Consentimiento

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos

estructurales del contrato
Proceso de gestacin
1) Gestacin instantnea, es decir que el proceso de formacin dura
prcticamente nada.

No hay contactos previos, o si los hay son

muy pocos. No hay discusin, se da en los llamados contratos de

adhesin arts. 984/989 CCCN
2) Gestacin progresiva: la gestacin del consentimiento tiene
etapas, lo que se ha dado en llamar tratativas contractuales donde
se suelen suscribir contratos preliminares (Promesas de celebrar un
contrato; Contrato de opcin), Pactos de Preferencia o contratos
sujetos a conformidad. El cdigo de Vlez no trataba el proceso de
gestacin progresiva del consentimiento, si lo hace el nuevo entre
los artculos 990 y 999.TRATATIVAS CONTRACTUALES ARTS 990/993
1) Libertad de negociacin
2) Buena fe
3) Confidencialidad
Carta de intencin
ART. 990.- LIBERTAD DE NEGOCIACIN Las partes son libres
para promover tratativas dirigidas a la formacin del contrato, y
para abandonarlas en cualquier momento.
El Cdigo Civil y Comercial aborda en esta seccin, lo que se ha dado en
llamar tratos preliminares o
contratos

que

sin

conversaciones previas, que no son

embargo

pueden

generar

responsabilidad

precontractual.
Esta incorporacin es el resultado de una larga elaboracin de la doctrina
y la jurisprudencia nacional, que ha venido reflejando los cambios y
necesidades de la sociedad, dando mayor certeza a los negocios jurdicos.
Este artculo constituye un corolario del principio de autonoma, que es el
pilar bsico del ordenamiento contractual, y el que confiere a los

interesados la libertad de optar entre la celebracin de un contrato o el

rehusarse a hacerlo.
Permite a las partes de tratativas preliminares, poner un punto final a
cualquier negociacin sin que incurran en responsabilidad precontractual
por el hecho de desinteresarse de ellas o abandonarlas. El limite lo
constituye la buena fe, que genera una serie de deberes a los que las
partes deben ajustar su comportamiento conforme lo ha establecido la
doctrina nacional y extranjera.
ART. 991.- DEBER DE BUENA FE Durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las
partes

deben

obrar

de

buena

fe

para

no

frustrarlas

injustificadamente.
El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin su
culpa, en la celebracin del contrato.
La ruptura de las tratativas no es una conducta de por si ilcita, para
que se considere injustificada y constituya una violacin del deber de
buena fe tiene que reunir como condicin que, a mas de verificarse
sin justa causa, quebrante la confianza de la contraparte.
La violacin al principio de buena fe se produce cuando la parte ha
ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones.
La carga de la prueba es dinmica y exige que cada parte deba proveer
la prueba de que dispone. El factor de atribucin va a ser siempre
subjetivo: en el caso de que la parte que entro en las tratativas no
tuviera intencin de celebrar el contrato ser el dolo y si en cambio solo
ha actuado con negligencia ser la culpa.
El resarcimiento del dao causado se limita al inters negativo. La
reparacin del dao se limita a los gastos causados en la negociacin, y
el dao emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para
celebrar otro contrato sustitutivo o el rechazo de otra oferta.
ART. 992.- DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
negociaciones,

una

de

las

partes

Si durante las

facilita

informacin con carcter confidencial, el que la

la

otra

una

recibi tiene el

deber de no revelarla, y de no usarla inapropiadamente en su

propio inters. La parte que incumple este deber queda obligada

a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obtenido una
ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada
a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento.
El Cdigo de Vlez Sarsfield no contena previsin alguna sobre el tema
de la confidencialidad. Se presume que la regla es que la informacin que
se maneja durante la negociacin no tiene el carcter de confidencial, por
lo cual no obliga a las partes guardar secreto de lo conversado en las
tratativas preliminares. Para ello es necesario suscribir un contrato de
confidencialidad, que es de uso frecuente en el comercio nacional e
internacional. En esos casos, el que recibe informacin confidencial tiene
el deber de no revelarla a terceros y el de no utilizarla en beneficio propio.
La violacin de los deberes de confidencialidad genera la obligacin de
reparar el dao

y, si ha obtenido una ventaja indebida de la

informacin confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte

en la medida de su propio enriquecimiento.
ART. 993.- CARTAS DE INTENCION

Los instrumentos

mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un

consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a
cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretacin
restrictiva. Slo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si
cumplen sus requisitos.
El Cdigo de Vlez Srsfield no regulaba las cartas de intencin ni ningn
otro

documento

precontractual.

La

funcin

que

cumplen

estos

instrumentos es promover un programa de discusin de condiciones

contractuales, sin que exista en este estadio la voluntad definitiva de
vincularse.
En la prctica de la contratacin, se relacionan con la formacin
progresiva del contrato y con tratativas en curso y tienen un contenido
muy variado. Generalmente son utilizadas en los negocios de cierta
complejidad, en los cuales los procesos de elaboracin del contrato son
prolongados. Pueden circunscribirse al estado inicial de las tratativas, y
expresar la intencin de llevarlas a cabo, con la indicacin de los puntos

que se debern discutir (a lo que se puede agregar el tiempo, el lugar o

el modo de llevarlas a cabo) o en el caso de tratativas ya avanzadas,
pueden determinar los puntos sobe los cuales ya se ha logrado acuerdo
y aquellos otros pendientes sobre los que deben continuar las
tratativas.
Las cartas de intencin deben ser objeto de una interpretacin
restrictiva y slo pueden tener la fuerza obligatoria de la oferta si
renen los requisitos de ella.
Las cartas de intencin o minutas no vinculantes, no constituyen
acuerdo parcial en los trminos del art. 982 del Codigo Civil y
Comercial!!!!
Las cartas de intencin o minutas no vinculantes

carecen de fuerza

obligatoria para las partes. La generalidad de autores en la doctrina

argentina, rechaza la teora de la punktation. Esta teora tiene su origen
en

Alemania

hace

una

distincin

entre

aspectos

principales

secundarios del contrato, quedando perfeccionado cuando las partes

arriban a un acuerdo sobre los primeros aspectos.

Esta teora no fue

recepcionada por el Cdigo Civil Alemn, pero si incorporada por el Cdigo

Civil Suizo.
Cabe agregar que si bien las cartas de intencin no significan la
conclusin del contrato sobre el cual versan, pueden sin embargo crear
algn vnculo de ndole precontractual. Por ejemplo, las partes pueden
convenir desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado
lugar y conforme con cierto programa prefijado. O bien si estn
llevando a cabo tratativas, asumir el compromiso de no realizar
tratativas paralelas o de no modificar ciertas situaciones. Tambin
resulta factible que convengan la obligacin de reserva o secreto. Se
trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las
tratativas, cuya violacin puede generar responsabilidad.
CONTRATOS PRELIMINARES ARTS 994/996
DISPOSICIONES GENERALES art 994
El contrato preliminar es un contrato comn que obliga a celebrar un
contrato definitivo.

Debe contener:
a) el

acuerdo

sobre

los

elementos

esenciales

particulares

que

identifiquen un futuro contrato,

b) un plazo, para no sujetar indiscriminadamente a los contratantes. 1
ao o menos si las partes as lo convienen. Puede renovarse al
vencimiento.
Genera una obligacin de hacer
Se utiliza en los casos que el objeto del contrato no est disponible
inmediatamente por tratarse de una cosa futura o no se puede
perfeccionar el contrato si no es por escritura pblica como ocurre en la
compraventa, el boleto de compraventa seria un contrato preliminar
El

contrato

preliminar

se

caracteriza

por

generar,

unilateral

bilateralmente, la obligacin de contratar, de modo tal que no existe

libertad de contratar, y la libertad contractual esta tambin limitada. Los
elementos esenciales estn fijados de antemano y solo queda establecer
el resto del contenido negocial.
El contrato preliminar da nacimiento a un segundo contrato que extingue
al primero, y se utiliza cuando no es posible celebrar directamente el
contrato definitivo, ya que el objeto del contrato no est disponible
inmediatamente, por tratarse de una cosa futura, o simplemente el
contrato no se puede perfeccionar mediante escritura pblica, como es el
caso del boleto de compraventa.
Se aplica a los supuestos del Art. 995 (Promesa de contrato) y Art. 996
(Contrato de opcin).

PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO (art. 995)

Es el contrato preliminar que obliga al definitivo.
Se aplica el rgimen de las obligaciones de hacer.
Alterini, trata la promesa de contrato (pactum de contrahendo,
precontrato o antecontrato) dentro de los contratos que obligan a
contratar, y lo define como el contrato preliminar que obliga a las partes a

celebrar cierto contrato definitivo.

Afirma que la promesa de contrato

sienta las bases del contrato futuro, y obliga a cooperar.

La doctrina tiene opiniones divergentes en cuanto a considerar si la
promesa de pago puede ser unilateral o si, en tal situacin, solo da lugar a
un contrato de opcin conforme lo regulado en el Art. 996.
Si se deja en claro, que el futuro contrato no puede ser de aquellos para
los cuales se exige una forma determinada bajo sancin de nulidad, y se
le aplica el rgimen de las obligaciones de hacer 1. Quedaran excluidos la
donacin de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones
peridicas o vitalicias, en los cuales la forma es exigida bajo pena de
nulidad conf. Art. 1552 CCCN
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el contrato
definitivo, no otorgando a los contrayentes la facultad de arrepentirse o de
no contratar, y supone una nueva manifestacin del consentimiento de las
partes. La jurisprudencia haba establecido que en caso de que una de las
partes fuera renuente a celebrar ese contrato definitivo, es el juez el que
puede obligarlo a otorgar el consentimiento. Esta solucin fue incorporada
al cdigo en el Art. 1018.
CONTRATO DE OPCIN art 996
Se trata de un contrato que tiene la opcin de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario de la opcin el derecho irrevocable de
aceptarlo. No es transmisible a 3ros. Excepto que as se estipule.
Se vincula con la necesidad de que una parte se obligue a celebrar un
contrato definitivo en el futuro si la otra parte manifiesta su voluntad de
perfeccionarlo.
El contrato de opcin, tiene sus antecedentes en el Codigo Civil italiano
(1941), que establece que la celebracin del contrato definitivo depende
de la voluntad del beneficiario de la opcin.
El contrato de opcin es muy utilizado en el derecho argentino. Su uso se
ha extendido en el rubro mercantil e inmobiliario. Es el caso por ejemplo,
de los contratos de locacin de inmuebles con opcin de compra a favor
del locatario (leasing), en la transferencia de paquetes accionarios u otros
1

valores negociables, y en los acuerdos de accionistas o pactos de socios, y

se vincula con la necesidad de que una parte se obligue a celebrar un
contrato definitivo en el futuro si la otra parte manifiesta su voluntad de
perfeccionarlo.
Hasta la fecha, el contrato de opcin no estaba regulado por el Cdigo
Civil ni por el Cdigo de Comercio, por lo cual regia la autonoma de la
voluntad en relacin a su contenido, lo pactado era ley entre las partes
(Conf. Art. 1197 del Cdigo Civil), y no exista limitacin de plazo,
ajustndose este a las necesidades de cada negocio en particular.
El nuevo Cdigo modifica los usos y costumbres vigentes en cuanto al
plazo, disponiendo un plazo resolutorio de un ao (Art. 994, segundo
prrafo). Las partes tendran la posibilidad de renovarlo a su vencimiento,
si se da el nuevo consentimiento de ambas.
Los fundamentos del Anteproyecto que estipulan este plazo no aclaran el
sentido de esta disposicin, que reduce la libertad de contratacin de los
particulares de acuerdo a sus intereses y las necesidades del trfico
mercantil y pueden llegar a restringir la utilizacin de la misma.

SECCION 5
PACTO DE PREFERENCIA Y CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD
PACTO DE PREFERENCIA art 997 y 998
Pacto de Preferencia con sus efectos: El pacto de preferencia o de
prelacin podra formar parte de la Seccin anterior que legisla sobre
contratos preparatorios, en cuanto constituye un mecanismo que se
inserta en la formacin del contrato y lo condiciona.
Si bien a nivel doctrinario se han manifestado discrepancias en cuanto a la
definicin del pacto de prelacin, la nocin que parece ms aceptable,
como se desprende de su propia denominacin es aqulla que lo
considera como el acuerdo en virtud del cual el otorgante se obliga con la
otra parte a preferirlo en paridad de condiciones con un tercero, si se
decide a celebrar un determinado contrato.

Este criterio coincide con nuestra tradicin jurdica, pues sobre esta base
el Cdigo Civil ha reglamentado la manifestacin ms importante del
pacto en el contrato de compraventa (Art. 1368 y 1392 a 1396), tradicin
que ha sido seguida por el Cdigo Civil y Comercial en el Art. 1165.
Si bien el pacto presupone dos partes, los protagonistas deben ser tres.
En cuanto a sus efectos, la obligacin del otorgante respecto de su
contraparte, consiste, si se decide a celebrar un determinado contrato, en
el deber de comunicarle la intencin de contratar, con la oferta hecha por
un tercero y agregando que este queda concluido con la sola aceptacin
del beneficiario. Si la contraparte del promitente no ejerce la preferencia,
el concedente es libre de contratar con el tercero en las mismas
condiciones rechazadas. Es decir que si no media aceptacin, se extingue
la preferencia. El otorgante, pues es libre de ponerle fin al pacto, con slo
agravar las exigencias de la oferta, de manera que su aceptacin no se
torne viable.
CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD ART 999
Se trata de un contrato que est en vas de perfeccionamiento pero cuya
conclusin est subordinada a una autorizacin.
Slo puede darse esta situacin, cuando existe una oferta, lo que plantea
el problema si ella puede subordinarse a una condicin de este tipo. No se
trata, por ende, del caso de una oferta incondicionada en que se propone
la celebracin de un contrato sujeto a una condicin suspensiva o
resolutoria. Cuando el autor de una oferta la condiciona a la posibilidad de
valoraciones ulteriores de carcter puramente subjetivo, de modo tal que
el destinatario no tenga la posibilidad de perfeccionar el contrato con su
sola aceptacin, significa despojarla de uno de sus requisitos vinculantes.
En consecuencia, una invitacin de esta ndole solo puede configurar una
invitacin a ofrecer.