INTRODUCCIN

La actividad de la administracin, encaminada a cumplir con los fines y cometidos

del Estado, debe estar siempre amparada bajo el principio de legalidad, actividad
que no es ajena al yerro de quienes estn encargados de desempear la funcin
pblica y ms especficamente, la funcin administrativa, que, entre otras, se ve
reflejada dentro del marco de la contratacin que realiza el Estado, con el fin de
gestionar sus negocios y proveer a los asociados los bienes y servicios
requeridos.
Es dentro del dinamismo contractual, en donde se justifican las acciones
contencioso administrativas tendientes a realizar un control de legalidad estricto
que en definitiva, busca proteger el imperio de la ley y el patrimonio pblico. Son
as las acciones contencioso administrativas los mecanismos para controlar (no
regular) los actos contratos1, que no pueden ser ajenos a verificacin por parte
del juez administrativo.
La administracin est en la obligacin de dar por terminado un contrato una vez
se ha verificado la existencia de una causal de nulidad, sin perjuicio del ejercicio
de la accin contenciosa pertinente incoada incluso por parte de la misma
administracin, toda vez que al ser parte del contrato est revestida de legitimidad
para su ejercicio, al poder ser alegada la nulidad absoluta por las partes
contratantes, por el agente del Ministerio Pblico, por cualquier persona
interesada, o declarada de oficio 2. Es as como la expedicin del acto
1

Para Ciro Nolberto Guech Medina, entre otros doctrinantes, los actos contractuales son actos
administrativos en la medida que estos contengan decisiones de la administracin, dentro el proceso de
contratacin.
2
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: AUGUSTO
TREJOS JARAMILLO. Bogot, 1 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

administrativo de terminacin del contrato por existir una causal de nulidad no est
sujeta al ejercicio de la accin contractual de nulidad, ni viceversa, como lo
determina el Consejo de Estado, estas son de carcter independiente.
Es claro entonces que el control de legalidad que de los actos proferidos dentro de
las etapas de contratacin y an el mismo contrato administrativo, no debe ser
distinto al de los dems actos administrativos, control que escapa de la accin
contractual que busca la reparacin de perjuicios y no el amparo de la ley.
En la primera parte de esta breve exposicin planteo los regmenes generales que
hacen posible la anulacin de los contratos estatales, y en la segunda, expondr la
posibilidad de anulacin de los actos y contratos administrativos en sede de
Accin Popular, demostrando su utilidad y necesidad an cuando existan otros
medios procesales para obtener su impugnacin.

Una vez evacuado el tema correspondiente a la naturaleza de los contratos

administrativos, y su anulacin, la posibilidad de su anulacin por medio de las
acciones populares, (ya que se trata de actos administrativos sui generis)
expondr los aspectos procesales ms relevantes

dentro de la jurisdiccin

contencioso administrativa, omitiendo, obviamente, el procedimiento mencionado

en la ley 472 de 1998, para obtener su anulacin

PRIMERA PARTE
ANULACIN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Se sigue la regla general segn la cual la declaracin de nulidad es siempre
judicial, ello sin perjuicio de que pueda presentarse en el contrato la posibilidad del
saneamiento de nulidades.
El Consejo de Estado ha establecido que la nulidad es
la declaratoria de prdida de validez del contrato o de alguna de sus clusulas es
materia de definicin jurisdiccional, como quiera que la ley ha radicado bajo la
competencia del juez administrativo la decisin sobre la nulidad absoluta o relativa del
contrato celebrado por las entidades estatales (Cdigo Contencioso Administrativo arts.
87 y 136 numeral 10. letras e) y f)), el legislador ha impuesto a la administracin el deber
legal de dar por terminado el contrato estatal, segn el artculo 45 inciso 2 de la ley 80,
mediante acto administrativo debidamente motivado del jefe o representante legal de la
entidad respectiva, cuando se presenten los hechos prefijados en los numerales 1o., 2o. y
4o. del citado artculo 44. Adems, se ordena la liquidacin del contrato en el estado en
que se encuentre. Fuera de los eventos contenidos en el artculo 17 de la ley 80 de 1993,
se acude a la terminacin unilateral cuando se presenta alguna de las causales de
nulidad absoluta del contrato, que la ley prev y a las que ya se ha hecho referencia (ley
80 de 1993 artculo 44 numerales 1, 2 y 4, y artculo 45 inciso 2). En este caso,
adems de constituir un vicio de nulidad declarable por la autoridad judicial para
desvirtuar la presuncin de validez del acto jurdico contractual, se permite a la
administracin hacer cesar los efectos jurdicos del contrato viciado, utilizando la
modalidad de la terminacin unilateral, en ejercicio de sus poderes excepcionales como
organismo estatal. 3

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: AUGUSTO

TREJOS JARAMILLO. Bogot, 1 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Es as, como dentro del control de legalidad que se hace a las actuaciones de la
administracin, encontramos la accin de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del
derecho, como los medios ms viables para sancionar las irregularidades dentro del
proceso de contratacin estatal, desplazando a la Accin Contractual , desde la ptica que
asume que los contratos estatales constituyen verdaderos actos administrativos en el
entendido que comportan decisiones propias de la administracin, dentro del proceso de
contratacin, y que estos no pueden ser considerados como actos jurdicos o simples
actos de la administracin.4; ya que a travs de la Accin Contractual, no se est
buscando un control de legalidad, sino lo que se busca es obtener la indemnizacin de
perjuicios, hecho que desdibuja el verdadero sentido de accin de legalidad

Ley 80 de 1993. Artculo 44. De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del
Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems
cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitucin y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviacin de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de
que trata esta ley.
Ley 80 de 1993. Artculo 45. De la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta podr ser
alegada por las partes, por el agente del ministerio pblico, por cualquier persona o
declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificacin.

El artculo 45 de la Ley 80 estableca que cualquier persona, adems de las

propias partes del contrato o el agente del Ministerio Pblico, puede pedir la
4

Al respecto leer el artculo de investigacin publicado por el doctor Ciro Nolberto Guech Medina, en la
revista PRINCIPIA IURIS N 8 de la Universidad Santo Toms Tunja, titulado LAS ACCIONES
ADMINISTRATIVAS FRENTE A LA ANULACIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: UNA
PROPUESTA DE DESAPARECIMIENTO DE LA ACCIN CONTRACTUAL

nulidad absoluta del contrato, disposicin que est haciendo referencia a la

legitimacin por activa, punto en el cual debe advertirse que dicha disposicin no
se encuentra hoy vigente puesto que fue modificada por el inciso 3 del artculo 32
de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 87 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
La reforma introducida por la ley 446 estableci que podr demandar la nulidad
absoluta del contrato slo aquella persona que acredite un inters directo:
De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la
nulidad de los actos previos al contrato, a travs de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro del trmino de caducidad de 30 das siguientes a su
comunicacin, notificacin o publicacin. Pero que una vez expirado este trmino o
suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta
categora de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos slo
podrn ser impugnados a travs de la accin de nulidad absoluta, la cual puede ser
incoada, entre otras personas, por los terceros con inters directo -inters que ha sido
reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de
los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede
alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.5

En este caso la accin de nulidad absoluta de los contratos se acercara a la

accin de nulidad simple de los actos administrativos del artculo 84 del C.C.A. El
tema se debate entre quienes apoyan un control de legalidad por cualquier
persona y quienes prefieren un control restringido.
En el primer caso se facilitara la proteccin del principio de moralidad
administrativa, pero al tiempo se atentara contra el de seguridad jurdica, pues
cualesquier persona podra intervenir en la relacin contractual.

C 709/2001 M.P. Lus Alfredo Beltr Sierra

La Ley 446 de 1998 modific el artculo 45 de la Ley 80, volvindose al sistema

anterior, propio del derecho privado, esto es, se atiende un criterio de inters
directo respecto del tercero que pretenda la nulidad del contrato. No obstante la
definicin de dicho inters directo no ha sido de fcil asimilacin por parte de la
jurisprudencia. En efecto, en algunas ocasiones se ha advertido que no se trata
del simple inters de la legalidad, de ah que no se trate de una simple accin
popular; en otras ocasiones se ha sealado que no se trata de un inters
simplemente econmico. En ltima instancia, el anlisis correspondiente para
determinar la legitimacin o no por activa de cualquier persona, exigira verificar si
el actor puede extraer o no ventajas de una decisin anulatoria del contrato.
Lo anterior presenta una dificultad mayor que no ha sido resuelta, que hace
referencia a la procedencia de las acciones populares respecto de los contratos
estatales buscando su nulidad absoluta. Entonces, debe indicarse que una accin
popular desde la perspectiva de la jurisdiccin contencioso administrativo procede
cuando las acciones u omisiones de las autoridades amenacen o vulneren un
derecho o un inters colectivo en los trminos del artculo 4 de la Ley 472 de 1998
y del artculo 88 constitucional. La pregunta que genera la anterior afirmacin
estara encaminada a resolver el hecho de que si con la celebracin o existencia
de un contrato administrativo se vulneraran eventualmente derechos colectivos
Ahora bien, los poderes que se entregan al juez en una accin popular son ms
amplios que los que se le entregan en una accin de tutela. En efecto, en las
acciones populares el juez puede tomar las medidas que considere convenientes
para efectos de proteger el inters colectivo, de manera que la nica pretensin
con la que se debe guardar congruencia es la proteccin misma, y una vez
verificada la amenaza o vulneracin a dicho inters colectivo, la proteccin ser
tan amplia como lo considere el juez.
Ley 472 de 1998. Artculo 40. Incentivo Econmico en Acciones Populares sobre
Moral Administrativa. En las acciones populares que se generen en la violacin del
derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrn

derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pblica en
razn a la accin popular.
Para los fines de este artculo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades
provenientes de la contratacin, responder patrimonialmente el representante legal del
respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes
concurran

al

hecho,

hasta

la

recuperacin

total

de

lo

pagado

en

exceso

(Condicionalmente Exequible).

En orden a facilitar la viabilidad de esta accin, en materia probatoria los

ciudadanos tienen derecho, en cualquier momento, a que se les expida copia
autntica de los documentos referidos a la contratacin. Por consiguiente no existe
reserva sobre tales documentos.
La lgica dictara que los derechos colectivos ms fcilmente afectables por la
existencia del contrato, son la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio
del Estado6.
El tema resulta de singular importancia, puesto que si se acepta la procedencia de
la declaratoria de nulidad absoluta en supuestos de amenaza a derechos
colectivos, deber concluirse que se vuelve otra vez hacia la posibilidad prescrita
por el artculo 45 de la Ley 80, en el sentido de que cualquier persona pueda
ejercer la accin de nulidad respecto del contrato.
La conclusin hoy vigente en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de
las acciones populares relativas a contratos estatales, es que procede dicha
declaratoria bajo tres (3) condiciones:

Que haya una causal de nulidad absoluta plenamente probada.

Que al mismo tiempo el contrato amenace o lesione un derecho o

inters colectivo.
6

Ver Fallo de 31-10-02 (AP 518)

Que las partes del contrato o causahabientes hayan intervenido en el

proceso de la accin popular.

En todo caso, la dificultad que se presenta radica en que la accin de nulidad
absoluta contractual caduca entre dos (2) y cinco (5) aos, en tanto que la accin
popular no caduca. De aceptar la tesis de la procedencia de la accin popular, se
alegara que las causales de nulidad se sanearan por el transcurso del tiempo,
cuando hay causales que la propia Corte Constitucional ha determinado como
imprescriptibles. 7
Debe sealarse igualmente que si el tercero que interpone la accin popular alega
la nulidad absoluta del contrato y sta prospera, aqul obtendra el incentivo a que
tiene derecho de conformidad con la Ley 472 de 1998, contrario a lo que
sucedera en el caso de tercero con inters directo, que haya sido proponente y a
quien no se le hubiere adjudicado el contrato siendo la suya la mejor propuesta,
este ltimo recibira slo lo que lograre demostrar en tanto se configuraren los
presupuestos de la responsabilidad.

Si hubiere ya una accin contractual en

curso, la accin popular procedera para adoptar las medidas preventivas que
resultaren adecuadas.
A diferencia de lo que sucede con el juez de la jurisdiccin ordinaria, el juez
administrativo puede declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato en
cualquier clase de proceso, es decir, no importa que se trate o no de un proceso
contractual, o que se trate o no de un proceso en relacin con dicho contrato. Se
resalta lo anterior puesto que en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, la Corte
Suprema de Justicia exige que en el proceso en que se pretenda la declaracin de
7

Al respecto el Consejo de Estado an no se ha pronunciado definitivamente sobre la viabilidad de la accin

popular como mecanismo para obtener la nulidad de los actos administrativos, o como en este caso de los
contratos estatales. Existen an dos posturas frente a este control de legalidad.
8

Fallo de 13-09-99 (6976) y Fallo de 07-10-99 (12387).

nulidad absoluta del contrato privado, se trate de deducir derechos y obligaciones

del contrato en especfico.
En todo caso se exige que9
1.

la causal de nulidad absoluta se encuentre plenamente probada y adems

deben ser parte del proceso las partes del contrato o sus causahabientes.
2.

Dentro de ese contexto, si no importa el proceso, factiblemente podra

declararse la nulidad absoluta del contrato en procesos de reparacin directa.

Frente al recurso de anulacin, se considera como un recurso extraordinario que
procede por razones procesales, es decir por errores de los rbitros,
excepcionalmente por errores in judicando y por las causales del artculo 72 de la
Ley 80, que son distintas de las causales del derecho privado del Decreto 2277 de
1989. Evidentemente la procedencia del recurso se instrumenta sobre causales
especficas siempre que sean alegadas.
Siendo dicho pacto arbitral un contrato, en caso de encontrarse viciado de nulidad
absoluta, el juez administrativo lo deber declarar de oficio, opcin completamente
vedada para juez privado, el cual si bien puede declarar nulo el laudo, no puede
hacer lo mismo con el pacto.
Ha de sealarse que la nulidad del pacto arbitral no constituye causal de nulidad
del laudo arbitral, esa es la razn por la cual subsiste la amplia facultad oficiosa
del juez administrativo para declarar de oficio la nulidad absoluta del pacto arbitral.
Clases de nulidad
1.
9

Nulidad absoluta.

Ver Fallo de 06-09-99 (S-025)

2.

Nulidad relativa.

3.

Las Restituciones

4.

La Terminacin Unilateral por Nulidad Absoluta del Contrato

Ley 80 de 1993. Artculo 45. En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artculo
anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deber dar por terminado el
contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidacin en
el estado en que se encuentre.

La terminacin de los contratos estatales por motivos de nulidad absoluta, tarea a

cargo de la propia administracin, se instrumenta por sta para los casos en los
que la nulidad absoluta sea consecuencia de (1) la violacin del rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades, (2) la violacin de expresa prohibicin
constitucional o legal y (4) la nulidad de los actos administrativos en los que los
contratos se fundamenten.
El artculo 45 de la Ley 80 de 1993 acude a tres (3) de las causales del artculo 44
de la misma ley, para darle a la entidad pblica la facultad de dar por terminado el
contrato. Se subraya que se trata de una facultad para terminar el contrato pero no
para la declaratoria de nulidad absoluta.
As las cosas, la terminacin tendr efectos en el tiempo hacia delante, razn por
la cual no habr restituciones mutuas, institucin esta ltima propia de la
declaratoria de nulidad. No sobra advertir que la declaratoria de nulidad es de
competencia exclusiva del juez y como consecuencia de ella se predica entre las
partes la restitucin mutua de las prestaciones, restitucin cuyo objeto es dejar a
las partes del contrato en la misma condicin que se encontraran de no haberlo
celebrado. Se est en presencia en este caso, de la terminacin unilateral del
contrato por razones de ilegalidad.

Para ilustrar la primera causal de nulidad, supngase que se ha celebrado un

contrato con un contratista que se encuentra incurso en causal de inhabilidad o
incompatibilidad. En tal caso surge el deber para la entidad contratante de
terminar el contrato. Hay que ser tajantes en afirmar que dicha posibilidad es
distinta de la facultad de terminacin unilateral del contrato que se desprende del
artculo 17 de la Ley 80 de 1993, pues en este ltimo caso, la terminacin no
obedece a razones de legalidad del contrato sino a razones de conveniencia para
el inters pblico. La terminacin del contrato a que se refiere el artculo 45
obedece a razones de legalidad, tan es as, que la causa que da lugar a aquella es
la existencia de una causal de nulidad absoluta.
La razn que fundamenta la facultad de terminacin del contrato, de conformidad
con el artculo 45 de la Ley 80 de 1993, radica en que no se puede mantener en
ejecucin un contrato afectado por una causal de nulidad absoluta, esperando un
resultado en un eventual proceso judicial.
La terminacin unilateral referida implica para la entidad pblica, el pago
correspondiente al contratista por concepto de las prestaciones ejecutadas por
ste, de acuerdo con lo estipulado por el inciso 1 del artculo 48 de la Ley 80 de
1993.
Ley 80 de 1993. Artculo 48. De los Efectos de la Nulidad. La declaracin de nulidad de
un contrato de ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria

Ahora bien, si la entidad pblica realiza el pago con ocasin de la terminacin

unilateral, ello no impide que la entidad pueda demandar la nulidad del contrato
ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
Algn sector de la doctrina considera que por el hecho de la terminacin el
contratista no tiene derecho a reclamar la utilidad esperada sino solamente el
pago por las prestaciones ejecutadas.

Debe advertirse adems que la celebracin del contrato en las circunstancias de

nulidad absoluta indicadas, constituye falta gravsima en los trminos del numeral
30 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002. Adems en tal caso, para el contratista
se genera una inhabilidad de cinco (5) aos, establecida en el literal b) del numeral
1) del artculo 8 de la Ley 80 de 1993, trmino que se cuenta a partir de la
celebracin del contrato.
Efectos de la Declaracin Judicial por Nulidad Absoluta y de la Terminacin
Unilateral por Ilegalidad del Contrato.
La entidad pblica no est facultada para declarar la nulidad absoluta del contrato,
como s lo est para darlo por terminado. La distincin anterior es de suma
importancia puesto que en tanto la declaratoria de nulidad retrotrae los efectos al
momento de la celebracin del contrato, conllevando una consecuencia inmediata
en los trminos del artculo 1746 civil, cuales son las restituciones mutuas entre
las partes; la terminacin unilateral no tiene el mismo efecto, en efecto, en esta
ltima hiptesis la terminacin implica el reconocimiento de la validez y eficacia del
contrato hasta el momento de la terminacin, inclusive dichas calidades se
predicaran hasta que el contrato fuere revisado en sede jurisdiccional. Por lo
anterior puede concluirse que el efecto de la terminacin del contrato es su mera
liquidacin.
Tal y como se adverta algunos prrafos atrs, en cuanto toca con el tema del
pago de las prestaciones a favor del contratista, la terminacin por motivos de
nulidad absoluta y la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato, tienen
efectos distintos. En tanto que en el primer caso advertamos el derecho del
contratista a reclamar el pago de las prestaciones ejecutadas, en el segundo, la
declaratoria de nulidad absoluta podra resultar beneficiosa a la entidad pblica,
puesto que en caso de que dicha nulidad sea por objeto ilcito, el contratista no
tendra derecho alguno a ser remunerado, salvo que acreditare en el proceso
judicial la condicin que establece el inciso 2 del artculo 48 de la Ley 80 de 1993,

en esa medida tendra derecho a la remuneracin pero limitada al monto que

lograre acreditar sobre el cual la entidad pblica obtuvo beneficio.
Ley 80 de 1993. Artculo 48. () Habr lugar al reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare
que la entidad estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio que
sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto
las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inters pblico.

Analizando las causales que sirven de sustento, al mismo tiempo, a la terminacin

del contrato por motivos de nulidad absoluta, como a la declaratoria judicial de
nulidad del contrato, se observa que los dos primeros eventos del artculo 44 de la
Ley 80 de 1993:
1. la celebracin del contrato transgrediendo el rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades y
2. la celebracin del contrato contra expresa prohibicin constitucional o legal,
constituyen causales propias de objeto ilcito en los trminos del Cdigo Civil y
Cdigo de Comercio.
En cuanto se refiere al cuarto evento constitutivo de nulidad del artculo 44, cabria
preguntarse por las implicaciones tiene sobre el contrato estatal el hecho de que
se declare nulo el acto de adjudicacin. Sobre este punto Rodrigo Escobar Gil,
considera que se trata de otro evento de nulidad por objeto ilcito, pues si los actos
previos resultan nulos por haberse proferido en violacin de la ley por ejemplo,
podra decirse que el contrato es nulo, y la nulidad se genera en tal caso en el
objeto ilcito.
El estudio del problema requiere hacer las siguientes precisiones adicionales.
Cuando el artculo 44 de la Ley 80 de 1993 advierte la nulidad absoluta como la
suerte de aquellos contratos, cuyos actos administrativos en los que se funda han

sido declarados nulos, llevara a pensar en si las distintas causas de nulidad del
acto administrativo, podran o no constituir todas ellas objeto ilcito del contrato.
La tesis doctrinal que asimila todos los actos administrativos por igual,
independientemente de que sean actos unilaterales o que confluyan en la
formacin de un contrato, advertira que debido a que el artculo 66 del C.C.A,
determina que los actos administrativos perdern fuerza ejecutoria cuando
desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho, en el caso de la
contratacin estatal, el acto administrativo adjudicatario es sin duda fundamento
directo de derecho del contrato estatal, y si el primero es declarado nulo al
desaparecer del orden jurdico conllevara tambin efectos sobre el segundo.
No puede pretenderse sin embargo, que el contrato pierda fuerza ejecutoria por
el hecho de que el acto adjudicatario correspondiente desaparezca, y no puede
arribarse a semejante conclusin puesto que tal y como se ha advertido, el
contrato estatal no puede considerarse como un acto administrativo tpico y
siquiera eso, justamente por las razones que antes se han indicado. De
considerarse lo contrario, se podra llegar a pensar que la prdida de fuerza
ejecutoria en el contrato, no le permitira a la administracin hacer exigibles las
obligaciones derivadas del mismo, puesto que stas habrn perdido la posibilidad
de hacerse exigibles, no sucedera lo mismo con las obligaciones que tiene la
administracin respecto del contratista, puesto que ella s estara obligada a
cumplir, ello en la medida en que el carcter.
En este aparte es importante sealar que mientras un acto ejecutorio es
obligatorio un acto ejecutivo podr ejecutarse.
La ejecutoria es propia de los actos administrativos, no de los particulares. En
otras palabras, el particular contratista s podra exigir el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de la administracin, puesto que respecto de aqul no se
predica prdida de fuerza ejecutoria alguna. En ltimas, la consecuencia absurda

de seguir esta tesis, llevara a que dentro del contrato estatal, slo una de las
partes conservara su derecho a exigir el cumplimiento del mismo a su favor.
Debido a que el contrato administrativo tiene todos los elementos de un negocio
jurdico propiamente dicho, la interdependencia que ste pueda guardar respecto
del acto adjudicatario, obedece simplemente a que el legislador lo ha dispuesto
as, pero slo en relacin con la nulidad absoluta del mismo. Lo anterior implica,
que el numeral cuarto del artculo 44 de la Ley 80 de 1993, se constituye
simplemente como una causal adicional de nulidad absoluta del contrato
administrativo, y decimos adicional porque como negocio jurdico que es, el
contrato administrativo se somete a las mismas causales de nulidad del derecho
privado en tanto ellas no resulten contrarias al rgimen de contratacin pblica.
Ahora bien, lo que resta por definir es si la nulidad de los actos administrativos en
que se funda el contrato, puede o no considerarse como causal de nulidad de
dicho contrato por objeto ilcito.
Siendo clara la independencia entre el acto administrativo adjudicatario y el
contrato administrativo, salvo la circunstancia indicada anteriormente, no podra
decirse que la nulidad del acto administrativo afecta la validez del contrato siempre
en modalidad de objeto ilcito. Lo anterior se refugia en una razn simple, las
causales de nulidad del acto administrativo, no pueden ser asimilables a las del
negocio jurdico, justamente por la naturaleza distinta de ambas instituciones.
Cdigo Civil. Artculo 16. No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres.
Cdigo Civil. Artculo 1519. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico de la Nacin. As, la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no
reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
Cdigo Civil. Artculo 1521. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio.

2. De los derechos o privilegios que no pueden trasferirse a otra persona.
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
Cdigo Civil. Artculo 1523. Hay as mismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por
las leyes.
198, 424, 1773, 1865, 1942, 1950, 2235, 2290, 2464, 2473.
Cdigo de Comercio. Artculo 104. Habr objeto ilcito cuando las prestaciones a que
se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al
orden pblico.
Cdigo de Comercio. Articulo 899. Ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los
siguientes casos:
1. Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Es preciso sealar que el objeto ilcito no se predica respecto del negocio jurdico
sobre su entidad material, en esa medida, no podr decirse que un contrato es por
s mismo objeto ilcito, pero s podr estar afectado aquel por dicho objeto en tanto
se configuren las circunstancias que dispone la ley. Son dos cosas distintas en
definitiva, la primera: ser el objeto ilcito, y la segunda: servir de instrumento del
objeto ilcito, y es slo esta ltima a la que hace referencia la ley en tratndose del
objeto ilcito como causal de nulidad de los negocios jurdicos. De ah que aunque
parezca lgico, cuando las normas se refieren al objeto ilcito, ellas prescriben la
existencia del objeto ilcito como motivo/causal para que se afecte la validez del
negocio jurdico, es decir, la circunstancia del objeto ilcito se encuentra inserta en
el negocio sin llegar a convertirse en ste.

SEGUNDA PARTE
ANULACIN DE ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE DE
ACCIONES POPULARES
El juez de acciones populares debe anular un acto administrativo o un contrato
administrativo10 si ello es imprescindible para proteger un derecho colectivo. La
jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido ms all y anula contratos
administrativos tambin con el objetivo de proteger un derecho colectivo. En
ambas cuestiones, el juez antes de anular o desconocer un acto administrativo
unilateral o bilateral, debe citar al proceso al beneficiario del acto y adicionalmente
examinar si el derecho colectivo que busca proteger mediante esa anulacin es
ms importante que el dao que se puede producir a otro derecho colectivo. No
vemos cmo pueda suspenderse la construccin de una carretera para eliminar el
ruido que causan los vehculos en el vecindario del municipio que contrat la obra,
si despus el constructor, que no ha hecho nada ilegal, demanda indemnizacin
indiscutible y as termina arruinndose todo el patrimonio del municipio cuyo
derecho al silencio fue protegido. En la miseria y con una trocha abierta que deja
el paisaje destruido, pero sin ruido dira el fundamentalista de las acciones
populares.11 Es decir,

debe haber ponderacin de derechos colectivos en

conflicto antes de proteger uno de ellos mediante una sentencia de accin popular.
Si el acto o contrato anulado no tenan ningn vicio jurdico y su anulacin solo se
justifica por proteger el derecho colectivo amenazado, el beneficiario de ese acto
anulado podr reclamarle al Estado los perjuicios que se le causen con dicha
anulacin, alegando la tesis del dao especial, pues no se pueden desconocer
derechos adquiridos mediante actos o contratos administrativos cabalmente
vlidos, sobre todo si el beneficiario no es citado al proceso y el acto no se anula

10

11

En el entendido que los contratos administrativos son actos administrativos sui generis

Javier Tamayo Jaramillo. NUEVOS CONFLICTOS ENTRE LAS ACCIONES POPULAES Y LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS

sino que simplemente se ignora violndose as los derechos del beneficiario del
acto anulado o ignorado.
Pero, qu sucede cuando una entidad administrativa dicte una resolucin que
desconoce lo ya decidido por una sentencia que se est ejecutando con el fin de
proteger un inters colectivo? Ese acto administrativo no es procedente, porque
ello desconoce el efecto de la cosa juzgada que tiene la sentencia y porque se
crea

en

la

prctica

un

caos

para

el

condenado

que

debe

cumplir

correspondientemente dos rdenes de contenido excluyente, y adems entrar en

conflicto con otras personas vinculadas por la resolucin administrativa. Dictar una
resolucin a sabiendas de que ya existe una sentencia ejecutoriada que dispone la
realizacin de unas obras correctivas diferentes constituye un desacato a
resolucin judicial, con las consecuencias jurdicas que acarrea.
Por otra parte, los contradictores12 de la viabilidad de interponer acciones
populares que produzcan efectos anulatorios de contratos y actos de la
administracin sostienen que no puede darse, pues la accin popular no puede
invadir las otras acciones contenciosas 13 . Luego se dijo que s siempre y cuando
la proteccin del derecho colectivo lo exigiera.14
Nuestra jurisprudencia fue tajante en negar al juez contencioso la posibilidad de
anular un acto administrativo dentro de una accin popular para la proteccin de
derechos colectivos. Entre otras, argument que:

12

La jurisprudencia y la doctrina se han dividido.

13

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, exp. AP-038; en el mismo sentido
ver la sentencia del 23 de marzo de 2000, exp. AP-025; y tambin: sentencia del 1 de junio de 2000,
expediente AP-047.
14

Consejo de Estado, Seccin Cuarta, sentencia de abril 7 de 2000, exp. AP-026. En este fallo se dijo: las
decisiones en esta clase de acciones son bsicamente declarativas, y por ello, son procedentes contra actos
de la administracin, an mediando que contra ellos procedan las acciones contencioso administrativas.

i)

Los actos administrativos se presumen legales mientras no exista una

decisin judicial que los suspenda o los anule y tal decisin debe adoptarse
por va diferente a la accin popular,

ii)

El juicio mediante el cual se puede suspender o anular un acto

administrativo debe ser impulsado por quienes tengan la legitimidad para
ello, pues para eso el legislador dise las acciones ordinarias,

iii) El legislador al regular las acciones populares no instituy un sistema que

desconociera las acciones judiciales ordinarias, ni tampoco consagr una dualidad
de procedimientos que congestionaran los despachos judiciales y, finalmente,
iv) Si la parte actora dispone de otros medios de defensa judicial, debe utilizarlos
de manera preferencial, por cuanto el juez de la accin popular no puede invadir la
rbita de competencia que tiene el juez ordinario.
Concluye esta postura diciendo que mediante las acciones populares no se puede
anular un acto administrativo o un contrato, lo cual es monopolio del juez
competente por conducto de la accin pertinente, pero s se pueden suspender
ambos. Esa suspensin deja vigentes el acto o el contrato, pero sin efectos. Es
como la suspensin provisional de la accin de nulidad o, mejor, como la
excepcin de inconstitucionalidad que tiene todo funcionario para hacer prevalecer
las normas constitucionales (Artculo 4 de la Constitucin), en este caso, para
hacer prevalecer los derechos colectivos, consagrados en el Artculo 88 de la
Constitucin.
La jurisprudencia nacional ha pasado de considerar que el juez, si bien no puede
anular el

acto

administrativo,

si tendra

competencia

para suspenderlo

indefinidamente o, posteriormente, que slo podra ordenar su revocatoria directa

por parte de la Administracin, siempre que se cumplan los supuestos de ley para
el ejercicio del control de auto tutela para, ms recientemente, acoger la que se ha

denominado tesis garantista para la proteccin de derechos colectivos y reconocer

que el juez contencioso en sede de accin popular puede anular el acto
administrativo cuando dicho acto amenace o lesione un derecho colectivo
(sentencia del 21 de febrero de 2007).

El Consejo de Estado, Seccin Cuarta, en Sentencia de 31 de marzo de 2002,

expediente AP 300, Consejera Ponente Ligia Lpez Daz, precis que la accin
popular es una accin principal y su procedencia no depende de la existencia o
inexistencia de otras acciones; razn por la cual la accin popular no se ve
afectada por la existencia de otras acciones por ser mecanismos judiciales
independientes con propsitos distintos.
Igualmente, el Consejo de Estado - Seccin Tercera, en sentencia de 31 de
octubre de 2002, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, que en relacin con la
nulidad absoluta de los contratos consign que

cuando se ejerce una accin

popular estar legitimada cualquier persona o podr el juez declararla de oficio,

cuando esa decisin sea necesaria para proteger los derechos colectivos y que
esa legitimacin universal en las acciones populares se justifica porque el objeto
directo de la pretensin de nulidad absoluta no est referida al contrato mismo
sino a la proteccin del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aqul y
adems, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes
que defienden derechos subjetivos.
Un tercer aspecto: los actos precontractuales.
A manera de conclusin, esta corporacin encuentra que frente a los
actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurdico
distintas acciones que permiten controvertir su validez, con idoneidad y
aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la accin de
nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, la accin contractual y la

accin popular.... nicamente sobre la base de proteccin a los derechos

colectivos, excluyendo su uso para la obtencin de un inters meramente
individual, subjetivo y concreto.15
La Corte Constitucional ha aceptado que en la accin popular se pueden anular
actos administrativos lesivos de derechos colectivos, lo que puede motivar el
cuestionamiento de validez y su consecuente anulacin de parte del juez popular,
sin diferenciar el carcter particular o general del acto precontractual. No existe
razn constitucional alguna que limite la aplicacin de esta conclusin a otro tipo
de actos administrativos ajenos a la contratacin estatal.

En sntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la

legalidad de los actos administrativos, al interior de la accin popular, pero
condicionado a que esa manifestacin de voluntad sea causa directa de la
amenaza o vulneracin del derecho colectivo, criterio que se comparte y
reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la
procedencia de la accin popular frente a la manifestacin de voluntad de la
administracin, cuando con sta se vulneran derechos o intereses
colectivos. () Adems, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia
vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto
administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicacin de los
poderes del juez de la accin popular, previstos en los artculos 2 y 34 de la
ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su
oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que
limitaban el poder del juez popular a la sola suspensin de los efectos. 16
Resulta viable que, con el fin de determinar la posible transgresin o
amenaza a los derechos colectivos, el juez analice el marco normativo que
15

SU 713 23 de agosto de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Revista Jurisprudencia y doctrina Tomo
XXXV No 419 noviembre de 2006, Bogot, Legis.
16
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Tesis finalstica.

sustenta el acto administrativo, sin que ello implique el cotejo propio y

necesario que debe hacerse en las acciones que atacan la legalidad del
acto administrativo, porque el juez de la accin popular se circunscribe a la
proteccin de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el
dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneracin de
esa clase de derechos, o a restituir las cosas a su estado anterior, cuando
fuere posible. Por esta razn, aunque el acto administrativo puede ser
transgresor de normas de rango superior a las que est sometido, ello no
es suficiente para que prospere la accin popular, pues, se requiere de dos
elementos adicionales: la demostracin de la conducta imputada y que
vulnere o amenace los derechos colectivos.17
Se concluye de la tesis finalstica de la seccin Tercera del Consejo de Estado que
para anular un acto administrativo (incluyo los contratos) en sede de accin
popular se requieren tres elementos:
(a) la violacin de normas de rango superior,
(b) la demostracin de la conducta imputada, y
(c) la vulneracin o amenaza de derechos colectivos.

A pesar de que es aceptable la tesis de poder anular actos y contratos de la

administracin, se plantean varias

inquietudes tales como

la de los actos

susceptibles de anulacin en las acciones populares, la anulacin de actos de

trmite en el evento del dao contingente, qu sucede con la va gubernativa, la
legitimacin cuando se deba resarcir un derecho particular, la suspensin
provisional, entre otros aspectos, que solo a travs de la ley o la jurisprudencia se
aclararn, pero, indefectiblemente si se pueden anular los contratos y actos de la
administracin con para cumplir con los fines y cometidos del Estado.

17

Consejo de Estado. Seccin Tercera. Tesis finalstica.

CONCLUSIONES

Las causales de nulidad absoluta del contrato estatal son taxativas, y se

encuentran consagradas en el artculo 44 de la ley 80 de 1993, y no pueden
alegarse otras distintas a las estipuladas.
Desde la ptica que establece que los contratos administrativos son verdaderos
actos administrativos o actos contrato, debe acudirse a las acciones de control de
legalidad, es decir a las de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
An no existe claridad frente a la eventual vulneracin de derechos colectivos con
la mera existencia o con la celebracin de contratos administrativos y las
decisiones de los jueces que resuelven tales conflictos en las sentencias de accin
popular, es decir, si a travs del fallo se puede decretar la nulidad del contrato
administrativo y las posibles reparaciones econmicas, salvo que se tratara de
proteger el Patrimonio Pblico y la Moralidad Administrativa.
Se acepta que un acto administrativo puede ser fuente de amenaza o violacin a
un derecho colectivo, al igual que la ejecucin de un contrato administrativo. Lo
que no ha podido dilucidarse con precisin es si el acto o contrato administrativo
que lesiona un derecho colectivo es susceptible de ser anulado en la accin
popular de que trata la Ley 472 de 1998.
Quienes rechazan la tesis de anular contratos y actos de la administracin
plantean que la anulacin

del acto administrativo y de un contrato

siempre

supone un juicio de legalidad. En ninguna parte de la Ley 472 de 1998 se ha

habilitado al juez a anular actos por razones de conveniencia u oportunidad.

La eficacia de la accin popular es mayor frente a las acciones ordinarias, por lo

cual asegura en mejor medida la proteccin de los derechos colectivos que
demandan acciones urgentes.
La accin popular est prevista para la proteccin de los derechos e intereses
colectivos, por lo que procede de manera preferente a pesar de la existencia de
otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idntico fin, no es una
accin supletiva.

BIBLIOGRAFA
Constitucin Poltica de 1991
Ley 80 de 1993
Ley 446 de 1998
Cdigo Civil Colombiano
Cdigo de Comercio
Cdigo Contencioso Administrativo
Revista PRINCIPIA IURIS N 8. 2007 ISSN: 0124-2067

GUECH MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho Administrativo Primera parte. Ed.

Ibez, Universidad Santo Toms, Tunja, 2004
HERNNDEZ RODRGUEZ, Christian Alier. Apuntes de la clase de contratacin
estatal, especializacin en Derecho Administrativo. Universidad Javeriana. 2007
RODRGUEZ RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo Colombiano. 2007
YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo. 1995
www.constitucional.gov.co
www.consejodeestado.gov.co
WWW.icdp.org