijurídico generado por el dehto. Con esras medidas se busca evirar
Ia continuación o permanencia del hecho delictir.o (continuación del esrado
antijurídico), o evitar el mantenimiento o incremento del daño o algún efecto
pcrjudicial dcl mlsmo.
El Código, dentro de cste Titulo, ha considerado alas medidas de carác-
ter eminentemente tuitivo, como el desalojo preventir-o r- ministración pror.i-
sional de la posesión (art. 311o), las medidas anticipadas (at. 3L2o),las medi-
das preventi\¡as contra las persona jurídicas (art. 313o) y la pensión anticipada
de alimentos (art. 314) pero también ha considerado a la medida caureiar de
inhibición. A las medidas de carácter tuitivo consideradas en este título se
pueden agregar la medida temporal sobre el fondo prevista en el arúculo 67rlo
del Código Procesal Cir.il y la admirustración de bienes del artículo 678' del
mismo cuerpo procesal cir'il.

Art. 310'. $r{lsrl $s ¡mH¡$¡ü¡s¡l

1. El Fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cum-

plidos los requisitos establecidos en el artículo 303', que el
Juez dicte orden de inhibición pffa disponer o gravar los

625
Arl. 3t00 La actividad procesal

bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en

los Registros Públicos.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Título anterior.

)s. coMENTARTo
"Se trata de una medida cautelar consistente en la interdicci.ón de vender
o gral'ar los bicnes rcgistrables (muebies e inmuebles) dc que el deudor pueda
ser propietario en ei momento de anotarsc ia medida, o que adquiera con
postcrioridad. Es decir que, una vcz trabada, el deudor no puede enajcnar los
bienes quc tiene inscritos en los respectivos registros" (DIAZ SOLII\'ÍINE:
1999, p. 16).
Tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de dere-
cho mientras dura el proceso. Se trata de evitar modificaciones que puedan
rornar ilusorio el cumplimiento del fallo iDÍAZ SOLIN{INE: 1999; p, 1-11).
Es por eso que cumple todos los requisitos de la mcdida cautelar.
Es una medida supletoria y e'u'entualmente complementaria del ernbargo
(CAtrtrER-A.fA NORES: 1992, p.73), desunada a impedir la venta o grava-
men de cualquier bien registrable.
Está r'inculada a la prctcnsión anulatoria de actos de disposición fraudu-
lentos realizados con ia finalidad de evitar el pago de Ia reparación cir'il pre-
visto en el ardculo 15o del Código Procesal Penal; o también a disponcr de
bienes que constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito y por
tanto quedan sujetos a decomiso. Pero también pucde dictarse para asegurar
el cumpümrento dc las demás consecuencias económicas del delito y dei pro-
ceso (multa )' costas proccsales); aun cuando en este último caso, no se podrá
afectar bienes dcl tercero cir-il, el mismo que resulta vinculado solo al pago de
la reparación cir'il más no a otras consccuencias económicas como la multa y
ias costas procesalcs, que son de naturaleza personal.
Será dispuesta por el Juez, a solicitud del Fiscal o del actor cir.d y se
coucrelari ofi.ciándose a los rcspectivos Registros Públicos; debicndo cumplir-
selos requisitos y presupuestos establecidos para el embargo.
En la solicitud deberá i.dentificarse el bien matcria de afcctación por la
medrda cautclar 1' se ofrecerá contracautela, conforme a lo previsto en e1 art.
303".2, norma aplicable a la medida cautelar materia de comentario, a tenor de
io dispuesto en el art. 31.0".2.
Se asemeja a I¡ nedida de no innouar, del CPC. precisamente por que a
trar'és de ella se disponc la conserr.ación dc la situación de hecho o de dere-
cho existcnte al momento de la presentación de la demanda; con la diferencia
de que ésta es más general, pues la de inhibición del CPP, sólo impidc dispo-
ncr y gra\.ar, esto es contratar con ese objctl'o.

E2S
 Las medidas de coerción procesal Arl. 3fl0

Ant. 311'. fi¡ffi$ftl{}¡{} g}¡-$r¡ss¡{*rf$

1. En los delitos de usurpación, elJuez, a solicitud del Fiscal o

del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del in-
mueble indebidamente ocupado en el término de veinticua-
tro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agra-
viado, siempre que exista motivo razonable para sostener
que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
está suficientemente acreditado.
2. La Policía Nacional, un vez tenga conocimiento de la comi-
sión del delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal yllevará
a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El
Fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que coffespon-
¡Ja,rcalizará inmediatamente una inspección en el inmueble.
El agraviado recibirá copia certifi cada de las actuaciones po-
liciales y de la diligencia de inspección del Fiscal.
o
). La solicitud de desaloio y ministración provisional puede
presentarse en cualquier estado de la Investigación prepa-
ratoria. Se acompañarán los elementos de convicción que
amediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.
4. ElJuez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuaren-
ta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede
recurso de apelación. La interposición del recurso suspen-
de la eiecución de la resolución impugnada.
5. ElJuez elevaráel cuaderno correspondiente dentro de vein-
ticuatro horas de presentada la impugnación, baio respon-
sabilidad. LaSala se pronunciará en el plazo de tres días
previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la
solicitud de desaloio y ministración provisional de pose-
sión, dispondrá se ponga en conocimiento delJuez para su
inmediata eiecución.

)s. coMENTARTo
En el proceso cir.il, constituye una de las llamadas medidas temporales
sobre el fondo en los juicios de dasalojo (Ejecución anticipada de la futura
decisión final). Cuando se acredite el derecho a ia resrirución y el abandono
clel bien.

En cl proceso penal csta medida constitul'e una medida de cocrción de

carácter luiliuo, que se dicta en protección del agraviado en los del-itos de urur-

8n
Arl.3t20 La actividad procesal

pación. Su finalidad es evitar la continuación o permanencia del estado ant1,u-

rídico creado por el hecho delictivo, esto es, evitar la permanencia del agente
dei delito en el inmueble usurpado; con ello, busca a Iavez, se busca dismlnuir
el daño ocasionado.
En la legislación procesal en vigencia, es la medida conocida como la
niilttrdción prouisiona/ previsto en el Decreto Legislativo No 312.
de la posesión
El mismo quc establece que se puede solicitar Ia correspondiente inspec-
ción ocular, diligencia en la que se puede actuar la prueba pertinente v luego
dc la misma se dispone cl desalojo (desocupación) y la correspondiente mi-
nistración provisional de la posesión a favor del agraviado, si es que el he-
cho se hubiese cometido dentro del año anterior a la apertura de la instruc-
ción. En este caso, cs clJuez quien realiza la diligencia de inspección ocuiar
y las der¡ás que fueran nccesarias. Y únicamente se puede disponer a solici-
tud del agraviado.
Con el Código en comento, será el Fiscal o el agraviado quienes lo soli-
citen, lo ordenará elJuez y el Fiscal realszará las diligencias necesarias indica-
das. En la misma resolución, el Juez dispondrá el desalojo y la runistración
provisional a favor del agraviado. Si es que se determina que hal' motivos
fundados para sostener que sc ha cometido el delito y el derecho del agravia-
do está suficientemente acreditado. No se trata del derecho de propiedad del
agraviado, sino de la posesión material que ostentaba el agraviado 1, ¿s1 .r^1
fue despojado por la acción delictiva; esta posesión puede sustentarse en el
derecho de propiedad, posesión, usufructo, etc., del cual es titular el sujcto
pasir-o del delito; esto debido a que es la poscsión material (posesión como
hecho) el ob;eto de protccción dcl deiito de usurpación y no la propiedad o el
derecho a poseer o de posesión.
En el caso que ia resolución del juzgado, sea apelada, se suspende la
ejecución hasta la resolución del superior, con 1o que esta medida, así como
las demás medidas coercitivas de carácter real, se diferencia de las medidas
coercitivas personales, las mismas que se ejecutan aun cuando la resolución
quc las dispone fuese apelada.

Art. 312". ms$¡düs sfiti0i$süff$

ElJuez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede

adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanen-
cia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como
la eiecución anticipada y provisional de las consecuencias pe-
cuniarias del delito.

628
 Las medidas de coerción procesal Arl.3t30

?s. coMENTARto
Esta medida, al igual que la anterior, tiene por hnalidad evirar la perma-
nencia del dehto o la prolongación o incremento del daño. Constitul'c una
anticipación excepcional de la decisión, y no cs una medida cautelar, sino una
medida de carácter tuitivo cuya hnalidad se agota en sí misma. Por ejemplo
contrarrestar la coacción en un delito contra la hbertad (impedimento de par-
ticipar cn una asamblea societaria). Asimisrno, e.jecuter provisionalmente de
manera anticipada las consecuencias pecuniarias del delito; pero sólo aqueilas
que de no eiecutarse oportunamenre mantendrían innecesariamente los efec-
tos prejudiciales del hccho rlícrto; como por ejemplo el pago de una remune-
ración en un deüto contra ia libertad de trabajo. En este sentido, no creemos
que pueda ser posible para los dcmás casos de consecucncias pecunierias como
la multa o las costas.

Art. 313". ffi$$¡$as $n8!¡sfil¡t¡ñ$ c{}n[ra ts$ $sr$sr¡ft$ ¡u¡'íü¡ss$

1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar res-

pecto de las personas jurídicas:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o
establecimientos;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus activi-
dades;
c) El nombramiento de un AdministradorJudicial;
d) El sometimiento a vigilancia iudicial;
e) Anotación o inscipción registral del procesamiento penal.
) Para imponer estas medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito y de la vinculación de la persona iurídica en los
supuestos previstos en el artículo 105 del Código Penal;
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolon-
gación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto
de que através de la persona jurídica se obstaculizará
la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la
misma clase de aquél por el que se procede;
3. Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo pre-
visto para las medidas temporales establecidas en el artícu-
lo 105 del Código Penal. En los delitos ecológicos la sus-
pensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las
afectaciones al ambiente que determinaron la intervención
iudicial.

629
Ant.3t30 La actividad procesal

?s. coMENTAR¡o
No se refiere a ias medidas que, como consecuencias iurídicas accesorirs
del delito, se aplican a la pcrsona jurídica, las que se impondrán en Ia sentcncia
dehniuva, sino a las medida dictadas con la hnalidad de impedir la conrinua-
ción de ia concreción del efecto criminógeno de la persona jurídica I'incuiada
a la comisión del defito durante la investi€]ación o el proceso.

Para imponer estas medidas, se requierc suficientcs elemcl-ltos probato-

rios cle la r.inculación de la persona jurídica al dehto materia dc investigación
y que estó comprendida en los supuestos previstos por el arúculo 105' dcl
Código Penal. Asimismo, la necesidad de poner ltn a la permanencifl o pro-
longación dc los efectos lesir.os; que haya peügro concrcto de que a trar'ós de
la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la I'erdad o gue a travós
de ésta se cometerán nue\¡os delitos como el investigado.
La medida impuesta no podrá tener una duración ma)or a la mitad del
riempo previsto en el artículo 105o del Código Penal. Sin embargo, en el caso
de delitos ecológicos la suspensión o clausura durará hasta que se subsanen
las afectaci.ones al medio ambiente.

Las medidas que pueden imponcrse, expresamente consideradas en la

norma son:
a) La clausuta temporal, patcial o total de sus locales o estable-
cimiento: La clausura consiste en la suspcnsión tcmporal dc las
actir.idades qLle se dcsarrollan en cl local, negocio o establecimien-
to en ge11eral, rmpidiendo el ingreso de personas aienas a la inrresti-
gación o procesamiento del delito. Este trpo de clausura ticne una
hnalidad difcrente a la prevista en el articuio 237".1, del Código, la
misma que se realtza con la finalidad de asegurar, para su posterior
recojo o secuestro, las er.idencias, huellas o rastros y dcmás efectos
vinculados al dclitol33; en cambio, esta clausura tiene como hn evi-
tar la continuación dc las acti.l'idades cnmrnógenas de la persona
jurí<tica. La primera 1art,327o.t) trene estrictamente una finalidad
de orden procesal o de investigación del delito; se rcalizará siempre
que resulte indispensable para el esclarecirrriento de los hechos; scrá
ordenada por el Juez a solicitud del Fiscai en la investigación de

r33 Se tratará dc ur-r sccucstro, cuendo sc tcng:r c¡uc alcctar dcterminedos biencs sobre los cttllcs
sc rcc()1rocc11 dcrcchos o titulariclacl a lls pcrsonas, v si sc trat:r¡a dc otro tipo dc cfcctos tr
cvidcncias, cstarcmos rntc un simplc rccojo. l,e difcrcnciaci<'rn entrc recojo o recolección,
secuestro e incautación, sc hl clcsarrollado con m'.lvor dctenimicntt.r cn cl capítr-rlt.r
corrcsponclicn tc ¡t lt e:- hi bi ti ó n fo qo : a 1 /a i n¿ t t¿ i ó n (erts. 2 1 8' 1' ss).

630
 Las medidas de coerción procesal Arl. 3130

deütos sancionados con pcna privativa de libertad superior a cuatro

años y tendrá una duración máxima de i 5 días, al cabo de los cuales
se levantará o finabzará de pleno derecho; asimismo, quedará sin
efecto, una \¡ez que se hubiese curnpli.do con la finahdad por ia cual
se impuso. En cambio, la segunda (art. 313o) se sustenta en la nece-
sidad de evitar el efecto crinrinógeno del furrcionamicr-rto del local
afectado y riene distrnta duración, dependiendo del caso, aun cuan-
do no podrá durar más de la mrtad del plazo previsto por el artícr-rlo
105o del Código Penal. Tambrén puede soLicitarse y disponerse la
clausura, cuando cn el local se rcaiicen actividadcs desrinadas a fa-
vorecer o encubrir cl dehto y las actividades lícitas que allí se reali-
zao. no jusufiquen el funcionamicnto de dicho local, negocio o es-
tablecimiento. La situación final del local, negocio o cstablecimien-
to, sc dehnirá en Ia scntencia, cn la que se podrá disponer su ciausu-
ra temporal o deñnitir,'a, total o parcial, conforme al artículo 105o
dcl Código Penal, referido a las consecuencias acccsorias aplicables
a las personas jurídicas o se dejará sin efccto la mcdida.

Procederá h clausura, por ejemplo, cuando en un local comercial

perteneciente a persona jurídica, ubicacio ccrca cie un colcgio a cu-
yos estudiantes sc ha r.endido droga. E,r-r esta caso el carácter crimi-
nógeno del funcionamier-rto dcl local salta a la r.ista.
b) La suspensión temporal de todas o algunas de las activida-
des de la persona jurídica: En este caso, no se trata de Ia sus-
pensión de algún local o establecimiento de la persona jurrídica,
sino de la suspensión de todas o algllnas de sus actir.'idades que
evidencien una naturale za criminógena; puedc implicar la suspen-
sión o clausura de uno o más locales en los que se rcaliza la activi-
dad cuestionada.
c) El nombramiento de un administrador judicial: Este caso pue-
de resultar de utiüdad cuando por alguna t^z6n,la persona jurídica
carece de representante o gestor (por cjemplo se ha dado a la fr.rga,
ha sido víctima del delito, erc.), y se requiere administrar el patnmo-
nio de la entidad. Rcsultará de parucular importancia cuarrdo se
trate de delitos de fraude en la admtnistración de personas jurídicas,
estafas, insolvencias o delitos contra la ie púbhca )' el imputado es
el propio representante o administrador, qtuen ha concretado la
acción deüctiva precisamente en ejercicio de las fr-rnciones dc admi-
nistrador o gerente que le son propias, 1' la agraviada es la propia
persona jurídica o sus miembros o accionistas. En estos casos, ob-
r.iamente se busca alejar al imputado del manejo de la empresa; sin
embargo, dentro de los órganos de la empresa no existe forma dc

831
 subrogarlo o destrtuido (no se cuenta con el quórum lrecesAflo,
etc.). É,r. este supuesto, resulta esencial recurrir al nombramiento
del admtnistrador judicial, v resulta ventaioso que en el propio pro-
ceso penal se disponga tal medida, atendiendo a que en este proce-
,o ."-aorroaan toáos iot pot-attores del caso Y se cuenta con todos
los elementos para tesolvef conforme a le1r, con Io que se el'itaría
rccurrir a las iÁstancias civiles, tal como actualmente se viene ha-
ciendo.
d) La vigilancia Judicial: No está muy ciaro sobré qué bienes, obje-
to, o p..ror.as vinculados a las personas jurídicas se debe tealtzatla
r.rgilancia, así como tampoco quién dcbe realizatla, puesto que al
,eñal^r." "r,igilancia judicial", aparentemente descarta la posibrli-
dad de que sea re¡ltzada pot el lliscal o la Poücía. r\sinrismo, si se
tr^t^ra de una r.'igilancia de locales con fines de im'estigación o para
determinar la calidad de efecto o producto del deiito del bienl3r, y
por tanto sea necesario disponcr su incautación con fines de deco-
miso, estos supuestos )¡a estarían cubiertos por 1o dispuesto por el
artículo 237o ,v siguiente del Código, no quedando un ámbito pro-
pio para la Lmposición de la medida establecida en este artícuio
(:t:b.t.a) dei Código). Itn tal sentido, debemos entender que la
vigilancia ¡udicial estará referida a las actividades de la persona iurí-
dica, pero no hcmos llegado a entender cuál es la hnalidad de dicha
r.igilancia, v por qué tiene que scr eL Juez el que realice la medida'
En todo caso, el contenido de este literal, se irá determlnando, de-
cantando o dejando de lado por la propia jurisprudencia.
.) La anotación o inscripción registral del procesamiento penal:
Este caso, de anotación regtstra/ del proceso penal, cumple una fLnali-
dad equivalente a Ia orden de anotación de la demanda prevista en
el Código procesal Cil'il, y también en el artículo 15o del Presente
Código, u.i .o-o cn normas compiementarias en actual vigencia
como el D. Leg. No 959. Está orientada a evitar posibles defrauda-
ciones o disposición de bienes de la petsona jurídica; así como tam-
bién actos de disposición fraudulentos con la finalidad de burlar el

(i6mo ya kr hcmos inrlicado cn cl lugar pcrtincntc, la vigilancia consistirá cn la disposiciírn dc

uno o más vigias con la frnalidad dc dctcrminar c¡uó actividadcs se rcalizan cn cl luger, c¡uióncs
las rcalizatr, cluó pcrsonas collcuffen, itrgrcsan o salcn dcl lugar, c1uó bicncs o cspccics sc
ingrcs¡r, guard.rn o s¡cllr dcl mismo, ctc.; dc rcunirsc infrrrmación útil a travós dc la vigilancie,
clc rnmccliato sc prlclrá solicitar al ellenarntcl.tto )' cl rclarstro corrcspondict.ttc con llncs clc
sccucstro, i¡cautación o rccojo de cvidcncias. '\sirnismo, dc advcrtirsc actividadcs
cgnfiguratrvas clc flagrantc dclito, podrá intcrvcni¡ dircctamcrttc la l)olicía sin ncccsidad dc
autorizeción :rlguna.

632
 Las medidas de coerción procesal flfl. 3140

pago de la reparación cir'il o la incautación y el decomiso de instru-

mentos, efectos y ganancias del delito. En este caso cumple los Fr-
nes de una medida cautelar odentad a logra Ia eficacia de lo que en
dehnitiva se resueh'a en el proceso penal. A diferencia de la anota-
ción de la demanda previ.sta en la legislación procesal civil, acá no
se trata de la anotación del ejercicio de la pretensión resarcitoria
(reabzada por el Fiscal o el actor civil), sino de la anotación del
inicio del proceso; ello resulta coherente, porque no se busca com-
prender a la persona 1urídica para el pago de la reparación civil,
pues para ello se tendría que comprenderla como tercero civilmen-
te responsable, sino que la persona jurídica es afectada con hnes de
hacer frente las demás consecuencias del delito, fundamentalmente
a
las consecuencias accesorias. Frente a los posibles adquirentes de
bienes de la persona jurídica, esta inscripción sen'iría pata negar ia
buena fe del referido adquirente.
Como puede apreciarse, la pertinencia v utilidad de la aphcación de
estas medidas (excepto del literal c) que no hemos podido determi-
nar a qué se reftere) resultan evidentes, lamentablemente no se han
previsto para el caso en que sean personas naturales las que realizao
las acciones peligrosas como el caso de afectaciones al medio am-
biente por ejemplo.

ont. 31{'. Pct¡$¡$fi ünt¡ri$ada üs ülimür¡t0s

1. En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de

asistencia familiar prevista en el artículo 150 del Código
Penal, violación de la libertad sexual, o delitos que se rela-
cionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de la
parte legitim^da impondrá una pensión de alimentos para
los directamente ofendidos que como consecuencia del he-
cho punible perpetrado en su agravio se encuentran impo-
sibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
,,
ElJuez seialaráel monto de la asignación que el imputado
o el tercero civil ha de pagar por mensualidades adelanta-
das, las que serán descontadas de la que se establezcaenlai
sentencia firme.

)s. coMENTARTo
Es una medida urgente cuya finalidad es evitar Ia siluación de desamparo en
que pueden quedar los deudos o sujetos legirimados en general, a consecuen-

633
nfl, 3l¡lo La actividad procesal

cia de la comisión del deljto. Los solicitantes deberán acreditar que han que-
dado imposibilrtados de obtener los medios para el sustenro de sus necesida-
des básicas. El Código ha establecido expresamente los delitos en los que se
puede solicitar la medida, ümitándolo a los casos de homicidio, lesiones gra-
vcs, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual o delitos que
se relacionen con la violencia familiar.

Sólo podrán se beneficiados con la medida, las personas que estén legiti-
madas para solicitar alimentos del agraviado o víctima del delito; así en caso
de homicidio, los hijos menores o ma)'ores incapaces del agraviado que carez-
can de los recursos económicos para solr.entar su propia subsistencia. Deberá
de estar establecida debidamente, 1o que en el derecho de familia se llama el
enlroncamiento o relación parental que vincula ai agra',-iado con el aLirnentante;
puesto que si se tratasc de un hijo no reconocido al que no se le está pasando
pensión almenticia o ésta ha sido rechazada en Ia r'ía ci.vil, no prosperará Ia
solicitud. Igual criterio se aplicarápara el caso del dehto de violación de la
Libertad sexual, en ei que se requiere que el alimenrista haya nacido o en todo
caso que la agra'iada hava quedado en la imposibilidad se subvenir a sus pro-
pias necesidades como consecuencia de la violación o del embarazo. En el
mismo sentido en el caso de delitos de Lesiones, procederá la pensión antici-
pada de alimentos, si como consecuencia de las lesiones sufridas, el agraviado
ha quedado cn la imposibilidad de rrabajar 1' no riene otra forma de solventar
sus g^stos de subsisrencia.

como quiera que se trata de una medida vinculada al resarcimiento del

daño causado, los sujetos afectados con esta medida podrán ser el imputado y
el tercero cil-il. Asimismo, el monto de la pensión mensual anucipada será
descontada del monto de la reparación cil'il que en dehrutiva se cstablezca en
la sentencia.
La norma no ha establecido qué pasa si es que el obligado a prestar la
pensión anticipada, es absuelto al concluir el proceso; en tal caso, deberá te-
nerse en cuenta que como quiera que la medida está r'incula da ala reparación
cir.il, ésta funciona independientemente de la responsabiüdad penal, y aún
cuando el imputado pueda quedar exento de responsabilidad penal, ello no
implica necesariamente que también quede excluido de la responsabilidad ci-
vil, pudiendo estableccrse el resarcimiento del daño a pesar de la absolución,
ello de conformidad con el artículo 12o.3 de este Código. En todo caso, se
estará supletoriamentc a las normas que sobre alimentos establecen ias nor-
mas dc la materia. Debiendo tenerse en cuenta a efectos de la devolución de
las pensiones cobradas, criterios de proporcionalidad, solidaridad y humani-
dad que informan el ordenamiento jurídico penal.

634
 Las medidas de coerción procesal Arl.3t[0

Además de las medidas anotadas, comprendidas expresamente en el

Código comentado, tamblén resultan apl,rcables en el proceso penal las mcdi-
das establecidas en el Código Procesal Cir.il, las mismas que como se ha indi-
cado, resultan aplicables a todo proceso judicial, de conformidad con cl artí-
culo 139o, numeral 3) de la Constitución Po[trca de1 Estado, concordante con
el artículo 7" de la Let' 6t*¿t.a del PoderJudicial, que garantizan el derecho
a la tutela jurisdiccional, así como de conformidacl con la Primera Disposi-
ción Final del Código Procesal Civil.
Entrc estas mcdidas prer-istas en el Código Procesal Civil, que resultan
aplicables al proceso penai- renemos:
1. Anotación de demanda: Esta medida está prevista en el artículo
673o del Código Procesai Cir-il. Aun cuando esrá previsrr pxrx ce-
sos específicos como ei pro'isto en el artículo 15" del Código Pro-
cesal Penal (o el D. Lcg. 959, en actual vigencia), relativo a la anota-
ción de la solicitud de nulidad de transferencias frauduientas de
bienes sujetos a decomiso I'de bienes del imputado o tercero cir,il
con el fin de budar al pago de la rcparación cir'il; asimismo, en cl
artículo 313". 1.e) dcl Código cn comento, relativo a ia anoración o
inscripción registral dei procesamiento penal cn los casos en que se
encucntran im'olucradas personas jurídicas (anotación del inicro del
proccso penal); no se ha pro,-isto la anotación preventiva en los
registros correspondientcs, dc modo general; es decir para todos
los casos en que rcsuita necesario registrar el inicio del proceso
penai, el ejercicio de la prerensión resarcitoria (demanda cir.,il), el
embargo, o cualquicr otra medida cautelar, que se requiere que sean
conocidos por eventuales tercedos adquirentes.
Esta medida se realiza siempre sobre bienes rcgistrados, pues se
concreta con la anotaci.ón por orden el Juez, en el registro corrcs-
pondiente. A diferencia de la medida de inhbición de enajener, que
se impone antes de la reahzación de Ios actos de disposición o gra-
vamen, la medida de anotación preventiva, en los casos de nultdad
de transferencias se impone cuando va se ha realtzado dichos actos
fraudulentos, y precisarnente por ello, se ha ejercitado la acción anu-
latoria. Asimismo, también se puede rcabzar cuando se trata de er.i-
tar la transfcrencia de un bien a fin de asegurar la realización o
ejecución (embargo y remate) del mismo con fines resarcitorios o
de cumplimiento de otras consecuencias parrimoniales aplicablcs al
caso. Con esta medida lo que rcaLmente se busca es er.itar que se
reaficen o se sigan realizando actos de disposición o gravamen por
parre del afectado o del tercero adquiriente y de este modo sc ga-
rantice la restitución de los bienes ai patrimonro dei obligado (agente
0n1.3t50 La actividad procesal

del delito o tercero cir'il), o que se dejen sin efecto los actos de
gravamen. Con la anotación de la demanda anulatoria, el agraviado
o actor civil, o en su caso el Fiscal, logra la prioridad o prelerencia
panla satisfacción de ia reparación civil con relación a otros acree-
dores que también tuvieran interés en actuar sobre el patrimonio
del agente del delito o tercero civil135; o como refiere MORENO
CATENA (en cira de SAN N,'IARTÍN CASTRO: 2003; p. 1204),
"... lo que se trata es de tener un medio que permrta enervar la fe
púbüca registral para que un tercero que adquiera ei bien del impu-
tado, no esté amparado por la buena fe". Esta medida, a diferencia
de la inhibitoria, que impide rcaizar cualquier modiñcación en el
patrimonio del obügado, no impide la transferencia del bien ni las
afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obte-
nido tal medida.
La jurisprudencia nacional, en los pocos casos que ha tenido la opor-
runidad de conocer los casos de nulidad de t¡ansacciones fraudulen-
tas, se ha pronunciado drsponiendo Ia anotadón preuenliua de la solici-
tud de nuhdad de transferencia en la correspondiente partida regis-
tral, sustentándose en el artículo 18Bo del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el D. Leg. No 959, y supletoriamente el artí-
culo 673o del Código Procesal Civil @,xp. N" 46-2003 -C.C.02- Exp.
NT' 105-2005 -C.C. 01- en las resoluciones de fechas 1rl de juruo del
2006 y 11 de agosto del 2006, respecrivamente entre otras).

Medida cautelat genérica: Prevista en el artículo 629o del CPC.

Conforme a la cual el-)uez puede disponer una medida no prer-ista
pero que resulte adecuada al cumplimrento de la decisión definitiva.

Art. 315'. üffriac¡ún ü c8$asion. Iróll¡¡ts u Íeüur${l

1. Las medidas previstas en este Título podrán variarse, susti-

tuirse o cesar cuando atendiendo a las circunstancias del
caso y con affeglo al principio de proporcionalidad resulte
indispensable hacerlo.

r15 .\l rtspccto h doctrine rcficrc: ul'ls comprt'nsiblc. p(,r cso mismo. quc sc protcia a t¡uicrr
inscribe una dcmanda dc simulación o fraudc dc acrccdorcs cn mcnoscabo dc los
subadcluirentcs dc bucna fc>. NfOIL\l-l-S tIDltVI¡\S: Nulidad e inoponibilidad del
contrdto Vs. El principio de la fe pública registral. Gaccta Jurídica, Diálogo con Ia
Jurisprudcncia, No. 103, Lima, abril 2007, p. 29. Agrega cstc autor, con cita dc IIL\NCA; <lil
tcrccro (subadquircntc) de bucna fc no puede oponcr su adcluisición si cl título sc inscribió
despuós de la inscripción dc la demende dc simulación". Ibidem.

636
 Las medidas de coerción procesal APl.3t50

2. La imposición, variación o cesación se acordarán previo tras-

lado, por tres días, a las partes. Contra estas decisiones pro-
cede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dis-
puesto en los numerales Z) V 3) del artículo 278.

$$il

Como ya se ha indicado con anterioridad, se debe drferenciar debidamente

entre la incautadón y e\ secuestro, pues este üumo cumple una finaüdad vinculada
estrictamente a la in'estigación del delito y una \¡ez que ésta se cumpla, debe
levantarse la medrda y devoh-erse el bien afectado a quren lo tenía en su poder o
a su titular. En cambio, \a incaatación es la medida cautelar dictada sobre bienes o
derechos, que se presume, conslituyen instrumentos, efectos o ganancias del
delito, v por tal razón llegado el momento podrán ser objeto de decomiso. Ello
impüca que la ntularidad de quienes lo detentan sobre los bienes o derechos
afectados por la incautación no aparece amparada por el ordenamiento jurídrco
(o por 1o menos no se aprecia a la vista). ordinariamente la incautación será
ordenada por elJuez pero también en casos de urgencia puede ser dispuesta y
ejecutada por el Fiscal o la propia Policía.

Aun cuando no se ha dehnido con exactitud la naturaleza y contenido de

7a incautarión, de las norm¿s que hacen referencia a ésta así como de los Instru-
rrentos internacionales relacionados con los delitos de corrupción, TID, lava-
do de activos y Crimen Organizado, se puede inferir su natutalezal3('.

13ú l,crs corrvcnios normas cluc

v sc reficrcn ala,incautación a los quc nos rcfcrimos, son:
- (lonvcnción de Yicna, relativa a la proscripción dcl't'ID y l-avado dc dincro.
- l,a Cor-rvcnción dc I')strasburgo, sobrc blanc¡ueo, dctccción, cmbargo y confiscación <1c l¡¡s
productos dc un dcLito.
- Convcnción dc l)alcrmo, Convención contra la dclincucncia organizada transnacional.
- Iil l{cglamcnto N{odclo sobrc dclitos dc lavado rclacionados con cl'-t'll) y otros tlclitos gravcs.
- Ot¡osconvcniosintcrnacionalcs.
Igualmcntc, cn la legislación nacional sc habla dc incautacirin cspccialmcntc en cl numcral 10
dcl artículo 2o de la Constitución Pc¡lítica dcl ilstado, cn cl artículo 59" dcl (iódigo dc
Proccdimicntr¡s Pcnalcs, rclativo a la actuación dc la PolicíaJudicial. Igualmcntc cn:
- l,a lcy dc lavado dc activos. N" 277ó5
- La lcy dc Delitos Aduaneros. N" 28008.
- l,"y cluc rcgule la intervcnción dc la Policía y el N{inistcrio l)úblico cn la invcstigación
l)rcliminar dcl dclito. N" 27934. Dcrogado por cl D. Lcg No 989.
- l,"y N" 27652. sobrc rccusacrón dc meg'istrados.

637
AFl. 3l5o La actividad Procesal

En todos estos insffumentos o nofmas internacionales, se hace refcren-

cta ala Incautación, como medida cautelar que afecta a los bienes o instrumen-
tos, efectos y ganancias del delito. Esto es, como medida cautelar orientada al
deconi¡o de dichos bienes o efectos. No re firiéndose, pof lo menos directa-
mente, a afectaciones de bienes o derechos con fines pfopios dc ia inr''estiga-
ción o del esclarecimiento de los hechos. En cambio, pata \a afectación de
biencs, especies o derechos con ltnes de in-estigación, en la maYoría de estas
nofmas, Se hace referencia aI .recttestro, o en todo caso se 1o llama con otro
nombfe pero siempre diferenciándolo de la incautación, situación que tam-
bién se indrca en la doctrina; inclusive en la doctrina nacionai SAN L'IARTiN
CASTRO (2003: p. 595, con citas de CAFIIERATA NORES y LEONE)'
habla de seute¡tro caltle/dry de secuestro instrumenta/ refiriéndose al ptimero como
la afectaci.ón de los instrumentos Y efectos del delito, v al segundo como la
afectación de las cosas que tcngan rclación con la prueba del delito, ya se tlate
de cosas sobre las clue recayó ia acción delicuva u otfas de relevancia probato-
ria; con ello, obviarnente hace la diferencia entre el secuestfo y la incautación,
aun cuando mantiene la denominación de secuestfo, sin llegar a llamar al pri-
mero incautación y al segundo secuestro; sin embargo, la diferente natufaieza,
contenido y finalidad se aprecia claramente.
En la legislación igualmente, sc hace referencia a incautación como me-
dida cautelar orientada el decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del
delito, diferenciándola de la medida cautelar dictada con flnes proPios de la
invesugación. Inclusive, ya con anterioridad el C. de PP. E,n su artículo 59",
habla de que la Pohcía Judicial pondrá a disposición de los jucces a ios respon-
sables de los delitos o faltas, con "los elententos de pruebal efeclos que se ltttbie.ren
incautado". Con lo que claramente diferencia a ambas medidas (secuestro e
incautación). Recién el Código Procesal Penal de 1991 (que no entró en vi-
gencia real), habló de secuestfo como sinónimo de incautación genetándose
la confusión que apafece cn el Código actual, aun cuando en este último se ha
tratado de el'itar hablar de sccuestro, manteniéndose el término incautación

l,cy N" 27938. Sobrc uso dc bicncs incautados cn casos dc dclitris dc Secucstro v contrl cl
Patrimor.rio. l)crogada por cl D. Lcg No 988.
l,cv N" 27379, Lcy dc proccdimiento pare ad()ptxr mcdiclas exccpcionalcs dc limitaciirr-r clc
dcrcchos en invcstigacioncs prcliminarcs
Dccrcto l-cy N" 22095
(,P: Art. 401o - B. t\rt.221o (Dclitos contra lr¡s L)crcchos dc aut()r), v artículo 231o
(1)chtos contre los bicncs culturalcs).
l.',n cl marco dcl pac¡uctc lcgislativr-r constituido por cl conjunto dc Dccretos Lcgrslativos
publícados con fccha 22 de iulio dcl prescntc año (2007), se ¡cfic¡cn t incautación
ciifcrcnciár-rdola (a nucstro critcrio) de secuestro,los D. Legislativos No 982, No 983. \"
986, N" 9BB, No 989, N" 992.

638
 Las medidas de coerción procesal Arl.3t50

para todos los casos en que realmente se trata de un secuestro. Sin embargo,
en las demás normas en las que se habla de incautación, se relteren claramen-
te a ésta como Lrna medida cautelar previa ai decomiso, a realizarce sobre
instrumentos, eftctos o ganancias dei delito. Esta diferenciación se ha esta-
blecido con mayor claddad en el paquete legislauvo publicado el 22 de julio
del presente año (2007), Decretos Legislauvos No 982, N" 983, No 986, No
988, No 989, No 992; en los que se hace referencia a secuestro e incautación
de modo diferenciado.

En este senti.do, la incautación se dit'ercncia debidarnente t^nto dei deco-

nriso así como del secuestro realizado con fines de investigación, así:
La incautación se diferencia del comiso o decomiso por lo siguiente:

ü ltt incaulación cs de naturaleza procesal, se real-iza con fines dc ase-

guramiento de los objetrr.'os patrimoniales del proceso (fundamen-
tahnente con hnes de decomiso o destrucción del bien), en cambio
el decorui.ro es de naturaleza sustantiva y asume propiamente la caü-
dad de "consccuencie accesoria del deüto".
b) La incautación cs de carácter lenporal, mientras que el comiso es de
carácter dafiniliuo.
c) Por la incautación no se prita al agente de /a iltulañda,/ del derecho o de
Ia propicdad del l¡ien (aun cuando este derecho queda en suspelr-
so), mientras que por el decorniso éstos pasan definitivamente a la
titularidad del Estado.
d) La incautaciór-r puede ser dispuesta por el Fisul e lnchsit,e Por la Poli-
cía (arúcuIo 59" del Código de Procedimrentos Penales y artículos
220".1v 316" del Código Procesal Penal), cl decomiso só/o 1>or /tt
aaloidad junrdiu'ional; sin embargo, ambos pueden ser dispuestos
por la autoridad admlnistrativa, cuando se impongan en caüdad de
medide admirlistrativa.
E La incaulación puede 1fectuarst en uttA inuestigación po/iial (por lo menos
por ahora), en una in'estigación fiscal prel-iminar o en un proceso
penal, el comiso sólo se efectúa eD ufl prlcel penal, sea al concluir el
proceso mediante sentencia condenatoria, o el-r cualquier momento
del ptoceso, cuando se trate de instrumentos del delito y el decomi-
so se realiza teniendo como fundamento la peiigrosidad objetiva de
dicho tnstrumento;
f) Si hay absoiución, no sc producirá el comiso (sah'o casos de instru-
mentos o medios peligrosos o efectos de ilícito comercio o intrín-
secamente delictivos), en cambio la incautación, al producirse fuera
del proceso (en la investigación policial o en la tnvesugación fiscal

639
0Fl. 3150 La actividad procesal

preliminar), se re¡iza previamente a la sentencia, por lo quc no

depende de ésta; inclusive cuando se dicta dentro del proceso, igual-
mente no depende de la sentencia. I\{ás aún, con la sentencia dehni-
tiva, caduca o se extingue la incautación, ya que de ser condenado el
procesado "litular" de lcs bienes incautados, en la propia sentencia
se dispondrá la conversión de la incautación en decomiso, o en
todo caso se dispondrá la devolución de los bienes a su titular salvo
casos de bienes intrínsecamente delicdvos; y si tuera absuelto, ya no
habrá decomiso, sino, en general, devolución de los bienes.
Asimismo, la incautación presentan las siguientes difetencias con el
secuestro:

I-a i¡¡ca¡ttación se dicta sobre ins¡rumentos, efectos lproductos) o

garrancias del delito; en carnbio el .reutestro puede dictarse corltra
cualquier upo de bienes muebles que tengan imporrancia para el
esclarecimiento de los hechos.
L¡t in¡dttaciól cumple r¡na función cautelar, se dicta para asegurar el
cumplimiento o eficacia de ia sentencia respccto el decomrso. El
.reuteslro cumple una función eminentemente procesal, su tln es es-
t¡ictat¡ente de inr-estigación, no es medida cautelatl3?, al no dictarse
para asegurar lo que se resuel¡'a en la sentencia o en otro proceso,
colno ocurre con las medidas cautelares, sino que cumple un t-ln en
sí mismo.

Se incautan bienes cuya titularidad del afectado con la r¡edida, no

está protegida por del Derecho, puesto que se tratr de efectos o
ganancias del delito (salvo el caso de los instrurnentos del delito);
en cambio en el secueslro la utularidad del bien no está en discusión.

E,fectuada la. incailtacióti, entra en debate o discusión la titularidad

del bien incautado, por eso el alectado no puede disponer o gra\-ar
Ios bienes incautados; en cambio en el stcue¡tro, la utularidad del
bien no se discute, por ello, se pueden enajenar o gravar los bienes
secuestrados.

La incaulación dura todo el proceso, hasta que finalmentc sc resuelr-a

1o conr-eniente en la sentencia, en cambio el ¡eutastro durará sólo ei
tiempo que sea r-]ecesario para rcaltzar las pericias o dihgencias pro-
pias de la investigación o del proceso sobre ios bienes secuestrados,

l}r elgún otlr trabajo hcm<¡s sostcnido qLrc cra rncdida cautclar ((i'\L\rllZ YIl.l.l:(1.\S:
2004, p. 19.1), sin cmbargo'¡ la luz clc Lrna mayor rcflcxión al rcspccto, rcctificamos rlichr
o¡xnicin.

640
 Las medidas de coerción procesal 0nl. 3160

o en rodo caso hasta que su valor probatorio sea apreciado por el

juzgador;cumplida su finaüdad serán der''ueltos de inmediato a qr.rren
los detentaba o a su titular.
Cuando se incauta bienes registrados (muebles o inmuebles) deberá
anotarse la medida en los registros correspondientes; en cambio en
el caso de secuesfro no será necesada anotación o registro alguno.
E,s necesario precisar, finalmente, que se tratará de casos de secuestro,
cuando el técnico criminafstico, recoja en ia escena del delito bienes vincula-
dos a la investigación, pero que no constituyen ni instrumentos ni efectos del
delito; si se tratara de éstos, estaremos ante una incautación (art. 171" del
Código de Procedimientos Penales). Mas, no constituirá secuestro el simple
recojo de indicios o er.idencias, conforme a los fines de la investigación, que
no signifiquen derechos reconocidos a favor de terceros. Igualnente, no se
tratatá de un caso de secnestro o incautación, cuando se intervenga o actúe
contra bienes que constituyen el objeto de los delitos contra el patrimonio, u
otros semejantes, porque en estos casos, simplemente se estará recuperando
dichos bienes de poder del agente del mismo, salvo que fueran necesarios
para fines de la investigación, en cuyo caso si fuera necesaria su afectación
transitoria, ésta se materialtzará a trar.'és del secuestro.
En el articulado relativo a la incautación del Código medianamente se ha
superado la confusión de los artículos 218o y siguientes porque ya no se ma-
neja la sinonimia termrnológica entre incautación y secueslro pero en el conteni-
do de cada arúculo se aptecia la misma confusión, como pasamos a anaüzado.

Arl. 316'. 0l}¡sl0 lls lfi iflsat¡tas¡ún

1. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instru-

mentos con que se hubiere eiecutado, así como los obietos
del delito permitidos por la [ey, siempre que exista peligro
por la demora, pueden ser incautados durante las primeras
diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya
sea por la Policía o por el Ministerio Público.
) Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente alJuez de
la Investigación Preparatoúa la expedición de una resolu-
ción confirmatoria,la cual se emitirá, sin trámite alguno, en
el plazo de dos días.
3. Bn todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las
previsiones y limitaciones establecidas en los artículos 102
y 103 del Código Penal.

64t
Arl.3t70 La actividad procesal

)s. coMENTARTo
En este artículo se establece con claridad que la incautación se realiza
sobre los instrumentos y efectos del delito, aun cuando hubiera sido preferi-
ble hacer referencia en forma concreta a las ganancias del delito, puesto que
hay autores que consideran que éstas no constituyen efectos del dclito y por
lo tanto, no se podrían incautarl38. Al respecto, por nuestra parte ya nos he-
mos pronunciado en el sentido de que éstas son efectos mediatos del delito, y
se puede comprender sin problema alguno en el concepto general de efectos
(GAL\¡EZ VILLEGAS: 2004,pp.172 y ss),los cuales serán inmediatos (efectos
propiamente dichos) y mediatos (ganancias).
Sin embargo, nos parece que se ha incurrido en el error de establecer que
también serán objeto de incautación los objetos del delilo, esto es, los biencs
sobre los cuales ha recaído ia acción delictiva. A1 respecto, ya hemos indicado
que éstos bienes no constitul'en instrumentos, efectos ni ganancias del delito,
y por tanto, no pueden ser incautados, por el contrario, tan pronto como
éstos se descubran o recuperen, serán entregados a sus titulares o a Ias perso-
nas en poder de quienes se encontraban. En estos casos solo se puede retener
el bien si es que fuera indispensable para realtzar algunas pericias o dügencias
con fines de esclarecimiento de los hechos, pero no corresponde incautarlos.
De otro lado también se establece claraménte que la incautación debe
reali.zatse por disposición delJuez, aun cuando tratándose de casos de urgen-
cia puede disponerla y ejecutada el Fiscal y la Policía, con cargo a buscar la
confirmación judicial.

Art. 317'. ¡rltsrl¡snc¡ün üü$iü¡nl

1. Si no existe peligro por la demora, las partes deberán re-

querir al Juez la expedición de la medida de incautación.
Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto pre-
visto en el artículo anterior, debe existir peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el deli-

1r8 Glt'\CI'\ Nf'\lLI'iN: En cl Prólogo ¡lhbro jundico-económicas del

"Las consecuencias
delito" dc )osé Luis CAS'l'll,l,O Idcmsa, I-ima, 2001; posicrón cluc tambión cs asurnida
'\L\/'\;
por cste último. Por nuestra partc nosotros hcmos concluido c¡uc dicha posición pucdc scr
váhda para irspaña, quc considera a las ganancras cn forma cspccífica difcrcnciándola dc los
cfcctos, pcro cso no impidc incluir a éstas dcntro del conccpto gcncrel dc cfcctos, tal como lcr
hcchosscñaladoamparadosenlabibliografiacorrcspondientc. Locualnoobstaparaconsidcrar
normativamente a las gananci¡s cn forma cspccifica, dc tal forma <¡uc sc cvitcn los critcrir¡s
disparcs.

6{2
 Las medidas de coerción procesal Ar1.3170

to pueda agtavrr o prolongar sus consecuencias o facilitar

la comisión de otros delitos.
2. Rige el numeral 3 del artículo 316".

)s. coMENTARTo
Este artículo teficre que en los casos en que no exista peligro en la de-
mora se solicitará la medida al Juez. Con Io cual repite innecesariamente Io
establecido cn diversos artículos del utulo III de esta sección, en los que ya se
ha establecido que será el Juez de 1a Investigación Preparatoria quien ciebe
disponet la incautación y en casos de urgencia el Fiscal o la propia Policía, en
cuyo caso se requiere la conhrmación o revisión judicial, por lo que está de-
más ciecirlo nuevamente.
Pero lo más grave es que ha establecido que para disponer o ejecutar la
incautación por parte del Fiscal o la Policía en casos de urgencia así como
para solicitarla alJuez en los demás casos, debe de "existirpe/i.gro de que /a /ibre
tiirponibilidad de /os bienes relacionados con e/ de/ito pueda agrauar o pro/on¿ar sas conse-
¡ttencias ofaci/itar la comisión de otro.¡ de/itos".
Con ello, obviamente se desnatura-
Liza totalmentc la institución y prácticamente se impide su concreción en la
inr-esugación o el proceso. Lo que refleja que el legislador en rungún momen-
to ha tcnido una idea clara de 1o que srgrufica esta institución.
En efccto, como \ra creemos habcflo dejado en claro, la incautació¡ es
u¡¡ tnedida cauleiar que sc dicta con la finaiidad asegurar el decomiso final de
los cfectos y ganancias del delito (dejamos de lado en este punto los inst¡u-
mentos), y la finalidad del decomlso es acabar con el estado de rJrcitud que
sigr-rihca la tencncia o posesión dc éstos productos del delito en poder del
agente del mismo o de terceros; puesto que el ordenamiento jurídico no per-
mite el enriquecimiento indebido a través de las conductas cnminlaes; siendo
ésta la raz6n por la quc se prir.'a de los efcctos o ventajas obtenidos con la
comisión del delito, tal como 1o ha establecido la doctrina extranjeral3e. O
también como reficre SAN NIARTÍN CASTRO (1999: p. 863), su fundamen-
to se encuentrz."... en determinados aspectos del principio de no tolerancia
del enriquecimiento injusto o de una situación pratrimonial ifcita". En conse-
cuencia, la incautación se debe dictar en todos los casos en que se detecta la
existencia de efectos o ganancias del dclito, y no únicamente cuando exista el
pehgro anotado en el párrafo anterior. Con un criterio como éste, se confun-
de a la mcdida cautelar de la incautación con una medida de carácter tuitiyo,

1r' Por todos NÍUÑ()Z CONl)lj Y (;,\R(lÍ,\ r\l{/iN (1996: p.631). N.IAUIL\CIl, CóSstil-
v 7,ll'l (1995: p. 677)

6[3
Art.3180 La actividad procesal

de las contenidas en los artículos 311'o,31'2",313o y 314' del Código, las

mismas que como ya se ha visto tienen disunta naturaleza y contenido, así
como exigen difetentes requisitos o presupuestos para su procedencia. Artí-
culos como éste, demuestra una vez más el desconocimiento del legislador de
Ias instituci.ones patrimoniales ttatadas en el Código.

Sin embargo, debemos precisar que la úlumaparte de este artículo, refe-

rido a "facilitar la comisión de otros delitos", sí resulta aplicable para la incau-
tación de los instrumentos del delito, cuyo fundamento es precisamente Ia
peligrosidad de éstos.
Siendo así, este artículo necesariamente debe ser derogado, a ñn de que
rio se entorpezca \a aplicación de la incautación y de una yez pot todas, se
proscriba las ventajas o beneficios que obtienen los delincuentes con su acti-
vidad crimlnal.

Ant. 318". Bisns$ illsfr¡ltfi$ü$

l. Los bienes obieto de incautación deben ser registrados con

exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose
los mecanismos de seguridad paraevitar confusiones. De la
eiecución de la medida se debe levantar un acta, que será
firmada por los participantes en el Fiscalía de la
^cto.L^
Nación dictaú las disposiciones reglamentarias necesarias
para garantizarlacorrección y eficacia de la diligencia, así
como para determinar el lugar de custodia y las reglas de
administración de los bienes incautados.
) Sin periuicio de lo anterior, si se trata de incautación de
bienes muebles se procederá de manera que se tomen baio
custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro corres-
pondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho so-
bre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá
de manera que dicha medida se anote en el registro respec-
tivo, en cuyo caso se instará la orden iudicial respectiva.
a
). El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento
que iustificaron su adopción, si la Ley lo permite, puede
ser:
a) Dewelto al afectado a cambio del depósito inmediato de
su valof; o,
b) Entregado provisionalmente al afectado, baio reserva de
una reversión en todo momento, para continuar utili-

644
 Las medidas de coerción procesal Afl, 3190

zándolo provisionalmente hasta la conclusión del pro-

ceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocu-
pa el lugar del bien;y, en el segundo supuesto, la medi-
da requerirá que el afectado presente caución, garantia
real o cumpla determinadas condiciones.
4. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad
de persona distinta del imputado o si otra persona tiene
sobre el bien un derecho cuya extinción podría ser ordena-
da en el caso de la incautación o del decomiso, se autoriza-
rá su participación en el proceso. En este caso el participan-
te en la incautación será oído, personalmente o por escrito,
y podrá oponerse a la incautación.
Paru el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la
comparecencia personal del participante de la incautación. Si
no comparece sin iustificación suf;ciente, se aplicarán los mis-
mos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede
deliberar y resolver sin su presentación, previa audiencia con
citación de las partes.

Apl. 319'. t *r¡8s¡ún l, rs8x8lHsn ü8 lff ¡llGflr¡tüs¡Ún

1. Si varían los presupuestos que determinaron la imposición

de la medida de incautación, ésta será levantada inmediata-
mente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado.
,,
Las personas que se consideren propietarios de los bienes
incautados y que no han intervenido en el delito investiga-
do, podrán solicitar el reexamen de la medida de incauta-
ción, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de
su propiedad.
,
J. Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexa-
men de la incautación se dictarán previa audiencia, a la que
también asistirá el peticionario. Contra ellos procede re-
curso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en
el numeral 2) del artículo 278 y en los numerales 2) y 3) del
artículo 279.

645
Anl.320 La actividad procesal

Art. 320.' P$rfi¡fiil ü8 Bf¡Sfiüiü $S lA in$#illffCi{in

1. Dictadzsentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de

archivo de las actuaciones, los bienes incautados se resti-
tuirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes
intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trá-
mite alguno, será de eiecución inmediata.
", La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes
legitimadas, se deben garuntizar -cuando corresponda- el
pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las
costas.

)s. coMENTARTo
EI artículo 318o se reFrere a la forma como debe ejecutarse la incauta-
ción, disponiendo que de ser necesario se procesa a la inscripción de la medi-
da en los registros correspondientes. Indicando asimismo que la Fiscalía dc la
Nación expeditá el Reglamento correspondiente, a fin de garantizar la eficacia
y corrección de la medida así como la debida custodia de los bienes incauta-
dos. Debiendo resaitarse que ia diligencia de incautación se concreta con la
toma de posesión de los bienes, el registro sóio es una medida adicional, a
diferencia del embargo u otras medidas en que con eL srmple registro puede
concfetarse la medida.
En el numeral 3) de cstc artículo, nuevamente se incurrc en un despro-
pósito que revela el desconocimicnto de la instltución y que repercute sobre
cl adecuado manejo y aplicación de la incautación. En efecto, dispone que los
bienes o derecho incautados pueden ser devueltos o entregados al afectado,
cuando no peligren los fines que aseguramiento que justificaron su adopción.
Con 1o que se desconoce la naturaleza y hnalidad de la incautación, puesto
que, como ya hemos dichos, si existieran indicros razonables de que los bienes
o derechos incautados constituvesen efectos o ganancias del delito, neceseria-
mente tienen que permanecer incautados pata asegurar su decomiso, sin que
sea razonable o confotme a derecho proceder a su devolución o entregalos en
tanto sea posible disponer el decomiso cn la sentencia; dc lo contrario, si se
hubiera desvirtuado todo indicio de que los bienes pudiesen constituir cfec-
tos o ganancias del delito, se procederá conforme lo dispuesto por el artículo
30Bo dcl Código, esto es, a la desafectación o ala terceúa, pudiendo inclusir.e
recurrirse a la suspensión de la medida cautelar sin tcrcería, tal como lo csta-
blece el ardculo 539o del Código Procesal Cir'il; dependiendo ello de la con-
tundenci.a de la prueba con la cual se cuenta para acreditar quc los bicnes sub
materia no se encuentran sujetos a decomiso, y por lo tanto, no hal' razón

646
 Las medidas de coerción procesal Afl. 320

para la incautación. En estc caso, para ia devolución no se requiere caución o

que se depositc el monto del valor de los bienes, tal como 1o establece el literal
a) den numeral 3 de este artículo.

En todo caso, si hubicsen variado los presupr-restos que determinaron la

imposición de la incautación, tal como lo establece el artículo 31,9",a solicitud
del Nfinisterio Púbhco o del interesado, la medida será lel'antada, inclusive en
los casos cn que fuera necesarto reabzat una evaluación de drchos presupues-
tos, se procederá al respecrivo reexamen de dichos presupuestos, tal como lo
establece el artículo 319o.

Finalmer-rtc, el artículo 320o, establece que en caso de absolución, sobrc-

seimiento o archir.'o de actuaciones, los bienes incautados serán devueltos a
quien tenga derecho a recibidos. Eilo resulta obvio, pues tratándose de una
medida crrutelar para asegurar Ia realización del decomiso, si se descarta la
materialización de éste la medida cautelar tiene que levantarse de pleno dere-
cho. Debe precisarse sin embargo, que no en todos los casos procede ia devo-
iuciórr, entrega o <lesafectación de los biene s o derecl-ros incautados. Así no se
devolverán si los bienes son intrínsecamente delic¡ivos (de rlícito comercio),
Asimlsmo, tampoco procedcrá la der-olución en casos de absoluclón por su-
puestos de inculpabihdad, de excusas absolutorias o de condiciones objetivas
de punibihdad, toda vcz que para que opere el decomiso, )¡ en generai cuai-
quier consecuencia acccsoria del delito, es suficiente con que se trate cle un
hecho típico 1' antijurídico11".

rr() Crccmos quc para su imposición ¡o cs nccesario acreditar Ia culpabiüdad dcl agcntc dcl
tlclito. sicndr¡ sultcicntc con que cl lrcchr¡ irrputado, \' sobrc le basc dcl cual sc irnponc cl
dccomiso, scl ut injusto pendl, esio cs, una conducta típica y antijurídica, cllo tcniendr¡ cn
cucnta l<;s prc,pios funclxmcntos dc su imposición v su naturalcz,;r distinta dc la pcna.

0¡t7
 Et CODIGO
PROCESAL
PENAT
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos

Lmno Tnncnno
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INSTITUTo DER ECHo Y JUSTICIA
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JURISTA
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\ NoRltAs GENERATES

1. INTRODUCCION
I-a tendencia asumi.da pol cl nuevo Código Procesal Penal, es la de un
sistema acusatorio garantista, el cual implicl haccr una clara distinción cn las
funcioncs de invesrigar 1, juzgar. El Nfinisterio Púb[co es el encargado de la
investigación oficiai y carece de junsdicción y los jueces cjcrcen la función
]r-rrisdrccional en la f¿se dc juzgamiento. Asimisrno, ejercen el control de la
actrvtdad de la inr.estigación del N{inisterio Público, protegiendo así los dere-
chos fundamentales de las personas que están sujetos a investigación y al
mismo tiempo decidirá sobre las medidas cautelares.
El Fiscal vicne a constituirse en el titular de la acción penal y va a dirigrr
la investigación de los hechos punibles; para esto actuará bajo los principios
de legalidad y objeuvidad; después de la inr.cstigación rccién el Estado pucde
ejercer eI las-prniendi a través de una resolución defirutiva dcl juzgrdor sobre
la basc de la inr.estigación llevada a cabo por el Nfrnistcrio Público.
En cl nuer.o Código Procesal Penal, seriala SANCHEZ \¡llI/\iiI)E (1994:
p. 55),<da investigación por el Ftscal, sea bajo la denominación de dirección o
conducción, significa la exclusión de la persecución penal por cl juez v, por
ende, la desapariciór-r del juez de instrucción )'de la instrucción mistna.

2. JUSTIFICACIÓN
El carácter oficial de la investigación se justrhca por razón del debel que
inctunbe al Estado de salvrguarchr la estabiliclad social 1', en definitiva, anrpe-

651
El proceso común

rar a los ciudadanos frente a las acciones delictivas, procurando su justa puni-
ción, concepto que incluye la reeducción y la reinserción social. Este deber es
manifestación del llamado tradicionalmente (du,t /)U¡J/E¡JDI> o potestad
que se reserva monopóücamente el Estado para penar los delitos en compen-
sación a la prohibtción de tomarse la justicia por propia mano (sah.o en casos
de legítima defensa) que impera en las sociedades civilizadas. Ei Estado ejerce
esta potestad, previo un necesario proceso (ALNL{GRO NOSETtr: 1990, p.
24s).

3. VALOR
La investigación no tiene un l'alor definittvo. No se puede fundamentar
con ella una sentencia condenatoúa,ya que la sentencia debe basarse en 1os
actos del debate, respetándose los principios de publicidad, inmediación, con-
centración, etc. Ciertos actos de investigación podrán ser considerados como
pruebas si han sido incorporados legaLmente al debate a través de la oraliza-
ción, sólo de esta forma aquel medio de prueba obtenido cn la investigación
podrá ser base para dictar una sentencia penal.

4. CARACTERÍSTICAS
La investigación no tiene un carácter jurisdiccional.- Como
^) ya se señaló los elementos que se recaban en la investigación prepa-
ntoria no sirven para fundamentar unír sentencia, puesto que los
elementos de prueba se recaban en el juicio oral.
b) La investigación protege los derechos fundamentales del pro-
cesado y de la r'íctima (art. 71 . y 71, .4) .
^rt.
c) La investigación tiene una finalidad preparatoria.- Como se-
ñala el artículo 321",\a Investigación Preparatoria persigue reunir
los elementos dc convicción, de cargo )¡ de descargo, que permitrn
al lriscal decidir si formula o no acusación. Tiene por finalidad de-
terminar si la conducta incriminada es deüctuosa, las cilcunstancias
o mór'iles de la perpetración,la identidad del autor o partícipe y dc
la r'íctima, así como la existencia del daño causado.
d) La investigación es flexible.- Las diligencias prehmrnares for-
man parte de la Investigación Preparatoria. No podrán repetirse
una \rez formaltzadala investigación. (art. 337".2). Asimismo, el Fis-
cal, si considera que las dtligencias actuadas preliminarmente esta-
blecen suFlcientemente la realjdad del deiito y la intenrención del
imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación
(art. 335". 4).

852
 La investigación preparatoria Anl. 321e

e) La investigación es eficaz.- "|ALAVER-A, ELGUER-d (2004: p.

17) señala que el Código procesal apuesta por un modelo de inves-
trgación no sólo acorde con la Constitución y las garantías recono-
cidas por los Tratados y los Convenios Internacionales sobre Dere-
chos Humanos, sino también con la efi.cacia y eltciencia que debe
tener un sistema de justicia penal (...). Entre los instrumentos que
el Código provee al Fiscal y Policía pata lograr la eltcacta de la per-
secución penal tenemos: control de la idenudad, Ia videovigilancia,
las pesquisas, las inten'enciones corporales, Ias pesquisas, la exhibi-
ción e incautación de bienes, el agente encubierto, la intervención
de comunicaciones y telecomunicaciones, etc.
La investigación es racional.- Cuenta con mecanismos que per-
miten simpi-iltcar los procesos, como por ejemplo: el Principio de
Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Terminación Antici-
pada.

Art. 321e. Fi¡t8ti$sü

1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elemen-

tos de convicción, de cargo y de descargo, que pemitan al
Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
imputado prepff t su defensa. Tiene por finalidad determi-
nar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstan-
cias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado.
2. [a Policía Nacional del Perú y sus órganos especializados
en criminalística, la Dirección de Policía Contra la Corrup-
ción, el Instituto de Medicina Legal y los demás organismos
técnicos del Estado, estrín obligados a prestar apoyo al Fis-
cal. Las universidades, institutos superiores y entidades pri-
vadas, de ser el caso y sin periuicio de la celebración de los
convenios correspondientes, están facultados para propor-
cionar los informes y los estudios que requiere el Ministe-
rio Público. La Contraloría General de la República, confor-
me a sus atribuciones y competencia,, del Titular
del Ministerio Público, podrá prestar^solicitud
el apoyo coffespon-
diente, en el marco de la normativa de control(-).
(') lnciso modificado por el Artículo Único de la Ley N" 28697, publicadael 22marzo
2006

653
Arl.321e El proceso común

3. El Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo a las di-

rectivas emanadas de la Fiscalía dela Nación, podrá contar
con la asesoría de expertos de entidades públicas yprivadas
para formar un equipo interdisciplinario de investigación
científica para casos específicos, el mismo que actuará baio
su dirección.

)c. coMENTARTo
Los actos de investigación o ar.'eriguación pueden también denominarse,
en sentido amplio, actos insüuctorios, porquc cons[ituyen, considerados en
conjunto, Ia instrunióa o primera fase del proceso penal, encaminada a pre-
parar la fase de .juicio o J>lenario, cu,vo fin es dilucidar, prer.ias las pruebas
oportunas ), tras la dctcrminación dehnitiva del o$eto del proceso,la inocen-
cia o culpabilidad de los acusados (ALNL{GRO NOSETE,1990,p.2a\.
Investigación es sinónimo de ar.eriguación, es dccir de la búsqueda de la
r.erdad hasta descubrida, para que cste conocimiento sitva dc base al estable-
cimiento de las obligaciones en el Proceso Penal. En esta tarea las autoridadcs
l, funcionarios inten'inientcs no sólo han de apreciar t' consignar las circuns-
tancias adrrersas a los investigados, sino también las favorables; por ello, cl
código señala que se deben reunir los clementos de cargo y de descargo. De
esta manera el fiscal podrá formular acusación antc cl juzgado o archivar el
caso que se investiga.

Esta etapa tiene por hnalidad determinar: si la conducta incrinrinada

está prer-ista cn algún tipo penal, las circunstancias y mór'ilcs de su perpetra-
ción, la idenudad del autor o partícipe ), de la r.'íctima, así como la existencia
del daño causado. En suma, la investigación busca la obtención de los suÍ1-
cientes elemcntos probatorios para someter al ulputado a juicio oral, o para
impedir ller.ar a cabo éste sino sc obtiene la convicción mínima para formuiar
acusación.

Para cumplir Ia finalidad aludida, el órgano encargado de la inyestigación

Fiscal cuenta con el apoyo de instituciones y organismos tócnicos del Estado,
los cuales están obligados a prestar apo),o, bajo responsabilidad pcnal, cir.il v
administrativa.
Por otro lado, cxisten en¡idades públicas 1, privadas que no están obliga-
das sino facultadas a proporcionar los informes y cstudios que requiera ei
I\{inisterio Público; entre estas tenemos a las universidades e institutos. Para
ello, se requiere celebrar el convcnio cortespondiente. El hecho que la unir.er-
sidad o instituto sea del Estado no implica que esté obligado a prestar e1
apoyo al organismo encargado de la investigación, pues dichas entidades tic-
nen por finalidad el estudio científico v/o tecnológico.
65{
 La investigación preparatoria AFl. 322s

Finalmente, ei códtgo permrte que el encargado dc la investigacrón pre-

paratoria pueda contar con un equipo interdiscipünario de investigación cien-
tífica, cuando se presenten casos que requieran de estudio especializado (cien-
ufico y /o tec'oiógico) <1ue no puedan brindar las entidades antes menciona-
das, el cual estará conformado por expertos de enudades públicas y privadas.

Art. 322s. t}¡r*üeifin $$ til in¡¡s$t¡gss!úfi

1. El Fiscal dirige la Investigación Prepar^tofia. A tal efecto

podrá rc lizr por sí mismo o encomendar a la policía las
diligencias de investigación que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o
a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización
iudicial ni tengan contenido iurisdiccional. En cuanto a la
actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65.
2. Parala práctica de los actos de investigación puede reque-
rir la colaboración de las autoridades y funcionarios púbti-
cos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas com-
petencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de in-
formes que se realicen conforme alaLey.
o
J. El Fiscal, además, podná disponer las medidas razonables y
necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los
lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la des-
apaúciún o destrucción de los mismos.

)s. coMENTARto
Bajo el modelo acusatorio-garantista, asumido por nuestra legislación
procesal penal, al Ministerio Púbüco le corresponde ilevar a cabo la dirección
de la invesrigación.

Sc ha abohdo así, siguiendo las palabras del italiano ENRICO DI NI-

coLA (1989: p 25a) la prevención, rípicamente inquisiriva, de una fase ins-
tructoria, confiada aI juez instructor y se ha introducido mecanismos procesa-
les alterna[ivos y diferenciados>. Se ha atribuido un rol más importante cn
tales investigaciones al lvfinisterio Público, se ha aumentado en medidas nota-
bles sus poderes de investigación v de impulso en el cumplimiento de la inda-
gación en función del ejercicio de la acción penal.
Siendo un órgano autónomo el l\finisterio Público, actúa con indepen-
dencia de critedo, de allí que sus acti'idades esrarán regidas y limitadas única-
mente por lo señalado en la Constitución y las leyes.

655
Anl. 3224 El proceso común

La dirección de la investigación ha de entenderse en el sentido técnico-

jurídico, como orientación jurídica de la inr.estigación rcahzada por la Policía
para la obtención de los elementos de prueba, salvo los casos en que directa-
mente lleva a cabo la investigación el Fiscal, en los que la dirección es efectiva
y directa e impltca la propia rea\zactón de la inr-estigación.
No se trata -dice SANCHEZ \¡ELARDE (1.994: p. 1 15.)- de conr.ertir al
Fiscal en el <jefo de la policía y que asuma decisiones sobre los mecanismos
técnicos de investigación, pues eso corresponde a la policía en atención es-
tricta a su formación 1' conocimicntos en criminalística, sino que el fiscal dirija
y oriente sobre el objeto de la investigación \¡ las formalidades que se debe
guardar, sobre todo en Io referente a las garantías personales y procesales. En
tal sentido,la Policía depende funcionalmente del I\{inisterio Públjco>.
Este artícuio concuerda con el artículo 159" de la Cons¡itución vigentc
que señala en su inciso ,l) que corresponde al N{inistedo Público: "Conducir
desdc sus tnicios la investigación del dellto. Con tal propósito la Pohcía Na-
cional esta obligada a cumplir los mandatos del l\{inisterio Público en ámbiro
dc su función". En este senLido, correspnde a la Policía, ejecutar la investiga-
ción sólo en ciertos casos. Apreciándose que el artículo de la Constrtución
mcncionado concuerda con 1o prer-isto en el art. 166" de la misma Constitu-
ción, que establece que la Policía Nacional, entre otras funciones, investiga y
combarc la delincuencia.
Por tanto la adecuada interpretación de este artículo del Código concor-
dante con los ardculos 159",v 166" de 1a Constitución, lleva a concluir quc el
ámbito dc la función policial sc ü.mita a la acción técnica ejecutir-a de las direc-
tivas del representante dcl Nlirusteno Público.
El código señala que el Fiscal puede encomendar a la Poücía las diligen-
cias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los he-
chos, siempre que dichas dilrgencias no requieran tutorización judicial ni ten-
gan contenido jurisdiccional. Cuando el Fiscal ordene la intervención policial,
entre otras indicaciones, precisará su objeto \', de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de invesugación para garantizar su
validez. La función de investigación de ia Policía Nacional estará sujeta a la
conducción del Fiscal.
Por otro lado, el Fiscal durante la investigación prcparatoria puede soh-
citar la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes debe-
rán hacerlo solo en el ámbito de lo que les compete; no están obhgados a
pronunciarse más allá de sus funciones. Asimismo, deberán emttir los reque-
rimientos o pedidos de informes solicitados y que tengan relación con el he-
cho que se investiga. Por ejemplo, las entidades ltnancicras o bancarias rcmi-
urán los estados ltnancieros del inr.estigado por tráFtco de drogas, enriqueci-
miento ilícito o corrupción dc funcionarios.
656
 La investigación preparatoria Ant. 3234

Finalmente, el Fiscai, gracias a la facultad de director de la investigación,

puede disponcr medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indi-
cios materiales en los lugares donde se in'u'estigue un delito, como por ejem-
plo, en un delito de homicidio, puede disponer la protección de la esccna del
crimen; con esto, se evita la desaparición o destrucción de dichos indicios.
Para ello, también puede disponer de ia ayuda de la policía.

Art. 323s. Fllt!*i*f! {lsl-!¡¡sr $* t8 ¡r!t,ssl!$trs¡6l1 pr*$üpütür¡a

1. Corresponde, en esta etapa,alJuez de la Investigación Pre-

pal:atoril realiz r, a requerimiento del Fiscal o a solicitud
de las demás partes, los actos procesales que expresamente
autotiza este Código.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente,
está facultado para: a) autoúzar la constitución de las par-
tes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de dere-
chos que requieran orden iudicial y -cuando corresponda-
las medidas de protección; c) resolver excepciones, cues-
tiones previas y preiudiciales; d) rcalizar los actos de prue-
ba anticipada;y, e) controlar el cumplimiento del plazo en
las condiciones fijadas en este código.

)s. coMENTARto
El Juez de la invcstigación preparatoria riene como función ejercer un
contrapeso a la actuación del Nlinisterio Público. La inr.cstrgación del delito y
el ejercicio de Ia acción penal es un poder inmenso que se le otorga al Nfinis-
terio Púbüco, por tanto, dicho podcr dcbe ser controlado por otro ente inde-
pendiente e imparcial. Así pues, en el nuevo modelo, eI juez gatanizala t¡ons-
titucionalidad y legalidad de la invesugación v los derechos fundamentales del
imputado. SAN MARTIN (2003, 2da ed, p a5a) ptecisa que Io fundamental
no cs quien asume la titularidad de la investigación, sino qué controles se
instauran para evitar ia uulización del poder arbirrario del poder público, cor-r-
sistente en el avasallamiento de la persona y dc sus derechos fundamentales.
En síntesis, el Juez de la Inr.estigación Preparatoria es el guardián del
debido proceso y los derechos fundamentales de las partes. Adicionalmente
se le ha facultado conocer los incidentes que surjan en la inrrestigación preli-
minar tales como: autorizar la constitución de las partes, pronunciarse sobre
lls mcdidas Iimitarivrs de dcrechos, resoh'er cxccpciones, cuestiones previls 1'
prejudicialcs; reallzar los actos de prueba anticipada; )', controlar cl cumpJr-
miento del plazo de la investigación.
Anl.324e El proceso común

Respecto a la constitución de las partes, consideramos, sin embargo, que

por tratarse de actos propios dc la im'estigación, debe corresponder esta fa-
cultad al lVfinisterio Público mas no alJuez, puesto que su actuación, además
dc contravenir cl mandato constitucional relativo a la asignación dc funcio-
nes, constitu),e un rámitc ellgorroso que resta eltcacia a la investigación; la
actuación delJuez ai respecto debiera reser\¡arse para la etapa intermedia v no
adelantada a la investigación.

Apt. 324s. fr$$*nüf l} $stN'srs {!s l8 inl¡s$l¡ueü¡Ésl

l. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podnín ente-

rarse de su contenido las partes de manera directa o attl-
vés de sus abogados debidamente acreditados en autos. En
cualquier momento pueden obtener copia simple de las ac-
tuaciones.
) El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento
se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte
días, prorrogables por elJuez de la Investigación Prepara-
toria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su cono-
cimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Dis-
posición del Fiscal que declara el secreto se notificará alas
partes.
o
-). Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El
Abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva
de Ley, baio responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera se
notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término
de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno
de oficio.

)s. coMENTAR¡o
El período de inr.estigación es resen'ado con respecto a las personas
aienas al proceso. Es decit, aquellas que no puedcn intervenir como sujetos
procesalcs, y no tiene ningún vínculo tanto para la cuestión penal como cir'il.
Esto debido a que se busca una recta administración dc justrcia y se trata de
salvaguardar el interés del sindicado, \¡a que con la pubücitación de la investi-
gación se lo podría pcrjudicar antes de ser some[ido a juicio oral.
Sin ernbargo, puedcn enterarse del contenido del proceso los sujetos
procesalcs dc manera directa o a trar'és de sus abogados debidamente acredi-
tados en autos. Con ello se ha dejado de lado aquella doctrina que sostenía
que la investigación era secreto tanto para el imputado como para la defen-

658
 La investigación preparatoria Afl. 325e

sa, por considerarse que la reserva de las actuaciones como de las diligcncias,
aseguraban la represión de la clclincuencia, así como que qualquier interr-en-
ción de la defensa dañaba la buena marcha del proceso.
I.a partcs puedcn solicitar copias simpies de las actuaciones con la ftna-
lidad de prcparar mejor su defensa, 1o cr-ral obl-rga a mantener la resen'l perti-
nerlte. L.l incumphmicnto acarrea responsabilidad disciplinana pan la dcfen-
sa hasta su destitución en casos de reincidencia, para lo cual se notificrrá al
patrocinado para que lo sustitu\¡a en el término de dos días de notificaclo. Si
no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
De otro lado, el fiscal pr-rede ordenar <¡ue aigúrn documento o actuación
se rnantenga en secreto para todas o alguna de ias partes, cuando su conoci-
miento puedc dificultar el éxito de la investigación. Esta resenra es lcgítima
cutrldo nr¡ exceda los límites temporales expuestos por la necesidad. Lo dis-
puesto por el Fiscai dcclarando el secreto se notificará a las partcs con el hn
.Jc tluc 1'ructla nlcqnr lo pcrtincrrtc.

Art. 3254. sa¡'iB${sr $s lfls aclil*ci0t}$s lls la in{,8st¡sefii[Én

Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las

resoluciones propiris de la investigación y de la etapa interme-
dia.Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de
prueba, las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con
los artículo s 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.

b. coMENTARIo
El Código es cor-rturrdenfe cn señahr que las actuaciones de Ia investiga-
ción preparatoria sólo sin'en para cmrtir las resoluciones propias de la inr.es-
ugación J' de la etapa intermcdia; e sto cluiere decir que el resultaclo dc cstas
actuaciones no pueden fundamer-rtar una senfcncia, para ello se rcquiere clue
los elementos de prueba recabados e n ia invesrigación sean sometidos a deba-
te cn la ctapa dcl júcio oral.
Por otro lado, se da cl carácter de acto de prueba, a las pruebas anticipa-
das por que ellas se realizan bajo la dirección del jr:ez de Ia investigación
preparatoria y con obsen'ancia de las garanrías proccsales; asimisrno se obser-
van las normas rcgularcs de procedimiento sobre la prueba actuada cn el
juicio orai, así como las específicas que se prevean para esta diligencia.
También se Ie da cl carácter de acto de prueba a la prueba preconsritui-
da, la curl tiene las características de ser objeriva e irreproducible y que son
leídas en el juicio oral. ASENCIO I\IELLADO (1989: p. 1ó0) serlala quc la

659
APl. 3264 El proceso común

prueba preconstituida aparece -al igual que la prueba anticipada- como otra
institución procesal por la cual se exceptúa la prácuca de la prueba en el juicio
oral porque ésta es irreproducible, dada la existencia de circunstancias espe-
ciales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la investigación
preiiminar o prejurisdiccional, pero con obsen'ancia de los principios de in-
mediación y contradicción.

rii:iiiiilii.#f;iifr ii$iinai:ñ:iillEfr iriii¡riiili

[A DENUNCIA Y tOS ACTOS INICIATES

DE I"A INVESTIGACIÓN

CrpÍruro I
L.r DrnuNcre

Ant. 320s.Ffi$ullafl t' sü!¡ss0i$il $ü üEilunriür

1. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos
delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando
el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea públi-
co.
,,
No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia:
a) Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato
de la Ley. En especial lo están los profesionales de la
salud por los delitos que conozcan en el desempeño de
su actividad, así como los educadores por los delitos
que hubieren tenido lugar en el centro educativo.
b) tos funcionarios que en el eiercicio de sus atribuciones,
o por razón del cargo, tomen conocimiento de la reali-
zaciín de algún hecho punible.

Ant. 327e. H0 snlisanü$ il $sglt¡fisiar

1. Nadie estrí obligado a formular denuncia contra su cónluge

y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de con-
sanguinidad o segundo de afinidad.
) Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de
los hechos está amparado por el secreto profesional.

660
 La investigación preparatoria 0nl. 3284

Arl. 3z8e.ssfitenid$ t¡ f8r¡*fr rls l8 üsnüncia

1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante,

una narración detallada y veraz de los hechos, y -de ser po-
sible- la individualizaciín del presunto responsable.
2. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es
escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión di-
gital. Si es verbal se sentará elactarespectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limi-
taráacolocar su impresión digital, deiándose constancia en
el acta del impedimento.

)s. coMENTAR¡o
1. CONCEPTO
La denuncia es la declaración prestada por determinada persona, ya sea
verbal o escrita, comunicando a otra, la posible comlsión de un delito o falta,
v que ésta tiene la obligación de investigar. El conocimrento del hecho puedc
haberse realizado de manera directa o por referencia.

NfoNL'rito ARoc,l (199,1: t,. 280) señala que la denuncia procesal penal es
aquella declaración de conocimiento acerca de la noticia de hechos quc po-
drían ser constitutivos de del,ito o falta que se hace ante el órgano jurisdiccio-
nal, órgano del lv{inisterio Púbtco o ante la autoridad policial.
La denuncia se puede concebir como facultad, derecho 1' obligacrón.
Como fhcultad, .r .,., d"b.t cír.ico que tiene toda persona de comunicar la
comisión de un delito ante la autoridad competente, siempre i'cuando el ejer-
cicio de la acción penal para perscguirlos sea público. La denuncia como dere-
cho corresponde al ofendido en los casos de delitos de acción privada, como
en los casos de iniuria, difhmación, etc. También puede concebirse como una
obligación, cuando así lo prevé la ley, en especial respecto a los profesionales
de Ia salud 1 los educadores por los delitos que conozcan en el desempeño de
su labor y en el centro de estudios. Asimismo, la ley es taxaliva err señalar que
también están obligados a denunciar los funcionarios (no servidores públi-
cos) que conozc^n de un delito en el ejercicio de sus funciones o pot nzón
del cargo, por ejemplo el poücía, ei alcalde, etc.

Z. PERSONAS NO OBLIGADAS A DENUNCIAR

E,r-r principio, todo delito de persecución pírblica es pasibie de ser dcnun-
ciado, por cualquier persona; sin embargo, la ley establece dos excepciones íl
le obligrción de derruncirr:
Arl.328e El proceso común

a) Por el vínculo de patentesco.- No existe obligación de denunciar

al cón1'ugs y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Esta premisa rigc también
para 1o previsto en el arrículo 407" del Código Penal; es clecir, no
cstá obligado a denunciar el agente que conozca Ia comisión de un
delto perpetrado por su plriente, aun cuntldo exista mandato legal
en sentido contrario por nzón de su profesión o empleo.
La excepción a Ia ob[gación de denunciar puede versc atenuada
cuando se tratc de funcionartos públtcos encargados de la investi-
gación del dclito pohcía, Fiscal o inciusoJucz), pt.tt,, que en estos
casos el deber funcional es de mayor intensidad que podtía generar
desajustcs en la propia investigación dcl delito en general; en todo
caso podría funcionar como cximente de rcsponsabilidad penal (ex-
cusa absolutoria) sin liegar a liberar de otros trpos de responsabü-
dacl (cir.il o administrativa, por cjernplo).

b) Secreto profesional.- 'fampoco existe obligación de denunciar

cuando el cor-iocimicnto de los hcchos está amparado por cl sccreto
profesional. Como señala GARCI¡\ fu\DA (1984: p. 199), todo io
conocido por los profesionales en el ejercicio cie su profcsión no
puede ser materia de declaración. Quien caliltca 1o clue constituvc
secreto profesional, es eL médico, abogado, etc.

3. CONTENIDO DE I-A DENUNCIA

La denuncia de un hccho debe rcunir como mínimo tres presupuestos:
1.- Idenudacl del denunciante; es dccir que la Persona qlle pone en conoci-
miento la posible comisión de un delito debe identificarse con sus nombres y
apellidos, no se debe denunciar con seudónimo o clave secreta; salr'o en casos
cspeciales, cuando se ponga en peLigro la vida o integridad del dcnunciante.
2.- Narración de los hcchos; la denuncia debe contener Llna narración detalla-
da de los hcchos, los cuales deben Prescntarse de manera ordenada, serlalan-
do la intcrvención dcl denunciado, los riedios que utilizó, daños ocasionados,
etc. La nof ma prescribe que los hechos denunciados sean verídicos, Ya que de
lo contrario podría constituir la comrsión del delito de denuncia calumniosa
(art. 402 del C.P). 3.- De ser posible,la individualización dcl presunto autor. Si
se ha indir.idualizado ai autor dcl detto sc puede dar inicio a ia in'estigación
fiscal, caso contrario dcbc ller.arsc a cabo diligencias prel-iminares, las que
serán practicadas por el Iriscal o por la Policía, baio la dirección de óstc.

4. FORMA
La denuncia puede interponerse a trar'és de cualquier mcdio: escrito,
vcrbal o a trayós de un mcdio clectrónico. Si es escrita, el denunciante firmará

662
 La investigación preparatoria APl. 330e

y colocará sr,r impresión digital. En caso que el denunciante no sepa firmar se

ümitará a colocar su impresión digital. Si es vcrbal se sentará el acta respecrive.
Igualmente, si el denunciantc no sabe firmar colocará su impresión digital cn
el acta.
En caso que por medio electrónico debe identihcarse
sea intcrpueste
plenamente al denunciante I' ratihcarse durante las dfigencias preliminares o
investigación Fiscal.
Clpfruro II
Acros Ir{rcIet Es DE rA Ir{ve stlcecróN

Anl. 329e. t{fi"tfifi$ $8 ¡n¡0¡sr ln inuü$tige$iún

1. El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga co-

nocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que
reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación
de oficio o a petición de los denunciantes.
, [a inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comi-
sión de un delito de persecución pública.

Af'l. 330e. ll¡¡¡ssilc¡e$ Fretiilt¡¡lar8$

l. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención

de la Policía o rcalizar por sí mismo diligencias prelimina-
res de investigación para determinar si debe formalizar la
Investigación Preparatoria.
.,
las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata
re liz^r los actos urgentes o inaplazables destinados a de-
terminar si han tenido lugar los hechos objeto de conoci-
miento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas
involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
3. Bl Fiscal al tener conocimiento de un delito de eiercicio pú-
blico de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente
en el lugar de los hechos con el personal y medios especia-
lizados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de
establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir
que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se al-
tere la escena del delito.

663
 El proceso común

APl. 331e. ftütt¡a0¡üfl Psl¡s¡81

1. Tan pronto la Policía tenganoticiadelacomisión de un de-

lito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por
lavíamás úpiday también por escrito, indicando los ele-
mentos esenciales del hecho y demás elementos inicialmen-
te recogidos, así como la actividad cumplida, sin periuicio
de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir.
) Aun después de comunicadala noticia del delito, la Policía
continuará las investigaciones que haya iniciado y después
de la intervención del Fiscal practicatálas demás investiga-
ciones que les sean delegadas con arreglo al artículo 68.
J. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice
la policía a las personas pueden efectuarse hasta por tres
veces.

Af't. 332s. l¡tÍ8t'tr¡s Pül¡ü¡al

1. [a Policía en todos los casos en que intervenga elevará al

Fiscal un Informe Policial.
,,
El Informe Policial contendrá los antecedentes que motiva-
ron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas
y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de ca-
lificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades.
a
). El Informe Policial adiuntarálas actas levantadas, las ma-
nifestaciones recibidas, las pericias rcalizadas y todo aque-
llo que considere indispensable para el debido esclareci-
miento de la imputación, así como la comprobación del do-
micilio y los datos personales de los imputados.

Ant. 333s. tssrs¡frfisi$n lnxtr¡¡¡$t¡lu0¡{}¡tül $s la rs¡¡0ia s8$¡{}nt¡

rffit B! Hl¡¡!¡$lsP¡{¡ Pús!¡cü

Sin perjuicio dela organización policial establecida por la Ley y

de lo dispuesto en el artículo 6g,laPolicía Nacional instituirá
un órgano especializado encargado de coordinar las funciones
de investigación de dicha institución con el Ministerio Público,
de establecer los mecanismos de comunicación con los órganos
de gobierno del Ministerio Público y con las Fiscalías, de cen-
trafizair la información sobre la criminalidad violenta y organi-

664
 La investiqación preparatoria APl. 333e

zada, de apottar su experiencia en la elaboración de los pro-

gramas y acciones pmalaadecuadapersecución del delito, y de
desarrollar progr¿rmas de protección y seguridad.

)c. coMENTARTo

1. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN
El N{inisterio Púbüco inicia los actos de investigacién cuando renga co-
nocimiento de la presunta comisión de un hecho que reviste los caracteres de
delito. La rapidez con la que se inicie la inr.'estigación constituye un factor de
suma trascendencia para el descubrimiento de los primeros elementos proba-
torios, de su curdado y aseguramiento, la prácnca de las necesarias pericias e
incluso, de la detención de las personas sindicadas como autores y/o partíci-
pes. Además, se debe cuidar de la escena del crimen así como custodiar y
proteger a los testigos y víctimas del delito.
La investigación se puede iniciar a peución de parte, es decir, cuando el
propio agraviado pone en conocimiento de la autoridad la comtsión de un
dehto; o de oftcio, cuando la autoridad encargada de investigar el delito, por
iniciativa propia, inicra ios actos de investigación de la comlsión de un hecho
que reviste los caracteres de delito de persecución publica.

2. DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias Prelimlnates de investigación son las indagaciones reali-
zadas por el propio Fiscal o por la policía, bajo la dirección de éste, con el
objeto de obtener los elementos suhcientes para el ejercicio de la acción penal
a través de la formalización de la investigación preparatoria. Estas indagacio-
ncs constituyen el primer momento de la investigación y precede a la in'esti-
gación fiscal propiamente dicha.
Las diJtgencias preliminares tienen triple finalrdad: 1.- ReaLizar actos ur-
geote para determinar la r.eracidad de los hechos denunciados y su posible
del-ictuosidad; 2.- Asegurar los elementos materiales que se utilizaron para su
comrsión; e, 3.- Individualtzar a las personas involucradas y a los agraviados.
El plazo de las Dilrgencias Preliminares es de r.einte días naturales, que
se cuentan desde el día que el Fiscal, a trar.és de
resolución motivada, dispone
se lleven a cabo estas diligencias. En casos de detención, se podrá fijar un
plazo distinto. Asimismo, también puede establecerse otro plazo mayor de los
veinte días, en casos de especial complejidad u otras circunstancias de los
hechos objeto de investigación. (art. 331.2).

885
0Pl. 333e El proceso común

3. ACTUACIÓN OP I-A POLICÍA

Cuando se produce la comrsión de un delito ia pohcía está facultad^ p^r^
llcr-ar a cabo investigaciones sin Ia presencia del representante del Nfinisterio
Pírblico, sicmprc dcntro de los límites que le señala la Constitucrón. Dicha
invcstigación estará orientada a recabar los elementos dc prueba tendentes de
la comisión del delito y a indir.idua,hzar al agente l, agraviado. Para ello, se
debe real-izar las diligencias, pericias y todo lo necesa¡io para el debido escla-
recimi.ento de los hechos irnputados.
Sin embargo, desde el primer momento que la Poücía tenga la noticia de
la comisrón de un delito, pondrá en conocimiento del lv{inisterio Púrbli.co, por
la vía más rápida e idónea, a fin que éste intervenga )' tome la dirección de la
investrgación. La comunicación ai l\finisterio Púbhco no impide que la pohcía
continúe con la inr.cstigación, salvo que el propio Fiscal así se lo ordene por
prcsumir alguna irteguiaridad o l'iolación a los Derechos Flumanos. En estos
casos, cualquier irreguladdad es de responsabilidad del Fiscal. En cambio, si la
invcstigación era de suma urgencia, y el Fiscal ordenó no continuar, pese a
que ia actuación de la pohcía era imprescindible, la responsabihdad es de am-
bos; el primero por impedir o obstruir la actuación y el segundo por no intcr-
r.enir pese a que su actuación era necesaria.
Después que la Fiscalía inten iene en la conducción de la investigación,
la Poücía sólo practrcará las diligencias que les sean delegadas.

4. INFORME POLICIAL
Es ci documento púrblico que emite la Poljcía respecto a las investigacio-
nes en que interr-iene, )¡a sea por delegación del Fiscal o por inten'ención en
casos de urgencia. El Informe Pol-icial debe contener:
1.. Las razones que morivaron su intervención, donde se explicará si
su inten'ención fue por disposición de la Fiscalía o por interven-
ción de urgencia o en supuestos de flagrancia.
2. La relación de las dügcncias efectuadas.- Se debe detallar y ordenar
cronológicamente todas las ddtgencias practicadas, las mismas que
se deberán adjuntar al informe.

3. El anáüsis de los hechos inr.'esttgados.- En este acápite sc puede

señalar, las circunstancias de la detención, el estado de flagrancia, el
trempo de detención, etc.
h,l inforrne policial no debe concluir con la caüficación jurídica de los
hechos investigados ru imputar responsabilidades a los agentes, tal como ocu-
rrc actualmente con los atestados )' partes policiale s. De este modo se destie-
rra toda una mala tradición en la investigación del delito por parte de la policía
y las cuestionadas calificaciones realizadas en el atestado policial.

668
 La investigación preparatoria Arl. 334e

fisuio,.Iil
I rn truvEsucncróu Pnn PARATORIA

nnt. 334s. üü!!Í¡*ffi$isn

1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber reali-

zarJo o dispuesto rcalizar cliligencias preliminares, consi-
dera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
iusticiable penalmente, o se presentan causas de extinción
previstas en la Ley, rleclarará que no procede formalizar y
continuar con la Investigación Preparatoria, así como or-
denará el archivo de lo actuado. Bsta Disposición se notifi-
caráal denunciante y al denunciado.
, El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo
3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de
una persona. No obstante ello, el Fiscal podní fiiar un plazo
distinto segrín las características, compleiidad y circunstan-
cias de los hechos objeto de investigación. Quien se conside-
re afectado por una excesiva duración de las diligencias pre-
liminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la Disposi-
ción que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del
afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir
alJuez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco
días instando su pronunciamiento. Bl Juez resolverá previa
audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante.
,
t. En caso que el hecho fuese delictuoso y laacción penal no
hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o
partícipe, ordenará la intervención de la Policía para tal fin.
4. Cuando apmezcaque el denunciante ha omitido una condición
de procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserya pro-
visional de la investigación, notificando al denunciante.
5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposi-
ción de archivar las actuaciones o de reservar provisional-
mente la investigación, requeúrá al Fiscal, en el plazo de
cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
6. El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día.
Podrá ordenar se formalice la investigaci6n, se archiven las
actuaciones o se proceda según corresponda.

687
Ant. 335e El proceso común

Art. 335s. Frt¡n¡*iriúil de f¡üülla üsnür¡Eifl

1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último

numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva
unao Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
, Se excephía esta regla, si se aportan nuevos elementos de
convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el
Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal
Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.

Art. 330s. Ftlrm$lHü*icn u cüntinus0itilr tls ls lnusstigstissl

PPS[¡firtr1{¡r¡a

1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias

Preliminares que rcalizú, aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescri-
to, que se ha individualizado al imputado y Que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dis-
pondrá la formalización y la continuación de la Investiga-
ción Preparatofia.
c La Disposición de formalización contendrá:
a) El nombre completo del imputado;
b) tos hechos y la tipificación específica correspondiente.
Bl Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones
alternativas al hecho objeto de investigación, indicando
los motivos de esa calificación;
c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
). El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, diri-
ge la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código,
adjuntando copia de la Disposición de formalización, alJuez
de la Investigación Preparatoria.
4. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas prelimi-
narmente establecen suficientemente la realidad del delito
y la intervención del imputado en su comisión, podrá for-
mular directamente acusación.

668
 La investigación preparatoria Arl. 338s

Art. 3374. n¡lis$ns¡as $s la lfit¡s${isüs¡6n Frü¡lffrat{¡r¡a

1. El Fiscal rcalizarálas diligencias de investigación que con-

sidere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la Ley.
.,
Las diligencias preliminares forman parte de la Investiga-
ción Preparatofia. No podrán repetirse unavezformalizada
la investigación. Procede su ampliación si dicha diligencia
resultare indispensable, siempre que se advierta un grave
defecto en su actuación o que ineludiblemente deba com-
pletarse como consecuencia de la incorporación de nuevos
elementos de convicción.
El Fiscal puede:
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y
de las demás personas que se encuentren en posibilidad
de informar sobre circunstancias útiles para los fines de
la investigación. Esks personas y los peritos están obli-
gados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse
sobre los hechos objeto de investigación o emitir dicta-
men. Su inasistencia iniustificada determinará su con-
ducción compulsiva;
b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcio-
nario público, emplazándoles conforme a las circuns-
tancias del caso.
4. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás
intervinientes podrán solicitar al Fiscal todas aquellas dili-
gencias que consideraren pertinentes y útiles para el escla-
recimiento de los hechos. El Fiscal ordenará que se lleven a
efecto aquellas que estimare conducentes.
5. Si el Fiscal rechazare la solicitud, instará alJuez de la In-
vestigación Preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento
judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez
resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados que
le proporcione la pafiey, en su caso, el Fiscal.

Art. 338e. t{ln{tic¡sfts$ $8 las aclt¡ac¡0nss ds i¡!ü8$t¡ga0ióil

1. El Fiscal podrá permitir Ia asistencia de los sujetos proce-

sales en las diligencias que debarealizar, salvo las excep-
ciones previstas por la [ey. Esta participación está condicio-
nada a su utilidad paru el esclarecimiento de los hechos, a

669
onl. 338e El proceso común

que no ocasione periuicio al éxito de la investigación o a

que no impida una pronta y regular actuación.
t El Fiscal velaráporque la concurrencia de las personas au-
torizadas no interfiera en el normal desarrollo del acto e
impartiri instrucciones obligatorias a los asistentes para
conducir adecuadamente la diligencia. Bstá facultado a ex-
cluirlos en cualquier momento si wlneran el orden y la dis-
ciplina.
3. El Fiscal, en el eiercicio de sus funciones de investigación,
podrá solicitar la inten'ención de la Policía y, si es necesa-
rio, el uso de lafuerzapiblica, ordenando todo aquello que
sea necesario para el seguro y ordenado cumplimiento de
las actuaciones que desarrolla.
4. Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley,
deba requeúr la intervención iudicial parala práctica de
determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipada
o la imposición de medidas coercitivas, estari obligado a
formalizar la investigación, a menos que lo hubiere rcaliza-
do previamente.

)g coMENTARIO

1. OPCIONES DEL FISCAL

Luego de recibida la denuncia de parte, cl Informe Pohcial o las Diligen-
cias Prelin-rinarcs ordenadas, el lriscal calificará cl resultado de la misma t-
adoptará cualquicra de las srguientes alternativas: 1.- Declarar el archir.o delt-
nitivo; 2.- Disponer la reserva provisional; v, 3.- Formairtzat y continuar la
I nvesugación Prcparttoril

1. No procede formalizar y continuar con la inztestigación pre-

parátoria cn los siguientes supue stos: a/ Cuand o el becbo denun-
ciado no constituye delito; esto es, cuando no existe aún la let'
penal que crinrinaliza el hecho o la conducta imputada no se adccua
a la hipótesis de una lev pteexistente (hecho aúprco); asimismo, sc
preseflta alguna causal de iusuhcación o exculpación. t\simismo,
también se deben tener en cuenta los supuestos en que cstá presen-
te una excusa absoiutoria o el tipo penai requiere de una cor-rdición
objetiva <le punibilidad y ésta 11o se encuentra presente- á/ No,,
encontramoi o.tt. .,,', supuesto de extinción de la acción penal'
Esto es, los casos previstos en el artículo 78" del Código Penal (muer-
te del imputado, prescripción y amnistía, cosa iuzgada, derecho de

670
 La investigación preparatoria Art. 338e

gracia, y en los delitos de acción privacia además de los antes seña-

lados, por desistimlento o transacción.
Aun cuando no se ha establecido en el Código (incurriendo cn un
vacío que debe completarse), creemos quc tampoco procede fot-
maltzar la investigación preparatoria, cuando lucgo de las investiqa-
ciones previas perúnentes, no se llega a reunir información o ele-
mentos probatorios que pudieran llcvar a la conclusión de quc los
hechos efectivamente sc han proclucido o que el imputado ha
participado en los hechos. Es decir cuando no resulta verosímil la
hipótesrs sobrc la comisión del delito o de la responsabilidad dei
proccsado. En estos casos se dice que no hay causa o mnteri.a del
proceso.
Finalrrrente, la disposicrón Fiscal que declara r-ro proccder a fonna-
lizar y continuar con la In'estrgación Prepataroria se notificará a las
partes con la flnalidad de hacer valer el recurso impugnrtorio res-
pectivo quien se sienta afectada en sr-i derecho.
La reseraa Proaisiona/.- Este supuesto procede cuando el de-
nunciante ha omludo una condición dc procedibilidad que de é1
dcpende. IguaLncnte, consideramos que procede Ia reserva proyi-
sional cuandc¡ el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha
prescrito, pero no se ha individualizado al prcsunto autor o parúci-
pe dcl hecho. Claro que ello luego de que se haya ¡ealizado las diü-
gcncias preliminares pertinentcs v pese a eiio no se ha reunido in-
tormación acerca de los autorcs o parrícipes; pues de piano r-ro se
puede realízar la resen'a (o arclir.ar privtsionalmente), por cualrto,
el iniciai desconocimiento puede supii.rse con la actución poücral,
que reuna la información mínima rcspecto a los presuntos autores
del hecho. En estos caos, no se puede lormalizar y continuar la
Investigación Preparatoria, "contra los que resultcn responsables".
Para ello, se rcquerirá de la inten'ención de la policía.

Si el denr.rnciante no está conforme con la Disposición de arcirivar

las actuaciones o reservar pror.isionalmente la investigación, puede
impugnar y requerir al Fiscal para que cn el plazo de cinco días
hábiles, eleve las actuaciones al Fiscal Superior, quien confirmará la
decisión del Fiscal Provincial, ordenará se formalice investigación,
se archiyen ias actuaciones o sc proceda según corresponda.

Cuando se dispone el archivo de la investigación por que el hecho

denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, sc ha
extrnguido la acción penal o cuando el Fiscal Superior, r'ía impug-
nación, ordena que se archiven ias actuaciones, otro Fiscal no po-

671
Art.338e El proceso común

drá promover u ordenar la formaltzación de la Investi.gación Prepa-

ratoria por los mismos hechos. Sin embatgo, el código exceptúa
esta regla, o simplemente no existe cosa decrdida, en dos suPuestos:
1.- Si se aportan nuevos elementos de convicción. En estas circuns-
tancias volverá a reexaminar los actuados el Fiscal que interr-ino. 2.-
Si se demuestra quc la denuncia anterior no fue debidamenre inves-
tigada, ya sea por negl-igencia o dolo del Frscal Penal o el Fiscal
Superior que intervino en la alzada. En este últrmo caso, se designa-
rá a otro Fiscal Provincial para que culmine la invesrigación, hjando
un plazo perentorio; a Ia vez que se deterinatá la responsabilidad
penal o administrltiva que corresponda.
3. Formalización y continuación de la inzsestigación prepardto-
ria.- ParaIa forma\zación y continuación de ia Investigación Pre-
paratoria, reabzada por el Fiscal Provincial a través de una disposi-
ción irrecurrible, se requieren los siguientes requisitos:
a/ Que de la denuncia de parte, del Informe Poljcial que emite la
policía al Fiscal Provincial o de las Diligencias Preliminares que
reaLza la Poiicía, se aprecien indicios reveladores de la existencir de
la comisión de un delito;b)Iaaccilnpenal no haya prescrito segúrr
las reglas de prescripción prer.istas en el Código Per-ral (art. 80 v ss);
c/ que se haya individuatzado al imputado con sus nombres v ape-
lhdos; y, d) gue se ha1'n saristecho los requisitos de procedibilidad
en los delitos que los requieran.

La Disposición de formaitzaciín de la invesugación preparatoria deberá

rcunir y contener necesariamente todos ios requisitos y exgencias prcvisros
en el artículo 336^ del Código.

2. FORMALIZACIÓN DIRECTA DE LA ACUSACIÓN

Prc¡cede cuando el representante dei N{inisterio Púbhco, considera que
Ia denuncia de parte, el Informc Pol,icial o las diligencias actuadas preLiminar-
mente arrojarr suficientes evidencias de la comisión del delito y de la inten'en-
ción dei imputado en el mismo, -ya sea como autor, instigador o cómplice.
Con la fotmahzactón directa de la acusación se er-ita la Investigación Pre-
paratoda, Io cual redunda en beneficio de la resolución de causas penales, ga-
rantizándose de esta firanera el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

3. OBLIGACIÓN DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN

El Iriscal está obligado a formalizar investigación cuando durante las
ditgencias preliminares solicita la intervención del Juez de la inr.'estigactón

612
 La investigación preparatoria Anl. 339e

Preparatoria, como puede set el caso de actuación de prueba anucipada o la

imposición de alguna medida coercitir-a (detención, impedrmento de salida
dei país, etc); elio es así, pofque, cuando se solicita Ia intervención judicial, a
consideración del representante del N4rnisterio PúbLico, existe alta probabdr-
dad de la comisión del deüto )'de la parucipación del rmputado; obviamente
que el imputado debe estar debidamente individualizado, que el hecho sea
justrciable penaLmente y que no exista causa de extinción de la pena.

Apt. 309e. EÍ8st$$ f!s l8 lürmñl¡zñs¡fl!l üs lü ¡n¡¡ü$l¡usr¡üll

1. Laformalización de la investigación suspenderáel curso de

la prescripción de la acción penal.
2. Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la inves-
tigación sin intervención iudicial.

)3. CoMENTARIO

Numeral 1)

Este numeral se reirere especíltcamente a la suspensión del curso de /a

Prescr¡Pción de /a anión penal. Al respecto creemos que el legislador ha con-
fundrdo los conceptos de suspensión con interrupción, ,r. lo quc reaLmente ha
querido es referirse a interrupción )¡ no a suspensión. Con el f,n de clanficar la
interprctación de este numeral y sustentar la hpótesis sostenida, resulta necesa-
rio previamente diferenciar entre suspensión e interrupción de la acción penal.
Interrupción de la acción penal
")
Si el plazo de prescripción de la acción penal se interrumpe, éste
empezatá a contarse nuevamente, sin considerar el tiempo transcu-
rrido hasta la interrupción; es decit que empezatá un nuevo cóm-
puto a parrir de la cesación dei acto de interrupción. Los supuestos
con los que puede interrumpirse el plazo de prescripción de la ac-
ciór-r penal lo constituyen las actuaciones del N{inisterio Públicorrl

Hl Sc ha discutido, si intcrrumpc o no cl plazo de prescripción dc la acción penal, el s<¡lo hcch<r

dc que cl Nfinisterir¡ l)úblico tomc conocimiento dc los hcchos dclictivos; lo que se resr¡lve ría
indicandc¡ c¡uc su solo cor.locimicnto no configura ninguna interrupción, pcro si cl fiscal,
adcmás, ha dispucsto alguna actuacirin fiscal, ya constituvc una interrupción; cste actuaci(in
pucdc consistir cn la disp<.rsición c¡uc ordcna e le Policía rcalizar las investigaciones pertincntcs
o cualcluier otra actuación; pucs al disponcrsc la investigaci<in poüciel, ya sc cstá concrctandr.r
por pxrtc del N{inistcrio Público la pcrsccución pcnal tendiente al ejercicio fo¡mal dc la acción
pcnal. I)istinto, scrá cl caso cn quc sc inicic la rnvcstigación sin la participaciirn dcl N{inisterio

673
Arl. 339e El proceso común

las actuaciones judiciales y la comisión de un nue\¡o delito doloso.

En estos casos para que opere la prescripción, se requiere agregar
a\ plazo ordinario de prescripción, la mitad del mismo. Entonces,
cuando se interrumpe la prescripción, en todo caso operará la rrus-
ma, cuando transcurra el plazo extraordinario de prescripción -la
mitad del ordinario- más el plazo ordinario. La interrupción opera
para todos los casos, sea para delitos sancionados con pena priveti-
va de libertad o sea para los sancionados con otros tipos de pena.
Asirnismo, la prescripción de la acción penal no puede interrumpir-
se indehnidamente, por que por más interrupciones que hubiesen,
en todo caso presctibirá la acción cuando transcurra el plazo ordi-
nario de prescripción más el extraordinario, de conformtdad con la
última parte del artículo 83 del Código Penal. En cambio, Ia pres-
cripción de la acción civil, en este caso, la acción resarcitoria del
daño, puede interrumpirse indefinidamente, según las interrupcio-
nes que pudieran hacerse; es por eso que en ciertos casos puede
pretenderse el resarcimiento del daño, aun cuando la acción penal
ya se encuentra extinguida por prescripción.
b) Suspensión del Plazo de Prescripción
Cuando eI plazo de prescripción de la acción penal se .ruspeade, no
cotre el período transcurrido durante el ttempo que dura la suspen-
sión, pero una vez cesado éste, se sumarán ambos períodos, el trans-
currido antes de la suspención y el que opere después de cesada la
suspensión; pues, aún cuando el Código Penal no lo dice, por tra-
tarse de una institución proveniente del Derecho Cir'il, debemos
aplicar el mismo criterio seguido en este ámbito jurídico, y precisa-
mente el Código civil en su artículo 1,995", refie re que "desapareci-
da la causa de la suspensión, la prescripción reanuda su curso adi-
cionándose al riempo transcurrido anteriormente"ll2. Caso de sus-

Público, por cjcmplo únicamcntc antc la policíe o cualc¡uicr otra eutoridad, cn clryo caso no sc
ccxrfigura la intcrrupción, por no encuadra¡sc dcntro dc lo dispucsto por cl artículo 83 clcl
Criclgo l)cnal.
ROY I'REYltll (1997: p. Bó) y IIIL\XION'I' ¡\l{l¡\S y RIt,\trION'I'-AltIAS I'ORltJlS (2001:
p.303) son dcl mismo critcrio.
Los casos dc antcjuicio constituci<¡nal están referid<¡s al proccdimiento clue se siguc ante cl
Congrcscr de la llcpública, para dctcrmin x si Ha lugar a la Formalización de Causa o No,
c<;nt¡a altos funcionarios del listado comprendidos en cl artículo 99" dc la Cr¡nstitución
PoLítica dcl llstado, por delitos cluc cometan en el cjercicio dc sus funcioncs ¡' haste 5 años
dcspuós dc quc ha,van ccsado en éstas. 'I'ambién proccde el antejuicio constitucional contra
dichos funcionarios por casos de infracción constitucional.
[,n cembio cl Desafuero Parlamentario, csta rcfcrido al proccdimiento scguido antc cl
Congrcso dc la l{epública, para autorizar el proce samiento o detcncirin de un l)arl:rmcntnrio

674
 La investigación preparatoria Art.339a

pensión del plazo prescriptorio de la acción penai es el previsto en

el ar¡ículo 84 del Código Penal; es decir cuando ia prescnpción
queda cn suspenso por no poder iniciarse la acción penal o por no
poder continuar ia misma. Casos específicos de suspensión del pla-
zo de prescripción de la acción penal son: Los supuestos de cues-
tión previa, de cuestión prejudicial, de Antejuicio Constitucional y
Desafuero Constitucionall13.
Un aspecto importanre respecto a la suspensión del plazo de prescrip-
ción, es el relativo a determinar si también resulta aphcable ei úlumo pártafo
del arúculo 83", que establece quc en todo caso prescribe la acción, en casos
de interrupción, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en la mitad el tiem-
p_o ordinario. Al respecto ROY FREYRE (1997: p. 89 y 90), considera que el
código Penal no ha previsto esta circunstancia, para los casos de suspensién,
expresa ni tácitamente, como sí lo hacía el código de 1924,y que por ial raz6n
no resultaría apücable al caso en colnento. Sin embargo, por nuestra parte
creemos, que interpretando las normas penales en referencia, al amparo de
1os principios fundamentales dei Estado de Derechortt y d" los criterios infor-
mantes del rcspeto a los derechos fundamentales de la persona humana, sí se
podría aplicar la prescripcrón obhgatoria en todo caso, a los supuestos de
suspensión del plazo de prescripción, pues en ambos casos, creemos que exis-
te igual t^zón, y supuesto de hecho análogo, por lo que nada impediría aplicar
por analogía el "en todo caso" a ambos supuestos, de interrupción y suspen-
sión; debiendo descartarse interpretaciones meramente formales de la legali-
dad, para orientarnos por criterios de /egalidad eslricra o legitinación rriloo-
cia/45, que tomc en cuenta el respeto y propenda a la plena r.'igencia cle los

((.rrngrcsista), por dclito conetitht.firera rle/ /ertido de su.rfnncionet,-1,en

¿ettera/ crando se trate tle gn
de/itof/agrante.J istc instituto proccsal cstá prcvisto cn cl arr. 93" dc la (}¡nstitución Política
c.lcl
Iistado.
<(-rxrtcmporáncamcntc pucdc distinguirsc con precisión las características básicas dcl listado
dc Dcrcch<¡, ac¡uéllas sc sintctizan cn curtr() conccptos c¡uc cl profcsor l,llías DIAZ las exponc
e sí:

4 Ir.r.rpcrio cic la lcy: lcy como cxprcsiirn dc la voluntad gcncral.

b) División dc Podercs: lcgislativo, cjccutivo y judicial.
c) l,cgalidad dc la .\dministración: ¿ctuación scgún lcy y suñcicntc control judicial.
d) I)crcchos y libcrtadcs fundamcntalcs: garantía jurídico-formal v cfcctiva realización matcrial>.
C'\ltO .,()l IN Josó r\ntonio: "La problemática constitucional de Ia combincación de
leyespenales. Discutidaposiciónenlajurisprudencia,. LnRcvistatlcCienciaspcnalcs,
N" 4, (irijlcr', Inta, 1,991, p.739.
115
Al rcspe ct<.r rcsultan ilustrativas las afirmacioncs dc l,uigi IiIiltli-!()LI, cuando analizando cl
listadr¡ clc l)crccho rcficr: c¡ue dcbc cntcndcrsc por tal <no simple mentc un (cstad() l,egal>> o
rcgul:rdo por la lc1', sino uIt modclr¡ tlc cstado nacido con las modcrnas Constitucioncs
¡
caractcrizado: a) cn cl plano fr;rmal, por cl principio t1c legalidad, cn virtud dcl cual todo

675
Anl. 3394 El proceso común

derechos fundamentales. I\{ás aún si se tiene en cuenta que el Código Penai

anterior drsponía la apiicación de este Precepto a ambos supuestos, )' aun
cuando el Código actual no lo dice, sólo se trataria de una omisión, y no de
una disposición en contrario. Por lo demás, Roy Freyre, considera necesaria la
limrtación del plazo de prescdpción, aun cuando se suspenda su cómputo.
Pues 1o contrafio podría extender el plazo de prescripcrón de fiIanera indeh-
nida, lo cual obviamente resulta atentatorio contfa los derechos fundamenta-
les, particularmente del derecho a la libertad, que se pone en riesgo con ei
reconocimiento indefinido del ius ptmiendi estatai en cont{a de la persona.
Entendicla así la interrupcion y la prescripción de la acción penal, obvia-
mente en el presente caso (art. 339" del Código), nos encotltrarmos en el
supuesto de ia interrupción, más no en el de suspensión. Pues la actuación del
Ministerio Público, en este caso, iniciando formaLmente la investrgación pre-
paratoria (con 1o cuai da cuenta aIJuez de dicha desición), encaja claramente
en el supuesto de interrupción. Por lo que será en este sentido cómo debe
interpretarse este numeral.
De otro lado, creernos que este artículo resulta contradictorio con el
artículo 83" del Código Penal que establece que el plazo de prescripción de ia
acción penal se interrumpe por las actuaciones dei Nfinrsterio Público o de las
autoridades judiciales; esto es, con toda acción de ios órganos del E,stado
orientada a viablltzat la concreción de su pretención punitiva. Sin embargo,
este artículo del Código Procesal considera que sólo se interrumpe el plazo
con el inicio de la investigación preparatotia, es decir con el conocirniento
que toma elJuez de la investigación preparatoria llevada a cabo por el Fiscal,
lo cual nos parece que deja de lado las demás actuaciones del Fiscal realizadas
previamente al inicto formal de la investigación preparatoria, las rnismls que
conforme al referido artículo del Código Penal, también interrumpen el plazo
de prescripción.

podcr público -lcgislativo, judícial v adnrinistrativo- está subordinado rr lc1'cs gcncralcs 1'
abstractas, que disciplinan sr¡s formas dc ejercicio ,v cuva obscrvancir se hall¡ sometida a
co¡trol dc legrtnnidad por pxrte dc jueces scparados dcl mismo c indcpendicntcs ('l'ribunrl
Constitucional para las lcycs, los jucccs ordinarios para las scntcncias, los tribunalcs
adnrinistrativos para las dccisioncs dc estc caráctcr); b) cn cl plano sustancial, p<-rr h
funcionalización de todos los podercs dcl estado al scrvicio dc la garantía de los derecbo¡
fandamentalesdc los ciudadenos, mcdientc la incorporación limitltiva en su Cotrstitución dc
los dcbercs públicos correspondientcs>> oDerecbo y Razón". 'ltotta, Nfadrid, 1995. p. 856
Agrcgandcr asimismo, c¡uc <lin todos los casos sc pucdc dccir gue |t mera /egalidad, 'il lnnínrsc
a subordinar todos los actos a la ley cual<luiera quc sca, coincidc con su legitimanón -forna/,
micntras que h cstricta lcgalidad, al subordinar todos los actos. inclr'rsivc h.- Icvcs, a los
contenidos de lcls dercchos fundamcntalcs, coincidc con su legilimacirin ¡u¡lanciab. Ob,
Cit. p. 857.

676
 La investigación preparatoria Anl. 3409

Siendo así, y 65¡¿tr¿o ante una antinomia jurídica, se tendrá que determi-
nar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripción es una
institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el
Código Penal, y por tanto, setá éste la norma especial y poÍ tanto apücable al
presente caso; consecuentemente, la anlinomia se resolverá dando preemi-
nencia a la norma sustantiva. En este orden de ideas, la prescripción se inte-
rrumpirá no sólo con el inicio de la investigación preparatoria, sino también
con las actuaciones prelirrrinares del Fiscal. En este sentido debe interpretarse
este numeral del presente artículo.

Numeral 2)
Este numeral está referido al otro efecto de la formalizactón de Ia inves-
ugación preparatoria, referido al arcbizto de la inaestigación; indicándose
que el Fiscal no podrá archivar o sobreseer la investigación stn inrervención
judicial. Cuando el Fiscal considera que determinada investigación no consri-
tuye delito o no existen los medios de prueba suficientes, no podrá unilateral-
mente archivar el caso. Para ello, se requiere que el Fiscal enr'íe al Juez de la
Inr.estigación Preparatoria el requerimiento de sobreseirniento, acompañan-
do el expediente.
El Juez conetá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos
procesales por el plazo de diez días. Para lo cual, Los sujetos procesales po-
drán formular oposición a la so[citud de archivo. La oposición será funda-
mentada y podrá solicitar Ia reali.zaci6n de actos de investigación adicionales.
\¡encido el plazo del traslado, elJuez citará al l\{rnisterio Público y a los
demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fun-
damentos del requerimiento de sobresei.miento. La resolución se emitirá en el
plazo de tres días.

IOS ACTOS ESPECIATES DB INVESTIGACIÓN

Art. 340s. ü¡r0üle$¡ún t¡ üillrü$a uig¡¡e$a üs lll*t!r$ üs¡irt¡t 0s

1. El Fiscal podrá autorizar la circulación o entregavigilada

de bienes delictivos. Esta medida deb er á acordarse median-
te una Disposición, en la que detemine explícitamente, en
cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigi-
lada, así como las características del bien delictivo de que
se trate. Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a

8n
Aft. 3{0s El proceso común

los fines de investigación en relación con la importancia del

delito y con las posibilidades de vigilancia. El Fiscal que
dicte la autofización remitirá copia de la misma alaFiscalía
de la Nación, que abúrá un registro reservado de dichas
autorizaciones.
2. Seentenderipor circulación o entrega vigilada latécnica
consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas
de bienes delictivos circulen por territorio nacional o sal-
gan o entren en él sin interferencia dela autoriüd o sus
agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identi-
ficar a las personas involucradas en la comisión de algún
delito, así como también prestar auxilio a autoridades ex-
tranjeras en esos mismos fines. Bl recurso a la entrega vigi-
lada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se
adecuará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales.
3. La interceptación y apertura de envíos postales sospecho-
sos de contener bienes delictivos y, en su caso, la posterior
sustitución de los bienes delictivos que hubiese en su inte-
rior se llevarána cabo respetando lo dispuesto en el artícu-
lo 226 y siguientes. La diligencia y apertura preliminar del
envío postal se mantendrá en secreto hasta que hayan cul-
minado las Diligencias Preliminares; y, en su caso, se pro-
longará, previa autoúzación del Juez de la Investigación
Preparatoria, hasta por quince días lu ego de formaliz ada la
Investigación Preparatoria.
4. Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a)
las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópi-
cas, así como otras sustancias prohibidas; b) las materias
primas o insumos destinados a la elaboración de aquéllas;
c) los bienes y ganancias a que se hace referencia en la ley
N'27765; d) los bienes relativos a los delitos aduaneros; e)
los bienes, materiales, obietos y especies a los que se refie-
ren los artículos 228,230,308, 399, 252 a255,257,279 y
279-A del Código Penal.

878
 La investigación preparatoria Anl. 3[le

Anl. 341s. s$srlt* Efr6t¡ll¡eri{}

(') Numeral modif icado por el Artículo 5 de la Ley N" 28950, publicada el 16 enero 2007,
cuyo texto es el siguiente:
1. El Fiscal, cuando se trate de Diligencias Preliminares que
afecten actividades propias de la delincuencia otganizaida,y
en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a
miembros especializados de la Policía Nacional del Perú,
mediante una Disposición y teniendo en cuenta su necesi-
dad a los fines de la investigación, a. acfiiar bajo identidad
supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mis-
mos. La identidad supuesta será otorgada por la Dirección
General de la Policía Nacional del Perú por el plazo de seis
(6) meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual
duración mientras perduren las condiciones para su em-
pleo, queündo legítimamente habilitados para actuar en
todo lo relacionado con la investigación concreta y a pafii-
cipar en el tráfico jurídico y social baio tal identiüd. Bn
tanto sea indispensable para larealización de la investiga-
ción, se pueden cre r) cambiar y utilizar los correspondien-
tes documentos de identidad.
El Fiscal, cuando las circunstancias así lo requieran, podri
disponer lautilización de un agente especial, entendiéndo-
se como tal al ciudadano que, por el rol o situación en que
está inmerso dentro de una organización criminal, opera
para proporcionar las evidencias inuiminatorias del ilícito
Penal."
2. La Disposición que apruebe la designación de agentes encu-
biertos, deberá consignar el nombre verdadero del miem-
bro de la Policía y la identidad supuesta con la que actuará
en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá
conservarse fuera de las acfuaciones con la debida seguri-
dad. Una copia de la misma se remitirá a la Fiscalía de la
Nación, que baio las mismas condiciones de seguridad,abnrá
un registro reservado de aquélla5.{.)
(') Numeral modifjcado por el Artículo 5 de la Ley N" 28950, publicada el 16 enero
2007.
3. La información que vaya obteniendo el agente encubierto

079
A1'1. 3[1e El proceso común

deberá ser puesta ala mayor brevedad posible en conoci-

miento del Fiscal y de sus superiores. Dicha información
deberá aportarse al proceso en su integridady se valorará
como corresponde por el órgano iurisdiccional competen-
te. De igual manera, €sta información sólo puede ser utili-
zadaenotros procesos, en la medida en que se desprendan
de su utilización conocimientos necesarios parael esclare-
cimiento de un delito.
4. La identidad del agente encubierto se puede ocultar al cul-
minar la investigación en la que intervino. Asimismo, es
posible la ocultación de la identidad en un proceso' siem-
pre que se acuerde mediante resolución iudicial motivada y
que exista un motivo razonable que haga temer que la reve-
lación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad
del agente encubierto o de otra persona, o que justifique la
posibilidad de continuar utilizando al agente Policial.(.)
(') Numeral modificado por el Artículo 5 de la Ley N" 28950, publicada el 16 enero
2007.
5. Cuando en estos casos las actuaciones de investigación pue-
dan afectar los derechos fundamentales, se deberá solicitar
alJuez de la Investigación Preparatoria las autorizaciones
que, al respecto, establezcala Constitución y la Ley, así como
cumplir las demás previsiones legales aplicables. El proce-
dimiento será especialmente reservado.
6. El agente encubierto estztá"exento de responsabilidad pe-
nal por aquellas acfuaciones que sean consecuencia necesa-
ria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden
la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y
no constituyan una manifiesta provocación al delito.(.)
(') De conformidad con la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de
la Ley Nq 28950, publicada el 16 enero 2007.

b. coMENTARto

7. CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGII-ADA

La entrega controlada conocida también como entrega o remesa I'igilada,
es un acto especial de investigación que petmite que bienes de origen ifcito o
sospechoso o sus sustitutos o también el objeto o producto del delito, pasen a
través, se intloduzcan o salgan del terntorio de uno o mas países o se trasladen
o transfieran dentro del territorio nacional, con el conocimiento y bajo la super-

680
 La investigación preparatoria Anl. 34le

r.isión de las autoridades competentes, con el objeto de idennficar a personas,

organizaciones financistas, transpordstas inr.'olucradas en la comisión de delitos
bajo investigación, en el país fuente, de tránsito o de destino.
El código deltne la circulación o entrega vigilada como la técnica consis-
tente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de bienes del-icrivos circu-
len por territorio nacional o salgan o entren en él sin interferencia de la auto-
ridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el ltn de descubrir o identifi'cat a
las personas involucradas en la comrsión de algún delito, así como también
para prestar auxilio a autoddades extranjeras en esos mismos fines. F,l recurso
a la entrega vigilada se hará caso por caso.

PEÑA CABRERA (1,997: p.2BB) precisa que es un procedimiento no

reñido con el procedirniento garantista, de suerte que el Estado tiene facultad
para vigilar, acechar y espiar lo que hacen los enemigos de la sociedad (. . .). Las
detenciones deben ller-arse a cabo prer,'ia coordinación entre las autoridades del
país y del extranjero. En el delito de tráfico rlícito de drogas, es relevante la salida
de la droga, siendo competencia de la policía de los países consumidores, la
inten'ención oportuna para hacer las capruras y decomisar la droga.
El objeto de la circulación y entrega vigilada de bienes delic[ivos se ex-
trende a drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, materias
primas o jnsumos destinados a la elaboración de aquéllas; bienes y ganancias
a que se hace referencia del lavado de activos y otros.

I\{ORENO CATENA (2005: p. 263-26a) apunta que la medida ha de

respetar el principio de proporciondidad, debiendo tenerse en cuenta su ne-
cesidad o relevancia a los hnes de la invesugación en relación con la impor-
tancia del delito y con las posibilrdades de vigilancia; es decir, procede cuando
se trata de descubrir un deüto cometido por una organtzación criminal, que se
encuentra fuera del conocimiento de ias autoridades.
Esta medida la puede adoptar el Fiscal, la que deberá acordarse mediante
una Disposición, en la que determine el objeto de autorización o enttega
vigilada y las características del bien delictivo de que se trate. Para adoptarla se
tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la
importancia del delito y con las posibrhdades de vigilancia.

2. EL AGENTE ENCUBIERTOI+6
Los delitos perpetrados pot las grandes organizaciones criminales sólo
son pasibles de ser descubiertos y probados si integrantes de los órganos dei

ft lista instituci<in proccsal entró cn vigcncia al día siguicntc dc publicada Lcy N" 28950, cs
dccir cl 17 de cncro del 2007.
Afl. 3¡¡le El proceso común

Estado encargados de la investigación dcl delito logran ser admrtidos cn el

seno de cstas organizaciones. Por cllo, algunos sistemas judicialcs permiten al
juez o fiscal designar a agentes especiaiizados de las Fuerzas Pol_iciales para
ingresar en forma encubierta como integrantcs de \a organizaciones delicti-
\¡as, con el hn de obtener información sobre sus irrtegrantcs, Funcionamiento,
hnanciación, etc.
Desde el punto dc vista procesal el agente encubierto o agente con iden-
udad supuesra es un acto especial de investigación destinado a combatir la
delincuencia organizada, mediante la cual miembros especializados de la Poli-
cía partrcipan en organizaciones criminales con el fi.n de obtener er.idencias o
cualquier otra información relacionada con la comlsión de delitos, la que com-
prende adquisición )'transporre de objetos, clectos e insrrumentos dcl delito
y diferir la incautación de los mismos.
L,ÍORENO CATENA (2005: p.259) señala que la mcdida dc invesriga-
ción dc los agentes encubiertos o infiltrados consiste en la entrada de uno o
varios agentes de las Fuerzas de Seguridad, debidamente autorizada a tai fin,
como miembro dc una organización criminal y su participación en el entra-
mado dc la misma, con el objeto dc descubrir las acciones deiicti'as pasadas,
prevenir las futuras v lograr la dcsaparición l- el castigo de la banda, con toclos
los elementos que la integran.
Ei agente encubierto debe ser un miembro especializado de la policía
Nacional del Perú, el que, ocultando su r-erdadera idcntidad, penetra en la
otgantzactón pal¿ informar sobre su estructura, relaciones, modus operanrli.
PENA CABRERA (1997: p.287) señala que el agenre encubierro es un agen-
te inltltrado que permanece en igualdad de condicioncs con los miembroi de
la organización e incluso participa con éstos en hechos específicos de ínclole
dcl-ictiva con el fin de ganar su conhanza \r asegurar pcrmanencia en la organi-
zación. Sin embargo, cabc precisar que e1 código indrca quc cuando las aitua-
cioncs de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se deberá
solicitar alluez de la Investigación Preparatoria las autorizaciones quc, al res-
Pecto, establezca la Constitución 1' la lsv, así como cumplir las demás previ-
siones legales aplicables.

2.1. AGENTE ESPECIAL

El agente especral es difcrente al agente encubierto, pues no es miembro
especiahzado de la Policía Nacional del Perú, es un ciudadano civil que denrro
de la función que desempeña no requiere actuar bajo identidad supuesta, es
decir, no requiere crear, cambiar y utüzar documentos diferente a su verdade-
ra identidad.

682
 La investigación preparatoria

El agente especial es un ciudadano que pertenece ala orgarización cri-

minal. El Código procesal prescribe que cs un ciudadano que, por el rol o
situación en que está inmerso dentro de una otganizaciín criminal, opera
para proporcionar las evidencias incrirninatorias del ilícito penal.

2,2. AUTORIZACIÓN
La autoridad encargada de autorizar el acto especial de inr.estigación de
agente encubierto es el Fiscal Penai siempre y cuando existan indicios de la
existencia de una organización crirrrinal dedicada a la perpetración de ilícitos
penales. En países como Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay ia
autorización la emite el Juez Penal.

Para la procedencia de la autorización se requiere que existan diligencias

de investigación dirigidas por la Fiscalía para el descubrirrriento y sanción de
algún delito comeddo por una organización criminal.
Por otro lado, la identrdad supuesta será otorgada por la Direcció'Ge-
neral de la Policía Nacional del Perú hasta por el plazo de seis meses; pueden
darse plazos más brerres de uno, dos o tres meses. La prírroga de dicho plazo
sólo puede ser dispuesta por el Fiscal por períodos de igual duración mientras
perduren las condiciones para su empleo.

2.3. T,A IDENTIDAD DEL AGENTE

El agente encubierto está facultado para partrcipar en el tráfico jurídico
y social bajo identidad supuesta mientras dure la investigación, no constiru-
)¡endo delito su actuación en el tráñco jurídico con su nueva identidad por
encontrarse bajo estado de justificación o causal de justrhcación, lo que ruega
la antijuricidad de la conduca.
Por pehgro a la vida, seguridad personal o libertad,la idenridad del agen-
te encubierto se puede ocultar al culminar la investigación en la que intervino.
Por la mismas razones se puede ocultar su identidad en el proceso, siempre
que se acuerde mediante resolución judicial motivada.
La regla es el mantenirniento del estricto secreto de la actuación del agente
encubierto, y la excepción queda sustentada en el carácter absolutamente im-
prescindible del aporte testrhcal. En caso de revelación de la identidad real del
agente encubierto, se le debe proporcionar la seguridad correspondiente, en
sah'aguarda de su vida e integridad física, tomándose las medidas adecuadas
antes de concretarse la declaración testimonial.

683
Anl. 3fie El proceso común

2.4. I-AINFORMACIÓN
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser
puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del Fiscal y de sus supe-
riores. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se
valontá como co{responde por el órgano jurisdiccional competente. De igual
matter^, esta información sólo puede ser utüzada en otros procesos, en la
medida en que se desprendan de su utiüzación conocimientos necesarios para
ei esclarecimiento de un delito.

2.5. AFECTACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuando dentro de la labor que realiza el agente encubierto se prevé la
posibüdad de la afectación de derechos fundamentales de las personas cuya
observación se desea recabar, se deberá solicitar al Juez de la Investigación
Preparatoria las autorizaciones correspondientes; así como cumpür las demás
previsiones legales aplicables, de lo contrario la informacion obtenida carece-
ría de valor probatoriopor constituir pruebas ilícitas. En el mismo sentido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 9 de juruo de
1998 (caso Teixeira de Castro) señala que: "La intervención de agentes infrl-
trados debe estar circunscrita y rodeada de garantías incluso en el tráfico de
estupefacientes".

2.6. EL AGENTE PROVOCADOR

El agente encubierto estará exento de responsabiüdad penal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investiga-
ción, siempre que guarden la debida proporcionaljdad con la finalidad de la
misma; sah'o que su conducta constituya una provocación al dehto. Es decir,
la conducta del agente provocador no está permrtrda por el nuevo código.
MORENO CATENA (2005: p. 260) acertadamente apunta que el agente
provocadorl+7 es el miembro de la Policía que con la hnalidad de descubrir un
hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comislón del deüto con las
peticiones que le formulan a los imputados. Por est^nzóola participación del
agente provocador en las actividades de una banda criminal va más allá de las
propias de un agente infiltrado.

1t7 ltl I-ribunal Europco dc Dercchos Ilumanos en la scntencia dc 9 de junio dc 1998 (caso
'I'eixeir¿ dc Castro) puntualiza que cl agcntc provocador se da¡ía si la opcración policial no se
sitúa cn cl marco de una investigación abierta; si el imputado carece dc antccedentcs; sino ncr
era conocido directamcntc por los agcntes; si cn caso dc narcotráfico la droga no sc encontr¡ba
en su domicili<.r; sino clue la c¡btuvo tle un tcrccro; y además, si el imputado sólo tenía la
cantidad solicitada por los policías.

s84
 La investigación preparatoria Arl. 343e

PEÑA CABRER A, (1,997: p. 2BB) señala que denrro de un Estado de

Derecho no hay cabida pata el agente provocador. No es democrático ni re-
comendable moralmente usar medios vedados para comba[it comportamien-
to prohibidos. Como se dice el articulo 1" de la Carta Política, el hombre no es
medio para un fin, el hombre es un fi.n en sí mismo.

CONCTUSIÓN NN tA INVESTIGACIóN PREPARATORIA

Art.342e. Pta?ll

L. El plazo de la Investigación Preparatoria es de ciento veinte

días naturales. Sólo por causas iustificadas, dictando la Dis-
posición correspondiente, el Fiscal podná prorrogarla por
única vezhastapor un máximo de sesenta días naturales.
, Tratándose de investigaciones complejas, elplazo de la In-
vestigación Preparatoria es de ocho meses. Laprórrogapor
igual plazo debe concederla el Jue z de la Investigación Pre-
pafatofia.
3. Se considera proceso compleio cuando: a) requiera laac-
tuación de una cantidad significativa de actos de investiga-
ción; b) comprenda la investigación de numerosos delitos;
c) involucravna cantidad importante de imputados o agra-
viados; d) investiga delitos perpetrados por imputados in-
tegrantes o colaborares de bandas luorganizaciones delicti-
vas; e) demanda larcalización de pericias que comportan la
revisión de una nutrida documentación o de complicados
análisis técnicos; f) necesita rcalizx gestiones de carácter
procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de per-
sonas iurídicas o entidades del Estado.

Art.343a. c{¡ntrlll üsl Pla¡0

1. El Fiscal daút por concluida la Investigación Preparatoria

cuando considere que ha cumplido su obieto, aun cuando
no hubiere vencido el plazo.
,,
Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el
Fiscal no dé por concluida la Investigación Preparatoria, las

885
AIl. 343s El proceso común

partes pueden solicitar su conclusi6nalJuez de la Investi-

gación Preparatoria. Para estos efectos el Juez cit^ráal Fis-
caly alas demás partes a una audiencia de control del pla-
zo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchara las
partes, dictari la resolución que corresponda.
3. Si elJuez ordena la conclusión de la Investigación prepara-
toria, el Fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse
solicitando el sobreseimiento o formulando acusación, se-
gún corresponda. Su incumplimiento ac ne responsabili-
dad disciplinaria en el Fiscal.

b. coMENTARTo
in'estigación ñscal termi'ará cuando se ha cumplido su objeto, es
decir, cuando se han agotado todas las diligencias pertinentes v úules. Nues-
tro código pone un término a la investigación en cuanto a su duración, la cuai
es la de 120 días y en caso de procesos complejos es de ocho meses. Esto se
hace para evitar la prolongación indefinida de la investigación que pueda aca-
rrear grave perjuicio al interés individual y desacreditarla rectaadmirustración
de justrcia.

El piazo de investigación se empieza cont^t a partir del avocamiento

^ cualquiér día (el Código habla
del fiscal. Todos los actos pueden pracricarse
de días naturales) y hora aunque fuere feriado o excediera las horas áe labor.
La prórroga de Ia inr''estigación fiscal es de 60 días naturales, ésta se dará
sólo en caso de difícil investigación o suma gravedad o cuando falten los
elementos de convicci6n pan poder acusar o archivar la investigación, esta
prorroga también es de aplicación para los procesos complejos.
Si vencidos los plazos el Fiscal no conclul,e la Inr.estigación preparato-
.
ria, las partes pueden recurrir aI Juez de la Investigacrón preparatoria. para
ello conr.ocará a una audiencia de control del plazo, donde rer.'isará las actua-
ciones y escuchará a las partes.
El juez del control del Plazo puede pronunciarse disponiendo la conti-
nuación de la investigación u ordenar la conclusión de ésta, en cuyo caso, el
Fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse soljcitando el sobreseimien-
to o formulando acusación, según corresponda. El incumplimiento del Fiscal
ac rrea responsabüdad disciplinaria.

680
1. INTRODUCCIÓN
BINDER (2002: p. 2a\ apunta que la etapa intermedia constitu)'e el
conjunto dc actos procesales cuyo objcuvo consiste en 1a correlación o sanea-
micnto formai de los requerimicr.rtos o actos conclusivos de la investigación.
Por su patteJut.ltt Nl¡iltn (1982: t,. 165) señala que ei ltn esencial que
persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acu-
satorios o conclusirros del l\{inisterio Público, que hacen mérito de la etapa
preliminar. Por lo que, la justificación políuca de ésta etapa cs de prevenir la
realización de juicios rnal provocados por acusaciones con defectos formalcs
(control formal) o insultcientementc fundacla (control naterial). En esta mis-
ma línca Ct.,tus RoxlN'+8, señala que el significado esencial de ésta fase reside
en su "t-unción negativa" puesto quc "se trata de ar¡alizar si existc una sospe-
cha sultciente para imputar a una persona el hecho punible investigado, en
btse precisamente a los actos praclicados en el procedimiento preparatorio
(...); por otra p^rtc, el imputaclo ticne derecho a pedir la prácuca de pruebas
que considcre convenientc con cl fin de impedir que el T'nbunal dicte tuto de
rpertura del-)uicio Oral o procedimiento principal (...)".

2. FUNCIONES
ORE GLTARDIA (ob. cit. p. 319) scñala que la fase intermedia en los
Códigos proccsalcs ctrrnple tres funciones principalcs:
De decisión. Se decide , o bien la conrinuación dei proceso, o bien
^) cl archir.amrento, o bien la amphación de la irrstrucción.

citerkr por (i(,lt,z- (lor-ortun,.f. 1,. frl l)roccso l)cn¡l .\lcmán, lirsclr,IJ'¡rccl.¡r)rr , ¡rota 2, p. 158.

607
El proceso común

b) De control.- Se ejerce control jurisdiccional sobre ei poder requi-

riente.
.) De saneamiento.- Se podrá subsanar ios posibles errores u omisio-
nes en qlle se hubiese incutrido en la ptimer^ et^p^ de la instruc-
ción o investigación.

3. CARACTERÍSTICAS
a) Fase jurisdiccional.- El juez de la Investigación Preparatoria es el
encatgado de llevar a cabo los actos procesales que en ella se rea[-
zan.

b) Fase independiente.- Los actos jurisdiccionales o administrativos

que se llevan a cabo no pertenecen ni a Ia invesugación m al iuzga-
miento.
c) Evalúa ia investigación preparatoria.- El Juez de la invesugación
preparatoria después de examinar la investigaciórr decide si hay fun-
damentos para pasar al jurcio orai.
d) Fase de ofrecimiento de pruebas .- Se pueden ofrecer pruebas qtie
sean perlinentes, conducentes y útiles. En este caso se dispondrá
todo 1o necesario para que el medio de prueba se actúe oportuna-
mente en eiJuicio. El pedido de actuación de una testimonial o la
prácuca de un peritaje especificará el punto que selá materia de
interrogatorio o el problema que requiere explicación especializa-
da, así como el domrcilio de los mismos. La resolución que se dicte
no es recurrible.
e) Controi de la acusación.- Se autortza alJuez a un control de la acu-
sación sobre el fondo; es decir, determinar si hay base para el juicio,
si no la ha¡ dicta un auto de sobreseimiento.
Plazo establecido.- Los actos procesales se deben desarrollar en un
plazo brer.e.
Esta etapa comprende: a) la posibrlidad de sobreseimiento del proceso;
b) la posibilidad de formulación de la acusación Flscal; c) la elevación del
proceso en consulta si existe discrepancia entre el I\finisterio Púbüco y elJuez
Penal; e) Ia interposición de cuestiones procesales: recusaciones, excepciones,
ofrecimiento de pruebas, reconducción del procedimiento; 0 auto de en¡ui-
ciamiento.

688
 La etapa intermedia Afl. 345e

Arl. 344s. tlff$i$¡8r¡ {Is¡ m¡l¡¡$l$r¡s F*ft¡lss

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de

conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el Fiscal
decidirá en el plazo de quince días si formula acusación,
siempre que existabase suficienteparaello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa.
t El sobreseimiento procede cuando:
a) El hecho obieto de la causa no se rcalizí o no puede
atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de
iustificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acciín penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no haya elementos de
convicción suficientes para solicitar fundadamente el en-
iuiciamiento del imputado.

Art.345s. Güntf0t üsl rüqüeFimionl0 d8 s0[rssüimi8nt0 u

*Hü¡eilc¡a d8 00ftlt'{}l üsl $0*P$$s¡m¡0nl0

t. Bl Fiscal enviaráalJuez de la Investigación Preparatoria el

requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expe-
diente fiscal. ElJuez correrá traslado del pedido de la soli-
citud a los demás suietos procesales por el plazo de diez
días.
,,
Los sujetos procesales podrán formular oposición a la soli-
citud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición,
bajo sanción de inadmisiblidad, será fu nümentada y podrá
solicitar la rcalización de actos de investigación adiciona-
les, indicando su objeto y los medios de investigación que
considere procedentes.
,
). Vencido el plazo del traslado, el Juez citná al Ministerio
Público y a los demás suietos procesales para una audiencia
preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento

689
Art.346a El proceso común

de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asis-

tentes, a quienes escuchará por su orden para debatir los
fundamentos del requerimiento fiscal. La resolución se emi-
tirá en el plazo de tres días.

Arl. 3¡10s. Fr$$l{¡fts¡trfi}¡snls $8t Jüsr rtB ta tfit¡s${i$*üi*il

PrsB*rfrtsr¡e

1. ElJuez se pronunciará en elplazo de quince días. Si conside-

ra fundado el requerimiento fiscal, dictaráauto de sobresei-
miento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto ele-
vando las actuaciones aI Fiscal Superior para que ratifique o
rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución ju-
dicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.
.,
El Fiscal Superior se pronunciaráenelplazo de diez días.
Con su decisión culmina el trámite.
a
-). Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobresei-
miento, elJuez de la Investigación Preparatoria inmediata-
mente y sin trámite alguno dictaúauto de sobreseimiento.
4. Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimien-
to del Fiscal Provincial, ordenará a otro Fiscal que formule
acusación.
5. ElJuez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del
numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y
fundado dispondrá la rcalización de una Investigación Su-
plementaria indicando elplazo y las diligencias que el Fis-
cal debe rcalizat Cumplido el trámite, no procederá oposi-
ción ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investi-
gación.

Ant. 347e. *ill{¡ fls $0nr8$8it}l¡sntil

1. El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá
expresar:
a) Los datos personales del imputado;
b) ta exposición del hecho obieto de la Investigación pre-
parutoúa;
c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y,
d) Lapafie resolutiva, con la indicación expresa de los efec-
tos del sobreseimiento que correspondan.

690
 La etapa intermedia Arl. 348s

,,
El sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa el ar-
chivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo
favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha
resolución se levantarán las medidas coercitivas, persona-
les y realesr {ue se hubieren expedido contra la persona o
bienes del imputado.
,
J. Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apela-
ción. La impugnación no impide la inmediata libertad del
imputado a quien favorece.

Art. 348e. $üBns$si$ÍIls¡lts ll}tfil u l}a!'g¡al

1. El sobreseimiento será total cuando comprende todos los

delitos y a todos los imputados; y parcial cuando sólo se
circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios
que son materia de la Disposición de Formalizaciún de la
Investigación Preparatoria.
2. Si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respec-
to de los demás delitos o imputados que no los comprende.
a
J. ElJuez, frente a un requerimiento Fiscal mirto, acusatorio y
no acusatorio, primero se pronunciará acerca del requeri-
miento de sobreseimiento. Culminado el tr¿ímite según lo
dispuesto en los artículos anteriores, abrftálas actuaciones
relativas a la acusación fiscal.

)s. coMENTARTo
El N'Iinisterio Púbüco dentro del proceso penal cumple con la función
encomendada por la Constitución, la de defensor de la legalidad v persecutor
del del-ito )'del deüncuente cuando existen medios de prueba que Io sustente;
caso contrario, finiquitará la persecución. Para adoptar esta decisión debe es-
tudiar y anaü,zar toda la acuvidad probatoria acumulada durante la investtga-
ción preparatoria, incluso la dilrgencias preliminares. Si decide continuar con
su acción pcrsccutoria debe emitir acusación cn el plazo impostergable dc 15
días, a partir de la conclusión de la investigación, caso contrario, requerirá el
sobreseimiento de la causa.

I. REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO Y CONTROL

Es el requerimiento que hace el l\{inisterio Público, como titular del cjcr-
cicio público de la acción penal, al órgano jurisdiccional, cuando concluye
que el hecho imputado se ha desvirtuado, es decir:

69t
Anl. 3¡l0e El Proceso común

El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al

^) imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de jusufica-
ción, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonabiemente la posibilidad de incorporar nuevos da-
tos a la investrgación \¡ no haya elementos de convicción suficientes
para solicitar fundadamente el enjutciamiento del imputado.
El requerimiento de sobreseimiento está sometido a control por parte
del ;uez de la investigación preparatoria, lo cual se realiza a través de la Au-
diencia Prel-iminar de Conttol de sobreseirniento. Dicha audiencia se llevará a
cabo con 1os sujetos procesales que concurran. Se puede formular oposición
a Io solicitado por el Fiscal Penal, la cual debe estar debidamente motivada,
caso contrario setá declarada inadmisible.
En la Audiencia Preliminar se presenta la posibiJidad de asistir a la au-
diencia o sólo presentar oposición fundamentada e incluso, en dicha oposi-
ción, cabe la posibiJidad de solicitarla rcahzación de actos de in'estigación
adicionales, indicando su ob¡eto y los medios de investigación que se conside-
ren procedentes. Si elJuez encuentÍa admrsible y fundada la solicitud dispon-
dtáIa rcahzación de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las
dilrgencias que el Fiscal debe rctlizal Cumplido el trámite, no procederá opo-
sición ni concesión de un nuer-o plazo de investigación. PABLO SANCHEZ
(200.1: pp. 548-5,19), señala que en es[e caso el órgano jurisdiccional ordena la
ampliación de la investigación por considerar que aún no es del caso archivar
el proceso y porque faltan dügencias por reaJizar, a cuyo cumplimiento serán
nuevamente analtzadas por el Fiscal. Agrega que en esta Línea de pensamien-
to, el dictamen originario del Fiscal respecto del no ha lugar a juicio queda en
suspenso hasta la revisión de 1o actuado en ei ampliatorio; si la consideración
de archir.o no ha cambiado se rattficará en su dictamen. Si el órgano jurisdic-
cional discrepa de esta decisión debe expresado en auto motivado.
La Audiencia Prelimlnar de control de sobreseimiento consistirá exclusi-
vamente en el debate de los fundamentos del requerimiento de sobreseimien-
to fiscal. Es decir, las partes deberán argumentar si el hecho objeto de inves-
tigación no se reaüzó o no es atribuible imputado; si la conducta es atípica o
existen causas que eximen de responsabüdad penal; si la acción penal se ha
extinguido; )', sobrc la ausencia de elementos de prueba.
Si considera fundado ei requerimiento fiscal, elJuez dictará auto de so-
breseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las
actuaciones al Fiscal Superior para que ratihque o rectifique la solicitud del
Fiscal Provincial.

692
 La etapa intermedia 0nl. 340e

2. AUTO DE SOBRESEIMIENTO
E,s la resolución expedida por elJuez de la Invesrigación Preparatoria en
la que, ai no darse los presupuestos necesarios para la apertura del ¡uicio oral,
se archivan las actuaciones procesales. GONÍEZ COLO\IER (1997: p.223)
rehere que el auto de sobreseirniento "es la resolución judicial que pone fin al
proceso una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el
juicio oral, con efectos de cosa luzgada, po¡ no ser posible, una acusación
fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible,
bien, finalmente, por no ser el responsable quien hasta esos momentos apare-
cía como presunto autor.
Los elementos que debe contener el auto de sobreseirrriento son: a) Los
datos del imputado; b) La exposición del hecho; c) Los fundamentos de he-
cho y de derecho; ¡ d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los
efectos del sobreseimiento que correspondan.
El sobreseimiento se caracteríza por ser un auto judicial de{initivo, que
constituye cosa juzgada; es decir, el mismo hecho no puede ser materia de una
nue\¡a investigación, juzgamiento o sentencia.El carácter definitivo y de auto-
ddad de cosa juzgada del sobreseimiento tiene su fundamento en el artículo
139".13 de la Constitución de 1993.
El auto de sobreseimiento puede ser impugnado, sólo cuando el Juez
considere fundado el requerirniento fiscal; cuando el auto de sobreseimiento
se dicta por decisión del Fiscal Superior, quien ha conocido la causa vía con-
sulta, y rattfica el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal, no cabe admitir
recurso de apelación, puesto que el órgano encargado de la persecución dei
delito, se ha pronunciado en dos oportunidad por abstenerse de seguir ejer-
ciendo la acción penal. Por ello, el art. 3.16". 2 del Código prescribe que con la
decisión del Fiscal Superior termina el trámite.

2.1. EFECTOS DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO

El sobreseimiento origina el archivo deFrnitivo del proceso penal, lo que
conlleva al levantamiento de las medidas coercitivas, personales y reales, que
se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado; es decir: a) La
puesta en libertad de cualquier persona que estuviera detenida o presa por
razones del proceso penal terminado; b) La cancelación de Ia fi,anza que el
procesado en libertad hubiere constituido para el aseguramiento de su pre-
sencia en el proceso; )', c) El levantamiento de embargos decretados a ejecuta-
dos contra el procesado o cualquier tercero responsable civil.

693
Anl. 3494 El proceso común

3. ACTUACIÓN NPI- FISCAL SUPERIOR

El Fiscal Supcrior Penal cuando conoce la causa por discrepancia entre
el Fiscal Pror.incial y el Juez, podrá pronunciarse: Si está de acuerdo con la
opinrón dei lliscal Provincial, es dccir que el imputado no es el autor del
delito, que su conducta es atípica, etc., dispondrá el archivamiento del proce-
so, el que formalmente es concretado por el Juez; si consideta que el hecho
constituye delito, que existen elemento de prueba suficiente, que 1ro ha pres-
crito o no existc causa quc cxima de responsabilidad penal, ordenará a otro
Fiscal que formuie acusación escri.ta. Este cambio de hscal es una nor.edad
rcspecto a la antigua norma procesal. De otro lado, no se ha previsto que el
Iriscal Superior pucde disponer la actuación dc algunas pruebas que faltaran
en la inr.estigación, sin embargo, estando a la finalidad del proceso, creemos
que no está impcdido p^r^ tal actuación.

AFt. 3¡I9s. $fifii$rI¡$S

1. La acusación fiscal será debidamente motivaü, y conten-

dtá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) ta relación claray precisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias precedentes, concomi-
tantes y posteriores. Bn caso de contener varios hechos
independientes, la separación y el detalle de cada uno
de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el reque-
rimiento acusatorio;
d) ta participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurran;
0 El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así
como la cuantía de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados
o incautados al acusado, o tefcero civil, que garantizan
su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

694
 La etapa intermedia Anl. 34ge

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en

la audiencia. En este caso presentarála lista de testigos
y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de
los puntos sobre los que habrán de recaer sus declara-
ciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de
los demás medios de prueba que ofrezca.
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas in-
cluidos en la Disposición de formalización de la Investiga-
ción Preparatoria, aunque se efectuare una distinta califica-
ción iurídica.
a
J. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alter-
nativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que
permitan calificar la conducta del imputado en un tipo pe-
nal distinto t para el caso de que no resultaren demostrados
en el debate los elementos que componen su calificación
jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputa-
do.
4. El Fiscal indicari en la acusación las medidas de coerción
subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria;
y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten
otras según corresponda.

)s. coMENTARTo

7, LA ACUSACIÓN
Es el acto procesal, mediante el cual se interpone la pretensión procesal
penal, consistente en una petrción fundada dirigida al órgano jurisdiccional,
para que imponga una pena I'una indemntzación a una persona por un hecho
punible que se añrma ha cometido (GOMEZ COLOMER:1991, p. 2Ba). A
trar'és de la acusación, el acusado, plenamente identificado, podrá conocer el
hecho qlle sc le imputa, las pruebas de cargo en su contra, la pena v la repara-
ción cir'il soücitadas. .
Son notas características de la acusación:

4 Delimita el obieto del juzgamiento.- Precisa el delito matcria de

acusación y la persona que prcsuntamente lo cometió. Sin embar-
go, en el caso que en el curso del debate surgieran elementos proba-
torios de la comisión de otro delito o de circunstancias que pudie-
ran variar la calificación del delito materia de acusación, sc puede
prcsentar una acusación complementaria, tal como lo establece el

695
Arl.3{ge El proceso común

art.374';aun cuando respecto a esto ultimo, resulta discutrble si se

puede comptender en la acusación complementaria a hechos nue-
io, o si al iespecto, únicamente se tiene que disponer la remisión
de ias piezas pertinentes a la Fiscalía Provincial.

b) Fiia los límites de la sentencia.- Los iuzgadores no podrán ab-

solver o condenar a Persona que no ha sido acusada así como tam-
poco se podrá condenar pot dehto que no fue comprendido en la
acusacióÁ, saivo que los juzgadores decidan recalificar la conducta
por otro delito con identidad de bien iurídico (Hurto a Robo; I-Io-
micidio simple a Homicidio agtavado; lesiones leves a lesiones gra-
ves), en este caso, el cambio de calificación debe ponerse previa-
mente en conocllruento de las partes con el fin de que hagan valer
su derecho y soliciten la actuación de las pruebas correspondientes
de ser el caso.

.) Fifa el camino que debe seguir la defensa.- Puesto que sólo los
hechos contenidos en la acusación (inicial o complementaria) serán
objeto del pronunciamiento ftnal, y la defensa estará orientada úni-
camente a desvirtuar las imputaciones contenidas en la misma.
d) La acusación se relaciona directamente con la Disposición de
forrnalización de la Investigación Preparatoria.- Es decir, la
acusación sólo puede referirse a hechos Y personas incluidos en la
Disposición de formalización de la Invesligación Preparatoria, aún
cuando puede cambiarse la cahficación al considetar hechos o cir-
cunstancias omrtidas y que inciden en la calificación del delito -pt-
tado. Asimismo, existe discusión si se pueden comprender hechos
nue\ros en una acusación complementaria, esto es, hechos no com-
ptendidos en Ia dtsposición de formaltzación de la investigación pre-
paratoria. Puesto que si bien, se acePta la ampliación de la acusación
por hechos no menciottados en su oportunidad pero que sí han sido
comprendidos en la invesngación, no resulta del todo claro se puede
ampliar la denuncia (denuncia complementaria) pot hechos no com-
prendidos en la investigación y que recién se advierten o toman en
cuenta en los debates orales. Pues, si se tiene en cuenta que la norma
(at. 37 4".3) dispone que en relación con los hechos nuevos o cir-
cunstancias contenidas en la acusación complementaita se pueden
ofrecer nue\¡as pruebas y recibir una nueva declaración al rmputado,
creemos que no se afecta el derecho de defensa al introducir nuevos
hechos no comprendidos en Ia disposición de formalizacíín de la
investigación preparatoria, con lo cual ya carecena de objeto remrtir
copias al hscal provrncial respecto a estos nue\¡os hechos, y en estos
casos sería suficiente con formulaf una acusación complementaria.

698
 La etapa intermedia Anl. 34gs

2. CONTENIDO DE I-A ACUSACION

ü Los datos que sirvan para identiftcar alimputado.- Las genera-
les de ley del rmputado, nombre, apellidos, edad, estado civil, profe-
sión u oficio, lugar de nacimiento, nacionalidad, domicilio, sus an-
tecedentes penales y judiciales.
b) La relación claray precisa del hecho que se atribuye al impu-
tado.- Esto es, las acciones u omisiones purubles y las circunstan-
cias que determinen ia responsabilidad del acusado. Se debe desta-
car aspectos penales de su conducta: antes, durante 1'después de la
comisión del dclito.
.) Los elementos de convicción que fundamenten el requeri-
miento acusatorio.- Se refiere a los eLementos de prueba <1ue fun-
damentan la acusación, respecro a la comisión del delito así como a
1aresponsabüdad penal del acusado.
d) La participación que se atribuya al imputado.- Se debe desta-
car con claridad Ia participación del impurado en el deüto mareria
de acusación, es decir, se debe precisar si su actuación ha sido en
calidad de autor, cómplice (primario o secundario), instigador, etc.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la respon-
sabilidad penal que concurran.- Es decir las causas atenuantes
(tentativa, confesión sincera, responsabilidad restringida, error de
tipo venciblc, etc.) o agravantes, tanto las referidos a la calificación
del tipo penal así como las que inciden en la graduación de la pena.
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite.- Cuando se hace la califica-
ción jurídica del dehto no sólo se debe consignar el artículo del
Código Penal en el que se subsume o adecua la conducta, sino tam-
bién los artículos que hacen referencia al grado de ejecución del
delito (tentativa), el grado de participación del-ictiva (auror o com-
plice), o circunstancias de atenuación o agravación específicos. Igual-
mente, se hará referencia al tipo básico, a la circunstancia agravante
prevista en el upo penal agravado.
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o in-
cautados al acusado, o tercero civil, que gatantizan su pago
y la persona a quien corresponda petcibirlo.- Esto es, se indi-
cará si sóio el acusado es el responsable de Ia reparación ci.,'il o
también se comprende a un tercero, y de ser el caso, en qué propor-
ción harán frente a la obligación resarcitoria el acusado o el tercero
civil. Asimismo, se indicará los bienes que han sido ob;eto de una
Art. 349e El proceso común

medida cautelar y otra afectación como medida de carácter tuitir.o

(desalojo prelrentivo, pensión de aLimentos, etc). Igualmente, se es-
pecihcará si existen bienes incautados y si es necesario el decomiso
final, así como también si se ha irnpuesto alguna medida cautelar a
las personas jurídicas.

h) Los medios de prueba que se oftezcanpara su actuación en la

audiencia. En este caso se presentará la lista de testigos l peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobte los
que habrán de tecaer sus declaraciones o crposiciones. Asimismo,
hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. FIay
que diferenciar estos medios de prueba ofrecidos de los que se han
actuado en la investigación preparatoria, puesto quc estos úlumos
sólo tienen validez para sustentar la acusación pero no necesaril-
mente para condenar o absolver,p^r^ ello será necesario que éstos
se sometan al debate correspondiente a electos de determinar su
mérito probatorio o su calidad de pruebas anticipadas o preconsri-
tuidas.

i) Las medidas de coerción personal.- Si en la investigación prepa-

ratoria se han dictado dichas medidas, el Fiscal en la acusación debe
haccr refetencia a ellas e incluso puede pedir la aplicación de otras
según cotresponda. Por ejemplo, si se dictó detención provisional
puede solicitar adicionalmente otra medlda. Si no estuviera confor-
me con ellas puede requerir su variación.

3. CALIFICACIÓN JURÍDICA PRINCIPAL, ALTERNATIVA

Y SUBSIDIARIA
En la acusación Frscal los hechos se califican o trpifican de acuerdo con
los clementos típicos que presenta la conducta imputada y sobre los quc cxis-
ten elementos de convicción suficientes. Sin embargo, se pueden presentar
casos en que respecto a determinadas circunstancias o hechos no se puede
sostener una hipótesis acusatoria debidamente sustentada, existiendo la posi-
bilidad de que en el debate oral no se corrobore o compruebe dicha hipótesis,
aun cuando existen ciertos elementos probatorios que sustentan la acusación
pero que no pueden sustentar una sentencia condenatoria. En estos casos, se
puede formular una hipótesis acusatoria pincipal y otra .rubsidiaia o incluso
se puede formular hipótesis acusatorias alternaliya¡.
La hipótesis acusaloia pincipaly subsidiaria se dari por ejemplo cuando
se acuse por un delito de Robo Agravado, por haberse utilizado arma de fue-
go y pluralidad de Agentes. Sin embargo, no se cuenta con pruebas suficientes
sobrc estas circunstancias, y se teme no poder reunidas en el juicio oral, en

698
cuye 6n.o el hecho sólo configuraría delito de robo srmple o básico, cul¡a pena
obviamentc es mucho menor. En cstc supuesto se formulará la hipótesis acu-
satoria principal por el dehto dc robo agravado, comprendiendo las circuns-
tancias agra\¡antes; y ante el temor de no poder acreditar las circunstancias
agrayantcs, se formulará una hipótesis acusatona subsidiaria por deliro de
robo simple (tipo básico). En cstos casos, ambas hipótesis contendrán sus
respectír'as hipótesis punitivas y resarcitorias (pena 1' reparación cir'il) dentro
del marco punitrvo en el cual se encuadra la conducta. De igual modo se
procederá en los casos de delitos de uáfico ficito de drogas. tipo básico (art.
296" del CP) v el ripo agravado (artículo 296" con las circunsrancias agravan-
tes del 297). La determinación del supuesro principal se derermina sobre
^fi.
la base del criterio de especialidad de la norma; en este caso es preeminente el
tipo que comprende la circunstancia agravante. Sin embargo, ante la r-ro pro-
banza de dicha circunstancia, resulta necesaria la hrpótesis subsidiana. La hi-
pótesis principal siempre comprenderá una caüficación más gra'e de los he-
chos, la subsidiaria será siempre menos gra\¡e.

Igualmente, también sc podrá formular hipótesis acusatorias ahernati-

rar, por cjemplo cuando no se ha llegado a determinar con toda claridad 1a
entidad o los verdaderos clementos configuratir-os del tipo penal materia de la
acusación, y la cuestión fácttca sc mue\¡e cntre un deiito de peculado o de
colusión por ejemplo; en tal siruación, se formularán hipótesis acusatorias
por ambos delitos, y será en el curso dcl debate oral donde cobre verosimili-
trrd alguna de ellas, tiprficándose los hechos en la respectiva hipótesis, que-
dando descartada la otra; 1o cual obviamcnte no impide que puedan descar-
tarse ambas hipótesis, pero claro, no podrán ac¡editarsc las dos a la r.ez, pues
se trata de supuestos alternativos, los cuales se exclul.en recíprocamente.

Arl. 350s. ffisfl¡r¡$fffrlsil $* I* ass¡$ss¡ffil tJ s$i$6¡{áfl s8 t8$ üSmit$

$ti¡8tü$ ü¡t'üsfi$ff1*$

1. La acusación será notificada a los demás suietos procesales.

Bn el plazo de diez días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales,
requiriendo su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando
no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden
en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de
coerción o la actuación de prueba anticipada conforme
a los artículos 242 y 243, en lo pertinente;

6gg
Arl. 350e El proceso común

d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad;
0 Ofrecer pruebas paru el iuicio, adiuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate,
con indicación de nombre, profesión y domicilio, preci-
sando los hechos acercade los cuales serán examinados
en el curso del debate. Presentar los documentos que no
fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se
hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la rcpatación civil o reclamar su incremento o
extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prue-
ba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar
meior el juicio.
2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos
que aceptan y que elJuezdarápot acreditados, obviando su
actuación probatoria en elJuicio. Asimismo, podrán propo-
ner acuerdos acerca de los medios de prueba que serán ne-
cesarios para que determinados hechos se estimen proba-
dos. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo
justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso
contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su
rechazo, carcceráde efecto la decisión que los desestime.

)s. coMENTARto
Este artículo con toda claridad establece las opciones que tienen las par-
tes luego de formulada la acusación fiscal, en las que naturalmente, podrán
cuestionar las rmputaciones, deducir excepciones y otros medios de defensa,
solicitar medidas coercitivas o pruebas anticipadas, pedir el sobreseimiento o
la aplicación de criterios de oportunidad y ofrecer las pruebas que favorezcan
a sus respectivas pretensiones, tanto referidas a ia pretensión punitiva, resarci-
toria o a la imposición dc consecuencias accesorias.
Una nor.edad introducida por la última parte de esta artículo son las
llamadas conuencione¡ probatorias, es decir la posibilidad de proponer los
hechos que las partes contendientes consideran aceptados, con lo cual sus-
traen la contror.ersia respecto a dichos hechos y elJuez ya no rcaltzará acti-
r.idad probatoria el respecto, limltándose a considerarlos acreditados. Asi-
mismo, las partes podrán ponerse de acuerdo respecto a determinados me-

700
 La etapa intermedia Anl. 35ls

dios probatorios para acreditar determinados hechos, con lo cual se lirrita¡á

la probanza al respecto únicamente a la actuación de estos medios probato-
rios. Sin embargo, elJuez podrá rcchazat estos acuerdos cuando se pretenda
perjudrcar intereses de terceros, se busque generar impunidad, se violen
notmas imperatirras o de orden púbLico o pueda generar distorsiones res-
pecto al objeto del proceso; esto 1o hará saber a las partes en resolución
motivada, caso contrario, el rechazo carecerá de efectos. En esta última par-
te, la redaccrón del artículo no es de la más feliz, porque introduce un párra-
fo que resulta innecesario o que en todo caso no precisa cómo puede hacerse
r.aler el derecho de las paries a privar de efectos al rechazo de los acuerdos a
los que hace referencia.

Art. 351s. &g{¡¡sfis¡a P¡'ül¡m¡flilt

1. Presentados los escritos y requerimientos de los suietos

procesales o vencido elplazo fiiado en el artículo anterior,
elluez de la Investigación Preparatoriaseñalarádía y hora
patalarcalizaciún de una audiencia preliminar, la que de-
berá fijarce dentro de un plazo no menor de cinco días ni
mayor de veinte días.Para la instalación de la audiencia es
obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusa-
do. No podrán actuarse diligencias de investigación o de
prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y
la presentación de prueba documental, pffi? decidir cual-
quiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación
Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en
este numeral no se admitirá la presentación de escritos.
3. Instalada la audiencia, elJuez otorgará lapalabnpor un
tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del ac-
tor civil, así como del acusado y del tercero civilmente res-
ponsable, los que debatirán sobre la procedencia o admi-
sibilidad de cadauna de las cuestiones planteadas y laper-
tinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma
audiencia, presentando el escrito respectivo, modiftcar,
aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial;
el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás
suietos procesales concurrentes para su absolución inme-
diata.

701
AFt. 352e El proceso común

Art. 352s. #8ü[S¡Sn8$ e$SI}t*üft$ S* le frü*¡8HS¡il $rs¡¡fi¡¡Hsr

1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente

todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado
de la hora o lo compleio de los asuntos por resolver, difiera
la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrroga-
bles. En este último caso,la decisión simplemente se notifi-
cará a las partes.
) Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis
del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de
la acusación y suspenderála audiencia por cinco días paru
que comija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los
demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer
las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que co-
rresponü, con intervención de los concurrentes. Si no hay
observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o sanea-
do el dictamen acusatorio en los términos precisados por el
Fiscal, en caso contrario resolverá elJuez mediante resolu-
ción inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el
Juez expedirá en la misma audiencia la resolución que co-
rresponda. Contra la resolución que se dicte, procede re-
curso de apelación. La impugnación no impide la continua-
ción del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del
acusado o su defensa cuando concurran los requisitos esta-
blecidos en el numeml2) del artículo 344, siempre que re-
sulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad
de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.
El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artí-
culo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable.
5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable
aporte a obtener paraelmeior conocimiento del caso;y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, con-
ducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesa-
rio para que el medio de prueba se actúe oportunamen-
te en elJuicio. El pedido de actuación de una testimonial
o la práctica de un pefitaje especificará el punto que

7t2
 La etapa ¡ntermed¡a Arl.352s

será materia de interrogatorio o el problema que re-

quiere explicación especializada, así como el domicilio
de los mismos. La resolución que se dicte no es recurri-
ble.
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, confor-
me a lo dispuesto en el numerul2) del artículo 350, no es
recurrible. En el auto de eniuiciamiento se indicarán los
hechos específicos que se dieren por acreditados o los me-
dios de prueba necesarios para considerarlos probados.
[a decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es
recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se realizari en
Acto aparte conforme a lo dispuesto en el a¡tículo 245, sin
perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá diri-
girla unJuez si se tratadeJuzgado Penal Colegiado.

)s. coMENTARTo
A trar'és de estos artículos también se introduce una grafl novedad res-
pecto modelo aún vigente, esto es Ia audiencia prc/intinar. Pues corno se
al
sabe actualmente, formulada la acusación el Juez o Sala Penal no dene otra
alternativa que proceder a dictar el aalo de enjuicianiento o de aperlura de/
luicio ora/; en cambio con el nuevo modelo será el propio Juez dc la Investi-
gación Preparatoria quien reaüce la Audiencia PrelimLnar al Juicio Oral, me-
diante la cual se sanea eI proceso o sc prepara el Juicio Oral.
E,n esta audiencia se debatirá sobre la procedencia o admisibilidad de las
pretensiones planteadas. Es decir si existe legitimidad para plantear las pre-
tensiones punitivas (si no ha prescrito la acción, si ei hecho efectivamente es
delicuvo y punible), las pretensiones resarcitorias (si el actor cir'il es el legiti-
mado para ejercitarla, si no se ha transado o reparado el daño), v las pretensio-
rrcs vincuhdas coll las consecuencias accesorias (si existe un patrimonio cri-
nrinal que deba set objeto de deconriso o si es procedente Ia imposición de
medidas a las personas jurídicas). Asimi.smo, si la prueba ofrecida es perlinen-
ld, esto es, si está referida a los hechos objeto del proceso si es conducenle, es
decir, si está orientada a acrcditat directamente los hechos o aspectos que
indirectamente inciden en la probanza de los mismos; -y, útil, en el sentido dc
que debe ser necesariapa.r^ la probanza del hecho o sus circunstancias, por lo
qlre no puede tratarse de una prueba referida a pllr-ltos sobre los cuales existc
acuerdo entre las partes o ya existen suficientes elementos probatorios que
acreditan determinado hecho o sus circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o subsanar la acusa-
ción y prer.io traslado a las partcs el Juez admiurá la peución fiscal quedand<r

703
APl. 353e El proceso común

modificada, aclanda o subsanada la acusación. En esta audiencia, sir-r embar-

go, no pueden actuafse dügencias de investigación o pruebas específicas, aun
állor.do puecien t(aaitarse pruebas antictpadas o presentarse prueba docu-
mental. i-ambién podrán deducirse excepciones o medios de defensa, las mis-
mas que serán reiueltos pof el Juez mediante resoiución apelable, cuYa im-
pugnación no irnpide la continuación del proceso.
Si se apreciaran defectos en ]a acusación que requieren de un nue\¡o
análisis del Ñ,Iinisterio Público, el Juez dispondrá la detsolución de Ia acusa-
ción y se suspenderá la audiencia por 5 días luego de lo cual se reanudará; si el
Fiscai no le[ara a subsanar los defectos, podrá dictafse el sobreseimiento del
proceso. No se ha previsto la posibiJrdad dc que ante los defectos insubsana-
tles el F'rscal pueda retirar la acusación, sin embatgo, cfeemos que no está
impedido de hacerlo, puesto que no resulta nzonable que llegue a iuicio oral
cafgando con estas deltciencias de la acusación que Permiten avisorar que se
tr^á d. una causa perdida; claro que ello podrá suceder en el caso que el -Juez
no sobresea la causa Pese a los defectos adr-ertidos.
Finalmente, si pese a la acusación fiscal se advierte que estamos frente a
un supuesto de sobreseimiento previsto en el artícuio 344", el Juez a pedido
de parte o de oficio dictatá el correspondiente auto de sobreseimiento; siem-
pre y cuando no exista la posibiirdad de incorpofaf en el jurcio oral nuevos
elementos de prueba que pudieran \¡ariar la posible causal de sobreseirniento
que se aprecia en la audiencia preliminat.

Br AuTo DE ENJUICIAMIBI{TO

Ant. 353e. ts¡llstiiü0 llt¡ fir¡ls üs s¡l¡tris¡8ffiiBnl$

1. Resueltas las cuestiones planteadas, elJuez dictaú el auto

de eniuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible.
.,
El auto de enjuiciamiento deberáindicar, baio sanción de
nulidad:
a) Bl nombre de los imputados y de los agraviados, siem-
pre que en este último supuesto hayan podido ser iden-
tificados;
b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con in-
dicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las
tipificaciones alternativas o subsidiarias;

704
 La etapa intermedia Anl. 35[s

c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el

ámbito de las convenciones probatorias de conformidad
con el numeral 6) del artículo anterior;
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
e) ta orden de remisión de los actuados alJuezencargado
del iuicio oral.
3. Bl Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de
parte formulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c)
del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia ola
subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución,
disponiendo en su caso la libertad del imputado.

Art. 35[s. fr0tiÍ¡sftri0r¡ fisl nut0 s& sHiüieiamiü¡tt{¡

1. El auto de eniuiciamiento se notificaráal Ministerio Público

y a los demás sujetos procesales.
, Dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el
Juez de la Investigación Preparatoriahará llegar alJuez
Penal que corresponda dicha resolución y los actuados
comespondientes, así como los documentos y los obietos
incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventi-
vos.

)8. coMENTARto

7. AUTO DE ENJUICIAMIENTO
Es la resolución judicial que da inicio a la etapa más importante del pro-
ceso, el juicio oral, a través de esta resolución se Conffasta los supuestos for-
males que aparecen de la acusación fiscal; convirtiéndose de esta manera en
una especie de filtro respecto a la acusación fiscal, puesto que se veriltca lo
relacionado al deüto, acusados, testigos, peritos y otros que deben concurrir a
la audiencia. El auto de enjuiciamiento es dictado por eiJuez de la invesuga-
ción preparatoria y con éste concluye la Etapa Intermedia, debiendo el Juez
referido (de la Investigación Preparatoria) remrtir ios actuados al Juez que
rcahzará elJuicio Oral (unipersonal o colegiado), el que citará el Acto de Cita-
ción a Juicio.
La Corte Suprema, aun cuando se refiere al actual modelo (conforme al
Código de Procedirnientos Penales) ha considerado que el auto de enjuicia-
miento es el acto procesal fundamental para la etapa del en¡uiciamiento y

705
fifl. 3540 El proceso común

sentencia en el proceso penallle \, como tal, cumple un mínimo de funciones,

entre las que destacan la función de conuol v la función programática15".La
función de control la ejerce respecto de los delitos, los encausados y agrar-ia-
dos que fueron materia de la denuncia fiscal, del auto de apertura de instruc-
ción y sus ampliatorias. En cuanto a la función programática de iuzgamiento
garantsza la eficiencia en el resultado del proceso, para evitar causales de nuli-
dad.

Las omisiones que se hagan en el auto de enjuiciamiento pueden ac rre r

la nuüdad de la sentenci¿¡1, jrucio. Así la Corte Supremalst declaró nulo el auto de
enjurciamier-rto e insubsistente el dictamen fiscal acusatorio, al haberse omiti-
do pronunciarse respecto de uno de los del,itos materia de la instrucción.
El auto de eniuiciamierlto es de carácter irrevocable, es decir, no es recu-
rrible o no se puede plantear medio impugnatorio alguno. Este auto se Iimita
a disponer el pase de la causa de la investigación pteparatoria al juicio oral.

2. EFECTOS
l.os efectos del auto de enjuiciamrento según GiNIENO SENDRd (1.992,
p. +02) son los siguientes: a) Cierra la posibilidad de clue ingresen nuevas
partes al proceso, en especial que se produzca la constitución de Ia r'íctima en
parte o actor civil; b) clausura la posibrldad de ingreso nuevo material fáctico,
al cerrar definitir'zmente la fase de investigación, por lo que las partes deberán
fundamentar su pretensión en lo actuado hasta ese momento, sin periuicio de
la actindad probatoria que desarrollarán en el iuicio oral; 1,, c) produce publi-
cidad del procedinriento, pues su pror.ección al juicio oral erige la posibilidad
de asistencia del público a las audiencias,
Un aspecto importante del nuevo Código Procesal Penai es que el Juez
se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas coerciti-
vas o su sustitución, disponiendo en su caso la übertad del imputado.

lre Ejecutoria Suprema del 30 de junio de 1999, Exp. N1 1208, La Libertad.

rr) Ejecutoria Suprema del 9 de malo de1 2000, Ilxpediente N" 359-200, Lima
rir Ejecutoria Suprema de 12 dc diciembre de 1994, S.P Exp. N" 81-94-l], La l-ibertad.

706
 La etapa intermedia 0r1.3550

.- -|.,..Ifru,o N,,,,',:
-------,
i Er4nq trE!ryacrÓ!4Jurcrol
Ant. 3550. 0üt0 08 cilac¡ón a ¡uicio

1. Recibidas las actr¡aciones Ircr elJuzgado Penal competente,

este dictaú el auto de citación a iuicio con inücación de la
sede del fn-gnmis¡to y de la fecha de la,f@lirarlón del fui-
cio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes. Ia
fecha seni b más próxina posible, con utr intenalo no me-
nor de diez días.
2. ElJuzgado Penal ordenani el emplazamiento de todos los
que deben concurrir al juicio. Bn la resolución se identifi-
caúaquien se tendrá como defensor del acusado y se dis-
pondni todo lo necesario para el inicio regular del iuicio.
3. Cttando se estime que la audiencia se prolongand- en sesio-
nes consecutivas, los testigos y peritos podrrín ser citados
directamente para la sesión que les corrrcsponda intervenir.
4. El emplazamiento al acusado se haní baio apercibimlento
de declarado reo confumaz en caso de inconcurencia in-
iustificada.
Seú obligación del llfinisterio Fúblico y de los demris suie-
tos procesales coadyuvar en la localización y comparecen-
cia de los testigos o peritos que ha¡ran propuesüo.

)s. coMENTARto
El auto de citación a juicio es la primera resolución expedida por elJuez
Penai encargado de ller.ar a cabo ei juicio oral. En éste se señala fecha v hora
para el juicio oral; con éste se emplaza a todos los que deben concurrir al
juicio (procesados, agraviados, actor cir.ii, abogados, tesrigos, peritos, etc.),
salvo que los procesados tur.ieran la calidad de ausentes, efl cu)¡o caso se expe-
drrá las órdenes de caprura correspondientes. En el caso de los procesados, la
citación será bajo apercibimiento de ser declarados contumaces, en los demás
casos los no concurrentes soportarán las consecuencias procesales que co-
rresponda. Sin perjuicio de ello el Ministerio Público y los demás sujeros pro-
cesales están obligados a coadl'uvar a lalocabzación de los testigos y peritos
que hubiesen propuesto.

t0t
L. ELJUZGAMIENTO EN EL NUEVO MODELO
Con la acusación del modelo acusatorio-garantista, el nuevo Código
Procesal penal, poruendo de relieve el principio procesai de que <quien instru-
ye no juzga>> tt^ta de delimitar las funciones inherentes a la investigación y
juzgamrento de los delitos, concediendo a órganos diferentes e independien-
tes la facultad de llevar a cal:o dichas funciones.
En atención a lo señalado, el Mirusterio Público, eiercerá de manera ple-
na y autónoma su potestad como titular del ejercicio público de la acción
penal, teniendo catgo Ia dirección y exclusividad de la investigación, mien-
tras que el órgano^ jurisdiccional, <se concretará únicamente
a ejercitar su po-
testad jurisdiccionai penal, que incluye jurisdicción prevenriva durante la in-
vestigación y rcahzar el juzgamiento oral y púbüco, previa acusación fiscab>
(MIXAN MASS: 7993,p.28). El PoderJudicial dejará de monopo\zar paru sí
tanto la invrcstigación como el juzgamiento de los delitos perseguibles por
ejercicio público de la acción penal.

1.1. DEFTNTCTÓN DEL ENJUTCTAMTENTO

El juzgamiento, consiste en la actividad procesal específica, compleja, di-
námica y decisoria, de índole rigurosamente discursiva y de drscernimiento so-
bre el valor de la prueba en el caso concreto y que, a su vez, permite al juzgador
descubrir si óntiia y jurídicamenre es real ia imputació.r, urí .o-o forÁarse
convicción sobre el thema probandam y concluir declarando la responsabili-
dad o irresponsabihdad penal del acusado (MIXAN MASS: 1993,p.9). Impli-
ca la fase culminante de la necesaria y rigurosa actividad probaioda. Ei la
etapa del máximo y trascedental esfuerzo de actividad cognoscitiva, que ha de
desplegar el titular de la potestad jurisdiccional penal -en cada caso singular-
para conocer si el conterudo de la acusación tiene correspondencia o no, en
todo o en parte, con la realidad del caso que constituye er thena probandum.

709
El proceso común

En esta etapa, las sesiones son el escenario donde se practican las prue-
bas de cargo y de defensa; allí tienen lugar, tanto los planteamientos definiti-
r.os de acusación y de defensa, basados en las pruebas practicadas, cuanto los
debates jurídicos sobre los irechos penales (SAN IvtdRTIN,200¿1, p. 638) '

En la audiencia se discute la prueba reunida en el proceso. Se lleva a cabo

en forma acusatoria y según los criterios del contradictorio, de la pubücidad,
de la oralidad, de la inmediación y de la continuidad, en lo que atañe a la
pretensión punitiva hecha valer por el lv'linisterio Público con la acusación,
ante el Juez competente investido de plena jurisdicción para decidir si dicta
una sentencia condenatoria o absolutoria.

1.2. CARACTERÍSTICAS
El juzgamiento dentro del modelo acusatorio conternporáneo del Có-
digo presenta una serie de características; entre ellas tenemos:
1,. Ejercicio independiente de la potestad persecutoria del delito v de
ia pena, así como la potestad judsdiccional penai dei Estado, Ei
N{inisterio Púb[co se encargará de ejercer la acción penai, investi-
gar y acusar, mientras que el PoderJudicial elercerá la potestad ju-
risdiccional penal, que incluye jurisdicción preventir-a durante la
investigación v realizar el juzgamiento oral y público.
2. No hai juzgamiento sin previa acusación fiscal.
3. Aplicación real de1principio de la condnuidad de audiencia.
4. Se mantiene el criterio de conciencia como método de valoración
de la prueba.

5. Admisión de ofrecimiento de nue\¡as pruebas para actuarse en el

iuicio oral.
6. Posibüta la evitación del debate contradictorio, instituyéndose la
confotmidad con la acusación, cuando los autores 1'participes ad-
mitan los cargos fbrmuiados en la acusación v asuman el pago de la
reparación civil.
7. Ota[zación de los medios probatorios.
B. La audiencia es pública.

1.3. CARACTERÍSTICAS
El iuicio oral se puede dividu en tres períodos.
1. Período inicial.- La instalación o trámite de apettura v la posible
conformidad a trar'és de una sentencia anticipada.

ñ0
 El juzgamiento 4P1.3570

2. Período probatorio.- Comprende la actuación probatoria: exa-

men del acusado, tesrigos, peritos v oralización de 1os medios pro-
batorios.
3. Período decisorio.- Comprende la exposición del fiscal y los ale-
gatos de las partes;1'de otro lado,la deljberación y expedición de la
sentencia.

0rt. 356". Princ¡0ios d8t Jt¡tc¡o

1. El iuicio la etapa principal del ptoceso. Se rcalfua sob¡e

es
labase de laacusación. Sinperiuicio de las garantías p¡oce-
sales reconocidas por la Constitución y los Tratados de De-
rccho Internacional de Derechos Hr¡manos ap¡obados y ra-
tiffcados por el Perú, rigen espccialmente la oralida{ la
publicidad, la lnmediación y la conffidicción en l^ acttn-
ción pmbaforia Asimismo, en su desarrollo se obsetraÍ
los principios de continuidad del fu-gemiento, concenffi-
ción de los ac'tos del iuicio, identidad fisica del iuzgador y
p¡esencia obligaforia del imputado y su defensor.
2. Ia audiencia se desarrolla en forma condnua y podni pro-
longanse etr sesiones sucesivas hasta su conclusión. ras se-
siones sucesivas, sin periuicio de las caus¿ts de suspensión y
de lo dispuesto en el ardculo 360, te¡drán lugar al día si-
guiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario delJuz-
gado.

Anl. 357". Pultliciüaü üelJuic¡0 u pe$tr¡cc¡0nss

1. Bl iuicto oral sen4 público. No obshnte ello, el Jvgado

mediante auto especialment€ moüyado podrá resolver, aún
de offcio, que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, tavida privada
o la integridad fistca de alguno de los pardci¡rantes en el
iuicio;

nt
AFl. 357e El Proceso conún

b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la segu-

ridad nacional;
c) Cuando se afecte los intereses de la iusticia o, enunciati-
vamente, peligre un secreto particular, comercial o in-
dustrial, cuya revelación indebida sea punible o cause
periuicio iniustificado, así como cuando sucedan mani-
festaciones por parte del público que turben el regular
desarrollo de la audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norma específica;
2. ElJuzgado también podrá disponer, individual o concurren-
temente, con suieción al principio de proporcionalidad, las
siguientes medidas:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas
personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el or-
den y el decoro del iuicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el ac-
ceso de público a un número determinado de personas,
o, por las razones fijadas en el numeral anterior, orde-
nar su salida paralapráctica de pruebas específicas;
c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filma-
ción, grabadoras, o cualquier medio de reproducción
mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o
similares, siempre que considere que su utilizaciónpue-
de perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
3. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del iuicio se
permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias.
El Juzgado, con criterio dismecional, podrá imponer a los
participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre
los hechos que presenciaren o conocieren.
4. los iuicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y
los que se refieran a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución son siempre públicos.
5. La sentenciaserá siempre pública, excepto en los casos en
que el interés de menores de edad exiia lo contrario.

Ant. 358'. 6cüd¡sisns$ ilar8 ln üilbl¡ri$aü flrl ¡u¡c¡ü

1. Se cumple con la gamntía de publicidad con la creación de

las condiciones apropiadas para que el público y la prensa
puedan ingresar a presenciar la audiencia.

n2
 El iuzqamiento [nl. 35gs

2. Estí prohibido el ingreso de aquel que porte armade fuego

u otro medio idóneo paraagredir o perturbar el orden. Tam-
poco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se
encuentra ebrio, drogado o sufre grave ariomalía psíquica.

Apt. 359'. ü{tttüilFrsll$¡ff dflJil*r !t üs la$ $ffrte$

1. El iuicio se rcalizará con la presencia ininterrumpida de los

jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en
los numerales siguientes.
,,
Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concumir alguno
de sus miembros siendo de prever que su ausencia serápro-
longada o que le ha surgido un impedimento, será reempla-
zado pot una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin sus-
penderse el iuicio, a condición de que elrcemplazado con-
tinúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia,
jubilación o goce de vacaciones de losJueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia.
3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso
delJuez. En caso de serle otorgado el permiso, será repre-
sentado por su defensor.
4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el iuicio o
cuando le correspondiere se acoge al derecho al silencio,
deja de asistir a la audiencia, éstacontinuará sin su presen-
ciay serárepresentado por su defensor. Si su presencia re-
sultare necesaria pan practicar algun acto procesal, será
conducido compulsivamente. También se lehará compare-
cer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La
incomparecencia del citado acusado no periudicará a los
demás acusados presentes.
). Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se au-
sente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecu-
tivas o a tres audiencias no consecutivas, sin periuicio de
que, en ambos casos, a la segunda sesión se disponga la
intervención de un abogado defensor de oficio, se le exclui-
ti dela defensa. El abogado defensor de oficio continuará
en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor.
6. Cuando el Fiscal, iniustificadamente, se ausente de la au-
diencia o no concuma a dos sesiones consecutivas o a tres

il3
aPt. 360e EI proceso común

sesiones no consecutivas, se le excluirá del iuicio y se re-

querirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado desig-
ne a su reemplazo.
7 . Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra ala au'
diencia o a las sucesivas sesiones del iuicio, éste proseguirá
sin su concufrencia, sin periuicio que puedan ser emplaza-
dos a comparecer paradeclatar. Si la inconcurrencia es del
actor civil, se tendrá por abandonada su constifución en
parte.

Arl. 360'. 80r¡tiililidffd, $lI$I¡sn$l$¡l 0 i¡ll$rrtl[riÚn l¡81 lr¡¡fiiü

1. Instalada la audiencia, éstaseguirá en sesiones continuas e

ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible
rcalizar el debate en un solo día, éste continuará durante
los días consecutivos que fueran necesarios hasta su con-
clusión.
) La audiencia sólo podrá suspenderse:
a) Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del
imputado o su defensor;
b) Por r zones de fuerza mayor o caso forfuito; y,
c) Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del iuicio oral no podrá exceder de ocho días
hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará,
previa citación por el medio más rápido, al día siguiente,
siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente.
Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá
la interupción del debate y se dejará sin efecto el juicio,
sin periuicio de señalarse nueva fechaparu su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un
perito cuyo examen se considera de trascendental impor-
tancia, elJuzgado puede suspender la audiencia para cons-
tituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A
esta declaración concumirán el Juzgado y las partes. Las
declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin
perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, elJuzgado
utilizau:á el método de videoconferencia.
5. Bntre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no po-
drán rcalizarse otros juicios, siempre que las característi-
cas de la nueva causa lo permitan.

NE
 El juzgamiento Anl. 363s

Art. 301'. üre¡¡$ü[I 1l rss¡$l¡'s

1. La audiencia se rcaliza oralmente, pero se documenta en

acta. Bl acta contendráuna síntesis de lo actuado en ella y
será firmada por el Juez oJuez presidente y el secretario.
LosJueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer
constaf las observaciones al acta que estimen convenientes.
Asimismo, la audienciapodrá registrarse mediante un me-
dio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órga-
no de gobierno del PoderJudicial.
) El acta y, en su caso, la grabación demostrar.ín el modo como
se desarrolló el iuicio, la observancia de las formalidades
previstas para é1, las personas que han intervenido y los
actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo
l2l del presente Código.
3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argu-
mentadaoralmente, al igual que la recepción de las pruebas
y, en general, toda intervención de quienes participan en
ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados con
tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán
por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
4. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmen-
te. Se entenderán notificadas desde el momento de su pro-
nunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.

Art. 302". lnr¡üs¡ttü$

1. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia

serán tratados en un solo acto y se resolverán inmediata-
mente. Bn su discusión se concederá lapalabraa las partes,
por el tiempo que fije elJuez Penal, a ftn de que se pronun-
cien sobre su mérito.
,,
Ias resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recumi-
bles sólo en los cÍrsos expnesamente previstos en este Código.

Art. 303". Birsrc¡üfi tlsl lu¡cis

1. El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado

dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su

n5
[nl. 384e El proceso común

desamollo. Le corresponde garantizat el ejercicio pleno de

la acusación y de la defensa de las partes. Está facultado
para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos
impertinentes o inadmisibles, sin coartar el nzonable eier'
cicio de la acusación y de la defensa. También lo está paru
limitar el uso de la palabra alas partes y a sus abogados,
fiiando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la
nafir.alezay complejidad del caso, o para interrumpir a quien
hace uso manifiestamente abusivo de su facultad.
2. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio
se turnará entre sus demás integrantes.

Ant. 30¡I". Füü8n ü¡$gitllin8r¡s t, tliscrüBi{}nal

1. Bl poder disciplinario permite alJuez mantener el orden y

el respeto en la Sala de Audiencias, así como disponer la
expulsión de aquél que perturbe el desarrollo del iuicio, y
mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien ame-
nace o agreda a los Jueces o a cualqui era de las partes, sus
abogados y los demás intervinientes en la causa, o impida la
continuidad del iuzgamiento, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiere lugar. En el caso que un acusado tes-
tigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del
Juez o delJuez presidente, se dispondrá que sea ttaído ala
misma por la fuerzapública.
", Bl defensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de
Audiencias, previo apercibimiento. En este caso será reem-
plazado por el que designe laparte dentro de veinticuatro
horas o, en su defecto, por el de oficio.
3. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la
decisión apropiadaque garantice su derecho de defensa, en
atención a las circunstancias del caso. Tan pronto como se
autorice la presencia del acusado, se le instruirá sobre el
contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado
en su ausencia y se le darála oportunidad de pronunciarse
sobre esas actuaciones.
4. Cuarido se conceda al acusado el derrcho de exponer lo que
estime conveniente a su defensa limitar:i su exposición al tiempo
que se le hafijado. Si no cumple con las limitaciones preceden-

716
 El juzgamiento [nl. 386e

tes se le podní llamar la atención y requerirlo. Bn caso de

incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y,
en caso grave, disponer se le desaloie dela Sala de Audien-
cias. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre
renuente a estar presente en la audiencia,lasentencia podrá
leerse no estando presente el acusado, pefo con la concu-
rrencia obligatoria de su abogado defensor o el nombrado de
oficio, sin periuicio de notificársele posteriormente.
5. El poder discrecional permite alJuez resolver cuestiones
no regladas que surian en el juicio, cuya resolución es nece-
sariaparasu efectiva y debida continuación.

APt. 365". !¡S¡ilS ün 8l ¡u¡r¡{!

Si durante el iuicio se cometiera un delito perseguible de ofi-

cio, elJuez Penal ordenará levantar un acta con las indicacio-
nes que correspondan y ordenará la detención del presunto
culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del
Fiscal que corresponda, remitiéndosele copiade los anteceden-
tes necesarios, a fin de que proceda conforme aLey.

Art. 366'. fiü¡{¡l¡ar Jur¡$d'ssi0nül

1. El Auxiliar Jurisdiccional del Juzgad o adoptará las acciones

pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordena-
das y se encuentren en lugar adecuado los objetos o docu-
mentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada.
) Igualmente, está obligado arcalizu las coordinaciones para
la asistencia puntual del Fiscal, de las partes y de sus aboga-
dos, así como para la comparecencia de los testigos, peritos,
intérpretes y otros inteninientes citados por elJuzgado.
ó
). Comesponde además al Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado
la fe pública iudicial, así como, a través del personal a su
cargo, el control de la documentación y registros delJuzga-
do, el apoyo alJuzgado durante elJuicio y la responsabili-
dad de la confección y custodia de las actas del iuicio y de-
más registros, incluso de los medios técnicos de reproduc-
ción y archivo, de conformidad con el Reglamento aprobado
por el órgano de gobierno del PoderJudicial.

m
0nl. 366e El Proceso común

)s. coMENTARIO
7. EL JUTCTO ORAL Y SUS PRINCIPIOS
El juicio oral es la etapa principal del proceso porque en él se acttatáIa
prueba que permitrrá decidir, sobre la base del contradictorio y del derecho de
defensa, si el acusado es inocente o responsable de los cargos que se le impu-
tan. El juicio oral se realiza sobre el contenido de la acusación por que ella
contiene la. pretensión penal -objetrvo principal- y la pretensión civil -objeti-
vo accesorl0-.
En el debate oral toman vigencia efectiva v ampLia los principios de la
oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación pro-
batoria. Asirnismo, en su desarrollo se obsen an los principios de continuidad
dcl juzgamiento, concenttación de los actos del juicio, identrdad física del
juzgador y ptesencia obligatoria del imputado y su defensor.
El nuevo ordenamiento legal, siguiendo la tónica del Código de Procedi-
mientos Penales de 1940, ha regulado estos principios en el art. 356".

1.1. LA PUBLICIDAD
<La publicidad, como garantia del ejercicio de la función jurisdiccional,
es una de las invocaciones trascendentales logradas en la evolución del dere-
cho y de la conciencia juddica universal, por lo que constituye uno de los
postulados de los Derechos Humanos en lo concerniente a garanúzar el debi-
do proceso: únicamente situaciones razonables pueden legitrmar las excep-
ciones de este principio>. (N'ÍDLAN I\{-dSS: 1,993,p.60). Constituye la nega-
ción dei juzgamrento en secreto, propio del modelo inqursitivo antiguo. Su
ehcacia se advierte en su máxima extensión en el debate oral y su practicidad
ha adqurrido vivencia I realidad con la implantación en forma obügatoria y
amplia del debate oral.
A decir de GIOVANNI LEONE (1.975: p.337),la pubücidad consiste
en ganntizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate 1',
en consecuencia, de controlar la matcha de él y la justicia de la decisión
misma>.
Este principio se encuentta contemplado en el art. 357" del Código que
consagra que el juicio oral será público, pudiéndose rcaizar total o parcial-
mente en ptivado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el
pudor,la vida privada o la integridad física de alguno de ios participantes en el
juicio; caso típico son ios delitos de r'rolación a la libertad sexual, en agravio
de menores de edad; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la
seguridad nacional; como puede suceder en los delitos de terrorismo; c) Cuando

ñ8
 El juzgamiento Anl. 3664

se afecte los inteteses dc la jusucia o, enunciativamente, peligre un secreto

particular, comercial o industrial, cuya reveiación indebida sea punible o cau-
se perjuicio injustifrcado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte
del púbhco que turben el regular desarrollo de la audiencia; ¡ d) Cuando esté
previsto en una norma específica. Sin embargo, hav que dejar en claro que los
alcances de estos literaies son de interpretación restrictiva.
Las excepciones se establecen en t^zón a la protección de la moralidad y
seguridad pública, en la tr-rtela de ia minoridacl y de la r.'ida de los sujetos
procesales, en la recta adminrstración de justicia, etc.
La excepción a la publicidad del procediniento, clebe ser dispuesta en
una resolución debidamente motivada, en la que se precise cuál es la causa
que la jusufica, señalando Ia norma expresa que la autoriza v debe ser acorda-
da por unarunridad; si fuera posible esta unaninidad deberá comprender a
todos los sujetos procesales que intervienen en el juicio.
El Código también consagra (art.357" inc.2) que el f uzgado adicional-
mente podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al prin-
cipio de propotcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u
ordenar la salida de determinadas personas de ia Sala de Audiencias cuando
afecten el orden 1' el decoro del ¡uicio; por ejemplo, flo se permitirá el ingre-
so de personas ebrias o en estado de drogadicción; b) Reducir, en ejercicio
de su facultad disciplinaria, el acceso de púbiico a un númeto determinado
de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su
sali.da para la práctica de pruebas especíFrcas; c) Prohibir el acceso de cáma-
ras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproduc-
ción mecáruca o electrónica de imágenes, sonidos, yoces o similares, siem-
pre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la
justicia ¡ en especial, el derecho de las partes; por ejemplo cuando se van
actuar pruebas relacionadas con la seguridad nacional. Asimismo, está total-
mente prohibido el ingreso de personas que porten arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar
los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre
grave anomalía psíquica (art. 358.2").
Aunque la norma no expresa un plazo de duración del secreto de la
audiencia, sin embargo del dispositivo se puede ad'n-er[ir que éste debe durar
el uempo que sea indispensable para los fines del proceso.
En contrapartida a la excepcionalidad antes señalada, se consagra que
los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públ,rcos, y por los
deltos comeddos por medio de la prensa y lo que se refieren a derechos
fundamen tales, son siempre públicos.

n9
0nl. 366e El Proceso común

Asimismo, se consagra que el acto de lectura de sentencia -aunque el

código señala "la sentencia"- siempre será pública. Ei acto de lectura de sen-
tencia es el momento procesal que sigue al contradictorio y a las deliberacio-
nes, mediante el cual se declara la absoiución o condena al acusado. Este acto
procesal, sin embargo, será privado cuando ei interés de menores de edad así
lo exija; por ejemplo en los delitos de violación a la libertad sexual.

1.L.1. Condiciones de publicidad

La consagración constitucional de pubücidad de los procesos se hará
efectiva cuando se den las condiciones apropiadas para que el público y la
prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. Se trata de condiciones ob-
jetivas que permitan asegurar la concurrencia de personas interesadas en co-
nocer el resultado de determinado proceso penal. Estas condiciones no sólo
se relteren a condiciones físicas del ambiente donde se va a desarrollar el
jurcio oral sino también a la no perturbación de éste y a la protección de la
integridad personal de los concurrentes. Por ello, el código acertadamente
prohíbe el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo
para agredir o perturbar el orden. Igualmente, se prohíbe el ingreso de quien
se encuentra ebrio, drogado o sufre gra\¡e anomalía psíquica.

La no aseguración de esas condiciones objetir.as rmplicaría la vrolación

del principio constitucional de publicidad, y por tanto, el proceso sería nulo e
incons titucional.

1.2. LA ORALIDAD
CancteÁza el sistema ptocesal penal que la admite en forma obligatoria
y amplia. A través de ella se hace realmente efectiva la inmediatez o inmedia-
ción en su más ampLio signiñcado. Por este principio quienes inten'ienen en
la audiencia deben expresar a <<viva voz)) sus pensamientos. Su empleo deter-
mina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento
recíproco y personal entre quienes interviene en el jLrrcio oral. Por la oralidad
del procedimrento -sostiene QUE\rEDO N,IENDOZA- <se entiende al prin-
cipio según el cual la decisión judicial mediante la que se resuelve ahrmativa o
negativamente acerca de la pretensión punitiva, debe estar basada fundamen-
talmente en el material probatorio proferido oralmente en el debate>152.
Los actos procesales constitutir.'os de Ia audiencia se concentran oral-
mente, pero todo cuanto sea importante debe registrarse en acta o a través de
un medio técnico, como puede ser vídeo-casset, etc. El contenido del acta o

1sr
QUIIVFIDO NIll.\l)OZ¡\; Ii,nciclopediaJurídica Omcba;'lbn.ro XVll; Bucnos r\ircs, 1963,p.382.

120
 El juzgamiento APt. 3664

del vídeo sirve a los fines del juzgamiento y/o al interés de cada parte del
proceso.
El acta que registra lo actuado en el debate no necesariamenre contendrá
todo lo actuado sino una síntesis de é1. Dicha acta deberá ser firmada por el
Juez en caso de tratarse de un Tribunal Unipersonal oJuez Ptesidente en caso
de tratarse de un Tribunal Colegiado.

En caso que las partes, el Fiscal o los Jueces no estén conforme con el
contenido del acta, pueden hacer las observaciones que consideren pertinen-
tes. Las partes harán sus observaciones a través de sus abogados defensores.

A ttar.és dc la oraüdad se argumentará las peticiones, cuestiones, la re-

cepción de las pruebas y todas la inten'enciones que se hagan en la audiencia.
No se permite dar lectura a documentos presentados con tal hnalidad, salr.e
quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en
cuyo caso intervendrán por escrito, sah-o que lo hagan por medio de intérprete.
Las resoluciones serán dictadas i' fundamentadas verbaLmente. Ya no se
permite que sólo se de lectura a la parte resolutiva de la resolución, como se
hacía en el modelo anterior. Resulta importante destacar que las resoluciones
se entenderán notiltcadas desde el momento de su pronunciamiento en la
audiencia, lo cual deberá quedar registrado en acta.

1.3. INMEDIACIÓN
El principio de inmediación, exige que los actos procesales se pracriquen
en presencia directa del tribunal que ha de dictar la sentencia, por la elemental
consideración de que sóio así podrá obtenerse un adecuado conocimiento>.
(GON{EZ DE LIANO:1.996,p.37). La presencia física del juzgador en un
proceso de prevalencia de pruebas de caráctet personal precisa conocerlas
directamente, porque muchos datos no pueden ser recogidos en las actas es-
critas, los gestos ac[itudes y su propio contexto revelan realidades que no son
susccpdblcs de ser de otra manera capradas. (COItEZ DE LIAÑO: 1996, p.
37).La inmediación, pues permite al juzgador -ai igual que al fiscal y a los
defensores- percibir, analtzar y sintetizar los elementos de juicio obtenidos en
esa fuente originaria del proceso cognositivo.

Este principio trata de asegurar al proceso una estructura tal, que ponga
al juez en condiciones de percibir, lo más directamente posible y con sus
propios sentidos, tanto las pruebas de la acusación como las presentadas por
las otras partes, y en general, las resultancias procesales. MIXAN IvLASS (1993:
p. 70) señala que (este principio, que en la etapa del ¡uzgamrento oral es de
aplicación ineludible -por que quienes deben o pueden intervenir en audien-
cia tendrán que acudit en persona- también se aplica en la investigación en
Anl. 366s El proceso común

todas las diligencias que, pof su naturaleza, exigen la presencia física de los
sujetos procesales y terceros citados a ellas.

1.4. CONTRADICCIÓN
De los más importantes en el proceso acusatorio, señala el jurista brasi-
lero FABRINI N{IR*ABETE (1995: p. '+4), es el principio de contradicción,
garantía constitucional que asegura la amplia defensa del acusado. El acusado
goza del derecho de defensa sin reslricciones en el ptoceso en que debe estar
asegurada la igualdad de las partes. El principio de contradicción se materiali-
za cuando tanto ia parte acusadora como la parte acusada [ienen la posibrh-
dad de acceder a la jurisdicción con el fin de hacer valer sus respectivas pre-
tensiones, mediante la introducción de hechos y prácrica de pruebas.
El contradictorio en audiencia se concreta -entre otras modahdades-
poniendo de conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio
de prueba presentado por alguno de ellos. GOI\{EZ DE LIANO (1987: p.
35) señala que: <E,s en el juicio oral donde las partes deben hacer valer su
igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, porque la igual-
dad absoluta en el comienzo del procedimrento es difícil de establecer, por
dcsigualdad real que ¡'a existe>.

1,.5. UNIDAD Y CONTINUIDAD

La unidad de audiencia, es considerada como una totalidad desde la aper-
tura hasta el acto de su conclusión. La audiencia es una totalidad complcja v
contradictoria, oral v pública que se inicia, desartolla y culmina mediante se-
sión de audiencia (N{I)LAN NI-dSS: 1993,p.16).
El principio de continuidad implica que abierta la audiencia ésta debe
continuar hasta concluir. En ei transcurrir del debate suele ocurrir, en deter-
minado momento, situaciones que tiendan a paraltzar el desarrollo de la au-
diencia, pata\zactones que pueden producirse en distinto momento y con
distinto alcance, dando lugar a que pueda disunguirse entre la mera suspen-
sión y la interrupción; frente a ello el principio de continuidad propende a
evitar estas suspensiones o interrupciones.
La suspensión "se caractertza por ser esencialmente ptovisional, condi-
cionada a la desaparición de las causas que la determtnan y no exige un dilata-
do período de tiempo. La interrupción, sin embargo, responde a la concu-
rrencia de determinadas causas de panltzación cuya duración incierta o exce-
siva lleva como consecuencia la anulación de todo lo actuado y que la reinicia-
ción del proceso, en su momento, no se produzca a partir del estado en que
aquél-la se produjo, sino al principro del período procesal en que tuvo lugar"
(N{ONTON REDONDO:1999, p. 369).
tn
 El juzgamiento Anl. 306e

En consonancia con este principio se prevé que la audiencia seguirá en

sesiones continuas e inintcrrumpidas hasta su conclusión (Art. 360" CPP). Si
no fuere posible fealiz^r el debatc en un solo día, éste continuará durante los
días subsiguientes y consecutivos que fueran necesafios hasta su conclusión.
La audicncia sólo podrá suspenderse: a) Por razones de enfermedad delJuez,
del Fiscal o del imputado o su defensor; b) Por razones de fuerza maYor o
caso fortuito, en caso de terremoto, huayco, lluvias torrenciales que hagan
imposible continuar con la audiencia, etc;1', c) Cuando este Código lo dispon-
ga. Por ejemplo en el crso que rtn perito o testigo se halle enfermo, para 1o
cual se juzgado debe constituirse a su domicilio o centro de salud (hospital,
clínica, etc).I-a declaración puede ser la tradicional, siu perjuicro de grabarse
o realizarse la videoconfercncia. (art. 360.4")
La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. El
término estabiecido para toda suspensión, a decir de CLA.RIA OI.N'{EDO
(1,967: p.253), <es el término máximo tolerable para que no se considere
afectada en forma absoluta la continuidad del debate. Es una transacción rígi-
da entre la necesidad de concentrar la actividad y los diversos obstáculos que
pueden rmpedirlo>. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa
citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo Írjado inicialmente.
En caso <1ue la suspensión dure más del plazo previsto por la ley se
producirá la interrupción del debate, lo cual trae como consecuencia que se
deje sin efecto el juicio, debiéndose señalar nuc\¡a fecha para su realización.
El Nuevo Código es claro cu setialar que no se podrá reaTtzar otros jui-
cios entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, como se ha realizado y
se realtza con el código del 1940, lo que ha permrtrdo que las cÍtusas se alar-
gr-ren más del tiempo razonable; salvo que la naturaleza de la nue\¡a calrsa lo
permita, por ejemplo, que se traten de procesos brer'ísimos que pueden resol-
\rcrse en el rnismo día, o tal \¡ez en horas.

1.6. CONCENTRACIÓN
Por este principio se procura evitar Ia dispersión de los actos Procesa-
les, de manera clue de ser posible puedan realizarse todas las actuaciones ante
el tribunal en el tiernpo estrictamente necesario según el caso concreto. La
sesión o sesiones <no deben ser arbitrariamente dirrr,inutas ni indebidamente
prolongadas>. <Una adecuada racionaúzación del tiempo -señala NÍIXAN
1\,{ASS (1,993: p. 77)- permitirá el normal despliegue de la función persecuto-
ria, la cabal contraargumentación de la defensa y el debido conocirrriento del
caso por elJuzgadon>. Dentro dcl juicio oral, este principio oPera con toda su
fuerza.

t2t
AFl. 3604 El proceso común

1.7. IDENTIDAD FÍSICA DEL JUZGADOR Y DEL ACUSADO

Por este principio se consolida la concurrencia personal tanto del iuzga-
dor como del acusado a la audiencia desde su inicio hasta la conclusión de
ésta, de tal manera que no se admite su sustitución por otra persona, salvo en
ei caso excepcional de un integtante de la Sala Penal.
Siguiendo a NIXAN N'IASS (1993: p. 92), podemos afi.rmar que la pre-
sencia del acusado permite tener un mejor conocimiento de é1, tanto como
ser individual y social, lo que coadyuvará a poder individualizado y formarse
un mejor criterio de las causas ;' circunstancias que rodearon la comlsión del
acto delictual; por otro lado, siendo la imputación penal eminentemente per-
sonal, debe ser escuchado personalmente. Es imprescindible la presencia del
juzgador, pues siendo el órgano tesolutor, éste debe tener un conocimiento
integral de caso; deberá contrastar documentales que van a ser oralizadas,
conocer al acusado y otras personas. io que permitrrá llegar a meiores conclu-
siones; su sustitución sólo nos llevaría a un conocimiento fragmentado dei
caso por parte de quien reemplaza, pues no tendría idea de lo ya realizado o
ésta sería muy hmitada.

2. PODERES DEL ÓRGANO JURTSDTCCTONAL

El Juicio Oral, al conctetarse a través de la audiencia, entendida como
<una actividad procesal, compleja, dinámica y secuencial, requiere sin excep-
ción alguna de una dirección metódica, técnica y responsable. Es decir, re-
quiere de una dirección eficiente> (MIXAN: 1,993, p. B7). Para garanttzar eI
normal desarrollo del proceso (específicamente elJr.ucio Oral) la ley le reco-
noce facultades al órgano Jurisdiccional con el hn de poder llevar adelante y
dentro de la mayor regularidad posibie, el desarrollo del debate. Estos pode-
res son de dirección, disciplina y discrecionalidad..

Al juez le incumbe pre\¡er la regularidad del proceso, )¡, por tanto, debe
evitar cualquier actuación o acto de indisciplina que entorpezca el normal
desarrollo del jucio, promoviendo las medidas que aseguren la justa aplica-
ción de la ley procesal. Debe pre\¡er asimismo, en una forma positiva, deter-
minando lo que se debe hacer, y negativa deshaciendo lo que se ha hecho mal
por los auxiliares, por las partes y terceros intervinientes en el proceso>. (lvfl-
RABETE: 1.997,p.323)

2.1. PODER DE DIRECCIÓN

La función directiva, señala CLA,RIA (1967 p. 269) <se desenvueh'e en
lo que podría denominarse encausamiento del desarrollo hacia su finalidad
específi.co. Por ello el Código consagra la potestad del juzgador o de la Sala
Penal (en este caso del Presidente) de la dirección del debate, el que se concre-

124
 El juzgamiento Afl. 3684

ta en la apertura y conducción de la audiencia así como en disponer todo lo

necesario para su reahzación. Asimismo, les señala que les corresponde ga-
ranizar el ejercicio pleno de la acusación y de la delensa de las partes. Los
faculta para rmpedrr que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinen-
tes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la
defensa. También los faculta a l-imitar el uso de lapalabra a las partes y a sus
abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo con la natu-
raleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiesta-
mente abusivo de su facuitad.

2.2. P ODER DISCIPLINARIO

A través del cual el Órgano -furisdtccional prer'é el mantenimiento del
orden durante el debate en aras a lograr su mayor eficacia. <Con su regulación,
señala CL\RIA (1967,p.269), se previene y con Ia aplicación se obriene la
adecuación de la conducta de todos los intervinientes a las finahdades del
trámite, para quitar o corregir su afectación con el abuso de Ia tolerancia,
intervención o asistencia>.
Con los propósitos indicados, el juzgador debe disponer la expulsión de
aquel que perturbe el desarrollo de la audiencia, ordenar la detención hasta
por 24 horas (sin perjuicio de la responsabilidad penal o administradva a que
hubiera lugat) de aquel que perturbe o amenace perturbar el orden o ia regu-
laridad del debate, amenace o agreda a los sujetos procesales; asirnismo, debe
disponer todo aquello que coadyuve al desarrollo normal del proceso, dentro
de un ambiente de tranquilidad y serentdad.

También gracias al poder disciplinario (aun utiJizando la fuerza pública)

se puede traer a un acusado, tesugo o perito que se retire o aleje del lugar
donde se realiza la audiencia sin permiso delJuez o delJuez presidente. Igual-
mente, se puede expulsar al defensor de las partes, previo apercibrmiento, el
cual será teemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas
o, en su defecto, por el de oficio.

2.3. PODER DISCRECIONAL

N'Iediante este poder se faculta al ¡uzgador a que pueda resolver cues[io-
nes no regladas por la ley y que surjan durante el juzgamiento, y cuya resolu-
ción se hace necesariapara la continuidad de la audiencia. Con este poder se
otorga al magistrado un espacio de libertad para resolver problemas coudia-
nos que se presentan en el curso del juicio.
El otorgamiento de esta facultad permitirá, pues que ante los vacíos de la
ley el órgano jurisdiccional tenga un cierto ámbito de libertad, de tal forma
que el debate no se inte rrumpa ante ciertas circunstancias. Es preciso serialar
0nl. 368e El proceso común

que este ámbito de libertad reconocido al juzgador no debe llevarlo a arbitra-

riedades que impüquen apartarse de la irna[dad dei proceso.

2.4. PODER ADMINISTRATIVO

El Poder Admrnistrativo consiste <en ordenar al personal administrativo
y/o personal auxiliat cumpla con las labores que les corresponde parala
el
iniciación y prosecución de la audiencia pública. De lo que se trata es de
<adecuar las condiciones que permitan el normal desarrollo del juicio orab>
(NIIXAN: 1993, p. 90).

LA PREPARACIÓN DBt DBBATE

Art. 367". t{}fis¡lrrünsifi Ílül ¡mnütfi{ls u $ü üsf&fi$fir

1. La audiencia no podrá realizarce sin la presencia del acu-

sado y de su defensor.
", La citaciún al imputado con domicilio conocido y procesal,
será requerido para su concuffencia al iuicio baio apercibi-
miento de ser declarado confumaz.
a
J. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concufre a la
apettura de la audiencia, sin iustificar su inasistencia, se
seflalaránuevo día y hora, sin perjuicio de declararlos con-
tumaces.
4. Cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concu-
rta,la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándo-
se contumaces a los inconcurrentes sin iustificación. Igual
trato merecerá el acusado que iniustificadamente deje de
asistir a la audiencia.
5. En caso que el acusado ausente o confumaz sea capturado o
se presente voluntariamente antes de que se cierre la activi-
dad probatoria, se le incorporaráalaaudiencia, se le hará
saber los cargos que se le atribuyen y se le informará conci-
samente de lo actuado hasta ese momento. A continuación,
se le dará la oportunidad de declarar y de pronunciarse so-
bre las acfuaciones del juicio, y se actuarán de ser el caso
las pruebas compatibles con el estado del juicio.
6. El imputado preso preventivo, en todo el curso del juicio,

t26
 El juzgamiento Art. 369s

comparecerá sin ligaduras ni prisiones, acompañado de los

efectivos policiales para prevenir el riesgo de fuga o de vio-
lencia. En casos o ante circunstancias especialmente graves,
y de acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el
Ministerio del Interior, dicte el órgano de Gobierno del poder
Judicial, podrán establecerse mecanismos o directivas de
seguridad adecuadas a las circunstancias.

APt. 360". h¡$Ar üStJür$Affiler¡t0

1. El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que
designe el Juzgado Penal.
.,
Cuando por razones de enfermedad u otra causal iustifica-
da sea imposible la concurrencia del acusado a la Sala de
Audiencias, el iuzganriento podrá rcalizarse en todo o en
parte en el lugar donde éste se encuentre, siempre que su
estado de salud y las condiciones lo permitan.
3. El órgano de gobierno del Poder Judicial establecerá las
causas con preso preventivo que se rcalizatán en los locales
o sedes judiciales adyacentes o ubicados dentro de los esta-
blecimientos penales, ganntizando siempre la publicidad
del iuicio y que existan las condiciones materiales para su
rcalizaciún.

Arl. 389'. lil$ts¡ari{Ín d$ ta sü{i8ns¡fr

t. La audiencia sólo podrá instalarse con la presencia obliga-

toria delJuezPenal o, en su caso, de losJueces que integran
elJuzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevencio-
nes fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor.
.,
ElJuez Penal verificará la correcta citación a las partes, así
como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos em-
plazados. La inasistencia de las demás partes y de los órga-
nos de prueba citados no impide la instalación de la audien-
cia. Bl Auxiliar Jurisdiccional rcalizará las acciones condu-
centes alaefectivaconcurrencia de estos últimos en la opor-
tunidad que acuerde elJuez Penal.

tn
 Ant. 370". uB¡s*$i$n ds lfr$ Eer¡ss 8n la au{l¡ürltia

1. ElJuez Penal tendráa su frente al acusado; a su derecha, al

Fiscal y al abogado de la pafie civil; y, a su izquietda al
abogado defensor del acusado.
, Los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a la
Sala de Audiencias. Bl Auxiliar Jurisdiccional tomará las
medidas necesarias para que los testigos no puedan dialo-
gar entre sí. Los testigos y peritos sólo serán introducidos a
la Sala de Audiencias a medida que sean llamados para ser
examinados.

)s. coMENTARto
La instalación dc ia audicncia, requiere de la presencia obligatoria del
Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el-Juzgado Penal Colegia-
do, del Fiscal, del acusado y su defensor. La inasistencia de las demás partes y
de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia.
Esto marca una diferencia sustancial con el modeio todal'ía en vigencia al
instituirse el jurcio oral llevado a cabo Por un solo Juez o por una Sala com-
puesta por un Colegiado (ttes o más jueces).
Al igual que DARRITCHON (1,993: p. 40), creemos que la declaración
de apertura de la audiencia es un exigencia formal sustancial y que su omrsión
.onll.r.n a la declaración de nuüdad. En dicho acto han de quedar oralizados
los actos de idenudad del acusado.
La apertura de la audiencia implica también la correcta ubicación de
todos las paftes del proceso en la Sala de Audiencia: teniendo como referen-
ctaal juez o tribunal, al frente se ubica el acusado; a su derecha, el represen-
tante del l\,hnisterio Púbhco, la parte cir'il y el tercefo cil'il si lo hubiera; y a su
izquierda la defensa del acusado. Los testigos V peritos ocuparán un ambiente
contiguo a la Sala de Audiencias.
La audiencia, como se señaló, no podrá realfzarse sin la presencia del acu-
sado y de su defensor. Los acusados que tengan domiciüo conocido serán noti-
ficados pafa su concurrencia al irucio bajo apercibimiento de ser declarados
contumáces. La contumacia implica una rebeldía al llamamiento judicial; exrge
un pfoccso iniciado a mérito de una imputación deücruosa y que el procesado
t.ngo .otto.imtento de su situación iurídica en la cual se encuentfa y no obs-
tarrie ello (con postefioridad a su apefsonamiento o después de haber sido
debidamente notificado, o habiéndose fugado del establecimiento penitencia-
rio o de la dependencia policial, decide rehuir a ias citaciones delJuez o Sala
Penal ocultándose así para eludir el juzgamientor. (N{IXAN:1'993, p'366)'

728
 El juzgamiento AFl. 3ñe

El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe elJuz-

gado Penal. Cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea
imposible la concurrencia del acusado a 1a Saia de Audiencias, el juzgamiento
podrá realtzarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre, siem-
pre que su estado de salud y las condiciones lo permitan.

Er DESARROnO DEr JUTCTO

Art. 371". fi$ff|t¡ra $s¡ itr¡r¡s 1r $$$¡ri$il ür lfl$ Farlss

1. Instalaü la audiencia, elJuezenunciará el número del pro-
ceso, la finalidad específica del iuicio, el nombre y los de-
más datos completos de identidad personal del acusado, su
situación iurídica, el delito obieto de acusación y el nombre
del agraviado.
.,
Acto seguido, el Fiscal expondrá r€sumidamente los hechos
objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas
que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su or-
den, los abogados del actor civil y del tercero civil expon-
drán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas
y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá
brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de
descargo ofrecidas y admitidas.
a
J. Culminados los alegatos preliminares, el Juez informar á aI
acusado de sus derechos y le indicará que es libre de mani-
festarse sobre la acusación o de no declarar sobre los he-
chos. El acusado en cualquier estado del iuicio podrá solici-
tar ser oído, con el fin de ampliar, aclatar o complementar
sus afimaciones o declarar si anteriormente se hubiera
abstenido. Asimismo, el acusado en todo momento podrá
comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la
audiencia, derecho que no podrá eiercer durante su decla-
ración o antes de responder a las preguntas que se le for-
mulen.

729
0P1.3720 El proceso común

Arl. 372'. P0$iciÚn del acusaü0 u c0nclu$i0n antici[a0a dst iüic¡0

1. EUuez, después de haberinstruido de sus derechos al acusa-

do, le pregunará si admite ser ar¡tor o partícipe det delito
m^rrta, de acusación y responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previaconsultacon su abogado defensor, rcs-
ponde afirmafivanente, elJuez declarará la conclusión del
iuicio. Antes de responder, el acusado también podni solici-
tar por sí o através de su abogado conferenciar previamen-
te con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre lapetapara
cuyo efecto se suspendeni por breve támino. La sentencia
se dictani en esa mlsrna sesión o en li¡ siguiente, que no
podrá postergarse por mrás de cuarcnta y ocho horas, baio
sanción de nulidad del iuicio.
3. Si se aceptan los hechos obieto de acusación fiscal, perc se
mantiene un cuestionamiento a l¡a penaylo la rrcparación
civil, elJuez previo traslado atodas las partes, siempre que
en ese ¿ámbito subsisb la contradicrión, estableceni ta deli-
mitación del debare a la sola aplicación de la pena ylo ala
fiiación de la rcparación civil, y deterninará los medios de
prueba que debmín a(trüuse.
4. Si son varios los acusados y solamente admiten los caqgos
una parte de ellos, con rcspecto a estos últimos se aplicará
el tnimite prwisto en este anículo y se expedini sentencia,
condnuando el proceso respeclo a los no confesos.
Ia sentencia de conformidad" prevista en el numeral2) de
este artículo, se dictará aceptando los términos del acuer*
do. No obstante, si a partir de la descripción del heclo acep-
tado, elJuez estima que no constituye delito o resulta manl-
ftesta la concurrencia de cualquier causa que exima o ate-
nínla responsabilidad penal, diútará sentencia en los tár
mlnss en que proceda No vincula aUuez Penal la conformi-
dad sobre el monto de la reEaración civil, siempre que exis-
tt as¡or civil constituido en autos y hubiera obsenado ex-
prcsamente la cuantía fiiadapot el Fiscal o qu€ ha sido ob-
teto de conformidad. En este caso, elJuez Penal podnífiim
el monto que comesponde si su imposición resultarc posi-
ble o, en todo caso, diferir su determinación con la senten-
cia que ponga fin al iuicio.

730
 Eljuzgamiento Anl.3740

Anl. 373". s0l¡c¡tüd de nusua 0nust¡a

Culmlnado el trrimtte anterior, si se dis¡rone lacontinuaclón

del iuicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prue-
ba Sólo se admitirán aquellos que las partes han tenido
conoclmlento con posterioridad a la auüencia de control
de lracusación.
t Excepcionalmente, las
¡rarles podnín reiterar el ofrecimiento
de medios de prueba lnadmitidos en la audiencia de con-
trol, para lo cual se requierc especial argumentación de las
partes. BlJuez decidini en ese mismo acto, previo traslado
del peüdo a las demrís paltes.
3. Ia rrcsolución no es rccurrible.

Art. 374'. P0d8r üsl r¡nunat u racuttad üst Ftssa¡

1. Si en el curso del iuicio, antes de fu s¡lminación de la activi-

dad probarori4 el JuezPenal observa la posibilidad de una
califlcación iurídica de los hechos obieto del debare que no
ha sido considerada por el llinisterio Rúblico, deberá ad-
vertir al Fiscal y al imputado sobrr esa posibilidad. Ias palr
tes se pronunciarán exprrcsamente sobrc la tesis plntmna
por elJuez Penal y, en su caso, propond¡:rin la prueba nece-
saria que comesponda. Si alguna de las partes anuncia que
no esníprrEaradapar¿pronunciarse sobre ella eUuez Penal
suspenderá elJuicio hasta por cinco días, par¿ d¿r oportu-
nidad a que ex¡rcnga lo conveniente.
Durante el iuicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acu-
sación complementaria, podni ampliar la misma mediante
l¿ inclusión de un hecho nueyo o una nueva circunstancia
que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modi-
fica la califfcación legal o integr¿ un delito continuado. Bn
tal caso, el Fiscal deberá adverdr la variación de la califica-
ción iurídica.
En rrclación con los hechos nueyos o circunstancias afribui-
das en la acusación complementaria, se recibiní nueva de-
claración del imputado y se informará a las partes que tie-
nen derccho a pedir lrr suspensión del iutcio para ofrecer
nueyas pruebas o preprirrir la defensa Ia suspensión no
superará elplam de cinco días.

73t
0Ft. 374e El proceso común

)s. coMENTARIo
1. ORDEN DE LA APERTURA DELJUICIO
La apertura del juicio se iruciará en el siguiente otden: a) La enunciación
por parte delJuez de los datos del proceso y el acusado; b) El Fiscal expondrá
resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación iurídica y
pruebas; c) Los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisa-
mente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas; d) El defensor del
acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de
descargo; e) ElJuez le informará al acusado su libertad de declarar o no sobre
los hechos; f) Se preguntará al acusado si se declara confeso (si admrte ser
autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la repara-
ción cir'il); g) Ofrecimiento de nue\¡as pruebas, pudiendo reiterarse el ofreci-
miento de medios de pruebas no admttrdos en la audiencia de control.
El llamado alegato de apertura, al que se refiere el artículo 371" .2, faculta
al Fiscal y a los abogados del actor civil, del tercero civil y del acusado, en ese
orden, a anunciat su teoría del caso. Esto implicará ia explicación al juez u
órgano colegiado de los alcances de la prueba o evidencia que se actuará en ei
escenario del juicio oral. Como bien señaian BAYTELIúAN y DUCE (2005:
p. 293) en el alegato de apertura <...anunciaremos al tribunal qué es lo que
están a punto de vet en el juicio que se irucio. En tal senddo, lo que Ias partes
buscarán es que el ;uzgador entre en contacto por primera vez con el caso
desde la perspectiva de cada una de ellas. En este estadio las partes aún no
están en condiciones de arribar a conclusiones, puesto que la prueba aún no
se ha actuado; es por ello que el alegato de apertura es fundamentalmente una
presentación de hechos para introduci.r al juzgador en la temática del juicio.
Lo que las partes aleguen u ofrezczo en el alegato de apertura deberá ser
aquello que únicamente pueda ser probado al final del juicio.

2. CONCLUSTÓN ANTTCTPADA DEL JUICIO

El juez, después de haber instruido al acusado de los derechos que tiene en
juicio, como no declarar sobre los hechos imputados, comunicarse con su abo-
gado defensor, etc., procederá a preguntade si se confiesa autor o partícipe del
del-ito materia de acusación y responsable de la reparación civrl; de ser afrmati-
\¡a su fesPuesta, previa consulta con su abogado defensor, se declarará la con-
clusión del juicio y se expedirá sentencia. En caso de set varios los acusados y
solamente admiten los cargos una parte de ellos, respecto a estos ultimos se
concluye el proceso y se expide sentencia, continuando el proceso respecto a
los no confesos. Debe precisarse que la confesión o admisión de responsabili-
dad no impüca necesariamente la reducción de pena por debaio del mírumo
legal; pues ésta se determinará conforme ala naívaleza del hecho y a las condi-
ciones personales del acusado, tal como lo establecen los artículos 45" y 46" del
Código Penal.

732
 El juzgamiento Aft. 374s

Se faculta al acusado llegar a un acuerdo con el Fiscal sobre la pena así

como sobte la reparactón civil. De mediar acuerdo elJuez expedirá sentencia
respetando los términos del mismo. No obstante, si el Juez estimase que el
mismo no constituye dehto o resultara manifiesta la concurrencia de cual-
quier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en
los términos en que proceda. De no mediar acuerdo sobre la pena y repu^-
ción civil, elJuez limltará la materia del debate sólo a estos extremos; asimis-
mo, determinará los medios de prueba que deben actuarse. Igualmente, aun
cuando exista acuerdo sobre la reparación civil, el Juez puede apartarse del
mismo, si es que el actor cir'il ha mostrado su disconformidad con la repuz-
ción solicitada por el Fiscal o con la reparación determinada en el acuerdo.
Respecto a este úItimo punto, relativo a Ia repatación civil, luego del
acuerdo y la conclusión del proceso, elJuez podrá determinara el monto de la
reparación civil, si el procesado, o todos ellos en caso de plurahdad admiten
los cargos y 7a reparactón, no resultando r.inculado por el acuerdo o el monto
solicitado por el Fiscal: sin embargo, si hubieran orros procesos conrra quie-
nes continúa el proceso, podrá no fijar reparación civil en la primera sentencia
de conclusión del proceso en los extremos aceptados por parte de los proce-
sados, y diferir la determinación de la reparaiión civil parn .l momenro en
que se dicta la sentencia definitiva contra los demás procesados que no admi-
tieron ios hechos y la reparación civil.

3, POSIBILIDAD DE UNA NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDI-

CA DE LOS HECHOS
Si no ha concluido el juicro en los términos del artículo 373", éste conti-
núa,,I si en el curso del mismo, elJuez ad'ierte elementos que indican que la
calificación del hecho no es correcta, o se ha omrudo aspectos o circunitan-
cias que inciden en ia caüficación de los hechos, deberá comunicar al Fiscal y
al imputado. con el pronunciamiento de éstas, elJuez podrá rea\zar una nue-
va calificación jurídica de los hechos, considerando los aspectos o circunstan-
cias no consideradas por el Fiscal, pero que han sido introducidas en el debate
oral, desvinculándose de este modo de los térmlnos de la acusación fiscal.
Cabe señala que el titulo de rmputación o calihcación jurídica de la acu-
sación tiene relevancia especial, puesto que éste será el que \¡a a debatirse en el
juzgamiento. Debe existir correlación entre delito acusado y delito condena-
do, de esta manera se garantiza de forma eficaz el derecho de defensa, puesto
que el acusado no sólo va a defenderse de un hecho rmputado sino también
de la calificación jurídica que al mismo se le está dando, lo que obr.iamente
determina el qaantam de pena. Sin embargo, de producirse la desvinculación,
los hechos materia de acusación son nuevamente recalificados jurídicamente.
Eilo es posible debido a que existe inmutabilrdad en los hechos introducidos en
el proceso, más no en la calificación jurídrca que se da a los mismos.

733
AFl. 3740 El proceso común

La posibihdad de desvinculación de la acusación significa clue ha exisu-

do mala tipificación iurídica de los hechos, (el delito puede ser de menor o
malor gravedad) o no se han tomado en cuenta circunstancias atenuantes
(tentatir-a, imputabilidad y responsabilidad restringida, etc.), o agravantes (Art.
,+6-'\ C.P) al momento de su calificación. El límite a la desr.inculación es que
el juez no puede alterar los hechos objetos del proceso.
La oportunidad que se presenta para plantear la posibiJrdad de una nue-
rracalificación jurídica de los hechos es durante el juicio oral hasta antes de la
culminación de la acur-idad probatoria.
3.7. PROCEDIMIENTO
La posibilidad de una nueva cahficación iurídica de los hechos debe ser
advertida por elJuez Penal al Fiscal1'alimputado con la finaüdad de garanti-
zar ei derecho de defensa. Frente a eilo, las partes se pronunciarán expresa-
mente sobre la tesis planteada por el Juez Penal r,, de ser el caso, propondrán
la prueba necesari.a que corresponda.
La tesis planteada por el Juez o el Tribunal, a nuestra consideración,
debe quedar planteada en una resolución, donde además se debe indicar de
manera breve los motivos v fundamentos fácdcos v jurídicos que la sustentan.
Si al momento que elJuez plantea la posibihdad de nueva caLificación jurídica
alguna de ias partes considera que no está prepatada para pronunciarse ai
respecto, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por el plazo máximo de
cinco días, para dar oportumdad a armar su defensa v cxponga 1o conveniente.
4. ACUSACIÓX CON,TPLEMENTARIA
El Fiscal formulará una acr-rsación complementaria, cuando en el curso
del iuicio adr-ierte hechos nuevos no comprendidos en la acusación primige-
nia o circunstancias que inciden en la calificación del delito o en determina-
ción de la pena o de la reparación ciüI. Asimismo, acusará complementaria-
mente, si advierte hechos o cir-cunstancias que alln cuando han sido introdu-
cidas en el proceso, no han sido objeto de pronunciamiento en la acusación
primigenia; siempre y cuando éstos incidan en la calificación del delito o inte-
gre un delito continuado.
La inclusión del nuevo hecho imphca el conocimiento de un nuevo dato
que se introdujo durante el juicio y que se desconocía en la investigación prepa-
ratona. Por ejemplo que el acusado confiese que el delito lo cometió con arma
de fuego v no fue por simple arrebato, por tanto, el hecho se deberá calificar por
robo agrar.ado v ya no como por hurto simple. El nuevo hecho conocido mo-
difica el hecho incorporado en la acusación primige¡¡i¿ y r,raría la calificación
iurídica; asimismo, cambia Ia naturaleza del delito; Pues, antes de la acusación
complementaria se podía tratar de un deljto instantáneo, para cofl¡ertirse luego
efl uno continuado, 1o que \¡a a rePercutir en los límites de la participación
delictirra, en la prescripción de la acción penal o en el aumento de la pena.

734
 _El juzgamiento __0!ll. SZSo
En cuanto a la inclusión de circunstancias, se refi.ere por ejemplo a su-
puestos atenuantes (tentatir-a, imputabiliclad 1'responsabilidad resuingida, etc),
o agravantes, como el supuesto del art. 46"-A Código Penal.
Ha1' que diferenciar entre la acusaciírn complementaria que rcaitza eI
Fiscal de la facultad delJuez para adr-ertir al F-iscal v al imputado la posibilidad
de r'ariar ia calificación del hecho. En el primer caso se pueden cómprender
hechos nue'os, en cambio en ei segundo sólo los que han sido comprendidos
en el proceso, pero se ha r¡mitido un pronunciamiento al respecto.

4.1. IMPLICANCIAS
I-a incorporación de hechos nuevos o circunstancias atriburdas en la acu-
sación complementaria, trae como consecuencia la necesidad de recibir ia
declaración ampliatoria del imputado con el fin de <1ue ésre presente sus argu-
mentos al respecto. De otro lado, le asiste a las partes el derecho de pedii la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defe¡sa. La
suspensión no superará el plazo de cinco días, 1o que permite que la aucliencia
no se quiebre \¡ se continúe hasta el final.

.--'- IfnnpfV.i ____-

I umucróñpnonmoRra I

Arl. 375". 0rden u m0dali[ad det 0ebate nr0bat0r¡s

1. El debate prcbaforio seguiú el siguiente orden:

a) Bxamen del acusado;
b) Achación de los medios de pruehaadmitidos; y,
c) &alización de los medios probatorios.
, BlJuez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en
que deben actuaf,sie las declaraciones de los imputados, si
fueran yados, y de los medios de prueba admitidos.
3. Bl interrogatorio dirrccüo de los éqganos de prueba corres-
ponde al fiscal y a los abogados de las paf,tes.
4. BlJuez durante el desarrollo de la actividad probatoria eierce
sus poderrs para conducida regularmente. Puede interye-
nir cuando lo considerrc necesaf,io a fin de que el Fiscal o
los abogados de las paf,tes hagan los esclarecimlentos que
se les requiera o, excepcionalmente t prainterrogar a los ór
gatros de prueba sólo cuando hubiera quedado atgún racío.

735
arl. 376e El proceso común

Afl. 376'. tr!$$l*t'flC¡úfi üSl e0ü$A$ll

1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el
Juezle advertfui que aunque no declare el iuicio continua-
rá,y seleerán sus anteriores declaraciones prestadas ante
el Fiscal.
,,
Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se suietará
a las siguientes reglas:
a) El acusado apoftará libre y oralmente relatos, aclara-
ciones y explicaciones sobre su caso;
b)
El interrogatorio se orient¿rá a aclarur las circunstan-
cias del caso y demás elementos necesarios paralame-
dición de la pena y de la reparación civil;
c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se
formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que
el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente nece-
siüd de una respuesta aclatatoria. Tampoco están per-
mitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que
contengan respuestas sugeridas.
a
). El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y
declamút, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las
preguntas prohibidas.
4. El último en intervenir será el abogado del acusado someti-
do a interrogatorio.

Apl. 3Z'. B8clarfrc¡ún 8il casO üs [lufa¡i{lafl üs frcil$adss

1. Los acusados declararán, por su orden, según la lista esta-

blecida por elJuez Penal, previa consulta a las partes.
, En este caso el examen sercalizariindividualmente. ElJuez,
de oficio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se
examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los
acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audien-
cias. Culminado el interrogatorio del último acusado y en-
contrándose todos en la Sala de Audiencias, elJuez les hará
conocer oralmente los puntos más importantes de la decla-
ración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hicie-
se una aclaración o rectificación se hará constar en acta siem-
pre que fuere pertinente y conducente.

736
 El juzgamiento nfl. 378s

Art. 378". Efiamen ils fs$fi$0$ u llBr¡tl}$

1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o

perito, dispondr:í que preste iuramento o promesa de decit
la verdad.
2. El examen de los testigos se suieta -en lo pertinente- a las
mismas reglas del interrogatorio del acusado. Correspon-
de, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha
ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar,
los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver,
oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de au-
diencia. No se puede leer la declaración de un testigo inte-
rrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su dere-
cho a negar el testimonio en el juicio.
3. Bl examen al testigo menor de dieciséis años de edad será
conducido por elJuez en base a las preguntas y contrainte-
rrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes.
Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de
un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considera-
se que el interrogatorio directo al menor de edad no periu-
dica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio pro-
siga con las formaliüdes previstas para los demás testigos.
Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del inte-
rrogatorio.
4. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el decla-
rante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinen-
tes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin pre-
siones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas.
Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposi-
ción de las decisiones de quien dirige el debate, cuando li-
miten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se for-
mulen.
5. El examen de los peritos se inicia con la exposición breve
del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es
necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Lue-
go se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han
emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la
que aparece al final del dictamen. A continuación se les pe-
dirá expliquen las operaciones periciales que han rcaliza-

t37
0nl. 3784 El proceso común

do, y serán interrogados por las partes en el orden que es-

tablezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba
y luego los restantes.
6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un
hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto so-
bre su interrogatorio anterior parahacer memoria. Se dis-
pondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contra-
dicción con la declaración anterior que no se puede consta-
taf o superar de otra manera.
7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea nece-
sario se rcalizará un debate pericial, para lo cual se orde-
narálalecturade los dictímenes periciales o informes cien-
tíficos o técnicos que se estimen convenientes.
8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confron-
tar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versio-
nes de los hechos presentadas en el juicio.
9. Los testigos y peritos expresarán la nz6n de sus informa-
ciones y el origen de su conocimiento.
10. A solicitud de alguna de las partes, el iuez podrá autorizar
un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hu-
bieran declarado en la audiencia.

Art. 379'. lfls0ncüfrünsiü Í$l lüslig0 0 ]¡sr¡to

1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya

comparecido, elJuez ordenará que sea conducido compul-
sivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la
diligencia.
, Si el testigo o perito no puede ser localizado para su con-
ducción compulsiva, el iuicio continuará con prescindencia
de esa prueba.

Art. 300.' tüamsn 8s$Bs¡al üsl tr$l¡$0 0 [rrn0

1. El iuez, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que
el acusado no esté presente en la audiencia durante un inte-
rrogatorio, si es de temer que otro procesado, un testigo o
un perito no dirá la verdad en su presencia.

730
 El juzgamiento Afl. 303e

2. De igual manera se procederá si, en el interrogatorio de un

menor de diezy seis años, es de temer un perjuicio relevan-
te para é1, o si, en el interrogatorio de otra pefsona como
testigo o perito, en presencia del acusado, existe ei p:;iigrei
de un periuicio grave pata su integridad física o salud. Tan
pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe ins-
truírsele sobre el contenido esencial de aquello que se ha
dicho o discutido en su ausencia.

Art. 381". fiu{¡ünria s$rüs¡8¡ $arü ls$f¡g0s I ü$r¡ts$

1. Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de
Audiencias por un impedimento justificado, serán examina-
dos en el lugar donde se hallen por el juez.
2. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el iuez se
trasladaút hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo
conferencia, en el primer supuesto los defensores podrán
representar a las partes.
ó
). Bn casos excepcionales, el iuez comisionaráaotro órgano
j urisdiccion al para la ptáctica de la prueba, pudiendo inter-

venir en la misma los abogados de las partes, el acta deberá

reproducir íntegramente la prueba y, si se cuenta con los
medios técnicos correspondientes, se reproducfuá a través
de video, filmación o audio.

Art. 302'. Prüsna matsri*t

1. Los instrumentos o efectos del delito, y los obietos o vesti-

gios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incor-
porados con anterioridad al iuicio, serán exhibidos en el
debate y podrán ser examinados por las partes.
J La prueba material podrá ser presentada a los acusados,
testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la
reconozcan o informen sobre ella.

Apt. 383". lG0tüpa ís la Brü8bil ü0cumsntal

1. Sólo podrán ser incorporados al iuicio para su lectura:
a) tas actas conteniendo la prueba anticipada;
b) ta denuncia, la prueba documental o de informes, y las
certifi caciones y constataciones;

739
[l'1. 383q El Proceso común

c) Los informes o dictámenes periciales' así como las actas

de examen y debate pericial actuadas con la concurren-
cia o el debido emplazaniento de las partes, siempre
que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su re-
sidencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes. También se
dffánlectura a los dictímenes producidos por comisión,
exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo ladeclaración de testigos acfiia-
das mediante exhorto. También serán leídas las declara-
ciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el
debido emplazaniento de las partes, siempre que se den
las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) tas actas levantadas por la Policía, el Fiscal o elJuez de
la Investigación Preparatoria que contienen diligencias
objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo pre-
visto en este Código o la Ley, tales como las actas de
detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a
la prueba actuadaen la audiencia ni alaactuación de ésta.
Todo otro documento o Lctr que pretenda introducirse al
iuicio mediante su lectura no tendrá ningún valor.
3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de
que se escuche o vea la parte pertinente del documento o
acta.

0pt. 384".Irám¡ls ü8la 0ralin0iÚn

1. Laorulización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida
el Fiscal o los Defensores. I'aoralización se realizarápor su
orden, iniciándola el Fiscal, continuándola el abogado del
actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del
acusado. Quien pidz odización indicará el folio o docu-
mentos y destacaráoralmente el significado probatorio que
considere útil.
) Cuando los documentos o informes fueren muy volumino-
sos, se podní prescindir de su lecturaíntegra. De igual ma-

7{0
 Eljuzgamiento Afl.385a

nera, se podrá prescindir de la reproducción total de una

grabación, dando a conocer su contenido esencial u orde-
n¿índose su lectura o reproducción parcial.
3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informáti-
co podrán ser reproducidos en laaudiencia, segrin su forma
de reproducción habitual.
4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los
documentos, el iuzgador concederála palabra por breve
término a las partes para que, si consideran necesario, expli-
quen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.

Anl. 385'. lltrs$ lltstl¡s$ tls 0ru8[a u [rüs0a ü8 f¡f¡ci0

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no

se haya rcalizado dicha diligencia en la investigación pre-
paratoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el
Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de
los intervinientes, ordenará larealización de una inspec-
ción o de una reconstrucción, disponiendo las medidas ne-
cesarias parallevarlas a cabo.
, El Juez Penal, excepcionalmente, vnavez culminada la re-
cepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedi-
do de parte,la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o mani-
fiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidará de no rcemplazar por este medio la actuación pro-
pia de las partes.
3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recu-
rrible.

)s. coMENTARTo

I. INTRODUCCIÓN
El debate probatorio se debe someter a un orden que está predetermina-
do por la ley procesal en el orden siguiente: a) Examen del acusado; b) Actua-
ción de los medios de prueba admrtidos; y, c) Oraltzación de los medios pro-
batorios.
En caso que exista pluralidad de acusados, elJuez Penal decide el orden
en que deben actuatse las declaraciones de éstos, para lo cual previamente

t4l
Anl. 385e El Proceso común

debe escuchar las alegaciones de las partes. Igualmente, decide el orden en

que deben actuarse ios medios de prueba admrtrdos en la audiencia preiimr-
naf.

El interrogatodo de los órganos de prueba corrcsponde exclusivamcnte

al F-iscal y abogados de las pattes. ElJuez penal, puede, sólo excepcionalmen-
te, interrogar a éstos órganos, cuando hubiera quedado algún vacío o sea im-
prescindible realj.zar ciertas aclaraciones; en ningún caso podrá rcempI^z^r
^
las partcs. I-a inten'ención del juez no es obligatoria, sino facultativa, y sólo
debe servir para esclarecer los hechos o profundizar en los mismos.
Es necesario precisar que el Código habla de órgano de pruelta para
referirse a la persona que expresa ante alJuez el conocimiento que tiene sobre
los hechos que se investigan, esto es que aportan elementos de prueba sobre
el objeto del proceso. "... puede decirse que el órgano de prueba actúa como
intermediario entre la prueba y a\ Juez. El imputado, el agraviado, el testigo
son órganos de prueba" (SANCHEZ VELARDE: 2004, p. 658).

2. EXAMEN DEL ACUSADO

El examen del acusado es el <acto formal v complejo por el que se cla
opottunidad al imputado pan ejercitar su defensa material, integra la fase de
introducción de las cuestiones, sea por el dicho oral, o por la lectura de la
declaración instructoria, (CLAzuA OLN{EDO: 1967 , p. 290).
SANCHEZ VEI-ARDE (2001,pp. 584/585) scñala que el interrogato-
rio del acusado persigue dos finalidades: prlrrero, conocer la personalidad del
acusado, su carácter, su modo habitual de proceder y la forma determinante
de la acción delictir.a; lo que \¡a a ser de utilidad al luzgador si se decidiera por
una sentencia condenatoria; segundo, conocer de su propia voz su relación
con el delito, las circunstancias de su parucipactóny rcabzación; así también
como los argumentos de exculpación o inocencia que pudiera alegar.
La declaración del acusado consdruye un medio de defensa y no de prueba.
Por eüo es facultativa. Antes de interrogar, el juzgador informará al acusacio
que puede abstenerse de declarar, sin que pueda interpretarse su abstención o
silencio como una presunción de culpabrhdad; por el contrario, constituye el
ejercicio de un derecho. En consecuencia, nadie puede ser obligado, coaccio-
nado o inducido a declarar contra su r.'oluntad.
De aceptar el interrogatorio el acusado, conforme a las reglas del art.
376".2,1as preguntas se harán en forma directa, y éstas deben ser claras, perti-
nentes y útiles. No están permiudas preguntas capciosas, impertinentes y las
que contengan respuestas sugeridas. Para ello, el juez penal en ejercicio de sus
poderes de dirección declarari inadmrsible las preguntas proLrrbidas.

142
 El juzgamiento Anl. 385e

Es derecho del acusado, guardar silencio sobre las Preguntas que se ie

formulen. No está obügado a declarar; sin embargo, se deiará constancia de
ello y se continuará con el interrogatorio; pudréndosele exhortar a contestar o
expli.car los motivos de su negatira; puede que el silencio sea causa de su estado de
ánimo, enfermedad o za, todo lo cual deberá hacerse constar en ei acta.
^mefl
3, EXAMEN DE TESTIGOS Y PERITOS
Los lesligot 1' peritos declararán baio juramento si profesan alguna rel,i-
gión; los demás declaran bajo promesa de decir la verdad. En caso de incurrir e n
falsedad dcbidamente comprobada serán investigados por el delito de perjurio.

En cl interrogatorio a testigos y peritos resuita de vital importancia que

el juez modere el interrogatorio I' evite que el declarante cor-rteste preguntas
capciosas, sugestivas o imperti.nentes, para lo cual procurará que éste se con-
dr-rzca sin presiones indebidas I' sin ofcnder la clignidad de las personas.

El primero cn interrogar al testigo será la parte que lo ofreció, luego pro-

cederán las partes restantes. Los testigos no podrán cornunicarse entre sí, ni
deberán ver, oír o ser informados de lo qr-re ocurriere cn la sala de audiencia.

El interrogatorio y contra interrogatorio del tcstrgo menor de 16 años

será conducido por elJuez o Tribunal; no se puede llevar a cabo interrogatc-
rio directo por ias pxrtcs (Fiscal ), nbogados dcl crusado, parte cir'il), con la
finahdad de evitar que el menor sea perjr-rdicado en su serenidad, permrtrén-
dose el auxilio de un familrary/o de un cxperto cn psicología, de tal suerte
qr.re le dé seguridad al tesugo menor de edad; sin enrbargo, si, oídas las partes,
se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su
setenidad, se dispondrá que éste prosiga con las formaüdades previstas para
los demás testigos. Esta decisión puede ser rerocada cn el transcurso del inte-
rrogatorio.
El attículo 378".2, establece el derecho dcl testigo a negar el teso.monio
dado con antenoridad al jtucio, en cuvo caso no se podrá dar lectura a su decla-
ración prer.ia. En realidad no a entender bien este derecho recorro-
^lcanz^mos
cido al tesngo, puesto que todos estalrros obligados a declarat respecto a cues-
tiones reiativas al esclarecimiento de los hechos que nos consta y así contribuir
a la correcta administración de justicia, y si el tesugo ha prestado declaración, se
asume que 1o ha hecho bajo juramento de decr la verdad \r, por tanto, no puede
alavez tener derecho a negar su testirnonio. Ello nos parece una incongruencia.
Ahora bien, si es que la declaración hubiese sido prestada en circunstancias en
qLle no podía expresar libremente su voluntad, eilo constituye un vicio de la
propia declaraciór-r 1' puede ser advertida por el Juez v por el propio testigo i'
corregir la declaración o dejada sin efecto, pero no se puede hablar de un dere-
cho del testigo a negar su propia declaración sin más ni menos.
nnl. 385e El proceso común

El examen de los pentos se inicia con la exposición breve del contenido

y conclusiones del dictamen pericial. Si fuere necesario se dará lectura aI dic-
tamen pericial. Seguidamente se exhibirá y se les preguntará si corresponde al
que han emitido, si ha sufrtdo alguna alteración y si es su flrma la que aparece
al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones
periciales que han reallnado, y serán interrogados por las partes en el orden
que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los
restantes.

En caso de existir discrepancias en las pericias se dispondrá un debate

pericial, para lo cual se ordenatá la lectura de los dictámenes periciales o infor-
mes cientíFtcos o técnicos que se estimen convenientes. Durante el contrain-
terrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios
dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio por otros tes-
tigos, peritos o documentos.
Los testigos y peritos están obl,rgados a expresar el motivo por ia que
prestan tal información y el origen del conocimiento que denen y que prestan.
Cuando alguna de las partes considere que el interrogatorio practicado
en audiencia al testigo o perito ha sido deficiente o incompleto, puede soljci-
tar al juez o tribunal a que autorizar un nue\-o interrogatorio, el mismo que
estudiat lo peticionado para decidir lo pertinente; no necesita someter a deba-
te de las partes.

3.1. INCONCURRENCIA DEL TESTIGO O PERITO

El juez ordenará la conducción compulsiva del testigo o perito que no
haya comparecido y que se encuentre debidamente notificado, pudiéndose
incluso ordenar a quien lo propuso para que colabore para su oportuna con-
currencia; en caso que no se logre la ubicación del testigo o perito, el juicio
continuará con ptescindencia de esa prueba, lo que finalmente perjudicará a
la parte que lo propuso.

3.2. EXAMEN ESPECIAL DEL TESTIGO O PERITO

Como se sabe los acusados deben estar presentes en las declaraciones de
otro encausado, testigo o perito; ello permtte de mejor manera su dere-
cho de defensa; sin embargo,el juez, de oficio ^rmat
o a solicitud de parte, puede
ordenar que el acusado no esté presente en Ia audiencia durante el interroga-
torio si es de temer que otro procesado, un testigo o un perito no dirá la
verdad en su presencia, por existir o presumirse grave za o peligro de
^men
un perjuicio grave para su integridad física o salud mental. De igual manera se
procederá cuando se lleva a cabo interrogatorio de un menor de dieciséis
años.

t44
 Eljuzgamiento ll'1.305e

En este caso, el juez o tribunal está obligado a informade al acusado

cuando esté presente de nuevo en la audiencia sobre el contenido esencial de
aquello que se ha dicho o discuudo en su ausencia.

3.3. AUDIENCIA ESPECIAL PARA TESTIGOS Y PERITOS

El juez examinará a los testigos y peritos que no puedan concurrir a la
Sala de Audiencias por un impedrmento justificado, siempre y cuando su de-
claración resulte indispensable para el esclarecirniento de los hechos. Si el
testigo o perito se encuentran en lugar distrnto al del juicio, el juez se traslada-
ráhasta ei mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia. Asirnismo, se
puede recepcionar la testrmorual o examinar al perito a través de uídeo cort-
rencia, de no existir inconr-enientes.

En casos excepcionales, cuando el juez o tribunal no pueda concurrir

hasta el lugar donde se encuentre el perito o testigo, se comision^r^ a otto
órgano jurisdiccional pan que practique Ia prueba, pudiendo intervenir los
abogados de las partes. El acta donde se ler,'anta la declaración deberá repro-
ducir íntegramente la prueba )', si se cuenta con los medios técnicos corres-
pondientes, se reproducirá a través de r.ídeo, hlmación o audio.

4. LECTURA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y TRÁMITE

La oraltzac:tón es el momento procesal mediante el cual se da lectura a
los documentos incorporados antes del juicio otal, Ios que serán sometidos al
contradictorio. Incluye, además del pedido, la lectura a través de la cual se
escucha o ve la parte pertinente del documento o acta. La oriltzactín no sólo
se reduce a la lectura de documentos sino que también se podrá solicitar la
audición de grabaciones magnetofónicas, la r.isualización de r'ídeos, fotogra-
fías o disquetes, asimismo, se podrá visualizar las actas recabadas en el diligen-
cias preliminares o invesugación fiscal.

La oraltzación tiene particular importancia ya que por el principio de

oralidad debe ponderarse únicamente aqueilo que fue objeto de discusión en
el debate. De esto se deduce que todo lo que ha de uttlizarse para la sentencia
debe ser leído y debatrdo en el jurcio. Incluso los documentos extensos deben
ser leídos con el fin de que todos los que participan en el juicio conozcan su
contenido (BAUN{,\NN: 1986, p. B2).
La lectura de la prueba documental garanúza que haya contradictorio
sobre el mismo. zuVES SEVA (1996: p.203) señala que un acta labrada en
sede judicial o extrajudicial, será prueba, libremente valorada, siempre que se
haya desarrollado con arreglo a las exigencias legales correspondientes y en la
medida en que su propia actuación o en el juicio oral hayan sido actuadas en
condiciones que permitan a la defensa someteda a contradicción.
Arl. 385e El proceso común

GIMENO SENDtu\ (1994: T. II, p. 445) señala que sólo se podrán leer
las actas que comprendan: a) La prueba anucipada; b) la declaración preiimi-
nar o instructora de un testigo o de un perito que hubiere fallecido, se encuen-
tre ausente o no se ie pueda ubicar, así como cuando éste hava declarado
mediante exhorto internacional; c) las actas policiales; en este caso su posible
lectura, está condicionada a que el agente policial hubiera sido interrogado
previamentc como testigo; d) la declaración de los imputados contumaces o
condenados como intervinientes en el delito objeto del juicio orai; y, s) 1^
prueba preconstituida, tales como la denuncia, los documentos propiamente
dichos, el informe de los peritos, las confrontaciones siempre que los decla-
rantes hayan sido examinados en el debate, las actas de detención, reconoci-
miento, registro, inspección, revisión, pesaje, hall,azgo, incautación, etc.
Siguiendo a la doctrina moderna, el art. 3B3o prescribe que las pruebas
sujetas a on\zaci,ón son la prueba anricipada, la denuncia, la prueba docu-
mental o de informes, y las certihcaciones y constataciones, Ios informes o
dictámenes periciales, las actas conteniendo Ia declaración de testigos actua-
das mediante exhorto y las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o elJuez de
la Im.estigación Preparatoria que contienen dilrgencias objetivas e irréprodu-
cibles. EI mrsmo código prescribe que no son oralizables los documentos o
actas que se refieren a la prueba actuada en la audjencra ni a Ia actuación de
ésta.

La oraLzac:tón de piezas procesales no es obligatoria, se realtza sólo sr lo

solicitan alguna de las parres: Fiscal o defensores (art. 384"). El orden de
sol-icitud de oralización es el mismo orden dei interrogatorio (Fiscal, abogado
de Ia parte cir'il, del tercero cil.il 1'abogado del acusado). Cuando se sol_icita 1a
ora\zaciín se debe indicar cuál es la importancia de la pieza a oralizarse den-
tro del proceso, con ello, se evita la intrascendencia de la orahzación y el
ahorro de ttempo en el juzgamiento.
Fs imporrante recalcar el alcance del scgundo párrafo del disposiuvo en
mención, en cl que se establece que pueden prescindirse de la lectura íntegra
de documentos o informes escritos voluminosos así como de la reprod,r..iór,
total de una grabación, dándose a conocer únicamente su contenido esencial
u ordenándose su lectura o rcproducción parcial. creemos que ello es con\¡e-
nicnte y rcsulta acorde con los fines del proceso, pues de lo que se trata es de
rcsaltar la utilidad que pueda aportar un medio ofrecido como prueba; lectu-
ras lnneccsarias o reproducciones Yanas de documentos que no van a aportaf
.ada ni influir en la resolucrón final del proceso, deben dejarse de lado.
T,os registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser
reproducidos en su totahdad en la audiencia para el debate integral corres-
pondiente, según su forma de reproducción habitual; sin embaigo, al mo-

746
 El juzgamiento Anl. 305s

mento de la onbzación de piezas documentales sólo se escuchará o verála

parte pertinente (art. 383.3).
Finalmente, el artículo 384".4, obliga aIluzgador conceder a las partes el
uso dc la palabra, si consideran necesario, para que expliquen o aclaren los
documentos que fueron materia de solicitud de oraü,zaci6n; o refuten el con-
tenido del documento solicitado por su adversario.

5. REALIZACIÓN DE DILIGENCIAS Y NUEVOS MEDIOS DE

PRUEBA

5.1. REALIZACIÓN DE INSPECCIÓN Y RECONSTRUCCIÓN

Si llegado el momento del debate se aprecia que durante la investigación
preparatoria, no se ha rcahzado o llevado a cabo las dilrgencias de inspección
o reconstrucción, o estas han sido deficientemente praclicadas, el juez penal
ordenará su actuación.
Con la Inspección se pretende examinar el estado de las personas, luga-
res, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad paralaaveri-
guación del hecho o la indivrduahzación de los parúcipes en él; y con la re-
construcción se pretende reproducir el hecho delictivo o parte de é1, para la
debida aprcciación de la forma y circunstancias como éste se comedó.
Como se puede apreciar estas dos dilrgencias son de c^tácten obligatorio
para el juez penal siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos:

4 Que no se haya practicado durante la in'estigación preparatoria.

b) Sean determinantes para conocer la verdad de los hechos que se
)0zg n;
.) Han de ser posibles de praclicarse, puesto que con el transcurrir del
tiempo, desde el momento en que se perpetró el dehto y su reaüza-
ción, pueden resuitar inoportunas.
d) Se determinará previo debate de los intervinientes, donde cada uno
cxpondrá su postura sobre la conveniencia de su realtzacióo.
La púcnca de la inspección o reconstrucción se ordenará a iniciauva del
propio juez penal o por solicitud de una de las partes (fiscal, parre ci\'il, terce-
ro cir.il, etc.). En la práctica de las citadas drhgencias, el juez penal dispondrá
las medidas necesarias para su realtzaciln.

t4t
Art. 386e El proceso común

5.2. ACTUACIÓN DE OTROS MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBA

DE OFICIO
El nuevo proceso penal implica que cada una de las partes inrervinientes
en el juicio deberán presentar sus elementos de prueba que sustenten los
argumentos de acusación y de defensa, siendo eIiuez penal o el tribunal el que
hnalmente decide de acuerdo con las pruebas presentadas; sin embargo. el
código, faculta al juez penal a disponer la actuación de nuevos medios proba-
torios si en el curso del debate resuitasen indispensables o manihestamente
útiles para esclarecer la verdad.
La actuación de nuevos medios de prueba son de can^cter facultativo
para el juez penal, a diferencia de las dügencias de inspección y reconstruc-
ción, no está obligado a actuarla. Además deben ser excepcionalísimos para el
juez, de tal manera que no se pierda la esencia del nuevo proceso penai, es
decir, que Ia aportación de pruebas deba ser de exciusividad de las partes. Por
ello, el mismo código procesal señala que "ElJuez Penal cuidará de no reem-
plazat por este medio la actuación propia de las partes".
Se debe entender por nuevos medios probatorios aquellos que no han
sido incorporados dentro de Ia investigación prepatatotiay no han sido decla-
rados inadmrsibles en la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en ei
inciso 5) del art. 352".La actuación de los nuevos medios de prueba se podrá
disponet a iniciativa del propio juez penal o por solicitud de una de las partes
(fiscal, parte civil, tercero civil, etc.).

Arl. 380". ll8$ffrrüll0 tl8 la üi$eusiÓn t¡nal

1. Concluido el exanen del acusado, la discusión final se de-

sarrollará en el siguiente orden:
a) Exposición oral del Fiscal;
b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero
civil;
c) Alegatos del abogado defensor del acusado;
d) Autodefensa del acusado.
2. No podrrfur leerse escritos, sin periuicio de la lectura"parci^l
de notas para apdar a la memoria o el empleo de medios
gráficos o audio visuales para una mejor ilustración alJuez.

748
 El juzgamiento Afl. 387e

3. Si está presente el agraviadoy desea exponer, se le concede-

rálapalabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En
todo caso, comespond erá la última palabra el acusado.
4. BlJuez Penal concederá lapalabrapor un tiempo pruden-
cial en atenció n a la naturale za y compl eiidad de la causa. Al
finalizat el alegato, el orador expresará sus conclusiones
de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la
palabra, el Juez Penal llanaú la atención al orador y, si
éste persistiere, podrá fiiarlre un tiempo límite, en el que
indefectiblemente daú pot concluido el alegato.
). Culminada la autodefensa del acusado, elJuezPenal decla-
rarácercado el debate.

An. 387.' *t$gef0 0rat üEt ti$Gfft

1. El Fiscal, cuando considere que en el iuicio se han probado
los cargos materia de la acusación escrita, la sustentaráorul-
mente, expresando los hechos probados y las pruebas en
que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la res-
ponsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la
pena y lareparación civil que solicita.
t Si el Fiscal considera que del iuicio han surgido nuevas ra-
zones para pedir aumento o disminución de la pena o la
reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destaca-
rá dichas razones y pedfuála adecuación de lapenao repa-
ración civil. De igual manera, en mérito a laprueba actuada
en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de
seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera pro-
ducido el debate contradictorio correspondiente.
3. El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la comección de sim-
ples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siem-
pre que no modifique esencialmente la imputación ni pro-
voque indefensión y, sin que sea consideradaunaacusación
complementaria.
4. Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el
acusado han sido enervados en el iuicio,, rctkará,la acusa-
ción. En este supuesto el trámite será el siguiente:
a) BlJuzgador, después de oír a los abogados de las demás

t4g
Arl. 387e El proceso común

partes, resolverá en la misma audiencia lo que corres-

ponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos
días hábiles.
b) Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo
con el requerimiento del Fiscal, dictnáauto dando por
rctiradala acusación, ordenará la libertad del imputado
si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento defini-
tivo de la causa.
c) Si elJuzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, ele-
vará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para
que decida, dentro del tercer día, si el Fiscal inferior
mantiene la acusación o si debe proceder con ameglo al
literal anterior.
d) ta decisión del Fiscal ierárquicamente superior vincula al
Fiscal inferior y alJuzgador.

Art. 380". 0¡sgalo 0rat süt artÍ¡r ciuit

1. El abogado del actor civil argumentarásobre el agravio que

el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el
derecho alareparación que tiene su defendido y destacaút
la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así
como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
) El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda ampli-
fud los hechos delicfuosos en tanto sean relevantes para la
imputación de la responsabilidad civil, así como el coniun-
to de circunstancias que influyan en su apreciación. Est¿í
prohibido de calificar el delito.

Anl. 389'. *lrgat0 orat ü01 r[sgsüo [st tsrcsr0 c¡u¡t

1.El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del
hecho delictivo atribuido aI acusado, o refutar la existencia
de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acu-
sación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el
monto de la indemnización solicitada.
2. El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al
hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el rímbito pe-
nal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de
imputación de derecho civil.

750
 El juzqamiento ¡Fl. 39le

Art. 390". s¡sgfrts grñl tlsl *Fsgfr$f¡ ftsftn$s¡'del fisr¡$8str

1. El abogado defensor del acusado analizarálos argumentos

de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias
del delito, la responsabilidad penal y grado de participa-
ción que se atribuye a su patrocinado, la pena y la rcpara-
ción civil solicitarlas, y si fuere el caso las rebatirá.
.,
Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado
o la atenuación de lapena, o de ser el caso cualquier otro
pedido que favorezca a su patrocinado.

Art. 391'. $üts$sÍ8ilsa ü81 acü$&$0

1. Concluidos los alegatos orales, se concedeútlapalabraal

acusado para que exponga lo que estime conveniente a su
defensa. Limitxá su exposición al tiempo que se le ha fija-
do y a lo que es materia del iuicio. Si no cumple con la limi-
tación precedente se le podrá llamar la atención y requerir-
lo para que concrete su exposición.
) Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará
por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá
se le desaloie dela Sala de Audiencias. En este último su-
puesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el
acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio,
sin periuicio de notificársele con arreglo a Ley.

)s. coMENTARTo
7. ALEGATOS FINALES
Una vez que el debate ha tenido su pleno desarrollo, se han asumido
todas las pruebas genéricas y específicas y se han hecho las lecturas consen[i-
das, se pasa a la ütima fase, de Ia discusión. Se entra al momento dialéctico de
la contradicción sobre el fondo de la cuestrón debatida.
La discusión final, señala LEONE (1975,p. 407), (es una fase indefecti-
ble en Ia integración de todo el proceso que pretende responder a la más
elemental exigencia de justicia..>, ). uS. le ilama discusión frnal, no sólo en
atención a la oportunidad en que se produce, sino también para diferenciarla
de la regulada respecto a las cuestiones preliminares u otros incidentes que se
suscitan durante el desarrollo del debate (...).Lu discusión final es plena con
relación al proceso, abarcando la continencia del debate en su
plenitud...>. (CLARIA OLMEDO: 19 62, p. 300)

75t
[nl. Sgla El proceso común

En esta etapa, la audiencia pasa a otro nivel estrictamente técnico en que

el debate oral, público y contradictofio se circunscribe a una sucesión preor-
denada y contrapuesta de afgumentaciones espectaltzadas sobre lo fácüco y
jurídico del thema probandum. Es el nrvel de la confrontación especializada
de fundamentos (MIXAN: 1993, 231).La discusión final se hace entendiendo
a un orden sucesivo, expresamente determinado en la ley.
Formalmente, la discusión hnal no puede eyitarse, ni en general ni con
fespecto c da uno de los sujetos intervini.entes. (En los informes, que son
^
siempre ofales, las partes expondtán los hechos que consideren probados en
la vista, su clasificación legal; la participación que en ellos hayan tenido los
acusados y la responsabilidad civil que hayan contfaído los mismos u otfas
personas, así como las cosas que sean objeto, o la cantidad en que deban ser
reguladas cuando los informantes o sus fepfesentantes hayan intelpuesto tam-
bién la pretensión civil, acomodándose a las conclusiones que hayan formula-
do en definitiva...>.( GOMEZ COLOMER:1'994, p' 300)
La intervención del acusador (Fiscal) a través de su informe hnal es apro-
vechado, a decir de GOMEZ COLOMER (1.994 P.302), como ultima opor-
turudad panrciterarla acusación, de hecho, es un acto no sólo de crítica de las
pruebas practicadas en el jrucio y análisis y recapitulación de las tesis iurídicas
mantenidas, sino también de acusación. Los defensotes, tanto del agraviado,
del actor civil, del tercero civil responsable y del acusado, en ese orden expon-
drán sus alegatos mediante informe oral. Culminados los alegatos de los de-
fensores, el juzgador concederá lapalal>ra al acusado para que exponga 1o que
estime conveniente a su defensa (art.391). Culminada la autodefensa del
acusado, el Juez Penal declarará cerrado el debate (art. 386.5").
En el alegato final, al haberse ya producido la prueba en el escenario del
juicio, las partes, en el orden que explicita el artículo 386o, estatán en condicio-
nes de arrlbar a conclusiones concretas sobre el caso y de exponedas aliuzga-
dor. La teoría del caso, que únicamente fue anunciada en su momento a través
del alegato de apertura, queda finalmente perfilada en el alegato final. De acuef-
do con BAYTELMAN y DUCE (2005: p. 311), se trata de <<un ejetcicio argu-
mentativo pot excelencia -el único ejetcicio argumentativo en todo el iuicio- y
no cualquter rüdo que sale de la boca de un litigante equivale a un argumento
(mucho menos a un argumento efectivo)>. Es, en otras palabras, la oportunidad
para persuadir al juzgador que nuestra teona del caso es la más convincente, Ia
que se aiusta a Ia reairdad de los hechos y del derecho. En suma, lo que las partes
ofrecieron en el alegato de apertura, deberá quedar efectivamente corroborado
en el alegato final, a través de la evidencia actuada durante el iuicio.

2. EL DERECHO A I-A ÚIIII\/IE PAI-ABRA

LaLey procesal reconoce un derecho o facultad del acusado de decir ante
el Magistrado o Tnbunal la ultima palabra, sin más límites que la obligación de

762
 El juzgamiento 0rt. 392e

relerirse a lo que es materia de jurcio y de someterse al tiempo que se le ha

señalado. Esta concesión signiFrca <da manifestación más genuina del derecho
de autodefensa, última oporrunidad que tiene el acusado de convencer al t¡ibu-
nal de su inocencia, mediante su declaración sincera> (GOMEZ COLEMER:
1994,p.303). Por su parte GIN4ENO SENDRA (1996: p. 359) apunt¿ que ésta
consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso, reali-
zando actividades encaminadas a preservar su libertad. Este derecho a la ultima
palabra emana -como puntudiza IBANEZ Y GARCIA -VEIASCO (1969: p.
270) - del deseo de conservar siernpre un acto de defensa con inmediación abso-
iuta y tota-l por el que el acusado tiene la seguridad y garantía de ser oído en cuanto
desee, sin más limitaciones que ia pertinenci.a respecto al hecho debatido.
SAN NLARTÍX C¡SfnO (2003: T. I, pp. 71,1, y 71,2),remitiéndose a la
E jecutoria Suprema de 11 de setiembre de 1,912, señala que la omisión de este
trámlte vicia de nulidad el juicio y el faLlo. En el mismo sentido se ha pronun-
ciado en otras oportLlrudades la jurisprudencia nacional, en que concretamen-
te se ha establecido que: "Es nula la sentencia si en Ia audiencia no se concede
al acusado para que exponga lo que considere conveniente" r53.

[A DETIBEMCIÓN Y LA SENTEI\CIA

Art. 392'. llstillsreGisn

1.Cerrado el debate, los iueces pasaráLn, de inmediato y sin

intemupción, a deliberar en sesión secreta.
z. [a deliberación no podrá extenderse más allá de dos días,
ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfer-
medad del juez o de alguno de los jueces delJuzgado Cole-
giado. En los procesos compleios el plazo es el doble en
todos los casos previstos en el prírrafo anterior.
3. Transcumido el plazo sin que se produzca el fallo, el iuicio
deberá repetirse ante otroJuzg dor sin periuicio de las ac-
ciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan.
4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produ-
ce en relación con los montos de la pena y la reparación
civil, se aplicaráel término medio. Para imponer la pena de
cadena perpetua se requerirá decisión uniinime.

Código dc l)rc¡cedimicntos Penales, liditorial Grijleli Sexta edición, septiembre del 200.1, p.
197.

753
0Pt. SgAs El Proceso común

Apl. 393". trN&rm&$ [lfr¡'il lil tlülibsfac¡Ún u t,{!ta0¡Ún

l. El Juez Penal no podr:í utilizar parala deliberación pruebas
diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el iuicio.
.,
ElJuez Penal paralaapreciación de las pruebas procederá
primero a examinarlas individualmente y luego coniunta-
mente con las demás. La valoración probatoria respetará
las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los
principios de la lógica, las márimas de la experiencia y los
conocimientos científi cos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cues-
tiones:
a) tas relativas atodacuestión incidental que se haya dife-
rido para este momento;
b) Iá.s relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las cir-
cunstancias modificatorias de la misma y su grado de
participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) ta individualización de la pena aplicable y, de ser el caso,
de la medida de seguridad que la sustituya o concurra
con ella;
0 Lareparación civil y consecuencias accesorias; y,
s) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

)S. coMENTARIo
Cerrado el debate, se inicia el momento final: la deliberación )'expedi-
ción de la sentencia. CIARIA OLN{EDO (1.967: T. \rI, p.310) señala que esre
momento está integrado por: 1.- La deliberación y votación de las cuestiones
sometidas a decisiones del debate; y,2.-F,l pronunciamiento y documenta-
ción de la sentencia.

1.. DELIBERACIÓN
Es el acto mediante el cual los magistrados que han intervenido en el
juicio oral debaten y deciden el caso o situación jurídica de la persona juzgada;
su decisión la plasman en la sentencia. Los juzgadores que resueh'en sólo
deben tener en cuenta lo sucedido en el juicio oral v evitar las opiniones pres-
tadas pot terceros. A decir de BINDER (1993: pp.243 y 2a\ h deliberación
debe ser <exhaustiva y profunda, orientada en dos sentidos: por una parte a Ia

754
 El juzgamiento Afl. 393e

construcción de la norma aplicable al caso; por la otra, al análisis de ia infor-

mación reunida en reiaciótr a las distintas hipótesis en juego. El primer nii'el
es el del anáüsis jurídico, el segundo. el de la valoración cie la prueba>. No se
podrá utilizar parala deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente
incorporados en la audiencia.
La deliberación debe ser inlnedi^ta, sin interrupciones y secreta. Es In-
mediata por que se debe llevar a cabo tan pronto termine el debate; los que
participan en el debate deben resolver tan ptonto ternrine óste de tal maneta
que se respetc el principio de continuidacl. Es sin interrupciones Porque
una \.cz iruciadas las deliberaciones se debe concluir, no puede extendcrse
más allá de dos días. Sin embargo, la dehberación puede suspenderse hasra
por tres días en caso de enttrrnedad ciel juez o de aiguno de los iueces del
Juzgado Colegiado. En Ios procesos complejos elplazo de deliberación v por
enfermedad del magistrado se duplica. Es secreta, puesto que en la decisión
que sc toma en cada caso sólo participan los magistrados que intervinieron en
ei juzgamicnto. Las decisiones se dicen er-r público pero no se acuerdan con
presencia de éste.
La dellberación 1, 1.s¡^.ión de los magistrados versará sobre: a) La cues-
tión incidental que se haya diferido para el morrrento de emrtir sentencia;
como por ejemplo, Ia excepción de naturaleza de acción, cosa juzgada, etc. b)
La existencia del hecho 1.sus circunstancias; c) La responsabilidad del acusa-
do, las circunstancias modificatc¡rias de la misma l su grado de partrcipación
err el hecho; d) La califlcación legal del hecho comeúdo; e) I-a individualiza-
ción de la pena apiicable \', de ser el caso, de la medida de seguridad quc la
sustituya o concurra con ella; I La reparación civri v consecuencias acceso-
rias;1', g) Cuando corresponda, lo reladvo a las costas.

Iln caso que la deüberación no se produzca dentro de los plazos previs-

tos por el Código -dos días o tres días en caso de enfermedad del -|uez o de
alguno de los Colegiados-, el juicio deberá repetirse por haberse r.iolado el
principio de inmediación, en el sentido que los magistrados pierden frescura
de los hechos debatidos en el juzgamiento.

2. LA DECISIÓN
Las decisiones para emitir la sentencia condenatoria, absolutoria u otra
resolución se adoptan por maye¡{¿ en caso de tratarse de Tribunal Colegiado.
Si no se producc la mayoría para la pena y reparación cir'il, en el senttdo gue
cada uno de los rnagistrados asume un monto difere nte de pena v reparación,
la norma adjetiva establece que se impondrá el término medio. Ello no qutere
decir que de las tres cantidades propuestas se \¡a a escoger la cantidad que se
encuentra al centro de las otras dos, sino que se reaüzata una operación arit-
mética, la que consisrirá en sumar las tres cantidades para luego dividirlas
entre tres, el resultado es el término medio que señala el Código.

755
0Pt. 3g{e El Proceso común

Para ios casos de cadena perpetua se requiere que la decisión sea unánime,
pues se trata de ia máxima pena prevista por el ordenamiento jurídrco penal. En
caso de no existir unanimldad en la decisión, se aPlicará Ia pena inmediata-
mente inferior a la cadena perpetua y prevista por ei Código Penal, es decir, la
máxima pena privativa de iibertad de duración determinada, esto es, 35 años.

3. LA SANA CRÍTICA O LIBRE CONVICCIÓN

BAUN&A.NN (1979: p. 120) sostiene que en el derecho procesal moder-
no, rige el principio de libre conr.icción según el cual el juez puede apreciar las
pruebas sin tener que observar disposiciones especiales, es decir, Ias pruebas
las puede apreciat Libremente.

En el actual sistema procesal, las pruebas incorporadas legítirnamente al

juicio quedarán sujetas a la apreciación del Juez; ya no existen las pruebas
privilegiadas. No se requiere confesión para emrtir sentencia condenatoria,
pues, ello traía como lógica consecuencia las torturas; ahota, la confesión del
delito ya no es necesaria, el dehto y la responsabilidad del agente puede ser
acreditada con otros medios de prueba, distintas a la confesión obtenidas
legaLmente. Incluso se reconoce el derecho del procesado a guardar silencio
respecto a las imputaciones; aun cuando de exlstir confesión o la admrsión de
determinados hechos por parte del imputado, ésta constituirá un elemento
importante respecto a 1os puntos controvertidos.
El Juez, al averiguar la verdad material, puede usar todos los medios de
prueba existentes; a los que deberá apreciar, en primer lugar en forma rndivi-
dual y luego de manera conjunta. Sin embargo, esta libertad del juez en la
apteciación de las pruebas no ha ser arbitraria, pues lo actuado en el juicio es
su límite. El Código señala que en la valoración de las pruebas deberán respe-
tarse las reglas de la sana cÁúca, especialmente conforme a los principios de Ia
lógica, las máximas de la expedencia y los conocimientos científicos.
Unavez cerrado el debate, la audiencia es suspendidapara la deiibera-
ción y expedición de la Sentencia.

Af't. 394". ffisllu¡$¡fs$ üs lil $Gnlüns¡a

La sentencia contendrá:
1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se
ha dictado, el nombre de los iueces y las partes, y los datos
personales del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la
acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas
en el iuicio, y la pretensión de la defensa del acusado;

756
 El juzgamiento Afl. 3954

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los

hechos y circunstancias que se dan por probadas o impro-
badas, ylavaloración de la prueba que la sustenta, con in-
dicación del razonamiento que la iustifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones
legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan pataca'
lificar iurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para
fundar el fallo;
). Lapafie resolutiva, con mención expresa y claru de la con-
dena o absolución de cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Con-
tendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento
relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de
las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.

Arl. 395'. Rsüasri{ln d0 la $sntGnsia

Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será

rcdactada por elJuez o el Director del Debate segrin el caso.
los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y
referentes acadacuestión relevante. En la redacción de las sen-
tencias se pueden emplear números en la mención de normas
legales y jurisprudencia, y también notas al pie de páginaparu
la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y te-
mas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argu-
mentos utilizados en la motivación.

)s. coMENTARto
7. LA SENTENCIA
Con la sentencia se concreta el Derecho penal por el órgano jurisdic-
cional después del debido proceso. La sentencia configura la máxima expre-
sión de la potestad jurisdiccional. La sentencia es <el acto del juzgador por el
que decide sobre el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en cuanto al
objeto y respecto a las personas a las que se ha referido la acusación, y en
consecuencia, impone o no una pena, poniendo fin al proceso> (ORTELLS:
1999, p. 391); asimismo, también se resuelva las demás cuestiones o preten-
siones inttoducidas en el proceso, como la reparación civil, la nulidad de actos
jurídicos o la privación de efectos de actos fraudulentos, la imposición de una

t5t
Afl. 3g5e El Proceso común

consecuencia accesoria como el decomiso o la privación de efectos y ganan-

cias del delito. Es, pues, el momento culminante del proceso al cual se llega
luego de todo un proceso de discusión y anál-isis de todos los elementos que
permitirán construir la solución del caso, esto es, luego de Ia debida delibera-
ción.
La sentencia debe contener ia enunciación de todos los hechos 1' 6i¡-
cunstancias objeto de la acusación, esto es las pretensiones penales, )r de ser ei
caso las demás pretensiones a las que se ha hecho referencia, como la preten-
sión resarcitoria, la de imposición de consecuencias accesorias (decomrso o
medidas a las personas jurídicas), pretensiones anulatorias, de privación de
domiuio, y las declaraciones de falsedad instrumental a que hubiera lugar (caso
en el cual será elJuez de la investigación preparatoria quien ordene las rectift-
caciones registrales correspondientes, tal como lo establece el art. 495").
Asimismo, la sentencia debe estar debidamente moLivada, es decir, debe
rndicar en forma concrcta y expresa las razones o argumentos que sustentan
el sentido de la decisión respecto a los hechos, sus circunstancias fácticas que
inciden en la califi.cación dei hecho o la graduación de la pena, la responsabi-
lidad del imputado tomando en cuenta las circunstancias personales atenuan-
tes y agravantes. Igualmente, expresará el criterio tenido en cuenta en la valo-
ración de las pruebas y los argumentos lógicos, analógicos o de la experiencil
a ttavés de los cuales se infrere la comisión del delito 1' la responsabilrdad
penal del encausado.
Dc otro lado, contendrá los fundamentos de derecho con precisión de
las razones legales, esto es la indicación del precepto normativo que resulta
aplicable, determrnado luego de hacer la correspondiente interpretación nor-
mativa, la misma que se rcals.zará teniendo como fuente preeminente la nor-
ma constitucional, pudiendo dejarse de lado normas expresas legales o de
menor rango, cuando éstas no resultan compatibles con la norma conslitu-
cional, o en general con una de mayor jerarquía. Asimismo, se expresará las
rezones de orden jurisprwdencial que sirven para calificar jurídicamente ios
hechos, con lo que la norma en comento (art. 3911".4), otorga "catt^ de ciuda-
danía" al referente jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico, y esta-
blece la observancia obltgatoria de éste en la interpretación de la norma y en
La manera de apreciar los hechos y sus circunstancias. De otro lado, también
se expresarán las razones doctrinales que sin'en parala cal,ificación de los
hechos, la interpretación de las normas o ia determinación del hn de la norma
y su razón políuco criminal; con lo que a la vez determina la validez de la
docttina como fuente del derecho de observancia obligatoria en la resolución
de los conflictos jurídico penales.

758
 El juzqamiento Af'l. 3g5e

7.7. REDACCIÓN OB I-A SENTENCIA

La sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, deberá ser re<lactada por
elJuez Penal o el Director de Debates. En la redacción de Ia misma se faculta
utiltzar numeración v pie de página. La numeración se debe emplear cn la
mención de notmas legales y jurisprudencia y Ia cita de pie de página para la
doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y otros temas; con esro se pre-
tende que la sentencia tenga unr mejor prcsentación y un orden en la motiva-
ción, así como coherencia lógica )'las argumentaciones se validen con el crite-
rio del consenso doctrinario. la aceptación mayoritaria de determinados crite-
rios o instituciones, así como también se pueda recurrir al criterio dela auclo-
itas como criterios de validación.
La norma también establece una forma de redactar la sentencia en cuan-
to al uso dc notas explicativas de pie de pagina, con lo que se deterrnina una
forma de redactar todavía ajena al quehacer judicial v que asemeja a la redac-
ción de las piezas judiciales a la redacción de la doctrina. Con ello también
deberá dejarse de lado Ia redacción actual en la que no se observan a cabalidad
las reglas gramaticales cn cuanto al uso del punto aparte, numeración v otros,
abundando todar'ía las redacciones tipo "sábana" que dificultan su lectura 1'la
transmisión y recepción adecuada del mensaje contenido en su texto.

1.2. REQUISITOS DE LA SENTENCIA

La sentencia debe contener:
a) El nombre delJuzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha
dictado, el nombre de los iueces y las partesr 1l los datos per-
sonales del acusado.- Debe contener el nombre del Juzgado Pe-
nal para saber si es el juez predeterminado por le¡ es decir, si es el
competente para resolver el caso al momento que se cometió el
ilícito. En cuanto a la fecha resulta importante para determinar la
r.igencia de la acción penal en caso de tratarse de una sentencia
condenatoria hrme o ejecutodada. En cuanto al nombre de los jue-
ces y de las partes se consignan porque se debe respetar el principio
de identrhcación de los magistrados y partes, ya que está prohibida
la intervcnción de jueces o fiscales "sin rostro" en un estado de
derecho. Respecto a los datos personales del acusado o también
denominada generales de lei', se consignan para evi.tar confusión
con pcrsonas del mismo nombre v apellido, es decir, impedir la
homoni¡nia.
b) El objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles
introducidas en el iuicio, y la pretensión de la defensa del
acusado.- Como J¡a se ha indicado, la sentencia debe resolver to-
Anl. 395e El Proceso común

dos las pretensiones, bajo sanción de nulidad, estas pretensiones

son panitiua (del Ministerio Público o el querellante en casos de
ejercicio privado de la acción); resarutoria (del actor cirril o tam-
bién del Ministerio Público); anulatoria (de actos de disposición
sobre el objeto del dehto -art. 11'"-; actos de disposición fraudulen-
ta de bienes con el ñn de evitar el pago de la reparación civil -art.
97" CP y 15" del CPP-; actos de disposición con el fin de evitarla
incautación o el decomiso -art. 15", D. Leg' 959 y D. Leg' 992,Ley
de Pérdida de Dominio); de imposición de consecuencia accesoria
(decomrso o medida a persona jurídica); y, declaratiua de -falsedad
instramental (art. 495").
.) Los fundamentos de hecho.- Está constituida por aquellos he-
chos y circunstancias que se dan por probados o irnprobados y la
valoración de la prueba. CORTEZ DOMINGUEZ (1990: p. a69)
señala que en estos antecedentes de hecho no sólo hay que expresar
los hechos probados sino, en esencia, las pruebas en las que el órga-
no judicial se ha basado para alegar la existencia de los mismos.
d) Los fundamentos de detecho.- Señala IvIANZINI (1954: p. a95)
que la motivación de derecho consiste esencialmente en expresar
las razones jurídicas por las que, sobre la base de determinadas com-
probaciones de hechos, positivas o negativas, ha reconocido el juez
ser aplicables o inaplicables ciertas normas iurídicas. De allí que se
hace necesario señalar los dispositrvos legales sobre las cuales la
sentencia ha de basarse. Nuestro código señala que además de las
normas legales se deberá precisar las razones jurisprudenciales o
doctrinales que sirvan para cals.fi.car iurídicamente los hechos y sus
circunstancias, y para fundar el fallo.
e) La parte resolutiva.- La que deberá contener de manera clara Ia
condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de
los de[tos que la acusación les haya atribuido. Asimismo deberá
contener ei pronunciamiento telativo a las costas cuando fuera el
caso y el destino de las piezas de convicción, instrumentos o efec-
tos del deüto.
Lafurna delJuez oJueces.- Una forma de identrficación de los
magistrados es a través de la firma, se prohíbe que éstos se identih-
quen con clave, siglas o seudónimo. La firma es el nombre ylo
apel-lido que el Juez escribe o plasma con su propia mano sobre ei
soporte material en la parte hnal de la sentencia y en cada uno de
sus folios de ser el caso, para darle autenticidad a su contenido o
para expresar que aprueba el mismo.

780
 El juzgamiento Afl. 390e

1.3. I-A MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

I-os artículos 39Bo y 399o dei Código prevén que la sentencia, absoluto-
ria o condcnatoria, contendrá los fundamentos de hecho y derecho que la
sustentan. En este sentido la motivación viene a marc^r una exigencia consti-
tucional y debe estar contenida expresamente en la sentencia ya que de o¡ro
modo no habría manera de dcterminar si el proceso deductivo es arbitrario o
racior-ral; asimismo, no sería posible ni siquiera la subsanación. La motir'.ación
constitucional también es garantía para el Estado, pues interesa a éste que su
voluntad sea exactamente apücada y se admirustre correctamente ia jusucia.
La nrotivación permite constatar que las sentencias se han dictado con
sujeción al Derecho vigente, excluyendo la arbitrariedad. Cumple también
una función persuasiva de las partes procesales. Es rrecesaria para hacer posi-
ble o faciiitar el control del enjuiciamiento contenido en la sentencia por ór-
ganos junsdiccionales de grado superior mediante los recursos (ORTELLS:
1993, p. 396 y 397)

La Constitución requiere que el juez motive sus sentencias para permrur

el cor-¡trol de la actwidad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia se
deben dirigir también, a lograr el conl'encimiento, no sólo del acusado, sino
también de las otras personas del proceso, respecto de la corrección y justicia
de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano. Por otro lado, la
n'rotivación de la sentencia es una eügencia sin la cual -como es generalmente
reconocido- se privaría, en la practica, a la parte afectada por aquélla, del
ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídi-
co (ORTELLS: 1999, p. 396).

Ant. 396'. Lcült¡ra fls la ssntsncia

t. El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se
constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, después
de ser convocadas verbalmente las partes, y la sent€nciaserá
leída ante quienes comparezcan.
2. Cuando por la compleiidad del asunto o lo avnnzado de la
hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en
esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno
de los iueces relatará sintéticamente al público los funda-
mentos que motivaron la decisión, anunciaráel díay la hora
p^ralalectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo
máximo de los ocho días posteriores al pronunciamiento de
la parte dispositiva ante quienes comparezcan.

78r
Arl. 3g7e EI proceso común

3. La sentenci^ quedará notificada con su lectura integral en

audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán co-
pia de ella.

Arl. 397". t$r¡'slSBisn s¡¡tr& &t!¡$&ciÚn u sentsntia

1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusación y, en su cáso,
en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al im-
putado.
t Bn la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica
del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que
el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del
ntículo 374.
3. ElJuez Penal no podrá aplicar pena más grave que la reque-
rida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debaio del
mínimo legal sin causa iustificada de atenuación.

0rt. 398". $elltsilc¡a ün$u¡¡ltsR¡ü

1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará espe-
cialmente la existencia o no del hecho imputado, las razo-
nes por las cuales el hecho no constituye delito, así como,
de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha inter-
venido en su perpetración, que los medios probatorios no
son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsis-
te una duda sobre la misma, o que está probada una causal
que lo exime de responsabilidad penal.
,,
La sentencia absolutoria ordenaút la libertad del acusado,
la cesación de las medidas de coerción,la restitución de los
obietos afectados al proceso que no estén suietos a comiso,
las inscripciones necesarias, la anulación de los anteceden-
tes policiales y judiciales que generó el caso, y fiiaúlas
costas.
o
). La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medi-
das de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sen-
tencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspen-
derán inmediatamente las órdenes de captura impartidas
en su contra.

t62
 El juzgamiento Aft. 400e

Arl. 399'. s$rlt$¡!$¡ü 0r!¡r{!sft6tl}ri&

1. La sentencia condenatofiafiiará, con precisión, las penas o

medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la
alternativa alapenaprivativa de libertad y las obligaciones
que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena priva-
tiva de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se
descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de pri-
sión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cum-
plido, así como de la privación de libertad sufrida en el ex-
tranjero como consecuencia del procedimiento de extradi-
ción instaurado para someterlo a proceso en el país.
) En las penas o medidas de seguridad se fijará provisional-
mente la fecha en que la condena frnaliza, descontando los
períodos de detención o prisión preventiva cumplidos por
el condenado. Se fiiará, asimismo, el plazo dentro del cual
se deberá pagr la multa.
En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las con-
denas o pen¿$ cuando corresponda. En caso contrario se
rcvocaráel beneficio penitenciario concedido al condenado
en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe
cumplir las penas sucesivamente.
4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la repa-
ración civil, ordenando -cuando corresponda- la restifución
del bien o su valor y el monto de la indemnización que co-
rresponü, las consecuencias accesorias del delito, las cos-
tas y sobre la entrega de los obietos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos.
5. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad,
el Juez podní disponer la prisión preventiva cuando haya
bases para estimar razonablemente que no se someterá a la
eiecución unavez firme la sentencia.

Arl. 400". Rssp{![!$ü0¡t¡{laü üs [8r$0na n0 c0m[nünft¡$ü ün üt

tlF8r8s0 0 $0m¡$iün Es 0trü üüt¡to

1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha decla-

rado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cual-
quier otra persona no comprendida en el proceso o se des-

703
Anl. 400e El proceso común

cubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con

el que es materia del juzgamiento y es perseguible por eier-
cicio público de la acción penal, la sentencia dispondrá que
estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía com-
petente para los fines legales que coffespondan, a la que se
enviará" copia certificado de lo actuado.
2. Dl testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso
materia de juzgamiento no será procesado por ese delito
mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese
procedimiento y quede firme.

Ant. ¡101". Rerür$s Ss sil*¡ftriún

1. Al concluir la lectura de la sentencia, elJuzgador pregunta-

rá a quien comesponda si interpone recurso de apelación.
No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. Tam-
bién puede reservarse la decisión de impugnación.
) Para los acusados no concufrentes a la audiencia, el plazo
empiezaa colrer desde el día siguiente de la notificación en
su domicilio procesal.
o
). Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405".

Ant. 402'. E¡8su0iún [¡'{¡u¡$i8nfll

1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumpli-

rá provisionalmente aunque se interponga recurso contra
ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa
de derechos.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o
medida de seguridad privativa de libertad de carácter efec-
tivo, elJuez Penal según su naturalezao gtavedad,y el peli-
gro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o im-
poner algunas de las restricciones previstas en el artículo
288o mientras se resuelve el recurso.

Ant. 403". lfr$8ri[$iún ds ta s0nüefia

1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del
PoderJudicial, todas las penas y medidas de seguridad im-
puestas y que constan de sentencia firme.

764
 Eljuzgamiento Afl.403e

2. La inscripción caducaúautomáticamente con el cumplimien-

to de la pena o mediü de seguridad impuesta.

)s. coMENTARTo

'1.. LECTURA DE LA SENTENCIA

Conforme aI at. 396", para dar lectura a la sentencia, elJuez unipersonal
o Colegiado se constituirá nuevamente. Cuando por la complejidad del asun-
to o lo avanzado de la hora se dihera la redacción de la sentencia, se ieerá
solamente la parte dispositiua, esto es, no se leerá toda la sentencia y uno de
los jueces explicará al público los fundamentos de Ia decisión e indicará el día
de la lectura integral dentro de los 8 días posteriores. En este caso, se darán
por notificadas las partes a partir del momento de la lectura integral; pues a
parur de este momento recién se conocen los fundamentos de la sentencia, y
a parur de éste se podrá cuestionar, impugnar o prestar la conformidad al
respecto.

Este tipo de lectura es una novedad dentro del sistema, ya que en estos
casos ordinariamente se difería la lectura integral de la sentencia, sin adelantar
la parte dispositiva como establece el artículo en comento. Asimismo, en este
momento se hará entrega a las partes de una copia de toda la sentencia.

2. CORREI-ACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA

El Principio de Correlación impone <un debate de adecuación, de corre-
lación entre, por un lado, los actos fundamentales de petición y alegación de
las partes, ),, por otro,la sentencia>,.(ORTELLS: 1999, p 401); que <da
^gregz-
correlación radica en los principios acusatorio 1, de contradicción. En virtud
del principio acusatorio el juzgador no puede resolver más que sobre el obje-
to del proceso ptopuesto por el acusador y respecto a la persona que ha sido
acusada por éste; por el principio contradictorio, se debe permitir que la cues-
tión deba ser debatida previamente a la resolución" (ORTELLS: 1999, p. azQ.
Así pues, la correlación impone por un lado, un deber de pronuncia-
miento exhaustivo, y, por otro, un límite a la potestad de resolver; el principio
conlleva un pronunciamiento sobre todo lo que debe ser resuelto en concreto
por el juzgador y el deber de que la sentencia no sobrepase los límites que le
fija la acusación; ello rmplica tres supuestos: a.- No se podrá dar por acredi-
tados hechos o circunstancias más que los descritos en la acusación,
salvo cuando ello favorezca al imputado.- Solo podrá darse por acredita-
dos en la sentencia los hechos ilícitos objeto de la acusación primigerua o
complementarta;Io contrario significaría condenar por un hecho no debatido
ni sometido a juicio. Sólo se podrá tener en cuenta otro hecho o circunstancia
AFl. 803e El Proceso común

que beneficie al acusado, como por ejemplo, que el delito probado no es robo
agravado sino hurto simple; que no es cómplice primario sino secundario.
Estos casos serán posibles, sin embargo, sólo cuando no se genere indefen-
sión, puesto que aun cuando la calificación sea una menos gra\¡e, puede darse
e1 caso en que el imputado no hubiese realtzado o solicitado la actuación
probatoria respecto a ciertos elementos configurativos dei delito menos gra-
ve, perdiendo la oportunidad de probar su inocencia. b.- No se podrá modi-
ftcarla calificación jurídica objeto de acusación (primigenia o comple-
mentaria) salvo que sea puesta en conocimiento de las partes por el
Jwez.- Existe modihcación del hecho cuando se cambia el bien jurídico pro-
tegido por uno u otro delito o cuando se produzca una mutación sustancial
del hecho enjuciado considerando elementos del delito o circunstancias no
comprendidas en la acusación. En cambio existe modiltcación en la califica-
ctón jurídica cuando el hecho imputado se subsume en un tipo penal drsunto
aI materia de acusación. Si el órgano judicial procediese a condenar con una
calificación distinta, se estaría privando al acusado de la posibrlidad de ejerci-
tar debidamente su defensa. c.- No se aplicará pena más grave que la
requerida por el Fiscal, salvo que se haya solicitado una por debajo del
mínimo legal sin causa justificada de atenuación.- Ello quiere decir que
el Juez no queda en libertad para determinar la pena dentro de ios márgenes
conminados por la norma penal, sino que sólo podrá hacerlo dentro de un
margen inferior a la pena solicitada por el Fiscal. Ello tiene sentido, en la
mcdida en que el tituiar de Ia acción penal 1, por ende de la pretensión punitiva
del Estado es el Ilfirusterio Público, y si éste ha determinado la magnitud de su
pretensión, elJuzgador no puede ampliada en desmedro de los derechos del
acusado. Salvo, claro está, que el N{lnrsterio Público hubiese determinado la
pretensión punitiva en términos inferiores al mínimo legal sin que hubiera
razónpara ello (confesión sincera, tentativa, responsabilidad restringida, etc.),
en cuyo caso, elJuez en ejercicio de su facultad de control puede corregir esta
irreguiaridad del Fiscal y establecer la pena que corresponda conforme a ley.

3. LA SENTENCIA ABSOLUTORIA
En estas sentencias no se concreta la pretensión punitrva del Estado, por
falta de fundamentos de hecho y/o jurídicos. La absolución se pronuncia
siempre respecto al fondo de la cuestiófl contro\¡ertida; no produciéndose en
los casos en que prospera un medio de defensa como una excepción (pres-
cripción, cosa juzgada o de naturaleza de acción).
El art. 398" establece como supuestos en los que se puede dictar una
senLcncil absolutoria:
a) La existencia o inexistencia, si eI hecho rmputado ocurrió realmen-
te o no.

766
 El juzgamiento 0l'1. [034

b) EI hecho no constituye delito, esto es, sí se ha perpetrado el hecho

pero éste no reúne los elementos conhgurativos del delito, sean
estos de orden descripti'l'o, normalivo o subjetivo; asimismo, se
destacará las causales de justrficación o de inculpación (puesto que
delito es la conducta típica anujurídica 1'culpable, si no se acreditan
estos tres niveles de análisis del hecho, estaremos ante un hecho
que no constituyc delito).
c) Se ha acreditado la comlsión del hecho pero no se ha determinado
que el acusado ha intervenido en el mismo.
d) La norma procesal establece que se drctará sentencia absolutoria cuan-
do los medios probatorios no son suhcientes para cstablecer la cr-rl-
pabdrdad del acusado. Al respecto, creemos que la norma no es muy
técnica, puesto que no creemos que se haya querido referir a la cul-
pabiüdad como elemento del delito o nivel de anáüsis de éste, pues
ello ordinariamente no queda sujeto a criterios probatorios sino más
bien a un análisis jurídico, alavez que ello queda abarcado por el
primer supuesto referido al supuesto en que el hecho no constituye
dellro. .\simismo. no crecmos que se ha1 a querido refcrir o r."rpon-
sabilidad penal, puesto que para ello, además de la culpabilidad, se
consideran las condiciones objetivas de punibrJrdad y las excusas
absolutorias. En tal sentido, no queda otra que concluir que se re-
fiere a los supuestos en que los medios probatorios no son sufi-
cientes pata establecer la particrpación del acusado en los hechos.
e) Cuando existe duda sobrc la culpabrJrdad dcl acusado. En este cas<-r,
se habla de dda cuando existen elemenros probatorios equir.alen-
tcs de orden j.ncriminatorio 1' absolutorio; esto es, en un porcentaje
igual hay prueba de cargo y de descargo. Estamos anre la aplicación
del principio universal in dabio prt rez; en el que la presunción de
inocencia es cuestionada pero no de modo contundente, y se ab-
suel-,'e al asumir que es mejor tener un culpable Jrbre que un inocen-
te preso. Pues el acusado puede ser culpable, pero tambrén puede
ser inocente. A diferencia de1 supuesto anterior, en el que ios me-
dios probatorios son insuficiente, en donde la presunción de ino-
cencia no ha sido desvirtuada de modo alguno. En este senrido
BINDER (1993, p. 216) señala que el principio de in dubio pro reo
<...se puede formular también diciendo que, para que se pueda
dictar una condena, es necesario Ia certeza o una certidumbre, si no
existe ese estado de convicción, necesariamente se debe optar por
una absolución>.
Cuando se ha probado la existencia de una causal que exime de
responsabilidad penal. Al respecto la norma procesal al igual que la

t6t
APl. 403e El Proceso común

penal (Código Penal), no disungue los supuestos de iustificación de

los de inculpabilidad; igualmente la norma procesal no distingue en
este caso, los supuestos de irresponsabilidad (excusas absolutorias
y condiciones objetivas de punibilidad), y habla en general de cau-
sales que eximen de responsabilidad penal. Como se sabe, todos los
supuestos indicados (iustificación, inculpación, excusas absoluto-
rias y condiciones obietivas de punibiüdad) exrmen de responsabi-
lida penal, pero no todos denen las mismas consecuencias, puesto
que las causales de iusuficación eximen de todo upo de responsabi-
iidad (puesto que el hecho está permitido por el derecho),las cau-
sales de inculpación y las otras dos eximen de tesponsabil-idad pe-
nai pero no así de responsabilidad civil u otro tipo de responsabili-
dades. Igualmente, sólo las excusas absolutorias v las condiciones
objeuvas de punibilidad están referidas a la responsabiJrdad penal
concretamente; mientras que las causales de jusrihcación e inculpa-
ción están referidas a la propia comisión del delito; ya que sólo se
podrá decir que el hecho constituye delito, cuando además de típi-
co, es antijurídico y culpable.
De otro lado, las consecuencias de la sentencia absolutoria son: a) orde-
nar la libertad del acusado, en caso de haber Llevado el proceso con detención
preventiva. b) La cesación de las medidas de coerción como: la comparecen-
cia restringida, detención domiciliaria o rmpedimento de salida del país; la
libertad del imputado y el alzamiento dc las demás medldas de coerción pet-
sonal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no haya quedado
hrme. c) Cesación de las medidas cautelares reales (embargo, orden de inhibi-
ción, anotación de la demanda, incautación, etc.); ello implica la restitución de
los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso; d) La resutu-
ción de objetos sujetos a secuestto con fines de invesligación a quien tenga ei
derecho de poseerlos. e) Las inscripciones necesarias. 0 Lu anulación de los
antecedentes pohciales y judrciales que generó el caso. g) La fijación de las
costas que deben pagarla parte denunciante.

4. LA SENTENCIA CONDENATORIA
La sentencia condenatoria es la consecuencia jurídico penal inevitable al
haberse determinado que el "hecho" materia de la acusación constituye dehto
y que ei acusado resulta responsable del mismo, al haberse establecido que ha
rea\zado o ha participado en la comisión del hecho.
A través de la sentencia de condena "...se ejercita, por el órgano jurisdic-
cional, la potestad puniuva del Estado por el objeto del ptoceso y respecto a
la persona del acusado, rmponiendo a éste la pena correspondiente" (ORTE-
LLS: 1999, p 393); o también la medida de seguridad. Ello implica, según

768
 El juzgamiento Arl. [034

BINDER (1993: p.2a5) el reconocimiento de Ia exisrencia de todos los pre-

supuestos que habilitan la rmposición de una pena y su determinación"
En la sentencia condenatoria se debe determrnar las penas o medidas de
seguridad. En caso de imponerse pena privaliva de l-tbertad efectiva se deberá
descontar el tiempo de detención preventi'a que se haya dictado antes de
inicio de la investigación preparatoria; iguaLmenre, se deberá desconrar el tiempo
de prisión preventiva, la que se dicta duranre la investigación preparatorla.
Asimismo, se deberá descontar el tiempo de detención domicüariá que hu-
biera cumplido, el que se equipara a un día de detención dorniciliaria por un
día de pena privativa de libertad. De la misma manera se deberá descontar el
tiempo de privación de la übertad sufrida en el extranjero como consecuencia
del procedrmrento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el
país. Igual criterio deberá seguirse en caso de la imposición de una medida de
seguridad.

Respecto a la equiparación del trempo de detención domlciliaria con el

período de condena, como se sabe ha surgido una discusión a nivel jurispru-
dencial y legislatrvo, inclusive con pronunciamiento del Tribunal consutucio-
nal, en el que se concluye que no se pueden equiparar ambos períodos; sin
embatgo, creemos respecro ha primado un componente político muy
9ue _al
profundo que ha obnubilado a los operadorcs juddicos con la ñnalidad dL
c-oncretar Ia pena impuesta a ciertos malos periodistas o propietarios de me-
dios de prensa, que habían estado sujetos a detención áomiciliaria por un
largo período y cuando se les condenó a pena prir.ariva de liberrad efeclva, ya
no iban a cumplir dicha pena de modo efecrir-o, puesto que si se consideraúa
a la detención domicihariapara el cómputo de la pena, ya tenían derecho a
beneficios penitenciarios que les permrtía evjtar el .,r-plimi..tto efectivo de
la.pena privativa de übertad impuesta. Sin embargo, cónsideramos que este
criterio debe corregirse, y tal como acertadamente se establece en el artículo
materia de comentario, se debe conside:zla detención domicüaria para el
cómputo de la pena privativa de libertad. Pero claro se debe imponer la deten-
ción domicüaria, únicamente cuando se cumplan los presupuistos estableci-
dos por la ley, y no dejarla a la discreción del juzgador como én el caso comen-
tado.

De otro lado, en ia sentencia condenatoria, en caso de optarse por un

medio alternativo a la imposición de la pena privativa de llbertaá o al cumpli-
miento de dicha pena, se deberá señalar las reglas de conducta que correspon-
dan, que cn caso de incumplimiento el condenado quedará sujáto a la revoca-
toria establecida por la ley.

En la sentencia también se deberá fijar el plazo dentro del cuai se ha de

pagar la multa. Aun cuando este punto resulta un tanto discutible puesto que
contradice al artículo 44o del Código Penal que establece que la muita r. pogu-

769
rá dentro de los 10 días de pronunciada la sentencia, salvo casos excePclona-
les previstos por la misma nofma, podemos asumif que la determinación del
plaio a q,r. h".. referencia la norma procesal deberá aplicarse a los casos
excepcionales, quedando los demás suietos a la norma sustantiva, \¡ la multa
debe pagarse dentro de los diez días de haberse imPuesto la multa'
La sentencia también determinará el monto de la reparación civil, y las
consecuencias accesorias que cofresponda (decomrso o medidas a las perso-
nas jurídicas ); igualmente resoh'erá la pretensión anulatoria (sobre la disposi-
ción de bienes objeto del delito, sobre bienes del condenado o del tercero civil
dispuestos con la finalidad de evitar el pago de la reparación cir'il, sobre bie-
nes o derechos dispuestos para evitar la incautación o el decomiso) ¡' respecto
a las acciones de pérdida de dominio que pudieran ventilarse coniuntamente
con la acción punitiva y resarcitoria. Asimismo, también resoh'efá el extremo
relativo a la entrega de los objetos secuestfados a quien tenga meior derecho
para poseedos, y las costas a que hubiera lugar.

5. LECTURA DE SENTENCIA, APELACIÓN Y EJECUCIÓN

Una vez terminadas las deliberaciones de los magistrados, la sentencia
deberá ser redactada en su integridad, la cual será leída en su totalidad ante las
partes que compaf ezcan. El código faculta a que se lea sólo la parte dispositi-
va o decisofia cuando por complejidad del asunto o lo avanzado de la hora no
se pueda terminar la redacción de la misma, para 1o cual el juez penal o uno de
los jueces del tribunal darán una expücación de los motivos de su declsión. Lo
explicado por ei magistrado deberá quedar en acta, puesto que de esta manefa
se podfá cofrobofal con los fundamentos que se emitan en la sentencia final.
En ese mismo momento es imprescindible que se enuncie la fecha de la lectu-
ra integral, bajo sanción que la misma se declare nula sino se dicta dentro del
plazo prer-isto de B días de haberse dado lectura a la parte dispositn'a.
Al concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador preguntará a qruen
corresponda si interpone fecufso de apelación. No es necesario que en ese
acto fundamente el recutso. También puede fesefvafse la decisión de impug-
nación. La sentencia quedará notihcada con su lectura integrai en audiencia
púbüca. Las pattes inmediatamente recibirán copia de ella; a las que no con-
cuffan a la audiencia se les notificará en su domicilio procesal, debiendo co-
rfef el plazo para interponer recufso de apelación desde el momento que
reciben la notihcación.
En caso de condena a pena privativa de übertad, ésta se cumplirá provi-
sionalmente aunque se interponga reculso impugnatorio; en el caso de tfataf-
se de un fecufso de apelación (art. 418".2) sólo el Tribunal Superior en cual-
quier estado del procedimrento fecufsal, mediante auto inimpugnable puede

n0
suspender la ejecución de la pena privativa de libertad, atendiendo a las cir-
cunstancias. En casos de sentencias que imponen otras penas, el
Juez puede
suspender la ejecución, en cuyo caso deberá imponer las medidas restrictivas
correspondientes. La pena de multa o limitativa de derechos, no se ejecutará
hasta que la sentencia quede firme

Las penas y medidas de seguridad que consten en sentencia firme, debe-

rán inscribirse en el Registro a cargo del PoderJudicial. La inscripción caduca-
rá automáticamente con el cumphmiento de la pena o medida de seguridad
impuesta. No se requiere que ei Juez o el rribunal que impuso la cóndena
notiltque la caducidad de las penas;la inobservancias de lá norm^ ac^rtea
responsabilidad penal y adminisrrativa.

m
 Et CÓDIGO

PROCESAL
PENAL
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos

lmno Cunnro
Ln IupuGNACIÓN

D'¿ús
rNsrrruro DEREcHo Y JUsnctA
ffi
JURISTA
l'mt..lr:n
a
7. INTRODUCCIÓN
En el Código se ha sistematizado, o por lo menos, se ha tratado de siste-
maúzar un título reFerido a los medios impugnatorios, capítulo que no conte-
nía ei Código de Procedimientos Penales.
Con los medios impugnatorios, lo que se pretende es la búsqueda de una
revisión sobre el pronunciamiento que el impugnante considera contrario a
su interés, v por lo tanto injusto.
<Es lógico pensar que el 1uez, fahble como todo ser humano, puede errar
en sus apreciaciones de hecho o de derecho y fallar contra la pretensión legí-
tima de una de las partes, hipótesis parala cual el orden jurídico ha instaurado
un sistema de revisión del fallo por una instancia superior y definrtivu (DE
ELIA: 1.993, p. 1,39).

Los mcdios impugnatorios ticnen su origen en la Ley ,Procesal 1' son

utilizados por la persona a quien la ley faculta. El art. 404".2 del Código
establece que el derecho de impugnación corresponde sólo a quien la Ley se
lo confiere expresamente, y si la Ley no distingue entre los diversos sujetos
procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos..

La impugnación cuestiona supuestos errores de fondo así como de for-

ma (de trámite). Prescntado el medio y cumpliendo todos los reqursitos, pro-
voca la apertura de la r.'ía impugnatoria, en la que se estudiará los fundamen-
tos de la primera decisión, esto es, se rcaizará un nue\¡o examen de la causa, el
que concluirá con un nuevo pronunciamiento en el que puede o no, darse la
rczón al impugnante. En el primer caso se puede acoger el fundamento dc la
impugnación y revocar total o parcialmente la resolución impugnada, con lo
que concluirá \a via, sah'o supuestos en que exista la posibilidad dc n.¡e.,',,
impugnación. Pero también se pueden descartar los argumentos clc h r,,., .
nación y confirmar la resolución recurrida.
La impugnación

Igualmente, también se puede anular toda la actividad procesal atacada,

sea la sentencia o ésta y sus antecedentes viciados, en cuyo caso el mismo,
tribunal de apelación subsanará las omisiones o irregularidades o mandará
cumplidos nuevamente por otro juzgado o tribunal de primera instancia.
Dentro de las innor.'aciones que trae ei Código Procesal Penal respecto a
las impugnaciones, sc puede destacar el supuesto en que el defensor podrá
fecufrif directamente en favor de su patrocinado, quien posteriotmente si no
está conforme podrá desistirse. Igualmente se incofPofa el desistirrriento, ei
que requiere autortzactón expresa de abogado defensor; asjmismo la adhe-
sión, para lo cual los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes que el expediente se eleve aIJuez que corresponda, al
recurso interpuesto por cualquiera de ellos. siempre que cumpla con las for-
malidades de intcrposición. Se iimita la competencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema al recutso de casación; asimismo, la consagración del Princi-
pio de inmediación en el recurso de apelación contra las sentencias emitidas
por los jueces penales.
Debe entenderse por Adhe¡ión la facultad que concede la ley a los suje-
tos procesales que no rmpugnaron para adhenrse a la interpuesto por ofto suie-
to procesal, inclusive al interpuesto por la parte contraria.
Para la procedencia de la adhesión es necesario: a) que los suietos proce-
sales tengan derecho a impugnar; y, b) que se cumplan con las formalidades
de la interposición previstas en el art. 405" del código.

El momento para adherirse es hasta antes que el expediente se eleve al

Tribunal de alzada. Este momeflto no es el mismo que el plazo para impug-
nar.La adhesión se puede interponer fuera del plazo de los recursos de im-
pugnación previsto en el art. 41.4".Lo importante es que el expediente se
encuentre en el despacho del juez que emiuó la resolución que agra\¡ia a los
sujetos procesales impugnantes.

2. MEDIOSIMPUGNATORIOS
Los medios impugnatorios son instrumentos procesales, que la ley otorga
a los sujetos del proceso con el fin de que aquel que se considere agraviado
con una decisión judicial, pida su revocación o un nuevo estudio y obtener un
pronunciamiento favorable a su interés jurídico. ORTELLS RAMOS (1'991:
p.421), reFrere: <Los medios impugnatorios se definen como los instrumen-
tos Iegales puestos a disposición de las paftes y destinados a atac^t una reso-
lución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de
nulidad>.

n6
 Preceptos generales

3. FINALIDAD DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Según CI-ARIA OLMEDO (1,966: p. a2\ los medios impugnatorios
tienen una doble hnalidad: una inmediata y otra remota.
La Finalidad Inmediata' se resuelve en el nuevo examen de Ia cues-
tión resuelta o en el análisis del trámrte para resolveda, según que a la decisión
se atribuya un vicio de derecho o de proceso. Esta finalidad busca obtener la
revocación, modificación, sustitución, eliminación o anulación del Pronun-
ciamiento impugnado.
La Finalidad mediata, última o remota' por el contrario, no se agota
en el propósito del irnpugnante, sino más bien con la irnpugnación se busca la
revocación de las decisiones efectivas de los iueces y el conttol de los proce-
sos (MONÍETHIANO: 1994, p.79), con 1o que en buena cuenta se busca la
mayor cefieza en las decisiones judiciales.

4. FUNDAMENTO
Las impugnaciones tienen su fundamento iurídico en las discrepancias
que existen entre lo resuelto o contenido de la resolución impugnada v lo
dispuesto por la ley. Ei fundamento de la impugnación es público cuando se
busca una mejor justicia y la obligación de un debido proceso; o también un
fundamento genérico que es la búsqueda de la legalidad cuando la resolución
que emite el juez la contraviene o deniega.
La discordia existente entre la resolución impugnada y la voluntad de la
lev debe ser deducida 1 fundamentada por el ritular de la rmpugnación o por
su defcnsor, y planteada por razones de: uilium in procedendo, uilium in
iudicando o error cn facto y error en lure; o también por razones de wtian
in cogitando.

4.1. VITIUM IN PROCEDENDO

Se ataca la resolución del iuez cuando se ha incurrido en un procedi-
miento o trámrte itregular. Es decir, el ¡uez no ha observado o tomando en
cuenta las normas procesales establecidas por la ley
Ol¡sérvese que no ataca el contenido de la resolución del juez, sino la
forma cómo se ha llevado a cabo el procedrmiento. "En esta hipótesis no se
atacala providencia como matelialmente iniusta, sino como resultado o ma-
nifestación de un ptocedimiento irregular que vicia el origen o la forma del
procedimiento" I\IANZINI (1954: p. 6).

m
La impugnación

4.2. VITIUM IN IUDICANDO

Cuando la resolución judicial es materialmente injusta. Eluitian in Iadi-
candl consiste en un error de derecho y un error de hecho.

4 Error de Derecho (Error In lure).- Se presenta cuando ha1' ¡t n

apl,icación errónea de la Ley. Hay discrepancia entre la realidad y el
encuadramiento, subsunción o upif,rcación jurídica. La apücación
et;t;6nea puede ser de derecho sustantivo como de derecho adjetivo
u otra norma jurídica, sobre todo de una norma constitucional. Así
por ejemplo, la aplicación de una norma diversa de la que corres-
ponde al caso, como el encuadramiento de un hecho de la hgura del
robo cuando corresponde a un hurto.
b) Etror en Facto.- Cuando la resolución está fundada en una falsa
base de hecho. Se estará ante un error de hecho, cuando el vicio
recae sobre el mérito de los eiementos fáctrcos; esto es, cuando a
partir de los elementos probatorios se determina que el hecho así
como las circunstancias que 1o rodean es de determinada naturale-
za o entidad y eIJuez ha considerado que es de otra naturaleza (que
se trata de un hecho distinto).

4.3. VITIUM O ERROR IN COGITANDO

Esto es, cuando existen vicios en la argumentacrón lógica contenida en
la resolución impugnada. O dicho de otra m^ner^, cuando la sentencia no ha
expresado los conceptos, juicios o razonam:.entos que revelen el itinerario
mental seguido en la decisión. En buena cuenta la resolución impugnada no
cuenta con la debida motir.'ación que le de consistencia. En estos casos, los
defectos de motivacjón puedcn tratarse de supuestos de ausencia de moliva-
ción y de defectuosa motir.ación; entre estos ultimos están los casos de moti-
vación aparente, motivación insuhciente y defectuosa motivación propiamente
dicha (GHIR.A,RDI: 1997,p. 1,29).

5. EFECTOS DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

5.1. EFECTO DEVOLUTIVO

El efecto devolutivo de la impugnación está referido fundamentalmente
ala competencia del Juez A pao (que expide la sentencia materia de la impug-
nación) y del Juez Superior Ad puen. Por este efecto, el A puo der.uelve la
competencia al Ad puem y determrna la competencia de éste para conocer el
objeto de la impugnación. Aun cuando al A quo no pierde la competencia
para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnación.
En este caso, ordinariamente se elevan copias de los actuados y el principal o

n8
 Preceptos generales

los demás cuadernillos quedan en poder delApuo. Este efecto no determina

la suspensión o ejecución de la resolución impugnada.

5.2. EFECTO SUSPENSIVO

Está referido a la ejecucién de la resolución y a la competencia delJuez
A puo. Por este efecto la interposición del recurso trae como consecuencia ia
suspensión de los electos de la resolución impugnada (sean estos decretos,
autos o sentencias), mientras no se resuelva la impugnación. Determina la
imposibilidad de la cosa juzgada hasta que la resolución quede firme. Asrmis-
mo, suspende la competencia del Juez A Quo, la misma que queda en poder
úruco del Ad Quen, aun cuando en determinados casos expresamente deter-
minados por la Le¡ el Juez puede retener la competen cia para ciertas actua-
ciones o extremos de la materia de jurcio.
Sin embargo, cuando se concede la impugnación en ambos efectos, tal
como se hace referencia en el Proceso Civtl, eI Aqul y^ no retiene competen-
cia alguna para seguir conociendo de los actuados.

El efecto suspensivo de la impugnación dene como relerente los dere-

chos fundamentales, especialmente la libertad, y por ello, si se dispone la li-
bertad de un procesado, de todos modos la resolución se ejecuta, sin que la
impugnación pueda tener efecto suspensivo, tal como lo establece el artículo
41.2".2, del Código.

5.3. EFECTO EXTENSIVO

Cuando un imputado resulta favorecido por el recurso interpuesto por
un coinculpado o por un tercero civil. El Código prescribe (att. 408o) ias
siguientes reglas: 1.- Cuando en un procedrmlento hay coimputados, la im-
pugnación de uno de ellos favotecerá a los demás, siempre que los motivos en
que se funde no sean exclusivamente personales; 2.- la tmpugnación presenta-
da por el imputado favorece al tercero civil; ¡ 3.- La impugnación presentada
pot el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado
en motivos exclusivamente personales.

6. CI-ASES DE RECURSOS
Siguiendo a FENECH (1,952: p. 62).,los medios impugnatorios se ciasi-
Flcan en:

Recursos ordinarios.- Aquellos recursos que concede el Código

^) Procesal como medios comunes de impugnación y que los motivos
de admisión están expresamente determinados pot la Ley. Se otor-
g npa;n examinar de nuevo todo lo actuado, y poder subsanar cual-
ng
Anl.40{e La impugnación

quier error. Tienen este caráctef, los recursos de reposición, apela-

ción y queia.
b) Recursos extraordinatios.- La interposición de estos fecufsos,
se amoidan a hechos concfetos y establecidos por el ordenamiento
procesal penal. Se usa Para corregir cualquier error ya sea en el
iondo como en la forma. Tiene este caÍ^ctet, el recurso de casa-
ción.
c) Recursos excepcionales.- Se interponen, para aquellos suPuestos
de errores graves, aunque exista cosa iuzgada formal. Tiene este
caráctet, desde una perspectiva tradicional, el recurso de revisión.
Aun cuando modernamente se considera a la revisión como una
acción independiente; ya que se va a plantear una vez que el Proce-
so penal ha terminado.
Los recursos conforme al artículo 413o del Código son: Reposi-
ción, apelación, casación y queja. La Revisión se estudia como figu-
ra independiente de los recursos (acción de revisión)'

Ant. 404s. fssrrll8{l s8 F8crrfrir

t. Las resoluciones iudiciales son impugnables sólo por los

medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley.
Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que
emitió la resolución recuffida.
2. Bl derecho de impugnación corresponde sólo a quien la Ley
lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los
se
diversos suietos procesales, el derecho corresponde a cual-
quiera de ellos.
3. Bl defensor podní recurrir directamente en favor de su pa-
trocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá
desistirse. Bl desistimiento requiere autorización expresa
de abogado defensor.
4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes que el expediente se eleve alJuez
que coffesponda, al recurso interpuesto por cualquiera de
ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interpo-
sición.

780
 Preceptos generales

firt. $[lss. trl}rfnal¡üfrd8$ üsl r8cllr$0

1. Panlaadmisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la
resolución, tenga interés directo y se halle facultado le-
galmente para ello. El Ministerio Público puede recu-
rrir incluso afavor del imputado.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto
por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral,
cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso
de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá
en el mismo acto en que se lee la resolución que lo mo-
tiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los
que se refiere la impugnación, y se expresen los funda-
mentos, con indicación específica de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso debeút
concluir formulando una pretensión concreta.
c Los recursos interpuestos oralmente contra las resolucio-
nes finales expedidas en la audiencia se formalizarán por
escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta
de la Ley.
3. ElJuez que emitió laresolución impugnada, se pronunciará
sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a to-
das las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los
actuados al órgano iurisdiccional competente. ElJuez que
deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá contro-
lar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular
el concesorio.

0nt. ¡1064. Bs$¡$l¡miBnl0

1. Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse

antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando
sus fundamentos.
, El defensor no podrá desistirse de los recursos interpues-
tos por él sin mandato expreso de su patrocinado, posterior
a la interposición del recurso.
3. Bl desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o
adherentes, pefo cargarán con las costas.
t8l
Ant. $7e La impugnación

Art. {07e. ñmnna üel r8$ür$0

1. Bl imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, in-

distintamente, del obieto penal o del obieto civil de la reso-
lución.
", El actor civil sólo podrá recurrir respecto al obieto civil de
la resolución.

)q coMENTARIo
A través de este artículo se faculta al imputado y Ministerio Púbüco im-
pugnar el objeto penal u objeto cir'il, pata aumentado o reducido. F,n el caso
del objeto civil, el Ministetio Público sólo estará facultado cuando el agravia-
do no se hubiera constituido en parte o actor civil, en cuyo caso lo desplaza de
la pretensión civil y puede transigir, desistirse o Prestar su conformidad con la
determinación de la entrdad y magrurud de la reparación, sin que el l\{irusterio
Público pueda conttadecir el objeto civil materia del proceso. Por su parte, el
actor civil o parte civil, no está facultado par cuestionar o impugnar la deter-
minación de la pena o la magnitud de ésta. Sin embargo, en caso de absolu-
ción, o denegatoria de la pretensión punitiva, el actor civil sí está facultado
para impugnar la resolución absolutoria en virtud al derecho a la tutela judi-
cial efectiva por la cuai su pretensión debe ventilarse en doble instancia, con-
forme a la Constitución Política del Estado.
En este ultimo aspecto, sin embargo, es de ptecisar que no se le recono-
ce al actor civil el derecho a impugnar la pretensión punitiva, cuyo titular es el
Ministerio Publico, sino más bien la impugnación está vinculada con su pre-
tensión resarcitoria. Y claro, en general, al absolverse al imputado, su preten-
sión civil también será denegada. Ello alavez implica, que si se hubiese ab-
suelto, sobreseído o declarado fundado un medio de defensa como la excep-
ción de prescripción o de naturaleza de acción, pero se hubiese determinado
la reparación civil adecuada, según lo dispuesto por el arrículo 12o del Código,
el actor civil no podrá impugnar la resolución correspondiente.

Art. {08e. Eülen$iún 0ül rsGurstl

1. Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugna-

ción de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que
los motivos en que se funde no sean exclusivamente perso-
nales.
, La impugnación presentadapor el imputado favorece al ter-
cero civil.

782
 Preceptos generales Anl. 40ge

3. La impugnación presentada por el tercero civil favorece al

imputado, en cuarito no se haya fundamentado en motivos
exclusivamente personales.

?9. coMENTARTo
Este artículo está referido al efecto extensivo del recurso impugnatorio.
Es decir, cuando un procesado resulta favorecido por el recurso interpuesto
por un coimputado o po( un tercero cir'il, también favorecerá a los demás. trl
efecto extensivo beneficia a quien se encuentra en una posición pasiva respec-
to a la impugnación pero se encuentra en una situación similar o su condición
no es incompauble con la del impugnante.
Con este efecto extensivo se busca que no se resuelva de modo disunto
o contrario la situación jurídica de dos sujetos que parucipan de la misma o de
similar posición o situación jurídica, como condenar a un procesado y absol-
ver a otro, pese a su participación igual o equivalente. Funciona sólo respecto
a coimputados o de éstos y los terceros civiles y viceversa. En el caso de los
coimputados, siempre que los motivos de impugnación no sean estrictamente
personales.

Cuando la norma establece que la impugnación favorece a los demás

coimputados siempre que no se base en motivos personales, se refiere a
situaciones que no se pueden comunicar al coimputado no impugnante ni
siquiera indirectamente como la inimputabilidad, la inexigibilidad, el error de
tipo o de prohibición, la falta de calidades especiales del sujeto, etc. Sin em-
bargo, consideramos que no hay inconveniente para que el favorecido con el
efecto extensivo pueda posteriormente presentar motir-os o argumentos com-
plementarios sin extralimitarse del área de la impugnación opuesta.

Art. 4094. 6ümüstsFs¡a f¡st lr¡l}unftt Rsu¡s0f

1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamen-

te para resolver la materia impugnada, así como para decla-
tarlanulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales
no advertid¿u por el impugnante.
, Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión
recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva no la
anulará, pero serán corregidos. De igual m nera se proce-
derá en los casos de error material en la denominación o el
cómputo de las penas.
a
J. La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o
modificar la resolución aún a favor del imputado. La impug-

783
Anl. f09e La impugnación

nación interpuesta exclusivamente por el imputado no per-

mite modificación en su perjuicio.

)3. coMENTARIO
Este artículo acertadamente establece que el Tribunal de apelación es
competente sólo para conocer la materia impugnada, esto es, sólo debe pto-
nunciarse respecto a los extremos cuestionados(tantam ape/laltm caatto
deuolatum), con lo que niega la facultad del Tribunal pa:a resolver aspectos
no cuestionados por el impugnante. Sin embargo, si se tratase de aspectos
sustanciaies o de nulidad absoluta no previstas por el impugnante, el Tribunal
puede declarar ia nuiidad o ineficacia de los mismos.
Como se sabe, los supuestos de nulidad absoluta están previstos en el
artículo 150" del Código y están referidos a defectos en la intervención, asis-
tencia y representación del rmputado o a la ausencia de su defensor en casos
de presencia obligatoria; al nombramiento, capacidad y constrtución de jueces
y salas; a la promoción de la acción penal y parucipación del N{inisterio Públi-
co en casos de intervención obligatoria; I' s¡ general a la inobservancia de ios
derechos v garaniías previstos por la Constitución.
Obviamente, en estos casos debe tenerse en cuenta los vicios que pue-
den ser convalidados, saneados o de nulidad relatirra no instados por la parte
procesal afectada, en cuyos casos, aun frente a los supuestos de defectos ad-
vertidos por el Tribunal, éste no podtá declatar la nu[dad. Asirnismo, aun en
casos de nuüdad absoluta la declaración de nulidad no podrá retrotraer el
proceso a etapas ya precluidas (salvo los supuestos autorizados por la norma
procesal).
Igualmente, el Tribunal no podrá anular la decisión recurrida cuando los
errores en su fundamentación no hubiesen influido en la parte resolutiva de la
resolución; sin embargo, deberá corregir dichos errores.
De otro lado, este attículo hace referen cta a la prohibición de Ia reforma-
tio in peius, es decir a los supuestos en que el único impugnante es el imputa-
do, en cuyo caso el Tribunal de ninguna manera podtá resolver empeorando
la situación.jurídica del recurrente, tanto respecto a la pena, reparación civil,
consecuenctas accesorias (decomiso o medidas aplicadas a las personas jurídi-
cas), nulidades en su agravio, inscripciones que lo periudiquen, etc. Sin em-
bargo, si el recurtente fuera el Mirusterio Público, aun cuando también lo
fuese el propio imputado, el Tribunal tiene las más amplias facultades para
resolrrer todos los extremos impugnados, aun cuando favorezcan o perjudi-
quen a las partes o al imputado. Inclusive el Ministerio Público puede recurrir
a favor del propio imputado. Con Io que queda claro que la actuación Fiscal
no está orientada únicamente a acusar o actuar en contra del agente del deLito,
sino y sobre todo en defensa de la legalidad.

784
 Preceptos generales nnl. 4t0a

APt. 410s. lm¡}ugnar¡{*n d¡f8r¡da

1. En los procesos con pluraliüd de imputados o de delitos,

cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente
el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente
si es concedidarcsewarála remisión de los autos hasta que
se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo
que ello ocasione grave periuicio a alguna de las partes.
c En este último caso, la parte afectadapodrá interponer re-
curso de queia, en el modo y forma previsto por la Ley.

?3. coMENTARIo
La impugnación diferida, que ya se está dando con la legislación anterior
al Código, creemos que constitu)¡e una importante medida en aras de la cele-
ridad procesal y a favor de las partes procesales. Pues ordinariamente sucedía,
y todavía sucede, que al resoh'erse un pequeño extremo de la materia Proce-
sal, se producía la apelación o el recurso de nulidad y se remitía al Tribunal de
Apelación todos los actuados, con la consecuente demora respecto a los de-
más extremos, ya se trate de otros procesados, ottos delitos, u otros asPectos
discutidos en el proceso.
En el presente caso, de producirse el sobreseimiento de alguno de los
extremos materia de autos, de ser impugnada esta decisión, no se producirá la
remrsión de los actuados al Superior, sino que se reservará los actuados en
poder del Juez que resueh'e, hasta que se dicte la sentencia que ponga fin a la
instancia resoh.iendo los demás puntos controvertidos; recién en este mo-
mento se elevarán los actuados al Superior para que conozc de la rmpugna-
ción del sobreseimiento conjuntamente con las demás impugnaciones que se
hubieran planteado; y de no haberse impugnado los otros extremos Para que
el Superior conozc únicamente el extremo del Sobreseirniento.
Sin embargo, si la no remisión inmediata de los actuados al superior
causara perjuicio a alguna de las partes, de todos modos, se deberá remiur
copias de los actuados al Superior conjuntamente con la impugnación del
sobreseimiento, para evitar que el paso del tiempo siga perjudicando a la parte
interesada y el Superior pueda resolver oportunamente. Pero, claro, sólo se
em'iarán copias para no perjudicar con la dilación a las otras Partes compren-
didas en los extremos sobre los cuales no versa el sobteseimiento. En caso de
que elJuez se negara a la remisión de los actuados, el interesado podrá recu-
rrir en queja.

785
nnl. 4fle La impugnación

Arl. 411e. l.üllsr¡a$ ds l$$ im¡¡uted{ls

Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena
impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio
que éste sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad. El
iuzgador estáfacultado paradictar las medidas que aseguren la
presencia del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las
restricciones contempladas en el artículo 288'.

)s. coMENTARTo
Resulta lógico que el procesado que ya ha sido condenado en primera
instancia )¡ se encuentra purgando una pena privativa de libertad, recobre su
libertad una vez cumplido el uempo de la condena impuesta, y si por efecro
de la impugnación transcurre el tiempo sin resolverse el exrremo impugnado,
independientemente de quien sea el impugnanre (N{rrusterio Públ-ico, parte
civil o el propio condenado), el condenado recobre su libertad, pues nada
justrfica que permanezc encarcelado si la pena impuesta ya se ha cumpüdo.
Ello se aprecia más claramente cuando el apelante es el propio rmputa-
do, puesto que en este caso, en virtud a la prohibición de la reforma en peor,
el órgano superior no puede la pena, esto es, no puede aumentar el
tiempo de la pena privativa de^gr^vaf
libertad, por lo que al haberse cumpüdo ésta,
no hay razón algun^panz' que el condenado petm nezc^ en prisión.

Ant. 41P. E¡ssuüisil [rsui$¡0fiüt

1. Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impug-
nada mediante recurso se eiecuta provisionalmente, dictan-
do las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere.
,,
Las impugnaciones contra las sentencias y demás resolucio-
nes que dispongan la libertad del imputado no podrán te-
ner efecto suspensivo.

)c. coMENTARto
Este artículo, en concordancia con el artículo 402", dispone que el man-
dato contenido en la resolución impugnada se cumple provisionalmente a
pesar de la imposición del recurso impugnatorio, dictándose las medidas per-
tinentes que el caso requiera. Sin embargo, al contrario de lo dispuesto en el
ardculo 402", que se rehere fundamentaLmente a los supuestos en que se im-
pone una pena pdvati.r'a de ltbertad al procesado que se encuentra libre, este

786
 Preceptos generales APl. ¡llzs

a los casos en que se dispone la iibertad del pto-

artículo (412), está referido
cesado que se encuentra en prisión (sufriendo detención preventiva). En este
ultimo supuesto, la resolución que dispone la Libettad de todas maneras se
ejecutará. Se establece que en estos supuestos las sentencias y demás resolu-
ciones no podrán tener efectos suspensivo.
Como ya se señaló, el efecto suspensivo de los recursos trae como con-
secuencia la suspensión de los efectos de la resolución impugnada (sea estos
decretos, autos o sentencias). Sin embargo, esto no podrá suceder en los casos
en que esté de por medio la libertad de la persona. Así por ejemplo:

En caso de la cesación de ia prisión preventiva. Si el juez ordena la

libertad f\aúIas reglas de conducta. Laapelación no impide Ia ex
carcelación.
En los casos de los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de
la pena impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin per-
juicio que éste sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad.

t8t
 An. ¡113e. 0ta$ss

Los recursos contra las resoluciones iudiciales son:

1. Recurso de reposición
2. Recurso de apelación
3. Recurso de casación
4. Recurso de queia

Arl. 414e. Har0s

1. los plazos parulainterposición de los recursos, salvo dis-

posición legal distinta, son:
a) Diez días paru el recurso de casación
b) Cinco días para el recurso de apelación contra senten-
cias
c) Tres días para el recurso de apelación contra autos in-
terlocutorios y el recurso de quejá
d) Dos días paruel recurso de reposición
, El plazo se computará desde el día siguiente a la notifica-
ción de la resolución.

789
 Arl. 415e. gmu¡tc

1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin

de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cues-
tión y dicte la resolución que coffesponda. Durante las au-
diencias sólo será admisible el recurso de reposición con-
tra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el
luez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin
suspender la audiencia.
) El tr¿ímite que se observará será el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso elJuezadvierte que el vicio o
errof es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarará así sin más tr¿ímite.
b) Si no se trata de una decisión dictadaen una audiencia,
el recurso se interpondrá por escrito con las formalida-
des ya establecirlas. Si el Juez lo considera necesario,
conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el
plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
3. Bl auto que resuelve la reposición es inimpugnable.

)q coMENTARto
E,l Recarso de Keposición, también conocido como recurso de súplica, se
concede para pedir al mismo juez que revoque una resolución que ha dictado
en el proceso, ya que produce agravios a uno de los sujetos procesales. No
implica que la resolución va a ser elevada ante el superior para ser observada,
sino que va a ser el mismo juez el que revise su propia resolución. Es decir, se
trata de una impugnación no devoludva, donde el juez no se desprende de la

79t
 nuevamenre su propia
::::*:::.?,ffi,]"'estudia resolución que ha sido

Las causes que

ff '.1*::ti:l;*:#:H;:;;::'"Hil::'ÍT:iT:'3:'n::H:';
EI recurso de reposición puede interpone-rse
junto con er ¡ecurso
apelación, en cuyo .i.i
recurso de reposición
ert" ii,il;;;o'r,,tria,nrii,';;".;i,lo de
se otorga el de apelacjón. pro..d" .l
presenre que anres de Sjn embarso. h
concedEr O *."ir"'ae
apelación, prñ;rJr;"q;:rr:?::
::5l,'J*'i'f '-";X :;;;i;';; ffi concedida r a apera ció n
se interpuso.la apelación'* A simis mo
.onri¿.r?"ln ;ü.ü::?.r !o
sl se lnterpone después ."I.,a", no se
r^ *p"ri.i""'vrraerurl de comunicarr"il n.g"o-ro
a.

t92
 Anl. 410s. n8s{!!¡!üiün8$ a$sls$lss u sxig$nc¡a l0rm8l

1. Bl recurso de apelación procederá contra:

a) las sentencias;
b) tos autos de sobreseimiento y los que resuelvan cues-
tiones previas, cuestiones preiudiciales y excepciones, o
que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al
procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la re-
serva del fallo condenatorio o la conversión de lapena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la congtitución de las
partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de
cesación de la prisión preventiva;
e) los autos expresamente declarados apelables o que cau-
sen gravamen irreparable.
.,
Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar
distinto del Juzgado, el recurente deberá fiiat domicilio
procesal en la sede de Corte dentro del quinto díade notifi-
cado el concesorio del recurso de apelación. En caso con-
trario, se le tendrá por notificado en la misma fecha de la
expedición de las resoluciones dictadas por la Sala Penal
Superior.

793
Ant. [16s La impugnación

Anl. 417s. t{}llt$st8fic¡ü

1. Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investiga-

ción Preparatoria, así como contra las expedidas por elJuz-
gado Penal, unipersonal o colegiado, conoce el recurso la
Sala Penal Superior.
) Contra las sentencias emitidas por elJuzgado de PazLetra-
do, conoce del recurso elJuzgado Penal unipersonal.

Art. ¡[18e. EÍ8rtü$

1. Bl recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las

sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los de-
más autos que pongan fin a la instancia.
, Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena
privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutarápro-
visionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior en cual-
quier estado del procedimiento recursal decidirá mediante
auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso,
si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.

Art. fl94. Füsülta$$$ $e la $alfl Psnal $üfisrisr

l. Laapelación atribuye alasalaPenal Superior, dentro de los
límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolu-
ción recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en
la aplicación del derecho.
2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito
que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total
o parcialmente. En este último caso, ttatándose de senten-
cias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
,J. Bastan dos votos conformes para absolver el grado.

lriirirrirÍtlTtfio.ijiiillilli{i;i:i
IXii
i:: llijii: ill,ih'.üi1:::11:
:i:r.-!,riiili:r:rfi
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$\ií$i:ii!¡iiil$\t[ ljjjj::j:ji:::: li: I I*

[A APETACIÓN{ ON AUTOS

Art. 420s.Irsm¡ts

1. Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos

en este Código, la Sala conferirá traslado del escrito de fun-

794
 El recurso de apelación Afl. 4204

damentación del recurso de apelación al Ministerio Público

y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.
2. Absuelto el traslado o vencido elplazo parahacerlo, si la
Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá
rcchazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda ex-
pedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la
audiencia de apelación.
a
J. Antes de la notificación de dicho demeto, el Ministerio Pú-
blico y los demás sujetos procesales pueden presentar prue-
ba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto
de investigación actuado con posterioridad ala interposi-
ción del recurso, de lo que se pondrá en conocimiento a los
sujetos procesales por el plazo de tres días. Excepcional-
mente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones
originales, sin que esto implique la paralizaciín del proce-
dimiento.
4. El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso po-
drá ser objeto de recurso de reposición, que se trarnitará
conforme al artículo 415".
5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos
procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que
no podrá aplazarcepor ninguna circunstancia, se dará cuenta
de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso
y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los
demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo
caso, tendrá derecho a la última palabra.
6. En cualquier momento de la audien cia,laSala podrá formu-
lar preguntas al Fiscal o a los abogados de los demás suje-
tos procesales, o pedirles que profundicen su argumenta-
ción o la refieran aalglún aspecto específico de la cuestión
debatida.
'l Salvo los casos expresamente previstos en este Código, la
Sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.

795
Arl. 4214 La impuqnación

[A APBTACIÓN ON SBNTBNCIAS

Art. ¡121e. lritffiits it!¡fi¡ñl

1. Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de
fundamentación del recurso de apelación por el plazo de
cinco días.
", Cumplida la absolución de agravios o vencido elplazo paru
hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el re-
curso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comu-
nicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios
en el plazo de cinco días. El auto que declarainadmisible el
recurso podrá ser obieto de recurso de reposición, que se
trarnitará conforme al afiículo 415.

Art. [22s. Prüsü$s slt $sgürlüs ln$tanria

l. Bl escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar espe-

cíficamente, baio sanción de inadmisibiliüd, el aporte que
espera de la prueba ofrecida.
) Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por
desconocimiento de su existencia;
b) tos propuestos que fueron indebidamente denegados,
siempre que hubiere formulado en su momento la opor-
tuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no
imputables a é1.
J. Sólo se admitir¿ín medios de prueba cuando se impugne el
juicio de culpabilidad o de inocencia. Si sólo se cuestiona la
determinación iudicial de la sanción, las pruebas estarán
referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjun-
to sólo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los lími-
tes estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.
4. [a Sala mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la
admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dis-
puesto en el numeral2) del artículo 155 y a los puntos ma-
teria de discusión en la apelación. [a resolución es inim-
pugnable.

796
 El recurso de apelación Arl. 424e

5. También serán citados aquellos testigos -incluidos los agra-

viados- que han declarado en primera instancia, siempre
que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción
considere indispensable su concurrencia para sustentar el
juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no
hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo
que aparece transcrito en el acta del iuicio.

Arl. 423e. fmnlamm¡Énlü üara ta a[di8nr¡il ü8 anslat¡rill

1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mis-
mo auto se convocará alas partes, incluso a los imputados
no recutrentes, para la audiencia de apelación.
.,
Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recu-
rrente, así como de todos los imputados recurridos en caso
la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal.
3. Si el acusado recurrente no concurre iniustificadamente a
la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el
Fiscal cuando es parte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no
impediná larcalización de la audiencia, sin perjuicio de dis-
poner su conducción coactiva y declararlos reos contuma-
ces.
5. Es, asimismo,
obligatoria la concurrencia de las partes priva-
das si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo san-
ción de declaración de inadmisibilidad de la apelación; y,
6. Si la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil
del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado
ni del tercero civil.

Art. 424s. *r¡{l¡8nria üs ailstcci{in

1. En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sealr

aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia
", Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia re-
currida y de las impugnaciones coffespondientes. Acto se-
guido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse
total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como
para que ratifiquen los motivos de la apelación.

797
Anl. 425e La impugnación

3. A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El inte-

rrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando
se discute el iuicio de hecho de la sentencia de primera ins-
tancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
4. Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aún de
oficio, al informe pericial y al examen del perito, alas ac-
tuaciones del juicio de primera instancia no obietadas por
las partes, así como, dentro de los límites previstos en el
artículo 383, alas actuaciones cumplidas en las etapas pre-
cedentes.
). Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por
su orden empezando por las recurrentes, de conformidad
en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El impu-
tado tendrá derecho a la última palabru. Rige lo dispuesto
en el numerul 5) del artículo 386.

Art. ¡125s. srfilsns¡a $s $figilfi$il lt¡$tafiria

1. Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de

segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artí-
culo 393. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder
de diez días. Para la absolución del grado se requiere ma-
yoría de votos.
) La SalaPenal Superior sólo valorará independientemente la
prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas
pericial, documental, preconstituida y anticipadz. La Sala
Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio
a la prueba personal que fue obieto de inmediación por el
Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea
cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.
a
). La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el artículo 409, puede:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia
apeladay disponer se remitan los autos alJuez que co-
rresponda parala subsanación a que hubiere lugar;
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar
la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instan-
cia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y reparación civil a que hu-
biere lugar o referir la absolución a una causa diversa a

798
 El recurso de apelación Afl. 426e

la enunciada por elJuez. Si la sentencia de primera ins-

tancia es condenatoria puede dictar sentencia absoluto-
ria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la
acusación fiscal y el recurso correspondiente, una de-
nominación iurídica distinta o más grave de lasefralada
por elJuez de Primera Instancia. También puede modi-
ficar la sanción impuesta, así como imponer, modificar
o excluir penas accesorias, coniuntas o medidas de se-
guridad.
4. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre
en audiencia pública. Para estos efectos se notificaráalas
partes la fecha de la audiencia. El acto se llevaria cabo con
las partes que asistan. No será posible aplazarla baio nin-
guna circunstancia.
5. Contra la sentencia de segunda instancia sólo procede el
pedido de aclaración o corrección y recurso de casación,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su
admisión.
6. Leída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego
de vencerse elplazo para intentar recurrirla, el expediente
será remitido alJuez que coffesponde ejecutarla conforme
a lo dispuesto en este Código.

Art. 426s. ftut¡ilaü {!s¡¡ilir¡0

1. En los casos del literal a) del numeral 3) del artículo ante-

rior, no podr:án intervenir los jueces que conocieron del
juicio anulado.
) Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un re-
curso afavor del imputado, en éste no podrá aplicarse una
pena superior a la impuesta en el primero.

)s. coMENTARTo

7. EL RECURSO DE APELACIÓN
La apelación, es considerada el más importante de los recursos i-prg-
natorios, y alavez, el más antiguo. Consiste en la petición aIJuez que emite la
resolución con el fin de que eleve los actuados al Superior (Ad puen) pata

799
Arl.426e La impuqnación

que revise, reexamine y repare defectos, vicios o errores del procedimiento o

de la sentencia y pueda modificar o enmendar con afreglo a derecho la reso-
lución judiciai emitida por el juez jerárqurcamente inferior (A Q1o).
Con la apelación hay un nuevo conocirniento por parte del tribunal su-
perior del senudo total de la resolución impugnada. Surge así el segundo gra-
do de jurisdicción, cuyo objeto es reexaminar la misma Litis o negocio que fue
objeto del primero, pues el recurso no da origen a iuicio diverso (PAILLAS:
1986, p. 145).

El recurso de apelación procede tanto para sentencias definitivas como

para los autos intedocutorios. La sentencia definitiva es una resolución que se
dicta al final del proceso y se pronuncia sobre el fondo del asunto. Los autos
interlocutorios, llamados también sentencias interlocutorias o simplemente
intedocutorios, son aquellas resoluciones que se dictan durante el desarrollo
del proceso y resuelven una cuesdón incidental.

2. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APEI-ACIÓN

El art. 416" señala en qué casos procede este recurso, resaltándose en su
literal b) del numeral 1) que procede en los autos de sobreseimiento y los que
resuelvan cuestiones previas, cuestiones pre¡udiciales y excepciones, así como
en los demás que declaren extinguida la acción penal o pongan ltn al procedr-
miento o a la instancia. Asi.mismo, los demás prer-istos en el arrículo .116". De
éstos merece destacar la procedencia de 1a apelación de autos que causen
pcrjuicios irreparable a las partes, en cuyo caso, aun cuando no estén prer.is-
tos expresamente se cancederá la apelación, tal como lo indica el ltteral e) del
mismo numeral, el mismo que hace teferencia a Sraaamen, término que no
resulta comprensible, quedando como única interpretación su equivalencia
con perjuicio o daño.

3. EFECTOS JURÍDTCOS
A través del efecto suspensivo lo que se busca es dejar en suspenso las
consecuencias y los actos a cumplir que contiene la resolución impugnada. El
efecto suspensivo se produce mientras transcurra eI plazo para impugnar v
mientras el recurso se tramita en sede superior hasta la decisión. En nuestro
Código Procesal el recurso de apelación tiene efecto suspensivo contra las
sentencias y los autos de sobreseirniento, así como los demás autos que Pon-
gan ñn a la instancia. En caso de sentencia condenatoria que imponga pena
privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente; siendo
el Tribunal Superior el único que en cualquier estado del procedimiento re-
cursal mediante auto inimpugnable y atendiendo a las circunstancias del caso,

800
 El recurso de apelación Anl. t26e

puede decidir si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse o

mantenefse.

4. REFORMATIO IN PEIUS
A trar'és de este principio, cuando eústa un recutso de apelación inter-
puesto por el imputado, el tribunal superior no puede imponer una pena ma-
yor que la aplicada por el iuez inferior a menos que haya apelado el fiscal.
Asirnismo, no puede aumentar el monto de la reparación cird o imponer conse-
cuencias accesorias ni establecer nuhdades o registros en periuicio del apelante.
Como refiere VESCOVI (1988: p. 1,71) "(..) lu prohibición de \a reformatio in
pejus funcrona sólo en benehcio del rmputado y no del Ntfinisterio Público, o sea
que el tribunal (de alzada) no podrá fallar en perjuicio del reo, cuando no apele
el N{rnisterio Público, pero sí en perjuicio de éste cuando no apele el imputado";
aun cuando nuestro Código establece que se puede agr^'var la situación del
encausado (mayor pena, reparación cir'il, consecuencias accesorias, etc.), sien-
do suficiente para ello que entre los apelantes figure el l\finisterio Público;
igual criterio se aplicará para las demás consecuencias como la reparación
cir'il ) las accesorias, en las que bastará que apele la parte civil o el Procurador
Público correspondiente. Inclusive, el arLículo 418" 2, dispone que puede dic-
tarse sentencia condenatoria aun en supuestos en que la sentencia apelada sea
absolutoria.
La palabra reformatio itt p/trs, que proviene de un pasaje de Ulpiano y se
aplica a todas las apclaciones der.olutivas, constitul'e uno de los principios del
debido proceso, y alavez constituye una regla general en materia de recursos
impugnatorios.

5. APEI-ACIÓN DE SENTENCIAS
El recurso deberá imponerse ante el órgano judicial que dictó la resolu-
ción apelada. Concedido el recurso de apelación, se elevará inmediatamente
los autos al Superior en Grado. Cumplida Ia absolución de agravios o vencido
el plazo para hacedo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso
podtá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que
pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.

6. LA APERTURA A PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

La apreciación que se haga de la sentenctaapelada ante la segunda ins-
tancia ha de tenet sus fundamentos en la misma acuvidad probatoria desarro-
llada en la primera instancia, puesto que no se trata de un nuevo proceso.
Como señala ORTELLS RAMOS (I994 p. aa8) esto significa de entrada, que
la segunda instancia del proceso penal produce una excepción al principio de

80r
[fl. {26e La impugnación

inmediación: el tribunal no jtzga por ias pruebas practicadas ante é1, sino por
las que se practicaron ante el juzgado.

Sin embargo, el Código señala que, en el escrito de apelación, el recu-

rrente podrá ofrecer la práctica de pruebas en segunda instancia, debiendo
indicarse lo que se busca con ellas. Esta actuación procede siempre que se
trate de: a) Prueba o medios de prueba que no pudieron proponerse en pri-
mera instancia por desconocirrriento de su existencia; b) medios que fueron
indebidamente denegados, siempre que la parte hubiera formulado en su
momento la oportuna reserva u oposicióni y, c) medios admitidos en primera
instancia que no fueron practicados por causas no imputables al apelante.
Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el iuicio de cul-
pabilidad o de inocencia. Si sólo se cuesriona la dererminación judicial de la
sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo.
La apertura de prueba en segunda instancia se ha de orientar siempre a
hechos nuevos y a la probanza de aquellos que no pudieron probarse en la
primera instancia. No se admitirá el drligenciamiento de pruebas superfluas,
sino las que contengan hechos relevantes. Tiene derecho a la prueba en Ia
segunda instancia, tanto el apelante así como las demás partes no apelantes. Si
se admite la actuación de nuevas pruebas ésta se rige por las normas generales
de la etapa de In'estigación. (No se admrtirán pruebas proLrrbidas por la Ley
o manifiestamente irrelevantes).

7. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia de segunda instancia puede:
Declarar la nulidad de Ia sentencia apelada en todo o en parre y
^) disponer se remitan los autos alJuez que corresponda para ia sub-
sanación a que hubiere lugar;
b) Confirmar o revocar la sentencia apelada.
c) Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sen-
tencia condenatoda imponiendo las penas, reparación civil y demás
consecuencias a que hubiera lugar. Si la sentencia de primera ins-
tancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al
hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el re-
curso correspondiente, una denominación jurídica distlnta o más
grave o menos gra\¡e que la señalada por elJuez de Primera Instan-
cia. También puede modificar la sanción impuesta, así como i-po-
ner, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de
seguridad.

802
 Mt.Lne. Fr0ss$sns¡a

1. El recurso de casación procede contra las sentencias defini-

tivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan
fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o
denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión
de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales
Superiores.
.,
La procedencia del recurso de casación, en los supuestos
indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limi-
taciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento,
cuando el delito imputado más grave tenga señalado en
la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de li-
bertad mayor de seis años.
b) Si se ffata de sentencias, cuando el delito más grave a
que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga seña-
lado en laLey, en su extremo mínimo, unapenaprivativa
de libertad mayor a seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de
seguridad, cuando ésta sea la de internación.
3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando
el monto fiiado en la sentencia de primera o de segunda
instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia
Procesal o cuando el obieto de la restitución no pueda ser
valorado económicamente.

803
Anl. 428e La impuqnación

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación

en casos distintos de los arriba mencionados, cuarido la Sala
Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere
necesario parael desarrollo de la doctrina iurisprudencial.

APt. 428s. [e$8$ilmf,riún

1. la,salaPenal de la Corte Suprema declararála inadmisibili-

dad del recurso de casación cuando:
a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los
artículos 405 y 429;
b)
se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enu-
merados en el Código;
c) se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y,
d) el recumente hubiera consentido previamente la reso-
lución adversa de primera instancia, si ésta fuere confiir-
mada por la resolución obieto del recurso; o, si invoca
violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los
fundamentos de su recurso de apelación.
, También declanrála inadmisibilidad del recurso cuando:
a) carezcamanifiestamente de fundamento;
b) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sus-
tancialmente iguales y el recurrente no da argumentos
suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
j urispruden cial y a establecida.

3. En estos casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar

a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno
de ellos.

Arl. 429s. GEUSA¡B$.- S0n CAüSal8S [AnA ¡nlen[0ngr r8Güt'$0 ü0

8A$ür¡Ún

1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia

de algunas de las garantíasconstitucionales de carácterpro-
cesal o material, o con una indebida o errónea aplicación
de dichas ganntías.
, Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia
de las normas legales de carácter procesal sancionadas con
la nulidad.

80f
 El recurso de casación [fl. 430e

3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una

effónea interpretación o una falta de aplicación de la ley
penal o de otras norrnas iurídicas necesarias parasu aplica-
ción.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifies-
ta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su
propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurispruden-
cial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el
Tribunal Constitucional.

Apt. ¡130e. tnlsrnü$iü¡ún l' a{mi$¡ón

1. El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 405, debe indicar separadamente cadacausal invo-
cada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados o inobservados, pre-
cisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y lega-
les que sustenten su pretensión, y expresará específicamen-
te cuál es la aplicación que pretende.
Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo
podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previs-
tos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distin-
tas de los enumerados en el Código.
3. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin periuicio de
señalarse y iustificarse la causal que corresponda conforme
al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y
puntualmente las razones que iustifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la
Sala Penal Superior, panlaconcesión del recurso, sin per-
juicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la
existencia de la fundamentación específica exigida en estos
casos.
4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se
notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que
comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la
causaproviene de un DistritoJudicial distinto de Lima, fiien
nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al
de la notificación.

805
onl.43le La impugnación

5. f,levado el expediente ala Sala Penal de la Corte Suprema,

se correrá traslado del recurso a las demás partes por el
plazo de diezdías, siempre que previamente hubieren cum-
plido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el nu-
meral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral
anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá
al infractor por notificado en la misma fecha de la expedi-
ción de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Su-
prema.
6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá
conforme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y
si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se
expedirá dentro delplazo de veinte días. Bastan tres votos
para decidir si procede conocer el fondo del asunto.

Ant. 43P. P¡'ü0ffra0:l}tl u 0t¡$¡8ns¡a

1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará
diez días en la Secretaúa de la Sala para que los interesa-
dos puedan examinarlo y presentar, si lo estiman convenien-
te, alegatos ampliatorios.
2. Vencido elplazo, se señalará día y hora paralaaudiencia de
casación, con citación de las partes apersonadas. La audien-
cia se instalará con la concurrencia de las paftes que asis-
tan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada
del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
Ministerio Público, o del abogado de la pafie recurrente,
daúlugar a que se declare inadmisible el recurso de casa-
ción.
3. Instalada la audiencia, primero interryendrá el abogado de
laparte recurrente. Si existen varios recumentes, se seguirá
el orden fijado en el numeruI5\ del artículo 424,luego de
lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si
asiste el imputado, se le concederá lapalabraen último tér-
mino.
4. Culminada la audiencia, la Sala procedetá, en lo pertinente,
conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425. La sen-
tencia se expedirá en el plazo de veinte días. Bl recurso de
casación se resuelve con cuatro votos conforfnes.

808
 El recurso de casación Anl. 433'e

An. ¡13F. c0mll8tsfisiil

1. El recurso atribuye alaSala Penal de la Corte Suprema el
conocimiento del proceso sólo en cuanto a las causales de
casación expresamente invocadas por el recuffente, sin per-
iuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en
cualquier estado y grado del proceso.
, La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se
eierce sobre los errores iurídicos que contenga la resolu-
ción recurrida. Estí suieta de manera absoluta a los hechos
legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o
auto recurridos.
3. Los errores iurídicos de la sentencia recurrida que no in-
fluyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. LaSala
deberá corregirlos en la sentencia casatoria.

Arl. 433e. t0ntrniüo f,8 Ia $sntsil0¡a $asal0r¡a u Pl0nü Gasal0p¡0

1. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara
fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sen-
tencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en
tanto pma ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar
el reenvió del proceso. La sentencia se notificará a todas las
partes, incluso a las no recurrentes.
, Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia
se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba
rcemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reen-
vió, indicará el Juez o Sala Penal Superior competente y el
acto procesal que deba renovarse. El órgano iurisdiccional
que reciba los autos, procederá de conformidad con lo re-
suelto por la Sala Penal Suprema.
a
t. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio
Público podrá decidir, atendiendo alanatwalezadel asun-
to objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina
iurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema,la cual per-
manecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si
existiere otra Sala Penal o ésta se integra con otros Vocales,
sin periuicio de resolverse el recurso de casación, a su ins-

807
0fl. ffi34 La impuqnación

tzncia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de

los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión
comespondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En
este último supuesto no se requiere la intervención de las
partes, ni la resolución que se dicte afectaráladecisión adop-
tada en el caso que la motiva. La resolución que declare la
doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.
4. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros inte-
grantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran crite-
rios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de
una determinadanorma, de oficio o a instancia del Ministe-
rio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación a los
ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligato-
riamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo
Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión
del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señala-
ú día y hora parala vista de la causa, con citación del Mi-
nisterio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo.
Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.

Art. 43[e. Hsct0s üs la altüla0it]n

L. La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total

o parcial.
, Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia
impugnada, ésta tendrá valor de cosa juzgadaen las partes
que no tengan nexo esencial con la parte anulada. [a Sala
Penal de la Corte Suprema declarurá en la parte resolutiva
de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qué
partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.

Art. 435e. litrsrlad d8t ¡m0tltaf0

Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurri-

dos deba cesar la detención del procesado, la Sala Penal de la
Corte Suprema ordenará directamente la libertad. De igual modo
procederá, respecto de otras medidas de coerción.

808
 El recurso de casación

Art. 430e. lmF¡'0ssdB¡lsiü ll8 r8t¡lrs0s

1. La sentencia casatoria no será susceptible de recurso algu-

no, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia
condenatoria prevista en este Código.
) Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que
se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la
sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se refiere a
otras causales distintas de las resueltas por la sentencia ca-
satoria.

?q coMENTARTo

7. CONCEPTO
El recurso extraordinario de casación en materia penal es un medio de
impugnación que se lleva a cabo en la Sala Penal de la Corte Suprema para
obtener la nulidad de una sentencia o auto emitido por el juez inferior, la que
contiene un error en lo sustancial o en el procedimiento.
BENJAN{IN IRRAGORIDIEZ (1974: p.273) precisa que: <da casación
debe extenderse como un juicio de rmpugnación, valorat-ivo, preciso, en or-
den de examinat una sentencia dictada por el tribunal superior de distrito
iudicial, con -,'icios relativos al juzgamtento o al procedimiento, vale decir,
violación de la Ley penal sustanuva; violación de la Ley procesal ...>.

2. FINALIDAD
En sus inicios la finalidad del recurso de casación era la defensa del dere-
cho objetivo y la unidad de la jurisprudencia, posteriormente se produce Ia
transformación en sus fines y lo que se busca es hacer iusticia en el caso
cspecífico. E,s aquí cuando aparece como un medio de impugnación (recurso)
impulsado por el particular que sufre agravio en la sentencia.
Agrega VESCO\ry (1988: p.2aQ que (tampoco se puede negar en fun-
ción de sus fines actuales, que la casación, persigue el interés público de \a
correcta aplicación de la ley y la uniltcación de la jurisprudencia que pueden
ser finalidades de política procesal perfectamente aceptables.

3. DISTINCIÓN EN.rRE ERROR IN PROCEDENDO Y

ERROR IN IUDICANDO
Con el recurso de casación no se revisa la injustificación que tiene la
resolución emttida; sino si los errores de derecho sustanlivo o procesal; es
809
Apl. ffi64 La impuqnación

decir, error en la aplicación del derecho sustanti\¡o o en el derecho del proce-

so. También conocidos como error en el fondo o en la forma. Si se ha produ-
cido una inobservancia de la norma procesal se tratará de un error in proce-
clendo y si no hay coincidencia entre la resolución del juez y la ley sustanciai se
tratará dc un error in iudicando.

4, ERRORES POR LOS QUE PROCEDE I-A CASACIÓN

Para que eI tribunal pueda aplicar el derecho se pueden casar las siguien-
tes resoluciones. entre otras:
1. Las sentencias que no exponen con claridad las razones de derecho
que la sustentan.
2 Las sentencias que no citan el artículo que tipifica el hecho como
delictuoso, o no expuso con ciaridad el fundamento de derecho
que la sustenta; y a la vcz aquellas sentencias que no expresan de
manera ciara las pruebas sobre los hechos que el juez considera
probados.
Cuando la sentencia o auto hace referencia a un hecho disunto del
quc se Ie atribur,'s al procesado.
Las sentcncias quc no resuelven los puntos cardinales que fueron
objcto de acusación hscai, o que estaban contenidas en los alegatos
del defensor.
5. Las sentencias que contengan contradicción en los hechos que se
tienen por probados.
6. Por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplica-
ción de una norma, si ello ha terudo exclusiva influencia en la parte
resolutir-a de h sentencia o auto.
7. Por confundir un delito por falta.
B. Cuando eústa un motivo para drsponer el sobreseirniento definiti-
vo, o existe una eximente de responsabilidad y se ha dictado sen-
tencia condenatoria.
Si la sentcncia o auto ha sido expedrdo con manifiesta ilogicidad de
la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
10. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial esta-
blecida por la Cotte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Consti-
tucional.
Procede especialmente el recurso de casación para buscar la uruficación
en la interpretación de las normas de derecho v la homogeneidad en su aplica-

0r0
 El recurso de casación Afl. 436e

ción. De lo que se trata es la coherencia en la aphcación del Derecho. Es decir

se busca con este recurso evitar Ia diversidad en la interpretación y apücación
de la norma y unificar los diversos puntos de vista, proporcionando a los
operadores jurídicos los lineamientos generales para un adecuado ejercicio
del derecho y aplicación de la ley. Como dice DE ELIA (1,993: T. IV p. 179)
<Se abre de este modo la unihcación de la jurisprudencia de los tribunales de
mérito, produciendo con ello la coherencia del pensamtento jurídico en un
momento determinado, pero adaptando también esa interpretación a los cam-
bios sociales y polítrcos que va experimentando la comunidad en el devenir de
su tiempo histórico, )' en ultima ratio, maofetiendo Ia untformidad de Ia apli-
cación al derecho en general y de la ideología juddico pofuca del Estado en
cada momento de su historia institucionab; de tal manera que el juez que
sentencia no puede apartarse del principio jurisprudencial, que de acuerdo
con la norma que estamos estudiando es de obügatorio cumplirniento. Sin
embatgo, puede alejarse de dicho principio, siempre y cuando, dé una funda-
mentación nzonable para ello.
De otro lado, debe precisarse que no todos los casos de sentencias o
autos que pongan fin a la instancia o al proceso, pueden ser materia de casa-
ción; para ello es necesario que cumplan determinados requisitos vinculados
con la gravedad de la pena o de la reparación civil, tal como lo establece el art.
427" del Código. Al respecto, sin embargo, hay que señalar que el Código
presenta un vacío respecto a la procedencia de la casación en casos referidos
a otras consecuencias del delito, como las consecuencias accesorias, que en
muchos casos pueden resultar tan o más importantes que la propia pena y
reparación civil.
Asimismo, no procederá el recurso de casación cuando el recurrente
hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia
que es confirmada por la Sala Penal Superior o si invoca violaciones de la ley
que no hubieran sido invocadas en el recurso de nulidad correspondiente.

5. PLENOS CASATORIOS
Con la unificación de los criterios respecto a la interpretación y aplica-
ción de la ley al caso concreto, contenidos en las sentencias casatorias se for-
ma 1:¿ doctnna juri.rprudencial que deben observar todos los operadores judi-
ciales, los que si bien excepcionalmente pueden apartatse de su contenido,
expresando motivos razonables y convincentes, en general resultan vincula-
dos por esta doctrina, resultando su contenido de apücación obügatoda. Esta
doctrina jurisprudencial, si bien surge de las diversas sentencias casatorias, se
consolida en los llamados P/tnos CasatorzT¡ llevados a cabo pot los Vocales
de las Salas Penales de la Corte Suprema cuando existan pronunciamientos
casatorios disímiles de las diversas Salas Penales.

8fl
AFl. ¡H6a La impugnación

Debe precisarse, sin embargo, que todos ios pronunciamientos casato-

rios no contienen ef-ectos vinculantes para los operadotes jurídicos o judicia-
Ies, para que ello suceda la propia sentencia o pronunciamiento debe estable-
cer que lo resuelto constituye precedente vinculante, dada la trascendencia o
naturaleza del asunto, 1o cual puede determinarse a pedido del Nltnisterio
Púbüco o de oltcio por la propia Sala.

6. AUTORIDAD COMPETENTE
El recurso de casación es de competencia de la Sala Penal de la Cclrte
Suprema. La competencia se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la
resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente
comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Los errores
jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no
causan nuhdad. La Sala deberá corregidos en la sentencia casatoria.

7. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
Si la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el
recurso, tiene dos opciones: Declarar la nulidad de la sentencia o auto, y deci-
dir por sí el caso; u Ordenar el reenvío del Proceso.
a) Declata la nulidad de la sentencia o auto sin reenvío,- Se
presenta en el caso de casación por violación de r-lna ley sustanriva;
es decir, cuando hay una indebida o errónea aphcación de la ley
penal. En este caso, la Sala Penal apltcaú la norma correspondiente
al hecho y quedatá decidido, evitándose el reenvío, puesto que no
existe la necesidad de un nuevo diligenciamiento de actuaciones de
investigación o de un nuevo debate, siendo suficiente para el escla-
recimiento del caso los elementos probatorios obrantes en aufos.
La sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno. Y si
por efecto de la casación deba cesar la detención del procesado, la
propia Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la
libertad; lo misrno sucederá respecto a las demás medidas de coer-
ción.
b) Ordenar el Reenvío.- Se produce el reenvío cuando hay un error
en el proceso (error in procedendo) por que no se han realtzado
actuaciones de investigación necesarias para el esclarecimiento de
los hechos y se requiere un nuevo debate al respecto. GIO\ANNI
LEONE (1963: p.232), dice; <En el mismo modo se provee cuan-
do es necesario aplicat disposiciones de la ley más favorable al im-
putado, aún cuando hayan sobrevenido después de Ia declaración
del recurso, cuando no sean necesarias nuevas comprobaciones de

8t2
 El recurso de casación

hecho". En este caso, la Saia Penal de la Corte Suprema anula las

diltgencias impugnadas y todas las que dependen de ella, e indicará
aI jiez o la Sala Penal superior competente y el acto procesal que
debe renovarse. En caso de no sef anulada toda la sentencia o auto,
adqurrirá el valor de cosa luzgada en las partes que oo tengan nexo
esencial con la parte anulada. La sentencia de anulación con reen-
vío se extiende también a los coimputados que no hayan propuesto
recurso. La sentencia dictada en el iuicio de reenvío, no será suscep-
trble de recurso alguno, salvo que se sustente en otra causal aiena a
la resuelta en la sentencia casatoria.
Sobre la natttaleza del juicio de reenvío, se han planteado dos concep-
ciones:1. Que el juicio de reenvío es la continuación del iuicio anterior de
apelación. 2. Que el juicio de reenvío es una fase autónoma de la relación
procesal.

8. SUBSANACIÓN DE ERRORES
Se trata de los errores materiales o denominaciones jurídicas inexactas
que se han producido en la sentencia, pero que no tienen influencia en la
decisión, de modo que no causan la nulidad del pronunciamiento sino que
sólo deben ser corregidos pafa mantenef la correcta aplicación del derecho
por parte de los tribunales inferiores. Los simples errores de derecho en Ia
motivación del auto o sentencia tecurridos y las etróneas indicaciones de los
textos de Ia le1', no pfoducen nulidad si no han tenido influencia decisiva en su
parte resolutiva. Tampoco pfoducen nulidad de las sentencias, los eflofes en
la designación o en el cómputo de las penas. La rectificación la hace la Sala
Penal de la Corte Suprema.

8t3
 Art. 437e. Prsss$8l¡riü t¡ sle0t{}$

1. Procede recurso de queia de derecho contra la resolución

delJuez que declara inadmisible el recurso de apelación.
,,
También procede recurso de queia de derecho contra la re-
solución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible
el recurso de casación.
a
J. El recurso de queia de derecho se interpone ante el órgano
jurisdiccional superior del que denegó el recurso.
4. La interposición del recurso no suspendelatranitación del
principal, ni la eficacia dela resolución denegatoria.

Art. 438e. Tr.¡*m¡gs

1. En el recurso de queja se precisará el motivo de su interpo-

sición con invocación de la norma iurídica lulnerada. Se
acompañará el escrito que motivó la resolución recurriday,
en su caso, los referentes a su tramitación; la resolución
recumida; el escrito en que se recurre; y, la resolución de-
negatoria.
) Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo
403 del Código Procesal Civil.
3. Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente
decidirá, sin trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso,
su fundabilidad.. Para decidir, puede solicitarse al órgano
jurisdiccional inferior copia de alguna actuación procesal.
Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio
adecuado.

8t5
nfl. 438e La impugnación

4. Si se declarafundada la queia, se concede el recurso y se

ordena alJuez de la causa envíe el expediente o eiecute lo
que coffesponda, sin perjuicio de la notificación a las par-
tes.
t. Si se declara infundada laqueia, se comunica la decisión al
Ministerio Público y a los dem¿ís suietos procesales.

)st coMENTARTo

1. CONCEPTO
La queja de derecho es un recurso ordinario, y alavez, es un recurso de
garanla de la defensa en el proceso; puesto que a través de éste el recurrente,
a quien no se le concede la apelación o casación, puede acudir ante una ins-
tancia superior para que ésta revise la resolución emitida por el inferior.
VESCOU (1988: p. 18a) indica que <así como la apelación se ororga
par^ rcp^n^t el error en el fundamento de una sentencia, la queja dene por
finalidad rep^m el error respecto de la admrsibilidad de una apelacióo y
casación.

En caso que Ia queja de derecho sea por apelación será r'ista por la Sala
Penal de la Corte Superior; si es por negación del recurso de casación la verá
la Sala Penal de ia Corte Suprema.
El recurrente o quejoso debe fundamentar legalmente la negación de la
apelación o casación; y ala',,e2, cuáles son las razones para que su recurso
tenga efecto en la Instancia Inferior.
Asimismo, el Superior (Corte Suprema y Corte Superior) debe revisar si
la resolución emitida por el órgano Inferior fluez Penal, o Sala Penal - Corte
Superior) están encuadradas dentro de los causales de inadmisibilidad estable-
cidas por el Código, de lo contrario, el recurso ha sido mal denegado, v de
declararse fundado, se mandará conceder el recurso de apelación o el de casa-
ción según corresponda.
<El tribunal debe decidir sobre si el recurso ha sido bien o mal denega-
do, sin entrar a considerar la apelación propiamente dicha, por que la queja
es sólo una vía de hecho para abrt la apelación en el caso en que el aquo la
hubiera rechazado sin fundamento atendible> (DE ELIA: 1993, T. IV. p.
211).

8r6
 Anl. {39s. rrllcsü8ilcia
La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin
limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los si-
guientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impo-
ne pena o medida de seguridadpor el mismo delito aperso-
na distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo
conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la
prueba de la inocencia de alguno de los condenados.
) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra prece-
dente que tenga la calidad de cosa iuzgada.
o
). Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como
decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le
asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
4. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o
medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que
solos o en conexión con las pruebas anteriormente aprecia-
das sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
). Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sen-
tencia fue determinadaexclusivamente por un delito come-
tido por el Juez o grave afnenaza contra su persona o fa-
miliares, siempre que en los hechos no haya intervenido el
condenado.
6. Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido
declaruda inconstitucional por el Tribunal Constitucional o
inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

8t7
0f'1. 440e La impugnación

Ant. {40s. l"ss¡t¡müs¡üs¡

1. Laacción de revisión podr¿i ser promovida por el Fiscal Su-

premo en lo Penal y por el condenado.
2. Si el condenado fuere incapaz, pofuá ser promovida por su
representante legal; y, si hubiera fallecido o estuviere impo-
sibilitado de hacerlo, por su cón1uge, sus ascendientes, des-
cendientes o hermanos, en ese orden.

Anl. 441e. tss!fl$fiiüü üs lff fism8llf¡ft

1. La demanda de revisión será presentada ante la Sala Penal

de la Corte Suprema. Debe contener lo siguiente:
a) La determinación precisa de la sentencia cuya revisión
se demanda, con indicación del órgano iurisdiccional
que la dictó;
b) La causal invocada y la referencia específica y completa
de los hechos en que se funda, así como las disposicio-
nes legales pertinentes.
c) La indemnización que se pretende, con indicación pre-
cisa de su monto. Este requisito es potestativo.
", Se acompañatácopiade las sentencias expedidas en el pro-
ceso cuyá revisiónie demanda. Asimismo, s e acompafrarála
prueba documental si el caso lo permite o la indicación del
archivo donde puede encontrarse la misma.
a
J. Cuando la demostración de la causal de revisión no surge
de una sentencia iudicial irrevocable, el recumente deberá
indicar todos los medios de prueba que acrediten la verdad
de sus afirmaciones.
4. La Sala Penal delaCorte Suprema podrá otorgar un plazo al
demandante p^ra, que complete los requisitos faltantes.

Ant. {{2e. [t8*til$

[a interposición de la demanda de revisión no suspende la eie-
cución de la sentencia. Sin embargo, en cualquier momento del
procedimiento, la Sala podrá suspender la eiecución de la sen-
tencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del im-
putado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de
coerción alternativa.
818
 La acción de revisión 0nl. 44ae

Art. [[3s. Tritrnite

l. Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examina-

rá si reúne los requisitos exigidos en los artículos anterio-
res. Si la demanda fuera inadmitida,l^ decisión se tomará
mediante auto dictado por unanimidad.
c Si se admite la demanda,la Sala dará conocimiento de la de-
manda al Fiscal o al condenado, según el caso. Asimismo, so-
licitaráelexpediente de cuya revisión se trate y, si correspon-
diera, la prueba documental señalaba por el demandante.
3. De igual manera, dispondrá, si fuere necesario, la recep-
ción de los medios de prueba ofrecidos por el demandante,
por la otra parte y los que considere útiles para la averigua-
ción de la verdad. De esas actuaciones se levantará el acta
correspondiente, pudiendo la SaIa designar uno de los miem-
bros para su actuación.
4. Concluida la actuación probatoria, que no podrá exceder de
treinta días, la Sala designará fecha parala Audiencia de
Revisión, a la que se citarán al Fiscal y el defensor del con-
denado, de su representante o del familiar más cercano. La
inasistencia del demandante determi nará la declaración de
inadmisibiliüd de la demanda.
5. Instalada la audiencia de revisión, se dará cuenta de la de-
manda de revisión y de la prueba acítada. Acto seguido,
informarán oralmente el Fiscal y el abogado del condenado,
de su representante o del familiar más cercano. Si el impu-
tado asiste a la audienciahará uso de lapalabra en último
lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitirá sentencia en
audiencia pública en el plazo de veinte días. Rige lo dis-
puesto en el numenl4) del artículo 425.

Art. 44¡ls. s8[l8n0¡il

1. Si la Sala encuentra fundaü la causal invocada, declawá

sin valor la sentencia motivo de la impugnación y la remiti-
rá a nuevo juicio cuando el caso lo requiere, o pronunciará
directamente la sentencia absolutoria
2. Si la sentencia dispone un nuevo iuicio, éste será tramitado
conforme a las reglas respectivas. El of¡ecimiento de prue-

819
 baylasentencia no podrán fundarse en una nueva aptecia-
ción de los mismos hechos del proceso, con independencia
de las causales que tornaron admisible la revisión.
J. Si la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución de
los pagos efectuados por concepto de reparación y de mul-
ta, así como -de haberse solicitado- la indemnización que
corresponda por error iudicial.
4. La sentencia se notificaráatodas las partes del proceso ori-
ginario.

Ant. {45s. 8rrlguariüil flü lil üeH8il$a

La denegatoúade la revisión, o la ulterior sentencia confirma-
toria de la anterior, no impide una nueva demanda de revisión,
siempre que se funde en otros hechos o pruebas.

)9. coMENTARIO

1. CONCEPTO
El Proceso de revisión es una acción independiente, a trar'és del cual se trata
de atacar la cosa juzgada matenal de una sentencia penal condenatoria )¡ que es
injusta. DOMINGÓ GARCÍA R.{DA sosriene que: <<La revisión ataca ia santi-
dad de la cosa luzgaday conmueve los cimientos del orden jurídico al autortzar
que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente revisada en sus propios
fundamentos y a la vez de nuevos hechos o instancias)> (198'l: p' 323).
La acctón de la revisión, sirl'e para atac r las sentencias condenatorias
dictadas injustamente. Dichas sentencias condenatorias son por delitos, no
procede en el caso de faltas.
Con la acción de revisión, lo que el legislador ha querido, es hacer Pre\¡a-
lecer la justicia por encima de la segutidad jurídica que constituye la cosa
juzgada, evitándose de esta forma penas graves e iniustas' Si bien es cierto, la
cosa juzgada ofrecc seguridad )'certeza, no es menos cierto que eústen casos
que se sentencian cometiendo gra\res errores judiciales, quitando por tanto, la
Iibertad de las personas; frente a esto, no es posible seguit manteniendo Ia
santidad de la cosa iuzgadao, como dice la doctrina el "Mito de la CosaJuzga-
da". Ninguna legislación ni doctrina debe perennizat o santificar las injusU-
cias, pot el contrario, deben estar orientadas por la verdad y la libertad.

La acción de revisión podrá ser promovida por el Fiscal Supremo en 1o

Penal y por el condenado, o los representantes de este último en los casos en

820
 La acción de revisión Arl. ¡t¡t5s

que estuviera incapacitado o hubiese fallecido; en este últ-imo caso con Ia

finahdad de digniñcar o hmpiar su memoria.
La demanda de revisión no suspende la ejecución de la sentencia, sin
embargo, en cualquier momento, la Sala podrá disponer la suspensión y la
imposición de la medida coercitiva alternativa.

2. PROCEDENCIA
La acción dc rcvisión procede para sentencia condenatoria injusta, t'no
así para sentencia absolutorial5't. CORTEZ DON'ÍÍNGUBZ (1,990,: p. 69a)
refiriéndose a la no revisión de sentencias absolutorias injustas, dice: <ello se
debe a que frente a la injusticia que supone la absolución de aquel que sabe-
mos delincuente ptima elvalor de ia seguridady certeza que ofrece el meca-
nismo de la cosa juzgada; si existiese la posibrlidad de que ios jueces, en base
a nuevos datos, pudiesen revisar las sentencias absolutorias, serían multitud
los casos en los que abriria de nuevo el procedimiento para intentar imponer
la condena de aquellos que presumiblemente la merecen, por ello sumiría a la
administración de justicia en un enorme descrédtto ptopiciando una inseguri-
dad en sí misma injusta. No es comparable el daño que sufre la sociedad al
condenar a alguien inocente, máxime si es una situación irreversible, que el
que puede sufrir observando como personas culpables han obtenido senten-
cias absolutorias.

Los supuestos de procedencia son:

a) Cuando existe inconciabilidad, es decir, cuando después de una sen-
tencia se dictara otra en la que se condene o se imponga medida de
seguridad por el mismo delito a persona distrnta de quien fue pri-
mero sentenciada, y no pudiendo concfiar ambas sentencias, resul-
ta de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los
condenados. Hay inconciabilidad cuando los hechos o algunos de
Ios hechos que fundamentan la primera sentencia, es contrapuesta
por otra sentencia. No procede la revisión cuando la contradicción
se basa en diferente interpretación de la ley.

NUÑEZ propone ejemplos de contraste entre fallos penales, indi-

cando: "existe inconciabilidad si la sentencia recurrida se funda en
que el condenado cometió el deüto en un determinado lugar y la
otra sentencia establece que en el mismo ttempo el condenado se
encontraba en otro lugar, o si la sentencia rmpugnada condena pot

rsr El Código Proccsal Pcnal tlc 1991, promulgado por cl D.1,. 638, cst¡blccía cluc la revisión
rcgía tanto para las sentencias condenatorias, como para las absolut<¡rias.

821
Afl. 445e La imPugnación

homicidio de un individuo al que una sentencia ulterior io conside-

ra r'íctima de otro delito"

Debe tratarse de dos sentencias penales, aun cuando también pro-

cede en el caso que alguna de las sentencias penales condenatorias
se base en sentencias emttidas por jueces civiles o administrativos,
las mismas que han sido revocadas posteriormente.

b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente

que tenga la calidad de cosa juzgada.
c) Cuando la sentencia se ha basado en pruebas falsas, adulteradas o
inr'áüdas; en este caso, si se demuestra que un elemento de prueba,
apreciado como decisorio en la sentencia, carece del <cvaloo proba-
torio que se ie asignara, por ser inuá/ido, ada/terado o fal.ro, decla-
rado así por sentencia firme.
Con esta causal se pretende revisar la sentencia condenatoria que
ha1'a ¡toi¿o como fundamento. elementos de prueba ilícitamente
aportados u obtenidos. Como puede ser, por ejemplo, la instruclil'a
del inculpado arrancada con r.iolencia, o cuando se adultera el con-
terudo de su confesión. También podrá rer,'isarse la sentencia con-
denatoria cuando ésta, se fundamente en elementos de prueba, (tes-
timonio, documento, dictamen pericial) que resulten ser falsos. La
invalidez, adulteración o falsedad deben ser declaradas por senten-
cia firme, en sentencia penal o de otra índole; asimismo, la invali-
dez, adulteración o falsedad deben haber sido fundamentales para
la sentencia condenatoria.
CLAzuA OLIv{EDO (1966: pp. 557 y 560), señala que: La falsedad
o fraude debe ser demosttado en fallo posterior irrevocable. Este
puede ser o no condenatorio, pero sí debe declarar la existencia del
hecho y su carácter deüctuoso desde el punto de vista objeuvo. Lo
que interesa es que por causa de é1 haya podido producir la injusti-
cia de ia condena cuya rcvisión se pretende, y sea declarada jurisdic-
cionalmente su existencia. Su acreditación se hará mediante el pro-
nunciamiento que así lo declare.
d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o elemen-
tos de pruebas, no conocidos durante el proceso, que sean capaces
de establecer la inocencia del condenado. E,sta causal es el alma de
Ia acción de revisión. Debe entenderse como equivaientes a los tér-
minos hechos y elementos de prueba a los que hace referencia el
Código.

8n
 La acción de revisión Aft. 446s

Los hechos o elementos de prueba que se descubren deben haber

sido con posterioridad a la sentencia. O que no hayan sido incorpo-
rados al proceso, de tal manera que, su revelación trae consigo la
inocencia del demandado; caso típico, es Ia aparición con vida de la
persona que se había conslderado muerta, y por dicha muerte se ha
dictado una sentencia por homicidio. Otro caso es el hallazgo de las
cosas supuestamente hurtadas o robadas, y que habían sido oculta-
das por el supuesto agraviado.
De los artículos precedentes se desprende, Que el descubrimienro de
hechos o elementos de prueba ,.r.r.ior, sólo i'iabilrza la revisión de la
sentencia si traen consigo la inocencia del condenado, aun cuando a
nuestro juicio, también se debe interponer cuando el hecho o eie-
mentos recién descubierto den pie a \a rebaja de la pena impuesta;
por ejemplo: si se condena a determinada persona por el delito de
parricidio y postefiormente se demuesira que no tiene r.ínculo fami-
liar con la agraviada, correspondiéndole sólo el delito de homlcidio.
DE ELIA (1994: p. 215) señala quc el hecho o elemenro de prueba
sobreviniente debc ser apto para demosrrar que el imputado no
comedó el hecho, que éste no existió o que, de constituir un ilícito,
corresponde aplicar una pena más benigna.
De otro lado, tal como propone NÍ,{NZINi (T Y p.277 y 278),no
procede la revisión, cuando los nuevos hechos o elementos sola-
mente generan duda acerca de la culpabilidad del condenado.
Finalmente, resulta importante destacar que el Código señale que
los hechos o medios de prueba, solos o en conexión con las prue-
bas anteriormente apreciadas, sean capaces de establecer la inocen-
cia del condenado. De donde se desprende que no es requisito que
el nuevo hecho o medio de prueba por sí mismo establezca la ino-
cencia del condenado, sino que estos elementos o hechos, serán
apreciados conjuntamente con otros.
.) Cuando se demuestra, mediante decisión Flrme, que la sentencia
fue determinada exclusivamente por un delito cometido por ci juez
o por gra\¡e amen^za contra su persona o la de sus familiares. En
estos casos, la acción de revisión procede porque el juez fundamen-
ta su sentencia condenatoria mediante argumentos contrarios a lo
estipulado por el ordenamiento jurídico, llevado a ello por dolo
(comisión de un delito), por presiones, coacciones, o violencia.
Al respecto, BINDER (1993: p. 285) refiere: "El caso más común
es el de prevaricato, delito funcional de los jueces; pero también
puede existir casos en los que el delito de prevaricato no se rrprhque

823
 como tal, pefo existe una gfave infracción a los deberes del iuez;
supongamos el caso de un iuez que dictó sentencia antes de que
fn.ra nombrado formalmente o después de haber sido destrtuido.
También son factible de revisión las sentencias ernitida por magis-
trados que han sido amenazados de manefa cierta y posible contfa
su persona o familiares.

Finalmente, consideramos que dentro de esta causal se puede plan-

tear la acción de revisión en el caso de extorsión a los peritos o los
testigos siempre y cuando, sus aportes periciales o testimoniales
hubiesen sido determinantes para poder dictar sentencia conde-
natoria.

0 Si en la sentencia condenatoria se aplicó una norma, ya sea sustan-

tir-a o adjetiva, que posteriormente es declarada inConStitwcionAl
por el Tribunal Constitucional, es facuble la revisión. En el supues-
to de la norma proccsal puede ser el caso que se vulnere un dere-
cho, una garantta del debido proceso, como Por ejemplo el derecho
de defensa. En caso de la norma sustantiva, en el supuesto de una
lcv que tipiñca ciertos delitos. la misma que ha sido aprobada sin
respetar el procedimiento establecido por la Constitución, o que ha
rebasado todo límlte de racionalidad o razonabilidad, afecrando in-
necesariamente derechos fundamentales'
También se puede presentar el caso de aplicación retroactiva de
una norma penal o de la no apücación de la norma más favorable,
que descrimrna\za el hecho por el que se ha impuesto la sentencia
condenatoria. La aplicación retroactiva de la nofma más favorable
está prevista en el aruculo 6" (segunda parte) y 7" del Código Penal'
Asimismo, considcramos que también procederá la revisión cuan-
do se ha condenado pese a haber operado la prescripción de la
acción penal o se ha producido alguna otfa causal de extinción de la
acción penal.

3. LA SENTENCIA
Si la Sala revisora encuentra fundada la acción de revisión, declarará sin
valor la senteocia moti\.o de la impugnación y la remitirá a nue\¡o juicio cuan-
do el caso lo requiere, o pronunciará directamente la sentencia absolutori.a.
En el caso que se disponga unntteao iuicio, éste sellevará a cabo con
las pruebas aportadas en la acción de revisión que deban sef contfastadas o
coriobotadas con otros eiementos de prueba que se pueden recabar de insti-
tuciones señaladas en la misma demanda, mas no podrá realizarse una nueva
apreciación de las pruebas ya actuadas y valoradas en la sentencia cuestiona-

82[
 La acción de revisión Anl. 445e

da. Durante el nuevo juicio la Sala podrá suspender la ejecución de la sentencia

cuestionada e imponer la medtda alternativa o asegurativa correspondiente.
En el caso de que a consecuencia de la revisión la Sala Penal encuentre
fundada la causal invocada, y resulte por tanto, indudable la inocencia del
condenado porque el hecho no existió o porque el condenado no lo cometió,
entonces se declarará sin valor la sentencia impugnada y se dictará sentencia
absolutona. La sentencia absolutoria anula la sentencia condenatoria y favo-
rece tanto al que interpuso la acción de revisión como a los que están conde-
nados por el mismo delito u estuvieran en las mismas condiciones que el
accionante.
Los efectos que trae la sentencia absolutoria es la inmediata libertad del
condenado, así como el cese del pago de daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia del delito y las devoluciones a que hubiera lugar. El Código
habla de la resritución de los pagos a efectuarse por concepto de reparación y
de multa.

Asimismo, en este caso también queda expedita la indemnización por

error judicial;la mrsma que es un derecho subjetrvo dei que ha sido condena-
do injustamente y corresponde al Estado haceda electiva por cuanto debe
responder por los actos de los jueces en quienes ha delegado su potestad
jurisdiccional, en este caso de resoh'er el conflicto creado por el delito. Existe,
como lo reconoce la doctrina (DE ELIA: Ob. Cit. p.223), no sólo un interés
en la reparación de la injusticia, sino también un preponderante interés políti-
co y social en asegurar la jusucia en los pronunciamientos judiciales. Si el
condenado muere, antes del proceso de revisión, el derecho a la indemniza-
ción corresponde al cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
La liquidación de la indemruzación por error judicial, deberá regularse
con cdterios de equidad, tomando en cuenta todas las citcunstancias concre-
tas, la duración de la detención sufrida, los daños experimentados y lucros
cesantes, la necesidad más o menos gra\¡e, la condición social del interesado y
de su familia, la edad y la capacidad de trabajo del ex condenado, etc.
(N,ÍANZINI:Ob. Cit. T. V, p. 310)

4. DESESTIMACIÓN DE LA REVISIÓN
Si la Revisión fuera desestimada, se devolverá el proceso al órgano juris-
diccional que corresponda, archivándose definitivamente lo actuado. La de-
negatoria de la revisión no rmpide su tenovación, siempre que se funde en
oúos hechos o pruebas.Laacctóo de Revisión no caduca; podrá ejercitarse
cuando nuevos molivos o elementos de prueba que acrediten la
^parczcan
inocencia del condenado.

825
 Et CÓDIGO

PROCESAL
PENAL
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos

Lmno Qunno
Los PnocEsos Espncnrrs

rffi
|ff,'ff
D,J{JS
INSTITUTO DERECHO Y JUSTICI.[
l*\\ r 'Y
\¡$!aN-;,
JURISTA
ETEñ?:FI
 Art. 440o. $unüsslss üst Ip0csso ¡nmsü¡ato

1. El Fiscal podrá solicitar lavía delproceso inmediato, cuan-

do: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en fla-
grante delito; o, b) el imputado ha confesado la comisión
del delito; o, c) los elementos de convicción acumulados
durante las diligencias preliminares, y previo intemogato-
rio del imputado, sean evidentes.
2. Si se trata de una causa seguida contra varios imputados,
sólo será posible el proceso inmediato si todos ellos se en-
cuentran en una de las sifuaciones previstas en el numeral
anterior y estén implicados en el mismo delito. Los delitos
conexos en los que estén involucrados otros imputados no
se acumularán, salvo que ello periudique aI debido esclare-
cimiento de los hechos o la acumulación resulte indispen-
sable.

)s. coMENTARto

Numeral 1)

El proceso inmediato regulado en esta sección se edge como una de las

alternativas de celeridad procesal propuestas por el código. Es uno de los
procesos especiales que, bajo ciertas condiciones especíhcamenre previstas
en este numeral, se aparta de la amplitud de trámite del proceso común que es
la regla dentro del nuevo modelo acusatorio, permitiendo que el fiscal formu-
le acusación por el mérito de los iniciales elementos de convicción que son
considerados suficientes.

029
 Tal como ha sido diseñado por el legislador, el proceso inmediato puede
ser solicitado por el fiscal en cualquiera de las tres situaciones perfectamente
delimrtadas en el presente numeral: cuando el imputado ha sido sorptendido
y detenido en flagrancia, ha confesado la comisión del delito o los elementos
de convicción actuados durante las diligencias preliminares evidencien la co-
mrsión del dehto y la participación del imputado.
No se trata de la frgura de la conformidad existente en la legislación
española en la que el acusado acePta los hechos, la calificación iurídica de la
acusación y la responsabilidad penal y civil consecuentes. La conformidad
importa un acto de voluntad unilateral expresada por el acusado mediante el
.r,,ál ..r.t,tt.ia al juicio oral y se somete a los términos de la acusación pafa
poner punto final al proceso penal ya iniciado (DE DIEGO L997, p. 168-
169). En el proceso inmediato que propone el Código, en cambio, no existe
un acto dispositir,'o de parte del acusado pues es eJ. fiscal, ritular de la acción
penal, quien puede solicitarlo aI juez. Asimismo, a diferencia de la conformi-
dad, en la que precisamente el acusado (se confofma) con la acusación flscal,
en ei proceso inmediato el propósito es allanaf el camino pafa que el fiscal, en
consideració n ala flagrancia, la confesión del imputado o la evidencia de los
elementos de convicción acumulados prelirninarmente, pueda formular acu-
sación sin tener que continuar con Ia investigación preparatoria.
Enconttamos semeianzas entre el proceso inmediato peruano y el deno-
minado procedimiento acelerado alemán. Tal como ha sido expuesto pof
ROXIN, (2000, p. 516) los presupuestos del procedimiento acelerado son:
que la fiscalía lo solicite al juez penal, que la causa pueda ser enjuiciada inme-
diatamente debido a su sencillez o por la evidencia probatoria y que la pena
impuesta no supefe el año de privación de hbertad. El proceso inmediato,
como resulta del texto del presente numeral, comparte los dos primeros pre-
supuestos del procedimiento acelerado alemán, aun cuando, a diferencia de
éste, la pena a imponerse no constitul'e límite alguno.

Numeral 2)
La pluralidad de irnputados en la causa dificulta la aplicación del proceso
inmediaio pero no la impedirá en todos los casos. No obstante la pluralidad
de imputaáos el numefal en comento ha previsto una única posibüdad de
ponef en marcha el proceso inmediato y esto sucedefá cuando todos los im-
putados estén incurios en alguno de los suPuestos previsto-s en el numeral
anterior y, adicionalmente, hayan intervenido en el mismo delito. L¡ razón de
esta disposición debe sef encontfada en Ia oatufalezl- del proceso inmediato
que, eniealidad, está feservado para ser apücado a hechos delictivos de índole
sencilla y de fácil solución, sea pofque el autor fue sorprendido en flagrante
delito, pofque ha confesado o pofque existe suficiencia de elementos de con-

830
 El proceso inmediato Afl. 448e

vicción. Siendo esto así, no sería funcional aplicarlo a causas con varios impu-
tados y de cierta complefidad. Por esta misma razón,la regla comentada pro-
híbe ia acumulación de deütos conexos en los que hayan inten'enido otros
imputados, a menos que dicha acumulación resulte irnperativa y necesaria a la
Iuz del debido esclarecirniento de los hechos.

Art. 4¡17". Rüt¡üsrimiBnlo del Fi$rfll

1. El Fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción

que correspondari, se dirigirá al Juez de la Investigación
Preparatoria formulando el requerimiento de proceso in-
mediato. El requerimiento se presentará luego de culminar
las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los
treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.
2. Se acompañará al requerimiento el expediente fiscal.

)st coMENTARto
Numetal 1)

Tratándose de un proceso diseñado para servir fundamentaLmente a la

celeridad procesal, es natural que el requerirniento de proceso inmediato for-
mulado por el fiscai deba ser presentado antes del cumplimiento de los plazos
prer-istos pata el desarrollo de la investigación preparatoria. Esto es así senci-
llamente porque es de suponerse que el fiscal ya tiene entre manos los sufi-
cientes elementos de convicción para llevar el caso a ¡uicio de manera inme-
diata, sin necesidad de prolongar por más tiempo la investigación.

Numeral 2)
El expediente o carpeta ltscal contiene los elementos de convicción que
permiten sustentar el inicio del proceso inmediato. Es por ello que debe acom-
pañarse al requerimiento formuiado por el fiscal ante el luez de ia investiga-
ción preparatoria.

Arl. 4480. acs0!ü8¡ún

1. ElJuez de la Investigación Preparatoria, previo traslado al

imputado y a los demás suietos procesales por el plazo de
tres días, decidirá directamente en igual plazo de tres días,
si procede el proceso inmediato o si rechaza el requeri-
miento fiscal. La resolución que se emita es apelable con
efecto devolutivo.

831
Anl. m8a Los procesos especiales

J Notificado el auto que dispone la incoación del proceso in-

mediato, el Fiscal procederá a formular acusación, la cual
será remitida por elJuez de la Investigación Preparatoria al
Juez Penal competente; pnraque dicte acumulativamente el
auto de eniuiciamiento y de citación a iuicio.
3. De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a
pedido del imputado puede instarse la iniciación del proce-
so de terminación anticipada.
4. Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso in-
mediato, el Fiscal dictzr:á la Disposición que comesponda
disponiendo la formalización o la continuación de la Inves-
tigación Preparatoria.

)g coMENTARTo

Numeral 1)

Dos aspectos fundamentales fluyen del texto de este numeral: en primer

lugaq que el trámite para la aplicación del proceso inmediato, como es la
tóruca de todos los procedimrentos previstos por el Código, gavtnlza el prin-
cipio de contradicción en la medida que prevramente se corre traslado del
requerirniento del hscal a los demás sujetos procesales. En segundo lugar, la
resolución judicial, sea que declare la procedencia o rechace el pedrdo del fiscal,
está sorne[ida al control recursal mediante la apeiación en un solo efecto.

Numeral 2)

Al igual que en el proceso acelerado teutón (ROXIN: 2000, p. 517), al

decidirse la aplicación dcl proceso inmediato, la etapa intermedia es obr-iada,
de tal suerte que con la acusación Flscal el juez penal competente procede a
dictar acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicro. De
este modo el procedimiento se abrevia radicalmente. Es éste, precisamente, el
propósito del proceso inmediato.

Numeral 3)
El proceso de terminación anucipada, como podrá apreciarse más ade-
lante, es otro de los procesos especiales que se erige como un mecanismo de
abreviación en orden a la búsqueda de celeridad procesal. Sin embargo, a
diterencia de lo que sucede en el proceso inmediato, en el proceso de termina-
ción anricipada se produce una negociación entre el fiscal y el imputado sobre
la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias que el juez apro-

832
 El proceso inmediato Afl. 4484

bará o desaprobará según corresponda. La iniciación del proceso de termir-ra-

ciirn anticipada, de ser solicitada por el imputado de conformidad con lo pre-
r-isto en cste numeral, abrer.'iaría aún más el procedimrento puesto que Ya no
habría juicio oral y, a<licionalmente, ei imputado podría beneltciarse con una
reducción de la pena.

Numeral 4)
Se ha prer.isto acluí la consecuencia del rechazo dcl requcrimrcrtto dc
iniciacrón de proceso irrmcdiato que no pucde ser otra qr-re la continuación de
la invcsLigación por el flscal. Esto es así debido a que, conforme se ha prcvisto
en cl primer numeral de este artículo. la apeiación quc pudiese ser intcrpucstn
contra dicho auto de rechazo es únicamente con eiecto devolutivo.

833
7. ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICAS
Como se sabe la Admrnistración Pública, presenta dos aspectos, uno
objetivo )'otro subjeuvo, el primero que concibe a la admtnisrración como
una actiuidad y el segundo que la concibe como institución. Objetivamente
es ei conjunto de actividades llevadas a cabo por ios agentes públicos y que
constitul,s¡ el desarrollo o dinámica de la función misma. Subjetivamente,
administración pública, es el orden de órganos estatales, que implica niveles,
jerarquías, entidades, cargos y oñcios dehmltados en sus competencias. Esto
es, objetivamente la Admlrustración Pública estará consrituida por los aclot o
actiuidades de los Poderes u organismos que ejercen función públ-rca, en cam-
bio subjetiYamente, esta constituida por la propia enlidad, poder u organis-
mo. En este senddo, diferenciamos la función pública como tal (versión obje-
tir-a) i' las entidades púbücas, pero sobre todo, los agentes que ejercen la fun-
ción al interior de dichas entidades y configuran la expresión de la Función y
Administración Públicas.

1.1. I-A FUNCIÓN PÚBLICA

Desde la perspectrva subjetiva, concebimos a la Administración Pública
como el conjunto de Poderes, órganos o entidades dotadas de una esfera de
atribuciones o competencias; estos entes u organismos, en ejercicio de sus
atribuciones o potestades conferidas, realtzan una serie de actividades o ac-
ciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que jusufiquen su existencia
dentro del quehacer púbhco o estatai, fines y objetivos que en concreto bus-
can la prestación de un servicio público ef.caz y eficiente y que en abstracto o
en general buscan el bien común de los miembros de Ia sociedad. Estas acti-
vidades o acciones de las entidades u organismos estatales, a la I'ez, constitu-
yen la perspectiva objetiva de la Administración Pública, y al realtzarse con-
forme a los fines concretos y abstractos de la Administración conforman la

835
Los procesos especiales

llamada P-anción Pública (RUIZ-ELDREDGE: 1980, p. 93),Ia misrnr que

como queda dicho necesariamente debe estar orientada hacia el bien común,
estar al servicio de las personas y propender a la generación de mejorcs con-
diciones para el desarrollo y perfeccionamiento de Ia vida humana (GONZT\-
LEZ CUSSAC: 1997, p. 23).Esta función pública puede ser estudiada "...
desde una perspectiva amplia, conceptuaüzándola genéricamente como la cs-
fera de asuntos dei Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco
legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a ésta y que le sin'en.
Puede ser igualmente ¡na)tzada en función a las especíhcas competencias de
los oficios o cargos asumidos por los funcionarios públ-icos (perspectir-a con-
creta), independientemente de cuál sea el órgano o nivel de la estrr-rctura del
Estado donde aquél ejerce funciones (ROJAS VARGAS: 1999, pp. 21Y 22).
A partir de estas definiciones se podrá determinar las dimensiones y conteni-
do de las atribuciones v debe¡es de los disuntos funcionarios y sen'idores
púbhcos y será a parur de la infracción de estos deberes que se podrá respon-
sabüzar penalmente a dichas personas.
En este senddo, cuando el Código consagra procesos por razón de la
función, ha de entenderse a los que tienen su origen, precisamenrc a partir de
los llamados de/ilos de.función, que son los comeridos por los funcionarios o
servidores públicos en ocasión del ejercicro de la lrunción Pubhca o desarro-
llando actividades vinculadas a ésta. Sjn embargo, los procesos comprendidos
en esta sección, no comprenden a todo tipo de funcionarios o servidores sino
únicamente a los altos funcionarios que gozan de prerrogatir.a de antejuicio
constitucional o de inmunidad parlamentaria, tanto cuando cometen delito de
función así como también cuando se les imputa delitos comunes v están en el
ejercicio del cargo. Igualmente comprende a determinados funcionrrios, como
los jueces, fiscales y otros que pof la natutaleza de su función, para su proce-
samiento se ha instaurado una actuación o investigación previa..

2. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La Administración Pública en su aspecto subjerir.o está conformada
por los disfintos órganos estatales, los que a su yez están integrados por las
personas o sujetos encargados de tea[zar la función pública o de prestar su
concurso para que ésta sea reahzada porlos su,ietos o agentes con capacidad
de ejercerla155. En este sentido, los encargados de ejercer la finciótr ptilt/ica
son los llamados precisamente funcionanos púb/ico¡ pero concurren a la rea-

r55 No todas les pcrsonas quc participan en cl dcscmpcño dc la funciirn públice ticncn erribuciones
o potestadcs para ejcrccr la función pública, así por cjcmplo, un cmplcado no cjcrcc funcirin
públice v sc halla cn situación de subordinación cn rclación a los funci<¡narios, c¡uc si ticncn
¿tribucioncs <¡ fecultades para txl cfccto.

836
 El proceso por razón de la función pública

ltzación de ia misma, otras personas conocidas como seruidores pib/icos. Pero

para efectos legales sólo serán considerados funcionarios públicos, los que
r'álidamente sean incorporados a la Administración Pública conforme a la
Constitución v las I-eyes así como también conforme a los convenios interna-
156.
cionales

2.1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO

EN GENERAL Y PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO
En general, los conceptos de funcionario y sen'idor públicos cstán vin-
culados csencialmentc al Derecho Administrativo, pues solr un elemento de
la ¡\dministración Pública; la Admrnistración Pública para rcaEzar la función
pública, cuyo hn últrmo es la prestación de un servicio públ_ico se sirve de
determinados sujetos con atribuciones o facultades para tal fin, en concurso
con otros personas que colaboran con Ia rca\zactón de este objeuvo; los pri-
meros son los .fitncionano.r pilb/icos y los segundos los ¡eruitlore¡ ptib/icot, v
ambos integran la llamada Carrera Adninislraliua; Ia cual cstá sujeta a los
principios y normas del Derecho Púbüco e'general y del Derccho Admlnis-
tratir.o cn particular.
En este sentido, IaCareraAdmlnistrativa y la naturalezao caüdad de sus
integrantes viene deterrrrinada por la Constitución Política del Estado, la Ley
de Bases de Ia carrera Admlrustrari'a y las demás normas que regulan las
actividades de los distrntos organismos o entidades que conforman el llama-
do secto¡ púbJrco; quedando comprendido denrro dcl mismo, el Poder Ejecu-
tivo, el Poder Legislati'o, el Poder Judicial y los demás organismos auróno-
mos como el N{inisterio Púbhco, el Tribunal Constitucional, elJurado Nacio-
nal de Elecciones, la Defensoría del Pueblo, el Consejo Nacional de la N{agis-
tratura, ia Superintendencia Nacional de Banca y de Seguros, la ohcina Na-
cional de Procesos F,lectorales, el Registro Nacional de Identificación y Esta-
do Cir.il, los Gobicrnos Regionalcs l'los Gobiernos Locales. La constitución
Política del Estado v las leyes orgánicas de cada una de estas en[idades, esta-
blecen en forma específica las atribuciones, potestades, deberes, obl-igaciones
y responsabilidades, de sus respectivos funcionarios y serr.idores, pero, es la
Ley de Bases de la Carrera Admlnistrativa, Decreto Legisiativo 276, del 6 de
matzo de 1984 y su Reglamento, así como la ley No 28175, Ley IVfarco del
Empleo Públjco, ias que establecen los deberes y atribuciones de ios funcio-
narios y sen'idores públicos, así como determinan las formas de su incorpo-
ración a la Admlnistración o carera Admirustrativa. Es así que, la consritu-
ción Polírica en su ardculo 39" establece que todos Ios funcionarios y "traba-

1iú ,\l rcspccto ve r amplio dcsarrollo cn nucsrro libro Delito de Enriquecimiento Ilícito. 2001.

037
Los procesos especiales

jadores" públicos están al setvicio de la Nación, y en su arÚculo 40" indica

que la ley vs*¡^ el ingreso ala carreta administrativa, y los derechos, deberes
y responsabüdades de los servidores púbLicos; asimismo, la Ley de Rases de
la Carrera Admrnistrativa en su artículo 1" establece precisamente que, la Ca-
¡rera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que re-
gulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores
públicos que, con carácfer estable prestan servicios de natutaleza permanente
en la Admrrustración Pública. Igualmente, refiere que esta ley regula Ia incor-
poración del personal idóneo, garanttza su permanencia, asegure su desarro-
11o y promueve su desarrollo personal en el servicio púbüco, (debe entender-
se, función pública).

Por otro lado, dicha ley establece en su attículo 3", quiénes están com-
prendidos en la Carrera Administrati-u'a, y lo hace en sentido negativo, es decir
indicando qué trabajadores, "funcionarios" o senidores, pese a mantener re-
lación laboral con el Estado o con alguno de sus organismos, no integra la
Carrera Admrnistrativa. Estableciendo que no pertenecen a la misma, los scr-
vidores públicos contratados, los funcionarios que desempeñan cargos poiíti-
cos o de conltanza,los miembros de la Fuerzas Armadas, los miembros de las
Fuetzas Policiales, los ttabajadotes de las empresas del Estado i'los trabaja-
dores de las empresas de economía mixta.
Finalmente, es la le1 en comentario la que en su artículo 3", establece los
deberes de ios servidores públicos en general, entre los que podemos señalar:
a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional dei País y con-
siderando que trasciende los períodos de gobierno; b) Supeditar el interés
particular al interés común y a los deberes del sen'icio; c) Desempeñar sus
funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de sen'icio y d)
Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social, lo
cual es reiterado por la Ley No 28175.
Si el funcionario o el servidor público incurriera en incumpLirniento de
cualquiera de los deberes anotados y de los demás que las leyes complementa-
rias y conexas pudieran establecer, incurrirá en falta administrativa de carácter
discipiinaria y consecuentemente será responsabie administrativamente y po-
drá hacerse acreedor de la sanción disciplinaria a que hubiera lugar.
Siendo así, para el Derecho Administrativo, está debidamente determi-
nado quiénes son sen idores públicos (incluyendo a funcionarios y servidores
propiamente dichos), indicándose precisamente que son tales, los que ingre-
san a la Canera Admrnistratir.'a (attículo 1" de la Ley de Bases, D.Leg.276).
Con lo que queda claramente estabiecido que en el ámbito administralivo,
parala determinación de la calidad de funcionado o setvidor público, rige el
criteri.o dela "incorporatión" ala cartera administrativa, y sólo una vez incor-
porado se podrá decir que ejerce o contribuye al ejercicio de la función públi-

830
 El proceso por razón de la función pública

ca, en tal sentido, no tendrá 1a cahdad de funcionario o servidot público, para

ningún efecto (en este ámbito), precisamente el que no ha sido ir-rcorporado.
Esto implica z'lavez, que la incorporación del servidor a la Admrnistración
Pública o Carrcra Administrativa obedece a un criterio de e.rlricleT, cn cl sen-
tido dc ccñirse rigurosamente a la lel., 1. a un criterio-farma/, en el sentido de
suietarsc a determinadas formalidades y requisitos.
h,n cstc scntido, se pueden considerar como rcquisitos plra adquirtr la
calidad dc funcionario o sen'idor público, en el ámbito administrauvo a los
siguientes:

a) El título o fundamento iurídico por el cual e1 funcionarto o

serr-idor acccde a ia Pública; éste es el componente
'\dministración
material del acccso a la carrcra; dcbc ser legíti.mo, o pror-cnir de une
fuentc u origen válidos y con capacidad para generar cl cfccto vin-
culante entre cl tjtulado r la Admtnistraciór-r Pública, J.o que dcter-
mina que ambas partes asufran los deberes. atribuciones ), ob]iga-
cic-rncs propios dcl cargo. Determina ia forma cómo cl funcic¡nario
o senidor accede a la ,\dministracióri Pública. Las forr¡as puederr
ser: a) Elección, cn e ste caso el título es emirido dircctar¡ente por el
pucblo o nasa clectoral, cltre dc confornrldad c<¡n el aruculo -15" dc
la Constitución Poljtica de1 Estado cs cl titr-rlar absoluto r prlnxllc-
nio dcl Poder y Sobcranía estatalcs; la elección pucdc ser di¡ecta o
popular ), por reprcsentación o indirecta. b) Nombramrento o de-
signación, es clccir, cuando e1 título es otorgado por Llna autc¡ridad
o cntidacl cor-r capacided leeftl sr,rt-tcrente; cste es le forme rtlit\'()rir.i-
ria por la cual sc accec,le a le -\dn-rinistrecirin o (-errcra,\,-lrnrri,.¡lr-
tir.a v normalme nte sigr:e un orden clcsccndente , es clecir Ia er-rtori-
dad o funcionerio clel r¡ás alto nir-cl nombra al inmediaralnenrc
infcrior t- éstc a sLl vez al sr.rbsiguiente, 1, así succsivamente. c) De-
terminación normativa, es decir cuando, es la Constitución, la lc1. u
otro tipo dc norn-ra jurídica, la clue señala v determina cl acceso de
dcterminada pcrsona a la
'\dministracicirr
Pública, en cl rango l
escalafón correspondientes; tel es el caso del acccso a la Presidcncia
cle la llepública por parte del Prir-ncr o Segundo Yiccpresrdcr-rre
electos conjr,rntamcnte con el prcsidente, o el Presidente del con-
greso, de conformidad con cl artículo 115" concordante con los
arLículos 11.1,",1,12",1,1,3" y 11.1" de la Constrtución Política del Ils-
tado; o el caso dc la asunción a la alcaldía por parre del Teniente
Alcaldc o Primer Regidor de la propia l-ista, según 1o dispone c1
artículo 28" dc la Lel,Orgánica de l\funicipalidadcs.
b) La Investidura o Juramentación o Asunción del Cargo, cs el
elcmento formal del acceso aIa Cxrera Administranva, por este

839
Los procesos especiales

acto el funcionario o sen'idor asume objeuva y realmelrte el cargo

para el cual fue nombrado, clegido o ilamado por la ie1'; cn cste acto
se producirá la entrega formal dcl rítulo dc designación o también
1o qr"rc se conocc habituaimente como la acción de "enttega de cre-
denciales" o documentos que idennficarán al funcionaric¡ como tal.
Si se trata de un funcionario, recién a partir de este momento podrá
cjcrccr la funciór-r pública. Se cumple con esta formalidad jr:rando
por Dios, por el honor o por alguna causa en la c1r,re el luncionario
crea, de que se va ha cumplir con las funciones para las cuales ha
sido convocado, sornetióndose a la Constitución, las lcyes y los re-
glamcntos. Si se trata clc un scn-idor púrblico. el que no \-e lt ejerccr
ia función púbüca, no se realiza la formalidad del juramcnto v basta
con quc éste se ponga a disposición del servidor o funcionrrio a
cargo del cual se encuentra la reparución donde va a desempcñar
sus lnbores.
La exigencia de la formalidad del juramcnto para el caso dc los
funcionarios, no exigida para los sen'idorcs, expl-icaría la n'iayor in-
tensidad del compromiso que asume el funcionario de desempeñar
aclccuadamente cl cargo, Io que finalmente tendría implicancia en la
asignación de la posición de garar-rtc dcl funcionario a favor de la
fi,tncior-ralidacl cle l¡ Púbhca, lo c1r-re a su \-ez acentíra
'\dministreciór-r
cl reprochc o el nivel dc rcsponsabilidad para el caso de los tuncio-
nenos cn relación con los sen.idores.
c) Estabilidad y Permanencia, es decir, quc para que el fi¡ncionario
o scn'idor se incorpore válidar¡entc a la Carrera r\dministratir-a, lo
hará a Lln cargo o pl^z^ que tenga el carácter de pern-ranentc, de
conformidad con los artículos 1" y 4" de la Lc1, cn re lerencia. Lllo
está cn relación precisamente con los principios de rcgularidad v
conrinuidad dc la Admlnistración Pública.
'\un cuando en ia pracri-
ca pueden cxistir carqos con cicrro grado de tcn-rporalidad, los tun-
clonarlos o sen'iclores que desempeñan los mismos, no estarán in-
corporados a la Ádmlnistración Pública.
d) Remuneración, normalmcnte, todo cargo o servicio, será remu-
nerado, esto cs cl funcionario o serrridor percibirá un sueldo o re-
muneración, prccisamentc como contraprestación a la labor que
desempeñan. Sin embargo, este reqursito no es imprescindiblc, 1'a
quc pr-reden existir los liamados funcionarios "ad honoren", que
son personas que no perciben una remuneración a cambio dc sus
sen icios prestados al E,stado o sus organismos.
Estos requisitos, excepto el 4, que no resulta decisir.o, tiencn que concu-
rcir peta considerar que Ia persona a accedido a la Carrera Administraur-a o

8¡¡0
 El proceso por razón de la función pública

Admrnistración Públ-ica. Pues, si se tiene el rítulo o nombramiento pero aún

no se ha juramentado o asumido el cargo no se puede decir que el sujeto se ha
incorpotado a Ia r\dmrnistración Pública y Por tanto no responderá como
funcionario o servidor para efectos administratil'os. Igualmente si el cargo no
es permanente, sino sólo accidental o esporádico, tampoco se considera'á
incorporado alaCaneraAdministratrva al que desempeña el cargo, Y en con-
secucncia no le resulta aplicable ninguna de las consecuencias iurídicas pre-
vistas para los funcionarios y sen idores púbücos, salvo algunas excepciones
de acuerdo a la naturaleza del sen'icio en que de conformidad a la lev o los
reglamentos, se establezca una vinculación o tratamiento igualitario con el
funcionario análogo.
La incorporación de los funcionarios y 5s¡vidores públicos a Ia Carrera
Administrativa, irnplica la asuncién de poleslade-r 1 atribucione,r representan-
do a la Administración, si se trata de funcionatios, pero sobre todo responsa-
ltilidades 1 deberes frente a la propia Admrnistración así como frente a la
ciudadanía a la cual ésta sin-e.

2.7.7. Los Funcionarios Públicos

De la amplia gama de agentes de la administración o de personas que
prestan su colrcurso para ei desarrollo de Ia Función Pública, no todos tlenen
las mismas facultades o atribuciones y no todos realizan las mismas acrivida-
des, por lo que no todos tendrán el mismo grado de responsabilidad llegado el
caso; de allí las distintas categorías de agentes públicos, como la cahdad de
funci.onarios y servidores alavez que dentro de la misma clase de cada uno
dc cstos trpos de agentes, existen matices o subtipos.
Los funcionarios públicos son los agentes más importantes dentro de la
administración pública. pues precisamente son éstos los titulares del ejercicio
de la función púbhca, la misma que constitule precisamente el elemento fun-
damental de la Administración. Los funcionarios son los agentes públicos
que tienen potestad o capacidad de decistón y de representación del Estado o
del otganismo público en el cuai rca)izan su actividades, tanto en sus relacio-
nes al interior de la entrdad estatal así como al extedor de la misma. Por la
potestad o capacidad de decisión, el funcionario puede dirigir a la enridad
disporuendo los actos admirustratrvos o acciones tendentes al logro de los
hnes y objetivos del organismo o entidad estatal; igualmente, tendrá potesta-
des imperativas, reglamentatias, ejecutivas, sancionadoras y judsdiccional, en
caso de funcionarios jurisdrccionales. Asimismo, por la potestad o capacidad
de representación el funcionario puede rcalzar actos en nombre o por cuenta
de la Administración, o cspecíficamente en nombre )' representación de la
entidad por la cual actúa; por estos actos puede generar un derecho o una
obhgación a favor o a cargo de su representada respeclivamente. Estas potes-
Los procesos especiales

tades de representación o de decisión normalmente provienen de la le¡ la

misma que asigna a los funcionarios un ámbito de competencia, de derechos
y de obligaciones; pero también puede tener una fuente I'oluntaria, es decir
que pueden provenir a su vez de la decisión de un funcionario o autoridad de
mayor jerarquía o nivel dentro del escalafón.
La ley No 28175, Ley l\'farco del Empleo Púbhco establece una defini-
ción de Funcionario Público, indtcando que es aquél que desarrolla funciones
de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que (epresentan al
Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades públicas. Con lo que proporciona un conceP-
to restringido del concepto de funcionario, por lo que para efectos penales
será complementado por los criterios esgrimidos líneas antes.

Elfuncionari.o, en cuanto tal, es decir por haber accedido a Ia Carcera

Admrnistrativa con el correspondiente título e investidura, queda sujeto a una
serie de deberes y obl-igaciones, que por imphcar la confrranza de la propia
administración y del púbJrco en general, le adjudican la posición de garante
del correcto funcionamiento de la Admlnistración Púbüca; es decir que asu-
me el compromiso de cuidar de que la admirustración cumpla sus fines 1'
objetivos (fundamentalmente prestar los servicios públicos correspondien-
tes) conforme a la Constitución, las leyes y los reglamentos; resultando por
tanto su principal deber, su lealtad al ordenamiento jaúdico y a \a Adminis-
tración Púbüca en general. Igualmente queda vinculado con el deber de ac-
tuar dentro de su ámbito de competencia asignada y ser sujectón al principio
de jerarquía, propio de la funcionalidad de la Administración Pública.

Los actos de los funcionarios ante la administración o ante terceros pue-

den afectar bienes jurídicos de disunta protección legal o contrariar el manda-
to de distintas normas, sean penales, administrativas o del ámbito privado, 1o
que implicará alavez la responsabilidad penal, admirustrativa o civil respecti-
vamente; dependiendo esto de la calidad de la infracción o de la intensidad de
la misma.
Se diferencia entre funcionario y sen'idores públicos con fines de deter-
mrnación de deberes y atribuciones, tal como lo hace la Ley 281,75, alavez
que a hn de determinar la mayor intensidad o contenido del deber y obliga-
ción del cual es portador el funcionario, lo cual no sucede con el servidor
público, sin embargo, para efectos del presente comentario, al ttatarse de fun-
cionarios específicos no revista mayor imporrancia.

812
 El proceso por razón de la función pública

2.2. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y SERVIDOR PUBLI-

CO PARA EL DERECHO PENAL
Si bien el procedimiento de acusación constitucional, al cual quedan su-
jetos los funcionarios con prerrogativa de antejuicio, también puede iniciarse
por una infracción a la Consritución (la cual no conhgura dehto), los casos a
los cuales está referida esta Sección del Código, están referidos a la presunta
comisi.ón de un delito en ejercicio de la funclón de dichos funcionarios, o a los
delitos de función de determinados funcionarios públicos como jueces y fis-
cales. En consecuencia, resulta necesario precisar la concepción de funciona-
rio o setvidor público para efectos penales (deütos de función). Pues, como
se ha indicado, para el Derecho Administrativo queda debidamente determi-
nado quiénes son funcionarios y servidores públicos, habiéndose establecido
cuáles son sus deberes y obligaciones, cuáles son sus atribuciones y potesta-
des, así como cuáles son sus derechos, y si estos funcionarios incurrieran en
alguna falta a sus deberes y obligaciones, en al ámbito del Derecho Adminis-
trativo, cometerán precisamente una falta admirustraur.a sujeta a la corres-
pondiente sanción disciplinaria prorreniente de esta rama del Derecho. Asi-
mismo, tal como ya se ha indicado, para Ia determinación de la calidad de
funcionario o senridor público en el Derecho Admirustrativo, se sigue el crite-
rio de \a "incorporación" ¡ la carrera administrativa, pues, sólo una vez incor-
porado, mediando el título iegítrmo I'la inr-esrrdura formal correspondiente,
así como Ios demás requisitos cstablecidos por las normas administrarir-as,
estaremos ante un funcionario o servidor púbhco.
E,n el Derecho Penal, al igual que en el Admlnistrativo, se consideran
como funcionarios y servidores púbhcos a todos los incorporados a la Admi-
nistración Públca o carrera Admirustrattva, ya que el Derecho Penal igual-
mente, toma en cuenta el criterio de Ia incorporación. F,n este sentido, todo
funcionario y servidor del Derecho admlnistrauvo, también reunirá tal cali-
dad para el Derecho penal, 1' llcgado el caso les será aplicable la consecuencie
penal prevista en los tipos penales de los delitos contra la Administ¡ación
Pública, si es que cometieran cualquiera de las conductas típicas configurati-
vas de estos delitos.

Sin embargo, para el Derecho penal también tiene releyancia la paruci-

pación de otros agentes, que pese a no haberse i.ncorporado a la Carrera Ad-
mirustrativa, resultan pasibles de las consecuencias previstas por el Derecho
Penal para los funcionarios y servidores vátdamente incorporados a la Admi-
nistración; tal es el caso de los funcionarios que desempeñan cargos púbücos
o de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, así como
también Ios agentes púbücos que ejercen funciones públicas o prestan su con-
curso para que otros la ejerzan, pero lo hacen sin el requisito de la permanen-
cia, es decir reah,zan lunciones públicas en calidad de suplentes o provisiona-

0[3
Los procesos especiales

les. Éstosno están incorporados a la Carreta Admirustrativa, pero esta cir-

cunstancia no fesulta felevante para efectos del Derecho Penal. Ya que el
Derecho Penal, además del criterio de la incorporación a la Adrrunistración,
toma en cuenta el criterio de \a participa¿ión del suieto en el ejercicio de la
tunción púbiica.
En este sentido, podemos decir que, en el del Derecho Penal, más allá de
la formalidad pata la consideración de la calidad de funcionario o servidor
publico, cuenta el aspecto material en el desemPeño del cargo o eiercicio de la
función, pues, formalmente el funcionario puede no estar re\¡estido de los
atributos propios de la función pública, pero s€ compofta como si io estur-ie-
ra; si en estas cifcunstancias cometiera cuaiquiera de las conductas típicas de
los delitos de función, será considerado como luncionario o ser\¡idof (según
sea el caso), para determinar su caiidad de agente del delito.

Igualmente, para efectos penales también tiene trascendencia la inter-

vención de personas que t'Io tienen ninguna vinculación con la Administra-
ción Pública, pero que por administrar o custodiar bienes, en los que ha par-
ticipado una autoridad o funcionario, se los considera r-inculados a la Admi-
nistración y se les aplica la consecuencia del Derecho Penal, tales son ios
casos de los administradores y custodios de bienes embatgados o depositados
por orden de autoridad competente, previstos en artículo 392" del Código
Penal. Asimismo, por razones de la hnalidad social o asistencial qr-re pudierar-t
cumplir determinados bienes de las entidades de beneficencia o similares, o
los bienes de las personas jurídicas, también se les apüca a sus adminisrrado-
res o custodios, la sar-rción Pre\-ista en el Derecho Penai para los funcionarios
y servidores públ,icos (Art. 392" C. P), aun cuando en estos casos no existe
vinculación cntre el agente del delito y la Administración Púb[ca.
Finalmente, se aplica las sanciones penales a los perito.r, árbilros, conta-

1
dores parlicu/ares, tutores, curadores aún cuando su actuación no
a/baceas,
y
esté r'inculada ala Admtrustración Pública, tampoco esté destinada a hnes
sociales o asistenciales; como puede apreciatse en el artículo 386" del Código
Penal.

Todo esto, sin embargo, no quiere decir que el Derecho Penal haya crea-
do su propio concepto de funcionario o servidor público, distinto del con-
cepto del Derecho administrarivo, únicamente queremos resaltar que el Dere-
cho Penal aplica sus consecuencias jurídicas previstas en los Delitos contra la
Administración Pública, no sólo a los funcionarios y servidores públicos, sino
también a otras personas. Lo cuai tampoco quiere decir que se las equipare a
los funcionarios o servidores, sino que por tazones de política penal se les
aplica las consecuencias penales indicadas. Pues, los conceptos "funcionatio
público" o "servidor público" dentro del Ordenamiento Jurídico, sólo están
referidos a quien ejerce función pública, o ayuda a ejerceda, respectivamente,

844
 El proceso por razón de la función pública

y no debemos estar creando falsas categorías jurídicas o aparentes naturalezas

jurídicas respecto a determinadas instituciones.
Aciarada esta situación, es decir, que las consecuencias previstas por los
delitos contra la Administración Púbüca se aplican no sólo a los funcionarios
y serr-idores públicos, sino también a otras personas, es necesario tener en
cuenta que el artículo 425" dei Código Penal, al establecer taxativamenre a
quiénes se los considera funcionarios y servidores públicos, no quiere decir
que éstos sean .funcionario.r o seruidores púb/icor, sino únicamente que se los
considera como tales a efectos de Ia aphcación de las consecuencias previstas
para estos delitos (contra la Admtrustración Pública y contra la Admirustra-
ción deJusticia fundamentalmente), todo ello sin adjudicades artihcialmente
la calidad funcionarios o servidores públicos.
Finalmente, cabe precisar que en el Derecho penal, y específicamente en
los delitos contra la Administración Púbüca o contra Ia Administración de
Justicia, el concepto "fincionaio o ¡eruidor púb/ico" únicamente cobra im-
portancia, dentro de la estructura de los delitos, cuando asume la cal,idad de
e/emento normafiuo.r del delito; pues, como se sabe, el delito presenta ele-
mentos objetivos v subjetivos, considerándose dentro de los primeros a los
eiementos descriplivos y a los normativos. "Los elementos descriprivos del
tipo son aquellos para cuyo conoc.imiento y comprensión basta con el común
saber empírico y lógico de los hombres sobre sí mismos y sobre la realidad y
fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para com-
prender su signihcado (...). Frente a esro, los eiementos normadvos del ttpo
requieren para el conocimienro l comprensión de su alcance y significado el
conocimiento de alguna norma (jurídica, social, ética o ético-social, etc.) a la
que el elemento está remiriendo" (LIJZÓX pEñ¡:1996, p. 351); o como
dice I\{IR PUIG (1,996: pp.210Y 21,1), "Son elementos descripuvos los que
expresan una realidad naturalísdca aprehensible por los sentidos (...). Son ele-
mentos normatir-os los que aluden a una realidad determinada por una norma
jurídrca o social".

Cabe sin embargo plantear como hipótesis, en relación a los elementos

normatirros, que, aun cuando se dice que la norma de remisión puede ser una
nlrma jaridica, //fia illrma socia/, ilfla filrma ética o una ético-socia/, en
virtud al principio de /ega/idad imperante en el Derecho Penal, todos los
hechos conltgurativos de delito tienen que estar contenidos expresamente en
una Ley, esto es, todos sus e/ernento¡ descripti uos, normaliuos 1 subjetiuos,
deben lener ana rtrcntu /e¿a/. Entonces, en rigor, la norma de remisión a con-
siderarse en los elementos normativos, tendrá que ser una norma jurídica, y
no cualquier otra norma, sea ésta social, ética o etico-social, pues, éstas nor-
mas no tienen Ia fuerza vinculante de la norma jurídica, salvo que, alavezla
norma jurídica reenvíe a este tipo de normas, en cuyo caso la norma de remt-

845
Los procesos especiales

sión del elemento normativo no será la norma social o ética sino la norma
jurídica. Es más, la norma de remisión debería ser, no cualquiet tipo de norma
jurídica, sino preferentemente una ley o una norma del mismo rango, esto es,
puede ser un Decteto Legislativo, un Tratado o su norma aprobatoria quc cs
la Resolución Legislativa, e inclusive, en casos excepcionales, podrá tratarse
de un Decreto Ley. Asimismo, aun cuando las Ordenanzas Municipales, el
Reglamento del Congreso y el Decreto de Urgencia tienen la ierarquía de la
le¡ a través de estas normas no se pueden trpificar conductas de[ctivas, sin
embargo sí se podrían establecer a trar.és de éstas, determinados elementos
normativos del trpo penal, sin contrariar el principio de legalidad, por ser
normas con rango de ley (a:l 200" inciso 4 de la Constitución Políuca del
Estado).
Así las cosas, los conceptos 'fanciottario púb/ico" 1 ".!eruidor púltlico",
en la estructura o niveles de análisis del deüto, se ubican a nivel del tipo, como
un elemento objetir.o del mismo, v específi.camente como un elemento nor-
matiuo; siendo el artículo 425o del Código Penal la norma que define a dicho
elemento para efectos de nuestro orden jurídico penal. Debiendo precisarse
que además de las personas considerados como funcionados y servidores
públicos conforme a este artículo. también les resulta apiicable las consecuen-
cias previstas para los delitos contra la Admrnistración Púbhca, a otros parli-
culares, conforme al artículo 3Bó" del Código Penal, o en los casos en que el
tipo está previsto precisamente para agentes no funcionarios o servidores
públicos, es decir particulares (Capítulo I del Título XVIII, Libro II del Códi-
go Penai). Asirnismo, debe precisarse que la calidad especial de funcionario o
servidor público, se requiere para atribuir la autoría del delito, no siendo nece-
sario para atribuir la calidad de cómphce o partícipe, en cuyo caso, es suficien-
te con que se acredita su participación en el delito, aun cuando no ostente la
calidad de funcionario o servidor público.
E/arlícu/o 125" del Código penal de 1991, establece, que se consideran
funcionarios o servidores púbücos a los siguientes:
1) Los que están comprendidos en la Carrera Admlnistrauva.
Esto es, los incorporados a la Admrnistración Púbhca o Carrera
Admrrustrauva, conforme se ha referido detalladamente al tratar el
concepto de funcionario o servidor público para el Derecho admi-
nistrativo o el Derecho Público. Es decir para este caso tendremos
en cuenta fundamentalmente el criterio de la incorporación y las
normas admlnistrativas de los distintos sectores del gobierno Cen-
tral, Regional o Local y sobretodo el Decreto Legislativo N" 276, y
las normas correspondientes de la Constitución Política del Esta-
do. En todo caso, nos remitimos a todo lo dicho aI hablar de fun-
cionario servidor para el Derecho Administrativo.

8{6
 El proceso por razón de la función pública

Los que desempeñan cargos políticos o de conhanza, incluso si

emana de elección Popular.
Al respecto, ya se ha tratado sobre los funcionarios políticos o que
desempeñan cargo político, así como también sobre los funciona-
rios de confl^nz^,igualmente ya se ha hecho referencia a las formas
que puede presentar el títuio o fundamento jurídico por el cual se
asume la calidad de servidor o funcionario, la mismas que puede
ser, el nombramiento, la determinación normativa o la elección. En
el presente caso, lo único que es necesario precisar, es que estos
funcionarios que desempeñan cargo políuco o de confi.anza, no
están incorporados a la Administración Pública o Carrera Admi-
nistrativa, pues el primer párnfo del artículo 2" dela Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, D. Leg. N" 276,los excluye, por lo que
igualmente quedan excluidos del pnmer inciso de este artículo del
Código Penal; sin embargo, por expreso mandato de la presente
norma les resultan aplicables las consecuencias previstas para los
delitos contra la Admirustración Pública y contra la Admlnistración
deJusticia de ser el caso. Esto es, pueden ser considerados sujetos
activos de estos delitos.
3) Todo aquél que independiente del régimen laboral en que se en-
cuentre, manLiene vínculo laboral o contractual de cualqurer natu-
raleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
Como se ha indicado antes, para que los agentes de la admlnistra-
ción pública queden vinculados válidamente a la Adminisrración, y
asuman la posición de funcionarios o servidores públicos, es nece-
sario que real-icen función púbhca (el funcionario) o que contribu-
yan o coadl,u\¡en a que otros la realicen (el servidor). Pero como es
sabido, sobretodo en estos ultimos tiempos, no todos los agentes
que desempeñan función pública o coadyuvan a ia misma, [ienen la
cahdad de funcionarios o serr.idores; por el contrario, la mayoría de
agentes quedan vinculados a la Administración a través de contra-
tos sujetos a normas de aplicación en la actividad o sector prir-ado,
Esto es, se contrata gran cantidad de personal sujeto a las distintas
modalidades del régimen del Decreto Legislativo N" 728 y demás
normas complementarias v conexas como la Ley N" 26513,Ley N"
26586.Igualmente se contrata a rravés del Contrato de Locación de
Servicios sujeto a lo dispuesto por los artículos 1764" al1770" del
Código Civil, esto es, a través del contrato conocido comúnmente
como contrato de Servicios No Personales. Estos trabajadores, si
bien es cierto que no se incorpor^n carreta administrativa -no
^Ia
Los procesos especiales

por la natur aleza de su funci.ón, sino por Ia ¡aturaleza de su conrra-

to- participan del ejercicio de la función pública o en todo caso
contribuyen aIa realtzación de la misma, según desempeñen labo-
res propias de los funcionarios o de los sen idores públicos, por lo
que quedan r.inculados a la Admtnistración Púbüca para efectos
penales. Inclusive, no sóio para efectos penales, sino también para
ciertos efectos de la carrera administrativa, como la responsabili-
dad admlnistrativa, que puede hacedos pasibles dc las correspon-
dientes sanciones administrativas, las mismas que si bien es cierto
son de la misma naturaleza que las sanciones del sector privado,
por la misma organrzaciln de ia entidad o institución pública ad-
quiere particularidades propias de la Admrnistración. Debe preci-
satse sin embargo que, no todos los que manlienen r'ínculo con-
tractual con cualquier entidad u organismo estatal, por este sólo
hecho pueden ser considerados, llegado el caso, como agente de
delito contra la Admlnistración Públtca o contra la Administración
de _Jusucia, sino que para ello es necesario que la naturaleza de las
actividades que realizan, constitul-an función pública o estén vincu-
ladas directamente a ésta. En este senddo, se descarta la posibilidad
de considerar como agente de estos delitos por ejemplo ai personal
de limpieza, técnicos electricistas, técnicos en gasfitería u otros tra-
bajos simrJares v especíltcos no r-inculados a la función propia de la
entidad u organismo.
Asimismo, hay que tener en cuenta que en este caso se está hablan-
do de cntidades u organismos del Estado v no de empresas como
ordinariamente se suele confundir; del personal de éstas, hablare-
mos más adelante.
4) Los Administradores )'depositarios de caudales cmbargados o de-
positados pot autoridad competente.
Se trata de la aplicación de las consecuencias previstas para Ios de-
litos contra la Administración Pública y contra la Admirustración
deJusticia a particulares, pues estos administradores o depositarios
no tienen ninguna r.inculación con la Admrnistración Púbhca, y
quedan sujetos a las consecuencias previstas por los deljtos en refe-
rencia, únicamente por que han sido designados por autotidad com-
petente; esta autoridad competente, es la que ha dispuesto la admi-
nistración, el depósito o secuestro de los bienes; así por ejemplo,
podrá tratarse de unJuez, sea penal o civil, de la autoridad admirus-
trativa, cuando ésta interviene en la designación del Administrador
o Depositario, como en los casos de comisos realizados por la Au-
toridad de Aduanas o la Autoridad de INDECOPI; así como tam-

8q8
 El proceso por razón de la función pública

bién puede tratarse de una autoridad lvfunicipal. Para estos efectos

no interesa Ia calidad del titular del bicn sujeto a la medida de adml-
nistración o depósito, éste puede ser el Estado o ulr particular, lo
que interesa es la interrrención de la autoridad competente.
5) Los miembros de la Fuerzas Armadas I'Policía Nacional
Estos están excluidos de la Carrera Admrnistra[iva, según disposi-
ción del attículo 2" del Decreto Lcgislatir.o 27 6, pero por participar
en aclir.idades propias de Ia función pública, el Derecho PenaL ha
optado por aplicarles las consecuencias previstas para Ios delitos
Contra ia Admtnistración Pública. Esta norma resulta aphcable a
todos los intcgrantes de estas instituciones, sean altos oficiales ge-
neraies o personal subalterno de la menor jerarquía, obviamente a
mayor jerarquía, mavor será el reproche penal -aun cuando en nues-
tra realidad diaria, es precisamente al rer.és-. Es necesario sin em-
bargo, precisar que, estos agentes cometerán los deLitos e1r cues-
[ión, cuando se trate de hechos l'inculados ¿L la función que desem-
peñan según los propios estatutos o leyes orgánicas específtcas, más
no cuando se trate de hechos desvinculados de ia misma, los cuales
podrán configurar cualquier otro de[to pero no delito contra la
Admlnistración Púbhca. Así por elemplo, un policía que realizando
labores de seguridad particular, reeü.za r-rn hecho que en otres con-
diciones podría configurar un tipo penal de delito contra la.\dmr.-
nistración Pública, en este caso no cometcrá este tipo de deüto,
pues, no estaba realizando acciones propias de sus funciones poli-
ciales -las que como parte de la función pública tienen como fines
y objetivos Ia prestación de un sen'icio público y en general buscar
el bien común-, por 1o que tampoco podrá ser considerado sujeto
activo de estos deütos, t' responderá, de ser el caso, como cualquier
particular.
6) Los dcmás indicados por la Consutución Po[uca y la Lev
Este es un inciso amplio; no especiltca concretamente qué agentes
pueden ingresar dentro de su ámbito, abriendo la posibilidad a que
cualquier iey o la propia Constitución puedan establecer a qué per-
sonas se lcs puede aplicar las consecuencias previstas por ios deli-
tos contra la Admlnistración Pública. En realidad este it-rciso sirve
únicamente para dat unidad a la norma contenida en este artículo
del Código Penal, de tal forma que resulte más fácil determinar a
quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores pú-
blicos para efectos de las disposi.ciones contenidas en el articulado
del Código Penal, porque aun cuando no existieta este inciso, si una
ley 6 1u Constitución a través de una norma operativa o de aplica-

849
Los procesos especiales

ción directa estableciera que a determinadas personas se debe con-

siderar como funcionarios o servidores públicos para efectos pena-
les, de todas maneras se tendría que aplicar dicha ley o la Constitu-
ción. En este senddo, si dentro del OrdenamlentoJurídico en gene-
ral, encontfamos una nofma, como por ejemplo \a Conuención
Interamericana contra /a Corrapción, qle en su artículo I nos da
una definición de lo que debemos entender por funcionario o ser-
vidor Público, no tendtemos otra alternativa que aplicada. Claro
que con la existencia de este inciso 6), podemos incluir sistemática-
mente y sin nrngún problema Ia definición de la Convención den-
tro del artículo 425 del Código y así tendremos una concepción
normadva unitaria en relación a este concepto. Debiendo precisar-
se que cuando este inciso refiere, "los demás indicados por la Cons-
titucién y la ley", debe entenderse dentro del concepto "ley" no
sólo a una Ie¡' formalmente hablando, sino a todas las normas del
mismo rango de I.\', esto es a los Decretos Legislatrvos, los Trata-
dos -en este caso la convención, el Reglamento del Congreso e in-
clusive una Ordenanza N{umcipal, -conforme a lo dispuesto por el
artículo 200" inciso 4 de la Constitución-, más no así a una norma
de menor jerarquía, para evitar colisionar con el principio de legah-
dad, fuente de todo el Derecho Penal.
Entonces, la dehnición que de funcionarios y servidores púbJrcos
nos da la Convención, r'iene a complementar los alcances del artí-
culo 425" del Código, ya que esta defini.ción es 1o sufi.cientemenre
amplia como para comprender a la mayoría de casos de actos de
corrupción de ciertos funcionarios que aun no habiéndose incor-
porado formalmente a la Admirustración Pública, y no teniendo las
características previstas por los demás incisos de este artículo, -como
podrían ser el caso de altos funcionarios que habiendo sido selec-
cionados o elegidos aun no han cumplido con el acto de la investi-
dura o toma formal del cargo- sin embargo ya rca1:zan actos de
corrupción de gran dañosidad social, a trar'és de los cuales ya com-
prometcn la función pública que deberán ejercer una vez incorpo-
rados a Ia Administración. Es así que, Ia Convención empeñada en
la lucha contra la corrupción, que constitul'e uno de los grandes
tlagelos que aqueja a las jóvenes democracias sudamericanas, ha
decidido dictar pautas eñcaces de política penal en conrra de la
Corrupción y dar algunas defniciones normaliua.t que puedan ser-
vir de orientación parala determinación de los agentes de los deli-
tos de corrupción, sea al momento de legislar o al momento de
iuzgar a los mismos en los casos en que ya se hubiese legislado en
alguno de los estados firmantes. Siendo así, y en rigor inrerpretari-

850
,

El proceso por razón de la función pública

vo, resulta incorporada a este inciso 6) del artículo en comentatio,

la definición dada por la Convención sobre el concepto de funcio-
nario o setvidot público. Claro que esta definición será váüda sólo
para el ámbito de los deütos de corrupción y demás deütos cometi-
dos por funcionarios o servidores púbücos cwya realizzción de la
conducta deüctiva determina la obtención de un beneficio o venta-
ja patrimoniaJpara el agente delictivo, más no asipan los demás
delitos contÍa la Administración Pública o contra la Administra-
ción de Justicia que no estén orientados a la obtención de este tipo
de ventajas; pues la propia Convención determina el ámbito de com-
petencia de sus tecomendaciones y definiciones, y las circunscribe a
las acciones previstas en su artículo VI, relativo a los actos de co-
rrupción propiamente dichos, y demás actos orientados a obtener
beneficios económicos; al soborno transnacional previsto en su
artículo VIII; y finalmente a las conductas configurativas de los
delitos de enriquecimiento ilícito (Art. IX). En este sentido, debe-
mos entender por funcionario o servidor público, según sea el caso,
"a cualquier funcionario o empleado del E,stado o de sus enlidadet,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar acÍiuidades o funciones en nombre del Estado o al ser-
aicio del Estado, en todos sus niue/es jerárquicos". Nótese que esta
dehnición privilegia la sola selección, designación o elección, no
interesando para tales efectos la asunción del catgo o la investidura
(si el funcionaiohajurado o asumido el cargo), en cuyo caso, ya no
sería de apücación el inciso 6) sino el inciso 1), ya que en tal supues-
tq funcionaÁohabúa quedado incorpotado formalmente a la Ad-
ministración Pública, salvo casos en que los hechos pudieran en-
cuadrarse específicamente en los otros incisos del presente artículo.

Cabe precisar finalmente, que de conformidad con el artículo 55"

de la Constitución Política: "Los Tratados -léase la Convención-
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
Nacional". Para que un Tratado entre en vigor, es necesaria su apro-
bación por el Congreso de la República, en el presente caso la Con-
vención Interamerica:n contra la Cortupción, suscrita en Caracas-
Venezuela el 29 de m^tzo de 1,996, ha sido aprobada por Resolu-
ción Legislativa N" 267 57 , de fecha 72 de marzo de 1997; por tanto
ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional y
mantiene plena vigencia, resultando por tanto aplicable a los casos
sujetos a su ámbito de competencia, es decir a los casos de delitos
de Corrupción, tanto para legislar así como también para perseguir,
juzgar y sancionar este tipo de delitos. Debiéndose tener en cuenta
que si bien es cierto, no todos los términos y articulado de la Con-

85t
Los procesos especiales

vención resultan de aplicación directa, al igual que las normas pro-

gramáticas de la Constitución Política del Estado, las definiciones
dadas pot la misma, resultan de aplicación directa dentro del Dere-
cho Nacional.
Esta posición resulta corroborada en cietta medida con el criterio
doctrinario asumido por ABANTO VÁSQUEZ (2001,: p.21), al
referir: "La cuestión se aclara más si se considera que el criterio
para determinar esta condición, para este tipo de funcionarios, tie-
ne que set el de la 'elección"'. Aun cuando dicho autor no hace
referencia al contenido de la Convención, su opinión sitve para
,. demostrar la pertinencia de asumir el criterio de la elección como
punto de partida para determinar el momento a partir del cual un
funcionario elegido puede asumir comportamientos televantes pe-
nalmente.

2.3. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CON PRERROGATIVA

DE ANTEJUICIO CONSTITUCIONAL
Estos son los funcion¿rios de mayor jerarquta del Estado, los que reali-
zan o ejercen las más altas funciones de gobierno, funciones políticas, o de
decisión de las altas cuestiones constitucionales, judiciales, administrativas o
de control, en nombre y representación del Estado. Estos funcionarios y su
acruación funcional, proyectan la imagen y reputación del propio Estado o de
sus Instituciones, y precisamente por ello, se busca proteget el desempeño del
cargo o la indemnidad del ejetcicio de dicha función de Ia cual estos funciona-
rios están legítimamente investidos; puesto que el ejercicio de dicha función,
por su propia naturaleza y publicidad, puede quedar expuesta alavenganza
política o de cualquieÍ otra índole de parte de los adversarios políticos o de la
ciudadanía en general. El procesamiento penal constante a estos funciona-
rios, reflejaría el deterioto de la imagen y reputación nacional así como la
deslegitimación de la propia moral y drgrudad del país. Por esta raz6n, no
puede quedar sujeta a la sola voluntad de cualquier particular, de la autoridad
persecutoria o únicamente de la autoddad judicial, la posibüdad de entablar
un proceso penal en contra de estas autoridades; por ello se ha establecido a
su favor la llamada prerrogativa del Antejuicio Constitucional o Antejuicio
Político; constifucional, por que se rciltza estrictamente bajo los cánones o
mandatos propios de los procedimientos constitucionales, y en aplicación de
la Constitución y Reglamerito del Congreso de la República, y no bajo las
normas procesales penales en general (salvo aplicación supletoda); y polÍtico
por que la decisión es tomada bajo un criterio de votación en el Pleno del
Congr.so por las diferentes fuerzas políticas integrantes del Órgano Legisla-
tivo, las que pueden no obedecer a un criterio técnico jurídico, sino precisa-

852
 El proceso por razón de la función pública Afl. 4[ge
mente a criterios o voluntad políticos. En este sentido, la Constitución Políti-
ca del Estado en su artículo 99" dispone que el Presidente de la República,los
representantes al Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribu-
nal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los
vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensoriel Puebio y
Contralor General de la República, previo a ser procesados penalmente serán
sometidos al Antejuicio Constitucional; ala vez el artículo 99" de la Constitu-
ción debe interpretarse en concordancia con los artículos 93" y 201o de la
misma. Asimismq el Antejuicio Constifucional se llevará a cabo con la For-
mación de la Subcomisión correspondiente en el seno de la Comisión Perma-
nente, para concluir con la Acusación Constitucional, decidida en el Pleno del
Congreso, luego de lo cual recién intervendrá el Ministerio Público a través de
la Fiscalía de la Nación, la que formahzará la acción penal correspondiente
ante la corte Suprema de la República.

El articulado subsiguiente, está referido en primer lugar a estos funcio-

narios con prerrogativa de antejuicio consdtucional cuando se les imputa la
comisión de un delito en el ejercicio de la función, o cuando se trate de delitos
comunes atribuidos a dichos funcionarios cuando están en el cargo, así como
también de los delitos cometidos en el ejercicio de la función atribuidos a
jueces fi.scales y otros funcionarios. Sin embargo, no regula de manera ade-
cuada estos procedimientos, resultando contradictorio o incongruente en cier-
tos caso, tanto así que las normas en actual vigencia aI respecto (Ley N' 27399)
resultan más claras y coherentes.

Et PROCBSO POR DBTITOS DE FI]NCIóN

ATRIBUIDOS A Af,TOS IT]NCIONARIOS PÚBLICOS

Art. ¡!490. !isfttsls¡0ns$ ailisails$

El proceso penal contra los altos funcionarios públicos taxati-

vamente designados en el artículo 99" de la Constitución por
los delitos que cometan en el eiercicio de sus funciones y hasta
cinco años después de haber cesado en é1, se regirá por krs
reglzm del proceso común, salvo las que se establecen en este
Título.

853
0rl.44ge Los procesos especiales

)s. coMENTARto
Este artículo establece que el proceso penal contra los altos dignatarios
del Estadb comprendidos en el artículo 99o de la Constitución, por delitos
cometidos en ejercicio de la función, se tegirán por las reglas del proceso
común, además de las reglas correspondientes a la apücación de la prerroga-
tiva del Antejuicio Constitucional o antejuicio Político. Esto es, que los de
delitos cometidos por el presidente de la República,los Congresistas, los Mi-
nistros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los
Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Conttalor General, no pueden
ventilarse directamente ante el PoderJudicial o el Ministedo Pubüco, sino que
se tendrá que seguit el ptocedimiento de acusación constitucional en el seno
del Congreso, y sólo después de que este órgano se pronuncie en el sentido de
que ltajt lugar a formación d.e casa penal, recién se podrá interponer la denun-
cia correspondiente ante la Corte Suprema Por parte de la Fiscalía de la Na-
ción, iniciándose recién el proceso Judicial. Precisándose que la prerrogativa
del antejuicio constitucional, beneficia a dichos funcionarios durante todo el
período de ejercicio del cargo y hasta 5 años después de haber cesado en é1.
Debe tenerse en cuenta que en al artículo 99o de la Constitución se con-
templa tanto el antejuicio constitucional o político como Prerrogativa previa
al procesamiento penal de altos dignatarios, por delitos cometidos en el ejer-
cicio de la función, así como también el juicio político por infracción consti-
tucional, la misma que sin constituir delito significa una "falta política" en
agravio del E,stado cometida pot el funcionario investido de poder haciendo
mal uso del mismo, por lo que amerita retirado del poder y evitat que en el
futuro sea investido del mismo. En este caso, no se le puede imputat respon-
sabilidad penal al funcionario infractor (cuya determinación es exclusiva del
Poder Judicial), pero sí una responsabiüdad política que puede significar la
imposición de la correspondiente sanción poftica como la inhabilitación, la
suspensión o la destitución, impuesta por el propio Congreso de la Repúbüca
sin la participación del Ministerio Publico y del PoderJudicial. En cambio en
el caso de delitos, rtr, yez concluido el ptocedimiento de la acusación consti-
tucional, se viabilizará el proceso penal con miras a concretar la pretensión
punitiva del Estado. En este caso, el Congreso no podrá imponer sanción
política o administrativa alguna, hasta que no se determine la responsabilidad
penal en el correspondiente proceso penal; lo contrario implicaría descono-
cer los principios de la separación de poderes y atribución de competencias
de todo estado democrático de derecho y la presunción de inocencia que le
asiste al funcionario imputadol57. El artículo bajo comentario, se tefiere úni-

1s7 Al respecto, ve¡ la Sentencia del'Ilibunal Constitucional en el Exp. N" 0006-2003-AI/TC.

054
 El proceso por razón de la función pública Anl. 4b0e
camente al procesamiento por delito de función más no así por infracción
constifucional.
Es necesario precisar que cuando se trate del Presidente de la República,
durante su mandato no se le podrá imputar ni procesar por cualquier tipo de
delito, sino únicamente por los delitos comprendidos en el artículo 1176 dera
constitución; esto es, por traición alapatÁa; por impedir las elecciones presi-
der''s¡¡st, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el congreso
(salvo los casos previstos en el artículo 134o de la Constitución); y por impe-
dir la reunión y funcionamiento del congreso, del Jurado Nacional de Elic-
ciones y otros organismos del sistema electoral. En este caso, si hubiese co-
metido otro tipo de delitos, será imputado y procesado una vez que termine
su período presidencial.

No obstante la existencia de la prerrogativa del antejuicio a favor de

estos funcionarios, la Fiscalía de la Nación por propia iniciativa o por denun-
cia de parte puede iniciar investigaciones preliminares contra los mismos, sin
embargo luego de concluida la investigación (aun cuando puede archivar de-
finitivamente los actuados) no puede formular denuncia penal ante el poder
Judicial, sino que tiene que formaü,zar denuncia constitucional ante el con-
greso de la República, con la misma que se dará inicio al procedimiento de
Acusación constitucional, tal como ya se ha indicado. Asimismo, este proce-
dirniento, también podrá iniciarse por denuncia de un Congresista o di cual-
quier particular, conforme al artículo 89o del Reglamento del congreso.
En la actualidad, conforme a las normas vigentes (sin recurrir al articula-
do del código), se viene reaJtzando las investigaciones preliminares ante la
Fiscalía de la Nación según lo establecido por la Ley N' t7399 (a misma que
al entrarenvigencia el Código, quedará derogada), norma que, a nuestro j-ui-
cio, regula de mejor forma las investigaciones preliminares previstas ért.
"r,
título, y no incurre en las contradicciones o incongruencias en las que incurre
el Código, como veremos a continuación.

Ant. 450'. ts$las ts¡t8sif¡ca$ !a¡'a la ¡nG0aclún d$l ¡tr.BcGs0 [ünal

1. La incoación de un proceso penal, en los supuestos del artí-
culo anterio! requiere la previa interposición de una de-
nuncia constitucional, en las condiciones establecidas por
el Reglamento del Congreso ylaLey, por el Fiscal de la Na-
ción, el agraviado por el delito o por los Congresistas; y, en
especial, como consecuencia del procedimiento parlrimen-
tario, la resolución acusatoria de contenido penal aprobada
por el Congreso.

055
 2. El Fiscal de la Nación, en el plazo de cinco días de recibida
la resolución acusatoria de contenido penal y los recaudos
correspondientes, emitirá la correspondiente Disposición,
mediante la cual fornalizaútla Investigación Preparatoria,
se dirigirá alasalaPenal de la Corte Suprema a fin de que
nombré, entre sus miembros, al Vocal Supremo queactuará
comoJuez de la Investigación Preparatoria y a los integran-
tes de la Sala Penal Especial que se encargará del Juzga-
miento y del conocimiento del recurso de apelación contra
las decisiones emitidas por el primero, y designará a los
Fiscales Supremos que conoceún de las etapas de Investi-
gación Preparatoria y de Eniuiciamiento.
3. El Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria, con los
actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, en
igual plazo, auto motivado aprobando lafonnalización de
la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Supre-
mo encargado y del imputado. La Disposición del Fiscal de
la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación
Preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funciona-
rio y la tipificación señalada en la resolución del Congreso.
4. Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la In-
vestigación Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asu-
miráladirección de la investigación, disponiendo las dili-
gencias que deban actuarse, sin periuicio de solicitar al Vo-
cal Supremo las medidas de coerción que coffespondan y
los demás actos que requieran intervención iurisdiccional.
5. Bl cuestionamiento de la naturalezadelictla de los hechos
imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedi-
bilidad, así como lo relativo a la extinción de la acción pe-
nal podrá deducirse luego de formalizada y aprobala la
continuación de la Investigación Preparatoria, mediante los
medios de defensa técnicos previstos en este Código.
6. [a necesidad de ampliar el obieto de la investigación por
nuevos hechos delicitivos cometidos por el AIto Funciona-
rio en el ejercicio de sus funciones públicas' requiere reso-
lución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el Fiscal de la
Investigación Preparatoria se dirigir.á al Fiscal de la Nación
para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si
de la investigación se advierte que la tipiftcación de los he-

858
 El proceso por razón de la función pública Afl. 450e

chos es diferente ala sefralada en la resolución acusatoria

del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y
requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoriaemitala
resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronun-
ciarápteviaaudiencia con la concutrencia de las partes. En
este caso no se requiere la intervención del Congreso.
7. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Bspecial Su-
prema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala
Suprema que prevé laLey Orgánica del PoderJudicial. Con-
tra la sentencia de vista no procede recurso alguno.
' 8. El auto de sobreseimiento o el que ampm una excepción u
otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria,
así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran ftr-
meza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que
sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido
). Blplazo que se refiere al artículo 99" de la Constitución no
interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal
de conformidad con el artículo 84 del Código Penal.
1.0. Vencido elplazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de
la Constitución, siempre que no se haya incoado el proceso
penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las
reglas del proceso penal común.

)sl. coMENTARIO
Este artículo determina las pautas para iniciar y desarrollar el proceso
penal contra funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin embargo incurre en
multiples contradicciones e incoherencias en sus diversos numerales.
Así en su numeral 1) establece que la incoación (inicio) de un proceso
penal en los casos de los delitos de función cometidos por funcionarios con
prerrogativa de antejuicio requiere de la interposición de una denuncia cons-
titucional por el Fiscal de la Nación, el agraviado pot el delito o por los Con-
gresistas. Con lo que confunde el inicio del procedimiento de acusación consti-
tucional con el inicio del proceso. Como se ha indicado, en estos casos, por la
prerrogativa de antejuicio que gozan estos dignatatios, antes de procesados
penalmente o iniciar el proceso penal en su contra se debe seguir el procedi-
miento de acusación constitucional, siendo éste el que se inicia con una de-
nuncia constitucional y concluye con Ia respectiva resolución del Congreso en
la que se pronuncia si hay no lugar a la formación de causa penal. Este proce-

857
Arl. 450e Los procesos especiales

dimiento no es parte del proceso penal, puesto que éste, conforme al propio
Código, se irucia con la formaltzactón de la investigación preparatoria y no
antes; más aun, se inicia con la actuación del Fiscal y el Juez de la Investiga-
ción Preparatoria, mas no con las actuaciones de las comisiones del Congre-
so. Consecuentemente, el proceso penal en estos casos, recién se iniciará con
la forma\zación de la denuncia penal por parte de la Fiscalía de la Nación.
De otro lado, este numeral establece que se inicia el proceso penal, espe-
cialmente como consecuencia del procedimiento padamentadq sin estable-
cer qué tipo de procedimiento, con lo que no deja en claro a qué se esta
refiriendo propiamente. Claro que hace referencia a la resolución acusatoria
decontenido penal aprobada por el Congreso pero al no indicar detalle algu-
no esta parte del artículo resulta ininteligible.
En su numeral 2) establece que dentro de los 5 días de recibida la reso-
lución acusatoria de contenido penal de parte del Congreso, a través de la
correspondiente disposición fiscal formaltzará la Investigación Preparatoria
ante la Sala Penal de la corte Suprema a fin de que ésta nombre al Vocal
Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los Voca-
les integrantes de la Sala Penal Especial encargada del juzgamtento. Asimis-
mo, que es dicha disposición designará a los fiscales que actuarán en la inves-
tigación y al juzganiento. Con ello, creemos que no se toma en cuenta el
principio del juez natural, toda vez que se nombrará jueces y lrscales ad-hoc
para conocer el caso y se prestaría ala conjetura y el cuestionamiento; peor
aun se desconoce que la Ley Orgánica del Poder Judicial y el propio Regla-
mento del Congreso en el literal l) del artículo B9o establece que el Vocal
competente p^r^ avocarse al conocimiento de los hechos es el Vocal Titular
menos antiguote la Sala Penal de la Corte Suprema, inclusive durante el pro-
cedirniento de Acusación Constitucional se puede pedir ante dicho vocal, la
imposición, cese o modificación de las medidas limitativas de derechos que
pudieran dictarse a fin de garanttzarla eficacia del procedimiento. Asimismo,
es conocido que, tanto la Corte Suprema así como la Fiscalía de la Nación
periódicamente designan qué vocales y Fiscales Supremos integrarán la Sala
Especial y pattciparán en la Investigación Preparatoria y elJuicio respectiva-
mente. En este sentido, constituye un despropósito que en el Código Procesal
se establezcan competencia y disposiciones propias de las respectivas leyes
orgánicas del PoderJudicial y del Ministerio Público, y peor aún que generan
distorsiones y cuestionamientos, alafectar principios propios del debido pro-
ceso, como es elJuez Natural. Siendo así, deberá corregirse estas irregularida-
des a través de la correspondiente modificación de este articulado.

En el numeral establece que recibidos los acruados por parte del Vo-
I
cal de la Investigación Preparatolij'a, dictará auto motivado aprobando la for-
maltzaciín de la investigación preparatoria. Asirnismo, que la disposición del

058
 El proceso por razón de la función pública [nl. ¡t50e

Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Ptepara-

toria respetaran los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada
en la resolución del congreso.

De ello se advierte que el legislador no ha tenido en cuenta el principio

de división de poderes y asignación de competencias establecido en la Cons-
titución Política del Estado y ha desvirtuado la propia nattxaleza de la Inves-
tigación Preparatorta del delito. Asimismo, no ha considerado los ctiterios
establecidos por el Tribunal Constitucional respecto ala actuación del Fiscal
de la Nación al momento de fotmabzat la denuncia penal contra los funcio-
narios en comento, habiéndose conformado con realizar una interptetación
litcral del texto constitucional, obviando la interpretación sistemática e inte-
gtal de la propia Constitución.
En efecto, es incuestionable que para determinar el contenido de un
precepto legal, en un Estado de Derecho como el establecido en la Constitu-
ción Política del Estado, se deben que tener en cuenta los principios generales
programáticos plasmados en la norma rectora, así como la autonomía de los
poderes y organismos públicos en los cuales se divide el Estado y a los cuales
se les ha asignado competencias específicas que garantizan un eq'ilifde s¡ s1
funcionamiento institucional, a la vez que determinan un sistema de control
recíproco que hace viable la convivencia democrática, y Ia paz y seguridad
jurídica, desterrando actuaciones arbitrarias atentatorias de la propia funcio-
nalidad del sistema democrático de derecho.
Este criterio ha sido determinado por el propio Tribunal Constitucional
en sentencia de fecha 1 de diciembre del 2003, dictada en el Exp. No 0006-
2003-AI/TC, en la que considera que la sepatación de poderes es principio
fundamental que sustenta el Estado democrático de derecho, y agrega: "Si
bien dicho principio no puede negar la colaboración y Ftscahzación entre po-
deres públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esen-
ciales y especializadas que compete a cada una de las instituciones que diagra-
man Ia organtzación del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede res-
tringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Púbüco en el desenvol-
vimiento de las funciones que la constitución le ha conferido en su articulo
159o". Entre estas funciones obviamente se destacan la conducción, desde un
comienzo, de la investigación del delito en todos los casos y la de ejercitarla
acción penal de oficio o a petición de patte.
Si esto es así, el inicio de la Investigación Pteparatoria de estos delitos,
no puede quedar sujeta a la aptobación por parte del Vocal Supremo de la
Investigación Preparatoria, pues el inicio de ésta es de competencia exclusiva
del representante del Ministerio Público no quedando sujeto a la aprobación
de autoridad alguna. Tanto más si el propio Código en su artículo 30 establece

050
nnl.450e Los procesos especiales

que el Fiscal únicamente comunicará alJuez de la Investigación Prepatatoria

su fucisión forma/ de conúnuar con la investigación; ala vez que en su artícu-
lo 336".3, establece que el Fiscal sólo comunica alJuez adjuntando copia de la
disposición de formalización de la investigación pteparatoia; agtegando en
su numeral 4) que inclusive el Fiscal puede formular directamente acusación.
En este sentido, no existe razónalgon pan que se haya establecido que el
\rocal Supremo debe aprobar la investigación, pues ello implicaría inttoducir
trabas al procesamiento de estos funcionarios y violentar principios constitu-
cionalmente consagrados. Debiendo precisarse que si bien el artículo 100o de
la Constitución establece que el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la
Corte Suprema y el Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente,
ello debe entenderse en el marco de la legislación anterior aI Código Procesal
Penal, en que elJuez llevaba a cabo la investigación o insttucción del proceso;
pero en el nuevo marco procesal, este arrículo se debe intetpretar en armonía
con el articulo 159o de la Constirución, en el cual se otorga al Fiscal la exclusivi-
dad de dirigir y decidir respecto al inicio y continuación de la investigación del
delito; tal como el Tribunal Constirucional lo ha establecido clararnénte.
De otro lado, tampoco se ha tenido en cuenta las recomendaciones del
Tribunal Constitucional (en la resolución antes anotada) en el sentido de que
debe evitarse toda injerencia del Legislativo en la autonomía del Ministerio y
en la exclusividad e independencia de la función jurisdiccional, como la con-
tenida en el artículo 100o de la Constitución, en el que establece que los térmi-
nos de la denuncia fiscal y el auto apertorio de instrucción no puede exceder
ru reducir los términos de la acusación del Congreso; disposición que a juicio
del Tribunal viola el principio de la separación de poderes que sustenta a rodo
estado democrático, por lo que resulta inconstitucional y por tanto recomien-
da la modificación constitucional cortespondiente. En consecuencia, parala
formahzaciín de la investigación de los delitos en cuestión, se debió observar
esta recomendación, y no quedar atados a criterios que a todas luces resultan
inconstitucionales y por tanto no vinculantes para los operadores jurídicos y
mucho menos para el propio legislador.
Estando a estos argumentos, podemos concluir, de que este artículo debe
modihcarse a fin de enmendar estas incongruencias y conttadicciones. De-
biendo considerarse que el Fiscal de la Nación debe disponer que el Fiscal
Supremo inicie la investigación preparatoria, sin quedar sujeto a la aproba-
ción del órgano jurisdiccional, y sólo después de iniciada la misma se comuni-
que al Vocal Supremo de la Investigación Prepatatoda. Asimismo, disponerse
que el Ministerio Público, y menos la Corte Suprema, queden constreñidos al
contenido de la decisión legislativa,la misma que casi siempre obedece a móviles
políticos y evalúa los hechos sin mayores criterio técnico - jurídicos, los mis-
mos que precisamente, justiltcan y legitiman la actuación de los órganos en-

860
 El proceso por razón de la función pública AFl.450a

cargados de la investigación y represión del delito, conforme al sistema con-

sagrado en un Estado democrático de derecho.

En eI numera/ 4),
se continúa con la incongruencia de la aprobación de
la investigación por parte del Vocal Supremo de la Investigación Prepararoria,
pero se consagra que el Fiscal Supremo dirigirá la investigación, sin perjuicio
de que el Vocal Supremo puede imponer las medidas de coerción correspon-
dientes a solicitud del Fiscal.
En el numeral 5) se dispone que los medios técnicos destinados a cues-
tionar delictiva de los hechos imputados, la ausencia de requisi-
7a naturaleza
tos de procedibilidad o la extinción de la acción penal, sólo se podrán impo-
nbr una vez formahzadala investigación preparatoria, lo cual desde luego no
puede ser de otro modo, y a través de estos medios se puede enervar la inves-
tigación o extinguir el proceso, quedando sin efecto todo lo actuado, inclurdo
las actuaciones realizadas en el procedimiento de acusación constitucional
seguido ante el Congreso.
En el numera/ ó/ se resuelven dos cuestiones interesantes que no esta-
ban resueltas normativamente por la legislación anterior (en actual vigencia);
habiéndose dispuesto que se requiere una nueva resolución acusatória del
congreso para amphar el objeto de la investigación comprendiendo nuevos
h¡1hos. Sin embargo para modificar la tipificación de los hechos rca\zadapor
el congreso será suficiente una disposición del Fiscal con la aprobación del
vocal de la investigación. Respecto a este ultimo punto, si bien no comparti-
mos la idea de la aprobación por parre del vocal, por ser potesrad del Minis-
terio Público, en líneas generales resulta acertado el contenido del numeral.
Los numera/es 7) -y 8) se refieren a cuestiones procesales y no amerita
mayores comentarios, pues ello implicaría redundar.
El nuneral 9) refiere que el plazo previsto en el artículo 99o de la cons-
titución no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal. sin
embargo, dicho artículo no hace referencia a plazo alguno, pot io que no
resulta clato a qué se refiere este numeral. Presumiéndose que se refiere al
tiempo transcurrido antes de la acusación constitucional y el transcurrido
durante dicho procedirniento. Esto es, se querría decir que, el plazo de pres-
cripción continúa sin interrupción o suspensión desde el momento de la co-
misión del delito, sin que se pueda considerar en suspenso elplazo de pres-
cripción durante elperíodo en que no se ha rcaltzado la acusación.o.ritit.r-
cional más el plazo de duración de ésta. Asimismo, que el hecho de iniciarse el
procedimiento de acusación consritucional no interrumpe dicho plazo de ptes-
cripción; todo ello, se dice, de conformidad con el artículo B4b del código
Penal.

80r
Anl. ¡50s Los Procesos esPeciales

Sin embargo, de la simple lectura del texto del artículo 84o del código
Penal, se advierie que éste establece exactamente lo contrario a lo que el nu-
meral del Código Procesal dispone; y por lo tanto, no se tfata de una confor-
midad sino mái bien de una contradicción configurativa de una antinomia.
En efecto, el artículo B4o establece que si el comienzo o continuación del
pfoceso penal depende de cualquier cuestión qu: deba resolvefse en otfo
procedimiento, se considera en flrpensl el plazo de prescripción hasta que
aquél quede coficluido. En el presente caso, Pafa que se inicie el proceso penal
s. reqoiere que se inicie y concluya el procedimiento de acusación constitu-
ción en el seno del Congreso, y pof tanto, estando a lo que dispone el artículo
84o del Código Penal, hasta que este pfoceso se inicie y concluya, el plazo de
prescripciónáel delito debe quedat en suspenso. Y si bien no se puede consi-
á.rut .o-o un supuesto de interrupción del plazo de prescripción, el inicio
dei procedimiento de acusación constitucional, por cuanto no se tfata pfoPia-
meÁte de actuaciones del Ministerio Público o del PoderJudicial, el supuesto
de la suspensión queda clafamente establecido confolme al artículo 84o del
Código Penal. Ahora bien en el caso en que el Ministetio Público a través de
la Fiscalía de la Nación hubiese rcahzado investigaciones preliminares a fin de
formular la correspondiente denuncia constitucional, tampoco se puede con-
siderar como supuesto de intertupción de la acción penal, confofme al artícu-
lo 83o del Código Penal, todavez que en este caso la Fiscalía de la Nación no
está actuando par:aviabiüzarr el ejercicio de la acción penal, sino precisamente
para promover la acusación constitucional, lo cual no cumple con los requisi-
tos del referido artículo B3o del Código Penal.
En este sentido, este numeral resulta altamente contradictorio y debe
modificarse antes de su entfada en vigencia, de lo contrafio se genefafían
problemas itresolubles parall.justicia penal, los que por otro lado, están re-
sueltos sin mayores inconvenientes pof la legislación en actual vigencia. Asi-
mismo, la jurisprudencia, sobre todo la referida a las investigaciones y Proce-
samiento de los casos de corrupción de altos funcionarios del régimen del ex
presidente Fujimori Fujimori, se ha pronunciado de modo constante, que en
estos casos, el plazo de prescripción se suspende hasta que concluya el proce-
dimiento de acusación constitucional, habiéndose sostenido esta premisa in-
clusive en supuestos delictivos atribuidos al propio Fuiimori Fuiimori.
Finalmente, el numeral l0), establece que vencido los 5 años, los deli-
tos cometidos por los altos dignatarios, quedan sujetos a las reglas del pro-
ceso penal común; lo que implica que los Presuntos implicados podrán ser
denunciados directamente al Fiscal Ptovincial y éste procedetá como en
cualquier otfo caso. Ello claro está, resulta coherente con la nolma consti-
tucional en el sentido de que la prerrogativa del anteiuicio a favor del alto
dignatario sólo tiene vigencia durante el eiercicio del cargo y hasta 5 años de
haber cesado en el mismo. Claro que, de haberse iniciado el proceso penal

862
 El proceso por razón de la función pública 0nl. [5te

observando la prerrogativa dei antejuicio, este continuará hasta su conclu-

sión. Sin embargo, el hecho de que caduque la prerrogativa del antejuicio a
favor de estos funcionarios, ello no quiere decir que se extinga los demás
privilegios o tratamiento especial que en función al cargo desempeñado
corresponda al funcionario, como puede ser la competencia de la Fiscalía
Suprema y Corte Suprema para conocer casos atribuidos a Vocales y Fisca-
les Supremos; etc.

Art. 451o. tllfiüGr$lf¡n üst[r0csflmlsnt0 s0mü[ t' aGilmutar¡ün

1. Si en el curso de un proceso penal común, se determina que

uno de los imputadós esüi iñcurso en el artículo 99. dó h
Constitución, el Juez de la causa, de oficio o a pedido del
Ministerio Público o de otro suieto procesal, previa audien-
cia con la intervención de los mismos, remitirá copia de lo
actuado a la Fiscalía de la Nación par que se proceda a la
formulación de la denuncia constitucional correspondien-
te; si el Fiscal de la Nación no está confome con la resolu-
ción judicial solicitará la intervención de la Sala penal de la
Corte Suprema p ra que se pronuncie al respecto. [a Sala
resolverá, mediante resolución inimpungnable y previa au-
diencia con asistencia de las partes.
, {uando el hecho sea atribuido a varios imputados y sólo
alguno de ellos debe ser sujeto al procedimiento padamen-
tario de acusación constitucional, la causa deberá separar-
se para que se continúe en la jurisdicción ordinaria contra
quienes no proceda este procedimiento. Se remitirá copia
certificada de lo actuado al Fiscal de la Nación contra los
restantes, para que proceda conforme lo dispone el nume-
ral anterior. Si el Congreso emite resolución acusatoria, las
caus¿rs deberán acumularse y serán tramitadas según las
reglas especiales previstas en este TífuIo.

)s. coMENTARto
En este artículo en su numeral /) se regula el caso en que se inicia un
proceso penal común y en el curso del mismo se determina que alguno de los
imputados tiene la prerrogativa del antejuicio conforme al irtículo 99o de la
constitución. En este supuesto se dispone que el 'tuelde /a causa"de oficio
o a pedido del Ministerio Público o de otro sujeto ptocesal, remitirá copia de

883
lo actuado a la Fiscalía de la Nación Para que proceda a formular la denuncia
constitucional cortespondiente'
Al respecto, es de advertirse que nuevamente el legislador incurre en
inco.rgru.ncias que revela el tutelaje del Juez fespecto-a la función fiscal,
qrr. .ñ todo momento ha evidenciado el legislador a lo largo-del articulado
del código, desconociendo en más de una ocasión el contenido de la propia
Constituiión. E,n efecto, se ha establecido que sefá cualquierJuez, de cual-
quier instancia, el que disponga que la Fiscalía de la Nación formule denun-
ci^ constitrlcional contfa un alto funcionario contfa quien, en un pfoceso
común, se ha encontrado indicios de que habúa tenido participación en un
hecho delictivo; con lo que se niega toda facultad de investigar y decidir si
formula o no denuncia cbnstitucional al Fiscalía de la Nacióni I más aún, si
el Fiscal de la Nación no estuviera de acuerdo con 10 dispuesto por elJuez,
tendrá que fecurdt a la Cotte Suprema, la misma que prácticamente ofdena-
rá al Fiscal de la Naciónpatl- que archive los actuados o formule denuncia
constitucional, toda vez que resolverá mediante resolución inimpugnable'
Todo esto, desde luego es un despropósito inexplicable, que al parecer re-
fleiaría además un desconocimiento del legislador de las instituciones com-
pfometidas en este título; pof lo que cfeemos que a ttavés de una interpre-
iación sistemática e integral del ordenamiento jurídico' este norma no resul-
taría aplicable.
En estos casos, lo coffecto sería que de presentafse estos supuesto, el
Fiscal (si el caso estuviefa a nivel de la investigación preparatofia) o elJuez, en
los demás casos, infofmen de los hechos a la Fiscalía de la Nación Para que
ésta proceda confofme a sus atfibuciones. Es decir para que luego del análisis
de lós hechos decida si inicia o no investigación preliminat y luego de ello
decidir si archiva los actuados o formula la correspondiente denuncia consti-
tucional.
De otro lado, en su naneral 2)este artículo establece que de ser vafios
los procesados y alguno de ellos resultara favorecido pof la prerrogativa del
ant¿iuicio, deberá sepafarse la causa a fin de seguir el procedimiento de
acusación constitucional contra este último, y de emitir resolución acusato-
ria el Congreso, las causas deberán acumularse. Todo lo cual nos pafece
adecuado y viene a fesolver el problema que existe actualmente al respecto.
Sin embargo, nuevamente establece el trámite engofroso, innecesario e in-
constitucional del primer numeral, con lo que tampoco resulta aceftado
dicho dispositivo legal.

884
 El proceso por razón de la función pública Anl. [52e

Et PROCESO POR DETITOS COMUNES AIRIBUIDOS

A CONGRESISTAS Y OTROS ATTOS FUNCIONARIOS

Art. 4520. ámnno

1. Los delitos comunes atribuidos alos Congresistas, al Defen-

sor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucio-
nal, desde que son elegidos hasta un mes después de haber
cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investiga-
ción preparatoriay enjuiciamiento hasta que el Congreso, o
el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miem-
bros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el admi-
nistrativo en el caso del Tribunal Constitucional- que co-
rresponda, lo autorice expresamente.
t Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito debe-
rá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposi-
ción del Congreso o del Tribunal Constitucional, segrín el
caso, afin de que inmediatamente autorice o no laprivación
de libertad y el enjuiciamiento.

?S. GOMENTARIo
La Constitución Política del Estado ha establecido prerrogativas a favor
de los altos dignatarios o funcionarios que desempeñan determinadas funcio-
nes al interior de la Administración Pública. Entre estas prerrogativas, como
se sabe, está el antejuicio ronstilaciona/ y el la innunidad; sin embargo, no
todos los funcionados que tienen la prerrogativa del antejücio gozan de la
inmunidad.
La prertogativa de Ia inmunidad, determina que los funcionarios a quie-
nes se les ha concedido, no puedan ser detenidos o procesados (compren-
diéndose a la investigación preparatorio o el juzgamiento) sin previa autoriza-
ción del Congreso de la República (el Pleno o la Comisión Permanente) o del
Pleno del Tribunal Constirucional según sea el caso, seguido conforme al pro-
cedimiento establecido en el artículo 16o del Reglamento del Congreso y la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esto es, no se podrá investigar,
procesar o detener a los que gozan de este prerrogaliva sin antes levantades
dicha prerrogativa; salvo los casos de flagrante deüto, en los que una vez
detenido el funcionario, se solicitará el levantamiento de le inmunidad.

885
0nl. {53s Los procesos especiales

La Constitución ha concedido Ia prerrogativa de la inmunidad a los Con-

gresistas de la República en su artículo 93o concotdante con el artículo 16o del
Reglamento del Congreso. Asimismo, concede inmunidad al Defensot del
Pueblo, en su articulo 161o concordante con el artículo 5o de la Ley Orgánica
de la Defensoría del Pueblo (Ley No 26520).Igualmente, se concede esta
prerrogativa a los Magistrados del Tribunal Constitucional en el attículo 201o
de la Constitución, concordante con el artículo 14o de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional. Siendo así, el Código bajo comeritario, no puede
desconocet esta prerrogativa concedida a los funcionarios anotados y por
tanto, antes de iniciades investigación preParatoria o enjuiciamiento debe so-
ücitarse el correspondiente levantamiento de la inmunidad al Congreso (?le-
áo o Comrsión Permanente), cuando se trate de los Congresistas o del Defen-
sor del Pueblo, o al Pleno del Ttibunal Constitucional, en el caso de Magistra-
dos de este organismo.
Igualmente, para proceder ala detención de dichos funcionarios, se re-
quiere esta autodzación; salvo, claro está, los casos de flagrante delito, en los
que se puede detener a dichos funcionarios y luego solicitar el levantamiento
de inmunidad por intermedio de la Corte Suprema, la misma que actuará a
través de la Comisión integrada para tal efecto al interior de la Sala Plena.
Debe precisarse que la prerrogativa de antejuicio no comprende accio-
nes de naturaleza distinta a la penal, por lo que en caso de demandas civiles,
administrativas o de otra índole, se seguirán sin que sea óbice la prerrogativa
de inmunidad; asimismq los procesos penales iniciados con anterioridad a la
elección o nombramiento de los funcionatios dnrlares de la prerrogativa, no
quedan sujetos a la misma y por tanto, continuarán según su estado (art. 16o
del Reglamento del Congreso).

Art. ¡153". a8gl*$ dsl Er088s0 tt 0lsüas¡Ún üsl t'8{tlGr¡m¡8n10 üe

flul0f¡zac¡ün üE ¡lrücs$amiül¡tü

1. El proceso penal, en estos casos, se seguirá bajo las reglas

del proceso común. Enlaetapade eniuiciamiento intenen-
drá unJuzgado colegiado. El recurso de casación procederá
según las disposiciones comunes que lo rigen.
2. Si al calificar la denuncia, el Informe Policial o las indaga-
ciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte
que el imputado esá incurso en l¿N disposiciones del artí-
culo ariterior, elJuez de oficio o a petición de parte, previa
audiencia, elevará los actuados respecto de aquél al Presi-
dente de la Corte Superior correspondiente para que por su

8S8
 El proceso por razón de la función pública tnl.453e

conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribu-

nal Constitucional, según el caso, a fin de que se expida la
resolución deautonzación de procesamiento. Desde el mo-
mento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable,
se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la
decisión de la autoridad competente, sin periuicio de conti-
nuar la causa si existen otros procesados.

)a coMENTARTo
Este artículo está referido al procedimiento a seguit al constatarse que el
imputado, investigado o intervenido goz^ de la prerrogativa del antejuicio. En
principio, el proceso se seguirá bajo las reglas del proceso común; con el
único agregado de que el juzgado encargado de juzgar será siempre uno Co-
legiado, descartándose la posibiüdad del Juzgado unipersonal.
Asirnismo, la norma establece que elJuez de oficio o a petición de parte,
elevará los actuados al Presidente de la Corte Superior correspondiente pata
que por su intermedio se eleven los actuados al Congreso o al Tribunal Cons-
titucional a fin de que expidan la autortzación correspondiente, reservándose
el proceso o la investigación; debiendo continuar según su estado en el caso
que hubieran otros procesados o investigados.
Debe ptecisarse sin embargo, que este artículo debe interpretarse en
concordancia con el artículo 16o del Reglamento del Congreso, en el cual se
establece que el pedido de levantamiento de inmunidad se rcahzará por inter-
medio de la Corte Suprema y no de la Presidencia de la Corte Superior como
aparentemente se establece en este artículo; estableciendo dicho artículo que
al interior de la Sala Plena de la Corte Suprema, integrada por vocales titula-
res, se conforme una comisión evaluadora de las solicitudes de levantamiento
de fuero y sólo después de la evaluación favorable por parte de esta comisión
se solicitará el Congreso el levantamiento de la inmunidad. Esta forma de
soücitar el desafuero se viene rca\zando actualmente sin problema alguno,
con lo que además se protege la unidad de criterio y la formalidad correspon-
diente a soücitudes de alta impücancia panlaAdministración Púbüca y admi-
nistración de justicia en general; por lo que no eocontramos explicación a la
divergencia del Código al respecto (que la solicitud se canalice a través de la
Presidencia de las Cortes Superiores).

807
At l. ¡5¡te Los procesos especiales

Art. 45fo. itmnnu

1. los delitos en el eiercicio de sus funciones atribuidos a los

Vocales y Fiscales Superiores, a los miembros del Conseio
Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público, y a to-
dos los magistrados del PoderJudicial y del Ministerio Pú-
blico, requieren que el Fiscal de la Nación, previa indaga-
ción preliminar, emita una Disposición que decida el eierci-
cio de la acción penal y ordene al Fiscal respectivo la forrna-
lizaciún de la Investigación Preparatoria correspondiente.
2. IaDisposición del Fiscal de laNación no seránecesaria cuan-
do el funcionario ha sido sorprendido en flagrante delito,
el mismo que en elplazo de veinticuatro horas será condu-
cido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior
correspondiente, según los casos, parala formalización de
la investigación preparatoria.
3. Corresponde a un Fiscal Supremo y ala Corte Suprema el
conocimiento de los delitos de función atribuidos a los miem-
bros del Consejo Supremo deJusticia it{ilitar, a los Vocales y
Fiscales Superiores y al Procurador Público, así como a otros
funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Sala Penal
de la Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vo-
calpanlalnvestigación Preparatoria y a la Sala Penal Espe-
cial, que se encargará del Juzganriento y del conocimiento
del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por
el primero; y, el Fiscal de la Naciónhaúlo propio respecto
a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de in-
vestigación preparatoria y de eniuiciamiento. Contra la sen-
tencia emitida por la Sala Penal Bspecial Suprema procede
recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que
prevé la ley Orgánica del PoderJudicial. Contra la senten-
cia de vista no procede recurso alguno.
4. Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior com-
petente el conocimiento de los delitos de función atribuidos

868
 El proceso por razón de la función pública lfl. 054e

alJuez de Primera Instancia, alJuezdePazlétrado, al Fis-

cal Provincialy alFiscal Adjunto Provincial, así como a otros
funcionarios que señalelaLey. En estos casos la Presiden-
cia de la Corte Superior designará, entre los miembros de la
Sala Penal competente, al Vocal panlalnvestigación Prepa-
ratortay alaSalaPenal Especial, que se encargarádelJuz-
gamiento y del conocimiento del recurso de apelación con-
ttalas decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Supe-
rior Decano haúlo propio respecto a los Fiscales Superio-
res que conocerán de las etzpas de investigación preparato-
ria y de eniuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la
Sala Penal Bspecial Superior procede recurso de apelación,
que conoceúlaSalaPenal de la Corte Suprema. Contra esta
última sentencia no procede recurso alguno.

)s. coMENTARTo
Este artículo establece las reglas aplicables a las investigaciones o proce-
sos seguidos contraJueces y Fiscales de todos los niveles, excepto los Supre-
mos, así como para los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y
para los Procuradores Públicos, cuando se les impute un deüto cometido en
ejercicio de la función, en este caso la propia administración de justicia, sea
ordinaria o militar - poücial. En estos supuestos, en aplicación de las normas
cortespondientes a los órganos de control de la Magistratvra y de la Fiscalía,
se sigue la investigación preliminar de los deütos atribuidos a estos funciona-
dos, ante la Fiscalía Suptema de Control Interno o ante las Fiscalías Superio-
res de Control Descenralizadas, según la jemquia delJuez o Fiscal. Esto es,
si se trata de Vocales o Fiscales superiores, el competente será la Fiscaüa Su-
prema de Control Interno, en los demás casos la Fiscalía Superior. Concluidas
estas investigaciones previas, conforme al Reglamento de Organizactón y
Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno, Resolución No 001-
2004-MP-FN-JFS, y sus modificatorias (Resolución N' 005-2004-MP-FN-
JFS; Resolución No 015-2004-MP-FN-JFS; etc.), y remitidos los actuados ante
la Fiscalía de la Nación, luego de la evaluación correspondiente, esta ultima
emitirá disposición a través de la cual decide el ejercicio de la acción penal
contra los funcionarios en cuestión y ordena al Fiscal respectivo (Fiscal Su-
premo Penal o Fiscal Superior Penal), la formaJtzación de la investigación
preparatoria correspondiente; con lo que alavez se determinará la competen-
cia de la respectiva Sala Superior o Suprema. En este sentido, la investigación
preparatoria propia del proceso penal, sólo se irttciaú luego de la decisión de
la Fiscalía de la Nación, lo que obviamente constituye una prerrogativa ptoce-

069
Arl.455e Los procesos especiales

sal a favor de estos funcionarios públicos, cuya labor está referida a la Admi-
nistración de Justicia.
En los casos en que el funcionario púbüco fuese sorptendido en flagran-
te delito, no se requetirá disposición autoritativa de la Fiscalía de Ia Nación, en
cuyo caso el inicio de la investigación preparatoira lo dispondrá directamente
el Fiscal Supremo o Superior Penal competente, siguiendo el proceso confor-
me a las reglas del proceso común.
En estos procedimientos o investigaciones, la designación del Vocal de
la Investigación Prepatatotia (hoy Vocal Instructor), será designado confor-
me ya se ha indicado pata el caso de los procesos contra funcionarios con
pre?rogativa de antejuicio constitucional, con el agregado que también en la
Sala Superior se seguirá el mismo procedirniento cuando se trata de Jueces de
Primera Instancia, dePaz Letrados o dePaz No Letrados, así como de Fisca-
les Provinciales o Adjunto Provinciales.

Art. 4550. l¡i$ilt¡$¡ci0l|8$ aIl¡cahlss

El proceso penal en estos casos se regirá por las reglas del

pfoceso común, con las excepciones previstas en el artículo
anterior.

870
 Art. ¡[560. ¡n$taüfa8¡Ún üsl [rscs$0 ds $8!llr¡üad

1. Cuando el Fiscal, luego de haberse dictado la resolución

prevista en el artículo 75o, o cuando al culminar la Investi-
gación Preparatoria considere que sólo corresponde impo-
ner al imputado una medida de seguridad y que son aplica-
bles las disposiciones del Título IV del Libro I del Código
Penal, segrún el estado de la causa rcalizarálas actuaciones
de investigación imprescindibles o, si estima que éstas han
cúmplido su objeto requerirá la apertura de iuicio oral y
formulará el comespondiente requerimiento de imposición
de medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dis-
puesto parulaacusación fiscal con la indicación precisa de
la medida de seguridad que solicita.
, Si el imputado está procesado con otros imputados, se des-
acumulani el extremo de los cargos que se le imputan, in-
coándose una causa independiente.

)8. GoMENTARIo

Numeral 1)

El Código Penal, específicamente el Título IV del Libro Primero (artícu-

los del 71," a|77"), se ocupa de las medidas de seguridad que el órgano juris-
diccional puede imponer al imputado respecto del cual se haya formulado
una prognosis de peligrosidad en orden a la probabüdad de futura comisión
de nuevos delitos. Las medidas de seguridad previstas por la notma sustantiva
son la internación y el tratamiento ambulatorio. La medida de seguridad cons-
Anl.458e Los procesos especiales

tituye, al lado de la pena, una de las dos formas de reacción del ordenamiento
jurídico - penal ante la comisión del delito. Como sabemos, las medidas de
seguridad persiguen fines de prevención especial y encontraron fundamento
en el pensamiento positivista del siglo XIX, siendo inttoducidas en el derecho
penal contemporáneo por Carl Stoss a través del Anteptoyecto de Código
Penal Suizo de 1893. (VILIAVICENCIO: 2006,p.75; SAN MARTIN: 1997,
p.22)-
El ordenamiento sustantivo nacional admite únicamente las medidas de
seguridad post - delictuales. No tienen cabida las de naturaleza pre - delictual
por una sencilla raz6n'. uno de los presupuestos de aplicación de la medida de
geguddad es la necesariarca\zaciín por el agente de un hecho previsto como
delito, además de la peligrosidad demostrada de acuerdo con la naturaleza del
hecho y su personalidad.
SAN MARTÍN 1tllZ, p. 15) en su ponencia intitulada <Proceso penal,
anomaLía síquica grave y delito>, presentada en el marco del II Congreso In-
ternacional de Derecho Penal: Consecuencias jurídicas del delito, llevado a
cabo en Lima, del 1 al5 de septiembre de 1997,advirtió que ni el viejo Código
de Procedimientos Penales de 1940 ni el Código Procesal Penal de 1997 apor-
taban soluciones adecuadas, desde el punto de vista procesal, a la cuestión
planteada por la condición especial del imputado que padece de anomalía
síquica. No obstante que la crittca fundamental estaba dirigida a la carencia de
regulación procesal de la anomalía síquica sobrevenida, consideramos que
dettás de dicha apreciación puntual podía también encontrarse una cínca al
modelo general de tratamiento procesal de imposición de las medidas de se-
guridad previsto por ambos Códigos.
Si bien es verdad las medidas de seguridad persiguen fines preventivos
especiales, en tanto se busca fundamentalmente la curación del imputado,
también lo es que no puede negarse su clara naturaleza aflictiva, en muchos
casos con similares connotaciones que la propia pena. Por tanto, es también
innegable la necesidad de ser obügatoriamente impuestas en el marco de un
procedimiento en el que se respeten el derecho a la defensa así como el prin-
cipio de contradicción. En esta línea de pensamiento nuestro legislador ha
introducido el llamado proceso de seguridad, diseñado precisamente parala
imposición de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal o para
absolver al imputado, según corresponda, de acuerdo con lo que se establezca
en este proceso especial.
La fuente de las disposiciones contenidas en la presente sección es la
Ordenanza Procesal Penal Alemana (SIPO) de donde se ha tomado inclusive
el nornen jaris. ROXIN (2000, p. 545), refiriéndose a la indicada legislación
teutona, señala que <da apertura del procedimiento de seguridad presupone

8n
 El proceso de seguridad Anl. 4574

que no se puede llevar a cabo un procedimiento penal debido a la inimputabi-

¡
lidad o alaincapacidad procesal del autor según el resultado de las investi-
gaciones, es posible esperar que sean ordenadas medidas de seguddad". Como
resulta claramente del texto de este numeÍal, Io mismo se puede decir del
proceso de seguridad previsto en esta sección del Código. En tal sentido, es
de apreciarse que es presupuesto necesario del tequerimiento fiscal de impo-
sición de medida de seguddad,la existencia de resolución judicial que, previa
pericia y audiencia, ordene la incoación del proceso de seguridad, por haberse
acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, de conformidad con lo
estipulado por el artículo 75" del Código. Es de observarse, además, que si la
liz- psíquica sobreviene a la comisión del delito y se advierte que no será
^r.'or.rr
perrhanente, no resulta de aplicación el proceso de seguridad ya que, en este
caso, el artículo 76"h2 previsto la suspensión del proceso hasta que el trata-
miento de la dolencia haga posible reiniciarlo.
La exigencia del sometimiento del probable inimputable a juzgamiento
en el marco de un proceso especial como es el de seguridad, deriva del hecho
de que el procesado ha realtzado una conducta prevista como delito en el
ordenamiento jurídico penal y de la posible imposición de una medida de
seguridad que, aunque persiga fines preventivo especiales de curación o úata-
miento, igualmente tiene una indudable connotación aflictiva y de afectación
de bienes jurídicos del imputado.

Numetal 2)
Una regla como la contenida en este numeral tiene una lógica indudable
puesto que las condiciones especiales de quien podda ser declarado inimputa-
ble exigen el sometimiento del agente a un proceso especial, no para la impo-
sición de una pena sino a efectos de dictarse una medida de seguridad. Es
natural que, quienes no tengan esta condición, continúen siendo sometidos al
proceso común. De allí que se haya establecido la desacumulación del extre-
mo de los cargos imputados para seguirse el proceso de seguridad en forma
independiente y por separado.

Afl. 457". Bsglas s$nsriats$

1. Para el proceso de seguridad se aplican las disposiciones

sobre el proceso común, sin perjuicio de las reglas especia-
les previstas en esta sección.
, Cuando el imputado se encuentre en la situación prevista en
el artículo 20.2 del Código Penal, luego de procederse con-
forme al artículo 75o, sus facultades ser.ín eiercidas por su
curador o por quien designe elJuezde la Investigación Pre-

073
0nl. 45F Los procesos especiales

paratoria, con quien se entenderán todas las acfuaciones,

salvo los actos de carácter personal.
3. En este caso, si fuere imposible su cumplimiento, no se in-
tenogaráal imputado.
4. Bl Juez de la Investigación Preparatoria podrá también re-
chazt el requerimiento de imposición de medidas de segu-
ridad formulado por el Fiscal, si considera que coffespon-
de la aplicación de una pena. Contra esta resolución proce-
de recurso de apelación, con efecto suspensivo.
5. El proceso de seguridad no podrá acumularse con un pro-
¡ C€SO COmún.
6. El iuicio se rcalizará con exclusión del público. De igual
manera, también podrá realizarse sin la presencia del im-
putado si fuere imposible enraz6n a su estado de salud o
por motivos de orden o de seguridad. En el iuicio será re-
presentado por su curador.
7. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral,
antes de larcalización del iuicio podrá disponerse el inte-
mogatorio del imputado, con la intervención y orientación
de un perito. Esta actuación sólo será posible si lo permite
la condición del imputado, a iuicio del perito.
8. .Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado,
se podrrín leer sus declaraciones anteriores, así como la
prevista en el numeral anterior.
9. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue aI perito
que emitió el dictamen sobre el estado de salud mental del
imputado, sin periuicio de disponerse, de ser el caso, Ia
ampliación de dicho dictamen por el mismo u otro perito.
1.0. La sentencia versaút sobre la absolución o sobre laaplica-
ción de una medida de seguridad.

)c. coMENTARTo

Numeral 1)

La especial condición del sujeto inimputable no impüca la imposibilidad

de set sometido a las reglas del juzgamiento. Lo que ocurre es que el proceso
de seguridad contiene teglas que se ajustan a la especial condición de esta
clase de sujetos, pero, tal y conforme tesulta de lo dispuesto por el artículo
456, eI fiscal requerirá el inicio del juicio oral al pedir la imposición de medi-

874
 El proceso de seguridad Art. 45F

das de seguridad pan el procesado. Es por ello que, de modo general, se ha

establecido que para el proceso de seguridad se aplicarán las disposiciones del
proceso común, con las particularidades atinentes a la especial condición del
procesado. Esto significa que las demás pruebas que se hayan ofrecido debe-
tán ser acfuadas en el acto oral.

Numeral 2)
En el texto de este numeral se advierte un error material que deberá ser
corregido pues la remisión al artículo 20.2 del Código Penal es incorrecta en
tanto dicho numeral se refiere expresamente al menor de dieciocho años.
Debe entenderse que la remisión correcta es al artículo 20.1 del Código Sus-
tantivo que está referido a la exención de responsabiüdad penal para los pro-
cesados que padecen de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
altetaciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la reaü-
dad. Se trata de personas inimputables que, debido a esa condición especial,
no tienen la capacidad procesal de comparecer pot su cuenta y responder a
los cargos formulados, de tal modo que deberán ser representados por su
curador, nombrado de acuerdo con las reglas del Código Civil, o fi.nalmente
por quien sea designado por el juez de la investigación preparatoria. Esta
representación es general, pero no servirá para los actos personales, uerbi
gratia, las declaraciones.

Numeral 3)
El estado patológico del inimputable generalmente lo convierte en un
sujeto tncapaz de poder responder válidamente a los cargos. Por tal raz6n es
apropiada la disposición por la cual no será objeto de interrogatorio, si es que
fuere imposible hacedo.

Numeral 4)
El requerimiento de imposición de medidas de seguddad presentado
por el fiscal evidentemente no es vinculante para el órgano jurisdiccional que
es el que, Frnalmente, decidirá si procede o no su aplicación; o, en todo caso, si
es que en realidad se considera que no se trata de sujetos inimputables, podrá
someter al imputado al proceso común ¡ de corresponder, imponede una
Pena.

Numeral 5)
La prohibición de acumulación entre un proceso de seguridad y otro de
corte común se fundamenta en la distinta condición de los procesados y las
finaiidades distintas en juego. En efecto, como ya se ha señalado, el proceso

875
0nl. [57P Los procesos esPeciales

de seguridad apunta a la imposición de las medidas de seguridad, mientras

que en el proceso común lo que se busca es hacer valer la Pretensión punitiva
del Estado en orden a la imposición de una pena.
La prohibición contenida en este numetal, además, es cohetente con la
regla del artículo 456.2 del Código, referida a la desacumulación del extremo
de los cargos formulados contra el inimputable que está comprendido en un
proceso común conjuntamente con otros suietos rmputables.

Numeral 6)
El numeral comentado contiene una excepción aIa regla general de la
publicidad del juicio oral, sustentada en razones de respeto a la dignidad hu-
mana delinimputable. La fórmula ha sido tomada del procedimiento de segu-
ridad alemán que, al igual que en nuestro caso, también prevé la realtzaciín
del juicio en ausencia del imputado por razones de seguridad u orden público.
(ROXIN: 2000, p. 547).
Por otro lado, a diferencia del ptocedimiento de seguridad alemán, en el
que el imputado debe ser representado por un defensor necesatio, en el pro-
ceso de seguddad peruano se exige la representación de curadot. Se entiende
que el cutador, para los efectos del proceso de seguridad, puede ser tanto el
que ha sido nombrado de acuerdo con las normas del Código Civil, como el
representante que ha sido designado por el juez de la investigación preparato-
ria, con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2) de este artículo.

Numeral 7)
El interrogatorio del imputado sometido al proceso de seguridad única-
mente será posible si es que, de acuerdo con la opinión del perito, el imputado
está en condiciones psico - físicas de declarar. Quien intertogue deberá tomar
en consideración no solamente el estado del imputado sino también las orien-
taciones profesionales del perito. Como es de verse, este interrogatorio es
rcaltzado fuera del escenario del juicio oral, atendiendo a las especiales condi-
ciones del imputado.

Numeral 8)

La lectura de las declaraciones realtzadas por el imputado con anteriori-

dad al juicio oral suple su ausencia y serán tomadas en cuenta para resolver la
imposición o no de la medida de seguridad correspondiente,

Numeral 9)
intetrogatodo en el juicio otal del peri-
Se consagta la obügatoriedad del
to que dictaminó sobte el estado de salud mental del imputado, así como la

070
 El proceso de seguridad Ant. $0e

posibilidad de la ampliación del dictamen por el mismo u otro perito. Es

evidente que la opinión del perito en el marco del proceso de seguddad revis-
te suma importancia, puesto que se trata del profesional que ha estudiado al
imputado y posee las herramientas técnico - científicas para determinar su
estado de salud mental, situación que, a la postre, setvirá para que el órgano
jurisdiccional establezca si procede o no la imposición de una medida de se-
guddad o, de set el caso, la absolución del imputado.

Numeral 10)

Dos son las posibles conclusiones a las que el órgano judsdiccional pue-
dearribar en el marco del proceso de seguridad, a saber: la aplicación de una
medida de seguridad o la absolución del imputado. Si uno de los presupuestos
de la medida de seguridad es que el agente haya rcahzado un hecho previsto
como delito, se entiende que frente a la comprobación de la no rcabzaciín del
hecho punible o la no intervención del imputado en su perpetración, amén de
otras posibilidades previstas en el artículo 398 del Código, no sería posible
imponede una medida de seguridad. En este caso, el órgano jurisdiccional
deberá absolver al imputado.

Art. [580.Irffnsf{lrmat¡üIl al il'0tssll t0fn¡tn u adutflsnc¡a

1. Si después de la instalación del iuicio oral, como conse-

cuencia del debate, elJuez advierte que no es de aplicación
el artículo 456' y que es posible aplicar una pena al imputa-
do, elJuez dictaút la resolución de transfomación del pro-
ceso y advertiráal imputado de la modificación de su situa-
ción iurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin
periuicio de dar intervención a las partes. En este caso se
suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo pre-
visto en el numeral3) del artículo 360".
, Rigen, análogamente, las reglas sobre acusación ampliato-
ria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en
el numeral anterior, así como las reglas sobre correlación
entre acusación y sentencia.
3. Si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del
artículo anteriol se deberán repetir aquellas partes del iui-
cio en las que el inculpado no estaba presente.

0n
0rt. ¡[58e Los procesos especiales

)c. coMENTARto

Numeral l)
La fuente de esta figuta de la transformación del proceso de seguridad al
común es la legislación ptocesal alemana. Está sustentada en el hecho de que
la capacidad de culpabilidad del imputado en el momento de cometer el he-
cho punible ha sido acreditada como consecuencia de lo actuado en el iuicio
oral, desvaneciéndose la inicial convicción de la inimputabilidad del
^cerca
procesado. En tal situación, el juicio oral debe ser suspendido pata ser reanu-
dado antes de los ocho días hábiles para evitar la interrupción del debate y el
co¡te del juicio oral.

Numeral 2)
Al
aplicarse al supuesto de transformación regulado en el artículo co-
mentado las reglas sobre acusación ampüatoria, es de entenderse que el fiscal
deberá introducir un escrito de acusación complementaria, si es que conside-
ra que se ha presentado una nueva circunstancia vinculada con el real estado
de salud mental del imputado que le posibilitará responder sobre los cargos
imputados. Esto es así porque inicialmente el fiscal solicitó la aplicación de
una medida de seguridad ¡ frente a las nuevas circunstancias, deberá solicitar
una pena.

Nurireral 3)
La repetición de aquellas partes del juicio oral en las que el imputado no
estuvo presente, tiene que ver con la observancia del derecho de defensa que
podda verse afectado si es que se emite sentencia sin que el procesado haya
tenido la oportunidad de participar activamente en los debate

078
)9. coturENTARro
Otro de los procesos especiales regulados pot el Código es el que se
aphca ú. conocimiento de los delitos de ejercicio privado de la acción penal.

La acciónpenal, en líneas generales, se rige por el pdncipio de oficialidad

que consiste en el obügatorio ejercicio de la acción por un órgano del Estado
que, eri nuestro sistema procesal, es el Ministerio Público, bajo los ctiterios de
legalidad, imparciaüdad, unidad y dependencia jerátquica mencionados por
GIMENO SENDRA (2001,, p. 45). Sin embargq esta <apropiación del con-
flicto> por el Estado, que buscará resolvedo por los cauces procesales, como
bien dice MAIER (2003,p.617), tiene en el ejercicio privado de la acción
penal a su más importante excepción.
Los delitos sujetos al ejercicio privado de la acción penal son los deütos de
injuria, calumnia y difamación previstos en los artículos 130", 1,31" y 132" del
Código Penal, así como también los de lesiones culposas leves del arúcrio 124"
- pdmer pfunfo - y los de violación a la intimidad de los artículos 154", 155",
1,56" y 157" del citado cuerpo normativo. La nota característica de estos delitos
es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la nat.xaleza
eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos. El honor,la inti-
midad, son bienes jurídicos cuya protección interesa patticularmente a quienes
sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. En estos
casos el agraviado, además de ser el titular de la pretensión civil resarcitoria,
también lo es de la pretensión punitiva (acción penal), es por ello que el proceso
sólo podrá iniciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigr sobre ella,
En este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución penal
estatales son desplazados en este proceso especial. En primer orden, es de
observarse que, conforme lo dispone el artículo 459" del Códigq mediante la
querella, el directamente agraviado por el delito, por su propio derecho o a

870
Los procesos especiales

través de su representante debidamente facultado con arreglo a las normas

del Código Ptocesal Civil, promoverá la acción penal ante el Juzgado Penal
Unipersonal. La querella, como enseña CREUS (1996, p. 204-205), es el acto
procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdiccio-
nal, incoando las ptetensiones, tanto la penal como la civil relativa ala repara-
ción. Por esta tazón es que el autor argentino citado considera que la querella
((asume, en puridad, el significado de una demando (Ibiden) Como se habrá
podido advertir, al erigirse el directamente ofendido por el delito como acusa-
dor privado, desplaza en esta función al Ministerio Público que en este proce-
so especial no tiene legitimación acttva pata intervenir. En segundo lugar,
también es de verse que se obvia la fase de la investigación preparatoria, des-
'plazándose por completo la partrcipación de la policía, a excepción de lo dis-
puesto en el ar[ículo 461," del Código que prevé la intervención de la autori-
dad policial, <con conocimiento del Ministerio Público>, únicamente para efec-
tuar una investigación preliminar, fundamentalmente con ltnes de identifica-
ción y ubicación domictliaria del querellado, o cuando sea necesario <describir
clara, precisa y circunstanciadamente el delito>. La puesta en conocimiento
del Ministerio Púbüco de esta investigación prelirninat reahzada por la policía
no debe entenderse como la habilitación a dicho organismo para interveoir
directamente en la investigación, sustituyendo la iniciativa del querellante. A
nuestro modo de entender, el Ministerio Público tomará conocimiento de la
reabzación de la investigación preliminar a la que se refiere el artículo 461
únicamente panvelat por el irrestricto respeto a los derechos fundamentales
de las personas y para controlar la actuación regular de la autoridad policial en
el marco de la mencionada investigación. Sostener lo contrario impücaría des-
virtuar Ia naturaleza eminentemente privada del debate en esta clase de delitos,
por cuya razón ptecisamente se ha decidido político - criminalmente instituir un
proceso especial como el que es materia de regulación en esta sección.
En esta línea, pareciera que la investigación preliminar, introducida por
el referido artículo 461", distorsiona un tanto la naturaleza del ejercicio priva-
do de la acción penal. En efecto, coincidiendo con MAIER (2003, p. 669)
convenimos en que los delitos de ejercicio pdvado de la acción penal consti-
tuyen un espacio que el ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía
de la voluntad del ditectamente ofendido por el delito, al punto que, como lo
hemos señalado en párrafos precedentes, éste desplaza al acusador y a los
órganos de persecución estatales. En tal sentido, consideramos que, en condi-
ción de acusador privado, el querellante debería asumir plenamente la obliga-
ción de promover de modo adecuado la acción penal ante el órgano judsdic-
cional, cuidando que la pretensión reúna todos los requisitos de forma y de
fondo que permitan un juicio de admisibilidad positivo por el Juzgado Penal
Unipersonal, de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 460" del
Código. Así las cosas, no resulta coherente que se encargue a la autoddad

080
 Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal

poücial la averiguación del nombre o domiciüo de la persona contra quien se

pretende dirigir la querella y mucho menos para describir clara, precisa y cir-
cunstanciadamente el delito, elementos que el querellante debería aportar si
pretende que su querella sea admitida por el órgano jurisdiccional. Sin embar-
go, quizás resulte justificada la aplicación de esta 6.gura en algunos casos con-
cretos, bajo un criterio de excepcionalidad, más no con la generalidad que
fluye del referido artículo. A esta facultad del querellante se denomina auxi-lio
público o judicial y puede encontrarse en la regulación del Código Procesal
Modelo para Iberoamérica, del mismo modo que fue contemplado en el Pro-
yecto de Código Procesal Penal de 1995. (SAN N{ARTIN: 2001, p. 1016).
En el escenario del jurcio oral, esto es, después de habet sido admitida la
Querella y de haberse corrido traslado al querellado, de conformidad con lo
establecido por los artículos 460" y 462" del Código, se vislumbra rr..ás clara-
mente el papel de acusador prir.ado que debe asumir el quetellante, al punto
que el numeral 3 - in .frrt - del artículo 462" le otorga expresamente las
facultades y obligaciones del Ministerio Público,lo cual significa que la carga
de la prueba recae sobte su persona y, por tanto, debe acreditar en los debates
su pretensión, tanto la penal como la civil.
En la legislación española, de acuerdo con lo expuesto por GIMENO
SENDRA (2001,, p. 34-38), eústen los llamados delitos semipúblicos que ad-
miten una intervención tanto del ofendido como del Ministerio Fiscal, sea
pata el ejercicio de la acción, sea para sosteneda vr'avez iniciado eI procedi-
miento, de acuerdo con la clasificación que al respecto acuña dicho autor:
acción penal pdvada exclusiva y acción penal privada relativa, siendo que en
este último caso tendrían cabida los llamados delitos semipúblicos con interés
público, delitos semipúblicos puros y delitos semipúblicos con interés priva-
do. Como ya lo ha advertido SAN MARTIN (2001, p. 1013), nuestro Código
Penal no se refiete a los delitos semipúblicos, exisliendo únicamente la men-
ción de delitos públicos y delitos privados.
En la dinámica del ptoceso especial por delito de ejercicio privado de la
acción penal rige plenamente el principio dispositivo pues la incoación y la
prosecución del proceso dependen de la voluntad del querellante quien, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 464",tiene la facultad de desistirse de Ia
querella, a lo que debe agregarse el abandono como consecuencia de la inac-
tividad procesal durante tres meses. Esta mediatización del poder de persecu-
ción estatal, en taz6n de la exclusiva intervención del querellante, inclusive se
extiende a la ejecución de la sentencia, todavez que el artículo 467" contem-
pla la potestad del querellante de soücitar, si lo considera pertinente, la publi-
cación de las sentencias condenatorias firmes, tratándose de deütos contra el
honor perpetrados mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cual-
quier medio de comunicación social.
Finalmente, dada Ia naturaleza de los delitos de ejercicio privado de la
acción, no cabe la posibiüdad, en ningún caso, que el juez dicte mandato de

88r
0n1.059e Los procesos especiales

prisión preventiva, habütándose como regla únicamente la orden de compa-

recencia simple )¿, como excepción, la comparecencia restrictiva en casos de
peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoda.

Ant. 4590.0ilffs¡¡r
l. En los delitos suietos a eiercicio privado de la acción penal,
el directamente ofendido por el delito formulará querella,
por sí o por su representante legal, nombrado con las facul-
tades especiales establecidas por el Código Procesal Civil,
ante elJuzgado Penal Unipersonal.
2. Bl directamente ofendido por el delito se constituir:í en que-
rellante particular. La querella que formule cumplir:á con los
requisitos establecidos en el artículo 10!o, con precisión de
los datos identificatorios y del domicilio del querellado.
3. Al escrito de querella se acompañará copias del mismo para
cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente.

Art. 460'. s0ntr0t ds 0ümi$iuitidad

1. Si el Juez considera que la querella no es clara o está in-

completa, dispondrá que el querellante particular, dentro
de tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los
puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expe-
dirá resolución dando por no presentada la querella y or-
denando su archivo definitivo.
2. Consentida o ejecutoriada esta resolución, se prohíbe reno-
var querella sobre el mismo hecho punible.
3. El Juez, por auto especialmente motivado, podrá rechazat
de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no
constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita,
o verse sobre hechos punibles de acción pública.

0rt. ¡[610. lnl'G$tigacisn [psliil¡¡lar

1. Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona con-

tra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para des-
cribir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere
imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar,
el querellante solicitará alJuez en su escrito de querella su

082
 Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal Afl. 463e

inmediata realización,indicando las medidas pertinentes que

deben adoptarse. BlJuez Penal, si correspondiere, ordena-
ráalaPolicía Nacional larcalización de la investigación en
los términos solicitados por el querellante, fiiando elplazo
correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.
, La Policía Nacional elevará aI Juez Penal un Informe Poli-
cial dando cuenta del resultado de la investigación prelimi-
nar ordenada. El querellante, unavez notificado de la re-
cepción del documento policial, deberá completar la quere-
lladentro del quinto díadenotificado. Si no lo hiciere opor-
tunanrente caducará el derecho de eiercer la acciún penal.

Art. 462". nut0 dG cltsulún a ¡uisis 1, flil{¡8ncia

1. Si la querella reúne los requisitos de Ley, elJuez Penal expe-

dirá auto admisorio de la instanciay coneúttraslado al que-
rellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conteste
y ofuezcala prueba que coffesponda. Se acompañará ala in-
dicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos.
2. Vencido el plazo de contestación, producida o no la contes-
tación, se dictará el auto de citación a iuicio. La audiencia
debeú celebrarse en un plazo no menor de diez días ni
mayor de treinta.
3. Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión pri-
vada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible
la conciliación, sin periuicio de dejar constancia en el acta
de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia
en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del
juicio oral. El querellante particular tendni las facultades y
obligaciones del Ministerio Público, sin periuicio de poder
ser interrogado.
4. Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de con-
testación o en el curso del iuicio oral se resolverán coniun-
tamente en la sentencia.
,. Si el querellante, iniustificadamente, no asiste a la audien-
cia o se ausente durante su desa¡rollo, se sobreseetálaa usa,

Ant. {63'. frlstliü8s tl8 c0$fc¡ún [ofs0ns¡

1. Únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida

de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las

883
Al.l. 464e Los procesos especiales

restricciones sólo se impondrán si existen fundamentos ra-

zonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la acti-
vidad probatoria.
2. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al iuicio
oral o se ausente durante su desamollo, se le declararáreo
contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reser-
vándose el proceso hasta que sea habido.

Art. 40¡lo. Ailan[$no l' fls$i$limlsnt0

1. La inactividad procesal durante tres meses, produce el aban-

dono del proceso, que será declarado de oficio.
,,'
Bn cualquier estado del proceso, el querellante puede de-
sistirse o transigir.
3. Bl que se ha desistido de una querellaolaha abandonado,
no podrá intentada de nuevo.

Ant. 4650. m¡¡8r18 0 ¡ltca[ec¡daü ü8lr¡usrGllafits

Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el iuicio

oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de
querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días
siguientes de la muerte o incapacidad.

APt. ¡1680. Recur${¡$

1. Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las

reglas comunes panla admisión y tnimite del citado recurso.
, Contra la sentencia dela Sala Penal Superior no procede
recurso alguno.

Art. 407.. PülrllsaBlün ü lsrtt¡ra [G l0 $snlsil0ia

En los delitos contra el honor cometidos mediante la palabrc

oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación
social, a solicitud del querellante particular y a costa del sen-
tenciado, podrá ordenarse la publicación o lecfura, según el
caso, de las sentencias condenatorias firrnes.

884
)3. GoMENTARIO
La gran novedad del Código Procesal Penal de 2004 en lo que se refiete
al llamado proceso de terminación anticipada es haber introducido la posibi-
üdad de apücarlo a toda clase de delitos. La experiencia peruana anterior en
esta materia restringió la aplicación de la terminación anticipada del Proceso
al ámbito de ciertos delitos como los de tráfico ilícito de drogas, previstos en
los artículos 296",298",300",301" y 302" del Código Penal, y los deütos
aduaneros regulados por la ley 26427. No es, Pues, una experiencia inédita
para nosotros este ptocedimiento introducido por el legislador de 2004 den-
tro del Libro reservado a los denominados procesos especiales.
La introducción del proceso de terminación anticipada responde a una
decisión político criminal que parte de la constatación del desbordamiento de
los sistemas de impartición de justicia y el fracaso del uso exclusivo de los
modelos de procesamiento tradicionales. La deslegitimación de nuestros sis--
temas de administración de justicia en el ámbito penal tiene que ver con la
inehcacia demostrada a lo largo de los años por los mecanismos procesales
utilizados por el Estado en el procesamiento y juzgamiento de los delitos,
inehcacia que se traduce dramáticamente en Ia enorme carga Procesal no sa-
tisfecha por los órganos jurisdiccionales y de alguna manera también en el
inhumano hacinamiento de nuestras cárceles que en su mayoría están pobla-
das por reos sin condena. Esta situación alarmante, como bien apuntan PEÑA
y FRiSANCHO (2003, p. 101), <ha dado paso a que asomen instituciones
modernas como la figura que tratamos, la cual viene siendo acogida amplia-
mente en el Derecho Comparado>.
Como ya se ha señalado anteriormente, con algunas excepciones, en el
sistema penal de impartición de justicia impera el principio de oficiaüdad por
el cual el Estado se reserva la titularidad del ejetcicio de la acción penal. Vin-
culado con la oficialidad de la acción penal rige también el principio de lega-

085
Los procesos especiales

lidad que impüca, en términos generales, la sujeción del órgano persecutor a

Ia úgrdez de la le¡ de tal manera que el Ministerio Púbüco,llegado el caso y si
éste cumple con los requisitos pertinentes, estaría constreñido a investigar y a
instar el juzgamiento mediante la presentación de la acusación ante el órgano
jurisdiccional. Adicionalmente, bajo el imperio de este principio no sería po-
sible interrumpir el curso de la persecución penal que deberá culminar nece-
sariamente con la decisión judicial definitiva. Una aplicactón cerada y dog-
mátsca de dichos criterios implicaría perder la ocasión de contemplar la vigen-
cia del principio de oportunidad, que es el opuesto dialéctico del principio de
legalidad, en orden a buscar o explorar fórmulas de consenso que permitan
poner término anticipadamente a la persecución penal.
En este contexto, el proceso de terminación anticipada se erige como
una herramienta de celeridad procesal que privilegia el principio de oportuni-
dad sobre el de legalidadpan posibilitar un mecanismo de negociación entre
el fiscal y el imputado que, previa aprobación judicial, conduzca a la culmina-
ción del proceso, sin necesidad de ir al juicio oral. En tal sentido, el Códigq en
sus artículos 468" aI 471", facrita al fiscal y al imputado a solicitar al juez dela
investigación preparatoria la celebración de una audiencía de carácter priva-
dq por itnicavez, después de dictada la disposición de formalizacióny conti-
nuación de la investigación preparatoria. En dicha audiencia, con asistencia
obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor, se discutirá fun-
damentalmente la solicitud conjunta y el acuerdo provisional sobre Ia pena, la
reparación civil y las demás consecuencias accesorias a que hayan arribado el
fiscal y el imputado antes de requerir la celebración de la audiencia. En este
orden de ideas, si bien la presentación de la solicitud conjunta y el acuerdo
provisional a que se refiere el numeral 2) del artículo 468" es facultativa, con-
sideramos que ha de resultar recomendable que el fiscal y el imputado se
hayan reunido antes de la rcahzación de la audiencia y logrado un acuerdo
provisional el cual someterán al órgano jurisdiccional, en lugar de concurrir
sin nada que exhibir ante el juez. Precisamente el sentido del mecanismo de
terminación anticipada es posibiJitar la negociación entre quien sostiene la
imputación y quien la resiste, con miras alograt acuerdos concretos que per-
mitan la culminación úpida del procedimiento.
En el mundo anglosajón, especialmente en el derecho estadounidense, el
fi.scal posee amplias facultades de negociación con el imputado pEñA y
FRISANCHO:2003, p. 113). Este rol del fiscal es inherente al modelo acus-
atorio en el que corresponde al Ministedo Público, excepción hecha de los
delitos de ejercicio pdvado de la acción, el monopolio de la acción penal y la
facultad de investigación. En este orden, resulta legírimo y funcional que el
fiscal posea la atdbución de explorar la posibilidad de ardbar a acuerdos váü-
dos con quien está llamado a resistir la acusación penal. Desde el punto de

888
 El proceso de terminación anticipada

vista del imputado, también resulta legítimo y funcional que, previa asistencia
de su abogado defensor, acepte los cargos con miras a obtener una pena que
podda ser superior si es que se somete al debate del juicio oral, toda vez que la
terminación anticipada le brinda un escenario de negociación con el fiscal ¡
además, la posibilidad de vet reducida la pena, con arreglo a lo dispuesto por
el artículo 471".
El Códice di Procedura Penale rcg4a en Itaüa la institución denominada
patteggianento, que según SAN I\4ARTIN (2001, p. 1022) fue introducida en
dicho país por ley Nro. 689 del24 de noviembre de 1981. El pattegiamento
implica la apücación de una pena por acuerdo que, sin embargo, como en el
caso de la terminación anticipada de nuestro Código Procesal Penal, no vin-
cula necesariamente al juez. Colombia fue el primet país latinoamericano que
introdujo la terminación anticipada en su legislación procesal penal que pare-
ce haber servido de fuente de inspiración al legislador peruano.

Cierto sector de la doctrina procesal ha advertido que la figura de la

terminación anticipada podría vulnerar los derechos constitucionales de de-
fensa y de presunción de inocencia. En Italia, como refiere SAN MARTÍN
Q007,p.7024), este debate ha sido zanjado por la Corte Consrirucional que en
1990 estableció que la figura del pattegianento no vulnera tales principios.
El derecho de defensa del imputado queda debidamente protegido en el
proceso de terminación anticipada porque nada ni nadie lo compele
la acusación fiscal. Si así lo decide, el imputado puede aceptarla o, de^ ^cept^t
lo con-
tratto,rcchazada, siempre con el asesoramiento de su abogado defensor. Siendo
esto así, no parece ser cierta la posibiüdad de afectación de este derecho fun-
damental.
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la presunción de ino-
cencia, no compartimos la afirmación de PENA y FRISANCHO (2003, p.
121) en el sentido que uno de los pilares de todo proceso simpüficado como
la terminación anticipada del proceso sería la renuncia del imputado a su de-
recho constitucional a la presunción de inocencia. El argumento de estos au-
tores puede revatirse, siguiendo a GIMENO SENDRA, precisando que no
hay vulneración al derecho fundamental porque precisamente el imputado
renuncia a é1. Pues, al aceptar los,términos de la acusación fiscal, el imputado
únicamente renuncia al juicio oral o, como bien dice SAN MARTÍN (2001, p.
1.025), <<ala facvltad de contestar la acusación contra él planteada>. En princi-
pio, el imputado se somete a la terminación anticip ada y zcepta los términos
de la acusación, porque se sabe responsable y admite los cargos, total o par-
cialmente. En segundo lugar, si bien no se produce el debate probatorio en el
escenario del juicio oral, sin embargo, e\ juez dicta la sentencia condenatoda
sobre la base de los elementos de convicción suficientes que se hayan incor-
porado legítimamente, conforme rez^ el numeral 6) del artículo 468", por lo

087
0nt. [80e Los procesos especiales

tanto, a nuestro modo de entender, no se afecta el derecho a la presunción de

inocencia del irnputado.

Ant. 4680. ¡lllfffi8s üs alt¡icaE¡Úü

Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las

siguientes reglas:
1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, elJuez de la Investi-
gación Preparatoria dispondrá, únavez expedida la Dispo-
sición Fiscal del artículo 336" y hasta antes de formularse
acusación fiscal, pero por una sola vez,la celebración de
una audiencia de terminación anticipada, de catácter priva-
da. Su celebración no impide la continuación del proceso.
Se formará, al respecto, cuaderno aparte.
2. El Fiscal y el imputado podnín presentar una solicitud con-
junta y un Acuerdo Provisional sobre la pena y la rcpan-
ción civil y demás consecuencias accesorias. Esüfut autoriza-
dos a sostener reuniones preparatorias informales. En todo
caso, la continuidad del trámite requiere necesariamente la
no oposición inicial del imputado o del Fiscal según el caso.
3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será pues-
ta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco
días, quienes se pronunciaránacercade laprocedencia del
proceso de terminación anticipaü y, en su caso, formular
sus pretensiones.
4. La audiencia de terminación anticipada se instalará con la
asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su aboga-
do defensor. Bs facultativa la concurrencia de los demás su-
ietos procesales. Acto seguido, el Fiscal presentará los car-
gos que como consecuencia de la Investigación Preparato-
ria surian contra el imputado y éste tendrála oportunidad
de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez
debeú explicar al procesado los alcances y consecuencias
del acuerdo, así como las limitaciones que representa la
posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continua-
ción, el imputado se pronunciaú aI respecto, así como los
demás suietos procesales asistentes. El Juez instará a las
partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un
acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve térmi-
no, pero deberá continuar el mismo día. No está permitida

888
 El proceso de terminación anticipada [nl. 470e

laactuación de pruebas en la audiencia de terminación an-

ticipada.
,. el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerc de las
Si
circunstancias del hecho punible, de lapena, reparación ci-
vil y consecuencias accesorias a imponer, incluso la no im-
posición de pena privaüva de libertad efectiva conforme ala
Leypenal, así lo declaraúnante elJuez debiéndose consig-
nar expresamente en el acta respectiva. BlJuez dictará sen-
tencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de
rcalizada la audiencia.
6. Si el Juez considera que la calificación iurídica del hecho
punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acorda-
do, son razonables y obran elementos de convicción sufi-
cientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena
indicada, larcpanción civil y las consecuencias accesorias
que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha
habido acuerdo. Rige lo dispuesto en el artículo 398".
). La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por
los demás suietos procesales. Los demás suietos procesa-
les, segrin su ámbito de intervención procesal, pueden cues-
tionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la
reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior
puede incrementar larcparación civil dentro de los límites
de la pretensión del actor civil.

nnt.4090. Frllcffitr rflfi f¡¡ural¡[aü üs nscfiss Nn¡ils$ s lmsutaüü$

Bn los procesos por pluralidad de hechos punibles o de impu-

tados, se requerirá del acuerdo de todos los imputados y por
todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el
Juezpodtáaprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se
refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados,
salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación
resulta indispensable

Arl. 4700. lls0lara0lün inüili$tünts

Cuando no se llegue a un acuerdo o éste no sea aprobado, la

declaración formulaü por el imputado en este proceso se ten-
drá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.

880
Afl. 47le Los Procesos esPeciales

Ant. 4710. asd:tsriún all¡cillnal acl¡mülall0

El imputado que se acoia a este proceso recibirá un beneficio

de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es
adicional y se acumularáaI que reciba por confesión.

090
?c. coMENTARTo
Los instrumentos procesales de colaboración eficaz surgieron como una
manifestación del denominado derecho penal premial. El sentido de estos
mecanismos es vincular la concesión por el Estado de ciertos benehcios que
van desde la simple reducción de pena, pasando por la suspensión de su eje-
cución, hasta la exención y la remisión, coo el aporte de informaciín veraz,
oportuna y relevante, proporcionada por quien se encuentre o no procesado
e inclusive sentenciado, que permita la consecución de objetivos trascenden-
tes tales como la interrupción de acciones deüctivas o la morigeración de sus
efectos,.el conocimiento de las circunstancias que rodearon a la comisión del
hecho punible, la identificación de los autores y partícipes y la desarticulación
de orgatizaciones deüctivas, así como el descubrirniento y entrega de instru-
mentos, efectos y ganancias delictivas.
Los mecanismos de colaboración efitcaz tienen visos transaccionales
puesto que lo que en realidad sucede es que el colaborador obtiene benefi-
cios premiales a cambio de la información que proporciona y de su renun-
cia ala actividad delictiva. Dicho de otro modo, el Estado obtiene informa-
ción relevante que le permite el logro de objetivos político ctiminales tras-
cendentes, previamente regulados, a cambio del otorgamiento al colabora-
dor de beneficios que normalmente no concede. En buena cuenta, la dela-
ción, que constituye el núcleo de los mecanismos de colaboración efi,caz, es
premiada por el Estado en proporci6n ala importancia de la información
vertida por el colaborador. Esta característica de la colaboración eficaz pue-
de estar sujeta a críticas de naturaleza ética, no porque resulte censurable la
delación del colaborador respecto de la organizaciín deüctiva a la que per-
tenece, sino porque en realidad lo que hace el Estado es negociar con suje-
tos sobre los cuales generalmente recaen imputaciones de suma gravedad.
En esta línea de pensamiento, SINTURA (1995, p 20) ha llegado a decir

89t
Los procesos especiales

que (...un estado ideal de justicia es aquel en el cual la administración no

concede beneficios a los delincuentes, y menos a aquellos que han partici-
pado en los más atroces crímenes.)
No obstante los reparos ético jurídicos que se le pueden hacer a la figura
de la colabonci6n e|rcaz, es innegable que a lo largo de estos años ha demos-
trado en cierta medida su utilidad político criminal en orden a la desarticula-
ción de fenómenos delictivos relacionados con la actividad de orgatizaciones
del crimen, como terrorismo, narcotáftco y corrupción. SINTURA (1995, p.
22) da cuenta que en el caso colombiano, los llamados en dicho país <<instru-
mentos de la política de sometimiento a la justicia>, han contribuido a la pre-
vención de la comisión de delitos que hubiesen producido graves daños y
granalarma social ¡ desde otto ángulo, a la tecuperación de la credibilidad del
sistema de impattición de justicia en aquellas zonas azotadas por la guerrilla
donde casos de masacre fueron esclarecidos gracias a los mecanismos de co-
laboración ehcaz, amén de la desarticulación o debilitamiento de las orgatiza-
ciones guerrilleras por la deserción de sus integrantes p^ta acogetse a los
beneficios de colaboración.
El Perú tampoco ha sido ajeno a la aplicación de los beneficios deriva-
dos de la colaboración eftcaz. Como bien sabemos, en nuestro país la hgura
del arrepentimiento y la colaboración eltcaz fue aplicada primero en el ámbi-
to de los delitos de terrorismo cometidos por las orgarizaciones subversivas
Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario Tupac Amaru, cuyas accio-
nes asolaton al país y tuvieron su máximo apogeo entre los años ochenta y
noventa del siglo pasado. Posteriotmente, su radio de acciín fue ampüado
hasta alcanzar el ámbito de los delitos de tráfico ilícito de drogas, deütos en
agravio del Estado, delitos agravados y delitos tributarios (SAN Ir,{ARTÍN:
2001, p. 1037). En lo que se refiere a los deütos de terrorismo,los mecanis-
mos de la colaboración mostraron su eficacia, al matgen de los excesos y
abusos que luego el propio Estado trató de corregir a través de una Comisión
Ad Hoc que se encargó de revisar los casos cuestionados, al punto que la
captura del máximo líder de la organización subversiva Sendero Luminoso,
Abimael Guzmán Reynoso, fue lograda gracias ala información proporcio-
nada por.rn urr.p.núdo y colabotádor.
-
Nunca debe perderse de vista que estos instrumentos de colaboración
eficaz germtnaron en el marco de situaciones histórico sociales concretas. En
Itaüa, se constituyó como una de las herramientas de combate alas otgatiza-
ciones terroristas y ala mafia. En Colombia y Perú la legislación de colabora-
ci6n eítcaz fue dictada en momentos en que las organizaciones subversivas y
las del narcotráftco habían logrado prácticamenre poner en jaque al Estado.
En nuestro país, ha tenido también una indudable utilidad en el desmantela-
miento de la gran corrupción organtzada por el régimen político de la década

092
 Proceso por colaboración eficaz

1990-2000. Como puede deducirse, las normas sobre la colaboración eftcaz

forman parte de lo que se ha dado en llamar Derecho Penal de Emergencia o
Derecho Penal de la Seguridad Nacional (REYNA: 2002,p.22).Las normas
dictadas en este contexto histórico social pueden encontrar justificación en la
coyuntura de emergencia planteada por la nociva acción de organizaciones
cdminales que cuestionan las bases mismas del Estado y la Democracia, pero
pensamos que idealmente se debe propender, sino a eliminar completamente,
por lo menos a relaúvizar la vigencia de dichas normas cuando la coyuntura
de emergenciahaya sido superada. En esta línea coincidimos con lo expresa-
do en la exposición de motivos de la ley colombiana 81 de 1993 citada por
SINTURA (1995, p. 50) en el sentido que se trata de una medida excepcional
y que lo que se busca es que (este mecanismo sea ttansitorio por razones de
ética jurídica y porque el fenómeno a contrarrestar es hoy más coyuntural que
estructurab>.

Sin embargo, quizás en nuestro país el razonamiento del legislador co-

lombiano precedentemente citado colisione con la reaüdad, en la medida que,
si bien las orgatizaciones delictivas pueden ser co)'r¡nturales, no pasa lo mis-
mo con las condiciones histórico sociales que explican su génesis. En el Perú
lamentablemente la violencia y la corrupción son fenómenos estructurales ¡
si ayer fueron del terrorismo y el narcotráfico y hoy es el problema de la
corrupción institucionalizada los que remecen las estructuras de Ia orgariza-
ción estatal, no sería de extrañar que en el futuro insurja un nuevo fenómeno
que nuevamente ponga en jaque a la sociedad y al Estado. Este enfoque, a
nuestro modo de entender, explica de alguna manera la inclusión en el Códi-
go Procesal Penal de una amplia regulación sobre la colaboración eficaz que
ha sido instituida como uno de los procesos especiales dentro de la sistemáti-
ca del Código. El legislador de 2004, a riesgo de exagerar la importancia juri
dico procesal de la colaboración efrcaz, dedicándole una profusa notmativa
en la sección VI e incluyéndola nada menos que como uno de los procesos
especiales, ha ponderado esa suerte de emergencia permanente en la que vive
nuestro país. Así las cosas, las notas de excepcionalidad y transitoriedad que,
según SINTURA (1995, p. 21) en opinión que compartimos, caracterizan a
las normas de emergencia y en particular a las que concietnen a la colabora-
ci6n efrcaz, han sido dejadas de lado por nuestro legislador al insertar la figura
que nos ocupa en el cuerpo del Código Procesal Penal con el carácter de
permanente. Podríamos decir, entonces, que la colaboraci6n eñcaz ha llegado
para quedarse.
Además de lo dicho, es de apreciarse que el legislador ha tratado de
garanttza¡ la funcionaüdad de la institución bajo comentadq mereciendo des-
tacarse la disposición que prohíbe el otorgamiento de beneficios a los jefes,
cabeci-llas o dirigentes principales de orgatizaciones delicdvas, la participa-

893
anl. 472e Los procesos especiales

ción del agraviado en el proceso especial, la obligación de corroborar suficien-

temente la información ptoporcionada por el colaborador y la revocabilidad de
los beneficios concedidos. En general, es posible ahrr'ar que la regulación que
se comenta respeta las notas de eficacia, proporcionalidad, condicionaüdad,
formalidad, oportunidad, gravedad del hecho confesado, convenienciay efrca-
cia de la declaración del colaborador e instancia especial que, de acuerdo con
SINTURA (1.995,p. 42-53), deben caracterizar a la colaboractón eftcaz.

0rt. 472'. fisü8t'tl0 {lG $snefiGi{l$

1. El Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de benefi-
cios y colaboración con quien, se encuentre o no sometido a
un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado,
en virtud de la colaboración que presten a las autoridades
parulaeficacia de la iusticia penal.
2. Para estos efectos, el colaborador debe:
a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades de-
lictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los he-
chos en que ha intervenido o se le imputen. Aquellos
hechos que no acepte no formarán parte del proceso por
colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el
pfoceso penal coffespondiente; y,
c) Presentarse al Fiscal mostrando su disposición de pro-
porcionar información eficaz.
3. El acuerdo está suieto alaaprobación iudicial.

Art. 473o. Émn¡to üsl ¡lrüc8$0 l' c0m[Bt0nr¡a

1. Los delitos que pueden ser obieto de acuerdo, sin periuicio

de los que establezcalaley, son los siguientes:
a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra
la humanidad;
b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado,
así como delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas,
siempre que en todos estos casos el agente actúe en ca-
lidad de integrante de una organización delictiva.
c) Concusión, peculado, coffupción de funcionarios, tri-
butarios, aduaneros contra la fe pública y contra el or-
den migratorio, siempre que el delito sea cometido en
concierto por una pluralidad de personas.

894
 Proceso por colaboración eficaz Anl. 474e

) No será obsáculo pN la" celebración del acuerdo cuando

se trate de concurso de delitos y uno de ellos no cofrespon-
da a los previstos en el presente artículo.
3. Los órganos de gobierno del PoderJudicial y del Ministerio
Público, podnín establecer iueces y fiscales para el conoci-
miento, con exclusividad o no, de este proceso.

Art. ¡1740. aG[üi$¡t0s dü la sliÉar¡a dü la lnl0rmacilln il mnüficif¡$

BrSm¡ilFs

1. La información que proporcione el colaborador debe per-

mitir, alternativa o acumulativamente:
a) Bvitar la continuidad, permanencia o consumación
del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud
o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir
o neutralizar futuras acciones o daños que podrían
producirse cuando se está ante una organización
delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y eie-
cutó el delito, o las circunstancias en las que se viene
planificando o eiecutando.
. c) Identificar a los autores y partícipes de un delito come-
tido o por cometerse o a los integrantes de la organiza-
ción delictiva y su funcionamiento, de modo que permi-
ta desarticularla o menguarla o detener a uno o varios
de sus miembros;
d) Bntregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes
delictivos relacionados con las actividades de la organi-
zaciún delictiva, averiguar el paradero o destino de los
mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y apro-
visionamiento de la otganización delictiva;
2. El colaborador podrá obtener como beneficio premial, te-
niendo en cuenta el grado de eftcacia o imporüancia de la
colaboración en concordancia con la entidad del delito y la
responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la
pena, disminución de la pena hasta un medio por debajo
del mínimo legal, suspensión de la eiecución de la pena,
liberación condicional, o remisión de la pena para quien la
está cumpliendo.

895
trl. ¡t75e Los procesos especiales

a
J. El beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acu-
mulativamente con la suspensión de la eiecución de la pena,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el
artículo 57'del Código Penal.
Cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventi-
va, el Juez podri variarlo por el de comparecencia, impo-
niendo cualquiera de las restricciones previstas en el artí-
culo 288o, inclusive la medida de detención domiciliaria.
4. La exención y la remisión de la pena exigirá que la colabo-
ración activa o informac ión eficaz permita:
a) evitar un delito de especial connotación y gravedad;
b) identificar categóricamente y propiciar la detención de
líderes de especial importancia enla organización de-
lictiva;
c)
descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las
fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la or-
ganización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ga-
nancias y bienes delictivos de notoria importanciapara
los fines de la organización.
5. No podr:án acogerse a ningrún beneficio premial los iefes,
cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delic-
tivas. El que ha intervenido en delitos que han causado con-
secuencias especialmente graves únicamente podni acoger-
se al beneficio de disminución de la pena, que en este caso
sólo podrá reducirse hasta un tercio por debaio del mínimo
legal, sin que coffesponda suspensión de la ejecución de la
pena, salvo la liberación condicional y siempre que haya
cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta.

Apt. {75'. nll¡sünc¡as [Íüt ¡il$ a lfl Gslülraclún üel acusr{ü

1. El Fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está auto-

fizado a celebrar reuniones con los colaboradores cuando
no exista impedimento o mandato de detención contra ellos,
o, en caso contrario, con sus abogados, paraacordat la pro-
cedencia de los beneficios.
2. El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas rcalizadasy
de la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a
laetzpade corroboración disponiendo los actos de investi-

898
 Proceso por colaboración eficaz |nl. [769
gación necesarios para establecer la eftcaciade la informa-
ción proporcionada. En estos casos requerfuála interven-
ción de la Policía para que, baio su conducción, realice las
indagaciones previas y eleve un Informe Policial. Los proce-
sos, incluyendo las investigaciones preparatorias, que se
siguen contra el solicitante continuarán con su tramitación
correspondiente.
3. El Fiscal, asimismo, podr:rí celebrar un Convenio Preparato-
rio, que precisará -sobre la base dela calidad de informa-
ción ofrecidaylanaturaleza de los cargos o hechos delic-
tuosos obieto de imputación o no contradicción- los benefi-
cios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de informa-
ción y de su corroboración.
4. El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso,
será sometido a las medirlas de aseguramiento personal
necesarias parugarantizar eléxito de las investigaciones, la
conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En
ca$o necesario, y siempre que no esté en el rímbito de sus
potestades, el Fiscal acudiráalluezde la Investigación Pre-
paratoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de
protección que correspondan. Éstas se dictaúnreservada-
mente y en coordinación con el Fiscal.
). El Fiscal requeriní a los órganos ftscales y iudiciales, me-
diante comunicación reservada, copia certifi cada o informa-
ciónacercade los cargos imputados aI solicitante. Los órga-
nos requefidos, sin tnimite alguno yresenadamente, remi-
tfuán a la Fiscalía requirente la citada información.
6. Bl agraviado, como tal, deberáser citado enlaetapade ve-
rificación. Informará sobre los hechos, se le interogará
acerc de sus pretensiones y se le hará saber que puede
interyenir en el proceso -proporcionando la información y
documentación que considere pertinente- y, en su momen-
to, firmar el Acuerdo de Beneficios y Colaboración.

Art. 4700. Et 0cta üs c0hn0n¡ctün 0ltsa¡ - üsmgafiún $8tnffisrüo

1. El Fiscal, culminados los actos de investigación, si considera

procedente la concesión de los beneficios que correspondan,
elaboraráun acta con el colaborador en la que constant

897
It. fzre Los procesos especiales

a) El beneficio acordado;
b) tos hechos a los cuales se refiere
el beneficio y la confe-
sión en los casos que ésta se produjere; y,
c) tas obligaciones alas que quedasuietalapersonabene-
ficiada.
El Fiscal, si estima que la información proporcionada no
permite la obtención de beneficio alguno, por no haberse
corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales,
denegarálarcalización del acuerdo y dispondní se proceda
respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las
actuaciones de investigación que ordenó rcalizat Esta Dis-
posición no es impugnable.
3. Si la información amoia indicios suficientes de participa-
ción delictiva en las personas sindicadas por el colaborador
o de otras personas, será materia -de ser el caso- de la co-
rrespondiente investigación y decisión por el Ministerio
Público, a los efectos de determinar la persecución y ulte-
rior sanción de los responsables.
4. Bn los casos en que se demuestra la inocencia de quien fue
involucrado por el colaborador, el Fiscal debení informarle
de su identidad, siempre que se advierta indicios de que a
sabiendas hizo la imputación falsa, para los fines legales
correspondientes.

Art. 4Zo. 80¡a[0rflr¡6n durants la sh[a ds inil8$l:süc¡ún dül

Br0ffisll c0nfi'aü¡clflr¡0
1. Cuando el proceso por colaboración eftcaz esá referido a
hechos que son matenade unproceso penal que se encuen-
tra en laetapade investigación o incluso si no existe inves-
tigación, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración se remiti-
rá al la Investigación Preparatoria, coniuntamente
Jluez de
con los actuados formados al efecto, paruel control de lega-
lidad respectivo.
2. Bl Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante resolu-
ción inimpugnable, podrá formular observaciones al conte-
nido del actay a la concesión de los beneficios. En la misma
resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal.
3. Recibida el acta original o la complementaria, según el caso,
con los recaudos pertinentes , elJuezPenal, dentro del déci-

098
 Proceso por colaboración eficaz Afl. 470e

mo día, celebrará una audienciapnvada especial con asis-

tencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno
por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mis-
mo. BlJuez, el Fiscal, la defensay el Procurador húblico -en
los delitos contra el Estado- podnin interrogar al solicitan-
te. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán
resumidamente sus incidencias.
4. Culminada la audiencia, elJuezdentro de tercer díadictará,
según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia
aprobándolo. Ambas resoluciones son susceptibles de re-
curso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal Supe-
rior. El agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de
intervenir en el proceso y constituido en parte, tendrá dere-
cho a impugnar la sentencia aprobatoria.
5. Si elJuez considera que el acuerdo no adolece de infraccio-
nes legales, no resulta manifiestamente irrazonable, o no es
evidente su falta de efrcacia,lo aprobará e impondrá las obli-
gaciones que coffesponda¡r. La sentencia no podní exceder
los términos delAcuerdo. Si el acuerdo aprobado consiste en
la exención o remisión de la pena, así lo declarar:i ordenan-
do su inmediata libertad y la anulación de los antecedentes
del beneficiado. Si consiste en la disminución de lapena, de-
élararála responsabilidad penal del colaborador y le impon-
drá la sanción que corresponda segrin los términos del acuer-
do, sin periuicio de imponer las obligaciones pertinentes.

nil. 478'. 0l'lamras¡ün üürants la$ 0tnas Gta[as dGt [r0c0$0

ctlil$8flifi0r¡0
1. Cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia estando
el proceso contradictorio en el Juzgado Penal y antes del
inicio del iuicio oral, el Fiscal -previo los tnímites de verifi-
cación correspondientes- remitirá el acta con sus recaudos
alJuez Penal, que celebraní para dicho efecto una audien-
ciaprivala especial.
2. ElJuzgado Penal procederá, en lo pertinente, conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior. La resolución que pronun-
cie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios
es susceptible de recurso de apelación, de conocimiento de
la Sala Penal Superior.

099
0rl. [7ge Los procesos especiales

Si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia,

elluezde la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal,
previa celebración de una audiencia pivada en los términos
del artículo anterior, podní conceder remisión de la pena,
suspensión de la ejecución de lapena,liberación condicio-
nal, conversión de pena privativa de libertad por multa, pres-
tación de serryicios o limitación de días libres, conforme a las
equivalencias previstas en el artículo 52'del Código Penal.
4. Bn el supuesto del numeral 3) si elJuez desestima el Acuer-
do, en la resolución se indicar¿ín las razones que motivaron
su decisión. I¿ resolución -auto desaprobatorio o sentencia
aprobatoria- que dicta elJuez es susceptible de recurso de
apelación, de conocimiento de la Sala Penal Superior.

Ant. 47So. Gondici0ile$, 0l¡llsacl0ns$ l, t0nFlll üfl [rnsf¡siad0

1. La concesión del beneficio premial está condicionado a que
el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los
diez años de habérsele otorgado. Asimismo, conlleva la im-
posición de una o varias obligaciones, sin periuicio de dis-
poner que el beneficiado se obligue especialmente a concu-
rnr atodacitación derivada de los hechos materiadel Acuer-
do de Colaboración aprobado iudicialmente.
Las obligaciones son las siguientes:
a) Informar de todo cambio de residencia;
b) Eiercer oficio, profesión u ocupación lícitos;
c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo im-
posibilidad económica;
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse
periódicamente ante ellas;
0 Presentarse cuando elJuezo el Fiscal lo solicite;
g) Observar buena conducta individual, familiar y social;
h) No salir del país sin previa autorización iudicial;
i) Cumplir con las obligaciones contempladas por el Códi-
go de Eiecución Penal y su Reglamento;
i) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades com-
petentes.
Ias obligaciones se impondnín segun lanatwalem,ymoda-
lidades del hecho punible perpetrado, las circunstancias de

900
 Proceso por colaboración eficaz Afl. 400e

tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del

beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionaü,
así como de acuerdo a las condiciones personales del bene-
ficiado. Ias obligaciones se ganntizaránmediante caución
o franza, si las posibilidades económicas del colaborador lo
permiten.
4. Corresponde el control de su curnplimiento al Ministerio
Público, con la intervención del órgano especializado de la
Policía Nacional, que al efecto tendrá un registro de los be-
neficiados y designará al personal policial necesario dentro
de su estrucfura interna.

Art. 4000. Rsll0sasi$n ü8 t0$ ttsfiBflcl0$

1. El Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables aco-

piados en la inügación previa iniciadz al respecto , podrá
solicitar alJuez que otorgó el beneficio premial la revoca-
toria de los mismos. ElJuez conerátraslado de la solicitud
por el término de cinco días. Con su contestación o sin ella,
rcaliz.ará la audiencia de revocación de beneficios con la
asistencia obligatoria del Fiscal, a la que debe citarse a los
que suscribieron el Acuerdo de Colaboración. [a inconcu-
rrencia del beneficiado no impedir:í la continuación de la
audiencia, a quien debe nombrá¡sele un defensor de oftcio.
Escuchada la posición del Fiscal y del defensor del benefi-
ciado, y acfuadas las pruebas ofrecidas, elJuezdeciür:¿í inme-
diatamente mediante auto debidamente fundamentado en un
plazo no mayor de tres días. Contra esta resolución procede
recurso de apelaciún, que conocerá la SaIa Penal Superior.
, Cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena, una
vez que queda ftrme la resolución indicad¿ en el numeral
anterior se seguirá el siguiente trámite, sin periuicio de la
aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradi-
gafi:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial prira que
formule acusación y pida la pena que corresponda se-
grún la forma y circunstancias de comisión del delito y el
grado de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrzr¿í una audiencia
pública con asistencia de las partes, para lo cual dictará

g0r
0r1.480e Los procesos especiales

el auto de eniuiciamiento correspondiente y cofferá tras-

ladro a las partes por el plazo de cinco días, para que
formulen sus alegatos escritos, introduzcan las preten-
siones que correspondan y ofrezcan las pruebas perti-
nentes paruladeterminación de la sanción y de la repa-
ración civil;
c)Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emiti-
rá el auto de citación a iuicio señalando día y hora para
la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser
el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas
parula determinación de la pena y larcparación civil.
Previos alegatos orales del Fiscal, del Procurador Públi-
co y del abogado defensor, y concesión del uso de la
palabrual acusado, se emitirá sentencia;
d) Contra la cual procede recunso de apelación, que cono-
cerála Sala Penal Superior.
3. Cuando la revocatoria se refiere a la disminución de lapena,
vn vez que queda firme la resolución indicada en el nume-
ral 1) del presente artículo se seguirá el siguiente tr.ímite,
sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto
no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que
formule la pretensión de condena coffespondiente, se-
gun la forma y circunstancias de comisión del delito y el
grado de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia
pública con asistencia de las partes, previo traslado a la
defensa del requerimiento ftscal a fin de que en el plazo
de cinco días formule sus alegatos escritos, introduzca
de ser el caso las pretensiones que coffespondan y ofrez-
ca las pruebas pertinentes. Resuelta la admisión de los
medios de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde
se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuaún
las pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo ale-
gato oral del Fiscal y de la defensa, así como de la conce-
sión del uso de lapalabraal acusado;
c) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que
será de conocimiento de la Sala Penal Superior.
4. Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena,

902
 Proceso por colaboración eficaz 0nl. 08te

vnavezque queda ftfme la resolución indicada en el nume-

ral 1) del presente artículo, elJuez Penal en la misma reso-
lución que dispone la revocatoria ordenarii que el imputa-
do cumpla el extremo delapenaremitid¿.
5. Cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la eiecu-
ción de la pena,liberación condicional, detención domici-
liafia o comparecencia se regini en lo pertinente por las
normas penales, procesales o de eiecución penal.

Art. 481o. mÉr¡t0 üs la i¡¡fl}rmilslún u ils l0 0ucn¡do cuenü0 $0

r8cnil¡A 81 0$Ugril0

1. Si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por

el Fiscal o desaprobado por elJuez, las diversas declaracio-
nes formuladas por el colaborador se tendnán como inexis-
tentes y no podrán ser utilizadas en su contra.
2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras
personas durante laetapadecorroboración así como laprue-
ba documental, los informes o dict{menes periciales y las
diligencias obietivas e irreproducibles, mantendr¿in su vali-
dez y podnín ser valoradas en otros procesos conforme a su
propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158o. Rige, en
todo caso, lo establecido en el artículo 159'.

903
)s. coMENTARTo
El ultimo de los procesos especiales regulado por el Código es el proce-
so por faltas. En el marco de este proceso, de conocimiento de los Jueces de
Paz Leúados ¡ excepcionalmente, de los Jueces de Paz, se produce el enjui-
ciamiento de personas a las que se imputa la comisión de las faltas previstas
por los artículos 447" al452" del Código Penal,
No es el lugar para discutido con profusión de argumentos pero actual-
mente se considera que entre los delitos y las faltas no existen diferencias de
orden cualitativo, siendo éstas únicamente cuantitativas. Además de lo señala-
do, es de constatarse que la justicia de paz, por definición, es la que más
contacto tiene con la población por las materias que dirime.
Partiendo de la premisa expuesta en el párrafo anterior, pensamos que
no existe mzlnvaledera alguna para mediatiiar, a ftavés de la regulación áel
proceso por faltas, la aplicación de ciertas garantías propias del modelo acus-
atorio adversativo impuesto por el Código.
Nos explicamos. Como bien se sostiene en la doctrina procesal, la con-
dena requiere la necesaria y expresa formulación de la acusación, no siendo
posible admitir una acusación implícita. (GIMENO SENDRA: 2001. p.529).
En el ptoceso especial por ejercicio privado de la acción, como ya lo hemos
apuntado, la asunción del papel de acusador privado por parre del directa-
mente ofendido por el delito se justifica en el predominio del interés privado
sobre el público debido a la naturaleza eminentemente particular de los bie-
nes jurídicos protegidos en los delitos que allí se ventilan, de tal manera que
ellos constituyen un ámbito que el ordenamiento jurídico penal teserva á h
autonomía de la voluntad, en cuya virtud el acusador pdvado desplaza al acu-
sador y órganos de persecución estatales. Esto no ocurre en el caso de las
faltas en las que no existe ese predominio del interés privado, al punto que en

905
Los procesos especiales

muchos casos los bienes jurídicos protegidos son eminentemente públicos,

tales como la seguridad púbüca,la tranquilidad pública o las llamadas buenas
costumbres.
En esta línea de pensamiento, nos parece que la fórmula util-izada por el
legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas sin la inter-
vención del f,tscal, que es el llamado a sostener la acusación en nuestro sistema
de impartición de justicia, viola el principio acusatorio. El imputado por la
presunta comisión de una falta no es un procesado de segunda categoría al
que se le puedan recortar las garantías propias del modelo acusatorio que sí se
respetan tratándose del imputado al que se Ie atribuye la comisión de un deli-
,to. Hay quienes, por esta r z\n,inclusive se han planteado la inconstituciona-
lidad de esta clase de ordenamientos por vulneración de la garantía genénca
del debido proceso (SAN MARTIN: 2001, p. 939). Adviértase que en la insta-
lación de la audiencia, según prescribe el numeral 2) del artículo 484", el juez
efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe poücial o
de la querella. Pero esto no suple de ninguna manera la carencia de acusación,
menos si su protagonista es el juez, que en el modelo acusatorio adversativo,
es el llamado a fallar más no a acusar.

La abreviación de los plazos puede muy bien ser lograda sin afectar el
principio acusatorio. En el detecho comparado existen ejemplos de los que
cabe mencionar el caso español en el que, según documenta GIMENO SEN-
DRA (2001, p.529 -530), el representante del Ministerio Fiscal debe realtzar
en el juicio oral una sucinta exposición oral de la acusación y participar acttva-
mente en el proceso. Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en el Título
I del Libro IV, teservado al procedimiento simpüficado, prevé la intervención
del fiscal en el juzgamiento de las faltas que se tramitan por la vía del procedi-
miento monitorio. En nuestro país esto significaría romper con paradigmas y
esquemas mentales provenientes del sistema inqüsirivo en el que el fiscal ha
estado históricamente ausente del proceso por faltas.
Por otro lado, es de advertitse que, cuando no sea posible la celebración
inmediata de la audiencia (que sospechamos ocurrirá en la mayoría de los
casos), entre la recepción del informe policial o de la querella y la reahzación
de la audiencia, el legislador no ha hjado un plazo determinado,limitándose a
señalar que se ftjarála fecha más próxima de instalación del juicio. Igualmente
no se ha establecido elplazo máximo de duración de la investigaciín efectua-
da por la poücía en cumplimiento a lo ordenado por el juez antes de proceder
al enjuiciamiento. Estos vacíos que seguramente generarán dificultades a los
operadores, deberán ser suplidos discrecionalmente por el juez, sin perder
nunca de vista que la naturaleza del proceso por faltas exige celeridad, inme-
diatez y eficiencia, de tal modo que resultatía absurdo que termine durando
tanto como un proceso común.

908
 El proceso por faltas 0ft. [03s

Finalmente, apreciamos en el numeral 2) del artículo 485" una grave

incongruencia entre la disposición que facultaaljuez depaz letrado a oÍdenar
la prisión preventiva del imputado cuando no comparezca voluntariamente a
la audiencia hasta su culminación y el requisito de pena probable superior a
cuatro años de privación de libertad consagrado por el artículo 268", numeral
1), literal b) para el dictado de la prisión preventiva por el juez de la investiga-
ción preparatoia. Siendo esta ütima norma la que regula por especiaüdad el
instituto de la prisión preventiva, pensamos que es la que debe primar sobre el
artículo 485o, numeral2),todavez que ninguna de las faltas que se ventilan en
este proceso especial tiene una pena superior a los cuatro años de privación
de libertad. En este orden de ideas, el juez depaz letrado únicamente estaría
facultado para ordenar la comparecencia del imputado rebelde por medio de
la fuerza pública.

Ant. 4020. $$milGtsncia

1. LosJueces dePaz Letrados conocerán de los procesos por

faltas.
2. Bxcepcionalmente, en los lugares donde no exista Juez de
PazLetrado, conocerán de este proceso losJueces depaz.
Las respectivas Cortes Superiores friaún anualmente los
Juzgados dePaz que pueden conocer de los procesos por
faltas.
3, El recurso de apelación contra las sentencias es de conoci-
miento delJuez Penal.

AFl. 4830. tnlC¡üS¡Én

1. La persona ofendida por una falta puede denunciar su co-

misión ante la Policía o dirigirse directamente al Juez co-
municando el hecho, constituyéndose en querellarite parti-
cular.
2. En este último supuesto, si elJuez considera que el hecho
constituye faltay la acción penal no ha prescrito, siempre
que estime indispensable una indagación previa al enjuicia-
miento, remitirá la denuncia y sus recaudos alapolicíapara
que realice las investigaciones cofirespondientes.
3. Recibido el Informe Policial, elJuez dictaúel auto de cita-
ción a juicio siempre que los hechos constituyan falta,la
acción penal no ha prescrito y existan fundamentos razona-

s07
Anl. ¡t04e Los procesos especiales

bles de su perpetración y de la vinculación del imputado en

su comisión. En caso contrario dictaú auto archivando las
actuaciones. Contra esta resolución procede recrrrso de ape-
lación ante elJuez Penal.
4. El auto de citación a iuicio puede acordar la celebración
inmediata de la audiencia, apenas recibido el Informe Poli-
cial, siempre que estén presentes el imputado y el agravia-
do, así como si lo están los demás órganos de prueba perti-
nentes ala causa o, por el contrario, no ha de resultar im-
prescindible su convoc atona.También podrá celebrarse in-
mediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber
cometido lafaltaque se le atribuye.
5. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia,
en el auto se fijaú la fecha mrís próxima de instalación del
juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testi-
gos que corresponda.

Art. ¡1040. Rtrd¡8nils

1. La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su

defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del quere-
.llante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le
nombrará uno de oficio, salvo que en el lugar del fuicio no
existan abogados o éstos resulten manifiestamente insufi-
cientes. Las partes, sin periuicio de lo dispuesto en el nu-
meral 5) del artículo anterior, podrrin asistir acompañados
de los medios probatorios que pretendan hacer valer.
,,
Acto seguido elJuez efectuará una breve relación de los car-
gos que aparecen del Informe Policial o de la querella. Cuan-
do se encontrare presente el agraviado, elJuez instará una
posible conciliación y la celebración de un acuerdo de repa-
ración de ser el caso. Si se produce, se homologarála conci-
liación o el acuerdo, dando por concluida las acfuaciones.
3. De no ser posible una conciliación o la celebración de un
acuerdo, se preguntará al imputado si admite su culpabili-
dad. Si lo hace, y no fueran necesarios otros actos de prue-
ba, elJuez darápor concluido el debate y dictará inmedia-
tamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede
pronunciarse verbalmente y su protocolizaciún por escrito
sercalizaúten el plazo de dos días.
908
 El proceso por faltas Aft. 486e

4. Si el imputado no admite los cargos, de inmediato se le inte-

nogará,luego se hará lo propio con la persona ofendida si
está presente y, seguidamente, se recibirán las pruebas ad-
mitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las
reglas ordinarias, adecuadas alabrevedad y simpleza del
proceso por faltas.
5. La audiencia constará de una sola sesión. Sólo podrá sus-
penderse por un plazo no mayor de tres días, de oficio o a
pedido de parte, cuando resulte imprescindible la -
^ctv
ción de algún medio probatorio. Transcumido el plazo, el
juicio deberá proseguir conforme a las reglas generales, aun
afalta del testigo o perito requerido.
6. Escuchados los alegatos orales, elJuez dictará sentencia en
ese acto o dentro del tercero díade su culminación sin más
dilación. Rige lo dispuesto en el numeral 3 del presente ar-
tículo.

Art. 4850. msd¡üas d8 ffiür$ilIn

1. El Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia sin

restricciones contra el imputado.
, Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la
audiencia, podráhacérsele comparecer por medio de la fuer-
zapítblica, y si fuera necesario se ordenará la prisión pre-
ventiva hasta que se realice y culmine la audiencia,la cual
se celebrará inmediatamente.

nn. 486'. nscür$l} üB a[slaclün

1. Contra la sentencia procede recurso de apelación. Los autos

serán elevados en el día alJuez Penal.
2. Recibida la apelación, el Juez Penal resolverá en el plazo
improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo actua-
do, si es que el recumente no exprese la necesidad de una
concreta acfuación probatoria, en cuyo caso se procederá
conforme a las reglas comunes, en cuanto se adecuen a su
brevedad y simpleza. los Abogados Defensores presentarán
por escrito los alegatos que estimen, sin periuicio del infor-
me oral que puedan rcalizar en la vista de la causa, la que
se designará dentro de los veinte días de recibos los autos.

909
Afl. ¡[87e Los procesos especiales

3. Contra la sentencia delJuez Penal no procede recurso algu-

no. Su eiecución corresponderáalJrczque dictó la senten-
cia de primera instancia.

Art. {8r. [8si$ilm¡ü¡rl0 0 lpaffiacc¡ün

En cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante pue-

de desistirse o transigir, con lo que se daní por fenecido el
pfoceso.

910
 , ', ilCóDftO '

P CESAI
PENAI
Comentarios descriptivos,
explicativos y críficos

:i ,"LIBRoSnmo
I¿ EJncucróN Y r.AS Cosrns
j::

D*ús:ffi
 Concluido el proceso penal con sentencia firme, ésta debe de ejecutarse
en sus propios términos y contenido. La ejecución de la sentencia constituye
la concreción de la potestad jurisdiccional alavez que, configura un elemento
del derecho a la tutela jurisdiccional (SAN MARTIN CASTRO: 2003, p.
1513)158; y por tanto setá materiabzada por el órgano jurisdiccional con la
participación del Ministerio Público y los demás interesados.
Debemos tener en cuenta que el proceso penal puede estar constituido
únicamente por la relación procesal incoada con el ejercicio de la pretenión
punitiua estatal por parte del Ministerio Público; estos son los casos de deli-
tos de péligro abstracto (así como también una variedad de delitos de peügro
concreto), cuando se ha reservado el agraviado el derecho de recurrir alavia
civil, o cuando ha transado u operado cualquier supuesto de exunción de la
responsabilidad civil. Asirnismo, puede contener dos relaciones procesales,
cuando se inserta en el proceso la pretensión resarcitoria del agraviado. Igual-
mente, pueden haberse insertado otras pretensiones, como la imposición de
las ¿'onsecuencias acceniar del decomiso y las medidas aplicables a las perso-
nas jutídicas, así como también las acciones de nuüdad de actos jurídicos de
disposición o gravamen realizados con la finalidad de burlar el pago de la
reparación civil o el decomiso; la nalidad de los actos jurídicos de disposición
o de gtavamen reaüzados sobre el objeto del delito (bienes hurtados usurpa-
dos por ejemplo); o la solicitud de un administrador judicial. De otro lado,
también puede tratarse de un proceso en que lo que se busca es la imposición

rs8 Nos refcrimos únicamente a la cjecución de una sentencia condcnatoria, porque la absolutoria
no implica propiamentc actos ciccutivos más allá dcl levantamicnto de las medidas cautclucs
pcrsonalcs r¡ rcalcs dictadas al interior del proceso. (MOIfENO C¡\TIINA y CÓltLZ
COI,ON{lilt, cn cita de San Nfartín Castro: 2003, p.1514.

9r3
 Art. [08e La eiecución y las costas

de una nedida v seguidad tendente a coniurar el estado de peiigrosidad del

agente que cometió la afectaclón del bien iurídico penalmente tutelado. Final-
mente, por alguna razón, sea a petición del interesado o de oficio, puede re-
sultar pertinente decidir en la sentencia respecto a determinados aspectos ge-
nerados por el deüto y que resulta necesario dejat sin efecto, o al contrario,
restiruir los efectos correspondientes, como por ejemplo los efectos que ha
producido o viene produciendo un documento falso elaborado delictivamente.
Siendo así, en la sentencia se decidirá sobte todas las pretensiones o
aspectos anotados, y la ejecución se realizatá respecto a cada uno de estos
conforme a su naturaleza. Inclusive,p^ra el caso de la ejecución de la pena, el
npo de ejecución dependerá de la pena impuesta (MORENO CATENA: 1997,
p. S85); así, es distinta la ejecución de la pena pdvativa de libertad de la ejecu-
ción de la pena de multa o de la pena de inhabilitación u otro tipo de pena
restrictiva o limitativa de derechos. Particular importancia reviste el cómputo
de la pena privativa de libertad, en cuyo caso, incluso se sujeta a ciertos con-
tingencias especiales como es el otorgamiento de beneficios penitenciarios.
En los procedimientos de ejecución se respetarán los principios de lega-
lidad, impulso de oficio de le ejecución penal, del debido proceso,la función
resocializadora de la pena y de la ejecución literal de la sentencia; resultando
aplicables igualmente,los criterios contenidos en el Código de Ejecución pe-
nal y el Código Procesal Civil respecto ala reparación civil.

Ant. 480'. nsrssno$

I
1. El condenado, el tercero civil y las personas iurídicas afec-
tadas podrán eierceg durante la eiecución de la sentencia
condenatoria, los derechos y las facultades que este Código
y las Leyes le otorgan.
, El condenado y las demás partes legitimadas están faculta-
das a plantear arfie elJuez de la Investigación Preparatoria
los requerimientos y observaciones que legalmente corres-
pondan respecto de la eiecución de la sanción penal, de la
reparación civil y de las dem¿ás consecuencias accesorias
impuestas en la sentencia.
a
J. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores,
corresponde al Ministerio Público el control de la eiecución
de las sanciones penales en general, instando las medidas
de supervisión y control que comespondan, y formulando al
Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que
fueren necesarios pmalacomecta aplicación de la [ey.
9t4
 La ejecución de la sentencia Art.490a

Art. 409'. fiscu0¡ún Psilal

l. [a ejecución de las sentencias condenatorias ftrmes, salvo

lo dispuesto por el Código de Bjecución Penal respecto de
los beneficios penitenciarios, ser.án de competencia delJuez
de la Investigación Preparatoria.
, El Juez de la Investigación Preparatori a es!á facultado para
resolver todos los incidentes que se susciten durante laeie-
cución de las sanciones establecidas en el numeral anterior.
Harálas comunicaciones dispuestas por laLey y pructicarát
las diligencias necesarias para su debido cumplimiento.

0rt. ¡lg0'. Güm[ü10 ftG ta $rna Eriuatiua üs ti[$rt0{

t. Si el condenado se halla en libertad y la sentencia impone
pena privativa de libertad efectiva, el Juez de la Investiga-
ción Preparatoria disponfuálo necesario para su captura.
t Producida lacaptura, elJuez de la Investigación Preparato-
tia, una vezque esté plenamente acreditadala identidad del
condenado, realizaút el cómputo de la pena, descontando
de ser el caso el tiempo de detención, de prisión preventiva
y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como
de la privación de libertad sufrida en el extranjero como
consecuencia del procedimiento de extradición instaurado
para sometedo a proceso en el país.
o
J. Bl cómputo será siempre reformable, aun de oficio, si se
comprueba un error o cuando nuevas circunstancias lo tor-
nen necesario.
4. Lafiiación del cómputo de la pena se comunicará inmedia-
tamente alJuzgado que impuso la sanción y al Instituto Na-
cional Penitenciario.

)s. coMENTARto
Estos artículos establecen que la ejecución de la sentencia queda catgo
^ ásí
delJuez de la Investigación preparatoria, tanto respecto a la pena impuesta
como a las demás consecuencias juddicas apücables; asimismo pará resolver
los diversos incidentes que pudieran suscitarse durante la ejecución de las
sanciones impuestas, excepto el conocimiento de los beneficios penitencia-
dos, los mismos que tienen procedimiento distinto al de ejecución. Igualmen-
te, consagra los derechos de los obligados con la sentencia (condenado, terce-

gt5
0rt- ¡gte La ejecución y las costas

ro civil y pefsonas jurídicas a las que les alcance las consecuencias iurídrcas
previstas en el artículo 105o del Código Penal) para plantear requerimientos y
observaciones fespecto a ésta. De otro lado, establece la facultad del Ministe-
rio Público el control de las sentencias penales en general. Para efectos del
cómputo de la pena privalir-a de libertad, el Código equipara a los períodos de
pena con los de detención, prisión preventiva, detención domiciliaria y la pri-
vación de la libertad sufrida en el extraniero en los casos efl que se hubiera
seguido un procedirniento de extradición, lo cual guarda concofdancia con el
artículo 47" del Código Penal; precisando además, que de existir cualquier
error en el cómputo se reformará de ohció o a solicitud del interesado.

Art. ¡191'. l$tB¡*8nts$ ds m8$il¡$fft¡Úil $s la ssfil$ns¡il

1. El Ministerio Público, el condenado y su defensor, según

corresponda, podrán plantear, ante elJuez de la Investiga-
ción Preparatoria incidentes relativos a la conversión y re-
vocación de la conversión de penas, a la revocación de la
suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de lapena.
, Los incidentes deberán ser resueltos dentro del término de
cinco días, previa audiencia a las demrís partes. Si fuera ne-
cesario incorporar elementos de prueba, el Juez de la In-
vestigación Preparatoria, aun de oficio, y con carácter pre-
vio a la rcalización de la audiencia o suspendiendo ésta,
ordenará una investigación sumaria por breve tiempo que
determinará rczonablemente, después de la cual decidirá.
[a Policía rcalizará dichas diligencias, bajola conducción
del Fiscal.
a
). Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional y de la medida de seguridad privativa de liber-
tad, y aquellos en los cuales, por su importancia, elJuez de
la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán re-
sueltos en audienciaora\ citando a los órganos de prueba
que deben informar durante el debate.
4. Corresponde alJuez Penal Unipersonal el conocimiento de
los incidentes derivados de la eiecución de la sanción penal
establecidos en el Código de [iecución Penal. La decisión
requiere de una audiencia con asistencia de las partes.
5. Asimismo, las solicitudes sobre refundición o acumulación

9t0
 La ejecución de la sentencia flfl. 4g2e

de penas son de competenciadelJuzgado Penal Colegiado.

Serán resueltas previa rcalización de una audiencia con la
concurrencia del Fiscal, del condenado y su defensor.
6. En todos los casos, el conocimiento del recurso de apela-
ción corresponde a la Sala Penal Superior.

nfl. ¡f92'. lws8¡üa$ üs s8$l¡fiüsf, llr¡usliua$ *s la tiilsrffiü

1. Las reglas establecidas en esta sección regir:ín para las me-
didas de seguridad privativas de la libertad en lo que sean
aplicables.
2. Bl Juez Penal exarrinará, periódicamente, la situación de
quien sufre una medida de internación. Fijaú un plazo no
mayor de seis meses entre cada examen, y decidirá previa
audiencia teniendo alavistael informe médico del estable-
cimiento y del perito. [a decisión versará sobre la cesación
o continuación de la medida y en este último caso, podrá
ordenar la modificación del tratamiento.
o
). Cuando elJuez tenga conocimiento, por informe fundado,
de que desaparecieron las causas que motivaron la interna-
ción, procederáa su sustitución o cancelación.

?s. coMENTARTo
En el primero de estos artículos se establece la potestad delJuez para
resolver los incidentes de conversión y revocación de la conversión de las
penas, la revocación y suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, así como la extinción o vencimiento de la pena, la libertad
anticipada y la refundición o acumulación de penas. Obviamente en estos
incidentes se aplicarán las reglas establecidas en el Código Penal. Particular
importancia reviste el supuesto de la revocación de la suspensión de la pena
en el que se ha impuesto reglas de conducta, y entre ellas la de reparar el daño
causado. En este caso, se discute si la revocatoria infringe o no el mandato
constitucional previsto en el artículo 2o.24. c) de la Constitución Política del
Estado, que establece que no hay prisión por deudas.
Al respecto, en nuestro medio han surgido dos posiciones debidamente
diferenciadas y contrapuestas en sus conclusiones. La primera considera que
sí es posible renocdr la condicionalidad o suspensión d.la pena, cuando el
condenado no ha cumplido con la obligación resarcitoria, con dicha revoca-
ción se hará efectiva la pena privativa de libertad cuya ejecución se dejó en
suspenso. Esta posición doctrinaria y jurisprudencial se sustenta en el conte-

gt7
 [nt. 492e La eiecución y las costas

nido literal de los attículos 5Bo y 59o del Código Penal, el primero de los
cuales establece que es imperativo del Juez imponer entre las reglas de con-
ducta Ia teparación del daño, y el segundo, en su inciso 3) establece que el
Juez, en caso de incumplimiento, puede revocar
la suspensión de la pena. En
este senddo se ptonunció el PlenoJurisdiccional de 1,997 ,Ilevado a cabo en la
ciudad de Arequipa, en que
el se acordó: a) Que pago de la reparación civil
el
es susceptible de ser impuesta como regla de conducta en un régimen de
suspensión de elecución de la pena. b) El incumplimiento del pago de la repa-
ración civil impuesta como regla de conducta, puede pfovocar la revocatoria
de la suspensión. Esta posición se fundamenta, conforme a los argumentos
esgrimidos en el Pleno Jurisdiccional, en que la pena impuesta condicional-
t mente de la suspensión, corresponde
y que se hace efectiva con la revocatoria
al delito por el cual se le ha encontrado culpable al condenado, y no en la falta
de ejecución o cumplimiento del pago de la obügación rcparatoria,y por tan-
to, constituye una facultad delJuez ejecutar o no la pena impuesta. Asimismo,
agreg nlos señotes Vocales que, "el régimen de la suspensión petmite que el
condenado no sufra los rigores del internamiento suspendiendo la ejecución
de la pena impuesta en atención a una serie de condiciones entre las que se
cuenta la repanciín del delito. Si el condenado incumple las condiciones im-
puestas podrá revocarse la suspensión, pero en este caso no se está cteando
una nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida"; a la
vez que se arguye que la revocatoria no implica ninguna afectación al manda-
to constitucional que prohíbe la prisión por deudas. Esta posición se sustenta
en unh interpretación literal de las normas penales antedichas y no esgrime
mayores fundamentos dogmáticos o de una hermenéutica sistemática y de
principios. En la doctrina nacional, a favor de esta posición se ha pronuncia-
do PRADO SALDARRIGA (1996: P.1'29), quien hace la salvedad, como es
obvio, que si no se ha establecido la rcparaciín como regla de conducta, su
ejecución queda fuera del ámbito de suspensión de Ia ejecución de la pena. En
la pnmera edición del presente trabaio, rcabzando al igual que en el Plenario
Jurisdiccional, una interpretación üteral de las normas anotadas, indirecta-
mente nos hemos pronunciado a favor de esta posición (GALVEZ VILLE-
GAS: 1999; p.225).
La segunda posición, interpretando sistemáticamente las normas pena-
les anotadas, se pronuncia que no es posib/e reulcar /a suspensión de /a pena
por incumplimiento del pago de la reparación civil, aun cuando el artículo 59o
del Código Penal lo permita, pues ello implicaría incurrir en flagrante infrac-
ción del inciso c) del numenI24 delartículo 2" dela Constitución Política del
E,stado que consagra la übertad como derecho fundamental. Esta posición se
fundamenta en la naturaleza prwada de la pretensión resarcitoria y es la asu-
mida por los vocales que no alcanzaron mayoita en el Pleno Jurisdiccional
anotado (24 votos contra 28) y se sustenta en que: a) La obligación resarcito-

g't8
 La ejecución de la sentencia Afl. 4g2e

tia"... constituye una obligacióo de carácter patrimonial civil y solidada entre

los responsables del hecho punible y los terceros civiLmente obligados según
el art. 101o en concordancia con el art. 95o del Código Penal, además la obü-
gación de su pago es transmisible a los herederos del responsable hasta donde
alcancen los bienes de la herencia, según el artículo 96" del Código acotado,
en tanto que las reglas de conducta no tienen esta condición por ser de carác-
ter personalísimo". b) La efectivización de la pena por incumplimiento de la
reparación importa una prisión por deudas, que infringe la norma constitu-
cional antedicha. c) Su aplicación atenta contra el principio de igualdad, ya
que el tratamiento de los solventes sería drstinto al de los insolventes, pues los
primeros jamás sufrirían prisión, y todo lo contrario les sucedería a los insol-
9entes. d) Finalmente, se infringe el principio de ultima ratio del Derecho
penal y de la pena15e.
Analizando ambas posiciones, encontramos en primer lugar que la prime-
ra no presenta mayores argumentos, sustentándose únicamente en la interpreta-
ción y apücación literal del artículo 59o del Código Penal. Sin embargo, una
norma no puede interpretarse únicamente de modo üteral y aislada del ordena-
miento jurídico, el mismo que como se sabe, presenta como características fun-
damentales, entre otras, su unidad y su coherencia, en virrud a la primera, la
norma que da unidad al sistema y traza el marco de referencia de todo el orde-
namiento es la Constitución Política del Estado, como Norma Suprema, y den-
tro de este marco tienen que estar comprendidas y deben interpretarse todas las
demás normas; según la coherencia, todo el sistema se desenvuelve en un orden
coherente y cualquier conÚadicción al intedor del sistema, se resuelve confor-
me a los criterios establecidos por el propio ordenamiento. En el presente caso,
resultan de aplicación el criterio de la jerarquía normativa y el criterio cronoló-
gico; en virtud al primero, en caso de presentarse una contradicción entre una
norma de menor jerarquía con otra de mayor, la misma se resuelve aplicando la
norma de mayor jerarquía, dejándose de lado la de menor jerarquía; conforme
al segundo criteriq la norma posterior deja sin efecto a la antetior. Asimismo,
observamos que inciso c) del numenl 24 del artículo 2" dela constitución
Política del Estado establece que "no hay prisión por deudas" salvo incumpli-
miento de deberes alimentarios, y el Código Penal en su artículo 101o, concor-
dante con sus artículos 95o,96o,97" y 98o, establece categóricamente que la
reparación civil consdruye una obligación privada y patrimonial sujeta al Códi-
go Civil y al Código Procesal Civil, por tanto, el condenado por del delito se
convierte en el deudor de la relación deudor-acreedor que se establece a través
de la sentencia penal de ejecución suspendida. En consecuencia, esta relación
obligacional, resulta claramente comprendida en el marco de la norma constitu-

1se NOITMAS LEGALDS:

"Plenos turisdiccionales". Irujillo, 2002,p. 46 y 47.

9rg
cional referida y por tanto, al establecer el artículo 59" del Código Penal, la
posibiüdad de concretar una pena pnvativa de übertad, precisamente pof falta
á. pngo de una deuda, resulta abiertamente contfadictoda de la Constitución
poúdá del Estado, generándose una antinomia que se tesuelve apllcando la
nofma de mayor jerarquía, esto es, la norma consfitucional, deiándose de lado al
Código. Adicionalmente, es de tenerse en cuenta que la Constitución, es de
fecha postetior al Código y pof tanto al haberse tratado el punto por la norma
postefiof (y de superior jerarquía), la norma anterior q".du derogada tácitamen-
te. Consecuentemente, el artículo 59o del Código Penal en cuanto establece la
posibilidad de la revocatoria de la suspensión de la eiecución de la pena (ejecu-
ia.se la pena privativa de libertad) por falta de pago de la obligación reparatoria,
do resulta aplicable en ningún caso. Con lo cual no se quiere decir que el pago
de ia reparación no pueda imponerse como fegla de conducta, sino únicamente
que no se puede revocar la suspensión por falta de pago, pudiendo aplicarse los
demás efectos previstos pof la nofma penal (amonestación y prórroga del pla-
20)t0".

En cuanto la segunda posición, se observa que presenta argumentos

a
sólidos fespecto a la imposibilidad de la revocatotia de la suspensión de la
pena, pues rcaLz^ una coffecta interpretación de las normas penales involu-
cradas, alaluz de los principios esenciales del Derecho penal y de respeto de
los derechos fundamentales plasmados en la Constitución Política del Estado,
)' sobre todo, partiendo de la determinación de la naturaleza privada de la
obligación reparatoria. Pues aún cuando en la doctrina exúanjer^ se discute
como propuesta de lege ferenda la naturaleza de Ia pretensión u obügación
repafatoria proveniente del delito, y algunos la consideran una sanción jurídi-
co penal, nofmati\¡amente es absolutamente mayoritaria Ia determinación de
la naturaleza pfivada de dicha pretensiónr6r. Especialmente nuestfo Código

Dcbc tenefsc cn cuentx que esta razonamiento sólo resulta válido para el caso de la suspcnsión
dc cjccuciirn de la pcna suspcndida (condcna condicional), no resusltando aphcablc para cl
caso dc l¡ Reseraa del Fallo CondenAtorio, en cuyo caso, no cstá prcvista cn la norrna
penal (artículo 65o dcl Código) la rcvocación dc la suspcnsión de la pena, sino únicamcntc la
reoocación d.el régimen de prueba. En tal scntidr-r, dc tratarsc de la rcse¡va del fallo, en
caso dc incumplimiento dc las rcglas dc conducte (en estc caso de la rcparación dcl daño), sc
proccdcrá a imponcr la pena que corrcspondc al deüto. J-a misma que podrá tfatefse de una
pcna privativa dc libertad no mayof de trcs años (la clue será condicional), la pena de multa,
limitación dc días librcs o pfcstación dc servicit¡s a la comunidad e inhabilitación.
Nuestro criterio rcspecto a la naturaleza privada dc la rcparación civil, ya lo hcmos cxPucsto
con abundantcs argumcntos c información bibliográfica cn cl punto corrcspondiente a la
,\cción (livil ltesarcitoria cn cl Proceso Penal del pfescntc trabaio. IJn nucstro país, sólo
IIODRÍGUi.lz DI¡,I,G^DO sosticnc como propuesta teórica su naturalcza jurídico-pcnal,
claro quc cllo no ticne ninguna incidcncia en la determinación de su naturalcza privada
csrablccitl¡ por h lcgislación vigcntc.

s20
 La ejecución de la sentencia Anl. t92e

Penal ha determinado en sus artículos antedichos que se trata de una obliga-

ción privada sujeta al Código Civil y al Procesal Civil; y por tanto, se encuentra
comprendida dentro de los alcances del precepto constitucional menciona-
do162.

Consecuentemente, creemos que no resulta ajustado a los fines del otde-

namiento jurídico y al respeto de los derechos humanos así como al programa
político cdminal contenido en la Constitución, materi^Llzal la privación de la
Iibertad a causa del incumpümiento de una obligación patrimonial; pues tal
hecho configuraría una flagrante violación del inciso c) del numeral24 del
artículo 2" de la Constitución Política del Estado. Este critedo, además es
compartido por la doctrina extranjera, tal como tefiere Hirsch al comentar la
institución sirnilar del sistema de los Estados Unidos: "Laprácttca de aplicar
una pena privadva de lalibertadpor contempt of court, que se puede observar
en los EEUU en caso de incumplimiento de \a rcparactón ordenada, signihca
sólo un cambio de etiqueta, que no disminuye nuestros reparos, sino que,
antes bien, los fortalece a causa de su reaüdad. Si se procura eludir esta conse-
cuencia, haciendo procedente, para el caso de incumplirniento, sólo a la ejecu-
ción civil, entonces se demuestra dos cosas: por un lado nuevamente, que
según la mateira se trata con exclusividad de una consecuencia jurídica civil;
por otro, que no resulta ningún beneficio pan el ofendido"163. Igual cdterio
hemos expresado en trabajos anterioresl6l.

1ó2 Adicionalmente a lo anotado, debcmos tenc¡ c¡ cuenta que con la consoüdación de los dcrcchos
fundamentalcs, su ¡eal vigcncia, es cl postulado preeminentc del Ordenamicnto Jurídico y
todas las institucioncs iurídicas dcben propender al respecto de cstos dercchos, tanto así, que
inclusivc, sc ha consolidado como un principio en la interpretación de las normas jurídicas, la
favorabilidad en pro de la vigencia dc los dercchos humanos, y por tanto, cualquier duda o
antinomia jurídica sc debe resolver en estricto rcspeto de este critcrio. Ilstc mismc¡ criterio sc
tiene c¡uc seguir cn las decisiones político criminales dcl listado, tanto al determinar las
conductas merecedoras dc sanción penal (penalizar o criminalizar la conducta) así como al
aplicar las normas criminalizadoras por parte de los operadores jurídicos. Flabióndose
establecido, tanto normativamcnte así como desdc la doctrina, como límites de la política
crimina[, precisamente, el respeto de los derechos fundamentales; admitiéndose su privación,
limitación o restricción a través de la pena, sólo cuando resulta cstrictamcnte necesario par:r
lograr las ltnalidades supremas del derecho, las que en definitiva están influidas por la vigencia
de los derechos fundamentales. Irn cl caso quc nos ocupa, si lo <¡uc se busca cs cl cumplimiento
dc una obligación patrimonial por parte del condenado coniuntamente con el terccro civil,
rcsulta absolutamente inneccsario y contraproduccnte privar de la übcrtad al obligado, con lo
quc, a la vez, se anula la posibilidad de todo esfuerzo rcparatorio a cargo dcl obligado.
rúr IIIRSCH: 1992,p. 67.
1ór Gr\L\¡FlZ VILLEG,,\S: 2005, pp. 285 y ss. (l¡\STllO TRIGOSO, Flamilton: 2003, p.74
y ss,

gn
 0nl. [g3e La ejecución y las costas

Sin embargo, esta situación será diferente cuando se trate del incumpü-
miento de una obligación rcpatatorravinculada al incumplimiento de una obli-
gación a/imentaia, pues, en este caso, no se trata propiamente del incumpli-
miento de una obligación civil propiamente patrimonial sino de una obliga-
ción de un contenido mayof, en la que se comprenden aspectos fundamenta-
les vinculados al derecho de familia y a Ia propia subsistencia de los alimentis-
tas, los mismos que siempre se encuentfan en una situación de sujeción res-
pecto al obligado, lo que obviamente no sucede en los casos de la obligación
iesarcitoria en genetal. Consecuentemente, en estos casos, de producirse el
incumplimiento de la obligación rePare.toÍrz-, no habrá inconveniente pafa re-
vocafle la suspensión de la pen^, y^ que en este suPuesto, no se infringe la
'prohibición constitucional contenida en inciso c) del numeruI 24 del artículo
2" dela Constitución Política del Estado, el mismo que expresamente permite
la posibilidad de la "prisión por deuda alimentaria".

Art. ¡193'. tisru$ión t¡ili¡ u [0 la$ üsmás Gllns$ctIünctff$ acsü-

${}fia$

1. I.arepanción civil se hará efectiva conforme a las previsio-

nes del Código Procesal Civil, con intervención del Fiscal
Provincial y del actor civil.
2. Parala eiecución forzosa del pago de la multa y de la venta
o adiudicación del bien obieto de comiso se aplicará, en lo
pertinente,las normas del Código Procesal Civil.
3. Los incidentes que se plantean durante la eiecución de la
rcparación civil y de las demás consecuencias accesorias
serán resueltos en el plazo de tres días, previa audiencia
que se rcalizarácon las partes que asistan al acto. Contra la
resolución que resuelve el incidente procede recurso de
apelación.

Numetal 1)

Este artículo en su primer numetal (en concordancia con el attículo 101o

del Código Penal, que en lo sustantivq remite a la legislación civil lo relativo a
la responsabiJidad civil), correctamente remite a la legislación procesal civil la
ejecución de la sentencia en el extremo de la reparación del daño ocasionado
por el delito; y claro, ello resulta congruente con la natvraleza de la reparación
civil, la que una vez determinada su entidad y magnitud en la sentencia, cons-
tituye una obligación patrimonial sujeta a las reglas de la responsabiüdad civil
extracontractual y por ende a las normas de ejecución contenidas en el Códi-
go Procesal Civil.
gn
 La ejecución de la sentencia lfl. [93e

En este sentido es de tenerse en cuenta que el Código Civil establece

cuáles son las fuentes de las obligaciones, es decir los supuestos a través de los
cuales una persona queda vinculada frente a otta, estableciéndose entre sí una
relación deudor- acreedor. Dentro de estas fuentes de las obügaciones está la
responsabi/idad extracontrctua/, entre las cuales, a sv vez, se encuentra la
obligacióu ruarcitoria nacida del delito. El deudor, agente del delito (en nuestro
caso), sus partícipes y eventualmente el tercero civil, tesultan ser deudores del
agraviado por un monto equivalente al total del daño causado. Si estos deudo-
res cumplieran con resarcir el monto total del daño, la obligación quedaría
extinguida; sin embargo, si no fuera así (como ocurre normalmente), el agra-
viado o el Ministerio Público, deruandarán su cumpümiento en el proceso
p..táI, tal como lo establece la ley penal, procesal penal y también el artículo
721,9" inc.1) del Código Civil concordante con los artículos i y III del Título
Prelirninar del Código Procesal Civil. En este caso, el agraviado se constituirá
en actor o parte civil (demandante); pues necesita acreditar en el proceso
penal la existencia del daño, así como su enudad y magnitud; igualmente, si el
agraviado no se demandarala pretensión resarcitoria, constituyéndose en ac-
tor civil, puede incoar la demanda el Ministerio Púbüco, al tener legitimación
legal, conforme a su ley orgánica y Ia norma procesal penal.
Esta demanda resarcitoria concluye con la sentencia correspondiente,
sea absolutoria o condenatoria; en el último caso hablamos de ejecución de
sentencia, y si se ha amparado la pretensión contenida en la demanda, se
habrá determinado la existencia, enridad y magnitud de la obligación resarci-
toria, surgiendo desde este momento, una obligación líquida y exigible a cargo
del o los condenados.
En este estado, la fuente de la obligación (responsabüdad extracontrac-
tual - delito), se convierte en título de ejecución de la obligació2. El deman-
dante (actor civil o Ministerio Público) habrá actuado como impulsor de la
pretensión desde la interposición de la demanda hasta la sentencia. A partir
de la sentencia, las partes y en genetal todos los sujetos procesales quedan
vinculados por el título de ejecución constituido por la sentencia. De no cum-
pürse la obligación patrimonial contenida en dicho título, se recurrfuá al pron-
so de gjecución, el mismo que se inciaú con el embargo, como medida caute-
lar para futura ejecución forzada, de los bienes de los obligados, conforme a
los 642 y siguientes del Código Procesal Civil, se seguir la obügación impaga,
se procederá a la /ecución forqada, conforme a los artículos 775o,725" y
siguientes del referido Código, la misma que concluye con el remate de los
bienes embargados y el pago de la obligación a favor de quien aparece como
acreedor en la sentencia (agraviado o terceros perjudicados) con el dinero que
se obtenga de dicho r.mur., previa la liquidación conforÁe al artículo 746o
del código Procesal civil. Asimismo, de no poder ejecutarse el remate por

923
0nl. [g3e La ejecución y las costas

alguna de las razones ptevistas en dicho Código, se procederá a la acladica'

ción en pago de los bienes embargados a favor del acreedor consignado en la
sentencia, siguiéndose el trámite conforme al artículo 7 44" del Código Proce-
sal Civil.
Si al momento de la sentencia ya se hubiese trabado el embargo sobre
los bienes de los obligados con fines resarcitorios, se procedetá de inmediato
a requerir la matenahzación del pago, de no cumplirse con el mismo, se recu-
rrírá directamente a la ejecución forzada de los bienes embargados, conclu-
yéndose con el remate y pago o la adjudicación en pago de ser el caso.
Debe precisarse asimismo, que pueden ser comprendidos en el proceso
de ejecución y la ejecución forzada, todos los bienes y derechos integrantes
del patrimoruo de los obligados (condenados y terceros civiles), incluyendo
bienes muebles e inmuebles, registrados o no tegistrados o algún otro dere-
cho patrimonial de su titularidad. Puede asimismo, afectarse con fines de eje-
cución forzada,los bienes o montos otorgados en caución; los que si bien
fueron afectados en garantía de cumplimiento de las obügaciones procesales
del procesado, éstos en ningún momento dejaron de pertenecede, a Ia vez
que, al haber cumplido con dichas obligaciones,la afectación en gatantía se
extingue de pleno derecho, y en este estado, no existitá impedimento par^
afectados con flnes resarcitorios. Igualmente pueden afectarse directamente
los bienes que fueron objeto de incautación, peto en la sentencia no se ha
dispuesto su decomiso, por haberse llegado a la conclusión de que no consti-
tuyen instrumentos, efectos o ganancias del deüto y por lo tanto se ha levan-
tado la medida cautelar de incautación; tal como lo tefiere el artículo 494".3
del Códigol6s.
Adicionalmente, debe quedar claro que una vez que se tiene la sentencia
firmq es ésta el único título de ejecución, y sólo están legitimados para pro-
mover su ejecución, de conformidad con los artículos 690o y 713o de la nor-
ma procesal civil, los que aparczcan en la sentencia con derecho reconocido a

165 Existen opinioncs que sostienen que inclusive pucde afectarse con fines del pago de la
reparación civil, los bicnes decomisados, y quc sólo pasará a la titularidad del Fistado, el
cxccdente luego cle üquitlar la rcparación (S^N IlfARl'ÍN CASTRO: 2003;p. 1533). Al
respecto, nosotros creemos que el decomiso, en nuestro ordenamiento jurídico, no tienc fines
resarcitorios, y por lo tanto no puede afectxrse los bienes decomisados para el pago de la
rcparación civil; distinto es el caso en otras lcgislaciones como la española, cn la que se ha
dispucsto que se atiende cl resarcimiento con los bienes decomisados. Igualmente, será distinto
el caso en quc se trate de supucstos en que el Estado dcbe haccr frcnte a la reparación civil,
sca porque a;palece vinculado como tercero civil, o porque se ha establecido un programa de
reparaciones cargc- dcl lrstado, como succdc cn Alcmania y medianamcntc cn España,
^
donde se ha establecido fondos rcparatorios de los daños ocasionados por delitos violentos,
entfc otros.

g2t
 La ejecución de la sentencia Ant. 4g3e

su favor. Para dicha promoción, no se requiere condición o presupuesto algu-

no, más allá de los requisitos formales exigidos para comparecer ante la auto-
ridad jurisdiccional. En este sentido, si en la sentencia penal, se hubiera decla-
rado como acreedor o titular del derecho ala repanción o indemntzación al,
agraviado que no se ha constituido en parte.civil, en vía de ejecución no es
necesario que se constituya en actor o parte civil, no existiendo ningún impe-
dimento para que dicho agraviado promueva la ejecución de Ia sentencia ejer-
citando su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contenido en la constitu-
ción y en las normas procesales, pues, en la sentencia aparece reconocido su
derecho, y por tanto, resulta de apücación directa el artículo 690o del Código
Procesal Civil. En este estado del proceso, el actor civil y al agraviado tienen la
misma calidad, ya que la constitución en parte civil sólo tiene importancia
mientras se está ventilando la pretensión resarcitoria en el proceso (antes de la
sentencia). Tanto más, si todo actor civil será también agraviado, salvo casos
de legitimación extraordinaria para tutelar intereses difusos. Esta situación,
que había generado discusión en la jurisprudencia ha sido superada mediante
Ejecutoria vinculante de la Corte Suprema en el R. N. N" 1538 - 2005, de
fecha 20 de junio del 2005, publicada el26 de noviembre del mismo año.

Numeral 2)
En este numeral se incurre en el error de establecer el mismo tratamien-
to para dos instituciones distintas, que por ello mismo requiere de distinto
ptocedimiento para la ejecución de la sentencia. En efecto, mezcla la ejecu-
ción del pago de la pena de multa con la venta y adjudicación de los bienes
objeto de decomiso.
El pago de la pena de multa, como toda obligación pecuniada cargo
del condenado (en ésta sin embargo, no se comprende al tercero civil, ^ por
cuando al tratarse de una pena, ésta es personalísima y no comprende a terce-
ros como en el caso de la reparación civil que precisamente comprende como
obligado al tercero civil), se eiecutará afectando el patrimonio de éste, pues se
tt^t^ de una pena que rmplica una privación patrimonial. Por tanto, no existe
problema alguno paraalpllcx los critedos desarrollados para la ejecución de la
reparación civil; en este caso, se requerirá el pago, no de cumplirse se proce-
derá aI embargo166, seguidamente ala ejecución forzosa que concluirá con al
remate o la adjudicación en pagq resultando aplicables todo lo referido para
el pago de la reparación civil.

166 lil propio a¡tículo 3020 dcl Código, establece quc cl embargo ascgura cl pago de las
rcsponsabilidades pccuniarias del obligado, lo que incluyc reparación civil, costas proccsales y
evcntualmente el pado dc la pena de multa; obviamente en ellas nc¡ se incluye al comiso, que
como ya sc ha dicho titcn otra naturaleza.

025
0nt.4g4e La ejecución y las costas

En cambio, en el caso del decomiso, en tanto consecuencia accesoria del

deüto, éste no configura una obligación pecuniaria c rgo del condenado. En
^
este caso, no se persigue los bienes o el patrimonio del imputado o de terceros
beneficiados, sino los bienes que constituyen el producto del deüto (efectos y
ganancias, eventualmente instrumentos), sobre los cuales no se le reconoce
derecho alguno a quien los detenta (salvo derechos de terceros adquirentes de
buena fe, en cuyo caso ya no opera el decomiso). Por la condición antijurídica
de dichos bienes en poder del afectado, es que se los decomisa, y de este
modo pasa la titularidad sobre los bienes a favor del Estado en forma defini-
tiva. En tal supuesto, la sentencia que dispone el decomiso, es titulo suficiente
parala tin¡laridad del Estado respecto a dichos bienes, y por lo tanto no se
requiere de remate o adjudicación adicional que prive al afectado de la propie-
dad de los mismos, puesto que legalmente no la tenía (dichos bienes no inte-
graban su patrimonio); siendo suficiente en buena cuenta, que la medida cau-
telar de incautación se convierta en definitiva a través del decomiso. En este
sentido, no se puede aplicar al decomiso el mismo procedimiento de ejecu-
ción que parala multa o la rcpanción civil. Pues tal como se establece en el
artículo siguiente (494'),un^vez dispuesto el decomisq el Estado puede "apte-
hender", esto es tomar el bien quien quieta que fuese el que lo detente, salvo
obviamente los casos de terceros adquirentes de buena fe, en cuyo caso se
verificará la legitimidad de su derecho. Lo que sí resulta necesario disponer a
esta respecto, es cursar los oficios o partes correspondientes para anular las
inscripciones o asientos registtales de los supuestos derechos del agente del
deüto o de terceros sobre los bienes decomisados. En este caso, obviamente
la nulidad se dispondrá en la sentencia, y en ejecución solo se cumple con
viabtltzm la pubücidad de dicha nulidad a través de los registros. Ello tendrá
más valor aun cuando se ttate de anotaciones constitutivas de derechos, en
cuyo caso recién se anula el derecho a partir de la inscripción del mandato
contenido en la sentencia.
Si este artículo se quisiera referir al remate de bienes decomisados o a su
adjudicación a determinadas entidades públicas o de interés social, ya no se
tratará de la ejecución de la sentencia, sino de una simple disposición de bie-
nes de propiedad del Estado, en este caso, el procedimiento de remate o adju-
dicación es totalmente distinto y queda a la decisión del órgano a favor de
quien se ha afectado los bienes materi^ del decomiso.

Art. ¡194.' lncautafiún u 00m¡s0

t. Cuando en la sentencia se ordene el comiso de algún bien,

elJuez de la Investigación Preparatoria, de no estar asegu-
rado iudicialmente, dispondrá su aprehensión. A los bienes
materia de comiso se le dará el destino que corresponda
según su naturaleza, conforme a las nofrn¿¡s de la materia.

926
 La ejecución de la sentencia [nl. [95e

t Los bienes incautados no suietos a comiso, ser.ín devueltos a

quien se le incautaron, inmediatamente después de la firme-
za dela sentencia. Si hubieran sido entregados en depósito
provisional, se not'ffcará al depositario la entrega deftnitiva.
3. Los bienes incautados de propiedad del condenado que no
fueron obieto de comiso, podnán ser inmediatamente em-
bargados parahacer efectivo el cobro de las costas del pro-
ceso y de la responsabilidad pecuniaria y civil declarada en
la sentencia.

d' COmeNTARIo
Este artículo en su numeral l), se refitere a la ejecución del decomiso
dispuesto en la sentencia cuando durante la investigación preparatoria no se
ha dispuesto la incautación, esto es no se ha afectado el bien, el mismo que se
encuentra en poder del condenado o de terceros. En estos casos, la norma
dispone que se procederá directamente ala "apreheuión", esto es, a tomar el
bien y ponerlo a disposición del Estado a través de la entidad correspondien-
te. Se trata propiamente de una situación fáctsca por la cual se hace valer la
titularidad del Estado sobre el bien. Esta disposición obviamente nos parece
correcta, al contrado del error en que se incurre en el artículo antedoq en
cuanto establece la apücación indebida de un procedimiento previsto panla
ejecución forzada de obligaciones patrimoniales a favor del Estado (pena de
multa) de del agraviado (reparación civil).
Igualmente, este numeral establece que el destino de los bienes decomi-
sados se determinará de acuerdo a su naturalezay a la ley sobre lamateria.
Actualmente, esta ley es la que crea la OFECOD y el FEDADOI, así como
también debe considerarse al Fondo de Pérdida de Dominio (FONPED),
creado parala administración de bienes sujetos al procedimiento de pérdida
de Dominio, por el D. Leg. No 992, del22 de julio del2007.
En los I
3), se establece que los bienes incautados que no
numerales 2)
se hubiese dispuesto su decomiso en la sentencia Ftnal, serán devueltos a po-
der de quien se le incautaroq, y una vez devueltos pueden ser afectados para el
pago de las obligaciones pecuniarias del condenado (reparación civil, multa,
costas procesales).

nfl. 495". srfttsilrla üsctarafiua 0s tabs[a{ ¡nstrumsnlat

1. Cuando una sentencia declare falso un instrumento público,
correspond erá aI Juez de la Investigación preparatoria or-
denar que el acto seareconstruido, suprimido o reformado.
gn
Arl.490e La ejecución y las costas

Si es del caso, ordenarálas rectificaciones registrales que

correspondan.
2. Si el documento ha sido exfraído de un archivo, sení restituido
a é1, con nota marginal en cadapágn4 y se agregaÁcopia de
la sentencia que hubiera establecido la falsedad total o parcial.
3. Si se trafa de un documento prttocolizado, l^ dml^raciún hecha
en lia sentencia se anotará al margen delamatiz, en los testi-
monios que s€ hayan presentado y en el r€gstro respectivo.

0n. 496". 0tras mm]lülüns¡as

t. Si en sede de ejecución un tercero alega propiedad sobre
bienes decomisados o, en su caso, embargados definitiva-
mente, elJuez de la Investigación Preparatoriarcmitfuála
decisión alJuezEspecializado en lo Civil competente por el
lug*, manteniendo mientras tanto la retención del bien.
2. En estos procesos intervendrá como parte el Fiscal Provin-
cial en lo Civil.

)9. coMENTARto
El primero de estos artículos, se refiere a los supuestos en que a partit de
la elabo¡ación de un documento falso o de la falsificación de uno verdadero
se establece una relación jurídica que viene surtiendo efectos frente a terceros,
como el caso de inscripciones o asientos registrales sustentados en los docu-
mentos que, precisamente se ha determinado en Ia sentencia, que son falsos.
Con la sentencia declarativa de la falsedad del documento, se busca poner fin
a esta situación antijurídica, y asi se dispone en la sentencia, por lo que en vía
de ejecución corresponde aI Juez ordenar que el acto sustentado en dicho
documento, sea reconstruido, suprimido o reformado según corresponda;
asimismo, resulta necesario otdenar las rectificaciones registrales correspon-
dientes. Igualmente, si el documento hubiese sido sustraído de un archivo o
registro, correspondetá restituido, siempre que se trate de un documento au-
téntico; en el caso de que el documento falso se hubiera incorporado al archi-
vo, se agregará copia de la sentencia que establezca su falsedad. Esto será
particularmente importante cuando se trate de documentos Protocoüzados.
Finalmente, en al artículo 496o, se establece que las tercerías respecto a
los bienes decomisados o embargados definitivamente, serán materia de co-
nocimiento del Juez Especializado en lo Civil, con participación del Fiscal
Provincial en lo Civil, y p^r^ ello elJuez de la investigación pteparatoria remi-
tirá la sentencia u otro tipo de decisión a dicho Juez Civil.

920
 En general y en sentido amplio, l^s "clstas" de un proceso judicial están
constituidas por la totaüdad de los gastos económicos que se producen en la
substanciación de un proceso, sea quien sea el que los sufrague (FAIRÉN
GUILLÉN: 1990; p. 541). Confo rmé aladoctrina y las prácticai generales, se
han ensayado ttes soluciones al pago de las costas, la primera que cada parte
soporte las suyas, la segunda que todas rccaigan sobre el vencido y la tercera
solución intermedia refetida a que deben ser repartidas proporcionalmente
entre las partes intervinientes en el proceso (FAIREN GUILLEN: 1990, p.
546). En los diversos ordenamientos jurídicos históricos, más o menos se ha
utilizado.cualquiera de estos criterios. Sin embargo, también ha imperado el
cdterio de la gratuidad absoluta de ciertas áreas de la administración de justi-
cia, como es al caso de la justicia penal, en la que ordinariamente se ha asumi-
do que todo su costo debe correr por cuenta del Estado, puesto que la admi-
nistración de justicia constituye el ejercicio de la propia soberanía estatal v por
tanto es de costo del Estado, y por ende de la sociedad. En nuestro medio,
este ultimo ha sido el critedo imperante y no se han considerado costas pro-
cesales en el proceso penal, quedando el costo del proceso catgo de la Ad-
ministración de Justicia (del Estado). ^

Si bien se habla de "costas" en alusión a todos los costos del procesq

juddicamente debe entenderse únicamente a las que admite o establece el
Código, dentto de los cuales no se puede incluir el coste real de determinado
proceso penal o el costo de los daños y perjuicios que la propia secuelaproce-
sal pudiera haber causado a las partes o a terceros; así como tampoco los
medios económicos necesarios para llevar a cabo la función jurisdiccional
como gastos en locales de juzgados, pago de funcionarios o coste de matetia-
les en general (I\4ORENO CATENA:2005,p. 629).

En nuestro ordenamiento jurídico, Ia Constitución Política del Estado,

establece en su artículo 1390,76, que la administración de justicia y la defensa

g29
 La ejecución y las costas

de las personas de escasos recursos es gratuita; igualmente, también son gta-

tuitas para todos, en los casos que la ley así lo señale.
De ello se desprende que la gratuidad de Ia administración de justicia
está referida sólo a las personas de escasos recursos y para los demás sólo será
gratuita cuando la ley así lo establezca. Ello implica que en la jurisdicción civil,
comercial u otras en las que se ventilen intereses privados, la administración
de justicia tenga un costo pafa el accionante, contraaccionante, excepcionante
o fecufrente.
En este orden de ideas, el Código Procesal Civil en su artículo 470" y
siguientes contempla el pago de Ias costa¡ y los costos del proceso a cargo de la
r parte vencida, aun cuando no se hubiese solicitado su reembolso, salvo que,
por declaración judicial expresa y motivada se exonere de las mismas al pre-
suntamente obügado. Asimismo, define como "costas" (art. 470") a las cons-
tituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxiüo judi-
cial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; y por "costos" del
proceso a los honorarios del abogado de la parte vencedora (más un 5 por
ciento desrinado al Colegio de Abogados del DistritoJudicial respectivo). Igual-
mente, determina los casos de exención y exoneración de las costas y costos,
las disposiciones aplicables a los casos de abandono o desistimiento de la
instancia o del proceso, la forma como se liquidan los mismos y el pago de
intereses en casos de mora en su pago.
Al respecto el Tribunal Constitucionall67,ha resuelto que: "Si bien es un
principio de la función jurisdiccional la gratuidad en la administración de justi-
cia, dicha riorma general se compatibiliza necesariamerite con la exigibilidad de
costos mínimos respecto a aquellas actividades jurisdiccionales que demanden
un setvicio. En dicho contexto, la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no
tiene por objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al órgano jurisdic-
cional de contraprestaciones mínimas por los costos en los que se incurre en la
rcñzación de determinados actos q cliligencias dutante Iatamitadín de proce-
sos específicos". Asimismq también se pronuncia en el sentido de que el pago
de tasas superiores, cuando el asunto controvertido tenga un contenido patri-
monial superior, no configura una discriminación o desigualdad abstracta, sino
que se basa en el principio de que son mayores las cargas cuando mayores
resultan los benehcios a obtener o las actividades procesales a rcaJtzat.
Aun cuando el Tribunal se está refiriendo al costo o costas de la adminis-
ttación de justicia en sede del Derecho civil o comercial, el mismo criterio

167 Scntencia del Tribunal Constitucional cmitida el 27

dc enero del 2003 en elExp. 2497-2002-
AA-TC, sobre acción de amparo interpuesta porJorge l,uis Soyer López contra el Consejo
fijecutivo dcl PoderJudicial. RUBIO CORREA: 2005, p. 151.

930
 Las costas

puede aplicarse en sede penal, cuando se discutan ptetensiones particulares

vinculadas a cuestiones patrimoniales y excepcionalmente cuando se trate del
costo de la propia pretensión punitiva.
^mpara;n
En el Cóügo procesal Penal materia de comento, se han trasladado los
criterios esgrirnidos en el proceso civil, al proceso penal, con ciertas variacio-
nes en orden a la especialidad de la Justicia Penal. De este modo ha quedado
establecido de modo detallado y más o menos clarq las costas en el proceso
penal. Con lo que se cambia sustancialmente, el sistema procesal penal en este
extremo, puesto que antes del Código se manejaba el criterio de que laJusticia
Penal es gratuita, sin haberse admitido excepciones al respecto.
" En este sentido, si bien el artículo I del Título Preliminar del Código
Procesal Penal, establece que "la Justicia Pena/ es gratuita", sin embargo, a
renglón seguido el pago de las costas procesales establecidas en
^gtega,"salvo
este Código". Con lo cual la gratuidad de la justicia penal queda limitada sola-
mente a ciertos supuestos, procediendo en los demás a establecerse las res-
pectivas costas procesales. En este contexto el Código establece los critedos
generales aplicables a la determinación de las costas, los casos de excepción
en los que no ptocede disponedas, el contenido de las mismas, las personas o
instituciones exentas de su pago, la fijación de las costas, la forma de su liqui-
dación y ejecución, etc., como veremos al anabzat el contenido específico de
cada attículo.

Sin embargo, aun cuando desde una perspectiva general de subvención

del costo del acceso al servicio de administración de justicia, resulta totalmen-
te justihcada la imposición de dichas costas, desde un punto de vista práctico,
creemos que puede generar ciertas inconveniencias, que como siempte, pue-
den agravar la situación del agraviado o actor civil en el proceso penal. Es por
ello que creemos que sólo excepcionalmente debía establecerse el pago de
dichas costas, como en los casos de actuaciones temerarias o de mala fe tanto
del actor civil así como del imputado, no procediendo disponedas en los de-
más casos.
En efecto, si está debidamente comprobado que los condenados no crun-
plen con el pago de la reparación civil o resarcimiento del daño ocasionado
por su actvar delictivol68, así como tampoco con el pago de las multas dis-
puestas en las sentencias penales, con mayot raz6n, no se va a cumplir con el
pago de las costas; por el conüario, el estar sujeto a la determinación de costas
puede impedir que el agraviado o imputado pudiesen solicitar la actuación de
alguna prueba importante para demostrar su pretensión o inocencia respecti-

1ó8 Al respecto vc nuestro trabaio: La reparación cioil en el proceso penal,

rdemsa,1999 y
2005.

03t
tnl. 4g7e La eiecución y las costas

vamente, precisamente por temor a soPortar el costo que pudiese significar

dicha prueba,por lo que puede optar por renunciar a ella, en detrimento de
una adecuada administración de iusticia.

0nt. 497", Regla g8nGral,8¡t08[clún l' rBsun$0

1. Toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que re-

suelva un incidente de eiecución de conformidad con la Sec-
ción I de este Libro, establecerá quien debe soportar las
costas del proceso.
2. El órgano iurisdiccional deberá pronunciarse de oficio y
motivadamente sobre el pago de las costas.
3. Las costas estiiri a cargo del vencido, pero el órgano iuris-
diccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando ha-
yan existido razones serias y fundadas para promover o in-
teryenir en el proceso.
4. I¿ decisión sobre las costas sólo seni recurrible autónoma-
mente, siempre que fuere posible recurrir la resolución
principal que la contiene y por la vía prevista pala ella.
,. No procede la imposición de costas en los procesos por fal-
tas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración efi-
uz.Tarnpoco procede en los procesos por eiercicio privado
de la acción penal si culminapor transacción o desistimiento.

?S. GoIIENTARIO
Este artículo establece, tal como lo hace el Código Procesal Civil, que
queda sujeto al pago de las costas procesales el _sgj9¡o procesal que resulte
vencido en el proceso, incidencia o recurso (at. 5tJ4".2); por lo que el órga-
no jurisdiccional establecerá quien debe soportar el pago de las costas en la
respectiva decisión que ponga fin al proceso o al incidente de ejecución. Sin
embargo, debe precisarse que dichas costas únicamente estarán referidas al
proceso, en el cual se incluyen la investigación preparatoria, el juicio oral y la
ejecución del mandato contenido en la sentencia; de este modo, se descarta
todo costo o actuación rcahzada a nivel de investigación preliminar o investi-
gación fiscal previa. Asimismo, sólo se considetatán los gastos debidamente
comprobados y correspondientes a actuaciones previstas en el artículo 498o.1,
legalmente autoizadas.
El dn¡lar del derecho a reclamar las costas ordinariamente será el sujeto
procesal vencedor en el proceso o en determinada actuación procesal, siempre
que haya asumido en forma concreta el costo (p^go) del procedo o de la indica-

032
 Las costas ¡fl. {90e

da actuación, delo conúatio, no se configvaÁ td, derecho a su favor, así por

ejemplo todo costo asumido por la parte vencida o por el estado (cuando no
hay obligación de reembolso), no datá origen al pago de Costas. Asimismo,
también podrá ser el Estado, cuando la propia administtación de justicia hu-
biese sufragado el costo de determinada actuación Propuesta por las partes y
no asumida por éstas por alguna causal o por imposibilidad ttansitoria.
Para el amparo judicial de las constas no hace falta que la parte las recla-
me expresamente, puesto que elJuez debe determinadas de oficio y motiva-
damente. No obstante, cuando hayan existido razones serias y fundadas pata
promover o intervenir en el proceso, elJuez puede eximir aLa pafte vencida
delpago de las costas. Igualmente, no procedetáIa imposición de costas en
los procesos por faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración
eFtcaz, puesto que éstos son procesos sencillos y tápidos en los que no se
requiete de actuaciones complejas o dilatorias,alavez que no entrañan mayo-
res erogaciones para las partes procesales. Asimismo, tampoco procederá la
imposición de costas, en los procesos de ejercicio privado de la acción penal si
ésta culmina por transacción o desistimiento; en este caso, sin embargo, no
nos parece adecuado que se haya equiparado a la transacción con el desisti-
miento porque si bien en la primera se transige sobre todos los gastos y daños
que se hubiera causado con el ejercicio de la acción y respecto a los cuales las
partes quedan confotmes, ello no sucede con el desistimiento que es unilate-
ral y puede realizarce cuando ya se han causado daños y perjuicios al deman-
dado o querellado, y por tanto no habría problemas para disponer las respec-
tivas costas procesales. Tanto más si en el artículo 503o en el que se trata en
fotma específica el proceso por ejercicio privado de Ia acción penal, sólo se
considera que no hay lugar al pago de costas si las partes transigen, no hacién-
dose referencia al caso del desistimiento; a la vez que se establece que corres-
ponde al pago de las constas en los casos de abandono de la instancia.
Finalmente, este artículo dispone Ia posibiüdad de interponer recursos
impugnatodos contra la resolución que disponga el pago de las costas, pero
queda condicionada dicha impugnación, ala naturaleza de la resolución en la
que se disponga su pago, por lo que de tratarse de una resolución en la que no
se concede el recurso, no se admidrá la impugnación de las constas en forma
autónoma.

APt. 498'. Eontsn¡[0

1. Ias costas están constituidas por:
a) tas tasas iudiciales, en los procesos por delitos de ac-
ción privada, o cualquier otro tributo que corresponda
por actuación iudicial;

933
Arl.4g0e La ejecución y las costas

b) Los gastos judiciales realizados durante la tramitación

de la causa;
c) Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y
de los peritos oficiales, traductores e intérpretes, en caso
no constituyan un órgano del sistema de iusücia, así como
de los peritos de parte. Estos conceptos serán obieto de
una Tabla de montos máximos. Del monto fiiado pam
los abogados según la Tabla respectiv4 un cinco por cien-
to se destinaráal Colegio de Abogados respectivo para
su Fondo Mutual;
2. Bl órgano de gobierno del PoderJudicial expedirá el Regla-
mento de Costas en el proceso penal, que se acíralizarápe-
riódicamente. En él se fiiaúlaTabla de los montos máxi-
mos por los conceptos señalados en el numeral anterior.
3. El proceso abarcalas actuaciones de la Investigación Prepa-
ratorra, así como la eiecución de penas, consecuencias ac-
cesorias y medidas de seguridad.

?s. coMENTARTo
Este artículo dispone expresamente cuáles son los conceptos configura-
tivos de las costas procesales, considerando especialmente a los honorarios de
la parte'vencedora, de los peritos oficiales, traductores e intérpretes (si éstos
no estuvieran cubiertos por la propia administración de justicia u otras enti-
dades públicas), así como de los peritos de parte, más el 5 por ciento de estos
montos para el Fondo Mutual del Colegio de Abogados respecrivosl6e. Igual-
mente integrará las costas los gastos judiciales realizados durante l^ t:aÍrita'-
ción de la cusa. En este rubro aparentemente se comprende a todos los gastos
realizados al interior del proceso, sin embargo, creemos que debe limitatse a
todos aquellos gastos comprobados y reaüzados con la finalidad de viabilizar
las actuaciones legalmente autoizadas. Asimismo, también se considerarán
como costas procesales, las tasas judiciales en los casos de procesos pot deli-
tos de ejercicio pdvado de la acción penal, salvo los casos en qué está conclu-
ye por transacción.

Pan evitar excesos en la determinación de las costas, el Poder Judicial

expedirá el Reglamento de Costas en el proceso penal el mismo que se actua-

lóe Al respecto, más adecuada nos parece la disposición similar del Código Procesal Civil, en la
cual sc establece que dicho 5 por cicnto de las costas sirva para cubri¡ los honorarios <lc los
abogados cn los casos de auxilio judicial.

934
 Las costas Ant. t99a

ltzatá peiódicamente y en el que se fijarála tabla de los montos máximos por

cada una de las actuaciones o conceptos señalados en el numeral 1) de este
artículo.
Se considerar^fl en la determinación de las costas, los gastos realizados
durante la investigación preparatona,la etzpa intermedia, el juicio oral y la eje-
cución de las penas, las consecuencias accesorias y las medidas de seguridad.

Art. 499'. mrsflila$ G ln$t¡lilsl0n8s eilsnlil$. ta$0 s$[s$ial [r

¡m[0siclÉn

1. Estin exentos del pago de costas los representantes del Mi-

nisterio Público, los miembros de las Procuradurías Públi-
cas del Estado, y los abogados y apoderados o mandatarios
de las partes, así como los Poderes Eiecutivo, Legislativo y
Judicial, el Ministerio Público, los órganos Constitucional-
mente Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, y las
Universidades Públicas.
, Se exonerará de la imposición de costas en el proceso penal
a quien obtiene auxilio judicial, de conformidad con lo dis-
puesto en el Código Procesal Civil. El auxilio iudicial penal
se entiende para estos solos efectos y, en lo pertinente, ri-
gen las disposiciones del Título VII de la Sección Tercera
del citado Código.
3. Cuando el denunciante hubiere provocado el procedimien-
to por medio de una denuncia falsa o temeraria, se le im-
pondní total o parcialmente el pago de costas.

)g. coMEtttrARIo
Este artículo desarrolla con mayor ampütud y precisión el contenido del
artículo 413o del Código Procesal Civil referido a la exención y exonenciín
de las costas y costos del proceso. En efecto, dispone que, están exentos del
pago de las costas, los representantes del Ministerio Público, con Io cual ade-
más de eximir al Ministerio Púbüco como institución, exime también a los
Fiscales que hubieran tenido participación en el proceso. Contra éstos, si hu-
biesen acfuado dolosamente o mediando culpa inexcusable, se podrá ejercitar
la correspondiente acctó¡ por responsabilidad civil prevista en los artículos
509o y siguiente del Código Procesal Civil, mas no se podtá imponer costas
procesales. Asimismo, exime del pago de costas a los abogados y apoderados
o mandatarios de las partes, quienes podrán quedar sujetos a la imposición de

935
multas o medidas disciplinarias conforme alaLey Orgánica del PoderJudi-
cial, pero no podrán set condenados al pago de las costas ptocesales. Final-
mente, exime de costas a los Poderes Ejecutivo, Legislativo yJudicial, al Mi-
nisterio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las Universidades Públicas. En estos casos, no podrán
ser condenados al pago de costas, tanto los representantes de éstas en forma
individual, así como tampoco las entidades en sí mismas'
De otro lado, también se establece l^ exzneración de la imposición del
pago de costas a los que han obtenido auxiüo judicial (antes conocido como
el beneficio de pobreza), esto es, a las personas naturales, que de conformidad
con el artículo 179o y siguientes del Código Procesal Civil, se les ha concedido
dicho beneficio, en raz6na que de quedar obligados a cubrir o garanúzarlos
gastos del procesq pueden poner en peligro su Propia subsistencia y la de los
que de ellas dependan. Obviamente ello queda sujeto a los presupuestos, re-
quisitos y condiciones previstas en dicho Código, y quedará sin efecto, cuan-
do desaparezcanlas condiciones por las que se conceüó el beneficio.
La diferencia entre la exención y la exoneración radica en que en la pri
mera no se puede condenar al pago de las costas en ningún caso, en cambio
en la segunda, tal como lo establece el CPC, sí se puede condenar al pago de
costas cuando las circunstancias por las que se concedió el beneficio hubieran
desaparecido. En el Código Procesal Civil se considera a las Univetsidades
Pubücas dentro de la exoneraci6n, por lo que en éste sí se les puede condenar
ul p"go de costas, en cambio en el presente Código, de modo más coherente
se ha considerado a estas uniyersidades dentro del supuesto de exención, con
Io que se les da el tratamiento adecuado, al igual que a las demás entidades
públicas.
Finalmente, en este artículo se prevé el caso del denunciante que provo-
ca elinicio o apertura del procedimiento a través de actuaciones temerarias o
denuncia caiumniosa sustentada en información falsa, en cuyo caso se le hace
responsable del pago de las costas de modo total o parcial. En este caso,
creemos que el Código debió ser más drástico con el sujeto que actúa median-
te actos fraudulentos, y se debió establecer que se le debe condenat al pago de
la totalidad de las costas, puesto que es el único responsable del inicio y pro-
secución del proceso y su correspondiente costo. De otro lado, como ya lo
hemos indicado, debe entenderse que cuando el Código habla de "denuncia
fa/sa" se refiere a denuncia calumniosa, puesto que si el denunciante ha inter-
puesto la denuncia, esta es cietta, tanto que ha puesto en marcha a los órganos
de persecución penal y jurisdiccionales, y, por tanto, no se puede hablar de
denuncia falsa; lo que es falso es el contenido de la denuncia, pero la denuncia
es real y cierta.

930
 Las costas Anl. 500e

Art. 500'. fi¡as¡ún üe hs c0$las al ¡m$¡tsfl0

1. Las costas serán impuestas al imputado cuando sea declara-

do culpable, incluso cuando se apliquen los artículos 62 y
68 del Código Penal. También se impondrán cuando se im-
ponga una medida de seguridad.
,. Cuando en una sentencia se pronuncian absoluciones y con-
denas, se estableceútelporcentaie que asumen el respecti-
vo imputado y el que corresponde a los demás condenados
conforme al numeral anterior.
3. Cuando sean varios los condenados por el mismo delito,
incluyendo los supuestos de los artículos 62y 6Sdel Código
Penal y la imposición de medidas de seguridad, responden
solidariamente al pago de costas.
4. Cuando el imputado tenga solvencia económica, deberá pa-
gar al Ministerio de Justicia los servicios del defensor de
oficio que se le hubiere designado.

)E GoiTENTAR¡o
Este es un artículo especialmente importante, sin embargo, a nuestro
criterio se ha incurrido en ciertos errores que deberían corregirse en algún
momento. En efecto, la imposición y pago de las costas procesales, constituye
una obligación patrimonial a cargo del imputado (o en su caso de otro sujeto
procesal) y no configura propiamente un reproche penal por la comisión del
deüto ni por el daño ocasionado por el mismo, los mismos que están cubier-
tos por la imposición de la pena y de la condena alpago de la reparación civil,
por tanto, no puede quedar sujeta a Ia culpabilidad de obligado, tal como el
propio Código lo reconoce a renglón seguido y en otros artículos; como pue-
de apreciarse en este mismo artículo en que se hace responsable del pago de
las costas al procesado a quien se le impone medida de seguridad, y el artículo
503o.2 en que establece que el tercero civil será responsable de las mismas.
Pues, como es sabido, a estos sujetos procesales no se les ha probado culpabi-
lidad, en el primer caso porque se trata de un sujeto inimputable y en el segun-
do porque la culpabiüdad penal no constituye el sustento de su comprensión
como sujeto procesal (su vinculación es meramente patrimonial). Si ello es
zsi,para imponer al imputado una obligación patrimonial, no se requiere de
su culpabilidad, siendo suficiente que se acredite que realizó el injusto penal,
esto es, que su conducta resulta típica y antijurídica, sin interesar la culpabili-
dad o el concurso de otros aspectos configurativos de la responsabiüdad pe-
nal como las excusas absolutorias o las condiciones objetivas de punibiüdad.

s37
anl- 500e La ejecución y las costas

Inclusive, pudiese darse el caso en que la conducta resulte atípica penalmente,

pero se ha determinado en el cutso del ptoceso, que se trata de un hecho que
ha causado un daño reparable (antijurídico), y por tanto, en el mismo ptoceso
penal (aun cuando se tenga que absolver al ptocesado) se deberá determinar
el monto delareparación civil, a tenor de Io dispuesto por el artículo 12".3 del
Código; en este caso, resulta claro que el procesado, aun cuando sea absuelto,
será responsable del pago de las costas que se hubiesen generado en el proceso.

Consecuentemente, pata el pago de las costas es suficiente que se acredi-

te que se trata de un hecho antijurídico (cuando cause daño) o que trata de un
hecho típico y antijurídico cuando se trate de un delito de peügro, no intere-
sando si se trata de un supuesto culpable o no y menos si se presenta la con-
dición objetiva de punibiJidad o la ausencia de excusas absolutorias. Siendo
así, no resulta lógico ni se ha respetado las categorías jurídicos penales indis-
cutibles respecto ala teoría del delito, al establecerse que el pago de las costas
queda sujeto a la culpabiüdad del imputado, como se indica en esta artículo.
Lo correcto hubiese sido establecer que las costas serán impuestas al imputa-
do, cuando se le imponga una pena, una medida de seguridad o se le condene
al pago de la reparación civil, independientemente de si se le condena penal-
mente o no. Puesto que en todos estos casos, el proceso se ha generado por
causas imputables al imputado o por su ptopia tesponsabiüdad penal, y en tal
caso, resulta razonable que asuma el costo de las actuaciones judiciales confi-
gurativas de las costas procesales, sobte todo las que tuvo que asumidas el
agraviado, quien no hubiera intervenido en el proceso, de no ser por la con-
ducta'del imputado.
Asimismo, se establece acertadamente que se impondrá las costas proce-
sales a los imputados a quienes se les ha reservado el fallo condenatorio con-
fotme al artículo 62" del Código Penal así como a los que, dado el reproche
penal mínimo, se les ha exirnido de pena conforme al artículo 68" de dicho
Código. Debe quedar claro que en ambos casos, se trata de sujetos imputables
y culpables a quienes nose le impone la condena en nzón al mínimo repro-
che penal de su conducta.
Igualmente, en el numeral2) de este artículo se dispone que las costas se
impondrán en los casos en que se dicten condenas y absoluciones, en cuyo
caso se establecetá el potcentaje que le corresponde pagat cada condenado
según su actuación drlatoria o respetando las normas del proceso, en cuyo
caso se les impondrá una mayot o menor cuota respectivamente. Obviamen-
te, en este punto se arrastra la incorrección del primer numeral, puesto que,
en general, se excluye de las costas a los absueltos, cuando ello no necesaria-
mente debe ser así, ya que si bien puede ser absuelto el imputado, dicha abso-
lución puede deberse a la atipicidad de la conducta (pese a que su conducta es
dañosa y entraña rcparación civ$, a un supuesto de inculpabilidad (pero su

938
 Las costas ¡fl. 502e

conducta es típica y antijurídica y queda sujeta al pago de la reparación civil de

ser el cado), o a supuestos de ausencia de condición objetiva de punibilidad o
presencia de una excusa absolutoria, en los mismos que se bien no se acredita
la responsabilidad penal, ) por tanto corresponde la absolución, ambos casos
quedan sujetos a los demás tipos de responsabilidad (especialmente la civil) y
pot tanto no deben quedar liberados de las costas.
De otro lado, en el numeral 3) se establecela solidaridad de los obligados
al pago de las costas, incluyendo a los que se les impone una medida de seguri-
dad, a los que se les reserva al fallo condenatorio o a los que se les exime de la
pena, sin petjuicio obviamente de la determinación de los montos que individual-
mfnte se disponga p^gar cada uno de los condenados. Aun cuando también
^
debeda habérseles considerado a los absueltos por atipicidad de la conducta (ejem-
plo daños culposos), por algún supuesto in inculpablidad, o por supuestos de
ausencia de condición objetiva de punibilidad y presencia de excusa absolutoria.

Finalmente, en el numeral 4) se prevé el caso del imputado que a pesar

de su solvencia económica, por alguna r^zón, ha requerido los servicios de
una defensor de oficio, disponiéndose que en este caso, se le condenará al
pago de los honorarios correspondientes a dicho defensor, los que obvia-
mente corresponderá al Ministerio deJusticia que es el ente que provee de los
defensores de oficio a los ptocesados que lo requieran.

¡rl. 501", G0$tas en cfl$0$ [e am0lüclún

1. Si el imputado es absuelto o no se le impone medida de

seguridad, no se impondrá costas.
, No obstante lo anterior, se impondrán costas:
a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular,
según el porcentaje que determine el órgano jurisdic-
cional, siempre y cuando resultare de las actuaciones
que han obrado con temeridad o mala fe;
b) Al propio imputado cuando hubiere provocado su propia
persecución denunciándose falsamente a símismo o hubie-
re confesado falsamente el hecho. En este caso se determi-
naráelporcentaie que debe pryau.

0rt. 502". sllsta$ sn s0[rs$s¡mlBnt0ü t' Guanüo $tista un

¡m[8ülm8nl0 [ilF0 la [r0$Bcüslún fl8 h causa

1. Rige lo dispuesto en el artículo anterior cuando se dicte el

sobreseimiento de la causa

339
 2. Cuando la persecución penal no pueda proseguir al anpa-
rarse una cuestión previa o una cuestión preiudicial, pagará
las costas el actor civil si hubiere instado la iniciación o la
continuación del proceso.

Ant. 503'. ü0slas 8n [r00G$0 [0n lsciún [rlua[a il la acü¡ün ciuil

1. En un proceso por acción privada, si se da el supuesto del
artículo 136 del Código Penal, el imputado p gffiálas cos-
tas. En este proceso no habrá lugar al pago de costas si las
partes transigen.
, Si en la sentencia se declara la responsabilidad civil y se
impone la reparación civil, el imputado y el tercero civil
pagarán solidariamente las costas. Si no se impone la res-
ponsabilidad civil, p^g tá las costas el actor civil. Si la ac-
ción civil no puede proseguir, cadaparte soportará sus pro-
pias costas.
3. El abandono de la instancia determina la condena en costas
del querellante particular.

Art. 504". lnriüsnl0s tls G¡Bc[cl$n u f0cun$0$

1. Las costas serán pagadas por quien promovió un incidente

de eiecución que le resultó desfavorable. Si la decisión en el
incidente le es favorable, las costas se impondrrín a quien se
opuso a su pretensión, en la proporción que fiie el órgano
iurisdiccional. Si nadie se opuso al requerimiento del que
promovió el incidente y obtuvo decisión favorable, no se
impondrán costas.
", Las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso
sin éxito o se desistió de su prosecución. Si gana el recurso,
las costas se impondrán a quien se opuso a su pretensión
impugnatoria, enlaproporción que fiie el órgano iurisdic-
cional. Si no medió oposición al recurso que ganó el recu-
rrente, no se impondrán costas.

)s. coMENTARTo
Este artículo ratihca el contenido del artículo anterior, en cuanto dispo-
ne que al imputado absuelto o al que no se le impone medida de seguridad, no

940
 Las costas Af'|. 504e

se le podrá condenar al pago de las costas ptocesales, con lo que incutre

también en el error que hemos señalado anteriormente. Sin embargo, dispone
que se le podrá imponer las costas en el monto que cortesponda, al imputado
absuelto, cuando hubiese generado su ptopia denuncia mediante hechos fal-
sos, o cuando hubiese confesado o admitido los hechos faltando a la verdad,
con la correspondiente distorsión de la investigación de los hechos o con la
puesta en marcha a los órganos de la administración de justicia en casos que
no correspondía.
De otro lado, se establece que se podrá imponer las costas procesales al
actor civil o al querellante particular en el porcentaje que corresponda, cuan-
do hubiesen actuado con temeridad o mala fe. En estos supuestos obviamen-
te, se puede comprender a un número indeterminado de hipótesis, pero cree-
mos que se puede resaltar los casos en que el actor civil o el querellante reabza
imputaciones que de antemano conoce que no son ciertas o soücita la rcahza-
ción de actuaciones que innecesarias, o también cuando observa una conduc-
ta intencionalmente dilatoria en perjuicio de la celeridad procesal o con la
finalidad de agravar o mantener una situación perjudicial para el procesado;
igualmente, cuando sin que exista fundamento o razones atendibles interpone
recursos impugnatodos a pesar de preverse con claridad su improcedencia.

Debe precisarse que, si bien en el artículo 497".3, se establece que las

costas procesales corren por cuenta del vencido, eximiéndole sólo en los ca-
sos en que hubiese existido razones serias y fundadas para promover o inter-
venir en el proceso, con 1o que se podría interpretar que, en general en todos
los casos en que no se impone la reparación civil procede condenar al pago de
costas al actor civil; sin embargo, estando al contenido específico de este artí-
culo, creemos que el actor civil o querellante particular, sólo podrá ser conde-
nado al pago de las costas, cuando hubiese actuado con temeridad o de mala
fe, quedando exento en los demás casos, puesto que se trata del ejercicio de
un derecho fundamental como es el de la rutela jurisdiccional efectiva.
Pese a lo anotado, es necesario reconocer que el Código en estos aspec-
tos no es lo suficientemente claro, puesto que en los artículos subsiguientes
(502" y 503o), a pesar de establecer que rige lo dispuesto para los casos de
absolución en los supuestos de sobreseimiento, con lo cual indicada que en
caso de sobreseimiento sólo se condenaráalpago de las costas al actor civil
cuando hubiese obrado con temeridad o mala fe, sin embargo, a renglón se-
guido dispone que el actor crv:ilpagará las costas cuando hubiese instado la
iniciación o continuación del proceso y en éste se ampara una cuestión previa
o una cuestión prejudicial así como también cuando en el proceso no se am-
para la reparación civil soücitada. con lo que nos parece que se restringiría
innecesariamente el derecho a la tutela jurisdiccionul d.l ugiar.iado consñtui-
do en actor civil, por lo que consideramos que estas normas deben interpre-

0ft
afl. 505s La ejecución y las costas

tarse restrictivamente y propendiendo a la vigencia del derecho fundamental,

evitándose incurrit en testricciones de derechos en fofma indiscriminada y
basándose err notmas confusas o incohetentes'

Finalmente, se ha establecido en el artículo 504", que en los casos de la

intetposición de recursos impugnatorios las costas se impondrán a quien lo
interpuso si el recurso fue denegado o a quien se opuso si el recutso fue
amparado, sin no hubiera mediado oposición y el recurso se declara fundado,
no habrá lugar a la imposición de las costas'

0nt. 505'. RE$0|tlc¡$n s0[r0 l*s r0üta$

1..I¿ condena en costas se establece por c da instancia, pero
si la resolución de segunda instancia revoca la de primera
instancia, laparte vencida p garálas costas de ambas. Bste
criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte Su-
pfema en el fecufso de casación.
2. Cuando cofresponde distribuir el pago de costas entre va-
rios, el órgano iudicial fri^*^ con precisión el porcentaie
que debe sufragar cada uno de los responsables, sin periui'
cio de la solidaridad.
3. Para fiiar los porcentajes se atenderá especialmente a los
gastos que cada uno de ellos hubiere provocado, a su con-
ducta procesal, y al resultado del proceso o incidente en
proporción a su participación procesal y a las razones para
litigar.

?s. GoMENTARIO
Este artículo establece que las costas se determinan por cada instancia y
pan fijarlas se atenderá especialmente a los gastos que cada uno de los obüga-
dos hubiera provocado, a su conducta ptocesal y al resultado del proceso o
incidente y a las razones que hubieta tenido para litigar. Al respecto creemos
que resulta adecuado y coherente con tales presupuestos para la determina-
ción de las costas y deben observarse debidamente al determinarse éstas. Sin
embargo, no entendemos cómo se pueden concordat o atmonizat estos crite-
rios, cuando se dispone que en los casos de los recursos impugnatorios, si la
resolución de segunda instancia revoca la de primeta instancia, la parte venci-
da pagaú las costas de ambas; pues, si en la primera se determinó las costas
atendiendo a la conducta del perdedor de esa instancia, qué razones exise para
trasladade este costo a la persona que pudo haber tenido una conducta ade-
cuada en primera instancia y no le cotrespondía asumir costa alguna, o en

942
 Las costas ¡fl. 508e

todo caso, le correspondía una mínima cuantía; en este caso sólo le cores-
pondería asumir el costo de la segunda instancia; por lo que no es cotrecta la
disposición del código en sentido contrario. Es por ello que hemos sostenido
que la imposición de las costas en sentido indiscriminado, puede entorpecer
el proceso o el debido esclarecimiento de los hechos al haberse hecho pendet
sobre los sujetos procesales una espada de Damocles patrimonial; peor aun
ello puede redundar en contra la pafte más débil del proceso, que ordinaria-
mente es el agtaviado; con lo que se reincidiría en la doble üctimización ala
que siempre se ha hecho refetencia.

AFt. 506". uüuldüc¡ún u E¡süt¡slún

1. Las costas ser.án liquidadas por el Secretario del órgano iu-
risdiccional, después de quedar firme la resolución que las
imponga o la que ordena se cumpla lo eiecutoriado.
, ta liquidación atenderá todos los rubros citados en el artí-
culo 4!8, debiéndose incorporar sólo los gristos comproba-
dos y correspondientes a actuaciones legalmefite autortza-
das.
3. Las partes tendrán tres días para obseryar la liquidación.
Transcumido elplazo sin que haya observación, la liquida-
ción será aprobad^ por resolución inimpugnable.
4. Interpuesta la observación, se conferirá traslado ala otra
parte por tres días. Con su absolución, se conferirá traslado
alaotraparte por tres días. Con su absolución o sin ella, el
Jluez de la Investigación Preparatoria resolverá. La resolu-
ción es apelable sin efecto suspensivo. La Sala Penal Supe-
rior absolverá el grado, sin otro trámite que la vista de la
causa, en la que los abogados de las partes podr:án asistir
parahacer uso de lapalabn.
5. Las costas deben pagarse inmediatamente después de eie-
cutoriada la resolución que las aprueba. En caso de mora
devengan intereses legales. ElJuez de la Investigación Pre-
paratoúaexigirá el pago de las costas. Las resoluciones que
expida son inimpugnables.
6. Las costas se hacen efectivas por elJuez de la Investigación
Preparatoria a través del procedimiento establecido en el
artículo 716 del Código Procesal Civil.

0f3
0nl. 507e La ejecución y las costas

Art. 507". fint¡cil0 de g8slll$

1. Cuando sea necesario efecfuar un gasto, el órgano iurisdic-

cional respectivo lo estimará, y quien ofreció la medida lo
arúicipará, consignando la suma n ecesana patallevar a cabo
la diligencia.
2. Si está en imposibilidad de sufragar el anticipo del gasto,
siempre que sea posible y la medida imprescindible, lo hará
el Estado con cargo a su devolución cuando corresponda.

?s. coMENTARTo
Estos artículos referidos a la liquidaciín y ejecución de las costas y el
anticipo de gastos, resultan lo suficientemente clatos, tanto que cualquier co-
mentario tesultaría redundante, únicamente cabna resaltat que se ha estable-
cido que las costas deben ejecutarse inmediatamente, caso contrario devenga-
tá los respectivos intereses legales. Asimismo, se ha establecido que cuando
tesulta necesario suftagar un gasto o el costo de una actuación procesal, la
parte que lo ofreció deberá afrontarlo y de no ser posible, y siempre que la
medida sea imprescindible, dicho costo será asumido por el Estado, con car-
go a su reembolso por la parte obligada a pagar las costas de dicha actuación,
llegado que sea el momento, y cuando así corresponda.

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 ,-," Et cÓDi6'o : I
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PROCESA[
'PENAI'.. .

Cómentarios. dóscriplivos,
explicativos y críticos

Lmno SÉprmo
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INTERNACIONAT

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INSTITUT0 DERECH0 Y JUs¡ncL*.
ffi
JUR¡STA
lrÍ,trt:t?,!r{
1. INTRODUCCIÓN
Los Estados y órganos internacionales, con el propósito de combatir el
crimen nacional e internacional, han creado una serie de instituciones y meca-
nismos que permitan una cooperación judicial recíproca ¡ de esta manera,
lograr el objetivo final: contribuir con la persecución del delito y evitar la
impunidad.
A través de la cooperación judicial internacional un Estado, parte o no
de un tratado, frente a una requisición de otro Estado u órgano internacional,
articula un ptocedimiento jurisdiccional con el fin de decidir si debe acceder a
la solicitud del órgano requirente, en su casq prestar una específica asistencia
jurídica vinculada del poder punitivo de ese Estado u órgano intetnacional
(SAN MARTIN: 2003, p.1aa6).
Así, la cooperación internacional, ahora, ya no se agota en la entrega de
procesados o traslado de condenados; su área de acción comprende otros
aspectos como el intercambio de información e investigación conjunta entre
Estados, dándole mayor funcionaüdad a la cooperaciín judicial. En este sen-
tido, el artículo 511" del Código prevé entre los Actos de CooperaciónJudi-
cial Internacional: a) Extradición, b) Notificación de resoluciones y senten-
cias, así como de testigos y peritos con el fin de que presenten testimonio; c)
Recepción de testimonios y declaraciones de personas; d) Exhibición y remi-
sión de documentos judiciales o copia de ellos; e) Remisión de documentos e
informes; f) Realización de indagaciones o de inspecciones; g) Examen de
objetos y lugares; h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautacio-
nes o secuestro de bienes delictivos, etc; i) Facütar información y elementos
de prueba; j) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de
condenados; k) Traslado de condenados; I) Diligencias en el exterior; y, m)
Entrega vigilada de bienes delictivos. También comprende los actos de asis-
tencia establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Los actos de asistencia previstos en el estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional obliga a los Estados parte a cooperar plenamente, cuan-

g|7
La cooperación judicial internac¡onal

do ésta Io soLicite, en relación con la investigación y el enjuiciamiento de los

cfímenes de Genocidio, Lesa Humanidad y Crímenes de Guerta y Agresión,
para lo cual deben implementafse en el derecho interno los ptocedirnientos
aplicables a todas las formas de cooperación requeridas.
La cooperación judicial internacional a través de la Corte Penal constitu-
ye la máxima exptesión del Derecho Penal Internacional en su lucha contra la
impunidad y persecución de los ctímenes internacionales.

948
 0n. 508e. fiflrmaüülüaÍ aillica¡|8
l. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extran-
ieras y con la Corte Penal Internacional en materia de co-
operación judicial internacional se rigen por los Tratados
Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por
el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los
derechos humanos.
, Si existiere tratado, sus nonnas reginán el tnímite de co-
operación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las
normas de derecho interno, y en especial este Código, servi-
ránparu interpretarlas y se aplicaún en todo lo que no dis-
ponga en especial el Tratado.

?3. coMENTARIo
En materia de cooperación internacional el tratado se convierte en la
fuente pdncipal, no sólo en el ámbito de las relaciones de las autoddades
peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional, sino también
en el mismo trámite de cooperación judicial internacional. Lo dispuesto en el
tratado es lo que guía a los Estados parte, ninguno de ellos puede establecer
unilatedamente su voluntad ni contravenir el tratado.
En lo que se refiere a las relaciones de las autoridades peruanas con las
extranjeras, de no existir tratado internacional, se rige por el principio de reci-
procidad, teniendo como límite el respeto de los derechos humanos. El prin-
cipio de reciprocidad es un pdncipio de Derecho Internacional y constituye
una norma de convivencia entre eitados civüzados. En nuestro ordenamien-

g{9
0nt. 50ge La cooperación judicial internacional

to juddico esta consagrado en el artículo 37" de nuestra Carta Polítical7t', el

cual consiste en que un Estado, sin existir tratado internacional sobre materia
específica, coopera con otro u otros Estados que, a su vez, están dispuestos a
cooperar con lo que él pida.
La base de la cooperación judicial en materia penal internacional tiene
los mismos supuestos fácticos de la propia existencia dei Derecho Internacio-
nal, el que implica el reconocimiento de la actividad iurídica de los Estados,
mediante los cuales asumen el compromiso mutuo de coadyuvar ala aphca-
ción extra-territorial del derecho penal.
Las normas del detecho intetno, especialmente las ptevistas en el Códi-
go Procesal Penal, suplen los vacíos del tratado, siempre y cuando no contra-
vengan los principios que rigen las instituciones que integran la cooperación
iudicial internacional.
Respecto a esto ultimo, sin embargo, debemos terier en cuenta que las
normas del derecho interno y las del Código Procesal Penal no deben ser el
parámetro de interpretación de las normas del tratados; pot el contrario, las
normas de éste son el fundamento para interPretar las normas internas.

Ant. 509e. 0sc[m0ntaciün

1. Los requerimientos que presenta la autoridad extraniera y

demás documentos que envíen, deben ser acompañados de
una traducción al castellano.
2. Si la documentación es remitida por intermedio de la auto-
ridard central del país requirente o por vía diplomática, no
ita legalización.
neces
3. La presentación en forma de los documentos presume la
veracidad de su contenido y lavalidez de las actuaciones a
que se fefiefan.
4. Correspond erá a la autoridad central, en coordinación con
el Ministerio de Relaciones Exteriores, traducir las solicifu-
des y la demás documentación que envíen las autoridades
peruanas a las extranieras.

r70 Si bien cl principio de reciprocidad previsto en el a¡tículo 37" de nuestra Constitución lo

prcvó cn relación con la extradición, sin embargo, ésta rige para todos los mecanismos de
cooperación judicial internacional.

950
 Preceptos generales 41,1. Slle

Art. 510e. t0milEtilc¡a llsl [üis fGfiiimnle u 8¡scü$i{n dGt ilst0

[0 $00[ffraciÚn
1. Para determinar la competencia del país requirente en las
solicitudes de Cooperación Judicial Internacional, salvo en
materia de extradición, se estaúta su propia legislación.
2. No será motivo para desestimarlasolicitud de cooperación
judicial internacional, salvo en materia de extradición, la
circunstancia que el delito esté incurso en la jurisdicción
nacional.
.3. Si serequierclapráctica de algunas diligencias con areglo
a determinadas condiciones, su eiecución está condiciona-
da a que no contraríe el ordenamiento jurídico nacional.

0pt. 511e. fislü$ tlü sll0¡l0pación Jüfic¡a¡ tfltGrnac¡ünilt

1. Los actos de cooperación iudicial internacional, sin periui-

cio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:
a) Extradición;
b) Notificación de resoluciones y sentencias, así como de
testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;
c) Recepción de testimonios y declaraciones de personzr;
d) Bxhibición y remisión de documentos judiciales o copia
de ellos;
e) Remisión de documentos e informes;
0 Realización de indagaciones o de inspecciones;
s) Examen de objetos y lugares;
h) Práctiu de bloqueos de cuentas, embargos, incautacio-
nes o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de
activos, registros domiciliarios, allanamientos, control
de comunicaciones, identificación o ubicación del pro-
ducto de los bienes o los instrumentos de la comisión de
un delito, y de las dem¿ís medidas limitativas de dere-
chos;
i) Facilitar información y elementos de prueba;
i) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso
penal o de condenados, cuando su comparecencia como
testigo sea necesaria, así como de personas que se en-
cuentran en libertad;

95t
 k) Traslado de condenados;
D Diligencias en el exterior;Y,
m) Entrega vigilada de bienes delictivos.
2. La Cooperación Judicial Internacional también comprende-
rá los actos de asistencia establecidos en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional y desarrollados en este Código.

Art. 5t2e. Rulsfigaf, tünFal

1. La autoridad central en materia de CooperaciónJudicial In-

ternacional es la Fisca]ía delaNación. La autoridad extran-
iera se dirigirá a ellapara instar los actos de Cooperación
Judicial Internacion al, y para coordinar y efecfu ar consultas
en esta materia.
, Comesponde al Ministerio de Relaciones Exteriores brin-
dar el apoyo necesario a la Fiscalía de la Nación, como auto-
ridad central en sus relaciones con los demás países y órga-
nos internacionales, así como intervenir en la tramitación
de las solicitudes de cooperación que formulen las autori-
dades nacionales. De igual marlera, si así lo disponen los
Tratados, recibir y poner a disposición de la Fiscalía de la
Nación las solicitudes de Cooperación Judicial Internacio-
nal que presentan las autoridades extranieras.
3. La Fiscalía de la Nación, en coordinación con el Ministerio
de Relaciones Exteriores, podrá celebrar con las autorida-
des centrales del extraniero actos dirigidos al intercambio
de tecnología, experiencia, coordinación de la cooperación
judicial, capacitaciún o cualquier otro acto que tenga simi-
lares propósitos.

)9. comENTARto
El Código Procesal Penal consagra como autoddad central en materia
de cooperación judicial internacional a la Fiscalía de la Nación, que es la máxi-
ma autoridad del Ministerio Público. Por tanto,los países y órganos interna-
cionales se dirigirán a ésta en todos los requerimientos de Coopetación Judi-
cial. Al respecto, es necesario ptecisar que la legislación vigente antedor al
Código, en general no se ha establecido una autoddad central, siendo los
tratados en forma individual los que determinan a qué autoridad debe dirigir-
se los requerimientos o solicitudes, dirigiéndose en algunos casos a la Fiscalía
de la Nación y en otros a la autoridad correspondiente del Poder Judicial,
952
 Preceptos generales Ant. 5t2e

tanto en los casos de requerimientos hechos por la autoridad nacional así

como en los que las autoridades nacionales son requeridos pot los diversos
países.

Con el Nuevo Código, a la Fiscalía de la Nación por ser autoridad central

le corresponde instar los actos de Cooperación como: la Extradición; traslado
de condenados, notificación de resoluciones y sentencias, etc. También le co-
rresponde traducir las soücirudes y documentación que envíen las autotida-
des peruanas a las extranjeras y celebrar con las autoridades centrales del ex-
tranjero actos dirigidos al intercambio de tecnología, experiencias y coordina-
ciones sobre cooperación judicial, a lo que debe agregarse que el Ministerio
. de Relaciones Exteriotes brindará apoyo a la Fiscalía de la Nación en temas
que son de su especialidad o competencia.

953
I. INTRODUCIÓN
ARAUJOJUNIOR1T1 refiere que ya Bodin (1576) y Grotius (1646) reco-
nocían la existencia de equivalentes a la extradición en la antigüedad, en los
pueblos egipcios, caldeos, chinos y griegos. Se señala el Tratado de Paz cele-
brado entre Ramses II y Harussilli -rey de los Hititas- en 1280 A.C. Jiménez
de Asúa precisa que mediante este tratado, ambos soberanos se comprome-
tieron a entregarse recíprocamente los delincuentes súbditos del Estado peti-
cionario, razón por la cual se le considera el documento diplomático más
antiguo de la humanidad.
No fue sino con el advenimiento y desattollo de la civitzacíín romana,
patticularmente en la etapa del Impedo, que aparecen formas jurídicas más
cercanas a lo que se conoce hoy día como extradición. En Roma se conoció la
exigencia que se hacía a otros estados respecto a la entrega de un individuo
(romano o extraniero) que había cometido infracción o deüto en territorio
romano. Tal exigencia corúa cargo de la suprema autoridad del Estado,
^
existiendo normas de derecho internas, Ilegando a suscribirse convenios o
tratados entre Roma y naciones extranjeras para deFtnit los términos y condi-
ciones en que tal enüega (deditio, remisio o inlercum) debía hacerse. Claro
está que la preponderancia o fuetz^ que la Roma Imperial ejerció en el mundo

r71 Citado por HERMOS,\ MOYA, Carlos: Irn: MINISTERIO DEJUSTICIA: El Procedimient<¡
de l,lxtradición, DIRECCION NACIONAL DEJUSTICIA, Lima - Peru, S.A, p. 17
955
La cooperación iudicial internacional

occidental de la época, hizo que la petición de entrega implicara

^l;r:,enaz^
condicional de guerra frente a aquellas naciones independientes que negaran
la enttega (MOMSEN:1976, P. 75).
Durante la Alta Edad Media,la influencia del Impedo y del Papado fue-
ron factores que frenaron el desarrollo de instituciones iurídicas como la ex-
tradición. Al ser éste un instituto destinado a tegit las relaciones internaciona-
les entre Estados independientes y soberanos, la hegemonía imperial y papal
no fueron el clima propicio para este desatrollo. No fue sino cuando esas
hegemonías se desintegrarony surgieron las pequeñas unidades políticas que
conformarían la modernidad europea, en que vuelven a darse condiciones
propicias para el desatrollo de la extradictónl72. Es así que se suscribieron
tratados y convenios entre esos modernos Estados parala recíproca entrega
de fugitivos, pero se conservó el caráctet eminentemente político de las entre-
gas.

No es sino hasta el siglo XIX y con el antecedente de la Revolución

Francesa y el moderno Estado de Derecho que, a partir del <Tratado dePaz
de Amiens> (1803) entre Francia, España e Inglaterra, donde claramente se
habla de delincuencia común y no se menciona la poftica y, a pafifu de la Ley
interna belga de 1 o de octubre de 1833, se perfila la e strucfura formal y mate-
rial de las leyes de extradición actuales, referidas exclusivamente a la entrega
de delincuentes comunes y expresamente excluyentes del perseguido por ra-
zones políticas.

2, CONCEPTO
La extradición es una institución jurídica por medio de la cual un Estado
obtiene de otro la entrega de una persona que se encuentra en su territorio y
que es solicitada para someteda a un proceso penal, o a la ejecución de una
sentencia penal pENA CABRERA: 1.999,p.223).
La extradición es un procedimiento destinado a garantizx la ubicuidad
de la represión en las relaciones internacionales. La justicia penal internacio-
nal encuentta enla extradición su más elevada rcaltzaciín,pues a través de ese
instituto los Estados manifi.estan su espíritu solidario y de colaboración inter-
nacional.
CHANAME, ORBE, (2006: p. 201) señala que la extraüción es el proce-
dirniento legal por el cual un Estado solicita y obtiene de oüo, si así lo con-
sienten sus tratados, la entrega de un individuo fugado, inuestigdo, requed-

172 GALLINO YANZI, C.Y. Extradiriór, En Enciclopedia

Jurídica Omeba, T. XI Esta-Fami.
Diskril SA., Buenos Aires. 1977, p. ó84.

850
 La extradición

do o procesado por un deüto reahzado en el país solicitante. En sentido simi-

lar se pronuncia SOLER (7976,p.177).
ALMAGRO NOSETE (1988, p.2a\ sostiene que el proceso de extra-
dición es el conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para gann:jza4y
err su caso disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla
una persona reclamada por las autoddades de otro Estado, con el fin de res-
ponder de actividades delictivas, al objeto de que sea jwzgada por sus órganos
judsdiccionales o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso.

En este sentido de las multiples definiciones se aptecia que se presupone

la eústencia de relaciones entte Estados independientes y soberanos; la exis-
tbncia de uno o varios individuos cuya enffega es requerida por uno de esos
Estados a otro para ser sometidos a juicio o a la imposición de una pena; ¡ la
entrega consiste en un acto de carácter fundamentalmente procesal, regido
por convenios y leyes internas sobre la materia.

3. NATURALEZA
JIMÉNEZ DE ASÚA(1984, p. 176), basado enFtanz von üszt,la ve
como (un acto de asistencia jurídica internacional>. Otros puntos de vista,
quizá mucho más técnicos, señalan la natunleza eminentemente normativa
de la extradición. Esa percepción lleva a tener como fuentes de extradición
los ttatados, las leyes y, a:ún ahi donde se reconoce fuerza de derecho positivo,
las costumbres y la reciprocidad. Lo importante es tener claro que el instituto
de la extraüción es, en efecto, normativo. Es decir su existencia es posible
gracias al derecho positivo vigente y su regulación se encuentra en los conve-
nios y tratados internacionales, tanto como en las constituciones y leyes inter-
nas de cada naciín moderna.

Optar por concebir la naturaleza de la extradición como <acto de asis-

tencia jurídica internacional, o bien, como <instituto eminentemente normati-
vo>r, tiene consecuencias importantes en el terreno de la práctica. Así, quienes
dan prioridad a la concepción de la extradición como instrumento de recípro-
co auxüo internacional, tenderían a concederla aún en los casos en que vio-
lenten ciertas disposiciones legales y consdtucionales del Estado requerido,
tales como la caltfitcactín delictiva del hecho, el juzgamiento en ausencia o la
entrega para que el perseguido sea juzgado por un tribunal de excepción. por
el contrario, una concepción que dé prioridad al carácter normativo de la
extradición, rcparz.á en todos y cada uno de los preceptos que la reglan (tra-
tados, constitución, leyes, etc.) y optaúpor conceder o denegar la extradición
en apego estricto a esas disposiciones de derecho positivq sin flexibiüzar, ni
mucho menos violentaq normas fundamentales y derechos humanos básicos
del perseguido.

957
La cooperación judicial internacional

4. FUNDAMENTO
Han quedad o atr^s los criterios mofalistas que creyefon vef en la extradi-
ción un deber ético de un Estado Pa;ra con otfo en la entfega de los fugitivos
pof delitos impoftantestt', hoy lamayona de los autores se inctnan por seña-
lar el carácter eminentemente práctico de este instituto, así, Jiménez de Asúa
apunta: <En puridad, deben aunafse en los fundamentos de la extradición la
base jurídica del auxilio internacional -que es su esencia- y los motivos de
índole práctico.
Esos motivos prácticos se concretan en la necesídad de no deiat i*pt-
fres cfímenes de cierta importancia y en llevar obügadamente a los fesponsa-
bles a rendir cuentas a un pfoceso en marcha o a enfrentar las decisiones
tomadas en uno ya concluido.
FENECH (1960: p. 345) sintetiza estos conceptos de la siguiente mane-
ra: <El fundamento de esta institución ndica en la comunidad de intereses de
todos los Estados para asegurar la persecución de los delitos poniendo a los
imputados que se hallaten en sus respectivos territorios a disposición de los
titulates penales de los órganos de la jurisdicción de otros Estados, siempre
que concurran los presupuestos que 1o hacen admisible y eftcaz, y que se
consignan en los tratados o en el derecho consuetudinario).

5. FUENTES
'En primer lugar se tiene a los convenios y tratados internacionales; en
segundo lugar, a las leyes ¡
internas hnalmente, a las costumbres y declaracio-
nes de reciprocidad ahí donde tienen fuerza de derecho positivo.

ü El tratado de extradición.- Es un acuerdo entre dos o más Esta-

dos soberanos mediante el cual se comprometen a la entrega recí-
proca de los fugitivos por delitos comunes. Contiene el tratado ge-
neralmente una serie de condiciones y formaüdades que definen en
qué casos procede la extradición. El tratado es, sin duda, el insttu-
mento más utiüzado modernamente para regir esta materia.
b) Las leyes internas de cada país.- Éstas regulan los órganos esta-
tales internos de cada nación. La legislación interna en materia ex-
tradicional suele encontrarse en los códigos penales, procesal pena-
les y las leyes especiales.

Entre ttatados y leyes internas ha¡ por lo general, remisiones ex-

presas o tácitas de unos a otros. Entendemos que prevalece el trata-

173 ldem. p.68ó

058
 La extradición

do sobre la legislación interna en virtud del principio de primacía

de los tratados sobre las leyes; del principio de especialidad de los
tratados sobre la generalidad de las leyes internas. Aun en el su-
puesto en que la citada ley interna sea posterior al tratado, deberá
prevalecer el predomino de éste, ya que el tratado representa ley
especial respecto de la otra, que pese a ser anterior, es de caráctet
general. Sólo queda planteado el problema de si una nueva ley ge-
neral interna se opone radicalmente al texto de un tratado especial
anterior, en cuyo caso sí puede cuestionarse la pÁmacía de éste (f I-
MENEZ DE ASUA, 1964,p.902).
.) El Principio de reciprocidadlTa.- Puede suceder que un Estado
desee obtener la entrega de un delincuente que se ericentra en otro,
con el que no ha celebrado tratado alguno de extradición o exis-
tiendo éste, no está contenido en el tratado el delito perseguido,
entonces se cubren estas lagunas, mediante las Convenciones de
reciprocidad que no son más que acuerdos estipulados entre dos
países pan la entrega de un determinado o determinados delin-
cuentes. Con ello, el país soücitante se compromete pan el futuro
con el Estado requerido, a conceder la extradición cuando se pre-
sente un caso análogo; en el mismo sentido se pronunciaMAZIJF,-
LOS COELLO (1995: p.152).
La concesión de la extradición por reciprocidad, no es obJigatoria, sino
facultativa del Estado requerido. De proceder a su concesión, se crea, sin
embargo, una obligación legal enrre los Estados. Sin embargo el límite a la
reciprocidad lo constituyen los demás principios que rigen la extradición como
son: el principio de legalidad, doble incriminación, eL ne bis in idem, etc. Es
decir, no se puede extraditar a un soücitando violando los principios que rigen
la institución de la exrradición.

6. CI-ASES DE EXTRADICION

6.1. EXTRADICIÓN ACTIVA

La extradición activa se define desde la perspectiva del Estado que de-
manda o requiere al deüncuente. Se presenta cuando un Estado requiere la
entrega de un delincuente a otro Estado donde residel75. La derogada Ley de
Extradición N" 24710 dehnía la extradición acúva en su artículo 4o cuando

171
MINIS'fIlltIo DE JUSTICIA; lil procedimiento de Extradición, DlltFlccloN
NACIONAL DFI JUSTICIA, Lima - Pcru, P. 17
175
GI\LI-INO YANZI, C. \{ ob. Cit. p.686.

g5g
pfecisaba que la pefsona Pfocesada, acusada o condenada como autof, cóm-
pli.. o encubfidot de un delito en el teffitorio peruano que se encuentfe en
ttro Estado podfá sef extfaditado con el hn de sef plocesada o de cumplif la
penalidad que como reo presente le haya sido impuesta'
Se ha señalado, con acierto, que el caf^ctet de la extradición activa es
administrativo y político, aun cuando en un inicio tiene un c táctef eminente-
mente jurisdiccional; se trata de la demanda por voluntad política de un Esta-
do para que se le entregue a un fugitivo con el pfoPósito de no deiat impune
utr áe[to. Esa demanda supone un procedimiento y una sefie de requisitos
administrativos con los que debe cumPlirse pafa que la extradición se haga
efectiva.

6.2. EXTRADICIÓN PASIVA

La extradición pasiva, por el contrario, se define desde la perspectiva del
Estado al que se demanda o al que se requiere Ia entrega del delincuente.
PEÑA CABRERA (7999: p.22\ señala que la extradición pasiva es la entre-
ga de un delincuente feal o presunto refugiado en el Estado solicitado a otfo
Estado feclamante. Asimismo, según el artículo 516" del CCP es indiferente
que el individuo sea residente, turista o de paso.
El carácter de la extradición pasiva, también en contfaste con la antefiof,
es eminentemente jurídico y jurisdiccional. Se tfata de establecer, para el caso
coficf€to, si de conformidad con las nofmas vigentes procede accedet a la
demanda recibida. Los problemas que suscita la exttadición, por sef de c f^c-
ter jurídico y judsdiccional, se refieren a esta forma pasiva.

6.3. EXTRADICIÓN VOLUNTARIA

Esta modalidad de extradición se Presenta en el caso en que el requerido,
por voluntad propia, renunciando a todas las fotmalidades legalmente previs-
tas y consiente voluntariamente su entrega al país requirente. Este tipo de
extradición se presenta en cualquier estado del procedimiento, siempre que el
extraditado preste su consentimiento libre y expreso para ser extraditado, dán-
dose por concluido el procedimiento (att. 521".6 del Código)' VII-AVICEN-
CIO TERREROS (2006: p.21'0) señala que es necesaria la presencia de su
abogado defensor al momento de prestar el consentimiento'

6.4. EXTRADICIÓN EN TRÁNSITO

Se presenta cuando es necesario transitat con el extraditado por territorio
de un tercer Estadq distinto al que demandó su entrega y del que lo entregó.
Esta no presenta mayores formalidades, bastando Para que se concrete, la exhi-
bición del original o copia auténtica del acuerdo que otorgó la extradición.

000
 La extradición

JIMENEZ DE ASUA (1964, p. BBB) sintetiza: "Existe extradición en

tránsito cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida por el Es-
tado requerido al país demandante, son conducidos en detención por el terri-
torio de un tercer Estado o son llevados en buques o aeronaves bajo pabellón
de este país>. En realidad, esta modalidad de extradición es un mero acto
administrativo, tal como el propio Código Bustamante, la define en su artícu-
lo 375". El tránsito de la penona extraditada y de sus custodios por el territo-
rio de un tercer Estado contratante, se permitirá mediante la exhibición del
ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la
extradición>. Criterio similar se establece en el artículo 524" del Código.

1. PRINCIPIOS DE I-A EXTRADICIÓN

7.1. PRINCIPIOS REI-ATIVOS A LOS HECHOS DELICTIVOS

4 Principio de legalidad (nulla tradicio sine lege).- Significa que
para que la extradición pueda procederse, el hecho por el cual se
persigue al presunto delincuente, debe estar calificado como delito
y previsto como tal en el tratado o ley correspondiente. Fue critedo
muy utiüzado el de hacer üstados o enunciaciones expresas, sobre
todo en los convenios o tratados internacionales, de los delitos por
los cuales se consideraba necesario soücitar y conceder la extradi-
ción (VALLE RIESTA: 2004,p.11).
b) Principio de la doble incriminación o identidad de la nor-
ma.- Este principio consiste en la exigencia de que el hecho por el
cual se concede la extradición, esté previsto como delito en la legis-
lación del país requirente así como en la del requerido. Es impor-
tante apuntar que tal identidad debe existir al momento en que ocu-
rdó el hecho por el que se pide la extradición. Asirnismo, no es
estrictamente necesario que ese hecho tenga o reciba el mismo nom-
bre o calificación por parte de ambas legislaciones. Este principio
está contenido en el artículo 353" del Código de Bustamante.

.) Principio de Especialidad.- El Estado que recibe al sujero no

puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintcs
de los que específi.camente motivaron la extradición, ni someterlo a
la ejecución de una condena distinta (BERNALES BALLESTE-
ROS: 1997, p. 288). Para poderse ampliar el alcance del enjuicia-
miento a hechos nuevos o diferentes se requiere de una nueva auto-
rización del Estado requerido. No basta la sola voluntad del extraí-
do para ser sometido a acusaciones o penas nuevas. Debe existir un
plazo mínimo, que la legislación establece en dos o tres meses, para
que el requerido liberado de una primera demanda, pueda ,e, per-

96r
0nl.5t3s La cooperación judicial internacional

seguido por un hecho nuevo. Este criterio está contenido en al arti-

cvlo 277" del Código de Bustamante'
d) Principio de exclusión de los delitos políticos.- La no Proce-
dencia de la extradiciín tratándose de delitos políticos o conexos
con deütos políticos, está en la ruíz misma del origen de este institu-
to jurídico. Cuando se comienza a concebir la extradición como
instrumento de auxilio internacional referido a la delincuencia co-
mún, se fortalece como contraparttda, el derecho de asilo para los
perseguidos por hechos políticos o conexos con ellos (Art. 357" del
Código de Bustamante).
La diferenciación entre delito común y delito político, se establece
teniendo en cuenta: 1.- El delito político puro es el que atenta con-
tra el propio orden jurídico desconociendo sus instituciones o po-
der constituido, por ejemplo el deüto de rebelión o sedición. 2.- El
deüto político relativo es aquél que configura la comisión de un
delito común, pero reahzado con móviles o fines políticos; ejemplo
hurto de explosivo para una tebeüón. 3.- El delito conexo a deüto
político es una inftacción común, pero vinculada ocasionalmente
con un delito político: robo durante una sedición.
En general se han desarrollado los principios de que los delincuen-
pot
tes acusados de delitos políticos y conexos no serán entregados
el solo requerimiento del otro Estado. Asimismo, que al Estado
requerido le corresponde calificar de delito político.

E Principio de exclusión de los delitos militares.- Hay unanirni-

dad en rcchazar la extradición de los militares. Claro está que estos
delitos no deben infringir la legislación penal. El fundamento es
que el deüto miütar no pone en peligro el ordenamiento jurídico
del país donde se tefugia, pues su acción se circunscribe a las fron-
teras de su patria. Laley de2471,0 prohibía la extradición si el delito
fuese puramente militar. (art. 6" inciso 6).

Art. 513e. Pr0seü8nci8

1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o

partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extra-
ditada a fin de ser iuzgad^ o de cumplir la sanción penal
que le haya sido impuesta como acusada presente.
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente
en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el
Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder
982
 La extradición Arl. 5t4e

Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por

el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero
involucrado en el procedimiento de extradición, así como
los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el
Perú le hubiere dado curso y aceptado.

)s. coMENTARTo
Sólo son pasibles de extiadición las personas procesadas, acusadas o
condenadas en un procedimiento penal. La persona procesada es aquella que
se le ha iniciado una investigación prelirninar; en el código de 1940, se le
llama'ba procesada a aquella contra la que pesaba un auto de apertuta de ins-
trucción, pues con dicho auto se daba inició al proceso. La persona acusada es
aquella sobre la cual recae una acusación emirida por el Fiscal Penal, en la cual
delimita el objeto del juzgamiento, la ley aplicable y la pena y reparación civil
solicitada en su contra. La persona condenada es aquella contra Ia cual se ha
dictado una sentencia emitida por juez o Sala competente que ie encuentra
responsabiJidad penal por el delito que se le imputa, sancionándola con deter-
minada pena privativa de libertad. Según se puede apreciar de los tratados
internacionales, sólo son pasibles de extradición los delitos que son sanciona-
dos con penas privativas de libertad, es decir, no procede la extradición por
delitos sancionados con cualquier otra pena (limitativas de derechos, restricti-
vas de las libertad, etc).

En el caso del procesado y acusado se le solicita para que sea investigado

y juzgado respectivamente. En el caso del condenado para que cumpla la pena
privativa de übertad que se le impuso.

Art. 5144. Aillftnldad8$ qü0 ¡ntsFn¡8nsn

1. Corresponde decidir la extradición, pasiva o activa, al Go-

bierno mediante Resolución Suprema expedida con acuer-
do del Consejo de Ministros, previo informe de una Comi-
sión Oftcial presidida por el Ministerio de Jusücia e inte-
graoa.por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
t Ia decisión del Gobierno requiere la necesaria intenención
de la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitiní una reso-
lución consultiva, que la remitiní iuntamente con las actua-
ciones formadas al efecto al Ministerio de Justicia, con co-
nocimiento de la Fiscal ía de la Nación.

903
APl.5t5e La cooperación judicial internacional

Art. 515e. Garáctür dt l0 I'ssCIluslün son$ult¡ua dü la t0rt8

$ü¡lrÉma

1. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emita resolución

consultiva negativa alaertralición, el Gobierno queda vin-
culado a esa decisión.
.,
Si la resolución consultiva es favorable a la entrega o consi-
dera procedente soliciar la extradición a un país extraniero,
el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente.

)d. coMENTARto
En los artículos 51 4" 51 5" se puede notar el carácter polínco de la extradi-
ción, ya que una institución jurídica como la exffadición finalmente va a ser
decidida por el Gobierno Central mediante Resolución Suprema, siendo más
patente el hecho cuando, el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema emite
una resolución consultiva favorable a la entrega o considera procedente solicitar
la extradición a un país extranjero, el gobierno finalmente, considerando lo con-
veniente, puede desvincularse de la decisión tomada por la Corte Suprema.
La Resolución Suprema emitida por el Gobierno y que decide sobre una
extradición acttva o pasiva debe expedirse necesariamente con acuerdo del
consejo de Ministros, caso contrario dicha resolución será nula. Asirnismo,
debe existir un informe previo de la Comisión Oficial presidida por el Minis-
terio deJusticia e integtada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Art. 516e. Émnno

1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o

partícipe de un delito cometido en un país extraniero y que
se encuentfe en territorio nacional, sea como rcsidente, como
turista o de paso, puede ser extraditada a fin de ser investi-
gada o iuzgada o para que cumpla la sanción impuesta como
feo pfesente.
, I¿ concesión de la extradición está condicionadaalaexisten-
cia de garantías de una recta impartición de iusticia en el
Estado requirente; y, si una extradición anteriomente inten-

964
 La extradición 0nl. 5t7e

tadapor el Estado requirente, arite un tercer Bstado, hubiese

sido rechazadapor haberla considerado con implicancia po-
lítica. ta Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones
Exteriores podnín informar si el Estado requirente presenta
algur cuestionamiento o existen antecedentes aI respecto.

)s. coMENTARTo
El ámbito de aplicación
de la extradición pasiva se ¡econduce a que el
procesado, acusado o condenado, en su condición jurídica de autor (mediato
o ejecutivo) o partícipe (complicidad pdmaria o secundaria) haya cometido
un delito fuera de la frontera de nuestro país, puede ser extraditado con el fin
de ser juzgado o cumpla su condena. En este ultimo supuestq nuestra norma
procesal, requiere que el condenado no haya sido sentenciado en ausencia, ya
que de permitirse la extradición de persona condenada en ausencia se estaría
violando el artículo 139" inciso 12) de nuestra Const-itución.
La persona solicitada debe encontrase en nuestro país en condición de
residente, turista o de paso. Es residente el extranjero que ha decidido quedar-
se a vivir en territorio peruano. Es turista el extranjero que está en nuestro
territorio por disttacción o recreo. El término "de paso" se refiere al hecho
que el extranjero se encuentre en nuestro país en forma circunstancial, puede
set el caso que esté de simple visita por comlsión o por escala a otro país. En
tal situación el Estado Peruano está facultado pat^ efectuar la detención inter-
nacional.

Arl. sl?e Rüsnail ü8 la eillraüi0lÉn

1. No procede la extradición si el hecho materia del proceso

no constituye delito tanto en el Estado requirente como en
el Perú, y si en ambas legislaciones no tenga prevista una
conminación penal, en cualquiera de sus extfemos, igual o
superior avnapena privativa de un año. Si se requiere una
extradiciónporvarios delitos, bastaráque uno de ellos cum-
pla con esa condiciúnparuque proceda respecto de los res-
tantes delitos.
2. [a extradición no tendrálug*, igualmente:
a) Si el Estado solicitante no tuviera iurisdicción o compe-
tencia paruiuzgff el delito;
b) Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado,
indultado, amnistiado o suieto a otro derecho de gacia
equivalente;

98i
lPl.5F La cooperación judicial internacional

c) Si hubiera transcumido el témino de la prescripción

del delito o de la pena, confonne a laLey nacional o del
Estado requirente, siempre que no sobrepase el térmi-
no de la legislación peruana;
d) Si el extraditado hubiere de responder en el Bstado re-
quirente ante tribunal de excepción o el proceso aI que
se le va a someter no cumple las exigencias internacio-
nales del debido proceso;
e) Si el delito fuere exclusivamente militar, contra la reli-
gión, político o conexo con é1, de prensa, o de opinión.
La circunstancia de que la víctima del hecho punible de
que se trataeierciera funciones públicas, no iustifica por
sí sola que dicho delito sea calificado como político.
Tampoco politizael hecho de que el extraditado eiercie-
re funciones políticas. De igual manera están fuera de la
consideración de delitos políticos, los actos de terroris-
mo, los delitos contralahumanidadylos delitos respec-
to de los cuales el Perú hubiera asumido una obligación
convencional internacional de extraditar o eniuiciar;
0 Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se
trata de unafalta; y,
g) Si el delito fuere tributario, salvo que se cometa por una
declaración intencionalmente falsa, o por una omisión
intencional, con el obieto de ocultar ingresos provenien-
tes de cualquier otro delito.
3. Tampoco se dispondrálaextradición, cuando:
a) Lademanda de extradición motivada por una infracción
de derecho común ha sido presentada con el fin de per-
seguir o de castigar a un individuo por consideraciones
de raza, religión, nacionalidad o de opiniones políticas
o que la situación del extraditado se exponga aagravar-
se por una u otra de estas razones;
b) Existan especiales razones de soberanía nacional, segu-
údad u orden público u otros intereses esenciales del
Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedi-
do;
c) El Estado requirente no diere seguridades de que se com-
pvtaráel tiempo de privación de libertad que demande
el trámite de extradición, así como el tiempo que el ex-

900
 La extradición Ant. 5t8e

traditado hubiese sufrido en el curso del proceso que

motivó el requerimiento.
d) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena
de muerte en el Estado requirente y éste no diere segu-
rid¿des de que no será aplicable.

)s. coIUtENTARro
Como se anotó líneas arriba, este principio es conocido como el de do-
ble incrirninacíón, es decir, se requiere que el hecho constifuya delito tanto en
el,Estado soücitante como en el requerido; sin en uno de ellos, no se errcuen-
tra consagrado, no procede la extradición. Por otro lado, se consagra que no
procede la extradición si el deüto por el que se reclama al extraditable conmi-
na con una pena privativa de libertad menor de un año. Asimismo, si el delito
conmina con otros tipos de pena.
En caso que se solicite al procesado o condenado por pluraüdad de de-
litos (más de dos), basta que uno de ellos consagre una pena mayor a un año,
aunque el otro u otros delitos contengan una menor a la misma, para poder
conceder la extradición. De igual maneta, basta que uno de los hechos soüci-
tados se consagre como delito en el código penal para que los otros puedan
concedetse.

APt. 518e. RSilti$¡t0$ ü0 lA ü8münüA üG 0iltnaÉiEiún

1. La demanda de extradición debe contener:

a) Una descripción del hecho punible, con mención expre-
sa de la fecha, lugar y circunstancias de su comisión y
sobre la identificación de la víctima, así como la tipiftca-
ción legal que corresponda al hecho punible;
b) Una explicación tanto del fundamento de la competencia
del Estado requirente, cuanto de los motivos por los
cuales no se ha extinguido la acción penal o la pena;
c) Copias autenticadas de las resoluciones iudiciales que
dispusieron el procesamiento y, en su caso, el eniuicia-
miento del extraditado o la sentencia condenatoria fir-
me dictada cuando el extraditado se encontraba presen-
te, así como la que ordenó su detención y/o lo declaró
reo ausente o confumaz. Asimismo, copias autenücadas
de la resolución que ordenó el libramiento de la extra-
dición;

987
0nl.5t8e La cooperación judicial internacional

d) Texto de las normas penales y procesales aplicables al

caso, según lo dispuesto en el literal anterior;
e) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclama-
do, tales como nombre y apellido, sobrenombres, na-
cionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión
u ocupación, señas particulares, fotografías e impresio-
nes digitales, y la información que se tenga acerca de su
domicilio o paradero en temitorio nacional.
2. Cuando lo disponga el Tratado suscrito por el Perú con el
Estado requirente o, en aplicación del principio de recipro-
cidad, la Ley interna de dicho Estado lo exiia en su tr.ímite
de extradición pasiva,lo que expresamente debe consignar
en la demanda de extradición, ésta debe contener la prueba
necesaria que establezca indicios suficientes de la comisión
del hecho delictuoso y de la participación del extraditado.
3. Si la demanda de extradición no estuviera debidamente ins-
truida o completa, la autoridad central a instancia del órga-
no jurisdiccional y en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores pediráal Bstado requirente coniia o
complete la solicitud y la documentación.

)q COMENTARIO
La demanda de extradición, antes llamada solicitud, debe contener:

4 Descripción del hecho punible que se imputa, esto es, cuál es el

delito materia de extradición en caso que el soücitado esté procesa-
do por pluraüdad de ilícitos. En caso de no precisarse este hechq el
cuadernillo debe ser devuelto al juez o sala solicitante, con la finali-
dad de precisar lo solicitado. Igualmente, es requisito que se esta-
blezca la fecha de comisión para descartar la posible prescripción
de la acción penal. Asimismo, se debe precisar la tipificación legal
que corresponde al hecho, con la finalidad de que al momento de
concederse la extradición al Estado solicitante, no se cambie el tipo
penal por otro más agravado,por ejemplo, solicitar extradición por
el artículo 296" -Tipo base de trafico de drogas- y cambiar poste-
riormente por el artículo 297" -Ftgva agravada del mismo deüto-.
Si el Estado solicitante considera, después de concedida la deman-
da de extradición, que el hecho configura otro delito más agravado
o se ha vulnerado otro bien jurídico, debe solicitar permiso al Esta-
do soücitante.

968
 La extradición 0nt.5t8s

b) Igualmente en la demanda de extradición se debe dar una explica-

ción del fundamento de la competencia del Estado requirente para
lo cual se debe recurrit a las reglas de competencia previstas en este
código. Asimismo, se debe explicar los motivos por los cuales no se
ha extinguido la acción penal o la pena. En este caso no basta que
con las reglas de prescripción previstas en el Código Penal (art. 80"
y ss), sino que también se debe tener en considetación las reglas
previstas en el tratado de extradición que han celebtado ambos es-
tados, puesto que en algunos tratados se establece, como en el caso
del tratado de extradición celebrado con Chile, que la prescripción
que prevalece es la del estado requerido. Así por eiemplo, puede
presentarse el caso que el deüto según las reglas de presctipción de
nuestro país, no ha prescripto y según las reglas del país solicitado
yahaya prescribió, entonces no procede la extradición.
.) Se deben acompañar copias autenticadas de las resoluciones de pto-
cesamiento o enjuiciamiento o la sentencia condenatoria firme. Las
dos ptimeras resoluciones son pruebas que el solicitado se encuen-
tra procesado o acusado y la ultima que ha sido condenado; en este
ultimo caso, la sentencia debe encontrarse consentida o ejecutoria-
da. También se debe adjuntat las resoluciones que demuestran que
el procesado tiene pleno conocimiento de la existencia de una in-
vestigación o acusación I gue, sin embatgo, no asiste o ha dejado
de asistir a pesar de las notificaciones. También se debe adjuntar
cbpia de la resolución que acredita que se ha abierto investigación y
se ha publicado en medio de comunicaciín; estas resoluciones son
las de contumacia y reo ausente. Junto a estas tesoluciones se debe
acompañar la que otdena su detención a nivel internacional, esta
última resolución es la única que puede disponer su detención pre-
ventiva por parte de cualquier Estado. Puede existir resolución de
contumacia o de reo ausente, sin embargo no son suficientes para
decretar la detención pteventiva.
d) Se debe adjuntar copias de las normas penales con la finalidad de
establecer que no se trata de un delito no pasible de extradición por
el tratado, por ejemplo el delito militar o que hayan prescrito. Asi-
mismo, se deben adjuntar las normas procesales pata que las auto-
ridades del estado requerido evalúe que las mismas respetan las ga-
rantías del debido proceso.

E Igualmente, se debe adjuntar todos los datos conocidos que identi-

fiquen al reclamado, con la finalidad de evitar errores al momento
de la detención preventiva y sobretodo al momento de trasladar a la
persona en caso se declarase procedente la soücitud de extradición.

g6s
Anl. Stge La cooperación judicial internacional

El tratado es la fuente de extradición; si los estados han acordado en el

tntado que junto a la demanda de extradición se debe adjuntar la prueba
necesaria que vincule al soücitado con el delito que se le imputa, se debe
cumplir este extremo, caso contfario se puede declarar la improcedencia de la
misma o se puede solicitar que se adiunten las mismas.
La aportaciín de pruebas a la demanda de extradición es muy importan-
te puesto que éstas serán el termómetto pata determinar si la extradición ha
sido bien concedida y ha cumpüdo con su finalidad, como es, asegufaf la
persecución de los delitos poniendo los imputados a disposición de los titr¡la-
res penales de los órganos de la jurisdicción de ottos Estados.

' Si a la demanda de extradici6nle faltan alguno de los requisitos previs-

tos en Artículo 518" inciso 1 y 2 (descripción del hecho punible, pruebas,
fundamento de la competencia, resolución reo ausente o conturnaz, etc), la
Fiscalía solicitará al estado requirente corrija o complete la solicitud y la docu-
mentación.

Ant. 519e. G0n8ur$0 d8 GilFGd¡clflnss

1. Si varios Bstados solicitan la extradición de la misma perso-

na por el mismo delito, se decidin{ la preferencia, según las
siguientes circunstancias :
a) La existenciadeTratados que vinculen al Perú con el
Estado requirente;
b) Ias fechas de las demandas de extradición y, en especial,
el estado de cadaprocedimiento;
c) Bl hecho de que el delito se haya cometido en el territo-
rio de alguno de los Estados requirentes;
d) tas facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir
las pruebas del delito;
e) Bl domicilio del extraditado o la sede de sus negocios,
en la medida que en ambos casos le permitan eiercer
con mayor consistencia su derecho de defensa, así como
paralelamente el domicilio de lavíctima;
0 I¿ nacionalidad del extraditado;
g) ta gravedad del hecho delictivo en función a lapena con-
minada y su coincidencia con la Ley nacional, en espe-
cial que no se prevealapena de muerte.
, Si varios Estados reclamaren a la misma pefsona por otfos
delitos, se decidini la preferencia, según1as sigui-entes cir-
cunstanci¿rs:

970
 La extradición aFl.520e

lamayor gravedad de los delitos, segrún la ley peruana;

^)
b) I¿ nacionalidad del extraditado;
c) ta posibilidad que concedidala extradición a un Bstado
requirente, éste pueda a su vez acceder luego a la reex-
tradición de la personarcclarnada al otro Estado.
3. Aún cuando se decida por un Estado requirente, la iusticia y
el Gobierno deben pronunciarse acerca de la procedencia
de la extradición solicitada por el Estado que no la obtuvo
de inmediato. En ese caso la extradición no preferida ten-
dni los efectos de una reextradiciónautonzada.

Art. 520e. Elscfo$ $8 la sxtfa$¡riÉn csilr$ilida

1. El extraditado no podr:i ser encausado por hechos anterio-

res y distintos a los que determinaron la concesión de la
extradición sin lapreviaautonzación del Pení. En este caso
debe interponerse una demanda ampliatoria de extradición,
la Sala Penal de la Corte Suprema, que tendrá alavistala
solicitud del Estado requirente y con los documentos iusti-
ficativos correspondientes, debe emiür una resolución con-
sultiva y el Consejo de Ministros debe aprobar la corres-
pondiente Resolución Suprema autoritativa.
2. Si la calificación del hecho delictivo que motivó la extradi-
ción fuese posteriormente modificada en el curso del pro-
ceso en el Estado requirente, ésta deberá igualmente ser
autoizadapor el Gobierno del Peni, baio los mismos trá-
mites que el numeral anterior, con la precisión que sólo
debení atenderse a si la nueva calificación también consti-
tuye un delito exü?ditable.
El extradit¿do no poúrí ser reextraditalo aotro Estado sin
laprevia autoizaciún del Perú. Se seguir:rí en sede nacional
el trrimite previsto en el numeral 1). Sin embargo, no será
necesaria laautonzación del Gobierno del Perú si el extra-
ditado renunciare a esa inmunidad ante una autoridad di-
plomática o consular peruaria y con el asesoramiento de un
abogado defensor; o, cuando el extraditado, teniendo la
posibilidad de abandonar voluntariamente el tenitorio del
Estado requirente no lo hace en el plazo de treinta días, o
cuando regrese voluntariamente a ese territorio después de
haberlo abandonado.

07r
nil. 52te La cooperación judicial internacional

4. Si el extraditado, después de la entrega al Bstado requirente

o durante el respectivo proceso, fugue para regresar al Perú,
será detenido mediante requisición directa y nuevamente
entregado sin otras formalidades.
t. Los bienes -obietos o documentos- efecto o instrumento del
delito y los que constituyen el cuerpo del delito o elementos
de prueba, serán entregados al Bstado requirente, desde que
se hallen en poder del extraditado, aunque éste haya des-
aparecido o fallecido, salvo si afectan derechos de tercero.
Así debe constar en la Resolución Suprema que acepte la
extradición.

Art. 5zle. Pr0ffiü¡miünl0 üB l8 üfilfaflitilfl

1. Recibida por la Fiscalía de la Nación el pedido de extradi-
ción, el Juez de la Investigación Preparatona dictará man-
dato de detención para fines extradicionales contra la per-
sona requerida, si es que no se encontrare detenida en mé-
rito a una solicitud de arresto provisorio.
t Producida la detención y puesto el extraditado a disposi-
ción iudicial por la oficina local de la INTERPOL, elJuez de
la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Pro-
vincial, le tomará declaración, inforrnándole previamente
de los motivos de la detención y de los detalles de la solici-
tud de extradición. Asimismo, leharásaber el derecho que
tiene a nombrar abogado defensor o si no puede hacerlo de
la designación de un abogado de oficio. El detenido, si así
lo quiere, puede expresar lo que considere conveniente en
orden al contenido de la solicitud de extradición, incluyen-
do el cuestionamiento de la identidad de quien es reclama-
do por la iusticia extranjera, o reservarse su respuesta para
la audiencia de control de la extradición. Si el detenido no
habla el castellano, se le nombrará un intérprete.
3. Acto seguido, elJuez de la Investigación Preparatoria en un
plazo no mayor de quince días, citará a una audiencia pú-
blica, con citación del extraditado, su defensor, el Fiscal
Provincial, el representante que designe la Embaiada y el
abogado que nombre al efecto. Los inteninientes podrán
presentar pruebas, cuestionar o apoyar las que aparczcan
en el expediente de extradición, alegar la pertinencia o la
gn
 La extradición 0nl. 52te

impertinencia, formal o material, de lademandade extradi-

ción, o cuanto motivo a favor de sus pretensiones. La au-
diencia se inicia con la precisión de las causales de extradi-
ción, el detalle del contenido de la demanda de extradición
y la glosa de documentos y elementos de pruebaacompaia-
dos. Luego el extraditado, si así lo considera conveniente,
declamráal respecto y se someteráalintenogatorio de las
partes. A continuación aleganin las partes por su orden y,
finalmente, el imputado tendráderecho a la última palabra.
El expediente se elevará inmediatamente a la Sala Penal de
la Corte Suprema.
4. La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las
actuaciones elevadas por elJuez de la Investigación Prepa-
ratoÁaal Fiscal Supremo y a los demás intervinientes aper-
sonados, señalaní fechapara la audiencia de extradición.
La Audiencia se llevaráacabo con los que asistan, quienes
por su orden informarán oralmente, empezando por el Fis-
cal y culminando por el abogado del extraditado. Si éste
concuffe a la audiencia, lo hari en último lugar. La Corte
Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco
días. Notificadalaresolución y vencido elplazo de tres días
se remitiní inmediatamente al Ministerio deJusticia.
5. Si el Juez de la Investigación Preparatoria, en función al
cuestionamiento del extraditado, rcalizadas sumariamente
las constataciones que correspondan, comprueba que no es
la persona requerida por la iusticia ertrarjen, así lo decla-
rará inmediatarnente, sin perjuicio de ordenar la detención
de lapersona comecta. Esta decisión, aún cuando se dictare
antes de la audiencia,impedkála prosecución del procedi-
miento. Contra ella procede recurso de apelación ante la
Sala Penal Superior.
6. El extraditado, en cualquier estado del procedimiento iudi-
cial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser ex-
traditado. En este caso, el órgano jurisdiccional dará por
concluido el procedimiento. La Sala Penal de la Corte Su-
prema, sin trámite alguno, dictará la resolución consultiva
favorable ala ertradición, remitiendo los actuados al Mi-
nisterio deJusticia para los fines de Ley.

073
 Anl. 52le La cooperación judicial internacional

?s\ coMENTARto
1. PROCEDTMIENTO ANTE EL JUEZ DE LA INVESTIGA_
CIÓN PREPARATORIA
El Juez de Investigación Preparatoria recibirá el pedido de extradición
efectuada por la Fiscalía de la Nación, por ser al autoridad central. Ante ello,
elJuez debe dictar mandato de detención si es que no se encontrara detenido
el soücitado, en mérito a una solicitud de arresto provisorio. La finalidad de la
detención es asegurar que el requeddo esté presente durante todo el procedi-
miento de extradición y de esta manera asegurar su presencia en caso que se
, dicte resolución consultiva favorable.
El mandato de detención dictado en el procedimiento extradicional no
es igual al mandato de detención dicado en el proceso penal; éste último se
dicta si concurren ciertos requisitos; en cambio, el primero se dicta por fines
extradicionales, es decir, por eústir una solicitud de extradición. sin embargo,
con el fin de proteger aLa persona, consideramos que la detención por moti-
vos de extradición debe proceder si se cumplen los siguientes supuestos: a)
identificaciól plena del solicitado; b) prueba mínima que acredite. el deüto y
responsabilidad del solicitado; ¡ c) que la demanda de extradición esté debi-
damente instruida o completa.
La,Sntca autoddad facultada parallevar a cabo la detención del solicita-
do es la INTERPOL. La detención practicada por cualquier otta autoridad
policial constituye detención arbitraria por no ser competente. Una vez dete-
nido el solicitado y puesto en la sede del juzgado, elJuez de la Investigación
Prcpantoria, con pÍesencia del Fiscal Provincial, le tomará declaración, infor-
mándole los motivos de la detención y los detalles de la soücitud de extradi-
ción. Se le protege su derecho de defensa, el que lo puede ejercer a través de
un abogado de su elección o de uno de oficio. Asimismo, se protege su dere-
cho a nombrar un intérprete en caso de no hablar el idioma castellano.

2. AUDIENCIA DE CONTROL DE EXTRADICIÓN

Después de rcaltzada la declaración del detenido, elJuez citatá a audien-
cia de conttol de extradición en un plazo no mayor de quince días, poniéndo-
se en conocimiento del extraditado, su defensor, el Fiscal Provincial, el repre-
sentante que designe la Embajada y el abogado que nombre al efecto. Dicha
audiencia se llevará adelante del modo siguiente:
Inicio de Audiencia.- Aquí se precisan las causales de exüadi-
^) ción, el detalle del contenido de la demanda de extradici 6n y ra
glosa de documentos y elementos de prueba acompañados.

g7l
 La extradición 0nl. 522e

b) Declaración e Interrogatorio.- El extraditado, si así Io considera

conveniente, declaratá, al respecto y se someterá al interrogatorio
de las partes. La declanción y el interrogatorio del imputado no es
obügatoria, por que así lo establece la Ley. En caso de no declarar,
el proceso se sigue en su siguiente fase que es la alegación de las
partes.

.) Alegación de la Partes.- En esta fase del proceso, cada una de las

partes (abogado defensor deI extraditurus, abogado del Estado
solicitante y reptesentante del Ministerio Púbüco) alegarán lo con-
veniente respecro a la solicitud de extradición, ya sea solicitando su
procedencia o improcedencia.
d) Derecho a la ultirna Palabta.- La finahzación de la Audiencia
Pública de Extradición la tiene el imputado o extradirurus con.el
derecho consdtucional ala ultima pzlabn, que es la últjma alega-
ción que se hace en todo tipo de Audiencia.
Después de rcabzadala audiencia de control de extradición por parte del
Juez de la Investigación Preparatoria, el cuadernillo se elevará inmediatamen-
te a la Sala Penal de la Corte Suprema, la que seguirá el trámite previsto por el
521," del Código.
^tt.
Debe precisarse, que tal como refiere RODRIGUEZ DEVESA (1985:
p.241),identificado el detenido, el juez le invitará a que manifieste, con expre-
sió¡ de sus razories, si consiente en la exüadición o intenta oponerse a ella; si
consintiere y no se suscitaran obstáculos legales, el Juez podrá acceder a la
demanda de extradición. Este consentimiento como señala la norma, debe
ser libre y expreso. No existe consentimiento por coacción o amedrentamien-
to. Tampoco existe el consentimiento sobrentendido o viciado. Si el soücita-
do presta su consendmiento a la solicitud de extradición, concluye el procedi-
miento extradicional, en cuyo caso la Sala Penal de la Corte Suprema deberá
dictar la resolución consultiva favorable. Estaremos en esta caso ante un su-
puesto de Exradición Voluntaria.

Ant. 52P. RG$0lilcl0n $ü0rüma u HsGü0tún

1. I¿ Resolución Suprema emitida por el Conseio de Ministros

sení puesta en conocimiento de la Fiscalía de la Nación y del
Estado requirente por la vía diplomática. En la comunica-
ción al Estado requerido se consignarán los condicionamien-
tos que trae consigo la concesión de la extradición. Si la
decisión es denegatoria de la extradición la Fiscalía de la
Nación comunicará el hecho a la INTBRPOL.

075
0nt.523e La cooperación judicial internacional

2. Decidida definitivamente la demanda de extradición, no dará

curso a ningún nuevo pedido de extradición por el mismo
Bstado requirente basado en el mismo hecho, salvo que la
denegación se funde en defectos de forma. Otro Estado que
se considere competente podr:rí intentarla por el mismo he-
cho si la denegación al primer Bstado se sustentó en la in-
competencia de dicho Bstado para entender el delito que
motivó el pedido.
3. Bl Bstado requirente deberri efectuar el traslado del extra-
ditado en él plazo de treinta días, contados a partir de la
comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación, atenta a la
solicitud del Estado requirente, cuando éste se viera impo-
sibilitado de realizar el traslado oportunamente, podrá con-
ceder un plazo adicional de diez días. A su vencimiento, el
extraditado ser:í puesto inmediatamente en libertad, y el
Estado requirente no podrá reiterar la demanda de extradi-
ción.
4. Los gastos ocasionados por la carceleríay entrega, así como
el transporte internacional del extraditado y de los docu-
mentos y bienes incautados, correrán a cargo del Estado
requirente.
5. El Bstado requirente, si absuelve al extraditado, está obli-
gado a comunicar al Perú una copia autenticada de la sen-
tencia.

Art. 523e. firrG$t0 [r0ü¡s0r¡0 0 uFs-siltn0dlsl0n

1. El a¡resto provisorio de una persona reclamada por las au-

toridades extranjeras procederá cuando:
a) Hayasido solicitada formalmente por la autoridad cen-
tral del país interesado;
b) I¿ persona pretenda ingresar aI país mientras es perse-
guido por la autoridad de un país limítrofe;
2. En el supuesto del literal a) del numeral anterior, la solici-
tud formal sení remitida a la Fiscalía de la Nación ya sea por
interrnedio de su autoridad central o por conducto de la
INTERPOI. En casos de urgencia, se requeriní simple requi-
sición hecha por cualquier medio, inclusive telegr.íftco, te-
lefónico, radiognáfico o electrónico. [a solicitud formal con-
tendráz

07s
 La extradición Afl. 523e

a) El nombre de la persona rcclafnada con sus datos de

identidad personal y las circunstancias que permitan
encontrarla en el país;
b) ta fecha, lugar de comisión y tipificación del hecho im-
putado;
c) Si el requerido fuese un imputado, indicación de lapena
conminadapara el hecho perpetrado; y, si fuera un con-
denado, precisión de la pena impuesta;
d) ta invocación de la existencia de la orden iudicial de
detención o de prisión, y de ausencia o contumacia en
su caso;
e) El compromiso del Estado solicitante a presentar el pe-
dido formal de extradición dentro de treinta días de re-
cibida la requisición. A su vencimiento, de no haberse
formalizado la demanda de extradición el arrestado será
puesto en inmediata libertad.
3. [a Fiscalía de la Nación remitirá de inmediato alJuez de la
Investigación Preparatoria competente, con aviso aI Fiscal
Provincial que coffesponda.
4. Bl Juez dictná el mandato de amesto provisorio, siempre
que el hecho que se repute delictivo también lo sea en el
Penú y que no tengaprevista una conminación penal, en cual-
quiera de sus extremos, igual o superior a una pena privati-
va de un año. Si se invoca la comisión de varios delitos,
bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que
proceda respecto de los restantes delitos. Ia decisión que
emita será notificadaal Fiscal y comunicadaalaFiscalía de
la Nación y ala0ficina local de INTBRPOL.
5. En el supuesto del literal b) del numeral 1) la Policía desta-
cada en los lugares de frontera deberá poner inmediata-
mente al detenido a disposición delJuez de la Investigación
Preparatoria competente del lugar de la intervención, con
aviso al Fiscal Provincial. ElJuez por la vía más rápida, que
puede ser comunicación telefónica, fax o correo electróni-
co, pondrá el hecho en conocimiento de la Fiscalía de la
Nación y del funcionario diplomático o consular del país de
búsqueda. El representante diplomático o consular tendrá
un plazo de dos días pata requerir el mantenimiento del
arresto provisorio, acompañando a su solicifud las condi-

gn
0l'1. 52[s La cooperación judicial internacional

ciones establecidas en el numeral2) de este artículo. De no

hacerlo se daráinmediata libertad al arrestado.
6. Dispuesto el arresto provisorio, elJuez de la Investigación
Preparatoriaoiráalapersona arrestada en el plazo de vein-
ticuatro horas, y le designaní abogado defensor de oficio, si
aquél no designauno de su confianza. El amesto se levanta-
ni, si inicialmente, elJaezadvierte que no se dan las condi-
ciones indicadas en el numeral4) de este artículo, convir-
tiéndose en un mandato de comparecencia restrictiva, con
impedimento de salida del país. El arresto cesará si se com-
probase que el arestado no es lapersonarcclamad4o cuan-
do transcurre el plazo de treinta días para la presentación
formal de la demanda de extradición.
Bl amestado que sealiberado porque no se presentó atiem-
po la demanda de extradición, puede ser nuevamente dete-
nido por razón del mismo delito, siempre que se reciba un
formal pedido de extradición.
8. Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podrá dar
su consentimiento a ser trasladado aI Estado requirente. De
ser así, se procederá conforme a lo dispuesto en el numeral
6) del artículo 521.
9. El arrestado puede obtener libertadprovisional, si transcu-
rriesen los plazos legales del tratado o de la ley iustificato-
rios de la demanda de extradición, o si el extraditado re-
uniese las condiciones procesales para esa medida. Bn este
último caso se dictaúmandato de impedimento de salida
del país y se retendrá su pasaporte, sin periuicio de otras
medidas de control que elJuez discrecionalmente acuerde.
Se seguirá el trámite previsto patalacesación de la prisión
preventiva.

Art. 524e. Enrffiiclún fs ran$il0

1. El tránsito de un extrudiAdo de un tercer Estado y el de sus
guardas, por el temitorio nacional, serápermitido, median-
te la presentación de copia auténtica del documento que
conceda la extradición y de la solicitud correspondiente,
salvo si a ello no se opusieren graves motivos de orden pú-
blico o de derechos humanos. Laautonzación y, en su cutso,
la denegación será dispuesta por la Fiscalía de la Nación, en

978
 La extradición nnl.525e

coordinación con los Ministerios de Justicia y de Relaciones

Exteriores.
, Si el medio de transporte empleado es el aéreo, laautoiz.a-
ción seni necesaria solamente cuando tuviere alguna escala
prevista en territorio nacional.
3. La denegación del tnínsito podrádarse en el caso de entre-
ga del extraditado hecha sin garantías de justicia.

b. coMENTARto
L^ autorización de tránsito es la autorización dada pot un Estado para
que por su territorio transite la persona entregada a otro Estado y así pueda
llegar a su destino. En realidad no es una extradición, tan solo se brindá para
fac:ütat el tránsito y sus efectos son la de gannrzat una adecuada custodia del
extraditado. De otro lado, el permiso de tránsito es importante, de no contar
con él el funcionario que acompaña al extraditado no tendrá poder y no reci-
birá asistencia de la policía local, con la que el extraditable podrá iise o si el
Estado no consiente que la poücía extranjeramantenga detenido al extradita-
ble en tránsito podrá interponer un recurso de habeas corpus correspondien-
te (HUAPAYA OLIVARES: Ob. Cit., p.52).
La autoización o denegación de la extradición de üánsito será dispuesta
pot la Fiscalía de la Nación por ser la autoridad en casos de cooperación
internacional.
una causal por la cual la Fiscalía de la Nación podría denegar la extradi-
ción de tránsito se presenta cuando la entrega del extraditado es heiha sin garan-
tías de justicia, por ejemplo, si el hecho es sancionado con pena de muerte, se ffata
de persecución política, el delito ha prescrito según el tatzdo que rige la extradi-
ción, se ha violado el derecho de defensa, el Estado no es el competente, etc.

APt. 525e. Émnno e tn¡c¡ac¡ún

l. Bl Poder Ejecutivo del Perú, a instancia de la SaIa penal de

la Corte Suprema podrá requerir la extradición de un pro-
cesado, acusado o condenado al Estado en que dichaperso_
na se encuentra, siempre que lo permitan los Tratados o, en
reciprocidad, laLey del Estado requerido.

g79
 526e La cooperación judic¡al internacional

2. Para dar curso al procedimiento de extradición activa, el

Juez de la Investigación Preparatoria o elJuez Penal, según
el caso, de oficio o a solicitud de parte, y sin trámite alguno,
debení pronunciarse al respecto. La resolución de requeri-
miento de extradición activa deberá precisar los hechos
obieto de imputación, su calificación legal, la conminación
penal, los fundamentos que acreditan la realidad de los he-
chos delictivos y lavinculación del imputado en los mismos,
como autor o partícipe, y' en su caso, la declaración de au-
sencia o confumacia, así como la orden de detención con
fines de extradición. La resolución desestimatottaes apela-
ble ante la Sala Penal Superior, que la resolverá previa au-
diencia con citación e intervención de las partes que concu-
rcanalacto en elplazo de cinco días.

Ant. 520e. Prür0d¡m¡ünl0

1. BlJuez, luego de emitir la resolución respectiva, forrnará el

cuaderno respectivo conteniendo, en lo pertinente, la docu-
mentación señalada en los numerales f) y 2) del artículo
518, así como la que acredita que el procesado ha sido ubi-
cado en el país requerido, y si el 'fr tado o la legislación
interna de dicho país exige prueba que frrndamente la serie-
dad de los cargos, los medios de investigación o de prueba
que lo iustifiquen, sin periuicio de adiuntar las normas de
derecho interno y, de ser el caso, el Tratado aplicable al
caso.
2. Elevado el cuaderno a la SaIa Penal de la Corte Suprema, si
la resolución es de requerimiento de extradición activa, pro-
cederáen lo pertinente conforme a lo dispuesto en el nume-
nl
4) del artículo 521.
3. Si la resolución consultiva es desfavor¿ble ala extradición
activa, se devolverá lo actuado al órgano iurisdiccional in-
ferior. Si es favorable, se remitiní el cuaderno íntegro al
Ministerio deJusticia, previa legalización de lo actuado.
4. El Gobierno se pronunciarámediante Resolución Suprema
aprobada en Consejo de Ministros. Para este efecto, una
Comisión presidida por el Ministerio de Justicia e integrada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se pronuncianí

080
 La extradición 0rt. 52F

mediante informe motivado. El Conseio de Ministros podrá

acordar si accede o deniega la extradiciónactiva.
,. Emitida la Resolución Suprema se dispondrá la traducción
del cuaderno de extradición, respecto de las piezas indica-
das por la Comisión de Extradición. [a presentación formal
de la extradición corresponderá a la Fiscalía de la Nación
con el concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores.

0Pl. 5tle. 0rrcslr¡ l¡rGul$üri0

1. En casos urgentes, y especialmente cuando haya peligro de

fuga, elJuezdelalnvestigación Preparatoria o en su caso el
Juez Penal podrá solicitar al Estado requerido, directamen-
te con conocimiento de la Fiscalía de la Nación y a través de
la INTBRPOL, dicte mandato de arresto provisorio con fines
de exíadición.
.,
Bsta medida podr:rá instarse si el Tratado lo permite o, en su
defecto, invocando el principio de reciprocidad.Ia resolu-
ción conteniendo el requerimiento de arresto provisorio,
debe acompañar copiade la orden de detención o de la sen-
tencia condenatoria, la descripción del delito, los datos del
reclamado y la declaración formal de instar la demanda for-
mal de extradición.
3. Dictadala citada resolución, el Juzgado deber.í iniciar los
tr.imites para formar el cuaderno de extradición y obtener
la documentación que coffesponda. Completará el procedi-
miento si recibe información categóric a de la ubicación del
imputado en el Estado requirente o si es aceptado el pedido
de arresto provisorio y arrestado el extraditado.
4. El mandato de arresto provisorio también podrá solicitarse
coniuntamente con la demanda formal de extradición, acom-
pañando los documentos establecidos en el numeral 1) del
artículo 526.Eneste caso el pedido corresponde formular-
lo a la Sala Penal de la Corte Suprema y deberá ser obieto de
pronunciamiento específico en la Resolución Suprema ex-
pedida por el Poder Eiecutivo.

g0r
anl. 527e La cooperación judicial internacional

)s. coMENTARTo

1. CONCEPTO
La extradición activa consiste en la mera petición fotmal que el Estado
requeriente dirige al Estado requerido, solicitándole la entrega de un delin-
cuente refugiado en el territorio de éste, con el objeto de aplicar el ordena-
miento penal vigente en aquél a la conducta delictiva del sujeto evadido, espe-
cíficamente consignada en la soli.citud de extradición.

2. INICIO DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento de extradición activa se puede iniciar a solicitud de
cualquiera de las partes de la investigaciín preparatoria oJuicio oral (I\4rniste-
rio Público, Parte Civil, abogado defensor). Si la solicitud es desestimatoria es
apelable ante la Sala Penal Superior, que la resolvetá previa audiencia con
citación e intervención de las partes que concurnn ú, acto en el plazo de
cinco días. El procedimiento de extradición también se puede iniciar de oficio
por elJuez de la investigación prepantoúa o elJuez Penal.

3. RESOLUCTÓN Oe REQUERIMTENTO
La resolución de requerimiento de exuadición debe contener lo siguiente:

a) Los hechos objeto de imputación.

b) Calificación legal.
.) La conminación penal.
d) Fundamentos que acreditan la realidad de los hechos delictivos y la
vinculación del imputado con los mismos, como autor o partícipe.
.) la declaración de ausencia o contumacia.

0 La orden de detención con fines de extradición.

Consideramos que en esta resolución también se debe dar una explica-
ción del fundamento de la competencia del Estado peruano y los motivos por
los cuales no se ha extinguido la acción penal o la pena.
La resolución de requerimiento de extradición será acompañada
de:

1. Copias autenticadas de las resoluciones judiciales que dispusieron

el procesamiento y, en su caso, el enjuiciamiento del extraditado o
la sentencia condenatoria firme dictada cuando el extraditado se
encontraba pfesente.

982
 La extradición AFl. 52lP

2. La resolución de detencióny/o la declaración de ausencia o conru-

macia.
3. Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso
4. Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado
5. La prueba necesaria que establezca indicios suficientes de la comi-
sión del hecho deücfuoso y de la participación del extraditado, si el
Tratado o la legislación interna de dicho país exige.

4. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE SUPREMA

Elevado el cuaderno alasara Penal de la corte Suptema, se procederá
conforme al trámite establecido en el art. 526" del Código, es decir, ie correrá
maslado de las actuaciones elevadas por elJuez de la Investigación preparato-
ria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, señalandose
fecha para la audiencia de exradici ón. La audiencia se llevará a cabo con los
que asistan, quienes por su orden informarán oralmente: el Fiscal Supremo, el
Abogado de la Parte civil, y el abogado del extraditado. si el extraditado con-
curre a la audiencia,lohará en ultimo lugar.La Corte Suprema emitirá resolu-
ción consultiva en elplazo de cinco días.
si la a la extradición activa, se de-
reso/ución consu/tiua es desfavorable
volverá lo actuado alírgano jurisdiccional inferior. Si es favorable, se remitirá
el cuaderno íntegro al Ministerio deJusticia, previa legahzaciínde lo actuado.

El Gobierno se pronunciará mediante Reso/ución saprema aprobada en

consejo de Ministros. Para este efecto, una comisión presidida pór el Minis-
terio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se
oronunciará mediante informe motivado. El Consejo de Ministros podrá acor-
dar si accede o deniega la extradición activa.
La presentación formal de la extradición corresponderá a la Fiscalía de
la Nación, por ser la autoridad central en materia de Cooperación
Judicial
Internacional, la cual lo hace con el concurso del Ministerio de Reláciones
Exteriores.

983
 Art. 528e. ¡lmnno ll [roscüsns¡a

1. Bsta sección rige los actos de cooperación iudicial interna-

cional previstos en los incisos b) a i) del numeral 1) del
artículo 511.
2. En estos casos, la solicitud de asistencia iudicial internacio-
nal o cartarogatoria sólo procederá cuando la pena privati-
va de lil¡ertad paru el delito investigado o iuzgado no sea
menor de un año y siempre que no se trate de delito suieto
exclusivamente a la legislación militar.

Art. 529e. mslru0$ üs flsnsÍas¡úil

1. Podrá denegarse, asimismo, la asistencia cuando:

a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indulta-
do o amnistiado por el delito que origina dicha solici-
tud;
b) El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o
de castigar a un individuo por razones de sexo, raza,
religión, nacionalidad, ideología o condición social;
c) [a solicitud se formula a petición de un tribunal de ex-
cepción o Comisiones Especiales creadas al efecto;
d) Se afecta el orden público, la soberanía, la seguriüd o
los intereses fundamentales del Estado; y,
e) ta solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el
delito se comete por una declaración intencionalmente
falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de

985
0n1.530e La cooperación judicial internacional

ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

2. En las solicitudes de asistencia previstas en el literal h) del
numeral 1) del artículo 511 se requiere que el hecho que
origina la solicitud sea punible en los dos Bstados.

Art. 530e. tü{ü¡sil0$ u rámits dc la rarta rogrt0fia

1. Las solicitudes de asistenciaiudicial o cartas rogatorias que

se forrnulen a las autoridades nacionales se harán por es-
crito y debenán contener las siguientes indicaciones:
a) Bl nombre de la auforidad extranjeru encargada dela
investigación o del iuzgamiento;
b) El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto,
la índole de la investigación o iuzgamiento, y la relación
de los hechos a los que se refiere la solicitud;
c) Descripción completa de la asistencia que se solicita;
2. Cuando no se conozcari las pruebas en particular que se
quiere obtener, basta con la mención de los hechos que se
buscan demostrar.
3. Si la solicitud no se aiusta a lo dispuesto en este artículo o
cuando la información suministrada no sea suffciente paru
su tramitación, se podrá pedir aI Estado requirente modifi-
que su solicitud o la complete con información adicional.
Durante ese lapso la autoridad nacional podrá adoptar ac-
tos de auxilio genéricos en la investigación o medidas pro-
visionales, como bloqueo de cuenta, embargos o confisca-
ciones preventivas, para evitar perjuicios irreparables.

Art. 531e. mB[i0$ [n0[ill0rills

t. Parala recepción de testimonios, se especificar.án los he-

chos concretos sobre los cuales debe recaer el interrogato-
rio o, en todo caso, se adiuntaúun pliego interrogatorio.
'r. Si se requiere comoborar una prueba o un documento ori-
ginal se acompañaram de ser posibles copias auténticas de
aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso, podr.in
condicionarse a su oportuna devolución.
3. Si el cumplimiento de la solicitud de asistencia pudiese en-
torpecer una investigación en tnímite conducida por autori-
dad competente, podrá disponerse elaplazarniento o el con-

088
 La asistencia judicial internacional [nl. 533e

veniente condicionamiento de la ejecución, informándose

al Bstado requirente.

AFt. 53F.Irámns dü ¡a$ $ül¡0lturls$

l. [a Fiscalía de la Nación cursará las solicitudes de asistencia

de las autoridades extranjeras alJuez de la Investigación
Preparatoria del lugar donde debarcalizarse la diligencia,
quien en el plazo de dos días, decidirá"acerca de la proce-
dencia de la referida solicitud.
, Contra la resolución delJuez de la Investigación Preparato-
ria procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. La
Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal
Superior y a los interesados debidamente apersonados por
el plazo común de tres días, y resolverá, previa vista de la
causa, en el plazo de cinco días.
3. En el trámite de eiecución del acto de asistencia iudicial
intervendrá el Ministerio Público y se citará alaBmbaiada
del país solicitante para que se haga representar por un
Abogado. También se aceptarála intervención de los aboga-
dos de quienes resulten ser partes en el proceso del que
derive la carta rogatoria.
4. Sin periuicio de lo anterior, en todo lo referente a las condi-
ciones yformas dercalización del acto de asistencia, rige la
legislación nacional.
). Corresponde actuar la diligencia de asistencia iudicial al
propioJuez de la Investigación Preparatoria. Luego de eje-
cutatla, elevará,las acfuaciones a la Fiscalía de la Nación
para su remisión a la autoridad requirente por intermedio
del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Apt. 533s. Ira$hü0 fft Grtfanrcp0 [8 [sF$0na ilr¡t'üüa ü0 [[$Ftr{

1. La comparecencia y el traslado temporal aI extraniero de
una personapivada de libertad por la iusticia peruana, sólo
podní autorizarse si el requerido presta su consentimiento,
con asistencia de un abogado defensor, y siempre que su
presencia en el país no fuera necesaria para una investiga-
ción y iuzgamiento.

987
0rl. 534e La cooperación judicial internacional

2, La autoridad erfttarúera deheútcomprometerse a mantener

en custodia física a la persona traslada y la devolverá luego
de acabadas la diligencias que originaron su traslado, sin
necesidad de extradición o en un tiempo que no exceda de
sesenta días o el que le resta para el cumplimiento de la
condena, según el plazo que se cumpla primero, a menos
que el requerido, la Fiscalía de la Nación y la autoridad ex-
ffanieru consientan prorrogarlo.

0rt. 534e. $all,{lmnductf'

1. La comparecencia de toda persona ante la autoridad extran-
iera, autori zada por la iusticia peruana, está condicionada
a que se le conceda un salvoconducto, baio el cual, mientras
se encuentre en el Bstado requirente, no podr:i:
a) Ser detenida o eniuiciada por delitos anteriores a su
salida del territorio nacional;
b) Ser requerida paru declarar o dar testimonio en proce-
dimientos no especificados en la solicitud;
c) Ser detenida o eniuiciada con base en la declaración que
preste, salvo el caso de desacato o falso testimonio.
D Bl salvoconducto cesará cuando la persona prolongue vo-
luntariamente su estadía por más de quince días a partir del
momento en que su presencia ya no fuere necesaria.

Arl. 535e. Froni[¡clr¡ilG$

1. Los documentos, antecedentes, informaciones o pruebas

obtenidas en aplicación de la asistencia iudicial no podrán
dilulgarse o utilizarse para propósitos diferentes de aque-
llos especifi cados en la cartarogatoria, sin previo consenti-
miento de la FiscalíadelaNación.
2. La autoridad iudicial nacional al aceptx la solicitud de asis-
tencia o, en su c¿lso y posteriormente, la Fiscalía de la Na-
ción podrá disponer que la información o las pruebas sumi-
nistradas al Bstado requirente se consetren en confidencia-
lidad. Comesponde ala Fiscalía de la Nación realizar las
coordinaciones con la autoridad central del país requirente
para determinar las condiciones de confidencialidad que
mutuamente resulten convenientes.
988
 La asistencia judicial internacional Anl.53rp

0pt.536e. RGüt¡¡s¡l0$ u trámil8 de lfl Ganr r0gatsr¡a a aüt0l'idallcs

sütran¡üra$

1. Las solicitudes de asistenciajudicial que se formulen a las

autoridades extranjeras se harán por escrito y en el idioma
del país requerido. Debenín contener las siguientes indica-
ciones:
a) El nombre de la autoridad peruana encargada de la in-
vestigación o del juzgamiento;
b) El delito a que se refiere la causay descripción del asunto,
la índole de la investigación o juzgamiento, y la relación
de los hechos a los que se refiere la solicitud;
c) Descripción completa de la asistencia que se solicita y,
en su czlso, remisión de la documentación pertinente;
, Cuando no se conozcan las pruebas en particular que quie-
ren obtenerse, se mencionará los hechos que se buscan acre-
ditar.
3. Corresponde a los jueces y ftscales, en el ámbito de sus res-
pectivas atribuciones, cursar la cafiarogatoria a las autori-
dades extranjeras. Ésta se tramitará por interrnedio de la
Fiscalía de la Nación.

Art.537s. s0lisnüd fl las amsr¡üü[$s 8xlrünlrra$ Fsfa il $a$t80ü

ü81 rlütcn¡${r 0 c$nüenaüo

1. El Juez de la Investigación Preparatoria o, en su caso, el

Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes,
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia pre-
vistos en el Código y resulte necesaria la presencia de un
procesado detenido o de un condenado que en el extranjero
está sufriendo privación de la libertad o medida restrictiva
de la libertad, podrá solicitar su traslado al Perú a las auto-
ridades de ese país, afin de que preste testimonio, colabore
en las investigaciones o intervenga en las acfuaciones co-
rrespondientes.
, La solicitud de traslado estará condi cionada alaconcesión por
parte de Estado Peruano del salvoconducto corresponüente y
a las exigencias mutuamente acordadas con la autoridad ex-
tru\em, prrcvia coordinación con la Fiscalía de la Nación.

989
Art. 537e La cooperación judicial internacional

3. Contra la resolución que emite el Juez procede recurso de

apelación con efecto suspensivo. Rige, en lo pertinente, el
numeral 2) delartículo Jl7.

)9. coMENTARIO

I. INTRODUCCIÓN
En matetia de asistencia judicial internacional, el tratado celebrado por
los Estados partes es la base jurídica que rige el trámite de cooperación por
ser su fuente principal; en caso de no existir tratado, prevalece el principio de
reciprocidad, siendo la legislación intetna de cada Estado, el límite por donde
discurdrá la asistencia judicial. Cabe ptecisar que no siempre las normas de
los tratados o convenios contienen de manera ptecisa y clan la asistencia
mutua, por ello, resulta apücable de manera supletoria la legislación interna.
Por tanto, lo est¿blecido en esta sección ti'gepan los casos eri que un
Estado solicitante requiere al Perú la asistencia judicial pero las normas del
tratado no disponen de manera clalr-a o especifica lo pertinente.
Dentro de los actos de cooperación judicial materia de solicitud se en-
cuentra fundamentalmente la llamada carta rogatoria rcfenda a notificacio-
nes, diligencias (declaraciones, testimoniales, indagaciones, inspecciones), ex-
hibición de documentos, remisión de documentos e informes, traslado tem-
poralde detenido o condenado y medidas limitativas de derechos (embargos,
incautaciones, secuestro, registro domiciüario, allanamientos, etc).

2. LA CARTA ROGATORIA A AUTORIDAD PERUANA

a) La solicitud.- La solicitud de asistencia judicial o c^rta rogatoria
(también llamada <comisión rogatotio o <exhotto internacionab),
es un medio de comunicación procesal entte autoridades que se
encuentran en distintos países, y que sirve para practicar diversas
diligencias en otro lugar en el que el juez del conocimiento no tiene
jurisdicción. Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que
formula un juez a otro de igual jerarquía, recurriéndose a ello por
razor.es de carencia de jurisdicción y competencia por patte delJuez
recurrente. Se sustenta en las divetsas Convenciones o Tratados In-
ternacionales en los que se contempla la tnmitaciín de cartas roga-
torias, y a falta de ello, sobre la base de la teciprocidad internacional.

En el Perú, el Ministerio de Relaciones Exteriores tramita Cartas

Rogatorias Civiles y Penales, ya sea a través de la vía diplomática
(De Juez a Juez) o consular (De Juez a Cónsul). Conforme a la

990
 La asistencia judicial internacional Arl.537e

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, al Código Pro-

cesal Civil y al Reglamento Consular, los Cónsules diligencian los
exhortos que les libran los jueces de la República a través del Minis-
terio de Relaciones Exteriotes.
b) Requisitos.- Las cartas rogatorias que se formulen a las autodda-
des peruanas requieren necesariamente que sea por escrito y debe-
rán contener los siguientes requisitos (art. 530"):
1,. Se deberá indicar el nombre de la autoridad extranjer^ enc r-
gada de la investigación o del juzgamiento;
2. El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la
índole de la investigación o juzgamiento, y la relación de los
hechos a los que se refiere la solicitud;
3. Descripción completa de la asistencia que se solicita.
En caso que la solicitud no cumpla con los requisitos previstos o
cuando la información suministrada no sea suficiente para su tra-
mitación, se deberá pedir al Estado requirente modifique su solici-
tud o la complete con información adicional que faLtarc. Mientras
se modifica o se complete la solicirud, las autoridades judiciales,
fiscales y policiales podrán adoptar actos de auxilio genéricos en la
investigación o medidas provisionales, como bloqueo de cuenta,
embargos o confrscaciones preventivas, pata evítat perjuicios irre-
' parables.

Debe tenerse presente que para la procedencia de la solicitud debe

tratarse de un delito sancionado con pena privativa de libertad no
merior de un año; asimismo, debe existir evidencias claras que lle-
ven a Ia presunción razonable de que el delito efectivamente ha
tenido lugar.
Por otro lado, el delito debe ser sancionado con pena mínima no
menor de un año, se sobreentiende que es pena privativa de la
libertad. No importa que el delito por el cual se soücita la asisten-
cla no se encuentre tipificado como tal en la legislación del Esta-
do requerido. Igualmente, no se debe tratar de un deüto político o
militar.
.) Denegación de la soücitud .- Junto a los supuestos de ausencia
de los requisitos para su procedencia antes mencionados, también
se deben considerar como motivos de denegación o improcedencia
los siguientes:

99t
0rt. 537e La cooperación judicial internacional

L. Cuando la situación jurídica del imputado que origina la solici-

tud haya sido resuelta a través de una sentencia firme (absolu-
toria o condenatoria) o a través de detecho de gracia (indulto
o amnistía), lo que constituye cosa juzgada.
2. Cuando el proceso penal se ha iniciado por razones de discri-
minación: sexo, taza,¡gligión, nacionaüdad, ideología o condi-
ción social.
3. Cuando la solicitud de asistencia judicial no es formulada por
el jwez natural sino por un tribunal de excepción o Comisio-
nes Especiales creadas al efecto.

4. También puede denegarse si la asistencia iudicial afecta al Perú

en su orden público, soberanía, seguridad o intereses funda-
mentales del Estado.
5. También puede denegarse si la solicitud se tefiera a un delito
tributario. Con ello se pretende evitar persecuciones a perso-
nas dedicadas a negocios nacionales e internacionales que
no estén vinculados o alineados con el partido político que
dirige el ejecutivo; salvo que exista medios de prueba lícitos
que acrediten que el delito se cometió por una declatación
intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con
el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro
delito.
d) Doble incriminación.- Para los casos de asistencia judicial res-
pecto a medidas limitativas de derechos (embargos, incautaciones,
secuestro, registros domiciliarios, allanamientos, etc.), se requiere
que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados,
es decir, se requiere que se cumpla el principio de doble incrimina-
ción, no importa que en nuestra legislación jurídico-penal se en-
cuentre tipificado con diferente nornen iuris.
e) Medios probatorios.- En caso de recepción de medios de prueba
en nuestro país, se han precisado las siguientes reglas:
- Cuando el acto de cooperación consista en la recepción de
testimonio se debe precisar el objeto sobre el cual debe recaer
el intertogatorio o se debe adjuntat el püego de preguntas, o
se pueden presentar ambos alavez.
- Si se requiere cortoborar una prueba o un documento original
se acompañarán copias auténticas de aquellas que fundamen-
taron el pedido, pero no es obligatodo. Las autoridades perua-

992
 La arist grygjgd i.iullErnu.'olg I Anl. 53r

nas pueden entregar la prueba ,v/o el documento original al

Estado soücitante condicionado a que 1o ds.,-ueLvan en un tiem-
po oportuno o razonable.
- Se puede disponer el aplazamiento de la soücitud de asisrencia
si ésta puede entorpecer una investigación en trámite condu-
cida por auto¡idad peruana competente. El entorpecimiento
de la inr.'estigación deberá ser evaluada por elJuez de la Inves-
tigación Preparatoria por ser quien decide acetc^ de la proce-
dencia de las solicitudes de asistr;¡i¿ de las autoridades ex-
tranieras, para lo cual se debe segu...r el procedimiento estable-
cido en el artículo 532" del Código.

3. TRASr-ADO Al EXTRANJERO
Las r.utoridades peruanas pueden el traslado de persona detc-
^utortz^r
nida o condenada por la iusticia peruana para que concurra en calidad de
testigo, colabore en las rnr-estigaciones o interu-enga en las actuaciones corres-
pondientes, en proceso penal llevado a cabo en el extranjero, siempre que \e
cumplan con los siguientes requisitos:

a) Se debe tr^t^f de persona privada de libertad.- El requerido o

requeridos deben estar privados de su übertad, ya sea como conde-
nados o como procesados con mandato de detención.
b) El requerido debe prestar su consentimiento.- El cual dehe pres-
tarse ante las autoridades con asisrencia de su abogado det-ensor. Si
no consiente no hay trasiado.
c) Su presencia en el país no sea necesana pata una investiga-
ción y juzgamiento.- Obr.'iamente en el caso que estuviera siendo
juzgado en nuestro país o que tuviera que testimoniar en algún pro-
ceso, no se puede efectuar el ttaslado del testigo frustrando la er-
pectatira de la admrnistración de justicia peruana, lo cual no impide
que cumplida esta finalidad se pueda reahzar el traslado en oro
momento, si es que aún resultara indispensable su testimonio en el
proceso seguido en el exterior.
d) Que el traslado sea temporal.- Es decir, que el procesado o con-
denado por 1a iusticia peruana deba permanecer err el Estado requi-
rente el uempo que dure las diligencias que c.'riginaron su traslado,
o un tiempo máximo de sesenta días; en caso de excederse este
plazo,las autoridades nacionales deberán exigir al Estado requiren-

993
AIl. 5370 La coopiración judicial internacional

te el retorno inmediato. Igualmente, se deberá exigir el retorno, si

se tiene conocimiento que ias diligencias objeto del traslado va se
cumplieron.
En el supuesto que el t¡asiado se produjera cuando el condenado o
procesado le quedan menos de sesenta días naturales para cumplir
su condena o para otorgar la [bertad por exceso de carceiería, liber-
tad pror4sional o se ha emitido una sentencia absolutoria, en esros
casos, el tjempo de traslado durará lo que dure la prir.ación de la
libettad; cumpLido el plazo se debe solicitar el regreso de los trasla-
dados. En este supuesto una yez que se ha levantado la privación de
la Lbertad no procede prórroga alguna.
En caso que las autoridades extranjeras requili.esen prorrogar el
traslado rnás allá de los sesenta días naturales pcrmrtidos por la lev
nacional, se debe solicitar el consentimiento conjunto del requeri-
do, de la F'iscalía de la Nación,v de la autoridad extranfera.
e) El compromiso de las autoridades extranjeras de la custodia
física de la persona traslada y de devolveda luego de acabadas
la diligencias que oriqinaron su traslado, sin necesidad de extradi-
ción.
Cuando el código prescribe que se debe devolver ala persona tras-
Iadada sin necesidad de extradición, implica que el trasladado no
podrá: a) Ser detenido o enjuiciado por delitos anteriores a su sa[da
del territorio nacional; b) Ser detenido o eniuiciado con base en la
declaración quc preste, sah.o ei caso de desacato o falso tesdmonio
(art. 534").

0 Entrega de un salvoconducto al trasladado.- Esto es, un docu-

mento que utiLiza para que un ciudadano peruano regrese al Peru
se
o al país de su residencia legal, cuando por diversas razones no es
posible expedir o reno\¡ar su pasaporte.

E1 salvoconducto cesará cuando la persona prolongue l.oluntariamente

su estadía por más de quince días a partir del momento en que su presencia r'a
no fuere necesaria.

4. CARTA ROGATORIA A AUTORIDADES EXTRANJERAS

Las autoridades peruanas igualmente pueden requerir a las autoridades
extlanieras su cooperación judicial internacional,para 1o cual presentarán car-
tas rogatorias en materia de: notificaciones, diligencia, exhibición de docu-

gg4
 La asistencia judicial internacional Art. 53r
mentos, remisión de documentos, traslado temporal de detenido o condena-
dcl v medidas limitativas de derechos. En estos, casos al igual que para el caso
anterior, deberá de cumplirse con los requisitos, formalidades y la acredita-
ción de la autoridad competente.

5. TRASI-ADO DEL DETENIDO O CONDENADO AL PERÚ

Las autoridades peruanas pueden soLicitar el traslado de persona deteni-
da o condenada por 1a justicia extraiera que esté sufriendo privación de la
Iibettad o medida restrictiva de la libertad para que concurra en calidad de
testigo en la investigación o juzgamiento reaLizado en nuestro país.

5.1. AUTORIDAD COMPETENTE

La autoridad nacional competente para soücitar el traslado de persona
detenida o condenada en el extraniero para que concurra a nuestro país, cs el
Juez de la lnvestigación Preparatoria o el Juez Penal. La solicitud se hace a
requerimiento del Fiscal o de las otras partes del proceso; ios jueces no están
facultados para iniciar el tramite de oficio por la naturaleza del nue\¡o proceso
penal peruano, donde las partes son las encargadas de acumular el acervo
probatorio que conduce a la responsabilidad o irresponsabilidad.

5.2. PROCEDIMIENTO
Una r-ez presentada la soLicitud alJuez de la Invesrigación Preparatoria o
alJuez Penal, éste evaluará los actuados r- los argumentos que fundamentan la
presencia del requerido ante Ils auroridad., pJr.ru.ror. L..ego emitirá resolu-
ción declarando procedenre o improcedente lo solicitado, ia misma que es
susceptible de recurso de apelación dentro de tres días de notificado (art.
411.1.."c"). En este caso la impugnación suspende el procedimiento hasra el
pronunciamiento final del órgano Superior.
 Art. 5380. Práclica [8 0iligencia$ sn Bt siltraniero [0r r¡scal 0
Ju0z lerüan0s

Cuando sea treces¡uia la p:ictica de diligencias en tmritorio

extraniero, el Fiscal Superior o la Sala Penal Su¡lerior com-
petente, según corrcsponda rtxrllzúa al Fiscal o al Juez,
podnán de acuerdo con h ¡úvrdeza dell acfiüión y la
urgencia de la misme preyia aceptación del Estado extran-
iero, autorizar el traslado det Fiscal o delJuez. Ia decisión
que se elnit€ no es recurrible.
2. Bl Fiscal o elJuez dispondníse fotme cuadetno apatle con-
teniendo copia certiftcada de los actuados perdnentes que
resulten necesarios para determinar la necesidad y urgen-
cla. Ia resolución que acuerde solicitar la autorización será
modvada y prccisará las diligencias que deben pracdcarse
en el extraniero.
I¿ Fiscalía de la Nación recibiú por conduc'üo del Ministe-
rio de Relaciones E¡rteriorrcs la respuesta del Estado ¡eque-
rido sobre la posibilidad de realiza¡se en su territorio es-
tas diligencias y las anexará a los actuados.
4. Expedtda butoñzaclón a que se rrcftere el primer pirrafo
de este artículo, dani aviso al [Iinisterio de Relaciones Ex-
teriores y a la representación diplomriticzarrtdiltadaen Per'ú
del gaís donde debe realizarse la diligencia

g97
5390 La cooperación judicial internacional

Anl. 5390. cas0 üe gu8 aül0Fiüades exlran¡era$ cl¡n$¡üer8n

nscssaria la 0rácl¡ca fte 0iligsncia$ en el PepÚ

1. En caso que autoridades extraniems consideren necesriria

la prátúca de diligencias en el Perú, lo hanán saber a la
Fiscalía d€ l¿ Nación ¡ror conducto de su autoridad central o
vía diplomritica
2. I¿ Fiscalía de la Nación deriva¡á la solicitud alJaez dela
Invesdgación Prcparatoria del lugar donde debe re¿liza¡se
la diligenci4 la cual prrcvio traslado al fiscat y a los intere-
sados debidamente apersonados, decidirá luego de la vista
de la causa en el plazo de cinco días.ladecisión es rccurri-
ble con efecto suspensivo aúclasala Penal Superion Rige
lo dispuesto en el numeral2) del a¡tículo 532.
3. Si se acepta l¿ solicitud de la autoridad extraniera, su eiecu-
ción esti conücionada a que no se afecten dercchos y ga-
rantirs consagradas por el ordenamiento iurídico periürno.
En este caso, prestará a lrr autoridad extraniera el auxilio
que rcquiere para el sumplimiento de dichas diligencias. El
Itlinisterio Público seni citado y participani acdvamente en
el procedimiento de eiecución.

)s. coMENTARTo

1. INTRODUCCIÓN
La lucha contra la impunidad no se agota con los actos de inr.estigación
o de prueba que se llevan a cabo en nuestro país, sino que estos requieren
también que las autoridades peruanas, Jueces )' Fiscaies, crucen las fronteras
nacionales, y pracuquen diligencias en el exterior,pata 1o cual se requiere que
se cumplan con ciertas formalidades, internas v externas, para poder llevarlas
a cabo. Lapráctica ¿. 125 diligencias lleradas a cabo en el exteriorpresentan
los siguientes presupuestos:
a) Las diligencias no requieran la presencia de las autoridades perua-
nas (Juez y Fiscal) en el exterior. En este supuesto, las diligencias
pueden llevarse a cabo por la autoridad extraniera a solicirud de las
autori.dades peruanas y de conformidad con su legislación interna.
En este caso no se requiere dela awtorización del superior parala
rcaitzación de la diligencia.

990
 Las didliqencias en el exterior Arl.53go

b) Si las diligencias requieren la presencia de la autoridad peruana.

Para ello se necesita que la autoridad superior peruana (Fiscal Supe-
rior r'' Saia Superior) admitan la soLicitud de diligencias y traslado al
exterior presentada por el Fiscal Provincial o el .fuez Penal.

2. PRACTICA DE DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR POR AU-

TORIDAD PERUANA

2.1. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE DILIGENCIA EN EL

EXTERIOR
La autorización de diligencias en el erterior deberá ser solicitada por el
Fiscal o Juez por ser estos los encargados de Ia investigación o del juzgamrcn-
to, depcndiendo del estado de La causa. Debe ser motir.ada v precisarse las
diügencias clue deben practicarse en el exrranjero, debiendo señalarse de qué
manera contribuirán a la inr.estigación o juzgnmiento.
La solicirud debe ser acompañada de copias certificadas de los actuados
pertinentes que resulten necesarios para determinar la necesidad l'urgencia
de lo contrario, la solicitud deberá ser desestimada por el Fiscal o Sala Supe-
rior.
Expedida la autorizació' por el Fiscal o Ia Sala penal, vía Fiscalía de la
Nación, se dará ar.iso ai Nli¡isterio de Relaciones Exteriores v a 1a representa-
ción diplomática acreditada en Peru del país donde debe realizarse la diligencia.

2.2. PROCEDENCIA DE DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR

Las diligencias en el exterior procederán siempre v cuando se cumplan
con ciertos requisitos:

ü Ser autorizado por Fiscal Superior o Sala Penal Superior.- Dado

que la diligencia en el exterior, scgún el Código, sólo pueden ser
llevadas a cabo por el Fiscal oJuez, Ia debe autorizar al Fiscal Supe-
rior o la Sala Penal Superior por ser los inmediatamente superiores
en grado. En caso de los delitos cometidos por 1os funcionarios
indicados en el artículo 100" de la Consutución en eiercicio de sus
funciones (Congresistas, Presidenre de la Rcpública, \¡ocales Supre-
mos, Fiscales Supremos, miembros del Tribunal Constitucional, etc.)
y que son investigados por Fiscales y Vocales Supremos, correspon-
de a los Fiscales v Vocales Supremos que hacen de segunda instaflcia,
autoÁzar l¿s diligencias en el exterior.

ParaIa auforizactón debe tenerse en cuenta: la naturaleza de ia ac-

tuación, es decir, que la misma sea necesaria v posible de ser llevada
 y
a cabo )'que sea importante panla investigación y iuzgamiento;
la urgencia de la misma, es decir, que se necesite de la presencia
inmJdiata de la autoridad peruana en territorio extranjero. La deci-
sión que emitan no es materia de recurso impugnatorio'
b)
' Aceptación del Estado extfaniefo.- La respuesta del trstado re-
qrr"Ádo es tramitada por la Fiscalía de la Nación, vía N[inisterio de
R.laciones Exteriores, la cual se adiuntará al cuaderno de sollcitud
de diügencias al exterior. Antes que el Fiscal Superiot o Sala Penal
decidan la autonzación de diligencias en el exterior se debe contaf
con el permiso del Estado extraniero. E1 código no precisa quién es
Ia autoridad pefuana que solicita al Estado extranjero la práctica de
diLigencias en su territorio, pero se debe entender que es el mismo
pertinente a
Juez o Fiscal quien emite la solicitud e información
través de la Fiscalia de la Nación.

3. PRACTICA DE DILIGENCIAS EN EL PERÚ POR AUTORI-

DAD EXTRANJERA

3.1. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE DILIGENCIA EN EL

PERÚ
El Estado que requiera practtcar diligencias iudiciales o fiscales en nues-
tro país deberán prer.tttut su solicitud a tfa\'és de la FiscaLía de la Nación, Ia
que la derwará uilurt de la Investigación Pteparatoria del lugar donde debe
reaLizarse la diligencia.

3.2. PROCEDIMIENTO
ElJuez de la Investigación Prepafatofia es la autoridad peruana que de-
cide soúre h procedencia o improcedencia delarea\tzación de diligencias por
autoridad e"üaniera en nuestro país. A diferencia de la solicitud de autoriza-
ción de diligencia en el exteriot pot pu.t. de autoridad Pefuana donde decide
la Fiscalía Srrperior o Sala Penal, en este caso sólo puede ser decidida por
autoridad iudicial más no así por autoridad fiscal' La decisión se toma luego
de la audiencia en el plazo de iinco días en la que intervendrán el Fiscal v los
interesados debidamente apersonados.
La resolución emitida por el magistrado es recurrible con efecto suspen-
sivo ante la Sala Penai Superior.Lasala Penal Superior corfef^ traslado de io
acruado al Fiscal Superioi y a los interesados debidamente apersonados por el
plazo común d. t ., días, y resoh'erá, previa ústa de la causa, en ei plazo de
cinco días 1art. 532o.2¡.

1000
 Las didligencias en el exterior [nl. 5890

3.3. CONDICIÓN
En caso de aceptarse 1o peucionado por la autoridad extranjera, su eje-
cución está condicionada a que no se afecten derechos y garantías consagra-
das por el ordenamiento jurídico peruano, ya sea de orden penal, procesal o
constitucional e incluso normas de ias cogens.
Las autoridades iudiciales peruanas prestarán auxilio a la autoridad ex-
traniera para el cumplimiento cabai de las diligencias solicitadas. Para ello, se
contará con la participación del N{inisteno Público, Quien r,'elará por el cum-
plimiento de la legalidad en la ejecución de las diligencias. De cometerse algu-
na acción que acarree responsabilidad penal, el Ministerio Público deberá ini-
ciar las acciones judiciales correspondientes.

t001
 Snccrón V

Tfru,o I '- -l

IIIS PENAS Y IÁS MEDIDAS

PRNAXIVAS DE LIBERIAD EFECIWA.S

Art. 540o. BassE u re0uis¡tos

1. Ias sentencias de la iusticia penal nacional que im¡ronen

penas privativas de libertad o medidas de seguridadprivati-
vas de libertad a nacionales de otro Eaís podnin 5s¡ cr'mpli-
das en ese país. Asimismo, las sentencias de la iusticia pe-
nal extraniera que impongan penas y medidas de seguridad
privafivas de libertad a penumos podrán ser cumplidas en
el Pe¡ú.
Corresponde decidir el traslado de condenados, activo o
pasivo, al Gobierno mediante Resolución Suprema expedi-
da con acuerdo del Conseio de Ministros, previo informe de
la Comisión a que hace refercncia el artículo Jl4".ladecl-
sión del Gobierno rcquiere la necesaria intenención iudi-
cial en los tétminos establecidos en esta Sección.
3. Ia eiecución de la sanción del trasladads ss cnmplini de
acuerdo a las notmas de eiecución o del régimen peniten-
ciario del Bstado de crrmplimiento.

1003
lt!-!4!: - -- lr.oEgqst9!4rgll¡gllu,iqnut
nnt. 541o. Jur¡$diesión üsl PGrú $0[rB la E0nd8na im[uesla

1. Bl Perú, cuando acepte el traslado del condenado extaniero,

mantendrá iuridicción exclusirnr sobre la condena impuesta
y cualquier otro pmcedimiento que disponga la revisión o
modificación de las sentencias dicadas ltor stls órganos iudi-
ciales. Thmbién retendñi la facultad de indultar o conceder
amnistí¡ o remitir lapnaa la persona condenada
2. laFiscalía de laNación, previacoordinación con el llliniste-
rio deJusdcia" aceptarilas decisiones que sobre estos ex-
tr€mos adopte el Estado extraniero, siemprc y cuando res-
pete la legislación nacional; y,ralizarálas necesarias con-
sultas y coorünaciones con el Bstado extraniero par¿r que
se respete lo dispuesto en el numeral anterior.
3. De igual manera, el Pe¡ú en ningún caso modiffcaráo por su
duración, la pena privativa de libertad o la medida prirnatfta
de libertad pronunciada por la autoridad iudicial exhaniera

Ant. 5¡120. tuno,r'o*pr ::,: j '":i

Surnp¡imiento üB

t(¡ll{t8nñs

1. El traslado dc s..,. ¡,.;: :¡...:: j. ,{, bi Se CUmplen laS

siguientes coi¡i¡"^,,,.. -,.

a) Que el hecho q$€ rli'i5r¡i* r¿ sulieitud sea punible en am-

bos Estados;
b) Que el rco no haya sido declarzdo culpable de un delito
exclusivams¡t€ m il itaf;
c) Que la parte de la condena del ¡eo que puede sumplirse
en el momento de hacerse la solicitud sea fxlr lo menos
de seis meses;
d) Que la sentencia se etrcuentre firne;
e) Que las disposiciones de la sentencia, fuera de lapriva-
ción de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas,
especialmente trafrindose de multa, regaración civil y de'
más consecuencias accesorias.
Tra¿{ndose de Cooperzción Judicial Internacional, el con-
denado que solicite ser trasladado a su país de origen,
al amparo de los tratados o convenios internacionales
sobrc lamateriao baio elprincipio de reciprocidad, po'
dni solicitar al órgano iurisdiccional corespondiente
1004
 El cumplimiento de condenas Arl. 5430

la reducción o exoneriación del pago de la rrcparacién

civil y mult4 siemprrc que cumpla con los siguientes su-
puestos:
a) Que el agraviado sea únicamente el Estado o en su
defecúo haya satisfecho completamente la reparación
civil fifada expresamente en la sentencia a favor de
otros agraviados.
b) Acredite rzüzones humanitarias debidamente funda-
4as o carezcade medios económicos suficientes, pre-
vio informe socio-económico del funcionario com-
petetrte del Insütuto Nacional Penitencia¡io que co-
rrobore dicha situación.
I¿ autoridad iudicial, prcyia evaluación de los ante-
cedentes y mediante resolución motivada, podni
aprobar o denegar la solicitud de exoneración y/o
reduccién del gago de la rcparación civil y multa
En el caso de que se trate de rcparaciones civiles
soliürias, se har:í extensivo dicho beneficio a los
demás condenados extranieros, que se encuentran
en la misma condición de insolvencia
En el caso de condenados con doble nacionalidad"
una de las cuales es la peruan4 la pena ss sumFlirá
en el Perú.(')
f) Que no exista actuación procesal en cuÍso ni sentencia
eiecutoriada de iueces locales sobrc los mismos hechos.
2. Excepci6nalment€, prrcvio acuerdo entre las ar¡toridades cen-
trales, podrá convenirse en el traslado, aunque la durzción
de l¿ condena sea inferior a la prcvista en el literal c) del
numeral 1). Bl acuerdo de la Fiscalía de la Nacién requeriní
la conformidad del Gobierno, que la rwahaáprevia coor
dinación con el [Iinisterio deJusticia
(-) Literal modificado por el Art. Único de la Ley N' 29305, pub el 22t1212008.

Art. 5430. Ipámile 0ara üis0sner 8l lraslaü0 ds cllrsnler0

c0nÍ8na[0 en 8l PsrÚ

1. Ia Fiscalía de la Nación rtmitini la solicitud de traslado fon

muladapor el Bstado extraniero alJuzgado Penal Colegiado
del lugar donde el condenado se encuentra cumpliendo, el
cual decidini en el plazo de cinco días, previo haslado al
1005
[rl. 5430 lf19gp9raqqrydiqq]¡tq4g¡gl

Fiscal y a los interesados debidamente a¡rersonados, y luego

de celebra¡se lavista de la causa I¿ decisión es recurible
con efecto suspensivo antelasala Penal Superion Rige lo
dispuesto en el numeral2) del artícllo J32.
2. La solicitud esl^fá aconpañada de copia certiftcada de la
sentencia relativa al reo, haciendo constar su firmezay' cuan-
do corresponda, del acuerdo celebrado entrc lr Fiscalía de
la Nación y la respectiva autoridad extraniera sobrc los pun-
tos indicados en el artículo 5{lo. fisimismo, debe constar la
aceptación expresa del reo prestada con asesoramiento de
su abogado defenson Si se considera que la documentación
acompañada es insuficiente se podni solicitar nayor infon
mación u otro informe adicional.
3. Par¿ tonar la decisión elJuez Penal considerar.i, entre otros
facüorcs, la gravedad del delito, los antecedentes del ¡eo' su
estado de salud y los vínculos que pueda tener con el Bstado
donde cumpliú la condena
4. Firme que s€a la rrcsolución iuücial, que tendrá caúr,ter
consultiv4 se rrcmitirá confuntamente con las actuaciones
formadas al efecto al llinisterio deJusticiq con conocimiento
de la Fiscal ía dc la Nación.
5. Cuando la rrcsolución iuücial es negativa al traslado, el Go-
bierno queda vinculado a esa decisión. Si la resolución iu-
ücial consulüva es favorable al traslado, el Gobierno puede
decidir lo que considere conveniente.

Arl. 541. Trámil8 cuanüo el P8rú $0licila Gllra$l400 üel ÉxFani8r0

1. I¿ solicitud por el Bstado Pen¡ano para instar el traslado de

un ¡eo exhaniero condenado en el país o de un nacional
condenado en el extraniero corteslrcnde, en el primer su-
puesto, alJuzgado Penal Colegiado del lugar donde cumple
lacondenq y, en el último supuesto, alJuzgado Pend Cole-
giado de la Corte Superior de Lima a instancia del Fiscal en
coordinación con la Fiscalía de la Nación.
Bn ambos casos, Ia Fiscalía designad¿ por lrr Fiscalía de la
Nación forma¡á el cuaderno respectivo, ya sea de oftcio o a
solicitud del propio condenado. En todo caso se requiere
que el condenado haya dado ante la autoridad fudicial' y
con asistencira de abogado defensor, su libre y e)rp¡eso con-

r006
 El cumplim¡ento de condenas

sentimiento al traslado, después de ser informado de sus

consecuencias, y cumplido con el pago de la reparación civil
y demrás consecuencias accesorias, salvo los que se encuen-
tren incursos en el Artículo 542o, inciso e) de este Cóügo.{-)
3. BlJuzgado Penal Colegiado se p¡onunciará si corresponde
iniciar formalmente la indicada solicitud de traslado. Para
ello correú haslado a las partes personadas por el plazo
de cinco días y celebrará la audiencia de vista de la causa en
similar pluo.
4. Rige lo dispuesto en loo numerales 4) y 5) del anículo anterior.
(.) Numeral modificado por elArt. Único de la Ley N' 29305, pub. e|22t1212008.

b. coMENTARTo
El Traslado de condenados es un acto de cooperación judicial internacio-
nal mediante el cual una persona condenada por la adminisuación de fusticia de
Peru o por Ia iusticia de Estado extranjero puede ser trasferida al territorio del
cual es nacional o donde reside habirualmente para cumplir la pena privatir.a de
libertad o medidas de seguridad privativas de libertad que se le han impuesto.
El fundamento del traslado de condenados es que estos cumplan sus
penas en sus países de origen o donde son residentes habiruales; con ello no
sólo se pretende descongestionar las cárceles de los Estados, como es en el
caso del Perú, sino que los condenados cumplan sus condenas de manera
digna, en el sentido que éstos puedan interrelacionarse con la r-isita de sus
familiares v amistades en los países del cual son nacionales o desarrollan la
mavor parte de su vida, hecho que no podría reakzarse en caso de cumplir su
condena en los países que emitieron la sentencia condenatoria. El traslado
resulta más razonable sobre todo en los casos en que los condenados no
hablan el idioma del país o por los menos el idioma que habla la mavoría del
lugar donde está recluido, lo que no sólo evita interrelacionarse con los demás
presos sino que muchas veces llega hasta la exclusión.
Por otro lado, el problema de los condenados extranjeros no sólo se
reduce a los inconvenientes en el interior de las cárceles, sino también a los
inconvenientes en el exterior del penal, cuando al interno se le otorga algún
beneficio penitenciario (semi-libertad, liberación condicional), sin embargo,
no pueden retornar a su lugar de origen o residencia, )'a que se ie impide salir
del país 1'tiene que fijar su lugar de residencia dentro del ámbito jurisdiccional
donde se emitió sentencia e incluso tiene que reportarse cada cierto tiempo al
juzgado que concedió el beneficio. Por ello, con la finalidad de aliviar esta
situación, actualmente, el Gobierno del Perú ha celebrado convenios bilatera-
les con dir.ersos Gobiernos, para que los reos que cumplen pena privauva de

1007
Af¡. 5¡140 La cooperacíón judicial internacional

Ia libertad, si así 1o desean, puedan cumplir su pena en establecimientos peni-

tenciarios de su país de origen. Igual beneficio se concede a los internos pe-
ruanos que deseen cumplir su condena en establecimientos penitenciarios
peruanos. Así, el Peru ha ftmado convenios de Cumplimiento de Condenas
en el país de origen con los Estados Unidos de América, Canadá, España,
Italia, Argentina, etc.
Adicionalmente a los con'"'enios, el Código bajo comentario permite el
cumplimiento de las condenas privativas de llbertad por parte de los exranje-
ros, siempre que se cumpla con los reqüsitos y procedimiento prescritos por
el mismo y / o en el conr.enio, si lo hubiete.
Por otro lado, si bien esta institución se encuentra desartollada sistemáti-
camente en el Código Procesal, sin embargo, ya se encofltraba consagrada como
principio general del régimen penitenciario en el ardculo \¡II del Tírulo Prehmi-
nar del Código de Ejecución Penal, donde se señala que "El condenado extran-
jero puede cumplir en su país de ongen o en el de su residencia habitual Ia
pena impuesta porJuez peruano, de acuerdo a los tratados de la materia".
Cabe precisar que las notmas de esta sección se aplicarán para los Esta-
dos con los cuales el Estado Peruano no haya celebtado convenio sobre con-
denados y p^r^aquellos casos en que sí se ."l.bró convenio, pero las normas
de éste no disponen de manera clara o especifica el uaslado.
Cuando el Peru concede el traslado de un condenado, Ia ejecución de la
sanción se cumple de acuerdo con las normas de ejecución o del régimen
penitenciario del E,stado de cumplimiento (estado receptor). Ello, no implica
que el Peru pierda furisdicción respecto a la condena impuesta al trasladado,
por el contrario, esta es exclusiva, incluso para cualquier otro procedimiento
que disponga la revisión o modificación de las sentencias dictadas por sus
órganos judiciales. Igualmente, el derecho de gracia (indulto, amnistía, remi-
sión de pena) es facultad exclusiva de las autoridades peruanas, según io pre-
r.isto pot la Constjtución y este Código.
De otfo lado, el Perú en ningún caso modificará, en cuanto a su dura-
ción,la pena privativa de libertad o ia medida prir.ativa de libertad pronuncia-
da por la autoridad judicial exüanjera, cuando se traslade a un peruano Para
que cumpla su condena en nuestro país.
Obviamente, el traslado del condenado no queda al arbitrio del conde-
nado ni de los Estados, sino que se deben cumplk ciertos requisitos, corno
por ejemplo! que se cumpla con el principio de reciprocidad, es decir que el
hecho sea deüto en ambos Estados; que la sentencia se encuentre fitme, es
decir, que no se haya interpuesto recurso impugnatorio o exista pronuncia-
miento pendiente pot el Ad puen; que el condenado haya cumpüdo con pa-
gar ia multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias; que al reo le
falte cumplir por lo menos seis meses de pena privativa de libertad, etc.

1008
 IÁS CNRAS PBNAS Y
MBDIDAS DE SBGT]RIDAI)

4n1.5450. Psnas n0 0riualiuas [e t¡[eplaü

Bl condenado de nacionalidad peruanaporun érgano iuris-
diccional extraniero a 6umplir una lreͿ de condena condi-
cional o la suspensión del fello condenaforio, o de presta-
cién de serricios a la comunidad, o de limitación de días
libres, o una medida de seguridad no privafiva de liberta{
podní cumplirla en el Penú balolavigilancia de la autori-
dad competente.
laacephción de la solicitud está condicionada al cumpli-
miento de la reparación civil y de las demás consecuencias
accesorias, ,l ab aceptación del condenado prcstada con
asistencia de su abogado defenson
Ia solicitud de la autoridad extraniera rrcquierc copia cerd-
ficad¿ de la sentencla ftrme, información completa de ha-
berse Nmpüdo la rcparación civil y las demrás consecuen-
cias accesorias, información sobre lafectra d€ llegad¿al Perú,
y explicacién de las obligaciones as¡rmidas por el condena-
do y del control que se rrcquiere de 1r autoridad peruana
con determinación de la fecha de ftnalización del control.
No se acepaú la solicitud cuando las obligaciones asrlmi-
das por el condenado o las medidas de control requeridas
contraríen la legislacién nacional.
4. Si el condenado fuere peruano, podni prrcsentar la solicitud
por sí o a través de terceros a su nombrc.

1009
Arl. 5460 La cooperación judicial internacional

Resolveú la solicitud elJuez p rz,l^Investigación Ptepaf,a-

toria Rige, en lo pertinente,los numerales 1) y 2) del aní-
culo 532. Bn estos crisos se rcquiere informe del Instituto
Nacional Penitencia¡io.
Corresponde ala añandalperuana informar periódicamen-
te al Bstado de condena rrce¡ca de la forma en que se lleva a
cabo el control. Bstri obligada a comunicar de inmediato el
i¡sümplimiento por parte del condenado de las obügacio-
¡ss asrrmidas, pafii que el Estado de condena adopte las
meüdas que comeslrcndan al caso.

Anl. 5460. cumn¡¡micnt0 [E [ena$ n0 0riuatiuas dE tilerta0 8n et p8rú

1. El condenado extraniero por un órgano furisüccional pe-

flrano a cumplir una pena de condena condicional o [a sus-
pensión del fallo condenatorio, o de prestación de servicios
alacomunidad o de llmitación de días libres, o unamedida
de seguridad no privativa de liberta{ podni ser cumplido
en el país de su nacionalidad.
2. Ias condiciones serán, analóglcamente, las establecidas en
el a¡tículo anterior.
3. Ia solicitud debe ser presentada ante elJuez de la Invesd-
gacién Prcparalona- Ia Fiscalía de la Nación coordinará con
la autoridad exhaniera los rcquisitos y condiciones que el
Bstado de condena establece aI respecto, y h
r€midñi al
Juez de la causa paria su decisión.

Ant.5470. Pcna üs multa u Gl üec0mi$ft

1. Iás condenas de multa o la consecuencia accesoria del de-

comiso dictadas por autorldad iudicial extranier4 podrán
ser eiecutadas en el Penú, a solicitud de su ar¡toridad cen-
tral, cnando:
a) El delito ft¡ere de competencia del Bstado requircnte,
según su propia legislación;
b) I¿ condena esté firme;
c) El hecho que la motiva con$inr,"¿ deüto pnlalry pnu,-
n4 aun cuando no üMera prescritas las mismas penas;
d) No se trale de un delito polídco o el proceso se instó por
propósitos políticos o motivos discriminaúorios recha-
zados por el Derecho Intetnacional;
1010
 El cumplimiento de condenas [ft. 5[9o

e)Bl condenado no hubiese sido iuzgado en el Pe¡ú o en

otro país por el hecho que motiva el pedido; y,
0 No se trata de una condena üctada en ausencia
Ia autoridad central, en coordinación con el lfinisterio de
Relaciones Bxteriores, podní convenir con el Estado rcqui-
rcnte, sobre labase de reciprocidad que parte del dinero o
de los bienes obtenidos como consecuencia del procedimien-
to de eiecución, queden en poder del Estado peruano.
Par¿todo lo relacionado con lia solicitudy el procedimiento
necesario para rcsolver el pedido del Estado requirente' ri-
gen en lo pertinente los artículos 530 y 532.
Bl procedimiento iudicial pan la eiecución forzosa de la
multa y del decomiso será el prcvisto en este Código y po-
dnín adoptarse medidas de coerción pafrimonial. Intenen-
drá necesariamente el fiscal Provincial.
La multa se eiecutará por el monto y las condiciones esta-
blecidas en lia conderlq el cual se convertirá a la moned¿
nacional o a otra moneda segrún los acuerdos que s€ a¡riben
y siempre que no prohíba la legislación nacion¿l.
6. los gastos que ocasione la eiecución serán de cargo del Bs-
tado requircnte.
7. El dinero o los bienes obtenidos serán depositados a la or.
den de la Fiscalía de la Nacién, lia que los transferirá o en-
tregará a la autoridad central del país requirente o a la que
ésta designe.

Ant. 5¡100. Pena de lnnab¡lilaciún

1. Ias penas de inhabilitacif¡ impuestas tr)or un órgano iuris-

diccional extraniero serán eiecutadas en el Penú, a solicitud
de su autoridad central, siempre que se cumplan las condi-
ciones establecidas en el numeral 1) del artículo 532.
Bl procedimiento de admisión y el de eiecución, con 1r in-
tenención necesaria del Fiscal Provincial, setí el prcvisto
en los artículos 53Oy 532, así como las noflnas sobre eie-
cución de sentencia establecidas en el Código.

Art. 5490. Psnas [e multa e inha[itilaclún u dc80mi$0 s[¡010 de

cum[limi8nlo en cl Sxlranisr0

1. El órgano iurisdiccional peruano que ha¡ra impuesto una con-

f01t
Arl. 5490 La cooperación judicial internacional

dena de mult4 inhabilitación o deconiso, podrá rrcquerir

que se eiecute la condena en un país extraniero.
2. Ias condiciones serán, analógicanente, las establecidas por
el numeral 1) d€l artículo 532.
3. Bl procedimiento de admisión y el de eiecución, con la in-
tewención necesaria del Fiscal Provincial, seni el previsto
en los artículos 53O y 532, así como las non&$ sobre eie-
cuclón de sentencira establecidas en el Código.

)s. coMENTARTo
Al igual que en el caso de ejecución de las penas privatir-as de libertad,
en los supuestos aiternatil'os a la ejecución de esta pena (pena de eiecución
suspendida o la rcscrva dei fallo condenatorio), así coÍlo en el caso de penas
de prestación de sen-icios a 1a comunidad, limitación de días libres, o una
medida de seguridad no privativa de ljbertad, es facuble que se pueda cumpür
en el país de origen de 1a persona condenada.
Los peruanosl que han sido condenados por órganos judiciales extranje-
ros a una pena no privadva de libertad, se encuentran facultados para cumplir
su pena en el Perú. El cumplimrento de la pena se eiecuta bajo la vigilancia de
la autoridad competente.
En el caso de las condenas de muita o la consecuencia accesoria como
el decomiso, dictadas por autoridad iudicial extraniera, podrán ser ejecutadas
en el Perú, a solicitud de su autoridad central, debiéndose cumplir los requisi-
tos previstos en el artículo 547.
Asimismo, e1 código prevé que las penas de inhabrlitación impuestas
por órgano jurisdiccional extranjero puedan ser eiecutadas en el Perú, a
L1n
solicitud de su autoridad central, siempre que se cumplan los requisitos esta-
blecidos por la le,r'. (artículo 548 del Código).
Al respecto, es necesario tener en cuenta que en relación a la suspen-
sión de la pena privativa de libertad, la reserva de fallo condenatorio v la pena
de multa no hav problema respecto a su ejecución en el país o en el extranjero,
conforme a las disposiciones contenidas en este articulado. Sin embargo, en
cuanto a los supuestos de decomiso e inhabilitaciór se presentan problemas que al
parecer el legislador no los ha tenido en cuenta. Nfás aun en ei caso de las

r-6 Cuando la 1cr, hace mención a la palabra peruano se refiere al nacido en territorio dc la
República, a los n¿cidos en el exterior de padre o madre pcruanos inscritos en los registtos
correspondientes, así como a los petuanos que adquieren Ia nacionalidad por naturalizactón u
opción, siempre que tengan residencia en el Perúr.

1012
 El cumplimiento de condenas Art. 5490

medidas de seguridad, no encontramos el fundamento que jusnfique la so-

licitud de cumplimienro en el extranjero. Puesto que en este caso, al tratarse
de una medida aplicada teniendo como sustento, la peligrosidad del agente
inimputable, de sal,ir el sujeto fuera del terdtorio de la autoridad que impone
la medida, el pe[gro para los bienes jurídrcos de dicho país, desaparece, no
existiendo razónpz-ra so[citar su aplicación en el extranjero, por ello no \¡e-
mos la posibiüdad de aplicar esre supuesto.
Asimismo, si se drspone eI decomiso, esto es, la afectación en forma
definitir,a a favor del Estado, de los efectos v ganancias del delito, o eventual-
mente de los instrumentos o medios del mismo, ello se reaü,zará en la propia
sentencia, \- se concretará de inmediato, sin necesidad de procedimiento pos-
terior alguno; sobre todo, cuando los bienes se encuentran incautados. Pues,
por efecto de la sentencia, en este caso, la incautación se con-,.ierte en decomi-
so. En tal sentido no es posible que el decomiso dispuesto por sentencia
extranjera se pueda ejecutar cn el Peru o vicer-ersa. Ello sólo sería posible en
ios casos en que ios biencs o efectos mareria del decomiso dispuesto en la
sentencia extranjera, se encontraran cn el Perú, t. no se hubiese dictado en el
proceso medrda cautelar real alguna; es decir, no se han incautado, no se han
bloqueado (cuando se trata de dinero o títulos existentes en entidades banca-
rias o financieras) o no se ha impuesto alguna medida de inhibición. En estos
casos, ubicados los bienes o efectos en el país, la autoridad extranjera soLicita-
rá aIa peruana la concreción del decomrso. Isualmenre, se podrá pedir a la
autoridad extranfera cuando la sentencia (r' cl correspondiente decomiso) la
dicta la autoridad nacional. Sin embargo p^f^ ello, será necesario que los
bienes o efectos, se encuentren debidamente ubicados en el territorio nacio-
nal o en el extraniero, según sea el caso, 1o cual se faciütará si previamenre se
ha sol,icitado y trabado alguna medica cautelar real.
Distintos, serán los casos en que, si bien se han ubicado ios efectos v
ganancias del deLito, particularrnente en los deliros de layado rle acfit,as, sin em-
bargo, no se ha ct¡ncretado el decomiso; en cu\-os casos, se deberá reallzar
prer,'iamente un proceso de extinción o pérdida de dominio conforme a la
Ley 29212, de tratarse de sentencias nacionales, v al final de ello, solicitar a 1a
autoridad extranjera la eiccución de lo resuelto en dicho proceso.
E,n el caso de la pena de inhabilitación, igualmente, si ya se impuso la
pena en 1a sentencia correspondiente, sea por la autoridad extraniera o la
nacional, por ese sólo mérito queda inhabilitado el condenado, no requirién-
dose actuación adicional alguna; sah'o la anotación de la pena en el registro
correspondiente, en los países que se hal-a habilitacio ücho registro, con 1o
cual se logrará que la inhabilitación efectir.zmente se cumpla, al er.itar que el
penado teaLice las actir-idades respecto a las cuales fue inhabilitado o que eier-
za las potestades suspendidas por la inhabilitación.
Af'|. 54go La cooperación judicial internacional

En talcs casos, no se puede sostener que la inhabilitación dictada por la

autoridad extraniera deba ejecutarse en el Petú, o a la invetsa, en el extraniero,
puesto que la eiecución la dispone la autoridad que impuso la pena, sólo las
consecuencias de dicha pena pueden controlarse fuera del territorio de la au-
toridad de la condena; como por ejemplo, si fuc inhabiütado para eiercer car-
go pirbLico, er.i.tar que ejerza dichos cargos fueta del tcrritorio de la autoridad
<le condena, pero ello no significa que la pena se esté eiecutando, sino única-
mente que el efecto de la sentencia se está respetando en cl extranjcro.
De otro lado, la solicitud a la autoddad extraniera para cumplimiento
de pena no prir-ativa de hbertad en ei Perú, se encLlentra condicionada a que el
condenado cumpla con pager en su integridad la reparación civil impuesta
y las consecuencias accesoñas. Como se sabe las consccuencias acccsorils
son el decomiso r- las medidas aplicables a las petsonas iurídicas, lo cual no es
de cargo del solicitante o condenado sino de ia propia autoridad que expide la
sentencia. Por lo que resulta incorrecto habcr establecidr¡ esta condrción; por
lo que tal requisito no resulta exigible.
E,n cuanto a la autoridad competente, la autoridad peruana pata resol-
ver la solicitud de cumpLimiento de pena no privatir-a de übertad es el -fuez de
la Investigación Preparatoria, quien en el plazo de dos días, decidirá accrca de
la procedcncia dc la referida solicirud. Cc¡ntra la resolución del Juez de la
Inr-estigación Preparatoria proccde recurso de apelación sin efecto suspensi-
r.r¡. La Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal Superior v a
los interesados debidamente apersonados por el plazo común dc tres días, 1'
resolverá, previa vista de la causa, en el plazo de cinco días.
Un punto que no resulta claro es el refcrido a clue el Juez de la investiga-
ción preparatotia tecluerirá informe del Insrituto Nacional Penitenciario, el
que no tiene competencia ni informacrón alguna resPecto a las penas dc multa
e inhabilitación, v mucho menos respecto a la reparación civil o al <lecomiso,
así como tampoco (hasta donde sabemos) respecto a los supuestos de sus-
pensión de la cjecución de la pena prir-ativa de libcrtad o reser\:a de fallo, así
como tampoco rcspecto a las demás penas. En tal sentido, no \¡emos qué
finalidad pueda cumpLir el informe del INPE.
Finalmente, en cuanto al informa pcnódico, indicado en ia norma, las
autoridades peruanas que llevan a cabo el cumpLimiento de la pena deben
informar cada cietto tiempo, no sólo de la forma cómo se Lleva a cabo el
control, sino de la forma como se esta cumpliendo la pena. Asimismo, está
obligada a comunicar de inmediato el incumpümiento por Parte de1 condena-
do de las obügaciones asumidas, para que el Estado de condena adopte las
medidas que correspondan al caso, llegando inclusive a disponer la revoca-
ción del cumplimiento de pena a las autoridades peruanas.

t014
 Srccrór'r VI

como va se ha indicado al ffarar 1os actos especiales c1e investiga ctón, Lt

o remesa controlada, como Ia llama el Decreto l-egisladvo N"
entrega t.,tgikda
B2'1, norma en actual vigencia en Lima v en los clemás drstritol ju<liciales
donde no se encuentra vigente el có<ligo Procesal penal, se define como la
técnica de inr.estigación del delito consistenre en permitrr la circulación o
entrega r.igilada de temesas ilícrtas o sospechosas de l¡ienes delictir-os por
territorio nacional o que salgan o entren en él sin interferencia de 1a autoriiacl
o sus agentes y baio .su vigilancia, con el fin de descubri¡ o identit-icar a las
personas involucradas en la comisión dc alqún delito, así como tarnbién pres-
tar auxilio a autoridades extranjeras .r.r'. mismos fines.
"r
La entrega conjuntamente con la agente encubierto, regulación
. 'rgilada
de versiones de informantes l,'la vigilancia electrónica son técnicxs auspicia-
das por organismos inrernacionales para la inr-estigación v represión dá de[-
tos cometidos fundamentalmente por organizacir¡nes criminales internacio-
nales. F,s por ello, que por ejemplo, en ias reuniones del GAFI SUD (Grupo
-
de Acción Financiera Inrernacional para Sud América) se recomendó imple-
mentar en las legislaciones nacionales estas técnicas o insúumentos de lucha
contra la deüncuencia internacionai, fundamentalmente de los deütos de trá-
fico ilícito de drogas r'lar-ado de activos, l más recientementc del clehto de
financiamiento de acciones de financiamiento del terrorismo internacional.
En cl interior de dicho organismo se ensavó una definición de la entrega
controlada (entrega vrgilada o remesa controlada) en los términos siguienrÁ:
"La entrega controlada es la técnica de permitir que bienes de origen ilícito o
sospechoso o sus sustitutos pasen a tra\.és, se introduzcan o salgan del territo-
rio de uno o más países o se üasladen o transfieran dentro del territorio na-
cional, con el conocimiento 1,bajo la superr-isrón de las autoridades compe-
tentes, con el objeto de identificar a las personas involucradas en la comrsión
de delitos bajo investigación, en el país fuenre, de tránsito o de destino". con-

r015
0Pt.5500 La cooperación judicial internacional

ceptos sirnilares se han mantenido en ei D. Leg, B24o v en el Código materia

de comentario, tal como \¡a se ha indrcado en páginas anteriores.
Con el fln de respetar los criterios de ptopotcionaüdad, racionalidad y
necesidad, esta técnica de inr.estigación no puede implementarse para cual-
quier deüto, sino únicamente para casos de gravedad exPresamente conteni-
dos en la norma, en este caso e1 artículo 340'.4 del presente Código; esto es,
los deütos de tráfico ilícito de drogas, tráfico de materias primas o insumc¡s
destinados a la elaboración de aquéllas, delitos de lalado de activos, deLitos
aduaneros, delitos contra los bienes culturales (arts,228" v 230o del Código
Penal), delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 30Bo .v
309o del Código Penal), deLitos monetarios (arts. 252o a 255" y- 257") v delitos
de fabricación, tenencia v tráfrco de armas, municiones v explosivos (arts.
279" s,219"-A del Código Penal); no procediendo en los demás casos, puesto
que para el efecto la norma ha establecido el sistema de numeru.r c/austts.
Esta técnica dc inr-estigación viene siendo aplicada con óptimos resulta-
dos por las FiscaLías Antidrogas, tanto a nir-el nacional así como internacional,
en aplicación de 1o dispuesto por cl artículo 28" v 29" del D. Leg. N" B2'1,
puesto clue aún no está vigente en todo el territorio dc la República la presen-
te sección dei Código Procesal Penal baio comentario, como sí 1o está el arú-
culo cortespondiente al agente encubierto prer.isto en el artículo 34io del
Código. En este sentido, se han realtzado remesas controladas con la Repúbli-
ca de Floianda, Francia, Italia, Israel v Chile, con resultados alentadores, ha-
biéndose desarticulado a dir.ers¿rs organizaciones internacionales dcdicadas al
tráfico ilícrto'de drogas y al lavado de activos.
En los artículos subsiguientes se desarrollan los criterios a seguirse Para
Ia rcabzación de la remesa controlada a nivel internacional, en los que se ha
previsto la solicitud a los diversos países paralaimpiementación de esta técni-
ca de investigación, así como pa:rl- avtorizada cuando se trata de soücirudes de
otros países para realtzarla en el territorio de la República del Perú con la
participación de las autoridades comPetentes. En cuanto'a la implementación
de esta técnica en el territorio nacional, es de apLicación el artículo 340' del
Código, y en los distritos iudiciales donde no se encuentra en vigencia el Có-
digo, se aphcará el D. Leg. No 824 en actual r.'igencia.

Arl. 550'. lll$troEiciÓn dü snlrega uigilaüa al Brlsri0r

l. laFiscalíaProvincial del lugar donde ocrrra el hecho, pre-

via coordinación con la Fiscalía de la Naciótr y mdiando
solicitud e)rp¡esa y modvada de l¿ autoridad com¡letente
exhaniera, podn{ auto ñzzrt l^entr€ga vigilada con el fin de

r0r6
 La entreel-yislq!9__ 1[lL !!3r:

descubrir a las personas implicadas en delitos de naturale-

zaintsrracional o transnacional y de entablar acciones pe-
nales contra ellas.
2. Ia entrega vigilad¿ se acordatá mediante una Disposición,
que se guadará en ¡eserva, y que s€ comunicará a la autori-
dad central extraniera o, por ruüzones de urgenciqalaauto-
rtdad que ha de t@llztr la invesdgación.
La Dispostción determinará, según el caso, que las ¡emesas
ilícitas cuya entrega ytdlad¿ se haya acordado puedan ser
interceptadas,y ufionzadas a proseguir iÍtactas o a susti-
tuir su contenido, total o parcialmente.
Corresponde al fiscal Provincial conducir, con la acdva in-
tenención de la Policía Nacional, todo el procedimlento de
entrcga vigilada.

Art. 551'. tntrega u¡g¡lada u nr0lscs¡én de la iurisdlcci0n [acional

1. Ia Disposición que uúorizala entregavigilada del bien de-

licüvo se adoptará caso por caso.
2. Ios gastos que en territorio nacional demande este mec¿-
nismo de cooperación senin de cuentadel ltinisterio Públi-
co. Sin embaqgo, hfisc¿líade laNación est¡ifacultadzpan
arribar a un acuerdo específtco sobre lamateria.
3. I¿ Fiscalía de la Nación cuidará que el ámbito de la iurisdic-
ción nacional no se limite indebidamente.

Arl. 5520. tunci0n 0e la tiscalia 08 la ila8iÓn

1. I¿ fiscalía de Nacién establecení, en coordinación con la

autoridad comp€t€nt€ extraniera, el proceümiento mufua-
mente convenido panlaentrega vi$lada
Asimismo, precisar:á, con pleno respeto a lavigencia de Ley
penal nacional, la afribución que corrrcsponde al Ministerio
Público de promover la acción penal en el país, en caso el
pmcedimlsnto de entrega vi$lad¿ dé resultados ¡rositivos.

Art. 5530. f,ul0fizaciún 0ara ul¡lirar la entrGga uigilada

l. la fbcalía que invesdga un delito previsto en el artículo

140o, previa coordinaciótr con la Fisc¿lía de la Nació& Po-

1017
Arl. 5530 La cooperación judicial internacional

drá, aatorfzar se solicite a la autoridad exffini€ra compe-

tente la uülización de la entrega vi$lada
2. Bn virtud de la urgencia podni utilizarse el canal directo
con la autoridad central del país requerido o, con attorfza-
ción de ella, con el óryano que de inmediztfo tendrá a su
caf,go la eiecución de dicha técnica de cooperación.

)s. coMENTARto
En este articulado, en concordancia con el artículo 340o del Código, se
establece que la entrega vigilada se hará caso por caso \¡ en el plano interna-
cional se adecuará a lo dispuesto por los tratados internacionales. Asimismo,
se refieren a 7a reahzación de Ia entrega vigilada a sol-icitud de la autoridad
extranjera, en cuyo caso se dispone que será el Fiscal Provincial del lugar
donde ocurra el hecho, prer.ia coorclinación con la Fiscalía de la Nación, el
que deba attorizu v dirigir todo el proceso de entrega r.igilado, contando para
ello con la activa participación de la Pohcía Nacional. Igualmente, se señala
que los gastos correspondientes para Ia concreción de csta técnica scrá dc
cargo del Nhnisterio Público, dejando a salvo la posibilidad de que la F'iscalía
de la Nación ilegue a acuerdos económicos con el respectivo país rcquircnte.
De oto lado, se establece que 1a Fiscalía de la Nación velará porque la juris-
dicción nacional no se limite indcbidamente, a la vez que se respcte la plena
vigencia de la ley nacional y de las atribuciones del Nllnisterio Publico, el mis-
mo que no cluedará impedido para interponer la correspondiente acción pe-
nal de ser el caso.
De otro lado también sc establecc que Ia Fiscalía que se cncontrara in-
vcsti€jando los dclitos contenidos en el artícuio 3'10o dei Código Pcnal, a los
cuales va hemos hecho referencia en líneas anteriores, en coordinación con Ia
Fiscalía de la Nación, podrá solicitar o autortzar se pida a la autoridad extran-
jera correspondiente la unlización de 1a entrega vigilada en el territorio del
correspondiente país requerido.

1010
 SncCróN VII

Ifnno I
A^SPBCTOS GBNBRAITS

1. INTRODUCCION
A pesar de la implementación de un sinnúmero de tratados y conr-encio-
nes internacionales sobre Derechos Humanos \- sus respectivos órganos v
mecanismos de protección, no se puede afirmar que los valores vitales del ser
humanos se encuentran protegidos v garantizados. Pues, la teoría de la r-igen-
cia de los derechos humanos se condice con la prácuca de los Esrados r- de
organismos paraestatales, los que han perpctrado los más horren.los l pcr-
versos crímenes en contra de la humanidad.
Durante todo el siglo )LX se crearon organismos universales v regionales
de protección de los Derechos Humanos, como la Cortc Internacional de
Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos l la Corte Interamerica de
Derechos Flumanos, las cuales sólo se pronuncian por la resposabilidad de
los Estados en caso de violación de los uatados o declaración de la clue son
parte. E,stos organismos no declaran la responsabilidad individual.
Ello va¡ía con la creación de la Corte Penal Intcrnacionai (CPi), que
como bien señala BAZAN CHACON, es un hito en la historia de la humani-
dad t', en particular, en el Derecho Penal Internacional,para la protección de
los derechos humanos. A partir de la creación de esta Corte y de su r-igencia
en juLio de 2002 se sanciona Ia responsabilidad inclir-rdual por crímenes inrer-
nacionales.

El establecimiento de esta Corte se aceleró con los atroces crímenes

cometidos durante la segunda guerra mundial y aún después, en Ruanda y

1019
La cooperación judicial internacional

Yugoslar-ia. Por eilo, los Estados se pfeocupafon pof cleaf lnstfumentos y

mecanismos de protección acofdes con los hechos pefpetfados para prer-enir
las violaciones más gfa\¡es de derechos humanos. Para el cabal funcionamien-
to de esta Corte se tequiere de la a¡rda y cooperación de todos los Estados,
sean parte o no del Estatuto de Roma.

2. CONCEPTO
La Corte Penai Internacionall'6 es una corte Permanente que investiga v
lleva ante la justicia a los individuos (no a los Estados) responsables de come-
tef las violaciones más graves al derecho internacional humanitario: genoci-
dio, crímenes de guerra v cfímenes de lesa humanidad, una vez que sea defini-
da, la agresión. Actuará en fofma complemenÍaria a las iurisdicciones nacio-
nales de los estados paftes del Estatuto de Roma. Su sede estafá en la Ha,va y
estará \¡inculada con el sistema de Naciones Unidas. Con ella será posible, por
primera vez, que la comunidad internacional pueda imponer directamente a
los indrviduos la obligación de fespetaf los derechos fundamentales de las
pefsonasrrr. La CPI establecerá la responsabilidad penal individual; 1', a dife-
rencia de los Tribunales Penales Internacionales para Ruanda v la Antigua
Yugoslavia, creados por resolución del Consejo de Seguridad, su iurisdrcción
no estará cronológica o geográficamente iimitadar-8.

3. CARACTERÍSTICAS
a) La acruación y comPetencia de la CPI no será retroactiva, aplicán-
dose sólo a aquellos crímenes cometidos después de la entrada en
r.igor del Estatuto (arts. 11" .:- 22"), es deci.r, aParlr del 1' de iulio
del 2002: Ello es coherente con la Convención de Viena sobte De-
rechos de los Tratados.
b) La CPI es permanente porque su vigencia no está limitada en el
tiempo o a determinados países, como en el caso de los Tribunales
ad hoc de Ruanda v la ex Yugoslar-ia.

c) La CPI es comPlementaria Por que sólo podrá actuar cuando la

judsdicción nacional no esté dispuesta o sea incapaz de perseguir
un delito que caiga en la esfera de su competencia. Así, se considera

1-ó BAZ\N CHACON, h-án: Importancia de la Cotte Penal Intetnacional. Dirección electrónica:
http: / /rvrwviccnos''.org/espanol/ articulos /Ivan-Razan.pdf.
1-: EL ]IONITOR DII LA CPI: La Corre Pcnal Internacional; Dirección elcctrónica: http://
org/ html/ spanish. h tm.
r',rvvu'. iccons.'.
rr8 Coalición tleONG por la Corte Penal Internacional:;(]ué es la Corte Penal Internacional?,
direccicin clectrtinica http:/ /rvvrriiccnos'.org/cspanol/cpi2 htm.

1020
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional

que la CPI sólo podrá actuar en las siguientes siruaciones: 1) cuan-

do las instituciones iudiciales nacionales no están en capacidad de
actuar, porque han colapsado debido a conflictos internos o inter-
nacionales; 2) en los casos en que no hava voluntad para la acción,
cuando un Estado esté reacio a procesar a sus nacionales o cuando
haya altos ofrciales implicadr.rs en el proceso. Lo que implica en
principio que, si un procedimiento nacional está acrir.ado o en trá-
mite o si la cuestión no es suficientemente graye, no se justifrcará la
intervención de la corte.
,\l contrario, si Ia acrir.ación de la jusucia local sólo busca sustraer de
la persecución penal a autores 1 cómpüces de las r..iolaciones anota-
das, cuando exista dilación que desnaturaLice un proceso penal o si se
desarrolla de forma no independiente e imparcial, nos encontrana-
mos en un caso de ausencia de r-oluntad o falta de drsposición.
La incapacidad para ltzgtr se evaluará cuando por un colapso del
país de que se trate, éste, a tral'és de sus i.nstirucione s no logra hacer
comparecer al acusado, acopiar los medios de prueba neceserios, v
en definitir.a, sancionar al agente delictir.o.

d) Busca proteger la seguridad jurídica, Io que signitica que de produ-

cjrse un cambio normatir.o en el momenro en que se está sr.quiendo
un pfoceso se apücará la norma más favorable.

4. MARCO NORMATIVO
Se encuentra descnto r
regulado cn el llamado L,statuto de Roma, pues
el Tratado ha sido adoptado en Ia Conferencra Diplom ática reaü,zada en dicha
ciudad, donde se aprobó el 17 de julio de 1998. EI Esratuto es una especic de
Código Penal, Código Procesal Penal y Código de Ejecución Penal Interna-
cional en un solo cuerpo legal. igualmente, conrará con una suerte de reglzr-
mentos clue serán los llamados Elementos del crimen y las Reglas de Procedi-
miento r'' Prueba.

5. COMPETENCIA EN RAZON DE MATERIA, LUGAR, PER-

SONA Y TIEMPO.

5.1. RATIONE MATERIA

La CPI tienen expresamente señalada las materias que otorgan compe-
tencia a su labor jurisdiccional. Los crímenes que conocerá la Corte son:
a) Crimen de Genocidio.- Definido por la Convención sobre 1a
materia, relativos a los actos perpetrados con la intención de des-

1021
La cooperación judicial internacional

truir total o parcialmente a un grupo nacional, ótnico, racial o reli-

gioso como tal.
b) Crímenes de lesa hurnanidad.- Supone un acto cometido como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil; son: Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado
forzoso de población, tortura, r'iolación, esclavitud sexual, prosti-
tución forzada, u otros abusos sexuales de gravedad comparable, la
desaparición forzada de personas, la deportación, ia persecución de
un grupo o colectivi.dad con identidad propia, el apattheid v otros
actos inhumanos.
c) Crímenes de Guerra.- Aquí se han codifrcado las normas del De-
recho de la Flaya I' del Derecho Internacional Humanitario, tanto
en conflictos armados de carácter internacional como no interna-
cional cuando se cometan como parte de un plan o política o cómo
patte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
d) Crimen de agresión.- Conteniclo en el artículo 5" del Estaruto,
Flubo algunos intentos de introducir ot¡os delitos como el tráfico de
drogas, terrorismo o los crímenes cometidos contra las unidades v personal
de Naciones Unidas. No obstante, estas iniciatir-as no tuvieron éxito desde
que implicaban una deLicada labor de invesugación policial que se podía reali-
zar mejor en el ámbito puramente estatal. Figuraron, sin embargo, en el Acta
de la Conferencia que recomendó su ulterior estudio con el fin de er-aluar su
futura inclusión en la iurisdiccrón del Tribunal.
Cabe resaltar que la conferencia Diplomática de Roma reconoce que ios
actos terroristas constituyen gra\¡es crímenes de trascendencia para la comu-
nidad internacional. Sin embargo, al no poder liegar a un acuetdo sobre la
definición generalmente aceptable de los crímenes de terrq.,lismo, la Confe-
rencia de Roma, en su Resolución E, recomienda que se examinen ios críme-
nes de terrorismo en el marco del esrudio de ias enmiendas al Estaruto duran-
te la Conferencia de Revisión de los Estados Partes que se llevará luego de
siete años de la entrada en r.igor de drcho tratado (art. 123). Si bien el crimen
de terrorismo no está tipificado como tal en ei Estatuto de Roma, los actos
constirutivos de dicho crimen están comprendidos a lo largo de los numero-
sos tipos definidos en los artícuios 6o a Bo.

5.2. RATIOA.IE P]'RSONAE

I-a CPI itzgaú a personas naturales, por ende la tesponsabilidad será
individual (art. 25'). No juzgará a empresas o personas jurídicas, Por ende,
puede tratarse de un jefe de Estado o de Gobierno, de un representante del
Padamento o de un Jefe lUiütat. Tampoco el cargo oficial constitul'e un moti-

fin
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional

vo para reducir la pena. Un jefe milit¿r¡ será penalmente responsable por los
crímenes cometidos por fuerzas bajo su control v mando (art. 28"). Además
el hecho de que un crimen se hava cometido por una persona bajo las órdenes
de un superior, normalmente no releva a esa persona de responsabriidad de-
Lictir,z.

Resulta de interés anotar que durante la elaboración del estaruto se plan-

teó la posibilidad de que no sólo las personas naruraies fueran responsables
pot la comisión de crímenes internacionales, sino también se pretendió impu-
tar responsabilidad a las personas jurídicas. Sin embargo, esra posición fue
desestimada en el sentido que son ias personas naturales las que actúan direc-
tamente en la comisión de los crímenes 1,si para ello se han valido de alppna
personería jurídica coresponderia a ésta una sanción ciril o administrativa
más no penallr".

5.2. RATIOA{E LOCÍ\''

- El Estado que pasa a ser Parte acepta auromádcamente la compe-
tencia (art. 12pat 1). Se puede abd¡ una excepción para ei caso de
crírnenes de guerra mediante una declaración que exonera durante
siete años después de la enttada en vigor del Esraruto, pero esta
declaración puede ser retirada en cualquier momenro (art. 124)
- Se otorga competencia cuando el Estado Parte es el Estado del
lugar del hecho @,stado territorial) o de la acción o el Estado de
nacionalidad del acusado del crin-ren, o si el Estado que no es parte
y se encuentra r.inculado por esos Factores de conexión acepta ia
comperencia en un caso concreto (art^ 12. par.2)
- Un Estado que no es Patte pero clue es el Estado del Lugar del
hecho o de nacionalidad del autor, puede aceprar la competencia a/
bo¡ en un caso concreto.

SAL\ION GARAI'E, Elizabeth l G¡\l{CUA SA,\\'EDII,\, Clioranna: Lcis'fribunales

intcrnacionales que juzgan indrvrduos: caso de los 'Iribunales AD HOC para h Ex
El
-Ii'ibun¿l
Yugoslavia 1'Ruanda l el Penal Inrernacional como manifcsreciones lnstirucionales
de la subietividad intcn)aci()nal dcl scr humano, p. 28. Diteccirin Lilectrónica l"Lttp: / /
lrrrr-.iccnos-.org/espanol / tesinas,/ salon-rón.pd i
GOIIEZ BE\ITI1S:.losé \frmrel: l-¡ Ct>rtc Pcrral Internrrcior-ral cono rirgano de-Jurisdicción
L niversal: Alqunos problemas quc plantean las condiciones para el e jercicio de la com¡etcncirr
l la naturaleza pteferente de las jurisdiccionalcs nacionales. l)itección electrirnica: htqr:,i /
rrrs,'.iccnc¡s'.org/espanol/ponencias /Jose Gr:lmez.pdf.

r023
La cooperación judicial internacional

5.4. RATIONE TEMPORIS

La competencia del 'ÍPI se encuentra restringida a aquellos casos que
ocurran con posterioridad a entrada
la en r,-igencia del Estafuto, es decir, como

),a se diio, el 1" de julio del 2002. Esto que Parece una estricta limitación,
prescnta dos ventajas, según lo manifiesta WECI{ELt", ,vo q.t. por un lado
facilita la adhesión al tratado )¡, por otro lado, evi.ta polémicas con riesgo de
politización. Si un Estado se hace Parte del preseflte Estatuto después de su
entfada en vigor, la Cortc podrá ejercer su comPetencia únicamente fesPecto
a los crímenes cometidos después de la entrada en r-igor del presente Estatuto
respecto de ese Estado, a menos que éste hava hecho una declaración de
conformidad con el párrafo 3) del artículo 12"182.

6. COOPERACION INTERNACIONAL
Como ¡'a se señaló, los Estados Partes tienen la obügación de cooperat
plenamente con la Corte, cuando ésta se los solicite, en relación con la inr-es-
tigación ), el eniuiciamiento de los crímenes de su competencia, debrendo
asegurarse que en sus dereci-ros internos se implementen los proccdirrrientos
aplicables a todas las formas de cooperación requeridas (art. 88o)
La Corte podrá inr.itar a cualquier Estado que no sea Parte en el E statuto
a prestal asistencia sobre la base de un acuerdo especial o de cualquier otra
manera adecuada. En caso de incumpLimiento con 1o Pactado con ese Estado
no part, se informará a la Asamblea de los Estados Partes o al Conseio de
Seguridad, si éste 1e hubiese remiticlo el asunto. Este mismo procedimiento se
prer'é cuando un Estado Parte se niegue a dar curso a una soLcitud de coope-
ración formulada por la Corte, impidiéndoie así el eiercicio de sus funciones v
atribuciones (art. 87o). Las Organizaciones intergubernamentales pueden ser
fequeddas por la Corte pafa que le proporcionen información o documenta-
ción o clue le brinden colaboración J. asistencia sobre la base de acuerdos
especiales que halan celebrado.

La corte también podtá solicitar la detención )¡ entrega de una persona

a todo Estado en cu\roterritorio pueda hallarse V solicitar su coopefación de
ese Estado. Cuando Ia persona impugne el pedido ante un tribunal interno

WECI{EL, Philipe: <La Cotte Penal lnternacional>>, Iin: Revista General de Derccho
Inte¡nacional PúbLico,'f 1t:)2, 1998, p. 988.
Artículo 12o.- 3. Si la aceptación de un Estado que no sca Parte en el presente Estatuto fuerc
nccesaria clc conformtdad con cl párrafo 2, dicho Estado podtá, mediante declaración
depositada en podcr del Secretario, consentir cn clue Ia Cortc ejerza su comPctencia rcspecto
del cdmcn de que se tratc. El Ilstado aceprante cooperatá con la Cortc sin demora ni excepción
de conformidad con la Partc I\.

r024
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional Ant. 5540

oponiendo ia excepción de cosa luzgada, el Estado debe consultar con la

Corte para determinar si va ha habido declsión sobre la admisibilidad de la
causa. Si la causa tuese admisible el Estado requerido cumplirá la solicitud. Si
estuviese pendiente, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución de la soü-
citud de entrega hasta que la Corte adopte una decisión.
Otras formas de cooperación que la Corte puede solicitar a un Estado
Parte es la solicitud de asistencia en reiación con la investigación o enjuicia-
miento penales con el ñn de:
- Identificar y buscar personas u objetos
- Practicar pruebas, incluidos los tesdmonios ba]o juramento, .y pre-
sentar pruebas, incluidos los dictámenes e informes periciales que
requiera la Corte.
- Interrogar a una persona objeto de investigación o de enjüciamiento.
- Notificar documentos, inclusir.e los documentos judiciales.
- Facilitar la comparecencia r-oluntaria arrte 1a Corte de testigos o
exPertos.

- Proceder al traslado provisional de personas.

- Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el exa-
men de cadáveres v fosas comunes.
- Practicar allanamientos \- decomrsos
- Transmitir registros r- documentos, inclusir-e registros ), documen-
tos oficiales.
- Proteger víctimas v testigos \: preservar pruebas.
- Identificar, determinar el paradeÍo o congelar e1 producto ,v los bie-
nes v haberes obtenidos del crimen v de los instrurnentos del cri-
men, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin
perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
- Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por ia legislación del
Estado tequerido ,v destinada a tacilitar la investigación v el enjui-
ciamiento de crímenes de Ia competencia de la Corte.

Ant. 5540. Ám¡¡to dB la c0008raeiún

1. Ios actos de cooperación del Penú con la Corle Penal Intep

nacional son:
a) ladetención y enüqega de personas;
1025
4n1.5550 La cooperación judicial internacional

b) I¿ detencién provisional;
c) Ios actos de coopemción p¡evistos en el artículo 93 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
2. Asimismo, en cuanto no estén incluidos especlficamente en
dicha nofln¿ internacional, procede ototgar asistencira en
los supuestos prcvistos en los literales b) al n) del numeral
1) del a¡tículo Jll,asícomo en lo relativo a la eiecución de
penas impuestas a nacionales por la Corte Penal Internacio-
nal.

Anl. 5550. Irámil8 ¡n¡cial de las $0licil[des úB c000eraciÓn

1. I¿s solicitudes de cooperacién de un órgano de la Cofte

Penal Internacional serin rccibidas vía üplomrática y remi-
üdas lnmedialamente a la Fiscalía de la Nación, como auto-
ridad central. También pueden cursaf,se direcfamente a la
Fiscalía de la Nación.
2. Ia Fiscalía de la Nación cursará alJuez de la Investigación
Preparatoria las solicitudes de cooperación de detención y
entreg4 de detención provisiond, y de todas aquellas esta-
blecidas en el artículo 511.
Si el acto de cooperzción consiste en: a) la identificación y
búsquedade personas u obietos; b)laralización de exhu-
maciones y el examen de cadriveres y fosas comunes; y, c) la
identificación y determinación del parzdero de bienes de-
lictivos, coresponderá su admisién y eiecución at fiscal
Provincial del lugar de la diligencla. Sl la solicitu{ a su yez,
exige la realización de inspecciones ocularts; el congela-
miento o 1r incautación de bienes delicdvos, el Fiscal Pro-
vincial instará al Ju ez de la Invesdgación Preparatoria dicte
la resolución autoritativa que correslrcnda Salvo que ¡e-
quiera auto rlzaclúniurisdiccional, el Fiscal Provincial esta-
n{ encargado de la conducción de las labores de protección
de úctimas y testigos.
Cuando fuera necesario, y el interés de la iusticlr lo exige'
las autoridades nacionales que intervlenen en un acto de
coopemción estanán obligadas a p¡eservaf, el secrrcto de las
actuaciones en que inteflengan. Con especiat énfrsis se en-
tendenán secrrctas las üligencias en tanto ellas puedan afec-

r026
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional

aÍ l^ seguridad e integridad corporal y psicológica de los

invesügados, de las víctlmas, de los posibles tesügos y de
sus femiliaf,es.

Anl. 5500. c0n$ultas u acu0rd0s son la c0rlG pcnal lntsrnacionat

1. Si la eiecución de un acto de coo¡reración con la Corte penal

Internacional puede vulneraf, una norma de orden público y
un principio fundamental del derccho, el órgano que deba
decidtr su admislón y desarrollo, prcviamente, orprrcsará
mediante resolución o disposición consulüva -segrún se tra-
ta delJuez o del Fiscal, rcs¡lectivamente- los moüvos de la
probable colisión y, reservadam€trte, las pondni en conoci-
miento de la Fixalí^ dc l^Nación.
2. Ia Fiscalía de la Nació¡rtzillzaúlas consultas indispensa-
bles con la Corte Penal Internacional a fin de resolver la
cuestión. ¡ s¡ ftnatización, la riscalía de la Nación s€ p¡o-
nunciará, puüendofiiar encoordinación con laCorte penal
Internacional el ámbito posible de la cooperación que se le
daÁaal¿mismq aclararr los puntos {6 s¡€stienemiento de
la decisión ftscal o iudicial o dictar cualquier otra recomen-
dación que considere conveniente. Con esarrcspuesta, el Fts-
cal encargado o elJuez compet€nte decidirán lo que consi-
derrc arrrcglado a derccho, con conocimiento de la Ftscalía
de la Nación.
Si la cooperación consiste en la presentación de documen-
tos, informaciones o divulgación de pruebas que puedan
potrer en riesgo la seguridad nacional o se trafe de secrctos
de Estado, se pmcederá conforme a los numerales anterio-
rcs. En este caso, h fiscatía d€ la Nación coordinará con los
Ministerios u órganos del Estado involucrados e inicianilas
consultas con l¡a Corte Penal Internacional. Si la autoridad
iudiclal acuerda que es lmposible cumplir el acto de coope-
rzción solicitado, comunicará su resolución a laFiscalía de
la Nación y ésta a la Corle Penal Internacional.
I¿ Fiscalía de la Nación, en sus rrclaclones con la Corte Penal
Internacional, informará de las norriras de derccho interno
y de los requisitos necesarios para el debido silmpllmis¡to
de los acúos de cooperación solicitados.

$n
At'I. 5570 La cooperación judicial internacional

-- Tfnnpll: , -

Il\ DETTNCIóN Y ENITEGA DB -- :

rnnsouls y u\ DETBNcTóN pRoyrsroNArl

i

Art. 5570. Rscs0ciÓn u lPámils

1. Una vez que la Fiscalía de la Nación reciba la solicitud de

detención y entreg4 con todos los documentos a que hace
rcferencla el artículo 9l del Estatuto de la Corte Penal In-
ternacional, remitirá las actuaciones al Juezde la Investiga-
ción Preliminar del lugar donde se encuentre el rcquerido,
ss¡ so¡orimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema
2. Bl Juez de [a Invesdgación lhepar¿tori4 lnmedialamente,
expedirá mendato de detención.
3. Producid¿ la detención y puesto el extradiado a disposi-
ción judicial por Ia oficina local de la INIERPOL, elJuez de
la Investigación Prcparatori4 con citacién del Fiscal Pro-
vincial y dando cuenta del hecho a la Fiscalía de la Nación,
le tomani declaración, informándole previamente de los
motivos de la detención y de los detalles de la solicitud de
entrcg4 entrcgríndole copiade lamisma. Asimismo,le hani
saber del derecho que tiene a nombrar abogado defensor o
si no puede hacerlo de la designación de un abogado de
oficio. El detenido, si así lo quierc, puede exp¡esar lo que
considerrc conveniente en orden al contenido de la solicltud
de entrcgq incluyendo el cuesüonemiento de la identidad
de quien es rcclamado por la iusücia internacional, o reset
varse su rcspuesta panlaaudiencia de control de la entre-
ga Si el detenido no habla el castellano, se le nombrará un
intérprcte.
4. Acto seguido, elJuez de la lnvestigación Preparaforia en utr
plazo no nayor de quince días, citaráa una audiencia pú-
blica, con citacién del rcquerido, su defensor, el Fiscal Pro-
vincial, el rcpresentante que nombre la Corte Penal Inten
nacion¿l y, de ser el caso, el rrprcsentante que designe la
wbaiadadel país del que es nacional el detenido.Ios in-
teirinientes podnin presentar pruebas, cuestionar o apoyaf,
las que nparezcxlr en el ex¡lediente de entrega, alegar la
r028
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional Afl. 5570

pertinencia o laimpertinenci4 formal o material, de lasoli-

citud de entreg4 o curnto motivo a favor de sus prctensio-
nes. I¿ audiencia se inicia con la precisión de las causales
de entrega, el detalle del contenido de la solicitud de entre-
gaylaglosa de documentos y elementos de prueba que de-
ben acompañarse al efecto. Luego el detenido, si así lo con-
sidera conveniente, declarará al respecto y se someterá al
interrogatorio de los participantes. Acontinuación éstos ale-
galrfupor su orden ¡ ftnalmente, el imputado tendrá dere-
cho a la última palabra Bl expediente se elevará inm ediata-
mente a la Sala Penal de l¿ Corte Suprem4 con conocimien-
to de la Fiscalía de la Nación.
Ia Sala Penal de la Corte Suprem4 prcvio traslado de las
actuaciones elevadas por elJuez de la Invesügación Prepa-
raforia al fiscal Supremo y a los demás participantes perso-
nados, señalará fecha para la audiencia de entrcga Ia Au-
diencia se llevará a cabo con los que asistan, quienes por su
orden informarrán oralmente, empezando por el Fiscal y cul-
minando ¡nr el abogado del requerido. Si éste concurre a la
audiencia, lo hará en último lugar. ta Corte Suprema emiti-
rá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notifica-
da la rcsolución y vencido el plazo de tres días se rcmitini
inmedialamente al ülinisterio de Justicia
6. Si el detenido contestara la solicitud de entrcg4 alegando la
ocurrrcncia de cosa iwgan+ sin periuicio de la continua-
ción del trámite, el Juez de Ia Investigación Prcparaforia
formani cuaderno con copia cenificada de lo actuado y lo
elevará a la Fiscalía de la Nación, la cual inmediatamente
consultará a la Corte Penal Internacional para que infor:me
si hubo decisión de admisibüdad de la c¿usa Bl expediente
principal, en el estado en que se encuentre, quedará sus-
pendido hasta la respuesta de la Corte Penal Internacional.
En este caso:
a) Si la causa fue adnidd4 la autoridad iuücial dará curso
al pedido de detención y entrega;
b) Si estuviese pendiente la decisión sobre la admisibili-
d^d,l^ autoridad iudicial podfiá det€rminar la suspen-
sión del procedimiento de entreg4 a la espera de la de-
cisión de la Corte Penal Internacional.

1029
Arl. 5570 La cooperación judicial internacional

7. Si el Juez de la Invesügactón Preparaloriq en función al

cuestionamiento del detenido, rsliz,anas sumariamente las
constataciones que cortespondan, comprueba que no es la
peñion¿ ¡equerida por la iusdcia penal intemacional, así lo
declarará lnmsfliatamente, sin periuicio de ordena¡ la de-
tención de lrr persona corrccta y ponerlr en conocimiento
de la Ilscalía de b Nación y de la Sala Penal de la Corte
Suprcma Bsta decisión, aún cuando se dictaf,e antes de la
audienci4 ¡mpediná la prosecución del procedimiento. Con-
tr¿ ella procede recunso de apelación ante la Sala Penal Su-
perion
8. El requerido, en cualquier estado del procedimiento iuü-
cial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser en-
tregado a la Corte Penal Internacional. En este caso, el ór
gano iurisdicrional dani ¡lor concluido el procedlmiento.
I¿ SalaPenal de la Corte Suprem4 sin trámite alguno, dicta-
ni l¿ resolución consultiva favorable a la entrega, rcmitien-
do los actuados al Ministerio de Jusücia para los ffnes de
L€y.

)s. coMENTARTo
Panla aplicación del presente se debe tener en consideración el artículo
91" del Estatuto de Roma, en ei que se señala que:
1. La solicirud de detención y entrega deberá formularse por escrito.
En caso de urgencia, se podrá hacer por cualquier otro medio que
permita dejar constancia escrita, a condición de que la soücitud sea
confirmada.
2. La solicitud de detención v enrrega de una persona deberá contener
1os elementos siguientes o ir acompañada de:

a) Información suficiente para Ia identificación de la persona

buscada v datos sobre su probabie paradero;

b) Una copia de ia orden de detención; y

c) Los documentos, las declaraciones o la información que sean
necesarios para cumpLir los requisitos de procedimiento del
Estado requeri.do relativos a la enuega; sin embargo, esos re-
quisitos no podrán set más onerosos que los aplicables a las
solicitudes de extradrción conforme a tratados o acuerdos ce-
lebrados por el Estado requetido v otros Estados 1', de ser

r030
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional [tlll8"
posible, serán menos onerosos, habida cuenta dei catácter es-
pecífico de la Corte.
:). La solicitud de detención y entrega del condenado deberá contener
los siguientes eiementos o ir acompariada de:
Copia de la orden de detención dictada en su contra;
^)
b) Copia de la sentencia condenatoria;
c) Datos que demuestren que la persona buscada es aquella a la
que se refiere la sentencia condenatoria; Y

d) Si la persona que se busca ha sido 1'n condenada, copia de la

sentencia )', en el caso de una pena de reclusión, una indica-
ción de la parte de la pena que se ha cumplido v de la que
queda por cumplir.
4 A solicitud de la Corte, el Estado Partc consultará con ésta, en ge-
neral o con respecto a un asunto concreto, sobre las disposiciones
de su derecho interno clue puedan scr aplicables de conformidad
con el apartado c) del párrafo 2 del presente artículo. En esas con-
sultas, el Estado Parte comunicará a la Cotte ias disposicrones espe-
cíficas de su derecho interno.

Af't. 5580. Res0ltrciÓn $uInema u tiscuclún

1. Ia decisión sobre la entrcga será mediante Resolución Su-

prema emidda por el Conseio de ltinistros' que será puesta
en conocimiento de la Fiscalía de la Nación y la Corte Penal
Internacional por la vía diplomritica- Si la rcsolución con-
sultiva de la Cone Suprcma es¡ por la denegacién de la en-
trega, así lo declara¡:i el Poder Biecutivo. Bn caso contraf,io'
el Poder Biecutivo puede dictar la decisión que corresfxln-
da. St ésta es denegatoria de la entrcg\lL Fiscalía de la
Nación comunicaf,á el hecho a la INmnPOt.
2. Decidida definitivament€ la solicitud de entreg4 la Corte
Penal Internacional podrá dar curso a otra solicitud por el
mismo hecho, si la denegación se fundó etr defectos de fon
Íta
3. Ia Cotte Penal Internacional debeú efectuar el traslado del
detenido en el plazo de treinta días, contados a partir de la
comunicación oficial. I¿ Fiscalía de la Nación' atento a lia
solicitud de la Cone Penal Internacional, curndo ésa se vier¿

1031
nnl. 5590 La cooperación judicial internacional

itnposibilitada de realiza¡ el traslado oporüuvlmetrt€, po-

drá conceder un plaz6 adicional de diez días. A su venci-
miento, el detenido seni puesto inmediatameüte €tr liber.
tad, y el Bstado rcquircnte no podrá rciterar la demand¿ de
extradición.
I¿ Corte Pen¿l Internacional, si absuelve a 1r persona entre-
gada, comunicará al Penú tal hecho y le enviarri copia auten-
dcáda de la sentencia.
I¿ Cofte Pen¿l Intcrnacional solicita¡á al Pe¡ú la dispensa
del numeral 1) del artículo 101 del Estatuto de la Corte Pe-
ml Internacional. Previamente celebmrá consultas con la
Fiscalía de la Nación. I¿ solicitud de üspensa será cursad¿
directamente a la Sala Penal de la Corte Suprcma. Rige, en
lo perdnente, el nuneral 4) del artículo anterior y las de-
más normas siguientes.

Art. 5590. flazo de la üslsnciún u linentad [r0uisi0nal

1. la deúenctón, en ningrún caso, puede exceder de noventa días.

Yencido elplazo si¡ haber resuelto la solicitud de entrega,
se üspondni por la autoridad judicial su lnmediata liber
b4 sin perfuicio ds lmponer las meüdas rrcstriclÍvas o de
control que üscrecionalmente se acuerden; asimlsmo, se
dictani manüfo {s impsrlimento de salid¿ del país y se ne-
tendn4 su pasaporte.
Bl detenido puede solicitar tibertad provisional ante el ór
gano iurisdiccional que, en es€ momento, conozqa de la so-
licitud de entrega Prcsentada la solicitud, la autoridad iu-
ücial dará cuenta ¿[s fu mlsma alaFiwlíade la Nación, la
que s€ comunlcará con la Corte Penal Internacional para
que dé las rtcomendaciones necesaf,i¡rs.
3. El órgano jurisdtctonal, para rrcsolver la solicitud de liben
tad prcvlsional tendnó en consideración las rrccomendacio-
nes de la Corte Penal Internacional. Ésta será concedida si
se prcsentar circunstancias que la iustiffquen y si existen
garantías suftcientes púala realización de la entrep. En
este caso se dictaná mandafo de impedimento de salid¿ del
país y se rctendrá el pasaporte del requerido, sin periutcio
de otras medidas de control que elJuez discrecionalmente
acuerde garaimpedir lafagy asegurar 161slttanlón de la

t032
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional Afl. 5610

entrgrr Se seguiná, en lo pertinent€, el trámite previsto gara

la cesación de la prisión prevenüva

Art. 5600. llelenciún Ir0uisi0nal con line$ üe Bnlneua

1. A solicitud de la Corte Penal Internacional, el Juez de la

Invesügacién Preparatori4 cumplidos los requisitos que
establece el artículo 92 delBst¿tuto de la Corte Penal Inter*
nacional, üct^rámandato de detención provisional con ff-
nes de entrega
2. Bl detenido será puesto en libertad si l¿ Fiscalía de la Na-
ción no hubiese recibido la solicitud de entregay los docu-
mentos que correspondan en el plazo de sesenta días de la
fecha de detención.
El detenido prnvisionalmente podrá consentir en su entre-
ga antes de que tra¡rscura el plazo estipulado en el nume-
ral anterior. Rige, en lo pertinente, el numeral 6) del artícu-
lo 521.
Eiecutada la detención provisional, elJuez de la Investiga-
ción Preparatoria oiÉ a la persona detenida en el plazo de
veinticuatro horas, y le designani abogdo defensor de oft-
cio, si aquél no designa uno de su confta¡za. I¿ detención
cesará si se comprobase que el detenido no es la persona
¡eclamada
El detenido liberado porque no se p¡esentró a denpo la so-
licitud de entregq puede ser nuevamente detenido, si la so-
licitud de entrega y los documentos que lo iuzgan fi¡esen
recibidos en una fecha posterior.

Ant. 5610. G0ncurr8ncia dB $0|¡cilud ge EillPega u d0manda de

Brlradiciür
1. Habiendo concutrencia entrc la solicitud de entrega y una
demand¿ de extradición rclativa a la misma conducta que
constituya la base del crimen entazúndel cual la Cofte Pe-
nal Internacional ha pedido la entrega, la autoriüd compe-
tente, con conoclmiento de la Fisc¿lía de la Nación, notifica-
ni el hecho a la Corte Penal Internacional y al Estado rcqui-
rente. I¿ Fiscalía de la Nación estableceú¿las consultas
correspondientes para una decisión en armonía con el artí-
1033
Arl. 5620 La cooperación judicial internacional

culo 90 del Bstatuto de la Corte Penal Internacional. Bl re-

sultado de su inteivención serácomunicado por escrito ala
autoridad judicial.
2. la demand¿ de extradición en tnámite quedar.i pendiente
hasta la decisién sobre la solicitud de entrega
3. Ia solicitud de entrega prevalecerá sobr€ la demanda de
extradición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90
del Bstatuto de l¿ Corte Penal Internacional.

, 1if¡¡¡[ III _\

tOS DEMÁS ACTOS DB COOPERACIóN

Art. 5620. 0si$tencia Jüd¡ciat

1. Ia Fiscalía de la Nación cursará a la autoridad que cor¡es-

pond4 de conformidad con el artículo ,rr,lrus solicitudes
de cooperación de la Corte Penal Internacional establecidas
en el literal b) del numeral 1) y en el primer extremo del
numeral2) del arlícllilo 554.
2. El trámite que seguirán las solicitudes es el prcvisto, en lo
pertinente, en los artículos 532 a537.
3. Bl traslado provisional de un detenido alos fines de su lden-
tiffcación o de que prcste testimonio o asistencia de otra
índole, requerirá que el detenido prcste su libre consenü-
miento, con el concurso de un abogado defensor, y flue se
d trasladado no ser detenido o eniulciado con base
asegu¡e
en la decla¡ación que prcste, salvo el caso de desacato o
frlso testimonio.
4. Si existen concurrencia entre solicitudes de asistenciaiudi-
cial con otro país, la autoridad iudicial inmedlafamente da¡ti
cuenta a la Fiscalía de la Nación a ftn que establezrz las
consultas con 1r Corte Penal Internacional y el Bstado rc-
quirente, a ffn de ür debido crrmplimls¡1o. El trámite se
rcanudará a las resultas de la comunicación que curse la
Fiscalía de la Nación como co¡rsecuencia de las consultas
entabladas al respecto. Se tendrá en consideración lo dis-
puesto en el numerat 9) del artículo 93 del Bstatuto de la
Corte Penal Internacional.

t034
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional Afl. 5630

). La solicitud de la Corte Penal Internacional que originar¿

dlftcultades de eiecución, sin periuicio de lo dispuesto en el
anículo 95 del Bstatuto de la Corte Penal Internacional, seú
comunicada por la autoridad a cargo de la misma a la Fisca-
lía de la Nación a fin de que lnlcie consultas con la Corte
Penal Internacional, en los siguientes casos:
a) Si la información fuese insuffciente pualaeiecución de
la solicitud;
b) Si fuere lmposible ubicar a lrr trrcrsona buscada, dentro
de la solicitud de entregE
c) Si la eiecución de la solicitu{ confotme a sus propios
términos, estuviere en aparcnte conflic¡s con una obli-
gación asumiüpor el Perú con otro Bstado, por medio
de un Tratado.
6. Bn caso que la eiecución de una solicitud de aslstencia in-
tertrera una invesdgación o eniuiciamlento en cur$o de un
hecho distinto del que es materia de la solicitud de la Corte
Penal Intsrnacional, podni aplraatr*laeiecución por el üem-
po que se acuerde con la Corte Penal Intermcional. En todo
caso, lir ar¡toridad fudicial, luego de declara¡ la presencia
de una interferenciq dü^cuenta a la Fiscalía de la Nación,
a ffn de que inicie consultas con la Corte para determinar,
altematiyamente, el plazo del aplazamiento, la eiecución de
lasolicitudbaio ciertas condiciones o, en su caso, panaacott
d¿r medidas de protección de pruebas o de testigos, duran-
te el lapso del aplazamiento.

Art. 5630. co0[eraciÓn c0n Bl rissal de la c0rle Penal lnt8r-

nac¡0nal

1. Bl fiscal de la Corte Pend Internacional, de conformidad

con el artículo 54 delEstatuto de 1r Corte Penal Internacio-
nal, podni solicitat los actos de coo¡leración previstos en el
artículo anterior, que se tramitarány efecutarr{n confotme a
las reglas establecidas en dicha norrna Bn todo caso, antes
de solicita¡ formalmente el acto de coorünación consulta¡á
con laFiscalíade laNación, aftn de establecerlas condicio-
nes de operatividad y eficacia de la solicitud que prctenda.
Bl Fiscal de la Cofie Penal Internacional podni rs\üzat en

1035
0nl. 5640 La cooperación judicial internacional

territorio nacional las diligencias de investigación que con-

sidere conveniente y se encuentren autorizadas en el Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional. A este efecto, cursará
la solicitud de cooperación a la Fiscalía de la Nación, la cual
previas coordinaciones con aquéll4 la derivani alJwz de
la Invesdgacién Preparatoria del lugar donde debe reali-
zarsela diligencia, la cual prcvio traslado al fiscál y a los
interrsados debidamente personados, decidirá luego de la
vista de la causa en el plazo de cinco días.l,a decisión es
recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Supe-
rior. Rige lo dispuesto en el numeral 2) del arúculo 532.
3. Si se solicitud de la Fiscalí^dela Corte Penal In-
^cept^la
ternacional, en tanto se cumplan los presupuestos y las con-
diciones establecidas en el Bstatuto de la Corte Penal Inter
nacional, su ejecución está condicionada a que no se afec-
ten derechos y garantías consagradas por el ordenamiento
iurídico penumo. Bn caso afirmativo, prrcstará a la autori-
dad extraniera el auxilio que requiere para el cumplimien-
to de dichas diligencias. Bl ltinisterio Prúblico seú citado y
participaná activamente en el procedimiento de eiecución.

Af,t. 5640. Rsslr¡cciünBs a la [iuulgaci0n u ga$lss

1. Se aplican atodas las solicitudes de cooperzción las restric-

ciones prcvistas para impedir la divulgación de información
confidencial relacionad¿ con la defensa o la seguridad na-
cional.
Los gastos ordinarios que se deriven f,sl cumplimiento de
las solicitudes de cooperación cor¡en por cuenta del Estado
peruano, con las exce¡lciones estipuladas en el artículo 100
del Est¿tuto de la Corte Penal Internacional.

IfnnoIV ' -'_--\

[A qIEcUcÚx nr L\ PBNA

Arl. 5650. gum[llmi$nl0 {18 [snas ¡mlus$la$ a nasi0nal8s

1. Bl Bstado Peruano podrá manifestar alaüorle Penal Inter
nacional su disposición para rccibir condenados de nacio-

t036
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional Afl. 5660

nalidad peruana Bsta decisión ¡equie¡e informe favomble

de l¿FiscalíadelaNación y Resolución Suprema del Sector
Justicia con aprobación del Consejo de [Iinistros.
2. Bl Estado Peruano iniciani consultas con la Corte Penal In-
ternacional para determina¡ el rímbito de la eiecución de
las penas y la aplicación del régimen iuríüco de su aplica-
ción, así como las bases de la supenisión que compete a la
Cotte Penal Internacional.

Arl. 5660. tiBcuci(ln fle las ¡,snas

1. Si la pena es privativa delibertad, la Fiscalía de la Nación en
coordinación con el Ministerio de Jusücia, comunicarán a
la Corte Penal Internacional el establecimiento penal de
cumplimi 9¡16 de la pena Se acompañ tá copia autenticada
de la sentencia
2. Ia eiecución de la pena privativa de libertad dependení del
Acuerdo exp¡eso a que llegue el Estado Peruano con la Cor
te Penal Internacional. Ia pena no puede ser modificada por
la furisdicción peruana Todo pedido de rcvisión, unifica-
ción de peftts, beneftcios penitenciarios, ffislado para la
detención en otro país y otros incidentes de ejecución, así
como los ¡ecursos, son de competencia exclusiva de la Con
te Penal Internacional. Bl interno podní dirig¡r los pedidos
a la Fiscalía de la Nación, órgano que los trasladará inme-
diatamente a la Corte Penal Internacional.
3. Ias autoridades nacionales permitinin la librc y confiden-
cial comunicación del sentenciado con la Corte Penal Inter
nacional.
4. Ias penas de mula y el decomiso de bienes impuestos por
la Corte Penal Internacional podrán ser eiecutadas por la
iurisücción nacional. Rige, en lo pertinente, el arlículo 547.
t. Bn caso de evasién del condenado, se dará cuenta a la Corte
Penal Internacional a través de la Fisc¿líadelaNación, que
iniciará consultas para proceder con arreglo al artículo 111
del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

)s. coMENTARIo
Este artículo del Código Proccsal Penal se relacionan con las penas
establecidas v eiecutadaspot cl estatuto de la Corte Pcnal Intcrnacional.
1037
Ant. 5660 La cooperación judicial internacional

1. LAS PENAS ESTABLECIDAS POR EL ESTATUTO

La Corte podrá imponer a la persona declarada culpable de uno de los
crímenes que contempla el E,statuto de Roma una de las penas siguientes:

4 Pena privatira de Libertad remporal, que no exceda de 30 años; como

se ve, existe un máximo de pena más no así un mínimo por lo que
se debe entender que puede ser hasta un día.

b) Pena privativa de libertad perperua, cuando lo jusufique la extrema

gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.
ParaIa graduación de la imposición de la pena la Corte tendrá en
cuenta dos factores: La gravedad del crimen v las circunstancias
personales del condenado. P¿rra efectos de la aplicación de 1a pena
privatira de libertad, la Corte computará la pena desde el momento
que por orden de la Corte hat,a estado el condenado detenido. La
pena privatirra de libertad podrá ser revisada tras haber cumplido
dos tercios de su duración; la cadena perpetua transcurrido 25 años.
Al proceder la rer,.isión, la Corte podrá reducr la pena si ei recluso ha
manifestado desde el principio y de manera condnua su voluntad de
cooperar con la Corte en sus in','estigaciones v enjruciamientos (confe-
sión); o si el recluso ha facilitado de manera espontánea Ia ejecución de
las decisiones de Ia Cote en oüos casos (a1'r.rda enlalocaltzación de los
bienes sobre los que recaiga las multas, las ordenes de decomiso o de
reparación que puedan usarse en beneficio de las r"íctimas)
c) Penas Accesorias: La multa.- La misma que se impondrá con arre-
glo los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento v Prue-
a
ba. El decomiso del producto, lo bienes r- los haberes procedentes
directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los dere-
chos de terceros de buena fe.

2. EJECUCIÓN DE LAS PENAS

La pena privativa de libertad se ejecutará en un Estado designado por la
Corte sobre la base de una Lista de Estados que har.an manifestado a la Core
que están dispuestos a recibi¡ condenados, los mismos que podrán imponer
determinadas condiciones. Si no puede ser designado un Estado de ejecución,
la ejecución se llevará a cabo en el Estado anfitrión de la CPI y a cargo de está
(art. 103 párr.4 Estatuto).

3. I-A EJECUCIÓN DE PENAS EN EL PERÚ IMPUESTO POR

LA CORTE PENAL
El Estado Peruano tiene la facultad de manifestar alaCIP su disposición
de recibit a condenados de cualquier nacionalidad y con mayor razón a los

r038
 Cooperación con la Corte Penal lnternacional

peruanos. Para lo cual se requiere informe de la Fiscalía de la Nación r. Reso-

lución Suprema del SectorJusticia con aprobación del Consejo de Nlinistros.
Para eilo, la Corte ha de tener en cuenta determinados criterios en la
elección del Estado, en especial la distribucrón equitatir-a de los condenadcrs,
el respeto a estándares de ejecución internacionalmente reconocidas así como
la opinión )'nacionalidad del condenado.
Las condiciones de la eiecución se rigen por el derecho i¡ternc¡ del Estadr¡
de ejecución, pero ha de correspondersc con los estándares internacionales l.
serán supenisadas por la Corte. El estado de ejecución no tiene ninguna auto-
ridad sobre la duración de la pena ni sobrc cvennrales recursos del condenado.
Al aplicar el artículo 566" del Código Procesal también se deben rener en
cuenta lo dispuesto por el Esratuto de Roma respeto a la designación dcl
Estado de ejecución (art. 10:1"), ejecución de la pena (art. 105"), supervisión
de la ejecución de la pena (art. 10(ro), eiecución de multas r- órdcncs de comiso
(art. 109'), evasión de conclenados (art. 111o), etc.
El condenado que se halle bajo la custodia del Estado de ejecución no será
sometido a enjuiciamiento, sanción o extradición a un tercer Estado por una
conducta anterior a su entrega al Es¡ado de eiecución, a menos que, a petición
de éste, la Corte hava aprobado e1 enjuiciamiento, la sanción c¡ la extradición.

- - I)$posIcIoNBS -l
.CgrylIryW-]
Inicialmente se estableció que de conformidad con los Numerales 1 r'2
de la Primera Disposición Complementaria - Disposrción F-inal del Decreto
Legislauvo No 957, publicado el29-07-200-{, el presente Código Procesal Penal
entraría en vigencia progresir.amente en los diferentes DistntosJudiciales se-
gún un Calendario Oflcial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de con-
formidad con lo dispuesto en el Decreto I-egislativo qr.re establecerá las nor-
mas complementarias y de implementación del Código Procesal Penal, preci-
sándose además que, el día 1 de febrero de 2t106 se pondrá en r-igencia este
Código en el Distrito Judicial designado pot la Comisión lrspecial de Imple-
mentación. Asimismo, que el Distrito Judrcial de Lima será el Distnto Judicial
que culminará la aplicación progresir-a de este Código. De otro lado, no obs-
tante lo dispuesto en el citado numeral 2, alos no\.enta días de la publicación
de este código entrarán enr.igencia en todo el país los artículos 205-210.81
día 1 de febrero de 2006, asimismo, entrarán en vigencia en todo e1 país los
artículos 468 - 471, y el iibro Libro Séptimo "La Coopetación Judicial Inter-
nacional" y las drsposiciones modificatorias contenidas en este Código, según

r039
La cooperación iudicial internacional

lo dispuesto el Numeral4 de la Primera Disposición Complementaria - Dis-

posición Final del mencionado Decreto Legislatir..o N" 957.
Lamentablemente 1o dispuesto Por estas disposiciones finales del Código
no se cumplió, así como tampoco las disposiciones inicialcs del D. Leg. No 958,
deI22 de julio deI2004, que creó la Comisión especial de implementación del
Código Procesal Penal, la misma que estaba integrada Por un representante del
N{irusterio de Justicia, del N{irusteno de Economía v Finanzas, del Poder Judi-
cial, del Ministeno Público ,v del Nlinistcdo del Interior, a la que con posteriori-
dad se incorpotó un representante de la Academia Nacional de 1a Nfagistrarura.
Las funciones de esta Comisión, como su nombre lo indica, son fotmuiar polí-
ticas v objetil'os, diseñar propuestas elaborar calendarios, rcallzar coordinacio-
nes v realizar todas las dcmris zlctiyidades para lograr la real implementación del
Código. t\sinrismo. st' lc I'l cr,,ircetliclo atribtrciones para implemcntar y gestio-
nar krs mecunisnro rrci rs.rrir.'s plLrrr la implcmcntación al interior del PoderJudi-
cial, Nlirusterio i)úblico, Dettnsa dc Oficio v ia Po[cía Nacional. Esta Comisión
ha terudo sus altos 1'bajos en su funcionamiento pero ha logrado poner en
r.igencia el Código, con relativo éxito, en los Distritos Judiciales de Huaura v la
Libertad, en donde el Código ha entrado en r-igencia en su integridad, habrén-
dose igualmente puesto en rigencia cn todo el territorio de la República diver-
sos Capídos , Secciones v Libros del Código, como el caso del La Cooperación
Judicial Internacional, el Proceso de Tcrmi¡acicin Anucipada, v otros que pau-
latinamente vienen poruéndose en r.igencia.

FINAI^ES

Pplmepa.- uig8nc¡a del cüdig0 Pp0cesal Psnal

1. Bl Cródigo Procesal Penal entratró en vigencia progrcsftamente

en los diferentes Distritos Judiciales según un Calendario
Offcial, aprohdo por Decreto Supremo, dictado de confor
midad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que esta-
bleceú las notmas complementaf,ias y de implementación
del Cródigo Procesal Penal.
2. Bl día I de febrero de 2006 se pondrá en vigencia este Códi-
go en el DistritoJudicial designado por la Comisión Espe-
cial de Implementación que d efecto cter¡tiel Decreto I¿-
gislativo correslrcndiente. Bl DistritoJudicial de r.lma será
el Distrito Judicial que culminará la aplicaolún prognesiva
de este Código.

t040
 !q9q.g9t .ol l. cgfqftgllqqq,'q¡l

Bl mencionado Decreto lrgislativo establecení, asimismo, las

disposiciones transitorias y las referidas al hafamiento de
los procesos seguidos con arreglo a la legislación anterion
4. No obstante lo dispuesto en el numeral2,alos noventa días
de la publicación de este código entrarán en vlgencia en
todo el pais los artículos 205" - 210". El día 1 de febrero de
2006, ¿5imisps, entrarán en vigencia en todo el país los
artículos 468" - 471",y el Libro Séptimo "la Cooperacién
Judicial Internacional' y las disposiciones modificatorias
contenidas en este Código.
Iqs notmas que establecen plazos para las medidas de pri-
sión preventiva y detención domiciliaria entrarár en vigencia
en todo el país el día 1 de febrero de züú.Para estos efectos,
y a fin de deftnir en concreto elplazo rzzonable de duración
de las indicadas medidas coertiüras, el órgano iuridiccio-
nal, sin periuicio de los plazos máximos fiiados en este Códi-
go, deberá tomar en consideración, pmporcionalmsap : a) la
subsistencia de los presupuesúos materiates de la nedida b)
la compleii{a¡[ s implicancias del proceso en orden al escla-
recimiento de los hec.hos investigados; c) lanaturatez^! W-
vedad del delito imputado; d) laacdvidad desarmlladapor el
órgano iurisdiccional; y, e) la conducta procesd del imputa-
do y el tiempo efectivo de privación de übemad-

segunúa.- ü0rmas gBnefales d8 a0licaci0n

1. AI entrar en vigencia este Código segun las prcvisiones de la

Disposición anterior, los procesos en trámite se rrcgirán por
las normas que se establezcan en las nofilras complementa-
rias y ds implementación de este cuet?o notmativo.
En todo caso, salvo disposición exp¡es¡a en contrario, conti-
nuarán rigiéndose por la norina procesal anterior las re-
glas de competencia, los rccursss lmpugriatorios interpues-
tos, los acüos procesales que se encuentren en vía de eiecu-
cién, y los plazos que hubierzn empezado a computaf,se.

IeFcera.- Ulgsnc¡a 0e reIu¡sil0s ¡le Ir0ced¡biliflad

Siguen vigentes las disposiciones legales que cotrsagran requi-

sitos de procedibilidad o imponen autorizaciones o infotmes

t04t
La cooperación judicial internacional

previos de órganos públicos para disponer la formalización de

la investigación preparatoria

cuanla.- ü0rmas Rsglamsnlaria$

1. El Poder Bjecuüvo, mediante Decreto Suprrcmo, reglamentani

los alcances del proceso por colabor¿rción eftcaz previsto en
la Sección YI del libro Quinto "Ios pmcesos especiales'de
este Ctódigo. Asimismo, hani lo propio rrcspecto de las medi-
rlas de protección, prevista en el Título Y de la Sección U"La
Prueba'del libro Segundo "Ia activirlad procesal".
2. Los órganos de Gobierno del PoderJudicial y del llinisterio
Público, ¿5imi5ps, dictanin las normas reglamentarias que
prevé este Cóügo en el plazo y mediando las coordinacio-
nes que establecerán las normas complementarias y de im-
plementación del Código Procesal Penal.

DrsposrcroNns
I uonmceroRrAs Y DERocAf,oRrAs i

Primera.- c0nlrol del min¡$leri0 Púnlico üe los bienss ¡ncaulad0$

1. Corresponde al Ministerio Público la supervisión de los or.

ganismos que por ley se han creado o habilitado para el
depósito, admlnistracién y disposición durante el proceso
de bienes incautados.
Bl Fiscal de laNación dictarálas nonrurs reglamentarias que
hagan efectiva la supenisión de dichas entidades por el l}Ii-
nistcrio Publico.

Segunda,- modllisasiofies üB ¡r0rmas [n0GBsal8$

Ios artículos de las norÍras que a continuación se señalan, que-

dan rcdactados segin el tenor siguiente:
1. "Artículo 11o, Iey N" 23506. Responsabilida.d y sanciones aI
a8¡esof
1. Si al concluir los procesoo de llábeas Corpus yAmparo, se ha
idsndficado al responsable de la agr€sióay ryrcrffiindtcios
de la comisión de un delito de persecución pública se dis-

1042
 !q9p_.-gg(.1 q l. !$e !engl!t.'nu:lglll
pondrá se rrcmita copia certific¿d¿ de lo actuado al llinisterio
Prúblico p¿rf,¿l que proceda con arteglo a sus atribuciones.
2. El haber procedido por orden superior no libera al eiecutor
de los hechos de la responsabilidad penal a que hubiera
luga. Si el rcsponsable de la vulneración fuera una de las
persow¡s comprcndidas en el artículo 99" de la Constitu-
ción se dará cuenta inmediata aI Congreso paf,a los ftnes
consiguientes".
2. "Artículo 4o, Decreto Supremo N'006-97-JUS (Texto Único
Ordenado de la Ley de Protección Frente a la Violencia Fa-
miliar). I¿ Denuncia Policial
1. L¿ Policía Nacional, en todas sus delegaciones, rccibini las
denuncias por violencia familia¡ y, sin periuicio de lo dis-
puesto en el Código Procesal Penal, realizarálas investiga-
ciones que coffespondan, baio laconducción del llinisterio
Rúblico, y pmcdcará las notiftcaciones a que hubiere lugar.
2. I,as denuncias podnón ser for:muladas por la vícdna o cual-
quier persona que conozca de estos hechos y podrán ser
prrsentadas en forma verbal o escrita".
3. "Artículo 6o, Decreto Suprcmo N" 006-97-JUS (Texto flnico
Ordenado de la Ley de Protección Frente a la Yiolencia Fa-
miliar). Ia Investigación Prcliminar Policial
1. lainvesügación preliminar policial se sigue de oficio, inde-
pendientemente del denunciante, baio la conducción del
lfinisterio Fiblico.
2. la Policía Nacional, a solicitud de la víctim4 con conoci-
miento del Dtinisterio Fúblico brindará las garantías nece-
sarias en resguardo de su integridad".
4. "Artículo 8o, ñecreto Supremo N" 006-97-JUS (Texto flnico
Ordenado de la ley de Protección Frcnte a la ViolenciaEa-
miliar). El Infor:me Policial
1. Bl Informe Policial seniremifido, según corresponda, a$aez
daPazo al Fiscal Provincial enlo Penal o al Fiscal d€ famili4
para eiercer las afribuciones que le señala la presente ley.
2. laparteinteresada podná igualnente pedir copia del Infon
me Policial para los efectos que considere pertinente o soli-
citar su remisión al iuzgado que conociera de un proceso
sobrrc lamaf'artao vinculado a6std'.
5. "Artículo 7o, Decreto Legislativo N" 813. Requisito de proce-
dibilidad
L.¡gEgq5loryg,1tal internaciona I

f .H Ministerio húblico, en los casos de delito tributario, dispon-

&áLla fornalización dg la Investigación pregaraforia previo
informe moüvado del órgano Administra¡tor del Tributo-.
2" Ias Diligencias Preliminarcs y, cuando lo considere necesario
elJuez o el Fiscal en su c¡tso, los demris actos de la Instnrcción
o Investigación Pre¡aratoria deben contar con la particigación
especializada del Organo Administrador del Tributo".
6. "Artículo Eo, Decreto Legislativo N. 813. Invesdgación y pro-
moción de la acción penal
1. El órgano Administzdor del Tributo crrando, en el curso de
sus actuaciones administraüvas, considerc que existen indi-
cios de lia comisión de un delito tributario, inmsdi¿tamente lo
comunicará al Ministerio Fúblico, sin periuicio de continuar
con el procedimisnto que corrrsponda.
2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el
órgano Administrador del Tributo, áispondní lo conveniente.
En todo caso, podrá ordenar la eiecución de determinadas
diligencias alaAdministración o realizarlas por símismo. Bn
cualquier momento, podni ordenar al órgano Administrador
del Tributo le remita las actuaciones en ét estado en que se
encuentran y rt¿lizar por sí mis¡o o por la Policía las demás
investigaciones a que hubierr lugar".
7. "Artículo 19o, Lsyl\¡" 28008, Competencia del Ministerio público
Ios delitos aduaneros son perseguibles de oftcio. Cuando en el
curso de sus actuaciones la Administración Aduanera considerc
que existen indicios de la comisión de un delito, inmediafamente
comunicará al Dtinisterio Público, sin periuicio de continua¡ el
procedimiento que corrcsponda'
8. "Artículo 1!o, Decreto legislativo N. 701. Bl eiercicio de la
acción penal es de oficio
Cuando laComisión estimar¿que se hainfringido el anículo ZjZ del
C"P. pondnítal hectro en conocimiento del Ministerio Rúblico."

Iercspa.- Di$n0$ic¡ón D8r0gatflria

Quedan derogados:
1. El Código de Procedimientos Penales, promulgado por Ley
N" 9024 y las denrás norÍuis ampliatorias y modiftcatorias.
2" F,l !ódigo Procesal Penal, aprobado por Decreto tegislativo
N' 638, y las demris noriruts ampliatorias y modiftcatorias.
3. Ibdas las leyes y disposiciones que se opongan a lapr€s€ne ley.

t044
 BIBLIOGRAFIA

ADRIASOLA, Gabriel (1997): Concurso de )lrtttotrttfid Bat¡cañd. E,n: \Iemoria del

X\rI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. trditolial Fundación
UNA, Costa fuca.
AGUADO CORREA, Teresa (2tJ00): E/ coni.ro. Edcrsa, \iadrid.
ALCALÁ - ZAIIORA, Y CASTILL(), Niceto: (1945-1972-1971): Estudios deTeoia
General e Hisforia del proce-ro. Iléxico, T.I.,pp. 29-1I1.
ALNI{GRO NOSETE,José r'ouos (1990), Derul¡o Procesa/,Tomo II, Proceso Penal
ALIÍAGRO NOCtrTtr,, JOSF, (i988). E/ Pntct.ro fu F.xtradicirjn Pa.rit'a, en Derecho
Procesa/, El Proceso Penal, Ton-io I1 , Edita: Tirant le Blanch, \-alencia.
ALEXY, Robert (1997): Tboia de los derecltos.fanda¡rcnta/e.r. Centto de Estudios
Constitucionales, Nf adrid.
AfCÁZAR LÓPh,Z,E,ruuo (1995) Arbina1e ttna ahtrn¿lit.n en la accionVrdicial en \rox

Juris, Rer'-ista de Derecl.ro Año -1, Lima-Pem, p. 379.

ANGULO ARANA; Pedro (2000): El '\Iinisleio Público. Lirna.
AR\NGÜENA FANE,GO, Coral (1991): Teoúa General de las lledidas Cautelare.r
Rea/es en el Proce.ro Penal Ilqatiol Bosch, Batcelona.
ARCOS RA\IÍREZ, Federico: (2000): L,t srgndud yndica. L.na teona Jbnna/.
Dikinson, Nladricl.
AR\IENTA D. Teresa: (1995): PrincipioAnrsatoño1 Dereclso Pena/.Bosch,Batceiona.
ARROYO DE LAS HE IL\S, Alfonso: (1 994) : fu1 de e ri ú ci a ni t n to ri ni n a / espa io la.
Aranzadi, Pamplona.
ASCENCiO NIELLADO,José lfaría: (2005): "I-a regrlación de la prisión prercntiua
en el Ctídigo Procesal penal del Peni>. F,n: \'íctor Cubas Yillanuer.a et al (cords.). El
nuevo proceso penal. F,studios Fundamentales, Palestra, Lima.
ATIENZA, Nlanuel: (2006): l tts ralane.r de I derecho. Teoias de la atgtnenlación.jtnídica,
Palestra, Lima.
 Qtgl Ptqqgt.lj.'!l
Áfnt-c¡S RODRÍGUIj'4 Oarl<>s C. r. RORLtrS RRICEN(), IIerY F,.: (2006):
Xlodernas Íendetcias drgwálicas e n lo.jtrri.rprurlencia pmal de /a (one Strprena. Gaceta

Jurídica, Lima.
AZABACHE C. César: (2{)03): Introducción alprocedituienlo pena/. Palestra, Lima.
BAUNIANN,JTTgen (1986): DerechrL Proce.ral Pena/,F,dicicures Depalma, Buenos
ñres.
BAIGÚN, Dar.id: (Presentación) (20fJ5): Garatttías, t\Iedidas ca¡ttel¡res e Iillplgatt,t.i0n$
en t/ Penal.Nova Tesis, Buenr>s ¡\ircs.
Proce.ro
RAYTELXLTN A. Andrés r, DLI(IE _1. \Iauricio: (20t15): Lit$ación penal. Jtricio Ora/
1 prueba. Alternatir.as, Lima.
RELLAYIST'\, GIROLANIO, TRANCFIINA, CII()\ÁNNI lt{oti de Diit¡a
Prucesyn/e Pena/e. Gtuffté Editore, \filano, 1987.
RtrI-ING (193i): "Stgdinto delPinctpio nu//ttpoentt siut: /wf,en¿l¡,.,. Nella detcrminezione
dei conceti fondamentaLi ch diritto penale. En: Giustizia Penale, \ro1. )L\,\\'II.
pmna Edicione. p. 319.
BENARENTOS, Omar Abel: (2tJ01):'feori¿ Gtner,t/ (.tnitdria del Dereclto Proce.ral.
Temis, Bogotá.
RERNAL CUtrLLAR,.faime: (1995): Prore.ro Penal. U.Ilxternado de Colombia,
Bogotá.
BERNAL,ES llr\LLESTEROS, E,nrique (1997): Itt Con.riltución de 199J, Análisrs
Comparado, Constitución v Sociedad, Tercera edición.
BERTOLIN() PedtoJ.: (1985): E/J)ncionaaiento de/derechoprc,ce.ra/peta/. Dcpalma,
Blrenos Aires.
BINDER, Alberto NL: (1993): Jrclicid Pctta/.1 F:st¿drt de Dertcl¡0. Ad-FIoc, Buenos
Aires.
BINDER, Aiberto: (1993): I ntradttcciót de/ I)eretlto Prore.ral Pe¡ta1. Ad-Lloc, B. Aires.
BINDER, Alberto(200?): Introducción al Derecho al Derechos Procesal Penal,
2 edición, 2 reimpresión, ¡\D-FIOC.
BLANCO CORDERO, Isidoto: (1999): Ilclponsahlidad pena/ de los etupleados de la
banca por e/ blanrlaeo de ca1:ita/es. Comares, (lranada.
BLU\I Jack A.; LEYI, Ihchel; NAYI-OR, Thomas r' \\{LLIA\IS,PhiI: (1991):
oRefgios Financieros, Secrelo Bttncaio .1, l3/attqmo de Dinero,,. En: \Iemoria dei
XYI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. Editorial Fundación
UNA, Costa Rica.
BONATTO, F,nrique (Editor): (1996): f-a Prueba. Libro Flomenaje a S. Santís
N{elendo, Editora Platense, La Plata.
BR\XIONT,\RIAS, Luis: (i9B.l): Elf,Iinisnrio Piblico. SP. Edrtores, Lima.
ROUTINI, Gilberto: (1997): E/ Sureto Bancario en e/ Derecho Pananteio. En: Nlemoria
del XYI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. Editorial Fundación
UNA, Costa Rica.

10q6
 Bibliografía

BURGOS IIARIÑOS, \¡íctor: (20i-)5): ,,Principio,r rectore.r r/e/ naet,a Código Procesal
Pena/ Pentano,',. En: \ríctor Cubas \¡ilianueva et al (cords.), El nuevo proceso
penal. E,studios fundamentalcs, Palestra Eclitores, Lima.
BUSTOS RAXIÍREZ,Juan (198'1): Derecl¡o Penal. Parte Getwa/. F,d. Ariel, Rarcelona
CACFIÓN CADENAS, llanuel-Jesris: (1991): El enbargo. Librería Bosch,
Barcelona.
C;\FFERAT¡\NORLS,JoséL:(1992): ][adidasde Coeriónene/Ntet,oCódtgoProcesa/
Nación.l)epalma, Buenos ¡\ircs.
Pena/ de la
C¡\I'FERAIA NORES,José: (198i)): F:/intptiada. Ecütora Córdoba, Buenos Aires.
CAFFER{TA NORL,S, José l.: (199a): I.-a pnrcba en e/ proceso pena/,Depa\ma,
Buenos ñres.
CAFh,TZOGLIJS, Alberro Nestor (1982): De/ito l Cotli.riín,Hammurabi, Buenos
Aires.
CALDERÓN Cerezo, ;\. v CH()(-l-..\N IiONT¡\L\'().f. r\.: (2005): Derecho
Procesa/ Penal 2" Edición, l)1'kitr.,rtr, \Iadrid.
CAXIACHO NIL,jIA, (1995) Joroe Anibal, La Casación Discriminal en la
Jurisprudencia, F,d. Jari. Gustavo Ibañez).
CARO CORIA, Dino (2007): "E/ Pincipio dt ne /:¡is in iden en Lt jttn.rpnrdencia t{e/
Ttibund/ ConsÍilr¡iana/", en: L.a Prr,reba, reforma del proccso penal v Derechos
Fundamentales, Juris ta Ilclitc¡res, Lir"r-ra.
CAROCCA PEREZ (1998): Caranlia consiltuciona/ de /a dy'in.ra prrtce.ral JNI. Bosch
Editor, Barcelona.
CORDERO, Franco (1991): Procedura Penal. F,ditora Giuffté, Roma.
CARDOSO ISAZI\, -forge: (1986): Pnrebas .luliciales. Librería del Profesional,
Bogorá.
CARNELUTTI, Francesco: (1973): In.rliÍrciotes de/proct.rc, cit,i/.EdicionesJurídicas
Europa América, Buenos Aircs.
CASTiLI-O ALVA, José Luis: (2002): Principios de/ Derecbo Penal, Gaceta Jurídica,
l-ima.
(-,\S'fIl.l.O (-ORD()\',\. l.Lris iSiX)-1). |'-l Piacip)r, th, f;n,por,'iltttrtllrl¿¿l tn e/ unlrr¡,
nirtilrt.farí,iitt f)(ri/./it(). lr.¡t: \or:nras [-t'qa]e s. l),,x¿. feuclcncias .\1.<tclernas del
r1ercch<¡. [:.ditr¡ru \olmas l.cgelcs. S.\(-, Tmjil]o l)crír. p. 155.
Cz\STRO, Juventino \'.: (1996): E l Af ini.rteria Ptib/ico en ]Iíxico. Porrúa, Xléxico.
CASTRO OSPINA, SandraJeannetre: (2005): Cinco e.rtudios sol¡re e/ sis/ert¿ ucrrsatoio,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá.
CASTRO TRIGOSO, Hamilton: (2003): nl tt repardcititt cit,il con¡o reg/a de candacla en
/a .rentencia condenatoria con sr.rpensión de la pena. CriÍeios para establecer su L,alidey.
En Actualidad jurídica, Tomo 120, Noviembre, 2003, pp. 65-77.
CATACOR\ GONZÁIES, Nlanuel (1994): nDe /a Pre¡unción alpincipio de ittacencia,.
En \TOXJURIS, Rerisra de Derecho, r\ño 4, Lima, p.121 ss.
 Código Procesal Penal

C,\TACOR{ GONZ'\LES, }Ianuel (1990): fuciones de Derecho Proce.ralPena/. ftüt.

Cuzco, Lima.
CESANO, José Daniel: (2005): <Garantías paru lo,qar tn lrata huntdna en pnsión del
procesado.,. En: \tíctor Cubas Villanueva et al. El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales. Palesra, Lima.
CFIANIORRO BERNAI-, Francisco: (198a): La ntrcla.judicial (bctiua. Bosch,
Barcelona.
CHAi\ANIE ORBE, R-A.UL (2006): Cot¡entarios a la Cr¡nsilhtción,Jurtsta Editores,
Agosto, 2006.
CHiCHIZOLA, Nlario, I. (1983): El Debido Prace-ro cono GaranÍia Constihtcional.
En: RevistaJurídica Argentina, La Lc\', 1983-C, Buenos r\ires, p. 91'2-920.
CLARIA OLNIEDO,J: Tratado de Derecho procesal Penal; EDIAR, Buenos Aires,
1960-1968 (T.I: 1960;T.II:1962;T.III: 1963;T.I\-: 196.1;T.\': 1966;T.\rI: 196i;T.
\TI: 1968).
CORTEZ DO\IINGUEZ, \'alendn (1990): ,,1¿t 5'entetcia), /a Cosa Jaryuda". Í:n:
Derecho Procesal Penal, Tomo II; Proceso Penal,3ra. Ed. IRANT LO BI-A'NCH,
Ya.lencia.
CONIISION ANDINA DE,JURISTAS (1997): Protección de los Derecltos Hrnanos,
D ef n i ci n s op era li ra s, Lima.
o e

CUBAS YILLÁNUE\rA, \'íctor (.1997): E1 proceso Penal. Palestra Editores.

Lima-Perú.
C()BO DtrL ROSAL, \Ianuel: (2002) Fntgttettto.¡ Ptn¿/e.r. Tirant lo Bianch, \hlencia.
CORDERO, Franco: (2000): Prucedir¡iuttct Penttl. Temis Bogotá.
COUTURE, Eduardo: (1993): Fundantentas de/ Dereclto Proctsal Ciui/, F.drcrooes
Depalma, Buenos Aires.
CREUS, Carios: (1996): Dereclto Prace.ral Pena{ Editorial ,\strea, Buenos ,\ires.
CUBAS YILLANUEVA, \'íctor: (2003): Elproceso petul. Teoña1prácfica,Palesua
Edi.tores, Lima.
CUELLO IRIARTE, Gustavo: (199"1): Pnteba-r Judicialer. Temis, Bogotá.
D'ALBORA.f. Francisco: (1999): CódigoProcesa/Pena/de /aliacjón. Abeledo Perrot,
Buenos Aires.
DARRITCHC)N, Luis (i993): Cóno e.¡ el nuet'a Proceso Penal.Juicío.2da. Parte, Tomo 8,
r\belado-Perrot; Bs. As.
DAYIS, William E. (Editor): (1996): Ltt intplenenlación de la r(brttta proce-ralpenal.
Insütuto de Desarrollo Jurídico Procesal, Santiago de Chile.
DE, AR,\UJO, CINTfu\, ANTONIO CARLOS, PE,LLE,GRINI GRINO\E,R,
ADA, DINAII\RCq CANDIDO (1992):'Ibaña General del Procesa. Nlalheros
Editores, Brasil-Sao Paulo.
DE, BER'\ARDIS, Lr¡is Nlarcelo: (1995): L'¿t Garantía Procesal del Debido Procesa.

Cultural Cuzco, Lima.

r040
 Bibliografía

DE DIEG() DIF,Z, Lr-ris Alfredo La carfornidad del acasado, Tirant lo

(1997):
BIanch, \¡alencia.
DE, ELIA, Carlos (1993); Nlanual de Derecho Procesal Penal, Lib. Foro, Buenos
Aires, Tomo IV.
DE LA OLI\,'A SANTOS, Andrés; ARAGONES NIARTÍNF.Z, Sara;
HI|,JOJOSA SE,GO\¡IA, Rafael; NIUERZA ESPARZA, Julio y TONIÉ
GARCÍA, Antonio: (1997): Derecl.¡o Procesal Pena/. Eclitorial Centro cie Esruclios
Ramón Areces, S. A., Tercera Edición, Xladrid.
DE LA OLIYA SANTOS, Andrés: (1997): Derecho ProcesalPenal Ed. Centro de
E,studios Ramón Areces, S.A., Nfadrid.
DE LA OLI\A S., Andres: (1980): Sobre de/ derecl¡o a /a hrtela jurisdircional. Bosch.
DE, LAXIO R. Jaime: (1997): El Aidtgo Penal de / 995 1 su Efearción. Bosch, Barcelona.
DEL oLNIo DEL oLNIo,José Antonio: (1999): Garantiasl trataniento de/intpulado
en e/ proceso penal. Trivium, Nladrid.
DEL \¡ALLE fu\NDICH, Luis: (196(r): Derecl.to Pracesa/ Penal. Lima.
DEL \'¡ALLE RANDICH, Luis; Derecho Prc,cesa/ Pena/ -Parte General- Tomo II,
(Lima (S.4.).
DEL \¡ALLE RANDICII, L (1961), trIedios de prueba en elDerecho Procesa/Pena/,
Lima.
DE, URBANO CASTRILLO, Eduardo: (2000): I_n pnrcba i/icita penal. Aranzadi,
Navarra.
DiAZ SOLINÍINE, Ornar Luis: (1999): lletlirlas caufe/are.r sal:re arton¡otore.r. Asuea,
Buenos Aires.
DEYIS ECFIANDIA (198-t): Teoia Genem/ de/Proce.rr,.5". Edrción. T.I., Buenos
Aires.
DÍt\Z NL{RTÍNEZ, Nlanuel: (2005). <Junstliccionl contpetencia>. En: \rícto¡ Cubas
\¡illanueva et al. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales, Palestra,
Lima.
DÍAZ PITA, \I. Paula: (2000): aE/ coin¡pu/at/0,,. Tirant 1o Blanch, \'alencia.
DI NICOLA, Enrico (1995). EI Xfinisterio Públjco, En Commento al Nuol'cr Codice
di Procedura, NIilano.
DOI{ENICO PISAPIA, Gian (1989); Lineamenti del Nuol'o Procesco Penale,
Padova, Cedam- Casa Editrice Do II, Antonio Nlilani.
DLJCE, Nlauricio: (2005): <E/Alinisteio Ptiblim en la refornta procesa/ pena/ en An¡érica
l-,¿ttina: tisión general acerca del Estado de /os cambiasr. En: \¡ícror Cubas \¡illanueva
et al (cords.), El nuer.o proceso penal. Estudios Preliminares, Palesrra Editores,
Lirna.
ESCUSOL BARRA, Eladio (1993): A'Ianua/ de derecho procesalpena/, Colex, Nladrid.
ESPITIA GARZÓN, Fabio: (1998): I-t¡ Exfinrión de/Derecho de Daninio. Ediciones
Jurídrcas Gustar,-o lbáirez, Bogotá.
 Código Procesal Penal

ESPITIA GARZON, F: (1991): Código de Procedinienfo Penalltaliano.Temis, Bogotá.

ESER, Albin: (1998): Tenas de D. Penall Procesa/Pena/.Idemsa, Lima.
ESER, Albin: (1992): De /os de/itos_y de las uíctintas. Ad-Hoc, B. Aires.
ESTI{,A.DA DÍAZ, Juan J. (1996): Reuista de l-xgislación1 Jariqruerlencia. Tomo 243-
Agosto.
FABRINI NIIR\BEfE,Julio (1995).. Processo Penal,4ta Ed., Eduora Atlas S.A., Sao
Paulo.
FAIRÉN GUILLÉN, \¡íctor: Doctina Genera/ t/e/Duecho Procesal. (1990): Librería
Bosch, Barcelona.
FAIRÉN GUILLÉN, \'íctor (1 983): Pode4 Po tesfatl, F u nción .luisdiccia na/. Enel poder
Judicial. \'ol. II, Nfadrid.
FAUNDEZ LEDESNIA, Héctor (1991): <E/ derecho a un Juicio Jasta>. E n Revista
de la Facultad de CienciasJurídicas v Políticas. Caracas;Junio, 1991, N" 80,
pp.13B-179.
FENECH, IIIGUEL 1.960 Derecho ProcesalPena/, Editorial Labor S.4., \¡ol. L
FENECH NA\,'ARRq Nliguel (1,952): Derecbo Procesal Penal. \'oI.I., Labor S.4.,
Barcelona.
FE,RNÁND F,Z,Tomás: (1991) De la Arbitrarietlarl de la Arlninistración. Cít:itas,
NIadrid.
FIERRO - IIÉNDEZ, Hiliodoro: (2001), AIanual de Derecho Procesa/ Penal.
Lever Bogotá.
FIGUEROA DIAS, Jorge (S/A): Direito Processual Penu/. Coiml¡ra.
FIX ZANIUDIO, F{écror (199-1) Ldtinoa¡¡tlica: Constittción, Proceso,-1, Derechos
Hun¡anos. Ed. Por¡úa, Iléxico.
FLETCHER, George P: (1997): Conceplos Bá.ricos cle Derecho PenalTnducción
de Francisco \Iuñoz Conde, Tirant 1o Blanch, \ralencia.
FLORES POLO, Pedro: (198a): f,linisterio Público 1 Defensosríd de/ Pueb/0.
Cultural Cuzco, Lima.
FLORES PR-A.DA, I.: (1999): E,/ Llinisterio Fisca/ en España. Tiran 1o Blanch,
Valencia.
FLORIAN, Eugenio: (1995): De /as Praebar. Temis, Bogotá.
FLORIAN, Eugenio (19óB): De las Pruebas Penales. T. I v II, Temis, Bogota.
FLORIAN, Eugenio (1934): Elementos de Derecha procesa/ Penal. Bosch,
Barcelona.
FORNATTI, Enrique: (1952): Excepciones Preuias en e/proceso pena/. L.J. \¡alerio
Abeledo, Buenos Aires.
FONTANET NIALDONADO,Julio E.: (2002): Pnncipioslt técnicas de la práctica
foren.re, Jurídica E,ditores, San Juan de Puerto Rico.
FRANÍARINO NIALATESTA: (1995): Lógica De /as Praebas en n¡ateria nintina/.
Temis, Bogotá.

t050
 Biblioqrafía

GAITAN, EliécerJorge: (1997): Defensas Penales. Temis, Bogotá.

GAL\''EZ \rIi,LEGAS, Tomás Aladino ,v GUERRERO LóVEZ,
Susana:(2008): Consecuencias accesorias de/ de/ito1 ntedidas caaÍe/ares rea/es en e/
-Jurista Editores, Lima (en prensa).
proceso pena/.
GAL\¡E Z \¡ILLE GAS, Tomás Aladino: (2005): La Reparación Citil en e/ proceso
Pena/. Segwda Edición, Idemsa, Lima.
cÁrvp'z \'ILLEGAS, Tomás Aladino: E/ Delito de Latarlo cJe Actiuos. Grijlev,
Lim42004.
GÁL\¡EZ YII.LEGAS, Tomás Alaciino: (2000) : <E / Tercero ciai /1 e / Asegrrarlor
en e/ Proceso Pena/>. E,n: Revista Petuana de Ciencias penales, No. 9. GC.
Ediciones, l,ima.
cÁl.vp.z\¡Il-I-trGAS, Tomás Aladino: (1999): La Reparación ciuil en elproceso
Pena/. Primera Edición, Idemsa, Lima.
GAI,LINO YANZI, C.\¡. (1977) : <Extradición> En E,nciclopedia,jurídica
C)meba, T. XI E,sta-Fami. Diskril SA., Buenos Aires.
GARCÍA BELAUNDE, Doming et al: (2005): La constitación Conentarla,Tomo
II, Gaceta Jurídica, Lima.
GARCÍA DE ElirERRÍA, Eduardo: (199a): Lt consÍitución c0n)0 nur/llal elTnbana/
Co n s ti ta cio n a /. Ciütas, trIadrid.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: (1983): I-a lacha conrra /a.r inn¡unidatles r/e/
p o de r. Cnitas, Nladrid.
GARCIA RADA, Domingo (1984): Manua/ de Derecbo Procesalpenal,ocra\¡a edición,
EDDILI, Lima.
GARCIA RADA, Domingo (1967): I-.¿t Instrucción \¡ol. Primero: El Inculpado,
SAN NIARTI Y CIA I\IPRE,SORT,S, LiMA.
G ARCIA RAr\IIREZ, Sergio (197 7) : D ere c h o P ro ce s a / P n a /. p orrua, l{éxico.
e

GARRIDO, cados N{anuel; El Nuevo código Procesal penai de la Nación -

Anáüsis Crítico- Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993.
GIEIINO SENDRA, Vicenre; NIORENO CATENA, \¡ictor; ALNIAGRO
NOSETE, José; CORTES DONIINGIJF,Z, \¡alentín: Dereclto Procesa/, T. II
(Proceso Penal), Tirant 1o blanch, \/alencia, 1990.
GIO\ANNI Leone (19ó3): Tralado de Derecho PracesalPenal romo II, Ediciones
Jurídicas Euro-Amédca, Buenos Aires.
GIil.fENO SENDRA, \¡icente; NIORENO CATENA, \,'ícror 1, CORTÉS
DoxIÍNGUEZ, valentín: (1997): Derecho ProcesalPenal.Segunda edición, colex.
GINIENo SENDRA, vicente et al: (2001): I-¿cciones de Derecbo Procesa/Penal, colex,
N,tadrid.
GINIENO SENDRA, \/icente; N{ORENO CATENA, \'íctor y CORTÉS
DONÍÍNGUF-Z, Yalenttn: (1997): Derecho Procesa/ Penal. Segunda ed.ición,
Colex.

t05t
 !.9{,9e_Pl9q.j!_1e.. | _
GINItrNO SENDP-A., \¡icente I otros: (1990): Derecho ProcesalPena/. T. II,'Iirant
lo Blanch, \ralencia.
GIXIENO SENDR\ Vicente (1988): Con.rtitución-y Proceso. Tecnos, Nladrid.
GINIF,NO SENDRA, Y., nLns otros instruneiltls s0il: la descritztina/i4tción-1, creación de
ntwos procedirtientos adruini.rtraÍiuos sirtplifcados 1 la in-rtauración de/ procediniento
pena/ ntoniÍoior, en Los procedimientos penales simplificados, Rer,-. Poder
Judiciai, Nladrid, 1987.
CÓtrtgZ COLONIER,Juan-I-uis: (1999a): E/Procesa Penal en el E.¡tado de l)erecho.
l)alestra -Editorcs, Lima.
GÓ\IEZ COLOXIER, Juan-Luis: (1999b): Estado de derecbo.t policia judicial
denocrática. Palestra, Lima.
GOIIEZ COLOIIER,Juan Luis, (1,99\: <ElJuicio Ora/,>;En Dcrecho-Jurisdicciona.l
III
Proceso Penal; José Nlaría Bosch Editor S.A. 1ra. Echción Barcelona.
GONIEZ COLONIER,Juan Luis (1991): En: Ilontero Aroca, Derecho.lunsdiniona/,
ed, 1991, T. III
(Ptoceso Penal),JOSE, NIARi¡\ BOSCFI editor, Barcelona.
GÓ\IEZ COLONIER, Juan-Luis: (1985): ElProceso PenalAlenán. Introducciótt.1,
Norntas Básicas. Bosch, Barcelona.
GOI{EZ COLONIE R, Juan Luis (i 9 85) : E / pro ce so pe n a /. P rimera edición, Bosch,
Barcelona.
GO\IEZ DE, Llfu\q Fernando (1981: ElProcesa Pma/,Gráficas Apel Gijon; Oriedo-
España.
GONZN-ES ALYAREZ (1993): ,,ElPinctpio Opotunidad,. En:Jusricia Penal r'
de
lI - N" 34- Nor: 1993.
Sociedad, Rer-ista Guatemalteca de Ciencias Penales, Año
GORDILLO, Agustín: (1981): E,lProblena del control de la arlnini-rtración piblica en
Anérica L¿tina. Civitas, Nladrid.
GOSSEL KARL-HEINZ (1994) ReJlexiones .robre la situnción dellfinisteio Ptíblico en el
pmcedimiento pena/ de un Esfado de Dereclto... Traducción ArtElt¡--s I{ru,u,r v JLrLt()
\I-uul
GRECO FILHq \¡icente (1993): A.Iantn/ delProcesso Penal. Sao Paulo
GUARIGLIA, Fabricio (1993): <Lts Prohibicionesprctlntorias>. En: EI Nuevo Códigcr
Procesal Penal de las Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires.
HAIR-,\BEDIANÍ, NI. (2002): EJicacia de /a prueba ilícita¡, sas deiuados en e/proce.ro
penal. Buenos Aires.
HALL, Cados Notmando: (2003): Regts/ro donriciliaio, reqaisal seutestro. Nor.a Tesis,
Rosario-Santa Fe, Argentina.
HENDLER, Edmundo S.: (199ó): Derecho Penal 1 Procesal Pena/ de L'os Esladas
Unidos. Ad-Hoc, Buenos Aires.
HERRERO HERRERO, Césat: (1,991): <Facu/tades exlraordinaia.r de los nienbros
de policia judicia/ en r¡ateria de detención, enÍrada 1 regislra en lugar cerrador. En

1052
 Bibliografía

Dogmáuca Penal, Poiítica Criminal v Criminología en evolución. Centro de

Estudios de Criminología, Comares, Tenerife.
HIRSH, Hans Joachin: oL¿ reparación de/ daio en e/ rtarco del Derecho penal tnateria/>.
En: De los del-itos v de las víctimas; Ad-FIoc, Buenos Aires.
FIE,RNIOSA NIOYA, Carlos (s.a.): <E/ Pracedi¡niento de Extradición,>, F.n:
NIINISTE,RIO DE,JUSTICIA: DIRE,CCION NACIONAL DE JUSTICIA,
I-ima - Perú.
HINOSTROZA NIÍNGUEZ, Alberto: (2003) : Conentaios a / Códtgo P racesa / Ciuil,
Gaccta Jurídica, Lima.
IBÁÑEZ GARCIA VELASCO: Cttnc, tle Derecho Proce.ral pena/.l)niversidad de
Nladrid, Nladrid, 1969.
IRAGURzu, BENJfu\fÍN (1979): InsilÍuciones de Dereclto Prarvsa/Pena/. E<litorial Temis,
Bogotá.
IRAGORRI DIE.Z, Benjamín (197-+), Instihtciones de/ Derecho Procesal Pena/;Ed.
Temis, Bogotá.
HOR\¡ITZ LENNON, Nlaría Inés ,:,L()VEZ IIASLE, Jutrán: (2002): Derecl¡o
Procesal Penul chi/ena. Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
HURTADO POZO,José: (198.1) E/¡\linisterio Ptib/ico. Eddili, Lima.
HURTADO REYES, Nlardn: (1998): Apuntes de las ]Iedidas Catte/are.r en e/ Procesa
Ciuil. L,lbrería v Edciciones Juríclicas, Lima.
HUERT,\S \L,\RTÍN, \I. I.: (1999) : F./ vgeÍo pasit.,a de/ Proceso Pena/ con¡o obleto tle /a
pnreba. Bosch, Barcelona.
IR \GORRI DIF..Z, Benjamín (1983): Cursct deprueltaspenale.r,Bogotá, edit. Temis.
IZI\GUIRRE, GUERRICT\GOITIA,Jesús Xlaría: (2001): I-t int:utiaciónpre/iminar
del AIinisleio f;iscal. I¿ intert'ención de las parles. Aranzadi, Navarra.
jAEN YALLEJO, Nfanuel: (1987): I-a presunción rle inocencia en la jurisprurlencia
co n sli ltt cio n a /. Akal, Iladrid.
JAUCFIEN, Eduardo Il.: (1992): [¿ Praeba en ntateria penal. Rubinzal-CuIzoni,
Santa Fe, Argentina.
JEREZ DELGADO, Carmen: (1999): I-os Actos.lundicos objetituntentefraada/entos.
Centro de Esrudios Registrales, Nladrid.
JIf IENE,Z DE ASUA, Luis (196'1) Trutado de Derecbo Penal,T II., Editorial Losada
S.4.. Buenos .\res.
JI\IÉNEZ DE ASUA Luis (1984); La lE-y el tJelito, Editorial Sudamericana,
decimotcrcera edición.
KLUG, Ulrich: (1990): ltigica Jundica. Temis, Bogotá.
LI\NL\S PUCCIO, Luis Transacciones Financiems sospechosas. Librería y Ediciones
Juddicas E.I.R.L., Lima, 2000
LEYENE, Ricardo (h): (1975): trIantnl de Derecho Procesal Pena/. PIus Ultra, B.
Aires.
 Código Procesal Penal

LEONE GIO\ANNI (1960); Tratado de Du'ecl¡o Prccesal Pena/,T.I, EdicionesJurídicas

Europa - América, Bs As..
LE,ONE, GIO\ANNI,'fratado de Derecho Procesa/ Pena/,Tomo III, Ed. EJEA;
Buenos Aires, 1963.
LONDOÑO J. Hernando: (1993): De la Caphra a la excarcelación Temis, Bogotá.
LONDOÑO JINIÉNEZ, Hernando (1989): Tratado de Derecho Procesal Pena/.T.I,
Ed. Temis, Bogotá.
LONDONO J. Hernando: (1982): Derecho ProcesalPenal Temis, Bogotá.
LÓPEZBARJA DE QUIROGA,Jacobo: (2004): Tratado tle Derecho ProcesalPendl.
Aranzadi, Navarra.
LÓPF.Z FRAGOSO ÁLYAREZ, Tomás: (1997): tEl réginen jurídico cle las
interuenciones te/efónicas en el proceso petal espaiiol>. En Dogmática Penal, Polírica
Crimtnal y Criminología en evolución. Centro de Esrudios de Criminología,
Comares, Tenetife.
LORCA NA\ARRETE, Antonio: (1986): Derecho Procesa/Pena/. Tecnos, Nladrid.
IIAIER,Julio BJ.: (2005): Estadios sobre Jasticia Pena/.Editores del Puerto, Buenos
Aires.
NIAIER,Julio B.-f.: (2003): Derecho Pracesa/ Penal. T. II., Editores del Puerto, Buenos
Aires.
NLAIER, Julio BJ.: (1996): Derecho Procesal Penal. T.I., Segunda Edición, Editorial
del Puerto, Buenos Aires.
XIAIER, Julio, La Ordenanza Procesal Penal Alemana (su comentario 1'

comparación con los sistemas de enjuiciamrento penal argentinos) Ediciones

Depalma, Buenos Aires, \rol. I, 1978 y \¡ol. II, 1982.
XIAI E,R, ROXIN, RU S CONI, GUARIGLIA, CERLE,TTT, BRU ZZONE,,
BERTONJI: (1993): E/ Ministerio Públin en e/proceso pena/. Ad-Hoc, Buenos
Aires.
NIANZANARES SANIANIE,Gq José Luis: (1983): La Penas Patinoniales en e/
Códi.go Penal Espaiio/. Bosch, Barcelona.
NIANZINI, \¡ICENZO (fs. I v II: 1951; T. IiI: 1952; T. I\'¡: 1953;T. \¡: 1954): Tratada
de Derecho Pracesal Penal.5ts. EJEA, Buenos Aires.
N,ÍARTÍN Y XTARTÍN, José Antonio: (2004): Lzt Instrucción Penal. \Íarcial Pons,
XIadrid.
NIARTÍNEZ PUJALTE, Anronio Luis: (2005): Ln garantía del contenido esencial de
/os derechos ftrndamentales, Tabla XIII editores, Trujillo.
XIARTÍNE Z PE REDA R. Juan N{anuel: (197 6): El proceso por delito prouado. Bosch,
Barcelona.
NIARTÍNEZ RAVE, Gilberto: (2002): Procedimiento Penal Colonbianc,. Temis,
Bogotá.

t054
I\IARTINEZ RA\¡E, Gilberto (199fl: Procediniento Penal Co/ontbiato, Ocfava
edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá.
N IARÍNEZ RA\E (19 9 2) : P ra ce tJi m i e n to Pe n a I C o /o n b i a n o. Temis, B ogotá.
NL\URACH, Reinhart; GÓSSEL, I(art Heinz y ZIPE, Heinz: (1995): Derecho
Penal. Parte General. Tomos I v II, Astrea, Buenos Aires.
NIANZINI, \'icenzo; Tratado de Derecho procesal Penal, T. IIEJEA, Buenos
tures, 1951-1953 (T. II: 1951;T. III: 1952;T. I\¡: 1953;T.\¡: 1954).
NI\ZUELOS COELLO, Juüo (1995): Lecciones de Derecho Penal. Ed . San
\Iarcos, Lima.
N{EINI NIÁNDEZ, h.'án: (1999): Lz responsaltilidarl penal rle /a.r personas junr}ica.r.
Fondo editorial PUCP, Ltm4 1999.
NIICHELLI, Gian Franco: (1989): L,t Carga de la Prueba. Temis, Rogotá.
IIIRAND¡\ ESTRANIPES, Nfanuel: (1999): E/ Concepto de Praeba ilícita1 su
trataniento den e/ Proceso Pena/. Bosch, Barcelona.
IIINISTtrRIO DEJUSTICIA: El Procedimiento de Extradición, DIRECCION
NACIONAL DE JUSTICIA, Lima - Perú. S.A.
XIIR\BETE,Julio Fabnru (1995): Pracesso Pena/. 4ra Ed., Editora Adas, Sao Paulo.
NIIR{NDA ESTR{XIPES, Nfanuel: (1997): I-n rutuima actitlidad probatoria en el
proceso pena/. Bosch, Barcelona.
NIESIN,'\S NtONTERO, Federico: (2003): Nada cuesta intentdr/0... primero
de.rafectación, luego Íerceia. Legal Express No 32, GacetaJurídica.
IIIT-|ER\L,\IER: (1916) Tratado de /d Pnrcba en ntateria Crintina/, Nladrid.
NIIXAN \Iass, F.: (1998): Ii¿ica para operadares del Derecl¡0. Ediciones BLG, Iima.
NIIXAN NIASS, Florencio: (199ó): Categorias-y Actiyidad Proltatoria en el Proce.ro
Penal. E diciones BLG, Trujillo.
\.IIXAN \[ASS, Florencio: (1993): Juicio Oral BLG, Truiillo.
NIIXAi\l NIASS, Florencio: (1990): Derecho ProcesdlPenal Nlarsol Trujillo.
NIIXAN NIASS, Florencio: (1982): Derecho Procesal Penal, T.I. Ankor, Truiillo.
NIIXAN NIASS, Ft-rx¡,Ncro (1990): L^ct praeba en elprocedimiento penal. Ediciones
fuidicaq Lina.
NIONIETFIIANO ZUXL{ETA, Elol (1994): Enfaque de los recursos intprgtatoios.
Ed. San NIarcos, Lima.
NION{SEN, Teodoro (1976), Derecho PenalRontano, Editorial Temis. Bogotá.
\IONROY PALACIOS, Juan José: (2002): Bases para la forrnción de unaTeaña
C a u te /ar. Comunidad, Lima.
X.ÍONTERO AROCA,Juan: (2000): l-ztpraeba. Consejo General del PoderJudicial,
NIadrid.
IIONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAN{OS, Nfanuel; CÓXtp.Z
COLOI\IER,Juan Luis y N.IONTÓN REDONDO, Alberto: (1.994): Derecho
J arisdiccio n a /. Bosch, Barcelona.
 Código Procesal Penal

NIONTERO AROCA,Juan: (1999): Sobre laInparcialidad delJtre71 la inconpatibi/idad

de J)rnciones prace.ra/es. Tirant Io Blanch, \¡alencia.

I\IORE,NO CATE,NA, \'íctor v CORTÉS DOXIÍNGUE,Z, \'alentín: (2005):

Derecho Proce.ra/ I>enal. Segunda edición, Tirant 1o Blanch, \Ialencia.
\IONTON REDONDq A (1999). E.l Jilao Oral. En Derecho Jurídico III, Proceso
Penal. Nlad¡id
NIORENO CATENA, \¡.: (2000): Introducción al Dereclta Procesal Pena/. Colex,
XIadrid.
NIUÑOZ CONDE, Francisco: (200.{): I.alorución de las grabacione.r audiat,isaale¡ en
e/ proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires.
NIUÑOZ CONDE,, Francisco: (2000): Btisqaeda de la uerdad en el proceso penal.
Hammurabi, Buenos Aires.
i\IUNOZ CONDE, Francisco y GARCÍ'\ AfuiN, Nlercedes: (1996): Derecho
Pen¿/. Tinnt 1o Blanch, \¡alencia.
I,ÍUÑOZ SÁNCHEZ, Juan: (1995) : I n ruoderna prolt/entáticalundico penal de/ agenle
Tirant Io Blanch, \talencia.
prot.,ocador.
NOfu\IANDO F{r\l.L, Carlos: (2003): Regslra Doruiciliario, fuquisa,y 5.eut¿¡lro. Nova
Tesis, Buenos Aircs.
NOY-AJ! Fabián y \IA\iTILLA,Julissa (1996):Lzsgarantías delDebido Pr¿r¿sa. \Iateriales
de enseñanza, PIJCP. I-ima.
NORONIIA, E. Ilagall-raes (1989): Cttrso de dereilo Processaal Pendl. Saraiva, 19'
Ed; Sao Pauio.
OBANDO BLANCO, \'íctor R.: (2201): E/ derecl'¡o a la hrte/ajuisrüccional(ictit'a en

/a 1u i.rpnde nrza. Palestra, Lima.

OLI\rARbS, Alberto (200a) ; Lt Ex tra d i ci ó n, Lirnr'a.
ODERIGO Nlano r\. (1952): Derecho Procesal Penal. T. I.
ORE GUr\RDIÁ, Arsenio (1993): Estudios de Derecho Procesa/ Penal. F.ditctrial
Alternadrzs. 1 ra Edic., Lima-Peru.
ORÉ GUARDIA, Arsenio: (1996): trIanral de derecl¡o procesal pena{ Editorial
Alternadvas, Lima.
ORTECF{O YII-LENA, \'íctor: (1992): Juicio Polifico-l proceso a Funcianaios. Truiillo.
ORTECIIO YILLENA, \'íctor: (2001): Jarisdiccióry Procesas cons/ituciona/es.E ürorial
Rodhas, Lima.
ORTELI-S tu{\IOS, NI (1999); ElJuicia Oral,Tomo III,Iladrid.
ORTELLS fu\NIOS (199a); Derecho Judsdiccional, Tomo III, Proceso Penal, -
en colaboración con }fontero Aroca v otros-,J.Ni. Bosch Ed. S.A'., Ba¡celona.
PARRA QUIJANO, Jairo: (1996): trlanual de Dereclto Probatorio. Librería del
Profesional, Bogotá.
PACHLATKO,Andreas: (1'997):<El5'ecretoBancaioSuiTo,strsalcance.rlbnil¿ciot¡es,,.
En: Nlemoria del XYI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario.
Editoriai Fundación UNA, Costa Rica.

1056
 Bibliografía

PAILLAS, Enrique (1986); Derecho P¡ocesal Penal, Vol. II, Ed.Jurídica de Chile;
Santiago de Chile.
PAREDES PEREZ,Jorge (1998): Para conocer e/ Código ProcesalPena/. Grijlev , Lima.
PASTOR, Daniel R. (1993): Prercripción de la perseutdón1 códiga procesalpenal. Fditores
del Puerto, Buenos Aires.
PELAEZ PORTALES (2002), El careo en e/ proceso penal espatTo/. Editorial El
Almendro.
PENA CABEtu\ F-RE\RE, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Nfanuel (2003):
Terminación antinpada de/ proceso,Jurista Editores, Lima.
PEÑA CABRERA, Raúl (1999): Tratado de Derecho Pena/,Esatdio Ptogramático
de la Parte General,3 edición, ed. Grijle,v.
PEÑA CABRERA, Raúl (1997): Procesos Penales Especiales -Nuevas Tendencias
en el Proceso Penal Peruano, editorial San NIarcos, Lima.
PÉREZ, prancisco Alonso: (2003): h[etiios rle inuesttgadón en elprocesopenal.Dtkvnson,
\ladrid.
PEREZ \II\¡ES, Ah.'aro, Recurso de Casación en Nfateria Ciril, Penal 1'de Trabajo,
Ed. Temis, 1966.
PEYRANO, -forge \Y.: Abuso procesa/. (s.a) . Rubinzal Culzoni, Buenos Aires.
PICÓJUNO\Joan: (2002): Problemas actaales rle lajasticiapenal. Bosch, Barcelona.
PIC() I JUNOY (1,997): lns garantia.r con.rtitttcionales delproceso. Ed. JB. Bosch,
Barcelona.
PR\DO SALDARRIAGA, \Iíctor: (2000): I't Consecaencias Jaridicas del Delito.
Gaceta Jurídica, Lima.
PRADO SALDARRIGA, \ríctor: (1996): Todo soltre e/Código Penal.Idernsa,Llma.
PRIETO SANCHÍS, Luis: (2002): Derechos rtrndaruentales, neoconstiÍaciona/isna 1
po n deració n.j u di ci a /. P alestra, Lima.
QUISPE, FARFÁN, Fanv: (2002): I-n /ibertad de declararl elderecbo a la no inciminación.
Palestra, Lima.
QUISPE FARFÁN, Fany Soledad: (2005): <I-n declaración delinputatlo>.En: \¡íctor
Cubas Villanueva et al (cords.). E,l nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales, Palestra Editores, Lima.
RODRÍGUEZ DEYESA, J. NI. (1985): Derecho Pena/ E.rpaiiol, Parte General,
Editorial Dyknson, Nfadrid.
R-{XIOS NÍÉNDEZ, Francisco: (2000): ElProceso Penal. Sexta l-zctura Canstitucional.
6" edición, Bosch, Barcelona.
RAXIOS \{ÉNDEZ, Francisco: (1993): E/ Proceso Pena/. Tercera Lectara
Con s ti ta cio n a /. Bosch, Barcelona.
R-{}IOS NIENDEZ, Francisco (1992): Elsistenaproasalesparia/. Bosch, Batcelona.
REALACADENIIA ESPAÑOLA: (2001): Diccionario de /a /engua españo/a,igésima
segunda edición, Espasa.

1057
 C¿9'gtt!..r.1 P.r.l

REINIUNDIN, Ricardo: (1979): Prohibición de innoaar cono ruedida cautelar Astrea,

Buenos Aires.
REYNA ALFARO, Luis Nliguelr (2002): Contentarios a /a /egislación anticorrapcir)n,
Jurista E,ditores, Lima.
RIBA TRIP,\T, Cristina: (1991): L,a ef cacia tenpzral delproceso. E/luicio ¡in dilaciones
in debidas. Bosch, Barcelona.
zuVES SE\',\, Antonio Pablo: (1996): L¿ Praeba en el Procesa Pena/. Aranzad¡
Navarra.
ROXIN, Claus; NfUÑOZ CONDE, Francisco: (2000): Nreaas tendencia-r en el tercer
milenio. U. De Lima, Lima.
ROXIN, Claus: (2000): Derecho Procesal Penal., Editores del Puerto, Buenos Aires.
ROXIN, GUNTHER ARZT Y KLAUS TIEDNttu\N (1988): Inlrodacción al derecln
Pe n a /1' P ¡'ocesa / Pen a /. Barcelona.
RODRÍGUEZ XÍOURULLO, Gonzalo (1971):,,Pincipio de /eqalirlatl,. en: Nueva
Enciclopedia Jurídrca, T. XI\: Barcelona. pp. 882 v ss.
RUBIO CORREA, Nlarcial (2005): Lt inÍerpretación de /¿t Constitttción segirt elTñltuna/
Constituciana/. Fo¡rdo Edirorial de la PUCP, Lirna.
RUBIO CORREA, N{arcial (1999): E¡ttdia de /a Con¡tihtciót Política de 199J. Tomo
V. PUC| Fondo Editorial, Lima.
RUBiO CORREA, Nfarcial (1990): Tinú Pre/iruinar VoL III, Fbndo Editorial, PUC|
Lima.
RUBIO CORREA, N[arcial: (1988): Presnzprión-1,Caducidad. Extinción de los derecl¡os
en el Código Cit,i/.Fondo Editorial PUC, Lima.
RUBIANES, CarlosJ,: (1983): Derecltoprocesal PenalT.II, Buenos IAres, ediciones
Depalma.
RUiZ NÍIGUEL, Carlos: (1995): I-a couJigradón constitucional de/ derecho a la intinidarl.
Tecnos, Nladrid.
RUSCONi, N'Ia-rrmiüano (1993): Diúsión de Poderu en el Proceso Pena/ e Inuestigtción a
cargt del A[inisterio Públin en el P.Penal. Ad-Hoc, Buenos Ai¡es.
SALIDO VALLE, Carlos: (1997): I-a dennción policia|. Bosch. Barcelona.
SÁNCHEZ VELI\RDE, Pablo: (2001) Alanual dc Derecl¡o Procesal Penal ldemsa,
Lima.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: (1997): trIanual de Derecl¡o P¡'ocesalPena/.Idemsa,
Lima.
SANCHEZ \ELARDE, Pabio (199.1): Cor¡tentaios alCódtgo PrucesalPenalIDEXISA,
Lima.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo: (1993): I-¿ deteución.Academia de la Nlagistratura,
Lima.
SAN NIARTÍX CnSfnO, César: (2003): Derecho ProcesalPenal. Segunda edición,
Lirna.

1058
 Bibliografía

SAN NIARTIN CASTRO, César: (2001), Derecl¡o ProcesalPenad 2da reimpresión

de la lera edición, Griilel', Lima.
SAN I.IARTÍX C¡STRC), César: nl't tutela caatelar de /as consecaencias jurídicas
económicas del delitor. En Ius es Veritas, N" 25, Ltma,2002.
SAN IIARTÍN C¡STRO: César: (1999): Derecho Procesa/Penal. Primera edición,
T. I y T. Il Grijler. Lima.
SAN NÍARTÍX CASTRO, César: (1997): Procesopena/, anomalía siquicagraael delito.
Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal, Ara
Editores, Lima.
SCHLUCHTER, D. Ellen: (1999) : Derecbo ProusalPenal. Tirant lo Blanch, \¡alencia.
SCHX.IIDT Eberhard (1,957): I-ns Fandantentos Teóricosl Constihtciotales del Derecl¡o
Procesal Penal Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires.
SILES \ALLEJOS, Abraham: (1998): Atladernilación1I{eforma de /os Sisteruas de
Jasticia en Antérica l-ttinal e/ Caribe Consejo de Coordinación Judicial, Lima.
SILVA NIE LE RO 0 963.) I-a pru e b a pro cesa /, F,d, Barcelona,.
SINTURA \AERLA, Francisco: (199a): ReJnrntas alprocediniento penal. Gustavo
Ibáñez, Bogotá.
SINTURA \TARELA, FranciscoJosé: (1995): Concesión de benefcios por co/aboración
efcalcon la justicia, Biblioteca Jurídica Diké, lledellín.
SOLER, Sebastián (1976). Derecho Penal Atgentino, T. I Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires.
SOLÉ RIERA,J: (1997): LzTitula de la uíctina en e/Proceso Penal.Bosch,Barcelona.
SOLÓRZANO RODRÍGUEZ, \Ioisés et al: (2007): Inftrne cle eaaluación a los seis
mese.r de aplicación de/ Código Proce.ral Penal en el distrito judicial de Huaara (r'ersión
digital)
SORÍA LUJÁ\, Daniel et aL (2005): I-.t Constitución Comenfada, GacetaJurídica,Linta.
SOTO COfu\ELIO: (2007): Itforne sobre elfuncionamiento del naeuo Código Procesal
Pen¿l en el distrito jadicial de Haaara (archivo digital).
TAFUR LÓPEZ DE LENIOS, Joaquín: (1,997): I-zt ua/oración de la prueba en la
En Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución.
senÍencia.
Centro de Estudios de Crimrnología, Comares, Tenerife.
TALAVERA F,LGUERA, Pablo: (2004): Conentarios al naeao CPP. Grijle,r', Lima.
TARUFO, Nfichele: (2003): I-¿ Prueba de los hechos. Trotta, Nlilano.
TIEDENÍ,${N, I{lauss: (1988): El Derecho Procesal Penal, en RoxN, CLruss, Anzr
GuNlHnR, TIE¡nnxx I{r-russ, Derecho Penal v Derecho Procesal penal, Edit.
Ariel, Barcelona.
URQUIZO OLAECHEA,José (2000): E./Principio de tugalidad. Grafica Horizonte,
Lima.
URIARTE NIEDINA, Carlos (1999): d-¿ Pnrcba l/egalnente obtenida en el Proceso
Pena/>. En: Normas Legales, Tomo 275 - Abril 1999, p. A-49 y ss.

1059