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CURSO DE DIREITO
THIAGO DE FREITAS SOUZA
Itumbiara
2014
Itumbiara
2014
___________________________________________________________
Professora Mestre Maria das Graas Machado do Amaral Garcia
Orientadora
____________________________________________________________
Professor Especialista Piter Borges Azambuja
Avaliador
_____________________________________________________________
Professora Especialista Raphaela Arminda Borges
Avaliadora
Dedico este trabalho: Aos meus pais, Marcia e Augusto. Caroline. Aos meus
amigos. minha orientadora Maria das Graas do Amaral Machado. E,
especialmente, a todos os professores do curso de Direito, pelos ensinamentos que
sempre levarei comigo na minha vida profissional.
Nada mais certo neste mundo do que a morte e os impostos. (Benjamin Franklin)
RESUMO
Esta monografia apresenta um estudo acerca do direito do contribuinte em face garantia nos
embargos execuo fiscal, tendo como problema a seguinte questo: o contribuinte, em sede
de execuo fiscal, pode ser obrigado a garantir juzo em embargos execuo fiscal sem que
esse possa sofrer uma invaso patrimonial para fins de discusso sobre seu direito em matria
tributria? No exerccio da tributao o Estado pode exigir o encargo legal devido pelo
contribuinte para a composio da receita pblica de forma a permitir ao Estado a organizao
da sociedade e cumprindo os deveres em relao a outras pessoas e a outros Estados. Esta
tributao deve respeitar os princpios, mas tambm, a atividade jurisdicional, pois so eles
que limitam este poder estatal. A ao de execuo fiscal o procedimento de cobrana
judicial das Fazendas Pblicas. Esta cobrana judicial regida pela Lei n 6.830/1980,
denominada Lei de Execuo Fiscal. Em sede de execuo fiscal, a ao de embargos
execuo fiscal proporciona o verdadeiro contraditrio e ampla defesa para o sujeito passivo.
Nesse contexto, o objetivo geral verificar se h a possibilidade de interpor embargos
execuo fiscal sem a garantia do juzo, contrariando dispositivo legal da legislao especial
de execuo fiscal. Alm disso, objetiva-se: analisar os princpios tributrios constitucionais
limitadores da atividade estatal diante da exigncia tributria; verificar como o Processo
Tributrio aplicado para fazer valer o direito do contribuinte em sede administrativa e
judicial e examinar a necessidade da garantia do juzo nos Embargos Execuo Fiscal.
Trata-se de pesquisa bibliogrfica, baseada em fontes primrias, a exemplos da Constituio
Federal de 1988, leis, jurisprudncias e fontes secundrias por abranger o que j publicou em
torno do assunto de embargos em sede de execuo fiscal, sendo pesquisados em livros,
peridicos cientficos e artigos. O mtodo cientfico utilizado o dedutivo, uma vez que parte
de princpios, leis preexistentes e decises judiciais para analisar e explicar casos concretos
particulares. O trabalho teve como hiptese que, levando em considerao os princpios
constitucionais tributrios e a jurisprudncia atual, em alguns casos, h a possibilidade de
propor os Embargos Execuo Fiscal sem a necessidade de garantir o juzo. A hiptese no
confirmou na totalidade, pois com base nos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais do
ordenamento jurdico brasileiro, a segurana do juzo ainda obrigatria para ajuizar os
embargos do devedor em execuo fiscal, mesmo que o contribuinte busque amparo em
legislao geral como o caso do CPC e nas jurisprudncias, porque ainda prevalece o
entendimento da Lei de Execuo Fiscal.
ABSTRACT
This thesis presents a study on the rights of the taxpayer considering the prerequisite of a
payment guarantee in objections by the defendant in tax enforcement actions in Brazil. The
study focuses on answering the following question: can the taxpayer, in a tax enforcement
action, be forced to guarantee payment of the debt to propose an objection to the tax
enforcement action without suffering an invasion of property in order to discuss his taxpayers
rights? In exercise of public authority, the State may require legal charges from the taxpayer
for the composition of public revenues in order to allow the State in fulfilling the civic duties
in the organization of the society and duties with other nations. This taxation must respect
principles along with jurisdictional activity since they limit the power of the State. The tax
enforcement action is the legal procedure used for tax collection by the National Treasuries.
The tax enforcement action is regulated by Law number 6.830 of 1980, better known as Tax
Enforcement Law. In tax enforcement actions, the objection by the defendant represents the
true guarantee of the adversary system and full defense for the taxpayer. In this context, the
main objective of this thesis is to check for the possibility of proposing an objection by the
defendant in tax enforcement actions without having to guarantee the payment as a
prerequisite, contradicting the legal provision established in the Tax Enforcement Law.
Furthermore, the specific objectives are: analyze constitutional tax principles that limit the
power of State; verify how the tax procedural law is applied to insure the rights of the
taxpayer in administrative and judicial actions and examine the need the payment guarantee to
propose an objection to the tax enforcement. The thesis used bibliographical research with
primary sources, such as Brazils Constitution of 1988, legislation, jurisprudence and
secondary sources on subject of payment guarantee in tax enforcement acts, with research on
books, periodicals and scientific articles. This thesis used deductive reasoning, given that the
research starts from principles, legislations and jurisprudence to analyze concrete cases. The
hypothesis of the study was that taking in account the constitutional principles and the current
jurisprudence, in certain cases there is a possibility to propose an objection by the defendant
in tax enforcement actions without having to guarantee the payment of the debt beforehand.
The hypothesis was not confirmed in its entirety, because based on legal doctrine and
jurisprudential stances of Brazilian courts, the payment guarantee is still required in order to
propose an objection by the defendant against a tax enforcement action, even if the defendant
seeks legal provision in other laws such as the Code of Civil Procedure or jurisprudence, the
prerequisite of the payment guarantee established in the Tax Enforcement Law still prevails.
ADI
ADI-MC
CADE
CARF
CDA
CF
COFINS
CPC
CTN
DJ
EF
EPP
ICMS
IOF
IPI
IPMF
LEF
ME
MF
PAF
PIS
REsp
RICARF
STF
STJ
TCU
TRF
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
Medida Cautelar na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
Conselho Administrativo de Defesa Econmica
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Certido de Dvida Ativa
Constituio Federal
Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social
Cdigo de Processo Civil
Cdigo Tributrio Nacional
Dirio da Justia
Execuo Fiscal
Empresa de Pequeno Porte
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
Imposto sobre Operaes Financeiras
Imposto sobre Produtos Industrializados
Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira
Lei de Execuo Fiscal
Microempresa
Ministrio da Fazenda
Processo Administrativo Fiscal
Programa de Integrao Social
Recurso Especial
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justia
Tribunal de Contas da Unio
Tribunal Regional Federal
SUMRIO
INTRODUO .................................................................................................................. 09
1. A TRIBUTAO E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS..... 12
1.1 Apresentao ................................................................................................................. 12
1.2 Conceito de Princpio ................................................................................................... 13
1.3 Princpios Constitucionais Tributrios....................................................................... 14
1.3.1 Consideraes Preliminares ......................................................................................... 14
1.3.2 Princpio da Legalidade ............................................................................................... 15
1.3.3 Princpio da Anterioridade .......................................................................................... 17
1.3.4 Princpio da Irretroatividade ........................................................................................ 19
1.3.5 Princpio da Igualdade ................................................................................................. 20
1.3.6 Princpio da Capacidade Contributiva ......................................................................... 21
1.3.7 Princpio da Proibio do Confisco ............................................................................. 22
1.4 Segurana Jurdica ....................................................................................................... 23
2. O PROCESSO TRIBUTRIO E A TUTELA JURISDICIONAL ............................ 26
2.1 Consideraes Iniciais .................................................................................................. 26
2.2 Processo Administrativo Tributrio ........................................................................... 27
2.3 Processo Judicial Tributrio ....................................................................................... 29
2.3.1 Aes de Iniciativa do Contribuinte ............................................................................ 30
2.3.1.1 Ao Declaratria ..................................................................................................... 30
2.3.1.2 Ao de Repetio do Indbito ................................................................................. 31
2.3.1.3 Mandado de Segurana ............................................................................................. 32
2.3.1.4 Ao Anulatria........................................................................................................ 33
2.3.1.5 Exceo de Pr-Executividade ................................................................................. 35
2.3.1.6 Embargos Execuo Fiscal .................................................................................... 36
3. A GARANTIA DO JUZO NOS EMBARGOS EXECUO FISCAL ............... 38
3.1 A dvida ativa e a satisfao do crdito: As aes exacionais ................................... 38
3.1.1 Medida Cautelar Fiscal ................................................................................................ 38
3.1.2 A Lei n 6.830/1980 e a Ao de Execuo Fiscal ...................................................... 39
3.2 Os Embargos Execuo Fiscal .................................................................................. 42
3.3 A Lei n 11.382/06 e as alteraes no CPC em relao Execuo ......................... 46
3.4 Entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre a garantia do juzo ............. 47
3.4.1 Entendimentos doutrinrios ......................................................................................... 47
3.4.2 Entendimentos dos Tribunais ...................................................................................... 49
3.4.3 Os argumentos relativos desnecessidade da garantia do juzo na EF ....................... 51
3.4.4 Entendimento da Subseo Judiciria de Itumbiara/GO ............................................. 53
CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................. 57
REFERNCIAS ................................................................................................................. 60
INTRODUO
10
verificar como o Processo Tributrio aplicado para fazer valer o direito do contribuinte em
sede administrativa e judicial e examinar a necessidade da garantia do juzo nos Embargos
Execuo Fiscal, considerando as mudanas trazidas pela Lei n 11.382/06 e inseridas no
Cdigo de Processo Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente na execuo fiscal.
A relevncia do presente trabalho se justifica em funo de ter sido encontrado
dados bibliogrficos que evidenciam o alto numero de aes de execuo fiscal no Poder
Judicirio, bem como o carter imperativo da Execuo Fiscal perante o contribuinte e a
gravidade do processo executivo diante do executado sem a possibilidade de opor embargos
execuo fiscal diante da exigncia legal de garantia do juzo o que vem dificultado o acesso
justia, direito constitucionalmente garantido.
O presente trabalho tem como referncia os ensinamentos dos doutrinadores
Araken de Assis, Paulo de Barros Carvalho e a Constituio Federal de 1988. Araken de
Assis parte do princpio que prevalece a necessidade da garantia do juzo prevista na Lei de
Execuo Fiscal. J Paulo de Barros Carvalho destaca a importncia dos princpios
constitucionais tributrios e sua relevncia na exao tributria.
O tipo de pesquisa utilizada no trabalho foi bibliogrfica, baseada em fontes
primrias, a exemplos de leis, jurisprudncias, Constituio Federal e secundrias por
abranger o que j publicou em torno do assunto de Embargos em sede de Execuo Fiscal,
sendo pesquisados em livros, peridicos cientficos, artigos, podendo verificar os diferentes
pontos de vista, elegendo uma teoria como hiptese.
Alguns
procedimentos
cientficos
foram
adotados:
levantamento
de
11
execuo fiscal, visto que a Fazenda Pblica busca a satisfao de seu crdito via medida
cautelar fiscal e execuo fiscal. Por outro lado, o contribuinte pode se utilizar de ao antiexacional a exemplos dos embargos execuo fiscal com o fundamento constitucional do
direito de peticionar aos poderes quando houver qualquer ato estatal que venha lesar, neste
caso, o patrimnio. Sobre esta matria so apresentador os entendimentos doutrinrios e
jurisprudenciais alm do posicionamento da Subseo Judiciria de Itumbiara/GO.
12
1.1 Apresentao
13
A lei estabelece uma obrigao legal, de forma coercitiva, que, portanto, atua
como princpio de condicionamento da ao que limita a liberdade dos indivduos. Desta
forma, o princpio nada mais do que uma linguagem que traduz para o mundo jurdicoprescritivo, no o real, mas um ponto de vista sobre o real, caracterizando segundo os padres
de valores daquele que interpreta. No mesmo sentido:
14
Desta ideia observa-se a interao que deve haver entre a Constituio Federal
atual com o Direito Tributrio, de forma a observar os direitos do contribuinte, pois esto
como fundamentos e, qualquer deciso acerca da exao fiscal precisa observar os mesmos.
15
Isto importante visto que os perodos histricos de ambos documentos jurdicos supracitados
se deram em organizaes polticas diferentes e a proteo jurdica ao sujeito ativo tem
prevalncia no Cdigo Tributrio.
Por outro lado, Daniel Corra (2009, p. 1) apresenta pontos para reflexo sobre a
relao prxima entre o Direito Tributrio e o Direito Constitucional Brasileiro:
Como dito, o Direito Tributrio brasileiro , de todo, permeado por princpios e
regras fundamentais e estud-lo , em grande parte, acabar estudando o prprio
Direito Constitucional. Destarte, qualquer relao jurdico-tributria entre
contribuinte e Estado, portanto, passar obrigatoriamente pelo crivo da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, pois exatamente nela que se encontra a
repartio de competncias tributrias entre a Unio, os Estados Federados, os
Municpios e o Distrito Federal.
A legalidade consagrada no artigo 5, II, da Constituio Federal de 1988 impese nas relaes processuais como nos atos do Poder Pblico de maneira geral. A legalidade
impe que toda a atividade processual tributria deve desenvolver nos termos em que prevista
previamente em lei. Na mesma esteira:
O princpio da legalidade limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, para
oferecer segurana jurdica aos cidados, na certeza de que no sero compelidos a
praticar aes diversas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para
16
Sendo assim, a obrigao do cidado transferir parte de seu capital para os cofres
do Poder Pblico no pode prescindir a edio da lei competente. Neste mesmo sentido, o
princpio da legalidade tambm probe que rgos detentores de competncia tributria de
aumentar ou cobrar tributo sem lei que o estabelea, o faa.
Em razo deste princpio, entende-se que o termo lei deve ser interpretado
restritivamente, pois o tributo s pode ser criado via de regra, por uma lei ordinria. Lei
ordinria serve para complementar as normas constitucionais que no forem regulamentadas
por lei complementar, decretos legislativos e resolues. A lei ordinria o ato legislativo
tpico, o ato normativo primrio que edita normas gerais e abstratas. Caracteriza-se pela
generalidade de seu contedo, podendo tratar de quase toda matria.
Entretanto, h raras situaes em que o tributo poder ser criado por lei
complementar, onde dever estar previsto no texto constitucional vigente, como os
emprstimos compulsrios e outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da
seguridade social.
Diante deste princpio h vedao do regulamento, ou qualquer outra norma que
no seja lei criar nenhum dos elementos essenciais da obrigao tributria principal. Neste
sentido,
O regulamento realmente nada mais do que uma interpretao dada pelo Chefe do
Executivo s normas contidas na lei. No mais do que isto. Assim, vincula apenas
quem esteja subordinado hierarquicamente a ele. Pode apenas adotar, diante de
conceitos vagos, uma das interpretaes razoveis da norma em que tais conceitos
estejam encartados. E assim deve ser, para que fique assegurado um tratamento igual
para todos contribuintes, evitando-se que as diversas autoridades da Administrao
Tributria adotem cada qual a interpretao que lhe parea melhor. No pode,
todavia, o regulamento, ou qualquer outra norma que no seja lei, criar nenhum dos
elementos essenciais da obrigao tributria principal. (CARRAZZA, apud
FEDERIGHI, 2004, p. 31)
17
Diante desta anlise em tela, resta claro que necessrio que a lei tributria que
constituiu ou aumentou a lei tenha sido publicada no exerccio anterior ao da sua cobrana.
O princpio da anterioridade reafirma o princpio da Segurana Jurdica,
assegurando que o contribuinte no seja tomado de surpresa pela Fazenda Pblica. Esse
princpio foi consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como garantia fundamental,
uma clusula ptrea, com status jurdico reconhecido, quando este julgou inconstitucional o
IPMF (Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras, depois convertido para a
Contribuio Provisria sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e
Direitos de Natureza Financeira (CPMF). Este entendimento do Supremo Tribunal Federal foi
aplicado de forma imediata nos tribunais nacionais e j considerado um tema pacfico.
Agravo regimental no recurso extraordinrio. IPMF. Entidade de previdncia
privada fechada. Contribuio dos associados. Ausncia de imunidade.
18
19
princpio geral de Direito e vigora, portanto, tambm no Direito Tributrio, em cujo mbito
mereceu expressa acolhida. (2004, p. 49).
20
Assim sendo, o individuo que possui salrio de oitocentos reais mensais est
isento do imposto de renda, enquanto aquela cujos rendimentos so de cinco mil reais mensais
se sujeita a uma alquota de 27,5% do mesmo imposto. Assim, mesmo que os rendimentos
sejam idnticos, o tratamento deve ser diferenciado se, por exemplo, h uma diferena
relevante quanto a nmero de filhos, despesas com sade, educao, previdncia, entre outras.
Tambm importante apresentar a busca da igualdade diante do desequilbrio econmico na
esfera tributria:
O princpio da igualdade a projeo, na rea tributria, do princpio geral da
isonomia jurdica, ou princpio pelo qual todos so iguais perante a lei. Apresenta-se
aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se
encontrem em condies iguais. Como manifestao desse princpio temos, em
nossa Constituio, a regra da uniformidade dos tributos federais em todo o
territrio nacional. (MACHADO, 2004, p. 51)
21
22
Entendemos que a redao como colocada na nova Carta Magna obriga o legislador,
sempre que possvel, a graduar na instituio do imposto, levando em considerao a
capacidade contributiva do contribuinte. Em outras palavras, esse sempre que
possvel deve ser entendido como sendo possvel, o legislador tem o dever legal de
graduar o peso de tributao, segundo a capacidade contributiva do contribuinte
eleito. (ICHIHARA, 2005, p. 64)
23
24
25
do que se pode ter certeza ou, ainda, daquilo em que se pode ter confiana, convico. Neste
sentido:
O contedo de certeza do direito diz respeito ao conhecimento do direito vigente e
aplicvel aos casos, de modo que as pessoas possam orientar suas condutas
conforme os efeitos jurdicos estabelecidos, buscando determinado resultado
jurdico ou evitando conseqncia indesejada. A compreenso das garantias dos
artigos 150, I (legalidade estrita), 150, III, a (irretroatividade), b (anterioridade de
exerccio) e c (anterioridade nonagesimal mnima), e 195, 6 (anterioridade
nonagesimal das contribuies de seguridade social), da Constituio como
realizadoras da certeza do direito no que diz respeito instituio e majorao de
tributos permite que se perceba mais adequadamente o alcance de cada uma e o
acrscimo de proteo que representam relativamente s garantias gerais da
legalidade relativa (art. 5, II, da CF), do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e
da coisa julgada (art. 5, XXXVIII, da CF). (PAULSEN, 2012, p. 47)
26
Assim, para que atinja essa efetividade, exige-se no apenas um sistema de atos
que leve a uma deciso mais justa possvel ao conflito, mas tambm um conjunto de meios
tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano ftico, o bem jurdico
atribudo pelo direito.
O processo tributrio regido, em grande parte pelas normas gerais aplicveis ao
processo civil, que convivem paralelamente com normas especficas, a exemplo da lei de
execuo fiscal.
27
Dessa forma, importa ressaltar que qualquer busca pela Jurisdio, seja na rea
administrativa ou judicial, preciso que se tenha uma regra matriz de incidncia tributria, na
qual implica um antecedente da norma, referente a norma geral e abstrata e seu consequente
que se refere a norma individual e concreta a qual ensejar a discusso de sujeito passivo e
Fazenda Pblica caso haja discordncia do lanamento do tributo. Neste caso procura-se a
soluo desta lide tributria que pode ser resolvida pela autoridade administrativa ou pela
autoridade judicial.
28
Desta forma, os tribunais federais entendem que o CARF tem autonomia para
proferir acrdos administrativos, mesmo que haja posio contrria. Ao encerrar o processo
administrativo tributrio, haver o lanamento definitivo, o crdito tributrio definitivamente
constitudo. Se houver uma deciso administrativa irreformvel negativa em face do
contribuinte, o mesmo poder ingressar na esfera judicial, pois o artigo 5, XXXV da Lei
Maior ampara este direito do contribuinte:
29
Uma vez que existe essa garantia constitucional e considerando o Poder Geral de
Cautela, o contribuinte ainda pode discutir a matria tributria em sede do Poder Judicirio.
certo que, em princpio, ao administrado deve ter sido oferecido direito de defesa
com a possibilidade de se provocar a instaurao de um processo administrativo,
mas isso no necessariamente acontece, e mesmo esse processo administrativo nem
sempre transcorre com a lisura e a imparcialidade que seriam necessrias. Pode
ocorrer de a Administrao, no obstante a pujana das defesas e recursos
apresentados, e das provas produzidas, simplesmente manter o ato impugnado, por
maiores que sejam as ilegalidades nele presentes. E isso se d com bastante
frequncia. (2009, p. 228)
30
2.3.1.1 Ao Declaratria
Diante do exposto, qualquer relao jurdica tributria poder ter sua existncia,
inexistncia, ou modo de ser de no mbito da ao que se cuida. Apesar do artigo 4 do CPC
no estabelecer a previso de declarao do modo de ser, o mesmo vem sendo aplicado.
Um exemplo sobre a declarao do modo de ser era no ento vigente Decreto n
7.567/2011, que majorou em at 30% o IPI sobre veculos importados, e aplicou a cobrana
imediata do tributo, sem respeitar a anterioridade nonagesimal deste imposto. Desta forma o
contribuinte daquela poca poderia usar a ao declaratria para evitar recolher este tributo
nos primeiros noventa dias de sua vigncia.
A ao declaratria cabvel antes de um lanamento tributrio, pois se houver
um lanamento, j haver a necessidade de uma ao anulatria. Desta forma a ao
declaratria serve como um meio de evitar a constituio do lanamento tributrio. Diante do
exposto, o contribuinte pode evitar a constituio do lanamento, que se realiza entre a
ocorrncia do fato gerador previsto em lei e a constituio do crdito tributrio, onde a Unio
tem prazo de 05 anos para formular esse dbito, sob pena de decadncia.
Ao ajuizar uma ao declaratria, nada impede que o sujeito ativo continue com a
cobrana do crdito tributrio. No entanto se o contribuinte optar por fazer o depsito judicial
na demanda, haver a suspenso da execuo fiscal at o julgamento final da ao anulatria.
31
Assim, o sujeito passivo tem direito a restituir sempre que pagar o tributo a maior
ou paga-lo indevidamente. O tributo pago indevidamente pelo contribuinte ocorre em vrias
situaes.
A primeira situao de tributo indevido quando existe um tributo previsto em lei
que inconstitucional, e o sujeito passivo realiza o pagamento do tributo inconstitucional.
Outra ocasio de tributo pago indevidamente quando decorreu o prazo decadencial de cinco
anos para a Fazenda Pblica fazer o lanamento do tributo, sendo que a decadncia extingue o
crdito tributrio. Se decorrer o prazo prescricional de cinco anos para a Fazenda Pblica
cobrar um tributo, o contribuinte tambm ter o direito de restituio, pois a prescrio
tambm uma causa de extino do tributo conforme previsto no artigo.
O prazo para pleitear previsto no artigo 168 do CTN e estabelece que o sujeito
passivo tem o prazo de cinco anos para restituir contados da restituio do crdito tributrio.
Esta extino normalmente ocorre atravs do pagamento do crdito tributrio, realizado
mediante ofcio ou lanamento.
Caso tenha sido pleiteada a restituio administrativa e esta tenho sido negada,
propondo-se, em seguida, a ao judicial de repetio de indbito, a prescrio regida pelo
artigo 169 do Cdigo Tributrio Nacional.
A restituio de indbito obedece a um princpio basilar do direito: a vedao ao
enriquecimento sem causa. Assim, ainda que no haja lei disciplinando a restituio, ela deve
existir e pode ser deferida, especialmente na via judicial, e independentemente de prvio
protesto.
32
Por direito lquido e certo, entende-se que aquele que no necessita de dilao
probatria, ou seja, ao impetrar o mandado de segurana, o direito pode ser comprovado
mediante prova documental.
O mandado de segurana poder ser preventivo ou repressivo. O mandando de
segurana preventivo quando est na iminncia a uma ameaa de violao a um direito
lquido e certo do contribuinte. O mandado de segurana repressivo aplicvel quando j
ocorreu a ameaa ao direito lquido e certo. O artigo 23 da Lei n 12.016/09 disps o prazo
decadencial de 120 dias para impetrar o mandado de segurana repressivo, contados desde a
cincia do ato coator. O prazo decadencial para impetrar mandado de segurana repressivo
previsto na Smula 632 do STF, constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a
impetrao de mandado de segurana. (BRASIL, 2014)
No mbito tributrio, o mandado de segurana poder ser impetrado para
impugnar o lanamento tributrio; afastar ato de cancelamento ou suspenso de iseno
tributria; coibir ato ilegal e abusivo de negar o fornecimento de certides negativas de dbito,
ou certides positivas com efeito de negativa; e afastar empecilhos indevidamente oferecidos
efetivao de uma compensao conforme a Smula 213 do Superior Tribunal de Justia
(STJ), O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito
compensao tributria. (BRASIL, 2014)
A liminar em mandado de segurana cabvel com base no artigo 7, inciso III da
Lei n 12.016/2009, com a fungibilidade em relao a tutela antecipada com os pressupostos
do fumus boni juris e o periculum in mora. Contudo, o artigo 5 da Lei de Mandado de
Segurana estabelece as situaes onde no cabe o mandado de segurana,
33
Diante dessa presuno legal, depreende-se que nos dois primeiros incisos do
artigo 5 no h o que se falar em mandado de segurana, pois em ambos h o efeito
suspensivo que impede a possvel ameaa ao direito lquido e certo do contribuinte.
No Processo Tributrio, o mandando de segurana apresenta algumas
semelhanas com as aes do rito ordinrio, que a ao declaratria e a ao anulatria. O
mandado de segurana preventivo visa evitar uma ameaa ao direito lquido e certo no futuro,
como ocorre na ao declaratria. J o mandando de segurana repressivo impetrado quando
houve a violao do direito lquido e certo, e se relaciona com ao anulatria, onde houve
um vicio administrativo tributrio.
Todavia, necessrio ressaltar que apesar de existir semelhanas, dependendo das
circunstncias, as aes pelo rito ordinrio sero mais aplicveis ao contribuinte. O ponto
negativo do mandado de segurana comparado com as aes do rito ordinrio anulatrias a
impossibilidade de ter dilao probatria, a observncia ao prazo decadencial de 120 dias, e a
impossibilidade de cumulao de aes, como ocorre em aes anulatrias combinadas com a
restituio de tributo.
2.3.1.4 Ao Anulatria
34
Porm, esta norma viola vrios preceitos da Constituio Federal de 1988, como o
princpio da isonomia, bem como o artigo 5, XXXV, onde no pode haver nenhuma ameaa
de leso ao direito do contribuinte por falta de acesso ao Poder Judicirio.
Atualmente o Superior Tribunal de Justia entende que possvel entrar com a
ao anulatria em Execuo Fiscal, pois no Direito Tributrio s possvel entrar com a
exceo de pr-executividade que restrita em matria de defesa ou os embargos execuo
fiscal que atualmente permitido se a execuo estiver garantida, conforme previsto no artigo
16 da LEF.
Vale ressaltar que se o contribuinte optar por ingressar com a ao anulatria sem
garantir o depsito judicial (poca de dvida ativa), nada impede que a Fazenda ajuze a ao
de execuo fiscal. Para que haja a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio em face do
contribuinte, h a necessidade do depsito prvio, conforme j se posicionou 1 Seo do STJ:
35
36
A primeira matria de ordem pblica que pode ser alegada na exceo de prexecutividade so as preliminares de mrito do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil:
37
executado e a necessidade da garantia do juzo para opor embargos execuo fiscal e a suas
vertentes, considerando as legislaes que regulamentam a matria.
38
39
Deve ser lembrado que a tutela cautelar tem como finalidade de assegurar a
eficcia ou a utilidade da tutela de conhecimento ou da tutela executiva. A Fazenda Pblica
dever, no prazo de sessenta dias, propor a correspondente ao de execuo fiscal, sob o
risco da medida cautelar fiscal preparatria perder sua eficcia.
Art. 578. A execuo fiscal (art. 585, VI) ser proposta no foro do domiclio do ru;
se no o tiver, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
Pargrafo nico. Na execuo fiscal, a Fazenda Pblica poder escolher o foro de
qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos
domiclios do ru; a ao poder ainda ser proposta no foro do lugar em que se
praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida, embora nele no mais
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resida o ru, ou, ainda, no foro da situao dos bens, quando a dvida deles se
originar. (BRASIL, 2014)
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na prpria ao de execuo fiscal, devendo alegar alguma questo de ordem pblica. Caso
esta exceo de pr-executividade seja julgada como procedente em parte, a Fazenda poder
propor um Agravo de Instrumento, porm se a exceo de pr-executividade for procedente e
extinguir a execuo fiscal caber o recurso de apelao para a Fazenda Pblica. Se a exceo
de pr-executividade for julgada improcedente, a parte tambm poder propor Agravo de
Instrumento no prazo de 10 dias, a partir da deciso proferida pelo juiz.
Tanto nos embargos execuo fiscal e na exceo de pr-executividade, sendo
julgados procedentes, a Fazenda Pblica ter que pagar honorrios advocatcios, conforme
previsto no artigo 20, 4 do Cdigo de Processo Civil.
O artigo 38 da Lei de Execuo Fiscal (LEF) permite outras formas de defesa do
contribuinte, como a ao anulatria, mandado de segurana, e ao de indbito tributrio.
Ocorre que, a discusso de dbito tributrio em ao anulatria em sede de execuo fiscal
rara, pois esta ao no possui efeito suspensivo. O mandado de segurana em execuo fiscal
tambm raro, pois esse remdio constitucional se remete ao prazo decadencial de 120 dias.
A LEF estabelece que quando a execuo no for garantida e o devedor no tiver
bens para satisfazer essa dvida, ser determinada a suspenso do processo por 01 ano, nos
termos do artigo 40 da LEF. Ao passar o prazo de 01 ano da suspenso, o juiz determinar a
vista para o exequente para se manifestar, e caso no localize bens para a penhora, o processo
ser arquivado provisoriamente pelo prazo de 05 anos. Se passados os 05 anos, sem
manifestao do exequente, ocorrer a prescrio intercorrente, conforme estabelece o artigo
40, pargrafo 4 da LEF.
Em relao ao crdito tributrio, o prazo quinquenal (artigo 174 do CTN) que
inicia com o encerramento do processo administrativo, somente interrompe com o despacho
do juiz que ordena a citao do devedor durante a execuo fiscal, que retroage para a data da
propositura nos termos do artigo 219 do CPC. Assim, se decorrer mais de 05 anos entre o
encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da ao de execuo fiscal a dvida
estar prescrita.
Apesar da Lei n 6.830/1980 buscar uma maior celeridade processual em sua
criao, tambm h crticas acerca de sua efetividade, como na descodificao de um
procedimento funcional j previsto no Cdigo de Processo Civil e na instituio de privilgios
exagerados e injustificveis para a Fazenda Nacional, bem como a postura fiscalista dos
juzes. Sobre essas crticas acerca da Lei de Execuo Fiscal, Araken de Assis (2013, p. 1139)
se manifesta:
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Para discorrer sobre tema ligado aos Embargos no processo de Execuo Fiscal,
como no presente caso, faz-se necessrio uma breve apresentao dos princpios
fundamentais tributrios previstos na Constituio Federal de 1988. Isto para que seja
contextualizado o tema, esclarecendo as alteraes procedimentais nos ltimos anos em face
do procedimento especial da Lei n 6.830/80.
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Da mesma maneira que ocorre no artigo 745 do CPC, o artigo acima inicia com
um rol taxativo de matrias que podem ser alegadas pelo Embargante, porm o artigo 741,
inciso VI do CPC, consagra uma relativa indeterminao sobre as possveis matrias a serem
discutidas nos embargos execuo.
Enquanto o Cdigo de Processo Civil buscou trazer um rol taxativo acerca das
matrias que podem ser discutidas nos embargos do devedor, a Lei de Execuo Fiscal
estabelece de forma ampla e genrica que o executado dever aduzir toda e qualquer matria
til defesa em homenagem ao princpio da eventualidade.
Em sede de execuo fiscal, para que o contribuinte apresente os embargos
execuo fiscal, h a necessidade que o contribuinte garanta a dvida na integralidade,
conforme estabelece o artigo 16 da LEF.
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marca o incio da contagem do prazo para embargar. Na fiana bancria, o prazo de 30 dias
contado da juntada aos autos da execuo fiscal do instrumento da fiana bancria.
Uma vez ajuizados, forma uma ao autnoma, no apresentado dentro do mesmo
processo; distribudo por dependncia e apensado ao processo de execuo fiscal. Ao
receber os embargos do devedor, o juiz dever determinar os efeitos em que ele ser
processado. Normalmente o executado visa a aplicao do efeito suspensivo nos embargos
execuo fiscal, pois ao aplicar o efeito suspensivo, a ao de execuo fiscal ser suspensa
at o trnsito em julgado dos embargos execuo fiscal, desta maneira, adiando os efeitos
executrios imediatos da ao embargada.
Recentemente o STJ determinou que os efeitos suspensivos da execuo fiscal
devero ser expressamente requeridos pelo embargante para que a execuo fiscal no
prossiga. Atribudo os efeitos suspensivos, haver a tramitao de 02 processos. Uma vez
embargados, o juiz intimar a Fazenda Pblica para impugnar os embargos no prazo de 30
dias. Este prazo no contado em qudruplo, pois no se aplica o prazo do artigo 188 do
Cdigo de Processo Civil, um prazo especfico para a Fazenda Pblica, visto este ser de lei
especial (LEF).
Caso a Fazenda no impugnar os embargos, os efeitos da revelia no sero
atribudos Fazenda, os fatos alegados nos embargos no sero presumidamente considerados
verdadeiros, visto que os direitos e interesses da Fazenda Pblica so considerados
indisponveis, desta forma enquadrando na exceo prevista no artigo 320, II, do CPC, e
mesmo assim o juiz poder decidir que a instruo seja feita. A instruo poder ser feita com
prova testemunhal, pericial, documental, e assim por diante. No mbito de execuo fiscal
raro o uso de prova testemunhal; via de regra, usa-se a percia ou anlise de documentos
apresentados pelas partes.
Se os embargos forem julgados improcedentes, tambm possvel entrar com o
recurso de apelao, onde o juiz normalmente aplica somente o efeito devolutivo.
importante frisar que no Processo Civil, no momento de interposio de recursos, os mesmos
podero ser recebidos sob vrios efeitos, como o efeito obstativo, devolutivo, suspensivo,
translativo, expansivo, regressivo, et cetera. Os dois efeitos que so mais aplicados na prtica
e previstos expressamente no artigo 520 do CPC, so os efeitos devolutivos e suspensivos. O
efeito devolutivo mera deslocao do processo para a seara recursal, para que haja uma nova
apreciao da respectiva pea recursal. J o efeito suspensivo impede que a respectiva deciso
possa produzir seus efeitos, seja ele declaratrio, constitutivo ou executrio. Neste caso este
efeito suspende a execuo fiscal.
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A jurisprudncia que vem sendo usada por vrios advogados para embasar a
desnecessidade da garantia foi proferida em uma deciso monocrtica pela Primeira Cmera
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
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Diante deste posicionamento, fica evidente que as alteraes feitas pela Lei n
11.382/06, apesar de buscar celeridade no Processo Civil, seus efeitos na Lei n 6.830/80
foram extremamente gravosos ao devedor na execuo fiscal, pois o mesmo continua sem a
capacidade de propor embargos sem a necessidade de garantia do juzo, e mesmo garantindo o
juzo, no ser suficiente para promover a suspenso da execuo fiscal.
A Justia Federal faz parte do Poder Judicirio da Unio e tem competncia para
processar e julgar as questes que envolvem, como autoras ou rs, a Unio Federal, suas
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CONSIDERAES FINAIS
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59
60
REFERNCIAS
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 15. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
_________. Cdigo Processual Civil. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vade Mecum.
17. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
61
62
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1278>
05/03/2014.
Acesso
em:
_________. Tribunal de Justia do Estado de Gois. Agravo de Instrumento n 1405836.2010.809.0000 (201090140584). Agravante: Estado de Gois. Agravado: J Nogueira
Nunes Lavanderia Tats Jeans LTDA e Outro(s). Relator: Desembargador Floriano Gomes.
Goinia,
10
de
agosto
de
2010.
Disponvel
em:
<
http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=TJ_140583620108090000%20
%20_2010080320100920_9160.PDF>. Acesso em: 25 mai. 2014.
_________. Tribunal Regional Federal (1. Regio). Ao Popular n 5838198.2012.4.01.3400. Autor: Fernanda Soratto Uliano Rangel. Apelada: Unio e outros. Relator:
juiz Gabriel Jos Queiroz Neto. Braslia, 13 de fevereiro de 2013. Disponvel em: <
http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=583819820124013400&se
cao=DF&pg=1&trf1_captcha_id=2dc0fc06e7284241f0a21cd2ffb2a501&trf1_captcha=r7b5&
enviar=Pesquisar>. Acesso em: 29 mar. 2014.
_________. Tribunal Regional Federal (1. Regio). Agravo de Instrumento n 005566953.2012.4.01.0000/MG. Agravante: Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico - CNPQ. Agravado: Jos Maria Nogueira da Costa. Relator: Desembargador
Federal Miguel Luciano Tolentino Amaral. Braslia, 28 de janeiro de 2014. Disponvel em: <
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/download?key=VFJGMS9JVC9BR181NTY2OT
UzMjAxMjQwMTAwMDBfTUdfMTM5MjgwNDk0MTcyOS5kb2M%3D>. Acesso em: 25
mai. 2014.
_________. Tribunal Regional Federal (1. Regio). Apelao Cvel n 1998.01.00.0708111/GO. Apelante: Indstria de Laticnios Sabar LTDA. Apelado: Fazenda Nacional. Relator:
Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes. Braslia, 03 de dezembro de 2003.
Disponvel
em:
<
63
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/download?key=VFJGMS9JVC9BQ183MDgxMV
9HT18wMy4xMi4yMDAzLmRvYw%3D%3D>. Acesso em: 29 mar. 2014.
_________. Tribunal Regional Federal (3. Regio). Agravo de Instrumento n 001083911.2013.4.03.0000/SP. Agravante: Unio Federal (Fazenda Nacional). Agravado: Reynaldo
Domingues. Relator: Desembargador Federal Nery Junior. So Paulo, 05 de setembro de
2013.
Disponvel
em:
<
http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/3050194>. Acesso em: 25
mar. 2014.
CASTILHO, Auriluce Pereira; BORGES, Nara Rubia Martins; PEREIRA, Vnia Tnus.
Manual de Metodologia Cientifica do ILES Itumbiara/GO. 2. ed. Itumbiara:
ILES/ULBRA, 2014.
CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributrio. 2 ed. So Paulo: Quartir Latin, 2007.
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Execuo. 4. Ed, Salvador:
Editora JusPodivm, 2012. 5 v.
64
FEDERIGHI, Wanderley Jos. Direito Tributrio: Parte Geral. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2004.
GOIS (Estado). Justia Federal ser instalada no frum de Itumbiara Tribunal de Justia do
Estado de Gois. Centro de Comunicao Social do Tribunal de Justia de Gois.
Goinia, 17 nov. 2011. Disponvel em:< http://www.tjgo.jus.br/bw/?p=59795> Acesso em: 8
mai. 2014.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 27. ed. Ed Malheiros. 2011. P. 56
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 24. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004.
MELO FILHO, Joo Aurino de (coord). et al. Execuo Fiscal Aplicada: Anlise pragmtica
do processo de execuo fiscal. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributrio Completo. 4. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado. 2012.
SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito Tributrio. 10. ed. So Paulo: Editora
Premier. 2009.
SANTOS, T. M. As modificaes trazidas aos artigos 736 e 739 do CPC pela Lei n
11.382/06, e os reflexos nas execues fiscais. Revista Esmafe / Escola de Magistratura
65