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Revista de derecho (Valdivia)

versin On-line ISSN 0718-0950

Rev.derecho(Valdivia)v.17Valdiviadic.2004
doi: 10.4067/S0718-09502004000200004

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, p. 91-111

INVESTIGACIONES

La Cesin del Derecho Real de Herencia y

de una Cuota Hereditaria
The transfer of the "in rem right" on inheritance
and of an estate share

Mara de los ngeles Soza Ried*

* Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Romano en

la Universidad de los Andes, San Carlos de Apoquindo 2200,
Santiago de Chile, angeless@uandes.cl.

Resumen
La primera parte del trabajo es un anlisis dogmtico del llamado
"derecho real de herencia", en el que se vierte la opinin de la
autora respecto de la abstraccin de esta figura y de su escasa
utilidad para resolver asuntos prcticos como la peticin de
herencia y la cesin de derechos hereditarios. En la segunda parte
se estudia, sobre la base de la legislacin vigente relativa a la
cesin de derechos hereditarios, la naturaleza de esta institucin,
as como la forma de realizar la cesin cuando en ella quedan
comprendidos bienes inmuebles.
Palabras Claves: derecho real de herencia, cesin del derecho de
herencia, herencia que contiene inmuebles.
Abstract
The first part of this paper is a theoretical examination of the so
called in rem right on inheritance ("derecho real de herencia") in
which the author considers this legal construct as abstract and
scarcely useful when applied to solving practical matters such as
legal claims to receive part of an estate and the assignment or
transfer of rights in an estate. In the second part the author
examines, by attending to current law on transfer of inheritance
rights, the fundamentals of this institution, and also the transfer
procedure when real property is part of the estate.
Key Words: in rem right on inheritance, transfer of inheritance
right, estate containing real property.

I. LA HERENCIA: ES VERDADERAMENTE UN
DERECHO REAL?
1. La herencia y la universalidad de derecho
Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto
de interpretaciones de lege lata, aunque, como podr advertirse ya
en las conclusiones, son estas mismas reflexiones las que nos
llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos tericos
fundamentales como es el del llamado "derecho real de herencia".

El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgi, en la

mente de la que escribe, a propsito del anlisis de la cesin de la
herencia o de derechos hereditarios que se tienen en ella.
Sabemos que la consideracin de la herencia como un derecho real
constituye una originalidad dentro de los ordenamientos jurdicos
occidentales. En efecto, de acuerdo con el anlisis hecho por Ramn
Domnguez,1 aunque en varios de estos derechos se concibe la
herencia como universalidad en la que se comprenden tanto el
activo como el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la
herencia como un derecho real.2 A su juicio, es una categora
creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rpido ciertas
cuestiones de ndole prctica como es, por ejemplo, la tramitacin
de la accin de peticin de herencia. Pero reconoce que la figura
presenta diversas dificultades: es un derecho real que no se
conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste
con el dominio que le corresponde al heredero en los bienes que ha
adquirido por sucesin. De tal modo que, si llevamos este
razonamiento hasta las ltimas consecuencias, agrega, podra
darse el absurdo de que el heredero pierda singularmente todos los
bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta
universalidad abstracta.3
En opinin de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en
el patrimonio del causante, ya que este patrimonio se ha extinguido
con l; por lo dems, pudo el causante haber dejado prcticamente
la totalidad de sus bienes en legados. De otro lado, agrega, la
concepcin de la herencia como una universitas, en la que se
comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante,
no soluciona el tema de la responsabilidad ilimitada del heredero.
Ciertamente que el heredero adquiere a la vez los bienes y
derechos del causante a modo de conjunto, as como algunas
relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prev
que sea l quien sustituya al causante, y no porque constituyan una
universitas.
En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe
admitirse que los bienes de la herencia, antes de radicarse en el o
los herederos, tienen una cierta cohesin, y, en este sentido, puede
hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho,5 pero que,
una vez aceptada la herencia, tanto los crditos como las deudas se
dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto, ms
conexin entre ellos ni con la supuesta universalidad jurdica. En
esto, nuestra legislacin sigue el principio romano que afirma:
nomina ipso iure dividuntur,6 siendo los nomina precisamente lo
que Gayo llama cosas incorporales: los crditos y las deudas.
Y si ya no hay cohesin respecto de los crditos y las deudas,
podra pensarse que la hay respecto de las cosas corporales, en el
sentido de existir una universalidad de hecho (universitas rerum).
Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero nico, quien
se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden

con las suyas propias e ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser

varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da
trabazn a esos bienes. Podra aceptarse que esta comunidad s
que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes
tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una
sucesin hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, est
destinada a desaparecer prontamente por la adjudicacin.
En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesin no genera
inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro
modo de ver, con el fallecimiento del causante y consiguiente
apertura de la sucesin nace el derecho a la herencia,8 derecho
subjetivo a tomar posesin de ella. En otras palabras, la apertura
de la herencia no produce ipso iure la adquisicin de todo o parte
de la herencia, como s ocurre en otros derechos, siendo necesario
el acto de aceptacin.9 De este modo, entre la muerte y la
aceptacin de la herencia no hay derecho "sobre" las cosas de la
herencia sino derecho "a" esas cosas.10 Este es el momento en que
puede hablarse de universalidad jurdica como hemos dicho ms
arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como
incorporales, an se mantienen cohesionados. De este modo,
entonces, antes de la aceptacin no hay derecho real de herencia,
sino una universalidad que an no tiene titular (herencia yacente),
y, desde la aceptacin, hay dominio o condominio de los efectos
hereditarios, segn se trate de uno o de varios herederos.
En definitiva, pues, y pese a que el Cdigo Civil considera la
herencia como un derecho real (arts. 577 y 891), nos parece ms
correcto pensar que la herencia, una vez aceptada, constituye al
heredero nico en dueo de las cosas de la herencia, o codueo en
el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento
de la adjudicacin, pasan a ser dueos absolutos de cada cosa
singular.11 Por lo dems, esta afirmacin concuerda plenamente con
los arts. 2304 y ss. del Cdigo, donde se reglamenta la comunidad
sobre una cosa universal o singular, siendo tpicamente comunidad
universal la que se genera con ocasin de la muerte del de cuius.
As lo afirma tambin el art. 2306: "Si la cosa es universal, como
una herencia, cada uno de los comuneros...." Refuerza este
razonamiento el hecho de que, en la regulacin de la particin de
bienes,12 se trate especialmente de la que se produce para poner fin
a una indivisin o comunidad de origen hereditario.
De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como
comuneros, es decir, como condminos, est de ms considerarlos
como titulares de un derecho real cuyo contenido es precisamente
el dominio comn sobre esos bienes. 13 Esta duplicidad nos parece
excesivamente rebuscada, y por lo dems innecesaria. En efecto,
cuando hay bienes en la herencia, que es lo ms comn, el
contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es,
consistente en bienes, de modo que, de aceptarse la existencia del
derecho real de herencia, concurriran dos derechos reales cuyo
objeto es idntico.

Y ms adelante, cuando por efecto de la particin desaparezca la

comunidad sobre los bienes hereditarios, en qu podra consistir el
derecho real de herencia?, se extingue al desaparecer la
comunidad? Pensamos que, al producirse la particin, los herederos
ya no son ms condminos sino dueos singulares de cada una de
las cosas que componen la herencia, subsistiendo tan solo la
calidad de heredero, que le da fundamento jurdico a la adquisicin
de esos bienes. Derecho real de herencia, en cambio, nunca existi:
si hay nico heredero, no hay comunidad ni tampoco derecho real
de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad de los
bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si
hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura
hasta la particin, de modo que, antes de la particin, no hay
derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y,
despus de la particin, hay propiedad exclusiva sobre los bienes
adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de
derecho real de herencia.
2. El derecho de herencia y su "vida efmera"
La doctrina chilena, quiz consciente de la dificultad de concebir la
herencia como un derecho real, afirma que el derecho de herencia
tiene una vida efmera porque termina con la particin, la cual
permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas
singulares que antes formaban parte de la indivisin.14 Sin
embargo, esta afirmacin resulta sorprendente ya que, a contrario
sensu, significa que, cuando hay nico heredero, caso en que la
particin est de ms, no hay derecho real de herencia. En otras
palabras, o el derecho real de herencia es efmero en todo caso,
esto es, habiendo uno o ms herederos, o es permanente. No
parece lgico afirmar que es permanente para el caso de nico
heredero, y, en cambio, efmero en el caso de pluralidad de
herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de
que desaparece con la particin.
Por otra parte, la referida afirmacin relativa a la transitoriedad del
derecho de herencia refuerza implcitamente la idea de que ste se
confunde con el de copropiedad que se genera al interior de la
comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la
particin. Por lo visto, parece necesario afirmar que el derecho real
de herencia es efmero, para evitar que se confunda ste con el
derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que
ostenta cada uno de los herederos desde el momento de la
particin.
Por ltimo, resulta difcil concebir un derecho real de carcter
intrnsecamente efmero, dado que lo que precisamente caracteriza
al derecho real frente al personal es su permanencia en el tiempo.
3. La conexin entre el "derecho real de herencia" y la accin de
peticin de herencia

Se ha dicho que la creacin del llamado derecho real de herencia

habra obedecido a la necesidad de aunar los bienes hereditarios a
efectos de intentar la accin de peticin de herencia.15 Sin
embargo, creemos que sta puede descansar en otros fundamentos
jurdicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja
construccin.
Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del
dogma de que todo derecho real engendra una accin real, que la
accin de peticin de herencia es una accin real porque emana de
un derecho real.16 No es necesario, a nuestro juicio, encasillar
excesivamente la accin, cuando en la misma descripcin de la
accin que hace la ley solo dice "el que probare su derecho a una
herencia", afirmacin de contenido bastante difuso.17
A nuestro juicio, la accin de peticin de herencia es especfica, no
siendo suficiente la accin reivindicatoria o el resto de las acciones
singulares del heredero, pero ella, ms que pedir el "derecho real
de herencia", invoca la condicin o calidad de heredero, que le da
derecho a la herencia. Lgicamente que no poda usarse a estos
efectos la reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Cdigo Civil), en
primer lugar, porque no se invoca el dominio sobre una cosa
singular, sino el derecho a una herencia, y, en segundo, porque el
fundamento de esa peticin es la condicin de heredero y no la
posicin de dominus.18
Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del
derecho real de herencia, ya que, para la reclamacin de dichos
bienes que, en estos supuestos, se har normalmente por la va de
la accin de peticin de herencia, basta con invocar la condicin de
heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro Cdigo, donde queda
descrita la accin de peticin de herencia, no exige que se invoque
el derecho real de herencia para la reclamacin de los efectos
hereditarios: "El que probare su derecho a una herencia...tendr
accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legtimamente a sus dueos". Quin tiene "derecho a la
herencia", sino el que detenta la condicin de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN

RELACIN CON LA CESIN DE DERECHOS
HEREDITARIOS
1. Consideraciones dogmticas
La cesin de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que
encuentra sus antecedentes en instituciones del Derecho Romano
en las que el adquirente de un patrimonio asuma la posicin del
heredero, si bien no siempre a todos los efectos (casos del

fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia venditio

hereditatis, entre otros). En nuestro derecho, la institucin tiene
unos rasgos particulares que hacen que el adquirente difcilmente
pueda quedar colocado en la posicin de heredero, de modo que se
tratara, segn se expondr ms adelante, de un acto adquisitivo
que no implica la asuncin de la condicin hereditaria en el
cesionario.
Vemos que la consideracin de la herencia como derecho real
acarrea una serie de problemas en torno a la accin de peticin de
herencia, pero ms aun los produce en lo que se refiere a la figura
de la cesin de derechos hereditarios. En efecto, si consideramos la
herencia como derecho real, cuando se efecta la cesin, el cedente
se desprende de su derecho real de herencia para entregrselo al
cesionario, lo cual va contra las ms elementales reglas de la
sucesin hereditaria. En efecto, la adquisicin del derecho real de
herencia significara para el cesionario asumir la condicin de
heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asuncin de
deudas, por ejemplo, que es la caracterstica prototpica de la
herencia, no se produce en este mecanismo, sino cuando
expresamente se conviene as. En opinin de Domnguez,19 la idea
de que por tradicin se adquiere el derecho de herencia no es
totalmente justificada: slo se traspasa el activo sucesorio que se
encuentre en la herencia, mientras que, tanto la calidad de
heredero como las deudas de la herencia, continan en manos del
heredero. Por esta razn, nos inclinamos a afirmar que el cesionario
no adquiere un derecho real de herencia, sino un conjunto de
bienes o una cuota, segn el caso, cuyo titular anterior era el
heredero.
Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las
fuentes en las que el legislador se habra inspirado,20 razn por la
que no podemos establecer conjeturas, al menos en lo que se
refiere a las nicas dos disposiciones del Cdigo Civil que
reglamentan la cesin de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.
Si la existencia del derecho real de herencia es difcil de sostener
cuando se trata de la cesin que hace el heredero nico, an ms
compleja se torna cuando pensamos en la cesin de derechos
hereditarios que hace uno o ms de los coherederos. En efecto, si
se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho real de
herencia, habra que decir que el cesionario adquiere, por un lado,
una cuota en la comunidad hereditaria, convirtindose en
condmino, y por otro, que se hace titular de una cuota del derecho
real de herencia cuyo contenido es el dominio comn sobre los
bienes hereditarios. Es decir, adquiere dos derechos de idntico
contenido. A nuestro juicio, lo nico que adquiere el cesionario es la
calidad de condmino, si bien a un ttulo distinto del hereditario.
2. El objeto de la cesin

Segn se ha dicho ms arriba, nos cuesta entender que en nuestro

derecho la herencia pueda concebirse como un derecho real, y nos
parece ms congruente con la realidad de las cosas y con el
conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que el
nico heredero o el conjunto de herederos no son titulares de un
derecho real de herencia y, en consecuencia, que no se cede en
todo o en parte un derecho real de herencia. Veamos, entonces,
qu es realmente lo que se transfiere.
La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es
un complejo o universitas, en la que se entienden incorporados
tanto los bienes como los derechos e incluso las deudas.21 En otras
palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la cuota de la
herencia) se ceden a ttulo universal, es decir, no se enajenan en
principio cosas determinadas.
A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos
que componen la herencia o cuota de la herencia, no podemos
hablar aqu tcnicamente de successio; en virtud de este acto no
opera subrogacin alguna, ya que el cesionario no sucede al
cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las
consecuencias econmicas de esa herencia o cuota de herencia, en
virtud de un ttulo oneroso o gratuito. Y si no hay successio, luego
se trata de un negocio inter vivos de carcter obligatorio en el cual
ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos
contenidos en el acto de cesin.
Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura
analizada. Por la ubicacin que tiene la institucin dentro del
Cdigo, debe decirse que es un contrato (se ubica entre el contrato
de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele decirse
ms bien que es la forma de hacer la tradicin del derecho de
herencia, ya que el ttulo parece ser cosa aparte, y anterior a la
cesin.22
3. La cesin: ttulo o modo?, solemne o informal?
A nuestro juicio, la cesin del derecho de herencia ha de estimarse
como un acto obligatorio,23 entre vivos, y como tal, debe regirse
por el sistema de adquisicin establecido por nuestro derecho, que
gira en torno a las nociones de ttulo y modo. El ttulo de esta
cesin, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa
de cuota de herencia (art. 1812 del Cdigo Civil), o gratuito, es un
fundamento jurdico de carcter derivativo: no se da en ningn
caso la figura sucesoria, ya que el cesionario no se subroga en la
calidad o condicin del heredero, sino que adquiere derechos,
consistentes generalmente en bienes y crditos. Por otra parte,
puede asumir deudas, pero ello se produce en virtud de un acto
concreto de asuncin de deudas ajenas, y no como consecuencia de
la subrogacin que se produce en la herencia. Se trata de una
figura muy similar a la del que compra, por ejemplo, un
establecimiento de comercio: pese a comprar un conjunto de

bienes que tienen una determinada funcin, en la que pueden

incluirse tanto bienes materiales (muebles e inmuebles) como
derechos, y a asumir en algn caso deudas, el comprador no se
subroga ni sucede al vendedor.
Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesin ha de
quedar revestido de alguna solemnidad, o es un acto meramente
consensual. Siguiendo en esta materia a Olavarra,24 pensamos que
el anlisis conjunto de diversos artculos del Cdigo Civil, como es
el caso del art. 1801 (que impone la escritura pblica para la venta
de una sucesin hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta
referida a los derechos en una sucesin hereditaria debe hacerse
por escritura pblica); y 1407 (en el cual se establece que las
donaciones de una universalidad o cuota deben constar por
escritura pblica, adems de exigirse insinuacin e inventario
solemne de los bienes), permite sostener que la cesin de derechos
hereditarios debe constar por escritura pblica.
Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del
autor mencionado, no significa la forma de transferir o entregar las
cosas comprendidas en la cesin: no sera ms que la forma del
negocio jurdico, siendo necesario que se verifique adems una
entrega real o simblica de los bienes cedidos. En efecto, los
artculos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que
debe cubrir al acto jurdico obligatorio referido a una herencia, y no
pueden en consecuencia relacionarse con la forma de transferencia
de lo cedido.
Entonces, si la cesin funciona como acto obligatorio, como
contrato, es necesario analizar cmo debe realizarse la
transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega est
ntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la
herencia entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En
nuestra opinin, debe intentarse un rgimen distinto de
transferencia segn se trate de cesin de la herencia que haga el
nico heredero, o cesin de derechos hereditarios que haga uno o
ms de los coherederos.
El nico heredero que decide ceder su derecho de herencia debe
hacer la transferencia de todos y cada uno de los efectos
hereditarios. Y, al igual que en la venta de un establecimiento de
comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen
singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma
simblica una entrega conjunta de todos los muebles. Los
derechos, acciones y crditos, en cambio, deben ser cedidos de
acuerdo con las normas especficas que se establecen a tales
efectos en nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los
inmuebles deben ser transferidos instrumentalmente, es decir, por
medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de
Bienes Races.25 As lo dice Somarriva,26 quien, siguiendo en esta
parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la cesin
realizada por el heredero nico, que tiene la obligacin de entregar,

y la cesin de cuota parte, en la que dicha obligacin no existe, ya

que se trata de una cuota inmaterial.27
El trmite de la insinuacin, y el deber de confeccionar un
inventario solemne de los bienes cuando la cesin es gratuita, no
dice relacin con la forma de transferencia, sino con la solemnidad
que se exige en el acto mismo de la cesin, que vendra siendo el
ttulo.
Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede
es la cuota en una comunidad hereditaria, debiendo esta cesin
regirse por las reglas establecidas para el cuasicontrato de
comunidad, sumadas a los dos preceptos especficos que regulan la
cesin (arts. 1909 y 1910 del Cdigo Civil).
As lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propsito del comentario
de un fallo, que la nica comunidad a ttulo universal que se
reconoce en nuestra legislacin es la hereditaria, y en ella los
herederos se constituyen en condminos de los bienes que la
forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas
relativas a la comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto
que analizamos, aade que la venta de cuota en la comunidad no
es la venta de determinados bienes; se vende un derecho: "el
coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario
o su cuota en la comunidad de que es partcipe, no transfiere
propiedad alguna particular, sino ese derecho proindiviso que tiene
en la comunidad, transferencia que le permite al cesionario o
adquirente pedir precisamente la particin o liquidacin y divisin
de la comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido
con bienes singulares o con los valores, que podran haber
correspondido al cedente o vendedor".29
Tambin lo dice Somarriva:30 "La cesin de la cuota parte es la
enajenacin que hace el indivisario del derecho que le corresponde
en la comunidad". Victorio Pescio,31 por su parte, afirma que puede
el copropietario enajenar libremente su cuota sin que necesite la
aprobacin de los dems copropietarios, pudiendo cederla a quien
le parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.
Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la
comunidad hereditaria, no cosas singulares, de modo que la
entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una manera simblica,
al igual que ocurre respecto de los crditos. En efecto, como la
cuota es inmaterial, debe verificarse algn acto por el cual se haga
efectiva la adquisicin de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver,
no es ms que la suscripcin de la escritura de cesin en la que
conste que desde ese mismo acto el cedente ya no puede disponer
de su cuota, porque ya no le pertenece. Se trata, entonces, de una
forma instrumental de realizar la tradicin de la cuota, que no
puede operar de otro modo, precisamente por su carcter
inmaterial.

De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el

cesionario adquiere los derechos de comunero.32 As lo dice
Somarriva, "el cesionario reemplaza al heredero en lo tocante al
ejercicio de los derechos que a ste le correspondan con respecto a
la cuota parte":33 puede pedir la particin de los bienes. En este
ltimo sentido se pronuncian tambin Pedro Lira,34 Silva S.,35
Domnguez,36 y, ltimamente, Olavarra.37
Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los
crditos y a las deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la
condicin de heredero, se dividen entre los coherederos de modo
automtico por efecto de la delacin. De este modo, al producirse la
cesin, la asuncin de deudas y la adquisicin de derechos, crditos
y acciones deben regirse, no por la cesin de la cuota en la
comunidad hereditaria, sino por las reglas especficas que para
estos efectos se establecen en el Cdigo Civil y de Comercio.
4. La cesin de la herencia que contiene inmuebles
El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por
don Leopoldo Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripcin
conservatoria de los inmuebles comprendidos en la herencia cedida.
En sustancia, el argumento dice que el art. 686 no menciona la
necesidad de inscribir el derecho real de herencia, de modo que,
por exclusin, habra que decir que debe regirse esta transferencia
por el art. 684, es decir, por la entrega de bienes muebles, que es
la regla general.38
Esta opinin, pese a contar con muchos seguidores, y con slida
jurisprudencia, tambin ha sido objeto de duras crticas. Varias de
ellas se relacionan con el perjuicio que ello supondra para la
conservacin de la historia de la propiedad raz en Chile, y tambin
en relacin con el eventual fraude que se podra producir en la
enajenacin de bienes races pertenecientes a personas incapaces.
En efecto, segn expone claramente Gonzalo Figueroa,39 de ser as
las cosas, los representantes legales de estas personas podran
eludir impunemente los resguardos que establece la ley en
beneficio de los incapaces.
Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la
sucesin, no sera necesaria la inscripcin de la escritura pblica de
venta o cesin de la cuota hereditaria en el Registro del
Conservador de Bienes Races, afirmacin que apoya en diversos
fallos.40
Conecta tambin con este tema la afirmacin de Somarriva en el
sentido de que la prohibicin de disponer de los inmuebles con
anterioridad a la inscripcin de la posesin efectiva, la inscripcin
especial de herencia y la inscripcin de la adjudicacin, establecida
en el art. 688 del Cdigo Civil, no se aplica a la cesin de derechos
hereditarios. Se entiende que est pensando en la cesin de
derechos hereditarios consistentes en una cuota. En otras palabras,

cuando hay inmuebles en la herencia, perfectamente puede hacerse

cesin de derechos antes de las referidas inscripciones. As, por
otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.41 En efecto, no se
ceden o transfieren inmuebles al efectuarse la cesin de derechos
hereditarios, sino que precisamente una cuota en una indivisin, de
modo que en ese mismo acto no se produce enajenacin fsica
material de ningn bien determinado.
Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habra
obligacin de hacer la inscripcin porque no se ceden inmuebles,
sino una cuota en una copropiedad: lo que hay que inscribir es la
enajenacin de inmuebles, y en este momento no se entrega
inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisin. 42
A juicio de Olavarra,43 el problema no debe girar en torno a la
necesidad o no de inscribir la cesin cuando hay inmuebles en la
sucesin, sino en lo relacionado con la inscripcin del derecho de
herencia. En su opinin, es claro que nuestro derecho ordena
expresamente la inscripcin del derecho de herencia en el art. 882
del Cdigo de Procedimiento Civil, que ordena la inscripcin de la
posesin efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la
historia de la propiedad raz,44 sino que cumple ms bien la
finalidad de legitimar y probar el derecho de heredar. Se trata, en
definitiva, de un trmite que tiene importancia ms bien desde el
punto de vista procesal.
A nuestro juicio, para el anlisis de esta cuestin, hay que distinguir
entre la cesin que hace uno de los consignatarios de cuota y la
que hace el nico heredero de la herencia entera.
Y, en caso de la cesin de cuota, nuevamente hay que distinguir si
la cesin se hace antes o despus de solicitarse la posesin
efectiva.45
En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente
para que el heredero ceda su cuota antes de pedir la posesin
efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente: "Si un asignatario
vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en l, se
entiende que por el mismo hecho acepta." Dicho de otro modo, no
se exige al cedente, para efectuar una cesin de derechos
hereditarios, que primero acepte de un modo expreso como sera si
se le exigiera la peticin previa de la posesin efectiva. 46
Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesin
efectiva ni que sta se inscriba a su nombre, ya que, aunque el
heredero cedente no figura como tal en la posesin efectiva, al
disponer de su cuota ha hecho un acto tcito de aceptacin. En
efecto, la posesin efectiva no es un trmite que se exija al
cesionario ya que l, en rigor, no es heredero, sino adquirente inter
vivos.47 Pero, en caso de haber inmuebles, debern stos inscribirse
a nombre del cesionario,48 pero estas inscripciones no significan

transferencia alguna, sino slo requisito necesario para que los

herederos (y cesionarios) puedan disponer de consuno de los
inmuebles comprendidos en la sucesin, segn lo exige el art. 688,
N 2.
Y si la cesin se produce despus de haberse pedido la posesin
efectiva y de haberse inscrito a nombre del heredero cedente,
sucede algo similar. Estrictamente hablando, no debe exigirse al
cesionario que la posesin efectiva est inscrita a su nombre, ya
que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando
la escritura pblica de cesin, que, segn dijimos ms arriba, poda
estimarse como un requisito obligatorio. Y, pudiendo aducir su
condicin de comunero, quedar habilitado para las gestiones
relativas a su condicin de tal. Podr, en consecuencia, pedir la
cuota en la comunidad hereditaria,49 as como solicitar y participar
en la particin de los bienes.
Con respecto a este ltimo punto, creemos que este derecho a
pedir la particin que tiene cualquier comunero se desprende del
art. 1320 del Cdigo Civil: "Si un consignatario vende o cede su
cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o
cedente a pedir la particin e intervenir en ella". Dicho de otro
modo, para participar en la particin no es necesario que se
inscriba la posesin efectiva a nombre del cesionario, ya que su
sola condicin de comunero le habilita para participar en las
gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los
componentes de la comunidad hereditaria.
Pero debern hacerse las inscripciones especiales de herencia a
nombre de cada uno de los comuneros (es decir, los herederos y
cesionario/os), requisito que parece indispensable para disponer de
consuno de los inmuebles de la herencia, segn se establece en el
art. 688 N 2. Pero para hacer estas inscripciones no parece
necesario que figure en la posesin efectiva el cesionario.50 De
todos modos, puede el heredero cedente hacer constar en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races o en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas,51 segn el caso, que ha
cedido sus derechos hereditarios a un tercero.
En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la
sucesin, las inscripciones que se hagan a nombre del cesionario de
cuota slo tienen por finalidad habilitarle para disponer junto con el
resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesin, y, en
ningn caso, significan tradicin.52
En caso de haber un solo heredero, nos parece que ste, para ceder
la herencia, debe primero pedir la posesin efectiva e inscribirla a
su nombre.53 En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto
inter vivos en el que se transfiere el contenido econmico de la
herencia y no el ttulo de heredero, de modo que no cabe que el
cesionario obtenga el "certificado de heredero"54 en que consiste la

posesin efectiva sin que realmente lo sea. Slo una vez que haya
realizado este trmite podr enajenar los efectos hereditarios.
De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario,
deber entregar los objetos de la herencia de acuerdo con la
naturaleza de stos, segn hemos visto ms arriba. Y si hay
inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es,
debe hacer la transferencia por medio de la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador de Bienes Races. De este modo, el
cesionario adquiere el inmueble como quien adquiere una cosa
singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que ya no
existe, sino un inmueble que perteneca al heredero por causa de
herencia.
Nos parece que esta solucin, de un lado, respeta la naturaleza de
la cesin de derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al
intrincado problema de definir si el derecho de herencia o los
derechos hereditarios que se ceden son muebles o inmuebles, que
parece del todo innecesario en un asunto de conveniencia prctica
como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta
solucin evita el anlisis de los discutidos temas de la
comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes.55

III. CONCLUSIONES
A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a
aspectos de fondo relativos a la naturaleza de estas instituciones tal
como deben ser entendidas en s mismas, as como una aspiracin
a un cambio de la terminologa legal, que haga ms sencillo el
funcionamiento prctico de las mismas.
1. Nos parece que el llamado "derecho real de herencia" es una
abstraccin innecesaria en nuestra legislacin civil. Ciertamente,
antes de la aceptacin de la herencia, existe una universalidad
jurdica, pero despus de ella, la herencia pierde cohesin. Podra
perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la nocin de
derecho real.
2. No es necesario vincular la existencia del llamado "derecho real
de herencia" a la necesidad de aunar idealmente la sucesin a
efectos de intentar la accin de peticin de herencia. Ella se
fundamenta en la misma condicin de heredero del que pide: en su
"derecho a una herencia".
3. La consideracin de la herencia como derecho real produce una
duplicidad innecesaria en el rgimen de la herencia ya adquirida,
que se manifiesta tanto en el caso del heredero nico como en el
de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad produce dificultades no
slo en el orden terico sino tambin en el prctico, como ocurre en
el caso de la cesin de derechos hereditarios.

B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuacin

son producto de interpretaciones hechas a los textos legales
relativos a la materia. Si bien dependen en gran parte de la
concepcin que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el
tenor de los textos, y pretenden ser una forma prctica de resolver
ciertas dificultades que hasta el momento no han encontrado fcil
salida.
1. El objeto de la cesin es el contenido econmico de la herencia
toda o de una cuota de ella, de modo que la cesin no constituye
sucesin, ni hace heredero al cesionario.
2. La cesin en nuestro derecho debe ser calificada como ttulo y no
como modo de efectuar la tradicin de lo cedido. De esta forma,
debe hacerse entrega de la herencia o de la cuota cedida.
3. La forma de entrega o tradicin de lo cedido depende de si se
cede la herencia o la cuota hereditaria. En el primer caso, deben
cederse las cosas de acuerdo con la naturaleza de las mismas; en
caso de cederse una cuota, la entrega es meramente simblica.
4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habr que hacer
la misma distincin que se hace a propsito de la forma de entrega.
Si se cede una cuota, la inscripcin de la cesin no es necesaria
como modo de efectuar la tradicin, ya que no se enajena bien
alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen
tambin al cesionario, slo se establecen para disponer de consuno
de los inmuebles contenidos en la sucesin. Si se cede la herencia
entera, en cambio, deber entregarse el inmueble contenido en la
cesin a travs de la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races.

NOTAS
1 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio, tomo I,
2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998,
p. 149ss.
2 Pensamos encontrar algn antecedente de la calificacin de la
herencia como derecho real, por ejemplo, en Pothier. Sin embargo,
no lo hallamos en sus Oeuvres annotes et mises en corrlation
avec le Code Civil et la lgislation actuelle par M. Bugnet, 10
edicin, Cosse et Marchal, Pars, 1861. El tomo VIII: Trait des
successions, comienza con una breve descripcin de lo que es la
sucesin: "est la transmission des droits actifs et passifs d'un
defunt en la personne de son hritier. Un hritier est celui qui
succde tous ces droits, par le mort de celui en la personne
duquel ils comptaient. L'universalit des droits actifs et passifs
considere indpendamment de la transmission qui s'en fair en la
personne de l'hritier, s'appelle aussi succession". De esta sencilla
afirmacin no puede deducirse que la considere como derecho real.

3 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit.,

tomo 1, p. 155.
4 Lacruz, J.L. y otros, Derecho de Sucesiones, Elementos de
Derecho Civil, tomo V, 5 edicin, Editorial Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1993, p. 19ss.
5 En el derecho comn se distingua entre universitas rerum
(conjunto de cosas agregadas) y universitas iuris (que comprende
cosas incorporales o derechos). Para muchos autores, el concepto
de universitas iuris no proviene del Derecho Romano clsico sino de
los juristas bizantinos. La doctrina comparada est dividida en
cuanto a la existencia de una universitas para explicar el fenmeno
de los derechos que se trasmiten al heredero. Para conocer los
fundamentos de las distintas corrientes en torno a la materia,
puede verse Sancho R., F., Estudios de Derecho Civil, tomo I,
Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1978, p. 629ss.
6 Vid. Guzmn B., A., Derecho Privado Romano, tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 555.
7 En otras palabras, las cosas heredadas no forman una
universalidad o patrimonio separado dentro del patrimonio del
heredero.
8 No se tratara entonces del derecho real de herencia, sino que, en
terminologa de acuacin medieval, de un ius ad rem (vid. el
origen de esta expresin, as como la de ius in re en Hofmann, F.
Die Lehre vom Titulus und Modus adquirendi und von der iusta
causa traditionis, Verlag der B.J. Manz'lchen Buchhandlung, Viena,
1873, p.5). En el derecho argentino, en el que no existe el derecho
real de herencia, se ha ideado el concepto de "vocacin hereditaria"
que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho de las
sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la
siguiente forma: "Producido el fallecimiento de una persona la ley o
el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la
vocacin hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual
los coloca, ipso iure, en condiciones de aceptarlo o repudiarlo" (....)
"Durante el perodo de herencia no aceptada no existe
estrictamente titular de la herencia aunque se lo pretenda
indeterminado, como lo seala la doctrina en general, sino titular
de la vocacin hereditaria. La titularidad de la herencia recin se
adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la aceptacin y por
efecto de la vocacin". Pero, a nuestro juicio, la vocacin
hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento,
ya sea de la ley, de modo que no podra pensarse tampoco que la
referida vocacin constituya el fundamento del derecho real de
herencia. Nos parece que la expresin vocacin hereditaria no es
ms que una forma de aludir a la misma condicin de heredero,
que fundamenta el derecho a entrar en los bienes del causante.
Vid. sobre este tema Bianca, M., Diritto Civile, tomo II, la famiglia,
le successioni, 2 edicin actualizada, Dott. A. Giuffr Editore,

Miln, 1989, 282, Il problema dell'oggetto della successione

ereditaria. La teoria della qualit di erede, p. 477 ss.
9 Se trata del mal llamado sistema romano, en palabras de
Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio chileno, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2004, p. 57, en el sentido de que el Derecho
Romano contemplaba tambin la adquisicin de pleno derecho
cuando se trataba de herederos necesarios.
10 Aunque escapa ya de la materia que se analiza en este trabajo,
hay aqu otro tema sumamente interesante: el de la consideracin
de la herencia como modo de adquirir el dominio en el derecho
chileno. En realidad, al momento de la apertura de la sucesin no
se produce adquisicin dominical.
11 Esta opinin ya ha sido defendida en el derecho ecuatoriano, en
el que, por influencia del Cdigo Civil chileno, tambin existe un
derecho real de herencia. As por ejemplo, Prez G., A., La sucesin
por causa de muerte, tomo I, Editorial Universitaria, Quito, 1956,
pg. 39: "Si el heredero tiene el dominio de las cosas hereditarias,
ya en su individualidad, ya en su conjunto, no parece necesario que
haya un dominio ms al que se lo califica de derecho de herencia.
Tanto ms cuanto que en el sistema del Cdigo hay una especie de
dominio sobre las cosas incorporales, sin excepcin".
12 Arts. 1317 ss. del Cdigo Civil.
13 Sobre la condicin de comuneros de los herederos, puede verse
Somarriva U., M., Indivisin y particin, 5 edicin actualizada en
colaboracin con la Fundacin Fernando Fueyo Laneri, y realizada
por Gonzalo Figueroa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p.
17 y p. 33 ss. Sostiene que Bello en estas prescripciones se habra
inspirado en Pothier, quien construy sus opiniones relativas a la
comunidad teniendo en mente el cuasicontrato de comunidad de
origen hereditario. Y as, agrega (p. 34) Bello reglamenta la
comunidad en la materia de cuasicontratos, a diferencia de otras
legislaciones que, siguiendo el esquema romano de comunidad,
regulan la comunidad a continuacin del derecho de propiedad.
Pothier, Oeuvres cit., tomo VIII, afirma la calidad de comuneros de
los herederos en el cap. IV.
14 Vid. por todos, Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, 5
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 49.
15 Se trata fundamentalmente de la opinin de Domnguez,
enunciada ms arriba, que intenta explicar lo que motiv al
legislador a crear el derecho real de herencia.
16 Vid., entre otros, a Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I,
cit., p. 47ss.; Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p.
176.

17 En la doctrina comparada, el tema es bastante debatido. En

resumen, quienes consideran la herencia como una universitas,
afirman que la peticin de herencia es una accin real; para los que
apoyan la peticin de herencia en la cualidad personal de heredero,
la accin es personal; mientras que otros, siguiendo la concepcin
justinianea de la accin, la califican de accin mixta. (Para hacerse
una idea del contenido de esta discusin en el Derecho Romano,
puede verse, por ejemplo, De la Rosa, P., Hereditatis petitio, en
Estudios en homenaje al prof. Juan Iglesias, tomo III, Artes
Grficas Benzal, Madrid, 1988, p. 1257). En opinin de Sancho R.,
F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 645 y s., la peticin de
herencia es universal y absoluta por su fundamento, pero este
fundamento no puede calificar la naturaleza de la accin. Por su
objeto, no se distingue de cualquier accin de condena, de modo
que algunas veces ser real, otras, personal, segn lo que
concretamente necesite reclamar el actor. En otras palabras, es el
fundamento el que la diferencia, en el sentido de que se discute la
adquisicin a ttulo universal de los bienes del causante.
18 Sin perjuicio de lo cual, puede claramente intentar la accin
reivindicatoria contra los terceros, segn establece el art. 1268 del
Cdigo Civil.
19 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit.,
tomo I, p. 158.
20 En el Proyecto Indito de Cdigo Civil estas disposiciones
correspondan a los arts. 2086 y 2087, mientras que en el Proyecto
de 1853 a los arts. 2086, 2087 y 2088. Vid. Bello, A., Obras
Completas, Pedro G. Ramrez, vol. XII, Santiago, 1888; vol. XIII,
Proyecto Indito, Santiago, 1890. En Pothier, al menos por lo que
se refiere a la venta de derechos hereditarios, el tema est tratado
en el cap. III De la vente des droits successifs, entre autres droits
attachs la personne du vendeur del tomo III de sus Oeuvres cit.,
p. 205 y ss. El autor seala que el objeto de la venta de la herencia
no es el ttulo ni la cualidad de heredero, sino el activo de la
herencia, de modo tal que el heredero contina obligado a las
cargas que asumi al aceptar la herencia.
21 Sobre las dudas que nos merece la consideracin de la herencia
como universalidad jurdica, despus de producirse el acto de
aceptacin, vid. supra, especialmente p. 2ss. De todos modos, al
menos desde el punto de vista terico, es comprensible que se
califique la herencia como universalidad ya que en el lenguaje del
Cdigo se le llama "derecho real de herencia", pareciendo insistir en
su cualidad de cosa universal.
22 En el Derecho Romano, de donde nace directamente la figura, la
in iure cessio hereditatis era la forma en que se efectuaba la
entrega de una cosa incorporal como la herencia. Gayo, 2,28 dice:
"Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por
tradicin", y, a continuacin, regula una serie de derechos que

pueden cederse ante el magistrado (in iure cessio), entre los cuales
se encuentra la herencia: vid. Gayo 2, 35-37 (Hemos usado la
versin de Samper, F., Instituciones jurdicas de Gayo, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2000). Slo ms adelante, ya en el
derecho de la poca clsica alta, se habra permitido la venta
consensual de la herencia, que recibe el nombre de venditio
hereditatis (vid. D. 18, 4): en este estado de cosas, la venta de la
herencia, que se perfeccionaba con el mero consentimiento,
requera de una transferencia real, fsica, de cada uno de los
efectos hereditarios, que deba hacerse de acuerdo con la
naturaleza de las cosas que se entregaban. Vid., a este respecto,
Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo II, p. 509.
23 No concordamos con Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 96ss.,
quien afirma que la cesin de derechos hereditarios constituye la
tradicin de los mismos. La cesin est regulada como contrato, y
creemos que es un negocio obligatorio: una vez hecha la cesin,
que puede ser onerosa o gratuita, el cedente queda obligado a
transferir los bienes cedidos de acuerdo con las formas que se
describen en esta parte del trabajo. El hecho de usar Bello la
palabra cesin, no tiene otra funcin que la de permitir que este
negocio tenga la suficiente abstraccin como para fundamentar una
transferencia que se base en distintos tipos de ttulos, y la de
ahorrarse, por otra parte, la tarea de regular esta figura varias
veces: en la compraventa, en la donacin, la permuta, etc. En otras
palabras, la cesin en s misma es el ttulo o negocio obligatorio
abstracto, en realidad mera forma negocial, susceptible de acoger,
en concepto de causa, mltiples contenidos jurdicos.
24 Olavarra O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 198ss.
25 Art. 686 del Cdigo Civil.
26 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 128.
27 De todos modos, precisa el autor que la obligacin de entregar
se aplica excepcionalmente a la cesin de cuota, en el caso del
inciso primero del art. 1910 del Cdigo Civil, que se impone al
heredero la obligacin de reembolsar al cesionario el valor de los
frutos aprovechados o de los crditos percibidos, as como de los
efectos hereditarios vendidos. En otras palabras, la obligacin de
entregar se concretara en la de reembolsar los mencionados
valores. A nuestro juicio, ese inciso no puede referirse a la cesin
de cuota sino a la cesin de la herencia que hace el nico heredero.
En efecto, no corresponde al cesionario de cuota, por ejemplo, el
valor de la totalidad de un bien enajenado, ya que lo que adquiere
es una cuota inmaterial o abstracta del conjunto hereditario y no
bienes concretos. Menor dificultad presenta el valor de los frutos,
ya que es susceptible de dividirse en cuotas o el de los crditos
percibidos, pero la adquisicin de stos, en ltimo trmino, se
sujeta a las reglas de la cesin de crditos, es decir, no quedan
comprendidos automticamente en la cesin de cuota. En

definitiva, a nuestro modo de ver, tanto el inciso primero como el

segundo de dicho artculo se refieren ms bien a la cesin de la
herencia que hace el nico heredero, no as el inciso tercero, que
explcitamente se refiere a la cesin de cuota parte.
28 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
tomo XVII (tomo V de sucesin), Establecimiento Poligrfico Roma,
Santiago, 1944, p. 12.
29 Claro S., L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo XVII (tomo
V de sucesin), p. 21.
30 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 92ss.
31 Pescio, V., Manual de Derecho Civil, tomo IV, de la copropiedadde la propiedad horizontal y de la posesin, 2 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1978, p. 50.
32 La doctrina mayoritaria sostiene que el cesionario est
legitimado para pedir la herencia o la cuota en la herencia, vid. por
todos, Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 176.
Sin embargo, y, de acuerdo con lo que hemos venido diciendo, no
nos parece lgico que el cesionario intente la accin de peticin de
herencia, dado que no es heredero y por tanto mal puede probar su
"derecho a una herencia". En la doctrina nacional puede verse, en
este sentido, la obra de Daz, L., De la peticin de herencia y de
otras acciones del heredero, memoria de prueba Universidad de
Chile, Soc. Imp. y Lit. Universo, Santiago, 1933, p. 77. Seala el
autor que, al no ser enajenable la calidad de heredero y, al
discutirse precisamente esta calidad en el referido juicio, no podra
el cesionario intentarla. En la doctrina extranjera, lo afirma Sancho
R., F., Estudios de Derecho Civil cit., tomo I, p. 653. A su juicio, no
podra intentar la accin de peticin de herencia, pero s podra
intentar una semejante en el caso de que el demandado se oponga
negando no su ttulo singular, sino la calidad de heredero del que le
cedi los derechos hereditarios. Y as, el cesionario deber probar la
calidad de heredero del cedente, as como el ttulo singular por el
que adquiri la herencia o cuota de herencia.
33 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 105.
34 Lira, P., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1948, p. 38s. Fundamenta su afirmacin en la posicin de
copropietario en la que se coloca el cesionario de cuota.
35 Silva S., M., La particin de bienes, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1948, p. 46.
36 Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit.,
tomo III, p. 1208.

37 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 212.

Tambin tendra el cesionario derecho a pedir la posesin efectiva
de la herencia. Sobre esta cuestin, vid. infra.
38 En el mismo sentido, puede verse, por ejemplo, la opinin de
Somarriva U., M., Derecho Sucesorio, tomo I, cit., p. 80ss.
Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio cit., tomo
I, p. 155 piensa que el derecho real de herencia no puede ser
calificado dentro de la categora de bien inmueble, cuyo estatuto es
excepcional; en consecuencia, debe ser considerada como una cosa
mueble. Contra, Guzmn B., A., Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1995, p. 96s. y 188. A su juicio, la cesin del derecho
real de herencia debe ser considerada una cosa inmueble, ya que
es ostensible que no puede trasladarse de un lugar a otro, pese a
escapar la construccin de la herencia de las categoras de
movilidad de las cosas. Segn esta idea, entonces, la cesin del
derecho real de herencia exige siempre inscripcin,
independientemente de que se contengan bienes races en la masa
hereditaria. A contrario sensu, aunque no lo afirma explcitamente
el autor, cuando no existen bienes races en el haber hereditario,
tambin habra que hacer la referida inscripcin, lo cual nos parece
innecesario.
39 Figueroa, G., El patrimonio, 2 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 664ss.
40 Casacin de fondo, 23 de sept. 1905, Rev. de Derecho y
Jurisprudencia, t. 3, seg. parte, sec. prim., p. 130; casacin de
fondo, 9 de enero de 1904, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, t.
12, seg. parte, sec. prim., p. 248; casacin de fondo, 14 de enero
de 1914, t. 12, seg. parte, sec. prim., p. 212. Citados por Claro S.,
L., Explicaciones de Derecho Civil cit., tomo 17 (tomo 5 de
sucesin), p. 18.
41 Somarriva U., M., Indivisin cit., p. 100s. Vid. Revista de
Derecho y Jurisprudencia t. 14, sec. prim., p. 296, y t. 19, sec.
prim., p. 241, citados por el autor.
42 Hay autores, vid, entre otros, Silva S., M., La particin cit., p.
47, que vinculan excesivamente esta cuestin al problema de la
comunicabilidad o no de la cuota a los bienes singulares que
componen el conjunto hereditario. A su juicio, el heredero no tiene
un derecho proporcional a su cuota hereditaria en cada objeto de la
herencia, sino un derecho cuotativo en la universalidad, y haciendo
aplicacin del art. 580 del Cdigo Civil llega a la conclusin de que,
al ser los bienes de la universalidad cambiables o sustituibles unos
por otros, pudiendo o no serle adjudicados al cedente, el derecho
que ste cede es mueble. El argumento no nos convence ya que
hay, a nuestro juicio, suficientes argumentos normativos como para
sostener que nuestro Cdigo habra adoptado el concepto
tpicamente romano de cuota parte, que se comunica a todos y

cada uno de los bienes que forman parte de la copropiedad. As lo

afirma claramente Peailillo, D., Los bienes, la propiedad y otros
derechos reales, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1990, p. 96. Vid. tambin n. 55. En cualquier caso, no
radica en este punto la esencia de la discusin: la forma de
transferencia de la cuota cedida se vincula de modo mucho ms
claro a su carcter inmaterial.
43 Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 203 ss.
44 De todos modos, este aspecto del trmite puede ser discutible
desde la modificacin introducida por la ley 19.903. Vid. infra, n.
51.
45 En el anlisis que haremos a continuacin seguimos en gran
parte las distinciones que hace Olavarra, segn que la cesin se
efecte antes o despus de pedirse la posesin efectiva.
46 Arts. 1241 y 1242 del Cdigo Civil: la aceptacin es expresa
cuando se toma el ttulo de heredero, como, por ejemplo, cuando lo
hace en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin
judicial.
47 Naturalmente que el cedente puede ceder su cuota a uno de los
herederos, pero la adquisicin de la cuota por parte de este ltimo
no es por causa hereditaria, sino por acto entre vivos.
48 No parece haber conexin directa entre la inscripcin de la
posesin efectiva y las inscripciones especiales de herencia, que
pueden perfectamente ser practicadas por quien acredita su calidad
de comunero hereditario.
49 Pero lo hace en su condicin de comunero, no en la posicin de
heredero. Vid. a este respecto nuestra opinin respecto de la
legitimacin activa del cesionario en la peticin de herencia en n.
32.
50 En resumen, pensamos que la norma del art. 688 N 2 se refiere
a la forma mancomunada en que los comuneros hereditarios han de
enajenar los bienes, no siendo relevante a estos efectos que se
trate de herederos o de cesionarios. Se trata de una aplicacin de
las normas bsicas de la comunidad al supuesto de enajenacin de
un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria. Por otro
lado, la prescripcin solo tiene relevancia a efectos de la historia de
la propiedad raz.
51 Debe recordarse que, en virtud de la modificacin que se
introduce en el rgimen de la posesin efectiva, en virtud de la ley
19.903 (10 de octubre de 2003), las posesiones efectivas de
herencias intestadas son tramitadas en el Registro Civil e
Identificacin. Por otra parte, se modifica el art. 688 del Cdigo
Civil, en el sentido de que se ordena inscribir la resolucin

administrativa que conceda la posesin efectiva en el Registro

Nacional de Posesiones Efectivas.
52 Recordemos que la tradicin de la cuota de hizo con anterioridad
de un modo simblico en la escritura misma de la cesin.
53 En efecto, de no ser as, esto es, si el cesionario de la herencia
entera pidiera la posesin efectiva a su nombre, resulta que
figurara como heredero alguien que, segn el testamento o segn
la ley, no tiene derecho a heredar.
54 En Alemania no existe el decreto de posesin efectiva, pero este
certificado de heredero tiene la misma funcin, al decir de
Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 230.
55 Este problema deriva de aceptar la existencia de un derecho real
de herencia concomitante con el de la comunidad hereditaria, que
complica excesivamente el anlisis de esta materia. El concepto de
cuota ideal o intelectual no es incompatible con el de la
comunicabilidad de ella a los distintos bienes que forman parte de
la comunidad, sino ms bien lo refuerza. Efectivamente, cada uno
de los coherederos (se incluyen aqu el o los cesionarios) es dueo
de todo en parte; de cada uno de los bienes pero en proporcin a
su cuota. Recordemos que ste era el concepto romano de cuota
ideal, que poda aplicarse tanto a la comunidad sobre un bien
singular como a la de origen hereditario. En este ltimo caso, segn
dice Guzmn B., A., Derecho Privado Romano cit., tomo I, p. 459, si
el testador asignaba respectivamente una mitad, un cuarto y un
cuarto de la herencia, dichas cuotas de un medio, un cuarto y un
cuarto recaen sobre la totalidad del caudal hereditario. En opinin
de Olavarra, O., Elementos de Derecho Sucesorio cit., p. 134, as
se explica, por ejemplo, la inscripcin especial del art. 687 del
Cdigo Civil, en la que cada uno de los inmuebles queda inscrito a
nombre de cada uno de los herederos (o cesionario/os).

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Recibido: 02.09.2004
Aceptado: 18.10.2004

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