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CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales
LIBROTECNIA
Estudios Constitucionales
Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca
Qubec 415 esq. Av. Condell
Providencia Chile
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Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
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Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Vicerrector
Universidad de los Andes.
Jos Luis Cea Egaa.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Magster de
Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Kamel Cazor Aliste.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho,
Universidad Austral de Valdivia.
Miguel ngel Fernndez
Magster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional de la
Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Catlica de Santiago y Universidad de Talca.
Emilio Pfeffer Urquiaga.
Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho Pblico de la
Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Lautaro Ros lvarez
Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Valparaso.
Jorge Tapia Valds.
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Arturo Prat, Iquique.
Francisco Ziga Urbina.
Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.
ndice
Estudios Constitucionales
NDICE
7
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I. ARTCULOS DE DOCTRINA
Control de constitucionalidad y casacin
Francisco Ziga Urbina
15
29
51
85
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ndice
163
199
249
277
309
361
II. DOCUMENTOS
Homenaje al Profesor don Luis Dez-Picazo y
Ponce de Len tributado en la sede
del Excmo. Tribunal Constitucional
Lautaro Ros Alvarez
381
409
415
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Estudios Constitucionales
3. Los trabajos pueden ser presentados en cualquier poca del ao, bajo las
siguientes normas:
3.1. Todas las colaboraciones deben ser enviadas en una copia impresa y
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formato electrnico en el sitio web: www.cecoch.cl/revista.
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Ejemplos:
Cita de un libro: Garca Belande, Domingo. 2001. Derecho Procesal Constitucional. Santa Fe de Bogot. Editorial Temis S.A., p. 28.
Cita de artculo en revista: Hernndez, Antonio Mara, 2002. La inconstitucionalidad del corralito financiero y bancario, en Revista Ius et Praxis, ao 8
N 2. Talca. Chile, p. 141.
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Presentacin
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PRESENTACIN
El Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, presenta su Revista Estudios Constitucionales, la cual, con este nmero correspondiente al segundo semestre de 2005, completa su tercer ao de vida y su primer ao de
haberse transformado de anuario en revista semestral.
No es posible realizar la presentacin del presente nmero de la Revista sin
referirse al acontecimiento constitucional ms importante del ao en nuestro pas, la
reforma constitucional concretada el 26 de agosto de 2005, que constituye un hito
histrico en el desarrollo del constitucionalismo democrtico nacional, cuya profundidad de la reforma gener la necesidad de autorizar al Presidente de la Repblica
para promulgar un texto refundido de la Constitucin Poltica, lo que se concret el
17 de septiembre de 2005. El Centro de Estudios Constitucionales estim necesario
realizar un seminario nacional sobre dicha reforma, el que se concret en octubre
pasado, del cual es producto el libro La Constitucin reformada de 2005, con ms
de seiscientas pginas y 23 monografas de acadmicos nacionales, adems del
texto refundido de la Carta Fundamental, texto que ve la luz en diciembre de 2005,
prcticamente en forma simultnea con nuestra Revista.
En el presente nmero se entrega un conjunto de artculos concentrados en materia
de jurisdiccin constitucional y en materia de derechos fundamentales y garantas
constitucionales.
En el primer mbito, Francisco Ziga plantea una visin diferenciada sobre el
tema Control de Constitucionalidad y Casacin de aqulla publicada en el nmero
anterior y desarrollada por el profesor Miguel ngel Fernndez, lo que posibilita un
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Presentacin
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Presentacin
I. ARTCULOS DE DOCTRINA
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Presentacin
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Y CASACIN
Francisco Ziga Urbina *
RESUMEN
El artculo analiza las instituciones del control de constitucionalidad y la casacin dentro del ordenamiento jurdico nacional, a propsito del debate iniciado en nuestro anterior nmero por el profesor Miguel ngel Fernndez, con
un enfoque diferente del autor.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad, casacin, inaplicabilidad de preceptos legales.
ABSTRACT
This paper analyzes the institutions in charge of the constitutionality control
and cassation within the chilean legal system. With regard to the debate star-
* Francisco Ziga Urbina. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Chile. Miembro
del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Correo electrnico: zdc@zdcabogados.cl (Presentado con fecha 29 de agosto de 2005. Aprobado con fecha 5 de
octubre de 2005).
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ted in the previous issue by Professor Miguel Angel Fernandez, but with a
different approach.
KEY WORDS
Constitutionality control. Cassation. Inaplicability of articles within the law.
PROLEGMENOS
En nuestra doctrina se ha planteado en el ltimo lustro un interesante debate acerca de los institutos de control de constitucionalidad y de casacin.
Un sector de la doctrina, defendiendo un control difuso de constitucionalidad de normas, sostiene que la Constitucin es derecho material del instituto
de la casacin, por tratarse de la Ley fundamental del Estado o Ley de leyes. De
esta suerte, la matriz: infraccin de lex decisoria litis o lex probatoria litis puede
ser reconducida tambin a la Constitucin. En el fondo este sector de la doctrina plantea que en sede de casacin el Tribunal pueda inaplicar o preterir la ley
fundado en la Ley fundamental.
Una defensa de esta posicin en la doctrina es recientemente planteada, a
partir de la distincin maniquea entre un constitucionalismo humanista y un
constitucionalismo estatalista.1 El constitucionalismo humanista tiene como supuestos esenciales concebir a la Constitucin como norma suprema, que contiene un autorreconocimiento de principios de constitucionalidad en su artculo
6, y da cuenta de una irradiacin de la Constitucin en el derecho privado del
particular y en todo el ordenamiento jurdico. Ello significa que la Constitucin
est dotada de una fuerza normativa, y, por ende, no requiere de mediacin
normativa para su aplicacin a hechos o situaciones concretas, a menos que el
propio Poder Constituyente imponga el deber de mediacin legislativa o infraconstitucional, en suma, se trata de una aplicacin directa e inmediata de los
16
He utilizado como excusa para esta crtica el trabajo del profesor Fernndez, Miguel ngel, Constitucin y Casacin, de la falta de aplicacin al monopolio constitucional?, en Revista Estudios
Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales, U. de Talca, ao 3, N 1, 2005. Del mismo
autor: La Fuerza Normativa de la Constitucin, publicado en LXVIII Revista de Derecho Pblico, U.
de Chile, 2001, pp. 77-102. Tambin, Bulnes A., Luz, La Fuerza Normativa de la Constitucin, en
Revista Chilena de Derecho, PUC, Nmero especial, 1998. Idem, Cea E., Jos Luis: Derecho Constitucional Chileno, tomo I, Edic. Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2002, pp. 237-238 y 244246. Adems, el procesalista Tavolari O., Ral. Recurso de Casacin y Queja. Pleno Rgimen, Edit.
ConoSur, Santiago, 1996, en especial pp. 51 y ss.
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mativa y valor normativo de la Constitucin descansa directamente en la estructura normativa de sta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y,
por ende, en el tipo de normas (summa divisio tradicional de normas de conducta y normas de organizacin), materia de suyo complejo y que escapa a los
objetivos de este trabajo.2
En consecuencia, nuestro planteamiento es muy simple: a la hora de utilizar
el concepto normativo de Constitucin y sus principios de constitucionalidad
debemos establecer la estructura normativa iusfundamental, la modalidad de
eficacia que poseen las normas iusfundamentales y el tipo de norma iusfundamental de que se trata, antes de postular mecnicamente su aplicabilidad directa y sin mediacin normativa infraconstitucional. De lo contrario, la Constitucin se transforma en un demiurgo normativo, en derecho material para todo
tipo de hechos y situaciones, lo que es evidentemente un absurdo. Precisamente uno de los problemas que plantea la hipertrofia o elefantiasis del recurso de proteccin como proceso de amparo de derechos fundamentales,
18
V. gr., en la doctrina espaola Torres del Moral, siguiendo a Rubio Llorente, Huber y Scheuner propone para la Constitucin espaola un completo esquema general y taxonmico de normas iusfundamentales, a saber:
1) Normas declarativas y principios fundamentales del rgimen poltico instaurado, como el artculo
1 ntegro.
2) Normas de reconocimiento de derechos.
3) Normas formuladoras de garantas institucionales, las cuales aseguran y protegen la existencia,
organizacin o funcionamiento de determinadas instituciones; por ejemplo, el pluralismo de partidos (artculo 6), los colegios profesionales (artculo 36) o la autonoma municipal (artculo 140).
Pueden referirse tambin a los derechos, en cuyo caso se difumina su diferencia con la categora
anterior.
4) Habilitaciones, mandatos, prohibiciones y directrices a los poderes pblicos. Por ejemplo, el artculo
53.3 manda a los tres poderes clsicos que informen su actividad en los principios de poltica social
y econmica (captulo III del ttulo I); el artculo 117.3 prohbe a los juzgados y tribunales que ejerzan
otras funciones que la constitucional o las legalmente determinadas.
5) Normas sobre produccin jurdica, esto es, que regulan el modo de produccin de otras normas,
incluso la reforma de la propia Constitucin. Entre ellas no faltan preceptos que remiten a otras
normas para que regulen la Constitucin, el denominado bloque de la constitucionalidad.
6) Normas orgnicas:
6.1. Normas sobre composicin y organizacin de las instituciones.
6.2. Normas de procedimiento.
6.3. Normas atributivas de competencias.
Estas normativas no son excluyentes entre s. As, por ejemplo, las normas sobre produccin jurdica
pueden estar formuladas como habilitaciones, mandatos o directrices a los poderes pblicos, principalmente al legislador, y ser, adems, atributivas de competencias; a su vez, las habilitaciones, mandatos, prohibiciones y directrices a los poderes pblicos pueden versar sobre derechos o sobre
garantas institucionales, etctera. Pero la estructura normativa de un mandato al legislador es diferente de la del reconocimiento de un derecho y, en principio, no implica tal reconocimiento.
Torres del Moral, Antonio, Principios de Derecho Constitucional Espaola, Servicio Publicaciones
Facultad Derecho, Universidad Complutense Madrid, 4a edicin renovada y abreviada, Madrid, 1998,
pp. 105-106.
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Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica Constitucional, Editorial U. de Talca, 1997, pp. 140-152.
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20
Calamandrei, Piero, La Casacin Civil (trad. S. Sents Melendo y prlogo N. Alcal Zamora y Castillo),
3 vols., Edit. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, tomo II, pp. 27-118.
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derechos fundamentales, Tribunal custodio de la cosa juzgada y rgano directivo correccional y econmico de los tribunales de la nacin.5
La Corte Suprema como rgano constitucional nos refiere a un estatus especfico en el orden constitucional del Estado como cabeza jerrquicamente supraordenada a los dems tribunales que integran el Poder Judicial. El concepto de rgano constitucional de raz terica germana (G. Jellinek) e italiana (Santi
Romano), nos diferencia a stos de los rganos administrativos, para jerarquizar funciones y atribuciones en una organizacin compleja como el Estado.6 En
trminos sumarios los rganos constitucionales del Estado son los rganos que
reciben directamente de la Constitucin su estatus y competencias esenciales,
a travs de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurdico fundamental proyectado
por la misma Constitucin (Garca Pelayo).7 En virtud de lo expuesto, la Corte
Suprema tiene su composicin y nmero, rganos internos, mtodo de generacin, estatus institucional y sistema de competencias (funcin jurisdiccional,
funcin de jurisdiccin constitucional y funcin administrativa) fijados en la Constitucin estatal; por lo que se erige en un rgano constitucional.
En este contexto examinado el orden constitucional de funciones del poder
estatal y siguiendo el tradicional principio estructural del Estado de Derecho de
separacin de poderes e independencia, corresponde al Poder Judicial la funcin o potestad jurisdiccional, en un contexto de pluralidad de jurisdicciones.
No deja de ser una paradoja que nuestra Carta Poltica denomine Poder Judicial, es decir, poder del Estado, a un complejo jerrquico de rganos que
tradicionalmente tuvo una jerarqua e independencia disminuida; designando
las dems funciones incardinadas en rganos nominados (Gobierno, Congreso
Nacional, Contralora General de la Repblica). En este cuadro la cabeza jerrquica del Poder Judicial: la Corte Suprema, emerge como un rgano constitucional multifuncional.
Lo anterior significa que la reforma constitucional tiene para el Poder Judicial
en general y para la Corte Suprema en particular un efecto virtuoso: reafirma su
rol como Tribunal de Casacin y con ello se acopla armnicamente con la forma
5
6
Pereira Anabaln, Hugo, Curso de Derecho Procesal, Edit. Conosur, Santiago, 1993, tomo I, pp. 336-369.
En la teora del rgano, el concepto de rgano constitucional puede explicarse a partir del tradicional
distingo germnico inmediato y rgano mediato del Estado, formulada por Georg Jellinek en Teora
General del Estado (trad. F. de los Ros), Edit. Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 412-427. Tambin,
constituye un aporte a la teora del rgano la obra de Santi Romano, Fragmentos de un Diccionario
Jurdico (trad. S. Sents M. y M. Ayerra R.), EJEA, Buenos Aires, 1964, pp. 255-296.
Garca Pelayo, Manuel, El Status del Tribunal Constitucional en Obras Completas, 3 vols., Edit. CEC,
Madrid, 1991, tomo III, p. 2898.
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22
Ziga U., Francisco, Elementos de Jurisdiccin Constitucional, 2 vols., Edit. Universidad Central de
Chile, Santiago, 2002, vol. II, pp. 64 y ss.
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II. CONCLUSIONES
A modo de conclusin, se hace imprescindible llamar la atencin acerca de
la posicin terico-metdica que hemos denominado fetichismo constitucional, que embarga usualmente a parte importante de la doctrina y que lleva, en
definitiva, a asumir acrticamente visiones principialistas o neoiusnaturalistas
de la Constitucin, transformada sta en un demiurgo normativo a partir del
cual los jueces son los llamados a hacer efectivo los principios de constitucionalidad, aun sacrificando el imperio de la ley.
Se requiere una actitud terico-metodolgica crtica, que puedo resumir en
palabras de Laband: ...la Constitucin no es un poder mstico (puissance mystique) que planea por encima del Estado, sino que, como cualquier otra ley, es
un acto de voluntad sometido a continuacin a los cambios de sta, y en
palabras de Kelsen la Constitucin es un compromiso con races sociales y
polticas, que pone a salvo a la Carta de cualquier mayora parlamentaria protegiendo a las minoras, y en especial los derechos fundamentales, generndose
una oposicin entre constitucionalismo y principio democrtico.9 La Constitucin
carece de santidad, es ms bien terrena y obra histrico-poltica, cargada de
ambigedades y compromisos apcrifos, en suma, juridificacin de la poltica.
Luego los recprocos monopolios del contencioso constitucional y del contencioso civil-penal, referidos al Tribunal Constitucional y la Corte Suprema y
Poder Judicial, y que han sido reforzados por la reforma constitucional, encuentra en los institutos del control de constitucionalidad y de casacin efectos virtuosos para la forma poltica del Estado de repblica democrtica y la forma
jurdico poltica de Estado de Derecho.
Asimismo un concepto normativo de Constitucin, empleado desde el fetichismo constitucional no puede importar transformar al instituto de la casa-
Laband, Paul, Le Droit Public de LEmpire Allemand (traducida del alemn por C. Gandilhon y otros
y revisada por el autor), Edit. V. Giard et E. Brire, en 6 volmenes de 1900-1904, en especial la cita
del tomo II de 1901, pp. 314-315. Es menester observar, para matizar la rotundidad antimetafsica
de Laband, que el jurista del Imperio guillermino trabaja con un concepto anacrnico de Constitucin
propio del siglo XIX y al cual subyace el predominio del principio monrquico, que lo lleva a precisar
que la sumisin de la ley a la Carta es un postulado de poltica legislativa, pero no un principio
jurdico, y que, por ende, es un principio deseable en un orden estatal. Tambin, Kelsen, Hans, Teora
General del Estado, ob. cit., pp. 330-331 y en Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo y L.
Legaz, prlogo de Ignacio de Otto y estudio de P. Rmer), Edit. Labor, Barcelona, 2 edicin, 1977,
pp. 81-83. El jurista viens se anticipa brillantemente a los planteamientos contemporneos que
admiten que la Jurisdiccin Constitucional quiebra el principio-dogma de la separacin de poderes
para salvarlo, y que al mismo tiempo es una institucin contra-mayoritaria alojada, al parecer
necesariamente, en el Estado democrtico.
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cin o a la interpretacin conforme a la Constitucin en herramientas para quebrar el imperio de la ley, bajo la forma de sustituir el Estado de Derecho por el
Estado Constitucional o Estado de Justicia.
Por ltimo, de la relacin Constitucin-ley no hay duda que la Constitucin
es norma normarum y fuente primaria, pero la ley sigue siendo la fuente directa, ordinaria y principal del derecho y est revestida de la legitimidad democrtica necesaria para dar cuenta de las decisiones polticas fruto de la deliberacin
pluralista y de la idoneidad para el desarrollo de derechos fundamentales y de
la Constitucin misma. Los principios de constitucionalidad deben ser entendidos como un enriquecimiento y no como una sustitucin del principio de legalidad. La ley no es el nico instrumento de ordenacin social, pero es insustituible, porque sigue siendo expresin del principio democrtico, en una realidad de Estado de partidos, de suerte que el imperio de la ley en particular para
los jueces conlleva en la aplicacin, la necesidad de una interpretacin uniforme para todo el pueblo y objetiva por imperativo del principio de igualdad. En
palabras de Garca de Enterra: El juez no es, como ya sabemos, un rgano
ciego y automtico de aplicacin de las leyes, pero tampoco puede ser el seor
del derecho en una sociedad libre e igualitaria. De nuevo el papel de la ley se
revela central e insustituible en la sociedad democrtica, por ms que haya de
convivir con la preeminencia de la Constitucin y con el papel, no ya neutro
sino activo, del juez, pero siempre vocado al servicio de la Constitucin y la ley
y de sus valores propios. Al sistema jurdico no le interesan nada las opiniones
personales de quienes actan como jueces, sino slo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se ha dado a s misma y para hacerlas llegar a su
efectividad ltima, lo que impone operar necesariamente con sus principios,
depurando y afinando su alcance.10
Cabe, adems, hacer otro alcance, la reforma constitucional al instituir un
monopolio del control de constitucionalidad de la ley concentrado en una Judicatura, hace del Tribunal Constitucional el supremo intrprete de la Constitucin, pero no el nico, ya que la democracia pluralista exige de una comunidad
abierta de intrpretes de la Carta (Hberle); de suerte que todos los operadores
del derecho estn llamados a la interpretacin conforme con la Constitucin y a
conferirle a sta todas sus potencialidades normativas (Garca de Enterra) com-
10
24
Aragn Reyes, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, en recopilacin Estudios de Derecho Constitucional, Edit. CEPC, Madrid, 1998, pp. 163-190. Tambin la impresionante
leccin doctoral en la Universidad de Oviedo de Eduardo Garca de Enterra, La Democracia y el
lugar de la Ley, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 92, Madrid, 1996, pp. 609622. Adems es til la lectura de Marina Gascn Abelln, La Justicia Constitucional: entre Legislacin y Jurisdiccin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 41, 1994, pp. 63-87.
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BIBLIOGRAFA
Aragn Reyes, Manuel. 1998. El Juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, en recopilacin Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Edit.
CEPC.
11
Jimnez Campo, Javier, Poltica de la Constitucionalidad (Una reflexin ante los nuevos modos de
impugnar la ley), en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 59, 2000, pp. 11-27, en especial, p. 13. Tambin un libro de cita obligada, acerca del valor normativo de la Constitucin y de la
interpretacin conforme, de Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional, Edit. Civitas, 3 edic., Madrid, 1985, en especial, pp. 63-94 y 95-103. Adems, acerca
de las posibilidades de la interpretacin en las democracias pluralistas, la recopilacin de artculos de
Peter Hberle, Retos Actuales del Estado Constitucional (trad. X. Arzoz, IVAP, Oate, 1996).
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Los excesos
Tribunal
Constitucional
peruano:
Estudios Constitucionales,
Aodel
3 N
2, ISSN
0718-0195, Universidad
de Talca, 2005
Los excesos del TribunalAConstitucional
A propsito del
control
concentrado de la Constitucin
propsito delperuano:
control concentrado
de la
Constitucin
Anbal Quiroga Len; pginas 29 a 50
RESUMEN
El trabajo analiza dentro de los sistemas de control de constitucionalidad, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional peruano desde una perspectiva crtica de algunas sentencias recientes.
PALABRAS CLAVE
Tribunal constitucional. Jurisprudencia constitucional.
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ABSTRACT
This paper analyzes, among the control systems of constitutionality, the Peruvian Constitutional Court focussing in some of its recent decisions.
KEY WORDS
Constitutional Court. Constitutional Court jurisprudence.
Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte
Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal
de mayor jerarqua en el clsico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (...) pero se ha convertido en un
verdadero Tribunal Constitucional, ya que la mayora, por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce, tienen carcter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos. Por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del pas, de acuerdo con el
principio que se califica de stare decisis (obligatoriedad del precedente), de
manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad
de una Ley, dicho fallo posee en la prctica efectos generales, pues debido
a su prestigio moral tambin las autoridades administrativas acatan sus resoluciones.
Hctor FIX-ZAMUDIO
Introduccin al Derecho Procesal Constitucional
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INTRODUCCIN
La presente ponencia tiene como contexto el evidente y notorio auge que
el Derecho Procesal Constitucional tiene en el Per de hoy, y su innegable
desarrollo, joven disciplina escindida del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal de la que ya no se discuten sus perfiles propios, tanto en su actividad
acadmica o doctrinaria, cuanto en su desarrollo jurisprudencial por medio de
los Tribunales de Justicia o del Tribunal Constitucional, lo cual se ha visto reflejado en los posteriores e incontrastables trabajos de investigacin con el primordial objetivo de desarrollar en un primer momento la definicin y adecuada
comprensin de los diversos instrumentos que el Derecho Constitucional ofrece en la actualidad para su determinacin, defensa, adecuada interpretacin,
control inter-rganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitucin, y
que finalmente se ha plasmado en la entrada en vigencia de un nuevo Cdigo
Procesal Constitucional.1
En este panorama resulta de vital importancia la funcin y rol encomendado
al Tribunal Constitucional, entendido como el mximo rgano de control y de
interpretacin de la Carta Magna dentro de lo que se denomina el sistema de
control constitucional concentrado o tambin llamado sistema europeo de control
de la constitucionalidad.2 Dicho rgano constitucional, en un principio incomprendido, inclusive por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sufrido
durante el transcurso de los aos (y especialmente en la ltima poca luego de
su recomposicin) un inusual protagonismo en asuntos que involucran no slo
el escenario constitucional o jurdico, sino en el poltico, econmico o social.
La explicacin a ello se debe salvo excepciones a la raigambre poltica
partidaria en el origen de algunos de sus miembros que han debido ser elegidos por una mayora de dos tercios de nuestro Congreso unicameral y en el redescubrimiento de sus poderes y atribuciones, lo que en no pocas oportunidades se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos
de inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio y decisin, en los cuales el
inters poltico claramente se ha impuesto ante la jerarqua constitucional que
irradia la Constitucin de nuestro pas, en desmedro del desarrollo de una ver-
Sancionado por Ley N 28.237, con calidad de ley orgnica, de 31 de mayo de 2004, y vigente
desde el 1 de diciembre del mismo ao, en cumplimiento de lo dispuesto en el 7 apartado del art.
200 de la Constitucin peruana de 1993.
Quiroga Len, Anbal. 1996. Control Difuso y control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano, en Revista Derecho PUC N 50, Fac. de Der. de la PUC del Per, Lima, 1996,
pp. 207 y ss. Tambin en: Pelayo, Gudio y otros. 2005. Controles Constitucionales, Santiago de
Quertaro, Fundap, Estudios de Constitucionalismo y Derecho Pblico, pp. 291 y ss.
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Cabe sealar que en el proyecto de modificaciones a la Constitucin de 1993, que se prepar durante el Gobierno Transitorio que tuvimos desde diciembre del 2000 hasta julio del 2001, se ha sugerido
que la definicin del Tribunal Constitucional sea modificada por la de intrprete supremo de la Constitucin. Sin embargo, ello ha sido subsanado legislativamente por la actual Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional Ley N 28.301, que seala en su art. 1 que el Tribunal Constitucional es el
rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad.
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determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitucin Poltica del Per le ha conferido.
En la Constitucin peruana, el Tribunal Constitucional se halla definido especficamente en el art. 201, sealando como caractersticas del mismo, las siguientes:
a. Ser el rgano del control constitucional;
b. Ser autnomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco aos reelegibles por un
perodo adicional.
Si bien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intrprete de la Constitucin
del Estado, ello no ha sido sealado expresamente en nuestra Carta Magna, en
funcin a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia lamentablemente no ha
sido superada ni mejorada por el Cdigo Procesal Constitucional peruano,9 cuyo
texto no enfrenta de modo decidido el tema del verdadero rol interpretativo
del Tribunal Constitucional, el cual se infiere en lectura indirecta y en expresin ciertamente tmida del tercer prrafo del art. VI del Ttulo Preliminar de
dicho cuerpo normativo:
Art. VI. Control Difuso e Interpretacin Constitucional
()
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes,
bajo el modelo europeo o kelseniano, nacido bajo la inspiracin de Hans
Kelsen a partir de 1920 con la Constitucin de Austria y perfeccionado con la
Constitucin de 1929,10 implica que el control se habr de dirigir bsicamente
hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es
la de ser el intrprete de la constitucin, intrprete vinculante u obligatorio,
esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreacin y la determinacin de los verdaderos lmites constitucionales de sus
9
10
Salvo lo establecido en el art. 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Ver cita N 6.
Quiroga Len, Anbal. 1990. Una aproximacin a la Justicia Constitucional: el Modelo Peruano, en
Sobre la Jurisdiccin Constitucional. AAVV, A. Quiroga L. Compilador. F. Der. PUC del Per, Lima.
Fondo Editorial PUCP, pp. 153 y ss.
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35
propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades
de los dems rganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del
control de la constitucionalidad de las leyes se trate.
La interpretacin constitucional, de suyo fascinante,11 ser entonces la tarea
esencial del Tribunal Constitucional, su ratio fundamentae en la existencia constitucional, la que tambin debe hacerse conforme a los postulados de la propia
Constitucin de la que emerge y que le da su razn de ser. En efecto, es del caso
mencionar que la interpretacin constitucional supone un ejercicio intelectual
harto diferente de la interpretacin jurdica ordinaria (hermenutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurdicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las
primeras son esencialmente polticas (sean autoaplicables, programticas o
estructurales), las segundas son de bsico contenido subjetivo o material, de
modo tal que siendo diferentes no se les puede aplicar vlidamente un mismo
mtodo de interpretacin, pues el resultado resultara errneo.
Como quiera que la Constitucin otorga de modo exclusivo y excluyente al
Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad,
es necesario definir los alcances y lmites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado control concentrado o control ad hoc, esto es, de
ndole abstracto y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el
control difuso o judicial review, en donde corresponder al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno
en donde est en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en
donde el referente constitucional, previamente definido por la va de la autorizada interpretacin constitucional, va a ser el imperativo categrico que determinar, en anlisis de subsuncin, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitucin. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser
rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurdico tal como ingres, en
plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la
cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el
Tribunal Constitucional como al decir de Kelsen12 Legislador Negativo, esto
11
12
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Estudios Constitucionales
es, con poder derogatorio directo (art. 204 ab initio de la Constitucin) crendose en cada caso de inconstitucionalidad as determinada una norma subconstitucional,13 de la que es titular el Tribunal Constitucional como constituyente delegado. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitucin, el principio jurdico que toda ley se deroga slo por otra ley y que expresa, p.e., el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano,14 se halla ahora
necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga slo
por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No
obstante eso, debe anotarse que el concepto originario de legislador negativo se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la que
proviene de su Corte Constitucional, y la actual espaola y la que proviene de
su Tribunal Constitucional, as como la alemana, y la que proviene de su Tribunal Constitucional.15
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una demanda en los trminos que
formula la Teora General del Proceso como pretensin de un derecho pblicosubjetivo, sino propiamente una iniciativa legislativa negativa que la Constitucin reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el art. 203 de su
texto normativo.
La derogacin de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurdicamente
equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso
bastante ms grave, que extirpa por va quirrgica del sistema jurdico (al
decir de Fix-Zamudio) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias polticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea quirrgica que tiende a corregir los
13
14
15
Kelsen crea un tribunal precisamente por las garantas que un rgano de tal naturaleza supone, y,
especialmente, por su independencia (...); cuando habla de legislador en sentido negativo lo hace,
adems, tanto para el caso americano como para el supuesto austriaco. Escribi Kelsen: Un tribunal
facultado para anular leyes en forma individual o de manera general funciona como un legislador
en sentido negativo. Cit. por Prez Tremps, Pablo.1981. Tribunal Constitucional y Poder Judicial.
Madrid. CEC, pp. 6 y ss. (resaltado y entre parntesis agregado). La cita de Kelsen est en: Kelsen,
Hans. 1979. Teora General del Derecho y del Estado (trad. de Garca Maynez). Mxico. UNAM, pp.
303 a 334.
Alonso Garca, Alonso. 1984. La Interpretacin Constitucional. Madrid. CEC, p. 13.
CDIGO CIVIL PERUANO. Ttulo Preliminar. Art. I. La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin
se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado.
Aja, Eliseo. 1998. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y la Europa actual. Barcelona. Ed.
Ariel.
Estudios Constitucionales
37
excesos patolgicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos rganos del Estado en contra de la Constitucin, y que habr de crear necesariamente un vaco constitucional que generar inevitable inseguridad jurdica, ya
que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el vaco que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones
en la ciudadana y en los poderes pblicos. Como toda derogacin, no implicar jams el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendr
carcter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo
ha sealado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una situacin de mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de
los problemas que la ley derogada regulaba.
La facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, en los parmetros de la Constitucin, es de la misma dimensin y cualidad constitucional
que la facultad de control constitucional que la misma Carta Poltica reconoce al
Poder Judicial en orden a la aplicacin de la facultad del control difuso previsto
en la 2a parte del art. 138 de la Constitucin, y ello tambin debe reputarse
como una facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial que nadie debe
soslayar y que el propio Tribunal Constitucional debe ser el primero en hacer
respetar para guardar un mnimo de coherencia constitucional.16
16
17
38
Ver al efecto, la Sentencia de 3 de junio de 2005 (Causa N 050-2004-AI/TC y otros Acumulado) del
Tribunal Constitucional.
El laboralista Enrique Alonso Olea ha sealado, en nuestro medio, que: Entonces el Tribunal Constitucional es un tribunal poltico, como lo indica la fuente de sus poderes, aunque se dice que eligen a
juristas de prestigio, los mritos de quienes van a formar y forman parte del Tribunal, pues es una
eleccin poltica. Por consiguiente, es un rgano de control poltico en la vida del pas en cuanto a
sus libertades fundamentales de derechos bsicos que no forman parte de la estructura judicial ordinaria, en La Ley Procesal del Trabajo; Antecedentes y Comentarios. O. Sandoval A. 1996. Lima.
Editor, IMPREDISA, p. 67.
Estudios Constitucionales
El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas
para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intrprete no debe
olvidarse de que toda Constitucin refleja un acuerdo poltico determinado
y duradero, es decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la
convivencia poltica en una estructura social y en un particular momento
histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a la dinmica
comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma
jurdica, sino adems entendindola como una con un carcter poltico.
Sin embargo, dicho parmetro de actuacin ha sido excedido y en muchas
oportunidades infringido por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, que sin tomar en consideracin las discrepancias jurdicas sobre el
particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentrado
regulado en nuestra Constitucin. Esto se deriva de la raigambre poltica de sus
miembros, en funcin al sistema de eleccin de los mismos por parte del Poder
Legislativo.
En este orden de ideas, el Profesor espaol Francisco Fernndez Segado ha
sealado lo siguiente:19
18
19
Fundamento N 07 de la Sentencia del 18 de febrero del 2005 referida al Expediente N 002-2005PI/TC (Casi Cinco Mil Ciudadanos contra el art. 2 de la Ley N 28.374).
Fernndez Segado, Francisco. El Control Normativo de la Constitucionalidad en el Per: Crnica de
un fracaso anunciado, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Buenos Aires.
K. Adenauer-Stiftung-A.C.CIEDLA. 1999, p. 373.
Estudios Constitucionales
39
20
21
40
A tal efecto, revisar las Sentencias recadas en los Expedientes N 005-2002-AI/TC y N 002-2003AI/TC.
Fundamento N 156 de la Sentencia del 3 de junio de 2005, op. cit.
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22
Segn el numeral 1.1. del art. IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27.444 Ley del Procedimiento
Administrativo General, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
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42
Estudios Constitucionales
En otros trminos, en menos de dos semanas el Tribunal Constitucional tramita una causa constitucional con una celeridad inslita, mxime si tenemos en
consideracin que en otras causas constitucionales referidas a otros medios de
proteccin de derechos constitucionales, este mismo rgano colegiado demora en su tramitacin aproximadamente en dos (2) o tres (3) meses.
El 15 de febrero del 2005, se realiz la Vista de la Causa del mencionado
proceso constitucional, generndose una serie de irregularidades en el desarrollo de la misma. En efecto, en dicha fecha se pretendi dar validez a la declaracin de una persona que ni siquiera es parte legitimada en el proceso, realizando un Informe Oral sobre hechos.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional expidi tambin en
una celeridad inusual la Sentencia del proceso de inconstitucionalidad, el 18
de febrero del mismo ao,23 determinando que en funcin a la intervencin de
un tercero en la Audiencia Pblica programada el 15 de febrero pasado y a las
crticas formuladas en la misma, respecto al () modus operandi en que el
demandante ha actuado en esta oportunidad () (sic), era necesario que el
mismo realizara algunas consideraciones sobre el particular, las cuales se pueden
resumir en lo sealado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia:
3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el
uso de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con
el numeral VII de los fundamentos.
La conclusin expuesta fue desarrollada en el Apartado VII de la Sentencia
mencionada,24 determinando una supuesta responsabilidad penal y/o administrativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en el
manejo de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima.
No es materia del presente trabajo cuestionar los argumentos esgrimidos
por el Tribunal Constitucional para arribar a una conclusin semejante. En efecto, lo que resulta inusual y arbitrario es que el Tribunal Constitucional se haya
23
24
Se debe sealar que otra evidente irregularidad incurrida en el proceso de inconstitucionalidad mencionado, que ha motivado una acusacin constitucional contra el magistrado ponente, fue la expedicin de dos Sentencias idnticas en fechas diferentes. Ello fue corroborado desde la misma pgina
web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) notarialmente certificada, a pesar que algunos de
sus miembros pretendieran restar validez a una de las Sentencias mencionadas, aduciendo pblicamente que la primera versin del 16 de febrero, del da siguiente a la vista, fue apcrifa.
Fundamentos 12 al 20 de la Sentencia del 18 de febrero de 2005.
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44
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porque careca de legitimidad para solicitar su intervencin. El proceso de inconstitucionalidad es abstracto; es decir, no referido a un conflicto de intereses
concreto y particular. En efecto, el Juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendr bajo su conocimiento una pretensin abstracta. En
otros trminos, se deber apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una
tarea subsuncin legal, si realmente la norma legal transgrede o no los lmites impuestos por el texto constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha procedido de manera distinta al
pretender someter al presente debate de naturaleza constitucional un asunto
que no tiene relacin con el mismo; que al contrario se refiere a un aspecto
totalmente irrelevante a la presente causa en el cual se analiza la constitucionalidad o no de una norma legal (o de rango legal).
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25
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so los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional).
De ah que el artculo 204 de la Constitucin establezca:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma,
se publica en el Diario Oficial. Al da siguiente de la publicacin, la norma
queda sin efecto (cursiva agregada).
6. As pues, como es de pblico conocimiento, mientras estuvo vigente la
ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelacin, algunas de las cuales an no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnacin, de modo que, a la fecha de expedicin de la
presente sentencia, los efectos de la disposicin an se vienen verificando,
razn por la cual, a pesar de su derogacin, en el presente caso no se ha
producido la sustraccin de materia.
Nuevamente, estamos ante un criterio jurisprudencial sui generis que fue
establecido no slo en la Sentencia del 21 de julio de 2005, sino en la Sentencia
expedida en el Expediente N 0004-2004-AI/TC (Accin de Inconstitucionalidad contra la norma que estableci el Impuesto a las Transacciones Financieras)
y posteriormente en la Sentencia expedida en el Expediente N 0041-2004-AI/
TC (Accin de Inconstitucionalidad contra Ordenanzas de Arbitrios Municipales
de la Municipalidad de Santiago de Surco).
Si bien los efectos de la norma derogada (en funcin a su aplicacin) pueden
continuar producindose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad no
tiene como objeto la regulacin de los mismos, sino el anlisis abstracto de la
norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la
aplicacin de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios
de aplicacin de las normas en el tiempo (teora de los hechos cumplidos y
teora de los derechos adquiridos), segn sea el caso.
El Tribunal Constitucional no tiene como funcin el ser un operador jurdico
de la legalidad y su aplicacin a casos concretos, como hemos detallado con
anterioridad. Su actividad debe centrarse en el marco del sistema concentrado en la interpretacin y control constitucional de las normas cuestionadas
mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si la norma ha sido derogada,
entonces es inexistente en el mundo jurdico, no siendo susceptible de control
por parte del Tribunal Constitucional.
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47
IV. CONCLUSIONES
IV.1. En el Per coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad de
las leyes, en principio contradictorios: El sistema americano de revisin judicial
de las leyes o de Judicial Review, donde dicho control es ejercido a travs del
Poder Judicial en un caso concreto, subjetivo, de manera difuminada y con
efecto slo interpartes; y el sistema europeo o concentrado de control de la
constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un rgano
ad hoc especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y
derogatorio erga omnes. Esto es lo que se ha venido en denominar sistema
mixto de control constitucional en el Per.
IV.2. El sistema de control concentrado en nuestro pas es ejercido por el
Tribunal Constitucional. Segn la Constitucin Poltica del Estado, dicha institucin es el mximo rgano de control de la Constitucin. A pesar que la doctrina
constitucional seala que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de
la Constitucin, dicha funcin no ha sido expresamente establecida en la Constitucin, ni tan siquiera por la Ley N 28.237 Cdigo Procesal Constitucional, a
excepcin de lo tmidamente sealado en el art. 1 de la Ley N 28.301 Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.
IV.3. La labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examen
abstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente
constitucional a travs del anlisis de subsuncin determinar si la misma es
compatible con los parmetros establecidos por la Carta Magna, incluyendo
sus principios generales y valores intrnsecos a la misma. Corresponde al Tribunal Constitucional la interpretacin de la Constitucin como intrprete autntico de la misma, en tanto que corresponde a los jueces del Poder Judicial la
interpretacin autntica de la ley en general. El Tribunal Constitucional no es ni
debe ser un tribunal de legalidad, lo que est reservado para la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica y sus rganos jerrquicamente dependientes en
materia jurisdiccional.
IV.4. Sin embargo, en los ltimos aos dicha actividad de interpretacin
constitucional ha sido desnaturalizada debido a factores eminentemente polticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de eleccin de los
miembros del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la Repblica.
Por ende, la jurisprudencia constitucional dentro del mbito del control concentrado no demuestra el cumplimiento de la funcin conferida al Tribunal por
parte de la Constitucin.
IV.5. En la Sentencia del 3 de junio de 2005 (Exp. N 050-2004-AI/TC
Acumulados), el Tribunal Constitucional determin la posibilidad de aplicacin
48
Estudios Constitucionales
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Los excesos
Tribunal
Constitucional
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Estudios Constitucionales,
Aodel
3 N
2, ISSN
0718-0195, Universidad
de Talca, 2005
El sistema europeo-continental
de justicia
El control
en la Unin Europea
A propsito
del constitucional:
control concentrado
dedelaconstitucionalidad
Constitucin
Jos Ignacio Martnez Estay; pginas 51 a 83
RESUMEN
El modelo europeo de justicia constitucional se basa fundamentalmente en
la existencia de tribunales constitucionales. La Comunidad Europea, uno de los
pilares que conforman la Unin Europea, cuenta con un rgano jurisdiccional
que, en muchos aspectos, juega el rol de un autntico Tribunal Constitucional.
Se trata del Tribunal de Justicia, verdadero custodio del derecho comunitario, y,
en concreto, del Derecho Constitucional de la Comunidad. Ello porque, en ltimo trmino, la Unin Europea ya tiene una Constitucin, y por ende vida constitucional, compuesta por los tratados constitutivos, las principales sentencias
del Tribunal de Justicia, las tradiciones constitucionales de los pases miembros,
etc. Se trata por tanto de una Constitucin no codificada, que en el futuro se
espera reemplazar por una de tipo codificado, una vez que los estados miem-
Estudios Constitucionales
51
bros terminen el proceso de ratificacin del Tratado por el que se instituye una
Constitucin para la Unin Europea.
No obstante, el sistema de control de constitucionalidad de la Comunidad
Europea es mixto, pues junto al Tribunal de Justicia los tribunales de los pases
miembros son tambin custodios del derecho comunitario.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad. Constitucin de la Unin Europea.
ABSTRACT
European model of judicial review is based on constitutionals courts. The
European Community, one of the pillars of the European Union, has a jurisdictional organ, who acts like an authentic Constitutional Court. It is the Court of
Justice, who watch over the Communitarian Law, specifically the Constitutional
Law of the Community, because the European Union has a Constitution right
now, composed by constituents treaties, the main sentences of the Court of
Justice, constitutional traditions of the state members, etc. This Constitution is
not codified, but in the future could be replaced by a codified text, when all the
states ratify the Constitutional Treaty of the European Union.
But the judicial review in the European Community is mixed, because the
Court of Justice and the national courts are together protectors of the European
Community Law.
KEY WORDS
Judicial review. The Constitution of the European Union.
I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA
UNIN EUROPEA: EXISTE YA UNA
CONSTITUCIN DE LA UNIN EUROPEA?
52
Estudios Constitucionales
Europa, instancia creada con el preciso fin de proponer un nuevo marco institucional para la Unin Europea, adecuado a la evolucin que ella ha experimentado, y a su desarrollo futuro.1 El 13 de junio de 2003, la Convencin,
presidida por el ex Presidente de la Repblica de Francia, Valry Giscard dEstaing,
dio a conocer oficialmente el volumen I de un Proyecto de Constitucin para la
Unin Europea. Este texto fue presentado al Consejo Europeo que se desarroll en Tesalnica los das 19 y 20 de junio de 2003.
Ms tarde, durante el Consejo Europeo de Bruselas de 17 y 18 de junio de
2004, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Europea acordaron aprobar un texto de Constitucin para la Unin Europea. Finalmente, el 29 de octubre de 2004 el texto fue firmado en Roma por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin. Este Tratado slo entrar en vigor una vez que sea ratificado por
cada uno de los estados miembros con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales.2
Si bien la existencia del Tratado Constitucional podra hacer suponer que
hoy en da sta carece de Constitucin, lo cierto es que la teora constitucional
podra conducir a una conclusin radicalmente distinta. No por nada Bryce criticaba la clsica distincin entre constituciones escritas y no escritas, a la que
consideraba confusa, por poner en la categora de constituciones escritas a las
consignadas expresamente en un documento o documentos solemnes; y en la
categora de no escritas, aqullas cuyo origen no est en un acuerdo o en una
estipulacin formal, sino en un uso (usage) que vive en el recuerdo de los
hombres.3 Y es que, como seala el propio Bryce, en toda Constitucin escrita debe haber y hay, algn elemento de uso no escrito; en tanto que en las
llamadas no escritas existe una fuerte tendencia a considerar las recopilaciones
de costumbres o de precedentes como obligatorias.4 Ello sin perjuicio de que
adems las constituciones no escritas se componen tambin de normas.5 Por
4
5
Los objetivos de la Convencin se resumen en las siguientes preguntas: Cmo organizar el reparto
de competencias entre la Unin y los Estados miembros? Cmo definir mejor las respectivas funciones de las instituciones europeas? Cmo garantizar la coherencia y la eficacia de la actuacin exterior de la Unin? Cmo reforzar la legitimidad de la Unin?. En el sitio oficial de la Convencin
Europea http://european-convention.eu.int/bienvenue.asp?lang=ES&Content=
Hasta la fecha el texto de Constitucin ha sido ratificado por catorce pases, la mayora mediante
procedimiento parlamentario: Alemania, Austria, Blgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Espaa, Grecia,
Hungra, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta (Espaa y Luxemburgo lo aprobaron mediante
referndum); dos han rechazado la ratificacin mediante sendos referenda (Francia y Holanda), y
nueve an no han tomado una determinacin: Dinamarca, Estonia, Finlandia, Irlanda, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Suecia.
Bryce, James. 1988. Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, p. 6.
Ibd., p. 7.
Ibd.
Estudios Constitucionales
53
6
7
9
10
54
Pereira Menaut, Antonio Carlos. 1998. Teora Constitucional. Conosur. Santiago, p. 28.
Barnett, Hilarie. 2002. Constitutional and Administrative Law. London. Cavendish Publishing (4th ed.),
p. 8.
Barnett seala a este respecto que desde 1066 la historia britnica no muestra ninguna ruptura, lo
que explica en gran medida el carcter no escrito de la Constitucin del Reino Unido. Ibd., p. 9.
Loewenstein, Karl. 1976. Teora de la Constitucin. Barcelona. Ariel (2 ed.), p. 153.
Ibd. Ver tambin Pereira, p. 37.
Estudios Constitucionales
Wheare entiende tambin que una Constitucin debe contener aquellos elementos, siempre y cuando se trate de un pas con un gobierno unitario. Ello
porque si se tratase de uno federal su Constitucin debera adems delimitar
las esferas de autoridad del Gobierno central y de los Gobiernos de las partes
constitutivas; debe fijar limitaciones para los cuerpos legislativos; y debe asegurar la supremaca de la Constitucin sobre stos, impidiendo que, eventualmente, sea cual fuere la forma en que la Constitucin pueda ser enmendada,
no llegue a verse subordinada, sobre todo en lo que respecta a la divisin de
poderes, ni al cuerpo legislativo central ni a los cuerpos legislativos de las partes constitutivas.11 En cualquier caso, todo lo anterior refleja que lo que hace
que una Constitucin sea tal es algo ms que el hecho de estar o no en un solo
texto formal.
Es por eso que en la teora constitucional existe otra clasificacin de las
constituciones, que distingue entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material. As, la primera sera el documento solemne al que una
comunidad poltica denomina Constitucin. Por su parte la segunda dice relacin con todas aquellas materias que son propias de una Constitucin, es decir,
que se relacionan con aquel mnimo irreductible del que habla Loewenstein. En
este sentido lo constitucional no se agota en el texto formal que lleva por nombre Constitucin, sino que abarca adems todo aquello que es propio de sta,
independientemente de que est o no en aquel texto. La realidad demuestra
que en la prctica ninguna Constitucin en sentido formal agota lo constitucional. Como ocurre en casi todas las ramas del Derecho, el sueo ilustrado de la
codificacin sucumbe tambin en el mbito del Derecho Constitucional.
En otros trminos, la pretensin de reunir en un solo texto todo el Derecho
Constitucional choca con lo que sucede en la prctica. Ello porque a pesar de
que muchas veces las apariencias pudieran indicar lo contrario, las constituciones en sentido formal no son autosuficientes. Si bien esto siempre fue asumido
como una obviedad en el mbito jurdico angloamericano, en el sector de influencia europeo-continental slo viene a reconocerse de manera clara y abierta a partir de la dcada de los setenta del siglo veinte.12 Desde ese momento la
doctrina francesa acua la expresin bloque de constitucionalidad, entendiendo por tal al conjunto de los principios y reglas de valor constitucio-
11
12
Wheare, K.C., 1975. Las Constituciones Modernas. Barcelona. Labor (2 ed.), p. 39.
Segn Favoreau, la expresin surge a comienzos de los setenta del siglo veinte en Francia, y durante
los ochenta es recogida por el Tribunal Constitucional espaol. Favoreau, Louis. Ponencia francesa,
en Favoreau, Louis y Rubio Llorente, Francisco. 1991. El Bloque de la Constitucionalidad. Madrid.
Civitas, pp. 17 y 19.
Estudios Constitucionales
55
nal.13 Como se comprender, ello supone asumir que resulta imposible que
todo el Derecho Constitucional de una comunidad poltica pueda estar contenido en un solo y nico texto.
En resumen, que una comunidad poltica cuente o no con una Constitucin
no depende de si existe o no un documento formal que lleve ese nombre.
13
14
56
Favoreau, 20. Segn este mismo autor hacia 1989 en Francia dicho bloque estaba formado por
elementos esenciales y elementos marginales. Forman parte de los primeros la Constitucin de
1958, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y el Prembulo de la
Constitucin de 1946. Por su parte los segundos estn conformados por los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica; ibd., 25. Pereira Menaut seala que para determinar
el bloque de constitucionalidad espaol hay que estarse a lo que seala el artculo 28.1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, y a la jurisprudencia del mismo Tribunal. Segn el primero el
parmetro para efectuar control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional est compuesto
por las leyes dictadas para delimitar las competencias del Estado y de las Comunidades autnomas,
o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas. Por su parte la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ampli dicho bloque mediante la incorporacin de algunos tratados internacionales relevantes, los reglamentos parlamentarios y las leyes sobre delegaciones legislativas. Pero
adems Pereira estima que el bloque de constitucionalidad espaol est compuesto tambin por
algunas grandes leyes, como la Orgnica del Tribunal Constitucional, la Orgnica del Poder Judicial, la
legislacin electoral, las principales sentencias del Tribunal Constitucional, algunas del Tribunal Supremo y, por ltimo, el Tratado de la Unin Europea y las principales sentencias europeas. Pereira
Menaut, Antonio Carlos, 1996. Temas de Derecho Constitucional Espaol. Una visin problemtica,
Santiago de Compostela, Follas Novas, 80. En Chile sucede algo similar, pues, adems del texto
formal, forman parte de lo constitucional algunas grandes leyes, como las orgnicas constitucionales sobre el Congreso Nacional, la del Poder Judicial o la de Bases Generales de la Administracin del
Estado, as como algunas leyes que regulan el ejercicio de determinados derechos y libertades.
Tambin integran el bloque de constitucionalidad algunos fallos relevantes del Tribunal Constitucional
y de la Corte Suprema, y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados
por Chile.
Ferreira da Cunha, Paulo. 2003. Constituiao europeia?, Jornal de Noticias, Porto, 12 de junio. (La
traduccin es ma.)
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Pereira Menaut, Antonio Carlos; Bronfman, Alan; Cancela Outeda, Celso, y Hakansson, Carlos. 2000.
La Constitucin Europea. Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, p. 15.
Ibd., pp. 15-16.
Cancela Outeda, Celso. 2001. El proceso de constitucionalizacin de la Unin Europea. De Roma a
Niza. Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, pp. 278-279.
Ibd., p. 279.
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sta es la visin del Derecho de Hans Kelsen y su Teora Pura del Derecho.
Pereira, La Constitucin, p. 16.
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En esta parte se siguen fundamentalmente los criterios planteados por Pereira Menaut en Teora,
pp. 26 y ss.
Por ejemplo las sentencias N.V. Algemene Transport en Expeditie Onderneming Van Gend Loos/
Administration Fiscale Nerlandaise, de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62 (1963); Costa/ENEL, de
15 de julio de 1964, asunto 6/64 (1964); Internationale Handelsgsellschaft mbH/Einfhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel, de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70 (1970); Administration des finances de ltat/Socit anonyme Simmenthal, de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77
(1978); Parti Ecologiste Les Verts/Parlamento Europeo, de 23 de abril de 1986, asunto 294/83
(1986).
Por ejemplo la muy conocida del Tribunal Constitucional alemn sobre el Tratado de Mastricht, de
12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89, 1993).
Pereira, La Constitucin, pp. 15-16.
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as como algunas declaraciones y actos no normativos de las instituciones europeas, y algunos acuerdos interinstitucionales.25
Pareciera ratificar todo lo anterior el artculo 6.2 del Tratado de la Unin
Europea, al sealar que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y
como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
c) Atendida la dificultad para modificarla. Curiosamente, a pesar de no estar
codificada, es una Constitucin que presenta caracteres de rigidez,26 pues la
modificacin de muchos de los elementos que la componen est sujeta a procedimientos especiales. Pinsese por ejemplo en la modificacin de los tratados sobre los que se funda a Unin, que de acuerdo al artculo 48 del Tratado
de la Unin Europea requiere la aprobacin y ratificacin de todos los Estados
miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales, o
en los de las propias constituciones de los estados miembros (con la excepcin
de la britnica). Esta rigidez se relaciona sin duda con la naturaleza de la Unin
Europea, que se corresponde con un modelo de tipo federal, segn se ver
ms adelante. Al respecto no debe olvidarse que las constituciones de los sistemas federales cuentan con procedimientos especiales y agravados de reforma, lo que resulta lgico si se considera que se trata de formas de organizacin
poltica estructuradas sobre la base de un acuerdo suscrito por sus miembros.
Parece sensato que ese acuerdo cuente con un cierto blindaje, que garantice
la voluntad original de cada uno de los miembros de la federacin.
d) Atendido el grado de concordancia entre lo proclamado en la Constitucin y lo que ocurre en la realidad. Como se sabe este criterio clasificatorio se
debe a Karl Loewenstein, quien distingua entre constituciones normativas,
nominales y semnticas.27 Desde este punto de vista estimo que la Constitucin material de la Unin Europea es en gran medida normativa. Es decir, en
trminos generales resulta observada lealmente por todos los interesados, y
est integrada en dicha comunidad poltica.28 No obstante, lo cierto es que
existe un aspecto en el que se observan algunos rasgos ms bien propios de las
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Es lo que sostiene Cancela Outeda, quien adems entiende que la doctrina tambin es parte de esta
Constitucin europea en sentido material, op. cit., pp. 302-303.
La Constitucin britnica, modelo de Constitucin no codificada por antonomasia, es flexible, producto, como se sabe, del principio de soberana del Parlamento.
Op. cit., pp. 216 y ss. Ver tambin Pereira, Teora, pp. 29-30.
Loewenstein, p. 217.
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terna de los estados miembros, producir sus efectos plenos y completos en los
ordenamientos jurdicos de estos ltimos y ser aplicada uniformemente.34
f) Atendido a si tiene o no carcter ideolgico. Como dice Pereira Menaut,
un mnimo de ideologa es inevitable en una Constitucin,35 y desde luego la
de la Unin Europea no es la excepcin. Pinsese que tras sta no slo se
encuentra la idea de crear una institucionalidad supraestatal limitada por el
Derecho, y la de garantizar un mnimo de derechos y libertades para los ciudadanos, que es lo ideolgicamente propio de toda Constitucin. Adems, ella
encierra la pretensin de lograr la unidad poltica, econmica y social de Europa, ideario que est presente desde los albores mismos de las Comunidades
Europeas.
g) Desde el punto de vista del principio de separacin de poderes. Si se
compara la estructura de los poderes de la Unin Europea con este clsico
principio del constitucionalismo, es probable que se llegue a la conclusin de
que la actual situacin deja mucho que desear.36 Tanto en Locke como en
Montesquieu la funcin legislativa era concebida como propia del Parlamento,
cuestin que en la Unin Europea no sucede. Ms an, pinsese que tan slo a
partir de Maastricht el Parlamento Europeo comienza a intervenir de manera
relativamente importante en el procedimiento legislativo, a travs del procedimiento de co-decisin. Pero tanto la Comisin como el Consejo siguen jugando el rol preponderante en esta materia.37
Por otra parte, la funcin ejecutiva presenta tambin algunas cualidades especiales, que no encajan muy claramente con la formulacin clsica de aquel
principio. As, el Consejo Europeo ejerce en parte las funciones polticas propias de un Poder Ejecutivo, las politics,38 pero con la peculiaridad de que este
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organismo est por sobre los dems rganos e instituciones comunitarios. Ello
porque sobre l no existe ningn tipo de control, ni poltico ni jurdico. De
hecho la nica obligacin que pesa sobre el Consejo Europeo con respecto a
otro rgano comunitario est contenida en el art. 4 inciso final del Tratado de
la UE (antiguo art. D), que seala que el Consejo Europeo presentar al Parlamento Europeo un informe despus de cada una de sus reuniones, as como un
informe escrito anual relativo a los progresos realizados por la Unin. Pero
desde luego ello no es a efectos de fiscalizar sus actuaciones, sino que tiene un
mero carcter informativo para los representantes del pueblo de la Unin Europea. Como se comprender, ello no se ajusta demasiado a la idea de frenos
y contrapesos propia del principio de separacin de poderes.
Pero, a su vez, la Comisin y el Consejo tambin ejercen funciones ejecutivas. As, la Comisin se corresponde con lo que la estructura del Poder Ejecutivo se denomina Administracin,39 es decir, con aquella rama del Poder Ejecutivo encargada de la gestin y ejecucin de las decisiones adoptadas por los
rganos de direccin de ste.40 Pero a su vez el Consejo tambin ejerce potestad ejecutiva en el sentido de ejecucin. De hecho, del artculo 202 del TCE, el
Consejo es el encargado de ejecutar las normas generales y de base,41 aunque con el deber de atribuir esta facultad a la Comisin, sin perjuicio de aquellos casos en que decida reservarse la ejecucin de determinadas normas. Junto con ello coordina las polticas econmicas generales de los Estados miembros (art. 202 TCE), labor tambin de rasgos ejecutivos.
Si bien este extrao reparto competencial de funciones ejecutivas no resulta
muy ortodoxo desde el punto de vista de la separacin de poderes, al menos la
Comisin y el Consejo ven controlado en cierto modo su accionar por el Parlamento. En otros trminos, respecto de estas instituciones s existen ciertos
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comn, incluidos los asuntos que tengan repercusiones en el mbito de la defensa, y determinar
las estrategias comunes que la Unin deba aplicar en mbitos en los que los Estados miembros
tengan importantes intereses en comn. Asimismo, de acuerdo al art. 23 apartado 2, inciso final
(antiguo artculo J.13) del Tratado de la Unin Europea, el Consejo Europeo es un verdadero rbitro
al interior de la Unin.
Cancela, p. 378.
Para tal efecto, y como ocurre con la Administracin de cualquier Estado, la Comisin puede tambin
dictar normas, ya sea de carcter general, a travs de reglamentos o directivas, como de carcter
particular, llamadas decisiones (art. 249 del Tratado de la Comunidad Europea), en las materias en
que el propio Tratado de la Comunidad Europea le atribuye poder de decisin propio (ej.: artculos
39.3, 274, 75.4, 76, 86.3, 88.2 del Tratado de la Comunidad Europea). Asimismo, como Administracin controla el cumplimiento del Derecho Comunitario, tanto respecto de los estados miembros
(artculos 211.1 y 10 del Tratado de la Comunidad Europea), como respecto de los particulares
nacionales de stos (artculos 284 del Tratado de la Comunidad Europea y 187 del Tratado Euratom).
Mangas y Lin, p. 159.
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Cancela Outeda seala que se ha dicho que la mocin de censura es un instrumento poco eficaz,
porque ha fracasado en todos los casos en que se ha pretendido utilizar. Pero agrega con gran acierto
que conviene recordar que tampoco en los sistemas parlamentaristas internos suele triunfar, pues
hoy su objetivo principal ya no es hacer caer al Ejecutivo, sino ms bien mostrar a la opinin pblica
que la fuerza poltica que la promueve es una alternativa de gobierno; Cancela, p. 407.
Ibd. Folsom seala que el Parlamento puede formular preguntas escritas u orales al Consejo, virtualmente sobre cualquier materia de la Unin, legislativa o de otro tipo; Folsom, Ralph H., 1992.
European Community Law. St. Paul (Minn.). West Publishing, p. 43.
Cancela, p. 408. Gutirrez Espada llama la atencin respecto del hecho de que en los tratados
constitutivos slo se contemplaba la posibilidad de formular preguntas o interpelaciones a la Comisin, pero muy pronto tambin el Consejo se manifest dispuesto a contestar a ellas, y, asimismo,
lo propio hicieron los Ministros de RR.EE. de los Estados miembros en el marco de la cooperacin
poltica; Gutirrez Espada, Cesreo. 1993. El sistema institucional de la Unin Europea. Madrid.
Tecnos (2 ed.), p. 119.
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cin, sino que tambin a los estados miembros. Desde este punto de vista la
situacin del Tribunal de Justicia resulta especialmente interesante, pues como
sealan Pereira Menaut y Robertson, sus funciones lo transforman en una especie de Tribunal Constitucional,48 segn se ver ms adelante.
i) Desde el punto de vista de los derechos y libertades. El fin ltimo de una
Constitucin es limitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los
derechos y libertades fundamentales de las personas. Si bien en un comienzo
las Comunidades Europeas apuntaban slo a asegurar cuatro facultades ms
bien de tipo econmico,49 hoy en da la Unin Europea no se restringe slo a
ellas. As, el artculo 6.2 seala expresamente que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales
del Derecho comunitario.
Pero adems, durante el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000, la
Unin Europea aprob la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, documento que si bien no es jurdicamente obligatorio, ha sido adoptado
por el Tribunal de Justicia como una gua para la redaccin de sus sentencias.
Pero esta falta de justiciabilidad de los derechos consagrados en esta carta no
significa ausencia de proteccin de los derechos fundamentales. Ello porque,
como sealan Mangas y Lin, desde finales de la dcada de los sesenta del
siglo veinte, el Tribunal de Justicia comenz a brindar tutela a dichos derechos.50 Ello sobre la base de que stos forman parte de los principios generales
del Derecho Comunitario, as como de los principios constitucionales de los
estados miembros y de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por aquellos mismos estados.51
j) Desde el punto de vista de la forma en que se organiza la comunidad
poltica. Los orgenes de lo que hoy es la Unin Europea parecen enmarcarse
ms bien en el mbito de las relaciones internacionales. De hecho las Comunidades Europeas son producto de tratados internacionales, cuyo fin original era
la cooperacin intergubernamental ms que la creacin de una nueva comuni-
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Pereira, La Constitucin, p. 20. Robertson seala expresamente que el Tribunal de Justicia cumple
un rol de constitutional court; Robertson, A.H., 1973. European institutions. Londres y Nueva York.
Stevens and Sons Limited/Matthew Bender, p. 189.
Libre circulacin de personas, libre circulacin de capitales, libre circulacin de bienes y libre circulacin de servicios.
Mangas y Lin, p. 543.
Ibd., p. 544.
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Cancela, p. 45.
Ibd., p. 46.
Ibd.
Mangas y Lin, p. 64.
Ibd., p. 65. La expresin federalismo internacional, usada por Mangas y Lin, ratifica la idea de
que la construccin de un modelo federal puede obtenerse por diversas vas, y no necesariamente a
travs de un pacto federal formal.
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En el Tratado por el que se instituye una Constitucin para la UE se contempla la creacin de un rgano especial destinado a dictaminar sobre la idoneidad
de los candidatos a juez o abogado general. Se trata de un comit, que acta
antes de la designacin de stos por los estados (artculo III-357). Este comit
estar compuesto por siete personalidades elegidas entre antiguos miembros
del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal de Gran Instancia, miembros de
los rganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de reconocida competencia, uno de los cuales ser propuesto por el Parlamento Europeo. El Consejo de Ministros adoptar una decisin europea por la que establecer las
normas de funcionamiento del comit, as como una decisin europea por la
que designar a sus miembros. El Consejo se pronunciar por iniciativa del
Presidente del Tribunal de Justicia Europeo (artculo III-357).66
B) El control de constitucionalidad
en la Unin Europea
1. El Tribunal de Justicia como Tribunal Constitucional
Como sealan Mangas y Lin, el Tribunal de Justicia encarna el poder
judicial en las Comunidades Europeas, ya que el artculo 220 TCE le encomienda la funcin de garantizar el respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin del presente Tratado.67 Esta ltima funcin tambin le es encomendada
expresamente por la Constitucin de la Unin Europea en su artculo I-29.1. En
complemento de ello, el Artculo IV-438.3 de la Constitucin dispone tambin
que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se
mantiene como fuente de interpretacin del Derecho de la Unin. En opinin
de Pelez, a travs de su actividad el Tribunal de Justicia ha completado y desarrollado un derecho que fue concebido y puesto en vigor deliberadamente
incompleto.68 Es por ello que, a su juicio, la funcin del Tribunal recuerda a la
que antao tuviera el pretor romano dado que, al igual que ste, al interpretar
el derecho comunitario no slo colma las lagunas de los tratados institutivos,
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Junto el Tribunal de Justicia existe un Tribunal de Primera Instancia, que forma parte de aqul, que
conoce de determinadas materias, que no tienen carcter constitucional. En la Constitucin de la
Unin Europea se modifica la estructura del Tribunal de Justicia, el que queda compuesto por el
Tribunal de Justicia Europeo, el Tribunal General y los tribunales especializados (artculo I-29.1). En
otros trminos, con la Constitucin desaparece formalmente el Tribunal de Primera Instancia. Estos
rganos no se estudian en este trabajo, por carecer de competencias constitucionales, salvo la que
competer en el futuro al Tribunal General para conocer del recurso de anulacin, una vez entre en
vigor el texto de la Constitucin (art. III-358.1 Constitucin UE).
Mangas y Lin, p. 203.
Pelez, p. 100.
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Ibd.
Pereira. La Constitucin, p. 20. Robertson seala expresamente que el Tribunal de Justicia cumple
un rol de constitutional court, op. cit., p. 189.
En esta parte se analizarn las competencias del Tribunal de Justicia tal y como estn consagradas en
la actualidad en el Tratado de la Comunidad Europea, y en la forma que quedarn en el Tratado por
el que se instituye una Constitucin para la UE. Asimismo, se analizan exclusivamente las competencias del Tribunal de Justicia relacionadas con control de constitucionalidad. Por tanto no se estudiarn
otras como las relativas a remocin del Defensor del Pueblo Europeo, remocin de los miembros de
la Comisin, y las nuevas facultades que contempla el artculo III-373 de la Constitucin respecto del
Tribunal, para conocer de una serie de los litigios. Tampoco se analizar la posibilidad contemplada
en el art. III-374 de la Constitucin para que los estados miembros le otorguen competencia a travs
de clusulas compromisorias.
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que deba ser pagada por el Estado miembro afectado (apartado 2). En este
caso, si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha
incumplido su sentencia, podr imponerle el pago de una suma a tanto alzado
o de una multa coercitiva (apartado 2).
El recurso por incumplimiento ha sido recogido tambin por la Constitucin
de la Unin Europea en sus artculos III-360, III-361 y III-362, en similares trminos a los actualmente en vigor, aunque con las salvedades que a continuacin se sealan. La primera es que en este caso el objeto del incumplimiento es
el texto de la Constitucin (artculo III-360). Una segunda se refiere al hecho de
que cuando el incumplimiento tiene relacin con no haber informado sobre las
medidas de incorporacin de una ley marco europea, puede imponerse una
multa por el Tribunal si as se le solicita (artculo III-362.3).
Pero de acuerdo al artculo III-122 de la Constitucin, cuando con ocasin
de velar porque los servicios de inters econmico general acten con arreglo
a principios y condiciones, econmicos y financieros en particular, que les permitan cumplir su cometido, se adopten medidas que falseen las condiciones
de competencia en el mercado interior, la Comisin examinar con el Estado
interesado las condiciones con arreglo a las cuales dichas disposiciones podrn
adaptarse a las normas establecidas en la Constitucin (artculo III-132). Y a
pesar de la existencia del recurso por incumplimiento, la Comisin o cualquier
Estado miembro podr recurrir directamente al Tribunal de Justicia si considera
que otro Estado miembro abusa de las facultades previstas en los artculos III131 y III-436. El Tribunal de Justicia resolver a puerta cerrada (artculo III-132).
Estas mismas reglas se aplicarn cuando los estados miembros adopten medidas de restriccin a la libre prestacin de servicios que tambin supongan falseamiento en las condiciones de competencia del mercado interior (artculos
III-132 y III-436).
Asimismo, puede tambin obviarse la interposicin del recurso por incumplimiento en los casos de los artculos III-168. De acuerdo a este artculo, la
Comisin o cualquier Estado miembro pueden recurrir directamente al Tribunal
de Justicia, en contra del Estado que no cumpliere con una Decisin Europea
que ordene la supresin o modificacin de una ayuda otorgada por un Estado
miembro por ser incompatible con el mercado interior.73
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Segn este artculo, la Unin Europea puede adoptar leyes o leyes marco europeas con el objeto de
aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior (apartado 1). No
obstante, los estados miembros pueden apartarse de dichas regulaciones en dos casos: cuando
estimen necesario mantener disposiciones nacionales, justificadas por alguna de las razones impor-
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b) Control de la legalidad comunitaria. El Tribunal de Justicia controla la juridicidad de las actuaciones de los rganos comunitarios. En palabras de Mangas
y Lin, ello supone un control de legalidad en sentido estricto, en la medida
en que permite la verificacin de la conformidad de los actos comparables a los
actos administrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamento. Pero a su vez implica un control de constitucionalidad en la medida en
que posibilita la revisin de la conformidad de los actos normativos de carcter
general con los Tratados constitutivos. Esto ltimo debido a que la jurisprudencia del Tribunal los ha elevado a la categora de una autntica Constitucin
comunitaria.74 Este control se ejerce a travs de tres mecanismos: el recurso
de anulacin; el recurso por omisin, y la excepcin de ilegalidad.
b.1) Recurso de anulacin. Conforme al artculo 230 del Tratado de la Comunidad Europea, corresponde al Tribunal de Justicia controlar la legalidad de
los actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de
los actos del Consejo, de la Comisin y del BCE que no sean recomendaciones o
dictmenes, y de los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos
jurdicos frente a terceros (inciso 1). Para tal efecto el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales
de forma, violacin del presente Tratado o de cualquier norma jurdica relativa a
su ejecucin, o desviacin de poder (inciso 3). Segn este mismo precepto,
tienen legitimacin activa para interponer recursos de anulacin:
cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisin (inciso 3; estos legitimados pueden interponer recursos por incompetencia,
reclamar de vicios sustanciales de forma, de la violacin del presente Tratado o
de cualquier norma jurdica relativa a su ejecucin, o desviacin de poder);
el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo (pero slo para defender sus propias prerrogativas; inciso 4);
las personas fsicas o jurdicas (estn legitimadas para impugnar las decisiones de las que sea destinataria y contra las decisiones que, aunque revistan
la forma de un reglamento o de una decisin dirigida a otra persona, le afecten
directa e individualmente; inciso 5).
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tantes contempladas en el artculo III-43 o relacionadas con la proteccin del medio de trabajo o del
medio ambiente, lo que deber comunicar a la Comisin (apartado 4); cuando establezcan nuevas
disposiciones nacionales basadas en novedades cientficas relativas a la proteccin del medio de
trabajo o del medio ambiente y justificadas por un problema especfico de dicho Estado miembro
surgido con posterioridad a la adopcin de la medida de armonizacin (apartado 5).
Mangas y Lin, p. 448.
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El recurso de anulacin debe interponerse en el plazo de dos meses contados desde la publicacin del acto, de su notificacin al recurrente o, a falta de
ello, desde el da en que ste haya tenido conocimiento del mismo (inciso
6).75 En cuanto a los efectos del recurso de anulacin, el artculo 231 dispone
que si el Tribunal de Justicia lo acoge, declarar nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado (inciso 1). Pero si el acto es impugnado es un reglamento y el Tribunal hizo lugar al recurso, sealar, si lo estima necesario, aquellos
efectos del reglamento declarado nulo que deban ser considerados como definitivos (inciso 2).
En la Constitucin Europea se recoge el recurso por anulacin en sus artculos III-365 y III-366, sin efectuar prcticamente ninguna variacin sustancial,
salvo el hecho de que de acuerdo al artculo III-358.1 el conocimiento de este
recurso se entrega al Tribunal General.
b.2) Recurso por omisin. Est regulado en el artculo 232 del Tratado de la
Comunidad Europea. En este caso la infraccin al Tratado no proviene de una
accin positiva, sino que de una omisin o abstencin por parte del Parlamento
Europeo, del Consejo o de la Comisin, no obstante existir un deber de actuar
por su parte. En tal caso el Tratado confiere legitimacin activa para reclamar
ante el Tribunal de Justicia:
a los Estados miembros y a las dems instituciones de la Comunidad con
objeto de que declare dicha violacin (inciso 1);
a toda persona fsica o jurdica, por no haberle dirigido una de las instituciones de la Comunidad un acto distinto de una recomendacin o de un dictamen (inciso 3);
al Banco Central Europeo, para que el Tribunal se pronuncie sobre los
recursos que aqul interponga en los mbitos de sus competencias iniciados
contra el mismo (inciso final).
No obstante, el Tratado contempla un requisito especial para la interposicin de este recurso, a saber, que la institucin en contra de quien se reclama
haya sido requerida previamente para que acte. Si transcurrido un plazo de
dos meses, a partir de dicho requerimiento, la institucin no hubiere definido
75
Si bien en la Constitucin de la Unin Europea se mantiene este plazo, su artculo III-378 seala que
aunque haya expirado el plazo previsto en el sexto prrafo del artculo III-365, cualquiera de las
partes de un litigio en el que se cuestione una ley europea o un reglamento europeo del Consejo de
Ministros, de la Comisin o del Banco Central Europeo podr acudir al Tribunal de Justicia, alegando
la inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el segundo prrafo del artculo III-365.
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Se incluye entre estas instituciones al Banco Central Europeo, por expresa disposicin de este mismo
artculo.
Segn Mangas y Lin, se trata de un procedimiento incidental, cuya introduccin en el Tratado
se explica por dos razones: la restringida legitimacin activa de los particulares para interponer
recursos de anulacin contra los actos de alcance general, y el reducido plazo (dos meses previsto
por el artculo 230 TCE para solicitar la anulacin de un acto; op. cit., p. 460. En este mismo sentido
Gutirrez Espada sostiene que la excepcin de ilegalidad no constituye en rigor una figura procesal
sustantiva sino un procedimiento incidental a hacer valer en un proceso (por lo comn en un recurso
de anulacin); op. cit., p. 155.
Aunque haya expirado el plazo previsto en el apartado 6 del artculo III-365, cualquiera de las partes
de un litigio en el que se cuestione un acto de alcance general adoptado por una institucin, rgano
u organismo de la Unin podr recurrir al Tribunal de Justicia de la Unin Europea, alegando la
inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el apartado 2 del artculo III-365.
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cuya proclamacin y desarrollo se ha debido precisamente al trabajo del Tribunal de Justicia. Entre stos se cuentan los de prevalencia y directa aplicacin del
Derecho Comunitario.79 Entre otras cosas ello se traduce en que el juez nacional
debe no slo aplicar el Derecho Comunitario, sino que adems preferirlo por
sobre el del pas, en caso de oposicin entre ambos. As, el juez nacional
encargado de aplicar en el marco de su competencia, las disposiciones del
derecho comunitario, tiene la obligacin de asegurar el pleno efecto de estas
normas dejando en caso de necesidad inaplicada, por propia autoridad, toda
disposicin contraria de la legislacin, incluso posterior, sin que deba pedir o
esperar la eliminacin previa de sta por va legislativa o por otro procedimiento constitucional.80
Pero como de lo anterior podra derivarse una aplicacin e interpretacin no
uniforme del Derecho Comunitario, el Tratado de la Comunidad Europea contempla un procedimiento especial, destinado precisamente a velar por la aplicacin uniforme de aqul. Se trata de lo que la doctrina denomina cuestiones prejudiciales, reguladas en el art. 234 del mencionado Tratado. Este precepto da
competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse, con carcter prejudicial:
a) sobre la interpretacin del presente Tratado;
b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE;
c) sobre la interpretacin de los estatutos de los organismos creados por un
acto del Consejo, cuando dichos estatutos as lo prevean.
Segn se desprende de esta norma, existen dos clases de cuestiones prejudiciales, una de carcter facultativa, y otra obligatoria. La primera es aquella
que surge en el transcurso de un juicio seguido ante un tribunal nacional, cuyas
resoluciones pueden ser recurridas ante un rgano jurisdiccional superior. En
este caso, el tribunal ante el que se sigue el pleito podr pedir al Tribunal de
Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al
respecto para poder emitir su fallo (inciso 2). La segunda corresponde a la
que nace en el transcurso de un litigio ante un tribunal nacional cuyas resolucio-
79
80
Estos principios han sido consagrados en diversas sentencias del Tribunal de Justicia. A modo meramente ejemplar pueden citarse las siguientes: caso Costa/Enel, sentencia de 15 de julio de 1964;
caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978; caso Van Gend Loss, sentencia de 5 de febrero
de 1963; caso Leonesio, sentencia de 17 de mayo de 1972; caso Becker, sentencia de 19 de enero
de 1982; caso Marshall, sentencia de 26 de febrero de 1986; caso Fratelli Costanzo, de 22 de junio
de 1989.
Caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978.
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nes no son susceptibles de recurso. En este caso dicho rgano estar obligado
a someter la cuestin al Tribunal de Justicia.
No obstante, es interesante considerar que quien califica la necesidad de
consultar al Tribunal de Justicia es el rgano jurisdiccional nacional. Por ello las
cuestiones prejudiciales obligatorias pueden ms bien no serlo, pues bastar
que el rgano jurisdiccional estime que no hay duda interpretativa para que no
se eleve la cuestin al Tribunal de Justicia. Ello da origen a lo que Stith denomina doctrina del acto claro, que implica que cuando a los tribunales nacionales
les parece que una determinada interpretacin es obvia, no precisan pedir
una interpretacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.81
Por otra parte, debe tenerse presente que las cuestiones prejudiciales slo
pueden ser planteadas por los rganos jurisdiccionales, ya que el mecanismo
prejudicial es un sistema de cooperacin entre el juez nacional y el TJCE.82 En
tal sentido las partes del juicio slo pueden sugerir al juez la necesidad de la
remisin prejudicial, pero carecen de derecho alguno para exigirle a ste que la
formule.83
Como se comprender, la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en una
cuestin prejudicial vincula al Tribunal nacional que efectu la consulta con
autoridad de cosa juzgada.84 La doctrina concluye tambin que la interpretacin sentada por el TJ obliga tanto a la jurisdiccin interna que solicit la cuestin prejudicial como a cualquier otra jurisdiccin del Estado respecto del mismo asunto; de tal modo que los rganos jurisdiccionales del Estado podrn
utilizarla a su vez sin necesidad de plantear de nuevo una cuestin prejudicial.85 Pero adems la sentencia prejudicial de interpretacin despliega un
efecto general, en el sentido de que la interpretacin que realiza de la norma
comunitaria vincula a los rganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros que deban aplicarla en cualquier tipo de litigios.86
En resumen, a travs de las cuestiones prejudiciales el juez nacional realiza,
en colaboracin con el juez comunitario, una funcin que se les atribuye en
81
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Stith, Richard: El problema del alto tribunal no razonable: una visin norteamericana de la jurisdiccin de la Unin Europea, en Stith, Richard, y Weiler Joseph H.H.: Dos visiones norteamericanas de
la jurisdiccin de la Unin Europea, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2000, pp. 35-36.
Mangas y Lin, p. 466.
Ibd.
Ibd., p. 471.
Gutirrez, p. 168.
Mangas y Lin, p. 471.
Estudios Constitucionales
comn y que tiene por objeto asegurar el respeto del derecho en la aplicacin
y la interpretacin de los tratados.87
En la Constitucin de la Unin Europea tambin se contempla esta competencia para el Tribunal de Justicia en sus artculos I-29.3b y III-358.3, en tanto
que su artculo III-369 regula expresamente las materias respecto de las cuales
sta puede ejercerse, a saber, a) sobre la interpretacin de la Constitucin;
b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones,
rganos u organismos de la Unin. En trminos generales la regulacin de las
cuestiones prejudiciales en la Constitucin es prcticamente similar al actualmente vigente, puesto que se mantienen las de carcter facultativo y las que
resultan obligatorias (artculo III-369).88 El artculo III-358 atribuye competencia
al Tribunal General para conocer de las cuestiones prejudiciales, ello de acuerdo
al nuevo organigrama de este organismo.
Segn ese mismo precepto si cuando el Tribunal General considere que el
asunto requiere una resolucin de principio que pueda afectar a la unidad o a la
coherencia del Derecho de la Unin, podr remitir el asunto ante el Tribunal de
Justicia Europeo para que ste resuelva. Asimismo, esta norma contempla la
posibilidad de que las resoluciones dictadas por el Tribunal General sobre cuestiones prejudiciales puedan ser reexaminadas con carcter excepcional por el
Tribunal de Justicia Europeo, en las condiciones y dentro de los lmites fijados
en el Estatuto, en caso de riesgo grave de que se vulnere la unidad o la coherencia del Derecho de la Unin.
d) Control de constitucionalidad por va consultiva. Se trata de una competencia entregada al Tribunal con el preciso objeto de verificar la compatibilidad
entre cualquier acuerdo celebrado con terceros y los preceptos del Tratado de
la Comunidad Europea. Mangas y Lin sealan que la competencia consultiva
persigue verificar la compatibilidad material del acuerdo con las disposiciones
del Tratado, la regularidad formal en cuanto al procedimiento de celebracin
del acuerdo y la existencia de la competencia comunitaria para celebrar dicho
acuerdo.89
Esta competencia est regulada en el artculo 300 apartado 6 del referido
Tratado, el que entrega legitimacin activa para solicitar el dictamen al Parla-
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89
Pelez, p. 102.
La nica diferencia est en el inciso final del artculo III-370 que seala que cuando se plantee una
cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con
una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia se pronunciar con la mxima brevedad.
Mangas y Lin, pp. 473-474.
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El artculo 48 del Tratado de la Unin Europea seala: El Gobierno de cualquier Estado miembro, o
la Comisin, podr presentar al Consejo proyectos de revisin de los Tratados sobre los que se funda
la Unin.
Si el Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo y, en su caso, a la Comisin, emite un dictamen
favorable a la reunin de una conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros, sta ser convocada por el presidente del Consejo, con el fin de que se aprueben de
comn acuerdo las modificaciones que deban introducirse en dichos Tratados. En el caso de modificaciones institucionales en el mbito monetario, se consultar tambin al Consejo del Banco Central
Europeo.
Las enmiendas entrarn en vigor despus de haber sido ratificadas por todos los Estados miembros,
de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.
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Stith, p. 33.
Extractos y comentarios de ambas sentencias pueden consultarse en Stith, op. cit., pp. 34-35; Pereira
Menaut, Antonio Carlos: Sistema poltico y constitucional de Alemania. Una Introduccin, Santiago
de Compostela, Trculo Edicins, 2003, pp. 123-124; Kommers, Donald P.: The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham, Duke University Press, 2nd ed., pp. 107-114.
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El hbeas data yAo
el derecho
3 N 2, de
ISSN
autodeterminacin
0718-0195, Universidad
informativa
de Talca, 2005
El hbeas data y el derecho de en
autodeterminacin
perspectiva de derecho
informativa
comparado
en perspectiva de derecho comparado
Vctor Bazn; pginas 85 a 139
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda diversas cuestiones vinculadas con la
proteccin de los datos personales y el tratamiento que a esta problemtica se
le dispensa en el derecho comparado tanto internacional como nacional, y,
dentro de este ltimo, desde los planos constitucional, subconstitucional y jurisprudencial.
Por su parte, y focalizando directamente el hbeas data como mecanismo
tuitivo especfico, recorre sus diversos pliegues e intenta sistematizar las soluciones normativas que a su respecto se brindan en perspectiva iuscomparada.
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PALABRAS CLAVE
Proteccin de datos personales. Hbeas data. Derecho de autodeterminacin informativa. Derecho comparado.
ABSTRACT
In this article the author undertakes an analysis of a variety of issues related
to the protection of personal data, and the treatment of the problem in comparative legal perspective, internationally and nationally, and in the latter, on the
constitutional and sub-constitutional levels, and in judicial decisions.
Directly focussing on the action of hbeas data as a specific protective mechanism, the article explores its various aspects and contours, seeking to systematize normative solutions that have been offered in comparative law.
The article discusses the right to informational self-determination as a legal
benefit or entitlement underlying the protection of personal information, thus
distiling certain basic premises that ought to be considered in any comprehensive regulation of the area. These acquire relevance precisely in the current
moment when a number of Iberoamerican countries are beginning to take part
in an incipient movement to develop legal solutions to address the problem.
DESCRIPTORS
Protection of personal data. Hbeas data. Right to informational self-determination. Comparative law.
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Sags, Nstor P. Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional, La Ley, Buenos
Aires, Argentina, 7 de octubre de 1994, p. 3.
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Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Tecnos, Madrid,
Espaa, 1990, p. 111.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informtica y proteccin de datos personales, Cuadernos y Debates, N 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1993, p. 83.
A modo de advertencia liminar, adelantamos que slo se enfocar lo que algunos autores denominan como hbeas data propio o tradicional, es decir, el destinado a la instrumentacin protectoria
de los datos personales, que en puridad constituye la verdadera gnesis de la figura; por tanto, no
abordaremos el hbeas data impropio, el que segn los seguidores de tal escisin taxonmica
tutela el derecho de los habitantes al acceso a la informacin pblica.
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sente los datos. La locucin hbeas data se forma con habeas (del latn habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosndole el vocablo data, respecto del cual existe alguna disputa lxica, pues mientras algunos
afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum: lo que se da, datos
tambin del latn; otros sostienen que la palabra data proviene del ingls,
con el significado de informacin o datos.8
1. En el mbito internacional
1.A. En el marco universal, puede contabilizarse la Resolucin 45/95 de la
Asamblea General de la ONU, de 14 de diciembre de 1990, en la que se recoge la versin revisada de los Principios rectores aplicables a los ficheros computadorizados de datos personales.
Asimismo, en la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos
(OCDE), deben ser tenidas en cuenta: la Recomendacin relativa a las directrices aplicables a la proteccin de la vida privada y a los flujos transfronterizos de
datos personales, adoptada por el Consejo de la OCDE el 23 de setiembre de
1980; la Declaracin relativa a los flujos transfronterizos de datos no personales, adoptada por los Gobiernos de los Pases Miembros de la OCDE el 11 de
abril de 1985; la Recomendacin relativa a las directrices de poltica criptogrfica, adoptada por el Consejo de la 1 el 2 de marzo de 1997; y la Declaracin
relativa a la proteccin de la intimidad en las redes globales, realizada por los
Por nuestra parte, aadimos que en traduccin literal, data significa la informacin conocida antes
de comenzar a solucionar un problema. Originalmente data era el plural y datum, el singular; actualmente data se emplea invariablemente para el singular y el plural dato o datos (cfr. Carver, Wallace
y Cameron, Collins English Learners Dictionary, Gran Bretaa, 1974, p. 129). Se define la palabra
data, tambin, como la informacin organizada, generalmente utilizada como base de una decisin; y, en su sentido corriente, como informacin organizada, recabada para un propsito especfico (cfr. Black, Blacks Law Dictionary, 5 ed., St. Paul Minn., West Publishing Co., EE.UU., 1979,
p. 356).
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Naturalmente, la normativa del Consejo de Europa no se agota en el Convenio, pues pueden computarse adems, por ejemplo: la Resolucin [73] 22 sobre la proteccin de la intimidad individual frente
a los bancos de datos electrnicos en el sector privado, de 26 de setiembre de 1973; la Resolucin
[87] 15 sobre la utilizacin de datos personales por la polica, de 17 de setiembre de 1987.
Otras fuentes dignas de mencin en el marco comunitario de Europa, v.gr., son: la Resolucin del
Parlamento Europeo sobre la proteccin de los derechos de la persona frente al avance de los progresos tcnicos en el campo de la informtica, de 1979; la Recomendacin de la Comisin relativa al
mencionado Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de las personas con respecto al
procesamiento automtico de datos personales, de 1981; la Directiva 2002/58/CE (emitida por el
Parlamento y el Consejo en fecha 12 de julio de 2002), relativa al tratamiento de los datos personales
y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas.
Cfr. Padilla, Miguel M., La Directiva 95/46/CE de la Unin Europea, La Ley, Buenos Aires, Argentina,
16 de marzo de 1999, pp. 1/2.
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legtimo previsto por la ley. Aade la norma que [t]oda persona tendr derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin, cerrndose el artculo con la mencin correspondiente a que [e]l respeto de estas
normas quedar sujeto al control de una autoridad independiente.
Aun colateralmente, debe indicarse que dicha Carta fue proclamada de modo
solemne por el Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000, pasando luego
a formar parte ntegramente del texto de la Constitucin Europea (ver Parte II
de sta), aprobada en junio de 2004 y cuyo proceso de ratificacin por los
Estados Miembros de la Unin Europea se encuentra en curso, aunque todo
debe decirse el mismo ha recibido en 2005 dos reveses muy importantes los
rechazos de la ciudadana de Francia y Holanda, lo que viene a trabar la perspectiva de implementacin del mencionado plexo constitucional, al menos en
un futuro inmediato.
1.D. En el contexto de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA),
un buen paso adelante significara la aprobacin de una Convencin Americana
para la Autodeterminacin Informativa. Actualmente, slo existe en etapa
embrionaria un borrador o anteproyecto de la misma, en cuyo art. 12, y bajo el
epgrafe de Garantas judiciales, se prev el derecho de toda persona a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Convencin, la Constitucin de los Estados
Partes o la ley (art. 12.1). Para tal fin consagra el derecho de toda persona a
controlar sus datos personales existentes en ficheros pblicos o particulares,
sealando que la garanta y el procedimiento judiciales para ejercer tal control
es el hbeas data (art. 12.2). Adems, y si bien defiere al derecho interno de
los Estados la regulacin de la naturaleza constitucional o comn de tal recurso,
indica que en todo caso ste debe ser su medio de amparar en forma expedita,
rpida y eficaz los derechos de la persona ante los excesos informticos automatizados o manuales (art. 12.3).
Bsicamente el objeto de la proteccin del anteproyecto de Convencin
consiste en garantizar, en el territorio de cada Estado Parte, a cualquier persona
fsica o jurdica sean cuales fueren su nacionalidad, residencia o domicilio, el
respeto de sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminacin informativa con relacin a su vida privada y dems derechos de
la personalidad, adems de la defensa de su libertad e igualdad con respecto al
tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes (art. 1).
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Pues la Ley del Land de Hesse, si bien anterior, corresponda a uno de los Estados de la Repblica
Federal alemana.
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As, se ha mencionado que a semejanza suya fueron adoptadas las leyes de proteccin de datos de
Francia, Dinamarca, Noruega y Austria (todas de 1978), Luxemburgo (1979), Israel e Islandia (1981),
Reino Unido (1984), la Isla de Man y Guernsey (1986) y en Jersey (1987) [cfr. Dresner, Stewart H.,
Panorama de la legislacin europea sobe proteccin de datos personales, trad. de Santiago Ripoll
Carulla, en Informtica y Derecho, Nos 6/7, UNED - Centro Regional de Extremadura, Mrida, Espaa,
1994, p. 391].
Dichos precedentes se mencionan slo enunciativamente, pues existe una serie de dispositivos normativos sobre el particular, v. gr.: Fair Credit Reporting Act, de 1970; The Family Education Rights
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Act, de 1974; The Electronic Fund Transfer Act, de 1978; The Privacy Protection Act, de 1980 (vid.
sobre el punto, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa],
pp. 125 y ss.).
Eguiguren Praeli, Francisco J., Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Hbeas Data en el constitucionalismo peruano, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, N 35, Centro de Estudios
Constitucionales Mxico-Centroamrica, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Mxico, D.F. 1999, pp. 56/57.
Mientras en Brasil, Per, Paraguay y Bolivia se ha empleado en los respectivos textos constitucionales la expresin hbeas data, siendo el primero de los pases nombrados pionero en tal sentido; en
Argentina, por su parte, y si bien no se ha literalizado en la Constitucin expresamente tal denomina-
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cin, existe absoluto consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en cuanto a la plasmacin de la figura en el artculo constitucional 43, prr. 3. Adems, la Ley N 25.326 dictada en el
mbito argentino para desarrollar la aludida norma constitucional, ha programado expresamente a
partir de su art. 33 la denominada accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data
nfasis propio.
Ackel Filho, Diomar, Writs constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno, hbeas data; Editora Saraiva, So Paulo, Brasil, 1988, p. 115.
Da Silva, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 ed., Malheiros Editores, So Paulo,
Brasil, 1992, pp. 386 y ss.
Cfr. Paranhos Sampaio, Luiz Augusto, Comentrios nova Constituio Brasileira, T 1 (Prembulo e
Arts. 1 ao 17), Edit. Atlas, So Paulo, Brasil, 1989, p. 178.
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Entidades gubernamentales son todos los organismos pblicos o sujetos al control pblico; rganos
de la administracin directa del Poder Ejecutivo, entidades autrquicas, empresas pblicas, sociedades de economa mixta; y, segn Ackel Filho (a quien seguimos en la precedente apreciacin),
quedaran incluidos como potenciales legitimados pasivos, los Poderes Legislativo y Judicial (vid.
Ackel Filho, Diomar, op. cit., p. 123).
Se ha apuntado que queda involucrado el banco de datos que, aun cuando administrado por institucin privada, ejerza funcin social de relevancia pblica (Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del
derecho procesal constitucional brasileo: mandamiento de ejecucin y hbeas data, La Ley, T 1992E, Buenos Aires, Argentina, p. 1016).
dem.
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Ibd., p. 1019.
Cfr. las conclusiones de la Opinin N SR-71 (de 6 de octubre de 1988) de la Consultoria Jurdica da
Repblica emitida en el Proceso N 00400.000014/88-17, en el que figura como parte interesada el
Ministro de Estado Jefe del Servicio Nacional de Informaciones SNI (apartado j de tal dictamen).
Punto l del dictamen citado en la nota anterior.
Cfr. Sabatovski, Emilio; Fontoura, Iara P., y Folmann, Melissa [organizadores], Constituio Federal &
Convenes Internacionais, 8 ed., Juru Editora, Curitiba, Brasil, 2001, p. 25.
De Moraes, Alexandre, Direito Constitucional, 3 ed., So Paulo, Brasil, pp. 134/145; citado por Puccinelli, scar, El hbeas data en Indoiberoamrica, Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1999, p. 306.
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b) En el caso de Paraguay, el art. 135 de su Constitucin de 1992 consagra expresamente la garanta de hbeas data (en la Parte I, Ttulo II, Captulo
XII28), diciendo: Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que
sobre s misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de
carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su
finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
Por tanto, concede el derecho de acceso a la informacin a los efectos de
conocer cul es el uso o la finalidad para los que se acopian los datos personales del interesado, pudiendo ste solicitar la actualizacin, rectificacin e, incluso, la destruccin de los mismos.
Adems, se verifica que el plexo normativo no se detiene slo en la proteccin atinente a la informacin acerca de los derechos extrapatrimoniales del
individuo, sino que, tambin, ofrece resguardo a la conectada con sus intereses patrimoniales. Paralelamente, brinda cobertura a los datos contenidos en
los registros oficiales y en los privados.
c) Por su parte, el texto primigenio de la Norma Bsica del Per de 1993 (art.
200, inc. 3) incluye dentro de las garantas constitucionales a la accin de
hbeas data, que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consagrados en el art. 2, incs. 5, 6 y 7.29
Obviamente, existe una proteccin ms densa, pues potencia la accin de
hbeas data al declararla articulable contra cualquier autoridad, funcionario o
persona. Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta accin de garanta
contra archivos o bancos de datos pblicos, sino que tambin envuelve a los
privados. Adems, el hbeas data es procedente contra todo hecho u omisin.
El ltimo tramo de la norma estableca (ya veremos por qu utilizamos el
pretrito) como hiptesis que esa accin u omisin vulnere o amenace los
derechos consagrados en el art. 2 incs. 5, 6 y 7. Ilustrativamente, recordamos que el inc. 5 establece el derecho a obtener informacin en el plazo
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La Parte I se titula: De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las
garantas; el Ttulo II lleva por nombre: De los derechos, de los deberes y de las garantas; y el
Captulo XII se denomina: De las garantas constitucionales.
Para profundizar respecto del hbeas data peruano remitimos a Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 ed., Edit. Rhodas, Lima, Per, 1996.
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Garca Belande, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Universidad Csar Vallejo e Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana), Edit. Marsol, Trujillo, Per, 1998, p. 84.
Ibd., pp. 84/85.
El accionante expona como sustento de su accin que en un programa televisivo se haba difundido
un reportaje segn el cual se le atribua el haber asesorado a un ciudadano en la compra de los
denominados Bonos Alemanes en perjuicio de los ahorristas de CLAE, adems de haberse expresado que los asesores que haban participado en dicha operacin eran personajes de dudosa reputacin. Por tal razn, solicitaba se ordenara la rectificacin de la informacin mencionada y la apertura
de la instruccin correspondiente; exiga, adems, que los periodistas involucrados se abstuvieran en
el futuro de relacionarlo con la operacin citada, de vincularlo con la CLAE y de referirse a l como
personaje de dudosa reputacin. La juez penal interviniente declar inadmisible la accin intentada
a travs de la sentencia de 7 de febrero de 1994, que fuera confirmada por mayora en la alzada (en
fecha 28 de febrero de idntico ao) y que, elevada a la Corte Suprema, recibiera la respuesta
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jurisdiccional de que se da cuenta en el texto, es decir, que tal rgano aludi slo a la competencia
(civil) y a que el proceso deba tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento de amparo, mas
omiti expedirse en cuanto a la sustancia del reclamo (El texto de tales fallos han sido consultados en
Garca Belande, Domingo, cit., pp. 85/99).
Debe aclararse que, cuando el tramo transcrito dice esta accin, tericamente alude a la de amparo, ya que los dos prrafos iniciales del artculo 43 constitucional se refieren a ella. Sin embargo, y
como aclaramos escuetamente en el texto, creemos que el hbeas data presenta peculiaridades
fisonmicas que lo singularizan diferencindolo del amparo.
Al respecto, reenviamos a Bazn, Vctor, El hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo,
Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus I], N 4, Rubinzal-Culzoni Edit.,
Santa Fe, Argentina, 2000, pp. 215/268.
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Para ampliar, vase Bazn, Vctor, El hbeas data en la reforma constitucional boliviana, en AA.VV.,
Anlisis de la reforma a la Constitucin boliviana, Academia Boliviana de Estudios Constitucionales,
Edit. El Pas, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2002, pp. 59/107.
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2.B.2.2. Distinguindose desde los aspectos literal y de tcnica de configuracin normativa del conjunto de previsiones constitucionales nacionales
analizado supra, se aprecia que en las Leyes Fundamentales de Guatemala
(art. 31), Colombia (art. 15), Nicaragua (art. 26), Ecuador (art. 94) y Venezuela
(art. 28), pareciera ponerse mayor nfasis en el derecho a la proteccin de los
datos personales, o sea, en la faceta sustancial.
Dicho lo anterior, pasaremos sin ms preludios a efectuar una breve resea
de cada una de las clusulas sobre el particular:
a) La Constitucin guatemalteca de 1985, en su art. 31, y bajo el epgrafe
de Acceso a archivos y registros estatales, establece: Toda persona tiene el
derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra
forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as
como a correccin, rectificacin y actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos (destacado agregado).
b) La Constitucin colombiana de 1991 en su art. 15, 1er prrafo, reza:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y
privadas (nfasis aadido). El 2 prrafo de tal norma dispone: En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin regresaremos sobre el particular.
El hbeas data queda incluido en el Captulo I (De los Derechos Fundamentales) del Ttulo II (De los Derechos, las Garantas y los Deberes) de la Constitucin y, al parecer, se lo dise en principio para ser canalizado a travs de la
accin de tutela, aunque en rigor segn Cifuentes Muoz el hbeas data
corresponde a un especfico proceso constitucional, aadiendo el citado autor
que si bien la Corte Constitucional se ha limitado a conferir a la ubicacin de los
derechos bajo los mencionados captulo y epgrafe, un valor meramente ilustrativo o indicativo de la naturaleza de un determinado derecho no enteramente conclusivo, no se ha puesto jams en duda que el hbeas data ostente
la condicin de derecho fundamental.36
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Cifuentes Muoz, Eduardo, El Hbeas Data en Colombia, Derecho PUC, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 51, diciembre de 1997, publicado en
1999, Lima, Per, p. 122.
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Para interiorizarse acerca de algunos perfiles del hbeas data en la percepcin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, pueden verse las sentencias de 23 de agosto de
2000, in re Veedores de la Universidad Catlica Andrs Bello (Expte. N 00-2378, Sentencia
N 1.050), y de 14 de marzo de 2001, recada en el caso Insaca C.A. vs. Ministerio de Sanidad y
Asistencia Social (Expte. N 00-1797, Sentencia N 332).
Henrquez Maionica, Giancarlo, El hbeas data y el derecho de la persona con trastornos de identidad de gnero a obtener documentos relativos a su identidad biolgica, Revista de Derecho Constitucional, N 8, diciembre de 2003, Edit. Sherwood, Caracas, Venezuela, p. 70.
dem.
Nos referimos a las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus y las dems acciones o
recursos necesarios para ejercer las atribuciones acordadas en los numerales 1 y 2 del art. 281
constitucional, cuando ello fuere procedente de conformidad con la ley.
En la citada Sentencia N 332, de 14 de marzo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia relacionando los artculos constitucionales 60, in fine, y 28 tuvo ocasin de referir que si
la primera de las normas nombradas limita (no prohbe) el uso de la informtica como medio moderno para el registro y almacenamiento de informacin, debe entenderse que la misma proteccin
(limitacin) debe existir para la recopilacin de datos e informacin, que no utilice sistemas computarizados o semejantes; de lo que la Sala extrajo que toda recopilacin que exceda los lmites legales, adems de estar sujeta a los correctivos del comentado artculo 28 constitucional, no podr hacer
prueba en juicio, por ilegtima, excepcin que sea contra el recopilador (cfr. ap. VII del fallo).
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Tal solucin viene dispensada por el art. 1 del Cdigo Civil uruguayo, segn el cual si la norma en
cuestin no prev otra solucin, entra en vigor diez (10) das despus de ser publicada.
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Que la informacin personal recogida sea utilizada para el fin (lcito) con el
que se recolect (especificidad y justificacin social de la recoleccin).
Que el tratamiento de los datos personales, adems de necesario, sea
adecuado, esto es, razonable en funcin del fin perseguido.
Que se garantice la calidad de la informacin personal obrante en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos (segn la terminologa legal escogida), o que se somete a tratamiento.
Que se limite el tratamiento de informacin personal intrnsecamente sensible que pudiera generar una discriminacin ilegtima o arbitraria.
Que los datos personales sean conservados durante el tiempo verdaderamente necesario para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron
captados.
Que se adopten las medidas protectorias necesarias para evitar el acceso
no autorizado, la modificacin, la revelacin o la destruccin (incluso accidental) de los datos personales47 (seguridad de la informacin).
Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro,
archivo, base o banco de datos, a fin de poder potencialmente asignarle
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su
accionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicacin y responsabilidad de los titulares de los registros).
Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho
de acceso a su informacin personal contenida en el fichero, registro, archivo,
base o banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervencin sobre dicha
informacin, es decir, por ejemplo, la posibilidad de rectificarla, suprimirla o
someterla a confidencialidad.
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Cfr. Losano, Mario; en Losano, Mario; Prez Luo, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, Mara Fernanda, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, en Cuadernos y Debates,
N 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1989, p. 67.
Entre otros trabajos de Bazn, Vctor, ver por ejemplo sobre el epgrafe consignado en el texto: Del
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Asimismo, con acierto se ha precisado que el derecho de autodeterminacin informativa no slo tiene validez para el almacenamiento de los datos,
sino tambin a lo largo de todo el proceso de obtencin de la informacin, de
tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrnica)
no tiene un verdadero papel fundamental.51
2. Prefiguracin jurisprudencial
En una clebre sentencia, de 15 de diciembre de 1983, al tiempo de declarar parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Poblacin de 1982, el
Tribunal Constitucional alemn precis los perfiles del derecho de autodeterminacin informativa.
Prez Luo expresa que el mrito de dicho fallo reside en haber entendido
al derecho a la intimidad como expresin del derecho a la autodeterminacin
informativa; es decir, como una facultad de la persona de decidir bsicamente
por s misma cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones referentes a la propia vida. Por tal razn es que el Tribunal germano concluye que
contrariara a dicho derecho de autodeterminacin informativa un orden social y un orden jurdico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano
ya no pudiera saber quin, qu, cundo y con qu motivo sabe algo sobre l
(...) Esto no slo menoscabara las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino tambin el bien pblico, porque la autodeterminacin constituye una condicin elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada
en la capacidad de obrar y de cooperacin de sus ciudadanos.52
Como dato previo a la determinacin de los perfiles del derecho de autodeterminacin informativa a cargo del Bundesverfassungsgericht en la referida
sentencia, Lucas Murillo de la Cueva ubica el hecho de que a la percepcin de
la insuficiencia de la nocin tradicional de la intimidad ante los riesgos que
despuntaban, se le adjunt la exigencia de incorporarle la intimidad informativa, expresin que aparece en los 60 en diversos autores americanos (Westin,
Miller, Alpa, Hixson).53 Indica a continuacin el citado autor espaol que, a
partir de tal distincin, se construy el sistema britnico de proteccin de datos, ya que durante el extenso perodo de trabajos preparatorios se confeccio-
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n inter alia el Informe Younger, que diferenciaba dos facetas de la intimidad: la intimidad fsica y la intimidad informativa.54
Si bien existe consenso en resaltar la importancia de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn en la delineacin fisonmica del
derecho de autodeterminacin informativa, Denninger plantea algunas reservas al respecto, sosteniendo que ni el objeto ni la terminologa del aludido
derecho pueden tomarse como una originalidad de aquel Tribunal, ya que en
lo atinente al objeto se trata del producto de una extensa evolucin jurisprudencial encaminada al reconocimiento y a la elaboracin del derecho general a
la personalidad; y, en lo concerniente a la denominacin, en tanto la misma
haba sido empleada por la doctrina jurdica alemana desde 1971.
No obstante las objeciones expuestas [en palabras de Prez Luo], Denninger reconoce que la sentencia ha supuesto una contribucin muy valiosa para
la garanta jurisdiccional de la proteccin de los datos personales, as como
para la concrecin del derecho a la autodeterminacin informativa, entendido
como el presupuesto para el funcionamiento de los sistemas informatizados de
tratamiento de datos en un Estado de Derecho inspirado en los principios de la
libertad y la democracia.55
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56
Ibd., p. 121.
Vid. Prez Luo, Antonio-Enrique, op. cit. en nota 52 [La defensa del ciudadano...], p. 61. El autor
y el trabajo citados por Prez Luo se ajustan al siguiente detalle: Denninger, Erhard, Das Recht auf
informationelle Selbsbestimmung und inhere Sicherheit, en Informationsgesellschaft oder
Uberwachungstaat. Strategien zur Wahrung der Freiheitsrechte im Computerzeitalter, Actas del Symposium celebrado en Wiesbaden de 3 a 5 de septiembre de 1984, Hessendienst der Staatskanzlei,
Wiesbaden, RFA, 1984, pp. 291 y ss.
Jimnez Escobar, R., Informtica y derecho a la intimidad: una concepcin que debe arrumbarse, en
Jornadas Abogaca e Informtica, p. 85; cit. por Gonzlez Mura, Ana Rosa, Comentario a la S.T.C.
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Es que, ante el problema que para el Derecho implicaba encuadrar la irrupcin informtica en una categora jurdica, aqul hall en la intimidad la respuesta apropiada, desde que como se expusiera el derecho a la intimidad
era una libertad fundamental perfectamente estudiada, nacida como categora
jurdica el siglo pasado [se refiere al s. XIX] y sin el abolengo de otros derechos
humanos, pero totalmente definida, acotada, documentada. Acudir a esta categora evitaba la fatigosa tarea de crear un nuevo derecho (o el tener que
prescindir de un determinado derecho) al que designar como objeto de la agresin de la nueva tecnologa.57
El derecho de autodeterminacin informativa, como bien jurdico tutelado
por el hbeas data, tiene por objeto, entonces y como verifica Lucas Murillo de
la Cueva, preservar la informacin individual ntima y no ntima frente a su
utilizacin incontrolada, arrancando, precisamente, donde termina el entendimiento convencional del derecho a la vida privada.58
Ilustrativamente, y mutatis mutandi, reenviamos al Tribunal Constitucional
espaol que, por ejemplo en la STC 292/2000,59 de 30 de noviembre, ha mencionado al respecto: Sin necesidad de exponer con detalle las amplias posibilidades que la informtica ofrece tanto para recoger como para comunicar datos
personales ni los indudables riesgos que ello puede entraar, dado que una persona puede ignorar no slo cules son los datos que le conciernen que se hallan
recogidos en un fichero sino tambin si han sido trasladados a otro y con qu
finalidad, es suficiente indicar ambos extremos para comprender que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE60) no aporte por s slo una proteccin suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnolgico
remarcado aadido (Fundamento Jurdico en adelante, tambin, FJ 4).
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En direccin convergente, la citada sentencia reza en otro de sus segmentos: ...el objeto de proteccin del derecho fundamental a la proteccin de
datos no se reduce slo a los datos ntimos de la persona, sino a cualquier tipo
de dato personal, sea o no ntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros
pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es
slo la intimidad individual, que para ello est la proteccin que el art. 18.1 CE
otorga, sino los datos de carcter personal. Por consiguiente, tambin alcanza a
aquellos datos personales pblicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles
al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposicin del afectado
porque as lo garantiza su derecho a la proteccin de datos. Tambin por ello,
el que los datos sean de carcter personal no significa que slo tengan proteccin los relativos a la vida privada o ntima de la persona, sino que los datos
amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificacin de
la persona, pudiendo servir para la confeccin de su perfil ideolgico, racial,
sexual, econmico o de cualquier otra ndole, o que sirvan para cualquier otra
utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el
individuo (nfasis propio) (FJ 6).
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Hemos utilizado como marco referencial la definicin que al respecto proporciona la Ley argentina
N 25.326 (art. 2).
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa], p. 122.
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5. El de autodeterminacin informativa,
es un derecho autnomo?
Desde nuestra ptica, y en funcin de lo mencionado precedentemente,
todo indica que el de autodeterminacin informativa es un derecho autnomo,
con una doble dimensin: sustancial, como derecho en s mismo; e instrumental, es decir, como soporte para la cobertura tuitiva de otros derechos, por
ejemplo, del de intimidad, honor, dignidad tema sobre el que volveremos.
Para corroborar tal aserto (carcter autonmico de tal derecho), no deja de
ser til compulsar la creciente tendencia que exhibe la jurisprudencia comparada al respecto.
En ese sentido, y como recuerda Chirino Snchez, en sentencias posteriores
a la relativa a la Ley del Censo de Poblacin, el Tribunal Constitucional alemn
se ha referido al derecho en cuestin como el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa, por ejemplo, en el decisorio publicado en Neue
Juristische Wochenschrift, 1991, p. 2132.67
Por su parte, del examen del itinerario jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol surge que una de las cuestiones que genera el anlisis de la STC
254/1993, de 20 de julio, es la relacin entre el derecho a la intimidad y el
derecho a la autodeterminacin informativa. En dicho pronunciamiento se esgrimi por vez primera el citado art. 18.4 de la CE, en el caso de un ciudadano
a quien el Gobierno Civil de Guipzcoa le deneg informacin acerca de los
datos que sobre su persona posea.
Concretamente, en su FJ 6, la sentencia dispone: ...nuestra Constitucin
ha incorporado una nueva garanta constitucional como forma de respuesta a
una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en ltimo trmino no muy diferente a como fueron originndose e
incorporndose histricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto que es, en s mismo, un derecho fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a
la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica.
El anlisis de la posicin del Tribunal Constitucional ha provocado visiones
doctrinarias discordantes. As, mientras algunos afirman contundentemente que
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Entre otros, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, La construccin del derecho a la autodeterminacin
informativa (www.csi.map.es/csi/tecnimap/tecnimap1998/sp14.htm).
Por ejemplo, Villaverde Menndez, Ignacio, Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/93, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, N 41, mayo-agosto 1994, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, pp. 187 y ss.
Doctrina que ha sido reiterada en una serie de sentencias del Tribunal expidindose sobre idntica
problemtica, entre las que merece especial atencin la STC 94/1998, de 4 de mayo.
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Sea como fuera, en las SSTC 290/200071 (FJ 7) y 292/2000 (ya aludida) FJ
5, ambas de 30 de noviembre de 2000, ha aclarado debidamente la cuestin, al sealar que el derecho fundamental a la proteccin de datos personales
frente a la informtica o, si se quiere, a la libertad informtica (reenviando a la
citada STC 254/1993) garantiza a la persona un poder de control y disposicin
sobre sus datos personales, pues confiere a su titular un haz de facultades que
son elementos esenciales del derecho fundamental a la proteccin de los datos
personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y
para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado acerca de quin
posee sus datos personales y con qu finalidad, as como el derecho a oponerse a esa posesin y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la
posesin y empleo de tales datos. Aade que, en suma, el derecho fundamental comprende un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frente
a quienes sean titulares, pblicos o privados, de ficheros de datos personales,
partiendo del conocimiento de tales ficheros y de su contenido, uso y destino,
por el registro de los mismos.
Fuera del contexto espaol, tambin ofrece alguna percepcin compatible
con la autonoma del derecho en cuestin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la que ha variado su percepcin al respecto, pues mientras en un primer momento de acuerdo con lo que asevera Cifuentes Muoz
no dud en acomodar conceptualmente al hbeas data dentro del mbito del
derecho a la intimidad (Sentencia T-414, de 16 de junio de 1992), posteriormente, en la sentencia de unificacin jurisprudencial SU-082, de 1 de marzo de
1995, rectific el anterior criterio y atribuy al hbeas data una configuracin
autnoma y propia, sealando que el ncleo esencial del hbeas data estriba en
71
En tal sentencia el Tribunal resolvi los recursos de inconstitucionalidad acumulados Nos. 201/93,
219/93, 226/93 y 236/93, interpuestos respectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad
de Catalua, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Catalua y por don Federico Trillo-Figueroa
Conde, Comisionado por 56 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra los arts. 6.2, 19.1,
20.3, 22.1 y 2.1, 24, 31, 39.1 y 2, 40.1 y 2, y Disposicin final tercera de la Ley Orgnica 5/1992, de
29 de octubre, de la LORTAD, que ya haba sido derogada por la Ley Orgnica de Proteccin de
Datos de Carcter Personal (LOPD), publicada en el BOE de 14 de diciembre de 1999, en virtud de
su Disposicin derogatoria nica, aunque tal derogacin no alcanzaba de inmediato, por lo dispuesto
en la Disposicin transitoria tercera de la segunda de dichas Leyes, a las normas reglamentarias
vigentes dictadas para su desarrollo que all se citan, en cuanto no se opongan a la nueva Ley, que
continuaran en vigor hasta que no se llevase a efecto lo prevenido en la Disposicin final primera.
Con el voto particular del Magistrado don Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, el Tribunal declar, en
cuanto a los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 39.1 y 2 y Disposicin final tercera de la LORTAD, la
prdida sobrevenida del objeto de los recursos interpuestos por los Diputados del Grupo Parlamentario Popular y por el Defensor del Pueblo. Asimismo, desestim los recursos interpuestos por el
Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua y el Parlamento de Catalua contra los arts. 24, 31
y 40.1 y 2 de dicha Ley Orgnica.
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Sentencia que, junto a otras (Nos 33, 35 y 94 todas de 1998), giraba en torno de la utilizacin por
una empresa de datos personales relativos a la afiliacin sindical de sus trabajadores para fines distintos de los que motivaron su recoleccin.
Que dispone: Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a
disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [La construccin del derecho a la...].
dem.
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Prez Luo, Antonio-Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica, en Losano, Mario G.; Prez Luo, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, Mara Fernanda, op. cit., p. 156.
Simitis, Spiros, Datenschutz. Voraussetzung oder Ende der Kommunikation?, en Europische
Rechtsdenken in Gesichte und Gegenwart. Festschrift fr Helmut Coing zum 70 Geburstag, a cargo
de Horn, N. y Beck, C. H., Mnchen, 1982, pp. 513 y ss.; aludido por Prez Luo, Antonio-Enrique,
dem nota anterior.
En Hassemer, Winfried, y Chirino Snchez, Alfredo, El derecho a la autodeterminacin informativa y
los retos del procesamiento automatizado de datos personales, Editores del Puerto, Buenos Aires,
Argentina, 1997, p. 28.
Ibd., pp. 29/32.
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A ttulo informativo, debe recordarse que desde el dictado de las mismas se han producido numerosos cambios en la integracin del Mximo Tribunal argentino.
As, debe recordarse que se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienes
fueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco estn ya
los doctores Lpez (quien falleci luego de alejarse del Tribunal) y Molin OConnor (removido por
juicio poltico). Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, por
la doctora Argibay. Igualmente, dimiti el doctor Vzquez y se incorpor el doctor Lorenzetti.
Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunci a su cargo con efecto a partir del 1 de
setiembre del mismo ao. Das despus, concretamente el 28 de este ltimo mes, el doctor Boggiano
fue destituido por el Senado de la Nacin como desenlace del juicio poltico seguido en su contra.
En consecuencia, en el ltimo trimestre del ao 2005 la Corte ha quedado integrada con los siguientes
ministros: Petracchi (Presidente), Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.
En otras palabras, cuenta con siete (7) de los nueve (9) miembros fijados legalmente.
El fallo puede ser consultado en La Ley, T 1998-E, Buenos Aires, Argentina, pp. 215 y ss.
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Morello, Augusto M., Los contenidos de la pretensin procesal penal y de la garanta de hbeas
data, La Ley, T 1998-F, Buenos Aires, Argentina, p. 369.
Fallos, 239:459.
Se trata de un clebre caso resuelto el 27 de diciembre de 1957 en el que la Corte Suprema de
Justicia argentina, por mayora, cre pretorianamente la figura del amparo contra actos de autoridad
pblica, luego de que durante dcadas negara la existencia del mismo sustentndose en que el
legislador no haba instituido tal tipologa de procesos.
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es insuficiente concebir el derecho a la intimidad como un derecho destinado a excluir a los terceros de la zona de reserva, sin contar al propio tiempo
con un derecho de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a
cada sujeto (considerando 13), y
que de acuerdo con el citado art. 43, prrafo 3, la actora estaba suficientemente legitimada pues se haba afectado su mbito de intimidad; por tal
razn, entendi el magistrado votante que una interpretacin inadecuada frustrara la verdadera razn de dicha norma y tornara la garanta escrita en mera
retrica vaca de fuerza jurdica (considerando 15).
Por su parte, cabe recordar que in re U. 14. XXXIII. - Urteaga, Facundo Ral
c/ Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/ amparo ley 16.986,87
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 15 de octubre de
1998, las instancias de mrito haban coincidido en cuanto al rechazo de la
accin de amparo de hbeas data (sic) que el peticionante articulara contra el
Estado Nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a obtener informacin que
exista en los Bancos de Datos de la Secretara de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Servicio de Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de la Aeronutica, Servicio de Inteligencia de la Polica
Federal, Servicio de Informaciones de la Polica de la Provincia de Buenos Aires y
Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del
Estado Nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente abatido el 19 de
julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente Lpez, Provincia de Buenos Aires....88
Si bien todos los magistrados coincidieron en la solucin final implementada, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia
puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que los diversos votos presentan tanto
similitudes cuanto discrepancias.
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Por tanto, y para escapar de tal complejidad, slo diremos que en lo concerniente a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Petracchi y Vzquez juzgaron que la accin de hbeas data era la adecuada. Por su parte, los doctores Belluscio y Lpez (en voto
conjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la va procedente
era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en ltimo
trmino, que el hbeas data es una forma de amparo.89
El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: los doctores Nazareno y
Molin OConnor, se expidieron conjuntamente; los ministros Belluscio y Lpez, tambin lo hicieron en conjunto; y los magistrados Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez plasmaron sus votos individualmente.
Veamos, sintticamente, qu dijeron:
Los doctores Nazareno y Molin OConnor, de quienes podra decirse constituyeron la mayora, recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual la
falta de reglamentacin legislativa no empece a la vigencia de ciertos derechos
que, por su ndole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna (considerando 9), marco de ausencia reglamentaria en el que juzgaban corresponda a la Corte delinear con
flexibilidad razonable los alcances de la accin de hbeas data, en orden a
conferir al requirente la plena proteccin que ella establece (considerando 12),
debiendo admitirse la legitimacin de ste, toda vez que en su calidad de
hermano de la persona supuestamente fallecida la habilitacin para accionar
de un familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione informacin, aparece, en las circunstancias del caso, como una de las alternativas
de reglamentacin posibles en el marco de una discreta interpretacin del texto constitucional (considerando 13). Concluyeron sosteniendo que corresponda reconocer al recurrente el derecho a la informacin objetiva requerida (considerando 15). Apoyndose en las directrices formuladas por la ONU, la OEA,
el Consejo de Europa y la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, entendieron que la amplitud de los alcances de la accin de hbeas
data, tanto en lo relativo a la exigencia de licitud, lealtad y exactitud en la
informacin, como lo concerniente al acceso de los sujetos legitimados encuentra limitaciones, fundamentalmente, en razones de seguridad y defensa
nacional (considerando 11); argumento que veremos reproducido en Ganora (considerando 9, sobre el que volveremos).
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Cfr. Bianchi, Alberto B., El hbeas data como medio de proteccin del derecho a la informacin
objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema, La Ley, loc. cit. en nota 85, p. 299.
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en la autodeterminacin informativa (considerando 10) y de resear las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemn en la sentencia sobre la Ley del
Censo: Si un ciudadano no tiene informacin sobre quin ha obtenido informacin sobre l, qu tipo de informacin y con qu medios la ha obtenido, ya
no podr participar en la vida pblica sin miedo (vid. considerando 11 del voto
del doctor Petracchi);
en un muy breve voto, el doctor Boggiano indic con claridad luego de
dejar sentado en el considerando 1 que la cuestin debatida en autos era
sustancialmente anloga a la examinada en Surez Mason y sustentarse, ya
en el considerando 2, en la doctrina de la Corte dimanante del caso Kot92
que el derecho de hbeas data puede hacerse valer por cualquier va procesal
razonable, aun incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio (considerando 3); y
por fin, el doctor Vzquez manifest que, cuando el art. 43 legisla sobre el
hbeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al hbeas corpus, lo
hace a travs de una norma de carcter operativo, es decir, aquella que est
dirigida a una situacin de la realidad sobre la que pueda operar inmediatamente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser establecidas por el
Congreso (considerando 5), incumbiendo en situaciones como la de autos a
los rganos jurisdiccionales determinar en forma provisoria las caractersticas
con que tal derecho habra de desarrollarse en los casos concretos, hasta tanto
el Congreso procediera a su determinacin definitiva (dem). Concluy asegurando que el actor se encontraba legitimado para interponer la accin de hbeas data para obtener datos que no eran propios, dado que se trataba de un
miembro del grupo familiar directo con inters legtimo, adems de que el
sujeto legitimado activamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada accin (considerando 8).
Del empalme de ambos casos, puede observarse que la solucin impresa a
Urteaga reviste trascendencia en tanto la Corte argentina se expidi en favor
de la virtualidad del hbeas data para requerir informacin acerca del destino
de una persona desaparecida, supuestamente ultimada en un enfrentamiento
con las fuerzas armadas o de seguridad de la Provincia de Buenos Aires, solu-
92
128
Fallos, 241:291.
Profundizando la lnea abierta en el citado caso Siri, en Kot (dirimido el 5 de setiembre de 1958),
la Corte Suprema de Justicia argentina por mayora gest jurisprudencialmente el amparo contra
actos de particulares, aun cuando se declarara que el mismo se extraa del art. 33 CN como derecho
o garanta no enumerado.
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VII. Eplogo
Del recorrido analtico precedente, pueden extraerse las siguientes ideas de
cierre:
1. Para una regulacin integral del instituto del hbeas data y dems cuestiones vinculadas con ste y, paralelamente, una prefiguracin del contenido
mnimo del derecho de autodeterminacin informativa, la normativa que se
pretenda implementar para captar la integralidad de la cuestin, no debera
soslayar los siguientes extremos (enunciados ilustrativamente), debiendo adems precisarse claramente las excepciones a la procedencia de aquel proceso:
Que la recoleccin de datos personales sea efectuada por medios lcitos.
Que la informacin personal recogida sea utilizada para el fin (lcito) con el
que se recolect.
Que el tratamiento de los datos personales, adems de necesario, sea
adecuado, es decir, razonable vis--vis el fin perseguido.
Que se garantice la calidad de la informacin personal obrante en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos (de acuerdo con la nomenclatura
que se seleccione), o sometida a tratamiento.
Que se limite el tratamiento de informacin personal intrnsecamente sensible susceptible de generar una discriminacin ilegtima o arbitraria.
Que los datos personales sean conservados durante el tiempo realmente
necesario para el cumplimiento del objetivo para el que fueron captados.
Que se adopten las medidas tuitivas indispensables para evitar el acceso
no autorizado, la modificacin, la revelacin o la destruccin (aun accidental)
de los datos personales.
Que pueda identificarse fcilmente al titular del fichero, registro, archivo,
base o banco de datos, a fin de poder potencialmente asignarle responsabi-
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97
No es irrelevante la posicin de Frosini, cuando suministra su visin en relacin con los derechos
humanos en la era tecnolgica, particularizando respecto del right to privacy, al que juzga no ya slo
como el derecho a la proteccin de la esfera personal de la intimidad, sino tambin como comprensivo de la posibilidad de disponer en forma libre del derecho a la propia imagen informtica y, por
ende, de conocer los datos personales que sean registrados y electrnicamente procesados por
particulares o por la propia Administracin (Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la era tecnolgica, en el libro colectivo coordinado por Prez Luo, Antonio-Enrique, Derechos humanos y
constitucionalismo ante el tercer milenio, Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1996, p. 94).
Ver para ampliar, Bazn, Vctor, Sobre la cobertura tuitiva del hbeas data (especial referencia al
derecho federal argentino), Revista del Foro, N 2, Ao LXXXVI, Colegio de Abogados, Lima, Per,
1998, pp. 143/151.
Tangencialmente, diremos con Cascajo Castro que la gnesis de la LORTAD (hoy derogada) se sita
en la tendencia al pasaje de la delimitacin conceptual del derecho a la intimidad desde la facultad
de aislamiento al poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto
(Cascajo Castro, Jos Luis, Tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, Problemas
actuales de los derechos fundamentales, Edicin de Jos Mara Sauca, I Seminario Internacional
sobre Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales, Instituto Universitario de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III - BOE, Madrid, Espaa, 1994, p. 365).
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [Informtica y proteccin...], pp. 32/33.
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Cfr. Herrn Ortiz, Ana Isabel, La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales,
Dykinson, Madrid, Espaa, 1999, pp. 91/92.
Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 104.
Herrn Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 367.
Ibd., pp. 367/368.
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RESUMEN
El presente trabajo busca esclarecer la jurisprudencia relativa a la validez de
las leyes de autoamnista y en particular, del decreto ley 2191 de 1978, en
relacin a lo dispuesto por los arts. 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en forma secundaria, de los pronunciamientos que la Comisin Interamericana ha emitido respecto del Decreto ley 2191 de 1978.
PALABRAS CLAVE
Decreto Ley Amnista. Autoamnistas. Jurisprudencia Corte Interamericana
de derechos Humanos.
* Profesor de Derecho Poltico, Universidad Central. Chile. Correo electrnico: rodrigopica@tie.cl (Recibido el 5 de septiembre de 2005. Aprobado el 14 de octubre de 2005).
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ABSTRACT
This work seeks to understand the jurisprudence with regard to the validity
of the laws of self amnesty and specially, the Executive Order 2191 of 1978
with related to what is stated by articles 1, 2, 8 y 25 of the American Convention of Human Rights and in the jurisprudence of the American Court of Human
Rights, and in second term, the decisions of the Comisin Interamericana
regarded to the Executive Order 2191 mentioned before.
KEY WORDS
Amnesty Executive Order. Self amnesty. American Court of Human Rights
jurisprudence.
INTRODUCCIN
Este trabajo analiza la jurisprudencia sobre leyes de autoamnista desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en base a los artculos 1,
2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se deja en claro
que es se el parmetro de validez que se usar para el presente trabajo, centrado ello en el hecho de existir un sistema interamericano de derechos humanos destinado a aplicar la convencin en comento, y que por ello hay una Corte
que tiene facultades jurisdiccionales y una comisin que puede conocer de
denuncias, por las cuales emite informes en el ejercicio de su competencia.
No nos referiremos a los convenios de Ginebra por ser normas, si bien concurrentes, de diferente naturaleza (DIH), remitiendo nuestro trabajo slo al sistema interamericano de derechos humanos y lo relativo al DL 2191. Dentro de
ese marco se citan sentencias sobre casos similares, pero slo en lo relativo a
los arts. aludidos, pues por la fecha de ratificacin, la Convencin Americana de
Derechos humanos obliga a Chile slo a partir de 1991, por lo cual la adecuacin del orden jurdico a la convencin, el igual respeto de los derechos contemplados por ella, el debido proceso y la tutela judicial efectiva son las garantas en choque con la amnista. Ello deriva de que en el caso chileno existe una
leve diferencia con los otros casos a que se ha referido la Corte: en ellos la
amnista ha sido posterior a la ratificacin de la CADH por parte del Estado.
Lo anterior, a mi juicio, en ningn caso obsta a la competencia de la Corte,
sino ms bien establece algunas diferencias en la forma de plantear el caso:
centrarlo ms a la violacin del art. 1 de la Convencin al no dejar sin efecto la
amnista una vez ratificada la convencin que a las desapariciones forzadas,
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EL DL 2191 DE 1978
1. Contenido
El DL 2191 de 1978 establece una amnista general para todos los delitos
cometidos a partir del 11 de septiembre de 1973 y hasta 1978, con las excepciones generales relativas a los delitos que l mismo seala y la excepcin
especial del proceso relativo al asesinato de Orlando Letelier.
Ver en este sentido el DL 128 de 1974, que declara que la junta ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 las potestades ejecutiva, legislativa y constituyente y seala expresamente que las normas
de la Constitucin de 1925 estn vigentes en cuanto no aparezcan modificadas por decretos leyes.
Ver, por ej., en este sentido, el trabajo del profesor Jorge Precht en Estudios Constitucionales, N 1,
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1. Primera poca
El perodo habido entre la dictacin del DL 2191 hasta 1998 puede conceptualizarse como la primera etapa de aplicacin del mismo por parte de los
tribunales de justicia; bajo el imperio de la cual se neg a los familiares de las
vctimas de desapariciones forzadas el fundamental derecho a tutela judicial
efectiva: investigacin y sancin de los crmenes cometidos en contra de sus
familiares; lo mismo ocurri con los sobrevivientes de otras violaciones a los
derechos: secuestros que se interrumpieron y torturas por ejemplo, quienes
tampoco tuvieron posibilidad alguna de recurrir a la justicia a efectos de reestablecer sus derechos.
Lo antes dicho ocurri tanto en sede de amparo durante la vigencia del
estado de sitio como con posterioridad al mismo en sede criminal, es este tipo
de procesos los que interesan al presente proceso, pues es bajo ese contexto
en el cual el Estado de Chile firma, aprueba y ratifica la Convencin Americana
de Derechos Humanos, cuyo instrumento de ratificacin es depositado con
fecha, y es publicado en el Diario Oficial con fecha
ao 2003, del Centro de Estudios Constitucionales de la U. de Talca, pp. 255 y sigs. Ver, en el mismo
sentido, el fallo de inaplicabilidad citado en la nota 3.
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En los casos sometidos al DL 2191 los tribunales aplicaron el mismo invocando las facultades de los arts. 107 y 408 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Penal vigente a la poca, los cuales disponan:
Art. 107 (128). Antes de proseguir la accin penal, cualquiera que sea la
forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinar si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciar previamente
sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio.
Art. 408 (438). El sobreseimiento definitivo se decretar: ...
... 5. Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por
alguno de los motivos establecidos en los nmeros 1, 3, 5 y 6 del artculo 93
del mismo Cdigo;
De dicha forma, e invocando dichas normas los tribunales al constatar que
los hechos investigados estaban dentro del espacio temporal establecido por la
amnista, y que los delitos que se investigaban eran de los contemplados por la
misma, se proceda a aplicar el DL ya citado3 mediante el sobreseimiento definitivo del proceso, sin que hubiere procesados ni mucho menos esclarecimiento de los hechos, abstrayndose, o ms correctamente, ignorando y dejando
sin aplicacin el derecho internacional, lo que en algunos casos llega a hacerse
de forma expresa.
2. Segunda poca
A partir de septiembre de 1998, la tendencia jurisprudencial de la Corte
Suprema comienza a variar, la Corte Suprema, por la va del recurso de casacin en contra de sentencias de segunda instancia que confirmaban sobreseimientos definitivos por aplicacin del DL 2191, comenz a dejar sin efecto
dichos sobreseimientos, invocando el derecho internacional humanitario y ordenando que los hechos objeto de la accin penal que se ejerci fueran investigados, identificados sus potenciales autores y en caso de haber mrito, procesar, sealando expresamente que la eventual aplicacin de la amnista deba
analizarse slo una vez establecidos los hechos, el carcter de los mismos y la
Ver por ej. sent. de amparo de la Corte Suprema de 2 de junio de 1992, publicada en Gaceta Jurdica
144, pp. 82 y sigs. En el mismo sentido ver sent. de inaplicabilidad de 24 de agosto de 1990,
publicada en la Gaceta Jurdica 131, p. 190, que declara que la amnista no es contraria al derecho
internacional.
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partir de este fallo: la incompatibilidad de la amnista con el derecho internacional, que este fallo, a pesar de lo anterior, deja ver al establecer que los hechos
ocurren bajo estado de guerra interna en la cual rigen los convenios de Ginebra
de 1949, lo que acarrea la obligacin de investigar y sancionar, obligaciones
que se han manifestado en sentencias condenatorias. No obstante la importancia de esta resolucin y los impecables razonamientos que contiene respecto
de los Convenios de Ginebra y el DL 2191, no se hace alusin alguna a las
obligaciones derivadas de la Convencin Americana de derechos humanos, la
que slo aparece en el fallo del caso Sandoval.
Paralelo a ello esta segunda etapa jurisprudencial, y en el exclusivo mbito
del derecho interno se ve marcada adems por la aplicacin de la figura de
secuestro a las desapariciones forzadas de personas, la que comienza aparecer
en autos de procesamiento del ao 1999 en el caso caravana de la muerte.
Cabe hacer presente que los inculpados recurrieron a la va del habeas hbeas
para impugnarlos, con el objetivo de que fueren ventilados en la Corte Suprema, esperando que se declararan contrarios a la ley, se dejaran sin efecto y se
diera aplicacin a la amnista como en la primera etapa ya reseada, sin pensar
que la Corte Suprema rechazara sus amparos y que consecuentemente declarara apegada a derecho la figura del procesamiento por secuestro, en lo que
tambin es un hito,5 pues desde ese caso en adelante la regla general en todos
los procesamientos en causas de desaparicin forzada de personas ser el secuestro de los desaparecidos, y ya las cartulas de los procesos no hablarn de
presunta desgracia ni de presuntos homicidios que terminarn sobresedos
definitivamente, sino de secuestros calificados en los que habr acusacin.
La figura del secuestro, que no es una idea nueva ni exclusiva de la judicatura chilena ni tampoco del foro chileno de abogados de derechos humanos, se
funda en las normas de los arts. 121 y sgtes. del Cdigo de Procedimiento
Civil, que para dar por establecido un homicidio exigen el examen del Cadver,
el que en este caso no existe, a lo que se suma adems que no ha sido declarado muerto el desaparecido. A lo anterior cabe agregar que el principio de
ejecucin de hechos que implican privacin de libertad de la persona del desaparecido, que revisten caracteres de secuestro, a los cuales no se ha acreditado que se les haya puesto trmino, sin que se acredite la muerte ni el homici-
Ver en este caso sentencias de primera y segunda instancia relativas al habeas hbeas de Sergio
Arellano Stark en contra de Juan Guzmn Tapia, por la dictacin del aludido auto de procesamiento,
ambas publicadas en la Gaceta jurdica 229, pp. 82 y sigs., sentencia que dej firme autos de procesamiento por secuestro calificado, y que declar expresamente que la oportunidad procesal para
determinar la posibilidad de aplicacin de la amnista era la sentencia definitiva.
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dio de conformidad a la ley, por lo que el delito de secuestro se sigue cometiendo mientras el desaparecido no aparezca, lo que ha permitido dar por superado el espacio temporal de la amnista y concluir que el delito se ha seguido
cometiendo ms all del ao 1978, por lo cual se condena a los acusados (Caso
Sandoval). Es en la sentencia del caso Sandoval donde se recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
LA CONVENCIN AMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
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Por no ser la desaparicin forzada el objeto del presente trabajo no nos detendremos en el anlisis de
las mismas, pues por ahora lo que interesa de ellas es la calificacin de delitos de lesa humanidad
respecto de las desapariciones forzadas, concepto a partir del cual concluimos que son inamnistiables.
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Dicha lnea ha sido confirmada por la Corte, en las sentencias relativas a los
siguientes casos:
a) caso Gmez Paquiyauri (Per), de fecha 8 de julio de 2004 (prrafo 148
de la misma sentencia, pg. 58), cita a su vez los casos Maritza Urrutia (Guatemala), de fecha 27 de noviembre de 2003, que define la impunidad como
La falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento
y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convencin Americana, toda vez que el Estado tiene la obligacin de
combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensin de las vctimas y de sus familiares, y en su prrafo 150 y
siguientes cita y se remite a la sentencia del caso Barrios Altos al declarar la
incompatibilidad de cualquier obstculo con la investigacin de violaciones a
los derechos contenidos en la convencin (ver prrafos 150 y 235 del fallo del
presente caso). El presente caso versa sobre desaparicin forzada de personas,
que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervencin de los rganos del sistema
interamericano de derechos humanos.
b) al caso Mack Chang (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de 2003,
que en su prrafo 276 repite textual y cita lo sealado en el prrafo 41 de la
sentencia de fondo del caso Barrios Altos. El presente caso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista
dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervencin de los
rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
c) al caso 19 Comerciantes (Colombia), de 15 de julio de 2004, que repite
la definicin de impunidad antes enunciada, remitindose al caso anterior (prrafo 175), repitiendo lo sealado en el caso de Maritza Urrutia respecto de la
definicin de impunidad y obligacin del Estado de investigar y sancionar las
violaciones a los derechos contenidos en la convencin, remitindose expresamente al mismo, lo que reitera en el prrafo 260 de la misma sentencia que el
Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus
familiares citando expresamente los casos de Maritza Urrutia y los otros en
que confirma la definicin de impunidad que en dicho fallo se establece (Bulacio y Juan Snchez). A su vez en el prrafo 262, se remite y cita textualmente las sentencias Mack Chang (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de
2003, reproduciendo la cita efectuada del caso Barrios Altos. El presente
caso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dej impune por las
leyes de autoamnista dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la
intervencin de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
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RECEPCIN DE LA JURISPRUDENCIA
DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS SOBRE EL TEMA
EN EL ORDEN JURDICO CHILENO
Lamentablemente, todo lo sealado respecto de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no ha sido recepcionado por los
tribunales de nuestro pas, que en estas materias al recurrir al derecho internacional, han preferido hacerlo echando mano a los Convenios de Ginebra de
1949 sobre DIH, ello por la va del DL 5 de 1973. La citada jurisprudencia de la
comisin, especialmente rica en valoraciones materiales que, en mi modesta
opinin, le haran muy bien al derecho pblico chileno, no ha sido recogida por
los tribunales chilenos, que no la han invocado en ningn caso (salvo el caso de
la sentencia de 30 de septiembre de 1994, dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago respecto del caso de Barbara Uribe Tamblay y Edwin Van Yurick,
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CONCLUSIONES
1) Las leyes de autoamnista violan los arts. 2, 8 y 25 de la Convencin y
son incompatibles con ella.
2) EL DL 2191 de 1978, a la luz del texto de la Convencin americana de
derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte y de la Comisin, es atentatorio en contra de la Convencin americana de derechos humanos.
3) Existe un dficit en la jurisprudencia nacional, consistente en no incorporar ni recepcionar la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos relativa a autoamnistas en las resoluciones de los tribunales nacionales,
lo que se ha hecho slo en la sentencia de segunda instancia del caso Sandoval.
Respecto de la Jurisprudencia de la Corte, los principios generales y las lneas jurisprudenciales son las siguientes:
1) Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional
de los derechos humanos (sentencia hito, caso Barrios Altos, lnea jurisprudencial confirmada por las sentencias de los casos Gmez Paquiyauri, Mack
Chang, 19 Comerciantes, Carpio Nicolle y Otro, Maritza Urrutia y Hermanas Serrano Cruz).
2) El Estado deber abstenerse de recurrir a figuras como la amnista, la
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como
a medidas que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos
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RESUMEN
Se efecta, desde una perspectiva constitucional norteamericana y espaola,
un recuento de la evolucin jurisprudencial de los personajes pblicos como
criterio legitimador para vulnerar el derecho a la vida privada y al honor. De lo
anterior se sigue la impertinencia de emplear tales estndares en el derecho a la
privacidad, para finalizar con una crtica a los argumentos que tradicionalmente
se han esgrimido para minusvalorar el derecho a la intimidad de las figuras o
personajes pblicos, a saber, la a) asuncin del riesgo por parte de las figuras
pblicas, y b) la mayor vulnerabilidad por el lado de las personas ordinarias.
ABSTRACT
This article deals with a comparative analysis (american and spanish) of the
law of precedents development of pblic figure as a defence that may be
used to make legitimate inroads in both the right of privacy (disclosure of private facts) and the right of reputation. It follows the unsuitability to use the public
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figure standard applicable to the right or privacy. It finally criticizes the tradicional rationales that have been put forward to devalue the public figures
right of privacy: a) that public figures assume the risk to see their privacy diminished, and b) that public figures are less vulnerable than ordinary people to
counteract the media.
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional, Derecho a la Vida Privada, Figura Pblica, Personaje
Pblico, Persona de Notoriedad, Inters Pblico.
KEY WORDS
Constitutional Rights, Right to Privacy (privacy disclosure facts), Public official, Public Figure, Public Interest.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo pretende contribuir a controvertir la afirmacin tan difundida
que sostiene que la vida privada de los personajes pblicos es menos privada
que la vida de las personas comunes y corrientes. Hemos preferido omitir referirnos a las personas ordinarias con el calificativo de personas privadas, puesto que esta expresin resulta confusa al aparecer confrontada a persona pblica, como si se tratara de manifestaciones de entes diversos. La difusin de la
nocin persona pblica versus persona privada conlleva el riesgo de suponer que las personas pblicas no gozan de vida privada o, al menos, lo hacen
de un modo minusvalorado respecto de las personas corrientes. Nuestra objecin a lo anterior se basa fundamentalmente en que los personajes pblicos no
son sino personas ordinarias que han consentido en ejercer una funcin pblica
o un oficio o profesin destinada al pblico, motivo por el cual la categora
jurisprudencial de figura pblica, adems de inconducente, debera ser reconducida a aquella del inters pblico.
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sulten justificadas y otras que no cumplen con tal requisito. En materia de responsabilidad extracontractual (o derecho de daos) atribuible a los medios de
comunicacin, las fuentes que producen el efecto de excluir la antijuridicidad
de una conducta lesiva en el mbito protegido de un derecho se denominan
causales de justificacin o de exoneracin de responsabilidad.1
En tal contexto, cabe sealar que hay causales de justificacin consentidas
directamente la autorizacin de la vctima2 o indirectamente el ejercicio
legtimo de un derecho3 o autoridad4 casos todos en los que la intromisin en
el derecho protegido resulta legtimo, por lo que el dao que eventualmente
se genere en la rbita del afectado dejar de constituir un dao reparable, en el
primer caso, por consentir en l y en los otros, por estar obligado a soportarlo.5
Gatley, J.C.C., 1974, Libel and Slander, 7 ed. (Robert Mc Ewen y Philip Lewis, edit.), London, Sweet
& Maxwell, 186. Afirma que la intervencin de las causales de justificacin no impiden que el dao
se produzca, sino que tal es tolerado por el ordenamiento jurdico en vistas a un bien superior, pues
la proteccin que la ley, basado en el inters pblico, provee no es absoluta, sino que depende de
la licitud (honesty) del propsito con el cual la declaracin difamatoria es hecha, De ah que en el
common law se utilice la expresin Qualified privilege no de modo absoluto para referirse a las
causales de justificacin.
La lgica subyacente es que no se infringe un derecho cuando el titular del mismo rehsa su ejercicio. Schauer, Frederick, 2003, The Social Construction of Privacy, en (Craig L. LaMay, Ed.) Journalism and the Debate Over Privacy, New Jersey, Inc. Lawrence Erlbaum Associates, 8. Como dice el
autor, es la difusin no consentida de la informacin sobre hechos personales lo que genera el ilcito
(tort). Pizarro, Ramn Daniel, 1999, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin,
Buenos Aires, Hammurabi, 248, seala que para que esta causal de justificacin opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho (...) sea inequvoco, expreso o tcito. En igual
sentido: Zavala de Gonzlez, Matilde, 1996, Resarcimiento de Daos. Daos a las personas, Buenos
Aires, Hammurabi, 81. Page Keeton, William, 1984, Prosser and Keeton on Torts, St. Paul, Minnesota, West Publishing Co., 112.
Son ejemplos de esta causal, el testigo que est obligado a decir la verdad, aunque con ello afecte el
honor o la intimidad ajenas; los padres, que en ejercicio de su patria potestad, pueden, en determinados casos, entrometerse en los secretos u otros asuntos ntimos de sus hijos, Zavala de Gonzlez,
Resarcimiento..., 66 y 75-76. Ahora bien, el ejercicio de un derecho no puede suponer la ejecucin
de hechos antijurdicos. As, el derecho a la patria potestad de los padres no puede suponer la
comisin de actos antijurdicos como negar la transfusin de sangre a su hijo menor si es el nico
tratamiento indicado para preservar su vida.
Esta causal, en general, se justifica por la finalidad de obtener informacin privada se entiende para
la investigacin acerca de la participacin de determinadas personas no slo en hechos delictivos,
sino tambin la informacin entregada a solicitud del que investiga el otorgamiento de un beneficio
o crdito en cuyos casos la informacin requerida versar sobre la indigencia o solvencia del presunto
beneficiario, casos que el derecho ingls ha calificado como causal de justificacin o privilege. Vid.
London Association v. Greenlands Ltd. [1916] 2 A.C., 42, en que se califica la causal como legtima y
necesaria, dado que constituye un deber social comunicar lo que de buena fe se pregunta.
Podra aadirse una hiptesis en virtud de la cual podra afirmarse que todas las causales de justificacin han sido indirectamente consentidas por cuanto el que incurriere en una determinada conducta
ilcita se supondra advertido por el ordenamiento jurdico de las intrusiones (el allanamiento de
morada o domicilio, como ejercicio debido de un derecho o autoridad) o difusiones (la fotografa del
que ha sido condenado por delito, como inters pblico o ejercicio legtimo de una autoridad) que
legtimamente debe soportar.
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No se apreciar la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del
derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.
No obstante que la L.O. 1/82 no reconoce al inters pblico como criterio
legitimador en ninguna de sus disposiciones, la exposicin de motivos de la
misma norma se refiere que los derechos protegidos en la Ley no pueden
considerarse absolutamente ilimitados, por lo cual los imperativos del inters
pblico pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas
entradas en el mbito de la intimidad.11
El ordenamiento jurdico positivo espaol no reconoce expresa ni tcitamente a los personajes pblicos o figuras pblicas como criterios que legitimen la injerencia en el derecho a la intimidad de una persona. Estas son categoras que han surgido a la luz de un desarrollo jurisprudencial, que respecto
de Estado Unidos debe entenderse parte integrante del ordenamiento jurdico
positivo, atendidas las caractersticas particulares del common law en que se
encuentra inserto.
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Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, exposicin de motivos del art. 3. La referida al art. 8 agrega
que existen casos en que tales injerencias no pueden considerarse ilegtimas en virtud de razones
de inters pblico que imponen una limitacin de los derechos individuales.
Pavesich v. New England Life Ins. Co., 122 Ga App. 190, 50 S.E. 68 (1905).
Warren, Samuel, y Brandeis, Louis D., 1890, The Right to Privacy, en Harvard Law Review 4, 214.
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2. La figura pblica
como funcionario pblico
Warren y Brandeis ya lo adelantamos entendieron por figura pblica
nicamente las personas que ejercan funciones pblicas o intentaban postular
o acceder a ellas15 hasta el punto de estimar que las personas que se encontraban en tales circunstancias haban renunciado a su derecho a la privacidad.16 El
propsito de los autores tras la distincin entre funcionarios pblicos y personas privadas resida en incentivar la discusin respecto de la idoneidad de los
primeros o de los candidatos a los mismos para llevar a cabo tal funcin.17
Un elemento que creemos contribuy a la confusin jurisprudencial posterior surgi cuando Warren y Brandeis afirmaron que para determinar qu tipo
de asuntos relativos a una persona tenan carcter privado deba atenderse,
entre otros, al status de la vctima: deba distinguirse si se trataba de una persona privada o de una figura pblica. Desde tal perspectiva, los hechos se reputaban privados si decan relacin con la vida privada, hbitos, actos, y relaciones
de un individuo y que no tienen conexin legtima con su idoneidad para ocupar el cargo pblico18 al que aspira o para el que ha sido nombrado. Si, por el
contrario, la informacin privada involucraba a quien ejerca o estaba dispuesto
a ser elegido o designado para un cargo pblico, tal informacin revesta el
carcter de inters pblico si estaba relacionada con la aptitud de los individuos
para ocupar o desempear tal funcin.19
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Ibd. El Fair comment es un privilegio que prescribe el common law para discutir asuntos de inters
pblico.
Ibd., 215-216.
Ibd., 215.
Ibd., 216.
Ibd.
Ibd.
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Sooper, Samuel, 1976, The First Amendment Privilege and Public Disclosure of Private Facts, en
Catholic University Law Review 25, Washington D.C., 271.
Cohen v. Marx, 94 Cal. App. 2d 704, 211 P. 2d 321 (1949).
Stryker v. Republic Pictures Corp., 118 Cal. App. 2d 191, 238 P. 2d 670 (1951).
Chaplin v. National Broadcasting Co., 15 F.R.D. 134, S.D.N.Y. (1953).
Sidis v. F-R Publishing Corp., 113 F. 2d 806, 809 (2d Cir.), certiorari denied, 311 U.S. 711 (1940).
Prosser, William L., 1960, Privacy, en California Law Review 48, p. 410. Esta tendencia de la nocin
de figura pblica en la jurisprudencia del common law norteamericano es tambin recogida por el
Restatement (Second) of Torts, 1977, que la define como la persona que, en virtud de su cargo,
actividades o posicin, se ha transformado en objeto de la atencin pblica.
Ibd., 411.
Ibd.
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Por razones de espacio hemos omitido todos los casos en que se ha discutido la figura pblica, por
lo que hemos elegido aquellos que a nuestro juicio representan mejor la evolucin norteamericana
respecto del tema.
Ello explica la diferencia expositiva entre esta parte y la referida a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol.
New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 256-257 (1964).
Ibd., 292, apndice del fallo donde se reproduce in extenso la publicacin.
De ser una causal de justificacin propia del common law, pas a transformarse en un privilegio
constitucional.
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Ibd., 85.
Ibd.
Ibd., 86.
A modo de ejemplo, James Hill rechaz una oferta para aparecer en el famoso programa de televisin The Ed. Sullivan Show, que era transmitido en vivo en todo el pas y observado por millones
de espectadores. Bertelsman, William O., 1968, The First Amendment and protection of reputation
and privacy New York Times Co. v. Sullivan and how it grew, en Kentucky Law Journal 56, 730.
Ibd.
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Basta con escoger cualquier peridico o revista para entender el vasto rango de temas publicados que exponen a las personas, tanto ciudadanos privados como funcionarios pblicos, a la vista del pblico. La exposicin de
nuestra persona ante los dems en diversos grados, resulta algo concomitante a la vida dentro de una comunidad civilizada. El riesgo de tal exposicin es un incidente esencial de la vida en una sociedad que otorga un valor
primordial a la libertad de expresin y de prensa.(...) No tenemos dudas
que el tema del artculo de Life, el estreno de una obra teatral vinculada con
un incidente real, es un asunto de inters pblico.51
Con ello la Corte vino a constitucionalizar la nocin amplia de noticia que ya
se haba instalado en la jurisprudencia del common law e influida en un fallo
anterior del mismo tribunal que haba sostenido que tanto la informacin como
el entretenimiento eran manifestaciones protegidas por la libertad de prensa.52
En el contexto de lo anterior se entiende la afirmacin de que James Hill, el
padre, se haba transformado en una noticia y haba perdido su derecho a la
privacidad desde el momento en que se haba visto involucrado como rehn
en su casa.53 Finalmente, estim que las manifestaciones errneas resultaban
inevitables, por lo que sea que hubiese negligencia o inocencia, las manifestaciones inexactas deban ser protegidas a fin de que la libertad de expresin
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Que era lo que la ley de Nueva York sancionaba, Pember, Don, y Teeter, Dwight, Privacy and the
press since Time Inc. v. Hill, en Washington Law Review, 50, 63.
Time Inc. v. Hill, 385 U.S., 374, 378-379 (1967).
Ibd., p. 374, nota 3, en que el juez Brennan, al entregar la opinin de la Corte, comenz por enfatizar
la inferioridad jerrquica del derecho a la privacidad del common law, distinto al derecho constitucional a la privacidad gestado en Griswold v. Conecticut (1965).
Ibd., 388.
Ibd.
Winters v. New York, 333 U.S., 507, 510 (1948).
385 U.S., 374, 386.
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Ibd., p. 388.
Ibd., p. 389. Esto en el sentido de entender que cualquier sancin a afirmaciones inexactas desincentivaban a la prensa a ejercer su garanta constitucional, la que definida de manera amplia asegura
el mantenimiento de nuestro sistema poltico y una sociedad abierta.
Sooper, The First Amendment, p. 283.
Curtis Publishing Co. v. Butts, 388. U.S. pp. 130, 154 (1967).
Prager, Eileen Carroll, 1978, Public Figures, Private Figures and Public Interest, en Stanford Law
Review, pp. 30, 162.
388. U.S., pp. 130, 154.
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Ibd., 158.
Kalven, Harry, 1964, The New York Times Case: A Note on The Central Meaning of the First Amendment, en 1964 Supreme Court Review, Washington D.C., 117-123.
388. U.S., 130, 163.
Ibd., 164.
Ibd., 155.
Ibd., 164.
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Ibd., 155.
Ibd., 162. Junto con la novedad de la figura pblica asociada al inters de un asunto pblico, la otra
era que para proceder a la indemnizacin el planteamiento era exigir una negligencia extrema, de
modo que las figuras pblicas podran ser indemnizados de los perjuicios sufridos siempre que
probaren una conducta altamente irracional que fuere constitutiva de un abandono extremo de los
estndares de investigacin y reporteo comnmente adheridos por los editores responsables.
Rosenbloom v. Metromedia Inc., 403 U.S. 29, 34 (1971).
Ibd., pp. 31-32. Conforme al cual figura pblica es alguien con una dosis importante de autoridad
en asuntos de inters pblico local, 388. U.S. 130, 154.
Ibd., 32.
Conforme a New York Times v. Sullivan.
De acuerdo a Curtis Publishing Co. v. Butts.
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o suceso,73 de modo que a las personas privadas que voluntaria o involuntariamente se viesen involucradas en sucesos de inters pblico se les exigira actual malicia para obtener una justa reparacin.74
El juez Brennan analiz que la lnea de casos que existen desde New York
Times v. Sullivan presentan como elemento comn la existencia de afirmaciones difamatorias y falsas en el reporte de un suceso de inters pblico y general.75 Insiste ms adelante en lo central del fallo:
[s]i una materia es objeto de inters pblico o general, no pude repentinamente transformarse en algo menor simplemente porque un individuo privado est involucrado, o debido a que en algn sentido el sujeto no eligi
voluntariamente involucrarse. El primer inters del pblico es en el suceso. En el contenido, efecto y relevancia de la conducta, no en la previa
notoriedad o anonimato del responsable.76
A mayor abundamiento, la sentencia pone de manifiesto la nocin de que la
relativa fama o anonimato de aquellos involucrados en asuntos de inters pblico resulta una cuestin irrelevante al lado de la proteccin que deba darse al
debate sobre tales materias, idea que se tradujo en que la mayora de la Corte
estuvo dispuesta a extender el privilegio que New York Times otorgaba a los
demandados que fueran parte de la prensa, aun cuando el demandante difamado fuese una persona privada, y siempre que la afirmacin hubiese tenido
relacin con un asunto de inters general o pblico.77
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por homicidio. La familia del joven asesinado contrat a Elmer Gertz, un reconocido abogado, para representarlos en un juicio civil por indemnizacin de
perjuicios contra el polica. El juicio criminal contra el polica capt la atencin
de una publicacin mensual que se haba hecho famosa en los aos sesenta por
informar sobre una conspiracin comunista hecha con el objetivo de desacreditar a la polica y proponer la creacin de una polica nacional. No obstante la
casi nula conexin entre el abogado y el juicio criminal contra el polica, el
artculo argumentaba que tal juicio formaba parte de una conspiracin comunista contra la polica, acusando falsamente a Gertz de ser un filo-comunista,
rojo, marxista y leninista, imputndole asimismo haber colaborado en
planificar y organizar la revuelta ocurrida en la Convencin Nacional Demcrata
en 1968, adems de atribuirle la pertenencia a una organizacin que pretenda
el derrocamiento del gobierno.78
Gertz interpuso una accin por difamacin contra Robert Welch, el editor de
la revista. La Corte, luego de afirmar que no exista fundamento en ninguno de
los cargos formulados por la publicacin, y el hecho que el editor jefe de la
revista no haba verificado la exactitud del artculo, confiado en la amplia investigacin del autor,79 estim que el estndar de New York Times no resultaba aplicable en este caso,80 dado que el demandante no era funcionario pblico81 ni figura pblica,82 aunque s consider que este juicio 83 representaba
una materia de inters pblico.
Si el tribunal haba reconocido que se estaba frente a un asunto susceptible
de inters pblico, por qu motivo no aplic la real malicia tal como lo haba
hecho en Rosembloom?84 Por lo que estim una consideracin normativa de
la mxima importancia. La primera consideracin normativa se bas en que las
figuras pblicas asumen el riesgo de ser difamadas,85 ya sea buscando la publicidad directamente, ya sea involucrndose en actividades que atraen la atencin del pblico y que invitan a la atencin y al comentario.86 La segunda
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Ibd., 351.
Ibd.
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Ibd., 345.
Ibd., 352, en que la Corte insiste que en algunos casos una persona puede lograr una fama o notoriedad tan dominante que se transforma en una figura pblica a todo evento y en todos los contextos.
Ibd., 345.
Ibd., 351.
Ibd., 344.
Ibd., 345, en que la Corte aade: Hipotticamente, puede ser posible para alguien transformarse en
una figura pblica mediante ninguna accin voluntaria suya, pero los casos de verdaderas figuras
pblicas involuntarias deben ser extremadamente raras.
Ibd., 352. Se aade que es la naturaleza y extensin de la participacin de una persona en una
especfica controversia que da lugar a la difamacin es la que determina la extensin del estatus de
figura pblica de tal individuo.
Prager, Public Figures, 169-170.
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figura pblica.99 Ello al estimar que Gertz no era una figura pblica y que el
parmetro iniciado en New York Times deba aplicarse slo a quienes lo eran,100
por lo que el demandante que fuese ciudadano privado no deba ya probar la
real malicia para tener xito en una demanda por difamacin, sino que slo
negligencia por parte del que publica.101 Se restringa as la aplicabilidad de la
primera enmienda como causal de justificacin en los juicios por difamacin.102
En relacin a Rosenbloom, la innovacin es total, al repudiar expresamente
el estndar del inters pblico aplicado por la misma Corte tres aos antes. El
motivo por el cual la Corte Suprema abandonaba el test del inters pblico se
deba a que estim complejo forzar a los jueces (...) a resolver caso a caso cul
publicacin se refiere a asuntos de inters pblico o general y cul no,103 ya
que dudaban de la conveniencia de acometer tal tarea a la conciencia de los
mismos,104 lo que implicaba, en palabras del juez Marshall, decidir qu informacin es relevante para el auto-gobierno.105 Adems de la inconveniencia
anotada, la Corte estimaba que:
Bajo la Primera enmienda no existe algo como una falsa idea. Sin perjuicio
de cun perniciosa pueda parecer una opinin, su correccin no depende
de la conciencia de jueces o tribunales, sino que del contraste con otras
ideas. Sin embargo, no existe valor constitucional en las afirmaciones falsas
sobre hechos. Ni la mentira intencional ni el error descuidado contribuyen
materialmente al inters de la sociedad en un desinhibido, robusto y abierto debate en los asuntos pblicos.106
Otro motivo para abandonar el estndar adoptado en Rosenbloom fue que
la Corte estim que la mejor manera de resolver el permanente conflicto entre
los derechos del ofendido y de la prensa era no aplicar la real malicia en caso de
que el individuo difamado fuese una persona privada, sin perjuicio de que estuviese involucrado en un asunto de inters pblico.107
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Time Inc. v. Firestone, 424 U.S. 448, 450 (1976). Todo se haba iniciado cuando Mary Firestone
demand a su marido por alimentos y l reconvino por adulterio y extrema crueldad.
424 U.S. 455. Prager, Public Figure, advierte en nota 104, 172 que de todas las expresiones
empleadas por la Corte para definir figura pblica en Gertz, en esta ocasin eligi citar aquella que
defina como figura pblica a todo evento, aquellas personas que ocupaban una posicin de poder
e influencia persuasiva (Gertz, 345), dejando de lado la que los caracterizaba como aquellos que
haban logrado una dominante fama o notoriedad (Gertz, 351), lo cual hace ver podra haberse
adaptado a la seora Firestone.
Ibd., 453.
Ibd., 454. Por el contrario, el juez Marshall sostuvo no slo que la Sra. Firestone era una figura
prominente de la alta sociedad en Palm Beach, sino que no haba querido esconderse de la publicidad,
lo que habra quedado demostrado al contratar un servicio de recortes de prensa y al dar varias conferencias de prensa, lo que dio lugar a numerosos artculos en los peridicos de Miami y de Palm Beach.
Ibd.
Ibd., 454-455.
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STC 197/1991, FJ 2.
Ibd.
STC 171/1990, FJ 5.
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La menor proteccin de la privacidad de los personajes pblicos o de notoriedad pblica no resulta sino una lgica consecuencia del ejercicio de la capacidad de autodeterminacin en que el derecho a la intimidad se encuentra
inserto. Ello no significa otra cosa que si una persona decide libremente irrumpir en la esfera poltica renuncia voluntariamente a su derecho a permanecer en
el anonimato.
2. Argumento de la menor vulnerabilidad de los personajes pblicos para
hacer frente o contrarrestar la actividad de la prensa.
Aunque el aserto surge a partir de un caso sobre derecho al honor, la sentencia no es clara al momento de determinar si circunscribe este argumento
slo a la crtica molesta o hiriente que deben soportar los personajes pblicos
o lo hace expansivo a la totalidad de los derechos de la personalidad reconocidos por el artculo 18.1 de la Constitucin espaola. En efecto, el fundamento
jurdico sptimo proclama de modo indubitado el argumento de la mayor vulnerabilidad de los personajes pblicos:
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STC 192/1999, FJ 7.
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Quienes tienen atribuida la administracin del poder pblico son personajes pblicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones
estn sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un inters
legtimo, garantizado por el derecho a recibir informacin del art. 20.1 d)
C.E., a saber cmo se ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en
tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones pblicas, no puede el individuo oponer sin ms los derechos del art.
18.1 C.E. Por el contrario, fuera de estos casos, y cuando lo divulgado o la
crtica vertida vengan acompaadas de expresiones formalmente injuriosas
o se refieran a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para
la informacin y crtica relacionada con el cargo pblico, es evidente que
ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera,
que podr esgrimir judicialmente su derecho al honor, a la intimidad o a la
propia imagen. Con ello no se est diciendo que el personaje pblico carezca de proteccin constitucional frente a los injustificados ataques a su honor,
a su intimidad personal o familiar o a su propia imagen. Como cualquier otro
ciudadano, goza de la proteccin que a estos efectos le dispensa el art. 18.1
C.E. y, naturalmente, podr hacer valer sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a aquellas
opiniones o informaciones que considere lesivas de los mismos. 118
3. La creacin jurisprudencial de personajes pblicos, personajes de notoriedad pblica y de personas de proyeccin pblica.
a) Los personajes pblicos.
Aunque la citada STC 171/1990 ya empleaba la terminologa personajes
pblicos y la de aquellos dedicados a actividades que persiguen notoriedad
pblica, se desconoca a ciencia cierta si tales expresiones se utilizaban indistintamente o no. El mismo problema presentaba la STC 197/1991 que utiliz
ambas denominaciones para referirse a una misma situacin, esto es, a las personas que, por razn de su actividad profesional (...) son conocidas por la mayora de la sociedad,119 atribucin que ser corregida por sentencias posteriores.
Slo nueve aos ms tarde el Tribunal Constitucional zanj la duda al diferenciar de modo explcito entre personajes pblicos y personajes que poseen notoriedad pblica, reservando la primera denominacin nicamente
para todo aquel que tenga atribuida la administracin del poder pblico, en el
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STC 192/1999, FJ 7.
STC 197/1991, FJ 4, en que se aade que los personajes pblicos por razn de su actividad profesional han de sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares.
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sentido de que su conducta, su imagen, sus opiniones estn sometidas al escrutinio de los ciudadanos, que tienen un inters legtimo, garantizado por el
derecho a recibir informacin del art. 20.1 d) C.E., a saber cmo se ejerce aquel
poder en su nombre (...).120
Hacia una nocin menos descriptiva sobre los personajes pblicos apunta
otra sentencia que, aunque referida a un supuesto en que se jugaba el derecho
al honor, se pronuncia igualmente en trminos generales respecto de la totalidad de los derechos reconocidos por la disposicin constitucional que trata
sobre la intimidad, el honor y el derecho a la imagen. Sostiene la sentencia del
Tribunal Constitucional:
De otro lado, no toda informacin que se refiere a una persona con notoriedad pblica goza de esa especial proteccin, sino que para ello es exigi-
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STC 134/1999, FJ 7.
STC 192/1999, FJ 7.
STC 83/2002, FJ, 5.
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ble, junto a ese elemento subjetivo del carcter pblico de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la informacin, por su relevancia pblica, no afecten a la intimidad, por restringida que
sta sea (STC 197/1991, FJ 4).123
Ya hemos citado aquella parte de la sentencia del Tribunal Constitucional
que afirma que el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pblica no
implica aminoracin de su derecho a la intimidad, cuya extensin y eficacia
sigue siendo la misma que la de un ciudadano ordinario. Aade el fallo que tal
riesgo asumido por los personas famosas:
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STC 83/2002, FJ 5.
STC 134/1999, FJ 7.
STC 99/2002, FJ 7.
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V. OBSERVACIONES CRTICAS
1. Inconveniencia en mantener a la figura pblica como criterio legitimador en la intromisin de la vida privada de los personajes pblicos.
1.1. Uno de los resultados que arroja el balance obtenido de los casos emblemticos del derecho jurisprudencial norteamericano referido al honor no es
sino la minusvaloracin del derecho a la intimidad de a) las personas ordinarias
so pretexto de considerarlas figuras pblicas en ciertas hiptesis, y de b) los
funcionarios pblicos cuya conducta privada sera legtimo revelar en todo lo
que pudiera incidir en su aptitud para la funcin pblica que ocupa o que aspira
a ocupar.
1.2. Aunque en Espaa no se produce una interpretacin tan extensiva del
personaje de notoriedad se llega al sin sentido de estimar que si bien ellos
inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que,
ms all de ese mbito abierto al conocimiento de los dems su intimidad
permanece.128 La objecin es doble en cuanto a que a) si existe un mbito
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127
128
188
STC 83/2002, FJ 5.
Aunque no referida al Tribunal Constitucional, en la STS de 24 de abril de 2000, tal expresin aparece
ms bien asociada a la nocin residual de personajes de notoriedad pblica, al identificar como
personas de proyeccin pblica a aqullas cuya profesin u oficio tiene por destino al pblico,
entre otros casos, una actriz de cine y televisin.
STC 83/2002, FJ 5. La STC 197/1991, FJ 4 expresa en el mismo sentido: Las personas que, por razn
de su actividad profesional () son conocidas por la mayora de la sociedad, han de sufrir mayores
intromisiones en su vida privada que los particulares, pero ello no puede ser entendido tan radicalmente.
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129
Como dice Soria, Carlos, 1997, El Laberinto Informativo: Una Salida tica, Pamplona, EUNSA, 106,
[l]a vida privada siempre tiene un influjo en el comportamiento pblico.
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189
injerencia en la vida privada, sea que las actividades que revisten tal carcter
correspondan a una persona de notoriedad, a un funcionario pblico o a un
simple mortal.
2.4. Si lo anterior es razonable, pensamos que el estndar de figura pblica como argumento legitimador resulta inadecuado al cubrir conductas cuya
difusin por la prensa se encuentra justificada por el consentimiento de la
vctima o por haber un inters pblico contenido en la informacin.
2.5. Precisamente una de las conclusiones que el debate jurisprudencial
sobre la figura pblica arroja es la insuficiencia de tal categora para contribuir
a un debate robusto y abierto sobre asuntos de inters pblico. La rgida distincin entre persona pblica versus persona privada resulta un factor desorientador a la hora de resolver que lo que efectivamente resulta relevante es el asunto o la materia quien quiera que se vea involucrado no el ttulo que ostenta o
la fama de que goza o padece.
3. Problemas que para el derecho a la intimidad encierran algunos argumentos tpicamente difundidos por la jurisprudencia para minusvalorar la vida
privada de los personajes pblicos. Conforme a la jurisprudencia analizada, la
diferencia entre las figuras pblicas y las personas privadas se funda, en trminos generales, en la a) asuncin del riesgo por parte de las primeras y en la b)
mayor vulnerabilidad por el lado de las segundas.
Primer argumento: Quien decide participar en la esfera pblica asume voluntariamente ver reducida su vida privada en comparacin con quienes permanecen en el anonimato.130
El argumento, en primer lugar, asume la paradoja ya objetada: suponer que
quien decide participar en el gobierno (funcionario pblico) o en el mundo
profesional (persona de notoriedad pblica) consentira tcitamente en ver
mermada no se dice cmo ni en qu magnitud su vida privada.
En segundo lugar, si alguien resuelve participar en la esfera pblica no necesita consentir en revelar su vida pblica puesto que sta no goza de tutela
constitucional, por lo que difcilmente puede reclamar vulneracin en tal mbito. Si requiere de proteccin es en su vida privada, precisamente porque est
ms expuesto a que sea vulnerada.
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190
Argumento sostenido en Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323, 342, 344-345 (1974), y recogido en
la STC 171/1990, FJ 5, reiterado en STC 83/2002, FJ 5.
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131
132
A modo de analoga, la institucin civil de la ratificacin especie de manifestacin del consentimiento tcito no opera respecto de actos ya acontecidos. En cuanto a la autorizacin, repugnara el
sentido comn la aceptacin genrica de la vulneracin a futuro de bienes de relevancia patrimonial
o personal, en este caso, los derechos fundamentales de la persona.
Vid Barendt., Eric, 1985, Freedom of Speech, Oxford, UK, Clarendon Press, 190, un poco ms all,
sostiene que hay aspectos de la vida privada de las figuras pblicas que puede ser considerados
como speech poltico en tanto den a conocer al pblico hechos relevantes para que ste evale su
idoneidad para la funcin que ejerce o espera ejercer. Contra, Schauer, Frederick, 2000, Can Public
Figures Have Private Lives?, en Social Philosophy and Policy 17, Cambridge, UK, 293-309, en que
postula que es mejor que peor que la gente sepa acerca de la conducta sexual o etlica del Presidente
de Estados Unidos, fundado en que el encubrimiento periodstico de informacin que algunos
votantes podran haber estimado relevante para decidir su voto.
Estudios Constitucionales
191
gozar los primeros de una menor proteccin a su vida privada sino debido a la
naturaleza de un hecho o acto especfico que permita ser calificado como de
inters pblico.
Segundo argumento: la menor vulnerabilidad de los personajes pblicos
para hacer frente a la prensa o para contrarrestar la informacin difundida.133
Este razonamiento ha sido especialmente controvertido tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. Al resultar ya discutible en materia de honor, lo es del
todo inoperante respecto del derecho a la privacidad. La objecin no puede estar
mejor fundada en el voto de disenso del juez Brennan, quien afirm:
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Expuesto en Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130, 164 (1967), Gertz v. Robert Welch, 418
U.S. 323, 344 (1974) y en STCE 192/1999, FJ 7.
Aplicado en Gertz v. Robert Welch 418 U.S. 323, 363 (1974), opinin citada del juez Brennan en
Rosenbloom v. Metromedia, Inc. 403 U.S. 29, 46 (1971).
Nimmer, Melville B., 1968, The Rigth to Speak from Times to Time: First Amendment Theory Applied
to Libel and Misapplied to Privacy, en California Law Review 56, 961.
Withney v. California 274 U.S. 357, 377 (1927) (voto concurrente del Juez Brandeis).
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dad humana se estime conectada aunque de modo indirecto con la formacin de una opinin o preferencia que pueda incidir en la decisin del voto.144
Respecto de la prensa, el riesgo consiste en que se arrogue atribuciones de
las que ni siquiera goza el gobernante. En efecto, la autoridad ejerce su libertad
tanto al dictar la legislacin, administrar el gobierno y la justicia, como al tolerar
el ejercicio de vicios morales que no daen la convivencia, por ser sta y no la
vida privada de los gobernados, la esfera propia de la actividad del gobernante.145 Los siguientes ejemplos siguen la lnea conceptual de que el derecho
persigue regular la convivencia humana, no los vicios privados. De ah que
constituya una regla general el que tanto la auto-lesin como lo privado
estn fuera del alcance de la mano del derecho en tanto no dae la convivencia. El consumo de droga, cualquiera sea el reproche tico que nos merezca,
no puede ser objeto del derecho en tanto no afecte a otro, esto es, mientras
sea consentidamente y en privado. Si concurre el consentimiento del afectado por qu no basta por s misma esta causal para justificar un dao, que es lo
que hemos sostenido? Porque la circunstancia de que uno quiera infligirse dao
no justifica la licitud jurdica de daar a un tercero. Cuando tal consumo pueda
producir un dao a otro, por ejemplo, en menores, el tema afecta entonces la
convivencia.146
144
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146
194
Sadurski,Wojciech, 1999, Freedom of Speech and Its Limits, London, Kluwer Academic Publishers,
22. Por otra parte, el que el principio de la democracia o autogobierno sirva de fundamento a la
libertad de expresin no se sigue necesariamente una proteccin absoluta o fuerte de la misma, ya
que si la gente por s mismo, actuando luego de una discusin exhaustiva y abierta, decide conforme a los procedimientos democrticos que algn tipo de expresin no ser ms tolerado, entonces
no es el gobierno el que est privando a los ciudadanos de nuestra libertad de expresin, sino que
nosotros como ciudadanos, resolviendo qu normas de conducta prevalecern dentro de la comunidad, Bollinger, Lee, 1990, The Tolerant Society: A Response to Critics, en Columbia Law Review
90, New York, 50. Lo anterior consiste en que la idea de autogobierno supone tambin la idea de
autorrestriccin. En ello reside una de las ideas matrices del constitucionalismo. Contra, Schauer,
Frederick, 1982, Free Speech: A philosophical enquiry, New York, Cambridge University Press, 4041, quien sostiene que cualquier [distinct] limitacin en el poder de la mayora, tal como el principio
de la libertad de expresin, es por su naturaleza anti-democrtico y anti-mayoritario. No queda
claro que si resulta compatible la idea de autolimitacin con la idea de autogobierno, no resulte
aceptable la autolimitacin en materia de expresin. Adems argumenta Sadurki la libertad personal incluye la libertad de excluir algunas opciones futuras disponibles para uno, 24, aunque luego
matiza el argumento sealando que la autolimitacin individual es distinta que la autolimitacin
colectiva dado que para aquellos cuyas preferencias no coinciden con las de la mayora, tal limitacin no constituye una expresin de su opcin autnoma. El autor se contradice con lo dicho en
pgina 18 en cuanto a que determinadas conductas deben ser restringidas aunque sientan padecer
un dao por la restriccin de su libertad de expresin.
Milln-Puelles, Antonio, 1995, El Valor de la Libertad, Madrid, Rialp, 285.
Igual parmetro debe aplicarse, a nuestro juicio, a las relaciones entre homosexuales. Ya Santo Toms deca que aunque la ley prescribe sobre todas las virtudes, no lo hace sobre todos los actos de
todas las virtudes, sino nicamente sobre los [actos] ordenables al bien comn. Summa Theol. I-II,
q. 96, a.3. Por lo que excluye los actos privados en tanto cuanto no sean referibles al bien comn. Y
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ste, pensamos, se afecta gravemente cuando se daa a otro, y se daa a otro cuando se afecta en
su esencia el derecho de ese otro, lo cual siempre ocurre, ya vimos, tratndose de cualquier intromisin o difusin del derecho a la privacidad.
Milln-Puelles, El Valor de, 296.
As como no puede prohibirse que la persona busque nicamente lo suyo (egosmo), a menos que
dae a otro, tampoco puede exigirse que busque exclusivamente el bien de otros (generosidad). La
exigencia jurdica debe traducirse en que la bsqueda del bien propio incluya el bien comn. El
objetivo de la convivencia es el bien de todos quienes conviven y este bien constituye el bien comn.
Esto demuestra que no hay libertad para abusar de la libertad, pues el que abusa de ella perjudica el
goce de la libertad de quienes no abusan de ella, Milln-Puelles, El Valor de, 263 y 297.
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RESUMEN
Este trabajo analiza en una primera parte, la Jurisprudencia emanada del
Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Vida, distinguiendo tres tipos de
fallos: las Sentencias Fundadoras de Lnea Jurisprudencial, las Sentencias Hitos
y las Confirmatorias de Principios, intentando descubrir entre ellas, los hilos
conductores en el razonamiento aplicado por el referido Tribunal. A continuacin, se analiza la delimitacin del Derecho a la Vida, vale decir se especifica su
contenido, a travs de la fijacin de su frontera conceptual y temporal. Luego,
se descubren las limitaciones de este Derecho, tanto las que emanan del propio texto constitucional, como aquellas de origen fctico. Por ltimo, se establece la configuracin del mismo, concluyndose que se trata de un derecho
de configuracin constitucional, pero que la ley debe garantizar, proteger y
promover.
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PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional. Derecho a la vida. Tribunal Constitucional. Naturaleza y Lmites del Derecho a la vida.
ABSTRACT
This work analizes the Jurisprudence coming from the Constitutional Court
related with the right to life, trying to discover the main lines of reasoning
applied by the Court and analyzing the nature and boundaries of the Right to
Life, that is, we specify its contents through fixing the conceptual and temporal
boundaries.
KEY WORDS
Constitutional Law. Right to life. Nature and boundaries of the right to life.
INTRODUCCIN
El presente trabajo consta de dos partes. La primera de ellas tiene por objeto
dar a conocer y analizar la Jurisprudencia existente, hasta la fecha, emanada de
nuestro Excelentsimo Tribunal Constitucional, en relacin con el Derecho a la
Vida, y sus derivados, consagrados en el artculo 19 N 1 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
En la segunda, intentaremos, a partir de la Jurisprudencia antes sealada, y
con apoyo adicional de la doctrina emanada de los Tribunales Ordinarios, delimitar el Derecho a la vida, estudiando las distintas clases de limitaciones que
ste acepta, as como su configuracin en nuestro ordenamiento jurdico.
Recordemos que la citada disposicin constitucional dispone que:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
200
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Por lo tanto, para una acertada aproximacin al tema, debemos sealar que
el numeral primero del artculo 19 de la Carta Fundamental consagra esencialmente tres derechos bsicos, a saber:
1. El derecho a la vida, con la consecuente limitacin al legislador relativa a la
exigencia de qurum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
2. El derecho a la integridad fsica y squica, aparejado con la prohibicin de
la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
3. La proteccin de la vida del que est por nacer.
La finalidad inicial de este trabajo est dada por la necesidad de determinar
la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el tratamiento a estos derechos, advirtiendo de tal modo la existencia de tres tipos de sentencias.
La primera categora de fallos est representada por los Fallos Fundadores
de Lnea Jurisprudencial, que son aquellos que fijan ciertos criterios bsicos en
relacin con el derecho en estudio.
A partir de stos, surgirn, en teora, determinadas Sentencias Hitos, vale
decir, sentencias que fijan subreglas que vienen en representar giros, distinciones, o precisiones de relevancia de las argumentaciones expuestas en los Fallos
Fundadores.
Por ltimo, habr que hacer mencin de aquellas sentencias que son meras
aplicaciones de principios de fallos anteriores, las que reciben el nombre de
Sentencias confirmatorias de principios.
Una vez descubierta la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, procederemos a delimitar el derecho en cuestin. Vale decir, se fijar el contenido
del mismo con el objeto de vislumbrar su ncleo esencial en los trminos del
artculo 19 N 26 de nuestra Carta Fundamental.
Luego, revisaremos la posibilidad de determinar eventuales lmites a este
derecho, distinguiendo si fuese posible, los que emanan de la propia Constitucin, de los que se circunscriben a simples realidades fcticas que igualmente
implican una restriccin a esta garanta constitucional.
Terminaremos este trabajo adentrndonos en el tema de la configuracin
del Derecho a la Vida, con expresin de si se trata de un derecho de configuracin constitucional o legal.
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201
PRIMERA PARTE:
ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
RELACIN CON EL DERECHO A LA VIDA
I. Consideraciones previas
Habiendo explicado en la introduccin, el mtodo de trabajo que emplearemos en esta primera parte, queremos indicar que luego del anlisis de los fallos
del Tribunal Constitucional, intentaremos responder algunas interrogantes que,
desde ya, quedan planteadas y que se resolvern al finalizar el estudio:
Es posible establecer que el Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente en forma completa, el anlisis de todos y cada uno de los
derechos consagrados en el Art. 19 N 1 de la Constitucin, esto es, el derecho
a la vida, el derecho a la integridad fsica y squica, y la proteccin de la vida del
ser que est por nacer?
En caso de omisin de algn derecho, ella ha sido voluntaria o involuntaria?, y efectos de aquello.
Es posible establecer la existencia de principios relevantes descubiertos o
aportados por el Tribunal Constitucional en relacin con los derechos que haya
tratado?
Es posible establecer una determinada evolucin histrica en la lnea argumentativa del Tribunal respecto de los principios antes sealados? De ser as,
esta lnea argumentativa ha sido explcita o implcita?
Es necesario advertir al lector que, paradjicamente, y no obstante la indudable relevancia del derecho en anlisis, es relativamente escasa la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. Ello ha dificultado bastante
la determinacin de coordenadas de argumentacin al respecto, toda vez que
el bajo nmero de sentencias ha hecho virtualmente imposible que el supremo
juez constitucional logre elaborar una doctrina demasiado exquisita referente a
este tema.
Por ello, he considerado imprescindible, previo a desarrollar el tema que
expondr en las prximas pginas, explicar el problema inicial que se me ha
planteado al momento de configurar el presente trabajo.
202
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203
Obiter Dicta
En lo relativo a la interpretacin del Derecho a la Vida. El Considerando
Cuarto de la sentencia analizada, para entrar a definir los conceptos de persona y muerte utiliza como base de anlisis las normas contenidas en los Ttu-
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los I y II del Libro I del Cdigo Civil, por lo que desde ya, es digno de atencin
el hecho que se remita a la ley, y a normas de derecho esencialmente privado
para delimitar el tema. De esta forma, el juez constitucional hace aplicables
para el mbito constitucional, la definicin de persona que entrega el artculo
55 del Cdigo Civil (son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin), y la delimitacin temporal
del concepto, por lo expuesto en el artculo 78 del mismo cuerpo legal (la
persona humana termina en la muerte natural).
Pero no slo se remite al Cdigo Civil en lo que se refiere a la conceptualizacin de persona, sino que adems procede a interpretar el trmino muerte y
debiramos entender, por tanto, el trmino vida, tambin de acuerdo a los
mtodos de interpretacin contemplados en dicho Cdigo.
En efecto, el Tribunal opta indirectamente por el mtodo gramatical, cuando
invoca el artculo 21 del Cdigo Civil para indicar que la palabra muerte debe
tomarse en el sentido de los que profesan una determinada ciencia o arte. Y en
este caso, estima que la ciencia llamada a entregar el real concepto de muerte
es, precisamente, la Medicina, y por lo tanto, debemos estar a lo que dicha
ciencia determine para definir cundo una persona ha dejado de serlo.
Ello estara acorde a lo que establecen las normas contenidas en el Cdigo
Sanitario.
Este principio de hermenutica constitucional no slo es relevante en lo que
al derecho a la vida se refiere, sino que adems significa un importante aunque
discutible aporte acerca del problema de cmo deben ser interpretados los
preceptos constitucionales.
Ratio Decidendi
En lo relativo a la determinacin de la muerte de una persona. Conforme a lo
sealado anteriormente, en atencin a que la vida y la muerte deben ser definidas exclusivamente segn lo que determinen los que se desempeen en el mbito de la Medicina, slo un Mdico y no otro profesional es quien puede certificar la muerte de una persona. As lo establece el considerando quinto de la sentencia, y agrega que dicha certificacin deber extenderse de acuerdo a la ley.
En lo relativo a la extensin del trmino Vida y al mbito de su proteccin.
La Vida estara protegida constitucionalmente desde antes del nacimiento, y
mientras dure la existencia de una persona, vale decir, hasta su muerte natural.
Lo ltimo es entendible, pero lo primero, esto es, que la proteccin se inicia
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Fiel a lo sealado precedentemente, el Tribunal se apoya en opiniones mdicas para entrar a determinar el momento exacto en el que se debe entender
que se ha producido la muerte.
De esta forma, en concordancia con lo informado por los Directorios de las
Sociedades Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplante, el Tribunal Constitucional termina por concluir que la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca
del ser humano (considerando dcimo quinto).
Vale destacar que, a su vez, las sociedades mdicas antes indicadas explican
que ellas son de esa opinin por los siguientes motivos:
porque es el principio que recoge el Cdigo Sanitario, modificado por la
Ley N 18.173 del ao 1982;
porque, dentro de las tres categoras de muerte que reconoce Pablo Aguilera, mdico y sacerdote del Opus Dei (muerte clnica, biolgica y ontolgica),
slo la muerte clnica corresponde a la muerte real, y que aqulla implica la
cesacin permanente del funcionamiento del organismo, a diferencia de la
muerte biolgica, que corresponde a la cesacin total de la actividad de todas
las clulas de los tejidos, hecho que se va dando gradualmente y es seguida del
proceso de descomposicin. Respecto de la muerte ontolgica, los mdicos ni
siquiera se pronuncian, ya que corresponde a un concepto ms bien metafsico,
como es la separacin del alma y el cuerpo;
porque no es correcto concebir como muerte, la cesacin de absolutamente todos los rganos, ya que es propio de la naturaleza que despus de la
cesacin del funcionamiento de todo el organismo, algunos rganos sigan funcionando, al punto que por ejemplo, pueden seguir creciendo el pelo y las
uas de una persona fallecida, o pueden seguir funcionando algunos rganos
de una persona que ha sido decapitada;
porque la muerte enceflica conlleva el cese del flujo sanguneo al cerebro
lo que produce irreversiblemente la destruccin de dicho rgano, por lo que
producida la muerte enceflica, no hay forma de revertirla.
No existe jurdicamente distintos tipos de muerte. Frente a la cuestin de
inconstitucionalidad suscitada por los requirentes en relacin con una supuesta
vulneracin a la igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional estableci, conforme a las razones reseadas anteriormente, que la muerte enceflica constituye el nico concepto vlido que, para el trmino muerte puede predicarse
en el resto del ordenamiento jurdico. Es ms, aun cuando el proyecto requerido utilice la expresin para los efectos previstos en la ley, en verdad el
mtodo que se utiliza debe ser aplicado para todas las dems leyes, ya que
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adems incorpora exigencias ms estrictas que las antiguas normas (considerandos 16 y 17). Por lo tanto, el proyecto no atentara en contra de la igualdad
ante la ley segn lo estimaban los requirentes.
Cabe hacer notar que existe un voto de minora de los ministros, seora Luz
Bulnes, y seores Osvaldo Fandez y Ricardo Garca en el sentido que no le
corresponde al Tribunal entrar a darle un sentido general a una definicin que el
legislador ha estimado aplicable a una sola situacin, en este caso, a la que se
suscita en relacin con los trasplantes de rganos. No es propio a esta magistratura invadir las atribuciones del legislador. Pretender este Tribunal, que las
disposiciones de la presente ley se extiendan a casos en ella no previstos, sera
atribuirse ms facultades que la Constitucin le entrega. De esta manera, si el
proyecto requerido se interpretara estrictamente, sus normas slo podran aplicarse para los efectos previstos en la ley, y por lo tanto, en ese caso, el
proyecto atentara contra la igualdad ante la ley lo que ameritara la declaracin
de inconstitucionalidad.
El voto de minora realiza otro par de reflexiones no menores, bastante
interesantes que sern analizadas ms adelante, en especial respecto de la siguiente sentencia.
No es procedente la regulacin autnoma a travs de reglamentos. El Tribunal consider constitucional la remisin que se hace de un reglamento que
establecer las condiciones que debern tenerse en cuenta para determinar la
muerte enceflica de una persona, siempre que la persona presente tres condiciones copulativas que la misma ley fija: 1. ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2. apnea luego de tres minutos de desconexin de
ventilador; y 3. ausencia de reflejos troncoenceflicos; condiciones que vienen
en constituir, por lo dems, los estndares mnimos para una correcta calificacin del fallecimiento de una persona. Como es la ley la que establece los
elementos que permiten calificar correctamente el hecho de la muerte, no habra inconstitucionalidad en la remisin hecha al reglamento, toda vez que las
condiciones mnimas estaran prefijadas por la norma de carcter legal (considerando 22).
Sin embargo, el Tribunal no consider ajustada a la norma fundamental la
remisin que haca la ley a un reglamento para acreditar las pruebas o exmenes calificados que permitirn certificar la muerte del individuo, ya que importaba violacin al artculo 61 de la Constitucin, por tratarse de materias comprendidas en las garantas constitucionales (considerando 23).
Resulta curiosa la argumentacin del Tribunal, ya que hace aplicable analgicamente a la especie, la norma del artculo 61, que se refiere exclusivamente a
208
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los decretos con fuerza de ley, en circunstancias que el actual tema es absolutamente diverso, y se vincula con la dictacin de otras normas, como son los
reglamentos. Por lo dems, parece aceptar que en determinados casos, efectivamente exista una remisin a reglamentos en materia de garantas constitucionales, si es que existen determinadas condiciones que por el momento no
se explicitan, sino que se hace en un fallo posterior (rol 325, fallo Catalticos),
lo que tambin merece un serio cuestionamiento ya que entendemos que la
ley y slo ella puede entrar a regular, complementar o limitar las garantas constitucionales, por interpretacin de lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la
Carta Fundamental, y que en caso alguno podr delegar estas funciones en una
norma de inferior jerarqua. Si ya resulta discutible, por ejemplo, la conveniencia de la norma del artculo 19 N 13 de la Constitucin, inciso segundo, cuando se remite a las disposiciones generales de polica a propsito del derecho
a reunin, cuanto ms lo es cuando no es el constituyente, sino que el legislador quien acepta la aplicacin de reglamentos en materias vinculadas a derechos fundamentales, y no a cualquier derecho, sino que ni ms ni menos que al
Derecho a la Vida.
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dichas limitaciones slo pueden ser establecidas por ley, y que el Decreto ha
invadido, adems, reservas legales especficas, toda vez que no le incumbe al
Ejecutivo normar aspectos relacionados con garantas fundamentales, y que
ello slo le corresponde al Legislador.
En lo relativo a las inconstitucionalidades exclusivas de fondo, ellas se
refieren a que el Decreto Supremo N 20 ha cado en la arbitrariedad e irracionalidad tcnica al establecer una norma que no es idnea para los fines que
supuestamente persigue, atentando en tal caso en contra de los artculos 1 y
19 Nos 2 y 22 de la Constitucin Poltica del Estado. Frente a este segundo
requerimiento, se adelanta desde ya que el supremo juzgador resolvi que no
estaba en su competencia apreciar el mrito de las normas y que, por lo tanto,
no le corresponda pronunciarse a este respecto.
Respecto de los argumentos que se utilizaron para rechazar el requerimiento fundado en los primeros vicios sealados, esto es, por inconstitucionalidades mixtas de forma y fondo, cabe indicar que el fallo incluye dos principios
relevantes.
El primero de ellos le confiere, en estricto rigor a esta sentencia, la calidad
de Sentencia Hito en el sentido expuesto en la Introduccin, ya que marca
una especificacin de un principio indicado por una sentencia fundadora.
Sin embargo, la inclusin del segundo principio que expone la sentencia rol
325 constituye, hasta cierto punto, una primera aproximacin hacia un principio fundamental, por lo que al respecto, cabe categorizarla como Sentencia
Fundadora de Principios Jurisprudenciales.
Por ltimo, antes de exponer los principios descubiertos en este fallo, debo
indicar que ambos forman parte de la ratio decidendi de la sentencia, ya que
constituyen fundamentos directos de la parte resolutiva del fallo.
Los principios consagrados en este fallo, respecto del Derecho a la Vida y a
la Integridad Fsica, son los siguientes:
No es procedente la regulacin autnoma a travs de reglamentos. El principio que se seala no est exactamente tratado en la sentencia analizada a
propsito del Derecho a la Vida.
Vale decir, el fallo no prohbe directamente que el Derecho a la Vida sea
objeto de regulacin autnoma a travs de reglamentos.
En estricto rigor lo hace con relacin a las supuestas violaciones a la libertad
ambulatoria y al derecho de propiedad, pero sienta un precedente respecto del
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parte de un reglamento de ejecucin, lo que aparece como atentatorio al principio de Reserva Legal. Es posible, segn la opinin del profesor Francisco Ziga,1 que el Tribunal est evolucionando de un criterio de reserva legal absoluta
al de reserva legal relativa, por lo que se permitira el reenvo por parte del
legislador a la autoridad administrativa de determinadas materias, cuando la
ley cumpla con los requisitos antes indicados.
Preeminencia del Derecho a la Vida e Integridad Fsica respecto de los dems derechos. Es en este punto donde la sentencia que se analiza debe ser
considerada Sentencia Fundadora, ya que establece un principio nuevo, importante, y que sienta un precedente fundamental.
El considerando 46, a propsito de los vicios antes indicados, establece
claramente que si bien las normas legales en las que se funda el Decreto cuestionado no cumplen con los criterios de determinacin y especificidad, en el
caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales requisitos
resultan aceptables en este caso y slo para la aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de
excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero
del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el
derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la
vida humana y la integridad fsica y squica de las personas.
Vale decir, el sentenciador, consciente de que el Decreto que analizaba infringa las normas sobre Reserva Legal y con ello, los derechos a la Libertad de
Circulacin y el Derecho de Propiedad, acepta dicha vulneracin en pro de la
defensa del derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas, al cual se
le da el carcter de el derecho ms preciado de los asegurados en nuestro
Cdigo Poltico.
Este principio es recogido, por primera vez, por la sentencia que se estudia
y, por lo mismo, debiera ser considerada como Sentencia Fundadora de Principios Jurisprudenciales, ms all que en otros aspectos no lo sea.
El Tribunal opta, entonces, de un modo evidente por la jerarquizacin de los
derechos fundamentales, dentro de la cual ubica en posicin privilegiada al
Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y squica de las personas.
Ziga, Francisco. 2001. Apostillas: Ley y Reglamento en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (de la germanizacin al practicismo) en Revista Ius et Praxis, Ao 7 No 2, pp. 209-257, Universidad de Talca. Chile.
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Esta medida en primer lugar podra significar una limitacin a diversos principios constitucionales, como el de los artculos 1 inciso 2 y 19 N 4 de la
Norma Fundamental, ya que implica alterar el orden familiar al disponer la salida de un hijo de su hogar; o el del artculo 19 N 7, por limitar seriamente la
libertad personal del menor cuya internacin se decreta; por nombrar slo las
ms evidentes.
Sin embargo, a pesar de ello, se acepta su constitucionalidad, al punto que
ni siquiera se cuestiona dicha calificacin, por cuanto el proyecto de ley dispone claramente que esta medida slo proceder en aquellos casos en que,
para cautelar la integridad fsica o squica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo
su cuidado (...).
En otras palabras, nuevamente, el Tribunal Constitucional confirma el principio, aunque no en forma expresa, que el derecho a la vida y a la integridad
fsica y squica de las personas ocupa una posicin preferente respecto de los
dems derechos, demostrado por el hecho que se acepta la limitacin a otras
prerrogativas, en su beneficio.
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Los requirentes pretenden hacer un parangn entre la existencia de la persona natural y la existencia de la persona jurdica, al punto de argumentar que
habra cierta equivalencia entre el trmino de la existencia de una persona natural con la disolucin de una persona jurdica.
Respecto de este argumento, el Tribunal Constitucional no se pronunci,
quizs porque estim demasiado aventurada la teora de los parlamentarios.
Creemos que, por mucho que podamos encontrar poco razonable la idea
propuesta por los requirentes, habra sido interesante escuchar de boca del
mximo tribunal su visin acerca del tema.
De todos modos, al declarar la constitucionalidad del Decreto en cuestin
debe suponerse inequvocamente que el Tribunal desech el argumento planteado, eliminando de tal modo cualquier comparacin entre la persona natural
y la ficta, en lo que a existencia, nacimiento y muerte se refiere.
2. Rol N 322, del 9 de mayo de 2001, sobre Derogacin de la Pena de
Muerte.
Esta sentencia se enmarca dentro de un control obligatorio del proyecto
sealado, por cuanto ste entraba a regular materias propias de ley orgnica
constitucional.
La sentencia se pronuncia exclusivamente a las materias relacionadas con
aspectos orgnicos y funcionales de los Tribunales de Justicia, y de su vinculacin con el artculo 74 de la Constitucin Poltica.
La sentencia no se refiere, sin embargo, de modo alguno a la eliminacin,
propiamente tal, de la pena de muerte, a pesar que de alguna forma se relaciona con el tema del Derecho a la Vida, y a la limitacin del legislador del inciso
tercero del N 1 del artculo 19 de la Constitucin, en orden a que la pena de
muerte slo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Hemos dicho que se relaciona con este derecho, pero no que lo limita,
regula ni complementa, por lo que es de nuestra opinin que el Tribunal efectivamente no tena facultades como para pronunciarse acerca de la derogacin
de la pena de muerte, y, por lo tanto, actu correctamente y dentro de su
competencia.
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SEGUNDA PARTE:
LA DELIMITACIN, LIMITACIN Y
CONFIGURACIN DEL DERECHO A LA
VIDA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
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El medicamento sealado, que se enmarca dentro de la figura de la contracepcin de emergencia, y denominado popularmente como pldora del da
despus contiene la droga Levonorgestrel, cuyo efecto, en definitiva, si se
administra dentro de las siguientes setenta y dos horas posteriores al coito,
consiste en impedir un embarazo, ya sea porque hace imposible la anidacin
de un vulo fecundado en el tero de la madre, o bien, porque impide la
ovulacin, o ambas posibilidades, segn distintas opiniones cientficas, sin que
exista a ciencia cierta, una versin definitiva acerca del punto.
En esta ocasin, dicha resolucin no fue objeto de requerimiento alguno,
por lo que, al no constituir tampoco fuente de control obligatorio, fue imposible obtener pronunciamiento formal del Tribunal Constitucional.
No obstante ello, se inicia en Tribunales Ordinarios una lucha importante de
ciertas Organizaciones no Gubernamentales Pro-Vida contra las autoridades del
ramo, con el objeto de impedir la comercializacin de este producto.
Esta verdadera batalla judicial parte con la interposicin de un recurso de
proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el que es rechazado en
primera instancia por razones de titularidad de la accin constitucional. Los
recurrentes apelan de dicha resolucin ante la Corte Suprema.
En el intertanto, estando pendiente el recurso de apelacin ante el Supremo
Tribunal, el Instituto de Salud Pblica, por resolucin N 7.224, vuelve a autorizar
el expendio del Levonorgestrel, esta vez bajo el nombre de fantasa de Postinor-2 del Laboratorio Grnenthal, el que se empieza a vender en el mercado. La
Contralora General de la Repblica resuelve que no puede pronunciarse acerca
de la ilegalidad de esta segunda resolucin del ISP, toda vez que se trata de un
asunto cientfico que escapa de su competencia (Dictamen 36.758).
La Corte Suprema falla la apelacin presentada del recurso de proteccin,
acogindolo, y revocando, por lo tanto, la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la resolucin 2141 del 21 de marzo de 2001, del ISP.
La Corte de Apelaciones de Santiago recogera la tesis del efecto relativo de
las sentencias y, rechazara la solicitud incoada por los recurrentes originales en
el sentido de extender el fallo a la nueva resolucin del ISP que autorizaba el
expendio del medicamento Postinor-2, por lo que los actores deciden tomar
otra va procesal.
Esta consiste en una demanda de Nulidad de Derecho Pblico en contra de
esta ltima resolucin del ISP, por ilegal e inconstitucional, la que recay en el
20 Juzgado Civil de Santiago, y que fue acogida en primera instancia por doa
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Sylvia Papa, jueza suplente de dicho Tribunal, decisin que sera revocada ms
tarde por la Corte de Apelaciones respectiva. En la actualidad, en la Corte Suprema, se encuentra en tramitacin sendos recursos de casacin en la forma y
en el fondo interpuestos por los demandantes en contra del fallo de segunda
instancia, por lo que, a la fecha, no se encuentra ejecutoriado.
Respecto del tema que nos ocupa, vale decir de la determinacin del derecho a la vida, debemos sealar que las sentencias recadas en los procedimientos antes sealados, entregan, algunas ms claramente que otras, la conclusin
de que la Vida Humana comienza con la concepcin.
As, por ejemplo, la Sentencia de primera instancia dictada el 30 de junio de
2004, por el 20 Juzgado Civil de Santiago, en autos sobre Nulidad de Derecho Pblico, caratulada Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pblica,
rol 5.839-2002, seala que en definitiva no cabe duda de que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin; el que se encuentra
protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. As las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye
el cdigo gentico, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo
ser, su crecimiento y formacin de sus rganos definitivos; por lo que en este
proceso hay coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden
intrnseco, un sujeto nico; cuya proteccin se encuentra garantizada por nuestro orden legal y constitucional; derecho, que al igual al derecho a la salud fsica
de la madre ha sido infringido por la institucin demandada; debiendo este
sentenciador restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a como se resolver en lo resolutivo de este fallo (considerando 52).
En este mismo sentido, aunque menos explcitamente se haba pronunciado la Excma. Corte Suprema el 30 de agosto de 2001, en Apelacin de Recurso
de Proteccin, Rol N 2186-2001, en su considerando 17, cuyo texto se analizar en las prximas lneas.
As, la Jurisprudencia de los Tribunales ha demostrado uniformidad, sin notas discordantes, en el sentido de reconocer que existe vida humana desde la
concepcin o fecundacin, esto es desde la unin de las clulas sexuales, femenina y masculina, y que dan origen al embrin humano.
Naturalmente, ello no significa necesariamente que el Ser que se encuentra
en el vientre materno sea persona, ya que, al respecto la disputa contina y
de ello depender, bsicamente, si a ese ser se le reconoce la calidad de sujeto
de derecho o no, vale decir si puede o no ser titular de derechos, asunto que
trataremos ms tarde.
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cin de los derechos que podrn ser afectados y especificidad de las medidas
que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a
fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite.
A pesar de ello, el Tribunal resuelve, en proteccin al Derecho en comento,
rechazar el requerimiento y aceptar la aplicacin de este Decreto, sealando
que: esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales requisitos [determinacin y especificidad] resultan aceptables en este caso y slo para aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y preemergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y
est destinada a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las
persona.
En segundo lugar, este principio de preeminencia del Derecho a la Vida
vuelve a repetirse en la Sentencia recada en la causa Rol 349 del 30 de abril de
2002, sobre Control Obligatorio de la Ley sobre Normas adecuatorias del sistema legal a la Reforma Procesal Penal.
En este fallo, el Tribunal Constitucional acepta la Modificacin del artculo 30
de la Ley de Menores que, como medida de proteccin en beneficio de menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, se les
interne en un establecimiento calificado hasta por un plazo de un ao, lo que
en principio resulta una limitacin a la libertad personal y, hasta cierto punto,
de la proteccin de la familia, toda vez que se retira al nio de su hogar.
Si bien no hay pronunciamiento expreso, se entiende que el Tribunal no
cuestiona la norma porque, tal como se indic en su oportunidad, la medida
indicada slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad
fsica o squica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio
familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado (...), lo que viene en
confirmar la situacin de preeminencia del derecho a la vida y, de su derivado
directo, como es el derecho a la integridad fsica y squica del sujeto.
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Trataremos en este punto, dos situaciones emblemticas, como son la situacin de los Testigos de Jehov y su negativa a recibir transfusiones de sangre, y
la de los Huelguistas de Hambre, adems de otras situaciones de caractersticas
similares.
a) Negativa a transfusiones de sangre.
El caso concreto se suscita, especialmente, respecto de los Testigos de Jehov, quienes, por sus creencias, amparadas en algunos pasajes bblicos, no
pueden recibir transfusiones de sangre, ni aun en casos extremos.
Esto ha llevado a que en numerosas ocasiones, los Directores de Hospitales
y Centros Asistenciales que estn tratando a estos pacientes interpongan Recursos de Proteccin, basndose en la vulneracin del Derecho a la Vida por
parte de quienes se niegan a recibir este tratamiento mdico.
Se plantea, por lo tanto, una aparente colisin de derechos entre, por una
parte, la libertad de conciencia de quien ha optado por una determinada creencia (art. 19 N 6 de la Constitucin Poltica), y por la otra, el derecho a la vida de
ese mismo sujeto (art. 19 N 1).
En estos casos, las Cortes de Apelaciones, y tambin la Corte Suprema han
marcado una tendencia bastante explcita en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida sobre las creencias religiosas.
As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Copiap en fallo de recurso de
Proteccin Rol 18.640-2002, de fecha 24 de marzo de 1992 (Gaceta N 143 de
1992) seal en su considerando sexto: Que si bien es cierto, nuestra Constitucin, en el artculo 19 N 6 asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, en este caso, habiendo conducido doa Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al
Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en que se encontraba,
lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de los intereses en
conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el
primero de los nombrados, porque la recurrida solicit la atencin mdica para
su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital
de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionndosele al enfermo los auxilios mdicos
necesarios, entre ellos la transfusin de sangre, que lo han llevado a su recuperacin. La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema el 5 de mayo del
mismo ao, en causa Rol N 3.569-2002.
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b) Casos huelguistas.
En estos casos, estamos en presencia de fenmenos de autoagravio, en
los trminos aludidos por Hugo Castelln V. y Laura Rebolledo C.3
Se trata de situaciones donde son los propios titulares del Derecho a la Vida
quienes pretenden disponer de l, empleando la Huelga de Hambre como
elemento de presin en contra de ciertas autoridades, tratando adems de
causar notoriedad y alarma pblica.
En principio, esta situacin no implica una disyuntiva tan seria como en el
caso de las Transfusiones de sangre, ya que no existe colisin ni juego de dos
derechos diferentes, por lo que la decisin de los Tribunales ha sido igualmente
de categrica en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida, y protegerlo
incluso contra la voluntad de su titular.
El primer Recurso de Proteccin presentado para este tipo de casos data del
ao 1984, en causa Rozas Vial, Fernando y Otros con Ponce y Prroco de San
Roque, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 167-P. En este caso, un
grupo compuesto por cinco estudiantes universitarios inician una huelga de
hambre para exigir que unos compaeros que haban sido expulsados de la
Universidad Catlica de Chile, supuestamente por motivos polticos, fueran reintegrados a las aulas. En esta ocasin, por sentencia de fecha 9 de agosto de
dicho ao, la Corte de Apelaciones respectiva acogi la accin por estimar que
existira un atentado en contra de la vida de los huelguistas, producido por
ellos mismos, y amparado por el Sacerdote Prroco de la Parroquia de San
Roque, Santiago, Gerald Wheelan Dunn, quien los ha acogido durante esta
protesta. La Corte ordena, por lo tanto, a los estudiantes, poner trmino de
inmediato a la huelga as como tambin al permiso concedido por el mencionado sacerdote para que ellos sigan ocupando las dependencias de la Parroquia, mientras que establece que la Asistencia Pblica deber seguir atendiendo a los ayunantes en todo lo que a atencin mdica se refiere.
En dicho fallo, la Corte seala: el atentado contra la vida y la integridad
fsica que estn realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegtimo que si
bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico
que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del
homicidio o de la colaboracin al suicidio (considerando 9), agregando ade-
Hugo Castelln V. y Laura Rebolledo C. 1992. Aspectos sobre la Constitucionalizacin del Derecho
Civil, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, p. 166.
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Cabe destacar por ltimo que las decisiones de las Cortes de Apelaciones
que acogieron estos recursos siempre resolvieron imperativamente ordenando dejar la abstinencia e, incluso, autorizando en algunos casos, el auxilio a la
fuerza pblica para hacer cumplir dicho mandato.
Distinta es esa medida a la que adopt el Tribunal Constitucional espaol en
el caso Graco de 1990, de similares caractersticas, por existir tambin huelguistas de hambre al interior de un penal de Madrid. Lo relevante de este caso,
para nuestro anlisis, es que si bien se confirm lo resuelto por la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el sentido de suministrar
asistencia mdica a los reclusos, se dispuso que en ningn caso podra suministrrseles alimentacin por va bucal en tanto persista su estado de determinacin libre y consciente. Esta opcin se adopta porque se estim que el derecho
a la vida, no es un derecho absoluto, que tambin es importante que ella se
desarrolle dignamente, y que la alimentacin forzosa por medios mecnicos
supone un trato degradante (Recurso de Amparo, 120-1990, sentencia dictada
el da 2 de junio de 1990).
He querido sealar este ltimo caso porque, si bien no significa en caso
alguno, una merma a la posicin preferente del derecho a la vida en el ordenamiento jurdico, se demuestra que es posible compatibilizar el respeto por l y
por la dignidad y libertad de la persona. Es que no es posible entender que la
continuacin de la vida puede ser llevada a cabo a cualquier costo, sacrificando
tambin la honra de su titular.
c) Otros casos.
En variados casos, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han optado
por dar proteccin al Derecho a la Vida, precisamente por su situacin de derecho preferente, siempre siguiendo una lnea de jerarqua de las garantas constitucionales.
Entre ellos, destacamos las siguientes medidas adoptadas por los Tribunales
en Recursos de Proteccin:
c.1. La prohibicin a un Hospital Siquitrico para declarar el alta anticipada
de un interno con caractersticas agresivas, por existir serias presunciones de
que pueda atacar a sus parientes (Corte de Apelaciones de Rancagua, Sentencia del 6 de octubre de 1993, Rol 52-93, Nmero Identificador de LexisNexis,
versin digital: 22245).
c.2. La declaracin que la exigencia de cheque en garanta por parte de las
Unidades de Urgencia atenta contra el Derecho a la Vida (Corte de Apelaciones
de Santiago, 25 de marzo de 1997, rol 4362-98, Gaceta N 201, ao 1997).
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acuerdo al Auto Acordado mencionado, sino que por el contrario, en los trminos bastante ms amplios consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
De esta forma, muchos recursos que son rechazados por no existir en opinin de los Jueces el elemento ilegalidad o arbitrariedad, debieran ser acogidos igualmente, ya que, en estricto rigor, lo que se persigue es dar efectivo
amparo a los afectados en sus derechos fundamentales, sin que sea necesario
juicio de reproche de la conducta del recurrido.
Estas situaciones, donde las limitaciones fcticas a las que hemos aludido, y
que se sustentan en razones presupuestarias, se han expresado, por ejemplo,
en lo que ha ocurrido con los enfermos renales que requieren de un tratamiento de hemodilisis, adems de otras de similar carcter, como la de los nios
enfermos de fibrosis qustica, slo por nombrar algunas.
a) Casos dializados.
Como sabemos, la dilisis consiste en un tratamiento mdico por medio del
cual una mquina especial realiza el proceso depurificador de la sangre, de una
forma similar como lo hacen los riones del cuerpo humano, cuando stos no
estn en condiciones de hacer esta funcin por s mismos. Se estima que el
tratamiento de dilisis es necesario e imprescindible cuando los riones se encuentran funcionando a un 10 15% de su verdadero potencial.4
De esta forma, para un enfermo renal crnico, el acceso a la dilisis constituye una necesidad, literalmente, de vida o muerte.
A fines de la dcada de los ochenta, algunos enfermos renales agudos presentaron en las Cortes de Apelaciones, distintos recursos de proteccin que
tenan por objeto obtener el tratamiento de dilisis, haciendo ver que se les
estaba negando por parte de las autoridades de salud, las que invocaban problemas presupuestarios, y tener sus listas de espera llenas.
Las Cortes de Apelaciones, para ser francos, en un primer momento acogieron los recursos interpuestos, pero la Corte Suprema los revocaba posteriormente en segunda instancia.
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El primero de los recursos data del ao 1987, fue interpuesto por don Waldo Seplveda Zenteno, quien sufra de insuficiencia renal crnica avanzada,
contra el Subdirector del Hospital Barros Luco Trudeau, por habrsele negado
el tratamiento indicado, poniendo en peligro su Derecho a la Vida. La Corte
Suprema adopta la tesis que slo una conducta delictiva (homicidio, aborto,
lesiones) constituye un atentado ilegal o arbitrario contra la vida de una persona
(considerandos 3 y 4), agrega que el caso se reduce a la existencia de una
enfermedad y a una insuficiencia de elementos para practicar tratamientos de
dilisis, lo que tendr influencia en la salud del enfermo (considerando 7) y
que ello no constituye un acto ilegal o arbitrario que atente en contra de la vida
del actor, y por lo tanto, se revoca la sentencia de primera instancia que haba
acogido el recurso, y por ende, se le rechaza (Corte Suprema, 28 de junio de
1997, rol 11.694 en apelacin de Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, la primera en Gaceta N 90 del ao 1987).
El mismo predicamento lo utiliza la Corte Suprema para revocar el fallo de
primera instancia del Recurso de Proteccin presentado por otra enferma renal,
Mara Olga Gallardo Soto en contra del Director del Servicio Nacional de Salud
Metropolitano Oriente. En el fallo de segunda instancia, el mximo tribunal no
obstante reproducir el considerando 2 de la sentencia de primera instancia
que seala que ha quedado establecido que, de no prestrsele dichos servicios de hemodilisis tres veces a la semana, la paciente y recurrente morir
irremediablemente, termina por rechazar el recurso, ya que no puede calificarse de arbitraria la negativa de que se reclama, dado que ella se funda en que
ese Servicio no dispone de los medios que la ley prev para la atencin que se
solicita, y este hecho priva a la negacin de la condicin de abusiva o carente
de justificacin. Y tampoco puede estimarse ilegal o contraria a derecho esa
negativa, toda vez que es la propia ley la que condiciona el otorgamiento de
las prestaciones que otorga al disponer que los beneficiarios tendrn derecho a
las acciones de salud previstas en ella en las condiciones que esa misma ley
establece y que las prestaciones se concedern con los recursos profesionales,
tcnicos y administrativos de que dispongan los establecimientos (considerando 10). Nuevamente, por lo tanto, se explica una falta de atencin mdica
que a todas luces es de suma urgencia, por la sola circunstancia de no contar el
Servicio con los medios suficientes. (Corte Suprema, 29 de enero de 1988, rol
11.820 en apelacin de Corte de Apelaciones de Santiago, la primera en Gaceta N 91 del ao 1988).
Es interesante, sin embargo, consignar que esta ltima resolucin fue adoptada en decisin cuatro a uno por la respectiva sala de la Corte Suprema,
donde el Ministro Servando Jordn, en voto de minora, estim oportuno acoger el recurso en atencin a que la recurrente fallecer prontamente si no se le
otorga el tratamiento que solicita, lo que importa, de manera cierta, una direc-
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dad del sujeto, sino que obedece directa e inmediatamente a una carencia de
recursos econmicos, argumento utilizado para no proteger judicialmente a la
vida, impidiendo por lo tanto su legtimo ejercicio por parte de las personas
afectadas.
b) Otros casos similares.
Una situacin similar a la narrada anteriormente, ha sucedido en nuestro
pas con los casos de nios enfermos con fibrosis qustica, mal que afecta las
glndulas exocrinas del cuerpo humano, como las sudorparas, bronquiales,
hepticas, salivales, pancreticas e intestinales, y cuya principal consecuencia
es un dao grave en las paredes de los pulmones, pudiendo causar otro tipo de
patologas e, incluso, la muerte.
El ao 2001, don Patricio Ossa Arnguiz, padre de una menor afectada con
fibrosis qustica, interpone un recurso de proteccin en contra del Fisco de
Chile por ver afectado el derecho a la vida de su hija, y solicita se condene al
Estado y al Ministerio de Salud a adoptar una serie de medidas concretas e
inmediatas respecto de la nia, amparndose adems en el derecho a la discriminacin positiva. La Corte de Apelaciones, sin embargo, termina por rechazar
tambin el recurso por cuanto son los Servicios de Salud y no el Ministerio del
ramo los encargados de prestar esta atencin, por lo que el organismo recurrido no tiene responsabilidad en los hechos. Adems, el peligro de la vida de la
nia no es causado por una actuacin de los recurridos sino que por una enfermedad y, por este mismo motivo, el verdadero derecho que podra verse afectado es el derecho a la salud, el cual no es susceptible de ser recurrido de
proteccin, salvo la hiptesis sealada anteriormente y que no se aplica al caso.
(Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2002, rol 5.699-2001, confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema, 26 de marzo de 2002, rol
284-2002, ambas en Gaceta Jurdica, N 261, ao 2002).
Por ltimo, aunque cronolgicamente anterior al caso recin sealado, quisiera referirme a un Recurso de Proteccin interpuesto por el Consejo Regional
del Colegio Mdico de Chile A.G. (Regin de Valparaso) en contra del Secretario Regional Ministerial de Salud y el Director del Servicio de Salud Via del
Mar-Quillota el ao 2001. Este recurso tiene de especial que es de caractersticas ms generales que los anteriores, puesto que no se deduce por un individuo determinado que haya sido afectado por alguna decisin especfica, sino
que se interpone por la sealada Asociacin Gremial en beneficio de cerca de
3.000 pacientes que han debido esperar durante aos que se les intervenga
quirrgicamente, permaneciendo durante todo ese tiempo en las listas de espera del Hospital Gustavo Fricke de Via del Mar.
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seala que: cabe considerar que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y a la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho, as por ejemplo, contina el fallo, la ley regula su
rgimen jurdico, sus efectos familiares, su proteccin, etctera.
No es contrario a la Configuracin Constitucional del Derecho a la Vida que
el legislador adopte las medidas necesarias para protegerlo, sino que por el
contrario, cumple con el mandato que la propia Carta Fundamental le asigna
como a todo otro rgano del Estado en el artculo 5, inciso 2.
Tampoco atenta a ella, cuando el Legislador procede a precisar el momento
exacto en que debe considerarse que ha comenzado o terminado la Vida, pero
ello se relaciona ms bien con su delimitacin temporal que con su configuracin, en los trminos ya explicados.
Lo que hemos dicho, tambin se extiende, por lgica consecuencia, al derecho a la integridad fsica y squica, ya que tambin constituyen realidades ontolgicas, indisolublemente unidas al ser humano.
Respecto de la Proteccin de la Vida del que est por nacer (artculo 19 N 1,
inciso segundo de la Ley Fundamental), como hemos dicho, se trata del Derecho a la Vida mismo, y no a una categora diferente, ya que es efectivamente un
Derecho y no un bien jurdicamente protegido diferente. No es una cosa a la
cual se le proteja, sino que implica un valor propio, un antecedente necesario
para quien ser, ms adelante, una persona en el sentido privatista del trmino.
El derecho a la vida del ser que est por nacer se expresa, por lo tanto en un
Derecho a nacer que no admite tampoco ninguna configuracin legislativa,
sino que slo corresponder protegerlo y asegurarlo debidamente.
Donde ms claramente se expresa la configuracin constitucional es en la
prohibicin de apremios ilegtimos (art. 19 N 1, inciso cuarto de la Constitucin), ya que dicho precepto impide cualquier intervencin legislativa, condicin que normalmente es predicable de cualquier derecho con expresiones
negativas (derecho a no ser privado de sus derechos previsionales, derecho
a no declarar bajo juramento contra s mismo, etc.).
Estos conceptos quedan aun ms marcados en la intencin del Tribunal Constitucional de darle al concepto muerte su dimensin biolgica, al encomendar a la ciencia mdica su definicin (rol 220, considerando 4), cuando seala
que: Las palabras muerte natural a la que se refiere el citado artculo 78 [del
Cdigo Civil], deben (...) ser interpretadas de acuerdo a los principios de la
ciencia que cubre su mbito, en este caso, la medicina.
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243
Ello confirma que los trminos vida y muerte son conceptos que escapan a lo exclusivamente jurdico, donde los legisladores no pueden ni deben
interferir, sino que han quedado configurados en su esencia por el Constituyente, quien necesitar slo de la ciencia mdica para terminar de explicar su verdadera dimensin, y por lo tanto, su esencia conceptual.
Finalmente, si bien se acepta una relativa intervencin de la ley slo en
tareas de proteccin y delimitacin temporal de la Vida, debemos sealar que
estas materias son adems de absoluta competencia del legislador, sin que
puedan los rganos de la Administracin regular estos asuntos, en virtud del
principio de Reserva Legal.
Adems, esta atribucin en principio es indelegable, salvo que se den ciertas condiciones que el Tribunal Constitucional se encarga de precisar: Que, en
este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en
cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos,
deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige
que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la
norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las
medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (Tribunal
Constitucional, Rol 325, caso Catalticos, considerando 40).
Por la misma razn, en el fallo del Rol 220 (Trasplantes) este Tribunal acepta que un reglamento fije los parmetros clnicos para determinar la muerte de
una persona, siempre que aqul considere, como mnimo, que la persona cuya
muerte se declara presente las siguientes condiciones: ningn movimiento
voluntario durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexin del
ventilador y ausencia de reflejos troncoenceflicos. Incluso, llega a establecer
respecto de ese reglamento que: lo cierto es que tal instrumento jurdico carece de toda relevancia en este proceso mdico de certificacin de muerte. Es la
ley la que ordena que en l deben constarse condiciones mnimas para que el
equipo de mdicos especialistas pueda darla por probada y en tal situacin no
puede decirse que haya delegacin alguna en orden a establecer los asertos
indispensables para poder declarar la muerte. Por ello debe reiterarse que es la
ley la que determina dichas condiciones y no el reglamento en esta parte
(considerando 22).
Pero en la misma lgica, la misma sentencia rechaza y declara inconstitucional otra referencia a un reglamento (el que determinara las pruebas o exme-
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nes calificados que habran de utilizarse para declarar la muerte de una persona), toda vez que el legislador est entregando al reglamento la regulacin en
forma autnoma de materias propias de ley (considerando 23).
Sobre este punto, hemos expresado nuestra opinin en su oportunidad en
el sentido que disentimos con el criterio del Tribunal y que nos acercamos ms
al voto de minora expresado en dicho fallo por los ministros Bulnes, Fandez y
Garca que sealaron: Que resulta evidente que no puede hablarse de la dignidad del hombre si las normas del proyecto autorizan a que la determinacin
de su muerte sea el resultado de la aplicacin de normas de carcter reglamentario. Resulta ilustrativo recordar que la Ley Fundamental de Alemania establece en su artculo 1: La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los
poderes del Estado estn obligados a respetarla y protegerla. As tambin el
Tribunal Constitucional Federal de dicha Nacin ha dicho, interpretando esa
norma: all donde existe vida humana ha de reconocrsele la dignidad correspondiente, sin que sea decisivo que el sujeto sea consciente de esa dignidad y
sepa guardarla por s mismo.
Nos parece adecuado, de acuerdo a todo lo ya analizado hasta el momento,
y debido a la primordial importancia del derecho a la vida, que toda regulacin
positiva que se relacione con l, est contemplada en una ley en sentido estricto, en virtud del principio de Reserva Legal Absoluta, sin dejar espacio alguno para la intervencin autnoma o de ejecucin por parte de las manifestaciones de la potestad reglamentaria.
Siguiendo este mismo principio, es que debiramos concluir, sin margen a
duda alguna que, por ejemplo las resoluciones administrativas que han autorizado el expendio de las llamadas Pldoras del Da Despus son inconstitucionales, no slo por afectar el fondo del artculo 19 nmero 1 de la Constitucin,
si no porque adems significan una intervencin absolutamente ilegtima por
parte de un rgano administrativo, en materias que son propias de ley.
A modo de conclusin, por lo tanto, diremos que el derecho a la vida y sus
derivados es de configuracin constitucional, que slo admite proteccin y
delimitacin temporal del mismo por parte de la ley, pero que no debiera aceptarse, al contrario de lo resuelto por el tribunal constitucional y algunos tribunales ordinarios, regulacin administrativa alguna, ni siquiera por delegacin legislativa.
CONCLUSIN FINAL
Luego de haber estudiado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional referido a la Garanta del artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica, y a la luz de los
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Los derechos
Ao
humanos
3 N 2,en
ISSN
los 0718-0195,
procesos deUniversidad
integracin de Talca, 2005
Los derechos humanos en los procesos de integracin
Jess M. Casal H.; pginas 249 a 275
RESUMEN
El presente artculo analiza la irrupcin de los derechos humanos en los
procesos de integracin y las perspectivas con que ellos son considerados en el
mbito europeo y de la comunidad andina.
PALABRAS CLAVE
Derechos humanos. Integracin. Los derechos humanos en los procesos de
integracin.
ABSTRACT
This paper analyzes the appearance of human rights on the integration processes and the way they are considered in Europe and the Andean community.
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KEY WORDS
Human rights. Integration. Human rights within the integration processes.
I. INTRODUCCIN
Los procesos de integracin econmica pueden comprender mbitos de
accin que repercuten en la vigencia de los derechos humanos en los pases
involucrados. Su incidencia en estos derechos resulta notoria en el campo laboral y en materias como la ambiental, pero va ms all y comprende los efectos
sociales de las garantas establecidas para la propiedad intelectual o la relativizacin de los mecanismos procesales de tutela de los derechos. Sera osado de
nuestra parte realizar un examen global de las implicaciones de los acuerdos de
integracin econmica sobre los derechos humanos, y de las respuestas adecuadas para la correccin de aquello que se advierta como lesivo a tales derechos. Por eso, restringiremos nuestro anlisis al impacto sobre los derechos
humanos de procesos de integracin de especial intensidad o naturaleza.
Se trata de los procesos de integracin que comportan la cesin de competencias estatales a instancias supranacionales y la creacin de un orden jurdico
propio, denominado Derecho comunitario. Tambin se caracterizan por el alcance de la integracin, la cual no se limita a determinados sectores productivos, sino pretende vincular globalmente las economas de los pases miembros
y en ocasiones trasciende a la esfera de lo social y poltico.1 Dada la profundidad y amplitud que distingue a esta modalidad de integracin, sus relaciones
con los derechos humanos adquieren singular importancia, lo que justifica la
delimitacin temtica sealada, que se robustece al considerar la utilidad del
estudio para los pases que integran la Comunidad Andina.
Los desafos que sern planteados se centrarn en dos experiencias de integracin, la de la Unin Europea y la de la Comunidad Andina, las cuales, si bien
se sitan en escalones distintos en lo que atae a sus logros y perspectivas,
comparten un diseo institucional supranacional en el que cabe formular de
manera anloga la cuestin del papel de los derechos humanos dentro de los
acuerdos de integracin.
Las reflexiones y propuestas que contiene este trabajo responden a un doble desafo: la necesidad de fortalecer la integracin mediante la proteccin de
250
Vid. Chahn Lizcano, Guillermo, El Derecho Comunitario en el Constitucionalismo Andino, en Integracin poltica y Constitucin, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2004, p. 172.
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Ello no implicaba que no hubiera puntos de conexin, como la consagracin, en el Tratado de Roma, de la prohibicin de discriminacin dentro de la
Comunidad en razn de la nacionalidad o del sexo (arts. 6, 40 y 119), emparentada con el derecho a la igualdad, y la vinculacin que realiza el Acuerdo de
Cartagena de sus objetivos econmicos con el fin de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin (art. 1), lo
cual se aproxima a la categora de los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero la finalidad general de los respectivos tratados, y el sentido de las
disposiciones citadas, eran sin duda distintos a la proteccin de los derechos
humanos.
No obstante, el xito de la integracin europea, que dio lugar a una penetracin cada vez ms aguda de las instancias comunitarias en la actividad
econmica, hizo surgir la conciencia sobre la necesidad de articular formas de
tutela de los derechos humanos o fundamentales dentro de la Comunidad,
luego de la Unin. Desde el caso Stauder, de 1969, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas se consider competente para controlar el respeto de
los derechos humanos por las instituciones comunitarias, con el argumento de
que stos representan principios generales del Derecho comunitario, tributarios de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y de
instrumentos internacionales como el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo
de Derechos Humanos). Desde 1989 tal control se extiende a los actos de los
Estados miembros dictados dentro de la esfera del Derecho comunitario.2
Con base en una categora tan fecunda como la de los principios generales
del Derecho, que no podan ser ajenos a un conjunto normativo que se erige
en ordenamiento jurdico, los derechos humanos se introducen en el acervo
jurdico de las Comunidades Europeas, dando paso a un notable desarrollo jurisprudencial en el que se amparan derechos como el respeto a la dignidad humana, el principio de igualdad y de no discriminacin, la libertad de religin y creencias, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el derecho a la tutela judicial, el derecho de propiedad, entre otros.
La consolidacin del criterio jurisprudencial sentado en el caso Stauder se
vio influenciada por la resistencia de los Tribunales Constitucionales alemn e
252
En relacin con esta evolucin jurisprudencial vid. Aguiar de Luque, Luis, Los derechos fundamentales en el proceso de integracin europea, idem, pp. 199 y ss.; Rubio Llorente, Francisco, Mostrar
los derechos sin destruir la Unin, en La encrucijada constitucional de la Unin Europea, Madrid,
Civitas, 2002, pp. 113 y ss.; Silva Aranguren, Antonio/Surez Mejas, Jorge Luis, La proteccin de
los derechos fundamentales en la Unin Europea, Revista de la Fundacin Procuradura, N 17,
1997, pp. 199 y ss.
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2. Razones y consecuencias
de esta irrupcin
La principal razn que explica la irrupcin de los derechos humanos en los
procesos de integracin est ligada a la propia significacin histrico-filosfica
de estos derechos. Como ya se apunt, la integracin comunitaria implica la
atribucin de competencias estatales a instancias supranacionales, las cuales
pasan a ostentar potestades que pueden incidir en el disfrute de los derechos
fundamentales de la persona. Frente a esta transferencia de poder pblico nada
ms justificado que una correlativa transferencia de los lmites al ejercicio de la
autoridad. Y los derechos humanos son la expresin ms acabada y slida de
las barreras que no es lcito rebasar por los detentadores del poder. Adems,
desde la ptica de estos derechos sera inaceptable que la celebracin de acuerdos de integracin supusiera la creacin de mbitos de poder pblico (supranacional) vacos de derechos humanos, a pesar de la capacidad de los rganos
correspondientes para afectarlos.
La introduccin de estos derechos dentro de los procesos de integracin
supranacional suele ser vista como una forma de constitucionalizacin de tales
procesos, en la medida en que las parcelas de poder estatal cedidas o atribuidas se insertan en un sistema institucional en el que los derechos fundamentales y sus garantas juegan un papel relevante.4 Ciertamente, si algo es esencial
al constitucionalismo es la existencia de lmites efectivos ante el ejercicio del
poder, que han de traducirse, al menos, en una autntica separacin de los
poderes y en la garanta de los derechos inherentes a la persona, tal como lo
proclam la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 en su artculo 16.
En la integracin europea se observa que, tan pronto fue aumentando el
nmero de competencias atribuidas y se hizo ms intensa su aplicacin, surgi
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De esta forma los derechos humanos representan uno de los pilares sobre
los que descansa la integracin europea, adems de nutrir el acervo de valores
compartido por los Estados miembros. Esto no implica, como luego reiteraremos, que la proteccin de los derechos humanos figure entre los fines de la
Unin Europea, pero s supone un reconocimiento de su condicin de principios que informan el proceso integrador.
Tambin en la Comunidad Andina, aunque de manera menos directa, es
posible hallar a los derechos humanos como bases o pilares de la integracin.
En este sentido, entre las consideraciones introductorias del Acuerdo de Cartagena se encuentra la afirmacin de los gobiernos de los Estados partes de
actuar Fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia, valores que sin duda comprenden a los derechos humanos. Igualmente,
el artculo 1 del Acuerdo, despus de enunciar los principales objetivos del tratado, seala que estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento
persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin, lo cual presupone la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La adhesin de la Comunidad Andina a los Derechos Humanos se hizo ms
patente en 1998 con la aprobacin del Protocolo Adicional sobre el Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, pues la Democracia presupone el disfrute de los derechos humanos. Adems, la voluntad de respetar
estos derechos haba sido expresada ese mismo ao por el Consejo Presidencial Andino en su Declaracin sobre el Compromiso de la Comunidad Andina
por la Democracia, la cual est citada en dicho Protocolo Adicional. A estos
instrumentos convencionales se suma un conjunto de Decisiones o Resoluciones que ponen de manifiesto la adhesin de la Comunidad Andina a los derechos humanos.
B) Como principios cuya preservacin permite la incorporacin o mantenimiento de un Estado en el acuerdo de integracin
Una manifestacin relevante de la importancia de los derechos humanos en
los procesos de integracin es el reconocimiento del respeto a los mismos
como una condicin para el ingreso de un Estado a la organizacin correspondiente o para su permanencia en ella. La incorporacin de esta condicin en los
respectivos tratados se asemeja a la llamada clusula democrtica contemplada
en varios instrumentos internacionales e incluso en los propios acuerdos de
integracin comunitaria.
La que podramos denominar como clusula de derechos humanos est
prevista en los artculos 7 y 49 del Tratado de la Unin Europea. El primero de
ellos establece mecanismos que permiten constatar la existencia de un riesgo
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claro de violacin grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artculo 6, lo cual da lugar a la formulacin de recomendaciones y al seguimiento de la situacin. De comprobarse una violacin
grave y persistente de tales principios por un Estado miembro, puede acordarse la suspensin de determinados derechos de ese Estado derivados del tratado.5 Dentro de los principios consagrados en el artculo 6.1 se encuentra, como
sabemos, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Por su parte, el artculo 49, al referirse a la incorporacin de nuevos Estados,
seala que cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en
el apartado 1 del artculo 6 podr solicitar su ingreso a la Unin.
El artculo 7 dispone: 1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisin, el Consejo, por mayora de cuatro quintos de sus miembros y
previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podr constatar la existencia de un riesgo claro
de violacin grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del
artculo 6 y dirigirle recomendaciones adecuadas. Antes de proceder a esta constatacin, el Consejo
oir al Estado miembro de que se trate y, con arreglo al mismo procedimiento, podr solicitar a
personalidades independientes que presenten en un plazo razonable un informe sobre la situacin
en dicho Estado miembro.
El Consejo comprobar de manera peridica si los motivos que han llevado a tal constatacin siguen
siendo vlidos.
2. El Consejo, reunido en su formacin de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a
propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisin y previo dictamen conforme del
Parlamento Europeo, podr constatar la existencia de una violacin grave y persistente por parte de
un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artculo 6, tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones.
3. Cuando se haya efectuado la constatacin contemplada en el apartado 2, el Consejo podr decidir,
por mayora cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicacin del
presente Tratado al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensin, el Consejo
tendr en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las
personas fsicas y jurdicas.
Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas del presente Tratado continuarn, en
cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado.
4. El Consejo podr decidir posteriormente, por mayora cualificada, la modificacin o revocacin de
las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situacin
que motiv su imposicin.
5. A los efectos del presente artculo, el Consejo decidir sin tener en cuenta el voto del representante del gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes o
representados no impedirn la adopcin de las decisiones contempladas en el apartado 2. La mayora cualificada se definir guardando la misma proporcin de los votos ponderados de los miembros
del Consejo concernidos que la establecida en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea.
El presente apartado se aplicar asimismo en el supuesto de suspensin de los derechos de voto con
arreglo al apartado 3.
6. A los efectos de los apartados 1 y 2, el Parlamento Europeo decidir por mayora de dos tercios de
los votos emitidos, que representen la mayora de los miembros que lo componen.
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El artculo 4 establece:
Si el resultado de las consultas mencionadas en el Artculo anterior as lo estableciera, se convocar
el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, el cual determinar si los acontecimientos ocurridos constituyen una ruptura del orden democrtico, en cuyo caso adoptar medidas pertinentes para
propiciar su pronto restablecimiento.
Estas medidas conciernen especialmente a las relaciones y compromisos que se derivan del proceso
de integracin andino. Se aplicarn en razn de la gravedad y de la evolucin de los acontecimientos
polticos en el pas afectado y comprendern:
a. La suspensin de la participacin del Pas Miembro en alguno de los rganos del Sistema Andino
de Integracin;
b. La suspensin de la participacin en los proyectos de cooperacin internacional que desarrollen
los Pases Miembros;
c. La extensin de la suspensin a otros rganos del Sistema, incluyendo la inhabilitacin para acceder a facilidades o prstamos por parte de las instituciones financieras andinas;
d. Suspensin de derechos derivados del Acuerdo de Cartagena y concertacin de una accin externa en otros mbitos; y,
e. Otras medidas y acciones que de conformidad con el Derecho Internacional se consideren pertinentes.
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Cfr. http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33021.htm
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1. En la Unin Europea
A la luz de la experiencia europea, resulta indiscutible que los sistemas de
integracin cumplen un papel relevante en el aseguramiento del respeto a los
derechos humanos. Sin pretender suplantar a los rganos encargados de la
proteccin internacional de los derechos humanos, creados por los tratados
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nitarias, previo agotamiento de los recursos que ofrece el Derecho comunitario. Esta salida fue, sin embargo, rechazada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en 1996, con el argumento fundamental de que la
Unin Europea, conforme a lo establecido en los tratados respectivos, careca
de competencias para celebrar un tratado internacional de derechos humanos.
Pero esta alternativa todava es considerada la ms completa y sistemtica,
hasta el punto de que el Proyecto de Tratado de la Constitucin Europea, como
fruto de los debates de la Convencin, la prev expresa e imperativamente.10
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, del ao 2000,
refleja la conciencia que se tiene sobre la necesidad de articular la proteccin
comunitaria de los derechos humanos con la que es propia del Consejo de
Europa y ejerce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al disponer en su
artculo 52.3 que:
En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan
a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance
sern iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposicin no impide que el Derecho de la Unin conceda una proteccin ms extensa.
Pero este precepto slo resolvera muy parcialmente el problema planteado, a lo que se aade la falta de carcter vinculante de la citada Carta.
Todo lo anterior ha conducido a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya asumido pretorianamente una funcin de articulacin. En tal sentido, en el caso Matthews v. Reino Unido, del 18 de febrero de 1999, sostuvo
que los actos de la Unin Europea como tales no pueden ser cuestionados ante
ese Tribunal, pero ejerci un control sobre la aplicacin de disposiciones del
Derecho comunitario lesivas de derechos humanos, con la particularidad de
que estas disposiciones no eran susceptibles de impugnacin ante el Tribunal
de Justicia de la Unin Europa por formar parte del Derecho primario. En esta
misma decisin afirm que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no
excluye la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, siempre que los derechos previstos en el Convenio conserven vigencia, de lo cual el
Estado sigue siendo responsable, aun despus de la transferencia.
Ms recientemente, en el caso Bosphorus Airways v. Irlanda mediante sentencia del 30 de junio de 2005, el Tribunal Europeo, al conocer de una denuncia
10
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de violacin de derechos humanos originada en la estricta ejecucin por autoridades irlandesas de normas comunitarias, abord ampliamente la problemtica de las relaciones entre la proteccin comunitaria de estos derechos y la que
tiene encomendada con base en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Estableci que si la Unin Europea ofrece en trminos generales una proteccin de los derechos humanos equivalente a la asegurada por el Convenio, no
entrar a controlar las decisiones o normativas comunitarias ni los actos estatales de estricta aplicacin, a menos que en el caso concreto se observe una
insuficiencia manifiesta en la tutela del derecho.
Esta solucin es sin duda imperfecta, desde la ptica de los derechos humanos, pues pareciera que, con la intencin de no perturbar la integracin europea, se est confiriendo un cierto margen de error o de violacin a los Estados
en lo relativo a la observancia de estos derechos, cuya vulneracin, cuando se
produzca en virtud del Derecho comunitario, slo sera censurable ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si se aprecia una insuficiencia manifiesta
en la proteccin. Tiene justificacin, por tanto, por su carcter global y sistemtico, la propuesta de la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, previa realizacin de los ajustes correspondientes en los
respectivos tratados.
Al aludir a la proteccin de los derechos humanos en la Unin Europea,
merece un comentario final la institucin del Ombudsman o Defensor del Pueblo europeo. Fue creada por el Tratado de la Unin Europea en 1992, en el
artculo 138 E, cuyo pargrafo 1 dispone:
El Parlamento Europeo nombrar un Defensor del Pueblo, que estar facultado para recibir las reclamaciones de cualquier ciudadano de la Unin o de
cualquier persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en
un Estado miembro, relativas a casos de mala administracin en la accin de
las instituciones u rganos comunitarios, con exclusin del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Como puede apreciarse, las funciones del Defensor del Pueblo europeo no
estn referidas a la tutela de los derechos humanos, sino a los casos de mala
administracin, pero es indudable que muchos de estos casos pueden envolver una problemtica relacionada con los derechos humanos. La falta de acceso
a los registros administrativos o a la informacin pblica, el uso inadecuado de
datos personales,11 o el desconocimiento del debido proceso en procedimien-
11
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tos administrativos, por ejemplo, representan a la vez casos de mala administracin y violaciones a derechos humanos. Por eso, la institucin mencionada
contribuye, aunque sea de manera parcial e indirecta, a la proteccin no judicial
de los derechos humanos en la Unin Europea, tal como lo ha demostrado en
su exitoso desempeo hasta el presente.12
2. En la Comunidad Andina
A) Fundamentos para un desarrollo jurisprudencial
En lo que atae a la Comunidad Andina, no ha existido un desarrollo comparable de la proteccin de los derechos humanos. Ello a causa no tanto de la
ausencia de bases normativas slidas, con las que tampoco se contaba en la
integracin europea, cuanto de la pasividad del Tribunal de Justicia andino y de
otras instituciones del sistema en la materia. Mediante sentencia del 20 de
febrero de 2002 (proceso 56-DL-2001), dicho Tribunal conoci de un caso en
que se haba planteado la violacin de derechos humanos por una institucin
de la Comunidad, pero lo resolvi sin necesidad de pronunciarse sobre su competencia para examinar violaciones a derechos humanos cometidas por instancias comunitarias.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha acudido a los
principios generales del Derecho al realizar la interpretacin e integracin del
Derecho comunitario, como lo demuestran las sentencias dictadas el 28 de enero de 1993, el 13 de agosto de 1997 y el 21 de abril de 2004 (procesos 4-N-92;
2-AI-96 solicitud de aclaracin, enmienda y ampliacin; y 116-AI-2003, respectivamente). En la primera el Tribunal se refiere frontalmente a tales principios:
En cuanto a los principios generales del derecho y a los ms importantes
valores jurdicos que deberan tenerse en cuenta para la utilizacin de los
mtodos funcionales de interpretacin en el Derecho Comunitario Andino,
se permite este Tribunal hacer algunas precisiones que considera importantes, frente a afirmaciones hechas por la Junta en la defensa del acto acusado,
presentada en este proceso.
Y al efectuar el anlisis del caso el Tribunal se apoya en el principio de seguridad jurdica, en el principio de legalidad, en el derecho a la defensa y en el
12
Respecto de esta institucin vid. Surez Mejas, Jorge Luis, El Defensor del Pueblo de la Unin
Europea y los Derechos Fundamentales, Revista Tachirense de Derecho, 8, 1996, pp. 51 y ss.
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principio del debido proceso, que deben regir la actuacin de las instituciones
comunitarias, lo cual le lleva a declarar la nulidad de la Resolucin de la Junta
que haba sido impugnada. En relacin con el derecho a la defensa y al debido
proceso se declara que la solucin recogida en la Resolucin impugnada resultara contraria a los principios generales del derecho, al principio de legalidad, al derecho de defensa y al principio del debido proceso.
En la segunda sentencia el Tribunal aplica el principio de inmutabilidad de la
sentencia con autoridad de cosa juzgada y tambin se sustenta en la categora
de los principios generales del Derecho; y en la tercera invoca, con igual fundamentacin, el principio de admisibilidad del desistimiento en todo estado del
proceso mientras no se haya pronunciado el fallo definitivo.
El derecho al debido proceso y a la defensa tambin ha estado presente en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia andino, aunque no haya acudido expresamente para fundamentarlo a los principios generales del Derecho, como
se observa en la sentencia del 14 de marzo de 2001 (proceso 53-AI-99).
De lo anterior se colige que hay una plataforma conceptual propicia para el
reconocimiento de los derechos humanos como principios generales del Derecho comunitario andino. En sentido favorable a esta recepcin se ha pronunciado el actual Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Moiss Troconis.13 A nuestro juicio esta conclusin resulta obligada, pues
las fuentes directas del Derecho comunitario mencionadas en el artculo 1 del
Tratado de creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no operan
en el vaco. Al contrario, la propia existencia de un ordenamiento jurdico
comunitario implica la presencia no slo de un agregado de disposiciones
normativas, sino de un conjunto de principios jurdicos, algunos pertenecientes
al proceso de integracin en particular y otros, al Derecho en general, tal como
es entendido y aplicado en las naciones civilizadas, o en los sistemas o tradiciones jurdicas compartidas por los Estados miembros.
Este canal de acceso de los derechos humanos al Derecho comunitario es el
ms slido y natural, como lo ilustra la evolucin de la integracin europea. Tal
13
266
En entrevista recogida en el estudio Libre comercio y derechos humanos, Quito, CDES, 2004, p. 69,
coordinado por Jorge Acosta Arias, el Magistrado Moiss Troconis afirm que Los derechos fundamentales forman parte, a ttulo de principio general del derecho comunitario, del orden comunitario
de la Comunidad. Y en relacin con la Carta Andina de Derechos Humanos dijo: La Carta es una
pauta u orientacin para hacer una interpretacin del alcance de los derechos fundamentales en el
seno de la Comunidad, pero lamentablemente no tiene fuerza vinculante por s misma. Los derechos
fundamentales son parte del contexto del artculo 1 del Acuerdo de Cartagena.
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14
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que deben ser tratados como principios generales del Derecho comunitario.
Adicionalmente, la Carta ha de guiar la actuacin de todas las instituciones de
la Comunidad, aun cuando no posea un carcter vinculante directo y general.
Conviene apuntar, sin embargo, que al menos en un mbito la Carta ha
ostentado un carcter directamente vinculante, por decisin del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, el mismo al que compete la determinacin del momento en que la Carta alcanzar tales efectos a tenor de su artculo 96. Se trata de la Decisin 613, antes comentada, cuyo artculo 3 supedita la
incorporacin de los pases del MERCOSUR a la Comunidad Andina, en calidad
de Miembros Asociados, a la adhesin de los mismos a la Carta Andina de
Derechos Humanos. Sera deseable que este reconocimiento implcito por parte del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores del carcter vinculante de la Carta Andina de Derechos Humanos, se haga explcito y general.
Por otra parte, es preciso distinguir el propsito general de la Carta Andina
de Derechos Humanos del que es propio de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. En este sentido, el artculo 51 de la Carta europea,
relativo a su mbito de aplicacin, seala claramente en su pargrafo 1 que:
Las disposiciones de la presente Carta estn dirigidas a las instituciones y
rganos de la Unin, respetando el principio de subsidiariedad, as como a
los Estados miembros nicamente cuando apliquen el Derecho de la Unin.
Por consiguiente, stos respetarn los derechos, observarn los principios y
promovern su aplicacin, con arreglo a sus respectivas competencias.
Por consiguiente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea
se orienta directamente hacia el reconocimiento de aquellos derechos que deben ser respetados por las instituciones y rganos de la Unin y por los Estados
cuando acten en el mbito del Derecho comunitario.
En cambio, la Carta Andina posee una finalidad ms difusa, referida primordialmente a la ratificacin de los compromisos adquiridos por los Estados miembros en materia de derechos humanos (arts. 1 y 2), incluyendo la observancia
de las obligaciones derivadas de tratados internacionales vinculados al sistema
de Naciones Unidas o al sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos (arts. 82 y 83) o de tratados internacionales que prevn mecanismos
de vigilancia sobre la vigencia de estos derechos (arts. 80 y 81). Igualmente, se
contempla el deber de apoyar a las respectivas Defensoras del Pueblo y a los
rganos judiciales nacionales en sus funciones de proteccin de los derechos
humanos, as como de acatar las decisiones o recomendaciones que adopten
(arts. 9, 64, 65, 66 y 70). El artculo 66 ilustra suficientemente el espritu que
prevalece en la Carta Andina de Derechos Humanos, pues all los Estados miembros de la Comunidad:
268
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15
Vid. Salmn, Elizabeth, La Carta Andina para la Promocin de los Derechos Humanos: un paso hacia
la humanizacin del proceso de integracin andino, en Derecho Comunitario Andino, Lima, PUCP,
2003, pp. 459 y ss.
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Adicionalmente, es importante ir adelantando los debates sobre las eventuales modificaciones a la Carta Andina, en virtud de lo dispuesto en su artculo
96, el cual instruye a los Ministros de Relaciones Exteriores de los pases miembros para que revisen cada cuatro aos el contenido de la Carta, plazo que se
cumple el 26 de julio de 2006. Esa sera una ocasin propicia para plantear la
supresin de lo establecido en ese artculo 96, cuando seala que El carcter
vinculante de esta Carta ser decidido por el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores en el momento oportuno, previsin que coarta las posibilidades de fortalecimiento de la Carta como instrumento de promocin y eventualmente de proteccin de los derechos humanos. Cabra pensar en que en
esa oportunidad tal Consejo declarara formalmente el carcter vinculante de la
Carta, mediante una Decisin que s formara parte del conjunto de fuentes
directas del Derecho comunitario expresamente reconocidas, pero bastara con
la eliminacin de la frase reproducida y con la adopcin de la Carta por dicho
Consejo para que la Carta Andina desplegara mayores efectos dentro del sistema de integracin.
Esa frase no representa, sin embargo, un obstculo para la invocacin de la
Carta por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al menos como instrumento que facilita el reconocimiento de los derechos que deben ser considerados como principios generales del Derecho comunitario.
C) La coordinacin entre la proteccin andina y la proteccin interamericana o universal de los derechos humanos
Un interrogante que estuvo presente en las discusiones que precedieron a
la aprobacin de la Carta Andina de Derechos Humanos, fue el de la forma de
compatibilizar una eventual proteccin de los derechos humanos dentro del
sistema andino de integracin con la tutela ofrecida por los sistemas interamericano y universal de derechos humanos, en los cuales los pases andinos se
encuentran insertos.
Lo incipiente de este debate en el marco del proceso andino de integracin
condujo, como ya dijimos, a evitar cualquier mencin directa a una proteccin
comunitaria de los derechos humanos paralela a la de los sistemas especializados indicados. No se tuvo suficiente claridad sobre las diferencias entre esta
proteccin especializada y la que poda ejercer un rgano como el Tribunal de
Justicia andino.
La evolucin de la integracin europea permite captar tales diferencias, a lo
cual ya nos hemos referido. Lo esencial es recordar que la actuacin de las
instituciones comunitarias est al margen del control que corresponde a las
instancias internacionales dedicadas a la proteccin de los derechos humanos,
270
Estudios Constitucionales
como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las instituciones comunitarias, facultadas para dictar
normas aplicables directa y preferentemente en el ordenamiento jurdico de
los pases miembros, pueden sin embargo llegar a vulnerar derechos humanos,
frente a lo cual deben articularse mecanismos adecuados de proteccin. La
actuacin de rganos estatales dirigida a ejecutar dichas normas que se considere contraria a los derechos humanos es en principio susceptible de un control ante los tribunales nacionales y, luego, ante los rganos internacionales
competentes, pero los conflictos que ello genera con las exigencias del Derecho comunitario, y con las obligaciones asumidas por los Estados en esta materia, ha llevado a desplazar parcialmente esta tutela judicial hacia la institucionalidad comunitaria, sin perjuicio de un control ltimo del sistema internacional
especializado en la garanta de los derechos humanos.
De ah que, ante el eventual desarrollo de una proteccin de los derechos
humanos en la Comunidad Andina, pueda pensarse, como una opcin de largo
plazo, en la adhesin de la Comunidad Andina que goza de personalidad
jurdica propia a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, previa
adopcin de las modificaciones correspondientes en los respectivos tratados.
En lo inmediato es aconsejable que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en cumplimiento de sus funciones de promocin de estos derechos,
realice estudios, informes y recomendaciones sobre la conducta de los Estados
partes cuando se incorporan a acuerdos de integracin econmica en los que
los derechos humanos puedan estar amenazados o no estn suficientemente
asegurados. As lo solicitaron ante dicha Comisin un conjunto de organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos, en una audiencia celebrada ante dicha Comisin el 22 de octubre de 2004, relativa justamente al impacto de los procesos de integracin econmica sobre los derechos
humanos en Amrica, en la cual tales organizaciones presentaron el documento Los Derechos Humanos en los procesos de integracin econmica en las
Amricas.16
Es preciso recordar que las obligaciones de respeto y garanta de los Estados en materia de derechos humanos no cesan en virtud de su incorporacin a
acuerdos de integracin supranacional y de la atribucin o transferencia de
16
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IV. CONCLUSIN Y
RECOMENDACIONES
Todo lo anteriormente expuesto revela que estamos presenciando el desarrollo de un orden plural y complementario en la tutela de los derechos humanos. Plural, porque a las instancias nacionales y a los organismos internacionales especializados en la proteccin de los derechos humanos hoy se suman
rganos jurisdiccionales como el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y, tal
vez, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Complementario, porque la tutela ofrecida por estos rganos jurisdiccionales comunitarios no pretende reemplazar a la encomendada a los organismos
internacionales competentes conforme a los tratados internacionales sobre
derechos humanos. La proteccin comunitaria de los derechos humanos se
centra en la actuacin de un sujeto o agente distinto a los Estados partes, lo
cual establece una diferencia en el alcance de la tutela proporcionada. Hay sin
embargo zonas de concurrencia o de posible solapamiento, en lo que respecta
a las acciones u omisiones estatales contrarias a derechos humanos basadas en
normas comunitarias. La experiencia europea apunta hacia la bsqueda de una
armonizacin entre los principios del Derecho comunitario y las exigencias de
los sistemas de proteccin de los derechos humanos, que tiende a desembocar
en un repliegue parcial y condicionado del control ejercido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual no renuncia a una intervencin en supuestos de franca insuficiencia de la tutela ofrecida por el sistema de integracin. Ello mientras se avanza en una eventual adhesin de la Unin Europea al
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
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En la esfera de la Comunidad Andina podra arribarse a conclusiones parecidas, siempre que la primaca de la proteccin de los derechos humanos quede
asegurada. Es posible salvaguardarla sin renunciar a la tutela jurisdiccional de
estos derechos dentro de la Comunidad Andina, la cual resultar inevitable si
este proceso de integracin se intensifica. Con independencia de esta evolucin,
el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos conserva sus
competencias de control sobre la conducta de los Estados partes en relacin
con estos derechos, incluso cuando su vulneracin se origine en la incorporacin del Estado a un acuerdo de integracin supranacional o comunitario.
Bajo estas premisas, y con la perspectiva de esa intensificacin, se considera
recomendable:
a) Fomentar encuentros acadmicos con los Magistrados del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, a fin de debatir sobre el papel de los derechos
humanos dentro del Derecho comunitario.
b) Difundir la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos
Humanos y procurar su recepcin por la jurisprudencia constitucional de los
pases andinos, cuyas Constituciones coinciden al incluir una clusula de apertura a derechos no consagrados en el Texto Constitucional.17
c) Dar contenido y eficacia a la determinacin de adscribir el Consejo Andino de Defensores del Pueblo a la Comunidad Andina, facultndolo para formular recomendaciones a las instituciones comunitarias en cuanto concierne al
respeto a los derechos humanos.
d) Aprovechar la revisin, en el ao 2006, de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, bien para eliminar de su texto
la frase recogida en el artculo 96 in fine, que condiciona a un pronunciamiento
del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores su fuerza vinculante,
bien para declarar expresamente su carcter vinculante, mediante Decisin de
este Consejo. Convendra adems dejar claramente establecida la obligacin de
las instituciones comunitarias de respetar los derechos proclamados.
e) En esa ocasin tambin podra reforzarse la funcin que ha de cumplir el
Consejo Andino de Defensores del Pueblo dentro de la Comunidad Andina,
vinculndolo a la promocin y defensa de los derechos reconocidos en la Carta.
f) A mediano o largo plazo, dependiendo de los avances en la proteccin
de los derechos humanos en la Comunidad Andina, habra que pensar en la
17
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incorporacin de la Carta Andina de Derechos Humanos, y de las correspondientes facultades del Tribunal de Justicia andino o de un Defensor del Pueblo
andino, en el Derecho primario de la Comunidad.
BIBLIOGRAFA
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los Derechos Fundamentales, Revista Tachirense de Derecho, 8.
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RESUMEN
El presente artculo se refiere a la naturaleza del Ministerio Pblico, como
asimismo, analiza la exclusividad que le corresponde en la investigacin del
delito, desarrollando tambin algunas ideas vinculadas con las tareas de la Defensora Penal.
PALABRAS CLAVE
Ministerio Pblico.
ABSTRACT
This paper refers to the nature of the Ministerio Pblico and the Public
Defender.
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KEY WORDS
Public Ministry.
I. JERARQUA Y AUTONOMA
CONSTITUCIONALES
Antes de abordar, derechamente, el tema solicitado, resulta obligado referirse a las caractersticas ms distintivas del Ministerio Pblico como rgano
autnomo de jerarqua constitucional, pues slo comprendiendo cabalmente
esta naturaleza jurdica es posible pronunciarse respecto de asuntos como el
propuesto. Ms todava, si no se asume en plenitud y con todas sus secuelas
poltico institucionales y jurdicas, aquella naturaleza constitucional y autnoma
se termina rebajando la jerarqua del Ministerio Pblico, desfigurando sus potestades pblicas y situndolo en una posicin equivalente a la de los dems
intervinientes en el proceso penal.
Cierto es que, esta maana, hemos tenido oportunidad de escuchar al profesor Jos Luis Cea Egaa formular sustantivas reflexiones acerca de la naturaleza jurdica aludida, especialmente en torno de la autonoma constitucional del
Ministerio Pblico. Pero no est de ms volver sobre el punto, pues, aun a
riesgo de repetir algunos conceptos, hllase en su adecuada configuracin,
interpretacin y aplicacin lo ms decisivo de la caracterizacin institucional del
Ministerio Pblico en nuestra Constitucin.
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Los primeros son llamados tambin supremos e inmediatos, porque estn situados en el vrtice superior o cima del sistema de instituciones estatales y han sido establecidos directamente por la propia Carta Fundamental,
en la cual se contemplan, adems, los rasgos matrices del rgano respectivo. Los segundos, en cambio, son rganos mediatos en su nexo con la Carta
Fundamental; y estn subordinados a los de jerarqua constitucional porque
dependen de los principios, normas y recursos que le otorguen estos ltimos.
Son rganos constitucionales el Ministerio Pblico Los dems, es decir,
la mayora de los rganos pblicos son subordinados, dependientes o mediatos en ligamen con la Carta Fundamental, pues su creacin, organizacin,
control y financiamiento se hallan definidos en virtud de leyes y otras disposiciones de nivel jurdico inferior
la doctrina extranjera se ha preocupado de pormenorizar los rasgos caractersticos de los rganos constitucionales, puntualizando al respecto que
son tales los que renen, copulativamente, las notas distintivas siguientes:
Esencialidad para al existencia del Estado Nacin, aunque pueden ser sustituidos por otro; posicin mxima, suprema o en el vrtice superior de la
organizacin estatal; calidad de independencia recproca y de igualdad o
paridad con los dems rganos constitucionales; control o fiscalizacin ejercido, como freno y contrapeso, nicamente por rganos de la misma jerarqua y jams por otros de posicin inferior; participacin en el ejercicio de
las funciones inherentes al Poder o Soberana, formando la voluntad estatal
y dirigindola al cumplimiento de los objetivos permanentes y superiores;
autonoma organizativa, es decir, creacin, estructura, competencia, financiamiento y funcionamiento trazado, de manera inmediata y directa, por la
propia Carta Fundamental, debiendo la ley regular tales bases, rasgos y finalidades esenciales del rgano respectivo.1
2. Autonoma constitucional
Con todo, el Ministerio Pblico no slo goza de jerarqua constitucional como
todos y cada uno de los rganos creados directamente por la Carta Fundamental, sino que, adems, ha sido dotado de autonoma:
Con la palabra autonoma ocurre en la Constitucin una cierta paradoja,
puesto que ella aparece pocas veces mencionada y, sin embargo, constituye uno de los pilares del Sistema Poltico, Social, Econmico y Cultural que
ha configurado el Poder Constituyente de 1980.
Jos Luis Cea Egaa: Teora del Gobierno (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2000),
pp. 40-42.
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280
Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Autonoma de los Grupos Intermedios y Determinacin de sus
Propios Fines Especficos en XXX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico (Valparaso, Facultad de
Derecho de la Universidad de Valparaso, 1999), pp. 77 ff.
Luis Cordero Vega: La autonoma constitucional en La Semana Jurdica N 34 (2 al 8 de julio de
2001), p. 5.
Estudios Constitucionales
est referida a los Poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves del
consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las
funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad.4
En conclusin, el Ministerio Pblico es un rgano estatal de jerarqua constitucional, ya que ha sido creado directamente por el Poder Constituyente, mediante la Ley de Reforma Constitucional N 19.519;5 y al mismo tiempo es un
ente pblico dotado de autonoma, vale decir, sometido nada ms que al Cdigo Poltico y a su Ley Orgnica Constitucional N 19.640,6 debiendo desempear sus funciones con exclusividad, o sea, sin intervencin de otros rganos
estatales, sean ellos de su misma jerarqua o, con mayor razn, excluyendo a
los que son de nivel simplemente legal.7
5
6
7
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Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle citados en infra nota 18.
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por el Ministerio Pblico, salvo en aquellos casos, contemplados en su artculo 54, en que se requiere, previamente, la instancia particular, esto es, que,
al menos, el ofendido haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
Pblico o a la polica.
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12
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Que, cuando el Constituyente quiso delegar el ejercicio de una de las funciones por las que se manifiesta la soberana, lo dijo expresamente, como es
en el caso de la delegacin de la funcin legislativa en el Presidente de la
Repblica, autorizada por el artculo 61 de la Ley Fundamental
Que, si bien el concepto de soberana ha evolucionado y no es absoluto
como se le concibi en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia
Constitucin le ha sealado un lmite los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, no es dable pretender que las funciones por las
que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser renunciadas, ya sea a
travs de una delegacin o cesin no autorizada por el Constituyente.13
Desde luego, nadie habra admitido discutir que, en el antiguo procedimiento penal, la funcin de investigar los hechos constitutivos de delito era una
competencia reservada, exclusiva y excluyentemente, al Poder Judicial, pues
integraba el haz de atribuciones de que daba cuenta el ya referido artculo 73.
No debe extraar, en consecuencia, que el Poder Constituyente haya decidido
mantener aquella funcin con la cualidad de exclusividad y exclusin referidas,
radicndola en un nuevo rgano constitucional, como es el Ministerio Pblico.
Es as como, de la historia oficial del artculo 80 A de la Constitucin, se
desprende, inequvocamente, cmo, desde una concepcin inicial donde la
direccin de la investigacin no quedaba reservada al Ministerio Pblico, se
lleg a la actual configuracin, ya que, segn consta del Mensaje, con que el
Presidente de la Repblica dio inicio al proyecto de ley de reforma constitucional,
respectivo aquella labor suprema, inicialmente, no quedaba radicada con caracteres de exclusividad y exclusin, con dicho rgano constitucional, pues el proyecto propona el siguiente artculo 80 bis inciso 1 (actual artculo 80 A):
Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio denominado Ministerio Pblico, que tendr a su cargo la persecucin penal pblica en la
forma prevista en la ley. Con este propsito, le corresponder la investigacin de los delitos.
Fundamentando aquella configuracin de funciones, el Jefe del Estado sealaba en su mensaje:
Durante la fase de investigacin, que ser pblica y desformalizada, cada
una de las partes deber recopilar las pruebas y antecedentes que les permitirn sustentar su posicin durante el juicio oral ante el tribunal colegiado.14
13
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Sin embargo, ya con motivo del Informe evacuado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, durante el primer trmite constitucional de aquella iniciativa, se acord asignar al Ministerio Pblico
la funcin de dirigir la investigacin con carcter exclusivo:
La funcin de investigar es privativa del Ministerio Pblico, que la ejerce
impartiendo rdenes directas a la polica, lo que es otro corolario de su
autonoma
Se dej constancia que las atribuciones que la Constitucin y la ley orgnica
constitucional entreguen al Ministerio Pblico, en razn de su funcin investigadora, no importan de ninguna manera alterar el principio universalmente aceptado de presuncin de inocencia: No es el investigado quien debe
acreditar que no le cabe responsabilidad penal, sino el fiscal quien debe
probar lo contrario, si es el caso.15
Hallase aqu una cuestin cardinal, pues slo su recta comprensin, en el
marco de la jerarqua y autonoma constitucionales aludidas, como se ver ms
adelante, permite reflexionar adecuadamente en torno del tema propuesto para
esta conferencia.
C) Justificacin
No es difcil encontrar la razn o fundamento del Nuevo Proceso Penal, en
cuanto a configurarlo sobre la base de separar la funcin de dirigir la investigacin, asignada al Ministerio Pblico, de la misin constitucional de conocer las
causas criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado. Basta para ello, por una
parte, recordar lo que sealaba el Presidente de la Repblica cuando, a fines de
1894, propona al Congreso Nacional el proyecto de ley que se transformara
en el Antiguo Cdigo de Procedimiento Penal:
Tres sistemas diversos se presentaban desde luego para servir de base al
nuevo procedimiento que se intentaba establecer. El primero era el del juicio por jurados que es considerado como el ms perfecto de los que se
conocen. El segundo, llamado juicio oral, fue aceptado por varios pases
como un medio de transicin del antiguo sistema inquisitivo con jueces de
derecho, al juzgamiento por jurados El tercer sistema, que es el de la
prueba, est en uso en aquellos pases que por razn de sus costumbres, de
la poca densidad de su poblacin o de la escasez de sus recursos, no han
podido adoptar algunos de los primeros.
15
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El juicio pblico oral conserva del antiguo procedimiento el fallo por jueces de derechos, y la sentencia, motivada; pero como el juicio por jurados,
se practican en presencia del tribunal todas las diligencias probatorias y se
concede a los jueces cierta latitud para apreciarlas, confiando en ltimo trmino la resolucin de las cuestiones de hecho a su conciencia ilustrada. En uno y
otro sistema se encarga la instruccin del sumario a un juez especial, cuya
misin termina una vez que la investigacin est agotada; no puede, por
consiguiente, intervenir en el juicio propiamente dicho ni en la sentencia.
Tampoco ha sido posible dotar al pas, de este segundo sistema de enjuiciamiento criminal, porque el personal de jueces debera ser muy numeroso La sola enunciacin de estas condiciones basta para convencer de la
imposibilidad de plantear este sistema en un pas nuevo, de territorio tan
dilatado y en que los medios de transporte son generalmente costosos y
difciles. Esto, aparte del ingente gasto que demandaran el crecido nmero
de jueces, el costo de sus viajes y las indemnizaciones a los peritos y testigos.
Se comprende fcilmente que el sistema puede ser establecido en pases
ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado an la ocasin de dar
este paso tan avanzado, y ojal no est reservado todava para un tiempo
demasiado remoto
16
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Penal, enviado por el Presidente de la Repblica, don Jorge
Montt, al Congreso Nacional, el 31 de diciembre de 1894.
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Por otra parte, sin embargo, se lee en el Mensaje con que se inici la tramitacin del Cdigo Procesal Penal que:
los principios bsicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro
sistema jurdico. Se trata de la especificacin de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales
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En consecuencia, lo que he denominado la cabal comprensin de la naturaleza jurdica del Ministerio Pblico, en cuanto rgano de jerarqua mxima y
dotado de autonoma constitucional, no constituye, primordialmente, una cuestin de orden estructural, competencial u orgnico, sino que es uno de los
fundamentos que asegura, por una parte, el respeto de los derechos esenciales
de quienes intervienen en el proceso penal, especialmente de la vctima, del
imputado y de los testigos y, de otra, ordena, para el respeto de la seguridad
jurdica, las potestades pblicas, las facultades de los particulares y el desenvolvimiento de todos en el marco del proceso criminal.
Resultan, en otras palabras, tan en extremo sensibles y frgiles los derechos
de las personas involucradas en un proceso de aquella naturaleza que la Constitucin, en coherencia con los tratados internacionales, no puede menos que
ser rigurosa, hasta el lmite, en la asignacin y ejercicio de potestades que,
siempre y sin excepcin, afectan y menoscaban los derechos humanos, como
consta de la historia fidedigna del nuevo Cdigo:
El Senado crey pertinente establecer en esta norma (el artculo 3 del
Cdigo Procesal Penal) la entidad pblica a cargo de dirigir la investigacin
penal, para lo cual acord sealar que sta le corresponde al Ministerio Pblico en forma exclusiva, en los trminos del artculo 80 A de la Constitucin.
De este modo, se obvian las eventuales dudas que podra suscitar el hecho
de asegurar que una persona slo puede ser objeto de investigacin penal
en los casos y bajo las circunstancias previstas en la Constitucin y en las
leyes, pese a que ello se infiere de la propia Carta Fundamental, de la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y de este Cdigo.17
Si cualquiera pudiera investigar y, an antes, adoptar decisiones indagatorias, entonces, cualquiera podra llevar a cabo conductas limitativas de derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones, del secreto bancario o industrial, de las actividades sexuales,
mercantiles, profesionales o acadmicas ? Si todo rgano estatal vinculado con
el proceso penal y, por su decisin, cualquier persona puede realizar indagaciones, entonces, en qu queda la seguridad jurdica, el respeto de los derechos y garantas y, en fin, la vigencia del Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho?
17
290
Emilio Pfeffer Urquiaga: Cdigo Procesal Penal (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2001), p. 19.
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D) Principio de objetividad
Cuanto viene siendo expuesto, va aclarando la posicin que efectivamente
tiene y debe reconocrsele al Ministerio Pblico en nuestro Sistema Institucional, quedando confirmado algo que ya se haba adelantado: Que este rgano
constitucional no es slo un interviniente en el proceso penal, aunque tambin
lo es, sino que cumple una misin de la ms alta jerarqua en el Rgimen Poltico Chileno.
Ahora bien, en el cumplimiento de esa labor suprema y para ser coherente
con cuanto se ha explicado, el Ministerio Pblico no puede obrar slo como el
encargado de perseguir al imputado, sino que debe hacerlo en trminos equitativos, vale decir, dirigiendo la investigacin con igual celo, tanto para determinar la participacin punible cuanto para esclarecer la inocencia del imputado.
Precisamente y en cumplimiento del rol garantstico que justifica al nuevo
proceso penal, derivado de obligaciones asumidas por nuestro pas en tratados
internacionales que ha suscrito, se ha consagrado, tambin a nivel constitucional, el principio de objetividad, en virtud del cual el Ministerio Pblico debe
dirigir la investigacin de manera que ella se oriente en el doble sentido aludido hasta que se presente la acusacin, en la cual, conforme al artculo 259,
letra d) del Cdigo Procesal, se seale con precisin la participacin que se
atribuye al imputado en el hecho punible.
De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitucin como en la ley...
...los fiscales estn obligados no slo a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigacin, a partir de los antecedentes
disponibles, sino tambin aquellos invocados por el imputado o su defensa
para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal (cfr. Art. 93 c). En el
proceso penal chileno el ministerio pblico no es una parte preocupada
nicamente de acumular pruebas de cargo en contra del imputado, sino que
tiene como criterio de actuacin preponderante velar por la correcta aplicacin de la ley penal.18
Por ello y respetando lo dispuesto en la Constitucin, tanto en lo relativo a la
exclusividad de la investigacin como en relacin con el principio de objetividad, el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe exclusividad de la
18
Mara Ins Horwitz Lennon y Julin Lpez Masle: I Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 2002), p. 453.
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19
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En consecuencia, el Ministerio Pblico es el nico rgano constitucionalmente habilitado para dirigir la investigacin, sin que puedan otros intervinientes en el proceso penal ejecutar labores en ese sentido, en desconocimiento de
la jerarqua y autonoma de dicho Ministerio, el cual debe actuar, en la ejecucin de esta tarea, conforme al principio de objetividad.
E) Limitaciones
Delineada en los trminos expuestos, la funcin constitucional del Ministerio Pblico en orden a dirigir, en forma exclusiva las investigaciones, sin embargo, no es ni podra ser, conforme al artculo 7, inciso 2 de la Constitucin,
una potestad absoluta o de extensin ilimitada.
En efecto, ya se comprende que aquella potestad se refiere nada ms que a
las indagaciones que tienen por objeto la averiguacin de los hechos constitutivos de delito, as como de la participacin de los responsables en su ejecucin, sin que pueda abarcar y tampoco impedir que otros entes, pblicos o
privados, desarrollen tambin sus propias investigaciones en mbitos, asuntos
o materias distintas.
Surgen aqu las que se han denominado investigaciones paralelas, esto es,
las indagaciones, realizadas por una entidad distinta del Ministerio Pblico, que
persiguen determinar un delito o la participacin punible de una persona en l
o que buscan acreditar la inocencia del imputado.
Desde luego, aquella especie de investigaciones vulnera la exclusividad constitucionalmente conferida al Ministerio Pblico y, lo que es ms grave, impide
que el Juez de Garanta pueda cautelar cabalmente los derechos del imputado y
20
Jos Luis Camps Sller: La Defensa del Imputado (Santiago, Ed. LexisNexis, 2003), pp. 60-62.
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293
21
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Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Cuestiones Constitucionales en torno del Cdigo Procesal Penal
(Santiago, Universidad de los Andes, Documento de Trabajo N 57, 2003).
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particulares, como los medios de comunicacin social, lleven a cabo en ejercicio de las potestades legales que se hayan conferido a los primeros o en el
desenvolvimiento del derecho fundamental a la libertad de expresin por parte
de los segundos, aunque ciertamente unos y otros deben obrar con respeto de
la Carta Fundamental:
El derecho fundamental a la libertad de informacin no puede restringirse
solamente a la comunicacin objetiva y asptica de hechos, el derecho incluye tambin la investigacin de la causacin de hechos, la formulacin de
hiptesis posibles en relacin con esa causacin, la valoracin probalstica
de esas hiptesis y la formulacin de conjeturas sobre esa posible causacin, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en el
caso Barthold
En el caso de los profesionales de la informacin (periodistas, reporteros), el
derecho de informarse no consiste nicamente en no tener impedimentos
para obtener informacin, sino que constituye un derecho positivo consistente en tener acceso a las fuentes de informacin para luego informar al
pblico
El derecho a informarse obliga a los Estados y sus rganos y organismos a
no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la
libre recepcin de la informacin de carcter pblico, de relevancia pblica
o destinada al pblico, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstculos o trabas
factuales, jurdicas o conductuales que afecten o entorpezcan a travs de
limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a
la recepcin de la informacin.
Un tercer aspecto que es necesario distinguir, es aquel que se refiere a la
bsqueda de informaciones referentes a hechos, actos o comportamientos
relacionados con personas o instituciones privadas que evitan mostrarlos al
pblico, en tal caso estamos ante el mbito de una investigacin de facto
que no tiene proteccin como derecho constitucional, en el mejor de los
casos estaremos ante una actividad lcita. Sin embargo, esta licitud desaparece y la investigacin se convierte en antijurdica e ilegtima si lo buscado
es informacin respecto del mbito reservado a la vida privada o a la intimidad de la persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por
el artculo 19 N 4 de la Constitucin, como asimismo, por la Ley N 19.628
de 1999 sobre proteccin de la vida privada y la utilizacin de datos sensibles o integrantes de la intimidad de las personas.22
22
Humberto Nogueira Alcal: El Derecho a la Libertad de Opinin e Informacin y sus Lmites (Santiago, Ed. LexisNexis, 2002), pp. 27-28 y 35-36.
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Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Libertad de Expresin, Censura Previa y Proteccin Preventiva
de los Derechos Fundamentales, publicado en XXVIII Revista Chilena de Derecho (Santiago, Universidad Catlica de Chile, 2001), pp. 383-400.
Considerando 4 de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 3 de noviembre de 1998,
reproducido en Jos Luis Cea Egaa: II Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2004), p. 367.
Estudios Constitucionales
En consecuencia, las indagaciones realizadas por los medios de comunicacin social, siempre con pleno respeto de los derechos fundamentales, consistentes en la bsqueda de informaciones no tienen por finalidad investigar, en
los trminos del artculo 80 de la Constitucin, es decir, determinar la participacin punible o acreditar la inocencia del imputado, sino que obtener informaciones veraces, en asuntos de inters general y no sujetos a reserva, para
transmitirlas al pblico; y tampoco tienen fuerza jurdica vinculante para el Ministerio Pblico o los Tribunales establecidos por la ley. En cambio, una investigacin paralela no persigue aquel objetivo informativo, sino que, precisamente, tiene por finalidad alguna de aquellas finalidades que el artculo 80 A de la
Constitucin reserva al Ministerio Pblico, sin que exista el adecuado control
preventivo, como ya se ha dicho, de que se ejecuten conforme a la Constitucin y a las leyes, pretendiendo dirigir la decisin judicial.
Por esto, el artculo 70 del Cdigo Procesal Penal, en armona con lo preceptuado en el artculo 80 A inciso 3 de la Constitucin, en relacin con el
25
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5. Confirmacin en el Cdigo
Efectivamente, el artculo 8 del Cdigo Procesal Penal, que contiene otro
de los principios bsicos del nuevo Cdigo, se ocupa, precisamente, de determinar el mbito de la defensa, sealando que el imputado tendr derecho a
ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra, aadiendo que:
El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones
que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones
judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en ste.
En coherencia con lo anterior, el artculo 104 del mismo Cdigo aplica lo
expuesto al defensor, quien podr ejercer todos los derechos y facultades que
la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal.
Por ello y no poda ser de otra manera, el artculo 93 del Cdigo Procesal
Penal cierra definitivamente el asunto al sealar, entre los derechos y garantas
del imputado, que est facultado para:
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Estudios Constitucionales
c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.
No se olvide, en este punto especfico, que, durante la tramitacin del proyecto de Cdigo Procesal Penal en el Senado, confirmando que la nica va a
travs de la cual la defensa puede requerir la realizacin de diligencias de investigacin es solicitndolo al Ministerio Pblico:
se rechaz la indicacin del H. Senador seor Fernndez, de carcter
supresivo, pues esta letra se relaciona con la facultad del juez para disponer
la realizacin de diligencias solicitadas oportunamente al Ministerio Pblico
y rechazadas por ste.27
Por ende, no corresponde a la defensa, sea sta ejercida por el imputado
personalmente, por la Defensora Penal Pblica o por abogados particulares,
durante la etapa de investigacin, la ejecucin de actividades tendientes a investigar ni comisionar su ejecucin a terceros, tales como investigadores privados o ex policas, pues se trata de una funcin estatal reservada, exclusivamente, por la Carta Fundamental al Ministerio Pblico, en razn de la autonoma de
que goza, la cual debe ser ejercida conforme al principio de objetividad.
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Fernando Santelices Arizta: Una Pausa sobre las Defensas Pblicas en La Semana Jurdica N 177
(29 de marzo a 4 de abril de 2004), p. 15.
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31
32
33
Joan Pic y Junoy: Las Garantas Constitucionales del Proceso (Barcelona, Ed. Bosch, 1997), p. 102.
Diccionario citado en supra nota 11, p. 474.
Id., p. 695. Vase la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio, publicada en el Diario Oficial el
18 de mayo de 1982 y sus reformas.
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301
De singular relevancia se vuelven estas ideas, particularmente en el ejercicio del derecho a la defensa en conformidad a la ley, respecto de lo cual consta
en las Actas de la Comisin de Estudio que:
El seor Ovalle cree que, de todas maneras, se subentiende que la expresin debida implica que el legislador ser quien regular la participacin
del abogado en el proceso.
El seor Silva Bascuan deja constancia que es el autor de la indicacin para
agregar la palabra debida en este inciso y que la entiende en el sentido
indicado por el seor Ovalle y que nunca le ha cabido duda de ninguna
especie.34
De manera que la Constitucin encomienda al legislador complementar y
regular el ejercicio del derecho a defensa:
Esa defensa jurdica se reconoce, pero en la forma que seale la ley. Se
remite la disposicin constitucional, por ende, a las normas que establezca el
legislador, trazando una reserva legal fuerte. Tales normas se encuentran en el
Cdigo de Procedimiento Civil y Cdigo Procesal Penal, especialmente.35
Efectivamente, el Poder Constituyente ha dispuesto que sea el legislador el
encargado de regular el ejercicio del derecho a defensa, sin que haya impuesto
un ejercicio nico y rgido para todos los procedimientos dispuestos por la ley:
Que, la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la
reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso,
incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros
generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada
vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de
acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, v. gr., en los artculos 10 N 4; 24
inciso segundo; 32 N 22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor.36
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letrado en la forma dispuesta por la ley, sin que exista una regla de actuacin
predeterminada para todos los procedimientos, sino que permitindole al legislador obrar con libertad, pero dentro de lo preceptuado por la Carta Fundamental y sin que, en su regulacin pueda afectar la esencia del derecho a defensa o impedir su libre ejercicio.
G) Regulacin en Materia Penal
Llevado el ejercicio del derecho a defensa a la sede penal, el Cdigo Procesal del ramo se ocupa de ello, dando cumplimiento al mandato constitucional,
a propsito de los derechos y garantas del imputado y en sus artculos 102 a
107. Hllase aqu la forma dispuesta por el legislador para ejercer el derecho a
defensa en el proceso criminal.
Ms concretamente el derecho a defensa, en lo relativo a los elementos que
sirven para acreditar la inocencia del imputado, se ejerce en forma distinta
segn la etapa del proceso penal en que se lleve a cabo, ya que la manera de su
ejercicio depende de si el asunto se encuentra en fase de investigacin o ya
sometido al juicio oral, rigindose en la primera etapa referida conforme a la
disposicin constitucional que ha reservado la investigacin al Ministerio Pblico y al ya explicado principio de objetividad.37
As, mientras en la etapa de investigacin el derecho a la defensa se ejerce
en los trminos del artculo 93 letra c) del Cdigo, o sea y respetando la exclusividad del Ministerio Pblico para dirigir la investigacin, solicitndole a los
Fiscales que practiquen las diligencias respectivas; ya situados en el juicio oral,
el artculo 314 se encarga de aclarar que el Ministerio Pblico y los dems
intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos fueren citados a declarar al juicio oral, acompaando los
comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito:
A diferencia del sistema procesal inquisitivo, en el sistema que ahora abordamos, el imputado tiene la calidad de sujeto dentro del proceso, reconocindole la garanta de la defensa en trminos amplios. La amplitud de dicho reconocimiento en cada etapa del procedimiento (investigacin y juicio
oral) vara segn el ordenamiento.
En la etapa de investigacin, la garanta en estudio podr verse razonablemente limitada en muchas ocasiones, con el objeto de no entorpecer la
eficacia de la investigacin del hecho punible, lo que se compensa entre
37
Juan Cristbal Nez Vsquez: I Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral (Santiago, Ed. Jurdica de
Chile, 2001), pp. 201-202.
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303
otras cosas, y como acabamos de sostener, con la circunstancia que la prueba que debe servir de base a la sentencia, es aquella que se practica durante
el desarrollo del juicio oral, sin que entonces, las fuentes de prueba reunidas
durante la etapa de investigacin tengan valor en la medida que no se incorporen en el juicio oral, momento en que la garanta de defensa adquiere
plena vigencia, permitindole al acusado, rebatir la acusacin y las pruebas
aportadas en su contra.38
En consecuencia, resulta del todo diferente la actividad que puede desplegar, con sujecin a la Constitucin y a la ley, la defensa en una y otra etapa del
proceso, lo cual aparece consistente con la diversa naturaleza de aquellas etapas, respecto de la primera de las cuales no hay duda que se trata de:
una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo nico sentido es el de
permitir a los rganos que tienen a su cargo la persecucin penal preparar
adecuadamente su presentacin en el juicio, as como tomar las decisiones
que determinarn el curso posterior del caso, en especial aquellas relativas
a su continuacin o terminacin anticipada.
el nuevo sistema de investigacin no tiene carcter probatorio, todos los
actos que durante l se desarrollen, y que de algn modo puedan contribuir
al esclarecimiento del caso, solo tienen un valor informativo pero no se
constituirn en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la
sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral
Esta caracterstica representa una diferencia substancial con el actual sumario criminal. En este, segn hemos visto, los datos recopilados por el juez
del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningn problema en la dictacin de la sentencia definitiva
completamente desformalizada si lo que se acumula durante esta fase
no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado en el juicio
oral, no deben existir consecuencialmente reglas rgidas para proceder a
esta acumulacin de informacin
la desformalizacin de la investigacin significa que todas estas actividades dejan de ser desarrolladas por un rgano judicial que acta de acuerdo
a una cierta ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por rganos
de carcter administrativo, como es el Ministerio Pblico y las policas.39
38
39
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Por ende, el derecho a defensa tiene por finalidad sostener los argumentos
propios y rebatir los de la contraria, debiendo incluirse en aquel derecho la
capacidad para acreditar las alegaciones o desvirtuar las que formule la contraparte, en la oportunidad procesal correspondiente, y conforme a la regulacin
que, al efecto, haya dispuesto la ley.
As, cuando la defensa del imputado practica por s misma o encomendando a terceros, sin solicitarlo y en desconocimiento del Ministerio Pblico y del
Juez de Garanta, actos reservados a quien dirige la investigacin, vulnera el
derecho de defensa y no puede escudarse en ste para desarrollar un acto
inconstitucional e ilegal. Ms an, si se aduce el secreto o la confidencialidad
para amparar aquella conducta, pues en este caso no slo se lesionan las atribuciones constitucionales del Ministerio Pblico, sino que tambin las de los tribunales, vulnerndose el artculo 73 de la Carta Fundamental, que les encomienda, tambin en forma exclusiva, el conocimiento de las causas criminales
para poder resolverlas y hacer ejecutar lo as juzgado, ponindose en riesgo, en
fin, los derechos que ella asegura a todas las personas.
8. Procedimiento para
requerir diligencias
Finalmente, y recapitulando, el imputado o su defensor pueden, durante la
etapa de investigacin solicita la prctica de diligencias, conforme al derecho
que le confiere el artculo 93 letra c) del Cdigo y para hacerlo el artculo 183
40
Jos Alejandro Martnez Ros: Reflexiones sobre la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio en Derecho Mayor Ao II N 2 (Temuco, Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, 2003), pp. 106-107.
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Amrica
en las Latina
Constituciones
en la alborada
de Amrica
del siglo
Latina
XXI en la alborada del siglo XXI
Humberto Nogueira Alcal; pginas 309 a 360
RESUMEN
El presente artculo presenta un anlisis sobre la normativa constitucional y
bases de la legislacin complementaria sobre partidos polticos en Amrica
Latina, esbozando las tendencias que pueden observarse a inicios del siglo XXI.
PALABRAS CLAVE
Estatuto constitucional de partidos polticos.
ABSTRACT
This article presents the laws and complementary legislation about Latin
America political parties, outlining the tendencies that were observed at the
beginning of the XXI century.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva; Blgica. Profesor
Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Talca. Director del Centro de Estudios Constitucionales y del Magster en Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Chile. Correo electrnico: nogueira@utalca.cl (Recibido el 24 de octubre y aprobado el 14 de noviembre de 2005).
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KEY WORDS
Political Parties Constitutional Regulation.
INTRODUCCIN
En Amrica Latina a inicios del siglo XXI existe una realidad pocas veces
vista durante el siglo pasado de contar con prcticamente todos los pases del
rea con institucionalidades democrticas y con partidos polticos desarrollando sus funciones especficas, aun cuando las diversas realidades nacionales
muestran diversos sistemas de partidos, producto de las realidades culturales,
histricas e institucionales propias de cada pas, de sus crisis y re-institucionalizaciones democrticas, los cuales presentan tambin diversos grados de institucionalizacin, estabilizacin y modernizacin.
No es vano recordar que los sistemas democrticos constitucionales en cuanto
sistemas representativos pluralistas requieren necesariamente de partidos polticos que constituyen el cauce de articulacin entre la ciudadana y los rganos
polticos estatales.1 Como se ha sostenido y constituye punto pacfico en la
ciencia poltica y en el derecho constitucional desde la segunda mitad del siglo
XIX no existe funcionamiento de la democracia sin existencia de pluralidad de
partidos polticos, especialmente cuando se pasa de una democracia censitaria
y restringida a una democracia de masas basada en el sufragio universal.2
Los partidos polticos constituyen los instrumentos irremplazables del complejo proceso de formacin de la voluntad poltica estatal, son un puente o
mediador necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
En una primera etapa que se extiende hasta la Primera Guerra Mundial los
partidos eran fuerzas polticas sin reconocimiento institucional, slo en el periodo de entreguerras los ordenamientos jurdicos empiezan a reconocer a los
partidos como rganos de intermediacin poltica y canales necesarios para la
conformacin de la voluntad poltica del pueblo en democracia.
La constitucionalizacin de los partidos polticos constituye una realidad que
se concretar como tercera etapa de esta evolucin al trmino de la Segunda
310
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311
312
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Puede sostenerse actualmente que un partido poltico es una asociacin voluntaria y permanente de ciudadanos que sustentando unos mismos principios o
concepcin sobre el quehacer social, participan activamente en la formacin de
la voluntad poltica estatal y buscar acceder al poder gubernamental a travs del
apoyo popular obtenido para sus candidatos en elecciones competitivas y en su
participacin en decisiones que adopten directamente los ciudadanos en referndum o plebiscitos, fortaleciendo el sistema democrtico de gobierno.
Los partidos ponen orden en el caos de la multitud de individuos, posibilitando la agregacin de intereses y voluntades mediante la sistematizacin de programas y proyectos polticos compartidos por sectores significativos de la poblacin nacional, contribuyen a la elevacin de la educacin poltica democrtica de
los ciudadanos en un sistema competitivo,4 adems de constituir la garanta de
una poltica de largo alcance y el fundamento de la responsabilidad poltica.
Los partidos polticos en su doble dimensin de preparar y representar alternativas ideolgicas o programticas por una parte y de maquinarias electorales por otra, son instrumentos esenciales del juego democrtico pluralista,
constituyendo el puente hasta ahora irremplazable entre el estado-comunidad
y el Estado-aparato.
2. EL DERECHO DE ASOCIACIN
EN PARTIDOS POLTICOS
La constitucionalizacin de los partidos polticos los convierte en sujetos
auxiliares del Estado, en cuanto instrumentos intermediarios de participacin
poltica, derivados del ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho de
asociacin poltica expresamente reconocida en las Cartas Fundamentales, lo
que les otorga la naturaleza de puente entre Estado-comunidad y Estado-aparato, vale decir, su doble naturaleza pblica y privada.
As estn reconocidos en las Cartas Fundamentales latinoamericanas:
En efecto, esta perspectiva est consagrada en la Constitucin argentina
modificada en 1994, que en su artculo 38, determina que Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el
ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la
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313
que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos...; en la Constitucin de Bolivia, que en su artculo 222: Los ciudadanos tiene el derecho de
organizarse en partidos polticos con arreglo a la presente Constitucin y la Ley
Electoral; en la Constitucin chilena reformada en 2005, que los reconoce
como parte del derecho de asociacin en el artculo 19 N 15; en la Constitucin de Colombia de 1991, que en su artculo 107 garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse; en la Constitucin de Costa
Rica, se refiere a la materia su artculo 98 en los siguientes trminos: Los ciudadanos tendrn el derecho de agruparse en partidos para intervenir en la poltica nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a
respetar el orden constitucional de la Repblica. Los partidos polticos expresarn el pluralismo poltico, concurrirn a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y sern instrumentos fundamentales para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad sern libres dentro del respeto a la
Constitucin y las leyes; en la Constitucin del Ecuador, en su artculo 114, el
cual determina que se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y
participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento; en la Constitucin de El Salvador, cuyo artculo 72, lo reconoce como un
derecho poltico de los ciudadanos de 2. Asociarse para constituir partidos
polticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos;; en la Constitucin de Guatemala, su artculo 223, reformado, referente a la Libertad de formacin y funcionamiento de las organizaciones polticas, el cual determina que
El Estado garantiza la libre formacin y funcionamiento de las organizaciones
polticas y slo tendrn las limitaciones que esta Constitucin y la ley determinen; en el artculo 47 de la Constitucin de Honduras, que asegura la existencia y libre funcionamiento de los partidos polticos para lograr la efectiva participacin de los ciudadanos; la Constitucin mexicana, en su artculo 41, destaca a los partidos como organizaciones de ciudadanos que posibilitan el acceso
al ejercicio del poder pblico, garantizando la libre e individual afiliacin a los
mismos. En la Constitucin de Nicaragua, en su artculo 55, que precisa: Los
ciudadanos nicaragenses tienen derecho de organizar o afiliarse a partidos
polticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder; en la Constitucin de
Panam, cuyo artculo 132, seala que Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participacin poltica de los ciudadanos; en la Constitucin de Paraguay, artculo 125, que precisa: Todos los
ciudadanos tienen el derecho a asociarse libremente en partidos y o en movimientos polticos para concurrir, por mtodos democrticos, a la eleccin de las
autoridades previstas en esta Constitucin y en las Leyes, as como en la orientacin de la poltica nacional.; la Constitucin del Per, en su artculo 35, que
determina Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a
314
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travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley.; en la Constitucin de Venezuela de 1999, cuyo artculo 67, seala Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines
polticos, mediante mtodos democrticos de organizacin, funcionamiento y
direccin. Sus organismos de direccin y sus candidatos o candidatas a cargos
de eleccin popular sern seleccionados o seleccionadas en elecciones internas
con la participacin de sus integrantes.
La Constitucin uruguaya es la nica de las Constituciones analizadas que
no contiene referencia especfica al derecho de asociarse en partidos polticos,
aun cuando reconoce la existencia de estos explcitamente, lo que permite
deducir que derecho de asociarse en partidos es un derecho implcito o deducible del derecho general de asociacin.
3. LA NATURALEZA JURDICA
DE LOS PARTIDOS DENTRO DEL
SISTEMA INSTITUCIONAL
Sobre esta materia es posible sealar distintos enfoques en los sistemas
institucionales latinoamericanos.
Para unos primeros pases, los partidos polticos se les reconoce genricamente como instituciones fundamentales del sistema democrtico, dejando a
la legislacin ordinaria su regulacin.
A este grupo pertenece Argentina, cuyo artculo 38, explicita que los partidos son instituciones fundamentales del sistema democrtico; la Constitucin Chilena en su artculo 19 N 15 slo seala que una Ley Orgnica Constitucional se referir a esta materia entre otros no reguladas expresamente en la
disposicin constitucional sealada; la Constitucin de Ecuador, en su artculo
114, solo establece que se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y
participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento; la Constitucin de El Salvador, en su artculo 72 slo establece que la asociacin en partidos polticos se regular a travs de la ley; la Constitucin de
Guatemala, en su artculo 223 reformado, determina que todo lo relativo a las
organizaciones polticas ser regulado por una ley constitucional sobre la materia; la Constitucin de Nicaragua, en su artculo 132, precisa que La Ley reglamentar el reconocimiento y subsistencia de los partidos polticos.
Para otro grupo de pases, los partidos polticos como expresin del derecho de asociacin poltica de los ciudadanos constituye un cuerpo intermedio
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cedimientos democrticos para la integracin y renovacin de los rganos directivos as como para las funciones, facultades y obligaciones de los mismos.
Consideramos que la regulacin legal de los partidos en un Estado constitucional democrtico debe establecer principios bsicos uniformes que deben ser
respetados por todos los partidos en su institucionalidad interna, los cuales
deben asegurar la democracia interna y obstaculizar la tendencia a la oligarquizacin del partido. Fuera de los principios bsicos que contenga la ley, consideramos que cada partido debe ser libre para agregar, de acuerdo a sus particularidades propias, las normas y estructuras internas que considere adecuadas.
Nos parecen bsicos los siguientes principios de acuerdo con los cuales
debiera regularse la institucionalidad partidaria:
1. La igualdad de derechos de todos los afiliados o militantes del partido:
un hombre, un voto.
2. La garanta jurdica de la libertad de afiliacin y desafiliacin al partido.
3. El voto secreto en las elecciones internas para el nombramiento de candidatos a elecciones populares y directivas internas.
4. Los cargos de autoridad interna del partido son elegidos democrticamente en todos los niveles partidarios.
5. La diferenciacin entre rganos deliberantes o resolutivos y rganos de
control internos.
6. La garanta de autoconvocacin de los rganos deliberantes por, a lo
menos, un tercio de sus miembros.
7. La existencia de tribunales internos de doble instancia y el derecho de
apelacin de las sentencias de primera instancia.
8. La nulidad de pleno derecho de la expulsin de militantes por recurrir a
los tribunales de justicia para defender sus derechos afectados arbitrariamente
por instancias internas del partido, o para defender los derechos estatutarios de
la minora.
9. La adopcin de las decisiones programticas y polticas esenciales en
Congresos o juntas nacionales representativas.
10. La publicidad de las decisiones oficiales del partido.
11. Establecimiento claro de las causales de expulsin del partido.
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321
san el pluralismo poltico, ser instrumentos de participacin poltica y de formacin y expresin de la voluntad popular, como asimismo de formacin cvica
de los ciudadanos. Sin embargo, muchas de ellas omiten toda referencia a la
materia, quedando dichas materias a la regulacin mediante preceptos legales
de los respectivos ordenamientos jurdicos.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 223, precisa que La representacin popular se ejerce por medio de los partidos polticos o de los frentes o
coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones cvicas representativas de las
fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de
dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, Senadores, Diputados y Concejales. El artculo
98 de la Constitucin de Costa Rica determina que Los partidos polticos expresarn el pluralismo poltico, concurrirn a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y sern instrumentos fundamentales para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad sern libres dentro del respeto a
la Constitucin y la ley. La Constitucin de Mxico, en su artculo 41, determina que Los partidos polticos tienen como fin promover la participacin del
pueblo en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin
nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico, de acuerdo con los programas, principios e
ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. La
Constitucin de Panam, en su artculo 132, seala que Los partidos polticos
expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participacin poltica, sin perjuicio de la postulacin libre en la forma prevista en la Ley. La
Constitucin de Paraguay, en su artculo 124, determina que los partidos Deben expresar el pluralismo y concurrir a la formacin de las autoridades electivas, a la orientacin de la poltica nacional, departamental o municipal y a la
formacin cvica de los ciudadanos.
6. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
DE UN ESTATUTO DE LA OPOSICIN POLTICA
DENTRO DEL SISTEMA DEMOCRTICO
Es interesante sealar que algunas Cartas Fundamentales latinoamericanas
explicitan en el texto un conjunto de garantas institucionales para las fuerzas
polticas de oposicin, fortaleciendo as el funcionamiento del sistema democrtico y haciendo efectivo el principio del gobierno de las mayoras en el respeto de los derechos de las minoras. Entre tales garantas destacan el desarrollo de una funcin crtica frente al gobierno, el desarrollar y plantear polticas
alternativas a las desarrolladas por el gobierno, se le garantiza el acceso a la
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informacin y a los documentos oficiales, el uso de los medios de comunicacin social del Estado en proporcin a su representacin parlamentaria, el derecho de rplica y la participacin en los organismos electorales.
Una de las Constituciones que tiene ampliamente regulado el estatuto de
garantas de la oposicin es la Carta Fundamental de Colombia, en su artculo
112, cuyo inciso primero establece que Los partidos y movimientos polticos
que no participen en el Gobierno podrn ejercer libremente la funcin crtica
frente a ste y plantear y desarrollar alternativas polticas. Para estos efectos,
salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de
acceso a la informacin y a la documentacin oficiales; de uso de los medios de
comunicacin social del Estado de acuerdo con la representacin obtenida en
las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; de rplica en los medios
de comunicacin del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques pblicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participacin en
los organismos electorales, el inciso segundo agrega que Los partidos y movimientos minoritarios tendrn derecho a participar en las mesas directivas de los
cuerpos colegiados, segn su representacin en ellos, Finalmente el inciso tercero explicita que estas materias sern desarrolladas en una ley estatutaria.
A su vez, la Constitucin del Ecuador, en su artculo 117, determina que
Los partidos y movimientos polticos que no participen del gobierno, tendrn
plenas garantas para ejercer, dentro de la Constitucin y la ley, una oposicin
crtica, y proponer alternativas sobre polticas gubernamentales, delegando
en el legislador la regulacin de la materia. A su vez, el artculo 129 precisa en
sus tres incisos, el derecho de las minoras a integrar las mesas directivas del
Congreso Nacional. Al efecto se determina lo siguiente:
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buirlos mensualmente, hasta 10.000 promocionales en radio y 400 en Televisin, con duracin de 20 segundos....
El prrafo 2 del artculo 47 seala que Del tiempo de transmisin previsto
en el inciso a), as como los promocionales previstos en el inciso c) del prrafo
1 de este artculo, corresponder a cada partido poltico sin representacin en
el Congreso de la Unin un 4% del total. El resto se distribuir entre los Partidos
Polticos con representacin en el Congreso de la Unin conforme a lo previsto
en el prrafo 34 de este artculo.
El prrafo 3 del artculo 47 precisa que El tiempo de transmisin y el nmero de promocionales a que se refieren respectivamente los incisos a) y c) del
prrafo 1 de este artculo, se distribuirn entre los partidos con representacin
en el Congreso de la unin, de la siguiente manera. El 30% en forma igualitaria
y el 70% restante en forma proporcional a su fuerza electoral.
La Constitucin de Brasil, en su artculo 17, establece que los partidos polticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y acceso gratuito a la
radio y a la televisin, en la forma de la ley. La Ley 9096 de 1995, en su
artculo 46 determina que las emisoras de radio y televisin quedan obligadas
a realizar, para los Partidos polticos, en la forma de esta Ley, transmisiones
gratuitas en el mbito nacional y estadual, por iniciativa y bajo la responsabilidad de los respectivos rganos de direccin, el numeral 1 de dicho artculo
precisa que las transmisiones sern en bloque, en cadena nacional o estadual
y en inserciones de treinta segundos y un minuto, en el intervalo de la programacin normal de las emisoras. Los partidos que tengan ms de un cinco por
ciento (5%) en la eleccin de la Cmara de Diputados, distribuidos en, por lo
menos, un tercio de los Estados, con un mnimo de dos por ciento (2%) del
total de cada uno de ellos, segn determina el artculo 49, tienen asegurado:
I. La realizacin de un programa, en cadena nacional y de un programa en
cadena estadual en cada semestre, con una duracin de veinte minutos cada
uno; II. La utilizacin del tiempo total de cuarenta minutos, por semestre, para
inserciones de treinta segundos o un minuto, en las redes nacionales y de igual
tiempo en las emisoras estaduales. El artculo 48 de la misma ley posibilita que
los partidos registrados en el Tribunal Superior Electoral que no cumplan con
los requisitos antes sealados, tienen asegurada la realizacin de un programa
en cadena nacional, en cada semestre, con una duracin de dos minutos.
La Constitucin del Per, determina que La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, el
acceso de gratuito a los medios de comunicacin social propiedad del Estado
en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. La Ley Orgnica
de Elecciones de 1997, en su artculo 194, precisa que En las elecciones presidenciales y parlamentarias, la Oficina Nacional de Procesos Electorales ad-
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quiere espacios en los medios de comunicacin del Estado, los mismos que se
ponen a disposicin de los Partidos Polticos inscritos o de las alianzas de partidos o de las listas independientes, sin costo alguno, por un espacio diario de
treinta (30) minutos en sus programas, desde un mes antes hasta el da y hora
sealados en el artculo 190, vale decir, veinticuatro horas antes de la eleccin.
Una sola Carta Fundamental, la de Panam, plantea el derecho de acceso de
los partidos en igualdad de condiciones, a los medios de comunicacin, precisando en su artculo 134, que Los partidos polticos tendrn derecho, en igualdad de condiciones, al uso de los medios de comunicacin social que el Gobierno Central administre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades pblicas sobre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las
relaciones diplomticas reservadas. A su vez, el Cdigo Electoral panameo,
en su artculo 162 determina que es el Tribunal Electoral el que reglamenta la
utilizacin de los medios de comunicacin social que el gobierno administre,
para que los partidos polticos, en igualdad de condiciones, puedan utilizarlos.
En el caso de Chile, la Ley N18.700, Orgnica Constitucional de Votaciones
Populares y Escrutinios, establece el acceso gratuito a canales de televisin
pblicos y privados de libre recepcin, durante el periodo de propaganda poltica. En efecto, la ley en su artculo 31 seala que Los canales de televisin de
libre recepcin debern destinar gratuitamente treinta minutos diarios de sus
transmisiones a propaganda electoral en los casos de eleccin de Presidente de
la Repblica, de diputados y senadores, nicamente de diputados o de plebiscitos nacionales.
Cuando correspondan elecciones conjuntas de Presidente de la Repblica,
y diputados y senadores, los canales de televisin de libre recepcin destinarn, tambin gratuitamente, cuarenta minutos diarios a propaganda electoral,
los que se distribuirn en veinte minutos para la eleccin de Presidente de la
Repblica y veinte minutos para la eleccin de diputados y senadores.
Para las elecciones de Presidente de la Repblica, los tiempos de treinta o
de veinte minutos a que aluden los incisos anteriores correspondern, en partes iguales, a cada uno de los candidatos.
En las elecciones de diputados y senadores, a cada partido corresponder
un tiempo proporcional a los votos obtenidos en la ltima eleccin de diputados o, en caso de que no hubiera participado en ella, tendr el mismo tiempo
que le corresponda al partido que hubiere obtenido menos votos. Si hubiere
pacto, se sumar el tiempo de los partidos pactantes.
Al conjunto de las candidaturas independientes corresponder, asimismo,
un tiempo equivalente al del partido poltico que hubiere obtenido menos sufragios en la ltima eleccin, el que se distribuir entre ellas por partes iguales.
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con un control por un rgano estatal de los ingresos y gastos y del balance anual
de cada partido, especialmente en el mbito de las campaas electorales.
As nueve constituciones latinoamericanas utilizan esta tcnica que busca
transparentar y controlar los ingresos partidarios.
La Constitucin de Argentina, en su artculo 38, precisa Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
La Constitucin de Brasil, en su artculo 17 seala que los partidos deben realizar: La rendicin de cuentas a la Justicia Electoral;. La Constitucin de Chile,
en su artculo 19 N15 determina que la contabilidad de los partidos deber
ser pblica. La Constitucin de Colombia, en su artculo 109, seala que Los
partidos, movimientos y candidatos debern rendir pblicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos... La Constitucin de Costa
Rica, en su artculo 96, segn la reforma de 1997, indica que Las contribuciones privadas a los partidos polticos estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn por ley. La ley que establezca los procedimientos, medios
de control y las dems regulaciones para la aplicacin de este artculo, requerir, para su aprobacin y reforma, el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. La Constitucin del Ecuador, en su artculo
116, prescribe que Los partidos polticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirn cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral
sobre el monto, origen y destino de los recursos que utilicen en las campaas
electorales. La Constitucin de Panam en su artculo 135, establece que El
Estado podr fiscalizar los gastos en que incurran las personas naturales y los
partidos polticos en los procesos electorales. La ley determinar y reglamentar dichas fiscalizaciones y contribuciones, asegurando la igualdad de erogaciones de todo partido o candidato. La Constitucin del Per, en su artculo artculo 35, determina que La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto
al origen de sus recursos econmicos. La Constitucin de Venezuela, en su
artculo 67, refirindose al financiamiento privado de los partidos establece que
La ley regular los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el
origen y manejo de las mismas.
8.1.2. Las limitaciones al financiamiento privado en el funcionamiento ordinario y en las campaas electorales.
La otra tcnica utilizada por cinco constituciones latinoamericanas es el establecimiento de limitaciones y topes de los aportes privados individuales o de
personas jurdicas o empresas, tanto en forma regular como en etapa de campaas electorales, cuya regulacin especfica se entrega generalmente al legislador.
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nanciamiento de campaas electorales; los que slo establecen constitucionalmente el financiamiento de las campaas electorales; 4. Los que prohben expresamente el financiamiento pblico de los partidos; 5. Los ordenamientos
constitucionales que no se refieren a la materia, otorgando facultades al legislador para regular el tema.
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des de capacitacin y organizacin poltica. Cada partido poltico fijar los porcentajes correspondientes a estos rubros;
2. Tendrn derecho a la contribucin estatal, los partidos polticos que participaren en los procesos electorales sealados en este artculo y alcanzaren al
menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios vlidamente emitidos a escala
nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mnimo ese
porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado;
3. Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos polticos tendrn derecho a que se les adelante parte de la contribucin estatal,
segn lo determine la ley;
4. Para recibir el aporte del Estado, los partidos debern comprobar sus
gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.
La Constitucin de Mxico dispone en su artculo 69 que El financiamiento
pblico para los partidos polticos que mantengan su registro despus de cada
eleccin, se compondr de las ministraciones tendentes a la obtencin del
voto durante los procesos electorales y se otorgar conforme a lo siguiente y a
lo que disponga la Ley:
b) El financiamiento pblico para las actividades tendentes a la obtencin
del voto durante los procesos electorales, equivaldr a una cantidad igual al
monto del financiamiento pblico que le corresponda a cada partido poltico
por actividades ordinarias en ese ao; y, c) Se reintegrar un porcentaje de los
gastos anuales que eroguen los partidos polticos por concepto de las actividades relativas a la educacin, capacitacin, investigacin socioeconmica y poltica, as como a las tareas editoriales.
La Ley fijar los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los
partidos polticos en sus campaas electorales; establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con
que cuenten y asimismo, sealar las sanciones que deban imponerse por el
incumplimiento de estas disposiciones.
A su vez, la Constitucin de Panam, en su artculo 135, dispone que El
Estado podr contribuir a los gastos en que incurran las personas naturales y
los partidos polticos en los procesos electorales.
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8.2.4. Constituciones que prohben expresamente el financiamiento pblico de los partidos polticos.
En nuestra realidad latinoamericana hay una sola Constitucin que determina expresamente en la Carta Fundamental la prohibicin de financiar con recursos estatales los partidos polticos, ella es la Constitucin de Venezuela, cuyo
artculo 67, precisa No se permitir el financiamiento de las asociaciones con
fines polticos con fondos provenientes del Estado.
8.2.5. Constituciones que no establecen ni prohben el financiamiento pblico de partidos y o de campaas electorales.
Este es el bloque ms importante de Constituciones, aqu se encuentran las
Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Uruguay.
En este bloque hay diversos pases que han establecido el financiamiento de
campaas electorales por va legislativa, entre ellos Bolivia, en el artculo 252
de la Ley Electoral; Chile, Colombia, regula el financiamiento en la Ley 130 de
1994, denominada Estatuto de los partidos, en su artculo 12 el financiamiento
regular y en el artculo 13 el financiamiento de las campaas electorales; Ecuador, en la Ley de Partidos Polticos, cuyo artculo 61 regula el financiamiento
pblico regular y el artculo 62 el financiamiento de campaas electorales; El
Salvador, cuyo Cdigo Electoral, en los artculos 187 a 194 regula el financiamiento de campaas electorales, y el artculo 195, los aportes estatales regulares; Guatemala, en la Ley Electoral y de Partidos, cuyo artculo 20 literal f) regula el financiamiento estatal en virtud de resultados electorales y distribuyndolo
en cuatro cuotas anuales; Nicaragua, La Ley Electoral de 1996, en su captulo
IV, artculos 103 a 112 regula el financiamiento estatal de las campaas electorales; Panam, en su Cdigo Electoral, precisa en sus artculos 88 y 94, numeral
13 la recepcin de Subsidios del Estado que no se especifican; y Paraguay, en
la Ley que establece el Cdigo Electoral, captulo III, artculo 71, regula el aporte estatal anual ordinario para los partidos polticos.
Slo Per y Uruguay no tienen leyes que establecen la contribucin del financiamiento estatal para las campaas electorales de los partidos.
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9. LA CONCURRENCIA O EL MONOPOLIO
DE LOS PARTIDOS PARA PRESENTAR
CANDIDATURAS A CARGOS GUBERNAMENTALES
Frente a la eleccin de las autoridades polticas del Estado los ordenamientos constitucionales latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en que
los partidos polticos concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones
independientes a las elecciones presentando candidatos para los diversos cargos de eleccin popular, mientras otros ordenamientos entregan el monopolio
de las candidaturas a los partidos polticos.
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los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos,
asimismo, el artculo 19 N 15, determina que Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio
alguno o monopolio de la participacin ciudadana;. En la Constitucin de Colombia, el artculo108 seala que Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos tambin podrn inscribir candidatos. La Constitucin de
Venezuela, en su artculo 67, posibilita que Los ciudadanos y ciudadanas, por
iniciativa propia, y las asociaciones con fines polticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 223 precisa que La representacin popular se ejerce por medio de los partidos polticos o de los frentes o
coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones cvicas representativas de las
Fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de
dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente
y Vicepresidente de la Repblica, Senadores, Diputados y Concejales. La Constitucin de Brasil, en su artculo 14, prrafo III, N 5, exige que los candidatos
estn afiliados a partidos polticos. La Constitucin de Panam en su artculo
141, numeral 7 prescribe que 7. nicamente los partidos polticos podrn
postular candidatos para Legislador. Finalmente, la Constitucin de Uruguay,
en su artculo 77, determina que Las listas de candidatos para ambas Cmaras
y para el Presidente y Vicepresidente de la Repblica debern figurar en una
hoja de votacin individualizada con el lema de un partido poltico. La eleccin
de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las
dems autoridades locales electivas, se realizar el segundo domingo del mes
de mayo del ao siguiente al de las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales debern figurar en una hoja de votacin
individualizada con el lema de un partido poltico.
Es interesante observar que adems de los Estados que expresamente prevn el monopolio de los partidos para presentar candidaturas a cargos electi-
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CONSIDERACIONES FINALES
Del anlisis de los textos constitucionales vigentes al inicio de nuestro siglo
XXI en Amrica Latina, es posible sealar que hay una preocupacin generalizada por encuadrar el funcionamiento de los partidos polticos dentro de los
ordenamientos jurdicos, generndose una constitucionalizacin de los partidos polticos.
Todas las constituciones latinoamericanas tienen algunas normas bsicas en
materia de partidos polticos, las cuales son ms o menos amplias de acuerdo a la
concepcin de Constitucin que ha desarrollado el constituyente, cuyas opciones
van desde una Constitucin breve a una Constitucin extensiva o desarrollada.
Las disposiciones constitucionales se desarrollan y complementan a travs de
cuerpos legales, los cuales explicitan en forma detallada la forma de constitucin
de los partidos, las funciones de stos dentro del respectivo sistema poltico
constitucional, las bases de su organizacin interna, las regulaciones en materia
de patrimonio y financiamiento, la posibilidad de realizar alianzas y fusiones con
otras fuerzas polticas, las presentaciones de candidaturas a cargos de eleccin
popular; las prohibiciones, las sanciones y causales de disolucin de los partidos.
Los esfuerzos de los ltimos decenios estn destinados a encuadrar dentro
del marco jurado del Estado constitucional democrtico la actuacin de los
partidos polticos, legitimando y garantizando sus funciones de intermediacin
entre los ciudadanos y el poder poltico estatal, como de formacin ciudadana
y de control de las autoridades, posibilitando una igualacin de oportunidades
bsicas de participacin en los procesos electorales, regulando su financiamiento
regular y el de campaas electorales, pero asimismo exigindoles lealtad al
orden democrtico constitucional y una organizacin interna compatible con su
carcter de organizaciones democrticas.
Es posible consignar asimismo una evolucin del clsico mandato representativo de los parlamentarios elegidos por la ciudadana entre las listas electorales de los partidos y agrupaciones independientes, hacia una forma de mandato semirrepresentativo en medio de la tensin de principios y normas constitucionales en que no termina de configurarse claramente la relacin entre partido
y parlamentario elegido en sus listas, donde pensionan la fidelidad a la organizacin partidaria, el mandato ciudadano y el cargo de representante de la nacin, todo lo que se percibe en las formas de candidaturas y tambin de reemplazo de las vacantes parlamentarias.
Constituye tambin una preocupacin central de los ordenamientos jurdicos el tema del financiamiento de los partidos polticos en forma ordinaria y de
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ANEXO:
DISPOSICIONES DE CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS REFERENTES A
PARTIDOS POLTICOS
ARGENTINA
Artculo 38. Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de
candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la
difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio
BOLIVIA
Artculo 222. Los ciudadanos tiene el derecho de organizarse en partidos
polticos con arreglo a la presente Constitucin y la Ley Electoral.
Artculo 223. La representacin popular se ejerce por medio de los partidos
polticos o de los frentes o coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones
cvicas representativas de las Fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Senadores,
Diputados y Concejales.
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Artculo 224. Los partidos polticos se registrarn y harn reconocer su personalidad por la Corte Nacional Electoral.
BRASIL
Artculo 14.
3 Son condiciones de elegibilidad, en la forma de ley:
V. La afiliacin a un partido poltico.
Artculo 17.
Es libre la creacin, fusin, incorporacin y extincin de partidos polticos,
resguardando la soberana nacional, el rgimen democrtico, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y observando los siguientes preceptos:
I. El carcter nacional.
II. La prohibicin de recepcin de recursos financieros de entidades o gobiernos extranjeros o de subordinacin a stos;
III. La rendicin de cuentas a la Justicia Electoral;
IV. El funcionamiento parlamentario de acuerdo con la ley.
1. Se garantiza a los partidos polticos la autonoma, para definir su estructura interna, organizacin y funcionamiento, debiendo establecer sus estatutos,
normas de disciplina y fidelidad al partido.
2. Los Partidos Polticos, una vez adquirida la personalidad jurdica, en la
forma de la ley civil, registrarn sus estatutos ante el Tribunal Superior Electoral.
3. Los Partidos Polticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos
y acceso gratuito a la radio y a la televisin, en la forma de la ley.
4. Est prohibida la utilizacin por los Partidos Polticos de organizacin
paramilitar.
Artculo 150.
Sin perjuicio de otras garantas aseguradas al contribuyente, est prohibido, a la unin, a los estados, al distrito federal y a los Municipios:
.
c) Patrimonio, renta o servicios de los Partidos Polticos, incluyendo sus fundaciones.
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CHILE
Artculo 18. Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma en que
se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por
esta Constitucin y, garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos.
Artculo 19 N15
Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que
les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la nmina de sus militantes se registrar en el Servicio Electoral del
Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido; sus estatutos debern contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarn
por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar
su disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin
ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a
la referida ley orgnica constitucional.
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos,
actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico
y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la
Ley, las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven
la declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u
otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin
popular ni desempear los cargos que se mencionan en los Nmeros 1 a 6 del
artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto
de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior.
La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al
doble en caso de reincidencia.
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COLOMBIA
Artculo 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y
control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede:
.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones polticas sin limitacin
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
Artculo 107. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.
Tambin se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse
y a participar en eventos polticos.
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Estudios Constitucionales
La ley podr establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.
La personera de que trata el presente artculo quedar extinguida por no
haberse obtenido el nmero de votos mencionado o alcanzado representacin
como miembros del Congreso, en la eleccin anterior.
Se perder tambin dicha personera cuando en los comicios electorales
que se realicen en adelante no se obtengan por el partido o movimiento poltico a travs de sus candidatos por lo menos 50.000 mil votos o no se alcance la
representacin en el Congreso de la Repblica.
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COSTA RICA
Artculo 95. La ley regular el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios:
7. Garantas de pluralismo poltico;
8. Garantas para la designacin de autoridades y candidatos de los partidos
polticos, segn los principios democrticos y sin discriminacin por gnero.
(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).
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Las contribuciones privadas a los partidos polticos estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn por ley.
La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las dems regulaciones para la aplicacin de este artculo, requerir, para su aprobacin y reforma,
el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.
(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).
ECUADOR
Artculo 114. Se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos
gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento.
Artculo 115. Para que un partido poltico sea reconocido legalmente e intervenir en la vida pblica del Estado, deber sustentar principios doctrinarios
que lo individualicen, presentar un programa de accin poltica en consonancia
con el sistema democrtico; estar organizado en el mbito nacional y contar
con el nmero de afiliados que exija la ley.
El partido o movimiento poltico que en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas no obtenga el porcentaje mnimo del cinco por ciento de los
votos vlidos, quedar eliminado del registro electoral.
Artculo 116. La ley fijar los lmites de los gastos electorales. Los partidos
polticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirn
cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral sobre el monto, origen y destino de
los recursos que utilicen en las campaas electorales.
La publicidad electoral a travs de los medios de comunicacin colectiva,
slo podr realizarse durante los cuarenta y cinco das inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaa electoral.
La ley sancionar el incumplimiento de estas disposiciones.
Estudios Constitucionales
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EL SALVADOR
Artculo 72. Los derechos polticos del ciudadano son:
1. Ejercer el sufragio;
2. Asociarse para constituir partidos polticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos;
3. Optar a cargos pblicos cumpliendo con los requisitos que determinan
esta Constitucin y las leyes secundarias.
GUATEMALA
Artculo 223. (Reformado) Libertad de formacin y funcionamiento de las
organizaciones polticas. El Estado garantiza la libre formacin y funcionamien-
350
Estudios Constitucionales
to de las organizaciones polticas y slo tendrn las limitaciones que esta Constitucin y la ley determinen.
Todo lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos polticos, organizaciones polticas, autoridades y rganos electorales y proceso electoral, ser regulado por la ley constitucional de la materia.
Una vez hecha la convocatoria a elecciones, queda prohibido al Presidente
de la Repblica, a los funcionarios de Organismo Ejecutivo, a los alcaldes y a los
funcionarios municipales hacer propaganda respecto de las obras y actividades
realizadas.
HONDURAS
Artculo 47. Los partidos polticos legalmente inscritos son instituciones de
derecho pblico, cuya existencia y libre funcionamiento garantiza esta Constitucin y la Ley, para lograr la efectiva participacin poltica de los ciudadanos.
Artculo 48. Se prohbe a los partidos polticos atentar contra el sistema
republicano, democrtico y representativo de gobierno.
Artculo 49. El Estado contribuir a financiar los gastos de los partidos, de
conformidad con la Ley.
Artculo 50. Los partidos polticos no podrn recibir subvenciones o subsidios de gobiernos, organizaciones o instituciones extranjeras.
MXICO
Artculo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la
Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo
que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las
que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.
La renovacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar mediante
elecciones libres, autnticas y peridicas, conforme a las siguientes bases:
I. Los partidos polticos son entidades de inters pblico; la Ley determinar las formas especficas de su intervencin en el proceso electoral. Los partidos polticos nacionales tendrn derecho a participar en las elecciones estatales
y municipales.
Estudios Constitucionales
351
Los partidos polticos tienen como fin promover la participacin del pueblo
en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin nacional
y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico, de acuerdo con los programas, principios e ideas que
postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Slo los ciudadanos podrn afiliarse libre e individualmente a los partidos polticos;
II. La Ley garantizar que los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrn derecho al uso en forma permanente de los medios de comunicacin
social, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la misma.
Adems, la Ley sealar las reglas a que se sujetar el financiamiento de los
partidos polticos y sus campaas electorales, debiendo garantizar que los recursos pblicos prevalezcan sobre los de origen privado.
El financiamiento pblico para los partidos polticos que mantengan su registro despus de cada eleccin, se compondr de las ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes y las tendentes
a la obtencin del voto durante los procesos electorales y se otorgar conforme
a lo siguiente y a lo que disponga la Ley:
a) El financiamiento pblico para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijar anualmente, aplicando los costos mnimos de campaa calculados por el rgano Superior de Direccin del Instituto Federal Electoral, el nmero de senadores y diputados a elegir, el nmero de partidos polticos con representacin en las Cmaras del Congreso de la Unin y la duracin de las campaas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte de
acuerdo con lo sealado anteriormente, se distribuir entre los partidos polticos en forma igualitaria y el 70% restante se distribuir entre los mismos de
acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la eleccin de
diputados inmediata anterior;
b) El financiamiento pblico para las actividades tendentes a la obtencin
del voto durante los procesos electorales, equivaldr a una cantidad igual al
monto del financiamiento pblico que le corresponda a cada partido poltico
por actividades ordinarias en ese ao; y,
c) Se reintegrar un porcentaje de los gastos anuales que eroguen los partidos polticos por concepto de las actividades relativas a la educacin, capacitacin, investigacin socioeconmica y poltica, as como a las tareas editoriales.
La Ley fijar los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los
partidos polticos en sus campaas electorales; establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con
352
Estudios Constitucionales
que cuenten y asimismo, sealar las sanciones que deban imponerse por el
incumplimiento de estas disposiciones.
III. La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se
realiza a travs de un organismo pblico autnomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios, en cuya
integracin participan el Poder Legislativo de la Unin, los partidos polticos
nacionales y los ciudadanos, en los trminos que ordene la Ley. En el ejercicio
de esa funcin estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y
objetividad sern principios rectores.
El Instituto Federal Electoral ser autoridad en la materia, independiente en
sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeo; contar en su
estructura con rganos de direccin, ejecutivos, tcnicos y de vigilancia. El Consejo General ser su rgano superior de direccin y se integrar por un consejero
Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirn, con voz pero sin voto,
los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos polticos
y un Secretario Ejecutivo; la Ley determinar las reglas para la organizacin y
funcionamiento de los rganos, as como las relaciones de mando entre stos.
Los rganos ejecutivos y tcnicos dispondrn del personal calificado necesario
para prestar el servicio profesional electoral. Las disposiciones de la Ley electoral
y del Estatuto que con base en ella apruebe el Consejo General, regirn las relaciones de trabajo de los servidores del organismo pblico. Los rganos de vigilancia se integrarn mayoritariamente por representantes de los partidos polticos nacionales. Las mesas directivas de casilla estarn integradas por ciudadanos.
El consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General sern
elegidos, sucesivamente, por el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes de la Cmara de Diputados, o en sus recesos por la Comisin Permanente, a propuesta de los grupos parlamentarios. Conforme al mismo procedimiento, se designarn ocho consejeros electorales suplentes, en orden de prelacin. La Ley establecer las reglas y el procedimiento correspondientes.
Artculo 70. Toda resolucin del Congreso tendr el carcter de Ley o Decreto. Las leyes o decretos se comunicarn al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cmaras y por un secretario de cada una de ellas, y se promulgarn en esta forma: El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (texto de la Ley o Decreto). El Congreso expedir la Ley que regular su
estructura y funcionamiento internos.
La Ley determinar las formas y procedimientos para la agrupacin de los
diputados, segn su afiliacin de partido, a efecto de garantizar la libre expresin de las corrientes ideolgicas representadas en la Cmara de Diputados.
Esta Ley no podr ser vetada ni necesitar de promulgacin del Ejecutivo
Federal para tener vigencia.
Estudios Constitucionales
353
NICARAGUA
Artculo 55. Los ciudadanos nicaragenses tienen derecho de organizar o
afiliarse a partidos polticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder.
PANAM
Artculo 132. Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumentos
fundamentales para la participacin poltica, sin perjuicio de la postulacin libre
en la forma prevista en la Ley.
La Ley reglamentar el reconocimiento y subsistencia de los partidos polticos, sin que, en ningn caso, pueda establecer que el nmero de los votos
necesarios para su subsistencia sea superior al cinco por ciento de los votos
vlidos emitidos en las elecciones para Presidente, Legisladores o Representantes de Corregimientos, segn la votacin favorable al partido.
Artculo 133. No es lcita la formacin de partidos que tengan por base el sexo,
la raza, la religin o que tiendan a destruir la forma democrtica de Gobierno.
Artculo 134. Los partidos polticos tendrn derecho, en igualdad de condiciones, al uso de los medios de comunicacin social que el Gobierno Central
administre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades pblicas sobre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las relaciones diplomticas reservadas.
Artculo 135. El Estado podr fiscalizar y contribuir a los gastos en que incurran las personas naturales y los partidos polticos en los procesos electorales.
La Ley determinar y reglamentar dichas fiscalizaciones y contribuciones, asegurando la igualdad de erogaciones de todo partido o candidato.
Artculo 141. La Asamblea Legislativa se compondr de los Legisladores
que resulten elegidos en cada Circuito Electoral, de conformidad con las bases
siguientes:
6. Los partidos polticos que hubieren alcanzado el nmero de votos exigidos para subsistir como tales, y que no hayan logrado la eleccin de un Legislador en algn Circuito Electoral, tienen derecho a que se les adjudique un
escao de Legislador. La adjudicacin se har en favor del candidato que hubiere obtenido mayor nmero de votos para Legislador, dentro de su partido.
7. nicamente los partidos polticos podrn postular candidatos para Legislador.
354
Estudios Constitucionales
Artculo 144. Los Legisladores actuarn en inters de la Nacin y representan en la Asamblea Legislativa a sus respectivos partidos polticos y a los electores de su Circuito Electoral.
Artculo 145. Los partidos polticos podrn revocar el mandato de los Legisladores principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirn los
siguientes requisitos y formalidades:
1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable debern estar
previstos en los Estatutos del Partido.
2. Las causales debern referirse a violaciones graves de los Estatutos y de la
plataforma ideolgica, poltica o programtica del partido y haber sido aprobadas mediante resolucin dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad de la
fecha de postulacin.
3. El afectado tendr derecho, dentro de su Partido, a ser odo y a defenderse en dos instancias.
4. La decisin del Partido en que se adopte la revocatoria de mandato estar
sujeta a recurso del cual conocer privativamente el Tribunal Electoral y que
tendr efecto suspensivo.
Los Partidos Polticos tambin podrn revocar el mandato de los Legisladores principales y suplentes que hayan renunciado expresamente y por escrito
de su Partido.
PARAGUAY
Artculo 124. De la naturaleza y de las funciones de los partidos polticos.
Los partidos polticos son personas jurdicas de derecho pblico. Deben expresar el pluralismo y concurrir a la formacin de las autoridades electivas, a la
orientacin de la poltica nacional, departamental o municipal y a la formacin
cvica de los ciudadanos.
Estudios Constitucionales
355
Slo se podr cancelar la personalidad jurdica de los partidos y movimientos polticos en virtud de sentencia judicial.
PER
Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o
a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin
de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso de gratuito a los medios de comunicacin social propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general.
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Estudios Constitucionales
Artculo 19. Cuando ocurran vacantes de Senadores o de Diputados, la Cmara correspondiente escoger el sustituto de la terna que le presentar el
organismo superior del partido que lo postul.
Artculo 20. La terna deber ser sometida a la Cmara donde se haya producido la vacante, dentro de los treinta das siguientes a su ocurrencia, si estuviere reunido el Congreso, y en caso de no estarlo, dentro de los treinta primeros
das de su reunin. Transcurrido el plazo sealado sin que el organismo competente del partido hubiese sometido la terna, la Cmara correspondiente har
libremente la eleccin.
URUGUAY
Artculo 77. Todo ciudadano es miembro de la soberana de la Nacin; como
tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarn. El sufragio se
ejercer en la forma que determine la ley, pero sobre las bases siguientes:
9. La eleccin de los miembros de ambas Cmaras del Poder Legislativo y
del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, as como la de cualquier rgano para cuya constitucin o integracin las leyes establezcan el procedimiento
de la eleccin por el Cuerpo Electoral a excepcin de los referidos en el inciso
tercero de este numeral, se realizar el ltimo domingo del mes de octubre
cada cinco aos, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 148 y 151.
Las listas de candidatos para ambas Cmaras y para el Presidente y Vicepresidente de la Repblica debern figurar en una hoja de votacin individualizada
con el lema de un partido poltico. La eleccin de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las dems autoridades locales electivas, se realizar el segundo domingo del mes de mayo del ao siguiente al de
las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales debern figurar en una hoja de votacin individualizada con el lema de un
partido poltico;
10. Ningn Legislador ni Intendente que renuncie a su cargo despus de
incorporado al mismo, tendr derecho al cobro de ninguna compensacin ni
pasividad que pudiera corresponderle en razn del cese de su cargo, hasta
cumplido el perodo completo para el que fue elegido. Esta disposicin no
comprende a los casos de renuncia por enfermedad debidamente justificada ante
Junta Mdica, ni a los autorizados expresamente por los tres quintos de votos del
total de componentes del Cuerpo a que correspondan, ni a los Intendentes que
renuncien tres meses antes de la eleccin para poder ser candidatos.
El Estado velar por asegurar a los Partidos Polticos la ms amplia libertad.
Sin perjuicio de ello, los Partidos debern:
Estudios Constitucionales
357
VENEZUELA 1999
Artculo 67. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines polticos, mediante mtodos democrticos de organizacin,
funcionamiento y direccin. Sus organismos de direccin y sus candidatos o
candidatas a cargos de eleccin popular sern seleccionados o seleccionadas
en elecciones internas con la participacin de sus integrantes. No se permitir
el financiamiento de las asociaciones con fines polticos con fondos provenientes del Estado. La ley regular lo concerniente al financiamiento y las contribuciones privadas de las organizaciones con fines polticos, y los mecanismos de
control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. As
mismo regular las campaas polticas y electorales, su duracin y lmites de
358
Estudios Constitucionales
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Estudios Constitucionales
359
360
Estudios Constitucionales
Estudios Constitucionales,
El rol de losAo
partidos
3 N polticos
2, ISSN 0718-0195,
en las Constituciones
Universidad
de de Talca, 2005
Amrica
La Constitucin
Latina endel
la alborada
Reino dedel
Araucana
siglo XXI
Hernn Alejandro Olano Garca; pginas 361 a 377
RESUMEN
El autor recoge los acontecimientos de la creacin del Reino de Araucana y
Patagonia, reconocido por los importantes aspectos histricos y jurdicos que
se han desprendido desde su fundacin en 1860. Para ello, se recopilan los
aspectos ms importantes establecidos en la Constitucin Poltica de este particular Reino, entre los cuales se encuentran: la garanta a los derechos naturales y civiles de las personas; las formas de gobierno; la manifestacin del Rey
como Jefe de Estado, ejercitando la justicia en su nombre, y concedindole
facultades legislativas, entre otras. Por otra parte, dicha Constitucin consagra
que los Ministros dependen del Rey y otorga potestades al Consejo del Reino
como guardin del pacto fundamental y de las libertades pblicas. De igual
* Abogado e Historiador, Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Cannico, Biotica, Docencia Universitaria, Liderazgo Estratgico Militar e Historia del Derecho. Magster en Relaciones Internacionales, candidato a Doctor en Derecho Cannico y PhD H.C. en Historia.
Fue Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurdico del Ministerio del Interior y Asesor del Despacho. Magistrado Presidente del Tribunal Internacional de Derecho
Nobiliario. Profesor Asociado de Derecho Pblico y Director de la Revista Dkaion en la Universidad
de La Sabana de Cha, Colombia. Director del Grupo de Investigacin en Derecho Constitucional
Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequ, categora A por Colciencias. Miembro de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Pontificia Academia Tiberina de Roma.
www.geocities.com/hernan_olano/ Correo electrnico: hernan.olano@unisabana.edu.co
Estudios Constitucionales
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modo, en el escrito se relata la historia de los Reyes de Araucania, desde Aurelio Antonio I, primer Rey, creador del Estado y de la Constitucin, hasta Felipe,
actual Rey de Araucana y Patagonia.
PALABRAS CLAVE
Constitucin, Garantas, Derechos, Araucana, Patagonia.
ABSTRACT
The writing gathers the main events of the creation of the Kingdom of Araucania and Patagonia. It is recognized by the important historical and legal aspects that it has been given off from his foundation in 1960. For this cause, this
writing established the most important aspects in the Constitution of this
Kingdom. For example: the guarantee to the natural and civil rights of the people;
the government forms; the manifestation of the King like Chief of State, exercising justice in his name, and granting to him faculties legislative, among others.
On the other hand, this Constitution determines that the Ministers depend of
the King and it grants some powers to the Council of the Kingdom like protector of the fundamental pact and the public liberties. Also, the Constitution determines the existence of the Council of State, the Legislative Body and the
Supreme Court of Justice. Finally, the Constitution of Araucania has a title dedicated to the general and transitory dispositions. Equally, in the writing the history of Kings de Araucania is related, from Aurelio Antonio I, first King, who
created the State and the Constitution, to Felipe, present King of Araucania and
Patagonia
KEY WORDS
Constitution. Garanties. Rights. Araucania. Patagonia.
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Estudios Constitucionales
de las veinticinco familias reales extra-europeas menos conocidas. As por ejemplo encontramos referencia a la nobleza de la Repblica Centroafricana; de Etiopa y de Egipto; del Imperio Dingisuayo, de los Reinos de Swazilandia y el de
Lesotho; los Al Genusi de Libia, de los Reinos de Marruecos, de Mauritania,
Tunez y Buganda, la Dinasta del Trono del Pavo Real, los Hachemitas de Irn y
de Jordania, del Reino Mutuakilita del Yemn, del Sultanato de Turqua y de los
Reinos de Kwait y Arabia Saudita.
Lo que ms me llam la atencin en la citada obra del Capitn Garca, Miembro de Nmero de la Academia de Genealoga, Nobleza y Armas de Espaa y
del Colegio Herldico de Espaa y de Las Indias, fue encontrar un captulo
dedicado a las familias reales de Amrica.
Lo reconozco, slo conoca la existencia en Amrica, del Imperio en Brasil y
el de Mxico, por tanto, mucho me sorprendi encontrar otras tres dinastas
reales continentales: La Casa Real de Hawaii, La Casa Real de Mosquitia y La
Casa Real de Araucana y Patagonia, ltima que ms me llam la atencin, al
punto de haberme dirigido epistolarmente a Francia a su Jefe, Su Alteza Real el
Prncipe Felipe de Araucana y Patagonia, para conocer algunos otros aspectos
histricos y jurdico-constitucionales de la misma, con los cuales complemento
el escrito de Garca Jimnez.
Luego, ese ao de 1995, encontr tambin un volante publicitario en el
Colegio Herldico de Espaa y de las Indias en Madrid, impreso en francs en
tinta azul por las dos caras en el cual se anunciaba el Muse des Rois
dAraucanie, con documentos y objetos sobre el Rey Orlie-Antoine de
Tounens1 y sus sucesores. Dicho Museo fue fundado por su actual heredero, el
Prncipe Felipe dAraucanie.
En el municipio de Tourtoirac se encuentra la tumba del primer Rey OrlieAntoine, quien fut un prcurseur de lindependance des peuples indignes,
quien falleci a los 53 aos Incompris de ses compatriotes, combattu par les
Chiliens et les Argentins; ralisant quatre sjours dans son royaume o il vcut
plus de sept ans, le Roi rentra en France pour y mourir de fatigue et de maladie.
Cerca de Tourtoirac, a cinco kilmetros, se encuentra el Museo, ubicado en La
Chze, un castillo del municipio de Chourgnac 2 DAns (Dordogne), cdigo pos-
Segn aseguran sus bigrafos, el rey Orlie-Antoine, que naci el 12 de mayo de 1825, es descendiente de Tonantius Ferreolus, prefecto de las Galias, que dio origen a la raza de los seores de
Touniens, fundadores de la villa del mismo nombre. Tambin su familia llevaba el apelativo de Prince, pues descendan de los prncipes que reinaron en Aquitania.
Aldea ya existente en el siglo XIII cuando se le conoca como Eschaurniac.
Estudios Constitucionales
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Estudios Constitucionales
Cacique de Turmequ, el primer defensor de los derechos de nuestros naturales ante la corte de Felipe II y el cual propusiera al rey en 1584 la creacin de la
figura del Protector General de los Indios, adoptado en 1596, siete aos antes
que los que se tendran que esperar hasta que en escandinavia surgiera en
1603 la figura del Ombudsmann o Defensor del Pueblo.
Orlie-Antoine, de familia de campesinos nobles venidos a menos, logr
con el esfuerzo de sus padres y hermanos mayores, ser el nico en estudiar,
formndose como jurista, narrndose incluso que su primer pleito fue para que
su familia recuperara el antiguo esplendor de su apellido con la partcula de
que haba desaparecido en el siglo XVIII.
El doce de mayo de 1825, haba nacido en La Chze, poblado del cantn de
Hautefort en la Dordoa francesa, Orlie-Antoine de Tounens, un extraordinario genio que siendo Procurador de los Tribunales de Perigueaux, concibi el
establecimiento de una confederacin de estados americanos, unidos a travs de
una monarqua constitucional, bajo la proteccin del Emperador Napolen III.
En los Estados Unidos de Amrica patrocina la publicacin de la revista The
Steel Crown,4 por la North American Araucanian Royalist Society, N.A.A.R.S.,
fundada en 1995.
Orlie-Antoine de Tounens, comenz su periplo en la segunda mitad del
siglo XIX, se dirigi a Le Havre y tom luego en Southampton la lnea de vapores que iba a Panam, donde arriba el 26 de julio de 1858 y desde all seguira
su ruta a Chile, exactamente a Coquimbo, donde llega el 22 de agosto con su
mxima El imperio es la paz.
Inmediatamente el Rey dot a su reino de una constitucin que combinaba
armoniosamente los principios de las monarquas tradicionales europeas con
los principios de las monarquas constitucionales, adoptados por Montesquieu.
La capital del Reino Unido de Araucana y Patagonia tuvo como capital a Angol,
una pequea villa al sur de Chile.
Durante dos aos, al parecer se dedic a varios negocios y a aprender el
castellano y, por supuesto, a la elaboracin de su plan. Incluso lleg a proyectar
la fundacin de un peridico francs en Santiago. Viaja a Buenos Aires, tiene
contactos con Calfucera y regresa a Chile, tenindose entonces el 17 de noviembre de 1860, como la fecha de fundacin del reino, aunque cinco meses
antes ya haba escrito a su amigo M. Lagrange, nombrado Ministro de Asuntos
Estudios Constitucionales
365
Exteriores del Reino, hacindole unos serios encargos mayestticos, en los siguientes trminos:
Seor, tengo el honor de enviaros en este sobre vuestro nombramiento de
encargado de negocios del gobierno araucano junto al Gobierno francs,
con una carta autgrafa de Su Majestad el Rey de los araucanos por la cual
sta anuncia a Su Majestad el Emperador de los franceses, la fundacin de
un reino en Araucana y su advenimiento al trono de esta potencia.
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Estudios Constitucionales
Prncipe de Araucana, Philippe. Historia del Reino de Araucana: Una dinasta de prncipes franceses
en Amrica Latina. Coleccin El Dorado, Biblioteca Hispanoamericana. Traduccin de Rosalina Pajares y
Guillermo Torres-Muoz y Oscar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998, pp. 48 a 76.
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Considerando que Araucana no depende de ningn Estado, que est dividido en tribus, y que un gobierno central es reclamado por el inters particular tanto como por el general;
Decretamos lo que sigue:
Artculo primero. Una monarqua constitucional y hereditaria ha sido fundada
en Araucana, el Prncipe Orlie-Antoine de Tounens ha sido nombrado Rey.
Artculo segundo. En el caso en que el Rey no tuviera descendientes, sus
herederos se tomarn en las otras lneas de la familia, siguiendo el orden
que ser establecido ulteriormente por una ordenanza real.
Artculo tercero. Hasta que los grandes cuerpos del Estado sean constituidos, las ordenanzas reales tendrn fuerza de ley.
Artculo cuarto. Nuestro Ministro Secretario de Estado est a cargo de los
presentes decretos.
Hecho en Araucana, a 17 de noviembre de 1860,
Firmado: ORLIE-ANTOINE I,
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Estudios Constitucionales
CONSTITUCIN DEL
REINO DE ARAUCANA
Por decreto nuestro en el da de la fecha, hemos establecido en Araucana
una monarqua constitucional, y decretado que el trono al que hemos subido
sera ocupado, despus de nuestra muerte, por nuestros descendientes en lnea directa, y en defecto de stos, por herederos tomados en otras ramas de
nuestra familia, segn el orden ulteriormente fijado.
Las bases de la Constitucin son:
1. Un rey o una reina, siguiendo el orden hereditario;
2. Unos Ministros, dependientes nicamente del rey;
3. Un Consejo del Reino, formado por los notables del pas;
4. Un Consejo de Estado, que redacte los proyectos de ley y los defienda
ante el Cuerpo Legislativo, conjuntamente con los ministros encargados de
tomar la palabra en nombre del Gobierno.
5. Un cuerpo legislativo nombrado por sufragio universal, que discuta y
vote las leyes.
Ttulo Primero. Disposiciones Fundamentales garantizadas por la Constitucin.
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Artculo 3. El Rey es el Jefe del Estado; manda las Fuerzas de Tierra y Mar,
declara la guerra, hace los tratados de paz, de alianza y comerciales, y nombra
todos los cargos.
Artculo 4. La Justicia se ejercita en su nombre.
Artculo 5. El Rey sanciona y promulga las leyes.
Artculo 6. El Rey tiene derecho de otorgar su gracia y acordar amnistas.
Artculo 7. El Rey preside, a su voluntad, el Consejo del Reino y el Consejo
de Estado.
Artculo 8. El Rey hace nobles a voluntad, pero sin derecho de casta ni
privilegio; los ttulos sern simplemente honorficos.
Artculo 9. Los prncipes de la familia real son miembros del reino y del
Consejo de Estado, cuando cumplen los dieciocho aos; pero no pueden tomar
parte si no con el consentimiento del Rey.
Artculo 10. Las actas que constatan el nacimiento, los matrimonios, los
fallecimientos de los miembros de la familia real, son recibidos por el Ministro
de Estado, y transmitidos, bajo orden del Rey, al Consejo del reino, que ordena
la transcripcin a sus registros y en depsito en sus archivos.
Artculo 11. La dotacin inmobiliaria de la corona ser reglamentada por
una ordenanza especial. La dotacin mobiliaria y la lista civil del Rey sern
reglamentadas, para la duracin de cada reinado, por una decisin especial del
Consejo del reino.
Ttulo Cuarto. De los Ministros.
Artculo 12. Los ministros no dependen sino del Rey; no son responsables,
sino en lo que les concierne a cada uno, de los actos del gobierno, y no pueden
ser acusados sino por el Consejo del reino.
Artculo 13. Tienen rango, asiento y voz deliberatoria en el Consejo de Estado.
Artculo 14. No pueden ser miembros del Cuerpo legislativo.
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Estudios Constitucionales
Artculo 15. El presupuesto es presentado al Cuerpo legislativo con las divisiones administrativas, por captulos y por artculos. Es votado por ministerios.
Ttulo Quinto. Del Consejo del Reino.
Estudios Constitucionales
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Artculo 32. La eleccin de los miembros del Cuerpo Legislativo tiene como
base la poblacin.
Artculo 33. Hay un diputado por cada cincuenta mil habitantes.
Artculo 34. Los diputados son nombrados por sufragio universal.
Artculo 35. Son nombrados por seis aos.
Artculo 36. El Cuerpo Legislativo discute y vota los proyectos de ley y los
impuestos. Tiene el derecho de iniciativa; pero, antes de cualquier deliberacin, sus propuestas deben ser sometidas al Consejo de Estado, conforme al
artculo 30 que antecede.
Artculo 37. Toda enmienda adoptada por la Comisin encargada del examen de un proyecto de ley ser enviada sin discusin previa al Consejo de
Estado, quien, despus de haber deliberado sobre ella, la someter al Cuerpo
legislativo.
Artculo 38. Las temporadas ordinarias del Cuerpo Legislativo duran tres
meses. Las sesiones son pblicas.
Artculo 39. La memoria de las sesiones est sometida a las prescripciones
contenidas en el artculo 20 anteriormente citado.
Artculo 40. El Presidente y los Vicepresidentes del Cuerpo Legislativo son
nombrados por el Rey, por un ao. Son elegidos entre los diputados.
372
Estudios Constitucionales
Artculo 44. Una Corte Suprema de Justicia entiende en materia de crmenes, atentados y conspiraciones contra la persona del Rey o de los miembros
de la familia real, y contra la seguridad interior del Estado; sus juicios no pueden ser apelados.
Es embargada en virtud de una orden real o en su defecto, bajo requisitoria
de un alto dignatario delegado por el Rey.
Artculo 45. Una ordenanza real proveer a la organizacin de la Suprema
Corte de Justicia.
Ttulo Noveno. Disposiciones Generales y Transitorias
Artculo 46. Los magistrados son nombrados de por vida. No obstante, todo
magistrado convenido de haber faltado a sus deberes, de haber sido accesible
a la corrupcin, y de ser culpable en parcialidad, ser destituido por el rey, bajo
dictamen del Ministro de Justicia.
Artculo 47. No hay causas pequeas para la justicia; todas merecen la atencin de los jueces y una solucin tan rpida como sea posible. No hay que
perjudicar por excesiva celeridad, los derechos y los intereses de las partes.
Artculo 48. Los Consejos departamentales pueden proponer proyectos de
ley de inters local o incluso general, y tiene por misin especial poner en
conocimiento del gobierno las necesidades del pas.
Artculo 49. El pueblo tiene derecho a presentar peticiones al Consejo de
Estado.
Artculo 50. Las peticiones para ser vlidas deben ir firmadas por ciudadanos importantes y no implicados en condenas infamantes.
Artculo 51. Las firmas de los peticionarios deben ser legalizadas por el alcalde de la comuna, donde vive cada uno de ellos.
Estudios Constitucionales
373
Artculo 52. En caso de sedicin o insurreccin el departamento o departamentos, teatro de los desrdenes, son, por el solo hecho de ser desrdenes,
puestos en estado de sitio, sin necesidad de proclamarlo.
Artculo 53. Las restantes partes del reino, o algunas de ellas, pueden ser
puestas en estado de sitio por el Rey.
Artculo 54. Durante el estado de sitio las mujeres, nios, ancianos, enfermos y dems individuos que no hayan formado parte en los desrdenes, estarn bajo la salvaguardia de las leyes. La autoridad har tambin respetar las
propiedades pblicas o privadas.
Artculo 55. Toda persona que, durante el estado de sitio, se haya hecho
culpable de asesinato o tentativa de asesinato, de atentado al pudor, de violacin o intento de violacin, de violacin de la propiedad pblica o privada ser
reo de muerte.
Artculo 56. El jefe o jefes declarados de revueltas o sediciones; los que
participen en ellas o sean portadoras de armas aparentes o escondidas, o aquellos que proporcionaren armas o municiones a los perturbadores; quienes sean
convencidos para participar en conspiraciones que tengan como fin turbar la
tranquilidad pblica, incitar a los ciudadanos unos contra otros, pero que no
sean culpables de los crmenes especificados en el artculo 55, sern castigados
a cadena perpetua.
Artculo 57. Durante el estado de sitio, nadie puede abandonar sin pasaporte su lugar de residencia. El que contravenga dicha orden ser detenido y no
ser puesto en libertad sino tras haber obtenido la revisin de la pena. Las
autoridades tiene la obligacin de expedir el pasaporte, a la mayor brevedad
posible, a quien quiera que tenga derecho al mismo.
Artculo 58. Los crmenes y delitos, cualesquiera que sean, cometidos durante el estado de sitio, sern juzgado por una Corte Marcial, que aplicar las
penas que se consigan en las leyes, especialmente en los artculos 55 y 56 de la
presente Constitucin.
Artculo 59. El Rey puede levantar el estado de sitio a voluntad. Una vez
levantado el estado de sitio las leyes ordinarias retomarn su curso.
Artculo 60. Todo individuo condenado a muerte antes, durante o despus
del estado de sitio, por no importa qu autoridad, tendr veinticuatro horas
para hacer una peticin de indulto, a partir de la notificacin de rechazo de
todos los dems recursos. En caso de que el condenado rechazase elevar la
peticin de clemencia en dicho plazo, sta ser hecha de oficio, en las veinticuatro horas siguientes, por nuestros procuradores generales ante la Corte Suprema de Justicia y nuestras audiencias territoriales, por nuestros procuradores
reales ante nuestros tribunales, y por nuestros comisarios ante nuestros Consejos de Guerra o Cortes Marciales.
374
Estudios Constitucionales
Estudios Constitucionales
375
reinado, los reyes de Gran Bretaa e Italia, el Sha de Persia y el Gobierno Francs, reconocieron la monarqua de Araucana y Patagonia y expidieron adems
el agreement para establecer all consulados.
El tercer Rey de Araucana y Patagonia fue Antonio Hiplito Cross Thor, quien
rein como Antonio II. Haba nacido el 5 de marzo de 1833 en Lagrasse, del
matrimonio de Simn Cross y Josefina Thor. Fue mdico particular del Emperador Pedro II de Brasil, quien le concedi la Encomienda de la Orden de la Cruz
del Sur. Casado con Leonilda Mndez de quien tuvo sucesin. Despus de
divorciarse, contrajo segundas nupcias con Ana Federica Runzil. Falleci en
Asnieres el 1 de noviembre de 1903 y fue sucedido por su hija. Aqu merece la
pena anotar, que cuando el Rey Eduardo VII de Gran Bretaa sirvi como mediador a una disputa territorial entre Argentina y Chile, resuelta en diciembre
de 1902 en el Palacio de San Jaime, la misma Gran Bretaa, Francia, Brasil, Per,
Bolivia, Paraguay e Italia, insistieron acerca de los derechos de los reyes de
Araucana y Patagonia.
De 1903 a 1916, ejerci como la cuarta reina de Araucana y Patagonia, en
el exilio, Laura Teresa I, hija del primer matrimonio del Rey Antonio II. Haba
nacido el 22 de diciembre de 1856 y estuvo casada con Luis Mara Bernard. Al
fallecer el 12 de mayo de 1916, fue sucedida por su hijo.
Un quinto Rey en el exilio surge aqu, Jaime Antonio III, quien rein hasta
1951. Haba nacido en Pars el 15 de abril de 1880. Estuvo casado y, aunque
contando con sucesin en lneas directa y colaterales, renunci por s y por todos
sus descendientes a los derechos de la Corona araucana, el 12 de mayo de 1951,
en favor de Felipe de Boiry Reynaud, previamente Prncipe de Aucas y Duque de
Kaileou. Jaime Antonio III falleci el 26 de octubre de 1952 en Pars.
Felizmente reinante desde 1951, el actual Jefe de la Casa Real es S.A.R. el
Prncipe Felipe de Araucana y Patagonia, nacido el 13 de febrero de 1927 en
Pars. Hijo de Ferdinand de Boiry y de Jeannine Reynaud. Casado desde 1950
con Dominicque Marquain, y al no tener hijos, ha designado como su sucesor a
Su Alteza Felipe de Lavalette, Prncipe de Aucas y Duque de Kaileou. Fallecida
la princesa Dominiqu, el Prncipe de Araucana y Patagonia contrajo segundas
nupcias en Las Vegas, Nevada, Estados Unidos de Norteamrica, el 6 de septiembre de 1997, con la princesa Elisabeth (antes de Chavigny), con quien ratific sus votos el 20 de septiembre de 1997, en la Iglesia de San Nicols de
Chardonnet, en Pars. A la boda, asistieron representantes tan diversos como
Luis Llanquilef Rarequeo, lder mapuche residente en Pars; el Barn Raoul de
Lavalette en representacin de Su Alteza Real Don Duarte, prncipe hereditario
(Rey de Derecho) de Portugal; el representante del Infante de Portugal don
Miguel de Braganza; el Conde Patrick de Villenoisy, representando a Su Beati-
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Estudios Constitucionales
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
http://es.wikipedia.org/wiki/Rey_de_la_Araucan%C3%ADa, consultada noviembre 3 de 2005.
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2005.
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Hispanoamericana. Traduccin de Rosalina Pajares y Guillermo Torres-Muoz y Oscar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998.
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Presentacin
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Presentacin
II. DOCUMENTOS
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382
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Hbner: Manual de filosofa del derecho, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1954. Antonio Hernndez
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Santiago, 1999. Lautaro Ros lvarez: El fundamento axiolgico de las Relaciones Internacionales y
de las Constituciones modernas en Las Dos Caras de Jano, Edeval, Valparaso, 2005.
Estudios Constitucionales
son estimables. Agrega el Diccionario que Los valores tienen polaridad en cuanto
son positivos o negativos y jerarqua en cuanto son superiores o inferiores.
A la definicin que antecede cabe aadir ciertas denotaciones que les distinguen.
Los valores son cualidades abstractas de bienes altamente apetecibles por la
sociedad. Pero, por lo mismo, carecen de entidad independiente en el mundo
real. La belleza, la justicia, la paz, la bondad, la libertad, no tienen existencia per
se; pero s la tienen en el universo ideal al que pertenecen, al igual que el
nmero, la velocidad o el tringulo. Su existencia como entes abstractos es su
forma propia de existir. No puede concebirse que una entidad, como el valor,
valga, si no empezamos por reconocer su existencia. Por otra parte, sta no
depende de su grado de realizacin ya que se trata de entes ideales; as ocurra
a modo de ejemplo con la igualdad, en la poca de la Revolucin Francesa.
Los valores tambin son universales, al menos, dentro del universo cultural que
los genera y estima. Tambin lo son en el sentido de totalidad, en la perspectiva global con que impregnan el ordenamiento jurdico. A diferencia de los
principios, algunos les niegan aptitud normognica porque no estaran concebidos ni estructurados para ese fin. No obstante, los valores son el imn que
orienta la finalidad de las normas. Adems, cumplen una funcin exegtica
destinada a precisar el sentido de los preceptos y sirven de trama integradora
del ordenamiento jurdico.
Con todo, cuando algunos valores estn positivados como ocurre tanto en
Espaa como en Chile2 ingresan al campo de las normas con el rango y la
fuerza vinculante de stas, sin perder por ello la virtualidad expansiva que poseen en cuanto valores.
En lo tocante a su jerarqua, es preciso distinguir como ya vimos entre los
valores superiores, esto es, los ms estimables y fundamentales en una sociedad y en un momento histrico determinados,3 y los valores ordinarios, comunes o normales como los califica Gregorio Peces-Barba que son aquellos que no alcanzan igual grado de estimacin ni son tan esenciales como los
primeros.4
Estudios Constitucionales
383
Podra articularse una larga lista de caracteres de los valores. Sin embargo,
uno descuella entre todos: su alta tonalidad afectiva. Los valores inspiran y
exaltan los momentos ms nobles y decisivos en la historia de una nacin.
Presiden en Espaa la instauracin del Estado social y democrtico de derecho.
Viajando hacia el pasado, iluminan la Declaracin de la Independencia y luego
el Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica; se
graban a sangre y fuego en el lema de la Revolucin Francesa; y subyacen en el
Bill of Rights y en la legendaria Carta Magna britnica.
Ortega y Gasset all por 1923 intentando explicar Qu son los valores?, deca que Se trata de una de las ms frtiles conquistas que el siglo XX
ha hecho y, a la par, de uno de los rasgos fisiognmicos que mejor definen el
perfil de la poca actual.5 Contribuyeron a resaltar por contraste esta apreciacin premonitoria, tres acontecimientos que ensombrecieron la historia del
siglo XX: las dos Guerras Mundiales, con todos sus horrores y su menosprecio
de la condicin humana, los totalitarismos de variado signo que la subyugaron
y la globalizacin que puso en evidencia tres mundos profundamente desiguales: el de los pases industrializados de alta tecnologa, el de los pases en vas
de desarrollo y el de la humanidad sumergida y miserable. En los inicios de
este siglo, otro antivalor: el terrorismo, ha ensuciado la aurora de esta nueva
era. Sin embargo, la conciencia moral de la humanidad ha rescatado de este
naufragio de la cultura occidental la dignidad de la persona humana como ancla
salvadora de los valores y de los derechos fundamentales.
Siendo as que la CE declara expresamente los valores superiores en que
funda su ordenamiento jurdico; que esos valores son tambin la base del establecido en Chile a partir de la Constitucin de 1980; y contando con firmes argumentos para sostener que a ellos debe agregarse, en lugar preeminente, la dignidad de la persona humana, analizaremos a continuacin este valor as como la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico en ese mismo orden en
ambas Constituciones y en la jurisprudencia de los TC de ambos pases.
oOo
LA DIGNIDAD DE LA PERSONA6
La esencia del ser humano, en su racionalidad, en su libre albedro, en su
rica sensibilidad, en su fragilidad frente al universo y en su vocacin irresistible
5
6
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Estudios Constitucionales
Estudios Constitucionales
385
En relacin con el valor absoluto e igualitario de la dignidad que le distingue del honor o de la honra el TCE ha declarado: Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del artculo 10.1. CE implica que, en cuanto valor
espiritual y moral inherente a la persona (STCE 53/1985, FJ 8) la dignidad ha
de permanecer inalterada, cualquiera que sea la situacin en que la persona se
encuentre tambin, qu duda cabe, durante el cumplimiento de una pena
privativa de libertad [...] constituyendo, en consecuencia, un mnimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar [...] (STCE 120/1990, F.J. 4).
La dignidad de la persona en el
Cdigo Poltico chileno y en el TCCh
Ella aparece en el encabezamiento del artculo 1, que contiene un breve
compendio de filosofa poltica, en un texto similar al de la Declaracin Universal. Dice as: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Ms adelante, el mismo precepto establece la relacin entre la persona y el
Estado del siguiente modo: El Estado est al servicio de la persona humana y
su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
De esta manera, la CCh realiza un giro copernicano en esta relacin. El individuo deja de ser el sbdito, el gobernado o el sujeto imperado del
constitucionalismo clsico. El tradicional Estado omnipotente pasa a ponerse al
servicio de la persona y, mediante la bsqueda del bien comn, asume el deber
de proporcionarle los medios necesarios para su mayor realizacin que sea
posible, tanto en el plano espiritual como en el orden material. Pero esta funcin promotora del bien comn no puede realizarse al arbitrio del gobierno de
turno o al estilo de los estados totalitarios, sino con pleno respeto a los derechos humanos y a sus garantas establecidos en la Carta.
De este modo, los derechos fundamentales pasan a ser instrumentos de la
realizacin personal y social de la persona, en virtud de su dignidad.
El TCCh haciendo suyo un prrafo del Informe de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin ha dicho: El primer precepto de este captulo contiene
el principio fundamental de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Hemos querido consagrar esta norma no slo inspirados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, sino especialmente en la tradicin
386
Estudios Constitucionales
libertaria de Chile, respetuosa de la persona humana como ser dotado de inteligencia y voluntad libre por su Creador. El respeto a la dignidad y libertad del
hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva Constitucin
(STCCh, 21-XII-87, Rol N 46-1987, F.J. 17).
En ambas Constituciones la espaola y la chilena la dignidad de la persona
es considerada no slo la clave de bveda de la arquitectura jurdico-poltica de
ambos pases sino tambin su orientacin y su medida, as como el ncleo
generador de todos los derechos fundamentales.
LA LIBERTAD
En su luminoso ensayo sobre La libertad, Patterson se formula las siguientes preguntas: Cundo, cmo y por qu, se construy por primera vez la
libertad como un valor social? Cmo y por qu, despus que se la invent,
surgi como el valor supremo, distinto de tantos otros valores? Por qu esta
emergencia a la supremaca cultural aconteci slo en Occidente y permaneci
confinada en esta civilizacin durante tantos siglos? Finalmente, qu fuerzas,
despus que consiguiera esa preeminencia, le mantuvieron el estatus de valor
central de la civilizacin occidental en el curso de la historia?.
Queda claro que, en cada una de estas interrogantes, subyace implcita una
afirmacin substancial. Pero, adems, resulta reveladora la ancdota que Patterson relata, a propsito de la pregunta que dejamos destacada. Cuando en el
siglo XIX Japn se abri a Occidente, los traductores no pudieron encontrar un
trmino, en japons, equivalente a libertad. Lo ms aproximado que hallaron
fue la palabra jiyu, que significaba licencia o permiso.
Entendemos la libertad en sentido genrico como la facultad del ser humano para pensar, expresarse, obrar y decidir entre dos o ms alternativas, o de no
hacerlo, siempre que acte dentro del derecho y respetando la libertad ajena.
Isaiah Berlin, ms brevemente, la define como el mbito en que un hombre
puede actuar sin ser obstaculizado por otros.
La libertad en toda su riqueza conceptual, en su tremenda potencia emotiva y en su prodigioso abanico expansivo ha sido y sigue siendo el valor primario distintivo de la cultura occidental a partir de sus tres grandes fuentes: hebrea, helnica y romana. Qu no hicieron estos pueblos por conquistar, defender y recuperar su libertad!
Por eso, tempranamente, la libertad inspira en Espaa el Cdigo Cataln
(Usatges) de 1064 y la Carta Magna de Len de 1188; la Carta de Aragn, los
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387
Fueros de Navarra y el Cdigo de las Siete Partidas del Rey Sabio, Alfonso X de
Castilla, por citar slo los orgenes ms conocidos del derecho espaol.
Es la libertad la que motiva la gesta de la Independencia de Chile y de todos
los pases americanos. Y es por la tradicin libertaria del pueblo chileno que
proviene de dos fuentes: el legado espaol y el espritu araucano que, aun
bajo la tuicin de una dictadura, la Constitucin de 1980 no pudo desestimar
ese valor histrico que el pueblo chileno cultiva con devocin.
388
Estudios Constitucionales
La libertad en la Constitucin
chilena y en el TCCh
La primera lnea de la CCh. declara que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos (artculo 1).
Esta idea general de libertad se desarrolla luego en el captulo III, que trata
De los derechos y deberes constitucionales, donde se articula en la vertiente personal del valor libertad el respeto y la proteccin de la vida privada y la
honra de la persona y de su familia (artculo 19 N 4), la inviolabilidad del hogar
y de toda forma de comunicacin privada (artculo 19 N 5), la libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos (artculo 19 N 6), el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual (residencia y libertad ambulatoria), as como las garantas de esta
libertad y de sus legtimas restricciones (art. 19 N 7).
En su vertiente social el valor libertad se expresa en el derecho a la educacin (art. 19 N 10), en la libertad de enseanza (art. 19 N 11), en la libertad de
expresin por cualquier medio de comunicacin (art. 19 N 12), en los derechos de reunin (art. 19 N 13) y de asociacin (art. 19 N 15), en el derecho de
peticin (art. 19 N 14), en la libertad de emprender y desarrollar cualquier
actividad econmica (art. 19 N 21) y, en fin, en la libertad para adquirir toda
clase de bienes (art. 19 N 23).
El TCCh ha declarado que el ordenamiento institucional [...] descansa sobre
ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar los siguientes:
la libertad de hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana
son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin y [que] estos preceptos (arts. 1, 4, 5, y 19) no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados [...] (STCCh,
Rol 46, 21-XII-87, FJ 19 y 21).
Estudios Constitucionales
389
LA IGUALDAD
Con razn ha sealado Torres del Moral que la igualdad es un concepto
relacional, una simple ecuacin entre dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. Aade: Hace falta saber en qu o de qu
hay o no igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en
participacin. Lo valioso est en lo que se compara, no en la comparacin que,
como digo, es simple ecuacin, concepto matemtico, ente de razn.8
Cabe preguntarse, entonces, por qu la igualdad fue una de las consignas
de la Revolucin Francesa y permanece en el Prembulo y en el primer artculo
de su Constitucin; por qu es un valor superior del ordenamiento jurdico
espaol y un valor bsico de la institucionalidad chilena; por qu encabeza la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y constituye la base de todos los
pactos internacionales sobre tales derechos; y, en fin, por qu simboliza una
aspiracin comn de la humanidad?
Nadie lucha por una simple ecuacin. Sin duda todo lo anterior es as porque la igualdad viene referida a la condicin esencial del ser humano en su vida
de relacin. De all que la CCh. declare que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos (artculo 1).
La igualdad en la Constitucin
espaola y en el TCE
Destaca Peces-Barba que la igualdad, en la CE, es inseparable del valor libertad. Dice: Se ha optado por un modelo de valores superiores cuyo contenido
es la libertad y la igualdad, y su comunicacin es imprescindible. La libertad no
se puede entender sin la igualdad, y tampoco la igualdad sin la libertad. Una
libertad de imposible contenido igualitario no tiene sitio en nuestro sistema de
valores, ni tampoco una igualdad que necesite prescindir de la libertad para
alcanzarse.9
Fernndez Segado coincide, adems, en que El valor igualdad presenta [...]
una doble dimensin, formal y material. Junto a la aeja visin de la igualdad
ante la ley y de la no discriminacin (igualdad formal) contemplada por el artculo
14 de nuestra Lex Superior, nos encontramos con la vertiente material del prin-
390
Antonio Torres del Moral: Principios de derecho constitucional espaol, Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Madrid, t. 1, pp. 50-51.
Peces-Barba: ob. cit., p. 149.
Estudios Constitucionales
cipio, regulada por el artculo 9.2, que exige de los poderes pblicos una tarea
de promocin de las condiciones necesarias para que la igualdad (y la libertad)
del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva; tarea que,
llegado el caso, exige la remocin de los obstculos que impidan o dificulten la
plenitud de este principio.10
La CE establece esta doble dimensin de la igualdad en los artculos 1.1 y
9.2, y la desarrolla mediante la igualdad ante la ley, consagrada para los espaoles en el artculo 14,11 el igual acceso a las funciones y cargos pblicos
(artculo 23.2), el igual derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial
de sus derechos e intereses (artculo 24.1), la igualdad tributaria (artculo 31.1),
la igualdad jurdica del hombre y la mujer para contraer matrimonio (artculo
32.1.) y para ejercer sus derechos laborales sin discriminaciones de sexo (artculo
35), la igualdad de los hijos ante la ley (39.2); y, en fin, la igualdad de los
individuos y de los grupos en que se integran en el ejercicio de todos sus
derechos (artculo 9.2).
El TCE, en relacin con el artculo 9.2, ha dicho que ste puede actuar
como un principio matizador de la igualdad formal consagrada en el artculo 14
de la CE, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la
promocin de la igualdad material (STCE 98/1985, FJ 9). Tambin ha sostenido: Debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga sobre
supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su
funcin contribuya al restablecimiento de la igualdad real a travs de un diferente rgimen jurdico, impuesto precisamente para hacer posible el principio
de igualdad (STCE 14/1983 F.J. 3).
La igualdad en la Constitucin
chilena y en el TCCh
Adelantamos ya que la CCh., en su primera oracin dispositiva, declara que
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inciso 1).
El mismo precepto pone a cargo del Estado el deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artculo 1 inciso 5).
10
11
Fernndez Segado: ob. cit., p. 92. En igual sentido, vase la STCE 86/1985, FJ 3 y 98/1985, FJ 9.
La CE, en este punto, discrimina a los extranjeros, contrariando el artculo 26 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, el artculo 2.2 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el
artculo 14 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos.
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391
12
392
Los derechos constitucionales, inclusive la igualdad ante la ley, se aseguran a todas las personas,
incluidos los extranjeros.
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13
14
En igual sentido, vase la STCCh de 8-IV-1985, Rol 28 y STCCh de 5-IV-1988, Rol 53, FJ 72.
Vase nuestro: La vocacin por la Justicia, en Revista de Ciencias Sociales N 43, 1998, Edeval,
Universidad de Valparaso.
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rea deca Platn eso es justicia [...] Consideraremos al Estado como justo
cuando las tres clases de constituyentes naturales que contiene ejecuten, cada
una, la tarea que le es propia siendo, respectivamente, moderados, valientes y
sabios (La Repblica: 4, 433-435). Aristteles, como se sabe, sistematiz los
diferentes tipos de justicia con una nomenclatura que se utiliza an hoy en da.
A los romanos por boca de Ulpiano debemos una definicin que perdura
hasta el presente: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi (Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo). En El espritu del derecho romano dice Von Ihering: As como el pueblo de Dios colocaba en el ms alto rango a sus profetas, y la Grecia a sus
filsofos, sus artistas y sus poetas, Roma renda los mayores honores a los
ciudadanos que hacan bien a la patria o que haban acrecido el esplendor del
derecho con sus acciones [...] los jurisconsultos no han gozado en ningn pueblo de popularidad, influencia y estimacin ms grande que en Roma.
Nos ad iustitiam esse natos (Hemos nacido para la justicia) es un aforismo que se atribuye a Papiniano. Difcil resulta encontrar, en otra cultura, semejante identificacin del espritu de un pueblo con su vocacin por la justicia.
Conforme a esa antigua tradicin de noble cuo, la justicia es un valor atesorado en las Cartas Polticas de Espaa y de Chile.
15
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Vase Lucas Verd: ob. cit., pp. 79-80. Vase tambin: Peces-Barba: ob. cit., pp. 117 y ss. y 141 y ss.
Luis Snchez Agesta: Sistema Poltico de la Constitucin espaola de 1978, Ed. Nacional, Madrid,
1984, pp. 101 y ss., y Fernndez Segado: ob. cit., p. 92.
Estudios Constitucionales
esta aspiracin valrica mediante el ejercicio de la potestad legislativa, especialmente en cuanto concierne a establecer un orden econmico y social justo.
La justicia es un valor integrado al universo jurdico y al resto de los valores.
Por lo tanto, impregna el contenido y alcance de los derechos fundamentales,
precisamente, como la medida y el lmite de su ejercicio legtimo. As se desprende, por lo dems, de los artculos 18.4, 20.4 y 22.2. Especial relevancia
adquiere, en esta materia, el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva
y al juez natural (artculo 24).
Tambin la justicia es una funcin del Estado que no obstante emanar del
pueblo se administra en nombre del rey por los jueces y magistrados que
integran el Poder Judicial y que son independientes, inamovibles, responsables
y sometidos nicamente al imperio de la ley (artculo 117).
Especial referencia merece la Justicia Constitucional, funcin cuyo ejercicio
la CE concentra en el Tribunal Constitucional, supremo guardin e intrprete de
la Ley Fundamental, cuyas atribuciones esenciales consisten en velar por la
constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley, conocer del recurso
de amparo por violacin de ciertos derechos y libertades consagrados en la CE,
resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o los de stas entre s y conocer de las dems materias que le atribuyan la CE o las leyes orgnicas (artculos 159 y 161).
Ha dicho este mismo alto Tribunal: [En tanto] el principio de seguridad
jurdica, que consagra el artculo 9.3 de la CE [...] lleva a maximalizar la intangibilidad de la cosa juzgada y a mantener la ejecutoriedad de las sentencias firmes [...] el principio de justicia (artculo 1.1) y, por extensin, el de la fuerza
vinculante de los derechos fundamentales (artculo 53.1), lleva a extremar la
preocupacin por la justicia del caso concreto y a declarar la invalidez de todos
los actos de los poderes pblicos que los desconozcan, o que sean resultado
de un procedimiento [...] en el curso del cual hayan sido ignorados (STCE 63/
1982, F.J. 3).16
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EL PLURALISMO POLTICO
Algunos como el Prof. Luis Snchez Agesta piensan que el pluralismo es
la mejor definicin del tipo de sistemas polticos establecidos en Europa occidental desde la Edad Media hasta el s. XX. Creen verlo expresado en la tolerancia religiosa y la representacin estamental en los Estados Generales franceses, las Cortes espaolas o el Parlamento britnico, en cuanto recogan la participacin de diferentes estratos de la sociedad.23
Otros como Peces-Barba discrepan de semejante apreciacin y sitan este
valor en el pluralismo democrtico uno de cuyos modelos el norteamericano fue descrito por Alexis de Tocqueville en su clebre obra La Democracia en
Amrica. Sostiene que El origen liberal democrtico del pluralismo poltico se
manifiesta como expresin de una concepcin relativista, que acepta la existencia de diversos puntos de vista sobre la realidad, y que incluso proclama la
necesidad de esos diversos puntos de vista para que sea posible la vida social.24
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Estudios Constitucionales
El pluralismo poltico
en Espaa y en el TCE
Curiosamente pese a hallarse cualificado en la C.E. como un valor superior
de su ordenamiento buen nmero de autores consultados no atribuyen al
pluralismo poltico la misma categora que a los dems valores.
Snchez Agesta a diferencia de otros valores superiores dice que constituye propiamente una novedad.26 Lucas Verd le atribuye claramente un carcter subalterno, respecto de los otros valores superiores. Dice: Se da una
relacin de complementariedad entre los cuatro valores mencionados, de suerte
que no cabe decir que uno cualquiera de ellos es superior a los otros, excepto
la subalterneidad del pluralismo.27
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Hernndez Gil piensa as: Frente a la justicia, que es valor por excelencia, el
pluralismo poltico tiene, a mi juicio, un significado ms bien estructural que
valorativo. Lo que quiere decirse al invocarle es que las distintas ideologas
convergen en el reconocimiento de unos valores esenciales. Ese reconocimiento
no es un valor. Tiene, sin embargo, un valor; es la perspectiva abierta, no monoltica, desde la que se contemplan los valores.28
Rubio Llorente, por su parte, ha dicho: Tres de los conceptos que el Estado
propugna o el constituyente le ordena propugnar como valores superiores del
ordenamiento son conceptos abstractos, formales, a los que a lo largo de la
historia y en el presente se han atribuido y se atribuyen los ms diversos contenidos. El cuarto, que no denota en rigor un valor (destacado nuestro) sino una
realidad valiosa, [...] etc.. Aade en una nota que la colocacin del pluralismo
poltico en la cspide del ordenamiento jurdico no tiene fcil explicacin.29
En dolorosa discrepancia con la opinin de tan respetables iuspublicistas,
creo que el pluralismo poltico no slo no es un valor subalterno sino que,
como valor superior as declarado desde la puerta de ingreso a la Constitucin no admite subalterneidad respecto de ninguno de los que le acompaan. Talvez est situado al final alguno tena que estarlo por ser el ms moderno, el valor de ms reciente acuacin en la cultura cvica espaola. Pero as
como ninguno de los otros podra estar ausente en la Constitucin a riesgo de
cojera del ordenamiento jurdico-poltico asimismo puede decirse que, gracias a este valor, la CE pudo generarse tal y como es, con la concurrencia de
todo el mosaico de posiciones ideolgicas que existan al interior de la sociedad espaola. De tal modo que el pluralismo no es slo un valor superior hondamente anhelado, sentido y estimado por el pueblo espaol sino tambin la
matriz donde se gest la Carta Poltica de Espaa.
Garca Pelayo advirti que hay palabras que adquieren relieve y significacin
en determinados momentos de la historia. El pluralismo es una de ellas. Compartimos la opinin de Peces-Barba cuando sostiene que La formulacin destacada del pluralismo poltico como valor superior se debe fundamentalmente
a la experiencia de la dictadura, con la prohibicin del pluralismo, y del derecho
de asociacin y con la persecucin de las personas por el solo hecho de pertenecer a un partido poltico.30-31
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El precepto clave de este valor es el art. 6 que dice as: Los partidos polticos
expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su
creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
Pero la CE no slo asegura el pluralismo poltico. El pluralismo de las nacionalidades y regiones que integran Espaa, y su derecho a la autonoma, est
reconocido en su art. 2. El pluralismo lingstico se protege en los arts. 3 y
20.3, disposicin esta ltima que tambin asegura el pluralismo social. El
derecho de asociacin y el pluralismo asociativo se garantizan en los arts. 7,
9.2 (igualdad del individuo y de los grupos en que se integra), 22 y 28. El
pluralismo ideolgico y religioso se establece en los arts. 16 y 20.1. El pluralismo educativo, finalmente, se desprende del art. 27.
Ha dicho el TCE que ...la inclusin del pluralismo como un valor jurdico
fundamental (art.1.1.) y la consagracin constitucional de los partidos polticos
como expresin de tal pluralismo [...] (art. 6) dotan de relevancia jurdica (y no
slo poltica) a la adscripcin poltica de los representantes y que, en consecuencia, su adscripcin no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que regulan la estructura interna del rgano en el que tales representantes se integran, ni por el rgano mismo, en las decisiones que adopte en el
ejercicio de su facultad de autoorganizacin (STCE., 32/1985, F.J. 2).32
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la Constitucin felizmente reemplazado castigaba el acto de propagar doctrinas de claro sesgo marxista; esto es, reprima la simple difusin de ideas
polticas y la sancionaba con una verdadera muerte civil que duraba diez
aos, sin posibilidad de rehabilitacin anticipada y bajo el riesgo de duplicar el
plazo de la sancin en caso de reincidencia. Lo ms abominable de esta disposicin es que sancionaba con efecto retroactivo a las personas que incurran
o hayan incurrido en las contravenciones sealadas.35-36
Tres factores histricos exaltaron el pluralismo poltico al plano de los valores fundamentales:
El primero de ellos es que ste estuvo presente en la vida poltica chilena
desde que sta adquiri vigor con la consolidacin de los partidos y la formacin
de grandes corrientes polticas.37 En 1961 se celebr en Chile la III Conferencia
Mundial de la Democracia Cristiana (DC) que ganara el gobierno tres aos despus. Entre las conclusiones con la concurrencia de 28 pases figura la siguiente: La teora pluralista sostenida por la DC afirma que los hombres de diferentes
concepciones religiosas, filosficas o polticas, pueden ponerse de acuerdo sobre objetivos prcticos que cada uno justificar para s, de acuerdo a su propia
filosofa. La diferencia doctrinaria no es la que se pondr en primera lnea, sino
ese objetivo comn a la sociedad y vlido para la ciudadana en general.38
El segundo factor fue el generalizado repudio que en el mundo jurdico democrtico suscit el art. 8 de la Carta original de 1980 y la persecucin ideolgica
que se practic durante el rgimen militar. Este factor nos hermana con Espaa.
Con todo, el factor detonante fue la derrota que sufri el General Pinochet
en el plebiscito presidencial de 1988 con cuya esperada victoria pretenda
prolongar su gobierno de 17 aos por 8 aos ms. Esta derrota as como la
certeza de que las facultades exorbitantes otorgadas al Presidente en la Carta
original, iban a ser ejercidas ahora por un seguro opositor a su rgimen forzaron al Gobierno Militar, antes de entregar el poder, a transar con los partidos
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El artculo 84 de la Constitucin relativo al Tribunal Calificador de Elecciones, comenzar a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con la ley
respectiva, con ocasin de la primera eleccin de senadores y diputados, y
sus miembros debern estar designados con treinta das de anticipacin a
esa fecha. (Disposicin Transitoria Dcimoprimera - CCh).
Pues bien, no obstante el claro tenor literal de la disposicin transcrita la cual
aisladamente y desprendida del contexto de las normas permanentes de la
Constitucin contradeca el espritu de la Carta y del sistema electoral pblico
establecido en ella, el TC utiliz un conjunto de reglas hermenuticas que le
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Ver el DL N 3.465 (DO de 12-VIII-1980) que convoc al plebiscito y regul su realizacin, especialmente sus arts. 28 y 29.
Ver las Disposiciones 11, 27 y 28 Transitorias de la CCh.
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Ver STCCh de 24-IX-1985, dictada en el Rol N 33 sobre LOC del Tricel, especialmente, sus considerandos (FJ) 6 al 23, inclusive el 21 que se ha transcrito.
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Presentacin
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Estudios
TareasConstitucionales,
para transitar desde
Aoel3 Estado
N 2, ISSN
legal0718-0195,
al Estado constitucional
Universidad de
de Talca,
derecho
2005
Tareas para transitar desde el Estado legal al Estado constitucional de derecho
Jos Luis Cea Egaa; pginas 409 a 414
INTRODUCCIN
Uno de los rasgos ms notables del Derecho contemporneo es su transformacin, sustancial y de procedimientos, para convertirse en un instrumento
que sirva, efectivamente, al bien comn en democracia.
De ese cambio, hondo y amplio, es parte esencial el Derecho Pblico en sus
variadas disciplinas, pero sobre todo el Derecho Constitucional. Tres razones, al
menos, permiten demostrar esta premisa.
Primeramente, hoy se torna necesario reconocer que la idea de Constitucin
en su legitimidad, fuentes, objetivos y mtodos de implementacin es, casi por
completo, distinta de la que fue forjada en el siglo XIX y primeros aos de la
centuria pasada.
En seguida, el Estado, tan inseparable y vigorosamente asociado al concepto antiguo de Constitucin, se halla tambin siendo cambiado en su mdula,
* Presentacin del libro La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur. En la
Alborada del siglo XX, de Humberto Nogueira Alcal, el mircoles 24 de agosto de 2005 en el
Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago.
** Profesor Titular, Universidad Catlica de Chile, Universidad de Chile.
Estudios Constitucionales
409
pese a la resistencia que presentan quienes siguen reputndolo el ncleo intangible y fuente nica, o al menos principal, del ordenamiento jurdico.
En fin, anlogamente indudable es que la democracia experimenta modificaciones de envergadura, habiendo superado, hace tiempo, la tesis restringida
que la disminua nada ms que a ciertas reglas procesales para adoptar las
decisiones que quisieran los representantes polticos. Ella era, entonces, en la
mejor y ms frecuente de las hiptesis, un mtodo para dirimir los conflictos
entre los rganos supremos del Poder, pero no una Carta Fundamental vivida
por la Sociedad Civil en la prctica.
El libro del profesor Nogueira, que me honro en presentar, me ha motivado
a exponerles las premisas precedentes y a complementarlas con otras tres series de reflexiones. Como en toda obra meritoria, el lector hallar all informacin actualizada y bien expuesta; problemas resueltos o pautas para hacerlo; y
tambin nuevas interrogantes, en cuyo intento para responderlas yace una de
las vas ms eficaces de progreso.
I. EVOLUCIN Y
NO REVOLUCIN
Deseo detenerme, desde luego, en el origen de los cambios resumidos,
magnficamente reflejados en la obra del profesor Nogueira.
Mi proposicin central en el tpico es distinta de la escrita por Francisco
Rubio Llorente y que le en el texto que comento.1 Efectivamente, estoy persuadido que la Justicia Constitucional, columna basal del constitucionalismo
contemporneo, ha sido la secuela de un proceso evolutivo y no de caracteres
revolucionarios.
Precisamente, otro de los maestros realzados en el libro, Louis Joseph Favoreu, afirma que esa especie de Justicia se ha desarrollado, en casi un siglo, a
travs de cuatro oleadas sucesivas, de las cuales, los Tribunales ms recientemente creados, reflejan tanto la asimilacin de la experiencia como de los sufrimientos padecidos por pueblos bajo dictaduras o tiranas. El estatuto de esos
Tribunales comprueba la unidad mundial del Derecho, evidencia de lo cual es el
anlisis comparativo y la entronizacin de Magistraturas supra o internacionales. El rgimen de los mismos Tribunales refleja la ponderacin rigurosa en la
evolucin interna de cada ordenamiento, precaviendo los riesgos de copiar lo
410
P. 55.
Estudios Constitucionales
II. RENOVACIN DE LA
LEGITIMIDAD DEL DERECHO
He aqu la segunda reflexin que suscita la lectura del libro que presento.
Me refiero a que, entre los cambios que vivimos, ubico uno que condenso
en la proposicin siguiente: presenciamos un proceso de renovacin jurdica,
secuela del cual son una serie de fenmenos an no del todo asimilados por la
doctrina, menos por los rganos estatales y por la abogaca.
Situado en la perspectiva constitucional, que es la dominante en el libro que
analizo, manifiesto que esa renovacin se exterioriza, ms que nada, en lo que
es y en cuanto implica el constitucionalismo fundado en la dignidad de la persona, en el reconocimiento de los derechos inalienables que fluyen de esa cualidad exclusiva y en las garantas, sobre todo jurisdiccionales, destinadas a infundirles vigencia real o sociolgicamente entendida. Expresada la misma idea
en trminos diferentes, digo que se trata del paso desde el Estado Legal al
Estado Constitucional, con el Cdigo Poltico centrado en los atributos inviolables de la persona y en la Jurisdiccin Constitucional de la Libertad, como la
denomin Mauro Capelletti. Esta, no es vano advertirlo, fue establecida para
defender esos atributos frente al Estado y a quien sea el que intente afectarlos
o haya incurrido en tal ilcito.
En nuestra poca, efectivamente, se ha llegado al consenso, unnime y espero que irreversible, en torno de determinadas premisas informadoras de todo
el sistema jurdico. Esas premisas se hallan magnficamente expuestas en el
Captulo I del libro, verdadero y acertado marco de referencia y aporte novedoso, sin paralelo an en Chile, a la Teora Constitucional en el asunto preciso de
la Justicia de ese signo.
Trtase, ms concretamente dicho, de una serie de supuestos y de las numerosas consecuencias que fluyen de aceptarlos de buena fe, sin elusiones ni
resquicios. Ese es el caso, por ejemplo, de la supremaca constitucional, entendida ahora como elemento esencial de la Ley Suprema, vinculante para autoridades y ciudadanos; cuya eficacia exige la actuacin permanente de la Justicia
Constitucional; imbuida de criterios hermenuticos distintos de los aplicados
Estudios Constitucionales
411
por los tribunales comunes; con sentencias que se irradian a todo el ordenamiento, tornando ineludible la constitucionalizacin del Derecho y abriendo el
camino a los precedentes, tan vinculados a la seguridad jurdica.
De las consideraciones expuestas se sigue otra serie de secuelas, todas claramente expuestas en la obra del profesor Nogueira. En dicho orden de ideas
inserto las garantas objetivas de la supremaca en ligamen con la nulidad, anulabilidad y derogacin de normas, decisiones y actuaciones opuestas al Cdigo
Poltico; los variados modelos y clasificaciones de Magistraturas Constitucionales, sus modos de actuacin y los tipos de sentencias que dictan, inconfundibles con los fallos pronunciados por la Judicatura ordinaria o especializada.
Por ltimo, en el libro aparece justificada, con rasgos irrebatibles, la Justicia
Constitucional en la democracia de nuestro tiempo, ejercida por Cortes o Tribunales diferenciados. Para ilustrar esta caracterstica escojo algunas frases, del
autor o de los eminentes constitucionalistas que l cita:2
La mayor garanta que la Constitucin no es una mera declaracin programtica () es la existencia de un rgano jurisdiccional que slo habla cuando
se le pregunta, cuando le pregunta quin puede hacerlo y cuya respuesta consiste en interpretar la Constitucin para defenderla.3
La crtica de la jurisdiccin constitucional, de raz jacobina, olvida la existencia de una divisin ms profunda entre el Poder Constituyente y los poderes
instituidos, donde la jurisdiccin de esa ndole asegura la fuerza normativa de
la Carta Fundamental, porque las decisiones de las mayoras, en los rganos
polticos, no siempre representan la voluntad de la ciudadana en la sociedad,
el bien comn, o los derechos fundamentales de las personas y grupos ms
dbiles.4
En fin, los tribunales Constitucionales realizan una tarea especializada de
carcter jurdico-poltico, para lo cual se requiere concretar una hermenutica
finalista y sistemtica, que considera valores y principios orientadores del conjunto del texto constitucional, enjuiciando las normas jurdicas a partir de la
Constitucin y, por ende, no a la Ley Suprema desde el parmetro tradicional
de los cdigos y de la legislacin subordinada a ella.5
2
3
4
5
412
Pp. 27-31.
Francisco Toms y Valiente (p. 21).
Pp. 27-28.
P. 53.
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V. MS OPORTUNIDADES
QUE ESCOLLOS
La Justicia Constitucional en Chile, como en el mundo entero, es el resultado
de procesos prolongados, llenos de dificultades pero que, en definitiva, siempre han culminado con xito. Donde esa Judicatura se ha institucionalizado con
caracteres perdurables, no hay vuelta atrs porque la Constitucin ya es vivida
por la poblacin en general, habindose convertido en smbolo de la democracia humanista y en instrumento de desarrollo humano pleno.
En el libro comentado se insiste en tal idea, aunque personalmente creo
que, en varios de los diez Estados analizados en los Captulos III, IV y V, es
menester esperar para concluir que el proceso se halla consolidado.
Formulo esa precaucin apoyado en la evidencia, histrica y del presente,
que obliga a ponderar la repercusin que las conductas de los dirigentes polticos y los partidos tienen en el funcionamiento de las instituciones democrticas. Salvar esos escollos, patentes hoy en varios pases de la serie estudiada en
esta obra, es un imperativo, para cuya consecucin prefiero la denuncia que el
silencio, convencido que no es suficiente para superarlos, la confianza, que todos
compartimos, de la fuerza normativa directa de la Constitucin democrtica.
Pensando en Chile, creo que los principios cardinales del nuevo constitucionalismo, todos bien reseados por el profesor Nogueira, no han sido an ntegramente asimilados por la doctrina, los legisladores, los jueces y la abogaca.
A menudo aparecen afirmaciones, tan simples como rotundas, que rechazan el
vigor normativo propio e inmediato del Cdigo Poltico; que impugnan la constitucionalizacin del ordenamiento positivo; que perseveran en objeciones aejas, v. gr., aquella segn la cual las Constituciones son manojos de enunciados
vagos, y sin densidad normativa; o que, segn la doctrina de la Ley Pantalla, no
pueden ser materializados sin los preceptos legales de rigor.
Ante ello, digo convencido que, si se quiere avanzar en la Jurisdiccin de la
Libertad, rebasando la peligrosa Razn de Estado, entonces renovemos el compromiso con los valores y principios tan acertadamente descritos en el libro
analizado. Este se adecua, perfectamente, a ese propsito porque es claro en
las ideas, sencillo en su explicacin, ordenado en la secuencia de sus captulos
y rico en las fuentes bibliogrficas, chilenas y extranjeras, que se citan con admirable precisin.
Estudios Constitucionales
413
EPLOGO
Mi posicin es de optimismo. No dudo que la reforma constitucional de
2005, tan largamente aguardada, tiene en el nuevo Tribunal Constitucional su
cambio ms relevante.
Pues bien, el libro del profesor Nogueira merece comentarios elogiosos y
por razones diversas. Llega, exactamente, a tiempo para orientar el estudio de
esa modificacin sustancial de la Justicia Constitucional en nuestra Patria. Se
nos ofrece, con las cualidades ya realzadas, como gua inapreciable para preparar la aplicacin exitosa de un cambio tan complejo como trascendental. Y, ms
decisivo todava, permite, por fin, que en todas las Facultades de Derecho, la
Academia Judicial y otras entidades de estudios jurdicos se establezca la Justicia
Constitucional como asignatura mnima porque la Constitucin viviente, no aquella
que Nstor Pedro Sags llam la Constitucin Estatua,6 requiere ser conocida y
enseada, en todos los niveles, incluyendo aquellos en que sigue razonndose
sobre la base de la ley y la soberana ilimitada. Ciertamente, esa concepcin de la
legalidad y del poder soberano, identificadas con un Estado ya superado, expresan una etapa a la que, por designio alguno, podemos regresar sin con ello
retroceder a los tiempos amargos que tanto ha costado olvidarlos.
Felicito al profesor Nogueira por su tesn y esmero, puestos al servicio de
una investigacin tan valiosa. Le agradezco, nuevamente, la contribucin que
ha hecho al imperio del Derecho justo en los pases indoiberoamericanos cuyos
ordenamientos supremos examin en este libro. Confo que siga en su trayectoria fructfera, de la cual, sin duda, hoy los primeros favorecidos somos quienes anhelamos que en Chile se torne irreversible cuanto l propugna sobre la
nueva Constitucin y su defensa en democracia.
414
P. 19.
Estudios Constitucionales
Estudios
TareasConstitucionales,
para transitar desde
Aoel3 Estado
N 2, ISSN
legal0718-0195,
al Estado constitucional
Universidad de
de Talca,
derecho
2005
La reforma del recurso de amparo
Diego I. Palomo Vlez; pginas 415 a 418
Es hoy lugar comn sealar que los derechos fundamentales son bienes en
riesgo que requieren de una tutela jurisdiccional privilegiada. Sin embargo,
viendo lo que normalmente acontece en la realidad prctica que como ha dicho Sags poco tiene que ver con una pretendida isla de la fantasa, al
parecer se olvida que se trata de una constatacin dogmtica que encierra una
enorme responsabilidad de parte de los operadores jurdicos, para que los instrumentos previstos no terminen desperfilados a consecuencia de una praxis
abusiva que olvida lo bsico y esencial: son instrumentos de tutela privilegiada
de derechos fundamentales.
Pues bien, no obstante que esta introduccin bien podra estar referida a la
realidad del recurso de proteccin, la obra que presentamos est referida al
recurso de amparo espaol, hoy aquejado por problemas de funcionamiento
que demandan un verdadero replanteamiento de su rol dentro del sistema de
* Prez Tremps, Pablo (Coord.). Editorial Tirant lo Blanch, Instituto de Derecho Pblico Comparado de
la Universidad Carlos III, Valencia, 2004, 317 pgs.
* * Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca. Chile. Correo electrnico: dpalomo@utalca.cl.
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Que es producto de un Seminario organizado con el preciso objeto de reflexionar sobre este tema.
Contiene las ponencias de los profesores: Enoch Albert Rovira; Manuel Aragn Reyes; Marc Carrillo
y Carles Viver i Pi-Sunyer. Sin perjuicio de comunicaciones de otros acadmicos y la conclusin final
a cargo del catedrtico Javier Garca Roca.
Muchsimas ocasiones slo persiguiendo el retardar la ejecucin de una sentencia adversa, aprovechando la suspensin que, por regla, contempla el procedimiento de amparo. Segn las estadsticas,
en el ao 2003, de 7.878 asuntos ingresados, 7.321 fueron recursos de amparo, de los cuales ms
del 85% denunciaron una vulneracin del artculo 24.1. Lo propio se aprecia si se revisan las estadsticas del ao 2004, donde se ingresaron 7.951 asuntos, de los cuales 7.814 fueron recursos de
amparo, dnde casi el 90% invoc violaciones al artculo 24.1.
Estudios Constitucionales
Bien se dice que el problema de la acumulacin de trabajo se produce en la fase de admisin del
recurso, no tanto por el nmero de recursos pendientes del trmite o el retraso en el que se produce
la decisin, sino por el tiempo que el Tribunal invierte en esta tramitacin. El Tribunal Constitucional
espaol dedica ms del 60% del trabajo de sus Letrados y de sus Magistrados a la tarea de admisin
o inadmisin de los recursos de amparo. Se produce una verdadera asfixia en la fase de admisin. El
Tribunal sigue una tramitacin que es compleja, que es difcil de simplificar si se quiere asegurar el
mximo acierto posible en una decisin tan crucial como sta y preservar la efectiva colegialidad en
la adopcin de todas las decisiones jurisdiccionales del Tribunal.
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