HISTORIA

DEL
DERECHO

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INDICE
Primer cuatrimestre
INTRODUCCIN
Leccin 1.- Historia y derecho. La historiografa jurdica. Explicacin del programa y del
mtodo didctico.D DE DERECHO
LA ROMANIZACIN JURDICA (SIGLOS III a. C.-VIII)
Leccin 2.- La insercin de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.
EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)
Leccin 3.- Fragmentacin poltica y diversidad jurdica. Elementos, caracteres y fuentes del
derecho altomedieval.
LA POCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)
Leccin 4.- La formacin del derecho comn (I). El papel de las universidades.
Emperadores y papas. Derecho romano y derecho cannico.
Textos y doctrina: glosadores y decretistas.
Leccin 5.- La formacin del derecho comn (II). Reyes, seores y corporaciones. Textos y
doctrina: comentaristas y decretalistas.
Leccin 6.- La recepcin del derecho comn. Derecho comn y derechos propios.
Pluralidad de fuentes e integracin de ordenamientos.
La persistencia de la costumbre. El fenmeno recopilador.
Leccin 7.- Reinos, Coronas y Monarqua. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.
Leccin 8.- Derecho comn y derechos propios en los reinos hispnicos (siglos XII-XVII).
Castilla. lava, Guipzcoa y Vizcaya. Navarra.
Leccin 9.- Derecho comn y derechos propios en los reinos hispnicos (siglos XII-XVII).
Aragn. Catalua. Valencia. Mallorca.
Leccin 10.- La evolucin del derecho comn. Mos italicus tardo. Humanismo jurdico.
Segunda Escolstica.
Leccin 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustracin y racionalismo. Los Decretos de Nueva
Planta. El reformismo borbnico.
Leccin 12.- El derecho indiano. Los problemas jurdicos de la conquista. Formacin,
evolucin y fuentes.
Segundo cuatrimestre
CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIN
Leccin 13.- Revolucin burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo,
propiedad y mercado. Los principios del Estado liberal.
Leccin 14.- El nuevo orden jurdico: la primaca de la ley. La codificacin, fenmeno
europeo.
Leccin 15.- La evolucin de la ciencia jurdica. Principales corrientes.
Leccin 16.- La historia constitucional espaola. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.
Leccin 17.- Monarqua, Repblica y Dictadura. La estructura territorial de Espaa:
foralismo y nacionalismos.
Leccin 18.- Cortes y rgimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administracin de
justicia.
Leccin 19.- Etapas y problemas de la codificacin en Espaa. La codificacin mercantil. La
codificacin penal. La codificacin procesal.
Leccin 20.- La codificacin civil. Los derechos forales.
Leccin 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.
Leccin 22.- Espaa en la Comunidad Europea.

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PRIMER
CUATRIMESTRE

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INDICE

Primer cuatrimestre
INTRODUCCIN
Leccin 1.- Historia y derecho. La historiografa jurdica. Explicacin del programa y del mtodo
didctico DE DERECHO
LA ROMANIZACIN JURDICA (SIGLOS III a. C.-VIII)
Leccin 2.- La insercin de Hispania en el mundo romano. El derecho en el reino visigodo.
EL TIEMPO DE LOS DERECHOS POPULARES (SIGLOS VIII-XII)
Leccin 3.- Fragmentacin poltica y diversidad jurdica. Elementos, caracteres
y fuentes del derecho altomedieval.
LA POCA DEL IUS COMMUNE (SIGLOS XII-XVIII)
Leccin 4.- La formacin del derecho comn (I). El papel de las universidades. Emperadores y
papas. Derecho romano y derecho cannico.
Textos y doctrina: glosadores y decretistas.
Leccin 5.- La formacin del derecho comn (II). Reyes, seores y corporaciones. Textos y doctrina:
comentaristas y decretalistas.
Leccin 6.- La recepcin del derecho comn. Derecho comn y derechos propios. Pluralidad de
fuentes e integracin de ordenamientos.
La persistencia de la costumbre. El fenmeno recopilador.
Leccin 7.- Reinos, Coronas y Monarqua. Las Cortes. Los Consejos. Secretarios y validos.
Leccin 8.- Derecho comn y derechos propios en los reinos hispnicos (siglos XII-XVII). Castilla.
lava, Guipzcoa y Vizcaya. Navarra.
Leccin 9.- Derecho comn y derechos propios en los reinos hispnicos (siglos XII-XVII). Aragn.
Catalua. Valencia. Mallorca.
Leccin 10.- La evolucin del derecho comn. Mos italicus tardo. Humanismo jurdico. Segunda
Escolstica.
Leccin 11.- El derecho en el siglo XVIII. Ilustracin y racionalismo. Los Decretos de Nueva Planta. El
reformismo borbnico.
Leccin 12.- El derecho indiano. Los problemas jurdicos de la conquista. Formacin, evolucin y
fuentes.

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LECCION 1
1. HISTORIA DEL DERECHO

(Comprensin de los dos

trminos)
Historia: (hemos de partir que es un conocimiento equivoco) que es la historia:
aquello que el hombre ha ido realizando (concepto objetivo). El subjetivo seria la
narracin de esas acciones por otro hombre.
Cuando nace la historia?, cuando un hombre se pregunta lo que han hecho otros
hombres en el pasado.
Para nosotros va a ser simplemente la recuperacin del pasado para entender el
presente. En nuestro presente esta el pasado y tambin esta el germen de lo que
va ser nuestro futuro.
Derecho: (este termino es mas equivoco que el anterior incluso)
El derecho espaol.-se refiere a un conjunto de normas.
El objeto de Historia de Derecho es el derecho- algo se puede conocer
aprender, el campo de la ciencia jurdica.
Mi derecho de propiedad me ha sido conculcado- derecho subjetivo, derecho
de libertad.
No hay derecho a
La realidad del derecho.
La realidad del derecho es una realidad omnipresente en nuestra vida, nacemos
envueltos en derecho y morimos envueltos en derecho.
Concepto: nos importa el concepto universal, el concepto instrumental. Tambin
nos podemos acercar a una forma dogmtica-formalista-cientfica-racional. La
forma emprica quedara relegada a las clases prcticas.
Qu es el derecho?
Es algo que el hombre crea (producto humano), que busca un fin que es el de
ordenar su vida en sociedad.
Cmo saber cuales son normas jurdicas y cuales no?
La norma jurdica - la cohercitividad su coaccin, su fuerza vinculante (ordenacin
de la vida social con fuerza vinculante), el cumplimiento obligatorio de las normas.
Cmo? Con unos criterios, tiene y debe que buscar el equilibrio entre el bien
comn y el inters particular, evitando conflictos o proveyndolos.

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Eso nos lleva a que el derecho no es neutral, cuando se plantea un conflicto , exige
una valoracin y el legislador prima una postura sobre la otra, necesitando para ello
un cdigo. No siendo en ningn caso el derecho neutral y si siendo un instrumento
del poder.
La norma es el ultimo paso de un proceso, hay que entender el proceso por el cual
hemos llegado a ella, antes de la norma siempre ha habido un hecho social
(conflicto), como hay que solucionarlo, se hace una valoracin y fruto de ese hecho
social y de esa valoracin llegamos a la norma.
El derecho cambia, pero no por si mismo sino por que cambian los hechos sociales,
las valoraciones y al final cambia la norma. El derecho es un continuo cambio de
normas debido a esto, el derecho es mutable.
Con la Historia de Derecho se va a percibir la relatividad del Derecho y la razn de
ser del derecho actual, conocer la realidad del presente. El derecho naci con una
idea de permanencia.

2. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO

La historiografa del Derecho es un saber, una ciencia, relativamente nueva, surge
en el siglo XIX en la poca de la codificacin. Se dan condiciones:
1- Sensibilidad por la historia.
2- Necesidad de conocer el pasado.
3- Necesidad de conocer para la codificacin la Historia del Derecho.
El padre de la historia del Derecho es Savigny, en el siglo XIX plantea una
alternativa al sistema jurdico romano actual, volviendo a mirar al pasado para ver la
Historia del Derecho del pueblo alemn.
Situacin propiciada tambin por la revolucin francesa, cambia tan de repente las
cosas que el derecho antiguo se aplica a la situacin actual.
Se mira al pasado para ver la personalidad jurdica de cada pas.
En Espaa en 1883 Eduardo de Hinojosa con el Plan Gamazo. Crea una escuela
a tal fin, conocer la historia, viaja a Alemania. Concibe la Historia del Derecho como
una rama ?
Garca Gallo que crea su escuela tambin, propone estudiar los problemas
fundamentales de la sociedad.
Nace el modernismo y este interesa por el derecho que se lleva a los nuevos
territorios descubiertos.

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Francisco Tomas y Valiente, su forma de ver la historia del Derecho, la consideraba

que es una rama de la historia. No es independiente, es una parte de la vida del
hombre y esta conectada a l.
El derecho no es una realidad autnoma para conocerlo es necesario acudir a otros
aspectos como conocer el marco social, poltico, econmico, religioso.
El peligro esta en hacer mas caso a otros aspectos y dar poca importancia al
derecho. Se pregunta: quien crea el derecho, por que lo crea, por que fin lo crea y
donde se recoge ese derecho. Circunstancias.
Una nueva ruptura en el derecho en los aos 90, proviene del taller de Florencia,
no es una ruptura solo en Espaa sino en otros pases europeos, Portugal, Italia,
concibe la historia del derecho como la conciencia jurdica, el inters es la ciencia
jurdica, el papel del jurista en su sentencia. El valor que tiene en el derecho la
jurisprudencia, aunque se da menos importancia a cosas como la ley, fuentes del
derecho, el papel del Estado. Esta forma novedosa se resume en que el derecho es
el monopolio de los juristas, la historia de los rdenes jurdicos.
Desde la poca de Carlos Magno se estableci una divisin tradicional dentro de la
historia del derecho civil, que hay que acercarse a ella desde dos corrientes:
Historia interna e Historia externa.
1- Historia externa, habla de un planteamiento emprico de la historia
cronolgica, la evolucin de lo jurdico a lo largo del tiempo basndose
en las fuentes.
2- Historia interna, una perspectiva mas racional,, el derecho como un
sistema dividido en sectores temticos mas o menos homogneos y
estos sectores son las instituciones que hay que estudiar.
Institucin segn Tomas y Valiente, conjunto de relaciones sociales homogneas y
el marco juridico que las rodea, las regula, da respuestas a sus conflictos.
Nuestro programa se centra en los modos de creacin del derecho y adems
incorporamos soluciones aquellas que nos lo facilitan. El derecho tiene que ser
estable para darnos seguridad. Ordenacin de la sociedad con fuerza vinculante.
Pero la sociedad cambia y el marco jurdico tiene que evolucionar con el.
Hay tres grandes fenmenos, no exclusivos de Espaa, la romanizacin jurdica, la
penetracin y recepcin del derecho comn (segunda romanizacin) y la
codificacin del constitucionalismo.
Son cuatro grandes etapas en la Historia del derecho:
1- La romanizacin jurdica.

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2- El tiempo de los derechos populares, del s. VIII hasta el s. XII cuando la

unidad jurdica y poltica se fragmenta. Fenmenos populares, fragmentacin
jurdica y ruptura poltica.
3- Etapa del ius comune, s. XII hasta s. XVIII, derecho que viene de fuera de
nuestras fronteras pero se extender por toda Europa. Como recibimos ese
derecho y el encuentro de ese derecho que viene de fuera con el derecho de
etapas anteriores.
4- Constitucionalismo y codificacin.
Dentro de estas etapas, estableceremos ms etapas.

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LECCION 2
1. LA INSERCCION DE HISPANIA EN EL
MUNDO ROMANO.
Desde el 218 a.c. hasta el 409 d.c. con las primeras invasiones brbaras,
principalmente por parte del pueblo visigodo, se produce en Espaa el denominado
proceso de romanizacin, tratndose este de un lento proceso de asimilacin de los
modos de vida romanos, tanto como la cultura, las costumbres, la lengua, , no es
un proceso rpido ni igual en toda la pennsula, por lo tanto no se puede hablar de
un proceso uniforma, debido a una de sus causas por la diversidad de pueblos
prerromanos y su diferente permeabilidad. Por ejemplo en el norte fue dbil, en el
interior algo ms y en la zona mediterrnea y el valle del Guadalquivir mas rpida y
extensa.
La romanizacin jurdica es un fenmeno capital para la historia del derecho en
Espaa, ese proceso nos llevara a la unificacin jurdica, y la pennsula se
incorporara a la tradicin jurdica romana, ingreso en la historia occidental europea.
Esto nos plante muchas preguntas, Qu derecho romano nos llega?, es el mismo
el que llega a la pennsula del que existe en Roma?, hay diferencias?, Cmo es
ese derecho?, ese derecho cuando llega a la pennsula y se extiende por ella hace
desaparecer el derecho de los pueblos preexistentes que la habitan?, o por el
contrario se mantiene por encima o por debajo del romano?
El derecho romano es en principio el derecho que existe en la ciudad de Roma,
estado-ciudad, a medida de que Roma se extiende deja de ser el de la ciudad para
ser el derecho del Imperio Romano.
1.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO
1.2
Derecho personalista, se concibe para el ciudadano romano, no se concibe como
elemento de unificacin, aun. Privilegio de ser ciudadano. El problema viene que
cuando se extiende y se encuentra con otros pueblos Cmo se relaciona?, lo que
hacen es establecer entonces categoras de personas:
1- Ciudadanos romanos, los que tienen todos los privilegios.
2- Los Latini, vecinos de Roma, se les permite utilizar en algunos momentos
tal derecho, principalmente en las relaciones comerciales, ius comerci.
3- Los Peregrini, todos los hombres libres que viven en el Imperio romano,
pero estos mantienen sus formas de vida y su derecho.
4- Los Brbaros, extranjeros que viven fuera del Imperio.
5- Los esclavos, que carecen de capacidad jurdica.

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 Derecho eminentemente urbano, derecho concebido para regir en la ciudad. La

ciudad es el centro de todo, de la poltica, de la economa, de lo social,, por ello
otra forma de romanizacin es la potencializacin de las ciudades ya existentes y la
creacin de nuevas ciudades.
Kunkel dice, el derecho romano es la yuxtaposicin de distintos estratos jurdicos.
Conglomerado del derecho, la jurisprudencia muy importante para formar derecho.
La legislacin imperial.
Predominantemente casustico, la elaboracin de este derecho nace del caso
concreto, lo que le interesa al jurista es resolver el caso concreto.
Derecho cambiante, sufri grandes trasformaciones a lo largo del tiempo.
La romanizacin de Espaa principalmente en el 212 a.c.
1.3 ETAPAS DEL DERECHO ROMANO
1 Etapa arcaica.
2 Etapa del derecho clsico, etapa de madurez, etapa ms importante, mayor
complejidad. Aqu se nos plantea el problema de la expansin del Imperio,
encontrndose con otros pueblos.
Cinco grandes juristas de esta etapa, Gallo, Papniano, Paulo, Modestito y Pulpiano,
estos logran articular los elementos dispersos del derecho romano, el emperador les
da la capacidad de dictaminar ex autoritas princips, es decir que lo que digan estos
juristas es vinculante.
3 Etapa post-clsica, la que ms nos importa a nosotros, el Imperio se encamina
hacia una crisis en todos los mbitos, esto lleva a producirse grandes
transformaciones en el campo jurdico, tres grandes:
1- Diferencia entre el derecho romano y el que se aplica en las provincia.
2- La mas importante, la que se produce en las fuentes del derecho,
alteracin de esas fuentes a causa de esa crisis, se produce una
simplificacin y un empobrecimiento del derecho, as tambin de sus
fuentes, dos fuentes:
a. La leges, emanan ahora solo del emperador, que es la nica fuente
de derecho vivo, monopoliza la capacidad legislativa, utiliza lo que
se denomina pragmatica sanctio, se considera su poder absoluto,
sin limites, sin controles, se trata de una figura sagrada.
b. La iura, obra reelaborada, creacin por parte de los juristas articular

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el derecho romano. En esta etapa se agota, al igual que el resto de

mbitos en esta etapa hay crisis. Aqu no innovan, no crean, sino
que seleccionan, recopilan y adaptan la obra de los juristas clsicos,
circulan por ah para facilitar su aplicacin.
Digamos tambin que en esta etapa esto no tiene valor por si mismo sino el valor
que le de el emperador. Aparecen tambin las famosas leyes de citas, el emperador
establece una orden de preferencia, y seala a los juristas que deben seguirse. En
un caso que se tengan en cuenta sus citas, se opta por la opinin de la mayora y en
caso de empate la de Papiniano.
Juristas de esta etapa Gregoriano, Hermogeniano, Teodosio, que elaboran
importantes colecciones de leyes como el codex gregoriano, el hermogeniano y un
tercero oficial el codex teodosiano, este ultimo esta completado con leyes nuevas y
muy utilizadas.
4 Etapa justinianea, con el emperador Justiniano se produjo un importante
resurgimiento del derecho. Elabora en el s. VI una obra que trata de recoger todo el
derecho romano, con cuatro partes
1- Destinada a conocer el derecho.
2- Digestum o pandecta, recoge la jurisprudencia romana.
3- Codex, recoge leyes imperiales desde mediados s II hasta el 533.
4- Novelas, se recogen todas las leyes imperiales de Justiniano una vez
muerto.
1.4 ETAPAS DEL PROCESO DE ROMANIZACION
Todo el proceso de romanizacin podemos dividirlo en dos grande etapas:
1 Etapa desde el 218 a.c. hasta el 21 d.c. 2 Etapa del 21 d.c. hasta la caida del
Imperio.
1- Hasta la muerte de Julio Cesar en el 44 a.c., la aplicacin del derecho en la
pennsula fue excepcional, solo se regan por el los ciudadanos romanos o los latinos
que se asientan aqu. Alguna concesin excepcional a alguna ciudad o persona de
origen romano o latino. Los peregrini siguen con su derecho.
2- Entre Cesar y Augusto en el 14 d.c., se termina la conquista de la pennsula, se
generaliza un movimiento de creacin y consolidacin de ciudades. Creando
colonias nuevas municipios ya existentes. En los municipios se les da una
organizacin romana concedindoles la ciudadana o la latinidad. Ejemplos lex de
utrera, lex de malaca.
3- 74 d.c. con Vespasiano, concede el ius latii minus a toda la pennsula, todas las

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ciudades peregrinas pasan a convertirse en ciudades latinas, as mismo los que

antes ya contaban con este derecho pasan a ser ciudadanos. En el 137-138 d.c. se
concede el ius latii maius ampliando este derecho.
4- Ao 212 d.c. Constitucin Caracala o Antoniniana, se concede la ciudadana
romana a todos los habitantes del Imperio, todos utilizaran el derecho romano,
consecuencia inmediata en teora es que quedan derogados los derechos anteriores,
suponiendo la separacin del derecho romano en la practica los que estaban
viviendo con el derecho indgena, siguen mantenindolo con valor de costumbre.
La constitucin de Caracala pretenda, un afn por aumentar los beneficios del fisco,
el agradecimiento a los dioses, la unificacin jurdica, al tratarse de una sociedad
muy dividida entre ricos y pobres, queriendo con esto humillar a la alta sociedad
romana, en teora, y al ser ciudadanos obligacin de prestar el servicio militar por lo
tanto mas ejercito.
El derecho romano que se aplico en la pennsula no fue el derecho romano clsico,
la gente que no conoca el complicado entramado del derecho romano solo lo
aplicara en base a sus costumbres, la forma de ser de esas gentes influye en la
forma de aplicar el derecho romano. Por su complejidad, por sus dificultades
tcnicas, no se puede decir que hubiera una aplicacin en bloque de este derecho, la
falta de juristas que puedan interpretarlo es una de las causas sumada a las
anteriores, aunque si ha habido restos de que se ha llevado a su aplicacin en cierta
medida.
En las provincias no fue fcilmente comprendido y por lo tanto no totalmente
aplicado. Por eso sigue en un lado el derecho romano y por otro el que se aplica en
las provincias.
Poco despus de la cada de Numancia, se dio una ley para organizar la pennsula
en una forma de provincia, dando la lex o formula provinciae.
1.4 DERECHO ROMANO VULGAR
Nace en el s. XIX con categora historiogrfica, este tipo se da en la etapa postclsica, no todo el derecho de esta etapa es vulgar, conlleva un proceso de
vulgarizacin, entendido como algo que decae, las categoras jurdicas decaen, por
esa dificultad de aplicar el derecho a esta etapa.
Tomas y Valiente da tres caractersticas para el derecho vulgar:
1- Mayor rigor conceptual, se pierde calidad.
2- Menor etapa creadora, se pierde cantidad.
3- Mayor adaptacin a la prctica, es ms fcil adaptar este derecho,
adaptndonos al lugar y a las circunstancias.

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De la rosa, que es el derecho romano, simplemente una simplificacin del derecho

poca clsica.
En el Imperio de occidente se ve muy claro, sin embargo en el de oriente no sigio el
mismo camino, el roce con la civilizacin helnica hace que se frene y lo hace
coincidir con la compilacin Justiniano.

2. EL DERECHO EN EL MUNDO VISIGODO.

Invade y recorre el Imperio y al ir recorrindolo se romaniza asentndose en las
Galias. Fueron a la vez enemigos y a la vez aliados del imperio romano. Al caer el
imperio romano de occidente, la cabeza del pueblo visigodo quiere ocupar el poder
del mismo modo que el estilo romano.
Al entrar los visigodos en Hispania, dos caractersticas:
1- La entrada de los visigodos no fue una entrada traumtica, es una
poblacin pequea. Se asientan de forma desigual en la pennsula.
2- No trasforman ni cambian nada, se incorporan al proceso que esta
viviendo la pennsula.
Al entrar no cambian las cosas se introducen en la dinmica que viene de antes, con
la crisis del antiguo rgimen empiezan a surgir las unidades de proteccin privada.
Los ricos en vez de invertir en comercio invierten en tierra, as los pobres les venden
la tierra y pasan a estar vinculados a los ricos, en la ciudad tambin se empieza a
sentir la crisis con un aumento de los tributos y la poblacin entonces comienza a
huir de la presin fiscal, esa sociedad ciudadana lo que hace es que se ruraliza,
buscando la proteccin de los dueos de las tierra aumentando as los vnculos
privados. Los visigodos se adentran en este sistema.
poca de tensin territorial y social, la variedad de pueblos en Hispania quiere
unificar territorios y social por que el monarca visigodo, que esta romanizado, quiere
conseguir el mismo poder que un emperador romano pero choca con los magnates
del poder, los latifundistas.
Podemos hablar de un periodo de poca madura o cierto esplendor, del s VI a
mediados del s VII. Leovigildo comienza reinado hasta mediado el s. VII, este lucha
por la unidad territorial, lucha contra el Imperio Bizantino y reduce a los suevos. Con
el monarca se lucha para conseguir la unidad poltica y legislativa de toda la
provincia e intentando tambin la aproximacin de las religiones catlica y arriana,
llegando a esta unidad. Con el paso de Recodero, hijo, a catlico, llega tambin una
colaboracin entre la Iglesia y el monarca, asi con los concilios da difusin a textos
legislativos y le apoya contra esa presin de los ricos. La iglesia: el rey es un
delegado de Dios para gobernar. Posibilidad de rey electivo y se pueden alzar
contra el cuando es un tirano.

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A partir del ao 650 el reino visigodo comienza una poca de decadencia y crisis que
llega al ao 711 que sucede entonces que se multiplican esos vnculos privados,
cuales son esos vnculos:
1- Vinculo de colonato, puramente econmica, el dueo necesita gente que
trabaje la tierra, y esa gente vive de ella y paga una renta.
2- Vinculo de encomendacion, alguien dbil se encomienda a la proteccin del
fuerte, poderoso. Relacin ms personal. Este poderoso coincide con el
dueo de la tierra.
3- Clientela, relacin militar, el poderoso necesita una clientela militar, gente
armada que le proteja a el y a la vez a sus encomendados.
Esto lo conocemos como relacin de seudo-vasallaje, pre-feudalismo.
2.1 PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO VISIGODO
El pueblo visigodo es un pueblo que evoluciona mucho y todos participan en el
derecho consuetudinario hasta el triunfo de la ley, por que imita el modo y las formas
de los romanos.
Ideas sobre los textos legales visigodos:
1- Conociendo estos textos conocemos mejor la poca.
2- Los textos que veamos nos ayudaran a conocer mejor, mas todava, el
liber iuriciorum, texto muy importante puesto que llegara a la etapa de la
pontificacin e incluso hasta antes de la codificacin.
Fuertes lagunas en las fuentes legales del derecho visigodo, muy difciles de
conocer por que algunas no nos han llegado y otras son en parte hiptesis, en
ningn momento certero al cien por cien.
Las cuatro fuentes principales son:
1- CODIGO EURICO, ordenado por el rey Eurico, es atribuido a Zeumer, en
el 476 d.c. el contenido es derecho romano vulgar. La mayora de los
preceptos que da el monarca visigodo estn inspirados en este derecho.
2- BREVIARIO ALARICO, tambin denominada lex romana visigothorum.
Fue promulgado por Alarico II en el 506 d.c. es una recopilacin de textos
romanos, recoge dos cosas: leges y iuras, estos ltimos son escritos de
juristas romanos, aade tambin la interpretacin, el interpretatio, que
nos expresa el grado de evolucin al que ha llegado el derecho romano,
en una coleccin de derecho romano post-clsico.
3- CODEX REVISUS, de Leovigildo, se acrecent con este monarca el

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poder del rey. Se adapta el cdigo Eurico a la nueva situacin.

4- LIBER IUDICIORUM, esta sistematizado, esta dividido en 12 libros y
estos en ttulos. Es fruto de un largo periodo que empieza con el monarca
Chisdanvinto y en el 654 lo lleva a cabo su hijo Recesvinto, en su
creacin participo el concilio VIII de Toledo. Recoge normas de diversos
aspectos: organizacin judicial, obligaciones, sucesiones, tambin recoge
leyes de los monarcas anteriores. Es un cdigo sistemtico con
importante influencia romana. Su vigencia es territorial, para todos, ya
que as lo dice el texto, y expresa con claridad que todos deben regirse
por este libro y el monarca es el nico crea derecho. Crea problemas por
que algunas leyes son (contrarias o ambiguas?) y por la falta de criterio
de los jueces.
Ervigio en el 681, reviso el liber iudiciorum suprimiendo, corrigiendo,
aadiendo nuevas leyes que se adapten a las necesidades nuevas del
momento. La revisin tiene gran calidad tcnica y aparecen aclaraciones
que facilitan su comprensin y aclaracin. En esta revisin interviene el
concilio XII de Toledo. Egica vuelve a revisarlo. Aunque cae el poder
visigodo aparecen versiones del liber iudiciorum destacando la Vulgata
por que en ella no se respetan los textos originales y se aaden leyes
brbaras, es annimo y se utiliza bastante.
Cuando cay el poder visigodo tenia que haber cado tambin su legislacin, pero
esto no ocurri, el liber iudiciorum mantiene su vigencia, hablamos de sus normas
hasta principios del siglo XIX.
Surgen dos tesis:
1- Tesis tradicional o germanista, Hinojosa piensa que el derecho visigodo
no haba sido utilizado excesivamente, solo en la corte del rey y en sus
cercanas, el pueblo visigodo sigue germanizado, se revitaliza al caer el
pueblo visigodo y siguen utilizando las leyes germanas. Estos autores al
estudiar el derecho del la alta edad media alegan que no se utilizan
instituciones ni romanas, ni visigodas sino germnicas.
2- Tesis romanista, en el pueblo visigodo se aplicaban sus textos.
Argumentan esto diciendo que tenan datos, que el liber iudiciorum se
sigue aplicando quiere decir que se utilizaba anteriormente al siglo XV,
sino al caer el pueblo visigodo al liber le hubiera pasado lo mismo.
Problema de la vigencia:
1- En la tesis tradicional o germanista, el mbito de vigencia fue personal,
durante el poder visigodo tenemos dos sistemas jurdicos, uno el cdigo
Eurico para los visigodos, el breviario de alarico para los
hispanorromanos, el revisus, Leovigildo revisa el codigo de Eurico y este
es vigente para los visigodos y el liber iudiciorum vigente para todos,

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deroga Derechos anteriores.

2- Tesis romanista, dice que todos los textos se aplicaran a todos, fueron
territorialistas. Unos autores dicen que un texto eliminaba al anterior.
2.2 EL DERECHO CANONICO
En el 313 con el edicto de Miln, el cristianismo influye en el derecho romano. El
derecho romano influyo tambin en la organizacin de la Iglesia, esta empez a
desarrollarse y organizarse jerrquicamente. El Papa sucesor de Pedro, los
Obispos de los apstoles, y esto necesita desarrollar su dogma, esto provoca que
necesiten un derecho para tener su propia jurisdiccin y para poder crear as su
propio derecho. Lo crea a travs de:
1- Concilios
2- Decretales ponticies, que son las respuestas que daba el Papa a
cuestiones o problemas que le proponan.
Su poder esta centralizado en Roma. Cuando cae el Imperio empieza a haber
reinos y a fragmentarse el territorio, tambin se da una descentralizacin del
derecho cannico, este derecho se desarrolla de forma descentralizada en cada
reino, no ruptura en dogmas. La iglesia preocupada por esto se esfuerza para que
todas estas normas que surgen en los concilios se conozcan en todas partes. Para
que haya un derecho homogneo, a partir del siglo V se empiezan a dar
compilaciones cannicas. En el siglo VII la compilacin hispnica en la que
intervino San Isidoro de Sevilla y San Isidoro de Len, fue muy utilizado en la
prctica y se mantuvo durante la invasin musulmana.

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LECCION 3
1. FRAGMENTACION POLITICA Y DIVERSIDAD
JURIDICA (invasin de los musulmanes,
movimiento de reconquista y repoblamiento)
En el 711 un grupo de musulmanes entra en la pennsula para apoyar a Litigo en la
batalla de Guadalote que vencen a Rodrigo. No se entiende como se perdi
Espaa en pocos aos, fue debido a la crisis del reino visigodo, muchas tensiones
entre dinastas, la nobleza no quiere que tenga todo el poder el monarca. As se
inicia una nueva etapa, cae el reino visigodo, ahora el nuevo poder poltico en la
orbita musulmana, cae toda Espaa menos algunos territorios. Es una parte ms de
la expansin rabe. La zona de la pennsula dominada por los musulmanes se
denomina Al-Andalus, no es una distribucin uniforme. Al principio los musulmanes
tiene respeto
hacia las gentes del litoral, monotestas, judos, cristianos,
musulmanes, los hispano-visigodos que se quedan en el territorio y no se convierte
se llaman mozarabes, se consideran protegidos. Es una sociedad urbana, con
centros comerciales, crean ciudades como Badajoz. Los hispano-visigodos
poderosos que tienen latifundios siguen protegiendo a sus encomendados y pagan
un impuesto a los musulmanes.
El territorio musulmn fue cambiando segn las pocas. Desde muy pronto
empiezan a nacer pequeos ncleos de resistencia, en cada uno de estos ncleos
aparece un derecho con personalidad propia.
1.1 FRAGMENTACION POLITICA
Hay varios territorios donde aparece a la cabeza un poder, un rey, un conde, un
duque, su caracterstica es que su poder es dbil ya que depende de la capacidad
que tenga de conseguir fidelidad, que se consigue con tierras, en este periodo de
reconquista hay muchas tierras y se crean grandes latifundios astures y cantabros
descienden hacia abajo y adquieren tierras y se crean pequeas propiedades que
mas adelante por distintas vas son absorbidos por los grandes propietarios. A ese
poder sobre la tierra hay que aadirle el privilegio de inmunidad, que consiste en
que al seor de la tierra se le dan poderes pblicos, como la administracin de
justicia, nombramiento de autoridades, la posibilidad de recaudar impuestos, sus
territorios son inmunes al rey, es por tanto un seoro juridiscional, ejerce
legtimamente poderes que seria del rey. Mas frecuente a partir del siglo XII.
Todo esto demuestra el poder dbil del monarca, potencia el poder individual y bajo
el pueblo, entre el sbdito y el monarca hay intermediarios. A pesar de esto el rey
es un noble mas y mantiene el poder supremo, trasmite y cede muchas de sus
facultades pero hay algunos que no, como la ultima palabra administrativa, jurdica,
el poder de acuar moneda, La tierra es el gran valor, la fuente de riqueza, el que
tiene tierra tiene el poder, la economa dependa de las tierras, economa agraria.

- 17 -

En el siglo XI empieza un proceso importante de absorcin de la pequea

propiedad por la gran propiedad.
Revolucin comercial, cambio importante en las ciudades que comienzan un etapa
de auge, se pasa de una economa de subsistencia, economa de consumo, a una
economa de producir un excedente que hace que se desencadene una serie de
procesos que cambia lo conocido anteriormente, nace un tipo de poblacin que
puede vivir sin necesidad de trabajar la tierra. Periodo con comunicaciones mas
seguras y mas paz, nuevas rutas comerciales, se crean nuevas ciudades y crecen
las antiguas.
En las ciudades hay poblacin que vive de la industria y el comercio, como
hombres libres, que hacen que se forme la ciudad medieval. Hombres que se
organizan, organizacin jurdica basada en la autoridad y en la autonoma, los
vecinos de esas ciudades son hombres libres, no estn atados a vnculos privados.
Esto es el germen de lo que ser la autonoma municipal.
Municipios donde hay una autoridad administrativa, judicial y normativa. Resultado
en el siglo XI de la divisin de la ciudad en dos polos: uno los municipios
autnomos y otro las tierras seoriales donde aumenta el vinculo privado. No son
tan antagnicos por dos motivos:
1- Hay municipios que son seoriales.
2- Y municipios que se les encarga la repoblacin de su entorno para que lo
organicen, y ese territorio se denomina su alfoz.
Fruto de la invasin musulmana supo la fragmentacin poltica, en reinos. Nos trae
acompaada tambin una fragmentacin jurdica, diversidad jurdica. La unidad
conseguida por los visigodos se quiebra en el ao 711. Cada organizacin poltica
que surge frente al Islam, aparece un ordenamiento jurdico.
1.2 CAUSAS DEL FRAGCIONAMIENTO JURIDICO
- Fragmentacin jurdica por fragmentacin poltica.
- Fragmentacin jurdica por debilidad poltica, el rey o seor, incapaz de imponer
un derecho igual para todos los habitantes de su territorio, el monarca no se
considera legislador, su papel mas importante es el de rey juez, mantiene el
derecho ya existente.
- El rgimen seorial tiene cierta capacidad normativa.
- En los municipios tambin tienen la capacidad de darse normas y organizarse.
- El rey tambin tiene la capacidad de crear derecho.
Derecho de origen municipal, seorial y regio

- 18 -

- Por el mbito de vigencia, la mayor parte del derecho tiene vigencia local, como
mucho territorial, una comarca o una regin. Algo habr tambin general para todo
el reino.
- Todo el mundo no es igual, sociedad estamental, privilegiada, anti-igualitaria.
Depende de donde trabajes hay que ver que derecho se aplica. El derecho es
diferente en funcin de la condicin de las personas.
- Por el principio de la personalidad en funcin de la religin, no es lo mismo, judo,
moro o cristiano.
- Por que el derecho esta compuesto por elementos muy diferentes. El derecho
visigodo, el liber iudiciorum, gran conocimiento de este en la alta edad media.
Vigencia generalizada del liber en la pennsula, a modo de derecho comn. La
pervivencia no fue igual en toda la pennsula, en funcin del territorio. En los
territorios conquistados la poblacin rabe sigue utilizando el liber, tambin la
primera etapa es pacifica en el siglo IX, la segunda etapa empieza a haber una
poltica mas agresiva. Es por la importante migracin de mozarabes hacia el norte,
se llevan el liber y la ausencia de mozarabes en Al-Andalus influye tambin en la
vigencia del liber.
1.3 CATALUA
En una primera etapa hay respeto y se sigue utilizando el liber, a medida que pasa
el tiempo esa vigencia decae a medida que se crea nuevo derecho, como los
capitulares carolingios para regular la marca hispnica por los francos.
Debilitado el poder franco, se independizan los condados catalanes, los condes
asesorados por su curia crean normas para dar soluciones a problemas nuevos en
esta va de feudalizacion, donde el liber empieza a perder vigencia en su
aplicacin.
En el siglo XI comienzan a ponerlo por escrito para rellenar las lagunas del liber o
para eso que el liber no tiene respuesta. Estas nuevas normas regulan esa nueva
forma de vida. Se publican por orden de Ramn Berenguer I y se denominan
usacges. Al final pasa a convertirse en derecho general de Catalua en 1251 por
Jaime I.
1.4 ASTUR - LEONES
Tendencia inversa a Catalua, proceso creciente, domina la costumbre, a medida
del paso del tiempo, el ncleo de resistencia se consolida, se organiza y alrededor
del siglo IX el monarca Alfonso II se considera el continuador de la monarqua
visigoda.
En el siglo X empieza a tomar fuerza cuando en Al-Andalus se empiezan a tensar
las cosas, hay una emigracin de musulmanes hacia el norte llevando el liber,

- 19 -

repercusin de la emigracin mozarabe.

A finales del siglo XI Alfonso VI conquista Toledo, aqu hay una importante
poblacin mozarabe que sigue utilizando el liber y Alfonso VI permite que siga su
uso, la cohesin de la poblacin ace que el derecho mozarabe se imponga en esta
ciudad y con ello el liber iudiciorum, tomando vigencia poco a poco en el reino de
Len.
1.5 CASTILLA
Los habitantes de este reino al principio lo que hacen es vivir de acuerdo a
costumbres, costumbres primitivas.
Se independizan de Len y a la vez de su derecho, rompiendo con el ayor y
teniendo su propio derecho. Naciendo un derecho de tipo nobiliario de tipo feudal
sin apoyo en el liber iudiciorum. Mundo ajeno al liber.
Fernando III cuando conquista la zona de Andaluca utiliza el fuero juzgo, versin
romance del liber, importante en esta nueva zona conquistada pero no en la
original.
1.6 NAVARRA ARAGON
Presencia del liber en estos reinos, indicios de presencia y vigencia. Ir mas all es
crear hiptesis.
1.7 SINTESIS
El reino visigodo nos deja una herencia en la alta edad media, que es el liber
iudiciorum y por lo tanto es el punto de partida para conocer el derecho del periodo
alto medieval.
En algunos casos pervive como libro, como texto legal y muchas veces tambin
como texto consuetudinario, por que la poblacin al vivir tanto tiempo con este texto
lo tiene en su conciencia jurdica y aunque no all un poder poltico que lo respalde
ellos lo siguen utilizando.
Junto a la presencia del liber hay otros elementos como las tradiciones de la poca
prerromana que resurgen ahora, ya que se produce una regresin, lo que hace que
resurgan cuestiones antiguas que se haban perdido, tambin por que hay zonas
que no llega el poder poltico y algunas comunidades se tienen que autorregular.
Tambin costumbres y tradiciones germnicas como las ordalas, hiptesis del
germanismo que surge al apreciar coincidencias entre ambos.
Tambin influencia del derecho musulmn, por la invasin, debido a la
permeabilidad de las sociedades. Ejemplo en alcalde palabra que proviene del
musulmn.

- 20 -

Y del derecho franco, influye a Catalua pero tambin a Aragn-Navarra, por

diversas vas, una por la influencia franca y dos por la atraccin de poblacin que
se hacia allende de los pirineos, por el camino de Santiago (la orden de Cluny).

2. ELEMENTOS, CARACTERES Y FUENTES

DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL
2.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL
Esta diversidad jurdica del derecho alto medieval nos lleva a hablar de las
caractersticas:
- Diversidad jurdica.
- Derecho esencialmente consuetudinario, produce una importante regresin en
todos los mbitos, por:
1- La falta de poder poltico, el poder no llega a todos.
2- Auto-tutela de las comunidades.
3- Solucionan sus propios problemas de forma constitudinaria, utilizando las
costumbres y creando las costumbres a travs de la repeticin.
- Derecho casustico, por que resuelve el caso concreto.
Definicin de costumbre jurdica, un uso elevado a la categora de regla obligatoria
de conducta. Una costumbre pasa a ser costumbre jurdica en el momento en el
que una comunidad tiene el convencimiento de actuar as y no hacerlo acarreara un
castigo. Se trasmite oralmente de generacin en generacin. Pasa a ser escrito
cuando una comunidad tiene miedo a perderla por que venga otro derecho.
Evoluciona de forma muy lenta.
Necesario saber diferenciar las costumbres de las costumbres jurdicas.
- Derecho acientfico y popular, no es tcnico ya que es de origen popular, no lo
crean gentes profesionales o preparadas, conocedoras del derecho, no son juristas.
De hecho los alcaldes no conocen el derecho, administran justicia durante uno o
dos aos, ya que el pueblo los designa por que es gente integra, honrada.
- Su reducido mbito de vigencia, la mayora de estos derechos son de mbito
local, en un primer momento, a medida que pasa el tiempo, la reconquista y la
repoblacin, se amplia este mbito. Cuando comunidades vecinas se influyen entre
ellas y las autoridades tambin lo van extendiendo.
- Derecho privilegiado, es una sociedad en la que las diferencias sociales estn
legitimadas, lo que hace que los hombres no sean iguales ante la ley.

- 21 -

Sociedad estamental, tres estamentos:

1- Bellatores, guerreros, la nobleza.
2- Oratores, rezadores, el clero.
3- Laboratores, trabajadores, los campesinos.
- Profunda influencia religiosa, sociedad teocentrica, todo gira entorno a Dios,
creador del mundo y del hombre, es quien pone las normas, el derecho es de
creacin divina y el hombre es quien tiene que encontrar esas normas para ordenar
la sociedad.
- Ordalas, propias del antiguo derecho germnico, es lo que lleva a pensar que el
derecho germnico no a muerto con los visigodos, sino que todava esta presente
en el derecho alto medieval, influencia germnica aun, Hinojosa y su escuela.
Las Ordalas son el medio de prueba empleado en el proceso judicial de la alta
edad media, tramite judicial, dicen Dios creador del universo no puede permitir que
un hombre inocente sea culpable, se busca el juicio de Dios. Cuando los hombres
no son capaces de encontrar la culpabilidad o inocencia se recurre al juicio de Dios.
Dos tipos:
1- Unilateral (unilitate), se interviene si es culpable o inocente, mas conocida
por prueba caldaria, hierro caliente, agua caliente, algo relativo al fuego.
2- Bilaterales, intervienen las dos partes, la mas famosa es la del duelo
judicial, y existen muchas diferencias si se es noble o campesino, se
depende del estatus.
A medida que pasa el tiempo van desapareciendo favorecidas por las condenas
eclesisticas y empujadas por la aparicin de un proceso ms tcnico que ser el
derecho comn.
Importancia en este derecho las formas, la simbologa, los gestos, la liturgia.
2.2 VIAS DE CREACION DEL DERECHO
Esta nueva sociedad no tiene un derecho que sea capaz de dar respuesta a
situaciones, y hay que crear nuevas soluciones para los nuevos problemas, para ir
llenando lagunas y solucionar los nuevos problemas. Vas:
- La costumbre, la comunidad entiende esa costumbre como forma de actuar
obligatoria, ya tenemos la costumbre jurdica.
- Las decisiones judiciales, la comunidad alejada del calor de la autoridad lo que
hace es que la propia comunidad nombre a su encargadote dirimir los problemas,

- 22 -

un juez durante un tiempo determinado. Cuando no encuentran norma o costumbre

se hace una decisin judicial por un juez en base a su leal saber y entender, de
convierte en decisin jurdica. Lo que se llama liber arbitrio. Y esa decisin tomada
por el rey, por el seor, por el juez del rey o seor, pasa a ser norma y el valor de
esa decisin es mayor que la anterior. En Castilla se llaman fazaas o exemplos y
en Aragn iuditia.
Estas dos formas de creacin de derecho son formas de creacin
espontnea, en funcin de las necesidades de la sociedad. No por el rey,
legislador o autoridad.
- Las cartas de poblacin, o cartas puebla, son documentos jurdicos principales
mediante los que se articula la repoblacin, doces jurdicos, concedidos por aquella
persona que tuviera una responsabilidad repobladora, la mas antigua es la carta de
Blasoera del siglo IX, la poca de mximo apogeo los siglos XI y XII, doces muy
heterogneos por ello difciles de clasificar, dentro de la heterogeneidad hay un
grupo de cartas que reflejan las condiciones de vida de una comunidad en una
tierra, tambin de que forma trabajaran la tierra para el seor, una especie de
contrato agrario sin serlo.
Junto a estas, otras claramente diferente, que lo que hacen es recoger privilegios,
excepcionales, beneficios que se dan a la gente que se establece en ciertos
lugares difciles por motivos militares estratgicos, por ejemplo, se hace as para
que los privilegios compensen el peligro.
Lo que se ve en estas cartas es que son grupos de campesinos carentes de toda
organizacin municipal, que normalmente viven diseminados en tierras seoriales.
Junto a estas cartas los fueros municipales.
- Fueros Municipales.
Fuero:

No sentido nico sino ambiguo, podemos referirnos a uno o varios

privilegios muy concretos de una comunidad determinada que la
diferencia de otra, una norma jurdica singular.
Utilizando el trmino nos referimos al ordenamiento jurdico completo
de un determinado lugar.
Refirindonos a un texto donde se recoge de forma parcial o
completa el ordenamiento jurdico de un determinado lugar.

Esta ltima definicin de fuero es la que vamos ahora a usar.

Los fueros son la fuente de derecho ms representativa de la alta edad media.
Hay dos tipos de fueros diferentes:
1- Fueros Municipales Breves, las cartas de poblacin que recogen
privilegios es difcil diferenciarlas de los fueros municipales breves.

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El mvil de las cartas es repoblar mientras que el de los foros

municipales breves no es tanto ese fin sino el de regular, un fin
regulador para asentar las bases jurdicas y la organizacin de un
ncleo urbano existente. Son vas de creacin por que a travs de
ellas se esta creando derecho. Serie de normas no muchas unos
30 50 preceptos. Su cronologa es igual que la de las cartas siglo
IX-XII. Su contenido son normas que regulan los aspectos mas
bsicos, mas necesarios y primarios de la vida jurdica de una
comunidad, contienen tambin disposiciones penales de carcter
procesal, normas de organizacin de la convivencia, los bienes,
los cargos municipales. Crea derecho pero no es un
ordenamiento jurdico completo. Su contenido mas bsico dice
dos cosas:
a. Lo que se esta haciendo es dar una organizacin
rudimentaria a esta comunidad. Contiene el rgimen de lo
que ser el rgimen municipal, con autonoma judicial,
b. En ningn momento el foro breve contiene un ordenamiento
jurdico completo, lo que hace que sea necesario
completarlo con otras normas, como la costumbre, el liber,
los privilegios, las decisiones judiciales. Es muy
heterogneo y muy disperso.
2- Fueros Municipales Extensos, documentos mas tardos y mas
completos, lo que ocurre es que al lado del foro breve crece un
conjunto de normas, la costumbre, el liber, los privilegios, las
decisiones judiciales,, que va conformando el ordenamiento
jurdico de ese lugar. A finales del siglo XII principios del XII, los
municipios tienen problemas con su derecho. Problemas:
a. Su derecho va siendo mas grande con parte escrita y parte
oral, con normas incluso que se contradicen, por ello es
difcil de conocerlo todo y por lo tanto de aplicarlo.
b. Otro problemas es que el rey, conde o seor, a medida que
pasa el tiempo se va fortificando mas, por tanto quien tiene
el poder lo quiere ejercer y el poder conlleva una
intromisin, lo que nos lleva a una intervencin en la vida
del municipio, siendo la va mas fcil intervenir en su vida
jurdica.
c. Una tercera circunstancia es que en el extranjero se esta
formando un derecho en manos de juristas, mas terico y
practico para regular la vida del municipio, y empieza a
llegar de fuera de nuestras fronteras.
Los municipios independientes se sienten amenazados y sienten la

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necesidad de poner por escrito todo su ordenamiento jurdico, es decir

en un fuero municipal extenso incluir las cartas de poblacin, la
costumbre, los privilegios, las decisiones judiciales y los fueros
municipales breves, para no darle la oportunidad al rey de decir que
existe una laguna y pueda intervenir.
Este no crea derecho sino que lo recoge y si es un ordenamiento
jurdico completo. Si existen o se dan cuenta de lagunas, miran y
copian de otros fueros. Una vez redactado se presenta al rey o seor
buscando su confirmacin para que garantice el fuero, si es
confirmado tiene garanta jurdica. Unos quedan as y otros con el
tiempo hacen nuevas redacciones que quitan o ponen nuevas normas
o quitan contradicciones, el fuero se va re-elaborando, quiere decir
esto que esta vivo. Los fueros extensos unos en latn otros en
romance, los mas tempranos son una yuxtaposicin de normas, en
cambio los mas tardos aparecen sintetizados, organizados por
materias.
- Disposiciones Generales, muy escasas, al rey no se le considera legislador en
crear derecho para todo el territorio, pero si participa en los fueros. Pero alguna
norma de este tipo si que la hay, el rey con su curia da alguna disposicin de
carcter general, en todos los reinos las hay pero son pocas.
En Castilla destacan una que revitaliza el poder del rey y otra de la amortizacin
de la iglesia. En 1118, se considera el nacimiento de las cortes, en una reunin
de la curia y el rey a la que asisten representantes de las ciudades y donde se
limita el poder del rey.
En Catalua tambin por ejemplo los usatges.
2.3 LA SUPERACION DEL PARTICULARISMO O LOCALISMO JURIDICO
A finales de la alta edad media y principios de la baja edad media se consigue la
superacin del localismo a travs de los fueros municipales y otras normas
judiciales. Del mbito local se pasa al territorial o comarcal. Este fenmeno se
consigue a travs de tres vas:
- 1 Va, Familias de fueros, hacen referencia a la existencia de grupos de
fueros, que tienen semejanza en su contenido, un fondo comn o un fuero que
tiene prestigio y acaba siendo de otros lugares aunque se cambie el nombre.
Dos tipos de familia:
A Fuero de Jaca, es un fuero breve que dio el monarca Sancho
Ramrez a Jaca en 1063. Es el prototipo de los fueros burgueses,
pretende atraer poblacin principalmente artesana y comercial, por
que la quiere hacer la capital del reino y que sea un centro de
comercio. Es un fuero privilegiado ya que da muchas libertades. Tuvo
muchas confirmaciones por los siguientes monarcas. Este fuero sufre

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un proceso de expansin, llega a Estella, all adquiere su propia

evolucin, de ah salta a San Sebastin, alli se aaden preceptos
martimos y se extiende por toda la cornisa cantbrica. A algunos
barrios de Pamplona tambin llega. Pasa a ser un fuero extenso
gracias a importantes juristas de Jaca. Una de estas versiones acaba
siendo el fuero de Huesca y ser el ncleo jurdico del reino de
Aragn.
B Fuero de Cuenca, es el prototipo de los fueros de Extremadura,
para atraer a esos lugares fronterizos, conceden un alto grado de
autonoma municipal. Lo explican de dos maneras:
1- Que por la poltica de los reyes, por el prestigio y por la
autonoma municipal que tiene se extiende por muchas
ciudades.
2- consideran que en un momento determinado Alfonso VIII
pide hacer un fuero formulario o modelo para ir otorgndolo a
otras ciudades, ordeno redactar ese derecho de la
Extremadura castellana y se extendi a Cuenca que destaco
sobre el resto.
- 2 Va, La redaccin de gente annima de derecho en Castilla la vieja, en Navarra.
Destaca el de Castilla la vieja ya que ah no hay tradicin del liber, no hubo una
vida urbana intensa, lo que se hace es poner por escrito todo su derecho judicial.
Destacando dos: el fuero general de Castilla y el fuero viejo de Castilla, no se
mantiene vivo por que ese derecho es seorial y al monarca que esta extendiendo
su poder no le interesa y a parte el rey esta empezando a crear su propio derecho.
- 3 Va, Los monarcas, tienen inters de dar un fuero a los territorios conquistados.
Destacan Alfonso VIII y Alfonso X.

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LECCION 4
LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (I).
1. EL PAPEL DE LAS UNIVERSIDADES.
2. EMPERADORES Y PAPAS.
3.
DERECHO
ROMANO
Y
DERECHO
CANONICO.
Dejamos atrs la poca de los derechos populares que va unida a la reconquista y
a la repoblacin.
Nueva etapa desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, que tienen el comn
denominador de la vigencia del derecho comn, que es el trmino que aglutina y da
coherencia a este largo periodo.
La iniciamos cuando un derecho que se forma fuera de nuestras fronteras, el
derecho comn, llega a nuestras fronteras, las traspasas y llega a toda la Espaa
reconquistada.
De forma convencional en el ao 565 en el que muere Justiniano, se dice que
acaba la evolucin orgnica del derecho romano y a partir de ese momento el
derecho romano se cristaliza en el texto llamado corpus iuris justiniaeneo o
compilacin Justiniano. A partir de ese momento la tradicin jurdica romana no
muere. Nos importa la influencia que tuvo sobretodo en lo que fue la parte
occidental del imperio romano. Ya que este corpus sigue estando vivo aqu, en
esos habitantes romanos que habitan en los distintos territorios de un occidente
que ha sido vencido por los pueblos brbaros. Que pasa con el corpus iuris
justinianeo, pues que se sigue utilizando sobretodo en la zona italiana. Una parte
de este corpus es el digesto, el cual no es muy utilizado debido a su complejidad
pero aun as es la parte mas sustantiva. En el resto de Europa se custodia en las
Iglesias y no es muy conocido ni usado.
En el siglo XI XII, se produce una renovacin y renacimiento del derecho romano
centrado en la obra justinianea. Por que ocurre esto, por que se dan en ese
momento una serie de circunstancias, una serie de procesos que permiten esto.
Tres razones fundamentales:
1- Empiezan a recuperarse de forma paulatina y progresiva partes del digesto
original, se empieza a denominar digestum vetus nomun infortatium. Tres partes
que formaran las tres primeras partes del corpus iuris civiles, el cuarto volumen lo
compondrn los otros 9 libros del codex justinianeo, recordemos que tenia 12 libros
este codex, los 5 ltimos libros del codex iuris civiles lo formaran los 3 libros que
faltan del codex justinianeo y por las instituciones, las novelas y algn aadido del

- 27 -

derecho medieval.
2- Tiene que ver con el desarrollo cultural que se produce en las ciudades, tambin
surgen las mas variadas actividades, en una poca mas pacifica, inters por los
avances tcnicos, gusto por la investigacin, se empieza a desarrollar un espritu
critico. La educacin, la formacin y la instruccin son la exigencia para esas
personas que ocupan cargos pblicos, se crean escuelas encargadas de formarlos,
muy importante la escuela de Bolonia, destinada a la formacin de funcionarios, no
es la nica escuela existente, otras escuelas pasan a denominarse universidades,
que toman un papel muy importante en la aportacin al ius commune.
El termino universidad se utiliza siempre refirindose al de un colectivo con
personalidad jurdica propia y especifica, prevaleciendo el utilizar este termino para
denominar a un colectivo, el de alumnos y profesores. Importante aportacin a
Europa occidental en la introduccin nuevamente del derecho romano. Otras
universidades se forman por privilegios del Papa o del Reino.
El centro de estudios de Bolonia era municipal, y tena el fin de formar funcionarios
y abogados. Otros centros importantes son el de Paris, el de Oxford y el de
Salamanca, fundado este ultimo por Alfonso IX en el 1218. Vital importancia los
estudios de derecho civil y derecho cannico.
En la universidad es donde se va a formar el derecho comn, ius commune, pero
adems de formarse es donde se va a elaborar y a desarrollar, y mas tarde con su
recepcin y a la vez con su difusin jugara un papel fundamental. Todas ellas
tienen esta participacin ya que todas ellas tienen un lenguaje comn, en todas
ellas se habla, se escribe y se ensea en latn, mismo vehiculo, en todas ellas se
utilizan tambin los mismos mtodos de reflexin, de ensear y se ensean los
mismos contenidos, as entendemos la atraccin de alumnos de una universidad a
otra. Salidas profesionales formar parte de la burocracia.
Las universidades son precisamente las que dan unidad y continuidad a todo el
derecho que nace en el siglo XI y se prolonga hasta el siglo XVIII, el objeto comn
es el objeto de todas estas universidades.
Disputa entre ciudad y municipio por tener universidad, ya que la universidad trae
riqueza, cultura,
3- Esto no tiene sentido sino lo metemos en un marco, ese marco es la renovatio
imperio o traslati imperio, la renovacin del imperio. Como tercera causa
encontramos entonces los motivos polticos. El Imperio Romano ha cado, pero a
cado su estructura poltica pero no su idea de Imperio que permanece y la idea de
Roma como corazn de lo anterior. El Papa se considera el trasmisor de esa idea
de imperio. Varios intentos de restaurar el imperio, por ejemplo el de Carlo Magno,
el Papa corona a Carlos Magno como emperador y se une otra vez Imperio y
religin para la lucha contra el Islam. Pero esa idea de Imperio se va desgajando
por la forma feudal. El segundo intento es el que lleva acabo Odn I, rey
germnico, coronado por el Papa en Aquisgran, toma la idea del Imperio carolingio,

- 28 -

funda el sacro imperio germnico. Tiene en su cabeza que el es el heredero del

emperador romano, con la idea de Imperio cristiano y Roma como sede, vuelve a
unir la idea de Imperio y cristiandad. Aparecen entonces dos cabezas al frente el
Emperador y el Papa que acabaran enfrentadas.
Nace la rex publica cristiana, pueblos que estn unidos por vnculos de fe, que esta
por encima de imperios y naciones, esto se entiende como la rex publica cristiana,
el poder tiene dos cabezas, el emperador que tiene el poder temporal de un imperio
o nacin y el papa que tiene el poder de la fe. Esta idea unida se mantendr hasta
la baja edad media en esta idea hay que tener en cuenta dos cosas:
1- No llegaron a constituir una idea supranacional, ya que hay territorios
cristianos que no estn subordinados al emperador.
2- En las entraas de la cristiandad las potestades entre el emperador y el
papa fueron difciles, hubo conflictos muy abiertos, incluso Enrique III se
instauro la capacidad de nombrar papas, puesto que si el papa poda
nombrar emperadores, el poda nombrar papas. Por lo tanto conflictos
entre las dos cabezas.
Gregorio VII a finales del siglo XI, se produce la reforma gregoriana, se critican los
males del clero, tres principales:
1- La simona, capacidad de comprar y vender los cargos eclesisticos.
2- El poder de nombrar cargos eclesisticos por los poderes laicos.
3- El celibato.
El papa piensa que como hay que instaurar el poder de dios en la tierra, es el el
que tiene el poder sobre todo para hacerlo. En cambio el emperador piensa muy
diferente, que no hay nadie por encima de l.
En 1075, Gregorio VII publica el Dictatus Papae, veintisiete axiomas donde
Gregorio expresa sus ideas sobre cual ha de ser el papel del Pontfice en su
relacin con los poderes temporales, especialmente con el emperador del Sacro
Imperio. Estas ideas pueden resumirse en tres puntos:
1. El papa es seor absoluto de la Iglesia, estando por encima de los fieles,
los clrigos y los obispos, pero tambin de las Iglesias locales, regionales y
nacionales, y por encima tambin de los concilios.
2. El papa es seor supremo del mundo, todos le deben sometimiento
incluidos los prncipes, los reyes y el propio emperador.
3. La Iglesia romana no err ni errar jams.
Estas pretensiones llevan a un enfrentamiento principalmente con el emperador del

- 29 -

sacro imperio alemn y con Enrique IV. Los conflictos entre emperador y papa hace
que se pierda la idea medieval de la rex pblica cristiana. Nacen entonces los
estados soberanos independientes del Papa.
A la cabeza entonces de la unidad poltica aparece el emperador y a la cabeza de
la unidad de fe el papa, pero ambos exigen una unidad jurdica, y que mejor para
ello que el derecho del imperio, el derecho romano, y junto a este el derecho
cannico que ser en el que se apoyara el papa. Esa unin del derecho romano y
civil con el derecho cannico formara el utrumque ius, expresin que la cultura
medieval utiliza para expresar el vnculo indisoluble existente entre los dos
fundamentales ordenamientos de la Europa medieval: el civil y romano proveniente
del la recopilacin justinianea y el cannico, que se plasma en el Corpus Iuris
Canonici, un derecho universal el unum ius. As entendemos que sea un derecho
apoyado por ambos y tambin como ambos apoyan a la universidad en su difusin.
Renovacin del derecho con base Justiniano.
Hablamos entonces del unum ius, vamos a diseccionarlo para ver su contenido, por
una parte hablamos de unos textos que recogen un derecho, unos textos jurdicos,
tenemos as el corpus iuris civiles, derecho romano, y el corpus iuris canonici,
derecho cannico, y el proveniente del la poca feudal los libri feudorum, que es la
redaccin del derecho feudal lombardo, pero esta recopilacin no es suficiente para
la importancia que tuvo.
Es necesario tambin hablar de una doctrina, la doctrina que surge de la
interpretacin y elaboracin que surge de esos textos, y lo hace a travs de lo que
denominamos escuelas a lo largo del tiempo. Una elaboracin doctrinal de esos
textos.

4. TEXTOS Y DOCTRINA: GLOSADORES Y

DECRETISTAS.
4.1 LOS GLOSADORES
Empezamos con esa primera escuela que empieza a formar el derecho comn.
Empieza a surgir a caballo entre los siglos XI XII y principalmente en Italia. Surge
la escuela de Bolonia que es la que impulsa y da continuidad a esos estudios
jurdicos.
El monje Irnerio, maestro de artes liberales, lo que hace es introducir un nuevo
modo de estudiar derecho, lo que hace que se cree una nueva escuela a su
alrededor, la escuela de glosadores, caractersticas:
1- Le da una nueva autonoma a los estudios jurdicos, separndolos de la
retrica.
2- Va a estudiar sobre esos nuevos textos que se estn descubriendo,
sobre textos genuinos.

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Con que finalidad, lo que Irnerio quiere hacer es dar al texto jurdico un significado
cierto y claro, saber que es lo que dice.
Como lo va hacer, con un mtodo analtico, exegtico, casustico y con las
explicaciones. Con esta finalidad cual es el instrumento tcnico que utiliza, pues la
glosa, que es la glosa, son anotaciones que se hacen al texto, al margen de l o
entre lneas para explicar, para definir, para aclarar, para referirnos a otra parte del
texto y para entenderlo mejor. Con las glosas lo que hace en definitiva es aclarar el
sentido del texto y fijarle un sentido.
Se van acumulando glosas, encadenando glosas, de l, de su escuela y de otros
juristas, esto se conoce con el nombre de aparatus glosarum, mostrndonos as la
interpretacin medieval del texto, del corpus justinianeo, del digesto.
Las glosas nacen oralmente, pegadas a las explicaciones orales del maestro en
clase, no siendo esta la nica forma de trabajo, cultivan amplia gama de recursos
literarios, los comenta, comentarios del maestro, los lecturae, apuntes de los
alumnos, los sumae, que ya no son anotaciones marginales son mas amplias, son
un tratado escueto mas sintetizado de una parte del texto, si es muy amplia se
denomina summa codicis, las reglas, regulae brocarda, son reglas doctrinales a
partir de las cuales desarrollan una cuestin jurdica, otra la cuestiones, cuestiones
disputate, que son discusiones entre varios juristas sobre un texto. Todo con un
estilo dialctico y didctico propio de la universidad.
4.1.1 GLOSADORES IMPORTANTES
Por supuesto Irmenio, pero tambin estn sus discpulos los cuatro doctores,
quattuor doctores, Jacobo, Martino, Hugo, Blgaro, estos fueron consejeros de
Federico IV Barbarroja en su enfrentamiento contra el Papa Alejandro III.
Pertenecen al siglo XII. Otros fuero Placentino, fundador de la escuela de
Montpellier, Rogelio. En el siglo XIII, hubo dos principales, Azzo que hizo una
exposicin sistemtica del cdigo, suma codici, y Accursio que realizo una magna
glosa, que fue una recopilacin que tuvo gran utilidad y una gran difusin. Ambos
formaron el cenit de la escuela de glosadores, con estas obras se llega al punto
culminante, punto mximo, digamos entonces que con la glosa ya no se puede
llegar a mas all.
4.1.2 CARACTERISTICAS DE SU PERSONALIDAD
- Los glosadores y su obra manifiestan una defensa del Imperio, debe seguir
perviviendo y solo puede tener un derecho romano.
- No entienden que el derecho romano sea una reliquia del pasado, consideran que
es un derecho vigente del Imperio, por eso su afn por aclarar el texto, vigente por
la ratio escrita, la razn jurdica escrita.
- Miran al texto con una gran fidelidad aclarando, pero sin separarse del texto.

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- Son principalmente docentes, no tienen una finalidad practica, sino el descubrir el

sentido del texto, pero tuvieron un impacto en la practica por que lo que estn es
restituyendo el derecho romano a travs del digesto.
4.2 DECRETISTAS
Los decretistas son al derecho cannico lo que los glosadores al derecho romano.
A mediados del siglo XII, lo que hace referencia al derecho cannico clsico
despus de la reforma gregoriana, se da un paso muy importante en la
consolidacin de la Iglesia, vino de la mano de la elaboracin doctrinal.
El monje Graciano que elaboro una obra necesaria para el derecho de la Iglesia, ya
que no hay texto de donde partir, escribi el decretum gratiani o decreto graciano,
teniendo como nombre real concordia discordantium canonum, Concordancia de
las Discordancias de los Cnones, que fue una obra base para el derecho
cannico, recoge los cnones pontifcales, textos de las sagradas escrituras,
expone una tesis y la prueba con esto. Consigue separar el derecho cannico de la
teologa, dndole autonoma a este derecho. No se promulgo oficialmente sin
embargo tuvo una enorme difusin, lo que hizo fue concitar la atencin de
importantes canonistas. Y esos juristas que a partir de ahora traban con ese
decreto lo har utilizando la glosa, adaptndola desde el derecho romano al
derecho cannico. Y a estos que estudian el decreto graciano a travs de la glosa
trada del derecho romano se denominan decretistas.
4.2.1 DECRETISTAS IMPORTANTES
Pauca Pelea y Bartolom de Brescia, este ultimo hizo una glosa ordinaria al decreto
de la misma manera que lo haba hecho Accusio al Codex.

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LECCION 5
LA FORMACION DEL DERECHO COMUN (II)
1. REYES, SEORES Y CORPORACIONES
1.1 REYES
Los reyes que estn dentro del Imperio levantan su cabeza y pretender ser lo que
son los emperadores pero en su propio reino.
Gran fragmentacin poltica a raz de la conquista musulmana, se van formando
distintos reinos estando a su cabeza un rey, al principio tienen un poder debil ante
el resto de seores poderosos que hay en el reino, aunque si que le reconocen
como superior, en ese momento su poder recae en lo capaz que sea de adquirir la
fidelidad del resto de seores.
De cara al exterior estos reyes tambin estn sometidos al emperador y al Papa, no
tienen independencia.
Que sucede con estos reyes, a partir del siglo XIII se produce un progreso histrico
que se acenta con el tiempo y da lugar a una nueva forma de organigrama
poltico, resumiendo que se fortalece el poder real, este fortalecimiento consistir en
conseguir aquello que no tiene, de forma paulatina y lenta, el rey va intentando
reunir en sus manos el mayor numero de poderes y funciones, para llegar a poder
superior a un poder real. Este va a ser un proceso que estrechara los lazos entre el
rey y sus sbditos, el reino se ira conformando como unidad poltica bsica, se
potencia un vinculo de naturaleza poltica que une al rey con todos sus sbditos,
este vinculo se denominara vinculo de naturaleza, y no hace desaparecer el resto
de vnculos. Esto hace que cuando nos adentramos en la baja edad media, siglo
XIII, y contemplamos a la dicha baja edad media lo hacemos no como un apndice
de la Alta Edad media sino como un periodo en el que se esta intentando fraguar
un modelo nuevo de sociedad y dicho modelo ser el que preceda al absolutismo,
ser por lo tanto un periodo intermedio entre dos formas de gobernar.
El rey de Castilla, Alfonso X a travs de su obra lo que hace es plasmar un nuevo
modelo diferente al anterior, Alfonso X fue un rey con el que se termino
prcticamente la reconquista y ahora lo que le toca es dar un orden al reino.
El no lo consigui instaurar pero sus sucesores si en base a tres pilares:
1- Atribuirse a si mismo la facultad de crear derecho de manera exclusiva, la
potestad legislativa. Y como lo va a conseguir, uno necesita argumentos
para convencer y dos instrumentos para poder realizar esa creacin de
derecho. Se va a producir entonces el redescubrimiento de la ley, ya que
la ley es la mejor forma de crear derecho.

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2- Lograr la potestad jurisdiccional, de que sirve crear derecho si luego no

se aplica, que actu su ley. Capacidad de que los jueces apliquen el
derecho que l crea.
3- El gobierno, necesita un aparato institucional que sea capaz de que todos
sus planes lleguen a todo el reino y de la misma forma.
A partir de estos tres pilares ya puedo construir todo su poder.
Los juristas lo que estn haciendo es sacar una serie de preceptos del derecho
romano que favorece un poder poltico amplsimo y muy fuerte que se encuentra
personalizado en la figura del emperador, hay que recordar que estos son unos
grandes defensores del imperio.
En las frases latinas, quuod principi plecuit legis habet vigores, que significa lo que
el prncipe tiene es fuerza de obligar, refirindose con prncipe a emperador, el
emperador tiene un poder por el cual va a ser la nica fuente viva de derecho. Y en
princeps legibus solutus est, que significa que cuando el prncipe crea derecho, se
encuentra absuelto del derecho que l mismo crea, crea derecho pero no esta
obligado a cumplirlo. Se enlazan as los juristas, el emperador y el derecho, por ello
el emperador defiende a los juristas y potencia las universidades (y viceversa).
Los reyes que quieren fortalecer su poder lo que hacen es mirar estas formulas ya
que ellos quieren tener en su reino lo mismo que los emperadores en su imperio.
Para esto los reyes necesitan dar dos pasos:

1- Liberarse del Imperio, exemptio ab imperio. Cosa que el rey de castilla no

tuvo que hacer ya que no perteneca a ninguno.
2- Plenitudo potestatis, no pertenezco al imperio, no tengo a nadie por
encima de m, pues lo que necesito ahora es la plenitud de potestades. El
rey de castilla, no ha tenido que librarse d ningun Imperio ya que no
estaba dentro de ninguno.
3A finales del siglo XII principios del XIII, por toda Europa se difunde una formula de
plasmar esta realidad, rex superiores non recognoscens in regno suo est imperato,
formula bajo medieval sobre la plenitudo potestatis en los reinos hispanicos.
El rey tiene el mismo poder que el emperador en el imperio pero con ms valor por
que es hereditario.
Nos adentramos en una sociedad ius centrica, le da al derecho romano y al
derecho cannico un papel importante para organizar la sociedad.

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1.2 LOS SEORES

La realidad del rgimen seorial permaneci en el tiempo, estos seores
organizados alrededor del poder seorial. El seoro es un realidad polidrica,
muchas caras muchas facetas, si aislamos cada cara nos queda una realidad a
medias, Gonzalo Alonso, tambin defini al seoro:
El seoro es esa organizacin econmica, social y jurdica derivada de las
relaciones de dependencia que bien por razn de la persona o bien por
razn de la tierra vinculan a los habitantes del gran dominio con el seor de
este.
Primeros pasos de este rgimen en el bajo imperio, en la poca visigoda se va
desarrollando, con la invasin musulmana se frena, en el siglo XI vuelve este
rgimen y vuelve a desarrollarse.
De los siglos XIII al XVIII la base del sistema va a ser el rgimen seorial, va a
haber una progresiva seorializacin. Hasta que termine a principios del siglo XIX.
No siempre se producir con la misma intensidad y de la misma manera. Tendr
etapas, por ejemplo cuando el poder del rey es dbil el poder seorial avanzara
muy fuerte, pero a medida que el rey va consolidando su poder y hacindose mas
fuerte, la seorializacin se frenara.
Avanzara tambin en los momentos de la edad moderna en los que la hacienda
entra en crisis, en bancarrota, producindose un empobrecimiento de la hacienda
rural. Que hace el rey para solucionarlo, el rey necesita conseguir dinero como sea
y vende todo aquello que puede tierras, cargos, jurisdicciones, en esta etapa el
rgimen crece por ventas.
Hay un aumento de las grandes propiedades y esto lleva consigo un aumento del
poder seorial. Para los seores es necesario que ese poder lo mantengan,
mantengan en el tiempo todo eso que van adquiriendo, los seores vinculan cada
vez mas tierras y jurisdiccin y necesitan un instrumento que evite la disgregacin
de todo lo adquirido y asegure la permanencia de un patrimonio en la familia, ese
instrumento va a ser la institucin del mayorazgo, institucin muy antigua en
castilla, lo que hace es que todos los bienes de familia se conciban como una
unidad, hay que dotarla para ello de una jurisdiccin especial, una jurisdiccin que
les de el poder hereditario. Nace por necesidad por va constitudianaria.
Alfonso X autoriza que se pueda prohibir por testamento enajenar, prohibir la venta
de un castillo, una tierra que sea de la familia. Aparece regulado perfectamente en
las leyes de Toro de 1505, crece tanto el rgimen seorial laico como el
eclesistico. Los poderes eclesisticos tambin tienen que garantizar que se
mantenga el patrimonio, pero no puede por medio del mayorazgo, esto le ocurre
tanto a la Iglesia como a otras instituciones, Concejos, Hospicios, Universidad, El
mecanismo que se utiliza entonces es el mecanismo de vinculacin, de
amortizacin de bienes, quedaran esos bienes vinculados a la institucin no a
personas, esos bienes al amortizarlos salen del comercio, y se les denomina

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bienes de manos muertas.

1.3 CORPORACIONES
La idea de la sociedad en la Edad Media, es una sociedad corporativa, un cuerpo
con brazos, con partes. Lo que hablamos es de la existencia de una organizacin
supraindividual que tiene un fin y para ello se dota de un instrumental, de un plan
para que pueda llevarlo a cabo. Caractersticas:
1- En esta organizacin hay muchos miembros, pero no son iguales entre si.
2- Aun no siendo iguales, todos son necesarios.
3- Cada uno tiene una funcin adjudicada.
4- Hay una cabeza, su misin es la de mantener la armona de todo y entre
todos, su papel es el de realizar la justicia.
Una sociedad estamental, dividida en tres estamentos, dos privilegiados nobleza y
clero y uno no privilegiado, el pueblo llano. Esta sociedad que se concibe y se
conoce as, es as como se admite, para esta sociedad esto es natural, se mantiene
en todo el periodo. Pero a medida que avanzamos en el tiempo nos damos cuenta
de que cada estamento tiene una gran diversificacin, donde mas se puede
apreciar esto es en el estado llano, a medida del tiempo es mas compleja su
diversificacin, por ejemplo por los oficios y las profesiones, habra que empezar a
hablar de los estados que componen el estado llano.
La idea de cuerpo medieval, lo que hace es que se trasfiera a los grupos y en estos
grupos haya cuerpos. Hablamos en la sociedad del corporativismo. Una sociedad
que no valora al individuo por si mismo, sino por el cuerpo al que pertenece, esto
lleva al individuo a asociarse y agremiarse.
Las primeras asociaciones fueron las cofradas religiosas, eran asociaciones
voluntarias, los individuos se unan por fraternidad y hermandad con una finalidad
benfica, espiritual y religiosa, tuvieron un impulso de la Iglesia. Las primeras datan
del siglo XI y ya en el siglo XIII y XV aparecen plenamente desarrolladas. Se van
diversificando y aparecen nuevas modalidades. Dos tipos de modalidades:
1- Caballeresco-militar, que son el precedente de las ordenes militares.
2- Procesionales-gremiales, integradas exclusivamente por personas que
ejercen un mismo oficio.
Fines de ayuda econmica, previsin social, hacerse cargo de las necesidades del
integrante que lo necesite, por muerte, por apuros econmicos,
Germen de los gremios, por que van evolucionando y van a tener un fin econmico
profesional, lo que quieren es regular el trabajo y controlar la profesin, con el

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nmero de individuos que puedan ejercerla, el nmero de grados dentro de la

profesin. Y esto da lugar a los gremios.
Gremios-corporaciones, constituidos exclusivamente por individuos que se dedican
al mismo oficio. Asociacin con la finalidad de defensa de los intereses
profesionales. Controlan el gremio, lo controlan todo. Regulan el oficio con la
aprobacin del rey o del municipio.
Corporaciones mercantiles, asociacin de los mercaderes que buscan tambin
proteger sus intereses. Van a tener una jurisdiccin propia, los mercaderes sern
los propios jueces.
Otras corporaciones como por ejemplo, la universidad,

2. TEXTOS Y DOCTRINA: COMENTARISTAS Y

DECRETALISTAS
2.1 LOS COMENTARISTAS
Los glosadores no dan ya mas de si y es necesario que la ciencia jurdica de pasos
para evolucionar. Aparece un nuevo mtodo, una nueva orientacin, una transicin
hacia un nuevo sistema para estudiar el derecho. Estos estudios sern los
verdaderos creadores de la jurisprudencia continental. Los glosadores y decretistas
eran docentes, estos estudiosos nuevos buscan la forma de aplicar el derecho y el
caso practico.
Este nuevo sistema nace en la universidad de Orlens, Francia, y sus autores
serian Revigny y Pier Bellaperche. Pero Fino de Pistolla lo traslada a Italia y ser
alli donde se desarrolle, se denominara Mos Italicus y ser la edad de oro, el
momento de plenitud. En el siglo XIV, Bartola de Sasoferreto y Baldo de Uvaldi
suponen la poca de mximo esplendor, seran los comentaristas por excelencia. A
finales del siglo XIV y en el XV aparecen Pablo de Castro y Jason de Maino.
Este nuevo mtodo recibi diversos nombres, esta nueva escuela se conoce con el
nombre se post-glosadores, pero mejor denominarla comentarista ya que su forma
de trabajar son los comentarios consiliatores, utilizan en ellos muchas conciliasconsejos, otra denominacin no muy utilizada ser la de prcticos.
Estos juristas estn formados en las escuelas de glosadores pero se distinguen de
ellos por que no quieren utilizar la ciencia de los glosadores, la quieren utilizar pero
solo cmo herramienta de trabajo, tomando dicha ciencia como punto de partida de
su escuela.
Su metodologa ser la metodologa de aplicacin cotidiana en el foro del derecho
comn.
La ciencia de los glosadores nos tiene que servir para resolver el caso practico. Los

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comentaristas sern docentes pero a la vez prcticos, no como los glosadores que
son nicamente docentes.
2.1.1 GENEROS LITERARIOS MS UTILIZADOS
- Comentario concilia, consejo, para el caso concreto, son un medio a traves del
cual se introduce la prctica del derecho comn.
- Tractatus, tratados, obras mas dotas, mas eruditas, lo que se hace es estudiar
una determinada parte de una institucin.
2.1.2 CARACTERITICAS
- Siguen pensando en el derecho romano, como derecho vigente, ellos quieren
aplicarlo, que cobre vida del texto a la realidad.
- Mayor preocupacin la de resolver los problemas jurdicos en la practica.
- Conseguir que el derecho comn se encuentre con el ius propium, iura propia, de
cada territorio, tener en cuenta a la hora de la aplicacin el derecho propio de cada
territorio. Quieren que halla una convergencia entre ambos, entre derecho romano y
derecho propio, tienen que buscar la integracin. Luchan por buscar una sntesis
entre ambos derechos, teniendo como base el derecho comn, digamos que como
si el derecho comn fuera el esqueleto que da consistencia al resto de derechos.
2.1.2.1 CARACTERISTICAS QUE LES DIFERENCIA DE LOS GLOSADORES
Los comentaristas no estn pegados a la letra del texto como los glosadores, se
despegan de el, les interesa mas el espritu del texto. Tenan mas libertad y una
mayor capacidad creadora y argumentadora.
Leges-leyes, los glosadores se quedan aqu.
Rationes-argumentos, parte mas original aportacin del jurista, parte mas
importante de los comentaristas, mas peso. Mos Italicus, edad de oro.
Autoritas, Mos Italicus tardo.
2.2 LOS DECRETALISTAS
A raz de la reforma Gregoriana, Gregorio VII, el derecho de la Iglesia se va
desarrollando a travs de las decrtales, que eran las que daba el Papa para
resolver casos que se le planteaban, esto fortalece al Papa.
El derecho de la Iglesia que no tuvo punto de partida ningn texto, crece mucho a
raz de las decrtales.
Hubo tantas decrtales que es necesario recogerlas para poder aplicarlas. La

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primera recopilacin fue el decreto de Graciano, despus de esta hubo mas

decrtales, y era necesario por ello volver a recoger las posteriores a Graciano, y
es cuando el Papa Gregorio Nono en 1230 encarga a un dominico, San Raimundo
de Peafor, que reuniera todas las disposiciones vigentes que no estuvieran
recogidas en el decreto graciano, esta recopilacin tuvo sancin oficial en 1234 con
el nombre de las decrtales de Gregorio Nono, tuvo otras denominaciones como
liber estravagantium o liber extra. Esta obra esta formada por 5 libros que recogen
decrtales pontifcales, cnones conciliares, textos de las sagradas escrituras y
patritica. Ya tenemos con el decreto graciano y el decreto de extravagantium un
libro donde estudiar y trabajar, y que compondr el derecho cannico.
Esta obra fue objeto de estudio de los canonistas como Sinivaldo de Fiechi,
Godofredo de Cano, Juan Andrs, el abad Juan Ormitano, Fieschi, estos juristas
que glosan y comentan el decreto de graciano y el decreto extravagantium son los
que forman la escuela de los decretalistas.
A diferencia del corpus iuris civiles que se paro, el derecho cannico esta vivo y
sigue vivo por que sigue habiendo decrtales, por ello en el siglo XIII Bonifacio
Octavio ordena recopilar las nuevas decrtales y cnones, esta recopilacin se
conocer por liber sextum. En el siglo XIV el Papa Clemente V ordena una nueva
recopilacin de las nuevas decrtales y cnones, se conoce como liber sextimun o
clementinus. Llega el momento que se terminan las recopilaciones oficiales y se
contina con las privadas:
- Extravagantes posteriores a 1317 del Papa Juan XXII.
- Extravagantes comunes, se recopilan todas las que no estn recogidas en
otro decreto.
Trabajan decretistas y decretalistas sobre todo este conjunto que forma el derecho
cannico.
Recordar que derecho romano ms derecho cannico, se denomina trunque ius.
El derecho cannico aportara el concepto de equidad, buena fe, precio justo,

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LECCION 6
1. LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN
Fenmeno de la llegada de ese derecho comn, fenmeno generalizado en los
reinos europeos y peninsulares. No se realiza de la misma manera en todos, en la
pennsula habr caractersticas particulares, esta en funcin de la permeabilidad del
derecho de cada territorio y de lo que cada poblacin este aferrado a su derecho.
1.1 COMO SE PRODUCE LA RECEPCION. VIAS POR LAS QUE SE RECIBE EN
LOS REINOS DE LA PENINSULA.
1- Las universidades, los estudiantes y unido a ambos los libros.
Con los estudiantes que han salido ha estudiar fuera y acuden a universidades
extranjeras a estudiar derecho comn, porque, porque quieren estudiar el derecho
vigente en el Imperio, tienen ansias de saber de adquirir conocimientos y atrados
por el prestigio de los profesores van a Bolonia, buscan tambin una formacin
profesional, interesados en adquirir una formacin jurdica superior al resto de los
de su territorio, quieren ponerse al servicio del monarca, monarca que esta
aumentando su poder desde el siglo XIII y esta reorganizando la administracin de
su reino y para ello necesitara gente preparada, necesitara a los juristas. Los
juristas adquieren una gran importancia. Vuelven de sus estudios en el extranjero y
bien por que van al foro o bien por que se ponen a trabajar al servicio del monarca,
o ambas cosas a la vez, todo queda impregnado de ese derecho comn que traen,
impregnado por la practica.
Con las universidades, no las de fuera, sino las de dentro. Los monarcas se dan
cuenta que necesitan facilitar el aprendizaje y para ello fundan universidades como
la de Salamanca, Lleida o Valladolid, universidades donde se ha formado el
derecho comn y donde ahora se esta difundiendo.
Y con los textos legales, las glosas, los comentarios,, se difunden al principio de
forma escasa, tener un libro era tener un tesoro, pero con el tiempo va aumentando
su difusin.
2- El monarca.
Al principio no quiere el derecho comn, no lo quiere por que es un poder que al
principio da mucho poder al emperador, pero cuando el rey pasa a ser en su reino
lo mismo que el emperador en su Imperio, el rey si que pasa a estar interesado en
que se difunda y cuando l crea textos legales se vera reflejado en ellos el derecho
comn.
Entonces le viene muy bien tener de base el derecho comn.
Se convierte en creador de derecho, en fuente de derecho viva, plenitud de

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potestades, frente a los poderes externos y superioridad frente a los poderes

internos, sin que desaparezcan estos, pero se coloca por encima de ellos.
Lo que le dice el derecho es que l puede crear derecho, que es fuente viva de
creacin de derecho, poder legislativo, se convierte en un rey legislador, derecho
real, apoyndose en los fundamentos del derecho comn, pero no siempre va ser
partidario del derecho comn, a veces opta por una posicin ambigua con el
derecho comn, por que sino no se aplicara el derecho real y sino se aplica no es
derecho vivo. El rey va a prohibir por ejemplo en el decreto de Alcal que se aplique
el derecho comuna pero posteriormente matiza y se pueden aplicar ciertas cosas.
Si quiere el derecho comn pero lo frena, cierto recelo, l quiere que se aplique su
derecho.
3- Letrados y Jueces.
En cada territorio o reino, se dan cuenta de que esos ordenamientos popularestradicionales, son insuficientes, no solo eso sino que ven que el derecho justinianeo
viene muy bien al desarrollo de las ciudades, ya que es un derecho principalmente
urbano-ciudadano, ese no llegar a todo y esa insuficiencia del derecho tradicional
hace que se posibilite la llegada de ese derecho comn. Ven que hay cosas que
facilitan resolver los problemas nuevos, que solucionen cosas nuevas eso les
gusta, pero no les gusta que le de tanto poder al monarca, por que este despus de
crear derecho va a nombrar a los jueces, y esos hombres buenos que hasta ahora
haban impartido justicia en los municipios desaparecen, as los jueces del rey
utilizaran su derecho. Ante esta situacin los municipios muestran su malestar y se
alzan, teniendo el rey que dar un paso atrs, pero ya se empiezan a ver las formas
de lo que ser.
Los letrados que estudian derecho comn tambin quieren su entrada, aunque
pertenezcan al estado llano, forman parte de los consejos del rey.

2. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS

Dependiendo del territorio el derecho comn no entra del mismo modo, pero en
todos entra en menor o mayor medida.
Este derecho comn se encuentra con unos derechos en los medios rurales, donde
la gente es mas sencilla a diferencia que en las ciudades, a los que el pueblo esta
mas o menos pegados, al principio va a haber una resistencia por que eso que
viene no se conoce y no se entiende. Encuentra pues una resistencia en los medios
rurales por que esas zonas encuentran que es un derecho desconocido, que no
entienden, que es totalmente extrao a su mentalidad y a su modo de vida. En la
nobleza tambin encuentra resistencia, pero en este caso por motivos polticos, no
les gusta el poder tan grande que le da al rey, y por motivos econmicos, ya que en
el derecho comn esta en contra de las vinculaciones y tienen miedo a que este
derecho traiga un sistema contrario al suyo y su sistema econmico se desmorone.

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2.2 VIAS POR LAS QUE ENTRA

- La primera va por la que va entrando y por la que va mezclndose con el derecho
es por la va judicial, los juristas, y por la va notarial, ya que estos ltimos van a
utilizar formularios romanos que ya estn ah. Por tanto, esta seria la va practica.
- Tambin se encuentran a travs de la produccin del derecho, cuando los
monarcas elaboran los grandes textos legales podemos apreciar en ellos
claramente que se cuela el derecho comn, estando presente entonces en los
textos elaborados por el monarca. Tambin se cuela a travs de esos
ordenamientos populares, los ms tardos estn influenciados.
Cuando se redactan los fueros municipales de Catalua, de Castilla, claramente se
ve que en el momento de redactarlos quedaron impregnados del derecho comn.
- Las declaraciones oficiales de supletoriedad del derecho comn. En cada territorio
hay diferentes tipos de derecho y no se sabe que derecho hay que aplicar para
resolver el caso concreto. Por ello hay que establecer un orden entre los
ordenamientos existentes, y en todos los reinos aparece como mnimo que el
derecho comn es un derecho supletorio de ese territorio.
Ese derecho formado fuera de nuestro territorio, el derecho comn, lo que va hacer
es que va a terminar siendo derecho propio de cada territorio junto con sus
ordenamientos locales.
2.3 INFLUENCIA DEL DERECHO COMN
En la esfera pblica la influencia del derecho comn es muy importante, el derecho
comn regula todo el derecho que domina la esfera pblica.
En la esfera privada la influencia es enorme.
En la esfera procesal influye muchsimo, el proceso cambia con la llegada del
derecho comn, ahora son unos procesos complejos y complicados.
En la esfera penal la influencia es menor.
Todo esto no quiere decir que el derecho comn desplace al resto de
ordenamientos locales, lo que va a hacer es integrarse con ellos.

3.
PLURALIDAD
DE
FUENTES
INTEGRACION DE ORDENAMIENTOS

3.1 CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA

Formulacin oficial del derecho, en la Alta Edad Media era la costumbre, en la
Baja Edad Media se va recopilando ese derecho, y alguien se va a preocupar de

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crearlo y recopilarlo y ese va a ser el monarca y los que le rodean.

A travs de la va de la ley, principal va de creacin de derecho, me da igual hablar
de formulacin oficial del derecho o de redescubrimiento de la ley.
Las disposiciones reales, dadas por el rey, desplazan a la costumbre, a las
decisiones judiciales, a los foros municipales, en ese orden, pasando a primer lugar
de la lista proviniendo del ltimo. Hay una devaluacin de la costumbre, de las
decisiones judiciales tambin, pero siguen teniendo valor las decisiones de los
tribunales reales. Estos tribunales van a tener su propio estilo, su propia manera, su
propia forma de dictar justicia, ese estilo pasa a ser recopilado y a ser glosado, de
ese estilo van a copiar el resto de tribunales. En la Baja Edad Media cada vez nos
vamos encontrando con un derecho ms legal.
Tendencia hacia la unificacin, que se inicio en la Alta Edad Media, esa tendencia
nos lleva a concebir la idea del ordenamiento jurdico de un reino. Proceso de
territorializacin de unificacin del derecho.
Tecnificacin del derecho, en la Alta Edad Media era un derecho atcnico, ahora
en la Baja Edad Media, esta tecnificado, profesionalizado, este derecho necesita de
profesionales de conocedores del derecho. Es un derecho que se estudia
tcnicamente, es objeto de estudio. Ahora comenzaremos a hablar de la ciencia
jurdica de cada territorio.
3.2 VIAS DE CRACION DEL DERECHO (LEY-COSTUMBRE)
Hasta el siglo XIII es el juez y no el legislador, a partir de aqu las cosas cambian
con el derecho comn, tiende a ser mas el legislador que el juez, y cada vez mas el
legislador quien tendr poder de crear derecho, el rey quiere recabar en sus manos
la exclusividad de crear derecho, pero tambin hay que atender a lo que quiere el
reino y esta exclusividad no siempre es aceptada por el reino. Conocemos ese
reino como sociedad estamental y tiene su poder y lo manifiesta a travs de una
serie de asambleas, lo que denominaremos las cortes, donde el rey manifiesta su
poder. Hay un momento en el que la curia se desdobla en dos partes, una que ser
el consejo del rey y otra que seguir siendo la reunin de los tres estamentos. La
sociedad estamental encuentra su apoyo en un principio tradicional que guardan
celosamente, que vienen a decir que las normas que se den para todo el reino
deben ser aprobadas por el reino.
El derecho comn tambin avala esta necesidad de que las normas sean
aprobadas por el reino: quod omnes tangit ab ovni aprobari debet.
El resultado es la existencia de pactos, por influencia de esa cultura legal, entre el
rey y el reino, se habla entonces de leyes perpetuas que estn en la base del
propio reino, leyes siempre verdaderas, siempre validas. Pactos sancionados por el
reino, en especial con la dinasta de los Austria. En otros reinos se habla de que el
ordenamiento jurdico es un derecho pactado. Tenemos una formacin oficial del
derecho, un derecho legal.

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Rey pragmticas sanciones

Castilla- ordenamiento de cortes
Sentido estricto-derecho legal
Aragn - fueros
Rey mas Cortes Catalua - constitucin
Ley
Valencia Navarra .
Sentido amplio

Disposiciones
de
Gobierno

- va por la que se rige el gobierno a diario

Reales provisiones
- tipos
Reales

Tienen el mismo valor una ley del rey y una ley del rey mas las cortes, dependiendo
de la relacin que tenga el rey con esos territorios, por ejemplo Castilla da igual por
que el resultado es similar, aqu una norma del rey mas las cortes puede ser
modificada por otra que solo del Rey. Se esconde aqu un problema importantsimo,
valiendo las dos leyes igual, las formuladas por el Rey se imponen, el reino buscara
formulas para frenarlo. En cambio en los territorios consensuados las normas rey
mas cortes son las que mas valen. La relacin del Rey con los territorios no ser
igual, variara dependiendo de cual se trate.
La ley lo que hace es anular el valor de la costumbre.
El que pierda valor la costumbre no significa que desaparezca, sino que aun as
continua su vigencia, reafirma su vigencia, es verdad que es supletoria, pero ser el
fondo jurdico, el fondo tradicional, el reino defender esa costumbre, hay campos
en los que la costumbre esta en plena vigencia, como en el comercio, el ius
mercatorum, otro campo ser todo lo que hace referencia a la vida rural, el ius
rusticorum, en estos campos la costumbre esta muy presente. Aun as la costumbre
sufre las consecuencias de la llegada del derecho comn. La legislacin y la
doctrina hablaran de la costumbre.
En los partidos destacan que el valor de la costumbre se basa en el tiempo.
La doctrina reitera sobre la costumbre la necesidad de que halla consentimiento por
parte del pueblo y subraya que la principal fuente de legitimidad es el tiempo.
Tambin la doctrina habla de la costumbre, le va a exigir las mismas caractersticas
que a la ley.
3.3 LA PERSISTENCIA DE LA COSTUMBRRE
No todas las costumbres son iguales ni tienen el mismo valor, en funcin de la
relacin que tengan con la ley tendrn un valor u otro y ese valor mayor o menor
tampoco ser igual en todos los reinos.

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Se perpeta la costumbre como fuente supletoria en relacin a la ley, habr tipos

de costumbres, cuyo valor comprensiblemente ser diferente, sern tres:
1- Secumdum lege, es la costumbre que viene a decir lo mismo que
establece la ley, se mantiene en la misma lnea que esta, nos da igual
entonces aplicar la ley o la costumbre.
2- Contra lege, lo que la costumbre establece es en algn termino contraria
a la ley vigente, problema, dependiendo el caso qu debemos aplicar?
3- Praeter lege, aquella costumbre que ocupa espacios que la ley no ha
ocupado.
Esta clasificacin va en funcin de la ley.
A lo largo de la Baja Edad Media se forman colecciones privadas de derecho
constitudinario, lo que nos indica que la costumbre se esta utilizando.
Las decisiones judiciales disminuyen como va de creacin de derecho pero siguen
teniendo valor las decisiones de los tribunales reales que se recogen y se
comentan.
3.4 INTEGRACION DE LOS ORDEANAMIENTOS
Existen varios territorios con diferentes ordenamientos, entre esos ordenamientos
existen tres principalmente que se han de integrar, no que uno desplace al otro sino
que se integren los tres.
Derecho Comn , que esta llegando y se esta decepcionando y que se encuentra
con los iura propia, es un derecho de juristas, compuesto principalmente por la
doctrina de los juristas, esa doctrina que ha sido creada por los propios juristas, esa
doctrina tiene fuerza vinculante. Que quiere decir derecho de juristas, quiere decir
que su formacin y elaboracin se atribuye a un grupo de personas que tienen el
derecho como ocupacin principal, como profesin y cada vez mas van adquiriendo
un papel ms preponderante. Por que esta compuesto, pues por textos y doctrina, y
cuando hablamos de doctrina nos referimos a sus opiniones, consejos,
explicaciones, dictmenes de los autores en base a esos textos. Descansa en base
al digesto, construido sobre el caso concreto, derecho de creacin tcnica. Tuvo
fuerza obligatoria, no era un derecho dirigido a ensear, sino que era un derecho
prctico. Su mbito de vigencia es todo el territorio, pero no solo la pennsula, sino
tambin Europa, trata de ser vigente en todos esos territorios. Su legitimacin se
basa en el prestigio de su texto y en la racionalidad de esa doctrina que trabaja
sobre esos textos. Ese derecho comn entonces se integra con los iura propia,
estos son los derechos tradicionales basados en la costumbre principalmente,
escrita o no, y cuya vigencia es local, y legitimacin es la antigedad, el tiempo.
Iura propia tambin es el derecho real, refirindonos a derecho real el creado por el
rey o el creado por el rey y las cortes, pero esto ya consiste en normas legales cuyo
mbito de vigencia es general, para todo el reino y cuya legitimacin se basa o

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emana del poder poltico que se admite como legitimo o como soberano.
Tenemos vigencias y legitimaciones diferentes pero se integran en cada territorio
pasndose a denominar como el sistema jurdico de cada territorio. Pero que
hacemos para saber que derecho, que norma aplicamos primero para cada caso,
pues bien lo que se dar en cada territorio ser un orden de prelacin de fuentes, y
ser este orden el que establecer el orden de cmo estos derechos sern
aplicados, en cada lugar se dir primero uno, en su defecto otro y as
sucesivamente, y si no hubiera solucin en el sistema jurdico se acudira a la razn
o al derecho natural.
Esa ordenacin y ese orden de prelacin nos llevaran a la formacin de un sistema
jurdico diferente en cada reino. La mentalidad de cada territorio ser que tiene que
tener un ordenamiento jurdico concreto.

4. EL FENOMENO RECOPILADOR
Se produce un importante crecimiento del derecho, principalmente por el rey que
esta haciendo suya la potestad creadora de leyes, leyes que tendrn carcter
general, y cada vez ms por que la sociedad va siendo ms compleja y cada vez
son mas bastos los territorios donde el monarca gobierna y por ello va teniendo que
dar mas normas. Este es un derecho real y a medida que va creciendo el territorio
con la tendencia a las unificaciones, el rey incrementa su poder. Pero nos
encontramos con un problema de fondo, la profusin legislativa unida al casuismo,
esta profusin de normas con fondo casustico hace que las leyes estn dispersa
plantendonos el problema de su conocimiento, y como se puede aplicar algo que
no se conoce. Entonces para poder conocer ese derecho se utilizaran las vias e
instrumentos que faciliten ese conocimiento y con ello su aplicacin,, se intenta
durante el final de la Baja Edad Media y a lo largo de toda la Alta Edad Media a
travs de la recopilacin, esto ser la agrupacin ordenada de normas, normas
emanadas del rey, de las cortes y de los rganos de gobierno, normas dispersas
del derecho real de un determinado reino, de variedad tipolgica, lo que se hace es
recogerlas en un solo texto con la finalidad de que se puedan conocer y con ello
que se pueda garantizar su manejo y aplicacin. Esas recopilaciones, como recoge
el derecho vigente, no crean derecho, su finalidad no es la de trasformar el derecho
sino solo la de reunirlo. Clasificacin en dos tipos:
1- Oficiales, recopilaciones ordenadas por el rey y que luego promulga.
2- Privadas, realizadas por juristas que trabajan para presentarlas al
consejo para que se las aprueben y asi ganar dinero y hacerse famosos
con su aprobacin.
Como se hacen esas recopilaciones, el modo con que se llevan a cabo.
1- Recopilaciones cronolgicas, lo que hacen es yuxtaponer las normas
por su orden cronolgico, reunirlas y ordenarlas por su fecha de
promulgacin. Son de manejo complicado. As son las primeras

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recopilaciones aragonesas.
2- Recopilaciones sistemticas, utilizan un orden sistemtico, parten de

un sistema de elaboracin por temas. Son mas difciles de realizar pero

mas tiles a la hora de utilizarlas. Son as principalmente las
recopilaciones castellanas tambin las catalanas, las aragonesas y
valencianas en su segunda etapa.
4.1 LA REFUNDICION
Que sucede entonces, que ha de hacer el jurista, el recopilador cuando se
encuentra varias normas dadas en distinto tiempo pero que regulan lo mismo
aunque de diferente manera. Dos opciones:
1- Introducir todas las normas que traten del tema.
2- Refundir en una sola todas esas normas, tcnica que esconde una
valoracin poltica, encerrando una nueva forma de concebir el derecho.
Solo en castilla refundicin, en el resto de territorios no se puede.
4.2 PROBLEMA DE LA RECOPILACION
Las recopilaciones tenan algunos problemas como la falta de fidelidad a la hora de
recoger una norma, el copista puede alterar un poco la norma al copiarla. Otro caso
de las recopilaciones, especialmente las de Navarra, es el problema con el criterio
de recepcin, que normas escogemos para la recopilacin, en Navarra plante o
muchos problemas, el recopilador sola dar prioridad a las normas que venan del
rey si era este el que haba alentado la recopilacin, pero si haban sido las Cortes
ocurra a la inversa, el recopilador priorizaba las normas de estas. Si ocurra lo
primero las Cortes frenaban la aplicacin de esa recopilacin. Es por ello que en
Navarra existen muchas recopilaciones y muy variadas.
En las recopilaciones es donde encontramos mejor el depsito del derecho.

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LECCION 7
1. REINOS, CORONAS Y MONARQUIAS
A lo largo de la Baja Edad Media hemos dicho que se produce un fortalecimiento
del poder real, otro fenmeno que no nace en la Baja Edad Media pero es ahora
cuando se produce que es la integracin de los reinos en la monarqua hispana, es
un fenmeno decisivo en la poltica de la pennsula llegando a sus ultimas
consecuencias en la Edad Moderna.
En que consiste, en que diversos territorios de la pennsula y de mas all de los
Pirineos se unen en la misma integridad poltica, producida esta unin de diversas
maneras, como nos marca la recopilacin las uniones podan
ser por heredamiento, por eleccin, por casamiento, por otorgamiento del Papa o
del Emperador.
Nuestros monarcas fueron integrando territorios por medio de estas vias. Al
conjunto de todos esos reinos, ducados,, que los reyes de Espaa van reuniendo
es lo que se llama corona o monarqua. Del siglo XIII al XVIII se van produciendo
las diversas unificaciones, unin del reino de Aragn y el principado de Catalua en
1137, llamndose Corona de Aragn, se incorporan a esta Corona Mallorca en
1230 y Valencia en 1238, y Sicilia y Cerdea, mas adelante tambin Npoles y
Crcega. La unin definitiva de Len y Castilla con Fernando III en 1229,
denominndose Corona de Castilla, a la que se van incorporando los reinos
conquistados con la expansin hacia el sur. Llegamos a tiempos de los Reyes
Catlicos, matrimonio en 1469 entre Isabel, Reina de Castilla y Fernando, Rey de
Aragn. En el siglo XIV (entre 1479 y 1481) Castilla se apropia de las islas Canarias
y con la conquista del reino de Granada en 1492, Castilla termina su expansin.
Navarra fue ocupada por Fernando el Catlico en 1512, jurndole como rey de esta
en 1513, dejando dicho que a su muerte se integrara esta en la Corona de Castilla,
conservando y guardando sus fueros y costumbres. A su muerte se hizo as y fue
gobernada por un Virrey, manteniendo la condicin de reino en unin principal, esto
es, teniendo rey comn con Castilla, decir que Navarra seria reino independiente
hasta 1841. Isabel la Catlica muere en 1504, heredando Castilla su hija Juana,
mientras, Fernando sigue reinando en Aragn y Navarra, a su muerte en 1516 su
nieto Carlos heredar, ante la locura de su madre, tanto la Corona de Castilla como
la de Aragn, y es en este, en Carlos, cuando esa herencia comn de ambas
Coronas se hace indivisible, se perpetua.
Cuando hablamos de Corona, que encierra detrs, pues un conjunto de reinos que
tienen como titular a la misma persona. Podra suceder que el monarca a su
muerte repartiera el territorio entre sus hijos?, pues no, el titular de la unidad debe
ser misma persona, aadir que esa unidad que forma la Corona es una unidad
indivisible que se trasmite por herencia, lo cual no quiere decir que cada territorio
de esa unidad pierda su personalidad jurdica, se mantiene as como su estructura.
La Corona es una entidad compleja, compuesta por partes que se diferencian
claramente. Por ejemplo Aragn y Castilla son dos Coronas que se diferencian en

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naturaleza y estructura. Cada reino mantiene su personalidad y su propio

ordenamiento jurdico.
Diferencias entre Castilla y Aragn:
- Castilla es un territorio ms extenso y su nmero de habitantes es mayor al de
Aragn. Los territorios moros que se van integrando a Castilla, al principio
mantienen su propia persona pero despus se van diluyendo en la de Castilla.
Castilla es una entidad homognea con un gobierno nico que dispone de sus
propias Cortes, tiene un solo sistema impositivo, un solo idioma en todo el territorio,
dispone de un sistema comercial poderoso basado en la lana, su sistema poltico se
podra calificar de autoritario. Cuando se descubren las indias se incorporan a
Castilla.
- Aragn es una entidad mas heterognea, cada territorio tiene sus propias Cortes,
tanto Aragn como Valencia o Catalua, sus propias Cortes y por lo tanto su propio
derecho. Es un sistema poltico basado en el partidismo. (Cada territorio su propia
lengua.
En poca de los Reyes Catlicos aparece una nueva forma de organizacin
poltica, que comenz su bsqueda en la Baja Edad Media y se alumbra en la Edad
Moderna con los Reyes Catlicos en la forma de Estado.
Definicin de Tomas y Valiente de Estado, es una realidad consistente en una
peculiar forma de organizacin poltica.
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Esa realidad recibe el nombre de Monarqua, pero a que es Monarqua, lo primero
que debemos atender es a la relacin entre el poder y el derecho, recordemos que
el monarca esta fortaleciendo su poder, lo que le lleva a adquirir el mayor numero
de facultades, entre ellas el derecho, se rodea de juristas y el rey pasa a ser
creador de derecho. Pero el rey esta exento de cumplir ese derecho, se desvincula
del derecho que l mismo crea. Pero el rey necesita una legitimacin para poder
actuar as, y hay que encontrarla, el rey acta as por que considera que tienen en
sus manos el poder soberano, el poder soberano exige una serie de connotaciones
y requisitos. Por que no hemos hablado hasta ahora de ese poder soberano, por
que es ahora cuando aparece ese tipo de monarqua, debido a que la organizacin
tradicional de Europa, la res publica cristiana, va desapareciendo, el poder del
Papa y del Emperador se esta desmoronando y en su lugar van apareciendo o
consolidndose esas monarquas absolutas con un monarca al frente con poder
soberano.
-

Makiavelo, el Estado, comunidad de hombres sometidos a un

poder, dos formas: Republica o Principado, en ambas formas el
poder se atribuye a una sola persona.

Jan Vedino, construye la idea de Estado y de poder soberano.

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Oposicin del poder del Estado a otros poderes, bien sean

poderes externos o internos. Externos desligados de ellos o
internos por encima de ellos.
Esta es la nueva idea de poder que se intenta llevar a cabo. En la practica la
soberana es el poder absoluto de una Republica, esa soberana no es limitada ni
en poder ni en la responsabilidad ni en el tiempo, el prncipe solo rinde cuentas a
Dios, Dios es su limite.
Esto que es lo que ocurre en Francia, nuestros monarcas lo van a hacer suyo. Una
monarqua cuyo poder tendr las siguientes caractersticas:
-

Es un poder que no puede darse a nadie, intransferible.

No se puede enajenar, inalienable.

No puede prescribir, imprescindible.

No se puede dividir, indivisible.

Estos serian las caractersticas del poder de la monarqua, pero los atributos de ese
poder, los atributos de la soberana sern:
-

Dar leyes a todos en general y a cada uno en particular.

Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie.

Poder de privilegiar.

Bajo este poder de crear y derogar la ley tambin estar el de

interpretarla y corregirla.

Otros atributos de la soberana serian:

-

Declarar la guerra y hacer la paz.

Conocer en ltima instancia de los juicios de todos los

magistrados. Ser l, el monarca la ltima instancia.

Instituir y destituir los oficiales ms importantes.

Grabar o eximir a los sbditos de cargas o subsidios, (cobrar

impuestos o conceder gracias o mercedes de no pagarlos).

Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.

Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.

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Hacer jurar fidelidad.

Poder soberano es lo mismo que decir poder supremo, superior y a la vez poder
concentrado, poder poltico territorial independiente de toda potestad externa y
superior a cualquier poder interno. Pero esos poderes internos siguen existiendo
por lo tanto el poder soberano no es lo mismo que monopolio de poder.
En definitiva, poder soberano, independencia frente a los poderes externos y
superioridad frente a los internos.
A partir de aqu el derecho va a ser la manifestacin de la voluntad del monarca.
Eso supone que concebimos el derecho como un conjunto de normas susceptibles
de ser manipuladas por el monarca, por eso se entiende que haya una unidad entre
el derecho y el poder.
La facultad ms importante que va a tener el rey es la de crear derecho, segn
unos autores:
El monarca tiene una potestad limitada, sujeta a las normas que l mismo crea,
esta sujeto a las normas, potestad ordinaria, limitado, su lmite es el derecho que l
mismo crea. Otros como Montalvo dicen que el monarca acta as de derecho.
Otros sin embargo que es un poder extraordinario y no limitado, es absoluto, que no
tiene lmites, estando el monarca absuelto del derecho que el mismo crea.
Poder soberano y absoluto, soberano por desligarse de la norma externa y ser
superior a la norma interna, y absoluto por que esta desligado del derecho que el
mismo crea.
El poder absoluto es ese poder que por concentrar todos los poderes en su seno,
esta desligado del derecho positivo, del derecho vigente, y por lo mismo carece de
controles jurdicos. No es lo mismo que poder arbitrario, ni es un poder
incontrolado. No se plasma en la realidad de forma perfecta, no se da con plenitud,
es una tendencia, una tendencia constante y creciente en la cual el rey va dando
pasos, primero el rey se llama as mismo monarca absoluto, luego se esfuerza por
hacerlo realidad, por eso es una tendencia creciente, no se da forma perfecta pero
se da.
En la monarqua espaola se dar principalmente en los siglos XVI y XVII. Pero
cual ser le fundamento en esta monarqua para actuar al margen del derecho,
Juan II en 1427 recoger la formula que utilizaran los siguientes monarcas, la
formula para difundir las pragmticas sanciones, y ser, que el poder absoluto
viene de Dios y este lo da de forma directa al rey.
Pero es aceptado este poder por el pueblo, por el reino, o se articulan instrumento
por este para limitar dicho poder:
En Castilla que los Reyes Catlicos estn desvinculados del derecho, es aceptado,

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pero se establecen dos lmites por parte del reino o parte, a travs de la
impugnacin:
1- Moderada, no niega el absolutismo, ni sus postulados ni sus
fundamentos, lo que intenta es moderarlo, templarlo, evitar que ese poder
lleve a excesos, combatir los excesos. Este ser un lmite extrajurdico
que al final depende del monarca.
2- Radical, se le dice que no hay monarqua absoluta, lo que se hace es
negar el absolutismo. Es una replica al absolutismo que se denomina
pactismo, sistema de organizacin poltica que fundamenta el gobierno
del reino en un contrato tcito o expreso entre el rey y el reino, de tal
manera de que los sbditos solo tienen la obligacin de obedecer al
monarca si este respeta su derecho, sus libertades. Ellos obedecen al
monarca y este respeta su derecho. Dios da el poder al pueblo, y el
pueblo se lo da al rey pero se reserva el mecanismo para limitar ese
poder por medio del acuerdo. Para saber el alcance de esta forma habra
que determinar el alcance del pactismo.
En Castilla no hubo una impugnacin radical pero si que se intento frenar el poder
absoluto.
En el resto de los reinos tambin se freno por medio de mecanismos:
En Castilla por ejemplo con el obedzcase pero no se cumpla, manera de retardar
pero si el rey se impona y deca s, se cumple.
En Navarra con la sobrecarta, obedzcase y no se cumpla, si una norma era
contraria a su derecho se anulaba y punto, no tenia ningn efecto esa norma.
En Aragn
En Catalua con la constitucin.
Mecanismos por los que en cada reino las normas del rey se declaren nulas.

2. LAS CORTES
Los reyes medievales estaban rodeados de un sequito, gente cercana al monarca,
compuesto por grandes magnates, tanto seglares como eclesisticos, y colaboran
con l en el gobierno del reino, no solo eso sino que tambin figuran a la hora de
formular las leyes. Esa curia del rey, esa curia regia se va desdoblando, el rey se
rene con los mas cercanos, una curia reducida, pero hay momento que el rey se
rene no con su curia reducida, sino con una curia mas amplia o extraordinaria y
acuden a esa reunin su curia reducida, la ordinaria, y tambin otros nobles, se
renen para tratar un tema puntual o por circunstancias especiales. La reducida
dar lugar al consejo del rey y la extraordinaria que se rene por circunstancias
especiales y es mas amplia, se ira trasformando en una asamblea mas o menos

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representativa que en Espaa se denominara Las Cortes.

En esta extraordinaria el rey va a convocar no solo a grandes sino tambin a
burgueses ciudadanos, representando as esas asambleas a todo el cuerpo social.
(Ejemplos: 1255 donde el monarca deja de ser absoluto, vinculado a la ley, Juan
sin tierra Carta Magna Inglaterra. 1231 Dieta de Mos en Alemania, se establece
que el rey no puede establecer tributos sin el acuerdo de los rganos
representativos de todo el cuerpo social).
La justificacin doctrinal de estas asambleas ser: lo que toca a todos por todos
debe ser aprobado, esta ser la formula.
A mediados del siglo XIII las ciudades son convocadas regularmente para asistir a
las reuniones de la curia, cuando ya es regularmente y no espordicamente ya
podemos hablar de Cortes, por que ya se renen regularmente por motivos de
inters, las ciudades en su desarrollo adquieren una importancia econmica
enorme y cuando el rey necesita pedir dinero acude a aquellos que se lo pueden
dar, ya que el clero y la nobleza no se lo dan, pues acude a las ciudades. Este
fenmeno sucede primero en Castilla y Aragn, mas tarde en Valencia y Navarra.
Que Cortes existieron?: Castilla, a veces independientes de las de Len, pero a
partir del siglo XI siempre juntas. Cuando Navarra es incorporada a Castilla
mantiene sus propias Cortes. En la Corona de Aragn, cada territorio mantendr
sus Cortes, por lo tanto, tendrn Cortes Aragn, Catalua y Valencia.
La etapa de plenitud de este sistema, donde estas asambleas tuvieron mas poder,
fue desde finales siglo XIII hasta el comienzo del reinado de Carlos V, despus una
crisis paulatina desde mediados del siglo XVI hasta las puertas del siglo XVIII y en
este siglo hubo un cambio importante a consecuencia de los decretos de nueva
planta, de Felipe V, y es cuando desaparecen las Cortes de Castilla y Aragn,
convirtindose en Cortes de Espaa, Navarra seguir manteniendo las suyas
propias.
Idea un poco controvertida en Castilla, nos dicen que las Cortes son un asesor del
monarca, otros dicen que es una asamblea con la finalidad de limitar el poder del
rey, verdad, fueron bastante ms que un simple rgano asesor pero tampoco
limitador del poder del rey. Hay que estar en el momento poltico, y las Corte de
Castilla tuvieron una mayor o menor fuerza dependiendo de la poca, hubo
momentos que limitaron el absolutismo y otros en que lo alimentaron.
Las Cortes estaban compuestas por brazos.
En Aragn o Navarra la presencia inexcusable de los brazos, sino se reunan todos
no se poda hablar de Cortes, tenan que estar todos siempre. En Castilla no pasa
lo mismo, dejan de asistir brazos como el clero y la nobleza, por que no les interesa
ir a peticin de servicios extraordinarios. nico lugar en el que no se renen tres
brazos es en las Cortes de Aragn donde sern cuatro los que se renan, puesto
que la nobleza esta formada por dos brazos, el de los ricos hombres y el de los

- 53 -

caballeros.
El tercer brazo son las ciudades, y solo acuden las convocadas por el rey, oscilo el
numero en el tiempo, por ejemplo en Castilla fuero 14, en Navarra 5, en Aragn el
numero ser muy reducido y con el tiempo aumentara. Esas ciudades que asisten
entienden esto como un privilegio y no quieren que el nmero aumente, de hecho
hay ciudades que hablan unas por otras.
2.1 ATRIBUCIONES
Su finalidad es asesorar y entender en asuntos generales del reino, pero en ningn
momento se detallaron cuales eran las competencias de las Cortes. Competencias
de tipo genricas como aconsejar al monarca, defender la justicia y la paz, pero
esta habra que concretarla, jurar al rey o al heredero. Lo ms importante es su
participacin entres temas:
1- Su participacin en los servicios extraordinarios.
2- La reparacin de agravios contra derechos del reino.
3- Intervencin o no en la actividad legislativa, unos estudios dicen que si
otros que no y otros no se atreven a pronunciarse.
2.2 FUNCIONAMIENTO, FUNCIONES
Las convoca el rey con una carta convocatoria en la que se expresa el tema, la
fecha y el lugar.
Apertura y desarrollo de las Cortes.
Clausura de las Cortes por el rey.
En ningn momento estas Cortes tienen nada que ver con las del siglo XIX, en
estas los eclesisticos representantes personales, las ciudades uno o dos
representantes, los procuradores, hablan por su ciudad, la ciudad les otorga poder,
mandato imperativo, el procurador no puede hablar mas que por la ciudad y por el
tema que se vaya a tratar, si el rey introduce un nuevo tema, los procuradores no
pueden decir nada, han de regresar a su ciudad plantear el nuevo tema y recibir un
nuevo mandato sobre ese tema para poder hablar en Cortes. El rey luchara por
todos las vas, incluso encerrando a los que eligen a los representantes para que
elijan a los que le favorezcan, y para que las ciudades den a sus procuradores
poderes ilimitados y no tengan que estar yendo y viniendo para tratar varios temas.
El rey incluso pagara la estancia de los procuradores en la ciudad donde se celebre
la Corte y el tiempo que dure esta.
A lo largo del tiempo aparece un rgano, diputacin de Cortes, al principio
funcionara entre Cortes y Cortes, en sus intermedios, con la finalidad de que se
vigilen los acuerdos y los subsidios. Al principio fue provisional pero se va haciendo

- 54 -

permanente.
Recapitulacin.
Libro de Tomas y Valiente, Manual de historia del derecho, capitulo X, tendencia a
la concentracin del poder poltico, punto 8.

3. LOS CONSEJOS
Con los Reyes Catlicos se produce la aparicin del Estado, nueva forma de poder
poltico, a travs de l se centraliza el poder.
Aparicin de un gran entramado burocrtico, el monarca ostenta grandes funciones
y necesita aparatos para canalizar el poder, a este proceso se denominara
institucionalizacin de la monarqua. Alrededor del monarca se crearan una serie de
rganos de vital importancia y de organizacin compleja, a parte de los rganos
locales y territoriales, el Estado va a contar con rganos propios que sern rganos
generales de la monarqua, rganos centrales.
En la esfera central la monarqua pasa por el rgimen polisinodial, rgimen que
articula la administracin de la monarqua. Estos rganos sern colegiados y se les
denominara Consejos, sern las ruedas principales y el armazn de la
administracin del Estado, principalmente en los siglos XVI y XVII.
Sern muchos estos rganos, sus caractersticas generales sern: que son rganos
colegiados, en general residen en la Corte, no todos sern iguales sino diferentes
entre si, juntos forman un sistema mas o menos coherente. Un sistema que
respondi a patrones similares y comunes porque se basan en los mismos
principios jurdicos unos y otros. Estn vinculados y relacionados unos y otros y eso
hacen que estn subordinados.
La evolucin de los consejos.
Ya en la Edad Media, el rey se rodeaba de gente que le aconsejase, a medida que
su poder aumenta al igual que el territorio y la poblacin, las decisiones son mas
importantes y necesita meter en ese consejo a tcnicos que le ayuden y le orienten
en asuntos complejos, necesita tcnicos que conozcan bien el derecho real y el
derecho comn, los letrados.
Entre todos esos consejos que existen, llama la atencin el de Castilla, su ao de
fundacin es el 1385 pero adquiere una funcin mas definitiva a finales del siglo
XIV, en la Baja Edad Media, el consejo esta en la cima del poder.
El consejo de Castilla es un rgano colegiado, consultivo, directamente vinculado al
monarca, el poder que tiene es delegado por el monarca, lo que hace es
representar al rey y actuar en su nombre.
Digamos entonces que en la Baja Edad Media ya presencia de Consejos.

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Con los Reyes Catlicos, coincidiendo con la institucionalizacin de la monarqua,

los Consejos proliferan, se multiplican.
Estos Consejos unos nacen con competencias materiales heterogneas, tratan
muchas materias diferentes pero estn limitados a un territorio concreto, otros
nacen con competencias homogneas, son rganos especializados en una sola
materia, como por ejemplo el Consejo de Hacienda, de ordenes, de Cruzada,
Esos consejos que proliferan y ese rgimen polisinodial adquiere su mximo
desarrollo con Carlos V, se les dota de una organizacin clara y de gran
consistencia, es aqu cuando empieza a ser la verdadera maquina de la
administracin del Estado. Con los Austrias mayores (Carlos V y Felipe II) plenitud.
En cambio, con los Austrias menores (Felipe III, Felipe IV y Carlos III) se produce la
decadencia, porque su funcionamiento comienza a anquilosarse y se hipertrofian
sus funciones, los asuntos se estancan por continua presencia de conflictos de
competencias entre los consejos y la presencia de otros personajes como los
secretarios y los validos, se agiliza pero se pasa a la decadencia, con la llegada de
los Borbones en el siglo XVIII su importancia decae, pierden importancia a favor de
los secretarios de despacho, que sern el germen del ministerio, en el siglo XIX
desparecen los consejos.
Naturaleza de los consejos.
Son rganos consultivos, el monarca necesita consejo, pero no es suficiente. El
monarca va depositando sus atribuciones en estos rganos, estos adquieren
atribuciones muy extensas, tienen un poder enorme y adems diversificado, este
poder siempre ser delegado del monarca, hablan en nombre del rey.
Es un poder diversificado porque el rey entregaba poderes sin diversificar, nos
encontramos entonces con un Consejo con mucho poder y sin diversificar, por
ejemplo esta administrando justicia y a la vez tomando decisiones de gobierno o
dando normas generales. ?????????????????????
Consejo real de Castilla, Aragn, Navarra, Flandes e Italia, Consejo de Indias 1524
Consejo de Estado.
El Consejo Supremo era solo consultivo. Otros consejos de hacienda, estado, Italia,
ordenes, cruzadas, Flandes,

4. SECRETARIOS Y VALIDOS
4.1 SECRETARIOS
La figura del secretario del reino es muy importante, no fue igual en todos los
reinos.
La figura de secretario ya exista en la Baja Edad Media, redactaban y refrendaban

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las cartas que salan del rey, su figura continua en la Edad Moderna donde con
Carlos I y con Felipe II adquiere su mximo desarrollo y su mximo arraigo en la
institucionalizacin.
Tipos de secretarios, uno de tipo personal, trabaja junto al rey, tambin existen los
secretario que se insertan en los consejos y desempea un papel puente de enlace
entre el rey y el consejo, existe tambin la figura de secretarios ocasionales, a los
que el rey les da ocupaciones ocasionales.
En la poca de los Reyes Catlicos es cuando empiezan a aparecer secretarios
con funciones propias con le fin de despachar asuntos concretos, coexisten a su
vez con el secretario personal.
Con Carlos V adquiere gran importancia entre todos el secretario de Estado, el
secretario del Consejo de Estado, va adquirir una gran preponderancia, Francisco
de Codos.
Con Felipe II se dividen las secretarias de Estado, va a haber mas y se reparten las
funciones en funcin de criterios geogrficos. Si cada vez hay mas es por el exceso
de papales que hay a causa de la hipertrofia de la burocracia. Contra ms sean la
figura como tal tendr menos importancia y su poder ser menor.
Aparece un nuevo secretario posteriormente, el secretario de despacho, coincide
con la presencia de los validos.
Los validos por amistad al monarca, estarn mas prximos a este, lo que hizo que
los secretarios y los consejos se distanciasen del rey, pierden importancia. El
secretario lejos porque el que esta cerca ser el valido. Aparece la figura del
secretario de despacho porque el valido quiere llevar y despachar los asuntos de
gobierno pero no le gusta el papeleo y este nuevo tipo de secretario ser quien lo
haga, aparece esta figura en 1621.
Este secretario va adquiriendo cada vez ms rango, mas solidez coincidiendo con
la decadencia del sistema polisinodial y del valido, se convierte en una figura de
gran importancia y de gran prestigio, en el siglo XVIII pasa a ser una de las figuras
principales, tendr el nombre de secretario del despacho universal.
Con la decadencia de los validos y el oscurecimiento de los consejos, no es
suficiente un secretario de despacho y van haciendo falta ms, en 1705, habr dos,
en 1714, ya sern cuatro, se les adjudicando funciones y asuntos especificas en
materias especficas, y van adquiriendo el nombre de esos asuntos o materias.
Sern el germen de los futuros ministerios.
4.2 VALIDOS
La interpretacin tradicional es que aparecen como consecuencia de la falta de
capacidad y de la desidia de los Austrias menores, pero si solo nos quedamos con
esta interpretacin tendremos una visin incompleta de la figura del valido,

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deberemos mirar mas all. Tomas y Valiente afirma que es verdad que se debio a
la debilidad de Felipe III, la juventud de Felipe IV y la personalidad enfermiza de
Carlos II. Pero no se entiende la figura del valido sino entendemos primero la figura
del privado, esta es una figura generalizada en las Cortes, persona que se ponia a
la sombra del Rey y adquira prestigio a ella. La nobleza en esta epoca se convierte
en nobleza palaciega y esa nobleza quiere controlar al Rey, el valido es un caso
sobresaliente de la figura del privado.
En la Corte hay dos tipos de personas, los que han adquirido su posicin por
trabajo y los que estn en ella por adulancia y servilismo.
La figura del valido surge por dos cosas, por la privatizacin de las funciones entre
el monarca y los que desempean las tareas de gobierno, y por que el Rey tiende a
nombrar a sus colaboradores, no en funcin del inters publico, de su capacidad y
por su trabajo como lo haran los Austrias mayores, sino en funcin de criterios de
confianza.
Esos validos valido con Carlos V y con Felipe II son miembros de la nobleza, pero
los colaboradores que nombran son gente con pericia burocrtica que ha adquirido
experiencia en cargos y oficios anteriores, normalmente no son de la alta nobleza
sino de una mediana condicin social. A partir del siglo XVII el valido se presenta
como una especie de cua entre el Rey y la nobleza, persona de esta condicin,
nobleza, que servir para separar al Rey de sus secretarios y estando a su lado
para que lo controle y lo vigile, de manera que la nobleza tenga informacin.
Desde el punto de vista administrativo los validos tuvieron gran utilidad y eficacia,
no todos en igual medida. Al Rey le abruma el trabajo y lo que hace es dividirlo con
alguien de su confianza, pero el titular sigue siendo el Rey lo nico que hace es
compartir el ejercicio del poder.
4.2.1 VALIDOS QUE HUBO
Con Felipe III, estuvo Lerma, este valido actu siempre en nombre del Rey, no
tuvo ningn oficio ni titulo, era un privado del Rey, sin embargo tuvo el mximo
grado de poder al tener la delegacin de firma del Rey, el Rey le delego su firma.
Le sucede su hijo Uceda, con este se vio que era excesiva la delegacin de firma y
este ya no posey este privilegio, no tuvo tanto poder, no tuvo a los Consejos tan
sometidos como su padre.
Con Felipe IV, primero estuvo Ziga, tampoco tuvo tanto poder ni libertad en su
ejercicio. Lo sucedi el Conde-Duque de Olivares, Gaspar de Guzmn y Pimentel,
este fue un valido especial, no busca ese prestigio ni esa vanidad cortesana, era un
hombre poltico, un hombre de Estado, quiere mandar y gobernar solamente por
aficin porque le gusta. El asume el gobierno propiamente dicho, al Rey le deja los
asuntos propios de Rey, conceder mercedes y privilegios, l se llama a si mismo,
sin obtener el cargo nunca, ministro privado. El siguiente al Conde-Duque de
Olivares ser Lus de Haro, en este se consolida el titulo de primer y principal
ministro.

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 Con Carlos II, estuvo Nithard valido muy importante, tambin Valenzuela ante el
cual los nobles se oponan as que tuvo poco poder. A este ultimo lo quita Juan
Jos de Austria, junto con Medinaceli y Oropesa no deben ser consolidados como
validos.
La funcin del valido era la del protectorado del monarca.

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LECCION 8
1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS
EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)
Recordemos que llega el derecho comn y se encuentra con los derecho propios
de los reinos y tambin con el derecho real que se esta creando. Necesitamos un
sistema de integracin para los tres y un derecho para todo el reino.
1.1 CASTILLA
Los iura propia, derecho tradicionales, estn en un periodo de decadencia. A parte
de la nueva cultura jurdica que esta llegando.
Cuales eran los iura propia, el panorama castellano no era uniforme, en Len hay
una gran presencia del liber, en cambio la Castilla original ha roto con el liber, se
llama territorio de libertades, vive de costumbres y tradiciones en esas relaciones
privadas. En la Extremadura-Leonesa, Salamanca, Zamora,, se encarga la
repoblacin, nos encontramos unos fueros Salamanca, Alba de Tormes,, con un
sustrato comn que es el liber, son unos fueros privilegiados con gran autonoma,
en la Extremadura-Castellana, Cuenca,, tambin derecho privilegiado.
Con Fernando III se han unido Castilla y Len y desciende conquistando Andaluca
y Murcia, primero utiliza en sus conquistas el fuero formulario pero luego utiliza el
fuero juzgo, revisin romance del liber, con la justificacin de que se adentra en
terrenos mozrabes que no son ajenos al liber, lo conocen y por eso les da el fuero
juzgo, por eso y porque este fuero le da al monarca la capacidad de crear derecho,
les dice a los jueces que lo utilicen y en caso de laguna acudan al derecho creado
por el monarca, siendo este un fuero entonces que favorece al monarca dentro de
su poltica de unificacin. Andaluca entonces fue fuero juzgo.
Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por
Fernando III y que constituye la traduccin del Liber Iudiciorum del ao 654
promulgado en la poca visigoda. El Fuero Juzgo se aplic como derecho local, en
calidad de fuero municipal, a los territorios meridionales de la pennsula que Castilla
iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera referencia como norma
vigente y aplicable la encontramos en Crdoba.
Junto a los derechos tradicionales de Castilla se une el derecho del Rey y ese
derecho que viene de fuera, el ius commune, derecho este que sirve al monarca
para aumentar y fortalecer su poder.
El papel principal ahora lo va a tener el derecho real y el derecho comn, sern los
fundamentales a la hora de crear el ordenamiento jurdico castellano, y que se
extender a Canarias y a las Indias. El derecho real y el derecho comn irn de la
mano.

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Alfonso X, el sabio, intenta un cambio en el sistema poltico, basado en reunir la

facultad legislativa, ejecutiva y de Gobierno, en esto tendr un papel muy
importante su obra legislativa. Esta obra fue el esfuerzo mas ambicioso para
concentrar en manos del rey el poder, no llega a plasmarlo en l mismo pero si
servir para que lo hagan sus sucesores.
Alfonso X en esta organizacin poltica que plantea quiere conseguir el monopolio
legislativo, tambin quiere la unidad jurdica, no le gusta la diversidad, de que cada
lugar tenga su fuero y que l lo tenga que respetar, tambin quiere renovar el
derecho y actualizar su monarqua cultural y jurdicamente. Estos objetivos intenta
conseguirlos a travs de tres obras, el foro real, el especulo y las partidas. La
interpretacin del autor Aquilino Iglesia dice que Alfonso X tiene ese diseo, esa
idea y elabora en su Corte esas obras.
Primero el foro real para conseguir el monopolio legislativo, una vez avanzado en
ese monopolio, la segunda obra para conseguir lo que no ha conseguido en la
primera obra, la unidad jurdica, el especulo, se le da a todo el territorio para que
juzguen con su base, pero cuando vienen unos enviados de Pisa y le comentan
que es candidato al Imperio abandona el especulo y se centra en la creacin de las
partidas, las 7 partidas, con ellas quiere consolidar el monopolio jurdico, la unidad
jurdica y la renovacin jurdica.
1.1.1 EL FORO REAL
Se denomina as a partir del siglo XIV.
Se elabora en la Corte rodeado de un consejo de juristas formados en el Derecho
Comn y conocedores del mismo, como por ejemplo Fernando Martnez de
Zamora.
En el ao exacto de creacin los autores no estn de acuerdo, Martnez Marina,
autor que deca que las Cortes del siglo XIX engarzaban con las Cortes
tradicionales, hiptesis nada realista, considera que si el reinado de Alfonso X es
desde 1252 a 1284 y la fecha de la primera Partida es de 1256, ajustando la fecha
esta seria entre 1252 y 1255, otorgando las primeras concesiones a Aguilar de
Campo entre otras.
Alfonso X lo que quiere es un marco poltico unificado y para ello lo que necesita es
la unificacin del derecho. Intentara hacerlo con el Foro Real.
Alfonso X ve que existen dos zonas en su territorio, una con base en el liber y otra
que no tiene esta base, que su base es el libre albedro. No puede utilizar el liber
para unificar porque existen zonas ajenas a l. Creando as el Foro Real. Con el
primer Foro Real quiere poner un derecho que le favorezca, dejando clara su
inquina al libre albedro. En el prembulo del Foro Real ya deja claro que no le
gusta el libre albedro, no le gusta tampoco el derecho seorial por que no le
favorece, tampoco que los jueces juzguen en base al libre albedro ya que sientan

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base. El quiere un derecho que le favorezca a l.

El Foro real es una obra de sntesis porque dentro de ella se observa una influencia
del liber iudicorum, tambin del derecho castellano, principalmente de la zona de
Burgos, y tambin tienen una clara influencia del derecho romano, del Derecho
Comn, porque los juristas que lo realizan estn formados en este derecho.
Es un derecho que tiene que regular todas las ramas del derecho porque el Rey
quiere que este derecho sea el nico que se utilice. Nos encontramos as
disposiciones polticas, normas religiosas, derecho civil y derecho penal.
Los pasos que seguir con el Foro sern:
1- Crear el derecho.
2- Otorgarlo para su aplicacin.
3- Asegurarse de que los jueces apliquen su derecho, para ello los alcaldes, o
los que administren justicia, sern nombrados por el Rey.
Alfonso X tiene tres propsitos:
-

Monopolio, ser el nico que crea derecho.

Unificacin, un marco poltico unificado, necesitando para ello la

unificacin del derecho.
El monarca concede el Foro Real como fuero municipal extenso,
como derecho local, a diferentes municipios Burgos, Soria,, no
conocemos ninguna concesin general, esta unificando pero
municipio por municipio. Aquilino Iglesias dice que si que pudo
hacer alguna concesin general pero no lo conocemos. A los
municipios no les gustan estas concesiones porque les quita su
fuero y su derecho tradicional, y porque le da mucho poder al Rey
y les quita autonoma.

Renovacin del derecho.

1.1.2 EL ESPECULO
Se conoce menos cosas del Especulo que del Foro, nos llega a travs de
manuscritos de los siglos XIV y XV. Se atribuye a Alfonso X.
Se llama Especulo porque se dice que es el espejo del derecho en el que los
hombres deben verse. Se cree que fue elaborado entre los aos 1255 y 1260.
Su contenido pretende ser un ordenamiento jurdico completo que lleva consigo
una seleccin de los mejores fueros de Castilla y Len. Se hizo con el acuerdo de

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arzobispos, obispos y de los mas honorables sabedores del derecho.

Lo que hace el monarca es una seleccin de los mejores fueros y aprecindose
tambin una notable influencia del derecho que se decepciona, el Derecho Comn.
A diferencia del Foro Real busca la unificacin jurdica dndoselo en general a
todos los municipios.
Despus de conseguir el monopolio con el Foro Real, se consigue la unificacin
con este.
Nos llega incompleto, nos llegan 5 libros pero sabemos que hay ms porque estos
hacen referencia a un sexto y a un sptimo. No sabemos si se elaboraron y se
perdieron o se quedo incompleto, as, con 5 libros por lo ocurrido en el Imperio,
recordemos que se propone a Alfonso X para ocupar el trono del Imperio,
empezando por ello la elaboracin de una nueva obra con vistas al Imperio, las
Partidas.

1.1.3 LAS PARTIDAS

Nos llegan por manuscritos del siglo XIV, tienen una mayor dificultad de datacin,
Martnez Marina dice que se inicia su redaccin en 1256, terminando su
elaboracin en 1263 o 1265.
Tambin se dice que pudieron ser elaboradas por otros juristas, pero la opinin
generalizada es atriburselas a Alfonso X. Eso si elaboradas por juristas
conocedores del Derecho Comn como el maestro Jacobo el de las Leyes,
Martnez de Zamora, el maestro Roldan.
Fuentes, se dice que es una verdadera enciclopedia del saber jurdico por todas las
fuentes que tiene:
-

Corpus Iuris Justinianeo.

Decretales.

Libri Feadorum.

Tanto escritos de glosadores como de comentaristas.

Regencias a textos clsicos, tanto en latn como en griego.

Textos bblicos.

Textos de patritica.

Recoge tambin tradicin jurdica castellana.

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Es la principal obra a travs de la que penetra el Derecho Comn en Castilla. Es

una obra sintetizada, un muy buen intento de sinterizacin del derecho, y de
renovacin y adaptacin del derecho a las corrientes europeas.
Las Partidas aportan tambin elementos de unificacin jurdica
Alfonso X consigue su tercer propsito, la renovacin jurdica.

pero con ellas

Se conoce tambin como la obra de las Siete Partidas:

-

1 Partida, trata de la fe catlica y de la organizacin catlica.

2 Partida, trata del derecho pblico y de referencias al poder del

Emperador, del Rey.

3 Partida, trata de derecho procesal, camino que hay que llevar

para actuar y resolver un caso.

4, 5 y 6 Partida, tratan del derecho civil.

a) 4 Partida, sobre matrimonio y familia.
b) 5 Partida, sobre contratos y obligaciones.
c) 6 Partida, sobre derecho de sucesin.

7 Partida, trata de derecho penal, tambin algunas normas del

derecho procesal penal.

Las Partidas se inician por el hecho del Imperio, ambiciando al trono del Imperio.
Alfonso X no lo quiere como derecho vigente del Imperio sino que lo hace para
Castilla pero adaptando el derecho castellano a ese derecho europeo, por eso es
un instrumento poderossimo de entrada del Derecho Comn en Castilla. Otros
autores opinan que su finalidad no era normativa, no se trataba de aplicar, sino una
finalidad didctica, como fuente de referencia que los juristas deben conocer, tiene
argumentos para decir esto porque se ve que hay leyes que ni ordenan ni obligan a
nada que solo explican.
Son importantes las ediciones:
-

Una edicin del siglo XV con glosas de Alonso Daz de Montalvo.

Edicin de Salamanca de 1555, edicin de partidas que recoge

glosas de Gregorio Lpez. Esta tuvo gran prestigio y difusin, se
tradujo al gallego, al cataln, al portugus, en el siglo XIV, e
incluso, en siglos posteriores XIX y XX al ingls, aplicndose en
territorios de los Estados Unidos que pertenecieron a Espaa. Es
una lectura de obligada referencia.

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Alfonso X no llego a aplicarlo totalmente ni con plena vigencia.

1.1.4 SU VIGENCIA REAL
Principalmente el Foro Real que se conceda como foro municipal a los distintos
lugares, fue conflictiva por su contenido, no era del agrado de los nobles porque
prevalecan los intereses del monarca sobre los suyos, tampoco fue del agrado de
los municipios ni de sus ciudadanos porque esta poniendo en segundo lugar sus
derechos y cercenando su autonoma. Es algo muy doloroso para los municipios
que los alcaldes sean nombrados por el Rey. Esto provoco una revuelta, los lugares
solicitaron que se quitara el Foro Real y se les devolvieran sus fueros municipales,
muchos lo consiguieron, consiguieron sacudirse de encima el Foro Real pero
muchos se lo quedaron y los que volvieron a sus fueros municipales tambien
utilizaron alguna norma del Foro Real para completar sus propios fueros.
La revuelta llego a tal punto, 1270-1272, que termino en una especie de
transaccin con el ordenamiento de Zamora en 1274, estableciendo la diferencia
entre lo que se denomina pleitos foreros y pleitos del Rey.
La mayora de pleitos que surgen se considera que han de solucionarse por el
fuero de cada uno de los lugares tanto si van a tribunales locales como si van a
tribunales superiores.
En casos de Corte, pleitos que por su gravedad e importancia el Rey se los reserva
para si mismo, para sus tribunales, para su Foro Real y su Especulo, casos como
treguas quebradas, mujeres forzadas, El Rey adquiere especial defensa en esos
casos que considere importantes.
El Foro Real ha fracasado en realidad aunque queda en algunos lugares. Hay dos
colecciones de carcter privado y autor annimo, Leyes Nuevas y Leyes de Estilo
que nos confirma que el Foro Real tuvo aplicacin. La primera obra son consultas
que los jueces le hicieron de cmo interpretar el Foro Real y las respuestas que el
monarca les da. La segunda coleccin representa la aplicacin prctica del Fuero
Real en los tribunales del Rey.
La vigencia del Especulo es muy conflictiva, los testimonios son escasos, aunque
se trata de una obra incompleta, se aplico en los tribunales del Rey.
La vigencia de las Partidas, Alfonso X no las puso en vigor, no entraran en vigor
hasta el 1348 con el reinado de Alfonso XI en el ordenamiento de Alcal, obra esta
de gran prestigio y de lectura obligada.
Fracasa por su quebrantamiento, aunque fracasa el ideario, la obra esta ah y solo
hace falta que alguien la coja y la plasme en la realidad.
Sancho IV y Fernando IV no siguieron esta poltica, tenan un ideario menos claro.
Lo que hicieron fue confirmar los Foros Municipales con bastante facilidad, se

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observa que son monarcas que no legislan mucho, en cuanto a Alfonso XI este si
quiere seguir la poltica de su bisabuelo y lucha por seguir esa poltica, se observa
en su reinado que las Cortes adquieren importancia teniendo papel importante en el
siglo XIII. Entre todos los ordenamientos de Cortes, el que brilla en direccin a la
poltica de Alfonso XI es el Ordenamiento de Alcal de 1348, en el cual se reafirma
el poder monrquico del rey con mucha claridad, se le atribuye el poder legislativo,
la justicia suprema y muy importante tambin porque se establece el orden de
prelacin de fuentes castellanas.
Prelacin de fuentes determina que derecho se tiene que aplicar en cada momento,
se recoge por primera vez en el Ordenamiento de Alcal.
ORDEANAMIENTO DE ALCALA (mirar el texto)
Consta de 58 leyes.
La prelacin de leyes castellanas se estableci por primera vez en este
ordenamiento, mantenindose hasta el siglo XIX, se repiti en las Leyes de Toro de
1505, volvindose a recoger en la nueva recopilacin de las Leyes Castellanas de
1567 y posteriormente en la recopilacin de las leyes de Espaa en 1805.
El ordenamiento de Alcal fue promulgado por Alfonso XI en 1348, estableciendo
primeramente en la prelacin de fuentes el Ordenamiento de Alcal (Derecho Real),
en segundo lugar el Fuero Municipal y como tercera fuente la Ley de las 7 Partidas,
estas ltimas no fueron promulgadas por Alfonso X y ahora son requeridas para su
promulgacin y su entrada en vigor.
Si un caso no esta reflejado en el Ordenamiento, ni en los Fueros, ni en las
Partidas, se dejara al Rey su interpretacin, pasando el Rey de esta manera a ser
la cuarta fuente. De esta manera la prelacin de fuentes comienza con Derecho
Real y termina con el Rey.
Quedando entonces:
1- Ordenamiento Real, derecho real.
2- Fueros Municipales, se utilizan aquellos que estn en curso, no
utilizndose aquellos que el Rey prevea que hay que mejorar ni tampoco
aquellos que vayan contra Dios, la razn o contra el Derecho Real. Estos
fueros contienen el Foro Real y el Foro Juzgo.
3- Las 7 Partidas.
4- El Rey.
El Ordenamiento de Alcal no reconoce el Derecho Comn como un derecho que
se pueda aplicar en un juicio, no lo reconoce como ordenamiento. nicamente
alega que se debe conocer y estudiar porque es sabidura.

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Es verdad que a travs de las Partidas se aplica Derecho Comn pero lo que se
aplica realmente son las Partidas y no se puede aplicar nada que no este fuera de
las Partidas, por ello no es correcto decir que en tercer lugar como fuente estara el
Derecho Comn, no, serian las Partidas.
En 1505 con las Leyes de Toro es necesario repetir el ordenamiento porque el
Derecho Comn se esta aplicando en la practica, se esta alegando en los
Tribunales y no se esta cumpliendo lo establecido en el Ordenamiento. Ya que los
reyes han mostrado una poltica vacilante, aceptando en cierta medida que se
pueda utilizar el Derecho Comn en juicios.
-

Cortes de Briviesca, 1387, en estas Cortes el Rey permite a

abogados y procuradores informar al juez de sus derechos de
alegar leyes, decretos y decretales, partidas y fueros como mejor
convenga. Por lo tanto van en contra del Ordenamiento de Alcal.

La Pragmtica Sancin de Juan II, se puede alegar en juicio la

doctrina del Derecho Comn siempre y cuando no sea posterior a
Juan Andrs en caso cannico y a Bartola en lo civil.

Los Reyes Catlicos vuelven a dar en 1499 en Madrid una ley de

citas, diciendo que en defecto de ley o en caso de duda se
establece que se podr acudir al derecho cannico de Juan
Andrs y el abad Juan el Ermitao, y en el caso de derecho civil a
Baldo de Ubaldi y a Bartolo.

Despus de esto, las Leyes de Toro hacen que se vuelva al ordenamiento de

Alcal, en las cuales se vuelve a establecer dicho ordenamiento y se deroga el
Ordenamiento de Madrid.
LEYES DE TORO
Las Leyes de Toro se convierten en el cuerpo ms importante del derecho privado
castellano, regulan derecho de familia, de matrimonio y de sucesiones
(mayorazgo).
Compuestas por 83 leyes fueron promulgadas por Juana la Loca el 7 de Marzo de
1505. Fue una renovacin del derecho privado castellano y fue elaborado por
juristas importantes como Lpez de Palacio. Se mantendrn vigentes hasta la ley
de matrimonio civil de 1870 y hasta el Cdigo Civil de 1889.
Castilla tiene una poltica de acumulacin de normas, es difcil conocerlas todas,
por ello se plantea la idea de elaborar recopilaciones para solucionar el problema.
Tres recopilaciones en este periodo:
1- El Ordenamiento de Alonso Daz de Montalvo, de 1484, nombre real,
Ordenanzas Reales de Castilla. Se trata de una recopilacin sistemtica

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que utiliza la tcnica de la refundicin, se dice que tuvo el defecto de

introducir leyes en desuso y dejar fuera leyes vigentes. Una vez
terminada no recibi sancin real ni promulgacin oficial por parte del
Rey, pero se utilizo por parte de los Tribunales, prueba de ello es que se
hicieron varias ediciones.
2- Libro de Bulas y Pragmticas de Juan Ramrez, de 1503 fecha en la que
se promulgo, a diferencia de la de Daz Montalvo fue una recopilacin
oficial. Es una recopilacin sistemtica peor no aparece en libros ni en
ttulos, no utiliza la tcnica de la refundicin conociendo as la norma en
toda su extensin con el problema de que as es mas difcil de utilizar,
pero fue muy utilizada por los Tribunales y se hicieron varias ediciones.
Los Reyes Catlicos piden que se renan y corrijan todas las
pragmticas anteriores al buen gobierno.
3- Una nueva recopilacin en relacin con la de Daz de Montalvo, esta de
1567. se inicia por los Reyes Catlicos pero no se termina, es impulsada
por Carlos V pero tampoco la termina, llegando al final a Felipe II quien la
promulga oficialmente en 1567. Tiene aproximadamente 4.000 leyes,
esta dividida en libros, es imperfecta pero aun as es utilsima y fue muy
utilizada en la poca, se dijo que todas las normas recogidas eran
derecho vigente. Se fueron aadiendo leyes posteriores y en 1723 se
hizo una edicin especial de esta recopilacin que incorpora todos los
autores acordados por los Consejos de Castilla, son acordados al tratarse
este de un rgano colegiado, esto hizo que fuese ms til. Dada su
extensin fue necesario que a esas ediciones se le incorporan ndices.
En esta recopilacin estn recogidas las Leyes de Toro.
1.1.5 LITERATURA JURIDICA
Tiene un papel importante.
Referencia a las obras que escriben los juristas para entender el derecho de su
poca, nos centramos en las que recogen Derecho Comn y Iura Propia
Castellana.
A lo largo de la Baja Edad Media la literatura castellana fue escasa, a medida que
pasa el tiempo, en la Edad Moderna, crece considerablemente, predominando las
obras que trabajan los iura propia frente al Derecho Comn. Mucho juristas lo que
hacen es glosar y comentar el Foro Real, las Partidas, las Leyes de Toro, del
Ordenamiento de Montalvo.
La literatura esta imbuida por el Derecho Comn, se alimenta del Derecho Comn,
escrita por juristas formados en el Derecho Comn. Comentan los preceptos del
derecho castellano acudiendo al Derecho Comn, los iura propia adquieren su
propia dimensin en el armazn del Derecho Comn.

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Muchas obras:
-

El tipo simple eran traducciones al romance de las obras que

estaban en latn.

La Suma de los Nueve Tiempos de Jacobo de las Leyes.

Margarita de los Pleitos de Martnez Zamora.

Traducciones al romance.

Glosas y comentarios.

Tratados al tema de los fundamentos de la monarqua, derecho se

sucesiones, derecho procesal.

Repertorios jurdicos, objetivo, presentar y a travs de ellos

conocer las distintas citas y obras de los distintos temas.

1.2 ALAVA, GUIPUZCOA Y VIZCAYA

(Mirar manual de Jos Tomas y Valiente)
Hay que estudiarlos unidos al Reino de Castilla.
Su historia jurdico poltica no es fcil de conocer porque las fuentes son escasas y
aparecen rodeadas de leyendas.
No es solo un ordenamiento, son tres ordenamientos distintos.
CARACTERISTICAS COMUNES
1- El ordenamiento rige sobre un territorio pequeo.
2- El ordenamiento es de base consuetudinaria no escrito, predomina este
derecho.
3- En todos los territorios los Reyes llevaran una poltica de repoblacin a
travs de la cual otorgaban regimenes privilegiados a los ncleos urbanos,
con la finalidad de que el Rey pretende introducir su autoridad y al mismo
tiempo hacerlos lugares atractivos, no solo para incrementar su autoridad
sino tambin para frenar el poder de la nobleza en esas tierras de realengo.
4- Se forman hermandades, uniones, federaciones de villas con la finalidad de
mantener la paz frente a la violencia nobiliaria. Esas villas que se hermanan
se dotan de su propio ordenamiento.
5- Se incorporan a Castilla, al hacerlo reciben las fuentes del derecho
castellano o como mnimo las toman como derecho supletorio.

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1.2.1 ALAVA
En su primera etapa oscila entre Navarra y Castilla, hay autores que consideran la
alternancia producto de la debilidad del territorio, otros en cambio lo consideran un
producto de su fuerte personalidad y de su inteligencia por asociarse con el
territorio que mejor le convenga.
Derecho andado en la costumbre y rural, cambia, se pasa a dual, la tierra llana
sigue regida por usos y costumbres mientras que en las villas donde los Reyes
Navarros les dan los regimenes jurdicos privilegiados, como Logroo, Vitoria,
Laguardia.
En 1200 lava se incorpora a Castilla, y se observa una clara diferencia entre la
lava seorial fiel al costumbres y privilegios donde los nobles se organizan en una
cofrada denominada De Arriaga, y frente a esta lava consuetudinaria y
organizada estn las villas de realengo donde los Reyes fueros distancindola de la
seorial.
Esta escisin se resuelve con el privilegio de contrato, entre Alfonso XI y los nobles
en 1332, teniendo como consecuencia la disolucin de la cofrada de Arriaga y
producindose la plena incorporacin de todos estos territorios a la Corona de
Castilla, al ser un contrato mantendrn muchos privilegios pero tambin se
introducir el derecho castellano.
A pesar del privilegio de contrato la nobleza seguir manteniendo esa actitud
violenta frente a las villas, a lo que estas responden hermanndose para
defenderse, al principio solo lo harn unas pocos pero terminaran por hacerlo todas
las de lava. Esta ordenanza de las villa junto con el privilegio de contrato formaran
la base del primer derecho foral, que se ira ampliando con el tiempo con nuevas
competencias y eso es lo que formara ese derecho especial, ese derecho foral,
ncleo del derecho foral de lava.
Esas ordenanzas pasan a ser derecho general de ese territorio.
La tierra de Ayala, tierra seorial que se mantiene unida a su viejo ordenamiento
consuetudinario no escrito, vive de su costumbre. Pero en 1373 el Seor de Ayala,
don Fernn Prez de Ayala, lo pone por escrito, redacto en un texto de noventa y
cinco preceptos el Derecho de aquella comarca, y recibe el nombre de Fuero de
Ayala, pero como se realiza en 1373 tiene ya una influencia del Fuero Real.
Sus habitantes a finales del siglo XV en 1487 le piden a su seor y los Reyes
Catlicos regirse en vez de por el Fuero de Ayala por el Fuero Real, las Partidas y
los Ordenamientos de Cortes de Castilla. Solo se reservaron como privilegios
algunos preceptos del Fuero de 1373, relativos a la libertad de testar, a la prisin
por deudas y al nombramiento de alcaldes.
La peticin fue concedida en 1487 por el seor de Ayala y por los Reyes Catlicos

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y desde entonces el Derecho de Castilla se extendi a Ayala, salvo en las

especialidades entonces reservadas.
Pasa a regirse por solicitud.
1.2.2 GUIPUZCOA
Es un derecho muy apegado a sus costumbres, proceso tambin mediante el cual
los reyes como el rey navarro Sancho VI el sabio, van concediendo fueros
privilegiados.
Sancho IV funda San Sebastin, concedindole el Fuero de Estella, prototipo de
fuero franco.
En 1200 se incorporo definitivamente a Castilla con Alfonso VII, quien confirma a la
nobleza sus privilegios y funda, entre otras, las villas de Fuenterrabia, Guetaria y
Motrico; a todas les concede el Fuero de San Sebastin, extendindolo as.
Despus Alfonso X funda las villas de interior de Tolosa, Segura y Villafranca y les
concede el Fuero de Vitoria.
As estos dos Fueros, el de Vitoria-Logroo y Estella-San Sebastin, constituyen el
derecho matriz de la mayor parte de las villas reales guipuzcoanas.
Desde 1348 el sistema normativo castellano esta vigente en Guipzcoa. Sin
embargo, la tendencia de esta tierra a aplicar su costumbre no escrita o sus fueros
municipales, incluso con preferencia al Derecho Real, es constante.
En los siglos XIII y XIV, se extiende un rgimen de privilegio en base a este
carcter franco de su derecho, al recibir las villas los fueros de francos, los
guipuzcoanos de las villas, reciben la condicin de hombre exentos del pago de
impuestos o servicios personales, esto les va a permitir reclamar la condicin de
hidalgos a todos los habitantes de Guipzcoa, y por lo tanto no sujetos a servicio.
Tambin para frenar la violencia nobiliaria, las villas guipuzcoanas forman
hermandades. En 1397 en la Junta General de Guetaria se dan sus propias
ordenanzas, en un Cuaderno de 60 captulos, que contienen normas penales y
procesales para garantizar la paz. Considerndose esto el germen de la futura
organizacin publica de Guipzcoa, ya que con Cuadernos u Ordenanzas de la
segunda mitad del siglo XV, se pasa a un pleno rgimen foral de la provincia, se le
conceden nuevas especialidades y se reconocen a sus rganos de gobierno
competencias administrativas, fiscales, militares y polticas. Legislacin peculiar de
Guipzcoa desgajada de la castellana, aunque siempre respaldada por el rey.
En la Edad Moderna, se recoge todo en una obra, fueros privilegiados, buenos
usos y costumbres, leyes y ordenanzas de la provincia de Guipzcoa, son la
expresin de un rgimen privilegiado frente al marco jurdico castellano que
tambin se introduce a este territorio.

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1.2.3 VIZCAYA
En el siglo XI se incorpora a Castilla, a partir de un pacto de dependencia entre el
Seor de Vizcaya Iigo Lpez y el rey castellano Alfonso VI.
Es una tierra cuyo derecho se basa en la costumbre. En funcin del pacto el rey
castellano le reconoce su condicin de seoro.
Siempre se habla de Seoro de Vizcaya que esta apegado a sus costumbres, aqu
tambin se producir esa poltica monrquica de conceder fueros privilegiados.
En 1379 el Seor de Vizcaya muere sin descendencia y el seoro pasa totalmente
a Castilla, a partir de ese momento el Seor de Vizcaya es el Rey de Castilla.
Es ahora cuando comienza a tomar importancia la Junta General del Seoro de
Vizcaya, dicha junta se rene bajo el rbol de Guernika. Lo que hace esta junta es
poner por escrito el ordenamiento tradicional del Seoro de Vizcaya, se conoce
como Fuero Viejo de Vizcaya. En la Edad Moderna ante un cierto temor a perder su
derecho tradicional y a que este se desnaturalice frente al poder del Rey y ante la
llegada del Derecho Comn, se vuelve a poner por escrito el Fuero de este
territorio, un Fuero Nuevo de Vizcaya, en 1526 aprobado por la Junta General de
Guetaria.
1.3 NAVARRA
Como reino desde la Baja Edad Media hasta el siglo XVIII.
En un principio estuvo muy unido al Reino de Aragn.
Tenemos que fijarnos en su posicin geogrfica, es un Reino encerrado y pequeo.
Esto hace que se encierre a si mismo y que se acenten sus peculiaridades. Es
tambin una buena posicin estratgica y por ello es codiciado por todos.
Su derecho es tradicional y de gran importancia, hace relacin a la costumbre, a las
libertades y privilegios que ese reino quiere.
Es un reino de dinastas cortas, las buscan y hacen que el nuevo Rey les jure sus
Fueros y le dejan claro que el reino es anterior al rey.
Evolucionan sin sobresaltos, el la Baja Edad Media el rey y las Cortes no legislan
mucho y no se produce mucha influencia del Derecho Comn.
Todo ese fondo consuetudinario, el derecho tradicional y la existencia de distintos
fueros, empiezan a ser recogidos junto a disposiciones de carcter general y
algunas fazaas, empiezan a reunirse en colecciones privadas y annimas todos
estos elementos. Existen diversas colecciones y sern el punto de arranque del
Fuero General de Navarra.

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El ncleo originario del Fuero General de Navarra es el Fuero Antiguo, fuero muy
pequeo, de 12 artculos, elaborado por nobles y clrigos en 1238. Su finalidad es
preservar el derecho tradicional e intentar resolver los problemas existentes entre la
nobleza y el monarca Teobaldo I de la casa de Champagne, el monarca llega y le
hacen jurar los Fueros de Navarra, pero este se interesa por saber que es lo que ha
jurado y por ello se elabora ese Fuero Antiguo. Base del Fuero General de Navarra.
A lo largo del siglo XIII y XIV los juristas sobre esa base acabaran de formar esa
coleccin que compondr el Fuero General de Navarra.
Caracteristicas:
1- Coleccin heterognea de fuentes jurdicas navarras, que trata de recoger el
panorama jurdico completo. Recoge normas de penal, civil, privado, NO
PUBLICO.
2- Obra privada y annima.
3- No recibi sancin oficial, aun as termino por identificarse con la tradicin
foral de Navarra, no hubo momento que ningn nuevo monarca le diera
sancin pero al jurar los Fueros de Navarra se entenda que tambin se
juraba el Fuero General de Navarra. En cierta manera esto se entiende por
sancin.
4- Se considera que es derecho general.
En ningn momento este Fuero General desplaza al derecho tradicional de cada
territorio, lo que hace es completarlo. Algunos dicen que con el paso del tiempo
este Fuero General se convierte cada vez ms en Derecho general de Navarra.
Su culmen es en 1423 cuando Pamplona deja su Fuero, el de Jaca, y adquiere el
Fuero General de Navarra, considerando que es el que le pertenece.
Este Fuero no puede ser modificado por el Rey, solo con el consentimiento de las
Cortes y solo para mejorarlo nunca para empeorarlo o reducirlo.
Si hay que caracterizar a este Fuero General diramos que es homogneo, propio,
con gran continuidad ya que solo se puede mejorar.
Solo se realizan dos amejoramientos, uno en 1330 con Felipe III y otro en 1480 con
Carlos III.
A medida que paso el tiempo se fue completando y desarrollando, a travs o con la
ayuda del ius commune, no por la va oficial sino por la va de la prctica. Empieza
a considerarse como fuente supletoria del Derecho Navarro, ya que el Derecho
Navarro no renuncia nunca a su tradicin consuetudinaria y foral.
En 1512, es conquistada por Fernando el Catlico e incorporada a Castilla en

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trminos de eque trinquipale, significa que es incorporada en el plano de igualdad,

Navarra sigue manteniendo sus instituciones, su fuero, sus privilegios aun siendo
reino dependiente de los Reyes Catlicos.
Los reyes castellanos llevaran la numeracin correspondiente a la del Reino de
Navarra en este territorio.
Es en las Cortes de Burgos de 1515 cuando se produce esa incorporacin, es
entonces cuando la trayectoria del Derecho navarro cambia. Navarra se hace
consciente de que su Derecho no esta adaptado a los tiempos, tiene lagunas, es
confuso, en un lenguaje un tanto enrevesado y necesita ser completado. Todas las
lagunas del Derecho navarro son rellenadas con Derecho castellano, pero Navarra
no esta dispuesto a eso y lo que hace es realizar un nuevo Fuero, un Fuero
reducido en un solo texto adaptndolo a los tiempos. En 1528 los navarros intentan
que primero Carlos y despus Felipe II lo sancionen, pero no lo hicieron porque
alguna norma era contraria al Fuero de Castilla, los Reyes dicen que lo usen pero
sin sancin oficial.
En Navarra se sigue una poltica positivista, en vez de enfrentamiento directo
conseguir lo mximo posible dentro de las circunstancias.
Adems de este Fuero reducido se observan dos cosas ms:
1- Consecuencia de esa situacin, el Rey y las Cortes que en la Edad Media no
legislaban casi, ahora empiezan a ello y bastante.
2- Los navarros consiguen que el monarca acepte en las Cortes de Pamplona
en 1576 que el Derecho supletorio sea el Derecho Comn, como siempre se
ha acostumbrado.
Las recopilaciones es un tema conflictivo, porque a la hora de realizarlas se utilizan
dos vas, una es que la iniciativa la lleve el Reino de Navarra, recopilaciones
principalmente de leyes de Cortes posteriores a 1512, y la otra va es la iniciativa
real, recopilaciones que recogen junto con las leyes de Cortes el Derecho Real, la
legislacin del Rey. La primera va no es aprobada por el Rey y la segunda no es
aprobada por las Cortes. Esto da lugar a muchas recopilaciones.
En el primer tipo de recopilaciones destaca la recopilacin de Antonio Xavier.
Los navarros tambin establecieron mecanismos de defensa contra el Derecho
Castellano, como:
1- Obedzcase pero no se cumpla.
2- El mecanismo de la sobrecarta, funcionaba una vez el monarca da una
carta, disposicin o norma, esa norma llega al Consejo Real de Navarra,
la estudia y si la considera que encierra contrafuero, automticamente se
declara nula y sin ningn valor. NULA NO ANULABLE.

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3- Mecanismo de base foral, esas Cartas antes de que pasen al Consejo,

deben pasar por la Diputacin Foral de Navarra, si detecta contrafuero da
la voz de alarma, no puede declararla nula, y se pasa al Consejo.
4- Reparo de Agravio, exigen que hasta que no reparen los agravios ellos
no prestan ningn servicio.

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LECCION 9
1. DERECHO COMUN Y DERECHOS PROPIOS
EN LOS REINOS HISPANOS (S. XII-XVII)
1.1 ARAGON
Su derecho al principio es muy importante luego se oscurece.
En 1132 se une con el Principado de Catalua, esto no supone en ningn momento
la perdida de su personalidad.
Su derecho es consuetudinario, nobiliario, con importantes fueros municipales, todo
esto forma su Derecho tradicional que ira evolucionando hasta llegar a ser Derecho
general del Reino, todo ello se integrara sin grande rupturas ni quebrantos.
Para empezar a hablar debemos recordar primero el ncleo originario de Jaca, que
se va a ir extendiendo y unificando. Se van elaborando colecciones privadas y
annimas de ese Derecho donde se recogen fueros, usos y costumbres, ejemplos
del liber, las paces del reino, exemplos y fazaas. Conformando los fori de
aragorum o Fueros de Aragn distintas redacciones y manuscritos en las que
parecen cosas diferentes y con contradicciones, inseguridad jurdica de cual es el
Derecho de Aragn.
Ante la multitud de redacciones y ante la inseguridad jurdica Jaime I ordena una
redaccin de los Fueros de Aragn y se va convertir en Derecho oficial, influyen en
ella juristas formados en el Derecho Comn, por lo tanto va a tener influencia de
este, entre los juristas uno muy importante Vidal de Canellas, estudio en Bolonia,
este juristas con otros elaboran el encargo de Jaime I.
Jaime I lleva este texto a las Cortes de Huesca de 1247, donde se aprueba
pasando a ser Derecho general, se denominara Fuero de Aragn o Cdigo de
Huesca. Ocho libros que contienen derecho privado, penal, procesal, NO PUBLICO
a causa de los nobles.
Jaime I envi ejemplares de estos Fueros de Aragn a todos los jueces y
autoridades reales del reino ordenndoles su estricto cumplimiento. En defecto de
tales Fueros manda que los jueces acudan al sentido natural y a la equidad. Ubi
autem dicti Fori non suffecerint, ad naturales sensum vel aequitatem recurratur.
Clusula esta de gran importancia ya que los juristas la utilizar para introducir el
Derecho Comn de forma indirecta, gran permeabilidad del Derecho aragons por
esta clusula. El propio Vidal de Canellas interpetr dicha remisin al sentido
natural y a la equidad diciendo que a falta de Fueros haba que juzgar catando et
acorriendo a los Dreitos et a las leyes, es decir, acudiendo al Derecho Cannico y
a las leyes romanas. Tambin Jaime I justifico en 1264 el hecho de que los juristas
alegasen Leyes y Decretos en los Tribunales del reino, aludiendo expresamente a

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dicha clusula de supletoriedad.

Referencia a otra obra, Vidal de Canellas escribi adems una extensa obra
privada como comentario o interpretacin de los Fueros. Esta glosa, que suele
conocerse con el nombre de Vidal Mayor es una de las ms importantes obras de la
literatura jurdica aragonesa. Unos dicen que es un comentario doctrinal desde la
ptica del Derecho Comn.
Los Fueros de Aragn como derecho general no derogan a los Fueros municipales,
es mas los Derecho locales prevalecen sobre el general del reino, se aplican en
primer lugar.
Ese Fuero Aragons va a desarrollarse a travs de dos vas:
1- A travs de los fueros.
Las Cortes aragonesas legislan junto con el Rey, van creando fueros, esas leyes
van unindose y aadindose a ese Fuero Aragons de 1247. Con el
convencimiento que se encuentran en un sistema pactado.
La nobleza tiene gran fuerza por ello ejerce una gran influencia en el Derecho a lo
largo de la Edad Media, existe por ello tensin entre la nobleza y el monarca, los
nobles quieren defender sus privilegios y el Rey lo que quiere es asentar su papel,
fortalecerlo en el reino. La nobleza establece limitaciones al Rey como en las
Cortes de Ejea de 1265 con Jaime I, donde lo que se hace es regular la figura del
Justicia Mayor, figura importante en el Reino, e intermediario entre el Rey y la
nobleza, pero la verdad es que se va a convertir en el mximo defensor del
Derecho aragonesa, de las libertades y de los privilegios del Derecho aragons.
Reinando Pedro III en las Cortes de Zaragoza de 1283 se reconoce el carcter
pactado de los Fueros de Aragn, Pedro III se esta comprometiendo a respetar
estos fueros, sus privilegios y libertades. Esto va a cambiar en la Edad Moderna, el
Reino de Aragn va a sufrir un duro golpe en sus libertades debido a los sucesos
de Aragn, de 1591.
Antonio Prez Aragonese, secretario del Rey hasta 1579 es condenado a prisin
por conspirar contra el Rey y por el asesinato de Escobedo, huye de la crcel
castellana y se pone bajo la proteccin del Justicia Mayor de Aragn, Juan de
Lanuza, en 1590 acogindose al derecho foral y valindose de su condicin de hijo
de aragons. El rey no poda enjuiciar en Aragn a un reo que hubiera cometido su
crimen en Castilla por lo que emple el nico tribunal que tena competencias en
todo el territorio peninsular: la Santa Inquisicin.
Prez fue acusado de hereja y se intent trasladar a la crcel inquisitorial, lo que
provoc una revuelta en Zaragoza, al ver el joven Justicia de Aragn Juan de
Lanuza como los fueros aragoneses no eran respetados.
Prez consigui huir a Francia y Felipe enviaba un ejrcito a Aragn que pona fin a

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los disturbios y a la vida del Justicia.

En 1592 Felipe II convoc a las Cortes de Aragn en Tarazona. No se suprimi
ninguna institucin aragonesa, pero fueron remodeladas: El rey tena ahora el
derecho a nombrar a un virrey no aragons; la Diputacin del Reino (comit de las
Cortes) perdi parte del control sobre los ingresos aragoneses y vigilancia regional,
quitndole adems el poder de llamar a representantes de las ciudades; La Corona
poda retirar de su puesto al Justicia de Aragn, al que recorto las competencias, y
la Corte de Justicia se puso bajo control del rey; Y finalmente, se modificaron
aspectos del sistema legal aragons.
La mayora de historiadores coincide en que el acuerdo en las Cortes de Tarazona
fue un compromiso entre los nobles y el rey. Los nobles preferan aceptar la
autoridad del rey como garante de sus privilegios an cediendo poder en los fueros.
Los Fueros de Aragn evolucionan en la Edad Moderna por los Fueros de Cortes.

2- A travs de las observancias.

Las observancias son la interpretacin que ciertos juristas daban a los Fueros de
Aragn a la luz de los principios del ius commune.
Una ordenanza con raz consuetudinaria encuentra en la observancia su natural
desarrollo, se convierte en Derecho supletorio en fuente complementaria del
Derecho aragons. Las observancias ms importantes son las del Justicia Mayor.
Desde la segunda mitad del siglo XIII, las observancias empiezan a ser recogidas
en colecciones privadas entre las que destacan las de Prez Salanova, Jimnez de
Eyerbe y muy principalmente la elaborada por Jacobo del Hospital entre 1361y
1398. En todas estas colecciones de Observancias y sobre todo en la de Jacobo
del Hospital, se utilizo, sobre el fondo consuetudinario aragons la tradicin de la
cultura jurdica romano-cannica. En la coleccin de Jacobo del Hospital se
armoniza por tanto el Derecho tradicional y el ius commune.
En 1428 Alfonso V, por medio de las Cortes de Teruel, encarg al Justicia Mayor
Martn Daz de Aux que elaborase una nueva coleccin de observancias, esta obra
se termino en 1437 y esta muy influida por la coleccin de Jacobo del Hospital. La
finalidad de la obra de Aux era intentar reducir o expresar en reglas muy sencillas la
prctica jurdica, favoreciendo as su conocimiento y su posterior observacin.
Las colecciones de Observancias nunca fueron promulgadas oficialmente pero
tuvieron fuerza legal porque se incorporaron a los Fueros de Aragn.
Se dice que el Derecho aragons se desarrolla a travs de las observancias.
El orden de prelacin de fuentes, no se estableca en una norma expresa; la
costumbre por delante de la ley, el Derecho local prevalece sobre el Derecho
general, que las normas tienen carcter pactado y que las Observancias son

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fuentes que complementan el Derecho aragons. Entonces:

1- Derecho Local.
2- Derecho General.
3- Derecho supletorio Derecho natural y equidad ius commune
La recopilacin aragonesa no tiene excesiva importancia, se reeditan los Fueros de
Aragn aadiendo Fueros que se van dando y esas Observancias de Aux.
1- En 1552 se hace una recopilacin, no recopilacin original sino una edicin
sistematizada de la ya existente, se denomina Fueros y Observancias del Reino de
Aragn.
Los aragoneses tambin establecieron mecanismos de defensa del Derecho Foral,
como:
1- El Justicia Mayor, intermediario entre el Rey y los Fueros, defensor de las
libertades y fueros, defensor del derecho foral frente a las leyes que
lleguen del monarca si van en contra del Fuero.
2- Reparto de agravios, no se prestan servicios al Rey sino se reparan antes
los agravios.
Literatura jurdica:
La literatura jurdica aragonesa tiene un papel relativamente importante. Los
juristas, formados en el Derecho Comn, tienen una importante labor en la
compilacin del Derecho aragons y del Derecho tradicional. Elaboran tambin otro
tipo de obras como glosas a los fueros, repertorios, sumas a los fueros y a las
observancias.
En Castilla las sentencias no se argumentan sin embargo, en Aragn, si se motivan
las sentencias. A partir del siglo XVI se motivan las decisiones judiciales de la
Audiencia de Aragn, punto de partida de un nuevo genero literario, que recibe el
nombre de decisionista, porque trabaja sobre las decisiones de los jueces. Tiene
una importante trascendencia no solo en Aragn sino tambin en todos los
territorios de la Corona de Aragn.
1.2 CATALUA
El Derecho cataln tiene como base la vieja legislacin catalana, los Usatges y las
Cartas de Poblacin. Desde el siglo XIII al XV el Derecho cataln tuvo un gran
desarrollo, digamos que fue su poca de eclosin, por tres elementos:
1- La legislacin, crecimiento del Derecho legal, tuvo importancia la
legislacin de las Cortes y del Rey, bajo el signo del pactismo.

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2- La recepcin del Derecho Comn, Catalua es donde ms y mejor se

recibe el Derecho Comn, pudiendo explicar esto por la situacin
geogrfica, pero este no fue el nico motivo.
3- El auge de los Derechos locales, las Consuetudines o Costums, su
puesta por escrito es posterior al resto por lo que tuvo un auge tardo.
La filosofa del Derecho cataln ser la vieja legislacin, los Usatges, junto con
estos tres elementos. Ser as hasta el siglo XVIII que cambie con los Decretos de
Nueva Planta.
Los Usatges nacen para salvar las deficiencias del Liber, en el siglo XI con Ramn
Berenguer I. A lo largo del siglo XII, se van aadiendo cosas nuevas del Liber,
decretales,, ampliando su mbito de vigencia hasta 1251 que se convierten en
Derecho general del Reino con Jaime I. Al principio solo se aplicaba el Derecho de
Barcelona, de normas concretas, ampliando su mbito de vigencia temtico, hasta
que en 1251 en las Cortes de Barcelona pasa a ser Derecho general, como ya
hemos dicho. Se afianza as el mbito de vigencia de los Usatges y las costums.
Estos Usatges y costums se van completando con el paso del tiempo con la
legislacin que emana de las Cortes y del rey, completndolo as de manera
armnica y creciendo bajo el signo del pactismo.
Desde finales del siglo XIII toda la legislacin procedente de las Cortes recibi en
sentido genrico el nombre de constitucions. Estas a su vez podan ser o bien
constitucions en sentido estricto, que eran las leyes aprobadas en las Cortes previa
propuesta del monarca; o bien capitols de Cort, es decir, las leyes propuestas por
uno o varios estamentos en las Cortes, aprobadas por todos ellos y posteriormente
aceptadas tambin por el rey con la formula Plau al senyor rey: o bien Actes de
Cort, que eran normas promulgas por el rey fuera de las cortes y que
posteriormente obtenan el refrendo o ratificacin de ste.
El rey poda legislar sin las Cortes. En efecto poda promulgar Pragmticas,
disposiciones que posean un carcter general y versaban sobres aspectos
fundamentales, como la administracin de justicia o la ejecucin de acuerdoa
tomados en Cortes. Tambin podan y solan dar privilegios, eran disposiciones
reales concedidas a lugares, estamentos o grupos profesionales otorgndole
determinados beneficios.
Ahora bien, la legislacin que emanaba del rey, en Catalua, estuvo siempre
subordinada a la legislacin que emanaba de las Cortes. Desde las Cortes de 1283
se entendi siempre que las Constitucions, en sentido amplio, eran acuerdos
pactados entre el rey y el Principado y que, por consiguiente, ninguna de las partes
poda por s sola romper el pacto o ir contra la norma.
El monarca poda legislar por s solo, pero siempre que respetara la supremaca de
las Constitucions, de tal manera que ninguna Pragmtica o ningn Privilegio poda
ir contra lo establecido en cualquier Constitucions. Diversas disposiciones de

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Alfonso III, 1289, y Jaime I, 1299 y 1321, repiten y confirman este principio de
respeto jerrquico a las normas pactadas. Como deca Fernando el Catlico en una
Constitui acordada en Cortes de Barcelona de 1481, Poc valdra, de poco
servira dar leyes y Constituciones si el rey no las cumpliera y respetara. Si a pesar
de este principio pactista el rey promulgara cualquier disposicin en contra de una
ley dada en Cortes, tal disposicin era nula ipso facto, y los oficiales o los jueces
no deban ni obedecerla ni cumplirla.
En esto consista, pues, el pactismo y stas eran sus consecuencias en orden a la
creacin de las leyes y a la preferencia o jerarqua entre las mismas.
Al principio era tan intensa la aplicacin practica de las leyes romanas que Jaime I,
considerando peligrosa para el Derecho especficamente cataln la invasin del
romano, trato de contener sta, adoptando en 1243 y 1251 medidas restrictivas
contra el Derecho romano al prohibir que sus normas pudieran ser citadas en juicio
cuando hubiese costumbres catalanas aplicables al caso.
Los Usatges y las Cartas de poblacin son completadas entonces con legislacin,
no tienen carcter sistemtico y el ordenamiento no pretende formar un sistema
jurdico completo. Al ser as necesita ser completado y tambin integrado, al
Derecho Comn le corresponder ese papel de integrar y completar, el Derecho
Comn ser tambin el Derecho supletorio.
Por otra parte, la actitud de los reyes, incluyendo al mismo Jaime I, fue en general
favorecedora de la introduccin prctica del ius commune.
Por lo tanto aun estando restringido el Derecho Comn, va penetrando por la via de
la prctica, por el foro, las notarias,
En 1251 Jaime I promulgo una importante disposicin. Era una de la de antes
citada en las que prohiba la alegacin de leyes romanas o cannicas en los juicios.
En esa misma disposicin el rey ordena la aplicacin de las costumbres locales y
de los Usatges. Pero lo mas intersenla es que establece que en defecto de una y
otras normas se proceda segn el sentido natural, et in forum defectum
procedatum secundum sensum naturales.
En Aragn como vimos, esta clusula fue la que permiti a los juristas interpretar
que se les permita remitirse al Derecho romano-cannico, puesto que ste, en su
versin bajo medieval, significaba la objetivacin del sentido natural o comn en
materia de Derecho. En Catalua, por los mismos motivos y por las mismas fechas
ocurri tambin lo mismo. La vigencia del Derecho comn como Derecho supletorio
fue extendindose y admitindose tanto en la esfera municipal como en trminos
generales o en los tribunales reales.
Aun as los monarcas reiteran que no se remitiera al Derecho comn, pero como ya
hemos visto por la va de practica entra y cumple un papel importantsimo de
integracin del Derecho cataln.

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Al mismo tiempo que se introduce el Derecho comn, se produce el auge de los

Derechos locales y comarcales, producindose la puesta por escrito de los
Consuetudines y las Costums. Teniendo tres caractersticas comunes:
1- Son redacciones tardas, las mas antiguas primer tercio siglo XIII y
alguna incluso bien entrado ya el siglo XIV. Al ser fechas tan avanzadas
son mas perfectas, tienen una proyeccin en el tiempo mas larga y estn
claramente influenciadas por el Derecho comn puesto que para
entonces se haba difundido ya profunda y profusamente por Catalua, y
ello explica que en las costums se recojan con frecuencia instituciones
del Derecho romano que all, en aquel lugar, se haban introducido y
arraigado en la practica. No hubo, pues, en Catalua una contraposicin
entre Derechos locales-tradicionales y el Derecho Comn, sino que la
costumbre local, escrita o no escrita, fue permeable desde por lo menos
el siglo XIII a la influencia romano-cannica. Por todo ello, algunos textos
municipales se remitan expresamente al Derecho romano o al Derecho
comn como fuente subsidiaria.
2- El proceso de redaccin de algunos textos fue lento y conflictivo, en
ocasiones, como Tortosa, hubo violentas luchas entre los seores de la
villa y los habitantes de la misma en torno al contenido del Derecho del
lugar, y el texto por fin redactado significo el resultado de la concordia
final entre las partes.
3- No recibieron sancin oficial. Generalmente las costums no tuvieron
carcter oficial y se debieron a la iniciativa privada.
Las costums solan contener tres tipos de elementos:
a) Costumbres locales propiamente dichas, algunas de ellas antiguas y muy
arraigadas, otras mas recientes y de corte romanista.
b) Privilegios reales concedidos sucesivamente al lugar en cuestin.
c) Decisiones judiciales de la curia o tribunal local.
Falta aun una declaracin donde se recoja el Derecho comn en el repertorio de
fuentes aplicables en toda Catalua, as como tambin establecer el orden de
prelacin de fuentes. Tal declaracin se formulo en un Capitol de Cort aprobado
en las Cortes de Barcelona bajo el reinado de Martn I el Humano en 1410. En tal
norma se establece que en Catalua hay que aplicar los Usatges y Constitucions
(en sentido amplio), los usos, costumbres y privilegios locales y el dret com,
equitat e bona rah. El Derecho comn, como sinnimo de equidad y buena razn,
quedo legalmente consagrado como Derecho supletorio vigente en Catalua.
Antes de llegar a l, haba que aplicar los Derechos locales y el Derecho general
cataln, constituido ya en 1410 por los Usatges y la legislacin de Cortes. Y si bien
es cierto que Martn I en 1410 cita primero el Derecho general y luego los Derechos

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locales, como tampoco ordena expresamente que se aplique aqul y luego stos,
sino que se limita a enumerarlos, parece ser que en la prctica continuaran
aplicndose en primer lugar las Consuetudines o Costums locales, como ellas
mismas establecan; en segundo lugar, el Derecho general del Principado (Usatges,
Constitucions y complementariamente la legislacin del rey) y finalmente el
Derecho comn, como derecho subsidiario general. Quedando pues establecido:
1- Consuetudines o Costums locales.
2- Derecho general del Principado (Usatges,
complementariamente la legislacin del rey).

Constitucions

3- Derecho comn.
En la literatura jurdica catalana tambin existen juristas que realizan glosas y
comentarios al Derecho cataln y a los Usatges.
Las recopilaciones catalanas tienen dos caractersticas importantes:
1- Los catalanes a la hora de recopilar y evitar problemas como los
ocurridos en Navarra, lo hacen separando por libros por una parte el
Derecho pactado y por otra el Derecho del rey. Las recopilaciones
tambin se aprovechan para derogar todo el Derecho arcaico y todo el
que este en desuso.
2- Son recopilaciones oficiales, porque no plantean problemas. La primera
recopilacin promulgada por Fernando el Catlico en 1495.
1.3 VALENCIA
El reino de Valencia tuvo dos fases de conquista:
1- La que llevan adelante los nobles aragoneses. Conquista y repoblacin.
Estn muy interesados por tener salida al mar.
2- La reconquista de la ciudad de Valencia y las tierras al sur del Jucar,
Jaime I ser quien lo lleve a cabo.
Estas dos fases se reflejan en el derecho Valenciano.
Derecho valenciano muy ligado al Derecho aragons de marcado carcter seorial
por la conquista y repoblacin llevada a cabo por el reino de Aragn.
De la mano de Jaime I se produce una decisiva intervencin del monarca, que esta
muy interesado en conquistar y ordenar ese territorio en beneficio de los intereses
de la monarqua y no de los nobles, Jaime I da muchos privilegios, y un rgimen
jurdico basado en los principios de libertad personal, propiedad libre, exenciones
fiscales, autogobierno municipal y administracin de justicia por los jueces elegidos

- 83 -

por los ciudadanos. Jaime I esta favoreciendo as a la naciente poblacin urbana, y

para que cobre auge la vida municipal. Despus el monarca les dar un texto
oficial, llamado primeramente Costum aunque predominado a la larga con el
nombre de Furs o Fori, ser en el ao1240. Este texto en un primer momento ser
Derecho local de Valencia, Derecho que ira convirtindose poco a poco en Derecho
general de la provincia de Valencia.
Jaime I lleva a cabo con los Furs de 1240 una poltica de concederlos como
Derecho local de muchas villas, logrando de este modo su expansin.
Esos Furs tienen una importante influencia del Derecho comn y del Derecho
cataln de carcter pro burgus.
Los nobles aragoneses quieren anexionar Valencia a Aragn y reclaman al
monarca sus privilegios. El monarca Jaime I responde a los nobles en las Cortes de
1261 jurando los Furs de 1240 como Derecho general del reino, jura las costumbres
de Valencia. Dispone tambin de que sus sucesores los confirmen y juren en
Cortes al comenzar su respectivo mandato. De esta forma los Furs se convirtieron
en ley pactada entre rey y el reino de las Cortes, siendo las reunidas en Valencia
en 1261 obtuvieron del rey ese juramento de carcter pactista. En 1272 Jaime I
corrigi algn precepto de los Furs dando lugar a la redaccin definitiva.
Esto provoco la dualidad del Derecho valenciano, ya que aos despus con el
reinado de Pedro III, en las Cortes de Zaragoza de 1283, el monarca cedi ante la
presin de los nobles aragoneses y les otorg un privilegio permitindoles que los
Fueros de Aragn fuesen aplicables en Valencia a todos los que quisieran
acogerse al Derecho de Aragn. Clara victoria de la nobleza aragonesa que se
aseguraba la autonoma frente al rey, pues el Derecho aragons contena una
amplia serie de privilegios nobiliarios de carcter feudal limitados de la autoridad
real. Se confirma por tanto esa dualidad en las Cortes de Zaragoza de 1283,
quedando la parte sur del reino dominada por los Furs con una impronta real y una
impronta municipal muy importante y la parte norte dominada por el Derecho
aragons de marcado carcter seorial.
Ese enfrentamiento entre Derecho de races romano-cannicas y catalanas de
carcter pro burgus o, por lo menos urbano, preferido y difundido por los reyes, y
un Derecho aragons de carcter seorial defendido por la aristocracia aragonesa
se mantuvo largo tiempo con diversas vicisitudes. Con el paso del tiempo esa
dualidad se va ir separando y se va ir unificando. El litigio se supera en gran parte
en las Cortes de Valencia de 1329-1330. En ellas, el rey Alfonso IV, lo que hace es
ofrecer a la nobleza privilegios muy importantes, ofrece una serie de ventajas
jurisdiccionales (jurisdiccin alfonsina) a los nobles que renunciaran a sus Fueros
y al Derecho aragons para someterse al Fuero y al Derecho valenciano. Muchos
lugares poblados a Fuero de Aragn cambian de rgimen y se acogen a los Furs, y
aunque algunos lugares conservaron el Fuero de Aragn pese al ofrecimiento de
Alfonso IV, lo cierto es que a travs de la jurisdiccin alfonsina se dio un gran paso
hacia la unificacin del Derecho en Valencia.

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Este Derecho a lo largo del tiempo se ira completando con la normativa que salga
de las Cortes, ya que adquiere carcter de Derecho pactado, normas emanadas del
rey y las Cortes. Distinguir en el Derecho paccionado de Valencia entre Fur, toda
norma acordada en Cortes por acuerdo entre el rey y los brazos; y los Actes de
cort, normas aprobadas en Cortes a peticin de un solo brazo y aceptadas por el
soberano. Ambas leyes pactadas, diferencia, para derogar o modificar un Fur
acuerdo entre el rey y los brazos, y para hacer lo mismo con un Acte de Cort
suficiente acuerdo entre el rey y el brazo que inicialmente lo votaron. Ambos no
podan ser incumplidos ni trasgredidos por el rey ni por los oficiales reales.
El rey s poda legislar por s mismo, siempre que no atacase al Derecho pactado.
Esto verso sobre situaciones nuevas, es decir, no previstas en los Furs o Actes de
Cort, adopto dos formas: Privilegios, normas espedidas por el rey a peticin de la
parte que se beneficia con su contenido, y Pragmticas, dictadas por el rey
unilateralmente y por su propia iniciativa, con la finalidad de aclarar o ejecutar el
Derecho proveniente de las Cortes.
En Valencia el Derecho local concedido en las Cartas pueblas se aplica con
preferencia al Derecho general del Reino.
No obstante, las numerossimas concesiones de los Furs de 1240 como Derecho
local, redujo la importancia de los Derechos locales en beneficio del Derecho
general.
Estos Furs mas la legislacin de Cortes y la del rey, constituan un conjunto
normativo amplio, pero no del todo suficiente. Por ello se advierte que cuando su
contenido no bastara para resolver un problema, se acudiese a la razn natural y al
equidad, ad naturales et equitatem. La clusula fue interpretada por los juristas
valencianos, tales como Pedro Belluga, igual que por los de otros reinos: como
remisin al Derecho comn.
Los reyes intentan poner freno.
Aun as, en la practica jurdica y en la labor interpretativa, los juristas valencianos
acudieron al Derecho comn como Derecho supletorio, que cumpli en Valencia,
como en Catalua, una funcin integradora y subsidiaria dentro del sistema
normativo.

Por tanto orden prelacin fuentes:

1- Derecho Local.
2- Los Furs.
3- Derecho comn. (en la practica y labor interpretativa)

- 85 -

1.4 MALLORCA
Mallorca es un reino nuevo conquistado por Jaime I y por la nobleza catalana. Fue
repoblado desde un principio por catalanes. Por lo tanto el esfuerzo conquistador
como la actividad repobladora corri a cargo de catalanes, por ello la vinculacin de
Mallorca al Principado de Catalua fue casi constante.
A falta de unos Derechos consuetudinarios locales, fenmeno inexistente en
Mallorca, su Derecho especfico estuvo constituido originaria y principalmente por
privilegios o pragmticas reales.
El texto originario del Derecho de Mallorca es la Carta Puebla o Carta de franqueza
concedida por Jaime I en 1230 a la ciudad y la parte de la isla ya conquistada.
El Derecho mallorqun se articula siguiendo el Derecho cataln.
La peculiaridad del Reino de Mallorca fue que careci de Cortes, por lo cual la
actividad creadora de Derecho no fue compartida por el reino y el rey, sino que
dependi solo del monarca.
En fechas sucesivas los reyes fueron concediendo nuevos privilegios, tales como
los dados por Jaime I y Jaime II a lo largo del siglo XIII. Estos y otros privilegios
reales fueron objeto de diversas recopilaciones privadas, entre las que destaca a
mediados del siglo XIV el llamado Llibre de Pere de Sant Pere.
Junto a este Derecho real mallorqun, fue surgiendo con el tiempo otro procedente
de las autoridades y de los jueces residentes en la isla. En Mallorca adquiri de
gran prepotencia, sobretodo durante la segunda mitad del siglo XIV, el Gran i
General Consell de Mallorca, asamblea de muy nutrida composicin que va a
participar en el gobierno de la isla, y que sin alcanzar una equiparacin con unas
verdaderas Cortes, obtuvo en 1316 autorizacin real para promulgar Ordenanzas,
Ordinacions; estas Ordinacions, una vez aprobadas por el gobernador del reino,
adquiran fuerza de ley, como los privilegios y franquicias de los subordinados.
Digamos que de alguna manera se daban su propias normas.
Finalmente, la actividad forense de jueces y abogados fue creando un estilo o
practica jurdica. En 1344 el gobernador del reino, Arnaldo Aril, form una coleccin
de usos forenses con el nombre de Stili sive ritus Curiarum.

Ahora bien, todas esas fuentes no constituan un ordenamiento suficiente y

completo. Era ineludible la aplicacin subsidiaria de un ordenamiento amplio que
permitiera llenar las lagunas del Derecho especfico de Mallorca. Este papel lo llevo
a cabo, la igual que en el resto de los reinos, el Derecho comn. El Derecho comn
tuvo una importante funcin integrador y subsidiaria dentro del sistema normativo
mallorqun.

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El orden de prelacin de fuentes en Mallorca fue diferente en diversos momentos:

1- Carta de franqueza de 1230, se estableca la complementaria vigencia
de los Usatges, al menos en materia penal. Para ser aplicados en
defecto del Derecho de la isla.
2- Jaime II, reforma de 1299, dispuso que los jueces y otras autoridades
aplicasen en primer lugar el Derecho de la isla, en su defecto los
Usatges, y en defecto de estos, el Derecho comn.
3- Pedro IV de Aragn quiso fortalecer la vinculacin de Mallorca a
Catalua, y en 1365, en el Privilegio de San Feliu de Guixols, ordeno
que en Mallorca, en defecto de su derecho propio, se aplicasen las
Constitucions, Privilegis i Usatges de Catalunya, se pretenda
contrarrestar la vigencia del Derecho romano, que no es mencionado
como Derecho supletorio pero tampoco prohibido, y facilitar la del
Derecho cataln.
4- Alfonso V con el Privilegio de Gaeta de 1439, consolido la autonoma
de Mallorca, esta no sometida al Principado ni obligada al
cumplimiento de las Constitucions ni de los Usatges. Se volvi a la
situacin de 1299 e incluso se fortaleci la vigencia supletoria del
Derecho comn, ya que desde 1439 este pudo aplicarse tras el
Derecho insular, al ser expresamente prohibida la vigencia de los
Usatges.
Quedando el orden de prelacin de fuentes definitivo:
1- Derecho de la isla.
2- Derecho comn.

- 87 -

LECCION 10
LA EVOLUCION DEL DERECHO COMN
La evolucin del Derecho comn.
Derecho comn.
Textos:
1- Derecho romano corpus iuris commune.
2- Derecho cannico corpus iuris canonici.
3- Derecho feudal liber feudorum.
Doctrina:
1- Glosadores y decretistas siglos XII y XIII.
2- Comentaristas y decretalistas siglos XIV y XV, edad de oro.
3- Mos italicus tardio siglos XVI XVII.
Que sucede en los siglos XVI y XVII:
El protagonista sigue siendo el Derecho romano, pero ya con notable influencia del
Derecho propio.
Surgen dos corrientes:
1- Una corriente que viene de antes, consecuencia de lo ya existente, una
corriente tradicional, el Moa Italicus, pero esta vez aadindole el trmino
de tardo. Mos Italicus Tardo. Ser la corriente que predomine en
Espaa y en Italia. Su preocupacin ms importante ser la pragmtica.
2- Otra corriente renovadora, corriente que supondr una critica a la
primera, una critica al Mos Italicus Tardo y por lo tanto una corriente
renovadora, es el Humanismo Jurdico o Mos Gallicus, por lo tanto es una
corriente critica y renovadora respecto Mos Italicus Tardio. Se da
principalmente en Francia y en Holanda.
Nota: Usus Modernus Pandectum, se da en Alemania y es el resultado del
influjo del Humanismo en un territorio donde hubo una gran influencia del
Derecho romano.

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1. MOS ITALUCUS TARDIO

Caractersticas:
Cuatro caracteristicas importantes:
a) Predominio de la actividad forense sobre la docente. Los juristas del Mos Italicus
alternaron con equilibrio la docencia con el ejercicio forense. Los juristas del Mos
Italicus tardo, rompen ese equilibrio a favor de una perspectiva forense, un carcter
practico. Efectos:
1-Preocupacin excesivamente pragmtica, ya que muchas obras estn
orientadas mas a obtener xitos forenses, ganar pleitos, que no a
elaborar nuevas categoras dogmticas.
2-Predominio de ciertas obras literarias:
i. Los Consilia, los juristas aconsejan, escriben dictmenes. El
jurista, autor de informes, consejos o dictmenes emitidos casi
siempre por encargo, unas veces para informar al juez, otras
veces para aconsejar extraprocesalmente a un cliente, otras
para defender a la parte patrocinada por un jurista en el
proceso. Este ltimo supuesto la obra impresa suele recibir
ms bien el nombre de Allegationes, recogiendo la serie de
alegaciones forenses hechas a lo largo de su carrera
profesional por un determinado jurista.
ii. Las Decisiones, consiste en
sentencias de algn alto tribunal.

coleccionar

comentar

iii. Las Quaestiones, consisten en el planteamiento y discusin

de problemas o casos singulares, frecuentemente extrados de
la propia experiencia del autor de la obra.
iv. Praxis o Practica procesal, tipo de literatura poco cientfico,
incluso trivial. El autor no suele preocuparse de crear
soluciones ni siquiera de disentir de las propuestas por otros
juristas; las Practicas procesales estn dedicadas a informar
del stylus curiae, del modo de actuar de un determinado
tribunal y muy en concreto de la descripcin del orden procesal
en l.
b) Tienen un distanciamiento progresivo de las fuentes romanas y cannicas, ya
que a estos juristas los textos que les interesan no son los del Derecho romano ni
los del Derecho cannico, son las obras de los comentaristas. Los juristas del mos
italicus tardio lo que hacen con sus obras es comentar ya no los textos clsicos,
las leyes romanas, sino una pieza u obra de la literatura del mos italicus, es decir,
tal o cual obra de Bartolo o de Baldo. As pues, se riza el rizo, se comenta al

- 89 -

comentarista y se pierde de vista el punto de partida, esto es, el Derecho romano.

c) Bsqueda casi obsesiva del argumentum ab auctoritate, argumento de
autoridad. Necesitan respaldar sus opiniones, sus argumentos en otros juristas, por
ello, se produce un amontonamiento de glosas y de comentarios de otros autores.
Los juristas del mos italicus emplearon una lgica argumentativa, y uno de los
argumentos ms utilizados en ella consinti en la cita de opiniones prestigiosas.
Pero los juristas de los siglos XVI y XVII abusaron de tal procedimiento. Sus obras
estn llenas de citas. Parece que no saban pensar por cuenta propia, o, por lo
menos, que su capacidad pensante consista en elegir entre opiniones ajenas,
entre lo ya dicho.
d) Refugio conservador en la Communis opinio, opinin comn. Es la corriente
seguida ms frecuentemente por los juristas. Digamos pues, que es la edad de la
communis opinio. El criterio ms recomendado para encontrar la opinin ms
probable era acogerse a la communis opinio.
Los elementos constitutivos de la communis opinio son dos: el numero y el
prestigio de lo sautores que la siguen. Para fijar en cada caso concreto criterios
seguros para hallar cual es la opinin comn, los juristas de los siglos XVI y XVII
trataron, por una parte, de elaborar una doctrina de la communis opinio, y, por
otra, de realizar verdaderas colecciones de opiniones comunes.
Esta obsesin por la bsqueda autoritaria de la solucin probable y segura es
quiz el mas claro sntoma de decadencia del mos italicus tardio. Este
mecanismo, al ser exagerado, conduca a la repeticin de soluciones, a la
incapacidad para hallar resultados nuevos. Por estas vas, la decadencia y
esterilidad de unos mtodos en otro tiempo tan fecundos eran inevitables.
Otras:
- Continuidad del Derecho clsico.
- Se observa en los juristas que llevan a cabo una nacionalizacin del Derecho
comn, se produce entre ellos un creciente inters por el derecho patrio utilizando
el genero de las antinomias y corcondancias, para ver que hay en comn y en
diferente entre el Derecho comn y el Derecho patrio, principalmente con el
Derecho castellano.
- Aparecen obras en lengua romance para acercarlas as a los juristas prcticos, a
los procuradores y a todos esos prcticos que no tienen titulo universitario.
- Hay un inters del Derecho en los comentarios de las obras, comentarios de
Lpez de Palacio Rubio, Burgos de Paz y Antonio Gmez a las leyes de Toro, y de
Prez de Salamanca a la recopilacin de Montalvo.
- Comienza una tendencia a la especializacin doctrinal. Aparecen juristas
especializados en Derecho penal, civil, mercantil,

- 90 -

- Es un comienzo de fractura en el ius commune, comienzo de una nueva

sistematizacin. Aun as los juristas siguen considerando que el Derecho romano
sigue estando vigente, porque consideran que es donde mejor esta recogida la
razn, ratio scripta, razn escrita, el derecho natural. Siglos XVI y XVII.
- Su forma de trabajar es esegetica y casustica.
Figuras notables.
Siglo XV, Paolo de Castro y Jason del Mayno. Siglo XVI, Menocchio, Alberico
Gentili y a los tres grandes penalistas Tiberio Deciano, Julio Claro y Prspero
Farinaccio.

2. HUMANISMO JURIDICO
El humanismo jurdico es una corriente renovadora crtica con el Mos Italicus tardo.
El Humanismo es una respuesta de esos tiempos a los nuevos fenmenos que
caracterizan a la Edad Moderna, poca de grandes transformaciones a las que el
Humanismo les da respuesta. Las trasformaciones en el marco poltico, cada del
Imperio, la importancia en el campo econmico con el proceso de capitalismo
mercantil, el comienzo del colonialismo y en el campo religioso la crisis que
desemboca en la reforma protestante.
El Humanismo es un movimiento cultural, mira de nuevo a la antigedad, a la
antigedad clsica griega y latina, le da un enfoque distinto al que le da la corriente
del Mos Italicus tardo, el objeto de los intereses es el mismo pero la diferencia de
enfoque es lo que hace que ambas corrientes terminen en conflicto.
El Humanismo vuelve buscando todos esos principios que rigen los textos,
armona,
El Humanismo y el Mos Italicus tardo, tienen el mismo punto de partida pero no de
llegada, por el camino se separan, la naturaleza del enfoque es distinta y la
seleccin de textos es diferente a la de los juristas del Mos Italicus tardo, estos
cogen la compilacin justinianea, estudindola e interpretndola para presentarnos
la versin medieval y luego moderna de la compilacin. Los Humanistas no buscan
esto, no buscan la interpretacin medieval, buscan los textos clsicos latinos
originales, se preguntan quien los dio, para que los dio, como los dio, quieren
estudiar los textos romanos clsicos para ver su originalidad. Por ello la naturaleza
del inters y de los textos es totalmente distinta.
Por esto los juristas humanistas cuando observan el trabajo de los juristas del Mos
Italicus lo critican poniendo de manifiesto los siguientes defectos metodolgicos:
1- Que por falta de cultura filolgica no lograban con frecuencia leer y
entender correctamente los textos romanos o griegos que estudiaban y
citaban.

- 91 -

2- Que la ausencia de cultura histrica les impeda captar el genuino sentido

de muchos textos y la finalidad o funcin de muchas instituciones.
3- Que los juristas del Mos Italicus cada vez se desentendan mas de los
textos y se dedicaban ya no a estudiar el Derecho de Roma, sino a
glosar o comentar las obras de glosadores y comentaristas.
4- Que por el mal latn que escriban y por su afn exagerado de amontonar
citas sobre citas y opiniones sobre opiniones, su estilo literario careca de
elegancia y de elocuencia y era por el contrario farragoso y plmbeo.
En gran parte estas crticas eran fundadas. Los juristas, dejndose llevar de su
pragmatismo y de la necesidad de resolver problemas inmediatos, se haban ido
alejando de las fuentes originales sobre las cuales haba comenzado a trabajar,
siglos antes, el monje Irnerio. Lo que los humanistas pedan era una vuelta a las
fuentes, una renovacin del estudio de las mismas con las nuevas tcnicas
filolgicas, con un mejor conocimiento de la historia de Roma y, esto es
fundamental, con la curiosidad abierta hacia toda la cultura clsica.
Resumiendo los criticaban por no trabajar el latn clsico, no tenan conocimientos
filolgicos suficientes, no tenan conocimientos histricos suficientes, por lo tanto a
los textos no les daban un punto de vista histrico.
Los juristas del Humanismo todava tienen como referencia los textos romanos,
critican al Mos Italicos, pero no al Derecho romano, ellos si les dan un contexto
histrico a los textos, los textos son historia.
Para ellos el Derecho justinianeo es una poca ya tarda y por lo tanto de
decadencia, estn buscando el Derecho clsico. Son crticos con el Mos Italicus
porque no supone una renovacin jurdica, pero no nos podemos quedarnos solo
en la crtica, ya que no es crear Derecho ni una renovacin en la ciencia jurdica.
Debemos empezar a hablar de renovacin en el momento en que hay juristas que
se interesan por el humanismo y en buscar los textos originales del Derecho
romano, es importante para ellos el conocer los textos originales, el latn, la filologa
y la historia.
Los juristas de esta corriente tienen inters en reformar la metodologa utilizada por
los comentaristas, hay que deshacer el texto para llegar al texto original.
La figura por excelencia del Humanismo ser Andrs Alciato, fue el primer juristahumanista, respondi a la exigencia humanstica de depuracin y clasificacin
filolgico-histrica de las fuentes romanas. Muy atacado por los Bartolistas, se
traslad a la universidad de Bourges, Francia, donde comenz a crear y desarrollar
lo que va a ser la escuela culta o jurisprudencia elegante, llamada as por la forma
de trabajar, la cual se terminara llamando Mos Gallicus.
Alciato trato siempre de realizar el estudio de los textos romanos con mentalidad y

- 92 -

preocupacin de jurista practico, pero con la tcnica filolgica e histrica y con le

estilo literario de los humanistas. Alciato, aunque estudio directamente las fuentes,
nunca rechazo en bloque la obra de los glosadores y comentaristas. Siempre
defendio la libertad y la independencia de juicio de cada jurista, como criterio
fundamental para orientar cualquier investigacin, tambin es verdad que en
muchas ocasiones segua la communis opinio.
Lo fundamental en la obra y en la personalidad de Alciato consiste en haber
comprendido y puesto en prctica que la lgica, la filologa, la filosofa y la historia
deban ser utilizadas como instrumentos para un mejor conocimiento y aplicacin
del Derecho.
Junto a Alciato hubo otros juristas, en la primera mitad del siglo XVI, el francs
Guillermo Budeo y el suizo Ulrico Zasio, los tres se conocieron, y aunque, sus
criterios no fueron idnticos, se les considero como los creadores de un nuevo
estilo. Como los tres eran humanistas y su modo de hacer ciencia esta con toda
evidencia situado dentro de la gran corriente cultural del humanismo renacentista,
es preferible definir su obra y su estilo como creadores del humanismo jurdico. El
humanismo jurdico no fue nunca una escuela compacta y homognea, sino mas
bien una corriente doctrinal diversificada. Las dos principales orientaciones dentro
del humanismo jurdico, una mas jurdica, la de Alciato y Zasio, y otra mas
culturalista, la de Budeo.
En la segunda mitad del siglo XVI, los franceses Cujacio o Cujas y Doneau o
Donello, y ya en el siglo XVII, el holands Vinnio. Todos ellos autores importantes
respecto al humanismo jurdico, son juristas de la escuela elegante. Todos
demuestran cultura histrica, saber filologa y tienen un espritu jurdico.
Caractersticas:
- Lo primero que intentan es una depuracin histrica y filolgica de los textos
romanos. El Derecho romano fue Derecho vigente primero por el Imperio y despus
porque es la razn escrita, la ratio scripta, ahora los humanistas rompen con esa
idea de Derecho vigente diciendo que es Derecho histrico. Nos dicen que no es un
Derecho aplicable, ya que es Derecho pasado y no presente, y que no tiene validez
universal ni atemporal, porque es pasado. La historificacin del Derecho romano
contribuyo a su desmitificacin, al contemplar el Derecho de Roma no como un
ordenamiento vigente en cualquier tiempo, sino como el Derecho surgido en un
tiempo y en un mbito determinado, esto es, como el Derecho de los romanos, es
claro que tal ordenamiento jurdico quedo situado en la historia y, en cuanto tal,
relativizado.
- Los humanistas critican el casuismo propio del Mos Italicus, e intentan elaborar
una construccin sistemtica, empiezan a aparecer tratados. Nos han dejado una
laguna a la hora de saber que Derecho debemos utilizar, es por ello que deben
pensar cual es el Derecho que se puede aplicar, e interpretan, que la nica fuente
de inspiracin es el hombre y su capacidad natural y autnoma, por ello mas
libertad a la hora de argumentar y buscar.

- 93 -

Juan Luis Vives recomienda la razon de la equidad como base de la verdadera

jurisprudencia. La razn de la equidad y la valoracin de la experiencia y
costumbres de cada pueblo son los dos principios a partir de los cuales se trata de
buscar un Derecho justo y adecuado a los nuevos tiempos.
Es el germen del racionalismo de la misma forma que el racionalismo ser el
germen de la revolucin.

Influencia del Humanismo en Espaa

Tradicionalmente se dice que fue muy escasa, argumentndolo por las malas
relaciones entre Francia, pas emisor del humanismo jurdico, y Espaa, y por el
contrario, relaciones muy profundas con Italia, con cuya cultura se mantuvieron
vnculos tradicionalmente vivos, lo cual facilito una marcada preferencia por la
orientacin del mos italicus, que estaba ya pacficamente instalado en los reinos
hispnicos desde siglos atrs. As, pues, el mos italicus era lo conocido, lo seguro;
el humanismo, lo novedoso, lo en cierto modo pagano, lo peligroso.
Otro argumento es que en Espaa haba un clima de cerrazn por la defensa a
ultranza de la religin. La censura temible de la Inquisicin provoco, como mnimo,
un clima nada propicio de libertades de juicio, a gustos por lo pagano y a
racionalismo incipiente.
Como argumento contundente esta la pragmtica sancin de 1569 y dada por
Felipe II con la que se prohbe estudiar fuera de Espaa, con excepcin de las
universidades de Roma, Coimbra, Npoles o Bolonia, en definitiva las
universidades del Mos Italicus.
Mayor influencia del mos italicus tardo en Espaa y la escasa presencia del
humanismo jurdico. Tesis correcta; pero tambin es cierto que el humanismo no
fue ignorado por completo entre nosotros.
En Espaa, figuras mas inequvocamente humanistas fueron:
-

Antonio de Nebrija, no fue un jurista sino un gramtico humanista.

Crea que el estudio del lenguaje conduca al conocimiento directo
de las diversas manifestaciones del saber humano, entre ella, el
Derecho. Escribi tres obras de contenido jurdico:
a) Lexicon iuris civilis, especie de diccionario de trminos
jurdicos y no jurdicos.
b) Observationes sobre distintos libros de Derecho civil, en
las
cuales
corrige
determinadas
lecturas
e
interpretaciones dadas por glosadores y comentaristas a
algunos textos romanos.

- 94 -

c) Adnotaciones in libros Pandectarum, obra incompleta.

-

Antonio Agustn, aportacin mas original consistio en extender al

estudio de las fuentes del Derecho canonico los beneficios de los
metodos humanistas.

Diego de Covarrubias, que se encuentra a caballo entre el Mos

Italicus y el Humanismo. Su humanismo cargado de sentido
jurdico y de preocupaciones practicas, choca con su faceta mas
bien en la lnea del mos italicus, su preocupacin por el Derecho
Real de Castilla y por la prctica forense de su pas y de su
tiempo. Probablemente no es exagerado afirmar que fue la figura
mayor de la ciencia jurdica de Castilla.

Durante dcadas existieron autores en la universidad de Salamanca con rasgos

comunes de las dos corrientes como: Antonio Pichardo Vinuesa, Solrzano Pereira
que estudio el Derecho indiano, Romus del Manzano.

3. USUS MODERNUS PANDECTARUM

En Alemania la recepcin del Derecho comn fue tarda, pero aun siendo as,
resolvi dos problemas importantes en el territorio:
1- Su fragmentacin jurdica, siempre hubo obstculos para tener Derecho
general. La recepcin del Derecho comn posibilita tener un Derecho
general para toda Alemania.
2- El Derecho comn era el camino mas corto para satisfacer esa necesidad
de racionalizar el Derecho y la practica del Derecho, en un mundo como
el alemn donde no haba juristas que tuvieran tcnica ni capacidad para
crear Derecho.
Su recepcin fue tarda, y se produjo a travs de juristas formados en Francia los
cuales consiguen que haya una aplicacin fuerte del Derecho comn en la practica.
El Usus Modernus Pandectarum lo que hizo fue armonizar esas tendencias
filolgicas, histricas y sistemticas propias de la jurisprudencia elegante, lo propio
del Humanismo con las preocupaciones practicas de los juristas alemanes.
El Usus Modernus Pandectarum supone la armonizacin de las dos tendencias, se
aleja del Mos Italicus pero no lo sustituye por el Mos Gallicus, en definitiva no
sustitucin de lo tradicional por el Humanismo, sino que construye y ayuda a tener
una nueva metodologa y dogmtica en Alemania.

- 95 -

4. SEGUNDA ESCOLASTICA
En la universidad de Salamanca en la segunda mitad del siglo XVI existi un grupo
de telogos y filsofos que no juristas como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto,
Juan Gines de Seplveda, Bartolom de las Casas, Martn de Azpilicueta, Alfonso
de Castro, Francisco de Surez, Juan de Mariana,, estos, muchos de ellos
profesores de la universidad, gentes de los dominicos pero tambin franciscanos y
agustinianos. Trato de problemas fundamentales del Derecho, como lo justo y lo
injusto, en el campo de la filosofa y la teologa. Escribieron sobre el poder poltico,
la pena de muerte, la soberana, el regado,
Al escribir estos temas siguen el ius naturalismo tomista, y lo que hacen es
acomodarlo a los intereses y necesidades de la poca.
Inters en el Derecho natural y de ese Derecho natural derivarse la ley, por lo tanto
valoran y juzgan todo desde ese Derecho.
La valoracin de la escuela es que es una poca sobrevalorada y mitificada lo que
haya un a fuerte critica y desmitificacin.
Se habla de escuela salamantina, de la segunda escolstica, la escuela del
Derecho natural de Espaa.
Son importantes:
-

Francisco de Vitoria, obra de Derecho internacional.

Alfonso de Castro, influencia sobre el Derecho penal, fue

cuestionado.

Actualmente los Derecho humanos, la mayora de sus autores

tienen sus races en las obras de esta escuela y sus autores.

- 96 -

LECCION 11
EL DERECHO EN EL SIGLO XVIII
1. ILUSTRACION Y RACIONALISMO
La Ilustraciones un movimiento intelectual, lo que hace es renovar y reformar la
sociedad.
Claves de la Ilustracin:
- Idea de que el hombre ha alcanzado el punto mas alto en su evolucin y
desarrollo, tiene gran conciencia de si mismo y es capaz de conseguir lo que se
proponga.
- Gran confianza en la razn, le da primaca a la razn la cual es el instrumento que
da al hombre capacidad de conocer el mundo que le rodea.
- Rechazo a los criterios de autoridad.
- Busca algo tan sencillo y complicado como la verdad.
Tres son las claves con las que la Ilustracin pretende renovar la sociedad y el
mundo que le rodea:
1- La razn, sin ser conducida por ningn tipo de autoridad ni idea previa.
2- La naturaleza, entendida como la fuente, el lugar donde el hombre puede
encontrar sus normas, sus reglas de comportamiento.
3- La idead de progreso, es optimista y convencido de que el hombre puede
llegar a la perfeccin, a una sociedad sino perfecta cuasi perfecta.
La Ilustracin esta insatisfecha desde el punto de vista cultural, no le gusta estar
sometido a esa autoritas que a marcado el camina y la organizacin social. Busca
un nuevo sistema de valores que no privilegio por la cuna donde se ha nacido.
La Ilustracin entendida como instrumento para trasformar la sociedad, ser mas
amplia la transformacin en esos pases que tengan mas retraso; y ser mas
profunda e ira mas lejos en los pases con una sociedad mas madura y formada.
Despotismo ilustrado.
La Ilustracin se ala al poder para conseguir la transformacin de la sociedad.
En los Estados y en sus Monarquas se asienta el Despotismo Ilustrado. Se alan

- 97 -

con las monarquas absolutas teniendo un equilibrio inestable que cualquier cosa
es capaz de romper.
Por ejemplo Voltaire apoya a Federico II, monarca absolutista, mientras este sigue
con sus escritos de despotismo ilustrado.
El absolutismo que esta en decadencia, utiliza a la Ilustracin para que parezca que
existe una renovacin, pero la monarqua solo se interesa en el fortalecimiento de
su poder, quieren una poltica unificadora y centralizadora.
La monarqua se ala con loso nuevos pensadores para intentar salir de la
decadencia pero los ilustrados tienen sus propias ideas e intentan llevarlas a cabo
para cambiar la sociedad.
El equilibrio entre ambos es inestable, la monarqua continua con sus intereses y
los ilustrados con sus ideas, estos ltimos al final chocan con el monarca viendo
que a travs de este no iban a conseguir sus propsitos. El monarca no es un
instrumento eficaz, lo que hace que se llegue a la revolucin de 1789.
Hablar de razn en la ilustracin nos lleva a hablar de racionalizacin. La razn nos
lleva al racionalismo jurdico.
Surgen crticas al Ius commune, ms fuertes, mas profundas, ya no solo al Mos
Italicus sino que tambin al Derecho romano.
El racionalismo aunque tiene su germen en el humanismo, este rompe con el ius
commune, son anti-Mos Italicus y anti-romanismo.
Este racionalismo es un ius naturalismo, encuentra su origen en el hombre y en
Dios. Derecho natural que emana del hombre y que se construye a travs del
instrumento de la razn.
Ius naturalismo racionalista.
Por diversos caminos, los teologos, los filosofso y los juristas progresan hacia la
construccion de un Derecho basado en la razon; caminos que desembocan ya en el
siglo XVII en la elaboracin del ius naturalismo racionalista. La raiz de este
creciente racionalismo se encuentra en el humanismo juridico del siglo XVI.
El ius naturalismo racionalista lo que propone es la construccin racional de un
sistema jurdico que se basa en los principios de la razn. El hombre mediante la
razn ha de descubrir los comportamientos que rigen la vida del hombre y por lo
tanto construir un sistema jurdico a travs de esos comportamientos.
Descubramos las reglas que rigen los principios del hombre y a travs de ellas
estudindolas de forma emprica desarrollemos las normas que rigen ese
comportamiento.

- 98 -

El racionalismo jurdico lo que propugna es la construccin racional de un sistema

jurdico basado en los principios del Derecho natural.
En el siglo XVII muchos autores y filsofos como Hobbes, Hugo Grocio, Locke,
Kant, Leiban 2 y tambin los filsofos jurdicos como Wolf, Pufendorf, Thomasius.
El comn denominador es el mtodo, el mtodo racionalista, importancia decisiva
en el Derecho.
El papel del jurista es descubrir el Derecho, pero como lo va ha hacer, pues
observando la naturaleza humana.
Nuevo concepto de Derecho natural, si las reglas nacen de la naturaleza no es un
Derecho trascendental, es inmanente, Derecho natural secularizado y
fundamentado en la razn, se fundamenta en una serie de valores. Este Derecho
es valido para todos los lugares y para todas las personas.
El racionalismo jurdico le pide a la razn que sea capaz de identificar los principios
del comportamiento y despus sea capaz de deducir de esos principios normas o
reglas de conducta cada vez mas exactas.
No es un proceso inductivo sino un proceso lgico deductivo, que va en contra del
Mos Italicus y del Humanismo.
La razn es construir un sistema de Derechos valido para cualquier lugar y para
cualquier tiempo, por lo tanto, un Derecho universal.
El racionalismo jurdico tiene como consecuencia nuevos cambios, digamos que
impulsa nuevos cambios en contra de la visin anterior del Derecho.
El racionalismo que tiene su germen en el humanismo, va a ser a u vez el germen
del cambio en el mundo social, econmico y poltico.
El racionalismo se caracteriza porque desaparece la fundamentacin trascendental
del Derecho, se separa el Derecho. del Derecho cannico.
Niega los criterios de autoridad tradicional, tiene que ser la razn del hombre la que
descubra esos principios, hablar entonces de la soberana de la razn.
El racionalismo jurdico es un ius naturalismo racionalista, lo que sucede que lleva
consigo un concepto del Derecho natural, pero siempre se esta hablando de un
Derecho universal.
El racionalismo jurdico tiene su propio mtodo, es un mtodo principialista, porque
su punto de partida son los principios generales, los axiomas, y de esos principios
tan evidentes que no necesitan ser demostrados se va descendiendo cada vez a
normas mas concretas y complejas, esas normas se van desprendiendo de los
principios generales, no son independientes unas con otras, porque tienen misma
raz, sea el nivel que sea, estn relacionadas y no hay contradiccin entre ellas,

- 99 -

entre todas esas proposiciones hay coherencia y unidad, hay un sistema, un

sistema de proposiciones normativas, porque son fruto de la razn.
El racionalismo nos lleva a la revolucin.
Influencia en Espaa
Tuvo un recepcin tarda y una gran oposicin, freno oficial, las ideas racionalistas
chocaban con los principios de la ortodoxia catlica, la Iglesia no aceptaba que la
nica va de conocimiento para el hombre fuera la razn, estos consideran que hay
otras vas junto a la razn.
Las obras si que llegaron y se conocieron aunque la recepcin fue tarda y no
profunda.
En Espaa hubo gente ilustrada como el padre Feijoo, Jovellanos, el padre
Damin.
En Salamanca hubo una importante escuela, la iluminista salamantina, miembros
de ella gente como Jose Cadalso, Pablo Fornell, Menndez Valdez, Torres
Villarroel.
Estos son los que van introduciendo el pensamiento en nuestro pas, y haciendo
que haya avances y trasformaciones.
Trasformaciones en el campo de la enseanza, sobretodo en la universidad, en el
Derecho natural y de gentes, donde se ven obras de todos estos autores. Cuando
empieza a sentar ctedra en el Derecho natural se produce la revolucin francesa
de 1789 y por miedo a que ocurra lo mismo en Espaa, se frena este pensamiento
y en el ao 1794 se hace que se suspenda dicha ctedra. Otro cambio en la
universidad es que desde Felipe V hay una dura afirmacin del Derecho natural y
una ofensiva de Derecho romano. Mirar manual para completar.
Despotismo ilustrado cuyos objetivos eran:
-

Se busca una
administrativa.

unificacin

Racionalizar la hacienda, que no haya tanto tipo de impuestos;

impuestos racionales de acuerdo con las necesidades del Estado.

Reformismo econmico y social, adaptar la economa y la

sociedad a las exigencias del racionalismo.

Un objetivo de la ilustracin es educar al pueblo.

En el siglo XVIII se busca la afirmacin de las regalas del Estado

frente al Derecho de la Iglesia, afirmar las prerrogativas del

- 100 -

jurdica

una

centralizacin

monarca frente a las prerrogativas de la Iglesia.

Como en Espaa se llega a ese despotismo.
La situacin era conflictiva, al ver a Carlos III sin descendencia, este Carlos II test
a favor de Felipe de Anjou, de la casa francesa de los Borbones, y formado en el
absolutismo francs, si bien estableciendo una clusula por la que Felipe tena que
renunciar a la sucesin de Francia. Los consejeros de Carlos II le haban inducido a
este testamento pensando como prioridad principal en la conservacin de la unidad
de la corona e imperio espaoles. Cuando se produjo la muerte de Carlos II, Lus
XIV respald el testamento. El 12 de noviembre de 1700, Lus XIV hizo pblica la
aceptacin de la herencia
Todos los soberanos de Europa (menos el emperador Leopoldo) reconocieron,
quiz con reticencias, a Felipe de Anjou como heredero, el cual se dispuso a hacer
uso de sus derechos y tras ser aleccionado por su abuelo, se despidi de la corte
francesa. Entr en Espaa cruzando el Bidasoa por Fuenterraba, llegando a
Madrid el 18 de febrero de 1701. El pueblo madrileo, hastiado del largo y agnico
reinado de Carlos II, lo recibi con una alegra delirante y con esperanzas de
renovacin. Los primeros meses de adaptacin en la intrigante corte espaola
fueron difciles para este joven de 17 aos acostumbrado al lujo desmedido de
Versalles.
Sin embargo, la precipitacin y prepotencia de Lus XIV hicieron cambiar la
situacin. Por un lado, al poco de la jura de Felipe V (febrero de 1701), Lus XIV
hizo saber que mantena los derechos sucesorios de su nieto a la corona de
Francia. Por otro, tropas francesas comenzaron a establecerse en las plazas
fuertes de los Pases Bajos espaoles, con el consentimiento y colaboracin de las
dbiles fuerzas espaolas que las ocupaban.
Surge entonces la posible alianza entre Espaa y Francia lo que hace peligrar el
equilibrio de fuerzas en Europa.
Esta ayuda, que en realidad era un reforzamiento de posiciones, constitua una
provocacin, y el resto de las potencias reaccionaron. Holanda e Inglaterra se
aproximaron al emperador Leopoldo y se comprometieron a otorgar la sucesin de
Espaa al Archiduque Carlos. En septiembre de 1701 se form una coalicin
internacional mediante la firma de un tratado en La Haya. Esta coalicin, llamada la
Gran Alianza, estaba formada por Austria, Inglaterra, Holanda y Dinamarca, y
declar la guerra a Francia y Espaa en junio de 1702. Portugal y Saboya se
unieron a la alianza en mayo de 1703.
La guerra se inici al principio en las fronteras de Francia con estos pases, y
posteriormente en la propia Espaa, donde se convirti en una guerra europea en
el interior de Espaa sumada a una autntica guerra civil, bsicamente entre la
Corona de Aragn (partidaria del Archiduque, el cual haba ofrecido garantas de
mantener el sistema federal y foral, similar al de las imperiales Austria e Inglaterra)
y Castilla (que haba aceptado a Felipe V, cuya mentalidad era la del estado

- 101 -

centralista de monarqua absoluta comparable al modelo de la Francia de la poca).

Pese a este planteamiento general, no todos los territorios de la Corona de Aragn
fueron partidarios del pretendiente Carlos, y, en el caso de Castilla, los territorios
forales (Provincias vascongadas y Reino de Navarra), permanecieron fieles a Felipe
V.
Esto provoc una guerra interna, la guerra de sucesin por el trono, y una guerra
externa, una guerra internacional de inters, interese por defender el equilibrio.
La guerra termina cuando muere el emperador del Imperio alemn y el archiduque
Carlos se va a reclamar el trono del Imperio dejando sus interese por el trono
espaol a un lado, y tambin por la renuncia del ya entonces Felipe V, a sus
aspiraciones al trono francs. Se firma entonces la paz de Utrecht el 11 de abril de
1713, que tuvo como consecuencia la tan temida particin que Carlos II haba
querido evitar. Los Pases Bajos catlicos, el reino de Npoles, Cerdea y el
ducado de Miln quedaron en manos del ahora ya emperador Carlos VI de
Alemania. El duque de Saboya se anexion la corona de Sicilia. Inglaterra se qued
con Menorca y Gibraltar.
Cunado la Corona de Aragn se cambia de bando, cada territorio tenia sus motivos,
Aragn porque eran contrarios a Francia desde siempre, el seoro valenciano fue
el mas duro, ya que iba en contra de la nobleza, y el Principado cataln por sus
intereses econmicos, si al final reinaba un francs perdera su comercio con
Inglaterra y no le beneficiaba, y tambin por el juramento del archiduque Carlos por
respetar sus Cortes.
Felipe V lucha en estos territorios de la Corona de Aragn y termina por
conquistarlos y dominarlos. Esto tiene como consecuencia en estos territorios los
Decretos de Nueva Planta.

2. LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA

Definicin:
Disposiciones legislativas por las que se derogan las instituciones poltico
administrativas de los territorios de la Corona de Aragn, dndoles una nueva
organizacin y sustituyendo su ordenamiento jurdico de forma total o parcial por el
Derecho castellano.
Los Decretos de Nueva Planta son un conjunto de decretos por los cuales se
cambi la organizacin territorial de los Reinos Hispnicos y se abolieron los fueros
de los reinos de la Corona de Aragn, que haban luchado contra Felipe V de
Borbn en la Guerra de Sucesin, de la misma manera que se disolvi la
organizacin territorial en reinos de la Corona de Castilla y se anularon los fueros y
libertades de sus municipios.

- 102 -

2.1 LOS DECRETOS DE NUEVA PLANTA EN LA CORONA DE ARAGON

Fueron promulgados el rey Felipe V de Espaa, tras su victoria en la Guerra de
Sucesin sobre el pretendiente Archiduque Carlos de Austria, pretendiente de la
Casa de Austria. Imponen la organizacin poltico-administrativa de Castilla a los
territorios de la antigua corona de Aragn. Su promulgacin, ms que una medida
innovadora surgida de las coyunturas de la guerra, es la evolucin de proyectos
anteriores que haban fracasado, como el del Conde Duque de Olivares, causa de
la guerra de 1640. No se rompi el equilibrio con la rebelin de 1640 reinando
Felipe IV, ni con Carlos II, pero si se romper con el reinado del primer Borbn.
Desde 1659, en el Tratado de los Pirineos, por el que se pone fin a la guerra con
Francia y se pierde el Rosellon a favor de esta, Catalua mostr su voluntad de
participacin en los asuntos de Espaa y una clara animadversin antifrancesa, y
tambin por su recuperacin econmica durante el reinado de Carlos II, induca a
los catalanes a mantener su pertenencia a Espaa.
Casi todos los territorios de la Corona de Aragn haban sido partidarios del
pretendiente Carlos. Los Decretos de Nueva Planta tuvieron la finalidad y el efecto
de castigar a los que se haban alineado en contra del rey Felipe V, aludiendo al
"derecho de conquista" como se cita en el primero de los Decretos. Felipe V como
represalia a la oposicin blica procedi a la extirpacin de casi todos los antiguos
fueros propios de los reinos y condados de la Corona de Aragn (excepto en el
Valle de Arn) y extendieron una nueva organizacin poltico-administrativa basada
en la de Castilla para todos sus dominios y obligaron al uso del castellano como
lengua administrativa a casi todas las instituciones que no la usaban, siguiendo el
modelo centralista que la monarqua absolutista francesa.
Felipe V, no se encontr frente a una rebelin separatista sino frente a una querella
dinstica.
Como consecuencia de un cambio en el escenario poltico internacional, al recibir
Carlos de Austria el Imperio por la muerte de su hermano y heredero Jos, las
potencias europeas acuerdan que Felipe V contine en el trono a cambio de una
serie de contraprestaciones territoriales, que a la postre supondr la liquidacin de
los territorios Europeos del Imperio Hispnico.
Batallas importantes, Almansa 25 de Abril de 1707 y la entrada final del duque de
Berwick en Barcelona el 11 de Septiembre de 1714 (da de la diada catalana),
fueron estos hechos decisivos en la guerra.
Dentro de los avances y retrocesos de la contienda se publicaron el 29 de junio de
1707 los decretos de Aragn y Valencia, dos meses despus de la batalla de
Almansa, por lo tanto ya dominados militarmente, teniendo como resultado la
abolicin de todo el sistema legislativo e institucional de ambos reinos, su contenido
es explicito y rotundo. En este decreto es en el que se produce la definitiva
extincin de todos los Derechos de Valencia.

- 103 -

He juzgado por conveniente abolir y derogar

Posteriormente Felipe V confirma a los nobles valencianos fieles, y en todo caso a
los titulares de jurisdicciones alfonsianas, excepcin esta, nica que subsisti del
Derecho valenciano. El resto del ordenamiento nacido de Jaime I extinguido.
El 3 de abril de 1711 se dict un segundo decreto por el que se restableca parte
del derecho aragons derogado anteriormente y otorgndole una nueva
organizacin planta a la Audiencia de Zaragoza, tambin afecto al gobierno y al
Derecho del reino.
Se establece un Comandante General como autoridad suprema, a su cargo el
gobierno militar, poltico y econmico, preside tambin la Junta de Hacienda,
encargada de recaudar las rentas. Preside tambin la Audiencia. Con ello se
percibe la clara decisin de someter a una autoridad militar las nuevas instituciones
del reino, habida cuenta de que las tradicionales instituciones polticas aragonesas
(Cortes, Justicia Mayor, Generalidad9o fueron derogadas en 1707 sin ser
restablecidas despus. Se establecen dos nuevas salas en la Audiencia:
1- Sala penal, para pleitos criminales, con arreglo a las leyes castellanas.
2- Sala civil, para pleitos civiles, con arreglo a las leyes del Reino de
Aragn.
En 1707 haba que recurrir al Consejo de Castilla; ahora solo hay que recurrir a
este consejo en caso de apelaciones, Felipe V garantiza que en el Consejo de
Castilla habr ministros instruidos en las leyes de Aragn para que puedan conocer
de las apelaciones de pleitos civiles.
En el caso de Aragn la asimilacin castellana fue menos traumtica, puesto que el
idioma propio, el aragons, haba sido sustituido en la administracin por el
castellano, a travs de la influencia de los Trastmara que ocupaban el trono
aragons.
El tercero, de 1715, el de Mallorca se public el 28 de noviembre de 1715, siendo
ms complaciente y fruto de una actitud ms negociadora, se regulo el
establecimiento y planta de la Audiencia de Mallorca. En l se creaba la figura del
comandante general y las de otros funcionarios reales destinados a fortalecer la
intervencin de la Monarqua en el reino. Pero no se derogo todo el Derecho de
Mallorca. Por el contrario, se declaro expresamente que quedaba en vigor las
pragmticas y estilos antiguos de lo concerniente al Derecho civil, penal y procesal,
as como tambin que se mantena en adelante el Consulado del Mar.
El cuarto decreto que afectaba slo a Catalua se dict el 9 de octubre de 1715,
despachado por Real Cdula con fecha de 16 de enero de 1716. Felipe V introduce
en Catalua la figura del comandante general y otras instituciones tpicamente
castellanas, como los corregidores y los regidores municipales, ordena tambin que
los procesos ante la Audiencia se han de sustanciar en lengua castellana.

- 104 -

Ahora bien, quedan conservados a partir de entonces el Derecho civil, el penal, el

procesal (al menos en parte, con excepcin en los delitos contra el rey que se
aplicara el Derecho castellano) y el mercantil, pues expresamente se menciona la
permanencia del Consulado del mar y la jurisdiccin que ste ejerca, y no afect al
rgimen poltico-administrativo del Valle de Arn por lo que este no fue ste
incorporado a ninguno de los nuevos corregimientos en que se dividi el Principado
de Catalua. Y deja claro que las peculiaridades catalanas que se conservan
siguen vigentes porque l as lo quiere en uso de su soberana.
La postura de Felipe V respecto a Catalua fue relativamente moderada si la
comparamos con la ms radical y temprana actitud adoptada con Valencia. Parece
ser que Lus XIV consejo a Felipe V flexibilidad, as como tambin distintos
ministros y consejeros reales.
Dos etapas: los dos primeros decretos, revanchistas por la guerra; los dos
siguientes son mas moderados, entre otras cosas por terminar guerra.
- Abola la Generalidad de Catalua, las Cortes, el Consejo de Ciento.
- Adems se sustitua al virrey por un capitn general, al igual que en el resto de los
reinos de la Corona de Aragn, y se divida Catalua en doce corregiduras, como
Castilla y no en las tradicionales vegueries, no obstante los batlles se mantienen.
- Se prohben los somatenes (milicias populares de Catalua).
- Se estableci el catastro gravando propiedades urbanas y rurales y los beneficios
del trabajo, el comercio y la industria.
- Igualmente, el idioma oficial de la administracin dej de ser el cataln y fue
sustituido por el castellano, aplicndose desde entonces obligatoriamente en las
escuelas y juzgados.
- Tambin se cerraron las universidades catalanas que apoyaron al archiduque
Carlos, trasladndose a Cervera, que se haba mantenido fiel a Felipe V.
En resumen, como resultado de los decretos, los antiguos reinos de la Corona de
Aragn, perdieron sus instituciones poltico-administrativas aunque, salvo Valencia,
mantuvieron su derecho privado propio. No fueron una adaptacin total a las leyes
de Castilla, ya que adems, mantuvieron un rgimen tributario diferente al
castellano, y Catalua sigui gozando de la exencin de quintas. Se implant el
absolutismo. Las cortes fueron disueltas y se concedi a algunas poblaciones el
derecho de asistir a las cortes castellanas, que se convierten en cortes comunes a
toda Espaa, salvo Navarra. En 1709 asistieron a las Cortes representantes de
Aragn y Valencia, y a las de 1724, tambin asistieron representantes de Catalua.
Se modificaron los mecanismos de eleccin de los gobiernos municipales
adaptndolos a las normas de Castilla.
Poltica discriminatoria con el reino de la Corona de Aragn, la unificacin significo

- 105 -

castellanizacin. Mallorca y Catalua, abolidas sus instituciones polticoadministrativas, se mantiene su derecho, pero derogadas las instituciones
capacitadas para crear derecho, lo que sobrevivi tuvo una gran amenaza de
fosilizacin, el Derecho se quiebra, lo que subsiste lo hace anquilosado e
incompleto. Si esto ocurre, Qu sucede con las lagunas?, Felipe V no alude al
Derecho supletorio, en la practica se entiende como vigente la constitucin catalana
de 1599 donde se establece como Derecho supletorio el Derecho romano y el
Derecho cannico.
Catalua conservo aquellas instituciones, como el Derecho mercantil, mas
adecuadas para facilitar el crecimiento de la burguesa. Gran parte de las
instituciones derogadas entre 1707 y 1716 eran peso muerto o cot privilegiado de
una nobleza que pronto comenz a verse superada por una burguesa de poder
creciente, a la que afecto menos la unificacin de las instituciones polticas y
administrativas.
Los decretos dolieron, no solo porque fueron de unificacin sino tambin por lo que
tenan de castellanizacin impuesta. Al margen de lo ventajosos en el plano
econmico, los Decretos son valorados por los historiadores de forma muy variable.
1707 decretos de Valencia y Aragn derecho de conquista.
1711 segundo decreto por el que se restablece parte del Derecho aragons y se le
otorga una nueva organizacin de planta.
1711 Carlos candidato al trono alemn.
1712 Felipe renuncia al trono francs.
11 de Abril Paz de Utrecht.
1714 Tratado de Rastrad.
Consecuencias
- Desaparecen las principales instituciones poltico administrativas.
- Las que quedan se reforman siguiendo el modelo castellano.
- Al desaparecer las Cortes se ciegan las vas de creacin de su propio derecho,
impidiendo su renovacin.
- El Derecho castellano se hizo propio Derecho espaol.
- Aragn, Catalua y Mallorca mantuvieron Derecho privado con fuentes supletorias
en el Derecho romano y en el Derecho comn.

- 106 -

2.2 RAZONES Y EFECTOS GLOBALES DE LOS DECRETOS DE NUEVA

PLANTA
La llegada de los Borbones a la Corona espaola supuso un cambio radical en la
concepcin del Estado: desde que los Reyes Catlicos firmaran el segundo Tratado
de los Toros de Guisando, se haba establecido que los ocupantes de las coronas
espaolas reuniran sus territorios in persona regis, manteniendo cada uno de ellos
sus particularidades jurdicas y de gobierno. Estas peculiaridades fueron
conservadas, aunque con modificaciones, por la Casa de Austria, pero esta
organizacin demostr durante la Guerra de los Treinta Aos su incapacidad para
funcionar como potencia internacional, que terminara con la liquidacin definitiva
de la hegemona espaola, tras la Guerra de Sucesin en los tratados de Utrecht y
Rastard.
2.2.1 ORIGEN Y DESARROLLO DE LAS REFORMAS
Al recibir los territorios de Carlos II en herencia, y tras la guerra de sucesin, Felipe
de Anjou y sus consejeros, apoyados por la corte del Rey Sol, abordan la
modificacin del estatus jurdico y administrativo de sus territorios, para acercarlo al
eficiente modelo centralista y absolutista de Lus XIV. Para desarrollar este
programa poltico era necesario:
- Unificar las formas de gobierno en todos los territorios: esto significa la
desaparicin de determinadas instituciones y el nacimiento de otras nuevas y la
centralizacin del poder en las manos del monarca.
- Unificar los contenidos del derecho pblico y privado, es decir, crear un corpus
jurdico comn: esto significa la abolicin de la mayor parte de los fueros,
regmenes jurdicos personalistas y privilegios de personas, poblaciones y
territorios.
- Eliminar los privilegios de extranjera: esto significa la creacin de una sola
nacionalidad jurdica espaola, que no distingue ya entre castellanos y aragoneses
(Portugal, Flandes y Npoles ya se han perdido; el Nuevo Mundo forma parte de la
Corona de Castilla) y el ejercicio del poder compartido entre personas de todas las
procedencias del Reino.
- Reordenar e igualar los estamentos sociales en todos los territorios: esto significa
la desaparicin definitiva de la servidumbre en Catalua, pero tambin la prdida
de derechos por las clases populares castellanas y americanas (sobre todo, los
indgenas).
- Crear nuevas instituciones de gobierno que respondan a esta nueva organizacin:
esto significa el fin de la polisinodia hispnica.
El contenido de la reforma sigue, adems, una serie de criterios:
- Asegurar el poder supremo del Rey. Para demostrarlo, por ejemplo, Felipe V

- 107 -

otorga la "gracia" del mantenimiento de los fueros particulares vascongados y

navarros.
- Someter a todos sus sbditos a un mismo ordenamiento jurdico.
- Mantener, hasta el lmite de lo posible, las divisiones, instituciones y nombres
tradicionales. De esta manera, por ejemplo, el Consejo de Indias, aunque
mantenga su nombre, pasa a ser nicamente un Tribunal Supremo para los pleitos
de Indias, en cuanto las Leyes de Indias entran en conflicto con el derecho comn
castellano, mientras que la mayora de sus funciones anteriores pasan a ser
responsabilidad de la secretara de Estado de Indias.
- Realizar los menos cambios legislativos posibles. Por eso se reforman
fundamentalmente las Reales Audiencias y se adopta el Fuero Juzgo y las Siete
Partidas como base, ya que el derecho castellano es el mayoritario entre los
sbditos del Rey (la diferencia de poblacin entre las dos Coronas es de 10 a 1 a
favor de Castilla) y porque tiene eliminados los resabios medievales (ordenaciones
feudales), porque est ms unificado y tiene incorporado plenamente el Derecho
Romano.
2.2.2 RESULTADO FINAL
Una vez aplicada esta serie de decretos, los territorios del rey de Espaa quedan
unificados jurdica y estructuralmente. Esto supone:
- La desaparicin de los antiguos reinos (salvo el de Navarra) y el nacimiento de las
provincia en la Pennsula Los antiguos reinos forales se transformaron en meras
demarcaciones administrativas: las provincias, gobernadas por un Capitn General que ejerce la
mxima autoridad civil y militar (en la antigua Corona de Aragn sustituy al virrey). Se crearon las
capitanas de Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Mlaga, Badajoz, Zamora, La Corua, Asturias,
Palma, Valencia, Zaragoza y Barcelona. De la estructura foral slo Navarra mantuvo la figura del
virrey, Guipzcoa, la Diputacin y Vizcaya un corregidor nombrado por el rey. La Real Audiencia,
presidida por el Capitn General, actuara como tribunal provincial y rgano consultivo de gobierno

y la generalizacin y la reorganizacin interna de los virreinatos, gobernaciones y

capitanas generales en Amrica.
- Tambin el gobierno y la hacienda del Reino quedan unificados (salvo las
excepciones que Felipe V quiso mantener para vascongados, navarros y araneses).
- Que el Consejo de Castilla (solo "de Castilla" en el nombre) pasa a asumir todas
las tareas de gobierno (salvo en Navarra) y, con el tiempo, ser origen del consejo
de secretarios (de ministros). El resto de consejos ven reducida su labor a aspectos
judiciales y se les quitan las atribuciones gubernativas en beneficio de las
secretaras de Estado.
- Oficialmente, la creacin de unas nuevas Cortes espaolas, siguiendo el modelo
representativo de Castilla, a las que se suman representantes de Aragn, Valencia,
Catalua y Mallorca.

- 108 -

- La aplicacin de un solo derecho comn para todos los sbditos, con la

consiguiente anulacin de usos y costumbres y de privilegios particulares (siempre
que entren en conflicto con la legislacin comn) y la unificacin del derecho
procesal espaol.
- La aplicacin de una sola lengua administrativa: el castellano. Esto tiene
excepciones en algunas instituciones locales catalanas y valencianas (por ejemplo,
el Tribunal de las Aguas de Valencia) y en la Sala de Vizcaya17 de la Real
Chancillera de Valladolid.
- Transformacin de la Corona de Aragn hacia el centralismo.
- Se consigue la unificacin jurdica, se crea la Espaa de provincias.
- Se consigue el sueo de los Austrias, la unificacin jurdica, con los antecedentes
del Conde Duque de Olivares, en su texto de 1624 con la consecuencia de la
revolucin de 1640.
La unificacin no es el nico paso de los Decretos de Nueva Planta, se produce el
fortalecimiento del Monarca y esto le permite realizar una reforma legislativa.

3. EL REFORMISMO BORBONICO
Destaca en el reformismo Borbnico Carlos III, el cual encargo a sus Ministros
llevar a cabo las reformas.
Reformas en el campo legislativo, reformas que luego se proyectaran despus en
todos los campos. Los Borbones tienen muy claro como dijo Felipe V uno de los
principales atributos de la soberbia es la imposicin y derogacin de leyes, los
reyes son los que crean Derecho.
A lo largo del siglo XVIII los monarcas no cuentan con las Cortes, las leyes tienen
su origen casi por completo en el monarca. Las Cortes del siglo XVIII apenas se
renen, desaparece pues el ordenamiento de Cortes. El poder legislativo lo tiene el
Rey, no lo ejerce directamente, lo ejerce a travs del Consejo Real, ser en este
Consejo donde se ejerza realmente ese poder. Al emanar odas las disposiciones
de un mismo rgano, las diferencias entre estas pierden importancia.
Manual de Tomas y Valiente, paginas 377-378, Consejo Real como rgano
legislativo, Autos Acordados.
Las disposiciones que emanen de aqu tendrn como finalidad llevar a cabo la
poltica de reformas en los campos de la administracin, tambin en todos los
ordenes de la vida social, como en el campo econmico, aqu se empieza a
observar libertad, libertad como principio para el desarrollo econmico, libertad en
el comercio; tambin se llevan a cabo reformas en el campo cultural, se crean
bibliotecas, se reforma la universidad, por ejemplo Carlos III en 1771 dio nuevos
planes de estudio a las universidades de Valladolid, Salamanca y Alcal y en aos

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siguientes a las de Santiago, Oviedo, Granada y Valencia, todos ellos semejantes

entre s. En tales planes, se establecieron ctedras para la enseanza del Derecho
real, con la particularidad de que este ya no ha de ser comentado en funcin del
Derecho Comn, sino explicado por el catedrtico utilizando como esquema y base
los nuevos ttulos y libros de la Nueva Recopilacin, con la cual se enteren los
alumnos del Derecho vigente en el reino. La reforma cultural tena como finalidad
culturizar al pueblo. Tambin se llevo a cabo un reforma en el campo de la religin,
en la poltica de regalas, se aplico una poltica intervencionista en el campo
eclesistico, en la organizacin no dogmtica, esto produce importantes conflictos,
el monarca las lleva a cabo no por ser el protector de la Iglesia, sino por Derecho
propio, por ser el titular de un poder absoluto. En lo que concierne a la jurisdiccin,
estar muy atentos a que los jueces eclesisticos no se extralimiten en sus funciones
atendiendo cosas que no les competen. Y en el campo normativo, las normativas
que provienen del Vaticano pasan primero una revisin por el Consejo del Reino,
por el Consejo real, se lleva as una poltica de retencin de bulas o pase regio,
facultad que ejercan los reyes espaoles consistente en examinar las bulas y letras
apostlicas venidas desde Roma y en retenerlas cuando los reyes estimaban que
lesionaban sus Derechos o los de un tercero. Cuando una bula no perjudicaba sus
Derechos les concedan su placet, permitiendo as la ejecucin de la misma. As
no todo el Derecho Cannico emanado de Roma rigi en Espaa. La monarqua
realizo una labor selectiva y contribuyo por va indirecta a la formacin de un
ordenamiento cannico-nacional, diferente al que regia en otros pases catlicos.
Este Derecho de control regio se remonta al siglo XV y fueron los primeros Austrias
quienes regularon el contenido del Derecho de examen y retencin. As pues ya se
aplicaba con los Austrias pero es con los Borbones quienes pretendieron extender
el Derecho de retencin sobre toda clase de bulas pontificias y as lo ordeno Felipe
V en su reforma de 1709. y tras diversos altibajos fue Carlos III quien promulgo en
1768 una celebre pragmtica, formulando de la manera mas amplia posible el
Derecho de retencin. Mando Carlos III que se presentaran ante el Consejo Real
todas las bulas, rescriptos y despachos de la curia romana que contuvieran ley,
regla o observancia general, para su reconocimiento, dndoles el pase para su
ejecucin en cuanto no se opongan a las regalas, concordatos, costumbres, leyes
y derechos de la Nacin. Esto estuvo vigente en Espaa hasta 1865.
En general se produce una reforma en todos los campos, siendo muy importante la
producida en el campo legislativo. En el siglo XVIII, la monarqua llega al cenit del
absolutismo.
3.1 EL DESCREDITO DE LAS RECOPILACIONES: LOS INTENTOS FALLIDOS
DE ELABORAR CODIGOS
En la segunda mitad del siglo XVIII son muy frecuentes los testimonios crticos de
autores prestigiosos contra el Derecho recopilado. La situacin legislativa es
psima, por el casuismo, por las contradicciones, Dicen de la recopilacin que es
una tcnica obsoleta, que no sirve para resolver los problemas.
Autores critican la vigencia del Derecho romano y defienden la validez del Derecho

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real, peor no del que esta recopilado, sino de otro mas racional que abra que hacer
de nuevo.
Por Europa empieza a extenderse una nueva tcnica legislativa consistente en
promulgar cdigos. Los Cdigos ilustrados buscan coherencia, fruto de la razn,
buscan superar la falta de unidad y de coherencia.
Frente a un Derecho acumulado durante siglo y contenidos en las recopilaciones al
uso en cada pas, lo que la codificacin se propone es algo innovador: la
derogacin de todo ese Derecho y la elaboracin de unas pocas y nuevas leyes
breves, claras, sencillas, metdicas, racionales.
En Espaa, hay intentos de elaborar Cdigos. En 1752 Don Zenn de Somodevilla,
Marques de la Ensenada, Ministro de Fernando VI, propuso al Rey la conveniencia
de realizar un Cdigo fernandino. Si bien el nombre da a entender que se trataba
de llevar a cabo algo situado en la lnea de la codificacin ilustrada, la idea de
Ensenada era otra, consiste, como l mismo dice en realizar por medio de una
Junta de Ministros una Nueva Recopilacin. Clara lnea recopiladora entonces. En
1754 cayo el Marques de al Ensenada y el Cdigo fernandino no paso adelante.
Se intento un Cdigo criminal, encargado a Lardizbal en 1776, porque se piensa
que el Derecho Penal es del Antiguo Rgimen y por ello es el que mas necesita ser
reformado. Se nombra una Junta para trabajar con Lardizbal, el trabajo se
prolonga hasta 1789; en 1787 elevo su trabajo a Floridablanca, su Plan para el
futuro Cdigo criminal, el esquema se parece mas al de una recopilacin que a un
verdadero Cdigo. No se paso tampoco de ah. El Consejo recordaba que en
Espaa las leyes penales eran las mas benignas de Europa, por ello no urga la
tarea; la noticia de la Revolucin francesa en fri mas la idea de realizar la reforma.
No volvi a hablarse de Cdigos en la Corte.
Llega ya un momento que pasa la Revolucin, estn los Cdigos napolenicos,
otros pases con Cdigos. Espaa sigue la tcnica de la recopilacin en el siglo
XIX.
Fin del proceso recopilador con un gran descrdito.
3.2 LA TARDIA Y NOVISIMA RECOPILACION DE LEYES DE ESPAA. 1805.
NoR.
Durante el reinado de Carlos IV, se encarga en 1802 a Juan de la Reguera
Valdelomar que llevase a cabo dicha Novsima Recopilacin, con la ayuda de una
Junta nombrada al efecto, y en poco mas de dos aos estuvo terminada. Carlos IV
promulgo la Novsima Recopilacin por un Decreto el 15 de Julio de 1805.
La NoR, es una enorme coleccin legislativa dividida en 12 libros y
aproximadamente 6.000 leyes, contiene gran parte de las leyes recogidas en la
Recopilacin de 1567, aadindose la abundantsima legislacin promulgada a lo
largo del siglo XVIII.

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Suscito ms censura que elogios, criticada principalmente por Martnez Marina, de

la cual dice que es una obra inmensa y tan voluminosa que ella solo acobarda.
Reguera se siente ofendido por ello y lo demanda a los Tribunales, y Martnez
Marina le contesta con Juicio critico de la Novsima recopilacin. Tambin la
critico Juan Sempere y Guarinos.
Cierto que la NoR llego en tiempo de poner en practica las nuevas tcnicas
codificadoras y puede decirse que por su anacronismo naci extempornea y
tarda. Su defecto, contener leyes derogadas o contradictorias con otras tambin
recopiladas, contener leyes anticuadas o ya en desuso, o no incluir leyes vigentes,
y de haber reproducido incorrectamente los textos originarios de las leyes, fallos en
las transcripciones y las citas, inexactas.
La NoR entro en vigor inmediatamente y conservo vigencia parcial durante gran
parte del siglo XIX, a medida que aparecen constituciones y cdigos dentro del
Estado liberal, se derogan las correspondientes leyes de la NoR alusivas a los
mismos temas.
Para conseguir textos claros, sencillos y concisos, habr que unificar en Cdigos.
Espaa comenzara ya en le siglo XIX, a mediados y avanzado.

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LECCION 12
1. EL DERECHO INDIANO
El marco histrico en el que nos encontramos es a finales del siglo XIV con el
reinado de los Reyes Catlicos; nos encontramos en el momento del cambio, los
reyes cambian hacia unos Estados independientes y soberanos con un rey o
prncipe comn y nico a la cabeza, celoso este de la diversidad de la autonoma, se
esta produciendo la unin dinstica, se produce gran proyeccin hacia el exterior.
Los Monarcas se esfuerzan por conseguir la unificacin, conquista de Granada,
Navarra, Portugal, as como el Roselln y la Cerdaa, estn estableciendo las bases
de la monarqua en Europa. En este marco histrico se produce el descubrimiento de
Amrica, el cual no fue un hecho casual pero trasformo la visin y las ideas que se
tenan en la sociedad.
Tambin estamos en una poca de descubrimientos, en una rivalidad con Portugal
por encontrar una nueva ruta hacia las Indias. Por el Tratado de Alcaovas, 1479,
por el cual Canarias quedaba vinculada a Castilla y Portugal le quedaba la
navegacin bordeando frica.
Aparece entonces la figura de Cristbal Colon, el cual involucra a los Reyes
Catlicos en 1492 por medio del primer documento, las Capitulaciones de Santa Fe.
Se descubre la isla de Guaran, producindose as el descubrimiento la posterior
conquista y la ulterior colonizacin.
Se plantean problemas importantes, difciles de resolver ya que no existan
precedentes. Enseguida se tiene conciencia de la trascendencia de este
descubrimiento y se hace un esfuerzo intelectual muy importante para manejar la
nueva situacin.
Hubo muchos problemas jurdicos, tres concretamente:
1- Problema de la legitimidad, de la legitimidad de la conquista. Necesidad de
tener ttulos jurdicos que legitimen, que den derecho a la conquista. Todo
poder necesita el respaldo legitimo de sus acciones.
2- Incorporacin. De todos los reinos bajo el dominio de los Reyes Catlicos a
cual se va a incorporar?, ya que al que se incorpore ser el responsable de
todo, principalmente de llevar all un ordenamiento jurdico que regule la vida y
organice todo el entramado institucional.

3- Estatuto jurdico del indio. No son territorios yermos, estn habitados.

Problema de que condicin jurdica es la del indio, Cul le vamos a dar?
Para resolver estos problemas acudimos a la realidad del momento, a las ideas del

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momento. Se abordan con el bagaje intelectual del momento. Cuando se proponen

conquistar Amrica, tienen en la cabeza la idea de la reconquista, adquiero e
incorporo.
1- LEGITIMIDAD
El Derecho romano el simple descubrimiento y ocupacin, ya legtima.
La idea de la Edad Media, los infieles carecen de personalidad jurdica, incluso a
veces llegan a la esclavitud.
Los Reyes demandan bulas al Papa, para que les concedan esos territorios, esto no
es nuevo, capacidad de dar territorios infieles a cristianos, con el precedente de
Portugal con las islas Azores, Madeira y Cabo Verde.
En el Titulo II de las Partidas, articulo 9, se establece que el dominio de un
territorio se har por donacin del Emperador y del Papa.
Los Reyes Catlicos le piden las bulas al Papa, se las da, conocidas como bulas
alejandrinas, son 5, y le dan a las Indias un rgimen paralelo a las que le dan a
Portugal. Principalmente son tres:
1- Bula Inter Coetera, de 3 de Mayo de 1493. Se donan las islas y tierras
descubiertas y por descubrir hacia occidente, a los Reyes Catlicos.
2- Bula Eximae Devotionis, tambin de 3 de Mayo de 1493. Se le dan los
mismos privilegios que a los portugueses anteriormente.

3- Bula Inter Coetera, de 4 de Mayo de 1493. Se establece una lnea imaginaria

de polo a polo, dividiendo el mundo en dos, repartindoselo entre Espaa y
Portugal. La lnea trascurre a 100 leguas de Cabo Verde. Mas tarde en el
Tratado de Tordesillas de 1494, se establece la lnea a 270 leguas de Cabo
Verde quedando occidente para Castilla y oriente para Portugal.
A cambio de estas bulas se adquiere el compromiso evangelizador de esas tierras
descubiertas.
La cuarta bula, Dundum Si Quiem, ratifico lo dicho y despejo las dudas que se
planteaban.
As los Reyes Catlicos ya tienen legitimada su conquista.
2- INCORPORACION
No fue un gran problema, se incorporo a Castilla, que era la que llevaba la iniciativa y
en la primera bula se dice a los Reyes de Castilla y Len, se agarran a eso, y
tambin era lgico ya que Castilla se encuentra de ese lado.

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Castilla tiene la responsabilidad de dotar de un ordenamiento jurdico a los nuevos

territorios. En un primer momento se traslada el Derecho castellano. Pero se
encuentran frente a frente dos civilizaciones muy diferentes, una que se encuentra a
las puertas del Renacimiento y otra que es principalmente un sociedad recolectora,
se crea por lo tanto una realidad distinta y el Derecho castellano no es capaz de dar
solucin a la nueva problemtica, ya que este Derecho esta hecho para otra
sociedad, y entonces es cuando se busca otro modelo que se pueda aplicar, pero no
lo hay.
Para dominar hay que reducir a esos habitantes y estos no quieren ser dominados.
Aqu es donde nace el tercer problema y a su vez el primero, en base a que
legitimacin se va a tratar ese tercer problema, los problemas primero y tercero
estarn as pues relacionados. Nace entonces a cuestin de los justos ttulos.
3- ESTATUTO JURIDICO DEL INDIO
Este problema comenzara con el famoso discurso del Fraile Antonio de Montesinos
y terminara en 1573 cuando Felipe II da las ordenanzas de nuevos descubrimientos
y poblaciones. Tres etapas:
1- Se inicia la problemtica y se dan los primeros pronunciamientos tanto
doctrinales como polticos. De 1511 a 1530.
2- De 1530 a 1542, donde la principal caracterstica es el recrudecimiento de la
poltica por la dureza con la que se lleva a cabo la conquista.
3- De 1542 a 1573, gran enfrentamiento entre Seplveda y de las Casas. Se
reunieron unas Juntas en Valladolid que terminaron con las Ordenanzas de
Nuevos Descubrimientos y Poblaciones.
Se plantea as:
- Pregunta polmica son libres o no, pero primero si son sbditos de la Corona.
- Son hombres capaces, la capacidad se mide en funcin de la capacidad que
tengan de ser evangelizados.
- Y si son capaces, en funcin de esto, que Derecho tienen.
Con el compromiso de evangelizar llegan los Dominicos en el 1511 y se encuentran
que estn repartiendo a los indios para trabajar con los espaoles, y estos que no
estn acostumbrados a trabajar no quieren hacerlo.
Con el sermn del fraile Antonio de Montesinos, egos vos, se produce una
revuelta importante, la noticia llega a la Corte, y Montesinos va a la Corte poniendo
en duda el Derecho de esta para realizar lo que esta realizando.

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Encomienda, encomendero castellano, este protege, instruye y evangeliza al

indio a cambio de trabajo y de un tributo.
El Rey al enterarse, rene a una Junta de juristas, les pide que lo pongan por escrito,
esto se har en las leyes de Burgos de 1512-1513, su nombre real es, Ordenes
reales para el buen regimiento y tratamiento de los indios. En estas se viene a decir:
1. Los justos ttulos y las bulas siguen siendo validos.
2. Los indios son hombres libres, peor incapaces de regirse por si mismos.
3. Es lcito someterlos, pero teniendo en cuenta la condicin de hombres libres.
Se establece todo, comer, trabajar e incluso que no se les puede llamar perros.
Adems en las leyes de Burgos se establece el requerimiento, esto viene a explicar
a los indios de que tienen mucha suerte de ser sbditos del Rey, de estar sometidos
al Monarca.
Como se puede imponer por la fuerza la religin y el trabajo. No son infieles porque
no conocan la religin cristiana. Lo primero que tiene que hacer un castellano al
llegar a Amrica, es leer un documento al primer indio que vea.
La polmica se vuelve a abrir con la conquista de Nueva Espaa y la conquista del
Per. Dos posicionamientos doctrnales, desde aquellos que consideran a los indios
como animales y los que opinan que es el hombre en estado de naturaleza, de la
primera opinin era Seplveda.
El Papa Paulo III obligado a dar una bula suminis deis, en la que dice que todos los
hombres son creados por Dios a su imagen y semejanza, que tienen la capacidad de
amar, por lo tanto no se puede imponer por la fuerza algo basado en el amor. A
continuacin se da un texto jurdico, la Leyes Nuevas de 1542, que establecen cual
es la constitucin poltica del Nuevo Mundo, dedicada a las Instituciones, a la
condicin de los Indios. Se dan bulas en el territorio pero no en las personas. Se
produce el enfrentamiento con Juan Gines de Seplveda que defiende la imposicin
por la fuerza.
La constitucin para el Nuevo Mundo cuando llega a Nueva Espaa, su virrey dice
que si se lleva a cabo los encomenderos se van a levantar, as que por lo tanto
vamos a introducirlo poco a poco. En Per se produjeron revueltas. La encomienda
se convirti en hereditaria y eso que los reyes nunca quisieron que el rgimen
seorial tuviera ese carcter.
Las Leyes Nuevas enunciaban una regulacin restrictiva de las encomiendas:
1- No se poda establecer nuevas encomiendas.
2- Dejaban de ser hereditarias.

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Si esto se llevaba a cabo la encomienda desaparecera o se produciran revueltas

como las del Per. Se da marcha atrs y la encomienda continua.
El Rey esta cansado de las noticias que llegan de Amrica y vuelve a reunir a la
Junta de juristas con Gregorio Lpez. A la muerte de Bartolom de las Casas la
polmica con los indios decae, la conquista avanza y se continua con la nueva ley.
reinterpretacin de las bulas pontificias en 1579, Francisco de Vitoria en la
Universidad de Salamanca, habla de le legitimidad de los justos ttulos en su
relequio de Indias, dice que estos justos ttulos no sirve, el nico titulo que sirve es
el ius comunicationis, basado este en la sociabilidad del hombre, y en base a esto
los castellanos pueden estar en Indias y establecer relaciones con los Indios,
Derecho de comunicaciones, si se le impide este Derecho entonces puede hacer la
guerra justa. Francisco de Vitoria considerado el padre del Derecho internacional.
Cano sigui su estela.
Que nos dice la doctrina de la condicin jurdica de los indios, tres categoras:
1- Miserable, persona que no puede valerse socialmente por si misma y
necesitaba de una proteccin social.
2- Rsticos, rudo, ignorante, grosero, inculto.
3- Menor, esta persona menor esta inhabilitada por una falta de capacidad y
necesita tutela.
Los indios son libres pero no capaces y por ello necesitan la tutela de un castellano.
Hay una importante lucha por encontrar el Derecho justo, por la justicia. Se reconoce
la libertad del indio pero no su capacidad. La encomienda se mantuvo hasta el siglo
XVIII.
1.1 REGULACION DEL DERECHO INDIANO
Que es, es ese Derecho que se crea para establecer un rgimen jurdico especial
para las Indias. Derecho indiano igual a Leyes de Indias. No solo el derecho para las
Indias sino tambin el que estuvo vigente en las Indias. Aqu entran, el Derecho
castellano, la costumbre indgena, cualquier otra fuente. Por Derecho castellano
debemos entender que es: el Derecho de Castilla y tambin el Derecho que es
creado por las autoridades castellanos en Indias, este es el Derecho criollo.
1.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO
1- Compuesto de extractos diferentes, Derecho castellano, Derecho de Indias,
costumbre.
2- Derecho dinmico, conocemos su historia, su identidad, su inicio, su
desarrollo, su extincin. Etapas:

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a. Inicio y primera revisin desde la conquista en 1492 hasta Montesinos

en 1511.
i. Capitulaciones de Santa Fe.
ii. Regulacin de la casa de contratacin de Sevilla.
b. Del 1511 hasta el 1566, entre el sermn y
Montesinos.

la muerte del fraile

c. En 1680 consolidacin del Derecho indiano, ao este de la recopilacin

de las leyes de Indias.
d. En el siglo XVIII, reformismo Borbnico.
e. Crisis del Derecho indiano en el siglo XIX.
3- Derecho que responde a la improvisacin, la realidad indiana no es igual a la
castellana, el Derecho castellano no sirve para esa problemtica, hay que dar
nuevas soluciones.
4- Es un Derecho casustico, resuelve la problemtica al tiempo que se va
planteando. Solventar el problema concreto por al amplitud del territorio, por la
multitud de problemas y la diversidad de situaciones.
5- El particularismo, el Derecho provincial es el ms importante, no hay Derecho
general para todos los indios. Cuando se da un Derecho se repite a los dems
lugares. Esto ocurre por la gran extensin del terreno y su diversidad entre el.
6- Es un Derecho muy abundante, crea un grave problema de conocimiento, se
plantea as la necesidad de recoger ese Derecho, surgiendo as los celularios,
la copulata, ambos donde se recogen normas dadas.
El Monarca esta preocupado por la realidad indiana, ya que este es el mayor
problema desconocer la realidad indiana. Enva entonces al Consejo a Juan
de Ovaldo.
Se inicia entonces el proceso recopilador, culminando en 1680, se promulga la
recopilacin de Indias que es un trabajo de Pinedo.
7- Es un Derecho legalista, porque la ley es la fuente mas importante del
Derecho indiano. Casi nulas las leyes del Rey y las Cortes, escassimas las
pragmticas, se har a travs de las disposiciones de Gobierno, esta ser la
va mas generalizada para crear Derecho, con ellas crece el Derecho.
8- Plantearnos el orden de prelacin de fuentes, es el orden castellano.
Primeramente cualquier norma dada en Castilla automticamente tambin
entraba en vigor en Indias. En una segunda etapa, como primer orden ser el

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Derecho de Indias y como supletorio el Derecho castellano.

Cambia en 1614 con el reinado de Felipe III, establece que para que una ley
dada en Castilla entre en vigor tambin en Indias, necesita que sea aprobada
primeramente y necesariamente por el Consejo de Indias.
Se utiliza en Indias muchsimo el obedzcase pero no se cumpla, fue tan
eficaz que en 1528 Carlos V dijo que solo se podia aplicar esta formula
cuando se viera que la aplicacin de una norma dada a Indias provocara
escndalo o dao irreparable.
En el ordenamiento no aparece la costumbre pero esta si se aplico, fue una
fuente muy importante del Derecho indiano, aqu el conocimiento terico dista
mucho del practico.
Sobre la vigencia de la costumbre indgena, en 1555 Carlos V remiti que las
leyes y costumbres de la Poblacin indgena pudieran ser aplicadas en Indias,
siempre que no fueran en contra del cristianismo y de las leyes de Indias.
Se llega a decir que la costumbre esta por delante incluso, del Derecho
castellano en el orden de prelacin de fuentes, aplicndose la costumbre por
delante del Derecho castellano. El legislador para resolver los problemas
acude al Derecho castellano y si no encuentra solucin acude a la costumbre
indgena.
9- El Derecho comn tuvo gran importancia, entro por tres vas:
a. Oficial, las Partidas.
b. Acadmica, por las universidades que se crean all.
c. Por la va de la practica, la praxis judicial.
Se puede decir que el Derecho Comn informo al Derecho indiano de las
categoras y forma de interpretar el Derecho.
1.3 LITERATURA JURIDICA
La doctrina acta como depositaria del Derecho, nace dentro del Mos Italicus.
Autores:
-

Juan Matienzo, gobernador del Per, 1567.

Juan Solrzano Pereira, poltica indiana.

Gaspar de Escalona, jurista peruano.

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SEGUNDO
CUATRIMESTRE

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INDICE

Segundo cuatrimestre
CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACIN
Leccin 13.- Revolucin burguesa y derecho. Fundamentos de la nueva sociedad: individuo,
propiedad y mercado. Los principios del Estado liberal.
Leccin 14.- El nuevo orden jurdico: la primaca de la ley. La codificacin, fenmeno europeo.
Leccin 15.- La evolucin de la ciencia jurdica. Principales corrientes.
Leccin 16.- La historia constitucional espaola. Derechos y libertades. Iglesia y Estado.
Leccin 17.- Monarqua, Repblica y Dictadura. La estructura territorial de Espaa: foralismo y
nacionalismos.
Leccin 18.- Cortes y rgimen parlamentario. Gobierno y Ministerios. La administracin de justicia.
Leccin 19.- Etapas y problemas de la codificacin en Espaa. La codificacin mercantil. La
codificacin penal. La codificacin procesal.
Leccin 20.- La codificacin civil. Los derechos forales.
Leccin 21.- Los sectores del ordenamiento no codificados.
Leccin 22.- Espaa en la Comunidad Europea.

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LECCION 13
1. REVOLUCION BURGUESA Y DERECHO
Marco poltico, econmico y social en el que se desarrolla la evolucin del Derecho.
La expresin Revolucin Burguesa hace referencia a un determinado modelo
historiogrfico para la interpretacin de toda la serie de cambios que se producen
entre finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, principalmente en la Europa
continental, cambio que se produce en el conocido como antiguo rgimen.
Este modelo historiogrfico se acuo en la dcada de 1970 por influencia de historia
marxista, se unieron a este modelo tambin historiadores no marxistas.
Este modelo se basa en dos postulados:
1- En esta etapa, finales del siglo XVIII principios siglo XIX, se produjo una
revolucin, un proceso de transformacin radical en todos los mbitos de la
sociedad. En el mbito poltico consisti en el fin del modelo del antiguo
rgimen y de la monarqua absolutista, hacia un modelo de Estado liberal. En
el mbito econmico signific la implantacin del capitalismo, de una
economa capitalista. En el mbito social significo el fin de la sociedad
estamental y el avance hacia una sociedad clasista. En el mbito jurdico
significo la implantacin de un nuevo orden jurdico, basado en el principio de
la igualdad y la primaca de la ley, un modelo por lo tanto igualitario y legalista.
Nuevo orden que se expresa en los nuevos textos jurdicos bsicos que sern
las constituciones y los cdigos.
2- Hace de la burguesa el motor del cambio. La burguesa ser la clase
impulsora de todos esos cambios en funcin de sus propios intereses. La
burguesa ser principalmente la clase beneficiada por ese cambio.
Este modelo basado en estos postulados, no esta construido en abstracto sino que
esta construido sobre las experiencias concretas y principalmente por la experiencia
de la historia francesa, por la Revolucin Francesa de 1789. Estos cambios no se
produjeran igual, ni con la misma intensidad, ni la misma cronologa en otros pases
donde tambin se produjo esta revolucin, por lo cual la historia habla de diferentes
modelos de revolucin burguesa, distintas propuestas interpretativas, diferentes
modelos historiogrficos acordes con cada pas.
El modelo de revolucin francesa, en general, es el que se ha mantenido por los
historiadores espaoles para explicar nuestro transito desde el antiguo rgimen
hacia el mundo contemporneo. Modelo que atribuye el fundamento de todos esos
modelos ideolgicos a diferentes corrientes, como a la corriente del ius naturalismo
racionalista que ayuda a la eliminacin de las diferencias sociales, a la confirmacin
de la sociedad igualitaria, proporciono tambin el fundamento de nuevo modelo de
organizacin poltica. As como a la corriente del liberalismo, la doctrina del Estado,
que ayudo a precisar los objetivos y la forma de organizacin de la nueva forma y

- 122 -

estructura poltica, el Estado liberal.

La corriente del liberalismo econmico, proporcion la doctrina para le desarrollo del
capitalismo.
Este modelo sirvi a los historiadores del Derecho como Francisco Tomas y Valiente
y Bartolom Clavero, para explicar el transito del Antiguo Rgimen al mundo
contemporneo. Se destaco el protagonismo e importancia del Derecho en todos
esos cambios, que para estos historiadores les permita mantener la idea de la
existencia en Espaa de una revolucin burguesa, semejante o en la misma lnea, a
la revolucin francesa, a pesar de las enormes diferencias que separan a ambas
experiencias histricas, y a pesar de dos diferencias principales que llevaron a
muchos historiadores a rechazar la idea de revolucin burguesa en Espaa:
1- Debilidad inicial de la burguesa espaola.
2- Los cambios se hicieron sin especial sufrimiento de las clases sociales
dominantes. Permiti que los que se mantuvieron en el poder durante el
antiguo rgimen, siguieran mantenindolo, ya que no fueron despojados
de sus propiedades, incluso hubo casos en los que se reforz su posicin
con la revolucin burguesa.
Para estos dos historiadores, Tomas y Valiente y Clavero, lo principal para defender
la existencia de una revolucin burguesa, fue el cambio del Derecho, del marco
jurdico. La revolucin burguesa en Espaa se hizo con el cambio del Derecho como
motor principal, como impulsor del resto de trasformaciones. Fue una revolucin a
golpe de leyes, primero se cambiaron las leyes, y como consecuencia fue posible el
cambio en el resto de los rdenes. Para conseguir este cambio la burguesa utilizo la
tctica de acceder al poder por distintas vas; por ejemplo cuando existieron
coyunturas polticas favorables como la guerra de independencia o incluso golpes
militares; para acceder al poder e impulsar todos esos cambios desde all.
Fue un proceso discontinuo con saltos, avances, retrocesos, desde 1808 que
comenz y hasta 1843, se culmina con el sexenio liberal 1868-1874, peor con la
restauracin de 1875, la burguesa se convierte en la clase hegemnica en el poder
y se convierte en conservadora, nada revolucionaria. Conservadora porque se
vuelca en mantener los cambios ya producidos y su dominio.

2. FUNDAMENTOS DE LA NUEVA SOCIEDAD.

INDIVIDUO, PROPIEDAD Y MERCADO.
2.1 INDIVIDUO
El individuo, que etimolgicamente significa lo indivisible, se va a convertir en el
protagonista de la nueva sociedad liberal burguesa. El estado liberal y el nuevo
orden jurdico se configuran sobre un marco social compuesto sobre individuos,

- 123 -

concebido como conjunto de individuos, frente al protagonismo de las colectividades,

de las corporaciones caractersticas del antiguo rgimen. Se va a considerar ahora al
individuo como titula de los derechos y obligaciones que le corresponden como
individuo y como ser humano, y no como miembro de un determinado estamento o
con un determinado status. Por lo tanto en el mundo contemporneo, los derechos y
obligaciones se van a predicar como individuales y no como base de un grupo,
estamento, corporacin o institucin, donde los miembros de dichos grupos no
tenan los mismos derechos y obligaciones.
Esta nocin de individuo como sujeto de derecho, como protagonista de la sociedad
liberal, del modelo poltico liberal; doctrinalmente tuvo un largo proceso de formacin.
Sus races las encontramos en la Baja Edad Media con la aportacin de la segunda
escolstica espaola. Tuvo un momento culminante en la corriente de pensamientos
que condujo al ius naturalismo protestante con sus diferentes ramas como la
germnica, Brokio, Pudelhof, Dor; la rama inglesa con Hobbes y Locke; y la rama
francesa que culmina con la ilustracin francesa y Rosseau.
Los rasgos caractersticos del ius naturalismo racionalista fueron:
1- La exaltacin del individuo aislado del ser humano y de sus derechos
naturales. Individuo del que se predican como cualidades propias una serie de
derechos naturales que le corresponden por razn de naturaleza, por ello se
predican como derechos universales de todo ser humano, anteriores a
cualquier condicin histrica, y que se deducen por un hipottico estado de
naturaleza.
2- Aspiracin a construir un orden jurdico nuevo, sobre los derechos
fundamentales del ser humano. Un orden jurdico con una cualidad
determinada su carcter sistemtico, sin contradicciones, donde todos sus
elementos deriven de unas mismas reglas y donde todos sus elementos
pueden reconducirse hacia esos principios.
3- La aspiracin a construir un nuevo orden poltico sobre esos presupuestos.
En el protagonismo del individuo en el nuevo orden es importante la construccin del
concepto de Derecho subjetivo como mbito de la voluntad individual, del ejercicio
de la libertad originaria del individuo. Entendiendo ese Derecho subjetivo como poder
o capacidad de disposicin sobre las cosas para producir consecuencias jurdicas a
partir de la voluntad propia.
Del principio de individuo se deriva otro principio que ser el de igualdad. La
sociedad liberal se va a caracterizar por la suma de individuos iguales. El principio de
igualdad fue reconocido en los primeros documentos liberales de los Estados
liberales, apareca como presupuesto originario o como uno de los Derechos
naturales del individuo.
En el primero de esos documentos, Declaracin de Derecho de Virginia, 12 de
Junio de 1776, se parta de que todos los hombres son por naturaleza igualmente

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libres, mas tarde en la Declaracin de Independencia de los EEUU, 4 de Julio de

1776, la igualdad apareca como el primero de los Derechos naturales de la persona.
En la Europa continental el primero de los documentos fue francs, la Declaracin
de Derechos del Hombre y el Ciudadano, 26 de Agosto de 1789, en esta
declaracin se estableca como primer articulo los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la
utilidad comn. Las primeras medidas revolucionarias estuvieron acordes con este
principio, as en la constitucin francesa de 1791, la igualdad apareci tambin como
primero de los Derechos.
En Espaa no tuvimos declaraciones de este tipo, as que nuestra historia
contempornea se desarrolla en un marco de desigualdades de Derecho y de hecho.
Desigualdades que se mantuvieron en el mbito del Derecho como desigualdades
jurdicas, hasta hace poco, y en el mbito de hecho que se mantienen en la
actualidad.
En Espaa la aparicin del principio de igualdad en un texto constitucional no
sucedida hasta el siglo XX. Nuestra primera constitucin, la Constitucin de Cdiz,
19 de Marzo de 1812, careca de ese principio. Es ms dicha constitucin, parta de
la aceptacin expresa de la desigualdad e incluso la consagraba, como por ejemplo
en la privacin de libertad a una parte importante de la poblacin, manteniendo la
esclavitud. As como manteniendo fuera de la condicin de espaol a gitanos, indios
o los no cristianos.
El primer proyecto donde se recoja el principio de igualdad ser el proyecto de
constitucin hecho por la I Republica en 1873, proyecto que se quedo en eso ya que
no tuvo vigencia. Dicha constitucin en su I Titulo declaraba a la Republica como la
protectora de los Derechos naturales de la persona. Pero el primer momento donde
se recoge dicho principio realmente y con plena vigencia es en la Constitucin de la
II Republica de 1931, la cual en el articulo 2 dice todos los espaoles son iguales
ante la ley.
Actualmente dicho principio esta recogido en el articulo 14 de la Constitucin de
1978, los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Sin un marco constitucional de referencia no se configuro una sociedad liberal como
una sociedad formada por un conjunto de individuos libres e iguales. Por el contrario
se fue desarrollando de forma muy lenta, siempre desde arriba, con medidas
legislativas que fueron eliminando las desigualdades existentes. Fueron
eliminndose diferencias a la hora de ingresar en organismo, en regimenes
laborales,
En los siglos XX y XXI, se siguen manteniendo importan tres desigualdades de
Derecho entre espaoles, dos importantes:

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1- Relativa a la esclavitud en el territorio espaol, en concreto en las colonias,

donde lo era una importante parte de la poblacin, los esclavos no eran
considerados personas. No se eliminaron hasta el 1886.
2- La mujer. La mujer no estaba considerada como individuo libre e igual. En
Espaa no se consigui hasta 1975 con la reforma del cdigo civil del mismo
ao.
La mujer casada estaba sometida a un status especfico, el donatio familiar
que significaba la total sumisin de la mujer a las decisiones del marido,
modelo de matrimonio y familia.
En 1804 lo estableci el cdigo civil francs, proteccin del marido hacia la
mujer y obediencia de la mujer al marido. Se distingua entre la titularidad del
Derecho y la capacidad de obrar. Se reconoca a la mujer como sujeto de
Derecho pero sin la capacidad de obrar, la cual estaba sometida al permiso
del marido.
A lo largo del siglo XX, el mbito propio de la mujer era el mbito domestico.
El Estado liberal contemplo el mundo como un mundo de hombres, pensado
para hombres, en la Declaracin de Derecho del Hombre y del Ciudadano, la
palabra hombre, lo refleja claramente; la sociedad burguesa contempornea
fue masculina. La mujer quedaba reducida al mbito domestico, a la parroquia
y a las visitas de amigos y familiares, a esto era a lo que se vea reducida su
vida.
Durante mucho tiempo se le neg el acceso a los estudios, en concreto en
Espaa hasta el principio del siglo XX, 1910, la mujer no fue admitida en la
universidad con carcter general, antes alguna universidad haba admitido
alguna mujer, pero por lo general para ello deban tener una licencia especial.
En el mbito poltico, tambin quedaron excluidas, no eran consideradas
ciudadanas. Eran esposas, hijas o madres de ciudadanos, pero no
ciudadanas. No tenan tampoco Derecho a sufragio, cosa que alcanzaron en
1931, en Espaa y en 1948, en Francia.
Hoy las dificultades jurdicas han desaparecido, pero todava existen
diferencias de hecho. Siendo necesarias polticas para promover esa
igualdad.

2.2 PROPIEDAD
Desde un principio la idea de individuo aparece vinculada a la idea de propiedad,
Derecho a la propiedad, que se considera necesario para la conservacin del
individuo y que se estima derivada de la primera ley de la naturaleza del individuo,
que impone su conservacin, la bsqueda de su bienestar. La propiedad se
considera imprescindible para conservar al individuo. Desde el principio la propiedad
es la piedra angular, el fundamento del sistema liberal, como defendi el jurista

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francs y uno de los autores del cdigo civil napolenico, Jean-tienne-Marie

Portalis.
En la sociedad liberal burguesa se tena a la propiedad como una propiedad plena,
libre e individual. Rasgos que aparecan como contrarios a los que caracterizaban el
principio de propiedad del antiguo rgimen, donde era una propiedad dividida, no
plena, donde se reconocan varios titulares sobre una misma cosa, lo que obligaba a
los juristas a reconocer diferentes tipos de dominios sobre un mismo bien, como el
caso de la tierra. El seor era dueo directo de la tierra y posea su dominio til pero
al que le corresponda su explotacin era al campesino, por consiguiente la
propiedad se encontraba dividida e inmovilizada, no libre, porque los titulares no
podan hacer un uso pleno de la propiedad, rgimen que tenia que mantenerse para
trasmitirla ntegramente a sus sucesores;
tambin como una propiedad
mayoritariamente colectiva ya que sus titulares solan ser grupos, instituciones o
corporaciones y de esa manera no era una propiedad individual.
En Francia el Cdigo Civil de 1804, estableci la base del ordenamiento jurdico
burgus, consagrando tambin el nuevo modelo de propiedad, plena, libre e
individual, conforme a las exigencias de la burguesa. En Espaa no fue hasta 1889,
muy tarda, por lo tanto privo a los espaoles de un marco jurdico general que
regulase la propiedad, de manera que el proceso del cambio fue un proceso lento y
sectorial, que avanzo progresivamente hacia una propiedad libre, plena e individual,
al hilo del proceso de transformacin de la propiedad, a travs de una serie de
medidas legislativas que llevaron a cabo el proceso. Fue por lo tanto a golpe de
leyes.
La tierra en el antiguo rgimen era la base de al economa, en los principios de la
edad contempornea en Espaa tambin era la principal fuente de riqueza. Serie de
medidas que apuntaron a tres frentes:
1- Abolicin del rgimen seorial.
Fue una medida dirigida a eliminar la division de la propiedad, a eliminar la existencia
de varios titulares sobre una tierra, encaminada a conseguri una propiedad
individual.
Fue una medida impuesta por condicionamientos polticos, se presentaba como
exigencia del poder poltico estatal. Imperativo del nuevo modelo de propiedad, hacia
una propiedad plena e imperativo del nuevo poder poltico hacia un monopolio del
poder poltico estatal.
El Decreto de las Cortes de Cdiz de 6 de Agosto de 1811, supuso beneficios para
los seores, a pesar de que los despojo de sus Derechos jurisdiccionales, les
consolido como dueos plenos y sin tener que disputarse la tierra con los
campesinos. Con dicho decreto los campesinos fueron los ms perjudicados ya que
perdieron los Derechos sobre la tierra y al perderlos se convirtieron en jornaleros, en
trabajadores por cuenta ajena.

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2- Desvinculacin de los mayorazgos.

Su objetivo era avanzar hacia una propiedad libre, en contra de al inmovilizacin, se
planteo la eliminacin de uno de los obstculos que impeda la circulacin de los
bienes.
Afectaba a las propiedades de los nobles del antiguo rgimen, la obligacin que
tenan los titulares del patrimonio de mantener el mayorazgo, la indisolubilidad de la
propiedad, medida conservadora surgida en Castilla pero que se extendi. Hizo
surgir crticas por la inmovilizacin que surga en el mercado, que supona una traba
en activacin de la economa.
Lo que permiti eliminar sin ms esa institucin, el mayorazgo, fue la ley de 11 de
Octubre de 1820. La cual tambin fue una medida favorable a al clase seorial, ya
que no supuso el despojo de sus bienes, sino que les levanto una prohibicin
secular, que les permiti negociar con las tierras, pedir prestamos poniendo como
garanta la tierra, aval. Los nobles se beneficiaron ya que se convirtieron en
propietarios burgueses. No hubo consecuencias en la redistribucin de la tierra ya
que no cambio el titular, no hubo demasiadas ventas, ya que tenan una restriccin
en la disponibilidad de los bienes que afectaba a la mitad del total, y las ventas que
hubo incluso incrementaron el patrimonio.
3- Desamortizacin.
Medida encaminada a conseguir una propiedad libre e individual. Su objetivo fue la
nacionalizacin de las propiedades, de las llamadas propiedades en manos muertas
que posean determinadas instituciones como Iglesia, los municipios y alguna
institucin como las universidades.
Manos muertas: propiedades inmovilizadas porque el titular no es individual,
sino de los miembros, y tambin como medida defensiva, conservadora, se
obliga a trasmitir la propiedad a sus sucesores en su integridad, sin disponer
sobre ella. No eran propiedades individuales sino de la institucin.
La desamortizacin tenia como objetivo la nacionalizacin de las propiedades y su
restitucin al trfico jurdico, por la va de la venta, venta por publica subasta. La
desamortizacin fue un fenmeno mas complejo, tuvo mayores consecuencias,
cambio de titularidad, se expropiaron a unos y se vendieron a otros que eran
individuales. Fenmeno al que le acompaaban un mayor nmero de objetivos
adicionales, se esperaba conseguir otros fines en casos sociales. Se planteo una
tmida poltica de redistribucin de la propiedad, facilitar tambin el acceso de los
campesinos a la tierra, tmida reforma agraria. Durante el reinado de Carlos III,
empez en el ao 1836 el fenmeno de la desamortizacin de las tierras baldas de
los municipios, para el trabajo de los campesinos. Tuvo poca repercusin y se
abandonaron por otros objetivos.
El objetivo financiero de la desamortizacin fue el de obtener recurso pblicos. Se
pretendi disminuir as el dficit presupuestario obteniendo dinero de
la

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desamortizacin para pagar la deuda pblica. Fenmeno que comenz a finales del
siglo XVIII con Godoy y continuo con Mendizbal y Madoz. Tuvo xito, el
endeudamiento fue reducido de forma considerable. Se permiti el pago de todos los
bienes desamortizados no solo con dinero, sino tambin con ttulos de la deuda.
Para los compradores supuso una medida beneficiosa, ya que por esos ttulos de la
deuda publica se pagaron muy bien, y antes cuando se les eran devueltos, eran
devueltos tal cual, sin interese. Tambin otro de los objetivos financieros fue la
obtencin de dinero para pagar los gastos blicos, principalmente en dos momentos,
el primero en el periodo de las Cortes de Cdiz, 1812; y un segundo, con la
desamortizacin de Mendizbal, coincidiendo con al I Guerra Carlista, el objetivo
expreso fue sacar dinero para mantener el ejercito isabelino.
Los objetivos polticos de la desamortizacin fueron, por un lado conseguir
adhesiones para el rgimen liberal. El objetivo de comprar la adhesin poltica estuvo
presente en las desamortizaciones de Mendizbal y Madoz, tambin se mantuvieron
alguna de las medidas desamortizadoras del Trienio Liberal. Se trataba de crear un
amplio grupo de propietarios que unieran el mantenimiento de su fortuna y
propiedades a la necesidad de la conservacin del Rgimen Liberal.
Por otro lado con el afianzamiento del rgimen liberal se pretendi golpear a los
enemigos de dicho rgimen, como por ejemplo la Iglesia, muy poco partidaria del
rgimen, presente tambin en la desamortizacin de Mendizbal, y que en un primer
momento se haba manifestado en una postura de involucin y se haba colocado al
lado del bando carlista, al lado del bando mas prximo al rgimen absolutista.
Tambin se apunto contra los bienes de los afrancesados, los traidores, que fuero
despojados de sus bienes.

2.3 MERCADO
El mercado fue el que sealo el nuevo escenario de la economa de la sociedad
burguesa, escenario regido por la llamada teora econmica liberal que fue la base
doctrinal de la economa capitalista. Sus primeros exponentes surgieron en la
segunda mitad del siglo XVIII y fueron los fisicratas, se desarrollo en Francia. Los
fisicratas defendan la existencia de un orden natural de la economa, leyes
naturales que regan el funcionamiento de la economa y organizaban el mundo
econmico, sin intervenir en ellas y criticando cualquier intervencionismo en la
economa por parte del poder. El avance definitivo en la formula de la economa
liberal fue por parte del escocs Adam Smith, en 1776 con su obra Investigaciones
sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones, obra en la que defenda
el abstencionismo publico en materia econmica, el cual era el motor de la economa
y motor de su progreso, su libre funcionamiento.
Se impona la necesidad de eliminar todas las trabas que pudieran dificultar la libre
circulacin de los bienes.
La ley de la oferta y de la demanda, en Espaa no fue un proceso culminante,
tambin se hizo gradualmente. No hubo en Espaa una poltica econmica expresa
sino que se fueron eliminando obstculos a golpe de leyes, sin ninguna medida

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general, fueron medidas parciales, sectoriales, insuficientes e incompletas. Por

ejemplo eliminando los gremios, la fijacin de precios por parte del poder politico,
suprimiendo las aduanas interiores, decretando la libertad de arrendamientos y
explotaciones, permitiendo a los nuevos dueos de la desamortizacin que utilizaran
las tierras para los fines y el uso mas conveniente para ellos, esta ultima medida
supuso la deforestacin, ya que los dueos sacaban mas beneficio explotando la
madera que cultivando al tierra. Medidas que se desarrollaron entre los aos 1813 y
1839, entre todas fue una medida muy importante la abdicacin de la mesta,
organismo a travs del que se canalizaba la explotacin ganadera. A lo largo del
siglo XIX sigui habiendo mediadas parciales. Otro momento culminante fue el
Bienio progresista entre los aos 1854-1856, donde se tomaron mas medidas de
liberalizacin de mercado.

3. LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO LIBERAL

Razones de los cambios:
3.1 EN LA LEGITIMACION DEL PODER
Cambios consecuencia de los distintas formas de concebir el mundo y la posicin del
ser humano.
En la antropologa del Antiguo Rgimen, la cultura dominante se basa en dos
principios: por un lado, defenda la desigualdad natural de las personas, los hombres
nacan por naturaleza distintos unos de otros. Por otro lado defenda el carcter
natural de las relaciones de subordinacin y sumisin, el orden social reflejaba la
naturaleza divina impuesta por Dios, Dios haba puesto a unas personas para
gobernar y a otras para ser gobernadas. De acuerdo a este planteamiento se
desarrollaron todas las teoras, desde San Isidoro de Sevilla, en la poca visigoda,
hasta el fin del Antiguo Rgimen, teoras que defendan el fundamento divino de los
reyes, teora que se refleja en los textos de la poca como en las Partidas, En
definitiva en ese modelo del Antiguo Rgimen el poder real, tena una legitimacin
divina.
Por el contrario la antropologa que esta detrs del modelo del Estado Libera, del
mundo moderno, defenda la igualdad entre los hombres, principio que servia como
base al modelo de estado liberal. El poder poltico en dicho estado surge por acuerdo
de voluntades entre los individuos libres y el poder, modelo artificial del poder.
3.2 EN LA TITULARIDAD DEL PODER POLITICO
En el Antiguo Rgimen el poder poltico estaba fragmentado, diversificado,
diversidad el poder poltico cuya cspide y desde donde se ejerca el poder supremo,
era la monarqua. El concepto de soberana del Antiguo Rgimen era un concepto
relativo para expresar las diferencias cuantitativas entre el rey y a los que tambin se

- 130 -

les reconoca el poder como los seores,, esa diferencia se concentraba en la

atribucin al monarca de facultades que solo le correspondan a l y que no podan
ejercer otras instituciones, eran las regalas, poderes tales como:
-

Poder legislativo: dar leyes a todos en general y a cada uno en

particular. Dar esas leyes sin el consentimiento de nadie. Poder de
privilegiar. Bajo este poder de crear y derogar la ley tambin estar
el de interpretarla y corregirla.

Atribucin al rey de la mayora de justicia, no delegable. Conocer

en ltima instancia de los juicios de todos los magistrados. Ser l,
el monarca la ltima instancia.

Otra posibilidad de intervenir en los otros mbitos jurisdiccionales

tales como la justicia de la iglesia, la justicia de los seores, la
justicia de los municipios. Enviando visitadores regios para
comprobar su buen funcionamiento.

Declarar la guerra y hacer la paz.

Instituir y destituir los oficiales ms importantes.

Grabar o eximir a los sbditos de cargas o subsidios, (cobrar

impuestos o conceder gracias o mercedes de no pagarlos).

Otorgar gracias y dispensas frente al poder de las leyes.

Acuar moneda.

Elevar o disminuir la ley valor o tasa de moneda.

Hacer jurar fidelidad.

Por el contrario en el Estado Liberal, la titularidad el poder poltico se atribua al

conjunto de individuos, pueblo o nacin, que ejercern ese poder poltico por medio
de representacin, ponindolo en manos del Estado; se les atribuir el monopolio
del poder poltico. Poder poltico que al contrario que en el Antiguo Rgimen se
encuentra fragmentado, estar ahora en el Estado Liberal con exclusividad del
poder. En el estado liberal el concepto de soberana es un concepto abstracto que
define la nica instancia del poder.
3.3 EN LOS OBJETIVOS DEL PODER POLITICO
Manteniendo el orden social existente, orden que se consideraba fruto del orden
natural emanado de Dios, la finalidad del poder poltico era mantener este orden, el
poder poltico se conceba como poder de armonizacin de las diferencias, poder
que permita mantener la paz y dar ms tranquilidad al orden.

- 131 -

Mientras que en Estado liberal el objetivo del poder poltico se enunciara como la
proteccin de los Derechos y las libertades naturales que al mismo tiempo se
consideran como limites a la accin del Estado, marcando un mbito entre las
relaciones del individuo y el Estado.
3.4 EN LA FORMA DE ORGANIZAR EL EJERCICIO DEL PODER POLITICO
En el Antiguo Rgimen la forma de organizar el ejercicio del poder poltico se har de
acuerdo con la estructura mejor adaptada a las finalidades. El poder poltico se
organiza de acuerdo con unas formulas de concentracin de funciones en unas
mismas autoridades, se organizan tambin de acuerdo con la articulacin de esa
cspide del poder poltico, la monarqua, como un poder absoluto, poder no sometido
a limites, no sometido al cumplimiento de su propio Derecho. Un absolutismo que
apareca como necesario para cumplir la funcin de mantener ese orden social, esa
diferencia entre grupos.
Frente a esta concepcin el Estado liberal se va ha organizar en funcin del principio
de divisin de poderes, teora que se enuncia deliberadamente como un plan para
garantizar el fin del Estado, garantizar esos Derechos y libertades y para delimitar el
poder poltico.
Este principio de divisin de poderes tuvo un proceso doctrinal largo, desde el siglo
XVII y acabo con Montesquieu en la segunda mitad del siglo XVIII con el espritu de
las leyes, exactamente en el ao 1748 siendo dicho trabajo una de las banderas de
la Revolucin francesa. Teniendo Montesquieu dos postulados principales:
1- Cada funcin del Estado debe atribuirse a un titular distinto.
2- Establecer entre los tres poderes un sistema de vnculos recprocos, de tal
forma que se limite el despotismo. Limitndose un poder a otro. El propio
poder se frena a si mismo. Este principio no se entendi de igual forma en
todos los pases, siendo el modelo de vinculacin entre los tres poderes
distintitos. Destacando dos:

a. Francia, supona la primaca del poder legislativo, la sumisin a la

ley del poder ejecutivo, el principio de legalidad e independencia del
poder judicial, los jueces tienen como nico objetivo aplicar la ley.
La supremaca legislativa interpretada dentro del contexto histrico:
la revolucin francesa se plante como lucha contra el rey, contra
su despotismo, contra las autoridades y contra las arbitrariedades
de estos, y como lucha contra el despotismo de los jueces y sus
arbitrariedades, contra el exceso de libertad de actuacin que tenan
los jueces a la hora de dictar sentencias. Esta fue la bandera de la
revolucin, el sometimiento del rey, de las autoridades y de los
jueces a la ley.

- 132 -

b. EEUU, aqu el principio de divisin de poderes se formo en el

contexto histrico de hostilidad contra el Parlamento. Este equilibrio
de poderes da primaca al poder judicial. Pone las garantas de
Estado en manos de los jueces.
Tambin aparecieron matizaciones a estos fundamentos, surgiendo soluciones
intermedias para armonizar el Antiguo Rgimen y el nuevo modelo de Estado libera,
mantenindose as principios de ambos sistemas. Es el caso de Espaa en la que el
cambio fue poco a poco y con muchos lastres del Antiguo Rgimen.
El poder ejecutivo emanado del rey acaba asumiendo tareas del legislativo y
atribuciones de arbitraje sobre toda la vida poltica del pas. Nace entonces un nuevo
modelo, el modelo de constitucin, para ponerle freno.
El Estado liberal se suele denominar tambin constitucional porque se reconoce la
existencia de una norma con valor de ley fundamental obligatoria para le conjunto de
autoridades que componen el Estado. Esa norma con valor supremo es la
constitucin. Hubo varios conceptos de constitucin pero los importantes en nuestra
historia, la historia espaola, fueron:
a) CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO.
Es el concepto propio del liberalismo revolucionario de primera hora y como tal se
formulo como concepto de ruptura con la situacin anterior. De acuerdo con este
concepto se considera la constitucin una ley nueva, fruto del poder constituyente,
entendido este como poder originario de los individuos de decidir sobre la forma y
modo de la organizacin poltica. Este concepto doctrinalmente esta influido por las
corrientes de pensamiento que conducen al ius naturalismo racionalista; influencia
doctrinal del a que se derivan una serie de requisitos que se imponen a al
constitucin. Entre estos requisitos se encuentra el hecho de que la constitucin se
concibe como un texto escrito y elaborado a partir de la razn, un texto con valor
normativo (que se puede exigir en juicio), se configura como un texto rgido (no se
puede reformar la constitucin por va ordinaria), es un modelo que impone la
proteccin de los derechos fundamentales y son textos bastantes fieles al principio
de separacin de poderes.
Este modelo de constitucin es el que se reflejo en la declaracin de derechos del
hombre y el ciudadano en Francia en 1789, y el principio de separacin de poderes
se reflejo tambin en la Constitucin Americana, las constituciones espaolas mas
fieles a esta idea de ruptura fueron las de 1812, 1869 y 1931. En esta lnea tambin
esta la Constitucin de 1978.
b) CONCEPTO HISTORICO.
Como reaccin contra el modelo revolucionario de constitucin, a finales del siglo
XVIII se enuncio en Inglaterra el llamado concepto histrico. La constitucin se
considera fruto de la historia, no de un proceso constituyente y no expresada en un
texto escrito sino expresada en un conjunto de normas, reglas, usos, costumbres,

- 133 -

que forman la constitucin histrica de cada pas formada de manera acumulativa.

Este concepto de constitucin entre nosotros se defendi a principios del siglo XIX,
cuando en Cdiz se discuta sobre la forma poltica del Estado espaol; lo defendi
Melchor de Jovellanos y se convirti en el concepto defendido por el liberalismo
conservador a lo largo del siglo XIX, tambin lo defendi la escuela histrica y es el
concepto que inspiro los nacionalismos perifricos del siglo XX.
c) CONCEPTO PROPIO DE LIBERALISMO DOCTRINARIO.
El concepto de Constitucin moderna apareci como una versin que intento
compaginar los dos modelos anteriores, el revolucionario y el histrico. Se formulo
por primera vez en la dcada de 1830, en la monarqua de Lus Felipe de Orlens
que significo una vuelta al Antiguo Rgimen en muchos aspectos. Se atribuye la
soberana a la monarqua y lo que se le atribuye a la nacin es la soberana
compartida. A la monarqua se le considera que hay que reconocerla un lugar
histricamente especial.
Por lo tanto el poder constituyente se le atribuye a la monarqua y a la nacin,
considerndose compartido entre la monarqua y la nacin. El texto no tiene valor
normativo inmediato porque las constituciones se consideran como declaraciones de
principios y las declaraciones de derechos aparecen muy restrictivas, s, se enuncian
en el texto constitucional, pero solo con valor formal, para que sean efectivos tiene
que haber una ley ordinaria de desarrollo y que diga en que marco se puede ejercitar
dicho Derecho. Esto condujo a que los Derechos reconocidos en la Constitucin
tuvieran que esperar varios aos para que fueran reconocidos realmente.
En estas Constituciones la divisin de poderes aparece muy desvirtuada por el
reconocimiento de una especie de cuarto poder, poder encomendado a la monarqua
que le permite participacin los otros tres poderes, no habiendo por lo tanto una
separacin estricta entre poderes y actuando la monarqua como una especie de
arbitro de la vida poltica.
Este modelo de Constitucin, con una monarqua muy fortalecida, todava mantiene
parte del poder del Antiguo Rgimen, seria por lo tanto una especie de va media el
Antiguo Rgimen y el estado liberal. A este modelo han perteneci las
Constituciones espaolas de 1837, esta recoga las piezas de este modelo doctrinal
para la Constitucin de 1845 y la de Canovas del Castillo de 1876.

- 134 -

LECCION 14
1. EL NUEVO ORDEN JURIDICO: LA PRIMACIA
DE LA LEY
En el mbito de las fuentes de creacin del Derecho la nueva sociedad burguesa se
erige en el monopolio legislativo estatal, consecuencia del monopolio del poder
poltico del poder poltico en manos del Estado. Monopolio legislativo que en
principio supone el rechazo de cualquier otra fuente ajena al monopolio del Estado, y
monopolio poltico estatal de acuerdo con la divisin de poderes. Por lo tanto
reconocimiento exclusivo de la ley como nica fuente de Derecho.
Sin embargo desde los inicios de las nuevas formas polticas se puso de manifiesto
la insuficiencia de las leyes dictadas por el legislativo para atender a todos los
cambios polticos y econmicos que exiga el nuevo modelo de orden social, a causa
de la lentitud de crear Derecho desde el Parlamento.
Desde pronto empezaron a aparecer normas del poder ejecutivo, fruto de una
atribucin que se reconoci al poder ejecutivo y que permiti la potestad
reglamentaria de la administracin, de la cual se acepto la participacin del poder
ejecutivo en la capa de dictar normas. Se justifico esto por razones tcnicas, para
superar esa lentitud de las Cortes a la hora de crear leyes. Su aceptacin vino como
consecuencia del mantenimiento de prcticas del Antiguo Rgimen de las que el
Estado liberal no se pudo desprender.
En Espaa ocurri mucho. Desde Cdiz comenz a admitirse una potestad del
ejecutivo para dictar leyes y para facilitar el cumplimiento de las leyes. En la
Constitucin de Cdiz se reconoca en el artculo 171, en lo concerniente a las
atribuciones del monarca. Con este reconocimiento la ley paso de ostentar la
exclusividad de la fuente a la supremaca de la ley, al reconocerse otras normas que
no procedan del poder legislativo.
Las normas del ejecutivo fueron numerossimas a lo largo del siglo XIX entre
nosotros, dicho proceso fue estudiado por Garriga; fueron tan numerosas hasta el
punto de que el Gobierno, mas que las Cortes, fue el autentico artfice del modelo
jurdico liberal. Esto fue una de las principales piedras a la hora de establecer el
modelo de separacin de poderes en nuestra historia.
En virtud de esta creacin de normas se desarrollaron diferentes modelos de normas
del ejecutivo, siempre subordinadas a las leyes, en funcin de principios jerrquicos,
en una pirmide normativa que reconoce la superioridad de unas sobre otras.
Establecindose en la cumbre la de mayor rango y siendo esta los Reales Decretos,
normas que eran firmadas personalmente por el Rey y aparecan refrendadas por el
Ministro correspondiente a la rama de la que se tratase; por debajo de estos se
desarrollan las Reales Ordenanzas, de las que hubo muchas en el siglo XVIII, eran
normas dictadas por el Ministro correspondiente por orden del Rey pero que no
llevan la firma de este; por debajo se establecen las Ordenes Ministeriales, firmadas

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por el Ministro correspondiente pero en las que no constaba que fuesen por orden
expresa del Rey, por lo tanto el responsable directo era el Ministro; aun por debajo
se establecen las normas que no eran fruto de los Ministros sino de autoridades
inferiores, eran Circulares en virtud de las cuales funcionaba el aparato burocrtico
de la administracin, facilitando el trato entre todas esas autoridades inferiores.
Hasta aqu todas estas respetaban la supremaca de la ley, estaban subordinadas a
la ley, las que fueron en contra se consideraban nulas. Estas potestades fueron
desarrollndose dentro del marco de las Constituciones.
Junto a estas normas del ejecutivo en la prctica y sin cobertura constitucional,
desde el Trienio Liberal, 1820-1823, se fueron desarrollando una serie de normas del
ejecutivo equiparadas a la ley, no subordinadas, equiparadas. Esta equiparacin de
hecho entre normas del ejecutivo y normas del poder legislativo, acabo por difuminar
las diferencias entre ambos tipos de leyes, por consiguiente no tuvieron ningn limite
y ningn tipo de control hasta la Constitucin de 1931. Y solo desde 1860 fue
aceptado que alguna de esas normas del ejecutivo derogase o sustituyese leyes.
Para alguna de estas normas dictadas por el ejecutivo se impuso la necesidad del
dictamen previo del Consejo de Estado, dictamen que no era vinculante.
Este tipo de normas no subordinadas a la ley, dio lugar a diferentes modalidades que
se pueden clasificar en dos grupos, en funcin de si eran dictadas con expresa
delegacin de Cortes o sin ella:
1- En las dictadas con delegacin de Cortes el gobierno se converta en
colaborador de Cortes, del poder legislativo, por lo cual las Cortes
autorizaban al gobierno para legislar bien en una materia con carcter de
urgencia o bien se encontraban las Cortes la final de su mandato, por lo
que nos les daba tiempo a legislar, o no se encontraban reunidas. Esto dio
como fruto los reglamentos de urgencia. En Espaa desde el Trienio
Liberal estos reglamentos no necesitaron confirmacin posterior de las
Cortes.
2- Las Cortes autorizaban tambin para recopilar y refundir en una nueva ley,
una legislacin dispersa y abundante, recurriendo a la vieja tcnica del
Antiguo Rgimen, la recopilacin. Como consecuencia los textos
refundidos eran fruto de la actuacin normativa del ejecutivo pero con
rango de ley.
3- En ocasiones la autorizacin era para desarrollar principios bases que se
promulgaron por Cortes, las llamadas leyes de bases, que autorizaban al
gobierno a desarrollar esas bases y a articular sus textos.
La tcnica de los textos refundidos se empez a generalizar en la dcada moderada,
mitad del siglo XIX, s utilizo por primera vez en las leyes de diputaciones y
ayuntamientos, en 1845. La tcnica de las leyes de bases y textos articulados se
generalizo a partir de la Restauracin, finales del siglo XIX, apareciendo leyes

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importantsimas como la ley de ferrocarriles en 1870, las de aguas, puerto,

Conforme a esta tcnica tambin se elaboro el Cdigo Civil de 1879, tcnica que se
utilizo hasta 1931, en la II Republica, en cuya Constitucin el articulo 61 contempla la
posibilidad de que el Congreso autorice al ejecutivo para legislar; hasta este
momento esta tcnica se haba venido desarrollando por va de hecho sin marco
constitucional, desde aqu ya lo tiene.
Por expresa declaracin del Rey, se acabo imponiendo en la practica la creacin de
normas sin expresa delegacin de Cortes, como un deseo expreso del ejecutivo. Dos
tipos:
1- Leyes de indemnidad, en virtud de las cuales las Cortes revalidaban las
disposiciones del ejecutivo dictadas sin permiso, disposiciones que haban
aparecido por va de Decreto y que luego las Cortes lo eximan de
responsabilidad constitucional por haber legislado en materia que no le
competa. Fueron frecuentes en Espaa en poca de la Restauracin, con
Canovas del Castillo, por ejemplo las leyes concedidas a las colonias
como Cuba y Puerto Rico, en 1897, concedindoles un rgimen de
autonoma.
2- Los llamados Decretos Leyes, dictados por razn de urgencia o necesidad
y que exigan para su mantenimiento la confirmacin de las Cortes. Estos
Decretos Leyes son fruto posterior, aparecieron en el siglo XX, en la
dictadura de Primo de Rivera, en 1923. se reconoci a nivel constitucional
en la Constitucin de la II Republica, en 1931, en el artculo 80.
Estas tcnicas de delegacin o legislacin por Decreto Ley, se desarrollaron por la
va de hecho y son hoy en da reconocidas por la Constitucin de 1978 en los
artculos comprendidos del 82 al 85, que reconocen la posibilidad de delegacin
legislativa o por la va del Decreto Ley, con la condicin de que despus se rena el
Congreso y se convaliden esos Decretos.
Ese paso de subordinacin de la ley a supremaca de la ley, afecto a otras fuentes
que en un principio fueron rechazadas como tal, pero que acabaron aceptndose en
el ordenamiento jurdico como fuentes subordinadas a la ley. Ocurri con dos fuentes
tradicionales como son la costumbre y las decisiones judiciales, la jurisprudencia.
- La costumbre inicialmente desde la corriente del ius naturalismo y desde esa
cultura de igualdad que inspira todos esos cambios, inicialmente fue rechazada por
completo, por su carcter irracional, que no procede de la razn sino que
generalmente procede de los sentimientos; y por su desigualdad, en contra del
principio de igualdad. Pero a lo largo del siglo XIX surgen corrientes que defendieron
el reconocimiento de la costumbre como fuente de Derecho, corriente que surge en
la escuela histrica del Derecho, Alemania, como principal valedora; tambin desde
la influencia de los nacionalismos y de los romnticos que defendan dar a la
costumbre un lugar entre las fuentes del Derecho. Llegando a reconocerse en los
cdigos como en el Cdigo de Comercio de Derecho Mercantil, de 1885, en el que
se reconoci la costumbre como fuente. En el Cdigo Civil de 1889 se reconoci

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tambin el valor de al costumbre como fuente supletoria de segundo grado,

obligando a los jueces a juzgar por costumbre cuando no existiera ley. Un paso mas
adelante en el reconocimiento de la costumbre se dio en la reforma del Cdigo Civil
de 1974, en el que a la hora de definir las fuentes, establece en el articulo 1 que las
fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho, costumbre solo admitida en defecto de ley, subordinada por
tanto a la ley.
- La posibilidad de crear Derecho por las sentencias judiciales. El Estado liberal
surge con una hostilidad hacia los jueces, intencin de acabar con su excesivo poder
y limitarlo. De manera que inicialmente se rechazo la posibilidad de crear Derecho
por la va de las decisiones de los jueces, pero poco a poco fueron cobrando
protagonismo y se las fue reconociendo alguna funcin en la creacin de Derecho.
Fue un proceso lento, las primeras manifestaciones en Espaa en el ao 1838,
cuando se regulo el recurso de nulidad ante el Tribunal Supremo, el cual podramos
considerar el antecedente histrico de lo que luego fue el recurso de casacin, y se
admiti la posibilidad de declarar nulos aquellas sentencias de las audiencias por
infraccin a la doctrina legal, doctrina legal interpretada sobre una determinada
cuestin. Un paso adelante aos despus, con nuestra primera ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1885, que regulo ya el recurso de casacin, admitiendo la posibilidad de
casacin por infraccin a la doctrinal legal, y por esa va se consagro la aceptacin
de cierta creacin de Derecho al Tribunal Supremo. La culminacin fue con la
reforma del Cdigo Civil de 1974, que reconoci expresamente en el artculo 1
prrafo 6, la funcin complementaria del ordenamiento jurdico a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. La jurisprudencia del tribunal Supremo complementaria de forma
supletoria la doctrina del ordenamiento jurdico.

2. LA CODIFICACION, FENOMENO EUROPEO

La codificacin fue en el mbito de las fuentes de expresin del Derecho, el
fenmeno ms representativo en el mundo contemporneo. La codificacin consisti
en el intento de reducir todo el ordenamiento jurdico a un pequeo conjunto de leyes
sistemticas, leyes elaboradas racionalmente en funcin de unos principios
generales, leyes breves, sencillas y sectoriales. Leyes que recogieran el
ordenamiento jurdico apropiado al nuevo modelo de sociedad. Los cdigos se
presentan como el recipiente del ordenamiento jurdico burgus.
Como fenmeno histrico, la codificacin estaba regida por una importante carga
utpica que era la posibilidad de ofrecer en unas pocas leyes comprensibles para
todos, construidas racionalmente, ofrecer todo el sistema legal de todo el Derecho
vigente. De manera que no hubiera necesidad de acudir a otras fuentes.
Tanto por la forma como por el contenido, los cdigos se insertaron dentro de las
corrientes doctrinales que inspiraron la revolucin burguesa, como el ius naturalismo,
de manera que los cdigos fueron producto de la revolucin burguesa. A pesar de
que esa palabra cdigo es de larga tradicin, desde los asirios al mundo medieval
pasando por el mundi romano; en el sentido actual son un producto de la revolucin
burguesa, fruto que como tantos otros hunde sus races en la Ilustracin del siglo

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XVIII. A mediados del siglo XVIII, en las dcadas centrales, desde los crculos de
ilustrados, desde determinados sectores cultos, crculos de intelectuales afines a la
filosofa racionalista, empezaron a plantearse crticas al Derecho vigente, criticas que
ya no proceden solo de los juristas sino tambin de intelectuales. Criticas a ese
Derecho por su carcter histrico, por su carcter acumulativo, por su desorden
caracterstico, por las contradicciones, por la necesaria labor de interpretacin a la
que daba y sobretodo, por el excesivo margen de arbitrio judicial que se amparaba
en esa inseguridad jurdica.
Arbitrio judicial que se ve como un atentado contra las vidas y las haciendas de las
personas. Esta actividad critica, generalizada en Europa, fue generando un clima de
opinin en cuya extensin fue decisivo el protagonismo de algunas obras, obras que
pasaron a formar parte en la antologa histrica del Derecho europeo; entre estas
obras se encuentra un libro del italiano Ludovico Antonio Muratori, de 1742 y con el
titulo Dei Diffetti Della Giurisprudenza, publicado en Venecia y con enorme impacto.
Esta obra preparo el avance de la codificacin.
Muratori no era un jurista, era un fillogo. En su obra critica la administracin de
justicia, destacando los defectos de la jurisprudencia del momento en Italia, en 1742.
En la obra refleja la opinin, no del jurista, sino del intelectual sobre el mundo del
Derecho. Es por lo tanto una crtica externa. Fue una obra critica al Derecho de Italia,
pero se pudo hacer extenso al resto de pases de Europa que vivan influenciados
por el Derecho comn.
Desde esta perspectiva Muratori comenzaba por denunciar los efectos mas
llamativos en el ordenamiento jurdico vigente, defectos de la jurisprudencia, defecto
en la confrontacin de las leyes, en la existencia de normas contradictorias,
incompletas, ambiguas, leyes que no cubran toda la practica normativa. Denunciaba
por tanto la existencia de todo ese material en el ordenamiento, denunciaba tambin
la variedad de sentencias que poda dar lugar un mismo caso, con la consiguiente
inseguridad jurdica, a los ojos de Muratori este consista en uno de los principales
defectos.
En esta obra Muratori no se limitaba a hacer la crtica sino que tambin aportaba
objetivos, nuevos valores, que a sus ojos deban inspirar el panorama jurdico.
Muratori sealaba la necesaria certeza del Derecho, conseguir por lo tanto un marco
jurdico claro que permitiera a los jueces y particulares saber de antemano a que se
iban a enfrentar y en que mundo se movan, certeza que eliminara las soluciones
probables. El objetivo por lo tanto a conseguir es la certidumbre frente a la
incertidumbre jurdica de la poca. Otro objetivo es conseguir la plenitud del
ordenamiento jurdico, que se consiga un marco pleno para el ordenamiento. Por
ltimo y como consecuencia de todo esto, conseguir la seguridad jurdica en el
Derecho.
Muratori en su obra no se limito tampoco a solo sealar defectos, apunto tambin la
solucin, planteaba la elaboracin de un pequeo cdigo nuevo de leyes, que
satisficiera a la multitud de obras doctrinales procedentes desde la Baja Edad Media
y que pusiera limite al arbitrio judicial, tambin este uno de los defectos. De esa

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manera Muratori pretenda hacer realidad un vieja idea desde los escolsticos, como
Santo Tomas de Aquino,, implantar un gobierno de leyes frente a un gobierno de
hombres, que las leyes rigieran la sociedad. Este cdigo deba ser obra de una
comisin de expertos y promulgada por el Prncipe (por el Prncipe ya que Muratori
no se meta con el sistema de clases de la poca, era incluso defensor del
absolutismo).
Un cdigo, que en opinin de Muratori, deba ser muy preciso, que las leyes se
expresen de forma precisa y clara, breve y sencilla, conteniendo solo la parte
dispositiva de las leyes y prescindiendo de toda exposicin de razones y motivos.
Este cdigo deba ser de estricta aplicacin por parte de los jueces.
Esta obra de Muratori tuvo enorme xito desde su publicacin y no solo en Italia sino
tambin en toda Europa.
Otro autor, el Marques de Beccaria, tambin escribi una obra importante para el
fenmeno de la codificacin. Es una obra muy celebre dedicada al anlisis del
Derecho de su tiempo, en concreto al anlisis del Derecho Penal y Procesal Penal.
Se llama De los Delitos y las Penas, publicada en Miln en 1764. Obra que
tambin comparta muchos de los planteamientos de Muratori, tales como criticar la
inseguridad que vive el Derecho de la poca, y la cual hay que evitar. Esta obra
cumpli un papel muy importante de difundir esto entre los crculos minoritarios pero
con influencia en los gobiernos.
Esta obra impacto en las Cortes europeas e impulso la realizacin de los primeros
cdigos ilustrados. Unos cdigos ilustrados que se plantearon como objetivo simple
la clarificacin del Derecho existente. La ordenacin del derecho existente
sometindolo a una labor de depuracin y clarificacin. Fueron estos cdigos
ilustrados el primer paso en la codificacin europea.
Estos primeros cdigos ilustrados se hicieron sobre ese objetivo general de clarificar
el Derecho del tiempo, de facilitar a los juristas la localizacin y el conocimiento del
Derecho; intencin de ayudar a los juristas y con la intencin tambin de ayudar a los
monarcas consiguiendo una actuacin mas eficaz de las autoridades regias; con la
idea tambin de agilizar la administracin e justicia, entre otras cosas reduciendo la
abundancia de pleitos y juicios a la que daba lugar la situacin de incertidumbre e
inseguridad del ordenamiento, se pensaba que aclarando el Derecho se conocera
mejor el Derecho y se evitara iniciar nuevos procedimientos en balde.
Sobre estas ideas se realizaron las primeras codificaciones modernas, arrancando
en Europa, en la parte Norte de Italia, en Prusia y en Austria, territorios donde
elaboraron unos cdigos ilustrados con mayor permanencia y mayor influencia en
otros pases. Estos primeros cdigos fueron obras de burcratas, de ministros, de
funcionarios regios, impulsados expresamente por los monarcas, por monarcas
ilustrados.
Los inicios de la codificacin ilustrada en Europa en la primera mitad del siglo XVIII,
en la dcada de 1750 en Baviera. Cdigos que fueron sectoriales, no se realizo el

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ideal de un nico cdigo, fueron tres cdigos en tres materias diferentes

conexionadas en la administracin de justicia, que fueron un cdigo penal, un cdigo
procesal y un cdigo civil. Cdigos en los que se clasificaba la situacin existente en
esas materias.
Junto a estos precedentes, otro pas donde arraigo con fuerza y existi la idea de
realizar un cdigo, donde se llevo la idea con mayor fidelidad a la idea de Muratori y
del Marques de Beccaria, fue Prusia. Aqu se realizo un cdigo donde se intento
encerrar todo el Derecho existente. Apareci a finales del siglo XVIII, en 1794 con el
nombre de Derecho Territorial General, este cdigo tuvo un proceso de redaccin
muy largo y fue obra de juristas. Responda a los rasgos tpicos de la codificacin
ilustrada y en ese sentido se presento como un recipiente nuevo para un Derecho
viejo, como una nueva presentacin del Derecho vigente.
1- Segua recogiendo las diferencias jurdicas de las personas, en funcin de los
estamentos, recoga los privilegios.
2- Reflejaba tambin la influencia del ius naturalismo racionalista, del
pensamiento de Pulherdorf.
Este cdigo estaba regido por una intencin pedaggica, preocupacin por ensear
a los prusianos su Derecho, tena la intencin de acortar esa distancia crnica entre
el Derecho y el pueblo (personas sin conocimientos jurdicos). Esa preocupacin de
aproximar el Derecho al pueblo se refleja en un lenguaje sencillo y sin tecnicismos.
-

Desconfianza rotunda frente a los jueces, intentaba reducir al mnimo el margen

de arbitrio de los jueces, imponiendo el cdigo sin dar lugar a interpretaciones.
Esto se refleja en el cdigo en que las normas aparecen muy detalladas y
tambin muy numerosas.

Un cdigo que polticamente se insertaba dentro del marco de la monarqua

absoluta que responde al despotismo, monarca intervencionista.

Fue un cdigo muy bien aceptado, muy popular, debido a su claridad de lenguaje
que buscaba eso, la aceptacin popular.
Se llamo el texto del Antiguo Rgimen, estuvo vigente hasta el siglo XX, hasta la
aparicin en 1900 del Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch o BGB).
Otro pas celebre fue Austria, que a diferencia de Prusia e igual que Baviera
desarrollo un cdigo sectorial, hubo varios cdigos. Comenz en el siglo XVIII,
primer impulso en 1766 y culminando en el siglo XIX, en el ao 1811. Hubo tres
cdigos, un cdigo procesal, otro penal y otro civil, este ltimo apareci en Junio de
1811 como Cdigo Civil General de Austria. Un cdigo que utilizo una tcnica
diferente al cdigo prusiano, no era tan detallado, no era tan preciso, sino que era un
cdigo abierto a distintas interpretaciones, por lo tanto daba margen a la hora de su
aplicacin; esto explica que aunque fue objeto de revisiones y reformas, todava se
mantenga vigente en la actualidad.

- 141 -

El principal obstculo que los cdigos ilustrados deban salvar para conseguir
plenamente la idea de simplificacin, era el contenido de esos cdigos hechos bajo
una forma diferente pero que recogan el Derecho del Antiguo Rgimen, un Derecho
que aceptaba las diferencias entre las personas y la pluralidad de fuentes, dos
hechos caractersticos del Antiguo Rgimen que hacan difcil ese objetivo de
simplificar, de manera que para conseguirlo fue necesario un proceso revolucionario,
una revolucin, implantando primero el sujeto de Derecho, implantando el principio
de igualdad, y segundo reduciendo las fuentes, implantando el monopolio de la ley;
ambas consecuencias de la revolucin burguesa.
De manera que el cdigo liberal, en el sentido que entendemos hoy da, fue un
fenmeno consecuencia de la revolucin, que permiti la implantacin de los cdigos
ilustrados como una ley nica y nueva, ordenada sistemticamente, regulando una
parte del ordenamiento con carcter general. Esto es como propiamente se conoce
como movimiento codificador, desencadenado en Europa en el siglo XIX y
continuado en algunos pases en el siglo XX. Fenmeno que tambin da nombre a la
poca como periodo de las codificaciones.
Los cdigos as entendidos (ley nica y nueva) fueron un fenmeno inserto dentro
del marco poltico que surgi de la revolucin burguesa. Cdigos que aparecieron
como fenmeno europeo pero que poco a poco fueron extendindose a otros
continentes, adquiriendo la actual dimensin de universalidad.
Francia fue la cuna, pas donde la ilustracin tuvo una mayor carga revolucionaria y
un mayor significado ideolgico. Aqu no hubo un periodo reformista como en Prusia,
Austria o Baviera sino que aqu tuvo mayor carga utpica, ideolgica y apunto ms
hacia un cambio y no hacia una transformacin. En este sentido la codificacin se
planteo en Francia como una operacin poltica consciente de sustituir el Derecho
del Antiguo Rgimen, desde el Estado, por un Derecho nuevo, sistemtico, uniforme
y legal. Derecho nuevo que se concibi como el derecho perfecto con una pretensin
de permanencia que venia derivada de la fuente en la que se busco ese Derecho,
que era la naturaleza del hombre, de la que se pretendieron derivar las leyes nuevas
que iba a contener el cdigo e iban a sustituir a las del Antiguo Rgimen, hallazgo
por fin del Derecho adaptado a la naturaleza del hombre, consecuencia de la
revolucin.
Operacin poltica sin precedentes enfocada a una ruptura con lo anterior. Esta
operacin de ruptura, esta codificacin ha sido objeto de diferentes valoraciones de
los historiadores y todava hoy da sigue valorndose su alcance desde diferentes
presupuestos, para unos fueron unas operaciones muy positivas, otros se fija en las
consecuencias negativas que llevo aparejada la codificacin. Entre los historiadores
mas crticos esta Paolo Grossi, este destaca los aspectos positivos de la
codificacin, reconoce que la codificacin mejoro el panorama jurdico y le reconoce
como aspecto positivo la clasificacin del ordenamiento, la coherencia del
ordenamiento jurdico, tambin el conseguir la sistematizacin del Derecho y le
reconoce el haber conseguido el gran objetivo la seguridad jurdica y el facilitar el
estudio y la practica del Derecho, agilizando as la administracin del Derecho; como

- 142 -

aspectos negativos destaco el empobrecimiento de las fuentes del Derecho y de la

funcin de los juristas, los juristas se convierten ahora en unos simples interpretes y
aplicadores de la ley, una situacin de primaca de la ley en el panorama jurdico que
Grossi califico como absolutismo de la ley, la identificacin del Derecho con el
cdigo.
El peligro de la codificacin, de la perdida de autonoma del Derecho y de su
vinculacin con la ley, de esa sustitucin de un Derecho viejo por uno nuevo,
Derecho nuevo alumbrado desde la corriente del ius naturalismo racionalista, lo que
explica que en un principio solo se elaboraran cdigos en reas del Derecho que han
alcanzado la madurez doctrinal en la corriente del ius naturalismo racionalista. Esto
explica la facilitacin de exportacin como cdigo liberal al resto del mundo, como
texto sin vinculacin de un modelo concreto de sociedad sino una adaptacin natural
del hombre, valido en cualquier pas y momento.
De acuerdo con esta idea de cdigo liberal, destacar los siguientes rasgos.
1- Un Cdigo es una ley nica, fruto del poder legislativo consecuencia del
monopolio estatal del creacin de Derecho. El Cdigo se presenta como una
sola ley, fruto de un acto legislativo promulgado en un determinado momento.
Regido por el principio de uniformidad de campo.
2- Cdigo como ley nueva, ley no vinculada al Derecho interno, rompe con lo
anterior y se presenta como fruto de un acto de voluntad del poder legislativo.
Elaborado por entendidos sin ningn texto histrico a su lado.
3- Ley ordenada sistemticamente formando un todo coherente e integrada por
un conjunto de preceptos y artculos derivados todos de unos principios
generales de manera que se mantenga la unidad.
Intencin, eliminar contradicciones internas. Este mtodo sistemtico es a su
vez, consecuencia de diferentes condicionamientos entre:
a. Condicionamientos doctrinales, filosofo-racionales.
b. Condicionamientos profesionales, coherencia interna del Cdigo para
dar respuesta a la vieja exigencia de los juristas prcticos y facilitar su
manejo.
c. Condicionamientos sociales, se pretende derivar esa seguridad
jurdica, ese acercamiento a la sociedad, mediante leyes claras.
4- Cdigo como ley destinada a regular con carcter general una parte del
ordenamiento jurdico. Carcter hacia la uniformidad, ley que elimine las
diferencias territoriales.
5- Y como ley dotada de plenitud que regule la totalidad de los problemas
jurdicos, con la intencin de que el Cdigo consiga la total previsin jurdica,

- 143 -

que no quede margen a la interpretacin doctrinal por juristas y al arbitrio de

los jueces.
Las Recopilaciones no se presentaron nunca como obras definitivas y los Cdigos s,
para regular la convivencia jurdica.
El fenmeno burgus, connotacin de clase muy marcada, fenmeno orientado a
consolidar el modelo social que le interesaba a la burguesa y los logros de la
Revolucin. La burguesa fue la clase que se beneficio y la que impulso los cambios
para llegar a la codificacin. Por lo tanto el Cdigo fue un fenmeno burgus.
Tambin el fenmeno de los cdigos fue un fenmeno paralelo al fenmeno del
constitucionalismo, a esa implantacin de una constitucin racional normativa, de
manera que las constituciones y los cdigos se presentan como los dos pilares
desde los que se rige la vida social y desde donde se regula el orden jurdico liberal.
De ah, algunos estudiosos de la codificacin como el italiano Tarello, llamen a la
constitucin cdigos polticos, en cuanto que obedecen a lls mismos planteamientos
polticos, sociales y jurdicos. Por lo que son fenmenos paralelos.
Esos fenmenos, constitucionalismo y codificacin, aparecen en Francia, y Francia
fue el modelo en Europa y en otros continentes, Francia sealo el prototipo de los
cdigos liberales.
2.1 FRANCIA
La realizacin de un Cdigo fue uno de los primeros objetivos, la Asamblea Nacin
prometi a los franceses la realizacin de un Cdigo, as como la Constitucin de
1791, tambin prometi la elaboracin de un Cdigo Civil a todos los franceses.
Se pretenda tambin que este cdigo sirviera de vehiculo de unificacin que
permitiera superar la tradicional divisin de Francia en dos zonas jurdicas, en dos
tipos de Derecho muy distintos, y cada un de ellas aada un factor de diferenciacin
de los franceses. El cdigo permiti la superacin de las diferencias y la unificacin
del Derecho. Zonas:
-

Zona Norte-Este, regida por Derecho consuetudinario, viva conforme el viejo

Derecho tradicional genuino francs.

Zona Sur-Occidente, zona con Derecho escrito que haba experimentado la

influencia de la cultura del Derecho comn y viva conforme a un Derecho ms
culto y ms tcnico.

Por obra de la monarqua, desde la segunda mitad del siglo XVII, desde Lus XIV,
por impulso oficial regio, se haban ido promulgando una serie de leyes generales,
sobretodo el territorio francs, marcando una lnea de uniformidad del Derecho sobre
todo el territorio. Lnea que se planteo en la Revolucin y la cual quera culminar, una
unificacin que tambin tena apoyo en la sociedad francesa.

- 144 -

La codificacin fue para los revolucionarios una tarea urgente para as unificar, y
aunque se hicieron muchos proyectos, ninguno prospero, unos por conservadores,
otros por mal elaborados, otros los autores no los terminaros. Francia llego as al
siglo XIX sin mas que algunos avances parciales en algunos sectores del
ordenamiento jurdico, pero sin ese gran cdigo que los revolucionarios-polticos
haban prometido al pueblos.
El gran impulsor en Francia de la codificacin fue Napolen Bonaparte, por eso se
habla de cdigos napolenicos. Fue una codificacin que opto finalmente por unos
cdigos sectoriales, se desarrolla en forma de distintos cdigos entre 1804 y 1810.
Estos Cdigos fueron la base jurdica de la Francia contempornea, incluso hasta la
actualidad.
La codificacin comenz con el Cdigo Civil, al que se conceda una labor de
regulacin de ese sector y tambin una funcin de fundamentos de todo el
ordenamiento jurdico en cuanto que se inclua en el Cdigo Civil la regulacin de las
cuestiones generales que afectaban a todos los sectores jurdicos.
El arranque de la codificacin se encuentra en el nombramiento por parte de
Napolen de una comisin de juristas, juristas prcticos, conocedores de la vida
cotidiana de Francia. Entre ellos se encontraba Portalis, principal autor y otros como
Madeville, la comisin fue nombrada en Agosto de 1800.
La Comisin manejo como material de base una obra de mediados del siglo XVII,
cuyo autor era un jurista francs, Pothier, el cual comprob que la elaboracin de un
Cdigo era complicadsimo. La Comisin manejo su obra, se trataba de que Pothier
haba elaborado un sistema racional del Derecho francs; una obra de reordenacin
racional del Derecho histrico francs. Esta obra, influyo decisivamente en la
codificacin, por lo que Pothier es considerado el padre de la codificacin francesa.
La obra de Pothier, sus caractersticas, dan una pista de hacia donde deriv el
posterior Cdigo. Pothier era miembro de una alta magistratura de carcter
hereditario. Su obra facilito a la Comisin que esta redactara en poco tiempo, 4
meses, un proyecto. Napolen considero que dicho proyecto pasara por un informe
de las distintas instituciones. En la de los Tribunales del Consejo de Estado, en esa
fase de informes, se retraso, porque tuvo que ser objeto de retoques y reformas,
retrasando as el proyecto.
Portalis era polticamente moderado y haba intentado elaborar un Cdigo que
facilitara el cambio sin suponer una ruptura con el Derecho anterior. Sin embargo en
esos mbitos en los que se puso a consulta, se consider que haba aspectos muy
rupturistas y se fueron limando, lo que hizo que el proyecto ya no fuera
excesivamente rupturista con el periodo anterior.
Napolen asisti a Comisiones y consigui acercar muchas posturas a sus inters en
diversas cuestiones como familia, matrimonio,
Todas estas cosas retrasaron la publicacin, que se hizo en Marzo de 1804, se

- 145 -

promulgo bajo el nombre de Cdigo Civil de los franceses pero pronto se la conoci
como Cdigo de Napolen o Code, cdigo de excelencia.
Fue un cdigo que se presento como una transicin entre el Derecho tradicional
francs, el Derecho comn y un compromiso con los principios revolucionarios. Entre
tradicin-antiguo-romano y nuevo.
Fue redactado por los burgueses, y en diversos aspectos fue una regresin en los
logros de la Revolucin hacia el Antiguo Rgimen, por eso no fue una ruptura total.
Desnaturalizacin del principio de revolucin.
Hay Derechos naturales que en el Cdigo nuevo no aparecen con carcter de
Derechos fundamentales, sino que aparecen como Derechos legales, como
impuestos y reconocidos por la ley. De manera que se acepta la posibilidad de que
los Derechos personales sean recortados por la ley. El libro I del Cdigo dedicado al
disfrute y privacin de los Derecho civiles.
Se presento como un Cdigo nico, de vigencia sobre todo el mbito territorial
francs, sin diferencias entre francs por razn de territorio. Desde el punto de vista
tcnico, se considero siempre tcnicamente buena, bien ordenada, un cdigo
preciso, cdigo muy claro, escrito en un lenguaje asequible al hombre de la calle. De
manera que esa idea Ilustrada de usar los Cdigos como va de educar al pueblo se
cumpli muy bien.
El contenido se ordenaba en funciona de una estructura que marco la pauta para los
cdigos de otros pases. La estructura parta de un Titulo Preeliminar dedicado a las
bases de aplicacin a todos los sectores del ordenamiento jurdico de la publicacin
de los efectos y de la aplicacin de las leyes en general; y tres libros dedicados a:
I Persona y Familia.
II Bienes y Propiedad.
III Modos de adquirir al Propiedad.
Por su contenido se la ha llamado el Cdigo de la burguesa, porque consagro buena
parte de los principios por los que la burguesa venia luchando desde atrs y en ese
sentido el Cdigo sirvi a su vez de vehiculo de difusin de esos principios
burgueses.
Esto sobretodo se vio en materia de propiedad y sucesiones. El modelo de
propiedad fue entendido como un Derecho absoluto e inviolable. En el articulo 544
se defina esa propiedad como el Derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera mas absoluta con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes y
reglamentos. Una idea de propiedad acorde con la corriente ideolgica del ius
naturalismo racionalista, acorde con la intencin de la burguesa y con la que la
Nacin busco un objetivo coyuntural pegado a ese momento que viva Francia que
fue el de tranquilizar a los compradores de bienes nacionalizados en la revolucin,

- 146 -

de que no iban a ser molestados.

Ese rasgo burgus del Cdigo se aprecia tambin en el sentido individual con el que
se regula la materia de sucesiones y contratos. En materia de sucesiones el Cdigo
francs admita sin limites la plena voluntad de testamentaria, no estableca
limitaciones a la voluntad de testar el destino de los bines, sin reconocer as
vinculaciones antiguas como el mayorazgo.
Ese individualismo se manifestaba tambin en materia de contratos y obligaciones.
En el Cdigo se reconoca el principio de autonoma de la contratacin sin
limitaciones, principio de autonoma de voluntad que se estableca en el artculo
1134. Se estableca que los convenios legalmente formulados tienen fuerza de ley
entre las partes, con lmite de que versasen sobre objeto lcito.
Fue un marco jurdico que facilito el desarrollo de del modelo liberal sin restricciones
en la economa, en la economa capitalista. Aunque en materia de familia, la
situacin de la mujer se encontraba todava muy en el modelo del Antiguo Rgimen.
Sin embargo en materia de familia fue una sntesis de innovacin y tradicin,
consagraba conquistas de la Revolucin pero tambin incorporaba principios del
Derecho romano as como la concepcin de familia tradicional.
Entre las principales innovaciones se encuentra, la secularizacin del matrimonio, fiel
al laicismo, que en general inspira todo el Cdigo Civil francs, donde no se
reconoca diferencia por razn de religin, se trato de eliminar cualquier influencia de
al religin catlica; el matrimonio se considera un contrato civil. Por otro lado la
aceptacin y regulacin del divorcio, tema este que tuvo sus mas y sus menos, unos
partidarios, como Napolen, y otros retractores, como gente del Consejo de Estado y
juristas, aunque finalmente se acepto.
Sobre la tradicional influencia del Derecho romano, en Francia, se heredo la
concepcin de la familia, familia regida abiertamente por la figura masculina del
padre, herencia del pater-familias, con atribuciones al padre de este. Herencia que
llevaba en la familia a una abierta desigualdad entre los cnyuges como
consecuencia de esa preeminencia del padre; preeminencia ms clara en el artculo
213 donde se regulaban las relaciones entre los cnyuges y la situacin de ambos:
el marido debe proteger a su mujer, la mujer obediencia su marido
Por detrs de este artculo no estaba solo la tradicin romana sino tambin esa
interpretacin de la mujer que acabo consagrndose en el Derecho liberal burgus.
Idea de que la mujer era titular de Derechos pero incapaz de ejercerlos. Por ejemplo,
la mujer no estaba autorizada a participar en juicio sin el permiso del marido, as
como para contratar, comprar cualquier bien; no se la dejaba celebrar su voluntad.
No participacin de la mujer en los bienes del matrimonio, ni administrar; el marido
es el que esta autorizado a fijar el domicilio familiar.
Esa desigualdad que inspiraba todo el Cdigo Civil francs tambin se expresaba en

- 147 -

el tema del divorcio, la situacin era la misma, tambin la desigualdad de trato. Se

justificaba en prejuicios. As por ejemplo, primera vez se regulo el divorcio en 1792,
la ley situaba a los cnyuges en igualdad de condiciones en causa de divorcio, sin
embargo el Cdigo Civil estableci diferencias en este sentido. Si se cometa
adulterio por parte de la mujer, era causa de divorcio, sin embargo si el adulterio era
cometido por el hombre solo era causa de divorcio si este meta a su amante en la
casa familiar. Por lo tanto se castiga como ms grave el adulterio en la mujer que en
el hombre.
Lo mismo ocurra en relacin con el homicidio de los adlteros, si el marido
sorprenda su mujer cometiendo adulterio y mataba a uno de los dos o a ambos, esa
situacin tendra atenuante; si ocurriese viceversa a la mujer no se le reconoca esa
circunstancia. Esta desigualdad Octali la justificaba como que las consecuencias
serian diferentes, ya que la mujer poda quedar embarazada. Tambin desigualdad
de trato entre los hijos, si se separaban, los hijos legtimos, naturales, e ilegtimos,
fuera del matrimonio, a estos ltimos no se reconocan el Derecho de estar dentro de
la familia.
El Cdigo Civil francs se convirti en el modelo de la codificacin, hubo enorme
influencia en Europa y en otros Continentes. En aos posteriores se fue extendiendo
por Europa, en unos casos por influencia de Napolen que lo llevaba a los territorios
conquistados como el norte de Italia, Luxemburgo o Blgica; en otros, los pases lo
aceptaban no por imposicin sino por el prestigio, aceptacin de un Cdigo que lo
vean como bueno para regular su Estado. Fuera del continente europeo tambin se
extendido a Asia, frica (colonias francesas), Amrica del Sur (aqu influyeron los
cdigos espaoles, pero muy importante en este el francs) y tambin a Amrica del
Norte (territorios de EEUU como Louisiana). Su orbita de influencia fue universal a
excepcin de Oceana. En el siglo XX descendi su influencia cuando se impuso al
influencia alemana.
El Cdigo de 1804 fue seguido de otros Cdigos, completando el proceso
codificador. Empez con el Cdigo Procesal Civil de 1806, que supuso una regresin
hacia el modelo tradicional del proceso, mucha influencia del Derecho procesal
comn, tambin este fue impulsado por Napolen, volviendo al modo consagrado en
el siglo XVII con Lus XIV, incorporando al necesidad de motivar las sentencias como
garanta de publicidad. Como parte de esa ofensiva contra los jueces de la
Revolucin francesa, intento de hacer de los jueces solamente unos aplicadores de
la ley.
Al ao siguiente, en 1807, el Cdigo de Comercio o Mercantil, que fue objeto de
criticas desfavorables, fue entre los Cdigos de los peores, resultaba incoherente, no
era fiel a los principios orientadores.
En 1808 el Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Instruccin Criminal, que se
presentaba como una transaccin, como una sntesis entre novedad y tradicin.
Entre los cambios introducidos por la Revolucin francesa, de influencia inglesa,
como la implantacin del jurado, y de mantenimiento del modelo procesa de los
principios del Antiguo Rgimen (por el modelo de sntesis), que significo una vuelta

- 148 -

atrs, disminua la garanta procesal para los reos.

Cerro el proceso el Cdigo Penal de 1810, que tambin fue una obra de sntesis que
recupero mucho elementos del Antiguo Rgimen y mantuvo alguna conquista de la
Revolucin. Toda esa vuelta atrs de la codificacin fue obra de Napolen.
La codificacin estuvo orientada por la idea de la defensa del orden social y del
rgimen poltico ms que por la defensa del individuo y sus Derechos frente al poder
y sus abusos. Se caracterizaba por imponer penas muy duras, con la pena de
muerte, no con mucha proporcin delito-castigo, esto fue influencia de Bentham, el
objetivo de la pena era la publicidad de las penas, va de la prevencin del delito por
el ejemplo de las consecuencias del delito.
Tambin se manifest por la regresin en el campo de los delitos poltico, incluso en
las ideas y pensamientos.
2.2 ALEMANIA
Frente al Cdigo francs esta el proceso codificador alemn, otro modelo histrico
de expansin universal. Comenz a regir en 1900. La codificacin en Alemania fue
un fenmeno ms tardo y este retraso se debi al planteamiento poltico desde el
que se abordo, planteamiento que enfrento a los juristas y a los polticos alemanes.
A principios siglo XIX en Alemania se viva una situacin de fragmentacin poltica y
de diversidad jurdica. Alemania no estaba unificada poltica ni jurdicamente. Dentro
de esa diversidad jurdica, en algunos Estados alemanes se haba adoptado el
Cdigo prusiano, en otros el Cdigo austriaco de 1811 y en algunos el Cdigo
francs de 1804, otros territorios Vivian conforme a su Derecho tradicional, sntesis
esta entre Derecho comn y Derechos propios. Dentro de esta situacin de
diversidad jurdica, algunos juristas alemanes estaban eran fieles a la lnea poltica
de la Revolucin francesa, juristas liberales que se mostraron partidarios de realizar
un Cdigo sobre los principios del Cdigo francs, con el que se avanzara a al
unidad jurdica, superando esa diversidad como paso para conseguir esa unidad
poltica para formar la Alemania.
Entre los juristas liberales estaba Thibaut, profesor de la universidad de Heidenberg.
Frente a esta posicin, Federico Carlos de Savigny que se opona a la codificacin
considerando que codificar en ese momento seria implantar un Derecho artificial que
no correspondera al Derecho alemn. De ah la oposicin entre los juristas que hizo
que se retrasara el proceso hasta finales del siglo XIX principios del XX.
2.2.1 MARCO DE LA UNIFICACION POLITICA DEL II IMPERIO
Se nombro una Comisin de juristas profesionales, entre los que destacaron Weber
y Windscheid, ambos romanistas, protagonistas destacados de una corriente
doctrinal que fue la base del Cdigo Civil alemn. Si en Francia la corriente fue el ius
naturalismo racionalista, Alemania tuvo una fuerte influencia de la Pandectistica o
jurisprudencia de conceptos. La Comisin se nombro en la dcada de 1870, se

- 149 -

elaboro el proyecto, se paso a informe de la sociedad, no tuvo buena aceptacin; se

nombro otra Comisin con juristas, polticos y representantes de la sociedad
alemana (de al alta sociedad), el anterior proyecto se modifico en algunos aspectos y
fue promulgado por el Emperador en 1896, aunque no entro en vigor hasta el 1 de
Enero de 1900. Se considero ese periodo para ir preparando los cambios en la
sociedad alemana.
Ese Cdigo Civil se conoce por BGB, consigui una unificacin jurdica alemana.
Resulto un Cdigo en muchos aspectos distinto al francs como consecuencia del
influjo de la Pandectistica. Resulto un Cdigo muy tecnificado, complicado, de lectura
difcil; por esa tecnificacin no fue muy popular, por su incomprensin, no rompi
distanciamiento crnico entre el lego y la sociedad de la calle, sin embargo si fue
muy bien aceptado por juristas, que lo consideran muy bueno y con una buena
tcnica.
Desde el punto de vista ideolgico que lo inspira, del modelo social que refleja, fue
un cdigo anacrnico, en tanto consagra un modelo de sociedad ya superado, la
sociedad burguesa, ya superada a principios de poca. Por lo tanto responde a un
modelo liberal ya superado en la poca.
Fue un Cdigo que tambin tuvo fuerza expansiva, influyo en muchos Cdigos del
siglo XX como Suiza, Austria y tambin fuera del continente europeo como Brasil y
hasta en Asia, en Japn.
2.3 PRINCIPIOS Y OBJETIVOS QUE RIGIERON EL FENOMENO CODIFICADOR,
que se fueron produciendo al hilo se la expansin histrica.
- Idea de sujeto nico de Derecho, no siempre se cumpli, ya que la codificacin
reconoci diferencia de trato a personas, hombre-mujer. Se llevo a al practica con
esa desnaturalizacin de la mujer.
- Principio de legalidad, rigi en el fenmeno codificador, pro los Cdigos no fueron
fruto nico del legislativo. Tambin participo el ejecutivo como por ejemplo en el
caso de Espaa. Tampoco se sigui estrictamente este principio.
- Ley nueva, rompe con la tradicin histrica, incorpora el ius naturalismo
racionalista, e implanta el Derecho propio de la naturaleza del hombre. No se
consigui en mbitos como el Penal, si hubo mas ruptura pero en el Civil la
tradicin romanista sigui siendo mas fuerte, tanto los Cdigos que siguieron el
modelo francs como los Cdigos que siguieron al modelo alemn, en el contenido
los Cdigos no sirvieron para romper con lo anterior.
- Ley ordenada sistemticamente, la ordenacin que trataba de conseguir la
coherencia, la claridad, con vistas a la seguridad, a la certeza; aqu si que
estuvieron a la altura, si que consiguieron la clarificacin, eliminar las
contradicciones.
- Fueron instrumentos tiles para los juristas, les facilitaron el manejo y la

- 150 -

localizacin de los preceptos correspondientes.

- La claridad de expresin, no se consigui en todos, en el francs s, pero otros no
supieron superar esa tecnificacin.
- Ley destinada a regular con carcter general un parte del ordenamiento jurdico.
Todos los problemas de un sector podan resolverse con lo contenido en el Cdigo.
Este objetivo utpico, difcil de lograr, en seguida los Cdigos resultaron
insuficientes para resolver todos los problemas de la sociedad, pronto tuvieron que
ser completos con una legislacin complementaria que reguladse situaciones
nuevas en la sociedad, problemas no contenidos en el Cdigo. Esto de ser
completados los Cdigos hizo que estos quedaran convertidos como leyes
generales del sector, no exclusivas, compatibles con esa legislacin
complementaria que se iba adaptando a los nuevos problemas y cambios de la
sociedad.
- Hubo sectores del ordenamiento jurdico donde la tcnica de la codificacin no se
adapto por su amplitud, de carcter cambiante, por su dinamicidad, como es el
Derecho administrativo, Derecho laboral, Derecho financiero, aqu fue inapropiada
la tcnica. La idea de recoger todo el Derecho en unos Cdigos se quedo como
una utopa.
- Tambin como vehiculo de unificacin jurdica que solucionara la fragmentacin y
diversidad, as se planteo en Alemania y Francia consiguiendo un Derecho nico.
Otros pases que no permitieron unificar su Derecho como Espaa en el mbito del
Derecho Civil, si lo fue en Espaa en el mbito de Penal, Mercantil y Procesal, fue
el problema de mantener la diversidad o implantar una unificacin, en Espaa fue
un mbito difcil por las importantes diferencias histricas. El espaol fue el ultimo
Cdigo en aparecer y se decidieron por un Cdigo Civil que mantuviera los
Derechos forales, as el Cdigo Civil no fue un vehiculo de unificacin, incluso se
permiti el desarrollo de esos Derechos forales (autonmicos).
- Otra utopa era de que el Cdigo permita consagrar el Derecho perfecto, el que
corresponda a la naturaleza de la persona, Derecho definitivo, Derecho inmutable
(ya no tenia porque cambiar). Pronto se demostr como una utopa y adems duro
poco, ningn Cdigo se mostr como definitivo, aunque muchos tuvieron una larga
permanencia pero exigieron cambios en aspectos nuevos de la sociedad o
reformas importantes como fue por ejemplo el trato hacia la mujer.

- 151 -

LECCION 15
1. LA EVOLUCION DE LA CIENCIA JURIDICA
La evolucin de la ciencia jurdica a lo largo de los siglo XIX y XX se plantea por
derroteros distintos al desarrollado a los largo de las siglos XVII y XVIII en los que la
ciencia jurdica tuvo una importante funcin destinada al cambio; en los siglos XIX y
XX, el principal cometido de la ciencia jurdica ser el mantenimiento de lo existente,
de manera que seguir esa tendencia, esa tendencia va a plantear de nuevo un
cambio en el objeto de la ciencia del Derecho y en su funcin.
El objeto, en el sentido de que en las primeras dcadas del siglo XIX el objeto del
jurista ser el Derecho positivo, el Derecho real, el Derecho existente,
identificndose el Derecho con la realidad jurdica, no como el ius naturalismo
racionalista que era pasado; entendiendo que el Derecho es ante todo el orden
efectivo de la convivencia humana y no un ideal abstracto; y en segundo lugar
cambios en la funcin de la ciencia jurdica que tendern a la comprensin, anlisis,
explicacin del Derecho vigente desde una posicin de neutralidad, aptitud acritica
sin entrar en valoracin de raciones o juicios de valor, que se consideran propios de
otros pensadores, como los filsofos del Derecho, no del jurista que elabora la
ciencia del Derecho.
Estos cambios dan un sentido conservador a la ciencia jurdica d los siglos XIX y XX,
ya que esta mas interesada en el mantenimiento que en el cambio.
Estos supuestos se dan en la corriente dominante, el positivismo jurdico, siglos XIX
y XX, poca en la que el ius naturalismo racionalista esta en crisis. Preeminencia de
distintas corrientes de positivismo jurdico. la ciencia jurdica se mostr receptiva a
las corrientes intelectuales de cada momento.
La figura mas representativa del positivismo filosfico fue Augusto Comte, 17981857, desde la que defenda que la vida del hombre debe basarse en hechos
naturales y limitarse a descubrir las leyes que explican esos datos mediante los
mtodos empricos de otras ramas cientficas, como las ciencias naturales por
ejemplo, es decir trabajar sobre esos datos referidos al hombre con la observacin y
el racionamiento. Este planteamiento llevado al anlisis del Derecho, fijo la tarea
propia de la doctrina jurdica sobre el Derecho positivo, con la finalidad de interpretar,
comprender y facilitar en la prctica la aplicacin de ese Derecho. Sobre este
planteamiento las distintas interpretaciones sobre que haba que considerar Derecho
en cada caso, sobre el objeto de trabajo del jurista, condujeron a distintas escuelas
del positivismo a llevarlas a diferentes resultados.

- 152 -

En ese sentido y en orden cronolgico:

- En primer lugar un positivismo legalista, de acuerdo con el cual se consideraba que
el trabajo del jurista se debe centrar en la ley procedente del Estado, parte de la
diferencia entre ley y Derecho, centra su trabajo en la ley estatal. La representacin
ms importante de esta corriente es la escuela de exgesis francesa, que extendi
su influencia a otros territorios.
- En segundo lugar, el positivismo histrico, que centra el trabajo del jurista en el
Derecho cotidiano, en las formas de vida, en las instituciones jurdicas que enmarcan
la vida cotidiana arrastradas en la historia, que marcan el comportamiento de la
sociedad impuestas desde arriba, las instituciones. El representante mas destacado
es la escuela histrica del Derecho en Alemania a principios del siglo XIX.
- En tercer lugar, el positivismo cientfico, conceptual o dogmtico, que centra el
trabajo del jurista en la construccin de un sistema de conceptos abstractos y
generales para cualquier sociedad, un sistema dogmtico con validez universal, de
esta corriente el represntate mas destacado es la Pandectitica alemana.
- En cuarto lugar, un positivismo formalista, que reduce el trabajo del jurista a la
expresin caracterstica del Derecho, al lenguaje propio del Derecho, en forma de
preceptos. El principal representante de esta corriente es Haskensel.
- Por ultimo, la corriente del positivismo sociolgico, que estudia el Derecho
entendido como un fenmeno social. Corriente que apareci en la segunda mitad del
siglo XIX, entre las que se encuentran distintas escuelas, la jurisprudencia de inters
de Iheriny, la teora del Derecho libre, el realismo sociolgico norteamericano, todas
ellas desde la segunda mitad del siglo XIX y a lo largo del siglo XX las mas
modernas, en estas en la actualidad es por donde discurre buena parte la doctrina
moderna.
Une rasgos comunes:
-

Negacin de autonoma al Derecho, el Derecho es un fenmeno solo

comprensible desde su entorno social, desde la sociedad, la explicacin del
Derecho, de sus caractersticas, hay que buscarlas en la sociedad.

Atencin a la funcin del Derecho, a los objetivos, a los fines, a los resultados,
al impacto social, a las funciones cumplidas por el Derecho, a las
consecuencias y resultados.

Atencin al contenido concreto del Derecho.

Atencin a los valores, a los juicios de valor, la opinin de valores debe entrar
en el trabajo del jurista.

Mayor carga critica que constructiva, en general preocupa ms en criticar la

realidad jurdica de su tiempo que en plantear alternativas.

- 153 -

2. PRINCIPALES CORRIENTES
2.1 POSITIVISMO LEGALISTA
La principal manifestacin del positivismo legalista es la escuela de la exgesis
francesa, fue la corriente dominante en Francia durante todo el siglo XIX despus de
la promulgacin del Cdigo Civil de 1804. El trabajo de los juristas en Francia se
limito, en su inmensa mayora, a la explicacin e interpretacin de los distintos
Cdigos, entre 1804 y 1810. En la permanencia de esta corriente, en su xito,
influyeron dos circunstancias histricas:

1- El carcter definitivo con el que se presentaron los Cdigos.

2- La situacin de la enseanza universitaria, la formacin de los juristas a
finales del siglo XIX, en Francia la universidad se mantuvo fiel a los planes de
estudio implantados por Napolen que organizo la enseanza alrededor de
los Cdigos.

Rasgo caracterstico de esta escuela es la egolatra, la sacralizacin de la ley, la

identificacin total del Derecho con el contenido de la ley, en los Cdigos, es
fundamental en los Cdigos con la finalidad de facilitar el conocimiento y aplicacin
de los Cdigos. En una aptitud de sumisin total a la ley expresada en el Cdigo. No
introducan ninguna valoracin en su anlisis, trabajaban solo con la intencin de
explicar el contenido y de facilitar su aplicacin.
Como figuras representativas, Prouhdon, que fue quien abri la etapa y Geny, que
fue el que la cero, fueron por lo tanto el principio y el fin.
Esta corriente tambin influyo en Espaa, llego en un panorama muy decadente de
la ciencia jurdica espaola del siglo XIX, pero a medida que se produca la
elaboracin de Cdigos, segunda mitad del siglo XIX en adelante, Cdigo Penal de
1848, esa mediocre doctrina espaola adopto algn planteamiento de la escuela de
la exgesis y aclaro algn contenido de los Cdigos a medida que fueron
apareciendo. Aparecieron entonces obras mas importantes en Espaa como Los
Comentarios al Cdigo Penal de 1848, de Francisco Padeco, que es una obra de
comentarios de acuerdo con la escuela de la exgesis y echas por los principales
autores del Cdigo; tambin Comentarios al proyecto de Cdigo Civil de 1851, de
Garca Goyena, quedo en proyecto pero tuvo una influencia decisiva en
Concordancias Motivos y Comentarios; tambin los comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1855, de Pedro Gmez de la Serna; y por ultimo los
comentarios a la siguiente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1851, hechos por Manresa.

- 154 -

2.2 POSITIVISMO HISTORICO

La principal manifestacin del positivismo histrico es la escuela histrica del
Derecho nacida en Alemania, que fue la doctrina dominante aqu durante al primera
mitad del siglo XIX. Alemania fue un pas que tuvo una enorme influencia en Europa
en esa poca, su principal representante fue Federico Carlos de Savigny, 17791861, pero su precursor fue Gustavo Hugo, tambin profesor universitario, ya que
esta doctrina se desarrollaba en el mbito de la universidad. Gustavo Hugo primero
frente al racionalismo, llamo la atencin frente a la vinculacin del Derecho con la
historia de cada pas y neg la existencia del Derecho natural y de encontrarlo con la
razn, vinculacin del Derecho a la Historia. Gustavo Hugo llev las corrientes
historicistas, exalta la historia, resalta la historia, la vida del hombre como producto
de la historia, del desarrollo de la sociedad.
Frente al ius naturalismo racionalista el signo general de la escuela histrica es un
signo contra revolucin, conservador, mas volcado en el mantenimiento del modelo
existente poltico-social que en el cambio. En este sentido la escuela histrica se
separo del movimiento codificador en muchos aspectos, destacados por Antonio
Manuel Espaa, historiador portugus, como:
1- Obedece a un contexto cultural muy distinto, frente al racionalismo, es el
romanticismo, exaltacin de los sentimientos de lo irracional, surgido en
Inglaterra pero que arraigo en Alemania.
2- Desde el punto de vista ideolgico, frente al igualitarismo que inspiro la
Revolucin, la escuela histrica del Derecho asume una concepcin
claramente aristocrtica, defiende las diferencias sociales, defiende la
distincin de las personas en la sociedad. En este aspecto destacar que
Savigny era noble y se haba educado en esa cultura.
3- Polticamente, frente a la exaltacin del Estado liberal como creacin artificial
fruto del pacto social, la escuela histrica del Derecho valora las formas
tradicionales de organizacin poltica, el Estado no puede ser creacin exnovo, su creacin corresponde a su propia tradicin. Rasgo ms
caracterstico, exalta el nacionalismo, sobretodo el nacionalismo alemn.
4- Desde el punto de vista jurdico, frente a la primaca de la ley, la escuela
histrica del Derecho valora con preferencia otras fuentes, frente al desprecio
por el Derecho romano, la escuela histrica impulso un nuevo renacer del
Derecho romano que enlazo con el siglo VI, con la obra de Justiniano,
desentendindose con el Derecho intermedio, el Derecho comn.
5- Frente al carcter universal de la codificacin, referente a su contenido, en
Francia, la escuela histrica del Derecho defenda que el Cdigo deba
adaptarse al Derecho histrico de cada pas, de ah que inicialmente la
escuela histrica se opusiera a la codificacin, no a la idea pero si al momento
de la elaboracin porque no quera que fuese una copia del Cdigo francs y

- 155 -

no adaptarlo a Alemania, el pensamiento de Alemania no estaba todava

adaptado a esa situacin.
De acuerdo con esos presupuestos se formulo los postulados programticos del
programa de la escuela histrica del Derecho, en una obra importante en la historia
del Derecho europeo, escrita por Savigny en 1814 y en respuesta a Tibaut, liberalista
que defenda la codificacin alemana en ese momento como copia francesa, esa
obra era, sobre la vocacin de nuestro tiempo por la legislacin y la ciencia del
Derecho, aqu Savigny enunciaba una nueva forma de estudiar Derecho, principios:
1- Historicidad radical de la existencia humana y de las obras de la cultura.
2- Historicidad del Derecho considerado un producto cultural ms de la vida
humana. Principio que llevo a una revalorizacin de la historia del Derecho
como instrumento auxiliar del jurista para la comprensin del Derecho
positivo.
3- Exaltacin de al colectividad frente al individuo, exaltacin del pueblo, de su
categora, que se opone al individuo. Entendiendo ese pueblo tambin como
un cuerpo con vida propia, un todo orgnico, con su propia evolucin, con
unidad de comportamiento, creencias, valoraciones, sujeto a cambios y
evolucin como cualquier otro.
4- La afirmacin del Derecho como la manifestacin del espritu del pueblo. El
espritu del pueblo es la forma de ser de cada pueblo, fruto de un alma
comn, constituida por conjunto de creencias, convicciones, comportamientos
arraigados que le dan sus rasgos caractersticos. De aqu se deriva el rechazo
a cualquier tipo de Derecho impuesto, el copiar un Derecho de otros pueblos
que no este en sintona con la forma de ser del pueblo.
5- Legitimacin histrica del Estado, este se legitima en la historia de cada
pueblo, no en el pacto social, fruto de la tradicin, se considera que la
tradicin de un pueblo debe ser la pauta poltica, los principios por los que
acta, y no la razn. Frente al carcter modlico del modelo liberal, se
defenda que cada pueblo deba tener su propio Estado, su propio modelo de
organizacin poltica derivado de la tradicin. Signo claramente conservador.
Las consecuencias de estos principios programticos para la teora general del
Derecho, para las fuentes del Derecho, tal y como las enuncia Espaa, podran
sintetizarse en dos:
1 Antilegalismo, rechazo a identificar Derecho y ley. Entendiendo que la ley
no es ni siquiera la fuente primera, sino que la ley es una fuente derivada a la
que se atribuye un carcter formal que tiene como objetivo propio dar forma al
Derecho histrico, al Derecho surgido en cada pueblo. Se atribuye a la ley la
funcin de expresar, ayudado el poder legislativo por los juristas, el Derecho
emanado del pueblo y darle publicidad, promulgarlo, con la finalidad de dar
estabilidad en la medida de lo posible.

- 156 -

2 - Especial valoracin de la costumbre y la doctrina jurdica, para la escuela

histrica, la costumbre se considera la fuente originaria, forma directa de
manifestacin del espritu del pueblo, de ah esa primaca de la costumbre
frente a la ley. Mientras que a la doctrina se le encarga la funcin de revelar lo
que Savigny llamaba el elemento sistemtico que segn l exista en el
Derecho de cualquier pueblo, integrado en el conjunto de ideas y valoraciones
propias de cada pueblo, y que permitan construir una dogmtica jurdica
caracterstica de cada pueblo y un sistema de conceptos y principios
arraigado en ese espritu, de tal forma que se da unidad y conjunto para poder
elaborar un sistema y percibir el Derecho histrico como un todo sistemtico.
Surge de forma espontnea peor no por ello extico.
Para la escuela histrica, la costumbre es la fuente mas importante, pero esa
primaca admite la validez de la doctrina que Savigny considera tambin un fuente
con la que se puede alumbrar nuevas soluciones para nuevos problemas de la
sociedad, como fuente derivada reconoci a la ley, sentido expresar legeslislati, el
legislador poda alumbrar nuevas soluciones adaptndolas a las necesidades
sociales:
1- Costumbre.
a. Doctrina.
b. Ley.
En la escuela histrica dos corrientes:
1- La rama germanista de Gierre. Fue la mas coherente con los planteamientos
iniciales de la escuela histrica y como consecuencia se dedico a estudiar el
Derecho consuetudinario, la costumbre, el folklore, las tradiciones, la cultura
popular germanista (de donde se consideraban que fundamentaba las
instituciones), usos y costumbres alemana, que era lo que distingua Alemania
de otros pases y las que se crea que serviran para fortalecer Alemania.
Corriente simpatizante de los nacionalismos.
2- La rama romanista de Savigny, Pachta y Windscheid. Se dedico a estudiar
dentro de la historia alemana la tradicin jurdica alemana, el Derecho
justinianeo, el Derecho comn, fundamentalmente a las fuentes del Derecho
justinianeo, se dedico especialmente al Digesto y a la Pandecta, no era el
elemento genuino, ya que lo comparta con otros pases, pero formaba parte
de la historia de Alemania, donde el Derecho justinianeo se haba recibido con
fuerza, sobretodo a partir del siglo XV en adelante, poca tarda pero intensa.
Esa preferencia al Derecho justinianeo se explica tambin por otras
motivaciones, como la propia formacin de sus representantes que eran
romanistas, profesores especializados en Derecho romano. Tambin el factor
ideolgico-poltico que era el cariz absolutista del Derecho Justiniano, ese
carcter absolutista agradaba a Savigny, de tendencia conservadora enemigo
de la Revolucin y los cambios, adems colaborador directo del Rey de
Prusia, uno de los que intento la vuelta al absolutismo, Savigny que fue

- 157 -

miembro del Consejo Estado, Presidente del Consejo de Estado, ocupo

Ministerio de la legislacin y esa afinidad con el monarca explica tambin su
preferencia por el Derecho justinianeo.
De estas dos corrientes se recibi en Espaa la corriente romanista, recepcin en la
escuela histrica romanista tarda y minoritaria, localizada fundamentalmente en
Catalua. Esta influencia localizada se explica por diferentes factores:
-

De tipo jurdico, la tradicin jurdica catalana y el peso del derecho romano en

dicha tradicin. El Derecho cataln en el Antiguo Rgimen constituido de
diversos elementos dispersos y el Derecho romano es el que haba dado
cuerpo a todos esos elementos dispersos. Esa tradicin romanista explica esa
especial incidencia de la escuela histrica romanista en Catalua.

De tipo cultural-doctrinal, tradicin doctrinal de estudio sobre fuentes del

Derecho romano en Catalua, incentivada desde la universidad de Cervera,
universidad que a principios del siglo XVIII sustituyo a todas las universidades
catalanas por decisin de Felipe III.

De tipo poltico, el impulso al nacionalismo desde esta corriente, ayuda a ese

movimiento nacionalista que empieza a ser fuerte a partir de 1830. esa
fortaleza explica las simpatas por la escuela histrica romanista.

De tipo coyuntura, para justificar al posicin de los sectores influyentes a la

elaboracin de un Cdigo Civil unitario, con influencia de la tradicin del
Derecho castellano, que hiciera que perdiera su Derecho histrico y peculiar
as como la identidad y tradiciones catalanas. La escuela histrica proporciona
argumentos para justificar esa oposicin.

Las principales figuras de la escuela jurdica catalana en el siglo XIX que aceptaron
los postulados y planteamientos de la escuela histrica romanista fueron: Manuel
Duran i Bas, tendr papel importante en la codificacin, era tambin civilista y
mercantilista; y Marti de Eixada.
2.3 POSITIVISMO CIENTIFICO, CONCEPTUAL O DOGMATICO
Se habla pro ultimo de un positivismo cientfico, conceptual o dogmtico, cuya
principal manifestaron es la Pandectistica, tambin llamada jurisprudencia de
conceptos, que surgi de la evolucin de la rama romanista de la escuela histrica
del Derecho. Sus principales promotores fueron, Savigny, Pachta y Windscheid.
El objetivo principal de la Pandectistica fue la construccin de una teora general del
Derecho, de un sistema de conceptos abstracto, principios y reglas extrados del
Derecho de Pandectas, de esa parte del Derecho justinianeo, la pandecta, con la
intencin de elaborar en base a esos conceptos, principios y reglas una teora del
Derecho valida no solo para Alemania sino universal y con validez atemporal.
La idea era encerrar todo el Derecho en una serie de figuras, conceptos jurdicos que

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proporcionan la plantilla sistemtica que encierra definiciones generales, sirvindose

de las Pandectas como fuentes para construir una teora general.
Este mtodo de la Pandectistica se expuso en una de las obras mas relevantes de
Savigny sistema del Derecho romano actual publicado en Berln en 1840, fue de
alguna manera el tratado que marco la pauta para la Pandectistica.
Ese objetivo, la construccin de una teora general de Derecho, los autores se
dedicaron al Derecho privado, en ese trabajo los pandectitas se fueron acercando
progresivamente al ius naturalismo racionalista, contra el que en principio haban
postulado sus ideas al principio.
Utilizacin del mtodo sistemtico, acercamiento con los resultados, a lo que llevo a
los Pandectistas a la construccin de la teora general, concepto abstracto, universal
atemporal al margen de cualquier experiencia histrica, que valiera pues para
cualquiera.
Acercamiento ante la actitud del Derecho romano, acabaron echando mano del
Derecho romano para la construccin de esa teora.
Caractersticas de la Pandectistica:
- Escaso inters por la prctica, por la realidad jurdica, fueron juristas tericos. Por
ello fue una corriente que arraigo en mbitos universitarios y tericos pero que
intereso poco a los prcticos como jueces y abogados, de ah las principales crticas
y por donde se fueron superando sus planteamientos surgiendo diferentes
corrientes. Evolucin hacia la jurisprudencia de intereses de Erin.
El fruto mas importante fue el Cdigo Civil alemn, que tuvo gran influencia
pandectistica, fue esta la corriente de moda en las universidades de mediados del
siglo XIX y hasta finales, tambin por el prestigio de la universidad de Berln.
Adems influyo el otros Cdigos alemanes, en el de Comercio, en el Penal, fue
objeto de criticas desde corrientes polticas como Kart Marx por su planteamiento
conservador.
Tuvo una influencia tarda y mimtica en Espaa, no aporto nada, solo copio, se noto
en el mbito del Derecho Civil. A mediados siglo XIX, en 1851 en el proyecto de
Cdigo Civil, se noto cierta influencia de la Pandectistica, por el autor de ese
proyecto Carlos Antn de Lazariaga.
Los dos principales representantes en Espaa fueron, Snchez Romn, catedrtico
de Derecho Civil en Granada y Madrid, y Felipe Clemente de Diego, tambin
catedrtico de Derecho Civil. Elaboracin de manuales precedidos de una doctrina
con influencia de la Pandectistica.
Hoy en da se mantiene en manuales de Derecho romano con una finalidad por lo
tanto pedaggica.

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LECCION 16
1. LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA
Se comenz a estudiar la historia constitucional espaola en 1950, se empez desde
el ao 1808 con vistas de exaltar el nacionalismo espaol, con utilizacin, pues,
poltica muy clara. Se trabajo algo la Constitucin de 1812, en la dcada de 1960
sobre la Constitucin de 1869 y en las dcadas de los 80 y 90 sobre la Constitucin
de la II Republica que estuvo condenada en la Espaa franquista. A da de hoy los
estudios son insuficientes, afectando sobretodo a la Historia del Derecho, la
participacin de los historiadores del Derecho es muy escasa, hasta el periodo
constitucional no se ocuparon de la Historia constitucional espaola de la historia
contempornea. El trabajo sobre la historia constitucional espaola en poca
contempornea se debe sobretodo a los constitucionalistas, no a los historiadores,
que hicieron una historia no siempre no aceptable para los historiadores e
historiadores del Derecho, porque en general esa historia echa por
constitucionalistas ha estado siempre muy pegada al texto de la Constitucin y esta
sta como nica fuente, al margen de la practica poltica y del desarrollo de sus
instituciones, en muchos casos la historia esta desligada del contexto.
Hoy en da la Historia constitucin no es muy satisfactoria, en los ltimos aos ha
tenido un impulso, fruto de un grupo de historiadores que trabajan desde la
perspectiva de la Historia del Derecho. Estos grupos estn en la Universidad
Complutense y en la Universidad de Sevilla, teniendo muchos estudios de la
Constitucin de Cdiz de 1812.
A pesar de esta insuficiencia ha habido intentos de estudio global que ha aportado
rasgos caractersticos de la Historia constitucional espaola, aportando tambin
causas y motivos. Entre esos intentos de explicacin global uno, muy extendido
entre los constitucionalistas, es el de Jorge de Esteban, catedrtico, tomado este
estudio como base, para a partir de l analizar cada uno de los textos
constitucionales.
A partir de aqu se acepta como rasgo caracterstico la inestabilidad, la variedad de
textos constitucionales, su poca permanencia; inestabilidad que aleja a la historia
contempornea espaola de la historia contempornea de otros pases como Gran
Bretaa o EEUU. Gran Bretaa sin texto constitucional escrito y de base
consuetudinaria; y EEUU con un nico texto constitucional de 1787. Nos acerca en
cambio a otros pases como Francia, pas para estos constitucionalistas como
modelo, como referencia, se le ha llamado laboratorio constitucional por la serie de
experiencias constitucionales que jalonan su historia contempornea, se plasma en
nada mas y nada menos que en 12 textos, de los cuales los primeros fueron muy
efmeros; o pases Iberoamericanos como Bolivia, donde tuvo 20 textos
constitucionales.
En Espaa no se llego a tanto, hubo 7 Constituciones que fueron: 1812, 1837,
1845,1869, 1876, 1931 y 1978. Hubo tambin otros textos con inters que marcaron

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la lnea y fueron continuados luego en Constituciones o detonantes de estas. Por

ejemplo otorgados por los monarcas a especie de Carta otorgada estuvieron: la
Carta de Bayona de 1808, otorgada por Jos Bonaparte; y el Estatuto Real de 1834,
promulgado este por la regente Maria Cristina. Tambin hubo algunos proyectos
avanzados, de los cuales algunos llegaron a aprobarse y otros no, como el proyecto
de Constitucin Liberal Progresista de 1856, llamado tambin Constitucin non nata;
el proyecto de la Constitucin de la I Republica de 1873. Adems de estos
proyectos, prueba de esa inestabilidad, hubo otros como el impulsado por Bravo
Murillo en 1852 y de corte moderado, pero que no fue adelante; incluso en la
dictadura de Primo de Rivera, quien impulso la elaboracin de un anteproyecto de
una seudo Constitucin en 1929.
Como factores que explican esta inestabilidad, este autor, Jorge de Esteban, apunto
los siguientes:
1- La inoportunidad histrica en el momento de arranque del constitucionalismo
en Espaa, pas este que no estaba preparado para regirse por pautas
constitucionales como el reflejo de Derechos y la organizacin de poderes.
2- Ausencia de Revolucin burguesa.
3- Debilidad del Estado, a lo largo del siglo XIX y buena parte del XX, como
instrumento de cohesin poltica. Causa esta compartida por algunos
historiadores de Historia Contempornea como Juan Pablo de Fusi, quien
incide tambin en esa debilidad el Estado como causa de esa debilidad
constitucional. Causa tambin de ese nacionalismo espaol, sentimiento
nacional, como fuerza de unin de los textos constitucionales.
Fusa incide en otra circunstancia, la falta de educacin y cultura poltica del
siglo XIX y casi todo el XX, de la que se deriva el escaso sentimiento de
ciudadana por parte de los espaoles, de su responsabilidad poltica y de su
participacin en el ejercicio del poder poltico. Todava esta el espaol que se
siente mas vasallo, de acuerdo con la poltica del Antiguo Rgimen, que
ciudadano, y que ve la vida poltica como propiedad de otras personas, estn
acostumbrados a obedecer y no a participar. Esto explica tambin que las
Constituciones se vieran como algo ajeno, propio de la vida poltica.
4- Otros rasgos propios de la historia constitucional espaola, rasgos enlazados,
entre los cuales esta:
a. La falta de originalidad de los textos constitucionales, a juicio de Jorge
de Esteban, la mayora son copia de otros textos constitucionales,
principalmente francs y tambin copia de otros anteriores espaoles.
Ningn texto espaol destacara por su originalidad.
b. La excesiva carga ideolgica de cada uno de los textos
constitucionales. Excesiva afinidad ideolgica con la lnea del partido
en el poder en el momento. Las Constituciones espaolas serian en

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muchos casos Constituciones de partido, en consonancia con sus

intereses y causas.
c. La falta de arraigo en la poblacin y en la vida poltica espaola, hizo
mucho que la vida poltica espaola discurriera al margen de lo
establecido en la Constitucin, incumplindola por lo tanto.
Desde la perspectiva de la Historia del Derecho algunos de estos rasgos no son
aceptables por el hecho de que, o bien, se rechaza ese motivo o causa, como la
ausencia de Revolucin burguesa, o bien, esos rasgos no se pueden aplicar a todas
las Constituciones espaolas.
Ha habido intentos de explicacin global de al Historia constitucional espaola por
parte de la Historia del Derecho, una de ellas es la de Jess Lalinde, quien considera
que la historia constitucional espaola fue una constante oscilacin entre dos
modelos ideolgicos, dos modelos constitucionales distintos, el propio del liberalismo
radical y otro de liberalismo doctrinario. Pero esta explicacin tampoco resulta
convincente. Otro de los intentos es el representado por Tomas y Valiente, pero
tampoco es muy convincente, ya que las constituciones no son muy conocidas; pero
para el planteamiento global, como arranque para el estudio de nuestros diferentes
textos constitucionales, de esa exposicin de Tomas y Valiente, se extrae un plano
global rpido, conciso y con valor pedaggico. Se publica en 1980, La Constitucin
del 78 y la Historia del Constitucionalismo en Espaa, en el anuario de Historia del
Derecho, con la intencin de situar histricamente nuestra Constitucin de 1978.
Tomas y Valiente clasifica a las Constituciones en dos tipos: Constituciones efmeras
y Constituciones duraderas.
- Constituciones efmeras.
Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1812, 1869 y 1931, destacando en
las tres una serie de rasgos comunes:
1- Responden a un mismo concepto de Constitucin, el racional normativo.
2- Desde el punto de vista ideolgico, las tres estn inspiradas en la ideologa
liberal, evolucionando hacia pautas democrticas; elementos socialistas en
1931, socialismo progresista democratizado.
3- Las tres estn unidas por el reconocimiento del valor normativo de la
Constitucin, en el sentido de que se consideran inmediatamente aplicable sin
la necesidad de una ley que desarrolle sus preceptos. Las tres disponan de
garantas para garantizar el cumplimiento de sus preceptos, por medios
distintos:
a. 1812, el procedimiento de infraccin a la Constitucin, para garantizar
su cumplimiento, pudiendo denunciar lo contrario.

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b. 1869, Derechos y libertades, ilegislables, los Derechos fundamentales

en sentido estricto, son anteriores al Estado. Cualquier ley o acto que
violase los Derechos se consideraba nulo de pleno Derecho, la
declaraban los Tribunales ordinarios.
c. 1931, institua un organismo nuevo, el Tribunal de garantas
constitucionales.
4- El contexto social en el que surgen, las tres aparecen en momentos de
cambio, en algn caso revolucionario, cambios en el modelo social y poltico.
Caracterizados por una importante participacin popular. Las tres en general
con arraigo popular sobretodo as de 1869 y 1931. Las tres alcanzaron un
prestigio importante, valor mtico, como instrumento de cambio o conquista de
avances sociales.
5- Desde el punto de vista poltico, responden al principio de soberana nacional
la de 1812 y 1869 y al principio de soberana popular la de 1931. Las tres
reconocen y desarrollan con mayor fidelidad y vigor el principio de divisin de
poderes, con predomino del poder legislativo. En las tres un mayor peso de
los Derechos y garantas como limites a la accin del Estado.
Se establecen tambin diferencias entre las tres Constituciones:
1- Relativas a la forma de Estado.
a. Las de 1812 y 1869 son monarquas.
b. La de 1931 es republicana.
2- Regulacin de los Derechos y libertades. Se sigue una lnea de ampliacin
creciente de los Derechos y libertades entre la Constitucin de 1812 y la de
1931.
a. En la de Cdiz, 1812, se establecan solo Derechos individuales y no
agrupados en una parte dogmtica, sino separados.
b. En la de 1869 los Derechos se amplan con Derechos de grupos y
colectivos.
c. Y por ultimo en la de 1931 se aaden Derechos sociales y econmicos.
3- En el campo de los Derecho polticos, se fue ampliando progresivamente el
Derecho de participacin poltica.
a. En 1812 tenia recortes, no todos podan participar.
b. En 1869 se amplio el Derecho de sufragio a todos los hombres
mayores de 25 aos.

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c. Y ya en 1931 se amplio el Derecho a las mujeres.

4- En materia de religin.
a. En la Constitucin de 1812 el principio de confesionalidad es rotundo y
tajante, no volver a repetirse. Intolerancia absoluta, solo se admita el
cristianismo.
b. En 1869 se quito el principio de confesionalidad.
c. Y ya en 1931 se proclamo la libertad religiosa y la separacin entre
Iglesia y Estado.
5- Comparten rasgos comunes en el procedimiento de elaboracin y reforma.
Las tres son fruto de rganos constituyentes, y en su posibilidad de reforma
las tres son rgidas. Esto con vistas a conseguir una mayor permanencia y
estabilidad.
- Constituciones Duraderas.
Pertenecen a este grupo las Constituciones de 1837, 1845 y la de 1876. Responden
a una corriente ideolgica, al liberalismo moderno o doctrinario, va media esta entre
el Antiguo Rgimen y el liberalismo, intencin de mantener la posicin tradicional de
la Corona.
Desde el punto de vista del contexto social, responde a momentos de involucin, de
freno del progreso y marcha atrs en algunas de la conquistas del modelo social y
poltico. Estos eran un modelo conservador, antidemocrtico, respaldado por las
clases altas de la sociedad.
Polticamente hay diferencias, mientras que las Constituciones de 1845 y 1876
responden a una idea de soberana compartida entre al monarqua y la nacin; la de
1837 reconoce el principio de soberana nacional aunque luego el desarrollo no es
todo lo coherente que cabria esperar.
En todas ellas se ve una menor fidelidad al principio de divisin de poderes,
principalmente por causa del papel de la Corona, por su presencia en los tres
poderes y en las relaciones entre ellos, que la convierten as en el rbitro de la vida
poltica.
Hay un menor protagonismo de los Derechos, en algunos casos son aludidos de
forma ambigua, poco clara, en otros casos, las declaraciones de Derechos
constitucionales son meramente formuladas sin un valor inmediato porque exigen
para su aplicacin una ley de desarrollo; solo se mencionan, no reconociendo a los
espaoles, por ello, su uso y disfrute.
En las tres Constituciones se recortan los Derecho polticos, se recorta el sufragio,

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en las tres fue sufragio censitario, sufragio solo reconocido en su mayora a los
propietarios o a los notables, hasta que a finales del siglo XIX, en 1890, se reconoci
el sufragio universal masculino.
El procedimiento de reforma en las tres era flexible, no se contemplaba un
procedimiento formal para el cambio, se admita ser reformadas por el procedimiento
legislativo ordinario, como cualquier otra ley. Canovas dijo por ello:
La Constitucin no es mas que otra ley como las otras
No ponan barreras a la reforma para garantizar su estabilidad. Paradjicamente ms
estable, menos reformas, ms duracin.
Ninguna de ellas tiene valor normativo, mas bien son declaraciones que exigan para
su desarrollo otra ley.
La Constitucin de 1978, se encuadrara en el primer grupo, correspondiente
al de Constituciones efmeras, con la caracterstica de no ser tan efmera al
llevar en vigor 30 aos.
1.1 ESTATUTO DE BAYONA de 1808
Mencin al estatuto de Bayona de 1808, ya que fue el arranque de nuestra historia
constituyente porque tuvo influencia en la Constitucin de Cdiz de 1812. Y eso que
el estatuto como tal no fue considerado como constitucin, ni por sus rasgos ni por
su procedimiento de elaboracin, no fue elaborado por una asamblea constituyente,
sino que fue elaborado por Napolen y luego se someti a la discusin y aprobacin
de una asamblea de notables, convocada esta a titulo individual en funcin de sus
simpatas con el rgimen napolenico, y con las ideas de la Revolucin francesa, en
funcin de su colaboracionismo y ayuda a la invasin. Despus de su aprobacin
por la asamblea, fue promulgada por el monarca que puso napolen, su hermano
Jos Bonaparte.
El estatuto es un texto que no reconoce la soberana nacional sino que sigue la
escena del Antiguo Rgimen y el predominio de la Corona en el juego poltico
espaol. Todos los poderes subordinados al Rey, tanto el ejecutivo, como el
legislativo y el judicial. Fue un texto confesional, reconoca el principio de
confesionalidad estricta en Espaa, no permitiendo ninguna otra religin.
Frente a este carcter conservador en materia de modelo poltico, el estatuto de
Bayona reconoca algn Derecho individual, en materia procesal frente a la
autoridad, en materia de detenciones, prisiones, se abola el tormento, anunciaba
como medida de futuro el jurado y la libertad de imprenta, como libertad de futuro a
implantar en dos aos.
En el modelo social y econmico reconoca avances como la abolicin de los
mayorazgos y de todo tipo de vinculaciones, libertad de comercio, se avanzaba hacia
un mercado nacional suprimiendo las aduanas interiores.

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1.2 LA CONSTITUCION DE CADIZ de 19 de Marzo de 1812

Primera Constitucin como tal, surgi en una coyuntura histrica, dentro de la crisis
de la Monarqua con las sucesivas abdicaciones de los Monarcas espaoles, Carlos
IV en Fernando VII y este en Napolen. Crisis por esas abdicaciones que fueron
interpretadas, sobretodo la ultima, por la poblacin, como abdicaciones forzadas, no
voluntarias, lo cual supuso un vaco de poder poltico ante lo que el pueblo reacciono
de manera espontnea. El pueblo se organizo en Juntas provinciales, con
participacin e intervencin sobretodo de las capas bajas y medias de la poblacin.
Esas Juntas se consideraron depositarias de la soberana ante al ausencia del Rey,
y fueron las que organizaron la guerra contra Francia y tambin gobernaron el
territorio ante al ausencia de otras autoridades.
La Constitucin de Cdiz que surgi ante esta situacin, ha sido interpretada como
un texto de arranque de una etapa histrica completamente distinta, del inicio de una
nueva Espaa, de inicio del Liberalismo, del Estado liberal, de la sociedad y la
economa burguesa, en ruptura, pues, radical con el Antiguo Rgimen. El valor e
interpretacin a procedido de los constitucionalistas y de los historiadores
contemporneos, sin embargo, a medida que en los ltimos aos han ido surgiendo
los estudios de historiadores del Derecho, se ha ido poniendo de manifiesto la
importante carga del Antiguo Regimenes que todava se aprecia en la Constitucin
de 1812. Dicha Constitucin se presenta como una Constitucin muy anclada en el
Antiguo Rgimen ms que como el inicio de una Espaa liberal, mas debemos
considerarla como el cierre de una etapa anterior, del Antiguo Rgimen, como
colofn del Despotismo Ilustrado.
Tienen rasgos de continuidad con el Antiguo Rgimen pero sin embargo, estos
tampoco impiden que en al Constitucin de 1812 hay algunos avances liberales, se
apuntaran cambios hacia un modelo de sociedad distinto, hay que considerarlo pues
como un texto a caballo entre el Antiguo Rgimen y el liberalismo, es un texto de
transicin que no provoca una ruptura total.
Esta nueva caracterizacin es resultado no solo del estudio del texto, del estudio del
proceso de gnesis y el desarrollo posterior, se tiene tambin muy en cuenta el
estudio histrico en el que se elabora y las medidas paralelas que tomo el rgano
constituyente, que fueron as llamadas Cortes Generales y Extraordinarias reunidas
por primera vez en Cdiz el 24 de Septiembre de 1810. La convocatoria de esas
Cortes fue una cesin de la Junta Central Gubernativa y Suprema, que fue este el
organismo que asumi el poder central desde su formacin en Aranjuez en
Septiembre de 1808, estaba integrado por representantes de las Juntas Provinciales.
Junta Central que desde el momento de su creacin decidi asumir el deposito de la
soberana en ausencia del Rey, se concedi a si mismo el trato de Majestad y como
depositario de la soberana regia, gobernaba en nombre del Rey. Esta decisin
choco con la actitud de las Juntas Provinciales que tambin se consideraban a si
mismas como depositarias de la soberana, por lo cual no aceptaron esa decisin de
la Junta Central. Estos problemas de soberana y titularidad entre las Juntas
Provinciales y las Junta Central se intentaron resolver con la convocatoria de unas
Cortes, para que estas resolvieran sobre esa cuestin.

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Como organismo auxiliar para preparar los materiales sobre los que deba reflexin
las Cortes, para recopilar las leyes fundamentales del pas y las cuestiones
planteadas, se nombro la llamada Junta de legislacin de Sevilla. Esta Junta estuvo
funcionando tres meses, de Octubre de 1809 a Enero de 1810, en los cuales se
tomo la decisin de elaborar una nueva Constitucin, nueva, de nueva planta, nica
y uniforme para todos los territorios de la monarqua espaola. Esta fue una decisin
que se tomo ante la dificultad material de hacerse con esas leyes fundamentales,
situacin difcil, Sevilla se encontraba asediada, mucho del territorio espaol
invadido, recopilar esas leyes fundamentales de todo el pas (Pas Vasco, Aragn,
Catalua,) cuyo estudio deba resolver los problemas de las Juntas sobre la
soberana, se empeaba muy difcil, por lo cual, la decisin que se tomo en la Junta
de Sevilla fue fruto de las circunstancias. Se decidi que lo mejor seria escribir de
nuevo esas leyes en una Constitucin nueva.
Fue importante el protagonismo de Antonio Ranz Romanillos, que desempe
diversos cargos, de formacin ilustrada, que haba sido afrancesado, colaboro con
Napolen y con Jos I, fue a Bayona a discutir el texto del estatuto. Aun afrancesado
escapo de las persecuciones de los liberales y patriotas. Fue el personaje mas
activo, fue el que propuso adoptar esa decisin de la Constitucin nueva sin tener en
cuenta las leyes fundamentales de los diferentes territorios espaoles; propuso un
borrador de Constitucin, elaborado por l completamente y que fue el texto que
actu como borrador en las discusiones.
Tomada esta decisin la Junta Legisladora de Sevilla se disolvi, pocos das se
disolvi tambin la Junta Central y se nombro para sustituirlo a un Consejo de
Regencia que fue el encargado de convocar las Cortes. Las Cortes fueron
convocadas de acuerdo con un procedimiento muy discutido, no haba acuerdo entre
las Juntas Provinciales y la Junta de Regencia, con la duda, de quienes deban ser
los representantes. Unos decan que deban ser nobles y ciudadanos, otros que
deba ser de carcter representativo por criterios de poblacin. Al final la
composicin de las Cortes se hizo combinando diferentes criterios, predominando el
criterio proporcional.
Resultaron unas Cortes de composicin peculiar, se prevean integradas por 300
diputados, pero por incidentes no pudieron reunirse mas de entre 200 y 250
diputados, y no tos ellos titulares, ya que no en todas partes se pudieron celebrar
elecciones por la ocupacin francesa; en el caso de Amrica y Filipinas se les
atribuyo entre 60 y 80 diputados, elegidos por sus respectivos ayuntamientos. Se
decidi en el Consejo de Regencia, al ver que los diputados no llegaban, que
ocuparan su lugar en Cortes los habitantes de aquellos territorios, de los que no
haba llegado su diputado, que se encontrasen en ese momento en Cdiz. Aun as
en su primera reunin, el 24 de Septiembre de 1810, no se reunieron en su totalidad,
pero resulto de esa primera reunin tres tendencias bastante marcadas, tres grupos
de diputados por decirlo as:

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1- Los realistas o serviles, fieles a la monarqua absoluta del Antiguo

Rgimen. Grupo integrado por juristas, jueces, miembros de la
organizacin monrquica, nobles y miembros de la jerarqua eclesistica.
2- Los liberales, que desde el principio se manifest como el grupo ms
activo, ms fuerte, ms compacto y que llevo la voz cantante. Esta
integrado por diputados muy jvenes simpatizantes de las ideas del
liberalismo, miembros de la revolucin burguesa, algn noble, algn
aristcrata, abogados, juristas, catedrticos. Fue el grupo que cont con el
apoyo de la ciudad de Cdiz, ncleo de los ms liberales.
Otra circunstancia que explica la Constitucin de Cdiz, fue el
pueblo gaditano. A las Cortes asista pblico, y era un pblico
que jaleaba, aplauda y abucheaba, por lo que tambin oriento el
sentido de las Cortes. Adems era un pblico de ideologa
liberal, como hemos visto, que se alineo con los liberales.
3- Los diputados americanos, los que llegaron o los suplentes. Estaba
formado por un poco de todo, liberales, serviles y algn personaje
destacado alineado con el grupo de los liberales.
Las Cortes se atribuyeron la soberana nacional, se declaro otro principio, el de la
divisin de poderes por el Decreto de 24 de Septiembre de 1810. Por la soberana
las Cortes se atribuyeron el titulo de Majestad y dejaron al Consejo de Regencia el
titulo de Alteza.
A partir de entonces las Cortes no solo se dedicaron a legislar sino tambin a
desempear funciones ejecutivas propias del Consejo de Regencia, hubo por ello
interferencias; y tambin se dedicaron a elaborar la Constitucin. Para la elaboracin
de la Constitucin se nombro una comisin, con diputados y con un Presidente,
Muoz Torrero, catedrtico de la Universidad de Salamanca, tambin destacaron el
Conde de Toreno y Agustn de Argelles, fueron los liberales quienes mas
participaron, tambin como invitados porque no eran diputados, con voz pero sin
voto, como Antonio Ranz de Romanillos. La elaboracin de la Constitucin no fue un
proceso continuo sino discontinuo, ya que los diputados se dedicaban a otras cosas
y no solo a la elaboracin de la Constitucin. Esta discontinuidad quedo marcada en
el texto, ya que algunos preceptos fueron fruto de cuestiones del momento; eso
explica por ejemplo, el detallismo exagerado con que se regulan algunas cuestiones
administrativas de justicia, que es mas propio de las leyes que de las Constitucin,
como es la prisin, esto fue fruto de la intervencin publica.
La Constitucin se promulgo el 19 de Marzo de 1812, festividad de San Jos, por
ello se la conoce como la Pepa. Generalmente esta Constitucin se ha encuadrado
en el concepto racional normativo, cuyo modelo fue la Constitucin francesa de
1791, en este sentido se ha destacado la influencia de la Constitucin francesa sobre
la espaola de 1812, pero a raz de esta caracterstica la Constitucin de Cdiz
ofrece peculiaridades que la separan de ese concepto racional normativo.

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Entre esos rasgos peculiares que la separan del concepto (diferencias):

Esta en primer lugar, la propia concepcin de la soberana, soberana que tanto en el
Prembulo como en el articulo 3 reside esencialmente en la nacin, pero el titular de
esta soberana, es peculiar, es la nacin pero no entendida como agregado de
individuos sino como propia de un sujeto poltico singular, sujeto que se llama
nacin, en cuya composicin se establecen una serie de restricciones que alejan de
la participacin a muchos integrantes del territorio. Responde por lo tanto a un
concepto restrictivo de nacin.
Prembulo
DON FERNANDO SEPTIMO, por la gracia de Dios y la Constitucin de la Monarqua
espaola, Rey de las Espaas, y en su ausencia y cautividad la Regencia del reino,
nombrada por las Cortes generales y extraordinarias, a todos los que las presentes vieren y
entendieren, sabed: Que las mismas Cortes han decretado y sancionado la siguiente
CONSTITUCION

POLITICA

DE

LA

MONARQUIA

ESPAOLA.

En el nombre de Dios todopoderoso, Padre, Hijo y Espritu Santo autor y supremo legislador
de
la
sociedad.
Las Cortes generales y extraordinarias de la Nacin espaola, bien convencidas, despus del
ms detenido examen y madura deliberacin, de que las antiguas leyes fundamentales de
esta Monarqua, acompaadas de las oportunas providencias y precauciones, que aseguren
de un modo estable y permanente su entero cumplimiento, podrn llenar debidamente el
grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nacional, decretan la
siguiente Constitucin poltica para el buen gobierno y recta administracin del Estado.
Artculo 3
La soberana reside esencialmente en la Nacin, y por lo mismo pertenece a sta
exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales.

En este sentido se define la nacin en el artculo 1 como:

Artculo 1
La Nacin espaola es la reunin de todos los espaoles de ambos hemisferios

En una declaracin absolutamente atpica, que incluye en el concepto de nacin a

las colonias, pero luego cuando la Constitucin declara quienes son espaoles,
establece una serie de requisitos para la caracterizacin de espaol, que aleja de a
muchos grupos sociales del concepto, as en el articulo 5 se aparta de la concepcin
de espaol a las mujeres; los hombres libres por un lado, apartando as a los
esclavos; requisito el haber nacido en territorio espaol y ser vecino de alguna
poblacin del territorio espaol, apartando as a los sectores de la poblacin marginal
sin domicilio fijo como los gitanos o los vagabundos.
Artculo 5
Son espaoles:
Primero. Todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Espaas, y

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los hijos de stos.

Segundo. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes carta de naturaleza.
Tercero. Los que sin ella lleven diez aos de vecindad, ganada segn la ley en cualquier
pueblo de la Monarqua.
Cuarto. Los libertos desde que adquieran la libertad en las Espaas.

Adems de eso la Nacin espaola se declara en el articulo 12 como una Nacin

Catlica, por lo cual se aparta tambin del concepto de espaol a toda la poblacin
que no sea catlica, se excluye as a un importante numero de poblacin
ultramarina.
Articulo 12
La religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana,
nica verdadera. La Nacin la protege por leyes sabias y justas y prohbe el ejercicio de
cualquiera otra.

Adems de esto no todos los espaoles se consideran participes se la voluntad

poltica, se exige para ello la condicin de ciudadano, y de esa condicin se excluyen
determinados sectores, ya que se exigen una serie de requisitos, se excluyen
importantes sectores de la poblacin ultramarina, tanto como un tercio de las castas
pardas, estos eran aquellos que tenan antepasados negros, los africanos.
Adems de esa exclusin de la ciudadana, tambin haba circunstancias que
suspendan temporalmente la condicin de ciudadana, se contemplan en el articulo
25, como era la condicin de servidores domsticos y tambin para tos aquellos que
estuvieran procesados criminalmente, sin hacer falta que estuvieran condenados.
Articulo 25
El ejercicio de los mismos derechos se suspende:
Primero. En virtud de interdiccin judicial por incapacidad fsica o moral.
Segundo. Por el estado de deudor quebrado, o de deudor a los caudales pblicos.
Tercero. Por el estado de sirviente domstico.
Cuarto. Por no tener empleo, oficio o modo de vivir conocido.
Quinto. Por hallarse procesado criminalmente.
Sexto. Desde el ao de mil ochocientos treinta debern saber leer y escribir los que de nuevo
entren en el ejercicio de los derechos de ciudadano.

Concepto restrictivo que enlaza con la sociedad de estados, de grupos, con una
sociedad ms propia del Antiguo Rgimen.
Otro rasgo peculiar es el tratamiento de los Derechos. Esta Constitucin no tenia una
parte dogmtica; en el primer proyecto, el de Ranz, si lo haba, pero luego se

- 170 -

suprimi por razones no muy conocidas y para evitar la acusacin de afrancesados

sobre los liberales. Entonces, no llevaba esta parte, pero si reconoca los Derechos y
su valor individual en artculos salteados a lo largo de la Constitucin, algunos
incluso reconocan Derechos preconstitucionales que se haban ido declarando en
las Cortes antes de promulgarse la Constitucin de Cdiz, entre ellos el mas
importante es el articulo 4, donde se declaraba la obligacin de la nacin espaola
de conservar y proteger: las leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad y
todos los dems Derechos de los individuos que la componen.
Articulo 4
La Nacin est obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la
propiedad y los dems derechos legtimos de todos los individuos que la componen.

Adems en otros Ttulos como en el V, relativo a la administracin de justicia, se

reconocan una serie de libertades individuales, mas pegadas a la preocupacin del
momento, se refleja as la opinin pblica del momento. Garantas frente a las
detenciones, seguridad individual, privacin de libertad, se exigen una serie de
requisitos para la detencin y para el proceso constitucional. Dentro de este mbito,
la Constitucin de Cdiz prohiba la tortura y la aplicacin de violencia contra el reo.
Tambin se consagraba un importante Derecho para los liberales, como era la
libertad de imprenta, peor restringida a las ideas polticas.
TITULO V.
DE LOS TRIBUNALES Y DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LO CIVIL Y CRIMINAL

Otro rasgo que aleja del concepto racional normativo, es el tratamiento de la cuestin
religiosa. Se mantiene con rasgos conservadores propios del Antiguo Rgimen, se
establece aun la estricta confesionalidad catlica en el artculo 12, dicha
confesionalidad no tuvo equivalente en toda la historia constitucional espaola, fue
una concesin de los liberales a los serviles, partidarios estos ltimos del Antiguo
Rgimen, pero decir tambin que algunos liberales defendan este articulo.
Articulo 12
La religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana,
nica verdadera. La Nacin la protege por leyes sabias y justas y prohbe el ejercicio de
cualquiera otra.

Ese cariz de Nacin Catlica no solo se manifiesta en el artculo 12, sino que
tambin lo hace en el Prembulo con una invocacin a la divinidad.
Preambulo
en el nombre de Dios

Otro de los rasgos es el afn pedaggico que se percibe en toda la Constitucin,

importancia que se le da a al educacin que se manifiesta dentro del texto en todo
un programa de instruccin publica de educacin de los espaoles, destinado a
formar una poblacin con criterio propio, incluye el adoctrinamiento en la religin
catlica, se preocupa de ensear el catolicismo en las escuelas primarias.

- 171 -

En cambio hay rasgos comunes que la acercan a la primera experiencia

constitucional francesa de 1791 como:
1- Como el relativo a la forma de Estado, forma nueva, de ruptura con lo anterior,
una Monarqua moderado, articulo 14, se acerca a la idea de Monarqua
absoluta, se define como una monarqua limitada por el respeto a los
Derechos individuales y al principio de divisin de poderes. Nueva forma que
responde a circunstancias histricas, a recelos hacia la monarqua, agravado
por el comportamiento del monarca, por la forma de gobernar de Carlos IV,
por el desprestigio de este, por las actuaciones de su favorito Manuel de
Godoy; y de Fernando VII por las abdicaciones; as se pretende poner fin a los
abusos de poder de la monarqua tradicional.
Articulo 14
El gobierno de la Nacin espaola es una monarqua moderada y hereditaria.

2- Otro rasgo, por la forma de organizacin de Estado que responde al principio

de divisin de poderes, que se enuncia en los artculos 15, 16 y 17 y que esta
estructurado de acuerdo con el modelo francs de 1791, en base a la
primaca del poder legislativo (rgano legislativo las Cortes), Cortes de
acuerdo con el modelo francs, se configuran como unicamerales.
Artculo 15
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.
Articulo 16
La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey.
Articulo 17
La potestad de aplicar las leyes en las cuasas civiles y criminales rteside en los
Tribunales establecidos por la ley.

En este sentido una peculiaridad fue la inclusin en el texto constitucional de

los preceptos relativos al sistema electoral, un rgimen electoral indirecto. Los
diputados no se eligen en una sola votacin sino en una serie de votaciones,
mediante un sistema indirecto:
I. Parroquia.
II. Partido.
III. Provincia.
Se van eligiendo los representantes por escaln, y los integrantes del III
escaln son los que eligen a los diputados de las Cortes. En su base inferior
tienen Derecho al voto todos los vecinos padres de familia, sin exigirles una
determinada renta.

- 172 -

En la divisin de poderes tiene primaca el poder legislativo, el poder ejecutivo

se conceda al Rey, al que se le otorgaba el libre nombramiento y designacin
de los Ministros, as como su destitucin, ambas cosas las hacia libremente
sin vinculacin con las Cortes. La separacin de poderes se conceba sin
vinculacin, por lo tanto, entre el poder legislativo y el poder ejecutivo no
haba vinculaciones.
Exista un poder judicial que se atribuye en exclusiva a los Tribunales y a los
Jueces. Se opta por un modelo de justicia letrada, los jueces son
profesionales, se dedican profesionalmente a la justicia, se dejaba la puerta
abierta a la introduccin del jurado. Sobre esta ltima cuestin hubo
defensores como Argello, admiradores tanto de la justicia inglesa como de la
justicia popular, pero consideraban que el pas no estaba preparado para un
cambio tan brusco en la justicia, la poblacin para ello necesitaba una previa
preparacin y educacin.
La configuracin del poder judicial en la Constitucin de Cdiz, lo mantiene en
lnea con el Antiguo Rgimen y con la poltica de reforma de la administracin
de justicia que empez Carlos III y contino con Carlos IV.
3-

Otro rasgo, es el valor normativo que se atribuye al texto. Constitucin que

responde al concepto racional-normativo. Las normas de la Constitucin se
consideran inmediatamente aplicables, y para garantizar su cumplimiento en
el Titulo X se inclua un procedimiento especfico para exigir el cumplimiento
de la Constitucin por parte de las autoridades pblicas, un proceso para
actuar en el caso de infraccin. Procedimiento especifico, novedad que no se
repiti, que permita a todos los ciudadanos denunciar ante las Cortes
cualquier incumplimiento de la Constitucin, el valor normativo se aseguraba
as por este procedimiento.
Titulo X.
De la observacin de la Constitucin y modo de proceder para hacer variaciones en
ella.

4- La rigidez constitucional. Se contemplaba en la Constitucin un procedimiento

especfico de reforma, por el que se trataba de dificultar la reforma.
La Constitucin de Cdiz pese a ser un texto importantsimo en la historia
constitucional de espaola y americana y para la emancipacin de las colonias, a
pesar de su importancia, estuvo vigente muy poco tiempo y de forma salteada.
Etapas en las que estuvo vigente:
1 Etapa funciono el procedimiento de infraccin, desde el 19 de marzo de
1812 hasta el Decreto de 4 de Mayo de 1814, a la vuelta de Fernando VII y
acabada la guerra de independencia, el Rey derogo toda la obra legislativa de
Cdiz, obra comprendida entre loa aos 1810 y 1814, incluida la Constitucin
de Cdiz.

- 173 -

2 Etapa fue durante el Trienio Liberal, entre Marzo de 1820 y Octubre de

1823, se declaro en vigor gracias al acceso al poder de los liberales, aunque a
lo largo de dicho periodo, ya se fueron apuntando diferencias entre las filas
liberales, consumndose estas en la divisin de los liberales entre
Progresistas y Moderados. Por ello, Fernando VII vuelve a derogarla,
comenzando as la Dcada Ominosa en la que se vivi conforme al Antiguo
Rgimen, hasta su muerte en Septiembre de 1833.
3 Etapa duro pocos meses, entre Agosto de 1836, a raz de un
pronunciamiento militar que dio el poder a los progresistas (motn de la
granja), y Junio de 1937.
1.3 ESTATUTO REAL de 1834
En los aos posteriores a la muerte de Fernando VII apareci un texto con cierto
inters constitucional, algunos polticos quisieron que rigiera como texto
constitucional, pero no era un texto as estrictamente, no provena del poder
constituyente, eran un texto cuya naturaleza no estn de acuerdo, unos la ven como
una carta otorgada; otros como una ley de Cortes porque el contenido era el
funcionamiento de las Cortes.
Este texto era el Estatuto Real de 1834 que se presento como el intento de algunos
polticos como Martnez de la Rosa, incorporados al sector moderado, como una va
media entre el Antiguo Rgimen y el Estado Contemporneo, que trataba de
introducir algunos cambios en la configuracin del Estado, manteniendo alguna
influencia de sectores cercanos a la monarqua y una preeminencia de al Corona.
Este texto regulaba unas Cortes bicamerales, integradas estas por un estamento de
Procuradores (Cmara Baja), electiva por sufragio censitario, restringido a los
poseedores de una determinada renta; y un estamento de Prceres (Cmara Alta),
cmara de designacin regio, en la que se encontraban los nobles y que era
controlada por el Rey.
Fue un texto que tuvo poca aplicacin, texto que no acabo de convencer ni a sus
propios impulsores, por ellos en su primera ocasin, el motn de la granja, se derogo
este Estatuto Real y se promulgo de nuevo la Constitucin de Cdiz. Peor a esas
alturas de siglo, Agosto de 1836, la Constitucin de Cdiz tampoco acababa de
convencer a los progresistas y menos a los moderados, los cuales se pusieron de
acuerdo para reformarla en algunos puntos.
1.4 CONSTITUCION de 18 de Junio de 1837
Para esta reforma se convocaron expresamente unas Cortes constituyentes con la
nica misin de reformar. Fueron unas Cortes que desde un principio actuaron con la
intencin de conseguir un texto que se admitiera por los diferentes sectores del
liberalismo, con un talante conciliador. Con esa actitud, aceptar los principios de
unos y de otros, trabajaron conforme a una serie de bases acordadas entre los
progresistas y los conservadores, entre ellas, acortar y simplificar la Constitucin,

- 174 -

sacar las cuestiones que no eran propias de la Constitucin, implantar unas Cortes
bicamerales, Alta-Baja; fortalecer el poder de la Corona, dar mas participacin
poltica en el principio de divisin de poderes y por ultimo, implantar un sistema de
eleccin directa en una sola fase de acuerdo con un sufragio censitario.
La vinculacin del Derecho al voto con la posesin de riqueza, con la
titularidad de las propiedades, en esto ambos estaban de acuerdo, pero,
mientras los progresistas queran incluir tambin en el sufragio censitario lo
que llamaban las capacidades, a las personas relevantes por su participacin
en la vida poltica, militar, cultural, nobiliaria, tirando as hacia la poblacin de
la ciudad; los moderados nicamente incluir tambin en el sufragio a los
propietarios rurales.
Sobre estas bases resulto la aparicin del nuevo texto constitucional, la Constitucin
promulgada el 18 de Junio de 1837, Constitucin fiel al espritu conciliador y
transaccional con el que se haba redactado, contena concesiones al ideario
progresista y al ideario moderado.
Como concesiones al ideario progresista estaban:
1- La soberana nacional, a la cual no dedicaba un artculo especfico sino el
Prembulo cuando se apelaba al uso de la voluntad de la Nacin en uso de
su soberana.
Prembulo
Doa ISABEL II, por la gracia de Dios y la Constitucin de la Monarqua espaola,
Reina de las Espaas; y en su real nombre, y durante su menor edad, la Reina viuda
su madre doa Maria Cristina de Borbn, Gobernadora del Reino; a todos los que la
presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes generales han decretado y
sancionado, y Nos de conformidad aceptado, lo siguiente:
Siendo la voluntad de la Nacin revisar, en uso de su Soberana, la Constitucin
poltica promulgada en Cdiz el 19 de Marzo de 1812, las Cortes generales,
congregadas a este fin, decretan y sancionan la siguiente: Constitucin de la
Monarqua Espaola.

2- La incorporacin a la Constitucin de una parte dogmtica, el Titulo I,

Declaracin de Derecho individuales, encabezado por el Derecho a la
libertad de imprenta, tambin a la igualdad, a la propiedad,
Titulo I.
De los espaoles

3- Como peculiaridad, explicada por el contexto histrico de la poca, primera

guerra carlista; se incluan un articulo que expresa los deberes
constitucionales de todos los espaoles, deberes fiscales y militares. Pas
Vasco y Navarra se les eximia, por historia, de la aportacin fiscal y de la
participacin en el ejercito nacional.

- 175 -

4- Otra de las concesiones al ideario progresista fue la tolerancia religiosa, que

rompa con el principio de confesionalidad de la Constitucin de Cdiz de
1812, se recoga en el artculo 12, tener en cuenta que hace referencia a
tolerancia no a libertad. Se constataba as un hecho sociolgico, mayor parte
de la poblacin catlica y compromiso del Estado de sufragar los gastos de la
Iglesia como respuesta a la desamortizacin de Mendizbal que se produca
en esos aos.
Articulo 12
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.

5- Tambin esta el anuncio del jurado, prximo a la idea de Cdiz, pero como un
anuncio para considerarlo en el futuro.
Como concesiones al ideario modernista estaban:
1- El reforzamiento de la posicin poltica de la Corona en relacin con la
Constitucin de Cdiz de 1812, que significo introducir un nuevo modelo de
monarqua que fue la Monarqua Constitucional.
2- La implantacin de bicameralismo, dos Cmaras, Congreso y Senado.
a. El Congreso, cmara electiva en su totalidad por eleccin directa,
queda al margen de la Constitucin, se regula por una ley electoral.
Aos despus regulara el sistema electoral censitario, restringiendo la
participacin a un 2% de la poblacin, ley posterior aumento esa
participacin a un 4,5% de la poblacin.
b. El Senado se configuro como una Cmara de composicin mixta, unos
Senadores eran elegidos y otros lo eran por designacin regia. Un
sistema de intervencin del Rey que tena en sus manos la
composicin ultima del Senado. Una tercera parte eran elegidos por el
Rey.
La Constitucin de 1837 fue de las que menos arraigo tuvo, su cumplimiento fue
escaso y difcil, ni convenci a los progresistas ni a los moderados. La vida poltica
trascurri al margen de la Constitucin. En la primera ocasin que tuvieron los
moderados, estos reformaron hacia su ideologa, apareciendo as una nueva
Constitucin promulgada el 23 de Mayo de 1845.
1.5 CONSTITUCION del 23 de Mayo de 1845
La Constitucin de 1845 se sita histricamente en la dcada moderada y en el
periodo de gobierno del General Narvez. Esta Constitucin no fue fruto de unas
Cortes constituyentes sino de una reforma de la Constitucin de 1837, reforma que
fue aprobada por unas Cortes ordinarias mediante un proceso legislativo ordinario.
Esta aprobacin en las Cortes se hizo sobre un texto previamente preparado por el
Gobierno. La intencin del Gobierno con ello era consolidar el triunfo poltico de los

- 176 -

moderados y eliminar las concesiones a los progresistas que se haban echo en la

Constitucin de 1837, aproximndose as la moderantismo. En este sentido las
principales reformas fueron:
1- Sustitucin de la mencin del principio de soberana nacional por la
afirmacin, sigue recogindose en el Prembulo, del principio de soberana
compartida entre el Rey y la Nacin.
Prembulo
DOA ISABEL II, por la gracia de Dios y de la Constitucin de la Monarqua espaola,
Reina de las Espaas; a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:
Que siendo nuestra voluntad y la de las Cortes del Reino regularizar y poner en
consonancia con las necesidades actuales del Estado los antiguos fueros y libertades
de estos Reinos, y la intervencin que sus Cortes han tenido en todos tiempos en los
negocios graves de la Monarqua, modificando al efecto la Constitucin promulgada
en 18 de Junio de 1837, hemos venido, en unin y de acuerdo con las Cortes
actualmente reunidas, en decretar y sancionar la siguiente: Constitucin de la
Monarqua Espaola.

2- Sustitucin del principio de tolerancia religiosa, por el principio de

confesionalidad catlica, nueva redaccin del articulo 11
Articulo 11
La religin de la Nacin espaola es la Catlica, Apostlica, Romana. El Estado se obliga
a mantener el culto y sus ministros.

3- Importantes reformas en el Congreso y en el Senado, sobretodo en este

ultimo.
a. Congreso, se amplio la duracin de la legislatura a 5 aos. Y las leyes
electorales que completaban la Constitucin de 1845 restringieron aun
ms el Derecho de sufragio. En la primera ley de 1846 se redujo la
poblacin con Derecho al voto ni siquiera a un 1%.
b. Senado, paso a ser en su totalidad de designacin regia, de carcter
vitalicio y de nmero ilimitado.
4- En relacin con el Poder Judicial, se cambio el nombre, no se quiere admitir
como poder, se paso a nombrar por administracin de justicia, manifestando
su dependencia en relacin con el poder ejecutivo.
Esta Constitucin de 1845 tampoco tuvo una vida muy pacifica, ni tuvo aplicacin en
determinados periodos, se sobrepaso unos por la derecha y otros por la izquierda.
Unas veces se considero garantista con vistas al mantenimiento del poder y de la
seguridad; otras que no tena mnimo para ser una Constitucin:
1 En 1848 como reaccin a los sucesos franceses, la revolucin francesa del
mismo ao, el General Narvez declaro en suspenso los Derecho y garantas
constitucionales.

- 177 -

2 Durante el Bienio Progresista, 1854-1856, en donde se declaro en

suspenso la totalidad de la Constitucin y se elaboro otro texto constitucional,
la llamada Constitucin non nata de 1856.
1.6 PROYECTO DE CONSTITUCION de 1856. Constitucin non nata
Ese proyecto de 1856 se elaboro en el contexto histrico del bienio progresista, y fue
fruto de unas Cortes constituyentes, convocadas estas expresamente para elaborar
una Constitucin, para elaborar un proyecto afn al ideario progresista, proyecto que
se basaba sobre los siguientes principios:
1- Principio de soberana nacional, expresamente afirmado en el articulo 1.
Articulo 1
Todos los poderes pblicos emanan de la Nacin, en la que reside esencialmente la
soberana, y por lo mismo pertenece exclusivamente a la Nacin el derecho de establecer
sus leyes fundamentales.

2- Principio de divisin de poderes, se trata de organizar el Estado con la mayor

fidelidad a este principio. Se contempla la primaca del legislativo, organizado
este en Cortes bicamerales (Congreso-Senado) ambos electivos en su
totalidad. En relacin con el poder ejecutivo, es atribuido al Rey pero con mas
limitaciones, se le exigan leyes expresas que limitaran su poder. El poder
judicial se vuelve a nombrar as, y se implanta el jurado en todos los juicios.
3-

Ampliacin de la parte dogmtica, de los Derechos individuales, de las

garantas procesales. Como novedad supresin pena de muerte para delitos
de muerte, recogido esto en el Titulo I.
TITULO I.
De la Nacin y de los Espaoles

4- Se volva a un principio de tolerancia religiosa, se segua admitiendo el

compromiso del Gobierno de sufragar los gastos de la Iglesia.
Se trataba de una Constitucin rgida, estableca un proceso especial para su
reforma y exiga que dicha reforma fuera hecha por otras Cortes constituyentes.
Este proyecto se aprob por las Cortes peor no fue promulgado por la Reina Isabel
II, reina esta afn a los moderados.
1.7 CONSTITUCION de 5 de Julio de 1869
El 5 de Julio de 1869 apareci otra Constitucin, fruto de la Revolucin de
Septiembre de 1968, llamada tambin Revolucin La Gloriosa o Revolucin
Democrtica, porque en sus principios esa Revolucin asumi buena parte de los
ideales del Partido Democrtico, partido que surgi a mediados de 1849

- 178 -

desgajndose del Parido Progresista, pero mas a al izquierda, separndose por la

reivindicacin del sufragio universal y un mayor empeo en la defensa de los
Derechos; la Revolucin fue un pronunciamiento a favor de la republica como opcin
frente a la Monarqua. Dio inicio as el Sexenio Democrtico, entre 1868 y 1874.
El marco constitucional protagonizado por el texto de 1869. La Revolucin de
Septiembre de 1868 que dio inicio al periodo fue en su principio un levantamiento
militar, se inicio en Cdiz el 17 de Septiembre como un levantamiento militar de la
Armada comandada por el Almirante Topete, a diferencia de otros levantamientos
este cont con el apoya de una base poltica bastante amplia integrada por un
abanico de fuerzas de Centro-Izquierda, que iban desde la Unin Liberal al Partido
Democrtico y pasando por el Partido Progresista. Cont tambin desde el principio
con un amplio apoyo popular fundamentalmente de las clases medias, sobretodo en
el mbito urbano. Apoyo popular que se expreso en la formacin espontnea de
Juntas que reivindicaron el ejercicio del poder y que desde el principio esas Juntas
Locales-Provinciales asumieron el ideario del Partido Demcrata y pronunciaron una
serie de declaraciones de Derechos y Libertades como, la libertad de imprenta, de
enseanza y religiosa; medidas de proteccin a la propiedad y tambin se declaro el
sufragio universal, Derecho a votar con carcter universal peor con matizaciones.
Fue comn a estas Juntas, estuvo en la base del pronunciamiento militar y del
respaldo popular el rechazo a la Monarqua de Isabel II. Rechazo que condujo a esta
el abandono del pas a finales de Septiembre de 1968, esto produjo una situacin de
vaco de poder semejante al ocurrido en la Guerra de Independencia respondido por
la formacin espontnea de una serie de Juntas. De esas Juntas surgi en Octubre
de 1968 el nombramiento de un Gobierno provisional que desde un principio pblico
una serie de Decretos, haciendo eco de las Juntas, en los que sucesivamente se
fueron reconociendo una serie de Derechos.
Derechos como la libertad de enseanza, que iba en contra del Concordato de 1851
por el cual el Estado se haba comprometido a vigilar que la enseanza en Espaa
se hiciera acorde con la religin catlica, ahora marco de libertad de enseanza sin
someterse a esos Decretos del Concordato. Se declara tambin la libertad de
imprenta, de reunin, de asociacin y el 9 de Noviembre se declaro el sufragio
universal masculino, Derecho al voto a todos los varones mayores de 25 aos.
Conforme a este sufragio universal masculino se convocaron Cortes constituyentes
con la especfica misin de elaborar un texto constitucional acorde con ese marco de
Libertades y Derechos. Y en esas Cortes se elabor la nueva Constitucin
promulgada el 5 de Julio de 1869, habitualmente llamada tambin Constitucin
Democrtica.
Por sus influencias externas, por el papel de los Derechos, esta Constitucin se ha
considerado muy influida por la Constitucin americana de 1787 y tambin por la
belga de 1831. De las Constituciones espaolas, la Constitucin de 1869 se sita en
un grupo donde estaba la Constitucin de Cdiz de 1812 que habitualmente se
menciona en los textos que influyeron en la Constitucin de 1869.

- 179 -

Esta Constitucin responde al concepto Racional Formativo, es una Constitucin

rgida, en la cual se contempla un procedimiento especial para su reforma.
La Constitucin de 1869 fiel al movimiento revolucionario se asienta sobre dos
principios:
1- Principio de soberana nacional. Principio que aparece en el texto de forma
expresa no solo en el Prembulo y en el articulado, articulo 32.
Articulo 32.
La soberana reside esencialmente en la Nacin, de la cual emanan todos los
poderes.

2- Primaca de los Derechos. se manifiesta en el hecho de que los Derechos se

configuran inicialmente como Derechos naturales, patrimonio del individuo,
fruto de la naturaleza. Lleva a considerar a los Derechos como anteriores y
superiores a cualquier texto constitucional, lo cual dio a la Constitucin de
1869 una serie de rasgos novedosos que aparecieron por primera vez en la
historia del constitucionalismo espaol, entre estos rasgos se encuentran:
a. La denominacin de esos Derechos, por primera vez aparecen
designados como Derechos fundamentales, calificativo este que hasta
entonces no haba aparecido en ningn texto constitucional anterior.
b. El enunciado negativo de los derechos, en el sentido de que el texto de
la Constitucin lo que hace es prohibir la privacin o limitacin de esos
Derechos naturales. Incluye los Derechos individuales clsicos tanto
estos, como los Derechos colectivos de asociacin y reunin que
aparecen enunciados tambin as. Una de las principales conquistas de
esta Constitucin es tambin el sufragio universal masculino que
tambin aparece as con ese enunciado en el artculo 16.
Articulo 16.
Ningn espaol que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles podr
ser privado del derecho de votar en las elecciones de Senadores, Diputados a
Cortes, Diputados provinciales y Concejales.

c. El principio de ilegislabilidad de los Derechos que se reconoce en el

artculo 22, cuando se dispone que ninguna ley podr recortar los
Derechos.
Articulo 22.
No se establecer ni por las leyes, ni por las Autoridades, disposicin alguna
preventiva que se refiera al ejercicio de los derechos definidos en este ttulo.
Tampoco podrn establecerse la censura, el depsito ni el editor responsable
para los peridicos.

- 180 -

d. La declaracin de Derechos que se hace, se hace con carcter abierto,

de manera que se reconoce la posibilidad de que existan otros
Derechos no recogidos en la Constitucin, articulo 29.
Articulo 29.
La enumeracin de los derechos consignados en este ttulo no implica la
prohibicin de cualquiera otro no consignado expresamente.

Por esa primaca de los Derechos, la suspensin de las garantas constitucionales se

regula con especiales limitaciones. Pese a esto ni la Constitucin, ni la legislacin
posterior del Sexenio fue totalmente coherente con este planteamiento de los
Derechos.
Recortes y limitaciones a los Derechos que se manifestaron en la legislacin del
Sexenio y de las autoridades, que pusieron en duda esta idea de Derechos
ilegislables y superiores a toda accin del poder. Se reconocen limitaciones
derivadas de la limitacin jurdica de las personas que hicieron afloran la condicin
de los viejos estados de las personas, que hizo que no se reconocieran a todas las
personas la misma condicin jurdica, articulo 16, como en es el caso de las mujeres,
derivado esto del status que se reconoce a los hombres. Las mismas incoherencias
se manifestaron en otros Derechos como la religin, se hizo un planteamiento
confuso muy confuso que llevo a admitir un principio de libertad de culto poco claro y
sometido a las reglas universales de la moral y el Derecho, sin llegar a proclamar el
principio de libertad religiosa como tal. Tambin los Derechos de asociacin y
reunin acabaron sometidos a recortes y limitaciones en funcin de la seguridad del
Estado y sus intenciones. Este planteamiento llevo al extremo de que durante el
Sexenio se mantuvo en el territorio espaol, las colonias, la esclavitud que privaba
del Derecho a la libertad, as acabo imponindose la fuerza de los intereses.
Un reciente estudio de Carmen Servan, Universidad de Sevilla, Laboratorio
Constitucional en Espaa: el Individuo y el Ordenamiento, pone de relieve esta
inconsecuencia de la Constitucin de 1869.
Parte Orgnica (organizacin del Estado)
La Constitucin de 1869 defendi la opcin republicana pero no tuvo muchos
partidarios y se proclamo como forma del Estado espaol la Monarqua.
El 25 de Octubre de 1868 en el Manifiesto del Gobierno Provisional se defenda la
Monarqua, una Monarqua que la Constitucin declaro como forma de gobierno de
la Nacin espaola, en el articulo 33, se configura como hereditaria, con preferencia
de los varones sobre las mujeres. A pesar de esa aceptacin expresa de la
Monarqua esta aparece diferente a las anteriores Constituciones, posicin diferente
como consecuencia del sometimiento del Rey al principio de soberana nacional y al
de divisin de poderes.
Consecuencia del principio de soberana nacional que la Constitucin de 1869
expresa en el articulo 32, la Monarqua aparece como un poder constituido derivado

- 181 -

de la soberana de la Nacin y por consiguiente se le conceda a la Nacin la total

disponibilidad sobre la Monarqua, la Monarqua depende as de al soberana
nacional.
Articulo 32.
La soberana reside esencialmente en la Nacin, de la cual emanan todos los poderes.
Articulo 33.
La forma de gobierno de la Nacin Espaola es la Monarqua.
Articulo 34.
La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes. El Rey sanciona y promulga las leyes.

La consecuencia del principio de divisin de poderes, artculo 69, fiel a la lnea

Racional Normativa, pretenda mantener ese principio con total fidelidad. La
Monarqua aparece como titular del poder ejecutivo. Se le impeda ejercer al Rey
directamente obligndole a ejercer a travs de los Ministros, con la finalidad de que
no se involucrara en la vida poltica y evitar as su desprestigio como ocurri con
Isabel II. Novedad esta que aparece por primera vez en la Historia constitucional,
artculo 35, como consecuencia de esto todos los mandatos del Rey tenan que
llevar la firma de este y la de algn Ministro como refrendo. Por primera vez la figura
del Rey no se consideraba sagrada como en las Constituciones anteriores, aunque si
que sigue considerndose como inviolable e irresponsable, articulo 67.
Articulo 35.
El Poder ejecutivo reside en el Rey, que lo ejerce por medio de sus
Ministros.
Articulo 67.
La persona del Rey es inviolable, y no est sujeta a responsabilidad. Son responsables los
Ministros.
Articulo 69.
La potestad de hacer ejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad de extiende a todo
cuanto conduce a la conservacin del orden pblico en lo interior y a la seguridad del Estado
en lo exterior, conforme a la Constitucin y a las leyes.

Otra diferencia es la participacin en el Poder legislativo. Dejar al Rey en el Poder

ejecutivo o darle alguna participacin en el Poder legislativo. Se decidi darle cierta
participacin en el Poder legislativo, muy recortada, aunque si que se le conceda la
iniciativa legislativa y la sancin y promulgacin de leyes, esto ultimo
automticamente ya que no se le reconoca el Derecho de veto. Se le daba la
posibilidad de suspender y disolver as Cortes aunque con limitaciones. Todo esto
tena como finalidad hacer la figura del Rey atractiva para conseguir un Monarca en
las dinastas europeas.
Otra novedad en la organizacin de poderes, esta afectaba al Poder legislativo y al

- 182 -

Poder judicial. En el Poder legislativo se introduca la funcin de las Cortes de

controlar al Gobierno por el Derecho de censura e interpelacin a los miembros del
Gobierno, articulo 53.
Articulo 53.
Ambos Cuerpos Colegisladores tienen derecho el censura, y cada uno de sus individuos el de
interpelacin.

Las Cortes continuaban como bicamerales, Parlamento formado por dos Cmaras,
Congreso-Senado. Parte esta que no planteo excesivos debates y se sigui optando
por esta formula con la particularidad que a diferencia de la Constitucin de 1845
ahora se configuran como Cmaras electivas, de eleccin popular. Aunque el
Senado fue Cmara electiva mediante procedimiento electoral indirecto en dos
fases, los electores no elegan directamente a los Senadores, sino a un cuerpo que
junto con los diputados provinciales se encargaban de elegir a los Senadores.
Tambin distingua al Senado que el sufragio pasivo era censitario, se restringa la
posibilidad de ser Senador a los mayores contribuyentes y a las capacidades, esto
como consecuencia de que el Derecho al sufragio pasivo no se reconoca como
capacidad sino como una funcin.
En cuanto al Poder judicial aparece muy fortalecido en comparacin con
Constituciones anteriores. Se le destina el Titulo VII el Poder Judicial, enunciado
con el que se trataba de destacar la importancia de la Justicia como Poder del
Estado y como protector y garante de los Derechos. El Poder judicial aparece
definido conforme a unos principios:
1- Principio de independencia e inamovilidad en relacin con el Poder ejecutivo.
El acceso a los cargos de justicia se hiciera por razones de merito o
capacidad. Jueces ha cubierto de las injerencias del Gobierno. Inamovilidad
que impeda la destitucin y separacin de los jueces por parte del ejecutivo.
2- En lnea con los Derechos, el principio de unidad jurisdiccional, unidad de
fueros, mismos jueces y Tribunales para juzgar a todos los espaoles. Esto ya
se contemplo en un Decreto del Gobierno provisional de 6 de Diciembre de
1968 que elimino la jurisdiccin especial y estableci un nico fuero para
todos los espaoles, manteniendo la excepcin de la jurisdiccin militar y
eclesistica.
3- Principio de legalidad, estricta sumisin de los jueces a la ley. Trataba de
impedir la arbitrariedad, el despotismo y la discrecionalidad de los jueces peor
impeda tambin que los jueces pudieran ejercer un papel efectivo de
garantes de los Derechos naturales en aquellos Derechos que no tenan una
ley por detrs que los garantizaba.
4- Implantacin del jurado, se legalizo a los pocos das de la promulgacin de la
Constitucin, va de participacin popular en la justicia.

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5- Responsabilidad de los jueces por infraccin de la ley, por incumplimiento del

principio de legalidad. Se llevo a cabo por iniciativa popular, cualquier espaol
que tuviera constancia poda iniciar la accin.
La Constitucin de 1869 se mantuvo vigente durante todo el Sexenio a pesar de ser
una Constitucin monrquica y a pesar de que al final del periodo se vivi una
primera experiencia republicana cuando en Febrero de 1873 el Monarca elegido
anteriormente para gobernara, Amadeo de Saboya, Amadeo I, abdicara reunindose
las Cortes en una Cmara y declararon la I Republica espaola, dejando en
suspenso las partes de la Constitucin que se referan a la Monarqua, la
Constitucin sigui en vigor hasta que se redacto el proyecto de Constitucin de la I
Republica en 1873.
1.8 PROYECTO DE CONSTITUCION DE LA I REPUBLICA
Fue un proyecto que se discuti en pocas sesiones, tres. Se mantuvo en la lnea de
la Constitucin de 1868 con modificaciones relativas a la nueva forma de Estado, la
Republica. Espaa se configuraba como una Republica Federal. Se mantena la
unidad de la Nacin espaola pero integrada por una serie de Estados regionales.
De acuerdo con esa nueva estructura, Espaa se integraba por 17 Estados
regionales cuya numeracin se hacia en el texto y aparecan territorios ultramarinos
como Cuba y Puerto Rico en la misma categora que el resto.
Esa estructura federal exiga la incorporacin de un cuarto poder que se conceba
como un poder de relacin y armonizacin entre los tres de siempre, poder que se
atribuira al Presidente de la Republica.
Hubo algn cambio en el tema de Derechos, implantacin del principio de libertad
religiosa y en esa lnea se prohiba sufragar por parte del Estado los gastos de
cualquier confesin religiosa. Se anunciaba tambin un proyecto de ley de
separacin Iglesia-Estado que no llego a aprobarse.
Cambios en los rganos, el Senado se conceba como una Cmara de
representacin de los Estados regionales, integrado por Senadores elegidos por las
Cortes regionales de los Estados a razn de cuatro por Estado regional.
Esta Constitucin fue un proyecto abortado, manu militarii, por el General Pava el 1
de Enero de 1874, no llegndose por lo tanto a aprobar un proyecto que ya estaba
terminando en su totalidad.
Tras el suceso del General Pava se nombro un Gobierno del cual estaba a la
cabeza el General Serrano. Se formo otro Gobierno a finales de 1874 por el General
Martnez Campos, que proclamo en Sagunto la Monarqua en el hijo de Isabel II, en
Alfonso XII, proceso tambin este manu militarii. Tuvo aceptacin por parte de las
fuerzas polticas y supuso la restauracin de la Monarqua y el inicio de un largo
periodo de estabilidad poltica conocido por Restauracin entre el 30 de Diciembre
de 1874 y el 13 de Septiembre de 1923, ao este en el que se inicio la Dictadura de

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Primo de Rivera.
La Restauracin supuso la vuelta a la lnea constitucional del liberalismo doctrinario,
se mantuvo una Constitucin, y fue le periodo mas largo en el que se mantuvo el
mismo texto constitucional.
1.9 CONSTITUCION de 30 de Junio de 1876
El artfice y principal protagonista de esta Constitucin fue Antonio Canovas del
Castillo que desde un principio intento reorganizar las fuerzas polticas espaolas en
torno a dos grandes formaciones polticas, inspirado en el bipartidismo ingles, que
estuvieran de acuerdo en ejercer alternativamente el gobierno y la oposicin, de
turnarse pacficamente, con la finalidad de acabar con la intervencin de las Fuerzas
Militares en la vida poltica espaola e intencin tambin de conseguir un amplio
consenso en una serie se puntos para garantizar la alternancia:
1- Aceptacin de la Monarqua.
2- Aceptacin de la dinasta Borbnica.
3- Aceptacin del bicameralismo.
4- Aceptacin del modelo econmico capitalista.
Canovas impulso un nuevo texto constitucional que deba ser el texto del consenso
que acabase con la lnea ideolgica anterior. Sigui para ello un procedimiento
peculiar que separo la fase de elaboracin del texto de la fase de aprobacin y
promulgacin, en ese sentido la Constitucin de 1876 no fue fruto de unas Cortes
constituyentes sino que su redaccin se encargo a una Asamblea convocada a titulo
particular y compuesta por los Diputados y Senadores de los ltimos 30 aos, resulto
un cuerpo de aproximadamente 600 personas, en el que se nombro una Comisin
encargada de la redaccin del texto y se trato de dar entrada a representantes de
todas las ideologas polticas. La Comisin fue presidida por Manuel Alonso Martnez
pero continuamente intervino en sus trabajos Canovas, ah que en realidad fue un
texto en el que se ve la mano de Canovas.
Una vez redactado el texto fue presentado para su aprobacin en unas Cortes
formadas por sufragio universal masculino, el 30 de Junio de 1976 aprobacin en
Cortes, despus promulgada por el Rey.
Fue una Constitucin que todos sus puntos estaban en lnea del liberalismo
doctrinario, fue una Constitucin flexible y fruto de la soberana compartida entre el
Rey y las Cortes.
En lnea con esa intencin de consenso, la Constitucin de 1876 eluda pronunciarse
sobre los temas que mas pudieran enfrentar a las fuerzas polticas, permita que bajo
ese texto se tomasen decisiones polticas independientemente de quien gobernase.
En esa lnea la Constitucin remita a lo que decidiesen las leyes en el futuro en

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temas conflictivo.
Fue una Constitucin breve.
En relacin a la parte dogmtica, los espaoles y sus Derechos en relacin a la
Constitucin de 1869, aparecan muy recortados y no se deca nada sobre el
sufragio. Se permiti que bajo la Constitucin de 1876 se promulgasen leyes
electorales consolidndose el sufragio censitario. Con la ley Sagasta de 6 de Junio
de 1890 se amplio a sufragio universal masculino, tipo de sufragio que se mantuvo
durante el resto del periodo.
En la misma lnea de recorte, se eliminaba el principio de tolerancia de cultos y se
sustitua por el principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, pero compatible con
el ejercicio privado de otros cultos.
Articulo 11.
La religin catlica, apostlica, romana, es la del Estado. La Nacin se obliga a mantener el
culto y sus ministros. Nadie ser molestado en el territorio espaol por sus opiniones
religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana.
No se permitirn, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones pblicas que las de la
religin del Estado.

Junto a esa regulacin de Derechos, regulacin formal sin efectos inmediatos, se

estableca que las leyes dilataran las reglas oportunas para que los espaoles
disfrutaran de esos Derechos, articulo 14. Hasta que esas leyes no aparecieran los
espaoles no disfrutaran de los Derechos.
Articulo 14.
Las leyes dictarn las reglas oportunas para asegurar a los espaoles en el respeto recproco
de los derechos que este ttulo les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nacin, ni
los atributos esenciales del Poder pblico. Determinarn asimismo la responsabilidad civil y
penal a que han de quedar sujetos, segn los casos, los jueces, autoridades y funcionarios de
todas las clases que atenten a los derechos enumerados en este ttulo.

En la organizacin, Espaa es una Monarqua. Y respecto al funcionamiento de los

poderes del Estado, aparece un principio de divisin de poderes desnaturalizado en
funcin de la preeminencia de la Monarqua. El Rey como titular del Poder ejecutivo
y el Poder legislativo se atribua a las Cortes y al Rey, por ello el Rey seria el cotitular
del Poder legislativo, articulo 16. Si una ley no era sancionada por el Rey esta no
seria valida.
Articulo 16.
Ningn espaol puede ser procesado ni sentenciado sino por el Juez o Tribunal competente,
en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que stas prescriban.

Las Cortes se establecan como bicamerales. Con un Senado de composicin mixta,

unos Senadores electivos junto a unos Senadores natos por razn de cargo y
designados por el Rey, esto sin limitacin de numero.

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En relacin a la persona del Rey, este se vuelve a considerar como sagrado e

inviolable, articulo 48.
Articulo 48.
La persona del Rey es sagrada e inviolable.

En relacin al Poder judicial, este aparece rebajado y muy debilitado en relacin con
el Poder ejecutivo, se produce una vuelta la modelo de la Constitucin del 1845 con
la denomina administracin de justicia. Del Poder judicial se enunciaba algn
principio remitindose a lo que dispusieran leyes futuras.
Esta Constitucin, una de las menos constitucionales, fue la que tuvo mas larga
vigencia a lo que contribuyo el xito del bipartidismo. Dos partidos:
1- Partido Liberal Conservador, liderado por Canovas y luego por Francisco
Silvela.
2- Partido Constitucional Progresista, liderado por Sagasti.
Se mantuvo en suspenso en los aos de la Dictadura de Primo de Rivera, entre
Septiembre de 1923 y finales de Enero de 1930, en esta ultima fecha se intento
volver a la legalidad de 1876 y resulto inviable y se alent la formacin de un nuevo
texto constitucional.
1.10 CONSTITUCION DE LA II REPUBLICA
Constitucin de 9 de Diciembre de 1931, es la correspondiente a la II Republica
espaola, se preparo en Agosto de 1930 mediante la celebracin del Pacto de San
Sebastin, entre distintos Partidos Republicanos con un amplio espectro ideolgico y
tambin con Partidos nacionalistas. En esa fecha acordaron la creacin de un
Comit revolucionario y una estrategia para implantar la Republica en Espaa; la
estrategia no se desarrollo porque la proclamacin de la Republica se dio por las
elecciones celebradas el 12 de Abril de 1931.
El Gobierno haba decidido reunir Cortes constituyentes para redactar una nueva
Constitucin peor como paso previo a esa reunin de las Cortes constituyentes, el
Gobierno decidi celebrar unas Cortes municipales que dieron el triunfo a los
republicanos lo que fue interpretado como un pronunciamiento de los espaoles a
favor de la Republica, lo que provoco la instalacin en Espaa de la II Republica y la
creacin de un Gobierno provisional presidido por Alcal Zamora.
Una de las primeras medidas fue crear unas Cortes constituyentes y con un Decreto
se bajo la edad de Derecho al voto a los 23 aos y se declaro elegibles a las
mujeres. Se celebraron elecciones a Cortes constituyentes con un resultado muy
favorable para los republicanos y para los partidos de izquierdas. Estas Cortes
nombraron una Comisin encargada de crear la Constitucin, la Comisin estaba
encabezada por Jimnez de Asa, tuvieron algunos conflictos como la disposicin
territorial y el papel de la Iglesia catlica en al Espaa republicana.

- 187 -

La Constitucin de 1931 obedeca al concepto Racional Normativo. Es una

Constitucin con importantes influencias externas, influencias como la Constitucin
mejicana de 1917, la alemana de 1919 y la austriaca de 1920.
Era una Constitucin rgida que estableca un procedimiento especial para su
reforma. Esta Constitucin tambin fue la primera abiertamente democrtica de la
historia constitucional espaola. As se pone de manifiesto en la concepcin de la
soberana y en el tratamiento de los Derechos. Se asienta sobre un principio de
soberana nacional, tratado esto en el Prembulo de Constitucin y en el artculo 67
donde se dice que el Presidente del Estado personifica a la Nacin. En el artculo 1
se dice que los poderes de todos los rganos emanan del pueblo.
Artculo 1.
Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase, que se organiza en
rgimen de Libertad y de Justicia.
Los poderes de todos sus rganos emanan del pueblo.
La Repblica constituye un Estado integral, compatible con la autonoma de los Municipios y
las Regiones.
La bandera de la Repblica Espaola es roja, amarilla y morada.
Artculo 67.
El Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y personifica a la Nacin.
La ley determinar su dotacin y sus honores, que no podrn ser alterados durante el perodo
de su magistratura.

El carcter democrtico de la Constitucin queda de manifiesto en los Derechos

naturales que se consideran anteriores y superiores al texto constitucional y que
estn contemplados desde un sentido democrtico e igualitario como se pone de
manifiesto en el articulo 2, donde se manifiesta el principio de igualdad de todos los
espaoles, este articulo va completado por otros preceptos que aparecen a lo largo
de la Constitucin y por otros artculos entre los que destaca el articulo 36 donde por
primera vez se reconoca el sufragio universal sin limitaciones de genero.
Artculo 2.
Todos los espaoles son iguales ante la ley.
Artculo 36.
Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrs aos, tendrn los mismos derechos
electorales conforme determinen las leyes.

Ese sentido democrtico se manifest en la regulacin de la familia que apareca

contemplado en la Constitucin bajo un principio de igualdad total entre cnyuges,
artculo 36. En su lnea se sita el artculo 40, donde se establece la igualdad de los
espaoles en la obtencin de empleo y cargos.

- 188 -

Artculo 36.
Los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de veintitrs aos, tendrn los mismos derechos
electorales conforme determinen las leyes.
Artculo 40.
Todos los espaoles, sin distincin de sexo, son admisibles a los empleos y cargos pblicos
segn su mrito y capacidad, salvo las incompatibilidades que las leyes sealen.

Destaca la amplitud de la parte dogmtica, de los Derechos, que no abarcan los

tradicionales Derechos individuales sino que se extienden a los Derechos colectivos,
Derecho de reunin, de asociacin, de manifestacin,, y por primera vez se
extiende a la parte econmica en los Derechos econmicos y sociales. Destaca
entre los Derechos individuales el principio de libertad religiosa, articulo 27.
Artculo 27.
La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religin
quedan garantizados en el territorio espaol, salvo el respeto debido a las exigencias de la
moral pblica.
Los cementerios estarn sometidos exclusivamente a la jurisdiccin civil. No podr haber en
ellos separacin de recintos por motivos religiosos.
Todas las confesiones podrn ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones pblicas
del culto habrn de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno.
Nadie podr ser compelido a declarar oficialmente sus creencias religiosas.
La condicin religiosa no constituir circunstancia modificativa de la personalidad civil ni
poltica, salvo lo dispuesto en esta Constitucin para el nombramiento de Presidente de la
Repblica y para ser Presidente del Consejo de Ministros.

Entre los Derechos individuales tambin se reconoca el Derecho de propiedad paro

de acuerdo con una regulacin restrictiva que impona la sumisin de toda la riqueza
a los intereses pblicos y que supona la posibilidad de expropiacin e incluso la
posibilidad de socializacin bajo unas determinadas condiciones.
Dentro de los derechos sociales y econmicos se reconoca el Derecho al trabajo
garantizado por la Republica. Derecho al trabajo en condiciones dignas, articulo 46.
Se enumeraba todo un programa de legislacin social sobre seguros laborales, paro,
salario mnimo, Dentro de estos Derechos se inclua el Derecho a la educacin
desde una idea de la cultura como compromiso especial del Estado, articulo 48, que
implicaba el anuncio de una enseanza primaria, gratuita y obligatoria para todos los
espaoles que se anunciaba como enseanza laica inspirada en la solidaridad
humana.
Artculo 46.
El trabajo, en sus diversas formas, es una obligacin social, y gozar de la proteccin de las
leyes.

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La Repblica asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna.
Su legislacin social regular: los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso,
vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jvenes y especialmente la
proteccin a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mnimo y familiar; las vacaciones
anuales remuneradas; las condiciones del obrero espaol en el extranjero, las instituciones de
cooperacin; la relacin econmico-jurdica de los factores que integran la produccin; la
participacin de los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las
empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores.
Artculo 48.
El servicio de la cultura es atribucin esencial del Estado, y lo prestar mediante instituciones
educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada.
La enseanza primaria ser gratuita y obligatoria.
Los maestros, profesores y catedrticos de la enseanza oficial son funcionarios pblicos. La
libertad de ctedra queda reconocida y garantizada.
La Repblica legislar en el sentido de facilitar a los espaoles econmicamente necesitados
el acceso a todos los grados de enseanza, a fin de que no se halle condicionado ms que
por la aptitud y la vocacin.
La enseanza ser laica, har del trabajo el eje de su actividad metodolgica y se inspirar en
ideales de solidaridad humana.
Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspeccin del Estado, de ensear sus
respectivas doctrinas en sus propios establecimientos.

En cuanto a la administracin de Poderes del Estado espaol, se define en el

artculo 1 como: Republica Democrtica de Trabajadores que se defina como un
Estado integrado compatible con la autonoma de las regiones. Con esa formula de
Estado integrado se intento solucionar alguno de los factores que llevaron a pique la
I Republica. Esta formula pretendi ofrecer una va intermedia entre Republica
unitaria y federal que permitiera la unidad del Estado, de la soberana y la
coexistencia de regiones con diferente estatus organizativo; la formula del Estado
integral permita el acceso a la autonoma de las regiones espaolas que lo
estimaran convenirte, teniendo que estar integrada por provincias limtrofes con una
entidad propia, pudiendo iniciar el acceso al rgimen econmico por un
procedimiento que empiece en los municipios, pasa por la aprobacin de una
mayora reforzada y requera la aprobacin de las Cortes espaolas si el proceso de
acceso a la autonoma se haba realizado segn indicaba la Constitucin.
Artculo 1.
Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase, que se organiza en
rgimen de Libertad y de Justicia.
Los poderes de todos sus rganos emanan del pueblo.
La Repblica constituye un Estado integral, compatible con la autonoma de los Municipios y
las Regiones.
La bandera de la Repblica Espaola es roja, amarilla y morada.

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Esta nueva confirmacin exigi una delimitacin constitucional entre Estado y

Regiones autnomas. Esto se trata en los artculos 14, 15, 16, 17. En el artculo 17
se establece la igualdad total de trato de todos los espaoles.
Artculo 17.
En las regiones autnomas no se podr regular ninguna materia con diferencia de trato entre
los naturales del pas y los dems espaoles.

La nueva conformacin de Espaa hace necesario la regulacin del Presidente de la

Republica que en el artculo 67 se define como que es el Jefe del Estado y
personifica a la nacin.
Artculo 67.
El Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado y personifica a la Nacin.
La ley determinar su dotacin y sus honores, que no podrn ser alterados durante el perodo
de su magistratura.

Se quiso evitar el voto directo del Presidente de la Republica por los espaoles, se
regulo un sistema para no hacerlo as, eleccin indirecta. En el articulado la
Constitucin prohiba ocupar el cargo del Presidente de la Republica a algunos
espaoles, entre ellos: militares, eclesisticos, Familia Real. El Presidente de la
Republica era un cargo con una duracin de 6 aos sin la posibilidad de ser
reelegido hasta 6 aos despus. Figura la del Presidente que se presenta no solo
electiva sino tambin destituible por un cuerpo electoral diferente al que lo eligi,
Asamblea de Diputados y Compromisarios elegidos para esa labor con una mayora
de 3/5. El Presidente si tena responsabilidad penal por infraccin de sus deberes
constitucionales, por lo tanto se le poda exigir responsabilidad criminal.
En relacin con el Gobierno, el Presidente de la Republica nombraba y destitua al
Jefe de Gobierno pero sometido a las reglas del rgimen parlamentario.
En relacin al Poder legislativo, al Presidente de la Republica se le daba la
promulgacin de leyes, no la sancin ya que esta le corresponda al parlamento. En
el caso de supuestos urgentes la promulgacin seria automtica, en los casos no
urgentes el Presidente podra suspender la promulgacin de la ley temporalmente,
se la devolva al Congreso para que volviera a se examinada y atendiera sus
sugerencias, una vez hecho este paso ya no poda suspender la ley y
automticamente se promulgaba. Por lo tanto la nica capacidad que tenia en
relacin al Poder legislativo solo era la posibilidad de veto suspensivo. Limitaciones
que se extendan a la suspensin o disolucin de las Cortes, no disfrutaba de
libertad.
De acuerdo al modelo de divisin de poderes, el funcionamiento de los poderes esta
regido por el principio de supremaca del Poder legislativo, encomendado al pueblo y
fruto de la soberana popular.
Las Cortes se conceban como unicamerales, igual que la Constitucin de 1812,

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ambas Constituciones como nicas en recoger unas Cortes como unicamerales. La

nica Cmara se llamaba Congreso de los Diputados y estos eran elegidos en su
totalidad por sufragio universal, e integrado por mayores de 25 aos. Se subi la
edad de Derecho a sufragio pasivo, y el Derecho al voto a mayores de 23 aos.
El Gobierno estaba integrado por el Presidente, Consejo de Ministros y Ministros, por
primera vez se regula en un texto constitucional esta caracterstica. El Gobierno se
regula como un rgano responsable ante el Congreso pero siempre regido por las
reglas del rgimen parlamentario. Posibilidad de ser destituido por el voto de censura
del Parlamento.
El Titulo VII es el correspondiente al Poder judicial, se llama simplemente respecto a
la justicia. Por primera vez se dice que se administra justicia en nombre del Estado,
mientras que las anteriores Constituciones decan que era en nombre del Rey.
La Constitucin de 1931 deja puntos pendientes de regulacin futura, esto se aprecia
claramente en la regulacin de la justicia. En cualquier caso se enuncian los
principios que deben regir en la legislacin futura:
1- Legalidad.
2- Independencia.
3- Gratuidad, debe ser facilitada por el Estado.
Tambin se anuncia la intervencin popular en la justicia mediante la instauracin del
jurado que tambin se remite a la futura legislacin.
Un rgano que aparece por primera vez, influencia de la Constitucin austriaca de
1920, es el Tribunal de Garantas Constitucionales, precedente histrico del actual
Tribunal Constitucional. Este Tribunal de garantas Constitucionales tenia como
competencias propias la resolucin de recursos de inconstitucionalidad contra leyes
ordinarias, el recurso de amparo de los Derechos y libertades individuales, la
resolucin de conflictos de competencias entre el Estado y las Regiones autnomas,
tambin era el rgano judicial que examinaba y decida la responsabilidad criminal
del Presidente de la Republica, del Presidente del Consejo de Ministros y de los
Ministros en sus deberes constitucionales.

2. DERECHOS Y LIBERTADES
3. IGLESIA Y ESTADO
La religin catlica fue en Espaa uno de los pilares fundamentales de la Monarqua
absoluta, de manera que la religin catlica se considero como parte especial de la
Monarqua, llegando a denominarse Monarqua catlica. De todas las Monarquas
europeas, la espaola, fue la mas implicada con el catolicismo, por la implicacin

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directa del Monarca y del Gobierno en la defensa de la religin catlica y de su

ortodoxia, esto fue la bandera de nuestra poltica exterior, vindose as embarcada
en guerras religiosas y en la propagacin del cristianismo, esto fue lo que legitimo la
expansin territorial de la Monarqua.
Este compromiso directo marco una lnea de intolerancia religiosa a lo largo de todo
el Antiguo Rgimen, lnea que se reflejo en nuestro Estado liberal y en nuestra
historia constitucional, de manera que solo muy tardamente se reconoci en Espaa
el principio de la libertad religiosa; y con reservas y matizaciones, actualmente
tambin, se consagro un rgimen de separacin Iglesia-Estado en el reconocimiento
de mbitos de actuacin distintos.
En las Cortes de Cdiz fue muy evidente el peso de la tradicin catlica y la
intolerancia hacia otros credos, para los Diputados gaditanos estuvo muy claro que
la religin catlica formaba parte de las leyes fundamentales de Espaa, parte de su
identidad. Toda la labor poltica y legislativa estuvo orientada por un principio de
estricta vinculacin entre Iglesia y Estado, en las Cortes de Cdiz fue muy importante
la presencia de clrigos y elementos religiosos.
Una de las primeras medidas de las Cortes de Cdiz, la libertad de imprenta de
Noviembre de 1810, dejo al margen de esa libertad las ideas religiosas a las cuales
no se extendi esa libertad.
Toda esta consideracin y clima catlico se manifest en las Constitucin de 1812
que se defini como una Constitucin catlica, como ninguna otra de nuestra historia
constitucional llego a tener; se elige como Presidenta de la Comisin Constitucional
a Muoz Torrero, catedrtico de teologa de la Diversidad de Salamanca, quien dice:
Espaa ser liberal en todo menos en la religin.
La impronta religiosa esta reflejaba en todo el texto, al principio del texto hay una
invocacin catlica en el nombre de Dios, tambin en el articulo 12 la religin
este articulo implantaba un principio de confesionalidad estricta y a perpetuidad, que
supona la plena identificacin entre la esfera poltica y la religiosa. Religin como
uno de los elementos constitutivos de la Nacin, esto llevaba a apartar de la
concepcin de ciudadano a los que profesaran la religin catlica. Toda la
Constitucin esta jalonada por esta manifestacin catlica, como en el juramento de
los Diputados a Cortes y del Rey, que tanto unos como otros se hacan sobre el texto
de los evangelios, y se juraba como primer compromiso el respeto y la defensa de la
religin catlica. Tambin en todo el proceso electoral de Diputados a Cortes, tanto
en la Parroquia-Partido-Provincia, las elecciones se iniciaban con una misa y se
terminaba con un acto de accin de gracias, actos religiosos llevados a cabo por
autoridades eclesisticas acorde con el nivel electoral.
Articulo 12.
La religin de la Nacin espaola es y ser perpetuamente la catlica, apostlica, romana,
nica verdadera. La Nacin la protege por leyes sabias y justas y prohbe el ejercicio de
cualquiera otra.

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Programa de educacin. En las escuelas de primeras letras era obligatorio por

mandato constitucional la enseanza del catecismo cristiano, esto mezclado con la
explicacin y exposicin de obligaciones civiles y constitucionales, mezclando as
religin y poltica.
Este cliz y articulado fue aprobado en las Cortes sin discusiones y sin alternativas
con gran consenso. Este carcter confesional explica tambin el apoyo expreso de
las autoridades eclesisticas a la Constitucin de Cdiz y a su difusin.
Solo en 1813 empezaron algunos conflictos entre la Iglesia y las Cortes por algunas
medidas tomadas por estas como por ejemplo la abolicin por Decreto de la
Inquisicin en Febrero de 1813, esto levanto algn rechazo por parte de la Iglesia,
pero esta oposicin de la Iglesia no fue compacta ya que al abolir la Inquisicin los
obispos recuperaban la jurisdiccin y el pueblo lo adopto de buena gana; tambin las
medidas de desamortizacin y supresin de conventos, medidas estas que se
continuaron a lo largo del Trienio Liberal 1820-1823, empeorando as las relaciones
Iglesia-Estado.
Estas relaciones fueron deteriorndose y en declive sobretodo a partir de 1833 con
la muerte de Fernando VII. La Iglesia se manifest en su mayora opuesta al
liberalismo, sectores como las altas jerarquas y el clero se pusieron de parte del
movimiento carlista. El punto lgido del deterioro de las relaciones estuvo
representado por la poltica desamortizadora de Mendizbal contra los bienes de la
Iglesia, entre 1836 y 1837, esto se interpreto como un golpe mortal contra el
patrimonio eclesistico y el sustento de la Iglesia.
En ese clima la Constitucin de 1837 opto por una lnea pragmtica, suprimi la
vocacin religiosa inicial, suprimiendo el articulo 12 de la Constitucin de 1812, y
sustituyendo ese planteamiento por un principio de tolerancia religiosa, no de libertad
ni de confesionalidad, va media, articulo 11 de la Constitucin de 1837.
Articulo 11.
La Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica que profesan
los espaoles.

El Estado se hace cargo de los gastos de la Iglesia por la desamortizacin y

reconoce que el catolicismo es la religin mayoritaria.
En la Dcada Moderada se inicio un cambio de actitud por los gobiernos liberales,
acercamiento entre Iglesia-Estado, reflejndose en dos textos que fueron la
Constitucin de 1845 y el Concordato de 1851.
La Constitucin de 1845 volvi al principio de confesionalidad religiosa, articulo 11, y
mantena el compromiso estatal de sufragar los gastos de la Iglesia.
Articulo 11.
La Religin de la Nacin espaola es la Catlica, Apostlica, Romana. El Estado se obliga a
mantener el culto y sus Ministros.

- 194 -

En cuanto al Concordato de 1851, celebrado en marzo entre el Papa Po Nono (IX) y

el gobierno de Bravo Murillo, sustituy el anterior Concordato de 1753 celebrado en
el reinado de Fernando VI aunque este fue ampliamente incumplido. En el de 1851
se estableca la religin catlica como nica religin estatal, religin bajo la
proteccin del Estado, y la prohibicin de otras religiones. Con este Concordato se
hacan concesiones reciprocas, las dos partes vencan pero resultaba muy
favorecida la Iglesia. En virtud de este Concordato el Papa reconoca el Rgimen
liberal pese a no ser muy simpatizante, acepto y reconoci a Isabel II como Reina
legitima frente a las manifestaciones anteriores a favor del Carlismo, acepto la venta
de los bienes eclesisticos y reconoci como atribucin de la Monarqua la eleccin
de los obispos.
Por estas aceptaciones el Gobierno de Isabel II se comprometi a sufragar los
gastos de la Iglesia, se le reconoci a la Iglesia la posibilidad de adquirir
propiedades, devolver a la Iglesia los bienes que no se haban vendido de la
desamortizacin, reconoci tambin una serie de compensaciones econmicas por
la venta de los bienes de la desamortizacin y se estipulo que la competencia de la
supresin de conventos fuese competencia exclusiva de la Santa Sede, aceptacin
tambin de una situacin de privilegio de la Iglesia en el tema de la educacin,
compromiso estatal de que todos los niveles de educacin se haran de acuerdo con
los principios catlicos, lo que supona tambin el reconocimiento de una Derecho de
fiscalizacin de la enseanza por parte de la Iglesia para que esas enseanza se
hiciera de acuerdo con los principios catlicos.
El Concordato permiti la recuperacin de la Iglesia, de parte de su patrimonio o
superior al que tenia, y como era de esperar este concordato levanto la hostilidad
abierta de los progresistas que en cuanto tuvieron ocasin de acceder al Gobierno,
en el Bienio Progresista 1854-1856, dispusieran algunas medidas contrarias a los
trminos del Concordato de 1851; entre esas medidas la mas radica, que levanto de
nuevo el enfrentamiento Iglesia-Estado, fue la desamortizacin Pascual Madoz en
Mayo de 1855, se pusieron a la venta de nuevo los bienes de la Iglesia a excepcin
de algunos.
En un clima de nuevo de ruptura de relaciones entre Iglesia-Estado el proyecto de
Constitucin progresista de 1856 consagro un principio de tolerancia religiosa, de
libertad de conciencia, pero que no llego al reconocimiento de libertad religiosa a
ultranza, ya que permita otras religiones pero prohiba su manifestacin externa. El
gobierno acta as por miedo a la influencia del carlismo y a la reaccin de sectores
conservadores y de la Iglesia; esto llevo a mantener el compromiso del Estado de
sufragar los gastos de la Iglesia, articulo 14.
Articulo 14.
La Nacin se obliga a mantener y proteger el culto y los ministros de la religin catlica que
profesan los espaoles.
Pero ningn espaol o extranjero podr ser perseguido por sus opiniones o creencias
religiosas, mientras no las manifieste por actos pblicos contrarios a la religin.

- 195 -

Esta ruptura fue un parntesis que se cerro en 1856 cuando se inicio de nuevo un
largo periodo de prosperidad de la Iglesia catlica, 1856-1868, periodo a lo largo del
cual la Iglesia fue adquiriendo un peso creciente en la sociedad y en los crculos
cercanos a Isabel II. La influencia social de la Iglesia se vio favorecida de manera
decisiva gracias a la ley de Instruccin Publica de 1857, esta fue una ley de
educacin conocida tambin como ley Moyano, y reconoca a la Iglesia el control de
la confesionalidad en la escuela.
Una nueva etapa, un parntesis, fue la representada por el Sexenio Democrtico de
1868 a 1874, periodo que se inicio con el resurgimiento de un anticlericalismo muy
extendido a nivel popular, provocado este por la actitud de colaboracin de la Iglesia
con los Gobiernos de Isabel II, reina esta impopular. Esto se reflejo en Declaraciones
y Manifiestos de las Juntas locales, organizadas desde 1868, que manifestaban la
aconfesionalidad y la separacin Iglesia-Estado. En esa lnea se estableci el
Gobierno liberal que a partir de Octubre de 1868 aprob una serie de Decretos en la
lnea del sentimiento anticlerical de las bases que haban apoyado la Revolucin de
Septiembre de 1868. Decretos en los que se estableca la supresin de Conventos,
Monasterios y Congregaciones fundados despus de 1837, tambin
la
nacionalizacin de bienes culturales de la Iglesia, no solo de patrimonio artstico
tambin bibliotecas,, se tomo tambin alguna medida tendente a manifestar la
libertad de enseanza como la supresin de la religin como asignatura, la libertad
de ctedra, la supresin de las facultades de teologa, la enseanza de la teologa se
refugio en los seminarios.
Todas estas medidas, Manifiesto de 1868, levanto una corriente crtica frente a los
polticos del Sexenio. Corriente critica contra esas medidas por algunos sectores de
la clase poltica, de la sociedad, contrarios a esa lnea, esto se reflejo en los debates
constituyentes de la Constitucin de 1869 que supuso un enfrentamiento abierto
entre los partidarios de la libertad religiosa y de la separacin Iglesia-Estado y los
partidarios de la unidad religiosa y de la confesionalidad. Esto llevo a la redaccin del
artculo 21 de la Constitucin, muy criticado por su ambigedad, ya que no llego a
proclamar la libertad religiosa sino que opto por la lnea posibilista de tolerancia y
sigui manteniendo el compromiso estatal de mantener los gastos de la Iglesia.
Articulo 21.
La Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la religin catlica. El ejercicio
pblico o privado de cualquier otro culto queda garantido a todos los extranjeros residentes en
Espaa, sin ms limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho.
Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo
lo dispuesto en el prrafo anterior.

Esta Constitucin tambin en otros puntos se manifestaba mas clara a favor de la

libertad de enseanza, dentro del principio de libertad de pensamiento. Otra medida
del Sexenio que levanto ms oposicin de la Iglesia y el sector conservador fue la ley
de matrimonio civil de 1870, obra de Eugenio Montero Ros, fue una ley muy tibia
que no llego a reconocer el divorcio pero reconoca como obligatorio el matrimonio
civil para todos los espaoles y no reconociendo por si solo al matrimonio religioso.
Dentro de esta lnea de secularizacin del Derecho Civil, se reflejo tambin en la ley

- 196 -

del Registro Civil, as las incidencias de los espaoles (nacimientos, matrimonios y

defunciones) pasaron a ser competencia del Estado ya que hasta aqu haban
estado bajo el control de la Iglesia. Fue esta una ley interpretada como un recorte de
las atribuciones tradicionales de la Iglesia.
No se llegaron a romper las relaciones con el Vaticano, el Estado espaol sigui
manteniendo los gastos de la Iglesia aunque hubo recortes presupuestarios. En las
instituciones publicas se mantuvo una impronta catlica y en ese sentido suele
citarse un ejemplo de esa confesionalidad de hecho una sentencia del Tribunal
Supremo de 1873 donde se mantiene una condena de 21 aos de crcel contra un
individuo que actuando como padrino en un bautizo, en vez de usar la formula
tradicional, en el nombre del padre, del hijo y del espritu santo, le aadi y de la
Republica federal. En cualquier caso la escasa simpata de la Iglesia hacia el
Sexenio Democrtico, sobretodo en la I Republica, explica que desde un principio la
Iglesia apoyase la Restauracin de la Monarqua en Alfonso XII. Apoyo que fue
respondido por los polticos de la Restauracin con un cambio de actitud en las
relaciones Iglesia-Estado, Manifiesto de 1875 que derogo medidas del Sexenio como
la ley de matrimonio civil.
La Constitucin de 1876 volvi de nuevo a la confesionalidad catlica del Estado,
mantener los gastos de la Iglesia pero dentro de la lnea. Se intento hacer compatible
el principio de confesionalidad catlica con la tolerancia religiosa, pero solo alcanzo
al entrono privado, no a las manifestaciones publicas. En relacin con otros puntos
espinosos del Sexenio, como la libertad de enseanza o de imprenta, la Constitucin
de 1876 no se pronunciaba abiertamente, se remita a lo que dispusieran las leyes;
en relacin a la enseanza, mantuvieron la instruccin publica de la ley Moyano que
permiti a la Iglesia a lo largo de la Restauracin el monopolio de la educacin
sobretodo hasta la enseanza media. Tambin a lo largo de la Restauracin la
Iglesia recupero su influencia social y su presencia en la vida poltica con el papel de
ceremonias religiosas como complementos de actos pblicos. La Constitucin de
1876 tambin garantizaba la presencia de Obispos como Senadores vitalicios,
Una de las medidas que garantizo la influencia social fue la regulacin del
matrimonio en el Cdigo Civil de 1889 que deca que todos los bautizados estaban
obligados al matrimonio cannico y se le reconocan plenos Derechos civiles a este,
aquellos que haban sido bautizados y queran un matrimonio civil se venia obligados
a la apostasa para la plena vigencia del matrimonio civil.
Todas estas medidas no acabaron de contentar a la Iglesia que las considero
insuficientes; la Iglesia atac con excesiva tibieza la persecucin de otras religiones
y la tolerancia de manifestar las ideas sobretodo protestantes. Este descontento,
sobretodo en las primeras dcadas del siglo XX, llevo a los Gobiernos liberales a
tomar medidas que limitaron la expansin y fundacin de rdenes religiosas, e
implantar un timidsima inspeccin de la educacin religiosa por las autoridades
religiosas, medidas estas muy mas aceptadas.
Durante la Dictadura de Primo de Rivera, la Iglesia no tomo nuevas posiciones.

- 197 -

Una nueva etapa fue la que planteo la II Republica. Se implanto el principio de

libertad religiosa, articulo 20, y el principio de aconfesionalidad del Estado, articulo 3,
ambos influidos por la Constitucin alemana de 1919, los dos artculos se aprobaron
sin enfrentamientos ni discusiones, no levantaron oposicin.
Artculo 3.
El Estado espaol no tiene religin oficial.
Artculo 20.
Las leyes de la Repblica sern ejecutadas en las regiones autnomas por sus autoridades
respectivas, excepto aquellas cuya aplicacin est atribuida a rganos especiales o en cuyo
texto se disponga lo contrario, siempre conforme a lo establecido en este Ttulo.
El Gobierno de la Repblica podr dictar Reglamentos para la ejecucin de sus leyes, aun en
los casos en que esta ejecucin corresponda a las autoridades regionales.

Tampoco el artculo 48 resulto conflictivo, fue donde se implantaba el principio de

libertad de enseanza, y entre sus rasgos fuera laica, obligatoria, gratuita y con
libertad de ctedra, se reconoca tambin a las Iglesias el Derecho de ensear sus
respectivas doctrinas en sus propios establecimientos pero siempre sujeto a la
inspeccin del Estado.
Artculo 48.
El servicio de la cultura es atribucin esencial del Estado, y lo prestar mediante instituciones
educativas enlazadas por el sistema de la escuela unificada.
La enseanza primaria ser gratuita y obligatoria.
Los maestros, profesores y catedrticos de la enseanza oficial son funcionarios pblicos. La
libertad de ctedra queda reconocida y garantizada.
La Repblica legislar en el sentido de facilitar a los espaoles econmicamente necesitados
el acceso a todos los grados de enseanza, a fin de que no se halle condicionado ms que
por la aptitud y la vocacin.
La enseanza ser laica, har del trabajo el eje de su actividad metodolgica y se inspirar
en ideales de solidaridad humana.
Se reconoce a las Iglesias el derecho, sujeto a inspeccin del Estado, de ensear sus
respectivas doctrinas en sus propios establecimientos.

Lo que si fue muy conflictivo fue el articulo 26, que impona limitaciones y recortes
decisivos a la accin de la Iglesia, influencia de la Constitucin mejicana de 1917, se
someta a todas las confesiones religiosas que ejercan en Espaa sin reconocer a
ninguna ningn privilegio a una ley de asociaciones, esto despus de que se
proyectara una erradicacin total de confesiones. Se prohiba tambin el
mantenimiento con dinero publico de cualquier religin en el plazo de 2 aos, todas
las religiones se vean obligadas a pagar impuestos, se reconoca la posibilidad de
nacionalizar los bienes de la Iglesia y se prohiba que las ordenes religiosas
ejercieran la Industria, el Comercio y la enseanza.

- 198 -

Artculo 26.
Todas las confesiones religiosas sern consideradas como Asociaciones sometidas a una ley
especial.
El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrn, favorecern, ni
auxiliarn econmicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas.
Una ley especial regular la total extincin, en un plazo mximo de dos aos, del presupuesto
del Clero.
Quedan disueltas aquellas Ordenes religiosas que estatutariamente impongan, adems de los
tres votos cannicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legtima del
Estado. Sus bienes sern nacionalizados y afectados a fines benficos y docentes.
Las dems rdenes religiosas se sometern a una ley especial votada por estas Cortes
Constituyentes y ajustada a las siguientes bases:
1. Disolucin de las que, por sus actividades, constituyan un peligro para la seguridad del
Estado.
2. Inscripcin de las que deban subsistir, en un Registro especial dependiente del Ministerio
de Justicia.
3. Incapacidad de adquirir y conservar, por s o por persona interpuesta, ms bienes que los
que, previa justificacin, se destinen a su vivienda o al cumplimiento directo de sus fines
privativos.
4. Prohibicin de ejercer la industria, el comercio o la enseanza.
5. Sumisin a todas las leyes tributarias del pas.
6. Obligacin de rendir anualmente cuentas al Estado de la inversin de sus bienes en
relacin con los fines de la Asociacin.
Los bienes de las rdenes religiosas podrn ser nacionalizados.

Todas estas medidas levantaron mucha virulencia y provocaron la dimisin de Alcal

Zamora, Presidente del Consejo de Ministros, y de Miguel Maura, Ministro de la
Gobernacin. Pero aun as todas ellas se aprobaron al final. Junto a estos artculos a
lo largo de todo el texto hay otros que son manifestacin del laicismo.
Todos estos preceptos constitucionales de separacin Iglesia-Estado y que afectaron
a la posicin tradicional de la Iglesia, fueron desarrollados por una serie de leyes
concentradas en el llamado bienio azaista, 1931-1933, algunas de las cuales fueron
derogadas por el llamado bienio negro, 1934 1936. el anticlericalismo de la II
Republica no fue un movimiento compacto hasta el triunfo del Frente Popular en
1936, hasta aqu la Iglesia haba mantenido posiciones.
Se aprob la ley de matrimonio civil en contra de la ley del Cdigo Civil de 1889,
obligacin de todos a celebrar el matrimonio por lo civil, encargando a los Tribunales
civiles su control. Se aprob la ley de confesiones y congregaciones religiosas en
1933, esta fue considerada como uno de los principales ataques de la Republica
contra la Iglesia, que entre otras cosas, prohiba a cualquier Iglesia ejercer la

- 199 -

enseanza, provocando una reaccin violentsima de la jerarqua de la Iglesia y el

propio Papa Pi XII que se manifest contrario a la legislacin de la Republica
espaola. Se declaraban de propiedad publica los templos, palacios y edificios
dedicados al culto catlico, todo se pona bajo el control, salvaguarda y fiscalidad del
Estado. Tambin capacidad de disolver cualquier orden religiosa por la seguridad del
Estado.
Este marco constitucional y legislacin complementaria despert muy pocas
simpatas en la Iglesia que se manifest claramente antirrepublicana. Hubo tambin
sectores de la sociedad violentos contra el clero, anticlericalismo popular. Esto
explica que la Iglesia desde el principio fuera partidaria del alzamiento de Franco y
se alineo con las lneas de los nacionales. Alzamiento que legitimo y apoyo desde el
principio. En 1936 el Obispo de Salamanca califico el alzamiento de Franco como
una cruzada, una guerra justa como un alzamiento necesario. Esto inicio una etapa
de simbiosis en las relaciones Iglesia-Estado a lo largo de toda la Dictadura de
Franco.
La Iglesia recibi privilegios como el monopolio del ejercicio de culto y, en buena
parte de la Dictadura, de la enseanza, sobretodo hasta la enseanza media. Se
respondi con la inmediata aparicin de Disposiciones y Decretos de Franco en
plena Guerra Civil implantando la religin como asignatura obligatoria hasta la
enseanza media y derogando el matrimonio civil.
El rgimen franquista fue nacional catolicismo.
Este compromiso llevo a Franco a derogar todas las medidas de la Republica que la
Iglesia consideraba lesivas. Tambin declaro la confesionalidad del Estado en las
Leyes Fundamentales. As en el Fuero de los Espaoles de 1945 se estableca la
religin catlica como religin oficial del Estado espaol y se anunciaba su
proteccin oficial. En la Sucesin del Jefe del Estado de 1947, se defini Espaa
como un reino y se deca que Espaa es un Estado catlico. Otra Ley Fundamental,
la de Principios del Movimientos de 1958, se declaraba que la Iglesia Catlica
Apostlica y Romana era la nica verdadera y formaba parte de la conciencia
espaola. As tambin las leyes espaolas se inspiradas en la religin catlica.
Esta relacin estrechsima entre Iglesia-Estado (Rgimen) se manifest no solo a
nivel normativo sino tambin en todos los mbitos de la sociedad espaola, la
jerarqua de la Iglesia participaba en los actos polticos y la Iglesia a su vez le
reconoca privilegios a Franco.
Este catolicismo tambin se manifest en un nuevo concordato con el Vaticano en
1953, reconocimiento oficial del Rgimen y reforz la sacralizacin de la figura de
Franco, a cambio, la Iglesia recibi privilegios y una situacin especial en el
Rgimen. En el concordato se declaraba la religin catlica como la religin de la
Nacin espaola, tambin en esa lnea se consagraba la exencin tributaria de la
Iglesia, el reconocimiento de una serie de ayudas y el compromiso de dotacin anual
para sufragar los gastos anuales del culto, se reconoca como indemnizacin a los
agravios pasados (desamortizacin,). La religin como asignatura en todos los

- 200 -

niveles, se reconoca el Derecho de la Iglesia a vigilar la ortodoxia catlica en la

enseanza, creacin de centros de enseanza; hasta la dcada de los 60 la mayor
parte de la enseanza media estaba en manos de la Iglesia. A cambios de esos
Derechos, el Vaticano reconoca al Rgimen de Franco el Derecho de presentacin
de los Obispos (nombramiento de Obispos).
A partir del Concilio Vaticano II, 1966, se marco una lnea diferente de evolucin en
la Iglesia, se reconoci la libertad de culto. Se cambio as tambin en el Rgimen, ley
de 1967 reconociendo la libertad religiosa, esta ley deca que el ejercicio del Derecho
a la libertad religiosa deba ser concedido por el Estado y compatible con la
confesionalidad catlica del Estado.
En materia de enseanza, hubo tambin un giro importante, a partir de 1970 y del
Concilio Vaticano II de 1966. Giro en torno a la evolucin del clero y distanciamiento
de parte del clero, bajo clero, con el Rgimen de Franco, eran partidarios del fin del
Rgimen y del advenimiento de la democracia.
La Constitucin actual, de 1978, es un escenario nuevo en las relaciones IglesiaEstado, separacin de ambos pero en un rgimen constitucin de libertades. En el
artculo 16 se enuncia que el Estado espaol no tiene religin oficial y se consagra el
principio de libertad religiosa. Inicialmente neutralidad del Estado en el marco
religioso, esto no impide que la Iglesia siga disfrutando una situacin diferente a
otros cultos, como efectos financieros e influencia en la enseanza.
Artculo 16.
1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
pblico protegido por la Ley.
2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias.
3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de
cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.

Los acuerdos de Enero de 1979 entre el Estado y el Vaticano, que formalmente son
post-constitucionales, pero negociados por Gobierno preconstitucional.

- 201 -

LECCION 17
1. MONARQUIA, REPUBLICA Y DICTADURA
1.1 MONARQUIA
Salvo dos experiencias republicanas, el Estado liberal espaol se ha configurado
como un Estado Monrquico. Monarqua hereditaria desde 1830, sometida al orden
sucesorio tradicional del Derecho castellano, expresado en las Partidas, este orden
fue derogado a principios del siglo XVIII por Felipe V, mediante un Auto Acordado de
1713, implantando la ley slica que supona la exclusin de las mujeres en el trono.
Esta ley se derogo en 1789 por Pragmtica Sancin de Carlos IV, sin embargo dicha
Pragmtica se mantuvo sin publicar hasta 1830, fue este hecho uno de los que
estuvieron en la bese de las Guerras Carlistas.
A partir de 1830, desde la publicacin de dicha Pragmtica, el orden sucesorio volvi
a las pautas tradicionales del Derecho castellano, primogenitura y representacin,
preferencia de los varones sobre las mujeres en igualdad de lnea y de grado. Las
Constituciones fijaron la mayora de edad para acceder al trono:

1- La Constitucin de 1812, lo estableci en 18 aos.

2- La Constitucin de 1837, lo estableci en 14 aos.

La Monarqua fue la opcin mayoritaria, sin embargo su legitimacin fue distinta en

funcin de los textos constitucionales.
-

En 1812 y 1869, se situ en la voluntad constituyente de la Nacin. Exista

Monarqua porque as lo haban querido los espaoles. Tena como base la
soberana nacional. Limitada por los Derechos y sometida la Monarqua al
principio de divisin de poderes y a la superioridad del Poder legislativo.

La mayora de las Constituciones legitimaron la Monarqua en la tradicin y en

la historia de Espaa, hicieron a la Monarqua cotitular de la soberana junto
con las Cortes. Estos textos que legitimaron as fueron: el Estatuto Real y las
Constituciones de 1837, 1834, 1845 y 1876, todas estn inspiradas en el
liberalismo doctrinario, que inspiro la aparicin e implantacin de un nuevo
modelo de Monarqua, un trmino medio entre el Antiguo Rgimen y el Estado
liberal, se conoce como Monarqua Constitucional.

Esta Monarqua constitucional significo el mantenimiento por parte de la Corona de

atribuciones especificas que aseguraban su protagonismo en la poltica y su
intervencin especifica; situaban a la Monarqua por encima del principio de divisin

- 202 -

de poderes, esto es lo que constituye la prerrogativa regia entre las que se

encontraban atribuciones como:
1- Nombramiento y destitucin del Gobierno.
2- Convocatoria y disolucin de las Cortes
3- Atribuciones al Monarca en materia legislativa, iniciativa y sancin de leyes.
4- La configuracin del Senado, especie de aliado natural de la Corona.
5- Configuracin de la Administracin de Justicia como una actividad ejercida en
nombre del Rey y Derecho al indulto.
Las dos primeras se entienden implcitamente, pero no se establecan
explcitamente, el Monarca las ejerca en funcin de los principios del rgimen
parlamentario. El Rey nombra gobierno en funcin de la mayora parlamentaria y lo
destituye en funcin de que el Gobierno haya perdido la confianza de las Cortes.
Isabel II no se ajusto a esas reglas, y a lo largo de su reinado hizo uso libre de la
prerrogativa regia, disolvi y destituyo gobiernos cuando quiso y como crey
oportuno, esto puso en peligro el mantenimiento del modelo. Por ello los progresistas
nunca gobernaban solo a travs de levantamientos. Ese uso libre que hacia Isabel II
de la prerrogativa produjo el descrdito de la Monarqua y llevo a la Revolucin de
1868 conocida tambin como La Gloriosa.
En los siglos XIX-XX la Monarqua adopto un modelo particular, la Monarqua
Constitucional, se le daba mucha importancia a la figura del Monarca en la vida
poltica. Este modelo exiga al Gobierno doble confianza, no solo de las Cortes sino
tambin la confianza del Rey, que tenia atribucin libre de destituir al Gobierno, esta
caracterstica estuvo en suspenso en el Sexenio Democrtico en el cual la
Monarqua estuvo mas limitada; se estableci de nuevo en Diciembre de 1874, con
la Restauracin, y se mantuvo hasta el comienzo de la Dictadura de Primo de Rivera
en Septiembre de 1923.
La mala experiencia de la Monarqua Constitucional en el reinado de Isabel II que
llevo a su derrocamiento por la Revolucin de 1968, La Gloriosa, a causa de su uso
caprichoso de la prerrogativa regia de destitucin y nombramiento de Gobiernos,
llevo a que en la Restauracin Borbnica, de Alfonso XII y Alfonso XIII, se usase la
prerrogativa regia con un mayor sometimiento a los partidos polticos, al bipartidismo
y al pacto de alternancia en el poder de los partidos liberal y conservador, fruto esto
de un acuerdo previo. No elecciones, falseamiento previo gracias a la red de
caciques, la ruptura del bipartidismo, liberal-conservador, unido al protagonismo
creciente de los partidos obreros y de los movimientos obreros llevo a la crisis de la
Monarqua Constitucional, de la Restauracin, que llevo a la primera dictadura de la
historia espaola, la dictadura de Primo de Rivera.
En la actualidad la Monarqua viene representada, en el artculo 1 de la Constitucin
de 1978, como una Monarqua Parlamentaria. El Rey se configura como instancia

- 203 -

poltica neutral, no participa en las actuaciones del Gobierno, su actuacin esta

totalmente reglada en la Constitucin. El Gobierno solo necesita la confianza de las
Cortes, para gobernar, y el Rey esta obligado a nombrar al Gobierno que tenga la
confianza de las Cortes. Se sigue declarando a la persona del Rey como inviolable y
no responsable, pero ya no tiene carcter sacral, mbito este que solo se reflejaba
en la Constitucin de 1869; se exige que todos los actos del Rey tengan refrendo
salvo para el nombramiento de los miembros de su casa y la administracin de esta.
1.2 REPUBLICA
En cuanto a la Republica, hubo dos experiencias:
1.2.1 I REPUBLICA de 1873 a 1874
En realidad solo duro el primero de los dos aos apuntados. Naci de la decisin
conjunta de los partidos republicanos y demcratas monrquicos como salida al
fracaso de la Monarqua de Amadeo de Saboya, Amadeo I. La proclamacin de la
Republica como forma de Estado se presento como decisin de la soberana
nacional, soberana representada en Asamblea nacional en la reunin conjunta del
Congreso y del Senado, al renunciar Amadeo I y a pesar de la prohibicin de la
Constitucin, por urgente necesidad se hizo as al da siguiente de los hechos,
reasumiendo estas todos los poderes.
En Febrero de 1873 la forma concreta de Estado se dejo a la decisin de las Cortes
constituyentes. La primera decisin se tomo en Junio de 1873 y fue optar por una
Republica Federal. Esa Republica Federal apenas tuvo ocasin para la organizacin
de Espaa. Conforme a ese propsito se elaboro en 1873 el proyecto de
Constitucin federal que no lleg a aprobarse. Proyecto en el que Espaa se
configuraba como un Estado integrado por 17 Estados miembros que mas o menos
respondan a los antiguos reinos histricos, con algunas excepciones, como
Andaluca que apareca dividida en dos Estados, Alta y Baja, o Len que no era
Estado, y como peculiaridad, que inclua en la distribucin de Estados a Cuba y
Puerto Rico, el caso de Filipinas y las colonias africanas se pospona esa
constitucin como Estado para el futuro.
Esta conformacin federal no llego a tener existencia ya que el proyecto de
Constitucin no llego a aprobarse. A lo largo de la I Republica se vivi bajo el
gobierno republicanos de signo distinto, hubo cuatro entre 1873 y 1874, hasta el
Golpe de Estado del General Pava en Enero de 1874, desde entonces bajo un
rgimen de Gobierno provisional con Serrano a su cabeza y conforme a patrones
muy alejados de cualquier aspiracin federal.
1.2.2 II REPUBLICA de 1931 a 1936-39
La II Republica no cont desde el principio con un apoyo importante de las clases
medias urbanas insertas estas en la larga tradicin de la izquierda liberal y de la
tradicin de Espaa.

- 204 -

La proclamacin fue consecuencia de los partidos republicanos que ganan las

elecciones municipales de 1931 y que provoca el reconocimiento, por parte del Rey
Alfonso XIII, de la derrota Monrquica y de la vocacin republicana de la poblacin
espaola. Esto provoca su abandono del pas sin llegar a abdicar formalmente el
trono. El 13 de Abril de 1931 se proclama la II Republica y se nombra como
Presidente del Gobierno provisional a Alcal Zamora.
La II Republica pas por etapas de signo poltico muy distinto, con resultados y
objetivos tambin muy distintos.
En la eleccin a Cortes triunfo la coalicin socialista-republicana, se volc en
desarrollar poltica de reformas sociales con especial atencin a la reforma agraria,
la redistribucin de la propiedad de la tierra; tambin trabaja por la formacin de un
ejrcito profesional y democrtico dependiente de la autoridad civil, empeo en la
enseanza y en la difusin de la cultura. Uno de los signos del Gobierno de Manuel
Azaa fue su nfasis en al educacin primaria con la creacin de gran nmero de
escuelas y de formas particulares.

Reforma social.

Secularizacin vida poltica.

Ejercito profesional.

Difusin de la cultural.

Promocin de la enseanza.

Se desarrollo una crisis econmica muy fuerte a nivel mundial que llego a Espaa y
tuvo como consecuencia un clima de conflictividad social a causa de la crisis y de
acusar al Gobierno de tomar medidas insuficientes para los problemas sociales.
Ese Gobierno y periodo presidido por la coalicin republicana-socialista fue sustituido
en 1933 por un Gobierno republicano de derechas, derechas catlicas y
reorganizadas en la coalicin de la CEDA, esta tuvo un signo muy distinto al anterior.
Este Gobierno se dedico a desmontar lo hecho antes y revisar la legislacin del
Gobierno anterior. Signo poltico que se ha llamado Bienio negro.
La izquierda se reorganizo en 1936 y se formo la coalicin de izquierdas, el Frente
Popular, que triunfo en las elecciones de Enero de 1936 y retomo la lnea del
momento inicial de la Republica, pero tuvo poco tiempo para desarrollar su poltica
por el alzamiento militar en Julio de 1936 a cargo del General Franco.
El marco constitucional, la Constitucin de 1931, defina a la forma de Estado como
una Republica Democrtica de trabajadores de toda clase que se organiza en
rgimen de libertad y justicia, artculo 1. Es una definicin que aparece como fruto

- 205 -

del consenso de las distintas fuerzas republicanas mayoritarias en las Cortes;

aunque se aadi trabajadores, no tenia connotacin obrera sino que se defina a
todos los espaoles, excluyendo solo a los vagos, se decidi a propuesta de Alcal
Zamora, de la derecha republicana; se decidi aadirle la expresin de toda clase
para evitar equvocos; a propuesta del republicano radical Alejandro Lerroux aadir
en rgimen de libertad y justicia, formando as esa definicin peculiar.

Artculo 1.
Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores de toda clase, que se organiza en
rgimen de Libertad y de Justicia.
Los poderes de todos sus rganos emanan del pueblo.
La Repblica constituye un Estado integral, compatible con la autonoma de los Municipios y
las Regiones.
La bandera de la Repblica espaola es roja, amarilla y morada.

La definicin de Estado como, Estado integral es una formula de federalismo

disminuido.
Jimnez de Asa resaltaba esa formula de Estado integral mas adecuada a la
conformacin histrica de Espaa como un agregado de territorios polticos con su
propia historia e instituciones porque esa formula resultaba compatible con diferentes
grados de autonoma.
1.3 DICTADURA
Hemos tenido dos experiencias, las dos por parte de dos Generales del ejrcito, la
primera de Primo de Rivera y la segunda de Franco.
1.3.1 PRIMO DE RIVERA de Septiembre de 1923 a Enero de 1930
A raz de la sublevacin de Primo de Rivera, Capitn General de Catalua, en
Septiembre de 1923, que se sublevo contra el Gobierno en Barcelona, el
levantamiento provoco la dimisin del Gobierno y el Rey Alfonso XIII encargo al
General Primo que nombrase Gobierno.
Ese encargo expreso del Rey a Primo provoco el primer Gobierno de la Dictadura
que estuvo en un principio en manos de autoridades militares y presidido por el
llamado Directorio Militar, al que se encargo la gobernacin del Estado que sustituyo
a los Consejos Ministros y sus departamentos.
Ese Directorio estaba presidido por Primo de Rivera e integrado inicialmente por
autoridades militares, tomo una serie de medidas, que marcaron la distancia con los
regimenes constitucionales anteriores, encaminadas a suspender Derechos y
garantas constitucionales, tambin disolucin de Cortes y sustitucin de

- 206 -

Gobernadores civiles por autoridades militares, suspendi jurado, se prohibi el

Derecho a la huelga, a cualquier manifestacin aunque no se llego a prohibirse los
partidos polticos. Se impulso la creacin de un nuevo partido, la Unin Patritica,
que reuna a los simpatizantes de la dictadura en su primer momento.
La poltica econmica de Primo de Rivera estuvo regida por principios
intervencionistas y se creo un Ministerio especifico para orientar la economa del
pas y desde esos principios intervencionistas se desarrollo una poltica bastante
eficaz en materia de obras publicas, comunicaciones, hubo un impulso al desarrollo
industrial y aparecieron importantes compaas publicas como Iberia o Campsa.
En materia social se desarrollo una legislacin protectora que mejoro las condiciones
de trabajo de los obreros y estos avances provocaron la aceptacin social de la
Dictadura.
La Dictadura fracaso en su intento de consolidar institucionalmente el rgimen con
vistas a su continuidad a pesar de que su Directorio Militar inicial fue sustituido por
un Directorio Civil, en el que se estableci el Consejo de Ministros. Ese Directorio
Civil y el restablecimiento del Consejo de Ministros no fue seguido de un
restablecimiento de las Cortes, sino que en su lugar se creo una Asamblea Nacional
legislativa con misiones de ayuda y asesoramiento al Gobierno en la elaboracin de
las normas.
Hubo un anteproyecto de Constitucin totalitaria basada sobre una idea de
soberana estatal que mantena como forma de Estado el modelo de Monarqua
Constitucional. Conceba una Nacin unitaria y regulaba unas Cortes unicamerales.
Tambin inclua una parte dogmtica relativa a los deberes y derechos de los
espaoles, entre los deberes, obediencia a la autoridad.
A finales de Enero de 1930 Primo de Rivera dimiti, y Alfonso XIII intento volver al
marco constitucional de 1876 con el General Berenguer que inicio un periodo de
dudosa constitucionalidad, la Dictadura blanda del General Berenguer.
1.3.2 FRANCISCO FRANCO de Abril de 1939 a Noviembre de 1975
La segunda experiencia fue a cargo del General Franco el 18 de Julio de 1936, da
del alzamiento o el 1 de Abril de 1939, da que se dio por finalizada la Guerra Civil
hasta el 20 de Noviembre de 1975, cuando muere Franco.
La Guerra Civil se inicio el 18 de Julio de 1936 como consecuencia del levantamiento
militar en contra del Gobierno legitimo de la Republica. Para organizar la guerra y
dominar el territorio, se organizo una Junta de Defensa Nacional, integrada por los
Generales mas relevantes de la revuelta que se nombro en Burgos y se encargo del
Gobierno de la zona rebelde. Esta Junta fue el embrin del nuevo rgimen franquista
aunque se nombr como una organizacin transitoria.
En Septiembre de 1936 en Salamanca en una reunin de su Junta, Franco, recibi
nuevos ttulos que le convirtieron en la autoridad nica en el bando rebelde y que

- 207 -

llevo aparejada la disolucin de la Junta de Defensa Nacional. Franco en Septiembre

de 1936 fue nombrado Generalsimo convirtindose en el mando nico militar y junto
a ese titulo recibi el de Jefe de Gobierno del Estado en el bando nacional.
Esos ttulos fueron el inicio del proceso de institucionalizacin de la dictadura
franquista que se desarrollo en torno a la persona de Franco como un Rgimen
personalsimo, autoritario que conceda todos los poderes a Franco.
Esto result la antitesis completa del sistema liberal y concibi el poder de Franco
como absoluto y trato de legitimarse con un origen divino en cuanto Franco se
presento como el encargado por Dios en reconstruir la unidad nacional, una misin
divina donde Franco solo era responsable de sus actos ante Dios y ante la historia.
A partir de esos nombramientos se fue organizando ese Rgimen en virtud de las
Leyes Fundamentales, que fueron precedidas por una ley de la Administracin
Central del Estado publicada en 1938 en virtud de la cual Franco recibi el titulo de
Jefe del Estado y Presidente del Gobierno a la vez que en esa ley se atribua a
Franco la potestad legislativa. Las 7 Leyes Fundamentales aparecen entre 1938 y
1967 y fueron encabezadas por el Ley del Fuero del Trabajador, de 1938 y de
inspiracin fascista, donde se conceba el Estado como un instrumento totalitario al
servicio de la integridad de la patria y se sealaban alguna de las lneas ideolgicas
del Rgimen: el trabajo como una imposicin divina, la propiedad privada y
consagraba los sindicatos verticales, estos donde se integraban empresarios,
tcnicos y trabajadores.
En 1945 la Ley del Fuero de los Espaoles, una especie de carta de Derechos
donde era mayor el peso de los Deberes entre los que se inclua la lealtad a Franco
o el servicio a la patria espaola.
La Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado de 1947, donde se defina a Espaa
como un reino y se nombraba a Franco regente perpetuo de ese reino espaol, con
la prerrogativa personal de proponer a las Cortes la persona de su sucesor.
La Ley de Principios del Movimientos.
La Ley Orgnica del Estado de 1967, en la cual Franco segua manteniendo el poder
absoluto pero aparecan separadas la figura del Jefe del Estado y la del Presidente
del Gobierno. Se aclaraba que el poder era exclusivo de Franco pero no mantenido
por su sucesor. Esa Ley orgnica de 1967 permiti crear asociaciones polticas, no
partidos, que no sirvieron para mucho. Dos aos despus Franco designo a Juan
Carlos de Borbn como sucesor.
El 20 de Noviembre de 1975 franco muere y el da 22 del mismo mes y ao, Juan
Carlos es proclamado Rey ante las Cortes.

- 208 -

2. LA ESTRUCUTURA TERRITORIAL
ESPAA: FORALISMO Y NACIONALISMO

DE

2.1 FORALISMO
Durante el Antiguo Rgimen la Monarqua espaola se haba constituido como un
agregado de cuerpos polticos inferiores, varios de los cuales se integraron en la
Monarqua espaola, manteniendo sus peculiaridades, sus instituciones, su propio
Derecho y sus diferencias culturales. A lo largo de los siglos modernos en la
literatura apareci con frecuencia la expresin Nacin en referencia a estas
unidades inferiores y junto a su significacin del termino a partir del siglo XVII
apareci en algunos tratados la expresin Nacin poltica, referido a la totalidad del
territorio, concebida esa Nacin poltica como un compuesto de naciones inferiores,
naturales; una Nacin de patrias.
Los Decretos de Nueva Planta eliminaron muchas de las particularidades polticas,
jurdicas e institucionales de los territorios de la Corona de Aragn. Supusieron esos
Decretos un importante avance en la lnea de unificacin sobre patrones castellanos.
Los reyes siguieron utilizando la denominacin tradicional.
A finales del siglo XVIII y por obra de los ilustrados espaoles como Len de
Arroyal, se fue abriendo paso otra idea de Nacin espaola, la concepcin
monrquica ilustrada de la nacin espaola de acuerdo con la que apareci, una
idea de Nacin como cuerpo nico donde ejercer la autoridad de un monarca y en el
que se defenda desde el reformismo ilustrado la implantacin de una poltica
homognea, intervencionista, que pasaba por la defensa del castellano como lengua
de la Nacin espaola, exaltacin del Derecho patrio cada vez mas identificado con
el Derecho de Castilla. Esta idea de Nacin como cuerpo unitario preparo la idea de
Nacin soberana caracterstica del primer liberalismo espaol, del liberalismo
revolucionario. Una idea de Nacin entendida como un sujeto poltico ideal
compuesto de individuos libres sujetos a las mismas leyes y representados por una
asamblea legislativa que encarna la soberana nacional. Un concepto poltico que
surge en Cdiz, se conceba la Nacin como una asociacin de individuos.
As surgi el concepto de Estado Nacional regido por la idea de unidad y
homogeneidad entre los componentes del Estado.
Segn esta idea, los principios de uniformidad se convirtieron en los principios
rectores de la organizacin estatal; orientaron el despliegue del Estado
contemporneo y sobre sus principios se organizo la primera estructura territorial del
Estado espaol, destinada a facilitar la accin del Estado sobre el territorio. Una
estructura que condujo a la divisin provincial. Una divisin que parti de una
situacin muy confusa porque Espaa lleg al siglo XIX con una divisin interna,
fruto de la historia, y por consiguiente irracional que planteaba graves problemas
para la eficacia de accin del Estado. A principios del siglo XIX existan
circunscripciones territoriales muy distintas y diferentes a efectos de las distintas
actividades pblicas. Para la actividad judicial existan divisiones en distritos, para la

- 209 -

accin de la Hacienda se mantenan otras circunscripciones, las intendencias, a

efectos militares otras y para las divisiones eclesisticas, las dicesis. Todas estas
circunscripciones no coincidan y producan problemas de eficacia.
Estas divisiones tan confusas fueron objeto de critica a finales del siglo XVIII por
parte de los reformistas ilustrados espaoles que elaboraron una serie de propuestas
de reforma que coincidan en la necesidad de racionalizar la divisin del territorial en
circunscripciones homogneas, de facilitar al actuacin del Estado. Subdividir esas
circunscripciones, la necesidad de situar la capital de cada circunscripcin en el
centro de la misma para facilitar la accin de la autoridad, la mejora de la red de
comunicaciones
Estos proyectos no tuvieron xito pero sobre ese planteamiento se abordo, a lo largo
del siglo XIX, la reforma territorial con dos objetivos:
1- Conseguir una divisin proporcionada y homognea.
2- La coincidencia
circunscripcin.

de todas las actividades publicas en una misma

Entre esos proyectos de divisin hay que mencionar:

-

El proyecto de Jos Bonaparte, que se puso en prctica en la Espaa de los

franceses. Se puso en marcha en 1810, decidido sobre el papel, totalmente
racional, que divida Espaa en 38 prefecturas y cada prefectura a su vez
dividida. No fue implantado.

En las Cortes de Cdiz se anuncio que se hacia una nueva divisin acorde
con la idea de Nacin espaola, de centralizacin, de igualdad y de eficacia.
As en el articulado de la Constitucin de 1812 se anunciaba que se hacia una
divisin del territorio mas conveniente por medio de una ley. Esto no se puso
en prctica hasta el Trienio Liberal, cuando en 1822 apareci la primera ley de
divisin provincial que se hizo en funcin de criterios de poblacin, de
extensin territorial teniendo en cuenta la topografa. En esta primera divisin
Espaa apareca dividida en 52 provincias, algunas histricas y otras nuevas,
pero en cualquier caso tuvo poco tiempo para llevarse a efecto porque fue
derogada por Fernando VII.

En esa situacin, manteniendo la divisin arcaica, se lleg hasta la definitiva divisin

provincial en Noviembre de 1833, obra de Javier de Burgos y del Olmo, del
liberalismo moderado, miembro de una generacin que puso en marcha muchas
reformas y facilito el cambio de la institucin del Antiguo Rgimen al Estado liberal.
La divisin de Espaa, se consideraba la condicin previa para preparar la reforma
de la administracin, entendida esta como motor de bienestar social. Esta divisin se
hizo sobre al reforma de 1822, implantando alguna modificacin que llevaron a la
supresin de alguna provincia, lo que llevo la supresin de las provincias a 49. Fue
una divisin que tuvo en cuenta la historia, lo que llevo a tomar como referencia los
antiguos reinos histricos, fragmentados estos en provincias. Junto a ellos algunos

- 210 -

aparecan divididos como Castilla, en la Vieja y la Nueva. Estas 49 provincias

resultaron bastante desproporcionadas en extensin. Esta divisin no fue bien
acogida y se sucedieron los proyectos de reforma pero finalmente se consolido.
Entre las modificaciones:
-

Redistribucin del territorio.

Canarias se dividi en 2, fijndose el nmero total de provincias en 50.

Con el franquismo tambin cambio levemente.

A pesar de esta divisin provincial, se implanto en Espaa unas mismas

circunscripciones a efectos administrativos, financieros, judiciales, El Estado
contemporneo espaol no lleg a ser un Estado totalmente unitario y homogneo
de manera que su accin se extendiera por igual sobre todos los espaoles.
Se ha destacado como uno de los rasgos de nuestra historia contempornea, que
influyo de manera importante en la conformacin del Estado Contemporneo, la
debilidad del nacionalismo espaol y sobretodo la debilidad de del sentimiento de
Nacin espaola, el sentimiento de pertenecer a una Nacin, la espaola, a
diferencia de otros pases como Francia. Las causas, autores como Jos Maria
Javier, hacen hincapi en la influencia del moderantismo, desnaturalizando los
presupuestos del liberalismo. Tambin como causas la ausencia de graves conflictos
internacionales, teniendo un enemigo exterior, que fortaleciera la cohesin entre la
poblacin espaola, como ocurri en 1808 con la guerra de independencia. A lo
largo del siglo XIX, no hubo esas coyunturas que facilitaran el sentimiento espaol
defendindose de un enemigo de fuera.
Otra causa es la debilidad del Estado espaol a lo largo del siglo XIX que provoc
que buena parte del territorio espaol apenas se sintiese esa accin del Estado y la
gente viviera ms centrada en su crculo inmediato.
Otra causa, que expone Borja de Riquer, es la exclusin popular de la vida poltica a
lo largo del siglo XIX, la poblacin vea el tema poltico como propio de los
profesionales de la poltica y ajeno a ellos, esto fomenta que lo relativo al Estado no
competa a la mayora de las personas.
Otra causa es la deficiencia del sistema publico de red de comunicaciones, esto
provocaba que territorios de Espaa permanecieran alejados entre si.
Jos lvarez Junco, en su libro Mater dolorosa, idea de Espaa en el siglo XIX del
ao 2001, se centra en lo que se podra llamar la escasa accin nacionalizadota por
parte del Estado espaol a lo largo del siglo XIX, como manifestaciones menciona
por ejemplo la debilidad de la educacin publica, de una red de escuelas primarias
que hubieran podido actuar de fabrica de espaoles para fomentar ese tipo de
sentimientos. La debilidad de la escuela publica esta frente a la escuela religiosa
concebidas estas como fabricas de catlicos. En este sentido esa debilidad de la

- 211 -

escuela publica como lugar de fomento del sentimiento nacional esta la ley Moyano
que no incluye dentro de los programas de educacin la asignatura de Historia de
Espaa y si incluye la asignatura de Historia Sagrada.
Se menciona tambin la debilidad de la poltica lingstica de imposicin del
castellano. Muchas escuelas primarias, de Catalua o Galicia por ejemplo, la
enseanza se imparta en sus lenguas particulares, a diferencia por ejemplo de
Francia.
La debilidad tambin de los smbolos nacionales tiene trascendencia en el
sentimiento nacionalista. En esa lnea lvarez Junco se fija en lo que ocurri con la
bandera roja y gualda; hasta finales del siglo XVIII no hubo bandera comn, a lo
largo del siglo XVIII la bandera roja y gualda apareca como smbolo militar, era la
bandera de la armada espaola, reinando Carlos III. A lo largo de la guerra de
independencia se extendi el uso de esa bandera como smbolo de resistencia. En
los periodos liberales, la bandera roja y gualda se utilizo en las guerras carlistas
como bandera del bando isabelino, durante mucho tiempo tuvo escaso uso pblico,
solo militar. Hasta el Sexenio Democrtico no se adopto como bandera nacional.
En la I Republica se adopto como bandera la tricolor y aunque en la Restauracin y
resto de periodos polticos de los siglos XIX-XX se adopto la bandera roja y gualda
se acogi con poco entusiasmo de la sociedad civil, solo desde principios del siglo
XX se decreto que deba ondear en los edificios pblicos.
Algo parecido ocurri con el himno, con la fiesta nacional y con los monumentos que
en Espaa se cultivaron poco. El himno actual fue inicialmente una marcha militar, la
marcha de granaderos, que luego se convirti en marcha real, se identifico con la
Monarqua y en los periodos liberales y en las dos Republicas fue sustituido por el
himno de Riego; la marcha real se convirti en himno oficial a principios del siglo XX,
no tuvo letra.
La fiesta nacional, no hubo una como tal en la que los espaoles se sintieran
identificados. En las Cortes de Cdiz se decreto como fiesta nacional el 2 de Mayo
pero con connotaciones sociales y no arraigo igual en toda Espaa. En el siglo XX se
instaura una fiesta nacional el 12 de Octubre, da que se conmemoraba el
descubrimiento de Amrica, pero tampoco tuvo mucho xito.
Lo mismo ocurri con los monumentos, no se sigui una poltica de erigir
monumentos a la Nacin o a personajes, monumentos o dedicatoria de calles o
plazas, estuvieron ausentes.
Junto a esta debilidad del sentimiento de nacionalidad hay que mencionar tambin la
influencia de movimientos contrarios a la unidad de Espaa, al centrismo que se
implanto en Cdiz. Entre esos movimientos mencionar la influencia del carlismo y de
los nacionalismos perifricos. Como consecuencias a lo largo del siglo XIX, carlismo,
y a lo largo del siglo XX, nacionalismo.
El carlismo llevo al estallido de tres conflictos civiles importantes en el siglo XIX, cuya

- 212 -

resolucin permiti la insercin de parte del territorio espaol del periodo liberal en
condiciones de desigualdad con el resto de espaoles, por ejemplo al trmino de la
guerra, Navarra y las Vascongadas mantuvieron restos de sus instituciones y
ordenamientos peculiares anteriores de sus regimenes histricos.
El carlismo defenda el Derecho dinstico de sucesin que tenia Carlos Maria Isidro,
hermano de Fernando VII, frente a la hija de este, Isabel II. Las guerras carlistas se
plantearon entre el Antiguo Rgimen, carlistas, y liberales, Isabelinos. En este
sentido parte de la defensa del Antiguo Rgimen fue desde muy pronto el
mantenimiento de la foralidad vasca y Navarra, conservacin de su rgimen
institucional peculiar y de su propio ordenamiento jurdico. Navarra y los territorios
vascos no haban sufrido las consecuencias de la guerra de sucesin de 1700, no
haban llegado a ellos los Decretos de nueva Planta, hasta aqu haban llegado por
lo tanto sus ordenamientos intactos.
Navarra al siglo XIX lleg como un Reino con organizacin propia que inclua la
presencia de un virrey, sus Cortes, su Diputacin del Reino, su propia organizacin
de justicia, su propio Derecho tradicional de raz medieval, haba conseguido
conservar la sobrecarta y el pase foral que se mantenan como tales a principios del
siglo XIX.
Los otros territorios, lava, Vizcaya y Guipzcoa, tambin fueron independientes de
la poltica unificadora de Felipe V y al igual que Navarra, conservaron sus regimenes
histricos intactos. Los tres territorios no formaban una entidad poltica que los
uniera, a principios del siglo XIX formaban dos provincias, lava y Guipzcoa, y
Vizcaya como seoro. Las tres en diferentes momentos se haban incorporado a la
Corona de Castilla pero no haban formado con esta una unidad poltica ni unas
instituciones comunes, sino que cada territorio fue peculiar y mantuvo su Derecho
tradicional. El rasgo comn entre los tres territorios fue que mantenan instituciones
representativas donde participaban representantes del mbito rural y de las
corporaciones, estas instituciones representativas tenan el nombre de Juntas y se
identificaban polticamente con sus territorios.
A principios del siglo XIX el territorio con mayor cohesin era Vizcaya, disfrutaba de
un rgimen institucional propio que le permita un importante grado de autogobierno.
Inclua la existencia de un rgano representativo de la comunidad, la llamada Junta
General, rgano con una representacin desigual de la poblacin de Vizcaya, en el
sentido de que daba preferencia al mbito rural sobre las ciudades, decir que de los
100 representantes de la Junta General solo 1 representaba a la ciudad de Bilbao a
pesar de que l a poblacin de Bilbao era un 10% de la poblacin total de Vizcaya;
tambin esa representacin territorial se hacia de acuerdo con pautas oligrquicas,
se exigan una serie de requisitos para formar parte de la Junta General, esto
favoreca por lo tanto a la oligarqua vizcana, entre esos requisitos se exiga la
posesin de un patrimonio (tierras) y saber hablar y escribir en castellano (algo no al
alcance de toda la poblacin).
A finales del siglo XVII, apareci la Diputacin General, a esta se le atribuan
funciones de la Junta en los periodos en los que esta no estaba reunida, fue

- 213 -

incorporando cada vez mas competencias, tenia en sus manos el pase foral.
Junto a esas instituciones, desde la incorporacin de Vizcaya a Castilla en el siglo
XIV, exista tambin un Corregidor de Vizcaya, que era el mximo representante del
Rey en Vizcaya, participaba activamente en las instituciones representativas, tanto
en la Junta como en la Diputacin, hasta el punto de que era su Presidente con voz y
voto. Exista por ello un equilibrio entre los rganos del territorio y los del poder
central, formando parte uno del otro.
Vizcaya disfrutaba tambin de un ordenamiento jurdico propio de base tradicional,
consuetudinaria, con base en las costumbres. A mediados del siglo XV este
ordenamiento haba sido recopilado en el Fuero Viejo de Vizcaya y en el siglo XVI
concretamente en el 1527, esta recopilacin haba sido confirmada expresamente
por el Monarca Carlos V.
En este Derecho peculiar, se regulaba un rgimen peculiar en el mbito del Derecho
de propiedad, que favoreca la propiedad familiar entorno a la institucin del casero,
permita la conservacin del patrimonio dentro de unas mismas familias; tambin se
contena lo que en el siglo XIX provoco mayores problemas para la integracin de
Vizcaya en el Estado liberal porque se vea en este un privilegio insostenible en
igualdad con el resto del Estado, este privilegio era la condicin de hidalgua
universal que el Fuero Viejo de Vizcaya reconoca a todos los vizcanos originarios,
el ser originario se demostraba con razn del apellido o del patrimonio y esto
supona la atribucin a todos los vizcanos originarios del estatus nobiliario, y por lo
tanto el reconocimiento de todos los privilegios que ostentaban los nobles como: de
tipo penal, no podan ser sometidos a tortura; de tipo fiscal; de tipo militar.
Tanta fuerza tenan estos privilegios que en la Chancillera de Valladolid, especie de
Tribunal Supremo de Castilla, a la que perteneca Vizcaya, exista un juez especial
para pleitos entre los vizcanos, el juez mayor de Vizcaya; y era aqu donde hacan
uso de sus privilegios e hidalguas.
Esto funciono a lo largo del Antiguo Rgimen como un privilegio excluyente que se
utilizo por parte de los vizcanos para frenar la entrada de poblacin exterior, se
exiga la condicin de hidalgo para residir en Vizcaya, lo que significo que a lo largo
del Antiguo Rgimen Vizcaya fuese un territorio cerrado para grupos de poblacin
como: gitanos, judos, moriscos o conversos que tuvieron cerrada la entrada a
Vizcaya hasta mediados del siglo XIX, tiempo hasta el que estuvo vigente esta
medida.
Esta condicin de hidalgo universal llevaba aparejada la atribucin de los privilegios
de la nobleza que significaba a su vez importantes exenciones fiscales y militares.
En el tema fiscal, los vizcanos apenas pagaban impuestos, solo pagaban pequeos
impuestos ordinarios y excepcionalmente donativos extraordinarios a la Monarqua
espaola con carcter voluntario, discontinuo y excepcional; en el tema de ayuda
militar a la Monarqua, en Vizcaya estaban exentos del servicio militar, solo en
condiciones extraordinarias, cuando peligraba el territorio del Seoro firmaban un
ejercito foral.

- 214 -

Todas estas peculiaridades configuran a Vizcaya como una entidad diferenciada en

el interior de la Monarqua espaola, distinta con sus propios rasgos, que hacan que
Vizcaya se configurara como cuerpo poltico de provincia. Estas peculiaridades se
consolidaron gracias a que a mediados del siglo XVI se contribuyo a aumentar la
conciencia de diferencia con una doctrina jurdica que desarrollaron varios autores.
Las otras dos provincias vascongadas, lava y Guipzcoa, tenan tambin sus
propios Derechos pero estos no estaban recogidos en un Fueron nico sino que,
tanto lava como Guipzcoa, estaban
fragmentado en diferentes fueros
municipales, no en un fuero general. Tanto una como la otra a principios del siglo
XIX tenan instituciones parecidas a Vizcaya, unas Juntas con la atribucin del pase
foral.
En Guipzcoa exista tambin el privilegio de hidalgua universal que tambin fue
reconocido por Carlos V en 1527, con las mismas consecuencias en lo referente a la
entrada de poblacin exterior que Vizcaya. lava no tenia esta condicin general,
pero si existan muchas familias con este privilegio.
En los tres casos exista tambin una circunstancia que las diferenciaba del resto de
territorios que era la existencia de aduanas interiores que las separaban de los
territorios de Castilla, esto tambin aumento la sensacin de diferencia.
Desde el reinado de Felipe V, en el siglo XVIII, estos tres territorios fueron
cuestionados desde las Cortes, sobretodo en el tema de las aduanas, las cuales
intentaron ser suprimidas sin xito; fue una actitud comn a todos los Monarcas
Borbones, el intento de supresin de privilegios, fundamentalmente en el tema fiscal.
Esta ofensiva monrquica coincidi con las crticas a la foralidad vasca por parte de
la poblacin de estos territorios, en temas fiscales y de aduanas, mas en concreto
por parte de la burguesa urbana, a la cual no le resultaba beneficioso el rgimen
foral para sus intereses comerciales.
En ese clima la Constitucin de Cdiz de 1812, diseo un Estado unitario y
centralista que concentraba todo el poder poltico en el Estado, idea del Estado
Nacin en ruptura con la historia; la Constitucin de Cdiz y ese planteamiento de
Estado Nacin no fue excesivamente discutido en las Cortes, no levanto oposicin
por parte de los Diputados vascos. Pero la Constitucin de Cdiz tuvo poco tiempo
de vigencia en los territorios vascos por el desarrollo de la guerra de independencia,
quedando ese planteamiento solo sobre el papel en relacin con las Vascongadas y
Navarra.
A la vuelta de Fernando VII, se derog la Constitucin y se confirmo expresamente
en una Disposicin el rgimen foral de Navarra y de las vascongadas de antes de la
guerra de independencia, esto significo el restablecimiento de sus instituciones
propias.
Durante el Trienio Liberal, se volvi al marco constitucional de Cdiz y se puso en
marcha la accin de gobierno y una poltica legislativa que no reconoci ninguna

- 215 -

peculiaridad a Navarra y a las provincias vascas, en estas se puso en marcha las

mismas instituciones que en el resto de Espaa. Pero esa poltica centralista del
trienio termino en 1823 con la vuelta de Fernando VII que derogo de nuevo la
Constitucin y todo lo hecho al amparo de esta, as a partir del 1823 se volvi al
marco del Antiguo Rgimen y en ese marco Navarra y las vascongadas mantuvieron
sus instituciones y privilegios hasta la muerte de Fernando VII en 1833, fecha en la
que se inicia la primera guerra carlista y cuya resolucin permiti que parte de esa
foralidad se mantuviera en la Espaa liberal del siglo XIX.
La primera guerra carlista de 1833 a 1839, enfrento a los liberales (isabelinos) contra
los partidarios del Antiguo Rgimen (carlistas). Los carlistas luchaban por la defensa
expresa de los fueron de Navarra y de las vascongadas, mientras que el bando
liberal luchaba a favor de patrones unitarios y centralistas, esto llevo a la divisin de
Espaa en 1833 en 49 provincias, con el mismo rgimen todas, y entre ellas Navarra
y las provincias vascas de lava, Guipzcoa y Vizcaya.
La primera guerra carlista termino a finales del Verano de 1839 con el convenio de
Vergara. El General Espartero Jefe del bando liberal se comprometi a intentar la
incorporacin de los fueros dentro del marco constitucional de la Monarqua, marco
este representado por la Constitucin de 1839, la cual reconoca el principio de
soberana nacional, basado en los principios unitarios a los que en su momento
responda la Constitucin de Cdiz.
El compromiso de Espartero, firmado sobre el campo de batalla, se formalizo en una
importante ley de 25 de Octubre de 1839, de confirmacin y modificacin de los
Fueros de Navarra, que daba cauce legal a ese compromiso, dicha ley tena solo
dos artculos:
Doa Isabel II por la Gracia de Dios y de la Constitucin de la Monarqua espaola, Reina de
las Espaas y durante su menor edad, la Reina viuda doa Mara Cristina de Borbn, su
Augusta Madre, como Reina Gobernadora del Reino; a todos los que en la presente vieren y
entendieren sabed: que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:
Artculo 1.
Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la
unidad constitucional de la monarqua.
Artculo 2.
El Gobierno tan pronto como la oportunidad lo permita, y oyendo antes a las provincias
Vascongadas y a Navarra, propondr a las Cortes la modificacin indispensable que en los
mencionados fueros reclame el inters de las mismas, concilindolo con el general de la
Nacin y de la Constitucin de la Monarqua, resolviendo entre tanto provisionalmente, y en la
forma y sentido expresados, las dudas y dificultades que puedan ofrecerse, dando de ello
cuenta a las Cortes.
Por tanto mandamos a todos los Tribunales, justicias, Jefes, Gobernadores y dems
Autoridades, as civiles como militares y eclesisticas de cualquier clase y dignidad, que
guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar, la presente Ley en todas sus partes. Tendris lo
entendido para su cumplimiento y dispondris se imprima, publique y circule.- Yo la Reina
gobernadora.- Est rubricado de la Real mano.- En Palacio a 25 de octubre de 1839.

- 216 -

Esta ley, de 25 de Octubre de 1839, en el futuro fue interpretada como acta adicional
de la Constitucin de 1839 que correga y modificaba en beneficio de esas cuatro
provincias el principio de unidad.
La interpretacin del segundo articulo planteo enfrentamientos en las filas liberales a
propsito de los trminos en que deban la conciliacin entre los fueros y el carcter
unitario de la Constitucin Monrquica. Enfrentamientos entre Progresistas y
Moderados que retrasaron la solucin de esa ley dos aos y que al final esos
conflictos se resolvieron a favor de los moderados, e implantaron tesis propias de
liberalismo doctrinario, de manera que la conservacin de los fueros se planteo como
parte de la Constitucin histrica, la conservacin de esos fueros se consideraba
anterior a la Constitucin, por lo tanto con legitimacin histrica quedando la
conservacin de los fueros de las cuatro provincias a la altura de la Monarqua.
De acuerdo a este planteamiento se desarrollo la ley de acuerdo a dos disposiciones
que fijaron el marco constitucional para los cuatro fueros:
-

Por un lado, la llamada Ley Paccionada de Navarra de 16 de Agosto de 1841.

Esta Ley regulo el marco institucional y jurdico de Navarra. Se redacto con las
previsiones de la Ley de 1839 y por ello la tramitacin de la Ley Paccionada fue
precedida de un periodo de consultas con la Diputacin de Navarra y con
representantes de las Cortes. Consultas de las cuales se admiti un borrado de la
Ley, que luego no fue objeto de modificaciones en las Cortes. La Ley Paccionada se
desarrollo sobre el borrador de la propia Navarra. Por sus peculiaridades destacar
que fruto de acuerdo, a pesar de eso fue una Ley que sigui el proceso legislativo
ordinario, se presento a Cortes como proyecto del Gobierno. A partir de aqu Navarra
dejo de ser un Reino para convertirse en una provincia suponiendo esto la perdida
de esas instituciones derivadas de la condicin de Reino como Virrey, Cortes,
Diputacin.
Una provincia que sin embargo, no se organizo en pie de igualdad con el resto de
provincias espaolas, mantuvo sus peculiaridades, en concreto las mas funcionales,
las que mas interesaban a la burguesa Navarra.
Navarra se equiparaba al resto de provincias espaolas en rganos, estando
regulada por la Diputacin Provincial y por un Jefe de poltico, tenia las mismas
autoridades que otras provincias en lo relativo a lo militar; en lo relativo a la
Administracin de Justicia contaba tambin con los mismos Jueces y Tribunales; las
Administraciones Municipales quedaron equiparadas al resto de provincias con la
supresin de las aduanas. Pero la nueva provincia de Navarra mantuvo
peculiaridades en materia de ordenamiento jurdico, mantuvo su propio Derecho Civil
histrico y su propio Derecho Penal; tambin diferencias en materia de prestacin
del servicio militar, en el sentido de que se le atribua a la Diputacin de Navarra la
competencia, que no tenan otras provincias, del reclutamiento del cupo de solados;
junto a esas atribuciones en materia de reclutamiento la Diputacin Foral de Navarra
mantuvo competencias especificas en materia de administracin de bienes

- 217 -

municipales, esto le permiti gestionar sus bienes municipales frente a la

desamortizacin central de Madoz, frenando as la desamortizacin de sus bienes
municipales; la Diputacin mantuvo atribuciones importantes en materia de
recaudacin de impuestos, se extendi a los navarros el deber de pagar impuestos
pero llevar a cabo la recaudacin le corresponda a la Diputacin as como tambin
decidir porque vas tenia que recaudarlos y que se quedase en su propio provecho lo
que sobrase de la cantidad estipulada por el Gobierno central.
Estas atribuciones especficas de la Diputacin lograron que a partir de 1941 esta
tuviera una influencia social creciente frente a otras Diputaciones espaolas.
-

Por otro, el Decreto de 29 de Octubre de 1841 que reorganizaba la

Administracin de las provincias vascongadas.

Esta disposicin, que reorganizaba la administracin de las provincias vascas tuvo

una historia distinta a la de la Ley Paccionada de Navarra y no se ajusto a los
trminos de la Ley de 1839.
No fue una Ley, no intervinieron las Cortes, fue un Decreto obra personal de
Espartero sin tener en cuenta la opinin de las provincias vascas como ordenaba la
Ley de 1839, eso fue consecuencia de la distinta situacin de las provincias vascas
por la presin del mantenimiento de sus fueros. Inicialmente las provincias vascas
nombraron representantes para discutir la suerte de sus fueros ante las Cortes, se
mantuvieron en una postura mas radical que Navarra, una postura de defensa
integra de sus peculiaridades, sin ceder, no admitir la perdida de ninguna de sus
peculiaridades. Defensa que basaban por la aceptacin de la Monarqua.
Por parte de las Cortes la intencin era hacer con los territorios vascos algo parecido
con Navarra, renunciando los territorios vascos a buena parte de sus privilegios.
En este clima, hubo movilizaciones en ciudades como San Sebastin contra el
Gobierno de Espartero, estas movilizaciones fueron reprimidas violentamente y
marcaron un marco distinto al navarro.
En este clima de victoria ante el oponente Espartero, el Decreto se presento a la
sociedad vasca como obra del vencedor sobre el vencido, como forma unilateral sin
tener en cuenta la opinin de los vascos, Espartero prescindi del trmino de la Ley
de 1839 y actu desde sus propias ideas.
Ese Decreto suprima todas las instituciones forales, las Juntas, las Diputaciones, el
rgimen municipal, el rgimen judicial, el Pase Foral, las Aduanas interiores que se
trasladaron a la costa y a la frontera francesa. En los trminos de instituciones las
provincias vascas fueron equiparadas al resto de provincias vascas y fueron regidas
por Diputaciones provinciales como haba en cualquier otra provincia y regidas por el
mismo mando.
El Decreto de Espartero se limitaba a suprimir las instituciones forales sin
pronunciarse expresamente sobre otros mbitos como los que haban permitido a los

- 218 -

navarros conservar sus peculiaridades, como mantener el Derecho Civil, Penal, El

Decreto de Espartero por lo tanto no se pronunciaba sobre el Derecho peculiar vasco
o tambin sobre la prestacin del servicio militar o los privilegios de exencin fiscal.
Esos silencios fueron interpretados a partir de la cada de Espartero, en 1844 y con
el inicio de la Dcada Moderada, a favor de los vascos, manteniendo las
peculiaridades y privilegios histricos en virtud del juego poltico de alianzas entre los
fueristas y los moderados, fueristas aliados polticos de los parlamentarios del
partido moderado. Esa ayuda poltica fue recompensada mediante concesiones a los
territorios vascos que supusieron una interpretacin favorable del mantenimiento de
sus peculiaridades.
A lo largo de la Dcada Moderada aparecieron disposiciones que plasmaban ese
trato de favor del partido moderado hacia la poblacin vasca, como el
restablecimiento de las Juntas Generales y de las Diputaciones de Juntas en 1844. A
lo largo de todo el periodo disfrutaron de exenciones en materia militar, fiscal (no se
atreven a pedir el pago de impuestos por temor a reaccin de la poblacin y por un
rebrote del carlismo, ni siquiera en la antigua forma de donativos y extraordinarios).
Esa actitud del Gobierno moderado favorece el fortalecimiento del foralismo y de una
conciencia diferencial vasca que a lo largo de la Dcada Moderada se extendi a las
tres provincias como una conciencia de los vascos. Y as se mantuvo la insercin de
las provincias vascas hasta la finalizacin de la ltima guerra carlista. La segunda
guerra carlista no altero anda en los Regimenes frrales.
La ultima guerra carlista, 1872-1876, se cerro con una muy importante Ley de 21 de
Julio de 1876, obra de Canovas, y que se extendi a Navarra y a las provincias
vascas solucionando el tema final de la insercin de estas provincias en Espaa.
La negociacin la llevo acabo Canovas con miembros de la burguesa vasca de las
tres provincias. Se abordaron los silencios del Decreto de Espartero de 1841 dentro
del marco constitucional de 1876, Constitucin la de ese ao que haba aparecido un
mes antes que la Ley que salio de las negociaciones de Canovas. Dicha
Constitucin estableca en su artculo 3 el principio de igual de deberes de todos los
espaoles a efectos de la prestacin militar y de la contribucin fiscal.
Articulo 3.
Todo espaol est obligado a defender la Patria con las armas, cuando sea llamado por la
ley, y a contribuir, en proporcin de sus haberes, para los gastos del Estado, de la provincia y
del Municipio. Nadie est obligado a pagar contribucin que no est votada por las Cortes o
por las Corporaciones legalmente autorizadas para imponerla.

La Ley de 1876 se iniciaba con este recordatorio del deber constitucional de todos
los espaoles en igualad, a efectos militares y fiscales. Por ello todas las provincias
de Espaa estaban en igualdad en este sentido.
Una igualdad que sin embargo no se implanto en trminos equitativos en su totalidad
a todo el territorio. Ya que se atribuyo a las Diputaciones vascas la aplicacin de este
deber constitucional, en una situacin semejante a la Navarra de 1841. Se obligaba

- 219 -

a partir de entonces a los vascos a hacer el servicio militar pero se encomend a

cada una de las Diputaciones vascas el reclutamiento del cupo militar que le
correspondiera a cada una. Del mismo modo se extendi a los habitantes vascos el
pagar impuestos pero, el estado fijaba la cantidad total de recaudacin anual para
cada provincia, se dejaba que sus Diputaciones dispusieran la forma de recaudacin
y se le permita que se quedase con el dinero que sobrase de la cantidad que tenan
estipulada. Por ello estas dos circunstancias no fueron igual al resto de provincias
espaolas y permiti el desarrollo econmico de las provincias vascas en
comparacin con otras.
Estas peculiaridad se desarrollaron a partir del ao siguiente por la forma de los
conciertos fiscales, en 1878 se extendi tambin a Navarra.
Estas caractersticas no tenan ninguna relacin con el rgimen foral, no tenan
precedentes en el Antiguo Rgimen, aparecan por primera vez en la historia, pero
se presentaron a la sociedad como el manteniendo de las peculiaridades de la Ley
de 1839. Estos conciertos han llegado a nuestros das.
La Ley de 1876 de Canovas sobre cuestiones militares y fiscales no deca nada
sobre los Derechos peculiares, que pasaba con sus ordenamientos jurdicos
caractersticos, con su Derecho Civil, con su Derecho de familia... El silencio se
interpreto como el mantenimiento de sus ordenamientos jurdicos peculiares
(Derecho Civil) pero como regimenes anquilosados, no podan evolucionar ni
adaptarse debido a las perdida de las instituciones encargadas de esta labor. Se
incorporaron a las compilaciones de Derecho Civil de lava y Vizcaya.
2.2 NACIONALISMO
Junto a la influencia del foralismo y del carlismo, los otros movimientos que tambin
se manifestaron contrarios a la uniformidad y al centralismo, configurados bajo la
influencia de Cdiz, de su idea de Nacin-Estado, fueron los nacionalismos
perifricos. Los cuales empezaron a tener influencia poltica en el ltimo tercio del
siglo XIX, fundamentalmente en Catalua, Galicia y Vascongadas, como
movimientos de defensa de sus rasgos culturales.
Comenzaron a manifestarse a mediados del siglo XIX pero comenzaron a tener
influencia poltica en la ltima dcada del siglo XIX. El despertar del nacionalismo
perifrico significo la defensa de otra idea de Nacin, el llamado concepto
esencialista de Nacin frente a la idea alumbrada en Cdiz del concepto de Estado
Nacin. Este otro concepto defenda la consideracin de la Nacin como una
comunidad histrica (natural) basada en la existencia de unos rasgos de identidad
propios, de lengua peculiar distinta al castellano, de una historia, de una cultura, de
unos Derechos, de usan costumbres, de unos rasgos tnicos propios. Todo ello daba
lo que hoy en da se llama hecho diferencial.
En segundo lugar se defenda la existencia de una conciencia colectiva de
pertenencia a una comunidad diferenciada.

- 220 -

La Nacin se concibe como una realidad impuesta a la voluntad de los individuos,

anterior y superior a estos y a cualquier voluntad constituyente.
Sobre esta idea base se desarrollaron a finales del siglo XIX los nacionalismos
perifricos cataln, gallego y vasco, pero diferentes entre si y sin conexiones entre
ellos.
2.2.1 CATALUA
Se planteo mas como movimiento interclasista, de derechas, de la burguesa
catalana, que inicialmente parta de la aceptacin de Espaa y se planteaba como
meta la autonoma, algunos grupos como meta el federalismo o la republica. Desde
la dictadura de Primo de Rivera se fue abriendo el nacionalismo hacia grupos de
izquierdas y republicanos.
El nacionalismo cataln se impulso a partir del Cdigo Civil de 1889, en su defensa
de los Derechos civiles forales. El xito en su defensa dio lugar a un impulso nuevo
que a partir de los primeros aos del siglo XX se alimento cada vez mas de
determinados smbolos, smbolos de diferenciacin catalana como la bandera, el
himno, el baile o el establecimiento de smbolos que fallaron en el nacionalismo
espaola que Catalua foment desde el principio como la fiesta nacional.
Las Instituciones, fomentadas desde el nacimiento de la Mancomunidad Catalana en
1914, asamblea esta de Diputados provinciales a los que se les encomend la
gestin de las competencias propias de las Diputaciones Provinciales. Se manifest
desde el principio la Mancomunidad como muy efectiva en materia de educacin,
obras pblicas, materia social, y contribuyo a fomentar el sentimiento nacionalista.
La Mancomunidad Catalana fue suprimida por Primo de Rivera en 1925 ao este
tambin en que la Dictadura inicio claramente una poltica anti-catalana, con
represin en el uso de sus smbolos, de su lengua con la imposicin del castellano.
Poltica represiva que despus de los aos de xito de la Mancomunidad fortaleci
aun ms el sentimiento nacionalista.
2.2.2 VASCONGADAS
El nacionalismo se facilito por la perdida de fueros en 1876, por la perdida de sus
privilegios histricos. En un primer momento el nacionalismo se planteo como
antiliberal, con rasgos del carsimo y de defensa del integrismo catlico en materia
religiosa, con rechazos al progreso econmicos, a la industrializacin y al cambio en
el modo de vida tradicional, rechazo a la entrad de trabajadores que no fueran
vascos (no nacidos en Pas Vasco conocidos como maketos); en una defensa por
los modos de vida rural y de modos de vida tradicional, todo ello capitaneado por el
fundador del nacionalismo vasco (PNV) Sabino Arana. Las ideas de Sabino Arana
definan las ideas del nacionalismo vasco, como la raza demostrndola por los
apellidos, y la religin. El nacionalismo de Sabino Arana se manifest claramente
como antiliberal, como antiespaol y defenda la independencia del pueblo vasco.

- 221 -

Al servicio del nacionalismo existi una historiografa que destacaba las agresiones
de las que haban sido objeto los vascos y destacaba la resistencia ancestral del
pueblo vasco ante ellas, ante el invasor. En un principio el nacionalismo tuvo mayor
fuerza en Vizcaya extendindose posteriormente a las otras dos provincias.
Sabino Arana muri joven, a principios del siglo XX, a partir de entonces dos
tendencias, los ms radicales, defensores de la independencia; y los mas
moderados, defensores de la autonoma, ambas en algn momento llegaron a
escindirse en dos partidos. Destacar que el PNV no estuvo presente en el Pacto de
San Sebastin de 1930, pacto que preparo el advenimiento de la II Republica, en l
partidos republicanos, nacionalistas catalanes y gallegos pero no vascos.
2.2.3 GALICIA
El nacionalismo gallego surgi como fenmeno cultural a mediados del siglo XIX,
dentro del romanticismo, pero pronto fue alimentado por una historiografa
nacionalista en la que tuvo un papel principal la historia gallega que desde al dcada
de los 60 haba sido recopilada por Murgua. En esa historia gallega se exaltaban
signos de identidad gallegos que servan de base para la existencia de la Nacin
gallega; rasgos que definan la raza, la raza celta; tambin cultivaban la existencia de
un sentimiento colectivo nacional propio especial amor a al tierra; la religiosidad
ancestral de los gallegos, cercana al paganismo; la ausencia de ansias
expansionistas; y sobretodo la lengua propia, arraigada principalmente en el mbito
rural. Estos rasgos, obra de Murgua, constituyeron la base para la autonoma
poltica.
El nacionalismo gallego como movimiento poltico no tuvo demasiada fuerza en la
vida poltica espaola hasta la II Republica, con el Partido Gallegista que agrupo al
nacionalismo. Este partido se alineo primero con la izquierda de Azaa y mas tarde
participo en la coalicin con el Frente Popular.
2.2.4 RESULTADO ESTATUTOS DE AUTONOMIA
La II Republica intento dar salida a los nacionalismos con su formula constitucional
de autonoma para esas regiones que quisieran. En la Constitucin de 1931 no se
regulaba el mapa de las autonomas sino que regulaba el como llegar a ella pero no
mencionaba especficamente el quien. Formula que pasaba por la aprobacin de un
proyecto de Estatuto cuya iniciativa se encomendaba a los ayuntamientos y luego
deba ser aceptado en plebiscito por la poblacin, como ultimo requisito deba ser
aprobado por las Cortes, garanta esta ultima para que se adecuasen los Estatutos a
la Constitucin.
Solo tres regiones llegaron a esta autonoma, Catalua, Galicia y Vascongadas. De
las tres regiones donde se encontraba mas maduro el nacionalismo era Catalua por
lo que como consecuencia tuvo ms maduro el acceso a la autonoma.
En Catalua el proyecto de Estatuto se aprob incluso antes que la propia
Constitucin de la II Republica, en Agosto de 1931, por lo cual no se ajustaba

- 222 -

totalmente a las previsiones constitucionales y cuyo procedimiento de elaboracin

condiciono el debate constitucional de autonoma. Una vez corregidos los preceptos
que chocaban con la Constitucin, se aprob en las Cortes en 1932 configurndose
Catalua como una regin autnoma dentro de Espaa. Estatuto que estuvo en
suspenso durante el Bienio Negro de la II Republica y que posteriormente fue
derogado por Franco en su Dictadura.
Los vascos aprobaron su proyecto de Estatuto en Octubre de 1936, surgi del
pacto entre el Frente Popular y el PNV. Las tres provincias aprueban la
denominacin de Pas Vasco para el conjunto de las tres provincias. El Estatuto final
surgi del fracaso de un primer proyecto, el Estatuto de Estella en el Verano de
1931, que configuraba el Estado vasco como las tres provincias vascas y Navarra,
aprobado en Asamblea con concejales carlistas, nacionalista y catlicos
independientes pero no nacionalistas e derechas. No fue aprobado por el
ayuntamiento de Navarra.
Galicia aprob su proyecto de Estatuto en plebiscito en Junio de 1936 poco antes
de la Guerra Civil, despus tuvo una tramitacin muy larga y fue aprobado en la
ltima sesin de Cortes ya en plena Guerra Civil, en 1938. Fue un Estatuto que no
tuvo ocasin de llevarse a la prctica.
Otras regiones como Aragn, Valencia o Andaluca solo llegaron a redactar
anteproyectos de Estatuto.
La Dictadura de Franco acabo con todas las pretensiones nacionalistas y de
autonoma. En la Dictadura se gobern sobre el patrn nacionalista espaol con
represin a cualquier otro, con unidad e integridad de la Nacin espaola y con
represin a los signos de identidad de los nacionalismos perifricos. Hubo dos
excepciones:
-

Una en materia de Derecho Civil foral que siguieron conservando sus

peculiaridades marcadas en el Cdigo Civil de 1889.

Y otra, lava y Navarra, que como premio, a su colaboracin en la Guerra

Civil y a su fidelidad poltica al bando de Franco, mantuvieron sus
peculiaridades en rgimen fiscal y mantuvieron sus Diputaciones provinciales.

La Constitucin de 1978 implanto un nuevo marco, el Estado de las Autonomas, en

la lnea de la Constitucin de 1931 se plante como un sistema abierto, no dice
cuantas autonomas hay pero si el proceso hacia ella. Y en sus Disposiciones
Transitorias permita el acceso mas inmediato a la autonoma para aquellas regiones
que haban aprobado su Estatuto en la II Republica, casos de Galicia, Pas Vasco y
Catalua.
Como cierre la Constitucin actual en su Disposicin Derogatoria alude a la Ley de
25 de Octubre de 1839, de Espartero, y a la Ley de 21 de Julio de 1876, de
Canovas, considerndolas definitivamente derogadas en cuanto pudieran tener
todava alguna vigencia.

- 223 -

LECCION 18
1. CORTES Y REGIMENS PARLAMENTARIOS
Las Cortes liberales enunciaron el nuevo principio de representacin en el primer
Decreto de las Cortes de Cdiz el 24 de Septiembre de 1810, en el que se declaraba
que los diputados reunidos en Cortes representaban a la Nacin espaola. Esta idea
de representacin se reprodujo luego en el texto Constitucional de Cdiz en su
artculo 27:
Artculo 27.
Las Cortes son la reunin de todos los diputados que representan la Nacin, nombrados por
los ciudadanos en la forma que se dir.

A diferencia del Antiguo Rgimen este nuevo principio de representacin significa

que las Cortes no eran la expresin de la voluntad de los electores sino que se
consideraba que las Cortes eran la voluntad de la Nacin, manifestndose en la
reunin de Cortes y no en las instrucciones que llevasen los diputados, como ocurra
en el Antiguo Rgimen cuando los diputados expresaban la voz de las ciudades con
el paquete de instrucciones que llevaban dado por estas, lo que se llama un mandato
imperativo, estos procuradores no tenan voluntad para decidir sobre temas que no
llevasen en sus mandatos imperativos. Frente a esto en las Cortes liberales tenan
libertad de opinin y representacin, sin instrucciones y sin mandatos.
Este principio de representacin se mantuvo en todas las Cortes liberales, fue la
base, pero se distinguieron en razn de modelo de organizacin que oscilo entre
unicameral o bicameral:
-

Unicameral, una sola Cmara de representacin, se sigui en las

Constituciones de 1812 y 1931 y se defendi con distintos argumentos:
o La Constitucin de 1812 defendi el unicameralismo por la
definicin de liberalismo radical, Nacin nica por ello una sola
Cmara. Fidelidad a los principios del liberalismo. A favor del
unicameralismo razones circunstanciales propias de la etapa, temor
a la obstaculizacin de la labor de las Cortes por parte de la nobleza
y del clero, miedo a sectores preferenciales que compondran la
segunda Cmara y podran poner obstculos a la labor
revolucionaria.
o La Constitucin de la II Republica de 1931, apelo al principio de
igualdad, a la democracia y a la representacin igual en los mismos
trminos. Tambin a la experiencia bicameral que haba
demostrado, no solo Espaa sino tambin otros pases, que con
frecuencia haba conflictos entre las dos Cmaras produciendo
como consecuencia un debilitamiento del Poder legislativo, tambin

- 224 -

apelo a los retrasos en el proceso legislativo en la tramitacin de las

leyes por la necesidad de que los proyectos de ley pasaran examen
en las dos Cmaras. En esta Constitucin no se planteo la idea de
un Senado de representacin territorial.
-

Bicamerales, dos Cmaras de representacin. Desde el Estatuto Real de

1834 se opto por el bicameralismo y desde la Constitucin de 1837 las
Cmaras se denominaron Congreso-Senado, dos Cmaras que aparecan
con la idea de voto censitario y que se mantuvo al amparo de las
Constituciones hasta la Constitucin de 1876 y con las leyes electorales de
1890 y 1907 con el voto universal masculino.
Los argumentos empleados para defender el bicameraslimo, necesidad de
una Cmara intermedia entre el Rey y las Cortes que sirviera de equilibrio
poltico, al confirmarse la Cmara Alta (Senado) con la finalidad de reforzar
la posicin de la Monarqua ya que en el Senado intervena el Rey en su
composicin; otro argumento era la conveniencia de dar representacin
mas directa a todas las clases e intereses presentes en la sociedad; otra,
la finalidad doctrinal a la formulacin del principio de divisin de poderes,
Montesquieu concibi unas Cortes bicamerales y junto a todo esto la
experiencia de pases como Inglaterra y EEUU que se aleg a favor del
bicameralismo; otro argumento fue la configuracin en dos Cmaras servia
de freno a decisiones precipitadas o extremistas; otra, se apelo tambin a
razones tcnicas, necesario el examen de proyectos de ley por las dos
Cmaras que permita resolver contradicciones, fallos tcnicos,
El bicameralismo fue la propuesta abanderada por los moderados desde el
Trienio Liberal, criticando el unicameralismo a favor del bicameralismo.
Esa opcin de bicameralismo desde la Constitucin de 1837 comenz a
ser defendido tambin por parte de los progresistas lo que llevo al xito de
esta formula en el resto de Constituciones espaolas desde el Estatuto
Real de 1834 hasta la Constitucin de 1876.

Las Cortes eran titulares del Poder legislativo, titularidad que compartieron en todos
los textos Constitucionales con el Rey salvo en la Constitucin de 1869 donde la
titularidad era exclusiva de las Cortes y en la Constitucin de 1931 donde el Poder
legislativo perteneca al pueblo y su ejercicio a las Cortes.
Junto a las competencias legislativas de las Cortes existan otras competencias
como las polticas y dentro de estas las Cortes siempre encargadas de recibir el
juramento del Rey de respeto a la Constitucin y a las leyes de Espaa, tambin las
Cortes se atribuan en la mayora de textos constitucionales, no en todos, la
resolucin de las dudas sobre el orden sucesorio a la Corona y tambin la regencia
en los supuestos de minora regia. A partir de la Constitucin de 1869 se regularon
expresamente las practicas del rgimen parlamentario que supona la atribucin a
Cortes de la posibilidad de presentar el voto de censura al Gobierno, que llevara
aparejada la destitucin de este, otra de las facultades de las Cortes que se regulo
en esta Constitucin fue la de interpelar, interrogar, al Gobierno pidindole

- 225 -

explicaciones de su Gobierno. Estas practicas se suprimieron en 1876 y se

reincorporaron en 1931 y en esa lnea se mantiene la Constitucin actual. Junto a
estas competencias las Cortes tuvieron, desde 1837, adjudicadas competencias
econmicas como la aprobacin de impuestos y del presupuesto general del Estado.
Por ultimo la Constitucin de Cdiz marcaba una lnea de continuidad poltica
reformista del siglo XVIII, se atribua a las Cortes competencias destinadas a
fomentar el bienestar publico, en materia de enseanza, de promocin de la
industria, de la sanidad. Sobre esas bases generales la composicin de las Cortes
en el siglo XIX fue diversa como vimos en el tema 16.

2. GOBIERNO Y MINISTERIOS
La organizacin del Poder ejecutivo a lo largo del siglo XIX en Espaa fue fruto de la
evolucin y adaptacin de las instituciones procedentes del Antiguo Rgimen, se
marco una lnea de continuacin. En ese sentido el punto de partida de la evolucin
fueron los cambios que tuvieron lugar a lo largo del siglo XVIII y que significaron la
decadencia de los Consejos y la aparicin de la figura de los Secretarios de Estado y
de Despacho durante el reinado de Felipe V en 1705, estos aparecen como cargos
unipersonales y que progresivamente irn sustituyendo a los Consejos como
rganos gestores del Gobierno y de la Monarqua.
En sus orgenes fueron dos y a finales del siglo XVIII ya sern cinco que eran los
Secretarios de Estado, Guerra, Marina, Justicia y Hacienda, sobre este esquema de
Secretario de Estado y de Despacho se mantuvo en la Constitucin de Cdiz la
organizacin del Poder ejecutivo aadiendo el Secretario de Gobernacin para la
Pennsula y el Secretario de Gobernacin para ultramar. Esto se elimino a la vuelta
de Fernando VII en 1814 y se volvi a restaurar de nuevo en el Trienio Liberal,
eliminndolo de nuevo en Octubre de 1823 con la vuelta al poder de Fernando VII
dando comienzo a la Dcada Ominosa.
Esa situacin se mantuvo hasta 1832, muy a finales del reinado de Fernando VII,
cuando apareci una nueva secretaria la llamada Secretaria (Estado y Despacho) de
Fomento General del Reino impulsada por un poltico colaborador de Fernando VII,
de ideologa moderada muy andado en la ilustracin del siglo XVIII, que fue Javier de
Burgos. Esta Secretaria de Fomento apareci dentro del paquete de medidas de
reforma de la administracin, fue un departamento de inspiracin francesa e
influenciado por esta, y que se conceba por Javier de Burgos como el taller de la
prosperidad nacional y al mismo tiempo motor de la maquinaria administrativa.
Esta Secretaria de Fomento General del Reino apareci como Secretaria con
multitud de competencias a su cargo, competencias que podran distribuirse en tres
grandes bloques:
1- Fomento de la riqueza nacional. Todas las competencias destinadas al
fomento de la riqueza nacional, obras pblicas, comercio, educacin,
trasporte, agricultura, industria, sanidad pblica,

- 226 -

2- Aquellas destinadas al mantenimiento del orden pblico. La polica, el

gobierno de las crceles,
3- La organizacin y control de la administracin provincial y local.
Posteriormente cambio de nombre en diversas ocasiones y fue el germen del
posterior despliegue de departamentos ministeriales, departamentos que
aparecieron desgajados de la Secretaria de Fomento.
El rgimen ministerial fue muy cambiante a lo largo del siglo XIX y XX, estuvo
marcado por una lnea de aumento creciente del nmero de ministerios, otro signo
de evolucin fue la progresiva adquisicin de entidad propia, de personalidad propia
por parte del Gobierno, separndose as progresivamente del Rey. En Cdiz los
Secretarios de Estado aparecieron como colaboradores del Rey, esa condicin la
van perdiendo a lo largo del siglo XIX a medida de que el Gobierno se va
cohesionado y adquiriendo personalidad propia. Dos acontecimientos decisivos:
1- Aparicin del Consejo de Ministros. Tuvo lugar en Noviembre de 1823, en
periodo absolutista, Fernando VII cre el Consejo de Ministros como
rgano colegiado de direccin de la poltica nacional que se fue
independizando del Rey.
2- Aparicin del Presidente del Consejo de Ministros. Apareci en 1834, ya
muerto Fernando VII, dentro del marco del Estatuto Real de ese ao y del
Gobierno moderado de Martnez de la Rosa.
Tanto el Consejo de Ministros como su Presidente no tuvieron regulacin
constitucional hasta la Constitucin de la II Republica en 1931. Durante el
franquismo el Presidente del Consejo de Ministros se fusiono en la persona de
Franco, figuras de Jefe de Estado y Presidente del Consejo de Ministros en la misma
personal hasta la Ley Orgnica de 1967 que las implanto como figuras separadas y
as en 1973 fue nombrado Presidente del Consejo de Ministros Carrero Blanco. El
Presidente desde 1834, fecha en que se suprimieron los Consejos y desde entonces
el Gobierno adquiri la configuracin que todava mantiene en la actualidad, el Poder
ejecutivo como conjunto de departamentos sectoriales con Secretario Estado a la
cabeza con determinadas materias encomendadas a cada uno, con una estructura
interna jerarquizada y a la que se incorporaron otras secciones como los Directores
Generales y Subsecretarios. Departamento sectoriales que desde 1837 se llamaron
Ministerios y a los responsables Ministros.
Los Ministros mantuvieron un doble carcter poltico-administrativo:
-

Poltico, se consideraban delegados del Poder ejecutivo en cada uno de

sus mbitos.

Administrativo, como agentes administrativos en cuanto que el Ministerio

se erigi desde el principio en centro de direccin y ordenacin de la
maquinaria administrativa y burocrtica (papeleo) para hacer efectiva al

- 227 -

accin del Gobierno. Con una complejidad paralela al aumento de sus

competencias.

3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Los objetivos de la revolucin liberal apuntaron a conseguir una justicia igual, a
implantar el principio de igualdad y a hacer efectivo el principio de divisin de
poderes que llevado al mbito de la justicia exiga a su vez la implantacin de tres
principios en la organizacin de justicia, serian:
1- Principio de legalidad. La administracin de justicia entendida como estricta
aplicacin de la ley eliminando el arbitrio de los jueces.
2- Principio de independencia.
3- Principio de exclusividad. Los rganos de la administracin de justicia
deberan encargarse exclusivamente en administrar justicia.
Estos principios chocaban con la situacin heredada del Antiguo Rgimen, situacin
que se mantena en Espaa a principios del siglo XIX.
El principio de igualdad, Espaa viva en una situacin de diversidad de poderes y de
jurisdicciones, coexistan la jurisdiccin real con la jurisdiccin de los seores, de la
Iglesia, de las corporaciones, adems de que en muchos fueros espaoles, dentro
de la jurisdiccin del real, existan personas y actividades que disfrutaban de
privilegios al disfrutar de sus propios Jueces Tribunales en los procesos. Muy
frecuente el envo de jueces comisarios, pesquisidores, encargados de juzgar pleitos
de particular gravedad o de inters para la Monarqua.
El principio de legalidad, en Espaa tampoco se contaba con este principio por la
presencia del arbitrio judicial. Tampoco se daba independencia a los Jueces y
Tribunales que eran rganos dependientes del Rey, no sol en cuestiones de
nombramientos sino que tambin eran muy frecuentes las interferencias del Rey en
los Juzgados y Tribunales o en la graduacin de las penas.
En Espaa no se consiguen estos principios hasta el Sexenio aunque con
anterioridad hubo avances parciales en la lnea de implantacin de esos principios,
se centraron en las Cortes de Cdiz, en el Trienio Liberal y a partir de 1835 que
fueron consiguiendo algunas reformas parciales en la administracin de justicia.
Una medida muy importante en las Cortes de Cdiz, que fue un avance en el
principio de igualdad, fue el Decreto de 6 de Agosto de 1811 en el que se abolan las
jurisdicciones seoriales. Adems las Cortes de Cdiz enunciaron un nuevo
organigrama de Juzgados y Tribunales sobre un modelo de justicia letrada
encomendad a jueces profesionales, modelo uniforme sobre todo el territorio espaol
que tenia como escalones a los alcaldes, concebidos como jueces de paz para evitar
litigios, actividad de conciliacin, adems de tener en materia penal algunas
actuaciones como la apertura del sumario,; por encima de estos los jueces de

- 228 -

partido; por encima de estos las Audiencias de provincia, con sede en la capital de
provincia; por encima de este organigrama se instituyo un Tribunal Supremo como
cspide del sistema judicial, organismo concebido como rgano de control y
fiscalizacin de los jueces. Tambin en la lnea del principio de igualdad se anuncio
en la Constitucin de Cdiz la unidad de fuero, supresin de todas las jurisdicciones
con la nica excepcin de la jurisdiccin eclesistica y la militar.
En Cdiz se desarrollo una normativa muy importante para el desarrollo de estas
premisas:
-

Reglamento de la administracin de justicia de 1812.

Reglamento del Tribunal Supremo de 1813.

Todo esto no tuvo tiempo de llevarse a la practica por su derogamiento a la vuelta de

Fernando VII con la excepcin de que continuo la abolicin de la jurisdiccin
seorial. Se implanto de nuevo en el Trienio liberal y se elimino de nuevo con la
vuelta al poder de Fernando VII en 1823. De manera que la administracin de justicia
del Antiguo Rgimen se mantuvo prcticamente intacta, con la excepcin antes vista,
hasta 1835 ao en el cual durante la regencia de Maria Cristina apareci una norma
importante: reglamento provisional de administracin de justicia. Entre los avances
que significo esta norma mencionar la supresin de los fueros especiales como el
universitario y tambin el establecimiento de una nueva planta organizativa de
justicia que se configuraba como planta jerrquica, cuyo escaln inferior son los
alcaldes ordinarios con competencias semejantes a las de Cdiz; por encima de
estos los jueces letrado de primera instancia; por encima de estos unas Audiencias,
tribunales de primera y segunda instancia; y como cspide del sistema un Tribunal
Supremo.
Con esta situacin se llega al Sexenio, momento cumbre debido a la especial
trascendencia que le dieron los polticos del Sexenio a la justicia, que reforzaron el
juego de la justicia y que plasmaron en la Constitucin de 1869. Hicieron dos
disposiciones importantes que fueron:
1- El Decreto de unificacin de fueros de 6 de Diciembre de 1868. Obra del
Gobierno provisional, en virtud del cual se eliminaron la mayora de los fueros
y jurisdicciones especiales procedentes del Antiguo Rgimen entre ellas la
jurisdiccin mercantil. A pesar de la igualdad no elimino por completo la
jurisdiccin militar ni la eclesistica aunque si limito mucho su alcance, esto
fue debido a la presin de los grupos respectivos.
2- La Ley Orgnica del Poder judicial promulgada el 15 de Septiembre de 1870.
Obra de las Cortes constituyentes, fue obra impulsada y con una importante
participacin del entonces Ministro de Gracia y Justicia, Eugenio Montero
Ros. A pesar de que la ley naci con el calificativo de provisional estuvo
vigente hasta 1985. Instauro el principio de profesionalidad de los jueces,
implant el ingreso a la carrera judicial por oposicin por meritos y capacidad,
ya no por el Rey; el principio de responsabilidad de los jueces por los excesos

- 229 -

y abusos en el ejercicio de su actividad; la inamovilidad de los jueces,

garantizar su independencia con el Rey, solo en el supuesto de graves faltas
se poda permitir la destitucin de los jueces; se diseo una planta uniforme y
jerrquica de Jueces y Tribunales sobre todo el territorio espaol, tenia por
escalones inferiores a Jueces municipales (ya no son los alcaldes) estos se
dedicaban exclusivamente a impartir justicia, tras estos los Jueces de
instruccin, los Tribunales de Partidos, las Audiencias y como cspide (como
ultima instancia) el Tribunal Supremo.
Esta ley se aplico durante la restauracin, con algn artculo en suspenso
pero en general marco la administracin de justicia en Espaa en el ltimo
tercio del siglo XIX y buena parte del siglo XX hasta la actual ley de 1985. Ley
de 1870 tuvo muchas modificaciones pero en general los principios y lneas se
mantuvieron.
Tambin un acontecimiento importante a finales del siglo XIX es el amparo de
esta ley y la Codificacin Procesal Penal de 1883 fue la Ley del Jurado de
1888 que desarrollo el articulo del jurado del Cdigo Penal Procesal de 1883.
Un fenmeno peculiar del siglo XIX en materia de justicia fue la aparicin de la
jurisdiccin contencioso-administrativa como excepcin a la unificacin de fuero.
Jurisdiccin aparecida como jurisdiccin especial para resolver conflictos entre la
administracin y los particulares, que surgi como privilegio de la administracin
publica y que fue obra de la Dcada Moderada en concreto de la Ley de Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1845. Hasta entonces el tema de conflictos entre la
administracin y los particulares haba sido uno de los temas mas haba enfrentado a
los progresistas y a los moderados, Qu rganos deban juzgar estos conflictos?
Era el tema a debate.
Los progresistas defendan que esos juicios se encomendasen a Jueces y
Tribunales admitiendo la posibilidad de que se crearan rganos especiales pero
dentro siempre del Poder judicial.
Los moderados defendan que se encomendasen a rganos dependientes de la
administracin, dependientes del Poder ejecutivo del Gobierno.
En un principio los conflictos entre particulares y la administracin se juzgaban como
ordinarios, por jueces ordinarios, as en era en Cdiz. A partir de Fernando VII y bajo
la influencia de Francia donde en 1830 apareci esta jurisdiccin especial de
Tribunal Contencioso-Administrativo, fundamentalmente como medida para evitar el
boicot sistemtico a la administracin por parte de los jueces, los jueces franceses
que formaban un grupo contrarrevolucionario poco participe con las ideas liberales,
as cuando tenan oportunidad juzgaban en contra de la Administracin, para evitar
esto se crearon en Francia rganos especiales para juzgar este tipo de conflictos,
rganos no dependientes de los jueces sino de la Administracin, evitando as ese
boicot. Bajo este influjo a la muerte de Fernando VII se planteo en Espaa la
necesidad de encargar ese tipo de juicios a organismos especiales, pero cuales
deban ser? Con esta interrogante los polticos se dividieron en su contestacin.

- 230 -

Mientras los Progresistas defendan que el rgano especial deba estar integrado en
el Poder judicial deba ser un Tribunal, los Moderados defendan que esos rganos
deban ser rganos dependientes de al propia administracin.
La primera solucin (la progresista) es lo que habitualmente los estudiosos
administrativistas es lo que llaman solucin judicialista; mientras que la segunda
solucin (la moderada) es lo que llaman solucin administrativista. A favor de esta
solucin los moderados y luego los conservadores en las Restauracin, se alegaban
razones para ello:
-

La diferente naturaleza de los juicios donde estaba interesada la

Administracin. Juicios donde haba que dar preferencia a los intereses
publico sobre el particular.

La celeridad, especial brevedad que se daba en esos juicios.

La incompetencia de los jueces profesionales poco versados en cuestiones

administrativas y en su funcionamiento, falta de conocimientos especficos
de estos sobre la materia.

La tesis administrativista fue la que triunfo en 1845, conforme a ella se regulo lo

Contencioso-Administrativo. Fue el Gobierno del General Narvez, a travs de la ley
de 1845, quien regulo el organismo encargado de esos juicios y dependiente de la
Administracin. Organismo organizado en dos instancias:
1- Consejos provinciales, en las capitales de provincias, Jefe poltico en la
provincia y vocales nombrados por el Gobierno.
2- La sala especial de lo Contencioso-Administrativa en el Consejo del Reino, a
la que se atribua la facultad de propuesta de una solucin al Gobierno.
Esta planta se mantuvo hasta el Bienio Progresista en el cual se elimino y se volvi
al control del rgano contencioso-administrativo por parte de los jueces ordinarios, se
derogo en 1856 al volver los moderados al poder los cuales volvieron a reinstaurar la
ley
de
1845
y
as
se
mantuvo
hasta
1868
Se intento dar solucin definitiva al problema contencioso-administrativo por la via de
acuerdo entre los partidarios de ambas soluciones, optando por una va media entre
ambas, esto vino de la mano de la ley de Santamara de Paredes en 1888, que
configuro una jurisdiccin contencioso administrativa integrada por rganos
dependientes del Poder judicial y del Poder ejecutivo, integrada por jueces y
delegados del Poder ejecutivo, miembros designados por el Gobierno, intentando
mantener una composicin paritaria. Se regularon para este rgano distintas
instancias.
Esa solucin explica la estabilidad que aunque fue objeto de modificaciones y
reformas supuso el marco de la jurisdiccin contencioso-administrativa de lo

- 231 -

quedaba del siglo XIX y parte del XX. En la Espaa franquista es modificada hasta
llegar a la ley actual de 1998. Una evolucin que en general estuvo marcada por una
aproximacin a la solucin judicialista por el principio bsico liberal de control judicial
del ejecutivo para garantizar el Estado de Derecho.

- 232 -

LECCION 19
1.
ETAPAS
Y
PROBLEMAS
CODIFICACION EN ESPAA

DE

LA

Uno de los aspectos ms llamativos es el retraso con el que aparecen los distintos
Cdigos en nuestro pas, sobre todo si se compara con el pas modelo en este
sistema, Francia.
La codificacin fue un fenmeno que se retraso a lo largo del siglo XIX, fue muy lento
en su desarrollo, tardo en algunos mbitos, de manera llamativa en el mbito Civil,
en esta materia deba de haber sido el primer Cdigo en elaborarse como fue el caso
de Francia pero en Espaa fue la ultima materia en codificarse, no lo fue hasta 1879.
El proceso codificador estuvo marcado por la frustracin, por que hubo muchos
proyectos, por la falta de coordinacin en los trabajos de elaboracin de proyectos,
algunos proyectos pblicos otros privados, esta falta de unidad fue otro de los
motivos del retraso codificador espaol.
A lo largo del siglo XIX Espaa mantuvo en buena parte el Derecho viejo heredado
del Antiguo Rgimen, Derecho que integraba costumbres, leyes regias,
disposiciones dadas por rganos inferiores al Rey como Consejos, Audiencias,
Derecho que coexisti con los distintos Cdigos liberales a medida que fueron
apareciendo, Cdigos estos que pertenecan a otra cultura jurdica, la cultura de la
ley. Coexistencia entre Derecho viejo y Derecho nuevo que se arrastro a lo largo del
siglo XIX y que fue uno de los signos caractersticos de este siglo.
Una manifestacin de esta situacin y reflejo de esa inexistencia de Cdigos es el
hecho de que la palabra codificacin no aparezca en los diccionarios jurdicos hasta
la dcada de los 80 del siglo XIX y el diccionario de la Real Academia de la Lengua
hasta el siglo XX no incluyo una definicin de Cdigo en sentido liberal, hasta
entonces solo definicin como coleccin de leyes (Antiguo Rgimen).
Para explicar este retraso y esta lentitud se mencionan distintas causas entre ellas
las mimas peculiaridades de la revolucin liberal burguesa en Espaa y los vaivenes
polticos y la inestabilidad poltica espaola del siglo XIX, motivo por el que los
polticos no pusiesen suficiente voluntad en la codificacin del Derecho ya que
estaban ocupadas en otros problemas mas necesarios y urgentes, entre ellos el
mantenerse en el poder.
Otra causa fue la falta de una clase burguesa fuerte, esta en Francia fue la
impulsora de los Cdigos, en Espaa se caracterizo por su debilidad a lo largo del
siglo XIX.
Otra causa fue el bajo nivel doctrinal que se arrastro a lo largo del siglo XIX por
nuestra cultural jurdica, falta de races y cultura de codificacin.

- 233 -

 Otra, la propia situacin jurdica interna, existencia de desigualdades,

mantenimiento de la diversidad jurdica en diferentes territorios de Espaa. Esto
significo un obstculo (el mantenimiento de peculiaridades) a la elaboracin del
Cdigo Civil.
Otra, problemas tcnicos como la mala organizacin de los trabajos codificadores,
dispersin de iniciativas, la falta de direccin y planificacin que se arrastro en parte
del siglo XIX hasta 1843.
Con estos problemas la codificacin en Espaa se arrastro durante el siglo XIX en un
largo periodo histrico que se suele subdividir en etapas (Tomas y Valiente):
1- La primera etapa, la formada por el preludio gaditano y el Trienio liberal,
1808 1823, etapa esta en la que la labor codificadora estaba a cargo de
las Cortes, y que a su vez la podemos dividir en dos sub-etapas:
a. Entre los aos 1808 y 1814. Fue una etapa preparatoria, se puso de
manifiesto la necesidad de codificar, presiones de la opinin publica
defendiendo los Cdigos. Fue una etapa sin resultados, solo hubo
planteamientos.
En esta etapa lo mas interesante fue un articulo de la Constitucin
de Cdiz, el artculo 258, donde se mencionan los sectores del
ordenamiento jurdico que deban ser codificados y el propsito
unificador que deba regir en esos Cdigos (los mismos Cdigos
para toda Espaa), un propsito unificador que dejaba abierta la
posibilidad de introducir pequeas y casusticas diferencias
(variaciones) que creyeran oportunas las Cortes. Las materias a
codificar deban ser tres: Civil, Penal y Mercantil.
Artculo 258.
El Cdigo civil y criminal y el de comercio sern unos mismos
para toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones, que por
particulares circunstancias podrn hacer las Cortes.
Este precepto constitucional, presumiblemente influenciado por la
Constitucin francesa de 1793 (ya que esta estableca tambin la
existencia futura de esos tres Cdigos), no se promulgo en ninguna
Constitucin posterior, hasta la Constitucin de 1931 no se
sealaron de nuevo las materias que deban ser codificadas, pero si
incorporaron todas las Constituciones preceptos que establecan
esa unificacin de los Cdigos para todo el territorio espaol.
b. La segunda, seria la que comprendera los aos del Trienio liberal,
1820 a 1823, ya que en los seis aos intermedios del absolutismo
de Fernando VII no hubo avances.

- 234 -

En esta etapa, bajo la vigencia de la Constitucin de 1812, se

desarrollo el mandato legislativo contenido en el artculo 258,
aparecieron los primeros frutos codificado de las Cortes. Los tres
frutos ms importantes fueron:
i. El primer proyecto de Cdigo Civil en 1821, texto interesante
pero que no llego a ser aprobado porque se presentaba a
caballo entre el Antiguo Rgimen y el Estado liberal. No
responda a las ideas liberales mas bien era una especie de
proyecto de Cdigo ilustrado. Era un texto muy amplio que
abarcaba muchas materias que hoy consideramos
pertenecientes a otra rama del ordenamiento como podan
ser materias de Derecho administrativo, militar, penal,
ii. Se logro la aprobacin del Cdigo Penal, primer Cdigo
liberal de Espaa, fue promulgado en 1822 y estuvo en
vigencia aunque por poco tiempo, solo unos meses. Fue un
Cdigo interesante que responda a los propsitos del Estado
liberal rompiendo con el Antiguo Rgimen aunque todava
con lastres de dicho periodo.
iii. Proyecto de Cdigo de procedimiento criminal (cdigo
procesal penal) en 1823, entendido como norma
complementaria del Cdigo Penal. Lleg a redactarse en su
totalidad por la Comisin codificadora de Cortes pero ni se
discuti ni se aprob. Fue un proyecto tambin de ruptura
con el modelo procesal del Antiguo Rgimen que introduca
el jurado con carcter general, influencia del modelo ingles
que a su vez fue modelo tambin del francs.
2- Como segunda etapa de la codificacin podramos considerar la
desarrollada entre 1823 y 1843.
En 20 aos la tarea codificadora no experimento un gran impulso, la
actividad codificadora estuvo bastante parada. Fue un periodo importante
en un sector de la codificacin, fue la excepcin a la tnica general, fue la
aparicin, a finales del periodo absolutista de Fernando VII, del primer
Cdigo Mercantil (de comercio) en 1829, obra de un colaborador de
Fernando VII, ilustrado, de formacin francesa, partidario de la reforma de
la administracin antes que la poltica, este fue Pedro Sainz de Andino,
ilustrado que se situaba en la lnea de Javier de Burgos.
Este Cdigo fue un Cdigo muy avanzado para la poca, de los mejores
de la Historia de Espaa. A la burguesa le interesaba tanto codificar el
Derecho mercantil, que aun sin las condiciones jurdico-polticas bsicas
de carcter constitucional logr leyes mercantiles nuevas en diversos
sectores fundamentales para el incipiente mercado capitalista, y sobre

- 235 -

todas ellas, que el citado Cdigo estuvo vigente, a diferencia Cdigo Penal
del 1822, casi todo el siglo XIX hasta la aparicin de otro en 1885 que lo
sustituyo.
Despus no se promulgo ningn otro texto codificador, hubo numerosos
proyectos de Cdigo Penal y los primeros intentos, todava tmidos y en
parte privados, de Derecho civil pero sin xito.
3- Tercera etapa de la codificacin: desde 1843 hasta 1868.
poca caracterizada por el hecho de que la iniciativa y direccin de la
codificacin se pone en manos del Gobierno y ya no de las Cortes.
Se inicia en 1843, ao en el que se creo un organismo clave que
protagonizo los trabajos codificadores hasta nuestros das, es la llamada
Comisin General de Codificacin, creada por Decreto de 19 de Agosto de
1843. Es un rgano dependiente del Gobierno y a lo largo de la historia a
pasado por altibajos, tuvo periodos en los que cambio de denominacin y
otros en los que estuvo suspendida.
Fue una Comisin integrada por polticos y por profesionales del Derecho
(juristas) y estuvo presidida inicialmente por Manuel Cortina, jurista
importante de la poca, y formaron parte de ella juristas importantes a lo
largo del siglo XIX, principalmente en sus dcadas centrales, como
Florencio Garca Goyena, Juan Bravo Murillo o Pascual Madoz.
En seguida se anunciaron las bases que deba trabajar la Comisin, sus
principios, entre los que se encontraba.
a. La precisin de los mbitos sobre los que deba trabajar la
codificacin, aadiendo al Cdigo Mercantil otros cuatro: el Civil, el
Penal, de Organizacin Judicial y el Procesal.
b. La codificacin deba ir orientada al desarrollo de los principios
constitucionales.
c. Los Cdigos solo regiran en la Pennsula, Canarias y baleares,
dejando al margen los territorios de ultramar.
d. El principio de confesionalidad, los Cdigos deban adaptarse a los
principios de la religin catlica. En el caso del Cdigo Penal
supona el castigo de los delitos contrarios a la religin catlica.
e. Que el Cdigo Civil, aunque seria unitario, deba respetar las
provincias con regimenes jurdicos especiales, los Derechos
histricos adquiridos y las expectativas originadas por ese
ordenamiento. No se deca de que modo deban compatibilizarse
ambos.

- 236 -

En los aos posteriores aparecen tres importantes xitos de la

Comisin como el Cdigo Penal de 1848 que marco la pauta para los
Cdigos Penales posteriores hasta llegar al actual; otro fruto fue la
aparicin del Cdigo Procesal Civil (Ley de Enjuiciamiento Civil) de
1855; el proyecto de Cdigo Civil de 1851, proyecto de Garca Goyena,
no llego a promulgarse por su carcter rgidamente uniformista que
llevaba a suprimir por completo la vigencia de los Derechos civiles
forales provocando la apasionada y eficaz de las correspondientes
regiones, pero tuvo gran trascendencia porque gran parte de l se
reprodujo en el Cdigo Civil definitivo de 1889,perteneciente a la etapa
final del proceso codificador (5 etapa). Desde esos aos centrales del
siglo XIX, promulgados ya en diferentes momentos los Cdigos
Mercantil, y Penal as como tambin el Codi9go procesal Civil, las
tareas codificadoras quedaron reducidas a tres objetivos: el Cdigo
Civil, la Ley Orgnica de la Administracin de Justicia y el Cdigo
Procesal Penal.
El enconamiento progresivo de la llamada cuestin civil foral y el
fracaso del proyecto de Cdigo Civil de 1851 paraliz durante decenios
los avances codificadores en esta materia. Por ello la Comisin dedic
sus trabajos a elaborar leyes civiles especiales que trataban de llenar el
vaco dejado por el fracaso del proyecto de Cdigo Civil de 1851, fruto
de ese trabajo fueron la Ley Hipotecaria de 1861, la Ley de Registro
Civil tambin de 1861 o la Ley de Notaria de 1862.
4- Cuarta etapa: el Sexenio Revolucionario de 1868 a 1874.
Dependencia de la legislacin ordinaria respecto del texto constitucional
que rige el periodo, Constitucin de 1868, imponiendo principios
normativos diferentes a los contenidos en la de 1845 y que oblig a
reformar varias leyes ordinarias promulgadas hasta entonces; as ocurri
con el Cdigo Penal de 1848 (ya modificado en 1850) y que fue objeto de
importantes reformas dando lugar al nuevo Cdigo Penal de 1870.
Los primeros frutos de este periodo fueron en materia judicial, el Decreto
de 6 de Diciembre de 1868 y el artculo 91 de la Constitucin impusieron la
eliminacin de las jurisdicciones especiales suponiendo la unificacin de
fueros. Apareci la llamada Ley Provisional para la organizacin del Poder
Judicial, promulgada el 15 de Septiembre de 1870, era una Ley
provisional: todava esta en vigor, se refera a la planta, organizacin y
competencias de los Jueces y Tribunales, y al rgimen jurdico personal de
los jueces.
Articulo 91. Constitucin de 1869
A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las
leyes en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en
nombre del Rey.

- 237 -

Unos mismos Cdigos regirn en toda la Monarqua, sin perjuicio de las

variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes.
En ellos no se establecer ms que un solo fuero para todos los
espaoles en los juicios comunes, civiles y criminales.
Otra importante ley fue la aparicin del primer Cdigo Procesa Penal (Ley
de Enjuiciamiento Criminal) el 22 de Diciembre de 1872.
As la revolucin liberal-radical de 1868 dio lugar a la terminacin de las
tareas codificadoras en dos de los tres campos (el de la organizacin
judicial y el proceso penal) que quedaban pendientes. El tercero,
correspondiente a la codificacin del Derecho Civil, permaneci como
estaba. En esta etapa no se avanz un pice llegando a fructificar en la
siguiente.
5- La Restauracin, como etapa final del proceso codificador.
La estrella de esta etapa fue la aparicin del Cdigo Civil en 1889
mantenindose en vigor hasta la actualidad. Adems de este Cdigo
aparecieron otros, que sustituyeron a los anteriores, fruto de la
reorganizacin de la Comisin General de Codificacin llevada a cabo por
el Ministro de Gracia y Justicia, Francisco Crdenas.
Se publicaron cuatro grandes Cdigos: en primer lugar la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 (o Cdigo Procesal Civil) que
derogaba y sustitua a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855,
actualmente ambas sustituidas por el Cdigo Procesal Civil del ao 2000.
En segundo termino, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (o Cdigo Procesal
Penal) de 14 de Septiembre de 1882, que tambin derog y sustituy a la
anterior Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. Ambos textos legales
estn aun hoy vigentes. Tambin el viejo Cdigo de Comercio de 1829 fue
sustituido por otro, publicado el 22 de Agosto de 1885. El capitalismo
mercantil haba cambiado notablemente y exiga una nueva regulacin
bsica a la cual pretendi dar cumplida satisfaccin el Cdigo de 1885,
todava vigente.
El grane xito de los juristas de la Restauracin consisti en la
promulgacin del Cdigo Civil de 1889. La cuestin foral recibi en l un
tratamiento de compromiso que, de hecho fue aceptada por los foralistas.
nico Cdigo de esta materia aprobado a lo largo de todo el proceso y
cuya vigencia llega a nuestros das, se redact tomando como punto de
partida el Proyecto de Cdigo Civil de 1851.
Configurados as en los aos 80 del siglo XIX algunos sectores codificados
fueron definitivos como el Civil, el Mercantil o el Procesal Penal que se
mantienen en la actualidad, aunque todos fueron objeto de reformas
posteriores, como cuerpo jurdico se mantuvieron.
En el mbito Penal, mbito este mas cambiante en el tiempo que el resto,

- 238 -

aparecen importantes reformas en la Dictadura de Primo de Rivera, en la II

Republica o en la Dictadura de Franco hasta el Cdigo Penal actual de
1995.
Con el Cdigo Civil de 1889 la burguesa redonde su sistema legislativo,
significando este Cdigo el punto final de la codificacin espaola y
constituyendo as mismo el remate final y la consolidacin del orden
burgus, aun al contrario de lo ocurrido en otros pases pioneros en la
codificacin como Francia.
Como caracterstica negativa destacar el retraso que se sufri en la
codificacin provoc que el Derecho del Antiguo Rgimen coexistiera con
el Derecho de los Cdigos liberales, esto se reflejo en la evolucin de la
doctrina jurdica espaola del siglo XIX, siglo de decadencia legislativa en
Espaa ya que los juristas sin aportaciones propias se limitaban a imitar a
otros pases. Y por la coexistencia de obras doctrinales que se dedicaron
al comentario de viejos textos histricos como las Leyes de Toro de 1505
que seguan en vigor en pleno siglo XIX, aparecieron tambin practicas
procesales en la lnea del siglo XVI-XVII y obras peculiares de la poca.
La solucin a esta caracterstica se lleva a cabo mediante enciclopedias
jurdicas que trataban de solucionar la integracin del Derecho antiguo y el
Derecho nuevo. Las dos enciclopedias mas utilizadas son: la Librera de
Escribano cuyo autor fue Jos Febrero por ello es tambin conocida por El
Febrero, enciclopedia destinada a la practica forense y a la tcnica
procesal, a lo largo del siglo XIX fue modificada, corregida o aadida como
las realizadas por Garca Goyena; junto al Febrero otra obra de distinta
naturaleza, el Diccionario Racionado Legislacin y Jurisprudencia de
Escriche, apareci en los aos 30 del siglo XIX y fue objeto de muchsimas
reediciones y aadidos.

2. LA CODIFICACION MERCANTIL
Este sector del ordenamiento surgi a lo largo de la Baja Edad Media dotado de
caractersticas especiales, peculiares, que singularizaron el Derecho Mercantil
comparado con el resto de sectores del ordenamiento. Entre ellas:
1- La autonoma. Surgi en el Derecho medieval como autnomo, al margen de
las autoridades polticas. Surgi como un Derecho dotado de sus propias
fuentes, fruto de la actividad profesional de las gentes relacionadas con el
comercio, mas precisamente con la gente dedicada al comercio a gran escala.
Estaba en un lugar de preferencia la costumbre.
2- El carcter supranacional. El mbito de influencia no esta condicionado por
los espacios polticos sino por reas de comercio. Respecto a Espaa surgi
relacionado en dos reas:
a. Mediterrneo: Italia y sur de Francia.

- 239 -

b. Cantbrico: Inglaterra y Pases bajos.

3- El carcter subjetivo. Surgi como un Derecho de unas determinadas
personas, como Derecho personalista, aplicable a los comerciantes.
Condicin para aplicar el Derecho Mercantil por la condicin del sujeto.
4- El carcter particularista. Influencia en la Historia y la evolucin que en el
Derecho Mercantil ejercieron las instituciones donde se agrupaban los
mercaderes (corporaciones). Unas corporaciones que surgieron como
hermandades para auxiliar a los mercaderes y tenan en sus manos el
ejercicio de la jurisdiccin mercantil (los Consulados). Mucha influencia en la
evolucin del Derecho Mercantil.
Algunos de estos rasgos fueron superndose paulatinamente desde el siglo XV en
adelante, fundamentalmente el particularismo por el intervencionismo regio. Los
Reyes sobre el siglo XVIII fueron intervinieron cada vez en la vida de los consulados
fiscalizando. Esto supuso un golpe a la autonoma del Consulado y a su
particularismo, la intervencin del Rey fue imponiendo un marco generalizado. En
este sentido la codificacin del siglo XIX supuso la consumacin de la superacin del
particularismo y de al autonoma del Derecho Mercantil, y a lo que se aadi tambin
el cambio de la delimitacin del objeto de Derecho, cambio en la materia ya que el
criterio subjetivo chocaba contra los principios del liberalismo, en concreto contra el
principio de igualdad. El cambio se hizo por un criterio objetivo. Cambio del mbito
del Derecho Mercantil:
Cambio subjetivo (las personas) por uno objetivo (los actos propios del
Derecho Mercantil).
Con estos objetivos se procedi a la estatalizacin de la ley, tomando como modelo
el Cdigo Civil francs de 1807, fruto de esto fueron los Cdigos de 1829 y 1885.
CODIGO MERCANTIL de 1829
Aunque en la Constitucin de Cdiz se deca que el Derecho Mercantil era una
materia a codificar y en el Trienio Liberal se formaron Comisiones con el encargo de
elaborar el Cdigo, no se avanzo nada. De manera que el primer Cdigo se
promulgo en 1829, excepcin por ser un Cdigo surgido en poca absolutista.
Cdigo que fue una obra personal de Sainz de Andina, conocido como Cdigo de
Sainz de Andina, fue un encargo de Fernando VII. Cdigo que se presento como
incardinado en una serie de reformas en la Hacienda regia para lo que se considero
imprescindible la unificacin del Derecho mercantil.
Fue un Cdigo de influencia francesa y tambin de la tradicin mercantil espaola.
Se diferenciaba de la tradicin histrica en que responda a un criterio objetivo a
pesar de aparecer en poca absolutista. Cdigo que fue valorado en su momento y
despus como muy positivo y como uno de los mejores Cdigos de la historia de
Espaa, como superior al francs e incluso mejor que su sustituto de 1885.

- 240 -

Este Cdigo fue acompaado de una legislacin complementaria tambin de la

mano de Sainz de Andino, mencionar la Ley Procesal (Mercantil) de 1830 que
acompao al Cdigo mercantil. Regulaba un tipo de proceso para solucionar los
juicios mercantiles, era fiel a la tradicin, rpido, sin formalismos y que estuvo en
vigor hasta la desaparicin de la jurisdiccin mercantil de 1868 como consecuencia
del Decreto de Unificacin de Fueros.
CODIGO MERCANTIL de 1885
El Cdigo Mercantil de 1885 fue fruto de la Comisin General de Codificacin, en su
elaboracin intervino Manuel Alonso Martnez. Se presento como una actualizacin
del Cdigo de 1829, con la particularidad que aquel no inclua una clusula
derogatoria de este. Esta no derogacin expresa del Cdigo Mercantil de 1829
provoc que algunas materias no contenidas o no reguladas en extensin por el
Cdigo de 1889, se mantuviera en esas materias la utilizacin del Cdigo de 1829.
Como por ejemplo las materias de quiebras.
Este Cdigo mantena la sistemtica, aun siendo bueno se ha criticando
considerando que era inferior al de 1829 tcnicamente, juzgndose mejor por lo
tanto al de 1829.
Particularidad, mientras el de 1829 tenia un criterio objetivo, el Cdigo de 1885
combina los criterios objetivo y subjetivo en algunas materias como por ejemplo: la
del trasporte de mercancas, los seguros, se alude a la condicin del comerciante en
alguna de las partes del Cdigo.
Es el Cdigo que se mantiene en la actualidad, aun siendo muy modificado por una
abundantsima legislacin especial surgida desde 1885 a la actualidad.

3. LA CODIFICACION PENAL
El sector penal fue un sector muy criticado desde el pensamiento critico de la
Ilustracin europea, desde ese sentido haba significado una llamada a las
conciencias de los polticos europeos por la necesidad de reforma en el Derecho
penal. Un libro surgido en el siglo XVIII en 1764 en Miln, De los Derechos y las
Penas de Cesar Becharia, que fue muy divulgado y significo en la historia el
arranque del movimiento reformista del mbito penal que conducira a la codificacin.
Libro que rechazaba la inseguridad jurdica derivada esta de las ordenanzas penales
muy confusas fruto de la historia, de los preceptos medievales, de la normas dadas
por el Rey muchas de ellas puramente coyunturales, de la excesiva vigencia del
arbitrio judicial, de la lagunas del ordenamiento, de su incoherencia, Criticaba
tambin el Derecho penal desde aspectos humanitarios, desde la sensibilidad hacia
el hombre, criticaba la excesiva crueldad de las penas y tambin criticaba el proceso
penal por su ineficacia. Derecho penal como ineficaz ya que no era acorde el delito a
la pena, muchos jueces no aplicaban la pena por el horror de esta, de aqu se deriva
por lo tanto la ineficacia de las penas.

- 241 -

Becharia planteaba unos objetivos y unas propuestas de cambio:

-

La finalidad preventiva de la pena frente a los fines represivos de esta en

el Antiguo Rgimen. Mas vale prevenir que castigar.

La proporcionalidad entre delitos y penas, utilizando como referencia para

cuantificar el delito el dao social que produjera el delito, evitando penar
con castigos dursimos delitos insignificantes.

La humanizacin de las penas, su suavizacin. Becharia contrario a la

pena de muerte.

La eficacia de las penas, penas mas suaves pero de cumplimiento

inexorable. Becharia contrario a los indultos y al perdn.

Becharia partidario de la elaboracin de un Cdigo para racionalizar y

ordenar el Derecho vigente, para acabar con las lagunas y las
contradicciones que llevaban al arbitrio judicial y a la inseguridad judicial.

Sobre estas bases se elaboro la doctrina liberal de Derecho penal, aadiendo a esas
criticas una mayor insistencia en la garanta de los Derechos.
Principio de legalidad, encerrar todo el Derecho en leyes, castigar nada ms un
delito que previamente este tipificado en la ley, lo que se expresa en la mxima
nullum crime nullum poena sin lege, ninguna pena sin una ley previa. Que no haya
penas como la de confiscacin de bienes o la pena de infamia, penas estas que
acompaaban a la familia del delincuente aun no estando este presente, ahora
principio de individualidad de la pena.
Sobre estas bases se planteo la codificacin en Espaa, en relacin a la cual dos
caractersticas generales:
1- La codificacin penal fue la ms temprana, a lo largo del siglo XVIII se
planteo algn proyecto del Cdigo ilustrado. Donde se inicia la necesidad
de codificar fue durante el reinado de Carlos III, no prosper ningn
proyecto, primer Cdigo Penal en Espaa en 1822.
2- La codificacin penal fue en Espaa la codificacin ms inestable, fue la
materia donde se dieron ms Cdigos vigentes y ms proyectos.
Proliferacin de textos que se explica por el hecho de que la codificacin
penal fue la ms permeable y sensible a los cambios polticos, a cada
cambio de Gobierno se planteaba la necesidad de reformar el Derecho
penal.
Dentro de estos cambios en Cdigos, el los periodos de Gobierno liberal se puso
mas nfasis en la proteccin de los Derechos individuales frente al Estado (frente al
poder publico de castigar el ius puniendo), en los periodos de Gobiernos mas
conservadores (moderados-conservadores) o autoritarios se puso mas nfasis en la

- 242 -

proteccin del Estado de la sociedad frente a la delincuencia.

CODIGO PENAL de 1822
El primer Cdigo Penal espaol fue el de 1822, en el periodo del Trienio Liberal, fue
fruto de una Comisin de Cortes formada por Diputados entre los que destacaron
Jos Maria Calatrava y Francisco Martnez Marina los cuales fueron sus autores
principales. Este Cdigo antes de ser aprobado por las Cortes, todava como
proyecto, se paso a informe de los profesionales del Derecho (universidades,
audiencias, jueces,) los cuales elaboraron sus memorias con sus criticas o sus
propuestas. La Comisin fue receptiva a todo esto e hizo cambios en el Cdigo,
enmendando algunos artculos del proyecto, que finalmente fue promulgado el 8 de
Junio de 1822. Cdigo que se aplico y estuvo vigente durante unos pocos meses.
Fue un Cdigo valorado de forma distinta, avanzo en algunos temas, no fue muy
coherente, no muy fiel a los principios liberales, estos no muy claros por el hecho de
que recibi influencias contradictorias. Tuvo influencias ilustradas de Becharia, de
Bexon pero sobretodo de Jeremias Bentham (aunque este ultimo lo critico), tambin
del Cdigo Penal francs de 1810 y junto a todo esto una influencia excesiva del
Derecho tradicional y del Derecho histrico castellano. Todas esas contradicciones
dieron como resultado un texto no muy coherente.
Este Cdigo mantena alguna de las penas del Antiguo Rgimen como el
exhibicionismo o la espectacularidad de las penas. A pesar de ello se sealaban
como aspectos positivos el hecho de que por primera vez se regulaban las
circunstancias modificativas de las penas (lo agravantes, las atenuantes y las
eximentes), se regulaba de manera objetiva la gravedad de la pena. Otro de los
avances, respecto al Antiguo Rgimen, fue la despenalizacin de figuras histricas
como la sodoma, el bestialismo, el sacrilegio o la hereja. Tambin avance en la
lnea humanitaria, se menciona la supresin de la pena de marca.
El Cdigo de 1822 se critico desde las perspectivas tcnicas. Se criticaron fallos
sistemticos de su ordenacin, algunos aspectos regulados con excesivo detallismo,
muy casusticos, casos en los que no es muy coherente la delimitacin de la materia.
Estuvo en vigor unos meses ya que fue derogado por Fernando VII a su vuelta a
Espaa en Octubre de 1823. En 1836 Motn de la Granja que tuvo como
consecuencia la entrad en vigor nuevamente de la Constitucin de Cdiz pero no se
consider oportuno la promulgacin de nuevo, del Cdigo de 1822 el cual tuvo
vigencia estrictamente unos meses del Trienio Liberal, luego se quedo descolgado y
los autores de Cdigos posteriores no lo tuvieron en cuenta.
CDIGO PENAL de 1848
Hubo un proyecto de Cdigo Penal, en la Dcada Ominosa (absolutista), obra de
Andina, pero no llega a buen puerto. Espaa encarril la mitad del siglo XIX sin
Cdigo Penal, lo hizo con la legislacin penal procedente del Antiguo Rgimen y con
algunos Decretos que la completaron. Hasta la aparicin del Cdigo Penal de 1848

- 243 -

que lleg en vigor hasta 1995, con lagunas modificaciones pero que mantuvieron su
sistemtica.
El Cdigo de 1948 tuvo como autor principal a Manuel Seijas Lozano, pero este
Cdigo es tambin conocido como Cdigo de Pacheco por la influencia del
pensamiento penal de Manuel Pacheco.
Es un Cdigo influenciado por el Cdigo Penal francs de 1810 y por otros europeos
como el Cdigo de Npoles de esa poca, junto a la influencia extranjera, tambin
incorporaba preceptos procedentes de la tradicin jurdica castellana, de su tradicin
histrica.
Estructura que implant el Cdigo Penal de 1848 y que se mantuvo en Cdigos
posteriores hasta el Cdigo Penal actual de 1995. Estructura en tres libros:
1- Disposiciones generales sobre delitos y faltas, responsabiliza personas y
penas.
2- Delitos y penas, clasificacin de los delitos y sus correspondientes penas.
3- Faltas.
Cdigo obra de buenos juristas y con una buena sistemtica.
Marc la pauta en relacin con la estructura formal del cdigo hasta el actual. Fue
bien recibido por los juristas. Desde el punto de vista del contenido era ideologizado.
Responda a la ideologa del partido moderado. Era poco acorde con lo principios
ilustrados. De acuerdo con la ideologa reprima los delitos polticos., religiosos, bajo
el marco de la constitucin de 1845. Reprima muchos delitos con la pena de muerte.
Mantena rasgos del derecho penal del antiguo rgimen. La ejecucin de las penas
se haca igual que en el Cdigo del 92. Se converta en un espectculo pblico con
la finalidad de atemorizar y evitar el delito. Explica el castigo poco acorde con los
principios legales. La pena de Argolla obligaba a presenciar al cmplice la ejecucin
de su cmplice. En esa misma lnea de dureza se incluye el aumento de las
circunstancias de la responsabilidad del reo. El cdigo de 1848 fue acompaado de
una normativa del gobierno, serie de decretos que modificaron algunos aspectos del
cdigo en relacin con los delitos polticos y religiosos. Se responda a la serie de
agitaciones polticas. La abundancia de esa gobernatura normativa oblig a hacer
una reforma en 1850 que incorpor al texto del cdigo esa normativa
complementaria y le dio mayor dureza. Una reforma de 1850 muy mal vista por los
juristas y profesionales del derecho. Se mantuvo el cdigo hasta el sexenio
democrtico. Reforma que cuaj en la aparicin del cdigo penal de 1870. Fue obra
de las cortes constituyentes. Ese cdigo penal de 1870 fue obra de una seccin en la
que participaron diversos juristas entre los que destaca Gmez de la Serna. Tambin
intervino en otras obras importantes y aport unos comentarios en la lnea de la
escuela de la exgesis. Este cdigo penal de 1870 fue una reforma del cdigo del 50
y tuvo como objetivo adaptar el cdigo al marco constitucional.

- 244 -

A ese objetivo iban dirigidas las principales modificaciones del cdigo de 1850. Iban
en la lnea del derecho penal liberal y eran modificaciones que seguan una lnea de
dulcificacin de las penas. En estas modificaciones hay que mencionar la
desaparicin casi en su totalidad de la desaparicin de la pena perpetua, de muerte,
abolicin de la pena de Argolla (impropia de los principios del momento). Junto a
esas reformas hubo reformas tcnicas que se orientaron a reforzar el principio de
legalidad de las penas reduciendo el margen de arbitrio judicial de acuerdo con una
valoracin de las penas muy precisa. Ataba la decisin del juez. Otro de los logros
del cdigo penal de 1870 fue la disminucin de las circunstancias agravantes y
atenuantes. Fue muy bien recibido adaptado al siglo XIX, a los principios liberales.
En la restauracin fue objetivo de numerosas reformas. No estaba de acuerdo con la
ideologa de los gobernantes. Ninguno de esos proyectos llev a buen fin. El cdigo
de 1870 se mantuvo hasta la aparicin del cdigo penal de 1928 cuyo autor fue
Cuello Caln. Era acorde con la lnea poltica del momento. Es un cdigo autoritario,
fascista, inspirado en la defensa del rgimen poltico. El cdigo aumentaba la
represin contra los delitos polticos y reimplantaba los delitos contra la religin
catlica. Era el ms extenso de los cdigos penales y fue muy criticado.
CARACTERSTICAS DEL CDIGO DE PRIMO DE RIVERA:
El 15 de Abril 1931 el Gobierno provisional de la Repblica decidi anular el cdigo y
reestablecer la vigencia del cdigo penal de 1870. Se consideraba anticuado y
necesitado de una nueva adaptacin a los tiempos. Reforma que se realiz en la
comisin de juristas entre los que destac Lus Jimnez de Asa. Era catedrtico de
derecho penal. Intervinieron otros profesionales. El resultado de la comisin fue
aprobado por las cortes. La estructura del cdigo fue igual que la del cdigo de 1870.
Una adaptacin del cdigo penal a la constitucin de la II repblica.
Se supriman muchos delitos como el adulterio y el amancebamiento. Se incorporan
otros delitos en consonancia como el de usura y el de dao en cosa propia de
utilidad social. Junto a esto otras reformas siguieron principios humanitarios que
llevaron a la suspensin de la pena de muerte. Este cdigo penal de 1932 fue
completado con una legislacin complementaria que signific un retroceso con las
conquistas del cdigo penal que se hizo con el llamado gobierno negro. Durante la
guerra civil este cdigo penal se mantuvo vigente pero en el bando franquista o
nacional fue surgiendo una numerosa normativa especial que comenz a aparecer
desde 1936 orientada a la proteccin de Estado, de la moral dominante, catlica,
destinada a la idea de familia. Normativa que llev el reestablecimiento a los delitos
del aborto, de la propaganda de anticonceptivos, implantar delitos contra la
honestidad y entre estas medidas tambin hay que incluir el reestablecimiento de la
pena de muerte de 1938 para los delitos comunes. Esa abundante legislacin
complementaria oblig a elaborar un nuevo texto refundido que integraba todas esas
reformas. Era un cdigo muy duro, ideolgicamente afn a los principios de la
dictadura, ms volcado en la proteccin de la moral catlica que en la proteccin de
los derechos del individuo. Entre las innovaciones hay que mencionar la redencin
de penas por el trabajo dentro de la crcel. Fue objeto de reforma a lo largo de la
dictadura. Por lo que hubo que elaborar el cdigo de 1995 que es el actual conocido
como el cdigo Belloch.

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4. LA CODIFICACION PROCESAL
Se desarroll en dos mbitos: la codificacin procesal civil y penal. Aunque Cdiz
tuvo intentos de elaborar procedimientos, fracasaron.
En Espaa los cdigos procesales se llamaron leyes de enjuiciamiento.
Tcnicamente son cdigos procesales.
4.1 CODIFICACION PROCESAL CIVIL
Dio como resultado dos textos: leyes de enjuiciamiento de 1885 y 1881. Dos cdigos
procesales que no consiguieron romper con el modelo de proceso vigente en Espaa
a principios del siglo XIX. Responda a la tradicin del ius commune que tena
orgenes bajo-medievales.
Fue un modelo procesal que desde sus propios orgenes arrastr una serie de
caractersticas que haban sido objeto de crtica desde el siglo XIII. Crticas
centradas en tres metas crnicas que eran la complejidad, tecnificacin, lentitud y
caresta derivada de la lentitud. Sobre este marco procesal, el propsito de la
codificacin fue implantar un marco legal en el mundo procesal, ofrecer un marco
legal que regulara el proceso.
Por un lado legalidad del proceso, en segundo lugar, un marco legal uniforme.
Conseguidos los tres objetivos salvo el ltimo (proceso justo), conseguir un proceso
gil y justo, problema que persiste actualmente.
1855 y 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta entonces, mitad del siglo XIX, se
haba mantenido el Derecho del Antiguo Rgimen. Siempre se lamenta la
oportunidad que se perdi al fracasar el proyecto de reforma de juicios civiles de
1853, proyecto del Marques de Gerona Jos Castro y Orozco, Ministro de Gracia y
Justicia entonces. Como preparacin de la reforma de juicios civiles se publico un
Decreto en 1853 donde se planteaban los principios y las bases para la reforma, las
instrucciones, decreto que apuntaba a disminuir las instancias y abreviar el curso del
procedimiento, no cuajo. De haberse aprobado habra permitido la creacin de un
Cdigo de Enjuiciamiento Civil ms perfecto y desarrollado. Se avanzo con
pequeas reformas en juicios menores pero no hubo reforma general hasta 1855.
Cdigo de Enjuiciamiento Civil de 1855, surgi mediante procedimiento legislativo,
las Cortes aprobaron las bases y el Gobierno las desarrolla, su principal autor fue
Pedro Gmez de la Serna.
Fue una ley que no rompi con la historia, con el proceso del ius commune, no logro
modernizar el proceso de los juicios civiles, mala sistemtica, con contradicciones,
en general una mala Ley. Como avance se menciona la obligacin de motivar las
sentencias, dar razn de los hechos que han tomado en consideracin y las normas
en las que han basado su sentencia. Esta Ley, aunque fue mala, tuvo un mbito de

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irradiacin amplio por la Amrica latina.

Estuvo en vigor hasta 1881. Entre 1855 y 1881 hubo reformas parciales de los
juicios civiles sobretodo por la aparicin de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1870.
Durante la dcada de 1870 se nombro una Comisin con el objetivo de reformar el
Cdigo Procesa Civil, que hiciera las bases y el Gobierno desarrollase el articulado,
como producto surgi el Cdigo procesal Civil de 1881 cuyo autor fue Manresa.
Esta Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 fue algo mejor que la de 1855. Corrigi
algunos errores tcnicos, elimino contradicciones, ordeno el contenido con una mejor
sistemtica. A pesar de ellos se denunciaron defectos no logrando pues corregir
todos los defectos de la Ley de 1855. Se critic el Cdigo Procesal Civil de 1881 por
su excesiva amplitud, fue uno de los Cdigos mas largos, por el excesivo casuismo,
tambin denunciaron problemas de incoherencia, las contradicciones de algn
precepto y alguna laguna.
Desde que apareci el Cdigo de 1881 los juristas hablaron de la necesidad de
reformarla, a pesar de con reformas parciales ha llegado hasta el ao 2000.
La Ley actual del ao 2000, los procesalistas ya harn su valoracin pero parece que
no despierta mucho entusiasmo de los entendidos ni solventa los problemas de la
rapidez.
4.2 CODIFICACION PROCESAL PENAL
Como valoracin en general hacer un juicio positivo de la historia que desemboco en
buenos frutos como el de 1882.
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y 1882.
El proceso penal vigente en Espaa a principios del siglo XIX y que se mantuvo en
buena parte del siglo, con algunas modificaciones, era tambin un modelo procesal
de juicios civiles que responda a la doctrina del ius commune Bajo Medieval de
finales del siglo XII y a lo largo del siglo XIII, sobretodo en Italia, sobre textos
tomados del corpus iuris civilis (Derecho justinianeo) y del Derecho cannico
(Decrtales de Gregorio IX). En definitiva elaborado sobre el Derecho justinianeo y el
Derecho de la Iglesia. Modelo con elementos comunes del Proceso Civil, el
planteamiento y el desarrollo eran iguales con una diferencia que se fue imponiendo,
sobretodo a finales del siglo XV, distanciando los juicios penales de los civiles, y que
fue la incorporacin de una fase previa de informacin, investigacin, destinada a
tratar las circunstancias que hubieran intervenido en la figura del delito, fase
destinada pues a recoger pruebas del delito. Fase de investigacin dirigida por el
Juez y por una figura que se fue incorporando que es el Fiscal, pero sin intervencin
del reo en dicha fase, la diriga el Juez libremente. Era una fase secreta, no se daba
conocimiento al imputado, y que se desarrollaba por escrito. Era lo que se llamaba la
fase de informacin sumaria o fase sumaria, en teora nada de lo que se hiciera en

- 247 -

esta fase tenia concluyente o probatorio para la sentencia sino era confirmado en la
fase plenaria donde ya s se le daba conocimiento al reo pudiendo este alegar en su
beneficio. A la hora de la practica, el juez quedaba predeterminado en la fase
sumaria de manera que la fase plenaria era una mera ratificacin de lo conseguido
en la fase sumaria.
Esto diferenciaba los juicios penales de los civiles y conduca a la desigualdad
procesal de las partes (de los litigantes), en detrimento del reo a diferencia de los
juicios civiles en los que se pretenda la igualdad entre las partes. En los procesos
penales el reo por lo regular permaneca encarcelado desde que aparecan indicios o
sospechas apreciadas por el Juez, esto aumentaba las desigualdades entre las
partes, ya que el reo se converta en el principal elemento probatorio de la otra parte
con su confesin, ya que esta se poda obtener por tortura.
La situacin del proceso penal lleg a ser caracterizada por autores del siglo XVIII
como el Marques de Becharia como un proceso ofensivo en cuanto todo l se
converta en un instrumento en contra del reo y orientado a conseguir la condena de
esta.
Adems de esta desigualdad otra diferencia entre los procedimientos civil y penal era
la imparcialidad. El Juez era parte implicada en el proceso, el mismo Juez
participaba en la fase sumaria y en la fase plenaria, teniendo como resultado un
juicio que no era algo indiferente al Juez sino que tal y como se planteaba la
Administracin de Justicia a lo largo del Antiguo Rgimen el Juez estaba interesado,
por circunstancias, en conseguir una condena para el reo, en algunos casos los
propios Jueces se beneficiaban con las penas pecuniarias teniendo participacin en
ellas; orientadas las penas con un criterio utilitario para la Monarqua, el Rey tambin
sacaba provecho de las penas pero no solo pecuniarias sino tambin de trabajo
como las galeras o trabajos forzados en obras publicas. En definitiva un sistema en
el que todo estaba orientado a la condena.
Frente a este panorama se alzo la critica de la Ilustracin europea, critica sobre los
planteamientos procesales comunes en toda Europa y que quizs en Castilla fuesen
los mas duros. Criticas orientadas a la reforma, destinadas a dar un enfoque
radicalmente distinto al proceso penal y pasar de ese proceso ofensivo a un proceso
concebido como instrumento de defensa del reo, de garantas al reo, de la inocencia
de las personas. Derecho garante de los Derechos de las personas frente al poder
de la autoridad.
(Mismos principios ya enunciados anteriormente y que aparecen en el libro Delitos y
Faltas de Becharia) esos principios ilustrados fue por los que se orienta la
codificacin en Europa.
En Espaa hasta el ao 1872 se hicieron pocos avances a pesar de que en Cdiz
era un objetivo prioritario, se reflejo el hecho en la Constitucin de 1812 que dedic
atencin especial a las garantas procesales sobretodo a las detenciones y a la
privacin de libertad, se reflejo con excesivo detallismo por la pretensin de
garantizar esos puntos. Tambin en Cdiz se anunci un proyecto que fue el anuncio

- 248 -

del jurado, proyecto este sobre el modelo ingles. En la Constitucin de Cdiz se

relejo y se presentaba como esperanza definitiva si las Cortes en un futuro lo
decidan, esto porque Espaa no estaba preparada aun para la implantacin del
jurado ya que los espaoles no estaban preparados, necesitaban de una educacin
previa, pero no se renunciaba a una implantacin futura. Algunas de estas medidas
se consiguieron durante la implantacin del Sexenio Democrtico.
Se hizo un marco uniforme para el Proceso Penal con unas leyes que deban acabar
con las lagunas y las particularidades territoriales, leyes por lo tanto para toda
Espaa. Con ese propsito en el Trienio Liberal se hizo un proyecto para regular el
proceso penal, el Proyecto de Procedimiento Criminal de 1821 bajo la influencia de
Francia. Este proyecto contena importantes avances, implantando principios muy
queridos por los liberales como la publicidad de los juicios, tambin se avanzaba
hacia la imparcialidad judicial distinguiendo el rgano instructor y el rgano destinado
a juzgar, se separaba por lo tanto el Juez instructor y el Juez que dictaba sentencia,
se implantaba el jurado para los delitos graves, este sobre el modelo ingls; doble
jurado, uno de acusacin que decida si una persona era sometida a juicio y un
jurado de calificacin que decida sobre la inocencia o la culpabilidad. Jurado que
actuaba dentro de un modelo de juicio publico regido por el principio acusatorio y por
el que se trataba de conceder la igualdad entre las partes, dando las mismas
oportunidades a ambas partes.
Este proyecto de 1821 fue presentado a las Cortes ese mismo ao y fue
inmediatamente sometido a informe de juicio pr los entendidos en Derecho
(Universidades, Juzgados, juristas,), por los informes de estos se modificaron
algunos artculos y se volvi a trasladar a las Cortes en 1823 donde fue ledo por
Torilio Nez, bibliotecario por entonces de la Universidad de Salamanca, pero ni
siquiera lleg a discutirse, quedo como proyecto fallido y como otros proyectos del
Trienio quedo olvidado sin posterior influencia.
Hasta 1872 ao en el que apareci el primer Cdigo Procesal Penal, se mantuvo el
proceso criminal en el marco normativo fiel a las formas del Antiguo Rgimen a
pesar de que se hicieron reformas. Entre esas modificaciones, mencionar dos:
1- La incluida en el reglamento provisional de administracin de justicia de
1835, orientado principalmente a regular la organizacin de la justicia pero
que tenia algunos preceptos procesales, entre ellos, la publicidad del
proceso en la fase de juicios plenarios; se regularon mas precisamente las
garantas de los arrestos y las detenciones de los reos; se defendan las
garantas de los reos; pero fueron correcciones parciales que no alteraron
el esquema procedimental.
2- En 1848 por obra de una ley procesal complementaria que acompao a la
publicacin del Cdigo Penal, que tambin ofreca un esquema procesal
general para clarificar la situacin de cual deba ser el esquema procesal
fiel al Antiguo Rgimen. Pero hubo avances como el de motivar las
sentencias.

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Pero todo fueron avances parciales hasta la aparicin en 1872 de la primera Ley de
Enjuiciamiento Criminal con carcter de ley provisional como tantas otras del
Sexenio, tuvo por lo tanto vigencia escasa.
A pesar de las cautelas con que se promulgo recibi una buena critica, tcnicamente
era buena, implantaba avances decisivos en al lnea de implantacin de los
principios liberales, como la biparticin de rganos , distingua al Juez instructor y al
Juez sentenciador, biparticin de rganos para lograr una mayor imparcialidad, esto
tambin se reflejaba en una orientacin distinta en las dos fases del proyecto,
mientras que la parte sumaria regia un principio inquisitorio en el que no participaba
el reo y era secreto la fase plenaria era publica y en igualdad de condiciones las
partes.
Otros importante avance fue la instauracin del jurado para los delitos graves; el
jurado fue una institucin bien vista por los liberales, los progresistas y la izquierda
en general mientras que era mal vista por los conservadores, los moderados y la
derecha en general. Esto llevo al Gobierno de Canovas a suspenderlo en 1875 junto
con otros preceptos del Cdigo de 1872 tales como los que incidan en la publicidad
del proceso destinado a intensificar las garantas de la sentencia, el proceso de
oralidad.
Esa lnea de suspender artculos del Cdigo de 1872 que se hizo en 1875, no se
derogaba todo el Cdigo solo se supriman algunos preceptos, esto provoco una
situacin confusa en la administracin de justicia donde convivan el Derecho del
Antiguo Rgimen por esas disposiciones suspendidas y el Cdigo de 1872. Se
pretendi salir del problema con la vieja tcnica de la recopilacin en 1879 con la
Compilacin general de las Disposiciones Vigentes sobre Enjuiciamiento Criminal,
con la finalidad de aclarar el marco normativo, pero no aclaro mucho, ya que se hizo
con contradicciones. Esto supuso un retroceso importante en los avances logrados
por el Cdigo de 1872 sobretodo en la biparticin de los rganos, y as se volvi a
unificar los rganos en 1879, se volvi a encargar todo el proceso al mismo rgano,
al mismo Juez, el mismo Juez instrua, investigaba y sentenciaba. Esto obligo a los
polticos a la realizacin de un nuevo Cdigo de Enjuiciamiento Criminal que
apareci el 14 de Septiembre de 1882, esta es la Ley que se mantiene en al
actualidad con muchsimas reformas parciales pero persistiendo como marco
general.
En este Cdigo de 1882 el proceso judicial se volvi a encargar a dos rganos
diferentes y a regirse estos por principios distintos. El proceso sumario encargado a
un Juez unipersonal que se encargara como instructor y regido por el principio
inquisitorio, secreto y sin participacin del reo. El juicio plenario ser oral y
encargado a un rgano colegiado, Tribunal, ser pblico y estar orientado por el
principio acusatorio en igualdad de condiciones las partes.
Hoy en da es el Cdigo que rige pero fue objeto de modificaciones, aadidos y de
legislacin complementaria, destacando:

- 250 -

La ley del jurado de 1888, se prevea este para delitos graves. Estuvo
vigente hasta la Dictadura de Primo de Rivera reimplantndose el 11 de
Abril de 1931 incluso antes que la proclamacin de la II Republica y as se
mantuvo durante esta.

En los aos de Franco hubo reformas importantes.

Fue igual a partir de la Constitucin de 1978 que obliga a modificar

preceptos entre otras por el anuncio del jurado en el artculo 125 de dicha
Constitucin.

El jurado anunciado en la Constitucin de 1978 se regul por la Ley

Orgnica de 1995 y esta en vigor hoy da.

La vigencia del jurado hoy da a producido opiniones diversas sobre su utilidad,

como a ocurrido a lo largo de de la historia, a favor y en contra. Entre los
inconvenientes, parece que se da una tendencia excesivamente absolutoria, mas
absueltos que condenados. Otro de los inconvenientes que el jurado puede estar
excesivamente influenciado.

- 251 -

LECCION 20
1. LA CODIFICACION CIVIL
En Espaa fue la ultima codificacin en hacerse, esta circunstancia representa una
anomala en lo que fue el planteamiento de la codificacin en Europa, sobretodo en
Francia, tal y como se plantea la codificacin en Europa se otorga al Cdigo Civil el
carcter de ley marco para la codificacin, marco sobre el que deban desarrollarse
el resto de codificaciones, por ello no solo regulaba cuestiones de Derecho civil,
inclua tambin algunas cuestiones generales que afectaban a todo el ordenamiento
tales como referentes a las fuentes, valor relativo de las fuentes, referencia a la
validez y vigencia de las fuentes, Cuestiones generales que tambin aparecen en
el Cdigo Civil espaol pero que aqu ser al final de la etapa codificadora.
Adems de la condicin de ley marco, se otorga al texto del Cdigo Civil
caractersticas donde se establecan las bases y los principios del nuevo orden
social. Entre las bases de esa sociedad civil destacaban tres pilares:
1- El concepto individualista de la propiedad.
2- El principio de la autonoma de la voluntad en materia de contratacin,
regulacin de contratos.
3- El modelo de familia nuclear burguesa, padres e hijos, frente al modelo de
familia amplia caracterstica del Antiguo Rgimen.
En Espaa la codificacin del Derecho civil ocurri al final con lo cual aqu no sirvi
como instrumento de cambio sino que puso el cierre al proceso de cambio, el cual no
tuvo un marco legal de referencia. Fue un instrumento de consolidacin de cambios.
El retraso en el tiempo sirvi, como el caso de Alemania, para delimitar o consolidar
una doctrina jurdica propia, en Espaa esa consolidacin es deficiente, por dos
razones:
1- Razones de la primera mitad del siglo XIX, razones tcnicas. A lo largo de
todo el periodo no existi una idea precisa de que deba ser un Cdigo
Civil, sobre su contenido, la materia, tampoco se tena una idea precisa de
lo que era, su objetivo, los principios orientadores. No existi una cultura
de codificacin. Esta circunstancias fueron consecuencia del bajo nivel de
la doctrina jurdica, Espaa no particip en la cultura de codificacin
francesa, no tuvo buenos juristas, le faltaba preparacin doctrinal, Espaa
presento esas caractersticas a la hora de elaborar un Cdigo Civil que no
presento en otros Cdigos, todo ello impidi la aparicin de un Cdigo.
2- Razones de la segunda mitad del siglo XIX, razones polticas. Cuando la
doctrina estaba ya mas madura, la elaboracin del Cdigo se retraso por
dificultades polticas y fundamentalmente por la presin de los territorios
forales de conservar sus ordenamientos jurdicos civiles peculiares a pesar

- 252 -

de que la codificacin tena la pretensin de unificar. Desde 1851 el

Cdigo fue frenado por el deseo de las regiones forales de mantener su
diversidad jurdica histrica.
Esta pretensin no solo fue la responsable del retraso sino que tambin fue el motivo
por el que el Cdigo Civil en Espaa no sirviera como en otros pases, como Francia,
como vehiculo de uniformidad jurdica, sino que en Espaa se realiz tarde u
conservado los regmenes forales haciendo compatible su existencia con el Cdigo
Civil General.
En este contexto aparecieron distintos proyectos, algunos oficiales, otros
particulares, de los cuales dos fueron muy importantes e impulsados por la
administracin publica:
1.1 PROYECTO DE CODIGO CIVIL de 1821
Apareci en el Trienio Liberal, fue obra de una Comisin de Cortes en la que destaco
Nicols Maria de Garelly por lo que se conoce tambin como proyecto de Garelly.
No lleg a redactarse en su totalidad y apareci a caballo entre el Antiguo Rgimen y
el modelo contemporneo del Estado Liberal, y en ese sentido fue un proyecto que
todava participaba en muchos rasgos de los Cdigos ilustrados. No rompa con el
Derecho anterior, en muchos aspectos se pareca mas a una recopilacin,
demuestra la falta de cultura de la codificacin, refleja muy bien las dudas y
problemas que exista entre los juristas y los polticos a la hora de precisar la idea y
la materia del Cdigo Civil, sintomtico de eso fue que se planteaba como un Cdigo
muy amplio, universal, no solo recoga materia de Derecho civil sino que tambin
incorporaba preceptos de Derecho publico de manera muy imprecisa. Se plantea
como un proyecto unificador pero el aspecto mas destacado fue el retroceso que
signific en relacin con la Constitucin de Cdiz en el tema de Derechos y
libertades, en sentido de que, mientras en Cdiz aparecan como Derechos
anteriores a la naturaleza humana, en el proyecto de Cdigo Civil aparecan como
fruto de la ley. Este proyecto fue eso proyecto, se quedo olvidado y no tuvo influencia
posterior. Hasta la aparicin del siguiente proyecto en 1851 hubo otros proyectos
particulares o privados pero que tampoco fructificaron.
1.2 POYECTO DE CODIGO CIVIL de 1851
Su redaccin fue fruto de la Comisin General Codificadora (creada en 1843), fue
obra de buenos juristas entre los que destac principalmente Florencio Garca
Goyena, por l se conoce como proyecto Goyena, fue autor tambin de una obra
de comentario al proyecto donde explicaba articulo por articulo dando la razn de
sus fuentes y justificando en muchos casos el porque del articulo en cuestin;
tambin intervinieron en la elaboracin: Juan Bravo Murillo, Claudio Antn de
Luzuriaga y Jos Snchez Puig.
Se envi al Gobierno en 1851, tener en cuenta que cada autor tenia ideas polticas
distintas y en esa poca haba un Gobierno moderado, no le convenci demasiado y

- 253 -

antes de enviarlo a Cortes decidi someterlo al informe de los expertos

(Universidades, Audiencias, Colegios de abogados) incluso se publico para que
pudiera conocerlo cualquier interesado.
Fue el proyecto ms importante de los dos, tuvo mucha influencia posterior en el
Cdigo Civil de 1889. Se adaptaba a los avances de la doctrina civilista de la poca,
sntesis entre lo tradicional y lo moderado, en ese sentido tenia influencia clara de la
doctrina francesa de su Cdigo Civil de 1804 y de los juristas de la exgesis; se
mostraba tambin receptivo el proyecto a la doctrina alemana de la Pandectistica,
sobretodo de la mano de Luzuriaga. Pero frente a esa influencia externa tambin era
un proyecto muy influenciado por al historia, sobretodo por el derecho castellano,
hasta el punto de que algn critico deca que pareca mas un Cdigo Civil para
Castilla que para Espaa, que solo recoga la tradicin del Derecho castellano
desdeando la de los territorios forales. Fue por lo tanto un proyecto castellanizante,
pretenda extender el Derecho castellano sobretodo el territorio espaol.
Por su inspiracin y su contenido segua la tendencia unificadora, quedando de
manifiesto en el ltimo de sus artculos, donde se derogaba todo el Derecho anterior
al Cdigo, hay se inclua: todos los fueros, los usos, las costumbres anteriores.
Pretenda ser un Cdigo de ruptura con lo anterior, en el caso de Castilla menos
pero en otros casos como Catalua, Aragn o provincias vascas supona una
modificacin importante.
Junto al ser de unificacin fiel a la inspiracin liberal, se recogan bases de la
sociedad burguesa:
-

Propiedad.

Contratacin.

Familia.

Y ese liberalismo se manifest en Espaa de forma rotunda en la regulacin de la

propiedad. El Derecho de la propiedad apareca concebido como un Derecho
individual lo que obligaba a que en el Cdigo se regulase expresamente la defensa
de la condicin individualista y se establecieran limitaciones a todos los obstculos
que pudieran suponer un freno a la libre circulacin de los bienes o pudieran
molestar a la concepcin individual de la propiedad.
En el Cdigo Civil se impona una limitacin expresa a la adquisicin de bienes por
las manos muertas entre ellas la Iglesia, las Corporaciones, las Universidades, los
Ayuntamientos,, entre esas limitaciones expresas: la prohibicin de adquirir bienes
por va testamentaria y se limitaba la adquisicin si se trataba de otro tipo de bienes
o inmuebles a la autorizacin expresa por parte del Gobierno.
Se incorporaban instituciones nuevas destinadas a garantizar el Derecho de la
propiedad individual entre ellas: el Registro de la Propiedad, que por primera vez
apareca dentro de un Proyecto Normativo, institucin de influencia alemana.

- 254 -

Junto a la concepcin individualista, tambin hubo avances en el tema de familia, en

la lnea de las aspiraciones progresistas. Regulacin del matrimonio, atribucin a los
juzgados ordinarios la competencia de conocer los supuestos de las causas de
separacin del matrimonio, aunque la doctrina en el tema familiar era fiel a los
principios y al dogma de la Iglesia catlica, no se admita el divorcio pero si
determinaba varias causas de separacin, competencia esta atribuida a los juzgados
ordinarios, competencia que hasta entonces haba estado encargada a la jurisdiccin
eclesistica.
Todos estos rasgos del proyecto fueron los que plantearon los principales problemas
que llevaron al fracaso del proyecto, problemas de los que se percato el Gobierno
despus de la fase de informe a las instituciones y al pueblo, se aconsejo al
Gobierno que paralizara el proyecto y que no lo enviara a las Cortes.
La reaccin vino principalmente por parte de las regiones forales, por la tendencia
unificadora del proyecto, Catalua fue la regin que mas se resisti. Por los otros
dos rasgos, el individualismo y la familia, la reaccin vino por parte de la Iglesia, su
limitacin a la adquisicin de bienes se considero como un ataque y la atribucin a
los Juzgados ordinarios de la causa de separacin entre los cnyuges, la interpreto
al Iglesia como una intromisin del Estado a causa que tradicionalmente pertenecan
a la jurisdiccin eclesistica.
Se paralizo el proyecto y el Gobierno determin la regulacin de los problemas ms
urgentes en materia civil por medio de una legislacin especial por va ordinaria.
Sobre las determinadas materias que exigan regulacin inmediata sobretodo se
referan la propiedad y la modelo individual, libre y plena de propiedad que sin
Cdigo se haban ido implantando al comps de la desamortizacin. Los
compradores de bienes desamortizados presionaban por conseguir un marco
normativo protector que diera seguridad a su patrimonio y al mercado, a la
circulacin de bienes libres que permitiera negociar con sus propiedades. En
beneficio de esos intereses aparecieron a principios de los aos 60 del siglo XIX:
1- La Ley hipotecaria de 1861. Esta ley estableca por primera vez en Espaa
una institucin que venia siendo reclamada por los propietarios de bienes
desamortizados, es institucin era el Registro de la propiedad, esta institucin
venia a dar publicidad a la propiedad, viendo as las circunstancias de las
propiedades, si tenan gravmenes, Esta institucin tena el fin de dar
seguridad al mercado y a los propietarios para negociar con sus bienes.
2- La Ley de Notariado ede 1862. esta institucin venia a facilitar la proteccin
de los propietarios de la desamortizacin.
3- Aos despus se implanto una ley que reclamaba la burguesa agraria que
fue la Ley de Aguas de 1866, ley que mas tarde paso a formar parte del
Derecho administrativo.

- 255 -

Durante el Sexenio Democrtico hubo dos leyes importantes:

1- La Ley de matrimonio civil de 1870. Esta ley regulaba el matrimonio
concebido como contrato bajo la potestad del Estado,, pero con una
doctrina muy conservadora, era un contrato indisoluble, perpetuo, no se
reconoca el divorcio, obligacin del matrimonio civil adems del
matrimonio cristiano, se derogo en 1885.
2- La Ley de Registro Civil de 1870. esta ley entraba en las relaciones IglesiaEstado. Todo lo relativo a la publicidad de la condicin sobre las distintas
situaciones personales como matrimonio, defuncin, nacimiento, paso a
depender del Gobierno.
3- De distinto sentido derivaron cambios en la propiedad intelectual. Se
necesitaban garantas para los Derechos de autor por ello se creo la Ley
de propiedad intelectual que estuvo vigente hasta 1986.
1.3 CODIGO CIVIL de 1889
El fracaso del proyecto de Cdigo Civil significo el fracaso de proyecto unificador y
significo tambin la aceptacin de los regimenes forales. Sobre este nuevo objetivo
hubo un relanzamiento objetivo de los trabajos codificadores, se proclamo un
importante Decreto de Febrero de 1880 siendo Ministro de Gracia y Justicia,
Saturnino lvarez Bugallal, se conoce tambin por Decreto de lvarez Bugallal, en
periodo de gobierno conservador (de Canovas), Decreto que marco la orientacin
definitiva del Cdigo Civil espaol partiendo de la premisa del mantenimiento del
rgimen foral como excepcin al rgimen general del Cdigo Civil.
Para preparar esa codificacin el Decreto dispona la incorporacin a la Comisin de
un letrado de ciencia y practica procedente de las diferentes regiones forales,
regimenes forales que en el texto del Decreto eran: Catalua, Aragn, Navarra, las
provincias vascas, Baleares y Galicia, regiones a las que se reconoca
peculiaridades en materia de Derecho civil. Cada uno de estos letrados debera
redactar un informe donde se reconocieran las instituciones forales que ha su juicio
se deberan mantener en el marco del Cdigo Civil. Para redactar las memorias que
recogieran esas instituciones tuvieron un palazo breve, pero no se cumpli en
ninguno de los casos pero si estaban todas las memorias realizadas en 1888, ao en
el que se termino al ultima. En el caso de Catalua fue redactada por Duran i Bas,
esas memorias excedieron en mucho las pretensiones iniciales y representaron
como una coleccin completa de Derecho civil foral. Las ms completas fueron las
de Catalua, Aragn y Navarra, el resto de memorias solo reconocan la mencin de
alguna norma o institucin peculiar digna de ser codificada.
As se emprendi la ltima etapa codificadora, cuyo autor mas relevante fue Manuel
Alonso Martnez, el texto del Cdigo de 1889 se elaboro siguiendo el procedimiento
legislativo, siguiendo las leyes de bases y la ley articular del Gobierno. As se
promulgaron dos leyes de bases:

- 256 -

Ley de 1881. Fue una ley fallida, no aprobada, se intenta aprobar en periodo de
gobierno liberal. Inclua en el mandato de seguir para la elaboracin del nuevo
Cdigo el proyecto de 185. Contemplaba tambin la solucin para el problema foral,
se intentaban incorporar al Cdigo Civil General algunas instituciones forales, que
por su inters, se considerase buena su generalidad y conservar por va de
excepcin al articulado del Cdigo otras instituciones relativas a la regin particular,
de manera que el Cdigo deba regir en los territorios como Derecho general y
supletorio en aquellas cuestiones que no alcanzasen las excepciones. Este
tratamiento no convenci a nadie y el Gobierno liberal no lo consigui sacar
adelante.
En 1888 con el nuevo Gobierno conservador se reforz el trabajo codificador, nuevo
proyecto en el volvi a intervenir Alonso Martnez, se hizo una Ley de bases y se
promulgo en Mayo de 1888, supona un reforzamiento de los regimenes forales
hasta el punto que permita mantener su propio Derecho histrico y en defecto de l
actuara el Derecho civil general como supletorio del foral. En esta Ley de bases se
ordena tambin seguir el proyecto de 1851 y se dispona que el Cdigo Civil
incluyera el mantenimiento del Derecho foral, tendra vigencia general en todo el
territorio espaol. En su Titulo Preliminar (fuentes de carcter general) y regulacin
formal del matrimonio. Se ordena al Gobierno conservar los ordenamientos
supletorios y elaborar para cada una de las regiones forales unos apndices donde
se deba recoger as instituciones que a su juicio (Gobierno) fuera conveniente
conservar.
Sobre estas bases se elaboro, muy rpidamente debido a que Alonso Martnez tena
ya buena parte realizada, el texto articulado del nuevo Cdigo Civil. En Octubre de
1888 se hizo la primera publicacin del Cdigo en la Gaceta de Madrid, para conocer
la opinin publica, se siguieron publicando partes hasta Diciembre de 1888.
La elaboracin del articulado del Cdigo fue chapucera, fue un mal proyecto
legislativo. Se introdujeron enmiendas del Congreso, del Senado y del propio Alonso
Martnez que llevaron a la realizacin de una segunda publicacin del Cdigo el 31
de Julio de 1889, nuevamente en la Gaceta de Madrid, a partir de esa fecha
comenz a regir y pocos das despus se ordeno su vigencia en los territorios de
ultramar.
Es el nico Cdigo Civil de la Historia de Espaa y se mantiene en la actualidad con
sus correspondientes reformas. Es un Cdigo influenciado principalmente por el
proyecto de 1851, segn los estudios de Derecho comparado: influyo directamente
en un 65% del articulado e indirectamente en un 10% mas. Fue fiel a la Historia
castellana en materia de Derechos de sucesiones y de familia. Actualizaba algo el
proyecto de 1851 e influyo en el Cdigo Civil italiano. Segua la distribucin del
Cdigo Civil francs de 1804 pero no exactamente, el espaol consta de un Titulo
Preliminar y 4 Libros mientras que el francs lo hacia en un Titulo Preliminar y en 3
libros.,
Por el contenido e inspiracin fue un Cdigo que responda a la ideologa del Partido
Conservador, era un Cdigo liberal pero no revolucionario, estaba destinado a

- 257 -

consolidar las reformas del siglo XIX, fiel a las ideas de la burguesa sobre la
propiedad, el dominio de la voluntad en la contratacin, modelo de familia nuclear
(sobre modelo francs). Cdigo que responda a la moral y a los principios ticos de
la moral conservadora y catlica. Fue un Cdigo muy tradicional y anacrnico para el
momento en que aparece.
Por sus caractersticas, por el contenido, por la forma de regular el procedimiento
para solucionar los problemas forales,, fue objeto de crticas muy claras sobretodo
por los tericos. Entre esas criticas tiene especial relevancia las procedentes de
Felipe Snchez Romn, catedrtico de Universidad Central (Madrid) e introductor de
la Panectistica, critico al precipitacin con que se elaboro el texto final del Cdigo
despus de haber estado dcadas esperando, una precipitacin e improvisacin que
estuvo al margen de las Cmaras; tacho de vicio inconstitucional la redaccin del
Cdigo; critic la ausencia de motivos o principios doctrinales como los que
precedan a otros Cdigos; no respetar la parte general y la especial; en la estructura
la falta de sistema, el hecho de que hay artculos no colocados en su lugar lgico;
criticaba tambin las inexactitudes tcnicas en su expresin, aunque en general el
Cdigo estaba escrito en un lenguaje claro haba artculos muy confusos; tambin
criticaba las contradicciones entre artculos; la inclusin de algn precepto que no
era propio de la materia civil como los procesales; no responder a una doctrina
precisa sino ser fruto de influencias distintas diferentes entre s; que no recogiera las
orientaciones modernas de la materia civil; que las tendencias sociales del Derecho
civil mantuviera una concepcin excesivamente individualista; y criticaba tambin el
mantener los Derechos forales; no consigui ninguno de los objetivos histricos de la
codificacin la simplificacin, la unificacin y la renovacin del Derecho; no se haba
solucionado el problema de la diversidad jurdica sino que se haba aumentado; mal
aceptada al vigencia del Derecho supletorio histrico;
Fue un Cdigo que consciente de sus defectos naci con cierto aire de
provisionalidad, se contemplaba un procedimiento de reforma cada 10 aos para
introducir mejoras al hilo de su prctica y aplicacin. Esa reforma peridica apenas
funciono pero no impidi que fuera completado por leyes especiales que lo
completara en puntos importantes, hay dos en el periodo franquista:
1- Ley de 1974, que afecto al Titulo Preliminar sobre las fuentes, su
interpretacin,
2- Ley de 1975, destinada a implantar la igualdad entre cnyuges, significo la
liberalizacin de la mujer de la tutela de su marido.
A partir de la Constitucin de 1978 hubo mas reformas: como la que afecto a la
mayora de edad (18 aos), al rgimen familiar en materia de filiacin (a las
diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos), reformas a los preceptos que se
consideraban incompatibles con la Constitucin de 1978, despus ley de divorcio,
tambin reforma de la tutela, de la adopcin, en la lnea de adaptacin a la
modernidad de Derechos y libertades.
Sin embargo fue bien aceptado por los juristas prcticos y por la sociedad. A los

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juristas prcticos les soluciono el problema del conocimiento del Derecho. Hoy en da
por los tericos es juzgado de forma benvola, tuvo mejor critica por parte de estos
en 1889.

2. LOS DERECHOS FORALES

De acuerdo con la Ley de bases de 1888 y su artculo 6, formacin de apndices
forales en los que se conservaran las instituciones forales que fuera convenientes
mantener. La elaboracin de apndices se retraso mucho, el nico que llego a
redactarse fue el de Aragn en 1925.
El sistema de apndices en manos del Gobierno fue estimado por los juristas forales
como un sistema excesivamente restrictivo, despert resistencia desde el principio
por entender que ese tipo de colecciones no garantizaba el mantenimiento de los
Derechos forales porque desgajaba esas instituciones del conjunto al que perteneca
y por ello los debilitaba, debilitando as el conjunto de los Derechos forales. El
sistema se acabo cambiando por otro, fue un nuevo triunfo foralista que signific un
mejor mantenimiento de los Derechos forales, fue el sistema de las compilaciones de
Derecho foral, asegurando as mejor el Derecho foral. Este sistema se adopto a raz
de un Congreso en Zaragoza en 1946 y fue aceptado por el Gobierno. La tcnica
compiladora sustituyo a los apndices y fue la solucin definitiva en el marco civil.
Las compilaciones significaron la conservacin integra del Derecho foral en todos
aquellos preceptos e instituciones que estuvieran en uso, mantenindolos en la
practica. Adems la conservacin de los Derechos forales con sus propios rdenes
de prelacin de fuentes permita mantener el Derecho foral vivo y no como unos
ordenamientos anquilosados. Las compilaciones por su planteamiento, estructura y
finalidad estaban en la lnea de los Cdigos ilustrados.
El Gobierno acepto el planteamiento y a da de hoy estn encerrados los Derechos
forales, apareciendo las compilaciones entre los aos 1959 y 1973:
-

1959 Vizcaya y lava, la primera.

1960 Catalua.
1961 Baleares.
1963 Galicia.
1967 Aragn.
1973 Navarra.

El cierre lo puso la Constitucin de 1978, que cierra un periodo y abre otro en el

marco de la Espaa de las Comunidades Autnomas, que significa la apertura a una
mayor diversidad jurdica y a una mayor ampliacin de los Derechos forales. En la
Constitucin de 1978 se reconoce la facultad de conservar, modificar y desarrollar
sus respectivos Derechos civiles, por lo tanto no se limita a las regiones antes
mencionadas sino que se abre a otras nuevas como es el caso de Valencia,

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LECCION 21
1. LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO NO
CODIFICADOS
Aunque la codificacin fue el acontecimiento jurdico mas significativo que marco el
cambio en el Derecho contemporneo, en la que la Historia del Derecho califico a los
siglo XIX y XX como la etapa de la codificacin, sin embrago, hubo sectores que
quedaron al margen de la codificacin entre ellos no s interesa destacar dos
correspondientes a materias nuevas: el Derecho administrativo y el Derecho del
trabajo o laboral.
1.1 DERECHO ADMINISTRATIVO
Es el sector del ordenamiento jurdico que tiene como finalidad la regulacin de la
organizacin, funcionamiento y actuacin de la Administracin contempornea. El
Derecho administrativo es un fenmeno reciente que se liga al nacimiento y
desarrollo de las administraciones contemporneas, y por tanto el Derecho
administrativo es un fenmeno que nace en el siglo XIX con unas caractersticas que
llevan a calificarlo de ordenamiento estatutario, es decir, como un ordenamiento
especial, el Derecho especial de un sujeto jurdico dotado de una personalidad
peculiar, diferente, propia y privilegiada en relacin con otros sujetos jurdicos.
El Derecho administrativo fue un fenmeno que acompao a la administracin desde
sus orgenes y el hecho que justifica el estar al margen de la codificacin fue su
crecimiento continuo al comps del crecimiento de la administracin en rganos,
instituciones y competencias. Crecimiento que desvirtu el objetivo del principio de
divisin de poderes, este principio formulaba un Poder ejecutivo dbil, sometido al
Poder legislativo y controlado por jueces y Tribunales, pero en la historia del Poder
ejecutivo esta el desarrollo la historia de la administracin, su desarrollo, que
permiti que el ejecutivo no solo se desligara de la legalidad participando en el Poder
legislativo sino que tambin la administracin se desligara del Poder judicial creando
su propio Derecho y controlndose la administracin as misma. Esto produjo el
crecimiento continuo del Derecho administrativo.
En Espaa empez a desarrollarse en los aos posteriores a la muerte de Fernando
VII, a partir de 1833, obra fundamental del Partido moderado. Un Derecho
administrativo que fue generando sus propios tericos, su propia doctrina, naci con
talante conservador y que nunca fue objeto de codificacin. Pocas voces llamaron a
la codificacin del Derecho administrativo, en su contra se aleg el crecimiento
continuo, la inestabilidad consustancial debido a esos cambios continuos, tambin su
heterogeneidad, su variedad temtica consecuencia esta de la variedad de mbitos
donde tenia que regir.
A pesar de no estar codificado no se puede decir que el Derecho administrativo sea
un sector disperso, sin unidad de principios. Aqu tambin hay una serie de lneas

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directrices, unos principios orientadores que dan unidad al conjunto y que permiten
exponerlo a los tratadistas como un sistema coherente. Las lneas directrices son
expresadas en grandes leyes generales.
Del Derecho administrativo se desgajaron otros sectores como el financiero o el
econmico,
1.2 DERECHO DEL TRABAJO O LABORAL
Tambin fue un fenmeno moderno, ms tardo que el administrativo. Empieza a
aparecer en el ltimo tercio del siglo XIX como un conjunto de normas relativas,
reguladoras del trabajo dependiente por cuenta ajena (prestacin de trabajo por
cuenta ajena relaciones entre el empresario y el empleado). Estas relaciones de
trabajo son consecuencia del desmantelamiento del Antiguo Rgimen, de la
disolucin de los regimenes seoriales sobretodo de la implantacin de las libertades
economiazas. Esa implantacin se configuro a principios del siglo XIX, se configuro
como contratacin totalmente libre, sin intervencin del Estado, sometido a las
estrictas reglas del mercado, de la ley de la oferta y la demanda; al contrato se le
tenia como una mercanca, para regular este se recurra a normas procedentes de
las Partidas que regulaban el llamado arrendamiento de servicios. Una relacin libre
que llev como consecuencia el empeoramiento de los trabajadores, sin una norma
que los protegiera, que impusiera al empresario unas normas de proteccin.
La superacin de esta situacin en la historia fue precisamente el origen del Derecho
de trabajo. Su origen se sita en una serie de conquistas, progresivas, frente a los
empresarios, unas conquistas conseguidas y garantizadas por el Estado. Para esto
fue requisito imprescindible la conquista del Derecho de asociacin, el cual permiti
a los trabajadores agruparse y fortalecerse frente a los empresarios.
En Espaa fue un Derecho que apareci tardamente, por primera vez en la
Constitucin de 1869, pero que tuvo unos precedentes remotos en la aparicin en
los aos 40, del siglo XIX, de una serie de asociaciones de socorro mutuo entre los
trabajadores que les permiti fortalecer su posicin frente al empresario. A partir de
la I Republica en 1873, comenzaron a aparecer unas leyes laborales-obreras que
son el germen del Derecho del trabajo, el objetivo de esas leyes era proteger a los
trabajadores en sentido humanitario-caritativo, esas leyes estaban destinadas a
proteger las condiciones de los trabajadores mas dbiles (nios y mujeres), la
primera obrera es la llamada Ley de Benot, llamada as por el Ministro que la impuso
Eduardo Benot Ministro de Fomento entonces, era una ley que prohiba trabajar a los
menores de 10 aos y limitaba a 5 horas el trabajo para nios menores de 13 aos y
para nias menores de 14.
En esa lnea en los aos siguientes, en la Restauracin, mas leyes proteccionistas
que prohiban el trabajo peligroso de los nios; otra ley simblica fue la de 1912,
llamada ley de la silla, que permita a los trabajadores a utilizar una silla cuando no
entorpeciese su trabajo. A lo largo del siglo XX surgen tambin otras disposiciones
sectoriales que regularon los accidentes laborales, en el ao 1900 se regulo el
descanso dominical, en 1902 se regulo el contrato de trabajo como un contrato

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intervenido por el Estado, tenia que tener unos requisitos.

La legislacin proteccionista tuvo avances pequeos, como conquistas del trabajador
al empresario y por el atrevimiento del Estado. Pero que produjo siempre problemas
de incumplimiento del empresario por la debilidad de los mecanismos pblicos que
deban imponer su vigencia. Mecanismos que empezaron a surgir en el siglo XIX y a
principios del siglo XX, como hitos importantes: en 1906 creacin del cuerpo de
inspectores de trabajo con la funcin expresa de garantizar el cumplimiento de la
legislacin obrera y castigar a sus infractores, tambin se creo el Instituto nacional
de Previsin. En 1920 surgi el Ministerio de Trabajo, rgano que coordin la
aparicin y cumplimiento de la normativa especfica en materia de trabajo.
Un periodo de especial desarrollo fue la II Republica donde surgi normativa
abundante sobre esta materia, por primera vez en el Derecho regulacin sindical,
una importante ley de contrato de trabajo y comenz a surgir una doctrina jurdica de
Derecho laboral.
El Derecho laboral fue una disciplina y un sector muy cambiante, muy permeable a
los cambios polticos, econmicos y sociales, esa vitalidad hace muy difcil su
codificacin.

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