Vous êtes sur la page 1sur 158

FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA UNIVEM


MESTRADO EM DIREITO

DANIELA BORGES FREITAS

APLICAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI 11.340/2006 EM


FAVOR DO HOMEM VTIMA DE AGRESSES DOMSTICAS

MARLIA
2013

DANIELA BORGES FREITAS

APLICAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI 11.340/2006 EM


FAVOR DO HOMEM VTIMA DE AGRESSES DOMSTICAS

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado


em Direito da Fundao de Ensino Eurpides
Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM,
para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.
rea de Concentrao: Teoria do Direito e do
Estado.
Linha de Pesquisa: Construo do Saber Jurdico.
Orientador:
Prof. Dr. NELSON FINOTTI SILVA

MARLIA
2013

FREITAS, Daniela Borges.


Aplicao das Medidas Protetivas da Lei 11.340/2006 em favor do homem
vtima de agresses domsticas / Daniela Borges Freitas; orientador: Nelson
Finotti Silva. Marlia, SP: [s.n.], 2013.
157 f.
Trabalho de Curso Mestrado em Direito, Fundao de Ensino Eurpides
Soares da Rocha, mantenedora do Centro Universitrio Eurpides de Marlia
UNIVEM, Marlia, 2013.
1. Igualdade 2. Dignidade Humana 3. Medidas Protetivas 4. Lei 11.340/2006
5. Analogia in bonam partem.
CDD:

DANIELA BORGES FREITAS

APLICAO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI 11.340/2006 EM


FAVOR DO HOMEM VTIMA DE AGRESSES DOMSTICAS

Banca Examinadora da Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito do


UNIVEM/FEESR, para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.
Resultado: __________
ORIENTADOR: ____________________________________
Prof. Dr. NELSON FINOTTI SILVA
1 EXAMINADORA: _________________________________
Prof. Dra. IARA RODRIGUES DE TOLEDO
2 EXAMINADOR: _________________________________
Prof. Dr. FLVIO LUS DE OLIVEIRA

Marlia, 22 de maro de 2013.

Dedico aos meus pais, Paulo e Maria Ilvete, pelo amor incondicional que sempre me
dedicaram. Sem o apoio deles jamais teria chegado to longe. Eles so minha fonte de
inspirao e perseverana. Amo vocs de todo meu corao.

Dedico, ainda, aos meus amados irmos, Paulo Junior e Eliezer, s minhas cunhadas, Tnia e
Ednia, e aos meus sobrinhos amados, Paulo Neto, Vitria e Helosa, razes de preocupao,
mas tambm de muita alegria.

Dedico, tambm, queles familiares que estiveram e esto sempre prontos a me socorrer nas
horas difceis e angustiantes da minha vida. O apoio deles foi fundamental para cumprir essa
difcil etapa acadmica. Minha av, meus tios, tias, primos e primas, maternos e paternos.

Dedico aos poucos amigos que fazem parte da minha vida. A pacincia de todos nas horas
estressantes me permitiram sentir-se amada e protegida, e mesmo nos momentos mais tensos,
me deram colo e ouvidos para que eu pudesse desabafar, e, ento, seguir em frente.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, antes de tudo, a Deus. Ainda que sua presena tenha sido evitada em tantos momentos,
jamais estive desamparada de seu amor, sua fora e sua proteo. A f que me move foi por diversas
vezes testada, mas Ele sempre me permitiu fazer escolhas e andar em frente. exatamente por isso
que estou aqui.
Agradeo aos meus pais, Paulo e Maria Ilvete. No foram poucas as vezes que sentamos e pensamos
em desistir, mas a esperana de tempos melhores no nos permitiu tomar essa deciso. A eles devo
tudo que sou e tudo que quero ser.
Agradeo famlia. queles que esto verdadeiramente presentes em minha vida, que me apoiam
mesmo quando os contrario. Tios, tias, primos e primas.
Agradeo aos meus amigos e colegas pessoais e de profisso. No so muitos, mas so verdadeiros. O
otimismo de sempre me impulsionou a nunca desistir de tentar. As muitas horas que suportaram
minhas reclamaes valem a existncia do meu ser: Ana Borges (tia), Carla, Carol Borges, Carol
Gomes, Cssia, Cristiane, Dirce, Edna, Fernanda, Flvia, Iraci Borges (tia), Ligia, Luciana,
Mrcia, Mariana (adv), Paulo Jos (adv), Quitria, Sarah, Silvia, Taciana, Yara.
No poderia ficar de fora meus agradecimentos ao meu Professor Orientador, de incio o prof. Dr.
Renato Bernardi, que suportou minhas crises e teimosias, e mesmo assim permitiu que este trabalho
se construsse. E ao final, o Prof. Dr. Nelson Finotti Silva que auxiliou para que se conclusse de
maneira digna e lcida. Sem os ensinamentos de ambos nada disso seria vivel. E ainda agradecer
ao Prof. Dr. Flvio Lus de Oliveira, que durante a Banca de Qualificao fez pontuaes de muita
relevncia para melhoria desta Dissertao.
Agradecer ao corpo Docente do Programa de Mestrado do UNIVEM de Marlia, em especial aos
professores que estiveram nas Bancas de Qualificao e de Defesa. E, a todos os funcionrios que
prontamente me atenderam, dando soluo para as mais diversas dvidas e aflies desta
mestranda.

Viva Intensamente

Aprendi que a vida bate sempre sem pudor


Que nem sempre as coisas so como a gente pensa
Que nem sempre o mundo gira como a gente quer
Aprendi que se eu cair devo me levantar
Que todo mundo vive altos e baixos
Que no vale a pena esperar
Viva intensamente
Desconfie do futuro, siga em frente
Basta acreditar, vale a pena sonhar
Nunca desista, v em frente at acertar
E nunca deixe que o medo impea de tentar
Leve na raa, faa o que o corao mandar
No deixe nada para depois, no da para esperar
D valor a todo instante que voc viver
A todo mundo que te quer o bem
Como se no houvesse o amanh
No duvide, no tenha medo de se arriscar
Enfrente tudo, e venha o que vier
Conte com a sorte para te ajudar
Viva intensamente
Desconfie do futuro, siga em frente
Basta acreditar, vale a pena sonhar
Nunca desista, v em frente at acertar
E nunca deixe que o medo impea de tentar
Leve na raa, faa o que o corao mandar
No deixe nada para depois, no da para esperar
(MATHEUS/KAUAN/PAULO CESAR)

FREITAS, Daniela Borges. Aplicao das Medidas Protetivas Lei 11.340/2006 em favor
do homem vtima de agresses domsticas. 2013. 157 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, Fundao de Ensino Eurpides Soares
da Rocha, Marlia, 2013.
RESUMO
A presente dissertao tem por objetivo demonstrar que as medidas protetivas da Lei
11.340/2006, so perfeitamente aplicveis nos casos em que o homem figurar como vtima de
agresses domsticas, praticadas por uma mulher. Esta afirmao fundamenta-se no princpio
da igualdade, da dignidade humana, bem como na analogia in bonam partem. Este trabalho
pautou-se em uma deciso cuiabana de 2008, que deferiu, ineditamente at ento, as medidas
protetivas de urgncia para um ex-marido vtima de ameaas e prejuzos materiais, morais e
psicolgicos. Ainda que a Lei Maria da Penha tenha sido criada exclusivamente para
proteger a mulher agredida na entidade familiar, achou por bem o juiz cuiabano reconhecer
que aquele homem tinha, tambm, o direito de proteger seus bens jurdicos. Justificando na
analogia in bonam partem, que autoriza aplicao, quando houver lacuna da lei, a casos
semelhantes, entendeu que a proteo do homem se faz necessria e o meio mais adequado
so as medidas protetivas institudas pela Lei 11.340/2006. Alm disso, verificar que o
princpio da igualdade e da dignidade humana, so normas capazes, juntamente com a
analogia, de dar segurana ao homem agredido, protegendo-o de novas e futuras agresses.
Com esta deciso, visualiza-se uma sentena ativista, pois ao ignorar a regra da lei, fixou as
medidas protetivas, o que indiretamente, leva ao reconhecimento mximo de princpios
constitucionais.
Palavras-chaves: Igualdade. Dignidade Humana. Medidas Protetivas. Lei 11.340/2006.
Analogia in bonam partem.

FREITAS, Daniela Borges. Aplicao das Medidas Protetivas Lei 11.340/2006 em favor
do homem vtima de agresses domsticas. 2013. 157 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, Fundao de Ensino Eurpides Soares
da Rocha, Marlia, 2013.
ABSTRACT
This dissertation aims to demonstrate that the protective measures of the Act 11.340/2006, are
perfectly applicable in cases where the man appear as a victim of domestic violence,
committed by a woman. This statement is based on the principle of equality, human dignity,
and the analogy in bonam run. This work was based on a decision cuiabana 2008, which
granted, unprecedentedly so far, the urgent protective measures for an ex-husband victim of
threats and damage to property, moral and psychological. While the Maria da Penha Law has
been created 'exclusively' to protect the abused woman in a family unit, the judge saw fit
cuiabano recognize that man also had the right to protect their legal interests. Justifying the
analogy in bonam run authorizing application, when the gap law, similar cases, held that the
protection of man is needed and the most appropriate protective measures are instituted by
Law 11.340/2006. Also, check that the principle of equality and human dignity, are able
standards, along with the analogy, to give security to man beaten, protecting it from further
and further aggression. With this decision, we visualized a sentence activist, because by
ignoring the rule of law established the protective measures, which indirectly leads to
maximum recognition of constitutional principles.
Keywords: Equality. Human Dignity. Protective measures. Law 11.340/2006. Analogy in
bonam run.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADI Ao Direita de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
CEDJIL Centro pela Justia e o Direito Internacional
CF Constituio Federal
CLADEM Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher
HC Habeas Corpus
OEA Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados
Americanos
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJ Tribunal de Justia
UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura.

SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................11
CAPTULO 1 CONSTITUCIONALISMO ..........................................................................15
1.1 A Constituio e o processo ...............................................................................................15
1.2 Histricos do constitucionalismo .......................................................................................20
1.3 Definio de constitucionalismo ........................................................................................29
1.4 Neoconstitucionalismo .......................................................................................................31
1.5 Princpios e regras ..............................................................................................................35
1.6 Direitos fundamentais.........................................................................................................44
1.6.1 Princpio da dignidade da pessoa humana.......................................................................50
1.6.2 Princpio da igualdade .....................................................................................................54
CAPTULO 2 ATIVISMO JUDICIAL.................................................................................64
2.1 Origem ................................................................................................................................64
2.2 Definio ............................................................................................................................66
2.2.1 Interpretao da norma ....................................................................................................67
2.2.2 Definio de ativismo judicial.........................................................................................73
2.3 Posies favorveis e no favorveis s decises ativistas ................................................80
CAPTULO 3 A LEI MARIA DA PENHA E O ATIVISMO JUDICIAL NO CASO
CONCRETO.............................................................................................................................88
3.1 A Lei 11.340/2006..............................................................................................................88
3.1.1 Abrangncia da Lei 11.340/2006 ....................................................................................91
3.2 Do Gnero ..........................................................................................................................94
3.2.1 Mulher e homem so iguais perante a Lei 11.340/2006? Anlise do princpio da
igualdade.................................................................................................................................104
3.3 As Medidas Protetivas da Lei 11.340/2006......................................................................117
3.4 A Deciso monocrtica cuiabana .....................................................................................120
3.5 Anlises de decises colegiadas .......................................................................................133
CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................137
REFERNCIAS .....................................................................................................................140
ANEXOS ................................................................................................................................149

11

INTRODUO
No incio do captulo um, tratar-se- do constitucionalismo, discutindo seus
fundamentos, origem, bem como sua imprescindvel importncia para o direito constitucional
e a proibio da violao de direitos dos seres humanos. O constitucionalismo tambm se
enverga no estudo do afastamento de governos autoritrios, pois s assim seria possvel uma
democracia forte e, consequentemente, a primazia dos direitos fundamentais do homem.
Em seguida, analisar-se- a distino doutrinria entre princpios e regras,
preocupando-se com a soluo em caso de coliso ou conflito, respectivamente. Diferenciao
importante para o Direito, visto que os direitos fundamentais humanos, que esto acima de
outros direitos, devero ser prestigiados, em qualquer situao concreta, porm, quando em
choque, faz-se necessria uma forma adequada para no garantir direito de um, em detrimento
de outro(s).
No que se refere aos direitos fundamentais do homem, levantar-se-o algumas das
definies elencadas pela doutrina. E, por conseguinte, verificar-se- o princpio da dignidade
da pessoa humana, que fundamento do Estado Democrtico de Direito, e o princpio da
igualdade, que base para haver uma democracia forte e efetivamente concretizada.
Os pontos levantados neste captulo so de grande importncia para o tema central
desta dissertao, tendo em vista que para garantir que as medidas protetivas da Lei
11.340/2006 sejam concedidas ao homem, vtima de uma mulher na relao domstica, sejam
aplicadas preciso compreender de antemo que o constitucionalismo protege os direitos
fundamentais do homem.
Nesse sentido, os direitos fundamentais do homem, que aqui se prestigia, so a
dignidade humana e a igualdade, de homens que tambm so vtimas de esposas ou
companheiras no seio de sua famlia e, portanto, no podem ficar a merc da sorte, devendose garantir a eles a proteo mais adequada e justa, quela descrita na Lei 11.340/2006.
No captulo dois, discutir-se- o ativismo judicial, sua origem, definio, pontos
positivos e negativos, bem como a discusso doutrinria acerca de ser o ativismo mera
interpretao conforme a Constituio e no uma criao inovadora de direito baseada
exclusivamente na norma constitucional.
Nesse sentido, at que ponto poder o Judicirio abrigar direitos, em regra, no
expressos nas normas, ou at mesmo vedados por norma infraconstitucional, sem que as

12

decises no gerem prejuzos ou estejam em desacordo com a ordem jurdica j previamente


estabelecida?
Por isso se mostra necessrio o estudo do ativismo judicial, no s para dar
fundamento ao tema central deste trabalho, mas para compreenso deste instituto to
suscitado e elevado no Judicirio brasileiro. Muitas vezes em situaes pontuais e
imprescindveis, noutras em que geram dvidas sobre sua aplicao no caso concreto, visto
que o julgador poderia, ao invs de beneficiar uma parte, causar muito mais prejuzo outra
parte da lide. Passa-se a analisar abaixo as questes levantadas nesta breve introduo de
captulo.
No captulo trs, ser analisado, especificamente, o tema proposto por esta
dissertao, a qual tratar na Lei 11.340/2006 as medidas protetivas que foram criadas,
exclusivamente, para proteger a mulher vtima de agresses domsticas, bem como se
discutir brevemente a questo do gnero, visto que a mulher, de acordo com esta lei, tida
como parte fsica mais fraca da relao afetiva.
Tambm se mostra importante, neste captulo, a visualizao da abrangncia
protetiva dada pela Lei Maria da Penha, em princpio s mulheres agredidas por homens no
seio familiar. Nesse diapaso, verificar, partindo do princpio da igualdade, o que justifica a
aplicao das medidas protetivas nos casos em que o homem figurar como vtima de
agresses femininas. Isto , o princpio da igualdade capaz de fazer alargar o alcance da
norma que, em tese, foi criada exclusivamente para proteger mulheres vitimadas, e assim,
atingir o homem vitimado por agresso advinda de uma mulher?
O ponto de partida para analisar o que se prope no captulo trs, uma deciso
cuiabana que aplicou as medidas protetivas descritas na Lei 11.340/2006 para um homem
vtima de agresses fsicas, morais e patrimoniais de sua ex-esposa. Ser feita meno,
tambm, deciso do TJ/MT, que ao julgar um habeas corpus que pedia a revogao da
deciso monocrtica, entendeu como perfeitamente vlida e justa a aplicao das medidas
protetivas no caso narrado.
Assim, o princpio da igualdade, quando reconhecido de maneira adequada e
interpretado na busca de garantir a todas as pessoas a igualdade de direitos, seja em situao
de iguais ou desiguais, no deixar de proteger direitos que a norma infraconstitucional, em
tese falhou, por no vislumbrar e garantir.
Por isso, buscar na norma constitucional a proteo e garantia dos direitos
fundamentais do homem, ainda que negados por lei infraconstitucional. Isto , exigir do
Judicirio a aplicao direita da norma constitucional ao caso concreto e ainda, buscar na

13

prpria Lei 11.340/2006 a aplicao das medidas protetivas negadas ao homem vitimado pela
mulher, com fundamento na norma constitucional, no princpio da igualdade.
Por fim, conclui-se que a deciso ativista que garantiu ao homem vitimado por
agresses de sua ex esposa, sem dvida, foi a melhor soluo para o caso concreto analisado
neste trabalho. Se assim no o fosse, o princpio da igualdade estaria desvirtuado, e uma
norma infraconstitucional (Lei 11.340/2006) passaria a ser aplicada em detrimento da norma
constitucional, que garante a todas as pessoas a igualdade de direitos; os chamados direitos
fundamentais do homem.
No captulo trs, a discusso se afunila e a Lei 11.340/2006 passa a ser,
definitivamente o foco central deste trabalho. Nesse sentido a ideia trazer baila o
significado da Lei Maria da Penha, isto , sua histria e importncia para o ordenamento
jurdico.
Ser analisada, ainda, sua abrangncia, visto que em tese, foi criada exclusivamente
para proteger a mulher vtima de agresses domsticas, alm disso, e sob a luz do princpio da
igualdade, a possibilidade e necessidade de extenso de sua fora protetiva ao homem, que
tambm figura como vtima de agresses domsticas.
Por intermdio de uma deciso interlocutria cuiabana de 2008, verificar-se- que,
apesar da Lei Maria da Penha no deixar expressa a aplicao de suas medidas protetivas ao
homem, vtima de agresses domsticas, no poder ele ficar sem proteo, simplesmente
porque a lei no previu expressamente, tal direito.
Mesmo que a deciso monocrtica citada no discorra sobre o princpio da igualdade,
pois garante o direito ao homem de ser protegido pelas medidas protetivas da Lei 11.340/2006
com base na analogia in bonam partem, neste princpio que se aloca a maior parte da base
de fundamentao para este estudo.
Assim, a deciso cuiabana foge ao contexto explicitado pela Lei Maria da Penha, e
eleva a direta aplicao de norma constitucional, mostra-se como clara deciso ativista, j que
efetivamente reconhece as medidas protetivas como aplicveis tambm ao homem, vtima de
agresses domsticas.
Por fim, colacionam-se algumas decises ativistas no mesmo sentido da que foi
utilizada de base para este trabalho de dissertao. Isso para no restar dvida que, mesmo
que a Lei 11.340/2006 no tenha explicitado a possibilidade de aplicao das medidas
protetivas ao homem como vtima de agresses domsticas, mais correto o reconhecimento
desse direito, com base, principalmente, no princpio da igualdade, descrito na norma
constitucional, artigo 5, caput e inciso I da Constituio Federal de 1988.

14

No que se refere Metodologia, o mtodo histrico foi utilizado, pois h necessidade


de se entender como e porqu chegamos ao ativismo judicial e qual sua importncia para
nosso ordenamento jurdico, bem como a compreenso de constitucionalismo de
neoconstitucionalismo.
Para desenvolver o tema, este trabalho valeu-se, inclusive, do mtodo hipotticodedutivo, tendo em vista que no transcorrer dos estudos sobre o tema, buscar-se- demonstrar
a sustentabilidade do ativismo sobre o tema tratado, bem como discorrer sobre os perigos
acerca do tema.
A pesquisa em bibliografias, revistas, monografias, jurisprudncias e internet, sero
as fontes de pesquisa do presente trabalho, para que ao final se obtenha maior qualidade na
concluso do estudo em questo.
Utilizar-se- ainda o mtodo dialtico, onde sero analisados os posicionamentos dos
diversos autores pesquisados, fazendo-se uma comparao entre os pontos comuns e
divergentes sobre o ativismo judicial, para tentar concili-lo proteo do princpio da
dignidade humana, bem como a efetivao do princpio da igualdade.

15

CAPTULO 1 CONSTITUCIONALISMO
Antes de adentrar ao estudo especfico do constitucionalismo, faz-se necessrio
averiguar, ainda que rapidamente, a ligao da norma constitucional com a norma processual,
para ento compreender sua funo no constitucionalismo contemporneo, bem como
concluir que o Direito Constitucional Processual , hodiernamente, cincia a ser desbravada e
estudada a fundo, pois se mostra de grande relevncia para compreenso e aplicao dos
direitos fundamentais do homem.

1.1 A Constituio e o processo


Analisando a Constituio e o Processo, e consequentemente o Direito Processual
Constitucional, chega-se a ideia de que a Constituio quem determina os valores
fundamentais de uma sociedade quando se pensa no constitucionalismo contemporneo.
Como se sabe, a norma que fundamenta todo sistema jurdico brasileiro a Constituio.
Nesse sentido, o termo constituio empregado para designar um conjunto de normas que
organizam o Estado, ou leis supremas que organizam o poder1.
De acordo com as lies de Siqueira Jr2, o termo constituio vem do latim
constitutione, que significa firmar, formar. [GRIFO NOSSO]. Este autor a define como a
organizao de alguma coisa. Noutras palavras, a Constituio que determina quais so as
atribuies e a organizao do Estado. Prossegue, ainda, o mesmo autor,
A Constituio Federal a regra fundamental do Estado; estrutura o poder e
assegura os direitos fundamentais do cidado em face do Estado. A
Constituio, como o prprio nome designa, constitui o Estado, trazendo em
seu bojo os fatores, os anseios e os valores da sociedade. A natureza da
Constituio normativa qualificada. A consequncia dessa assertiva que a
Constituio norma obrigatria. Mas essa imperatividade qualificada,
pois a Constituio norma fundamental e suprema. Em suma, a
Constituio norma jurdica (imperativa) fundamental (suprema). [GRIFO
NOSSO].

O Direito Constitucional, por sua vez, com base na classificao doutrinria, ramo
do Direito Pblico, com a funo de regular a organizao do Estado. Desse modo, para

SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 5. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2011, p. 27.
2
Ibidem, p. 30-32.

16

Siqueira Jr3, o Direito Constitucional um ramo do direito objetivo, na medida em que


estuda a prpria estrutura do Estado, assim, do prisma cientfico, conceito que entendemos
primordial, o direito constitucional uma disciplina jurdico-cientfica que tem por objeto de
estudo a Constituio.
Das lies de Guerra Filho4, ao tratar sobre o processo como cincia, retira-se os
dizeres de que, o final dos anos sessenta e princpio da dcada de setenta marca o advento de
uma virtual renovao dos estudos do direito processual, quando se passa a enfatizar a
considerao da origem constitucional dos institutos processuais bsicos.
Por processo, pode-se entender, ainda, com base nas lies de Correia, no que se
refere ao seu aspecto jurdico,
[...] como a soma da relao jurdica e do procedimento. Tome-se a relao
jurdico-processual como a alma do processo, e procedimento como o
corpo deste. Assim, a relao estabelecida entre juiz e partes, em torno de
direitos e obrigaes processuais, atados por um vnculo ento estabelecido,
sintetiza a prpria essncia da noo da relao jurdico-processual. J a
exteriorizao dessa relao, atravs de atos interligados e tendentes a um
fim a sentena , concretiza a noo de procedimento (outro componente
da concepo jurdica de processo).5

No obstante, Guerra Filho, em seu livro Teoria Processual da Constituio, escreve


que, o processo, entendido como relao jurdica de carter pblico, com a peculiaridade de
se desenvolver numa extenso temporal com a concorrncia de um representante do Estado (o
juiz) e dos sujeitos interessados na deciso que afinal se deveria obter como resultado (as
partes)6. Assim, compreende-se que o processo a marcha a ser seguida com a finalidade de
aplicao correta da norma a cada caso concreto particularmente.
Desse modo, processo tambm pode ser tido como mtodo pelo qual se realizar
algo, isto , a forma com que o Estado poder garantir e prestar a tutela aos interessados
regularmente e sem ferir a norma constitucional. Nesse rumo,
O processo o conjunto de atos dirigidos para cumprir uma finalidade:
aplicao da norma, elaborao da norma, investigao de um fato, soluo
de um conflito. A finalidade varia de acordo com a espcie de processo. A
doutrina determina procedimento sequncia dos atos coordenados. O
3

SIQUEIRA JR., op. cit., p. 34.


GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 24.
5
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Direito processual constitucional. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2002, p. 1.
6
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio, 2000, op. cit., p. 21.
4

17

procedimento a forma como o processo se exterioriza e se materializa no


mundo jurdico. a expresso visvel do processo. Para que o procedimento
se desenvolva, urge a necessidade do cumprimento dos pressupostos
processuais, que so requisitos da existncia e validade do processo.7

Levando em conta que as aes constitucionais tambm garantem a efetivao dos


direitos fundamentais, no se pode perder de vista a necessidade de existncia do processo
constitucional. Por isso, o aperfeioamento da jurisdio constitucional um imperativo do
chamado Estado Democrtico de Direito, enquanto este uma condio poltica para o
desenvolvimento autnomo do Direito Processual Constitucional8.
Ao processo, portanto, cumpre a funo de compor a lide. Desse modo, afirmar que o
processo instrumento pelo qual se aplica a norma ao caso concreto, e o procedimento os atos
organizados de maneira cronolgica, com a finalidade de no autorizar qualquer afronta aos
princpios constitucionais, a comear pelo princpio do devido processo legal. Nesse passo,
aduz Siqueira Jr,
o processo o instrumento para a composio das lides. Por outro lado, a
garantia colocada disposio das partes para correta aplicao da lei. [...]
cumpre ao processo atingir dois objetivos: a vontade da lei ou a reafirmao
dos valores da sociedade e a garantia de direitos subjetivos pela busca da
verdade real. Podemos afirmar que o processo tem uma finalidade
instrumental, garantstica e sociopoltica. Se pautado por esses preceitos, os
institutos de direito processual constitucional podem atingir sua finalidade:
investigar a verdade e distribuir a justia.9 [GRIFO NOSSO].

Relacionar a Constituio e o Processo crer que, apenas por intermdio do processo


(instrumento) ser possvel a concretizao da norma constitucional. Das lies de Guerra
Filho10, retira-se a ideia de materializao do direito processual e a desmaterializao do
direito constitucional. Noutras palavras, conclui-se que a norma constitucional s se efetiva
por intermdio da norma processual, por isso o autor mencionado sustenta em sua obra que,
[...] a Constituio possui a natureza (tambm) de uma lei processual, assim
como institutos fundamentais do direito processual possuem estatuto
constitucional, e, logo, so (tambm) de natureza material. Isso pressupe,
de imediato, que se firme a distino entre esses dois aspectos ou dimenses
do direito, o material e o processual, tendo presente que no se trata
propriamente de diferenciar ramos da matria jurdica ou de uma diviso
7

SIQUEIRA JR, op. cit., p. 45-46.


GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso
Bastos Editor - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 21.
9
SIQUEIRA JR, op. cit., p. 48-49.
10
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio. 2000, op. cit., p. 27-28.
8

18

como se separa direito pblico e privado. [...] Materiais so as normas,


quando fornecem parmetros para se realizar o controle e ordenao da
conduta intersubjetiva pelo Direito, enquanto normas processuais se ocupam
diretamente com essa realizao, ou seja, com a determinao das condies
para que esses parmetros venham a ser aplicados concretamente. [GRIFO
NOSSO].

Aps essa rpida passagem demonstrando a relao entre a norma constitucional e o


direito processual, verifica-se na doutrina dominante que o Direito Processual Constitucional,
ainda no teria se firmado como ramo da cincia jurdica, com matria especfica sua,
autonomia didtica e independncia cientfica11. Na viso de Siqueira Jr, o Direito
Constitucional Processual tido,
Nos domnios do direito constitucional processual procura-se buscar o ponto
de equilbrio entre o direito de liberdade e o poder-dever estatal de punir
fatos ilcitos (controle social formal), ou seja, entre a plena expresso da
personalidade humana e os interesses sociais, que se d no plano ftico por
meio do exerccio do direito processual.12

Sabe-se que o intrprete, como se ver melhor abaixo, busca na norma, a aplicao
do direito ao caso concreto, sem que o faa de forma exclusivamente subjetiva, e para isso,
faz-se necessrio o respeito integral norma constitucional. Nesse sentido, a atuao do
processo e sua consequente interpretao encontra-se calcada agora nos preceitos
constitucionais, que temos denominado direito constitucional processual13. Isto , buscar na
Constituio normas processuais, tendo em vista que nela encontra-se proteo e respeito de
todos os ramos do Direito (penal, civil, trabalhista, tributrio etc.).
De acordo com Guerra Filho, os temas tpicos ao Direito Processual Constitucional
seriam:
[...] a organizao da estrutura judicial, com distribuio da competncia
entre os diversos rgos da jurisdio; os princpios gerais do processo
consagrados na Constituio, tais como o do contraditrio, do devido
processo legal etc.; e as aes previstas na Lei Maior com o fim de
resguardar a integridade e implementar o prprio ordenamento
constitucional.14

11

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 16.
SIQUEIRA JR, op. cit., p. 61.
13
Ibidem, p. 61.
14
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 17.
12

19

Valendo-se de classificao doutrinria, sabido que o direito processual se


enquadra dentro do direito pblico, e, portanto, est obrigado a dar proteo ao interesse
pblico fundamental. Assevera Siqueira Jr15 que os direitos fundamentais consagrados na
Constituio Federal so realizados dentro do processo. Por isso preceitua Guerra Filho que
o texto constitucional ,
[...] como uma obra aberta, cujo sentido permanentemente construdo e
reconstrudo por seus destinatrios, seria ela prpria um reclamo do Estado
Democrtico de Direito, visto que ele representa um intento de conciliar
valores que s abstratamente se compatibilizam perfeitamente, pois no
momento de sua concretizao podem se chocar [...].16 [GRIFO NOSSO].

Pensar a Constituio como norma aberta, em constante construo e reconstruo,


isso com base na interpretao feita medida que ser aplicada ao caso concreto quando
advindas de transformaes sociais, permitir que os direitos fundamentais sejam analisados
em particular, caso a caso. Isto , na ps-modernidade [...] no h mais porque recorrer a
nenhuma receita ideolgica previamente elaborada para se obter solues, s mesmo com
procedimentos que se forja da melhor maneira tais solues17.
Nessa toada, afirma-se que as posies divergentes, a respeito de um caso concreto,
tm sua parcela de razo, e a soluo mais acertada ser aquela que se mostrar superior diante
dos outros argumentos. Assim, na ps-modernidade d-se uma pluralidade de descries da
realidade social igualmente vlidas18. Isso no significa ignorar a existncia de ideologia,
mas pens-la como ponto de partida para soluo de conflitos e no como norma a ser seguida
sem possibilidade de discusses a respeito de sua aplicao ao caso concreto.
Siqueira Jr19 define direito constitucional processual como sendo o elenco de
normas e princpios processuais consagrados e tutelados no texto constitucional, seria dizer
que aqui mora a relao entre a Constituio e processo. No que se refere ao direito
processual constitucional, este compreende o elenco de normas e princpios processuais, e a
ele cabe a investigao de temas constitucionais. Por fim, a atuao do processo e sua
consequente interpretao encontra-se calcada agora nos preceitos constitucionais, que temos
denominado direito constitucional processual. [GRIFO NOSSO]..

15

SIQUEIRA JR, op. cit., p. 56.


GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 2627.
17
Ibidem, p. 27.
18
Ibidem, p. 27.
19
SIQUEIRA JR, op. cit., p. 58-61.
16

20

Em sua obra, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, Guerra Filho20


preceitua que, o Estado Democrtico de Direito depende de procedimentos, no s
legislativos e eleitorais, mas especialmente aqueles judiciais, para que se d sua realizao.
[GRIFO NOSSO]. O Estado Democrtico de Direito deve servir para revalorizar os direitos

individuais de liberdade, assim, a ele compete a:


[...] harmonizao de interesses que se situam em trs esferas fundamentais:
a esfera pblica, ocupada pelo Estado, a esfera privada em que se situa o
indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, em que se tem os
interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos,
formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou
outros.

Com isso percebe-se que, contemporaneamente no Estado Democrtico, decises


polticas relevantes devero se afastar do Legislativo e do Executivo, para aproximar-se do
Judicirio, competindo a Corte Suprema, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal, a plena
realizao da norma constitucional, pois so os Ministros, os membros mais qualificados para
fazer valer o Estado Democrtico de Direito.
Sendo assim, tornar-se- possvel a realizao dos direitos humanos fundamentais
apenas por intermdio do processo, tendo em vista os procedimentos a serem utilizados a
depender do caso concreto.
Conclui-se ento, que o Direito Processual Constitucional o caminho para
concretizao dos direitos fundamentais do homem, bem como do impedimento de voltar-se
ao um Estado arbitrrio gerador de privilgios, isto , ter a realizao plena do
constitucionalismo.

1.2 Histricos do constitucionalismo


At que surgissem as leis, a fora era tida como forma de soluo de conflitos, em
que cada um deveria cuidar de si. Os povos comearam a se agrupar, formaram-se as famlias,
as tribos, a sociedade primitiva, mas era preciso normas que estabelecessem as regras de
convvio entre as pessoas. Surgem as leis, que, em princpio, eram morais, para depois serem
jurdicas.

20

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 2830.

21

O incio do processo civilizatrio exigiu a criao de regras de conduta entre as


pessoas, como tambm, a proteo da propriedade. Havia na poca de formao das primeiras
civilizaes a lei sob a fora do cristianismo. Assim, constitucionalismo era termo usado no
Ocidente h cerca, apenas, de duzentos anos, o qual se relaciona com a Revoluo da Frana e
a Revoluo Americana.
Tem-se notcia que foi em Atenas encontrado o primeiro precedente da limitao do
poder poltico, havia um governo de leis e no de homens, com a participao dos cidados
nos assuntos pblicos. De acordo com Barroso21,
[...] Embora tivesse sido uma potncia territorial e militar de alguma
expresso, seu legado perene de natureza intelectual, como bero ideal
constitucionalista e democrtico. Ali se conceberam e praticaram ideias e
institutos que ainda hoje se conservam atuais, como a diviso das funes
estatais por rgos diversos, a separao entre poder secular e a religio, a
existncia de um sistema judicial, e, sobretudo, a supremacia da lei, criada
por um processo formal adequado e vlida para todos. O centro da vida
poltica ateniense era a Assembleia, onde se reuniam e deliberavam os
cidados.

Em Roma, com a implementao da Repblica (529 a.C.), o ideal constitucionalista


de limitao do poder se compartilha, e isso ocorreu com o fim da monarquia etrusca, com o
advento da Lei das Doze Tbuas. No havia muita participao dos cidados nas Assembleias.
Na Repblica o poder era repartido em instituies, e estas se controlavam e se temiam de
forma recproca. O ideal constitucionalista visto em Roma no duraria muito, Barroso22 assim
escreve,
[...] Quando a Repblica ruiu e deu-se a coroao do imperador, no foi o
fim de Roma, cujo domnio duraria ainda mais meio milnio. O que
terminou, na vspera do incio da era crist, foram a experincia e o ideal
constitucionalistas, que vinham dos gregos e haviam sido retomados pelos
romanos. A partir dali, o constitucionalismo desapareceria do mundo
ocidental por bem mais de mil anos, at final da Idade Mdia.

Sobre a origem do constitucionalismo, Motta e Barchet23, atestam que esse


movimento teria se iniciado timidamente com os pensadores da Idade Mdia, com o
Renascimento e com os questionamentos polticos e religiosos do tempo da Reforma
21

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 28.
22
Ibidem, p. 30.
23
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Elsevier, 2009, p. 11.

22

protestante. Prosseguem os autores, o constitucionalismo foi uma luta do homem por


liberdade em face do governo (na maior parte das vezes tirnico) e por um conjunto mnimo
de direitos a serem respeitados no s pelos governos, mas tambm pelos concidados.
Nas lies de Tavares24, o constitucionalismo, como movimento que pretende
assegurar determinada organizao do Estado, encontra suas notas iniciais na Antiguidade
clssica. Nesse sentido, incorreto dizer que o constitucionalismo teria surgido com e aps as
revolues modernas. Mas correto afirmar que a democracia e a queda dos governos
absolutistas nascem com as mencionadas revolues.
A histria pode ser dividida em quatro grandes eras, chamadas de: Idade Antiga (at
o sculo V tomada do Imprio Romano do Ocidente pelos povos brbaros 476 d.C.),
Idade Mdia (sculo V at o fim do Imprio Romano do Oriente, com a queda de
Constantinopla, no sculo XV 1453 d.C.), Idade Moderna (1453-1789 Revoluo
Francesa), Idade Contempornea (1789 at os dias atuais).
Pode-se

dizer

que

foi

com

povo

hebreu

primeira

apario

do

constitucionalismo25, por meio da imposio da chamada lei do Senhor. Em uma poca em


que o povo hebreu encontrava-se em seu Estado teocrtico, foram criados os limites para
atuao do poder poltico. Nesta poca, estabelecia-se no Estado teocrtico as limitaes do
poder poltico, quando se assegurava para os profetas a legitimidade de fiscalizao dos atos
do governo que porventura ultrapassassem os limites estabelecidos na Bblia. Esse relato
deixa claro que muito antes das revolues modernas o constitucionalismo j era presente na
histria.
Na Idade Mdia tem-se o advento da Magna Carta de 1215, e esta representa um
importante marco para o constitucionalismo medieval, pois nela que surgem os primeiros
direitos individuais importantes a serem protegidos. A Carta de 1215, em princpio, protegia
os direitos feudais dos bares, mas seu texto era to amplo que acabou por se estender, com o
passar do tempo, de forma universal, se tornando uma carta geral de liberdades pblicas. De
acordo com Fachin26, os bares e os senhores feudais estavam insatisfeitos com a poltica
autoritria do rei, por isso travaram uma disputa, que acabou por obrigar Joo Sem Terra a
aceitar a Carta de 1215.

24

TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva,
2010, p. 25.
25
Ibidem, p. 26.
26
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo,
2008, p. 36.

23

A Carta Magna de 1215 de grande importncia, pois durante vrios sculos na


Idade Mdia os homens viveram sob a tutela de regimes absolutistas, no seio dos quais ficava
vedada qualquer forma participativa, e nenhum limite poderia ser imposto aos governantes.
Deve se ver que na Idade Mdia ocorre o esboo e a necessidade de uma lei fundamental, e
esta com o intuito de abranger um conjunto de princpios, normas e prticas adotadas nas
relaes religiosas e comunitrias27.
J na Idade Moderna, deve-se destacar a Petition of Rights, de 1628, que protestou
contra o lanamento de tributos sem que o Parlamento aprovasse, as prises que
consideravam arbitrrias, o uso das leis marciais enquanto no havia guerra, e a ocupao de
casas de particulares pelos soldados. O Habeas Corpus Act, de 1679. A Bill of Rights, de
1689, que previa a convocao regular do Parlamento, pois dele dependia o consentimento
para elaborao de leis, a instituio de tributos e a manuteno de exrcito em tempo de paz.
E, o Act of Settlement, de 1701, que estabeleceu que s um prncipe de religio anglicana
poderia ascender ao trono e impor novas limitaes ao poder real no que se referia ao
Parlamento, como tambm s cortes de justia.
No constitucionalismo moderno, o destaque para as constituies escritas, e estas
visavam limitar os excessos do poder, isto , o constitucionalismo moderno revela-se na
ideia bsica de registrar por escrito o documento fundamental do povo28. Os conhecidos
marcos histricos e formais dessa fase so, a Constituio Norte America de 1787 e, a
Constituio da Frana de 1791. Nesse momento da histria se mostra importante o chamado
constitucionalismo liberal, que tinha como valores o individualismo, o absentesmo estatal, a
valorizao da propriedade privada e a proteo do indivduo, e esses valores acabaram por
influenciar diretamente as Constituies Brasileiras de 1824 e 189129.
O constitucionalismo contemporneo fruto da Idade Contempornea. Chamado de
totalitarismo constitucional, pois o texto est sedimentado em importante contedo social, e
ainda estabelece metas que devero ser cumpridas pelo Estado, as chamadas normas
programticas.
A Constituio do Brasil de 1988 um exemplo das referidas normas. Deve-se
destacar, tambm, a ideia de proteger os direitos de solidariedade ou fraternidade, que esto
ligados ao direito paz, ao meio ambiente, a qualidade de vida, dentre outros. A partir desse

27

TAVARES, op. cit., p. 26-27.


Ibidem, p. 33.
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e amp. So Paulo: Malheiros Editores,
2008, p. 362-363.
28

24

momento histrico, de acordo com Fachin30, classifica-se o constitucionalismo em: liberal


clssico, democrtico e social, que para este autor, foram perodos de transformaes lentas,
porm inexorveis.
Nesse sentindo, h no transcorrer do sculo XIX, o aparecimento do Estado de
Direito, visto que a democracia ainda no estava pronta. De acordo com Barroso31, a noo
de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar quando se incorpora a discusso
de ideais como fonte legtima do poder e representao poltica.
Assim, os termos que completariam o que se queria com o Estado Democrtico de
Direito, seria a juno, nos dizeres de Barroso32 da, [...] equao que traz como resultado o
Estado democrtico de direito: quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento
adequado) e o que decide e no pode ser decidido (contedo das obrigaes negativas e
positivas dos rgos de poder).
Valendo-se das lies de Fachin33, verifica-se que, o Estado Democrtico de Direito
formou-se a partir de dois contedos: o Estado de Direito e o Estado Democrtico. Prossegue
o autor ao afirmar, no Estado de Direito, criado pelo liberalismo, tem-se o imprio da lei, a
distribuio do poder estatal, a previso de direitos fundamentais e a garantia desses direitos.
J no Estado Democrtico, cujo fundamento a soberania popular, o vocbulo democrtico
aparece como um qualitativo do Estado.
De acordo com Silva34, chega-se agora ao Estado Democrtico de Direito que a
Constituio acolhe em seu art. 1 como um conceito chave do regime adotado, tanto quanto.
Por isso dizer que o Estado Democrtico de Direito tem o condo de reunir, tantos os
princpios do Estado de Direito, quanto os princpios do Estado Democrtico, mas no como
simples reunio formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um conceito
novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionrio de
transformao do status quo.
Nessa perspectiva, a democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de
ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), em
que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo35. Assim, o ideal
constitucional visa garantir que todos sejam agraciados com o exerccio dos direitos sociais,
30

FACHIN, op. cit., p. 41.


BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, op. cit., p. 63.
32
Ibidem, p. 63.
33
FACHIN, op. cit., p. 179.
34
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 112.
35
Ibidem, p. 119.
31

25

exigindo do prprio Estado justia social, pois o Estado Democrtico de Direito tem como seu
fundamento o princpio a dignidade da pessoa humana.
Poderia afirmar-se o Estado de Direito, no sentido formal, bastando que houvesse
uma ordem legal, que fosse observada, tanto pelo Estado, quanto pelos particulares. J a
democracia, na dimenso formal, est ligada ideia de governo da maioria, bem como de
respeito aos direitos individuais. Na dimenso material, a democracia se liga ideia do
governo para todos, e isso que dar alma ao Estado Constitucional de Direito. Escreve ento
Barroso36 que,
[...] Para realizao da democracia nessa dimenso mais profunda, impe-se
ao Estado no apenas o respeito aos direitos individuais, mas igualmente a
promoo de outros direitos fundamentais, de contedo social, necessrios
ao estabelecimento de patamares mnimos de igualdade material, sem a qual
no existe vida digna nem possvel o desfrute efetivo da liberdade.

Retomando o histrico sobre o constitucionalismo, Canotilho37, por sua vez, faz uma
diviso

diferente

ao

analisar

constitucionalismo,

dizendo

que

no

um

constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o


constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs), o que este autor chama de
vrios movimentos constitucionais, pois constitucionalismo teoria ou ideologia, que est
ligado limitao do poder de um governo.
A diviso histrica do constitucionalismo, feita por Canotilho38, seria mais enxuta,
visto que este autor trata do constitucionalismo antigo, que perpassou do fim da Idade Mdia
at o sculo XVIII, seria o conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores
da existncia de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu
poder. E, trata do constitucionalismo moderno, iniciado a partir do sculo XVIII, e este
questiona nos planos polticos, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio
poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
Da diviso que se faz do constitucionalismo ingls, americano e francs, destaca-se
na Inglaterra: a Magna Carta de 1215, Petiton of Rights, de 1628, do Habeas Corpus Act, de
1679, a Bill of Rights, de 1689, o Act of Sttlement, de 1701. O que se buscava com a Carta e
36

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. 2011, op. cit., p. 63-64.
37
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 2003, p. 51.
38
Ibidem, p. 52.

26

os Pactos era a representatividade do povo no governo, no parlamento, para que o poder no


se concentrasse mais na mo unicamente do monarca, mas que fosse partilhado com o
parlamento, o que Canotilho39 chama de constituio mista.
sabido que na Frana o movimento constitucionalista surge a partir de 1789, com a
Revoluo Francesa. Esta Revoluo foi feita pelo que se chama de terceiro estado, o povo,
composto pela imensa maioria de explorados e pela burguesia ascendente. Antes de 1789 a
Frana tinha uma composio social completamente injusta, e havia apenas trs classes
sociais, a saber: a nobreza, o clero e o povo. De acordo com Fachin40, os dois primeiros
usufruam de todos os privilgios possveis, ao passo que o povo to somente trabalhava e
pagava tributos.
Com a Revoluo de 1789, realizada pelo povo oprimido poca, criou-se a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, estabelecendo a todos, sem distino de
classe, a garantia concreta dos direitos do homem, deixando explcito que a ausncia desta
norma, no se consideraria um pas com uma Constituio. Desse modo,
[...] o movimento constitucionalista francs preocupou-se com os direitos
individuais da pessoa, os quais passaram a ter assento constitucional no
apenas na Constituio francesa de 1791, mas tambm nas Constituies que
foram sendo editadas em outros pases, inclusive a brasileira de 1824.41

Nessa toada, na Frana, o constitucionalismo tem outros traos e isso est ligado ao
momento histrico que se passava. Assim, a Revoluo Francesa buscava dar nova ordem
sobre os direitos individuais, que no vinham de membros de alguma ordem jurdica
estamental, por isso na Revoluo falava-se de homens livres, iguais em direitos, fazendo
desaparecer qualquer privilgio aos detentores do poder na poca. Mas, tambm era preciso
que a ordem poltica fosse conformada por intermdio de um contrato social, que estivesse de
acordo com as vontades individuais. Canotilho42 aduz que,
Em suma: torna-se indispensvel uma constituio. Feita por quem? Surge
aqui, precisamente uma das categorias mais modernas do
constitucionalismo a categoria do poder constituinte no sentindo de um
poder originrio pertencente Nao, o nico que, de forma autnoma e
independente, poderia criar a lei superior, isto , a constituio.

39

CANOTILHO, op. cit., p. 56.


FACHIN, op. cit., p. 40.
41
Ibidem, p. 40-41.
42
CANOTILHO, op. cit., p. 58.
40

27

Nos Estados Unidos da Amrica, a reclamao feita pelo povo, que, como na Frana,
buscava o direito de escrever uma lei bsica, e dela se far-se-iam diferentes usos da histria,
os americanos pretendiam, com a Revoluo, reafirmar os Direitos. A constituio americana
pretendia garantir aos cidados proteo contra a onipotncia do legislador, seria o momento
de deciso pelo povo. Nesse sentido, Canotilho43,
Aos olhos dos colonos americanos ganhava contorno a ideia de democracia
que um autor recente designou por democracia dualista. Existem decises
raras tomadas pelo povo; existem decises frequentes tomadas pelo
governo (government). As primeiras as decises do povo so tpicas dos
momentos constitucionais.

Das lies de Tavares44, retira-se a ideia de que,


[...] o constitucionalismo como reconhecido e praticado na atualidade
haure seus elementos fundadores do constitucionalismo norte-americano do
final do sc. XVIII, ou seja, tem na formao deste, ainda hoje, suas
principais bases.

Desse modo, com a Constituio americana escrita de 1787, bem como da


Constituio francesa de 1789, que se tem notcia do chamado constitucionalismo moderno,
em que definido o papel do Estado, buscando-se a reduo do seu poder sobre os indivduos.
Assim, tem-se que o constitucionalismo moderno revela-se na ideia bsica de registrar por
escrito o documento fundamental o povo.
Pode-se dizer ento que os americanos se aproximam do constitucionalismo francs,
pois houve tambm a constituinte americana, em que o povo decidiu, esta diz respeito
Constituio de 1787, como acima mencionada. Escreve Canotilho45 que, [...] por outras
palavras: o modelo americano de constituio assenta na ideia da limitao normativa do
domnio poltico atravs de uma lei escrita. Essa lei seria condensadora de princpios
fundamentais da comunidade poltica e dos direitos dos particulares.
A ideia de uma lei superior Constituio que anula qualquer outra inferior que
no se adequar quela, nasce nos Estados Unidos, o que no ocorre nem na Inglaterra, nem na
Frana quando de suas constituies que visavam garantir os direitos individuais. Seria ento,
o aparecimento do controle de constitucionalidade, figurando os juzes como competentes

43

CANOTILHO, op. cit., p. 58-59.


TAVARES, op. cit., p. 33.
45
CANOTILHO, op. cit., p. 59.
44

28

para medir as leis segundo a medida da constituio, assim, so os juzes entre o povo e o
legislador46.
Percebe-se que o desenvolvimento do constitucionalismo ao longo da histria leva,
inevitavelmente, a idealizao do Estado Constitucional, e este busca se mostrar um Estado de
Direito, bem como Democrtico. Entende-se, ento, por Estado Constitucional a juno do
Estado de Direito com o Estado Democrtico, figurando o constitucionalismo como limitador
dos poderes do Estado, garantidor da legitimidade do povo como participante do governo,
como tambm, protetor dos direitos fundamentais do homem. Pode-se afirmar que a
Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo essas ideias e ideais.
Sinteticamente, Estado pode ser definido como condio, ordem, posio, estar
firme47, e composto de quatro elementos essenciais, um poder soberano de um povo
situado num territrio com certas finalidades48. Direito, por sua vez definido como,
[...] um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado
momento da sua histria, mediante a interferncia decisria do Poder,
ordena os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se
tais normas no como simples proposies lgicas, abstratas ou formais, mas
como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam,
portanto, as tenses entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, tornamse fatos e valores especificamente jurdicos.49

A Democracia pode ser entendida como realizao de valores (igualdade, liberdade


e dignidade da pessoa) de convivncia humana50. Sendo assim, o Estado Democrtico de
Direito, disposto do artigo 1, Constituio de 1988, considerado,
[...] uma organizao poltica em que o poder emana do povo, que o exerce
diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleies livres e
peridicas, mediante sufrgio universal e voto direto e secreto, para o
exerccio de mandatos peridicos [...]. [...] Mais ainda, j agora no plano das
relaes concretas entre Poder e o indivduo, considera-se democrtico
aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidados o
exerccio efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas tambm e
sobretudo dos direitos econmicos, sociais e culturais, sem os quais de nada
valeria a solene proclamao daqueles direitos.51

46

CANOTILHO, op. cit., p. 60.


FACHIN, op. cit., p. 163.
48
SILVA, op. cit., p. 97-98.
49
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 196-197.
50
SILVA, op. cit., p. 112.
51
MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 212-213.
47

29

Assim sendo, o constitucionalismo concretizado nas Constituies escritas, e estas


proclamam em seus textos a proibio de governos autoritrios, a escolha pelo povo de seus
governantes e a garantia de proteo aos direitos fundamentais do homem, caso contrrio,
estar-se- violando a prpria norma constitucional, o que levar ao retorno dos privilgios de
classes e autoritarismo por parte do governo. A Constituio brasileira de 1988 tem em seu
bojo todos esses ideais, isto , proclama a no existncia de governo autoritrio e a garantia de
proteo aos direitos individuais do homem.

1.3 Definio de constitucionalismo


A definio do que seja constitucionalismo no se mostra consensual no meio
acadmico, e muitas polmicas circundam em torno do tema. Uma das dificuldades em
estabelecer uma definio genrica de constitucionalismo, est em sua historicidade, como
verificado acima, assim, se torna dificultoso abarcar as diversas realidades da histria, seja
atual ou passada, que permita definir constitucionalismo consensualmente.
Desse modo, por constitucionalismo entende-se a limitao do poder do governo,
bem como o governo garantidor dos direitos fundamentais do cidado. De acordo com
Canotilho52,
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Nesse
sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica
de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. no fundo,
uma teoria normativa poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria
do liberalismo.

Nesta definio de Canotilho, h uma ratificao das lutas dos povos em diferentes
momentos da histria, visto que, buscou-se nas constituies j mencionadas, o respeito aos
direitos fundamentais ou humanos, bem como a garantia de um governo democrtico, de
representao, para todos e de todos. Motta e Barchet53, por sua vez, definem
constitucionalismo, dizendo,

52
53

CANOTILHO, op. cit., p. 51.


MOTTA e BARCHET, op. cit., p. 11.

30

Embora alguns doutrinadores apresentem sentidos diversos para o termo


constitucionalismo, a acepo que predomina, e que ser adotada neste
trabalho, considera o constitucionalismo um movimento jurdico e poltico
levado a cabo pela burguesia europeia emergente, nos sculos XVIII e XIX,
no bojo de um movimento maior, o Iluminismo. Foi, portanto, produto da
ideologia liberal. Seu objetivo era explcito: impor aos Estados absolutistas
mecanismos de conteno de poder, o que seria atingido a partir da adoo
de Constituies escritas que organizassem o Estado, regulassem o exerccio
do poder e contemplassem os direitos e garantias fundamentais do homem.

A ideia fixada na definio acima demonstra que a constituio de um pas seria a


primeira regra imposta a todos que impediria haver governos absolutistas ou autoritrios,
dando ao povo o direito de escolher seus governantes, e ter seus direitos fundamentais
elevados categoria de mxima importncia e, portanto, garantido para todos os indivduos.
Isto , o homem queria comandar sua vida pblica e particular, exigindo, ento, que houvesse
um mnimo de direitos do homem implementados e respeitados.
Barroso54, ao tratar em sua obra sobre o constitucionalismo, conceitua a constituio,
e discorrendo no sentido de que,
O constitucionalismo moderno, fruto das revolues liberais, deu ideia de
Constituio sentido, forma e contedo especficos. certo, contudo, que
tanto a noo como o termo Constituio j integravam a cincia poltica e
o Direito de longa data, associados configurao do poder em diferentes
fases da evoluo da humanidade, Antiguidade clssica ao Estado moderno.

Verifica-se que todas as sociedades polticas tiveram sua Constituio e esta


determinava a forma de organizar e de como deveriam funcionar as instituies mais
importantes. Como aduz Barroso55, a Constituio histrica ou institucional designa o modo
de organizao do poder poltico do Estado, sendo antes um dado da realidade que uma
criao racional.
Nas lies de Araujo e Nunes Jnior

56

, sobre o que seja constitucionalismo, os

autores escrevem que, a expresso constitucionalismo, ao que se nos afigura, incorpora dois
sentidos essenciais. Primeiro, o de movimento, o de organizao de pessoas em torno de um
ideal, de um objetivo. Segundo, o de Constituio. E, prossegue,

54

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. 2011, op. cit., p. 96.
55
Ibidem, p. 96-97.
56
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 16. ed.
So Paulo: Editora Verbatim, 2012, p. 26.

31

[...] constitucionalismo o movimento poltico, jurdico e social, pautado


pelo objetivo de criar um pensamento hegemnico segundo o qual todo
Estado deve estar organizado com base em um documento fundante,
chamado Constituio, cujo propsito essencial seria o de organizar o poder
poltico, buscando garantir os direitos fundamentais e o carter democrtico
de suas deliberaes.

Constitucionalismo tido como ideologia, a limitao do poder do Estado, bem


como a forma de garantir que os direitos fundamentais sejam protegidos e respeitados pelo
governo. Mas tambm, o constitucionalismo desde suas origens, sempre foi da essncia da
Constituio a separao de Poderes e a garantia dos direitos, como dito por Barroso57 em
sua obra.
Pensar a Constituio de 1988 com base no estudo do constitucionalismo crer que
sua efetivao est na concretizao de um Estado Democrtico de Direito explicitado logo
em seu artigo 1. Para isso, mostra-se imprescindvel que o governo no seja autoritrio e os
direitos fundamentais do homem sejam concretamente protegidos e aplicados, dando, ainda,
ao povo, o direito de escolher livremente os seus representantes.

1.4 Neoconstitucionalismo
No se pode perder de vista que a efetivao do constitucionalismo, aps cerca de
trinta anos de guerra, visava garantia e respeito aos direitos fundamentais do homem, bem
como impedir a existncia de governos autoritrios. Nesse sentido, deve-se pensar que a
interpretao do Direito deixa de ser legalista para buscar na Constituio a melhor aplicao
de todas as normas, pois dela que nascem e se garantem os direitos fundamentais do
homem.
O neoconstitucionalismo comea a ganhar contribuies aps a Segunda Guerra
Mundial, e concretizou-se recentemente, isto , no fim do sculo passado. Aps a Guerra h
um marco importantssimo, a partir desse momento, pode-se falar em vedao ao
retrocesso58, momento que so criados o Estado de Defesa e o Estado de Stio, com a
obrigao de que em tempos de paz a Constituio se preocuparia em firmar um Estado
Democrtico. Desse modo,

57

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. 2011, op. cit., p. 105.
58
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. Coleo Professor Gilmar
Mendes. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 29.

32

[...] o neoconstitucionalismo, como teoria particular que serve para um


modelo de Estado constitucional democrtico, mesmo ambicioso no plano
conceitual como teoria do direito , por oferecer um modelo de direito
admitindo sua coexistncia com outros modelos encontrados em Estados
com organizao diversa com a maior parte dos Estados orientais.
Entretanto, mais pragmtico, j que se alicera nas bases de um modelo
concreto e existente, e que pretende reconstruir um direito til.59

No Brasil, o Direito Constitucional ressurge com a promulgao da Constituio de


1988, e esta foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado
brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado
democrtico de direito60. E por intermdio dos direitos fundamentais do homem que este
Estado conseguir concretizar-se efetivamente. Das lies de Moreira, retira-se que,
[...] Hoje se pode afirmar que toda interpretao jurdica interpretao
constitucional. Foi justamente essa fora invasora que possibilitou o
fenmeno da constitucionalizao do direito, isto , todos os campos
jurdicos estudados, a partir das suas regras e diretrizes constitucionais, e
enquadrados nos princpios e objetivos da Constituio.61

Assim, o que pode ser entendido como neoconstitucionalismo? De acordo com


Sarmento62, esta palavra no empregada no debate constitucional norte-americano nem
tampouco no que travado na Alemanha. Na verdade, conceito criado na Espanha e na
Itlia, e que o direito brasileiro tem absorvido nos ltimos anos. Autores adeptos ao
neoconstitucionalismo buscam base em juristas com pensamento diversificados, o autor cita
nomes como Ronald Dworking, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, ainda que eles no tivessem ou tenham se intitulado dessa
maneira.
Fugindo do positivismo defendido por Kelsen, o neoconstitucionalismo visa
discusso de teorias ou mtodos que possam dar soluo para os casos considerados difceis
pelo Direito. Assim, h uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o
neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma
59

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a


construo do novo modelo. 2011, op. cit., p. 29-30.
60
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLEIVEIRA,
Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009,
p. 53.
61
MOREIRA, op. cit., p. 27.
62
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: QUARESMA, Regina;
OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords.).
Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 269.

33

experimental, ou deduzido more geometrico de premissas gerais, e sim ter-se a ideia do


razovel, afastando o Direito das cincias exatas, como retira da obra de Sarmento63.
Fazendo

uma

separao

de

conceitos

entre

constitucionalismo

neoconstitucionalismo, Paolo Comanducci escreve que ambos so, em princpio, uma teoria
e/ou uma ideologia e/ou um mtodo de analisar o direito. Em um segundo momento, o autor
diz que ao invs de designar uma teoria, seria visto como uma ideologia. E, assim, escreve
Comanducci64 que,
Neste segundo sentido constitucionalismo e neoconstitucionalismo denotam
um modelo constitucional, ou seja, o conjunto de polticas e mecanismos
institucionais, realizados em um sistema jurdico e poltico historicamente
determinado, limitando os poderes do Estado e/ou proteger os direitos
fundamentais.65 [TRADUO DA MESTRANDA]

Para Comanducci66, o constitucionalismo moderno seria visto como uma ideologia


jurdica, que se divide em trs tricotomias, a saber: a primeira relacionada aos objetos e as
pretenses do constitucionalismo; a segunda com relao aos meios institucionais que
desejam atingir os objetivos do constitucionalismo; e, a terceira relacionada com os meios
polticos pelos quais querem realizar os fins. Constitucionalismo, portanto,
[...] essencialmente uma ideologia que visa a diminuio do poder e a
defesa de uma esfera de liberdades naturais ou direitos. [...] O
constitucionalismo no , no entanto, relevante como teoria jurdica: a teoria
dominante no sculo XIX e meados do sculo XX definitivamente
positivista, e eu acho que o constitucionalismo nunca tentou destronar
hegemonia como uma proposta terica diferente.67 [TRADUO DA
MESTRANDA]

A definio de neoconstitucionalismo tarefa difcil, pois est vinculada aos direitos


fundamentais do homem, para Cambi,

63

SARMENTO, op. cit., p. 273-274.


COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madri: Editorial Trotta, 2009, p. 75.
65
En esta segunda acepcin consititucionalismo y neoconstitucionalismo designan un modelo constitucional,
o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurdico-poltico
histricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales.
66
COMANDUCCI, op. cit., p. 76-83.
67
[...] es fundamentalmente una ideologa, dirigida a La mimitacin del poder y a La defensa de una esfera de
libertades naturales, o de derechos fundamentales. [...] El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como
teoria del Derecho: la teoria dominante en el siglo XIX y en la primeira mitad del siglo XX es sin duda
positivista, y no me parece que el constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemona con una
diferente propuesta terica.
64

34

O neoconstitucionalismo est voltado realizao do Estado Democrtico de


Direito, por intermdio da efetivao dos direitos fundamentais. Aposta no
carter transformador das Constituies Modernas, pois, como utopias de
direito positivo, servem como norte capaz de orientar as necessrias
mudanas sociais. [...] Todavia, as aspiraes reformistas comeam pela
educao dos cidados, os quais precisam compreender, criticamente, a
sociedade e os possveis mecanismos para sua transformao.68

Nessa linha de pensamento, Moreira69 aduz que o neoconstitucionalismo uma


teoria que se enquadra em um Estado em busca de efetividade e transformao, por meios
racionais de correo, e em torno de uma identidade prpria da Constituio. Este autor trata
do neoconstitucionalismo com aspecto trifsico, a saber: (a) legislativo produo e
renovao das leis a partir das diretrizes constitucionais; (b) judicial a deciso leva sempre
em conta as normas constitucionais, em especial os princpios jusfundamentais; (c) nvel
poltico-social em um nvel ainda no alcanado por aqui, de conscientizao da sociedade
civil dos valores e metas traados pela Constituio.
O neoconstitucionalismo contemporneo analisado, tambm, por Comanducci70, de
forma trifsica: terico, ideolgico e metodolgico, que o faz diferenciar-se do
constitucionalismo. Neoconstitucionalismo terico seria a descrio do processo que levou
uma sociedade a constitucionalizao, e que gerou grandes modificaes no sistema jurdico.
Neoconstitucionalismo ideolgico se distingue parcialmente da ideologia constitucionalista,
pois coloca em segundo plano o objetivo da limitao do poder do Estado (este era o principal
objetivo do constitucionalismo dos sculos XVIII e XIX), assim, coloca em primeiro plano a
garantia dos direitos fundamentais. Neoconstitucionalismo metodolgico tido como uma
contraposio ao positivismo metodolgico e conceitual, e este afirma que as teorias tentam
identificar e descrever o Direito como ele , o que se distingui de como o Direito deveria ser.
Sarmento, por sua vez, discute sobre o neoconstitucionalismo vinculando-o ao
princpio da separao dos Poderes, que dantes gerava uma rgida limitao de atuao do
Poder Judicirio. A partir do neoconstitucionalismo, a rigidez com que o princpio da
separao dos Poderes se voltava ao Judicirio comea a ser abrandada, permitindo a este ente
aplicar ao caso concreto, diretamente, os valores impostos pela Carta Constitucional. Nesse
diapaso,

68

CAMBI, Eduardo Augusto Salomo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,


polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 29.
69
MOREIRA, op. cit., p. 27-28.
70
COMANDUCCI, op. cit., p. 82-83.

35

[...] No lugar de concepes estritamente majoritrias do princpio


democrtico, so endossadas teorias de democracia mais substantivas, que
legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos
fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitem a sua fiscalizao
por juzes no eleitos. E ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada
no cdigo e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influencia na ordem jurdica, e o papel
criativo da jurisprudncia.71

Rosset72 escreve que o termo neoconstitucionalismo foi cunhado para identificar


uma perspectiva jusfilosfica que se coloca como intermediria entre positivismo jurdico e
jusnaturalismo. Nesse sentido, reconhecer que o neoconstitucionalismo nasce como uma
oposio ao positivismo, sobretudo nas teses relativas separao entre direito e moral e
excluso dos referentes polticos da norma. Por isso afirma-se que o neoconstitucionalismo,
tem como base primordial, duas dimenses novas, a saber: uma sociolgica e outra poltica,
uma vez que ele traz implcita, como dado relevante, a questo social. E tudo isso s ser
possvel quando a norma constitucional se tornar efetiva.
Em ltima anlise, pode-se verificar que o neoconstitucionalismo reuniria o
constitucionalismo terico, ideolgico e metodolgico, isso de acordo com a sistematizao
dada por Paolo Comanducci. Seria dizer que o constitucionalismo desgua no
neoconstitucionalismo quando h a efetiva construo do Estado Democrtico de Direito, a
qual impe e garante todos os direitos fundamentais do homem, como tambm, probe que
haja governos autoritrios.
Pensar o neoconstitucionalismo dentro do tema principal deste estudo , mais uma
vez afirmar que, a norma constitucional deve ser aplicada direta e imediatamente ao caso
concreto. Noutras palavras , fazer valer os direitos e as medidas protetivas criados pela Lei
11.340/2006 em casos de violncia domstica em que figurar como vtima o homem, os
homossexuais, tios, avs, filhos, isto , em nome do princpio da igualdade reconhecer a todas
as formas de famlia o direito de proteo daquela importante lei.

1.5 Princpios e regras


Antes de adentrar especificamente nos princpios constitucionais que norteiam este
estudo, far-se- uma breve anlise sobre o que se considera princpio e o que se considera
71

SARMENTO, op. cit., p. 274.


ROSSET, Patrcia. Reflexes acerca do neoconstitucionalismo. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria
Lcia de Paula; OLEIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords.). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 374.

72

36

regra e quais suas implicaes de acordo e com base na Constituio Federal do Brasil de
1988.
Com o novo modelo de Estado, o chamado Estado Democrtico de Direito, fase que
se convencionou titular de ps-positivista (fases anteriores: jusnaturalista e juspositivista), os
princpios so tidos com eficcia jurdica, se transformando, na viso de Melo73, em
elementos hegemnicos sob os quais todo sistema poltico-constitucional moderno se
alicera. Noutras palavras, no Estado Democrtico de Direito, os princpios ganham fora de
normas de direito, funcionando como eficazes critrios de interpretao e de integrao de
todo o ordenamento por meio de seu efeito irradiante por todo o sistema jurdico.
Os constitucionalistas fazem uma distino terica e/ou doutrinria sobre princpios e
regras constitucionais. Mas antes, preciso diferenciar a norma do dispositivo, para se chegar
ao entendimento da diferena entre princpios e regras. Em sua obra, vila74, faz a distino
entre texto/dispositivo e norma, dizendo que, normas no so textos nem conjuntos deles,
mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Os
dispositivos, por sua vez, se constituem no objeto da interpretao, j as normas, no seu
resultado.
Pode-se dizer, ento, que entre a norma e o dispositivo no h correspondncia, pois
um dispositivo poder existir sem a norma, assim como a norma poder existir sem o
dispositivo. Assim, onde houver dispositivo no ser obrigatria a presena da norma, e onde
houver a norma no ser obrigatria presena do dispositivo. vila75 escreve ainda que,
pode haver mais de um dispositivo e ser construda uma s norma, bem como, h
dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma.
Desta anlise, verifica-se que as normas se constroem pelo intrprete, e este toma
como base os dispositivos na realizao da interpretao. Por isso no se pode chegar
concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio, sendo assim,
o intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e os fins a cuja realizao elas
servem. Por isso que, qualificar a norma como princpio ou como regra, depender da
interpretao constitutiva realizada pelo intrprete, de acordo com as lies retiradas da obra
de vila76.
73

MELO, Gustavo Procpio Bandeira de. Noes bsicas da teoria dos princpios. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 409-410.
74
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13. ed., rev.
e amp. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 33.
75
Ibidem, p. 34.
76
Ibidem, p. 37-38.

37

Pode-se dizer que, tanto os princpios quanto as regras so normas. Dessa forma,
princpios e regras so espcies de normas. Para Canotilho77, os princpios so normas
jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao,
consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos, j as regras, so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia que ou no cumprida.
Na anlise feita por Dworkin78, princpios e regras possuem diferena de natureza
lgica. Assim, os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da
obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da
orientao que oferecem. Princpio , um padro que deve ser observado, no porque v
promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. J
as regras so conceituadas como, aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que
uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a reposta que ele fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.
Assim sendo, mesmo considerando que a regra vlida ou invlida, h possibilidade
de excees, e, estas precisam ser enunciadas para no tornar imprecisa e incompleta a regra.
Com os princpios diferente, nestes ser enunciada a razo que conduzir um argumento em
uma direo certa. Os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia, as regras
no possuem.
Desse modo, de acordo com Dworkin79, quando houver coliso (intercruzamento)
entre princpios, ser preciso levar em conta a fora relativa de cada um, sendo necessrio
perguntar que peso ele tem ou quo importante ele , para decidir o caso de maneira correta,
aplicando o princpio que caiba no contexto processual. Em caso de conflito entre regras a
resoluo, dada pelo autor, diversa, pois as regras so funcionalmente importantes ou
desimportantes (vlida ou invlida), por isso, ou a regra ser aplicada ao caso ou no ser,
essa soluo pode ser determinada pelo sistema jurdico por intermdio da criao de outras
regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de grau superior, regra
promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou outra coisa desse gnero, isso
depender de cada sistema jurdico.
A preocupao de Alexy, em diferenciar princpios de regras, est ligada a teoria dos
direitos fundamentais. Isso se d pelo fato de que, os direitos fundamentais, quando em
77

CANOTILHO, op. cit., p. 1161.


DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas de Nelson Boeira. 1. ed. So Paulo:
Editora Martins Fontes, 2002, p. 36-39.
79
Ibidem, p. 42-43.
78

38

conflito, requerem soluo para aplicao no caso concreto, por isso preciso compreender o
que so princpios e o que so as regras, para garantia da correta fixao de direitos
fundamentais. De acordo com este autor80, essa distino constitui um elemento fundamental
no somente da dogmtica dos direitos de liberdade e igualdade, mas tambm dos direitos a
proteo, a organizao e procedimento e a prestaes em sentido estrito. Alm disso, a
distino entre princpios e regras est ligada aos limites de possibilidade dos direitos
fundamentais.
Ao fazer a distino entre princpios e regras, Alexy81 deixa claro, assim como
Humberto vila, que ambas so espcies de normas, visto que princpios so, tanto quanto
as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente.
Nesse sentido, ele se filia a tese em que a diferena entre princpios e regras considerada
uma distino qualitativa e no de grau. Assim, princpios, so normas que ordenam que algo
seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes, por isso dizer que, princpios so mandamentos de otimizao (permisso e
obrigao). As regras, por sua vez, so normas que so sempre ou satisfeitas ou no
satisfeitas. Desse modo, se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela
exige; nem mais nem menos, as regras possuem determinaes no mbito daquilo que
ftica e juridicamente possvel.
possvel pensar, ento, que os princpios se distinguem das demais normas
jurdicas (regras), pois eles, de acordo com Rothenburg,
[...] tem suas propriedades, diferenciando-se por sua natureza
(qualitativamente) dos demais preceitos jurdicos, a distino est em que
constituem eles expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo
ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas
(fornecendo-lhes a inspirao para o recheio).82 [GRIFO NOSSO]

Vivel a assertiva acima, visto que os princpios possuem elevado grau de abstrao
e baixa densidade normativa, j as demais normas, as regras, contemplam grau elevado de
densidade normativa. Nesse rumo, os princpios so dotados de vagueza, no sentido de uma
enunciao larga e aberta, capaz de hospedar as grandes linhas na direo das quais deve

80

ALEXY, Robert. Teoria dos direito fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed. alem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 85.
81
Ibidem, p. 87-91.
82
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. 2. tir. com acrscimos. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2003, p. 16.

39

orientar-se todo ordenamento jurdico83. Porm, no significa dizer que os princpios sejam
genricos ou mesmo imprecisos, pelo contrrio, os princpios possuem um significado
determinado, passvel de um satisfatrio grau de concretizao por intermdio das operaes
de aplicao desses preceitos jurdicos nucleares s situaes de fato84. [GRIFO NOSSO]
Dentre outros motivos, faz-se a distino entre princpios e regras para que no
momento de coliso entre princpios e de conflito entre regras, seja possvel aplicar mais
adequadamente o direito ao caso concreto, no se permitindo qualquer violao,
principalmente, aos direitos fundamentais. Isto , se no caso a ser julgado se apresentam mais
de um princpio ou mais de uma regra, preciso haver soluo para que as partes da lide no
sejam prejudicadas, tendo em vista a efetivao da garantia de justo julgamento, estabelecido
pela Constituio Federal de 1988.
Analisando as normas constitucionais, Motta e Barchet85 elencam duas categorias
bsicas para dividir as normas jurdicas, sendo elas: as normas cogentes e as normas
dispositivas. Para estes autores,
As normas cogentes possuem imperatividade em grau absoluto no sentido de
que impem aos seus destinatrios independentemente de sua anuncia. ,
no caso, de nenhuma valia a vontade do sujeito: basta que a situao em
concreto da qual ele participe amolde-se a hiptese em abstrato prevista na
norma jurdica, e esta incide automaticamente, disciplinando a relao
jurdica. [...] As normas dispositivas, por sua vez, so aquelas que
estabelecem uma regra, mas permitem que seus destinatrios disponham de
forma diversa da nela estabelecida. [...] Perceba-se que a norma dispositiva
goza de imperatividade apenas em grau menor que a norma cogente. Esta
incide sempre, independentemente da vontade das partes, ao passo que
norma dispositiva pode ter sua incidncia afastada pela vontade individual.

Quando se tratar de conflito de regras, a soluo dada por Alexy86 aparece de duas
formas. Na primeira delas, havendo conflito entre regras, dever ser introduzida uma clusula
de exceo para eliminar o conflito. Na segunda, caso a clusula de exceo no seja vivel,
ser preciso que uma das regras seja declarada invlida, e, consequentemente, retirada do
ordenamento jurdico. Escreve, ento, este autor que, no possvel que dois juzos
concretos de dever-ser contraditrios entre si sejam vlidos. Nesse sentido, a importncia
est sobre a validade da norma e no em sua especialidade ou generalidade.

83

ROTHENBURG, op. cit., p. 18.


Ibidem, p. 18.
85
MOTTA e BARCHET, op. cit., p. 35-36.
86
ALEXY, op. cit., p. 92-93.
84

40

A anlise da coliso entre princpios distinta da realizada entre as regras. Desse


modo, quando dois princpios colidirem, um deles ter que ceder, e no haver a invalidao,
nem incluso de clusula de exceo, no que se refere norma no aplicada, como feito no
conflito de regras. Isso ocorre, pois um dos princpios colidentes ter precedncia com relao
ao outro, dependendo das condies. Noutras condies, se resolve a questo da precedncia
de forma oposta. Escreve Alexy87, nos casos concretos, os princpios tm peso diferentes e
que os princpios com o maior peso tm precedncia.
Fica claro, portanto, que na teoria de Alexy, a distino entre regras e princpios est
intimamente ligada aos direitos fundamentais, bem como a necessidade de soluo nos casos
de conflito entre regras e/ou nos casos de coliso entre princpios. Como visto, soluciona-se
de forma distinta a coliso e o conflito. De saber que, os princpios no sero invalidados, mas
a aplicao de um em detrimento de outro, se far pela precedncia de um princpio sobre o
outro. J as regras, quando conflitarem, ou ser includa uma regra de exceo ou uma regra
ser invalidada para aplicao da outra.
Seguindo o estudo sobre conceito de regras e princpios, para vila88, regras podem
ser conceituadas como sendo,
[...] normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com
pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a
avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d
suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a
construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos
fatos.

Nota-se que as regras esto no ordenamento jurdico para descrever condutas, e que
estas devero ser realizadas da forma como consta do dispositivo. Assim, como visto acima,
se uma regra conflita com outra regra, aquela que no prevalecer para aplicao ao caso
concreto, deixar de ter validade, deixar de existir. Princpios, de acordo com vila89, so,
[...] normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com
pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua
promoo.

87

ALEXY, op. cit., p. 93-94.


VILA, op. cit., p. 85.
89
Ibidem, p. 85.
88

41

Nesse sentido, diz-se que os princpios so um fim a ser conseguido, a prospeco


que se faz de um fim a ser atingido. Sendo necessrio, portanto, que sejam adotados certos
comportamentos, j que sua realizao necessria e indispensvel. Dizer, ainda, que os
princpios se relacionam com os valores, mas no em todas as situaes, isto porque, os
valores apenas atribuiro um valor ou qualidade que seja positiva a uma coisa, j os princpios
indicaro condutas a serem obrigatoriamente praticadas com o intuito de promover um estado
de coisas.
Levando em conta a distino feita entre regras e princpios, preciso esclarecer que
ambos convivem dentro de um sistema de forma harmoniosa, visto que no se faz um sistema
exclusivamente de princpios ou exclusivamente de regras. Isso ocorre, pois os princpios so
flexveis e as regras so demasiadamente rgidas e descrevem comportamentos. Desse modo,
um sistema de normas necessita da flexibilidade dos princpios e da rigidez das regras.
Por isso, no se pode dizer que h superioridade entre as regras e os princpios, tendo
em vista que, ambos so demasiadamente importantes para um sistema, isso se d pelo fato de
que, cada espcie normativa desempenha funes diferentes e complementares, no se
podendo sequer conceber uma sem a outra, e outra sem a uma, o fato, que a Constituio
Brasileira, por sua vez est repleta de regras, como escrito por vila90, bem como, possui
seus princpios norteadores.
O que vila91 defende, no que se refere s regras , um modelo moderado e
procedimentalizado, que valoriza a funo e a importncia das regras, sem, no entanto, afastar
a sua extraordinria superao. No que se refere aos princpios, o mesmo autor fala de, um
modelo criterioso de aplicao, no qual os princpios tm funes especficas que no afastam
pura e simplesmente as regras eventualmente aplicveis.
Nas teorias de Dworkin e Alexy, como j visto, faz-se a diferenciao de princpios e
regras baseando-se no modo de aplicao e no modo de coliso, dizer, ento que, as regras
seriam aplicadas mediante subsuno, os princpios seriam aplicados mediante
ponderao. Nesse sentido, pode-se dizer que os princpios possuem fora normativa,
chamada de prima facie por vila92, porm, a fora normativa no se apresenta em todos os
princpios, como tambm no caracterstica que os define.
Considerando que os princpios so aplicados de acordo com a ponderao, deve-se
entender que quando houver coliso entre princpios um deles ser afastado, isto , um
90

VILA, op. cit., p. 129.


Ibidem, p. 129.
92
Ibidem, p. 131.
91

42

princpio ficar prejudicado em relao a outro princpio. Essa tem sido a posio adotada,
quase que na totalidade, pela doutrina brasileira. O mtodo da ponderao foi introduzido,
como j mencionado, pelas teorias de Dworkin e Alexy.
A ponderao por sua vez, como se sabe, leva ao afastamento de um princpio para
prevalncia e aplicao de outro princpio. Porm, essa ponderao, no que se refere coliso
de princpios, no ocorre no sentido restrito, tendo em vista que, a ponderao pressupe a
concorrncia horizontal entre princpios, e nem todos os princpios mantm uma relao
paralela entre si, como escrito por vila93 em sua obra.
Dessa forma, vila94 critica o mtodo da ponderao quando se aplica um princpio
em detrimento de outro, isto , quando se afasta um princpio para que outro seja aplicado, ao
mudar o foco da distino, que deixa de ser o conflito, e passa a ser a justificao. Se o
critrio de distino deixa de ser a coliso, e tem-se agora a justificao, como consequncia
disso, o conceito de princpios tambm se modifica. De acordo com o autor, os princpios so
caracterizados, como normas prescritas de fins a serem atingidos e que servem de
fundamento para a aplicao de outras. Portanto,
[...] Os princpios deixam de ser caracterizados como normas carecedoras de
ponderao e passam a ser qualificados como normas fundamentais e
genricas que demandam complementao por outras normas, quer em nvel
horizontal, quer em nvel vertical. A capacidade de afastamento elemento
meramente contingente, no necessrio dos princpios.

Verifica-se que est havendo uma mudana na distino feita pela doutrina entre
princpios e regras, pois as teorias de coliso j no se mostram mais eficazes para o sistema
jurdico. Por essa razo, vila sustenta que, embora as regras e os princpios caream de um
sopesamento de razes para sua aplicao, eles no se submentem ao mesmo processo
discursivo, argumentativo e justificativo para sua aplicao95.
Desse modo, as normas, sejam elas princpios ou regras, vo estatuir prescries
gerais, que devero ser interpretadas, para serem aplicadas ao caso concreto. Mas, no poder
o intrprete tratar com desprezo o modo como a Constituio quis normatizar as condutas
humanas. Nos dizeres de vila96,

93

VILA, op. cit., p. 132.


Ibidem, p. 138-139.
95
Ibidem, 140.
96
Ibidem, 141.
94

43

[...] os princpios no so apenas valores cuja realizao fica na dependncia


de meras preferncias pessoais, como se o intrprete pudesse aplic-los
apenas quando assim o desejasse. Os princpios, ao invs disso, instituem o
dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um determinado
estado de coisas. [GRIFO NOSSO]

Sendo assim, no se pode mais pensar na aplicao de princpios como se fosse


possvel preferir um princpio afastando-se outro princpio. dizer que os princpios no
esto organizados horizontalmente sendo possvel aplicar um em detrimento de outro, mas
sim, que devem ser entendidos e aplicados como prescries gerais, com a finalidade de
promoo do fim que devido, o fim que foi criado pela Constituio, valendo-se da
interpretao coerente.
Ser por intermdio dos postulados que se realizar prevalncia de uma norma sobre
a outra. Por postulado entende-se, no escrito por vila que, funcionam de forma diferente
relativamente a outras normas do ordenamento jurdico, assim, os postulados so normas
metdicas, que estruturam a aplicao de outras normas com rgida racionalidade e, que
fornecem critrios bastante precisos para a aplicao do Direito97.
Pode-se entender, ento, que vila afasta o modelo criado por Alexy sobre a soluo
em caso de conflito de regras e coliso de princpios. Para vila far-se- a interpretao, seja
dos princpios ou das regras, para solucionar e aplicar de forma correta o direito objetivo ao
caso concreto. Esta interpretao dever ser feita de forma coerente, pois a coerncia tanto
um critrio de relao entre dois elementos como uma propriedade resultante dessa mesma
relao

98

. Por isso, no se fala mais em hierarquia de normas, e sim, na sua coerente

aplicao, baseada na justificao e na coerncia.


Os princpios, portanto, ganharam fora normativa, viu-se acima que so
considerados normas prima facie. Assim, possvel afirmar e autorizar sua aplicao direta ao
caso concreto, sem a necessidade de intermediao das regras, como se via no modelo
juspositivista. Nesse sentido, as decises podem e devem ser justificadas com base na prpria
norma constitucional, sem que isso afete o ordenamento jurdico.
Com tais anlises, verifica-se que Alexy e Dworkin fixaram teoria para solucionar
coliso de princpios e conflito de regras. vila, por sua vez, faz uma crtica s teorias dos
autores citados, criando um novo modo de resolver o conflito de regras e a coliso de
princpios, afastando a prevalncia de um sobre o outro e elegendo a ponderao das normas
para soluo da coliso entre princpios.
97
98

VILA, op. cit., p. 144.


Ibidem, p. 148.

44

O Direito mutante, sendo assim, medida que os direitos fundamentais do homem


vo se efetivando a contento no caso concreto, a soluo dada para a coliso e o conflito vo
se aperfeioando, com a finalidade de efetivao da justia, deixando esta o mundo abstrato
das normas, passando a fazer-se valer no mundo dos indivduos reais.

1.6 Direitos fundamentais


Quando se fala em direitos fundamentais, recorre-se, de pronto, ao estudo sobre
constitucionalismo, que efetivado, probe a existncia de um governo arbitrrio, e protege os
direitos humanos fundamentais. Verifica-se que os direitos fundamentais, tambm chamados
de direitos humanos, ainda so direitos que precisam ser protegidos e efetivados/aplicados
quase que no mundo todo, visto que, apesar de existirem normas que regulamentem sua
proteo, a realidade est um pouco distante do que se pretende com a teoria dos direitos
fundamentais do homem.
Importante frisar que no artigo 5, 1, da Constituio de 1988, tem-se que: as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Mas, a
doutrina ptria ainda no alcanou um estgio de consensualidade no que concerne ao
significado e alcance do preceito em exame, assim como, afirma Sarlet99:
[...] o Constituinte no pretendeu, com certeza, excluir do mbito do art. 5,
1, de nossa Carta, os direitos polticos, de nacionalidade e os direitos
sociais, cuja fundamentalidade pelo menos no sentido formal parece
inquestionvel [...]

No se pode perder de vista que os direitos fundamentais do homem foram


conquistados por meio de muita luta e reivindicaes contra as inmeras injustias e
arbitrariedades contra o ser humano. preciso, ento,
[...] reconhecer que alguns dos clssicos direitos fundamentais da primeira
dimenso (assim como alguns da segunda) esto, na verdade, sendo
revitalizados e at mesmo ganhando em importncia e atualidade, de modo
especial em face das novas formas de agresso aos valores tradicionais e
consensualmente incorporados ao patrimnio jurdico da humanidade,
nomeadamente da liberdade, da igualdade, da vida e da dignidade da pessoa
humana.100
99

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e amp. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2010, p. 261-262.
100
Ibidem, p. 53.

45

Pensar em direitos fundamentais, de antemo a doutrina mostra sua controversa no


que se refere a esta terminologia. Das lies de Fachin101,
Existem diversas terminologias utilizadas para designar direitos
fundamentais. As mais empregadas so: direitos naturais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos pblicos subjetivos, direitos individuais,
liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos da pessoa humana,
direitos da personalidade, direitos fundamentais do homem e direitos
humanos fundamentais.

Na perspectiva do Estado Constitucional, tem-se que os direitos fundamentais so


institudos com o intuito de limitar o poder estatal, bem como garantir a separaes dos
Poderes. Por isso dizer que os direitos fundamentais,
[...] integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema
de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado constitucional,
constituindo, neste sentido, no apenas parte da Constituio formal, mas
tambm elemento nuclear da Constituio material. Para alm disso, estava
definitivamente consagrada a ntima vinculao entre as ideias de
Constituio, Estado de Direito e direitos fundamentais.102

Nesse diapaso, pode-se afirmar que os direitos fundamentais no se limitam apenas


aos direitos individuais e coletivos do indivduo, mas vai muito alm disso, figurando como
fundamento de todo conjunto jurdico de normas. Os valores dos direitos fundamentais se
ligam s funes e importncia do Estado de Direito. Esses direitos tambm se relacionam
questo da Democracia, pois se eles no forem garantidos, no haver Democracia. Ento, o
Estado Democrtico de Direito s ser possvel quando os direitos fundamentais estiverem
garantidos e efetivados.
No Brasil, as constituies inscreveram no texto os direitos fundamentais do homem.
Porm, algumas das constituies brasileiras no trouxeram explicitamente, em seu texto, a
declarao de direitos. A Constituio de 1824 foi a primeira a reconhecer os direitos do
homem com concepo jurdica, e dedicou no seu artigo 179, a proteo de direitos e
garantias individuais.
Em 1891, foi inscrito um Ttulo com uma Declarao de Direitos, que assegurava
aos brasileiros e estrangeiros, que residissem no Brasil, inviolabilidade dos direitos
liberdade, segurana e propriedade, como dispunha o artigo 72 daquela. A Constituio
101

FACHIN, op. cit., p. 207.


SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 2010, op. cit., p. 58.

102

46

de 1934 fez constar um ttulo especial que tratava da Declarao de Direitos, neste havia
explcita a proteo aos direitos e garantias individuais, bem como aos direitos de
nacionalidade e direitos polticos. A Carta de 1937 foi ditatorial, e nela no se previa o
respeito aos direitos do homem.
Sucedendo a Carta ditatorial, em 1946 a Constituio tinha um ttulo com a
Declarao dos Direitos, o qual abrangia a proteo dos Direitos e Garantias Individuais,
(art. 129 a 144), foi nesta a primeira vez em que se disps, no sobre o direito subsistncia,
mas se escreveu direito vida, que se repetiu na Constituio de 1967 (art. 151). Na
Constituio de 1946, 1967 e 1969, apareceram mais claramente os direitos sociais e
econmicos.
Por fim, a Constituio de 1988. Nesta aparece uma tcnica mais moderna na diviso
dos direitos do homem, e consta o ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que abrange
os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, os Direitos Sociais, os Direitos de
Nacionalidade, os Direitos Polticos e os Partidos Polticos.
Ainda que a doutrina trate dos direitos fundamentais com terminologias diferentes
(direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos
subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas), e algumas vezes isso ocorre tendo
em vista a poca em que os direitos fundamentais foram protegidos, verifica-se que o termo
usado, e sugerido como mais adequado por Jos Afonso da Silva , direitos fundamentais do
homem. Silva103 escreve que,
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este
estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do
mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre
e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a
indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
humana no se realiza, no convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive;
fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no
apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

Desse modo, pode-se dizer que a terminologia, direitos fundamentais do homem


protege e faz efetivar direitos que garantem para pessoa humana vida e sobrevivncia digna,
impedindo que fiquem apenas descritas nas normas, e impelindo ao Estado que sejam

103

SILVA, op. cit., p. 178.

47

aplicados ampla e irrestritamente, como efetivao do Estado Democrtico de Direito, ao qual


se intitula o Brasil.
Canotilho104, quando se refere aos direitos fundamentais, tambm discorre sobre sua
fundamentao formal e material. No aspecto formal, tem-se uma associao
constitucionalizao de tais direitos, e este autor indica quatro dimenses relevantes, (1) as
normas consagradoras de direitos fundamentais, so normas colocadas no grau superior da
ordem jurdica, por serem normas constitucionais (2) encontram-se submetidas aos
procedimentos agravados de reviso, como so normas que incorporam os direitos
fundamentais, (3) passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da prpria reviso, e,
por vincularem os poderes pblicos, (4) constituem parmetros materiais de escolhas,
decises, aces e controlo, dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais.
Ao referir-se a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, Canotilho
escreve que, o contedo dos direitos fundamentais decisivamente constitutivo das
estruturas bsicas do Estado e da sociedade105. Nesse sentido, dizer que, quando as normas
de direitos fundamentais forem consagradas concretamente (material), ter-se- a possibilidade
de concretizar-se e desenvolver-se a totalidade do sistema constitucional, caso contrrio, os
direitos fundamentais no sero efetivamente protegidos e aplicados.
Bonavides106, ao tratar em sua obra sobre os direitos fundamentais, assevera,
A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade e dignidade
humana, enquanto valores histricos e filosficos, nos conduzir sem bices
ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da
pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual
descoberta do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre
Declarao dos Direitos do Homem de 1789.

Por isso, quando em uma Constituio nega privilgios a determinadas pessoas, se


probe governos autoritrios e se protege universalmente os direitos fundamentais do homem,
passa-se a efetivar estes, tanto formal, quanto materialmente, pois s assim, ser possvel
garantir vida digna a todos indistintamente.
Os direitos fundamentais do homem so classificados pela doutrina, porm, no h
consenso nesta diviso. Silva107 os classifica da seguinte forma: (1) direitos individuais (art.
5); (2) direitos nacionalidade (art. 12); (3) direitos polticos (arts. 14 a 17); (4) direitos
104

CANOTILHO, op. cit., p. 378-379.


Ibidem, p. 379.
106
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006,
p. 562.
107
SILVA, op. cit., p. 183-184.
105

48

sociais (arts. 6 e 193 e SS); (5) direitos coletivos (art. 5); (6) direitos solidrios (arts. 3 e
225). Para este autor, a classificao que decorre do nosso Direito Constitucional aquela
que os agrupa com base no critrio de seu contedo, que ao mesmo tempo, se refere
natureza do bem protegido e do objeto de tutela.
De acordo com Bonavides108, os direitos fundamentais so classificados em
geraes, a saber: de primeira gerao so os direitos da liberdade, sendo eles, os direitos
civis e polticos, estes direitos tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, e so
faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade que seu trao mais
caracterstico. [GRIFO NOSSO]
Os direitos fundamentais considerados de segunda gerao so os chamados, direitos
sociais, culturais e econmicos, incluindo tambm os direitos coletivos. Estes direitos,
segundo Bonavides109, nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem
separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula.
Na segunda gerao, os direitos aparecem como garantias do indivduo de atos arbitrrios
cometidos pelo Estado. [GRIFO NOSSO]
No que se refere aos direitos fundamentais de terceira gerao, se inclui a
fraternidade. Este est acrescido aos direitos de liberdade e igualdade, para Bonavides110, so
dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, e so direitos que no se
destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um
determinado Estado, mas sim a proteo do gnero humano mesmo, num momento
expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
Pertence fraternidade o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e de comunicao. [GRIFO NOSSO]
A quarta gerao de direitos fundamentais est ligada ao final da institucionalizao
do Estado Social, a ela pertencem o direito democracia, informao e ao pluralismo. Para
Bonavides111, desses direitos depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relaes de convivncia. Por intermdio desses direitos estaria o futuro da cidadania
e o que vir de positivo em relao liberdade de todos os povos, assim seria possvel e
legtima a globalizao poltica. [GRIFO NOSSO]

108

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2006, op. cit., p. 563-564.


Ibidem, p. 564.
110
Ibidem, p. 569.
111
Ibidem, p. 571.
109

49

Noutra viso sobre a diviso dos direitos fundamentais, Fachin, cita em sua obra a
quinta gerao, que segundo este autor, a origem dessa nova dimenso de direitos
fundamentais remonta ao final do sculo XX. Levando em conta que no sculo XX
registram-se extermnio e genocdio de milhes de pessoas, faz-se necessrio pensar, na tica
dos direitos fundamentais, os direitos que esto ligados ao amor, ao cuidado e compaixo,
de uns para com os outros. [GRIFO NOSSO]
Ainda que parte da doutrina, como acima se viu, faa diviso dos direitos
fundamentais em geraes, Sarlet112, por sua vez, critica este termo (geraes), pois
[...] pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao
por outra, razo pela qual h quem prefira o dimenses dos direitos
fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da
moderna doutrina.

A crtica deste autor com a terminologia, e no com o contedo que compem as


geraes ou dimenses. Dividindo em dimenses, os direitos fundamentais se mostram da
seguinte forma: na primeira dimenso, esto o direito vida, liberdade, propriedade,
liberdade de expresso, direitos polticos so os chamados direitos civis e polticos; na
segunda dimenso, esto o direito assistncia social, sade, educao, ao trabalho,
garantia de salrio mnimo etc. so os chamados direitos sociais; na terceira dimenso, esto
o direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente,
conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural, de comunicao so os
chamados direitos de fraternidade ou de solidariedade; na quarta dimenso, esto o direito a
democracia, informao, contra a manipulao gentica, contra a mudana de sexo so
chamados de direitos fundamentais globalizados.113 [GRIFO NOSSO]
Sabe-se, tambm, que a doutrina faz a diferenciao entre direitos e garantias
fundamentais dispostas na Constituio Federal. Nesse sentido, direitos fundamentais so os
bens e as vantagens que esto prescritos na norma da Constituio. As garantias, por sua vez,
so os instrumentos que sero utilizados para assegurar (garantir) o exerccio dos direitos, j
previstos na norma, em situaes de violao destes.
Importante salientar que no h consenso na classificao dos direitos fundamentais
do homem, mas, certo que em todos os critrios utilizados est se contemplando a efetiva
proteo desses direitos, visto que s assim ser vivel a constituio de um verdadeiro
112

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 2010, op. cit., p. 45.
113
Ibidem, p. 45-52.

50

Estado de Direito. Neste estudo, destacou-se apenas, algumas das classificaes que a
doutrina oferece aos juristas, para dar luz ao tema proposto. Dentre os direitos fundamentais
do homem, este trabalho tratar da dignidade da pessoa humana (primeira dimenso), e do
direito a igualdade (segunda dimenso).

1.6.1 Princpio da dignidade da pessoa humana


O direito a vida est elencado no caput do artigo 5, Constituio Federal, que
dispe, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. [GRIFO NOSSO]
Neste direito est includo o direito de no ser morto (estar vivo), o direito a ter uma vida
digna (dignidade humana), o direito liberdade, o direito integridade fsica, o direito
privacidade e o direito integridade moral.
Encontra-se na doutrina muitas definies sobre o que vida humana, dentre eles,
Silva114 discorre sobre vida como objeto de direito, escrevendo que, vida, no texto
constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de
incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica
mais compreensiva, e continua ao dizer que a vida transforma-se, progride, mantendo sua
identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte.
Desse modo, o ser humano enquanto vivo, detentor de direitos e obrigaes,
previamente fixados nas normas. Assim, o direito vida a fonte primria dos demais direitos
humanos. No se pode discutir o direito igualdade, por exemplo, sem que o indivduo esteja
vivo. O direito de estar vivo, de acordo com Silva115 o direito de no ter interrompido o
processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel, isto porque, qualquer outra forma
que determine o fim da vida, ser punida pelo Direito Penal, salvo as excees fixadas na
prpria norma.
Dentre os direitos abrangidos pelo direito vida, como visto, est o direito a vida
digna, portanto, aqui est inscrito o princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no
artigo 1, inciso III, Constituio Federal: a Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

114
115

SILVA, op. cit., p. 196.


Ibidem, p. 197.

51

Democrtico de Direito e tem como fundamentos, no inciso III, a dignidade da pessoa


humana.
Por vida digna, ainda que no haja conceito absoluto nem mesmo consenso
doutrinrio sobre o tema, pode-se entender a garantia dada ao ser humano, de viver em
condies vitais bsicas, e ainda, probe-se a utilizao da tortura, da pena de morte, das penas
cruis, dos trabalhos forados etc., isto , eleva-se o direito de viver de forma saudvel (digna)
e veda-se qualquer tratamento com o ser humano que possa causar-lhe sofrimentos fsicos ou
mentais.
H, dentre muitos e diversos doutrinadores, a busca da definio do que seja
dignidade humana, umas delas renem a filosofia e o direito, nesse sentido Sarlet116 escreve
que a melhor forma de uma sociedade democrtica discutir o que a dignidade da pessoa
humana, estabelecendo contornos nucleares, relacionando os dilogos entre os filsofos e
os juristas, para assim tentar compreender as inmeras dimenses que a dignidade humana
possui, tornando possvel sua realizao prtica para cada ser humano. As dimenses
destacadas por Sarlet so: dimenso ontolgica; dimenso comunicativa e relacional como o
reconhecimento pelo(s) outro(s); a indispensabilidade de uma perspectiva histrico-cultural;
dupla dimenso negativa e prestacional da dignidade; frmula minimalista do homem-objeto
para uma conceituao analtica.
Na lio de Barzotto117, a pessoa um indivduo que existe em si, assim, quando
se fala de pessoa, no est se falando do homem (uma abstrao ou essncia: animal racional
e social), mas de algum homem, um ser concreto, real, desse modo, a pessoa humana no
a natureza humana, mas o ato de existir de uma natureza humana. Por isso, para dizer se a
pessoa humana ser em si, dever ser considerada na efetivao da natureza humana, e no
em uma mera abstrao.
No que concerne definio de dignidade, escreve Nunes118 que, a dignidade nasce
com o indivduo, por essa razo, o ser humano digno porque . Dessa forma, a dignidade
inerente pessoa, pois nasce com ela e passa a agregar direitos, como se fosse um
acrscimo de dignidade, passando a ser digno, tambm, a sua liberdade, seu pensamento,
suas aes etc. Pode-se dizer, ento, que a dignidade da pessoa humana vista, tambm,
116

As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional


necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dimenses da dignidade ensaios de filosofia do direito
e direito constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 14-15.
117
BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e Reconhecimento uma anlise estrutural da dignidade da pessoa
humana. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGAR, Plnio. Dignidade da pessoa humana fundamentos e
critrios interpretativos. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 43-44.
118
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 48-49.

52

como, uma conquista tico-jurdica, fruto da reao histria de atrocidades que,


infelizmente, marca a experincia humana.
Martins119, ao referir-se sobre a dignidade da pessoa humana, coloca-a, como outros
autores, como fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito, escrevendo que,
o princpio da dignidade da pessoa humana constitui a base, o alicerce, o fundamento da
Repblica e do Estado Democrtico de Direito por ela institudo. Nesse sentido, a
Constituio de 1988 fez da dignidade da pessoa humana um valor supremo da ordem
jurdica, incorporado como princpio.
De acordo com a lio de Nunes120, o princpio da dignidade da pessoa humana
um verdadeiro supraprincpio constitucional que ilumina todos os demais princpios e normas
constitucionais e infraconstitucionais. Isso significa afirmar que este princpio pleno e real,
o que obriga os juristas a lev-lo em conta em toda e qualquer situao. Caso contrrio, estarse- desmerecendo um princpio que fundamenta Estado Democrtico de Direito insculpido
na Constituio de 1988.
Noutra anlise, Martins121 afirma que, a dignidade da pessoa humana se enquadraria
no que parte da doutrina costuma chamar de conceito jurdico indeterminado, mas isso no
significa que todo e qualquer contedo seja possvel ao contrrio, alguns contedos seriam
mesmo vedados. Nesse sentido, caber ao intrprete alcanar a noo do que seja o conceito
deste princpio, buscando no sistema jurdico o que compatvel com a importncia que lhe
foi dada pelo constituinte, tendo em vista que tido como fundamento do Estado Democrtico
de Direito do Brasil.
Em caso de coliso entre a dignidade de duas ou mais pessoas, prefere Nunes122, a
soluo por intermdio do princpio da proporcionalidade, chamado por este autor, de
princpio da proporcionalidade especial. Nesse sentido, havendo coliso, far-se- uso dos
elementos que compem o princpio da proporcionalidade para resoluo da aparente coliso.
Os elementos so: adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequao est ligada ao fim desejado, e utilidade o fim pretendido no caso. A
exigibilidade procura atingir o mnimo possvel os valores que esto garantidos na
Constituio e que estejam em aparente conflito ou coliso. E, a proporcionalidade em
sentido estrito, refere-se aplicao de meio mais vantajoso, visando efetivao do princpio
119

MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional


fundamental. 3. tir. 1. ed. Curitiba: Editora Juru, 2005, p. 71-72.
120
NUNES, op. cit., p. 51.
121
MARTINS, op. cit., p. 112-113.
122
NUNES, op. cit., p. 51-52.

53

chamado de prevalente, porm, no se permite a desvalorizao dos demais princpios


colidentes com o prevalente.
O princpio que prevalece dentre todos os outros princpios, constitucional ou no,
o princpio da dignidade da pessoa humana, isto porque, ele quem d base a Repblica
Federativa do Brasil. Sendo assim, quando a coliso estiver entre o princpio da dignidade
humana de duas ou mais pessoas, mesmo sendo tarefa difcil, a soluo ser dada por
intermdio do princpio da proporcionalidade, verificando-se corretamente seus trs
elementos (adequao, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito) para prevalecer
a dignidade de um, em detrimento da do outro, sem que isso afete por completo a dignidade
no prevalente.
Tudo isso para dizer que um princpio no invalida o outro, mas que haver a
prevalncia de um princpio e o afastamento do outro, por intermdio da verificao dos
elementos do princpio da proporcionalidade, sem com isso fazer desaparecer a norma inscrita
no princpio no aplicado ao caso, e dando a este, tambm, proteo, a depender de cada
situao analisada na lide.
Em caso de coliso de princpios, ainda que no trate especificamente da coliso da
dignidade humana de duas ou mais pessoas, Humberto vila, menciona soluo diversa da
prevalncia caracterizada pela aplicao do princpio da proporcionalidade, asseverando que
por intermdio da justificao e da interpretao coerente, que se far efetivar os direitos
fundamentais quando em conflito ou coliso, fazendo-se valer dos postulados que prevalecer
um direito sobre o outro.
Verifica-se que o princpio da dignidade da pessoa humana, foi criado pela
Constituio de 1988 como valor de mxima relevncia jurdica, que tem a pretenso de
norma plena, isto , de plena e irrestrita aplicao, bem como de absoluto respeito, isto, pois,
foi includo como princpio constitucional fundamental da ordem jurdica brasileira123, se
mostrando superior aos demais princpios inscritos na norma.
Se o princpio da dignidade da pessoa humana se coloca como base do Estado de
Direito, e, no perdendo de vista que o artigo 5, caput, e inciso I, da Constituio Federal,
dispe que homens e mulheres so iguais perante a lei, o fato que, a dignidade para todos,

123

MARTINS, op. cit., p. 98.

54

sem qualquer distino ou preconceito de credo, raa, religio, orientao sexual etc. Nesse
sentido, Piovesan124 aduz,
[...] o valor da cidadania e dignidade da pessoa humana, bem como o valor
dos direitos e garantias fundamentais vm a constituir os princpios
constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos,
conferindo suporte axiolgico a todo sistema jurdico brasileiro. A partir
dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o Direito Constitucional no s
como tradicional ramo poltico do sistema de cada nao, mas sim,
notadamente, como o seu principal referencial de justia.

Desse modo, quando o artigo 3, Lei 11.340/2006, garante mulher dignidade


humana, no est afastando o direito dignidade do homem. Por isso, se homem e mulher
tm garantido o direito a ter uma vida digna, nada; nem mesmo uma regra (Lei Maria da
Penha) poder impedir que as medidas protetivas da referida Lei, sejam fixadas em favor de
um homem vtima de agresses domsticas, isto , contra a mulher autora das leses fsicas,
morais, materiais ou psicolgicas.
Decises diferentes desse raciocnio ferem o Estado de Direito, insculpido no artigo
1, inciso III, da Constituio Federal. Pois a Carta da Repblica no distinguiu o homem da
mulher para garantia de dignidade humana, muito pelo contrrio, deixou explcito que todos,
sem distino de qualquer natureza ou gnero, tm o direito de viver dignamente, e, portanto,
o homem detentor dos direitos mencionados na Lei Maria da Penha, no que se refere s
medidas protetivas.

1.6.2 Princpio da igualdade


Com base na classificao dos direitos fundamentais do homem em geraes ou
dimenses, a igualdade consta da segunda gerao, a qual protege o indivduo de qualquer
arbitrariedade cometida pelo Estado. O direito igualdade a base fundamental para a
democracia, visto que probe quaisquer privilgios e distines entre as pessoas pertencentes
ao mesmo regime jurdico. A igualdade veda a possibilidade de domnio de uma classe sobre
a outra, e assim a democracia fica fortalecida. Na lio de Silva125, as constituies s tem
reconhecido a igualdade no seu sentido jurdico-formal: igualdade perante a lei.
124

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade humana. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 151.
125
SILVA, op. cit., p. 210.

55

Na Constituio Federal de 1988, h grande preocupao com o direito igualdade.


O texto constitucional, em vrios artigos, trata deste direito. Cita-se neste estudo, o artigo 5,
caput, dispe que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. No
inciso I, do artigo 5, prescrito que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes. O artigo 7, XXX e XXXI, traz a chamada igualdade material, e nestes probem
as distines com bases em fatores diversos, vedam a diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer
discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de
deficincia. J no artigo 3, III, veda-se qualquer tipo de discriminao ou preconceito, que
visa reduo das desigualdades sociais e regionais. No inciso IV, do artigo 3, reforado
pelos artigos 170, 193, 196 e 205, universaliza-se o direito seguridade social, bem como o
direito sade, educao, permanncia e o acesso escola, assim como todos os objetivos
que buscam por justia social e econmica.
A definio de igualdade no unnime, nem absoluta e, j provocou posies
diversas e s vezes de forma extremada. Afirmar que h efetivamente igualdade entre as
pessoas ou grupos , no mnimo, equivocado, tendo em vista que o prprio sistema capitalista
operante na sociedade gera automaticamente a desigualdade entre as pessoas, e
consequentemente a luta das classes menos poderosas por mais direitos. Assim, no seria
incorreto afirmar que a desigualdade caracterstica do mundo, isto , da relao de classes
(entre pessoas, entre grupos, entre situaes diversas).
No artigo 1, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, est
disposto que, os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distines
sociais s se podem basear na utilidade comum. Levando-se em conta a desigualdade entre
os seres humanos, poder-se-ia sustentar que, na verdade, os homens no nascem, bem como
no permanecem livres e iguais, como descrito no artigo citado. Nesse sentido, aduz Silva126,
nesse caso, a igualdade no passaria de um simples nome, sem significao no mundo real,
pelo que os adeptos dessa corrente so denominados nominalistas. Desse modo, a igualdade
teria sido inventada, porm, jamais efetivada na sociedade como direito, restando apenas o
seu nome dizendo que todos so iguais, mas tendo a desigualdade como realidade concreta da
sociedade.
Outra corrente composta pelos idealistas, que por sua vez, postulam um
igualitarismo absoluto entre as pessoas. Esta corrente faz referncia a John Locke e Charles-

126

SILVA, op. cit., p. 211.

56

Louis de Montesquieu, que defendem uma igualdade ligada ao estado de natureza das
pessoas, uma igualdade absoluta. De acordo com Locke127,
[...] igualdade, onde a reciprocidade determina todo o poder e toda a
competncia, ningum tendo mais que os outros; evidentemente, seres
criados da mesma espcie e da mesma condio, que desde seu nascimento,
desfrutam juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do uso das
mesmas faculdades, devem ainda ser iguais entre si, sem subordinao ou
sujeio, a menos que seu senhor e amo de todos, por alguma declarao
manifesta de sua vontade, tivesse destacado um acima dos outros e lhe
houvesse conferido sem equvoco, por uma designao evidente e clara, os
direitos de um amo e de um soberano.

Para Locke, s seria possvel uma desigualdade se ela fosse criada pelo Senhor de
todos os homens, caso contrrio, nenhuma lei seria capaz de ferir a igualdade absoluta que
nasce em todos os seres da mesma espcie, verifica-se ento, uma igualdade absoluta, que est
intrnseca natureza humana. Montesquieu128, por sua vez, aduz que, [...] todos se sentem
inferiores e dificilmente algum se sente igual, assim, [...] ningum procuraria, portanto,
atacar e a paz seria a primeira lei natural. Em outras palavras, se os seres humanos se ajudam
mutuamente, no h razo para desigualdades entre eles, portanto, a paz predomina, e,
inevitavelmente, a igualdade.
Rousseau defende praticamente as ideias de Montesquieu, no entanto, Rousseau
menciona duas espcies de desigualdade entre as pessoas, sendo que a primeira a
desigualdade natural ou fsica, estabelecida pela prpria natureza, que est relacionada
diferena de idade, de foras do corpo, de sade, das qualidades do esprito e da alma; a
segunda desigualdade, Rousseau chamou de desigualdade moral ou poltica, que
estabelecida pelo consentimento dos homens, consistindo em diferentes privilgios que uns
possuem em detrimento dos outros (ricos, poderosos, nobres). Escreve Rousseau129,
[...] A religio nos ordena a crer que, tendo o prprio Deus tirado os homens
do estado de natureza logo depois da criao, so eles desiguais por que
assim o desejou; ela no nos probe, no entanto, de formar conjecturas
extradas unicamente da natureza do homem e dos seres que o circundam,
acerca do que se teria transformado o gnero humano se fora abandonado a
si mesmo.
127

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. 3. ed. Traduo de Magda Lopes e
Marisa Lobo da Costa. Petrpolis: Editora Vozes, 2001, p. 83.
128
MONSTESQUIEU, Charles-Louis. Do esprito das leis. 1. ed. Traduo publicada sob licena de Difuso
Europeia do Livro. So Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, p. 34-35.
129
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.
Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999. v. II, p. 53.

57

Sob a perspectiva de Rousseau, os homens no estariam no estado de natureza, pois


Deus teria os tirado dessa condio. Desse modo, a igualdade absoluta mencionada,
principalmente por Locke, no seria possvel, tendo em vista que os seres humanos j nascem
desiguais. Porm, a igualdade vivel, mas junto dela encontram-se as desigualdades que
Rousseau chamou de fsica ou natural, e a desigualdade moral ou poltica.
De acordo com a chamada posio realista sobre a igualdade, h o reconhecimento
de desigualdades em diferentes aspectos, no entanto, descreve as pessoas como sendo iguais,
j que possuem caractersticas inteligveis e aptido para existir. Assevera Silva130 que, [...]
em essncia, como seres humanos, no se v como deixar de reconhecer igualdade entre os
homens, e prossegue, no fosse assim, no seriam seres da mesma espcie. A igualdade
aqui se revela na prpria identidade de essncia dos membros da espcie, o que no exclui a
possibilidade de inmeras desigualdades entre eles. Nesse sentido, aduz Faria131,
[...] reconhecemos no universo a igualdade e as desigualdades: a unidade da
espcie humana e as variaes de condies inmeras entre homens. [...]
segue-se a concluso de que o conceito de igualdade no pode ser absoluto
(como pretendiam os idealistas), mas se apresenta como proporcional.
Proporcional, porque varia de acordo com as exigncias precpuas do ser
humano. [...] proporcional, tambm, porque longe de ser algo imutvel, a
verdadeira igualdade, concernindo a homens, singularmente considerados,
deve levar em conta as diversidades entre os mesmos verificadas.

Afastando completamente a ideia de igualdade absoluta mencionada por Locke, Faria


que, adepto da corrente realista, afirma que nem mesmo os direitos fundamentais do homem
so absolutos, e que devero ser aplicados no causando desigualdades extremas, e mantendo
a igualdade como regra no que se refere aos direitos dos seres humanos.
Quando se refere igualdade citada por Aristteles, esta est vinculada ideia de
justia, no sentido de, dar a cada um, o que seu. Afirma Aristteles132 que,
[...] Se o injusto inquo (desigual), o justo o igual uma posio que
recomenda a si mesma a todos sem necessidade de evidncia; e uma vez que
o igual uma mediania, o justo ser uma espcie de mediania tambm. Por
outro lado, a igualdade envolve no mnimo dois termos. foroso, em
conformidade com isso, no s (1) que o justo seja uma mediania e igual {e
relativo a algo e justo para determinados indivduos}, como tambm (2) que,
na qualidade de uma mediania, implique certos extremos entre os quais ele
se coloca, a saber, o mais e o menos, (3) que, na qualidade igual, implique
130

SILVA, op. cit., p. 211-212.


FARIA, Anacleto de Oliveira. Do princpio da igualdade jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais
e Editora da Universidade de So Paulo, 1973, p. 44-45.
132
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2. ed. Traduo e notas de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2007, p. 151-152.
131

58

duas pores que so iguais e (4) que, na qualidade de justo, ele envolva
determinados indivduos para os quais justo. , portanto, necessrio se
inferir que a justia envolve, ao menos, quatro termos, ou seja,
especificamente: dois indivduos para os quais h justia e duas pores que
so justas.

Nesse sentido, para haver igualdade, ser preciso que as propores de pores de
direitos distribudas entre as pessoas sejam iguais. Se as pessoas no so iguais, no podero
ter pores iguais (de direitos), nesta situao, haver pores (de direitos) diferentes para as
pessoas desiguais, o que, consequentemente, gerar conflitos. S ser justo, ento, o que for
proporcional dentre as pores diferentes de direitos, se houver desproporo, haver
injustia, de acordo com Aristteles133.
Poder-se-ia dizer que, mesmo havendo pores diferentes de direitos para pessoas
desiguais, se a proporo desta poro no afetar os direitos dos iguais, ainda assim ser
possvel haver justia. A igualdade, no mbito da justia, foi idealizada por estudiosos como,
Aristteles, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, Karl Marx, John Rawls.
Na lio de Rawls134, a injustia s tolervel quando necessrio evitar injustias
ainda maiores. Desse modo, retira-se dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a
busca pelo equilbrio entre o bem comum, como tambm a igualdade do direito diferena e,
consequentemente, a justia. Isto , s sero justas as aes que visarem proteger os direitos
fundamentais de todos, mesmo que para isso haja necessidade de aes afirmativas.
O direito igualdade estudado, no Direito estrangeiro, fazendo-se a distino entre
a igualdade perante a lei e, a igualdade na lei. A igualdade perante a lei chamada de
igualdade formal (isonomia formal), que consiste em uma viso restrita do artigo 5, caput, da
Constituio Federal, no sentido de que todos so iguais, no se levando em considerao as
diferenas de grupos ou pessoas. Segundo Miranda135, a igualdade formal (perante a lei)
acolhida como, [...] mera igualdade jurdico-formal ou como igualdade liberal, inspirada
numa concepo jusracionalista. considerar todos em um mesmo plano de igualdade de
direitos e obrigaes, no admitindo qualquer distino entre as pessoas, grupos ou situaes.
Assim, a igualdade perante a lei, garante a todas as pessoas, indistintamente, que as
normas jurdicas gerais sero aplicadas nos casos concretos, de forma absolutamente
igualitria, mesmo que possam de alguma maneira, gerar discriminaes, caracterizando,

133

ARISTTELES, op. cit., p. 152-153.


RAWLS, John. Uma teoria da justia. Braslia: Editora UnB-Universidade de Braslia, 1981, p. 28.
135
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional direitos fundamentais. 3. ed., rev. e atual. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000. t. IV, p. 225.
134

59

consequentemente, a igualdade meramente formal. Nesse sentido, escreve Miranda136 que esta
seria um primeiro momento, [...] o da atribuio dos direitos em igualdade.
No que se refere igualdade na lei, verifica-se a possibilidade de distino entre as
pessoas, grupos ou situaes, desde que estejam autorizadas pela norma constitucional, a
chamada igualdade material (isonomia material). Para Miranda137, trata-se de uma [...]
igualdade jurdico-material, ligada a uma atitude crtica sobre a ordem social e econmica
existente e conscincia da necessidade e da possibilidade de a modificar (seja qual for a
orientao poltica que se adopte).
Sobre a isonomia material, Silva138 escreve que, [...] a igualdade na lei seria uma
exigncia dirigida tanto queles que criam as normas jurdicas gerais como queles que as
aplicam aos casos concretos. Este autor faz crtica distino que se faz, entre igualdade
perante a lei e, a igualdade na lei, afirmando que no Brasil isto no se mostra necessrio, pois
a doutrina e a jurisprudncia orientam-se de forma que, [...] a igualdade perante a lei tem o
sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como
destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei.
Concernente distino mencionada, Miranda,139 por sua vez, mostra-se favorvel a
diferenciao feita entre igualdade perante a lei e, a igualdade na lei, afirmando que,
[...] Os direitos so os mesmos para todos: mas, como nem todos se acham
em igualdade de condies para os exercer, preciso que essas condies
sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida das estruturas
dentro das quais as pessoas se movem.

Preocupar-se com a distino entre a igualdade perante a lei e, a igualdade na lei,


seria necessrio, pois preciso proteger as desigualdades, visto que nem todos so iguais ou
esto em situao de igualdade, dependendo das circunstncias em que se encontrarem. Esta
a orientao do Direito estrangeiro. Porm, no Brasil, o prprio caput, do artigo 5, da
Constituio Federal de 1988, dever sempre ser analisado, juntamente com outras normas, e
no se resumir a igualdade formal (que iguala todos sem distines), para atender aos anseios
da justia social e econmica (artigo 7, XXX, XXXI, CF/88), mas sim, atender igualdade
material, pois esta prestigia as desigualdades sem que cause injustias.

136

MIRANDA, op. cit., p. 225.


Ibidem, p. 225.
138
SILVA, op. cit., p. 214.
139
MIRANDA, op. cit., p. 225.
137

60

Desta feita, a igualdade perante a lei, mencionada na norma constitucional,


contempla tanto a igualdade formal (isonomia sem distines), como tambm, a igualdade
material (isonomia que autoriza distines sem causar privilgios). H esta preocupao com
a igualdade, pois a expresso perante a lei dever referir-se tanto aos aplicadores da lei, como
ao legislador. Desse modo, correto afirmar que o legislador tido como o principal
destinatrio do princpio da igualdade. Isto porque, ao legislador vedada a criao de normas
que gerem distines desnecessrias entre grupos, pessoas ou situaes.
Os aplicadores das normas, tambm so destinatrios do princpio da igualdade, mas
no o principal. A estes cabe a aplicao da norma de acordo com os critrios j previamente
fixados na norma pelo legislador (destinatrio principal). Na lio de Canotilho140, [...] a
igualdade na aplicao do direito continua a ser uma das dimenses bsicas do princpio da
igualdade constitucionalmente garantido, assim sendo, ser possvel verificar que, [...] ela
assume particular relevncia no mbito da aplicao igual da lei (do direito) pelo rgos da
administrao e pelos tribunais.
Das reflexes acima, pode-se absorver que o princpio da igualdade, no se basta em
seu aspecto formal, preciso ir alm, isto , faz-se obrigatrio o reconhecimento dos direitos
dos diferentes, atingindo tambm, a igualdade em seu aspecto material. Correto afirmar,
portanto, que o caput, do artigo 5, da Constituio Federal, privilegia as duas dimenses da
igualdade, a igualdade formal e a igualdade material. Canotilho141 escreve ser preciso [...]
tratar-se por igual o que igual e desigualmente o que desigual.
Por isso, a igualdade formal no suficiente para proteger todas as pessoas, todos os
grupos ou todas as situaes, faz-se imprescindvel as diferenciaes, e estas, s sero fixadas
pela norma, e no podero ferir a norma Constitucional, como tambm no podero ser feitas
indiscriminadamente, at porque, isso levaria a privilgios para determinadas pessoas, grupos
ou situaes. Por isso divide-se a verificao da possibilidade da lei diferenciadora em trs
questes, so elas, de acordo com Mello142: a primeira diz com o elemento tomado como fator
de desigualao; a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator
erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico
diversificado; a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses
absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

140

CANOTILHO, op. cit., p. 426.


Ibidem, p. 428.
142
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed., atual.. So
Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 21.
141

61

Significa dizer que a desigualao possvel, mas s ser concretizada quando


houver, de acordo com a lio de Mello143, uma lgica abstrata entre o fator diferencial e a
diferenciao consequente, alm disso, ser preciso uma correlao lgica concreta, isto ,
anlise dos interesses que esto nas normas constitucionais. Desse modo, faz-se necessria a
juno das trs questes elencadas por Mello, para ser vivel a desigualao, sem qualquer
delas, a diferenciao se mostrar injusta e em desacordo com a Constituio, j que ferir o
princpio da igualdade.
O princpio da igualdade tem duplo objetivo, o primeiro visa efetivar as garantias
individuais, e o segundo tem o intuito de vedar qualquer tipo de favoritismo. Por isso, para ser
autorizada a diferenciao, atendendo as trs questes levantadas por Mello, lei no poder
ter critrio com trao especfico, capaz de singularizar no presente e em definitivo as pessoas,
grupos ou situaes, a ponto de gerar para estes uma desigualao prejudicial. Alm disso,
imprescindvel que a diferena a ser protegida pela norma, resida nas pessoas, grupos ou
situaes (nunca no tempo), no se pode inventar diferenciao para ser protegida sob o risco
de causar mais prejuzo do que efetivamente a proteo que se almeja.
Esclarece Mello144 que, para se evitar uma singularizao da norma diferenciadora,
poder-se-ia criar uma lei geral ou abstrata que no contenha especificaes das pessoas, dos
grupos ou das situaes a serem protegidas, visto que nessas situaes, nunca haver atrito
com o princpio da igualdade. No entanto, a lei individual ser aceitvel, desde que a
individualizao da lei diferenciadora no remeta para sujeito atual, determinado ou
determinvel, se futuro, indeterminado e indeterminvel as pessoas, grupos ou situaes, a
lei no violar o princpio da igualdade, portanto, ser vlida.
A segunda questo a ser respeitada, para se aceitar a lei diferenciadora e no afrontar
o princpio da igualdade a existncia de correlao lgica entre fator de discrmen e a
desequiparao procedida. Nesta questo a preocupao est em que a lei diferenciadora
guarde relao racional com o critrio utilizado como discriminatrio, assim, [...] agredida
a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no
guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido 145.
Portanto, preciso haver adequada relao racional entre o que se elege como
elemento diferencial (por exemplo: mulher, homem, homossexuais, gordo, magro, etc.), e o
regime que ser utilizado pelas pessoas, grupos ou situaes que os inserem na classe dos
143

MELLO, op. cit., p. 21-22.


Ibidem, p. 28-29.
145
Ibidem, p. 38.
144

62

diferenciados. Se assim no for, a lei desrespeitar o princpio da igualdade, se mostrando


inconstitucional.
Com a consonncia da discriminao com os interesses protegidos na constituio,
tem-se a terceira questo mencionada por Mello, para autorizar a lei diferenciadora. Nos
dizeres do autor146, [...] as vantagens caladas em alguma peculiaridade distintiva ho de ser
conferidas prestigiando situaes conotadas positivamente ou, quando menos, compatveis
com os interesses acolhidos no sistema constitucional. Posto isto, se a lei diferenciadora
postular

contra

norma

constitucional,

no

ser

aceitvel,

consequentemente,

inconstitucional, pois violar o princpio da igualdade.


Importante ratificar que, na lio de Mello147, mostra-se imprescindvel a reunio das
trs questes isonomia e fator de discriminao, a correlao lgica entre fator de discrmen
e a desequiparao procedida e a consonncia da discriminao com interesses protegidos na
Constituio que so suscitadas por este autor. Caso contrrio, isto , na falta de uma das
trs questes e/ou de seus corolrios, a lei diferenciadora ser incompatvel com o sistema
constitucional brasileiro no podendo validar-se como norma, pois estar violando o princpio
da igualdade, que a base fundamental da Democracia no Brasil.
Sendo assim, pode-se concluir, nesse momento, que o princpio da igualdade, como
base fundamental da Democracia do Brasil, visa proteger os iguais dentro de sua igualdade e
os desiguais na medida em que desigualarem, sejam pessoas, grupos ou situaes diversas.
Para tanto, faz-se necessrio no perder de vista a busca pela justia no caso concreto e assim,
em caso de desigualao, no permitir nenhum tipo de privilgios ou mesmo injustias para
queles no inseridos no grupo ou situao que gera a desigualdade. Homens e mulheres,
independente de opo sexual, so iguais em direitos e deveres, visto que a igualdade a base
do Estado Democrtico.
A mulher mereceu proteo maior, por conta dos sculos de desprezo, servido e
inferioridade com relao ao homem, e a ltima prova disso a Lei 11.340/2006. Esta Lei
criou institutos protetores de bens jurdicos em caso de urgncia quando, em tese a mulher
estiver sob a ameaa ou agresso domstica. Tais medidas protetivas, esto dispostas nos
artigos 22, 23 e 24 da Lei Maria da Penha.
O princpio da igualdade, em seu aspecto material, permite dar ateno s
desigualdades sociais, e a Lei 11.340/2006 entrou em vigor justamente para tentar erradicar a
violncia contra a mulher e acabar com a decadente ideia de que o homem o primeiro sexo e
146
147

MELLO, op. cit., p. 42.


Ibidem, p. 23-46.

63

a mulher o segundo, e que por isso ele pode us-la como e quando quiser. Pensamento que
deve ser estendido para os casais homossexuais, para avs, tios, sobrinhos ou qualquer outra
formao familiar, visando sempre proteo daqueles

que sofrem agresso domstica na

entidade familiar.
Antes de qualquer diviso ou especificao de gneros, homens e mulheres so seres
humanos, carecedores de proteo aos seus direitos fundamentais. Reconhecer que o homem
tambm est acobertado pela Lei 11.340/2006, pensar no plano da realidade ftica, a
existncia do chamado neoconstitucionalismo. Nesse sentido,
[...] O princpio da igualdade no vincula somente o legislador. O intrprete
tambm tem de observar suas regras. Assim como a lei no pode conter
normas que arbitrariamente estabeleam privilgios, o juiz no deve aplicar a
lei de modo a gerar desigualdades.148 [GRIFO NOSSO]

De todo modo, o princpio da igualdade, em seu aspecto formal, trata da igualao


entre todos os indivduos, e tambm aceita no mundo jurdico. Assim, se as medidas
protetivas so benficas, no ferem o princpio da reserva legal, nada pode impedir que sejam
concedidas em desfavor da mulher que agride, no seio familiar, seu companheiro. Desse
modo, o princpio da igualdade, estar se efetivando em seus dois aspectos, formal e material,
deixando de gerar qualquer tipo de preconceito ou discriminao entre homens e mulheres.

148

Manual de direito das famlias. 4. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.
63.

64

CAPTULO 2 ATIVISMO JUDICIAL


2.1 Origem
A nomenclatura ativismo judicial, vem do americano judicial activism, e surgiu pela
primeira vez em uma revista leiga de atualidades, chamada de Fortune. Preconiza Branco149
que, escrito por Arthur Schlesinger Jr, foi publicado na revista Fortune, um artigo que
descrevia as profundas divises ideolgicas entre os nove membros da Suprema Corte
americana em 1947.
Assevera Branco que o artigo no estava interessado nas questes jurdicas, e sim,
em mostrar aos leitores a antipatia que havia entre os juzes da Suprema Corte americana. O
artigo de Schlesinger Jr tambm se direcionava a demonstrar as muitas divergncias pessoais
entre os juzes. Escreve Branco150, tratava-se, pois, de um relato de mexericos com o
evidente intuito de cativar um pblico leigo, convidado a reconsiderar a reverncia por uma
instituio que era pouco conhecida na sua intimidade.
Levado ao pblico a antipatia e as divergncias pessoais dos juzes da Suprema Corte
americana, o artigo separava-os em dois grupos diferentes, e denominou-os de ativistas
judiciais e campees de autoconteno, mas que no tinham qualquer meno conceitual ou
mesmo metodolgica, como referenciado por Branco. Pode-se dizer que, o termo ativismo
judicial, nasceu de forma equivocada, relata Branco151 que, nascido, assim, com essas
marcas de superficialidade, a expresso ativismo judicial estava mesmo vocacionada
equivocidade e trivialidade de mtodo no seu emprego.
O termo ativismo judicial, surgido ento, nos Estados Unidos, assumiu opinies
positivas e negativas. Quando se ope a expresso ativismo judicial, usa-se outra expresso
igualmente forte no seu dbito ideolgico, o passivismo judicial, como mencionado por
Branco152. A preocupao daqueles que defendiam o ativismo judicial estava na busca por
decises moralmente corretas, tanto nas questes polticas, como nas questes axiolgicas
fundamentais.

149

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugido o ativismo judicial. In: FELLET, Andr
Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p. 389.
150
Ibidem, p. 389.
151
Ibidem, p. 389.
152
Ibidem, p. 390.

65

De acordo com Dworkin153, ao tratar da interpretao da Constituio norte


americana, o passivismo parece, primeira vista, uma teoria atraente sobre medida que os
juzes devem impor sua vontade s maiorias polticas, e prossegue dizendo que o passivismo
deve ser ou conter uma teoria sobre o que a Constituio j enquanto direito fundamental, o
que significa que deve ser uma interpretao da prtica constitucional entendida em sentido
amplo. Em outras palavras, o passivismo tem como ideia, a perspectiva de que os indivduos
no tero direitos contra as maiorias polticas, sob essa tica, defende-se a ideologia de que os
direitos fundamentais do homem no esto como os mais importantes dentro da cultura
constitucional que se est acostumado a defender.
Em caso de rejeio da ideia do passivismo (visto que ele no privilegia os direitos
individuais do homem), estaria o ativismo, chamado por Dworkin154, como soluo para
melhor interpretao de uma Constituio. Nessa perspectiva, o autor critica o passivismo,
pois este no respeita os direitos individuais, e aduz que a alternativa para afast-lo no ser
um ativismo tosco, atrelado apenas ao senso de justia de um juiz, mas um julgamento muito
mais apurado e discricionrio, caso por caso, que d lugar a muitas virtudes polticas.
[GRIFO NOSSO]
Desse modo, o passivismo ou mesmo o ativismo, no podero dar espao a nenhum
tipo de tirania. Escreve Branco155 que, passou-se a chamar de ativista, a fase politicamente
conservadora da jurisprudncia da Suprema Corte americana formada a partir do julgamento
do caso Lochner v. Nova York. Neste caso os juzes invalidaram uma lei que fixava jornada
mxima de trabalho para os padeiros, a deciso se justificou, pois a Suprema Corte americana
entendeu que o Estado no pode intervir em questes autnomas dos trabalhadores (padeiros).
De outro lado, tambm h ativismo com cunho liberal, a deciso que ps fim a
segregao racial tida como pertencente a esse contexto, o que se retira do caso Brown v.
Board of Education, de acordo com o descrito na obra de Branco156. Conhecida, no lado
liberal do ativismo, so as decises vinculadas aos direitos civis e ao direito de privacidade.
Nos Estados Unidos, a deciso mais recente apontando o ativismo foi a que interferiu nas
eleies presidenciais de Bush v. Gore em 2000, neste caso, o posicionamento da Corte foi
tida como conservadora.

153

O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica de Gildo S Leito Rios. So
Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 451.
154
Ibidem, p. 451-452.
155
BRANCO, op. cit., p. 391.
156
Ibidem, p. 392.

66

Nos Estados Unidos, ento, a expresso ativismo usada para apontar, para fins de
censura ou para o aplauso, um exerccio arrojado da jurisdio, fora do usual, em especial no
que tange a opes morais e polticas, como preconizado por Branco157. De outra banda, h o
oposto do ativismo, que se denomina autoconteno, esta, por sua vez, , s vezes, associada
a uma postura de deferncia servil aos poderes polticos, numa timidez produtora de
resultados infaustos, em outras palavras, a autoconteno impede que decises sejam mais
ousadas, impedindo muitas vezes a justia que se espera de uma Constituio que garante
expressamente os direitos fundamentais do homem.
Discretamente, ao tratar do ativismo na Europa, Branco158 assevera que os juzes
sofreram severo desprestgio por no terem arrostado as leis injustas do entre-guerras, levando
ao descrdito que culminou no depsito das novas expectativas nas cortes constitucionais.
Nesse sentido, se as leis so consideradas injustas e o Judicirio tem medo de enfrent-las
colocando-as para fora do ordenamento jurdico, a justia e os indivduos ficam a merc da
autoconteno, visto que esta se enverga aos interesses polticos e no privilegia os direitos
humanos fundamentais.
Dworkin159 conclui ao dizer que o passivismo no poder garantir que se faa uma
boa interpretao da Constituio, e que o ativismo, no deve se firmar em ponto de vista de
cada juiz sobre o caso concreto, j que, uma deciso carece de julgamento apurado e
discricionrio. E finaliza, uma vez mais o cenrio est pronto, graas a essa amigvel
advertncia, para um novo comeo. Isto , o cenrio jurdico e social est pronto para novas
discusses acerca da melhor e mais justa interpretao de uma Constituio que tem como
ideologia principal, o respeito e a efetivao dos direitos fundamentais do homem.

2.2 Definio
Antes de adentrar especificamente na definio de ativismo judicial, tratar-se-,
ainda que brevemente, das formas interpretativas da norma, que so mencionadas pela
doutrina, pois estas daro base para melhor compreenso do tema proposto, visto que alguns
doutrinadores definem ativismo judicial como sendo uma forma de interpretao da norma
constitucional.

157

BRANCO, op. cit., p. 392/393.


Ibidem, p. 393.
159
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 2003, op. cit., p. 452-453.
158

67

2.2.1 Interpretao da norma


Quando se fala em interpretao de normas jurdicas, a ideia construir conceito que
seja capaz de elucidar o texto normativo. De acordo com as lies de Bonavides160, trata-se
evidentemente de operao lgica, de carter tcnico mediante a qual se investiga o
significado exato de uma norma jurdica, nem sempre clara ou precisa. Desse modo, a
interpretao da norma quer clarear o texto dando-lhe sentido e buscando o que efetivamente
queria o legislador ao editar determinada lei.
Referindo-se hermenutica, Streck161 escreve que seu significado tradicional tido
como teoria ou arte da interpretao e compreenso de textos, cujo objetivo precpuo
consiste em descrever como se d o processo interpretativo-compreensivo. E prossegue este
autor,
[...] a hermenutica comporta, alm desse carter terico-descritivo, uma
dimenso prescritiva, na medida em que, deste processo descritivo, procurase estabelecer um conjunto mais ou menos coerente de regras e mtodos para
se interpretar e compreender corretamente os diversos textos que povoam o
cenrio cultural humano, seja no mbito da arte (literatura, poesia etc.), seja
no mbito religioso (na interpretao dos textos sagrados), seja no mbito
jurdico (na interpretao dos textos de leis, decretos, jurisprudncias etc.).
Desse modo, temos por esboados os trs campos do conhecimento que iro
se interessar, de maneira mais direta, pelos problemas hermenuticos: a) a
Filosofia; b) a Teologia; c) o Direito.

A interpretao tem como objeto a norma que est contida na lei, regulamentos ou
costumes, isto , a interpretao ocupa-se de questionar a lei e no o direito nela contido.
Assim, a interpretao mostra o direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa,
objetivando-se na realidade162. Em outras palavras, a interpretao busca dar sentido e
explicao ao direito que lei, regulamentos ou costumes criaram.
Na tica de Tavares163, interpretar ato subjetivo realizado pelo interpretador, isto
porque, trata-se de ato construtivo e no descritivo, preconizando este autor que,
A interpretao do Direito a operao intelectiva por meio da qual a partir
da linguagem vertida em disposies (enunciados) com fora normativa o
160

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e amp. So Paulo: Malheiros Editores,
2008, p. 437.
161
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao da construo do direito. 10. ed.,
atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 233-234.
162
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2008, op. cit., p. 438.
163
TAVARES, op. cit., p. 100.

68

operador do Direito chega a determinado e especfico contedo, sentido e


objetivo desse enunciado, em face de um caso concreto (real ou hipottico).
[...] no se extrai o significado do enunciado normativo, como pretendia a
clssica teoria do Direito a partir de Blackstone e que foi reforada por
ideologias e correntes tericas ao longo da Histria, como a jurisprudncia
dos conceitos, o textualismo e, em parte, o originalismo nos EUA. A
interpretao atribuio de contedo, sentido e objetivo, por parte
daquele que procede na delicada tarefa hermenutica.

O Direito uma cincia mutvel em que o verdadeiro e o falso no devem ser


considerados como mxima absoluta, pelo contrrio, a interpretao que se faz da norma sofre
e poder sofrer modificaes, sem que isso possa afrontar o direito incutido e idealizado
anteriormente. Assim, no grosseiro afirmar que, o que dantes era direito, era certo, pode
noutro momento ser visto como errado, como falso, pois o Direito no se concretiza como a
cincia exata, o Direito estar sempre sofrendo mutaes para se adequar s modificaes da
realidade social.
Preceitua Coelho164 que, o estudo da hermenutica jurdica pressupe uma
investigao sobre o universal jurdico, ou seja, sobre a coisa direito e modo de conhec-la,
em geral, antes de empreendermos a anlise das hermenuticas jurdicas particulares.
Streck165, por sua vez, ao tratar de hermenutica, aduz que,
Latu sensu, no mbito da dogmtica jurdica, os mtodos interpretativos ou
tcnicas de interpretao so definidos como instrumentos/mecanismos
rigorosos, eficientes e necessrios para o alcance do conhecimento cientfico
do Direito.

Desse modo, de acordo com Streck166, a hermenutica visa reunir um conjunto de


conhecimentos tericos que se relaciona com o problema da interpretao compreensiva,
como tambm, pretende encontrar critrios para afirmar com certeza e objetividade a
interpretao e a compreenso. Isto , a hermenutica visa compreender a norma e o faz por
intermdio de mtodos que levam a certeza daquilo que se compreendeu com a interpretao.
Nesse sentido, pode-se dizer que no Direito brasileiro, a interpretao tem por ideia
precpua, usando o mtodo considerado correto, alcanar a verdadeira vontade da norma, o
esprito da lei ou a interpretao correta do texto legal. Assim, a interpretao retira do texto
normativo tudo que nele estiver contido, para ento fazer valer o direito incutido e visado pelo
legislador. Em outras palavras, quando o mtodo interpretativo utilizado corretamente, a
164

MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 105.


STRECK, op. cit., p. 136.
166
Ibidem, p. 234.
165

69

verdadeira vontade da norma surgir e garantir, aos por ela atingidos, a correta aplicao e
efetivao do direito, se assim no o for, corre-se o risco de que o esprito da norma no seja
alcanado, prejudicando a vontade (verdadeira) do legislador.
Nas lies de Bleicher167 verificam-se as posies da hermenutica da seguinte
forma,
O conhecimento das condies prvias fundamentais da nossa compreenso
dos efeitos da histria efectual uma condio necessria para o trabalho
verdadeiramente cientfico. [...] Como toda reflexo, tambm este tem de
observar os limites impostos pela nossa historicidade. [...] O conhecimento
histrico reconhece pocas diferentes que tm de ser compreendidas nos
seus prprios termos, tentando assumir a posio ocupada pelos destinatrios
iniciais do sentido visado por um determinado autor.

Assim, Streck168 preconiza que, interpretar , pois, hermenutica, e hermenutica


compreenso e atravs dessa compreenso se produz o sentido. No se pode perder de vista
que o intrprete no est livre para dar o sentido que quiser ao texto, preciso compreender a
norma para poder interpret-la, desse modo,
[...] no h um sentido escondido na norma/texto, que possa ser alcanado de
forma essencialista; tampouco h um sentido imanente, inerente, como uma
espcie de elo (fundado/fundante) que liga o significante ao significado,
como um objeto que possa ser buscado, atravs de um processo
interpretativo-objetivante, pelo sujeito cognoscente.

A interpretao , ento, a facilitadora para compreenso do Direito, no se pode


confiar em certezas, faz-se necessrio desconfiar do que est no mundo, visto que no se pode
dar conta de todo conhecimento existente. Isto , no h um dispositivo constitucional que
seja, em si e por si mesmo, desse modo, prossegue Streck169, a eficcia do texto do
dispositivo advir de um trabalho de adjudicao de sentido, que ser feito pelo
hermeneuta/intrprete evidentemente, a partir de sua insero no mundo atravs da
intersubjetividade.
No que diz respeito interpretao da norma constitucional, no h diferena em
relao ideia de hermenutica. Nesse sentido, aduz Coelho170, no que se refere
interpretao da norma constitucional,
167

BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Traduo de Maria Georgina Segurado. Reviso da


traduo de Carlos Morujo. Lisboa: Edies 70, 2002, p. 158.
168
STRECK, op. cit., p. 289.
169
Ibidem, p. 290.
170
COELHO, op. cit., p. 155.

70

Como toda interpretao jurdica, de que a espcie mais relevante, a


interpretao constitucional a atividade em fixar sentido das normas da lei
fundamental sejam essas normas regras ou princpios , tendo em vista
resolver problemas prticos, se e quando simples leitura dos textos no
permitir, de plano, a compreenso do seu significado e do seu alcance.

Interpretar a Constituio, portanto, faz-se preciso quando o leitor no consegue mais


compreender o texto ao realizar sua leitura, isso gera prejuzo comunicao que deve haver
entre leitor e texto. Assim, a hermenutica constitucional fundamental, j que o intrprete
dever, sempre, partir da norma constitucional para compreender a norma infraconstitucional,
o que se convencionou chamar de interpretao conforme a Constituio. Preconiza, sobre o
tema, Tavares171, a supremacia da Constituio quanto s demais normas do Direito uma
especificidade prpria da qual decorre uma srie de limitaes a seu intrprete, podendo-se
citar a denominada interpretao conforme a Constituio.
Diferentemente da interpretao de outras normas, na Constituio h supremacia
normativa. Noutras palavras, a supremacia da norma constitucional no poder ser ignorada
pelo intrprete quando no uso dos instrumentos que se adquam s formas de hermenutica.
Por isso, ser sempre comedida a atividade do intrprete, visto que suas intervenes
despertam uma sensibilidade muito maior do que nos demais ramos do Direito172.
Alm dos pontos indicados como importantes oferecidos pela hermenutica, esta
prtica tambm se mostra eficaz, quando o sistema jurdico entra em crise e necessita de
reformas rpidas. A interpretao, nesse caso, tem o condo de resolver o problema e o
acomodar na Constituio vigente poca, com a realidade em que vive o sistema jurdico,
nos mais variados momentos histricos da sociedade.
Por isso, mediante o emprego dos instrumentos de interpretao, logram-se
surpreendentes resultados de alterao de sentido das regras constitucionais sem que, todavia,
se faz mister, modificar-lhe o respectivo teor. E, prossegue Bonavides173, de sorte que a se
combina a preservao da Constituio com o deferimento das mais prementes e sentidas
exigncias da realidade social. Trazendo a baila, a garantia dos direitos fundamentais do
homem, pode-se afirmar que, na sua criao pelo constituinte originrio, a maior das
preocupaes era banir os privilgios e vislumbrar uma sociedade mais igualitria em direitos.
Na atualidade, por sua vez, a busca pela concretizao dos direitos fundamentais vai
alm desta perspectiva. Hodiernamente, busca garantir ao indivduo que tenha vida
171

TAVARES, op. cit., p. 102.


Ibidem, p. 103.
173
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2008, op. cit., p. 458-459.
172

71

efetivamente digna e condies iguais de convvio e expectativa social e econmica. Desse


modo, a interpretao da norma constitucional, nos dias atuais, mostra-se, corretamente,
muito mais abrangente que noutros tempos, sem que tenha havido reformas grandiosas no
texto, pelo contrrio, h, pelo visto, uma ampliao do alcance da norma constitucional,
sempre com o intuito de garantir ao homem os direitos aviltados no texto constitucional
vigente.
A preocupao dos juristas, com a ampliao do alcance da norma constitucional,
por intermdio da interpretao, est no risco de o Judicirio passar a decidir e fazer valer
questes que no lhe competem, em regra. Bem como, a depender do instrumento utilizado
para interpretar a norma constitucional, poder-se-ia ir alm do prprio texto, isto , pode-se
incorrer no equvoco de criar direitos no imaginados pela Constituio. No que isso seja de
todo ruim, mas , sem dvida, temeroso para segurana jurdica. Faz-se necessrio, portanto,
nunca se perder de vista o prprio texto constitucional, j que ao intrprete no foi dada
liberdade irrestrita de interpretao (no d sentido norma ao seu bel prazer), preciso que a
norma seja respeitada, e que subjetivismos exacerbados no sejam considerados,
principalmente no caso concreto.
Considerando que a norma constitucional est, no ordenamento jurdico, acima de
todas as outras normas infraconstitucionais, Vasconcellos174, tratando da constitucionalizao
do ordenamento jurdico, aduz que,
Nada obstante, a face da constitucionalizao que aqui interessa aquela
marcada pela impregnao de normas constitucionais em todo o
ordenamento, mediante a existncia e considerao de uma Constituio que
condiciona a legislao, a jurisprudncia, a doutrina e as relaes dos atores
polticos.

A constitucionalizao mencionada por Vasconcellos175, diz respeito fora


normativa da Constituio que, tem o condo de irradiar efeitos jurdicos, especialmente dos
seus direitos fundamentais, sobre todo o ordenamento. Isto , os valores expressos na norma
constitucional so levados ao restante do ordenamento jurdico, passando a dar o sentido que
pretende seu texto, a todas as normas infraconstitucionais. Em princpio parece positivo, mas
no se pode negar que h efeitos negativos tambm.

174

VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenutica jurdica e derrotabilidade. Curitiba: Editora Juru,


2010, p. 39-40.
175
Ibidem, p. 40.

72

Os efeitos colaterais, no positivos da constitucionalizao, para Vasconcellos176,


aparecem quando,
Institutos e categorias de direito privado passam a ser iluminados por valores
constitucionais, perdendo, com isso, objetividade e clareza, pois podem ser
interpretados a partir de princpios ou valores, de tal forma que se torna
possvel alterar-lhes sentido e alcance.

Em outras palavras, se houver exagerada interferncia dos valores constitucionais nas


normas infraconstitucionais, essa interpretao se mostrar oportunista, isto , uma deciso
ser criada destoando o sentido dado norma infraconstitucional. Dessa monta, far-se-
necessrio que o aplicador do Direito aja analisando se a interferncia da norma constitucional
na norma infraconstitucional proporcional, e para tanto, se valer das regras do princpio da
proporcionalidade, sendo elas: a necessidade, a adequao e proporcionalidade em sentido
estrito, j estudadas.
Mas, se ao aplicar o direito, o jurista decide de forma diversa daquela fixada na
norma, criar-se- uma exceo, e esta pode, mesmo que preenchidos os requisitos
necessrios e suficientes da norma jurdica, os seus efeitos jurdicos podem no se dar ou
podem quedar-se afastados177, para Vasconcellos, isso se chamaria, de acordo com a teoria
criada por Herbert Hart, a derrotabilidade da resposta oferecida pelo legislador.
Vasconcellos assevera que este fenmeno (derrotabilidade da norma) cotidiano nas decises
do Judicirio, mas que antes de Herbert Hart, no havia sido criada uma teoria para explic-lo.
A definio de derrotabilidade no unvoca, nem consensual. Mas, pode, em linhas
gerais, ser entendida como consistente,
[...] na ideia segundo a qual a consequncia da norma jurdica pode ser
derrotada, afastada, no-aplicada, em razo da existncia de um fato,
interpretao ou circunstncia com ela incompatvel. Em termos processuais,
pode-se falar em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos capazes de
infirmar a norma prima facie, derrotando-a a fim de permitir a aplicao de
uma norma excepcional, diferente daquela prevista a priori a partir da
literalidade textual178.

O que se derrota a norma e no seu texto, isto porque, um mesmo texto pode
servir de fundamento para diversas normas jurdicas, ao passo que uma norma jurdica pode

176

VASCONCELLOS, op. cit., p. 40.


Ibidem, p. 55.
178
Ibidem, p. 57.
177

73

ser criada a partir de diversas mensagens legislativas179. Assim, o texto sozinho no poder
se autoderrotar, preciso a interferncia do intrprete para que a norma, ganhando
compreenses diversas (interpretao), a depender do momento social, seja derrotada.
Qualquer norma jurdica pode ser derrotada quando da aplicao no caso concreto?
Vasconcellos180 afirma que quanto maior o grau de abstrao da mensagem legislada,
maiores so as chances de que a sua previso possa ser derrotada, no aplicada.
Partindo dessa premissa, pode-se dizer que todas as normas so derrotveis e,
considerar alguma norma no derrotvel, seria praticamente utopia. Em outras palavras, e
considerando a teoria da derrotabilidade, no h como defender a presuno iure et de iuris,
isto , a aplicao literal de uma norma estaria totalmente prejudicada, visto que faz-se
necessria, antes de presuno absoluta, a realizao da interpretao da norma que se deseja
concretizar diante da lide. Por isso dizer que a derrotabilidade pode ser vista como uma
presuno iuris tantum, assim considerada como aquela que somente provvel, para a qual
existe um juzo de probabilidade, que pode ser mais forte ou mais fraco181.
Desse modo, uma deciso ativista estaria derrotando uma norma em detrimento de
outra norma? A aplicao das medidas protetivas, criadas exclusivamente para proteger a
mulher agredida no seio familiar, ao homem vtima estaria derrotando, de alguma forma, a
Lei 11.340/2006? Seria o princpio da igualdade quem derrotaria a exclusividade das
medidas protetivas da Lei Maria da Penha, quando se autoriza sua aplicabilidade para
proteger o homem, quando vtima de agresses domsticas advindas da mulher?
Se for considerado que a Lei 11.340/2006 foi editada, principalmente, com base no
princpio da igualdade, em sua dimenso material, pode-se afirmar que, este princpio, a
depender do caso concreto, enquanto norma, se autoderrota. Isto , enquanto o princpio da
igualdade alcanou a mulher para lhe dar proteo contra as agresses fsicas, morais e
econmicas praticadas pelo homem, tambm est a alcanar o homem, que considerado parte
fsica mais forte da relao afetiva, merece ter protegida sua integridade fsica, moral e
econmica, sob o manto do mesmo princpio, o da igualdade.

2.2.2 Definio de ativismo judicial

179

VASCONCELLOS, op. cit., p. 58.


Ibidem, p. 76.
181
Ibidem, p. 78.
180

74

Como se sabe, a cincia do direito, assim como outras tantas, est sempre em busca
de conceitos que definam em poucas palavras o significado de contedos estudados pelas
reas do conhecimento. Longe de chegar a definies que coloquem fim ao contexto
analisado, o ativismo judicial tambm carece, e por isso busca seu conceito no ordenamento
brasileiro. Desse modo, por intermdio da doutrina que surge a possibilidade de uma
definio para dar luz a este tema to suscitado hodiernamente.
Assim como noutras reas do conhecimento, bem como do prprio Direito, o que se
denomina como ativismo judicial no possui consenso no que se refere a sua definio, como
tambm no se mostra unnime ser sua aplicao benfica ou prejudicial ao ordenamento
jurdico do Brasil. De acordo com Branco182,
[...] O risco est em tornar a expresso intil por superabrangente, ou, ainda
pior, em transform-la numa daquelas armadilhas semnticas que enredam
os participantes desavisados do debate pblico, fazendo-se supor verdades
ainda no estabelecidas, e levando-os a julgar instituies e a formar
opinies polticas a partir de mistificaes dissolventes.

Desse modo, no se pode negar que a definio de ativismo judicial vaga e surge,
muitas vezes, em situaes curiosas e embaraosas, em que antigos adeptos da mais ampla
criatividade do juiz, na empolgao do ltimo argumento ou do interesse pessoal, tornam-se
inimigos do fenmeno, como bem relatado por Branco183.
Preliminarmente falando, Ramos184 preconiza que o ativismo judicial, reporta-se a
uma disfuno no exerccio da funo jurisdicional, em detrimento, notadamente, da funo
legislativa. De acordo com o autor, no sistema common law mais difcil identificar a
atuao de um juiz ativista, visto que a jurisprudncia a principal fonte do direito nos
Estados Unidos e na Inglaterra, por exemplo, o que gera,
[...] amplo espao para movimentao do juiz, por inexistir precedente
aplicvel ou por existir um texto legislativo vazado em linguagem da qual
decorram conceitos amplos e indeterminados, no se comportam os rgos
de jurisdio como um autntico legislador, tanto mais que esto
compelidos, ao contrrio deste, a justificar suas decises, o que fazem
lanando mo de argumentao tcnico-jurdica.185

182

BRANCO, op.cit., p. 388.


Ibidem, p. 388.
184
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Editora Saraiva,
2010, p. 104-107.
185
Ibidem, p. 109.
183

75

Nesse sentido, a definio de ativismo judicial no sistema common law amplo,


abarcando desde o uso da interpretao teleolgica, de sentido evolutivo, ou a integrao de
lacunas, em que o Poder Judicirio atua de forma juridicamente irrepreensvel, at as
situaes em que os limites impostos pelo legislador so claramente ultrapassados186, esse
fato acaba por configurar desvio de funo do Judicirio, tendo em vista que caberia ao
Legislativo, atuar de forma efetiva, evitando que no caso concreto se faa garantir direito
ainda no definitivamente legislado, o que leva a muitos subjetivismo das decises
monocrticas ou colegiadas.
J no Brasil, que adota o sistema civil law, a jurisprudncia estabelecida pela
edio, via Legislativo, de leis que limitam a atuao do magistrado. No se v sentido
negativo na terminologia ativismo, pelo contrrio, de acordo com Ramos187,
[...] o ativismo elogiado por proporcionar a adaptao do direito diante de
novas exigncias sociais e de novas pautas axiolgicas, em contraposio ao
passivismo, que, guiado pelo propsito de respeitar as opes do legislador
ou dos precedentes passados, conduziria a estratificao dos padres de
conduta normativamente consagrados.

Mas, no pode o ativismo judicial, buscando a efetivao de direitos, acabar por


suprimir a prpria norma constitucional. Desse modo, Costa188 afirma, singelamente que,
ativismo judicial uma participao mais ampla e intensa do Judicirio, ou seja, uma maior
atuao do Judicirio em um espao que, em primeiro momento, est reservado aos outros
poderes. Para esta autora189, o ativismo,
Trata-se, portanto, de uma maneira ativa de interpretao da Constituio.
Essa forma de interpretar e de estabelecer polticas pblicas seria perfeita,
no fosse o risco que o mau uso da mesma representa para o Estado de
Direito. Isso porque seu uso de forma exacerbada traz nsito de se criar o
Estado Jurisdicional, ou seja, um Estado de preponderncia do Judicirio
sobre os demais rgos, o que supriria o Estado de Direito.

Sinteticamente, Estado de Direito, inscrito na Constituio do Brasil, vem da ideia do


constitucionalismo moderno, j mencionado acima, assim, pode ser pensado como um Estado,
em que sua Constituio reconhea, entre outros, os direitos fundamentais190 do homem.
186

RAMOS, op. cit., p. 110.


Ibidem, p. 110.
188
COSTA, Andra Elias da. Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do
(coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, p. 52-53.
189
Ibidem, p. 53-54.
190
COSTA, op. cit., p. 48.
187

76

Dessa forma, garantindo a efetivao dos direitos fundamentais do homem, a democracia,


tambm mencionada, consequentemente, permite que haja um Governo de todos e para todos.
Retomando a anlise do ativismo judicial, Paganelli191 o define e caracteriza como
sendo,
[...] um comportamento do Poder Judicirio que se caracteriza pela
participao mais ampla e intensa na concretizao de valores e finalidades
constitucionais, com maior interferncia nas atribuies dos demais Poderes.
Ope-se a autoconteno judicial. O principal objetivo almejado a
concretizao efetiva do Estado Democrtico de Direito, determinado e
imposto pelas constituies. Sua caracterstica principal a efetiva
participao da magistratura como um todo na proteo dos princpios
constitucionais.

Assim, o Poder Judicirio, valendo-se do ativismo judicial, teria uma atuao mais
flexvel, no intuito de decidir conforme valores constitucionais, por isso, a ideia de que a
deciso judicial to s desvela a vontade da lei em abstrato no caso concreto no compadece
com o Estado Constitucional Democrtico de Direito, como aduz Sampaio Jnior192. Este
autor reconhece que ao magistrado se impe a construo da norma jurdica em especfico
com atribuio de sentido no caso concreto, com preocupao, sempre, de proteo aos
direitos fundamentais do homem. Porm, a prpria Constituio que delimita o ativismo
judicial, impedindo-se que a democracia seja violada por decises exacerbadamente
ampliativas advindas do Judicirio.
Levando em conta que a democracia no pode existir, exclusivamente, da escolha
dos representantes do Executivo e Legislativo pelos cidados brasileiros, dever o Judicirio
atuar para que os direitos fundamentais do homem sejam garantidos e efetivados, assim,
deve o juiz proceder devida concatenao desse ato com a Constituio como um
antecedente lgico, at mesmo quando dos casos de omisso do legislador ou governante193.
Isto , nenhuma deciso, sob a perspectiva da jurisdio contempornea, bem como do
constitucionalismo, poder caminhar contra a norma constitucional, ao contrrio, dever o
magistrado decidir buscando na Constituio a efetiva contemplao dos direitos
fundamentais do homem.

191

PAGANELLI, Celso Jefferson Messias. Ativismo judicial: paradigmas atuais. 1. ed. So Paulo: Editora
Letras Jurdicas, 2011, p. 21.
192
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Ativismo judicial: autoritarismo ou cumprimento dos deveres
constitucionais? In: FELLET, Andr Luiz Fernandes; DE PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo (orgs.).
As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p. 425.
193
Ibidem, p. 425.

77

Alguns doutrinadores definem o ativismo judicial como uma forma ativa de


interpretar a norma constitucional. No Brasil, essa forma de interpretao deve respeitar os
padres j estabelecidos pela Constituio, fixando limites s atividades jurisdicionais. Desse
modo, de acordo com a lio de Costa194, o ponto de partida o texto da prpria Constituio
que deve servir de parmetro para a atividade hermenutica, na qual o aplicador do direito no
pode atribuir um significado contrrio aos enunciados da prpria Constituio. Desse modo,
no se pode interpretar a norma constitucional negando a prpria Constituio, pois assim
estaria se dando guarida, em princpio, a direito no existente ou ainda inconstitucional.
Outra preocupao, da interpretao ativa ativismo judicial , que o Judicirio ao
julgar o caso concreto, no poder invadir a competncia do Legislativo e do Executivo
criando normas, estabelecendo polticas pblicas, e Costa195 vai alm ao asseverar que, a
Constituio Federal constitui um sistema, com marcos que no podem ser ultrapassados pela
atividade interpretativa. Na viso desta autora, ainda que se concorde com a forma ativista de
interpretao da norma constitucional, no poder o magistrado ir alm de sua funo
primordial (aplicar a lei j existente ao caso concreto), pois se assim agir, estar invadindo a
competncia dos demais Poderes, o que no de todo benfico ao sistema de normas
existente, pelo contrrio, nesse caso a inrcia do Estado no pode por si s, servir de
sustentculo para a subverso da separao de poderes, permitindo ao Judicirio substituir o
administrador para fazer valer sua vontade em detrimento da vontade da Constituio. Por
isso, no se nega a importncia do ativismo judicial, mas, preciso que a interpretao do
direito tenha sempre como base a prpria Constituio, para no ferir o Estado de Direito.
Outra viso sobre a definio de ativismo, encontra-se nos dizeres de Reverbel196,
que analisando o Estado de Direito e a Democracia aduz, o Estado antes de ser Direito de
poltica, de democracia. Nesse sentido a melhor expresso para designar o Estado de Direito
Estado Democrtico de Direito e no Estado de Direito Democrtico. Este autor menciona
que o ativismo judicial est saindo de seu contexto funcional a aplicao do direito e
ingressa no contexto poltico, que em regra, de competncia do Legislativo e Executivo. Em
sua anlise sobre o tema, o autor afirma que o ativismo resolve problemas polticos por
critrios jurdicos. Isto se d, dentre outras razes, pelo desprestgio da lei, ineficincia da
poltica, dificuldade da prpria administrao, malversao dos recursos pblicos.

194

COSTA, op. cit., p. 54.


Ibidem, p. 54-58.
196
REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Ativismo Judicial e Estado de Direito. In: AMARAL JNIOR, Jos
Levi Mello do (coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, p. 73.
195

78

De outra banda, para o professor Ramos197, o fenmeno ativismo judicial tem


conceito amplo, j que no se atrela a um especfico sistema jurdico, muito embora se revele
mais prximo aos sistemas constitucionais da famlia romano-germnica, em que a
organizao do aparato estatal seja informada pelo princpio da separao dos Poderes.
Assim, aduz este autor que,
[...] por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo
jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que
incumbe, institucionalmente, ao Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo
litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas
de natureza objetiva (conflitos normativos).

Isso posto verifica-se, na definio acima, que o ativismo judicial ultrapassa os


limites da norma constitucional, decidindo alm daquilo que a prpria Constituio prescreve,
saindo do contexto legal para analisar litgios de forma subjetiva, isto , cada magistrado parte
de suas prprias convices para julgar a lide que se estabeleceu entre as partes, por isso se
mostra totalmente negativo, o ativismo judicial, na viso de Ramos198.
Segundo a lio de Monteiro199, o ativismo judicial chamado por muitos de
judicializao da poltica, pretende chamar a ateno dos magistrados e auto-legitim-los para
a participao efetiva no controle da constitucionalidade. Para este autor, o ativismo judicial,
ao contrrio do que pensa Ramos, positivo, pois acaba por ampliar a conscincia de fora
dos Tribunais no controle dos demais poderes, via hermenutica constitucional. Dessa forma,
cabe ao Judicirio agir ativamente impelindo o Legislativo e o Executivo a cumprirem suas
funes precpuas, j que quele foi dado, tambm, o poder de analisar e fiscalizar o exerccio
dos outros dois Poderes mencionados.
Por judicializao, nas lies de Barroso200, pode-se entender,
[...] algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo
decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas
tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se
encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao
pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia
197

RAMOS, op. cit., p. 128-129.


Ibidem, p. 129.
199
MONTEIRO, Juliano Ralo. Ativismo judicial: um caminho para concretizao dos direitos. In: AMARAL
JNIOR, Jos Levi do (coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2010,
p. 163-164.
200
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos
Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 17 fev 2012, p. 3.
198

79

de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem,


na argumentao e no modo de participao da sociedade.

A atuao do Supremo Tribunal Federal, nos casos em que foi provocado a decidir
sobre questes precpuas do Legislativo e Executivo, nas lies de Barroso, foi positiva e tem
servido aos interesses das partes. Nesse sentido, aduz o autor que, a judicializao, que de
fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte.
Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o
desenho institucional vigente201.
Retirando das lies de Barroso202, a judicializao e o ativismo judicial so, por ele
considerados, primos. Tendo em vista que a judicializao, no contexto brasileiro, um fato,
uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio
deliberado de vontade poltica, j o ativismo judicial,
[...] uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar
a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se
instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

Nessa direo, Barroso aduz que o ativismo judicial est associado a uma,
participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes, e
prossegue,
A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que
incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de
condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de
polticas pblicas.203

Dentre as diversas definies, de ativismo judicial, trazidas baila verifica-se que, na


maioria delas, h meno a um fenmeno que coloca o magistrado como figura de destaque
201

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos
Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 17/02/2012, cit., p.
6.
202
Ibidem, p. 6.
203
Ibidem, p. 6.

80

ao decidir o caso concreto, tendo em vista sua direta participao em questes, que em regra,
no lhe competem. Em outras palavras, o juiz julga invadindo o poder do Legislativo e do
Executivo, quando estes no cumprem com suas funes principais e deixam a desejar,
principalmente, no que se refere s polticas pblicas no efetivamente implementadas no
Brasil, o que gera, consequentemente, a no proteo aos direitos fundamentais do homem e
desse modo, gera o no cumprimento da prpria norma Constitucional.

2.3 Posies favorveis e no favorveis s decises ativistas


O ativismo judicial trata de um fenmeno que vem sendo utilizado no Direito
brasileiro, porm, no so todos os doutrinadores que concordam com sua prtica nas decises
monocrticas ou dos Tribunais, e principalmente nas decises do Supremo Tribunal Federal.
Assim, sero analisadas as posies doutrinrias a respeito do ativismo judicial, sabendo-se,
de antemo, que no h consenso na positividade ou negatividade das decises ativistas, como
se ver a seguir.
A ideia principal dos que defendem o ativismo judicial norte americano est na falta
de compromisso do Legislativo, como tambm na despreocupao deste Poder em garantir os
direitos fundamentais dos indivduos. Dessa forma, cabe ao Judicirio o dever de agir
ativamente impedindo que os indivduos sejam prejudicados em seus direitos fundamentais,
por estar sob o mando de leis que no atendem efetivamente aos interesses individuais, isto ,
no efetivam os direitos fundamentais do homem.
Pode-se crer que os defensores do ativismo judicial justificam tal posicionamento na
necessidade do Poder Judicirio intervir ou interferir nas questes no efetivadas pelos demais
Poderes Legislativo e Executivo. Assim, para que os direitos prescritos na Constituio
Federal sejam devidamente cumpridos, cabe ao Judicirio agir ativamente pela garantia da
atuao do Legislativo e do Executivo, sempre com a preocupao maior da garantia dos
direitos fundamentais do homem.
Se ao Supremo Tribunal Federal, bem como aos juzes monocrticos, foi dado o
poder de declarar inconstitucional uma lei, no se pode ver como negativa as decises
ativistas, assim, decorre do princpio da proteo judicial efetiva (CR, 5, XXXV) que o
Judicirio detm diversos instrumentos para a prtica do ativismo judicial. O Ministro Celso
de Mello, no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental nmero 45,

81

fixou alguns parmetros para que a deciso ativista seja vivel, argumentando, nos dizeres de
Monteiro204, que,
[...] A interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas no poder ser
por completo arbitrria ou desmedida. Segundo o arresto existem trs
situaes em que caberia interveno do Judicirio nas polticas pblicas: a)
quando a omisso ou a poltica j implementada no oferecer condies
mnimas de existncia humana; b) se o pedido de interveno for razovel;
c) do ponto de vista administrativo, a omisso ou a poltica seja
desarrazoada.

Especificamente em seu voto, o Ministro Celso de Mello205, referindo-se aos


parmetros acima mencionados, aduz,
[...] implementar polticas pblicas no est entre as atribuies do Supremo
nem do Poder Judicirio como um todo. Mas possvel atribuir essa
incumbncia aos ministros, desembargadores e juzes quando o Legislativo e
o Executivo deixam de cumprir seus papeis, colocando em risco os direitos
individuais e coletivos previstos na Constituio Federal.

Refutando as posies contrrias ao ativismo judicial, justificadas pela invaso do


Poder Judicirio no Poder Legislativo ou Executivo, h quem entenda que, de acordo com a
forma de diviso dos Poderes pela Constituio do Brasil, no h que se falar em interveno.
Desse modo, escreve Branco206,
[...] O critrio de valorao dessas decises no pode ser uma concepo
abstrata do que devam ser, em filosofia poltica, as funes do Judicirio e
do Legislativo, mas deve estar informado pelo trao de competncias que o
povo soberano fixou para cada um desses Poderes na Constituio concreta
que editou. Assim, o que seria uma invaso do Judicirio ao Legislativo em
algum outro pas pode no ser no Brasil, dada a ordem de competncias
dessas esferas de Poder delineadas pelo constituinte ptrio.

No Brasil tambm h uma prvia compreenso que visualiza o ativismo relacionado


separao dos Poderes, bem como das atribuies, gerais e especficas, de cada um deles. Os
que criticam o ativismo nas decises do Supremo Tribunal Federal justificam a contrariedade
no desrespeito ao princpio da separao dos Poderes. Por outro lado, tais crticas carecem
204

MONTEIRO, op. cit., p. 164-165.


BRASIL. ADPF 45 de 26 a 30 de abril de 2004. Informativo elaborado a partir de notas tomadas nas sesses
de julgamento das Turmas e do Plenrio, contm resumos no-oficiais de decises proferidas pelo Tribunal.
Relator:
Ministro
Celso
de
Mello.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm>. Acesso em: 17 fev. 2012.
206
BRANCO, op. cit., p. 395.
205

82

tantas vezes de uma exposio clara do parmetro tcnico adotado para estimar quando uma
deliberao judicial escapa ao seu domnio prprio, por isso no suficiente a alegao
genrica da violao do princpio da separao dos Poderes para no autorizar o ativismo nas
decises do Supremo Tribunal Federal, como bem observado por Branco207,
[...] Dizer que ativista uma deciso que destoa do esperado num sistema
com separao de poderes o mesmo que apenas iniciar o exame do
problema, j que se requer o passo seguinte, nem sempre dado, de se definir
o sistema de separao de poderes de que se est cogitando. Desse modo,
nem toda deciso que encurta poderes antes supostos como prprios do
Legislativo merecer crtica.

Nos posicionamentos favorveis s decises ativistas, a justificativa fica por conta da


garantia e da plena efetivao dos direitos fundamentais do homem. Nesse sentido, se o
Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seu papel primordial, quando da criao e da
implementao de polticas pblicas, compete ao Judicirio intervir e interferir, impelindo
queles Poderes para concretizao de tais direitos. Se o Judicirio assim no fizer, restaro
por ignorados os princpios constitucionais, ao qual a guarda compete, em princpio, ao
Supremo Tribunal Federal, bem como aos demais Tribunais e aos Juzes monocrticos, de
acordo com o sistema jurdico brasileiro.
Havendo consenso que ao Supremo Tribunal Federal compete a guarda da
Constituio, e consequentemente da garantia dos direitos fundamentais do homem, no se
pode enxergar como negativa a deciso ativista. Nessa toada assevera, com brilhantismo,
Branco208,
Se os direitos fundamentais vinculam e dirigem as aes do Poder Judicirio,
cuja proteo lhe define a razo de ser, no deve surpreender que, para
assegurar a plena vigncia desses direitos, o Tribunal, provocado por
instrumentos criados pela Constituio, exera, por exemplo, jurisdio
superadora da omisso de outros poderes. Se a inao dos outros poderes
reprovvel por frustrar um direito constitucional que lhes cabia viabilizar, e
se cabe ao STF proteger esses mesmos direitos, no ser destoante da sua
misso encontrar solues, inspiradas na analogia at, que lhes assegurem a
eficcia devida. [GRIFO NOSSO]

207
208

BRANCO, op. cit., p. 395.


Ibidem, p. 397.

83

Quando se critica as decises ativistas, alegando a invaso do Judicirio na funo do


Legislativo ou do Executivo, como visto, menciona-se a questo da separao dos Poderes.
Sobre o tema, Paula209 assevera,
Na verdade, do incio do sculo XX at hoje um complexo cenrio de
transformao se processou no direito e na poltica: 1) vive-se sob a gide de
uma crise de representao parlamentar; 2) fruto, principalmente, do
abandono de uma viso mtica de que a sociedade homognea; 3) passouse de um Estado de Direito para um Estado Democrtico de Direito, no qual
aos princpios constitucionais se conferiu aplicao direta; 4) o que, em
consequncia, implicou o abandono da subsuno como nico mtodo de
resoluo de impasses sobre a interpretao e aplicao do direito; 5)
instaurou-se um quadro em que agncias e agentes dentro do ramo
governamental, mas com alguma independncia, so aqueles que realmente
decidem questes tcnicas na sociedade, mudana que se d em um quadro
de desformalizao do direito; 6) consolidou-se, ainda, o presidencialismo de
coalizo, em que s minorias sobra pouco espao para participar da
construo da agenda parlamentar.

De se ver que, o Judicirio no pode ficar inerte diante da no preponderncia da


implementao, garantia e efetivao dos direitos fundamentais do homem. Desse modo, se o
Legislativo e o Executivo no cumprem suas funes, compete ao Judicirio, por intermdio
de decises, quando provocado, fazer valer os princpios constitucionais, em nome de um
Estado Democrtico de Direito.
Aos defensores das decises ativistas, considera-se mais oportuno a proteo dos
direitos fundamentais do homem, do que a inrcia do Poder Judicirio em interferir ou intervir
nas funes do Legislativo e Executivo, em nome do princpio da separao dos Poderes.
Dessa maneira, se ao Judicirio foi dado o poder/dever de analisar todas as vezes em que for
provocado, no poder negar-se a determinar, via deciso judicial monocrtica ou colegiada, a
implementao de polticas pblicas ou efetivao dos direitos fundamentais do homem,
quando no realizado pelos outros dois Poderes mencionados. Pois, negar o julgamento, seria
o mesmo que negar a sua prpria existncia.
De fato, h que se fazer ressalvas s decises ativistas, visto que os abusos no se
mostram condizentes com o sistema jurdico do Brasil. Nessa toada, e valendo-se dos
posicionamentos favorveis s decises ativistas, no se poder perder de vista, nunca, a
concretizao dos direitos fundamentais do homem fixados pela norma constitucional. Se
209

PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separao de Poderes? A invaso da poltica pelo Direito no contexto
do ativismo judicial e da judicializao da poltica. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti
de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p.
307-308.

84

assim for, nenhuma deciso ativista se mostrar contrria ou perturbadora da norma


constitucional. Pelo contrrio, tais decises faro valer os direitos que o constituinte almejou,
quando da elaborao da Constituio de 1988, para termos, ento, um Estado de Direito
concretizado.
Como se sabe, os posicionamentos sobre as decises ativistas no so consensuais,
por seu turno, h doutrinadores completamente contrrios a tal prtica, a saber. Nas lies de
Reverbel210, por exemplo, o Brasil mistura Estado, governo e administrao, o que torna
complicado distinguir o que jurdico do que poltico. Havendo essa falta de distino
clara, inevitavelmente o julgador acaba fazendo uma m poltica, por meios jurdicos, o que
para este autor temeroso, visto que o magistrado decide questes polticas, quando na
verdade, deveria limitar-se s questes jurdicas. O exemplo malfico citado por Reverbel so
as decises dadas por juiz que concede internao em hospitais onde no h vagas, neste caso,
o magistrado decide de forma jurdica, um problema de poltica pblica, que compete, em
tese, ao Executivo solucionar. Finaliza o autor que, ativismo judicial acaba com o Estado de
Democracia, com a roupagem de estar instaurando um verdadeiro Estado de Direito.
A viso de Ramos211, sobre ativismo judicial, a de um fenmeno negativo, pois
importa na desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos demais
Poderes e, continua o autor,
No se pode deixar de registrar mais uma vez, contudo, que o fenmeno
golpeia mais fortemente o Poder Legislativo, o qual tanto pode ter o produto
da legiferao irregularmente invalidado por deciso ativista (em sede de
controle de constitucionalidade), quanto o seu espao de conformao
normativa invadido por decises excessivamente criativas.

Nota-se que a preocupao de Ramos est na invaso do Judicirio na esfera,


principalmente do Legislativo, por isso se mostra contrrio s decises ativistas, afirmando
que est o rgo Judicirio deformando a obra do prprio Poder Constituinte originrio e
perpetrando autntica mutao inconstitucional, prtica essa cuja gravidade fala por si s212.
Em outras palavras, se o Judicirio interfere na funo precpua do Legislativo, acaba por
modificar o sentido, bem como o alcance da norma constitucional e, consequentemente, fere a
ideia proposta pelo constituinte quando da elaborao da Constituio brasileira.

210

REVERBEL, op. cit., p. 73-74.


RAMOS, op. cit., p. 129.
212
Ibidem, p. 141.
211

85

Tratando, rapidamente, da separao dos Poderes expressos pela prpria Constituio


de 1988, Paula213 aduz que,
A questo, ento, passa por se admitir que, normalmente, o direito regido
por regras jurdicas, que representam ponderaes de princpios j feitas pela
instncia representativa, que o Parlamento. Ao Executivo, caberia apenas
aplicar diretamente princpios, ante a ausncia de regras editadas pelo
Parlamento com base nesses princpios e, ao Judicirio, agir, por
provocao, quando as duas instncias tiverem falhado no desiderato de
produzir comandos normativos claros sociedade.

O que no se pode perder de vista que, o ativismo judicial esbarra nos limites que
a ordem jurdica impe no sentido de que direito novo advm de regras editadas pelo
Legislativo que j ponderaram princpios jurdicos214. Isto , para que o Judicirio possa
decidir ativamente, faz-se necessrio que as regras j editadas sejam respeitadas.
Nesse vis, a cautela na aceitao de decises ativistas faz-se extremamente
oportuna, visto que, o ativismo judicial no pode ser considerado lugar comum dentro da
democracia representativa, uma vez que uma postura atuante dos juzes angustia a separao
dos poderes e pe em risco o prprio sentido do Estado Democrtico de Direito, como se
observa na lio de Monteiro215. Mais uma vez, a preocupao com o ativismo judicial est na
desnaturalizao da separao dos Poderes, prevista na Constituio Federal, que, mal
utilizada, poder causar prejuzo ao prprio interesse democrtico do Estado.
Dentre as diversas crticas ao ativismo judicial, a doutrina chamada de mais
conservadora, se mostra contrria s decises ativistas, alegando que com o ativismo,
[...] a) h o enfraquecimento dos poderes constitudos; b) ocorre falta de
participao poltica e inverso democrtica, uma vez que o povo no elegeu
os magistrados que esto a decidir questes de tal importncia; c) existe a
alienao popular; d) cria-se o clientelismo, uma vez que ainda poucos tm
acesso ao Judicirio; e) h a exposio demasiada do Poder Judicirio; f)
existe a possibilidade de acomodao dos outros Poderes, [...]216.

Em sua grande maioria, os contrrios s decises ativistas, fundamentam suas teses


na violao separao dos Poderes, que pode gerar risco ao Estado Democrtico de Direito.
Nesse sentido, deixar nas mos dos juzes o destino e implementao de polticas pblicas,
temeroso, pois no compete ao Judicirio intervir nas funes do Legislativo e do Executivo,
213

PAULA, op. cit., p. 286.


Ibidem, p. 286.
215
MONTEIRO, op. cit., p. 170.
216
Ibidem, p. 170.
214

86

em nome da justia. preciso mais que isso, preciso conservar a separao dos Poderes, de
acordo com o modelo criado pelo constituinte originrio, bem como no permitir que decises
ativistas, em nome da garantia dos direitos fundamentais do homem, firam o sistema jurdico
brasileiro, decidindo, em alguns casos, alm da norma constitucional.
Barroso, por sua vez, cita trs objees ao ativismo judicial, bem como a
judicializao no Brasil, so elas: os riscos para a legitimidade democrtica; na politizao
indevida da justia; e nos limites da capacidade institucional do Judicirio217. No que se refere
aos (1) riscos para legitimidade democrtica, sabe-se que os membros do Judicirio no so
agentes pblicos eleitos, isso gera a preocupao da interveno deste Poder nas funes
precpuas do Legislativo e do Executivo, visto que estes so eleitos pelo voto popular direto.
Ao mencionar (2) a politizao indevida da justia, Barroso218 aduz que Direito no
poltica. Ainda que se considere como verdadeira esta afirmao, o autor vai alm dizendo
que, a Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um esforo para
submeter o poder s categorias que mobilizam o Direito, como a justia. E prossegue,
analisando o contexto, sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda
que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente. No se
poder, ento, dizer que a justia no poltica, mas preciso compreender que entre o
Direito e a poltica h uma linha divisria, ainda que tnue. Desse modo, evidente que,
Direito no poltica no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas.
Concernente (3) capacidade institucional do Judicirio e seus limites, Barroso
salienta que, a capacidade institucional tem por intuito saber qual o Poder est mais
capacitado para decidir sobre determinada matria, e para tanto preciso que se faa um juzo
de razoabilidade, justamente para que nenhum dos trs Poderes ultrapasse os limites que lhes
so impostos pelo princpio da separao dos Poderes. Caso contrrio, estar o Judicirio
invadindo a seara do Legislativo e do Executivo inadequadamente. Nesse sentido,
[...] o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter
uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no
exercer o poder, em autolimitao espontnea, antes eleva do que
diminui219.

217

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos
Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 17/02/2012, p. 10.
218
Ibidem, p. 13.
219
Ibidem, p. 17.

87

Como que em uma ideia mista, Monteiro220 sugere o que chamou de terceira via, que
seria um ativismo prudente, alinhado com os princpios constitucionais da separao dos
poderes e da proteo judicial efetiva. E, continua, faz-se necessria prudncia, um agir
do Poder Judicirio quando os Poderes Legislativo e Executivo no esto a cumprir
convincentemente suas atribuies. Isto , no pode o Judicirio chamar para si as funes
precpuas dos demais Poderes, porm, no pode, tambm, negar guarida e garantia da
democracia, bem como dos direitos fundamentais do homem.
Para tanto, preciso cautela dos magistrados. O processo deve ser o mais
democrtico possvel, permitindo assim, o dilogo entre as partes, e consequentemente a
confeco de uma deciso coerente. Pois desse modo s decises ativistas sero
adequadamente fundamentadas, evitando-se com isso, injustias. S assim o ativismo judicial
poder ser considerado legtimo, e a efetivao dos direitos fundamentais do homem, deixar
de ser uma utopia criada pela norma constitucional, e passar a ser uma realidade social, mais
que urgente.
Enfim, afirmar que as decises ativistas, que julgam em favor do homem agredido no
seio familiar, esto atendendo aos preceitos constitucionais, a comear pelos princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade entre homens e mulheres. Nesse sentido,
compreender que os direitos fundamentais do homem vtima de agresso domstica, tambm
esto sendo protegido e efetivado, mesmo que no haja legislao especfica para este caso
concreto e pertencente realidade social.

220

MONTEIRO, op. cit., p. 171-172.

88

CAPTULO 3 A LEI MARIA DA PENHA E O ATIVISMO JUDICIAL


NO CASO CONCRETO
3.1 A Lei 11.340/2006
A Lei 11.340 foi sancionada em 7 de agosto de 2006. Logo aps sua edio, passou a
ser chamada de Lei Maria da Penha, mesmo que seu texto no faa, em nenhum momento,
aluso a este nome. Sabe-se que a referncia a este nome tem relao com o caso concreto da
farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, tambm vtima de violncia domstica,
praticada reiteradas vezes, pelo seu ento esposo, o professor universitrio e economista,
Marco Antnio Heredia Viveiros.
Maria da Penha sofreu a primeira tentativa de homicdio em 29 de maio de 1983,
quando Marco Antnio, valendo-se de uma espingarda, atirou contra ela ao simular um
assalto, o resultado desta agresso foi a sua paraplegia. Passada cerca de uma semana, quando
Maria da Penha j havia retornado para casa, esta sofreu nova tentativa de homicdio,
praticada, novamente, pelo seu esposo, dessa vez Marco Antnio tentou eletrocut-la por
intermdio de descarga eltrica enquanto a vtima tomava banho. Aps a segunda tentativa em
matar Maria da Penha, findou-se a relao conjugal entre o casal.
sabido que Maria da Penha no teria sofrido apenas essas duas agresses na
tentativa de mat-la. Marco Antnio praticou muitas e repetidas agresses contra sua esposa, e
esta nunca reagiu, pois temia represlia ainda maior contra ela e contra as trs filhas do casal.
Mas s aps as duas tentativas de homicdio, Maria da Penha decidiu noticiar s autoridades
competentes as agresses que sofria e sofreu durante muito tempo dentro de sua prpria casa.
Na poca das denncias feitas por Maria da Penha e por outras mulheres, referentes
s agresses que sofriam; nada era feito de concreto para coibir e impedir que a violncia de
maridos contra as esposas cessassem. Diante da inrcia da Justia, Maria da Penha escreveu
um livro, uniu-se ao movimento de mulheres e sempre que possvel demonstrava sua
indignao pela omisso das autoridades competentes, em dar soluo e cabo das agresses
domsticas.
Em junho de 1983 comearam as investigaes sobre as tentativas de homicdio
contra Maria da Penha, e s em setembro de 1984 a denncia foi oferecida contra Marco
Antnio, que foi condenado pelo Tribunal do Jri a oito anos de pena privativa de liberdade.
O ru recorreu da deciso, teve o primeiro Jri anulado, e noutra sesso plenria foi

89

condenado a dez anos de pena privativa de liberdade, tambm recorreu dessa deciso, mas
no houve realizao de novo Jri. Passados 19 anos e 6 meses dos fatos, no ano de 2002
Marco Antnio foi preso, cumpriu dois anos da pena em regime fechado e foi solto, de acordo
com o benefcios concedidos pela Lei de Execuo Penal221.
O caso Maria da Penha teve grande repercusso, e isso levou o Centro pela Justia e
o Direito Internacional (CEDJIL) e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa
dos Direitos da Mulher (CLADEM), e a prpria Maria da Penha a formalizarem, em agosto de
1998, denncia junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos (OEA). Aps a denncia, a Comisso Interamericana de Direito
Humanos publicou, em abril de 2001, o Relatrio n 54/2001222.
No Relatrio n 54/2001, foi feita profunda anlise da denncia, que contava o caso
do processo da vtima Maria da Penha. Alm da anlise, foram indicadas falhas do Estado
brasileiro, pois este na qualidade de parte da Conveno Americana e Conveno de Belm
do Par, assumiu, perante a comunidade internacional, o compromisso de implantar e cumprir
os dispositivos constantes desses tratados223.
Diante do caso denunciado, o Relatrio n 54/2001, mencionou que a impunidade e
impossibilidade da vtima Maria da Penha em receber reparao pelos danos que sofreu
deixou claro o descumprimento, pelo Brasil, do compromisso de agir de forma adequada, no
intuito de coibir e impedir a violncia domstica, como mencionado nos tratados assinados
pelo Estado brasileiro.
No houve resposta por parte do Brasil quando da primeira provocao (agosto de
1998) da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Em outubro de 1998 a mesma
Comisso solicitou ao Brasil informaes, que tambm no foram respondidas. No ano de
2000, novamente a Comisso voltou a pedir explicaes ao Brasil, mas no teve sucesso,
novamente houve omisso por parte do Estado brasileiro. J em maro de 2001 foi enviado ao
Brasil o Relatrio para cumprimento, que no foi respondido. Aps mais essa omisso
brasileira, a Comisso tornou pblico o teor do Relatrio nmero 54/2001.
Tornado pblico o Relatrio nmero 54/2001, a Comisso imps ao Brasil o
pagamento, para Maria da Penha, a ttulo de indenizao, no valor de $20.000,00 (vinte mil
dlares). Tambm responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso diante da
221

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 15-16.
222
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha
(11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 13.
223
Ibidem, p. 13.

90

violncia familiar e, recomendou ainda a adoo de vrias medidas, uma delas seria para
simplificar os procedimentos judiciais penais, no intuito de reduzir o tempo do processo em
caso de agresses domsticas. A vtima Maria da Penha recebeu, em 2008, de indenizao a
quantia de R$60.000,00 (sessenta mil reais) do governo do Cear, numa solenidade pblica,
em que lhe foi pedido desculpas.
Aps passar 25 anos, a Lei 11.340/2006 foi, enfim, editada para dar cumprimento s
obrigaes assumidas pelo Brasil nas convenes e tratados internacionais. O projeto da lei
teve incio em 2002, sendo elaborado por cinco organizaes no governamentais, enviado ao
Congresso em novembro de 2004. Depois de muitas discusses e substituio do projeto
inaugural, a Lei 11.340/2006 foi sancionada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva, e est
em vigor desde 22 de setembro de 2006.
Transcorridos todos esses relatos histricos sobre a edio da Lei 11.340/2006, podese verificar que esta lei foi produzida a toque de caixa, em outras palavras, o Brasil s se
preocupou em cumprir as obrigaes assumidas advindas das convenes e tratados
internacionais no qual signatrio, quando no lhe restou alternativa. O Brasil ficou mal visto
internacionalmente no que se refere proteo das mulheres contra as agresses domsticas e
familiares, por conta do descaso com as vtimas de agresses domsticas.
Por essa razo, viu-se obrigado a editar uma lei com intuito de cobrir a vergonha por
no dar ateno devida s questes ligadas aos casos de agresses domsticas e familiares
denunciadas por mulheres brasileiras. A Lei Maria da Penha no possui o melhor texto, mas
de todo modo, mostra-se minimamente adequada para tentar coibir e fazer cessar as agresses
contra mulheres no seio familiar. Em seu artigo 8, a Lei Maria da Penha dispe,
[...] a poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra
a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes nogovernamentais [...]. [GRIFO NOSSO]

Este artigo veio para fazer valer as aes assumidas pelo Brasil na Conveno de
Belm do Par, para com a Comunidade Internacional. Nesse sentido, Souza e Kmpel,
manifestam-se a respeito da seguinte maneira,
[...] trata-se de adoo obrigatria de uma logstica, integrada pelo Estado,
pela famlia e pela sociedade, que, de maneira articulada, coordenada,

91

harmnica e efetiva, promova a dignidade da pessoa humana na salvaguarda


da mulher e com vinco na questo da violncia domstica e familiar.224

Diante das aes mencionadas no Ttulo III da referida Lei, v-se que o Brasil,
efetivamente se props a coibir a violncia domstica e dar total apoio s mulheres agredidas.
Desse modo, a Lei busca evitar que a violncia acontea, e para isso elencou aes de poltica
pblica nesse sentido. Para que tais aes saiam do papel e atinjam as muitas mulheres em
situao de risco, ser preciso cobrar dos rgos pblicos responsveis atuao precisa e
eficiente, caso contrrio, restar, inadequadamente, o Direito Penal repressivo como meio de
proteo.
Para o estudo proposto neste trabalho, a lei mostra-se eficaz, pois criou as medidas
protetivas capazes de impedir que, o homem, vtima de agresses domsticas, sofra ainda
mais prejuzos por conta de atitudes violentas da mulher ou companheira, como tambm os
relacionamentos afetivos homossexuais, entre pais e filhos, avs e netos, tios e sobrinhos etc..
E, mesmo no tendo criado expressamente tal direito ao homem, a lei pode ser, juntamente
com a anlise do princpio da igualdade, suficientemente eficaz para proteger, alm da
mulher, o homem que busca proteger seus bens ou mesmo sua integridade fsica, quando em
perigo.

3.1.1 Abrangncia da Lei 11.340/2006


O disposto na justificativa preambular da Lei 11.340/2006, j esclarece, em
princpio, qual sua abrangncia, bem como seu intuito no mundo das normas,
Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de
Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias.225 [GRIFO NOSSO]

224

SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher:
Lei 11.340/2006. 2. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 88.
225
BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras

92

Verifica-se de antemo que a proteo dada pela Lei citada est exclusivamente
direcionada mulher, como descrito por vrias vezes no prembulo. O artigo 1, da
mencionada Lei dispe:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia
contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.226

No restam dvidas que a Lei 11.340/2006, veio para proteger as mulheres vtimas
de agresses domsticas praticadas por seus esposos, companheiros ou mesmo namorados.
Ao considerar que a mulher necessitava de tratamento diferenciado, e aps grande presso da
Comunidade Internacional Relatrio nmero 54/2001 , a lei entrou em vigor e visa
precipuamente proteger e encorajar as mulheres agredidas seja fsica, psicolgica ou
economicamente a noticiar as agresses sofridas, pois sabem da existncia de proteo
adequada e efetiva posta pela legislao.
Entendeu a Lei, no artigo 5, inciso II, que a proteo mulher agredida no ser
exclusiva para as relaes heterossexuais. Isto , nas relaes homossexuais entre mulheres a
Lei Maria da Penha ter irrestrita aplicao. Isso ocorre, pois a Lei no faz diferena entre a
orientao sexual da mulher agredida. Desse modo, a Lei protege as mulheres, os travestis, os
transexuais e os transgneros, desde que estejam em ntima relao de afeto no ambiente
familiar ou de convivncia. Nesse sentido Dias227 aduz,
O conceito legal de famlia trazido pela Lei Maria da Penha insere no
sistema jurdico as unies homoafetivas. Quer as relaes de um homem e
uma mulher, quer as formadas por duas mulheres ou constitudas entre dois
homens, todas configuram entidade familiar.
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>.
Acesso em: 31 out. 2012.
226
BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>.
Acesso em: 31 out. 2012.
227
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2010, op. cit., p. 48.

93

Ao passo que a Lei alargou a abrangncia de sua proteo, no fazendo diferenciao


com relao orientao sexual da mulher agredida, oportuno tratar, tambm, sobre as
definies trazidas pela prpria norma de violncia domstica e familiar, unidade familiar ou
domstica, famlia e relao ntima de afeto.
No que se refere violncia, em sentido amplo, pode-se defini-la como sendo
qualquer tipo de constrangimento ou fora, que pode ser fsica ou moral.228 Na juno dos
artigos 5 e 7 da Lei 11.340/2006, chega-se definio do que seja a violncia domstica
mencionada no texto legal, assim, violncia domstica qualquer das aes elencadas no
artigo 7 (violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a
mulher em razo de vnculo de natureza familiar ou afetiva229.
Unidade familiar ou domstica, nos dizeres de Nucci230, o local onde h convvio
permanente de pessoas, em tpico ambiente familiar, vale dizer, como se famlia fosse,
embora no haja necessidade de existncia de vnculo familiar, natural ou civil. No se pode
generalizar a aplicao da Lei em comento. Em outras palavras, a Lei s se far presente caso
a mulher agredida esteja inserida no contexto domstico ou familiar do ambiente. Em
situaes em que apenas terceiros faam parte da unidade familiar, a mulher agredida neste
ambiente, no ter proteo da Lei 11.340/2006, mas sim da legislao Penal comum.
Famlia, no texto da Lei 11.340/2006, ganhou nova roupagem, visto ter sido alterada
sua definio ao comparar com a Constituio Federal e com o Cdigo Civil, vigentes. O
inciso II, do artigo 5 da Lei, dispe que, no mbito da famlia, compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais ou por vontade expressa. [GRIFO NOSSO] De se ver que a Lei no fez
diferenciao com relao orientao sexual dos indivduos que se unem amorosamente.
neste ponto que a Lei mencionada aumenta sua abrangncia no que se refere definio de
famlia, considerando que as relaes homossexuais, tambm esto englobadas, desde que
haja relao ntima de afeto.
Relao ntima de afeto, descrita no inciso III, do artigo 5, da Lei, inclui, segundo
Lima Filho231, os relacionamentos afetivos de namorados ou de noivos, considerados, ainda
por alguns autores, os relacionamentos afetivos entre mulheres homossexuais. Nas lies de
228

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed., rev., atua. e amp. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1259.
229
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2010, op. cit., p. 51.
230
NUCCI, op. cit., p. 1263.
231
LIMA FILHO, Altamiro de Arajo. Lei Maria da Penha comentada: Comentrios a Lei de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Editora Mundo Jurdico, 2007, p. 36.

94

Nucci232, relao ntima de afeto, o relacionamento estreito entre duas pessoas,


fundamentado em amizade, amor, simpatia, dentro outros sentimentos de aproximao. Este
autor, por sua vez, faz ressalvas abrangncia da definio de relao de afeto ntima,
defendendo que apenas as aproximaes amorosas sejam consideradas para aplicao da Lei
em anlise, e no qualquer tipo de relao ntima afetiva.
Por seu turno, v-se que a Lei no menciona, em nenhum momento, a proteo do
homem, caso este seja vtima de agresso considerada domstica. Tacitamente, a Lei deixa o
entendimento; o homem, vtima de agresso domstica, se valer da proteo dada pela Lei
Penal comum, isto , Cdigo Penal e Processual Penal, o que no parece ser a melhor
alternativa legal, visto que, o homem agredido, tambm sofre prejuzos econmicos,
psicolgicos, morais, sexuais e patrimoniais.
Alm do homem, a Lei 11.340/2006 deve estender seu alcance s relaes
homossexuais, bem como a toda e qualquer formato de famlia. Pois s assim haveria o
reconhecimento da efetivao de polticas pblicas para prevenir e no apenas reprimir todos
os tipos de agresso dentro da entidade familiar.

3.2 Do Gnero
A palavra gnero vem do latim gnus, ris, nascimento, descendncia, origem; raa,
tronco; descendente, rebento, filho. Deriva do grego gnos, eos233. Gnero definido pelo
dicionrio da lngua portuguesa como sendo grupo da classificao dos seres vivos que rene
espcies vizinhas, aparentadas, afins, por apresentarem entre si semelhanas constantes. [...].
Gnero humano: a espcie humano234.
Gnero pode ser pensado de vrias maneiras e no exclusivamente por um nico
aspecto. possvel atrelar a terminologia gnero, por exemplo, s caractersticas psicolgicas,
culturais e sociais, seja do indivduo masculino ou feminino. Gnero tambm no est ligado
unicamente ao sexo, j que este perfaz aspectos biolgicos, fisiolgicos e anatmicos, para
definir a pessoa como feminino ou masculino. Nesse sentido, Dornelles e Bernardes, definem
gnero,

232

NUCCI, op. cit., p. 1264.


GNOS, EOS. Disponvel em: <http://www.ciberduvidas.pt/pergunta.php?id=24833>. Acesso em: 9 nov.
2012.
234
GNERO. Disponvel em: <http://www.dicio.com.br/genero/>. Acesso em: 9 nov. 2012.
233

95

A atribuio de gnero significa rotular o recm-nascido como homem ou


mulher, realizada pelos adultos com base nos indicadores anatmicos do
sexo, a qual desencadeia um discurso cultural que se funda em esteretipos
da masculinidade/feminilidade e fator determinante do ncleo da
identidade de gnero.235

Butler, ao discutir sobre a questo de gnero contemporaneamente, deixa claro que


gnero no exatamente o sexo de cada um, mas sim uma criao cultural, desse modo aduz,
Se o gnero ou o sexo so fixos ou livres, funo de um discurso que,
como se ir sugerir, busca estabelecer certos limites anlise ou
salvaguardar certos dogmas do humanismo como um pressuposto de
qualquer anlise do gnero. [...] Tais limites se estabelecem sempre nos
termos de um discurso cultural hegemnico, baseado em estruturas binrias
que se apresentam como a linguagem da racionalidade universal. Assim, a
coero introduzida naquilo que a linguagem constitui como o domnio
imaginvel do gnero.236

Pensar a mulher na Antiguidade, isto , na Pr Histria, bastante complicado, pois


nessa fase no havia, ainda, a escrita, por isso, necessrio se utilizar de objetos feitos mo
que acabaram sendo encontrados posteriormente, dando significado para histria. Tais objetos
foram encontrados na Amrica Central, China, Oriente Mdio e Europa. No perodo
Paleoltico e incio do perodo Neoltico, havia poucas representaes sobre o macho, isso se
leva a crer que a paternidade ainda no tinha sido descoberta ou construda.
A diviso familiar, que hoje temos, no perodo Paleoltico no estava muito bem
definida, visto que no existiam povos nem Estados separados e os seres humanos viviam
em pequenos grupos, depois famlias e tribos237, a isso convencionou chamar de sociedade
primitiva.
Em seguida ocorre o aparecimento das Tribos, primeiro momento a gerar diviso
entre os grupos, fixando cada qual seu prprio territrio. No perodo Mesoltico, a fase do
perodo matrilinear, de grande importncia, pois ocorre nela o desenvolvimento do gnero
humano, o homem aperfeioou seus instrumentos. Comeou a domesticao dos animais. O

235

DORNELLES, Susana de Almeida; BERNARDES, Nara Maria Guazzelli. Homem pode virar ladro e
assassino, mas pelo menos no apanha nem sofre tanto como a mulher: gnero e violncia na vida de mulheres
adolescentes em situao de rua. In: STREY, Marlene Neves; AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; JAEGER,
Fernanda Pires (orgs.). Violncia, gnero e polticas pblicas. Coleo Gnero e Contemporaneidade, n 2.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 126-127.
236
BUTLER, Judith P. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduo de Renato
Aguiar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 26-28.
237
ALAMBERT, Zuleika. Mulher uma trajetria pica: esboo histrico da antiguidade aos nossos dias. So
Paulo: Imprensa Oficial do Estado S/A IMESP, 1997, p. 22.

96

co foi o primeiro a ser domesticado. A mulher aprendeu a fabricar vasilhas de barro, o que
possibilitou o cozimento sistemtico da alimentao 238.
Nesse momento da histria, a mulher teve papel importante, enquanto os homens
caavam, elas plantavam os gros para alimentar os cls e domesticavam os animais, por isso
que apenas estatuetas femininas eram encontradas nesse perodo. Mas, estes tipos de
sociedades igualitrias que existiram na pr-histria e onde reinaram as deusas so
desconhecidos at hoje, porque os homens, propositalmente, excluram a mulher da histria
da humanidade239.
Saindo da era chamada de matrilinear, o homem, que passou a cultivar a terra com
arado e irrigao artificial, e a criar gado, se torna mais importante que a mulher, iniciando
com isso, a era do patriarcado, em que o trabalho da mulher comea a ser desprezado, fato
que teria ocorrido ente 6.000 e 3.000 antes de Cristo. A igualdade entre macho e fmea, que
existia nos cls, comea a desaparecer, prevalecendo a figura do homem.
Aumentando o trabalho, os aprisionados de uma tribo para outra, so introduzidos no
trabalho pesado, como escravos. E a mulher, dantes trabalhava para todos do mesmo grupo,
passa a trabalhar apenas e exclusivamente para um homem, o seu marido. Nesse sentido, o
homem queria ter uma mulher s para ele, para ter certeza de que seus filhos, aqueles que
deveriam receber a sua herana, eram seus legtimos herdeiros240. Nessa nova forma de
economia, aparece o Estado e a diviso dos humanos em classes, momento em que a mulher
se tornara a primeira escrava do homem.
Com as religies, tambm no foi diferente, pois, fizeram parte dessa dominao e
prevalncia do macho sobre a fmea. Sabe-se que o Cristianismo e o Islamismo, no incio,
pregavam a melhoria das condies da mulher, fase essa que ela j era tida como ser de
segunda classe, e jamais poderiam exercer as funes dos sacerdotes por serem mulheres, s
os homens tinham esse direito. Foi com a Inquisio que o desprezo e a submisso da mulher
agravou-se mais, muitas foram queimadas na fogueira por contrariar e no seguir os ditames
do catolicismo da poca. Posteriormente, o cristianismo pregou uma igualdade entre homens e
mulheres, ainda que aps a morte, assim, muitas se tornaram apstolas e santas.
Idade Mdia, perodo pr-feudal, relacionado Europa Ocidental e Central, e de
Bizncio, compreende os sculos V at XVIII. Momento do fim da escravido, as revolues
da burguesia, com aparecimento, desenvolvimento e o fim do feudalismo. Nessa fase, poucas
238

ALAMBERT, op. cit., p. 24.


Ibidem, p. 25.
240
Ibidem, p. 26.
239

97

so as mulheres que conseguiram vencer o preconceito, pois foi basicamente um perodo dos
homens. O desprezo pela mulher, na Idade Mdia, tambm se ligava s questes das
ambiguidades da religio crist, que de um lado buscava proteger as mulheres, os escravos e
os pobres; de outro, os judeus, levavam a mulher a total segregao. Assim, a submisso da
mulher perdurou todo esse momento histrico.
Renascimento, entre os sculos XV e XVI, transio de modelo econmico, saindo
do Feudalismo para o Capitalismo. Desaparecem os escravos e surgem os trabalhadores
assalariados. A mulher, inferiorizada, foi a grande prejudicada, pois passou a desempenhar
trabalho no domiclio dos ricos, com carga horria que chegavam a 15 horas ininterruptas, e
seus salrios eram vergonhosos de to baixos. Fase em que a prostituio cresceu
assustadoramente. O Renascimento considerado momento de liberdades, mas, mesmo
assim, no foi capaz de abolir os milhares de injustias sofridas pela mulher.
Transio do Feudalismo para o Capitalismo, seu grande marco foi a Revoluo
Francesa, sculo XVIII, que levou a vitria dos burgueses sobre os aristocratas e nobres. Com
o Capitalismo, firma-se a livre concorrncia dos mercados, e at fins do sculo XVII, as
grandes empresas s aceitavam para trabalhar os homens, poucas eram as mulheres que
conseguiam trabalho nas oficinas. Surgem, ento, as profisses exclusivas das mulheres, que
continuavam desprezadas e desrespeitadas: engomadeira, lavadeira, camiseira, bordadeira,
guarnecedora de passamanaria, taberneira e tapeceira.241
A diviso de classes, ocorrida anteriormente, se mantinha e se fortalecia. Desse
modo, as mulheres ricas tinham acesso aos estudos, as pobres continuavam sem esse direito.
Foi no campo intelectual que a mulher teve seu primeiro e grande reconhecimento, pois as
profisses ditas das mulheres ampliaram-se, englobando a de ser professora de letras e de
artes. Ento, no sculo XVIII, a mulher nobre e rica passa a ser notada, o chamado sculo
das mulheres. Mas, ainda no houve o fim da servido da mulher ao homem.
Revoluo Francesa, 1789, as mulheres acreditavam que era o momento propcio
para se imporem e galgarem seu lugar na vida pblica. Elas lutaram, pegaram em armas,
mesmo assim, na Declarao dos Direitos do Homem, foram excludas por no serem
consideradas cidads, isso negava s mulheres o direito de participar da vida pblica, direito,
mais uma vez, reservado aos homens. Momento, novamente, difcil para os direitos e
liberdades da mulher. No se falava mais em instruo da mulher, pois o Cdigo de Napoleo

241

ALAMBERT, op. cit., p. 50.

98

determinava que as escolas eram exclusivas para os homens e que a mulher serviria apenas
para procriar.
Segunda Guerra Mundial, entre 1939 e 1945, a mulher tambm no foi valorizada,
nas sociedades nazistas e fascistas, ela desceu a posio de parideira, e deveria cuidar dos
filhos e ir Igreja, nada alm disso. Muitas mulheres foram escravizadas ou mesmo usadas
como cobaias de experimentos cruis, dada a sua inferioridade com relao aos homens.
Durante a Guerra, muitas trabalhavam em fbricas, como enfermeiras nos centros de
concentrao, mas com o fim da batalha e a volta dos homens, estas mulheres retornaram para
casa, e as que permaneceram trabalhando, ganhavam salrios muito abaixo aos dos homens.
Aps o fim da Guerra, o movimento feminista ganha fora e as mulheres daro seu grito de
liberdade, ainda que parcial.
E o que seria o feminismo? Para Alambert242, no possvel pensar o feminismo sem
atrel-lo a um srio estudo, bem como indicao de solues e a necessidade de mudana do
pensamento no que se refere s estruturas patriarcais, assim,
[...] o termo indica um movimento, um conjunto de ideias tericas e uma
prtica que, em ltima instncia, visam libertao da mulher. [...] O ponto
bsico da doutrina feminista a de que existe uma opresso especfica a
todas as mulheres, com base nas diferenas biolgicas entre ela e o homem.
Esta opresso, que se manifesta tanto em nvel das estruturas como das
superestruturas e que assume formas diversas nas diferentes classes e
camadas sociais, no pode ser resolvida apenas com melhorias jurdicas na
sociedade liberal, e nem apenas atravs de uma revoluo econmica,
conforme as previses de Marx e Engels, Bebel e Clara Zetkin. O
fundamental mudar o modo de produo; refazer toda a superestrutura
psicolgica e cultural da sociedade; construir a individualidade da mulher;
qual cabe importante papel nesse processo.

O Feminismo tem vrias etapas, na Idade Mdia, houve o Feminismo Elitista, entre
os sculos VI e XVIII. No Renascimento, do sculo XV ao XVI, havia o Feminismo
Renascentista. Com a Revoluo Francesa, tem-se o Feminismo Moderno, a contar de 1789.
De 1848 a 1881, o Feminismo Emancipacionista. O Feminismo Reformista se configura de
1871 a 1945. No ano de 1910, durante o II Congresso Internacional de Mulheres, props-se a
criao do Dia Internacional da Mulher, para homenagear as operrias norte-americanas
assassinadas por seus patres e pela polcia em 1909, momento em que lutavam por melhores
condies de trabalho, por melhores salrios e pela diminuio da jornada de trabalho. Por

242

ALAMBERT, op. cit., p. 67-68.

99

isso, o dia 8 de maro passou a significar cada vez mais o movimento de mobilizao da
mulher pelo direito de voto e por melhores condies de vida.
Aparece em 1949 o Feminismo Radical. Em 1968 ocorreu a Revoluo Cultural,
salto importante para luta feminista. Entre 1975 e 1985, foi a dcada da mulher, pois
firmaram-se planos para erradicar as discriminaes contra a mulher, promovidos pela
Organizaes das Naes Unidas e pela UNESCO. Em resumo, Alambert escreve,
Diante dos milnios de opresso, inicialmente, ela lutou por sua igualdade
com o homem. Queria estar onde ele estava e fazendo coisas que ele fazia.
Mas o fez tentando penetrar no territrio masculino. E este foi um processo
muito doloroso, arcou sozinha com seus desejos, seus sonhos, suas fantasias,
suas utopias.243

A espcie humana, bom ou ruim, se divide, por intermdio do que entendemos por
cultura, em dois gneros, o masculino e feminino. Nesse sentido, saber definir os valores de
cada um deles de suma importncia. Por isso, preciso fugir dos modelos patriarcais, pois ,
de acordo com Alambert244, de pura e simples justia social reequilibrar o poder de um sexo
sobre outro dando-se novos valores sexualidade feminina. Diante disso, a mulher no
deseja mais o lugar do homem, e passa a construir sua prpria histria, e por meio desta que
exige respeito e poder de voz dentro da sociedade. Assim, os sistemas autoritrios deveriam
ser substitudos por sociedades de parceria, onde homens e mulheres de todas as idades, raas,
credos polticos ou filosficos e crenas religiosas pudessem conviver harmoniosamente. E
com isso, no seria mais preciso agir com violncia, j que o dilogo se mostraria muito mais
eficaz para resolver as divergncias e diferenas.
Por todos esses fatos histricos ocorridos e por outros, no elencados, sabido que o
homem tinha prevalncia sobre a mulher. Muitas agresses domsticas so justificadas pelo
homem, por este se achar superior a sua mulher ou companheira. Narvaz e Koller245 ao
tratarem do gnero feminino e masculino, lecionam, a ideologia de gnero legitima uma
forma de poder que justifica a dominao masculina, naturalizando diferenas que, na
verdade, so socialmente construdas.
Durante muito tempo a mulher no tinha nenhum tipo de direito civil. A ela, no era
dado o direito de fazer suas prprias escolhas, cabendo sempre ao pai e depois ao marido,
243

ALAMBERT, op. cit., p. 95-96.


Ibidem, p. 97-98.
245
NARVAZ, Martha Giudice; KOLLER, Slvia Helena. Famlias, gneros e violncias: desenvolvendo as
tramas da transmisso transgeracional da violncia de gnero. In: STREY, Marlene Neves; AZAMBUJA,
Mariana Porto Ruwer de; JAEGER, Fernanda Pires (orgs.). Violncia, gnero e polticas pblicas. Coleo
Gnero e Contemporaneidade, n 2. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 159.
244

100

decidir os rumos de sua vida, fase duradoura, a patriarcal. Nesse sentido, as mulheres desde
meninas, so educadas para responderem s necessidades dos homens da famlia (pais e
irmos) e no s suas prprias ou s de suas filhas246. O trabalho lhe era negado, e quando
trabalhava, seu salrio era inferior, fato este que at hoje perdura em nossa sociedade em
alguns setores.
Como visto, nos 90, a mulher tem grande ascenso, pois ganha o direito ao trabalho
intelectual, passando a ser respeitada por isso. No sculo XXI outra importe vitria, o Cdigo
Civil que entrou em vigor no ano de 2002, reconheceu que entre homens e mulheres h mtua
proteo. Desaparecendo a ideia de que a mulher estaria para o homem apenas como
reprodutora e me, visto que esta ganhou a to buscada liberdade sexual diante do homem,
deixando efetivamente de figurar como serva sexual.
Assim, a mulher, aps travar muitas lutas, vem conquistando seu espao dentro da
sociedade machista, seja no meio poltico, pblico ou familiar, passando a medir foras em
igualdade com os homens. Na Constituio de 1988, teve garantidos direitos e deveres em p
de igualdade com os homens, de modo que no houvesse mais qualquer tipo de discriminao
ou preconceito.
No ano de 2006, com a 11.340, a mulher ganhou mais um instituto para proteo de
sua vida, sua integridade fsica, econmica, moral, sexual e psicolgica. Na viso de
Dornelles e Bernardes, o papel de gnero corresponde ao conjunto de expectativas
socioculturais quanto aos comportamentos apropriados s pessoas de cada sexo, geradas pela
assimetria de poder existente nas relaes homens-mulheres247. J Soihet, a respeito do
gnero feminino e masculino, escreve,
[...] A medicina social assegurava como caractersticas femininas, por razes
biolgicas: a fragilidade, o recato, o predomnio das faculdades afetivas
sobre as intelectuais, a subordinao da sexualidade vocao maternal. Em
oposio, o homem conjugava sua fora fsica uma natureza autoritria,
empreendedora, racional e uma sexualidade sem freios. As caractersticas
atribudas s mulheres eram suficientes para justificar que se exigisse delas
uma atitude de submisso, um comportamento que no maculasse sua honra.
Estavam impedidas do exerccio da sexualidade antes de se casarem e,
depois, deviam restringi-la ao mbito desse casamento.248

246

NARVAZ, op. cit., p. 159.


DORNELLES e BERNARDES, op. cit., p. 127.
248
SOIHET, Rachel. Mulheres pobres e violncia no brasil urbano. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das
mulheres no Brasil. 10. ed., 1. reimp.. So Paulo: Editora Contexto, 2011, p. 363.
247

101

Por sculos a mulher foi humilhada e desrespeitada em todos os seguimentos da vida,


em casa, no trabalho, na rua, sexual, moral e psicologicamente. Rago, referindo forma
desumana de trabalho da mulher nas primeiras dcadas do sculo XX aduz,
[...] no Brasil, grande parte do proletariado constituda por mulheres e
crianas. E so vrios os artigos da imprensa operria que, assim como o
romance de Pagu, denunciam as investidas sexuais de contratantes e patres
sobre as trabalhadoras249.

A revoluo promovida pelas mulheres ocorreu, como acima visto, no sculo XX. A
efetivao concreta das lutas por tais direitos ocorreu durante a Segunda Guerra Mundial, isto
porque, os homens foram convocados para defender o pas e as mulheres tiveram que exercer
o ofcio dos homens em sua ausncia, nos escritrios, nas universidades, nas fbricas, em
todos os lugares que dantes eram exclusividade dos homens. Mas ao final da Guerra, a
maioria das mulheres foi devolvida para suas casas e poucas puderam permanecer no
trabalho que desempenhavam. Nesse contexto, assevera Telles250,
[...] Enfim, as mulheres foram luta, para lembrar a expresso que comeava
a ficar na moda. A ptria em perigo abrindo os seus espaos e as mulheres
ocupando com desenvoltura esses espaos, inclusive em atividades paralelas
guerra, desafios arriscados que enfrentaram com a coragem de assumir
responsabilidades at ento s exigidas ao Primeiro Sexo.

Na tentativa de provar a inferioridade da mulher, vrias teses foram defendidas at


fins do sculo XIX. Afirmava-se a superioridade do homem, justiando na religio, por
intermdio da filosofia, da teologia, da cincia, poca essa em que a mulher era muito pouco
valorizada. Houve tambm quem defendesse a inferioridade feminina baseando-se na
medicina para afirmar que nas mulheres havia inmeras deficincias, e que por isso, o homem
era superior a ela. Escreve Butler251,
Concebida originalmente para questionar a formulao de que a biologia o
destino, a distino entre sexo e gnero atende tese de que, por mais que o
sexo parea intratvel em termos biolgicos, o gnero culturalmente
construdo: consequentemente, no nem resultado causal do sexo, nem
tampouco to aparentemente fixo quanto o sexo. Assim, a unidade do sujeito

249

RAGO, Margareth. Trabalho feminino e sexualidade. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das mulheres
no Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011, p. 578.
250
TELLES, Lygia Fagundes. Mulher, mulheres. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das mulheres no
Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011, p. 669.
251
BUTLER, op. cit., p. 24.

102

j potencialmente contestada pela distino que abre espao ao gnero


como interpretao mltipla do sexo.

No que se refere famlia dos sculos XVII e XVIII, esta era formada por um
contrato de trabalho, em que a mulher passava a trabalhar para seu esposo na casa onde
coabitavam. O movimento feminista compara a mulher desse momento histrico aos escravos,
ao considerar que suas atividades eram exclusivamente ligadas e direcionadas aos seus
esposos, porm essa teoria deixa muitas lacunas.
Mas, h entendimento de que a mulher era considerada uma serva de seu marido,
ainda que se considerasse que o contrato de casamento diferente dos contratos da esfera
pblica. Pateman252 escreve que, at o final do sculo XIX a condio civil de uma esposa se
assemelhava a de um escravo. Pela doutrina legal comum do casamento, uma esposa, como
um escravo, estava civilmente morta, da se dizer que marido e mulher se tornavam um s,
na pessoa do marido.
O contrato de casamento foi amplamente criticado pela ala feminista, para este
grupo, no se tratava de um contrato adequado, isso porque,
[...] uma instituio em que uma parte, o marido, exercia o poder de um
senhor de escravos sobre a mulher, mantendo at os anos 80 resqucios desse
poder, est bem longe de ser uma relao contratual. [...] Se o casamento
fosse um contrato propriamente dito, as mulheres teriam que ser inseridas na
vida civil exatamente nas mesmas bases que seus maridos.253 [GRIFO
NOSSO]

Com a separao de pblico e privado, a famlia passa a integrar a vida privada.


Desse modo, a famlia excluda das responsabilidades exteriores, pois sua ocupao
prioritariamente domstica; o cenrio: a casa; sua vocao: encarnar a imagem de esposa e
me arraigada pela Igreja e pela sociedade civil254. S a partir de 1960 a mulher passa a ser
considerada como parte da histria.
Mulheres pobres sofriam mais humilhaes que as pertencentes s classes
dominantes. O motivo? Seus maridos no tinham papel de influncia no espao pblico, seja
no trabalho ou na poltica, e nem poder irrestrito sobre suas mulheres, esse fato gerava

252

PATMAN, Carole. O contrato sexual. Traduo de Martha Avancini. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra,
1993, p. 180.
253
Ibidem, p. 231-232.
254
CASTAN, Nicole. O Pblico e o Particular. In: CHARTIER, Roger (org.). Histria da vida privada: da
renascena ao sculo das luzes. Traduo de Hildegard Feist. So Paulo: Editora Companhia das Letras, 1991,
p. 417.

103

insegurana, que acabava descontada, na esposa, sob a forma de violncia domstica. Por
isso,
[...] os homens pobres encontravam nas mulheres um atributo seguro em
face dos dissabores da existncia, marcada pelo desemprego ou pelos parcos
ganhos. No conseguiam, porm, desfrutar uma relao mais igualitria com
suas companheiras, j que sobre eles incidiam o esteretipo dominante de
que a mulher era sua propriedade privada sobre a qual tinha um poder
ilimitado. A insegurana e a frustrao decorrentes da impossibilidade de
exercer concretamente o papel que lhes era prescrito exacerbavam sua
agressividade.255

Nas lies de Silva256, os homens no gostam de mulheres independentes, tememnas, fogem delas: seu destino estiolar-se na solido, sem companheiro, frustradas e cheias de
amargura. Permitir que a mulher tivesse poderes sobre sua prpria vida, poria em risco a
superioridade do homem sobre a mulher, e isso, absolutamente, no interessava sociedade
machista, que rebaixava sua esposa a uma mera serva domstica e sexual.
De acordo com Rago, as anarquistas e socialistas procuraram organizar as
trabalhadoras, nas primeiras dcadas do sculo, convocando-as para as assembleias sindicais
ou para discutir os problemas femininos dentro dos sindicatos e comits a que pertenciam257.
Os grupos feministas foram aumentando, e suas causas tinham interesses diferentes, mas
todos voltados garantia de mais igualdade entre homens e mulheres, principalmente porque,
alm de me, dona de casa, ela passou a desempenhar competentemente as funes que antes
eram exclusividade dos homens.
Referente relao familiar, no casamento, aps diversas conquistas de grupos
feministas e anarquistas, a mulher deixa de ser serva de seu esposo, passando a figurar,
tambm, como mantenedora da famlia que, inevitavelmente, a coloca em situao mais
igualitria na entidade familiar. Nesse contexto,
[...] em lugar do contrato de casamento efetuado diante da Igreja e do
Estado, a livre unio significaria a possibilidade de homens e mulheres
definirem livremente o tipo de relao amorosa e sexual que pretendiam
criar.258

255

SOIHET, op. cit., p. 380.


SILVA, Carmen da. A arte de ser mulher. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira S/A, 1966, p. 5556.
257
RAGO, op. cit., p. 594.
258
Ibidem, p. 598.
256

104

Com ou sem o casamento contratual, o que a mulher sempre buscou foi garantir sua
igualdade na relao ntima de afeto. Nisso inclui deixar de ser agredida domesticamente. No
Brasil, a Constituio de 1988 traz em seu texto a igualao entre homens e mulheres. fato
que a norma por si s no capaz de coibir e exterminar com sculos de dominao do
homem sobre a mulher. Mesmo os igualando, ainda foi preciso editar a Lei 11.340/2006 para
determinar proteo mais ampla e rpida mulher agredida na entidade familiar.
Assim, toda forma de dominao do homem sobre a mulher sempre foi causada por
questes sociais e culturais, isto , criadas pelo prprio homem e naturalizado durante sculos
por todos, diante disso,
[...] o gnero organiza a construo da identidade, envolvendo
comportamentos, valores, sentimentos, necessidades, desejos que se
manifestam no modo de ser das mulheres, processo cujas determinaes so
sociais, histricas e culturais e que se caracteriza pela tenso entre o que
(im)posto pela sociedade e cultura e as reaes das pessoas a tais
imposies.259 [GRIFO NOSSO]

Mesmo que a igualdade entre homens e mulheres (na verdade entre os seres
humanos), esteja bem longe de se efetivar definitivamente, h sempre algo a ser conquistado,
seja por homens ou mulheres, essa a luta diria de todos os indivduos, e que talvez nunca
chegar ao fim. Ao Judicirio cabe analisar, respeitando a norma constitucional, os casos
concretos e decidir da forma mais justa que se possa alcanar, pois se uma sentena justa,
no h injustia para parte sucumbente.
Neste trabalho, busca-se a demonstrao da igualdade entre homens e mulheres,
ligados por uma relao ntima de afeto, em que agredido aquele, possa usufruir das medidas
protetivas criadas por uma lei que visa, em princpio, proteger exclusivamente a mulher
domesticamente agredida. A Lei 11.340/2006, no que tange as medidas protetivas,
completamente capaz de proteger, mesmo que no tenho feito de explcita, os direitos do
homem vtima de agresso domstica.

3.2.1 Mulher e homem so iguais perante a Lei 11.340/2006? Anlise do


princpio da igualdade

259

DORNELLES e BERNARDES, op. cit., p. 128.

105

De acordo com o artigo 5, inciso I, da Constituio Federal de 1988, homens e


mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Alm do
disposto no artigo acima citado, em seu artigo 3, inciso IV, a Constituio de 1988 prescreve
que, constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao [GRIFO NOSSO]
Por princpios pode-se entender ideias jurdico-materiais e podem incidir como uma
analogia geral, por apresentarem a mesma ratio legis, tendo em vista expressarem fora de
convico a eles inerente260. Desse modo, afirma-se que os princpios constitucionais,
principalmente, devem ser obedecidos amplamente, sob pena de ferir a prpria Constituio
Federal. Um Estado Democrtico de Direito s se aperfeioa quando seus princpios so
devidamente aplicados e reconhecidos no caso concreto, seja de forma direta ou indireta.
Nesse sentido, os princpios, que esto explcitos ou implcitos nas normas, sejam
constitucionais ou infraconstitucionais, auxiliam o juiz em sua deciso, nos casos em que a lei
no se mostra suficientemente eficiente ou capaz de solucionar a lide no caso concreto;
situao analisada neste estudo, quando se defende a aplicao das medidas protetivas da Lei
Maria da Penha, ao homem, vtima de agresso domstica e familiar.
Analisando o princpio da igualdade, prescrito nos artigos 3, inciso IV e 5, caput, e
inciso I ambos da Constituio Federal, no se pode deixar de mencionar, neste estudo, o
artigo 226, tambm da Constituio, j que, em seu 5 est disposto que, os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
[GRIFO NOSSO]
Quando o artigo 2, da Lei 11.340/2006, dita que a mulher goza dos direitos
humanos fundamentais inerentes pessoa humana, est apenas repetindo o que a prpria
Constituio Federal j prescreveu. A diferena que no artigo 2 da Lei citada, faz-se
referncia exclusiva mulher, o que deixa parecer que o homem no teria direito ao gozo dos
direitos fundamentais humanos, o que no condiz com a realidade, visto que a norma
constitucional atinge a todos, sem qualquer tipo de distino ou discriminao, como
mencionado no artigo 3, da Carta Magna.
Com a igualao feita pela Constituio Federal, em seu artigo 5, caput, no h que
se falar em privilgios para a mulher, quando o homem se encontrar na mesma situao,
vtima de agresso domstica. Isto , o direitos humanos fundamentais so voltados a

260

SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 33.

106

qualquer pessoa e no somente s do sexo feninimo, e aduz Nucci261, [...] o mais, inserido
no art. 2 da Lei 11.340/2006, pura demagogia, pretendendo solucionar problemas de ordem
basicamente social com a edio de leis e mais leis, que, na prtica, no saem do papel, jamais
atingindo a realidade.
Por sua vez, o 8, do artigo 226, da Constituio Federal dita, o Estado assegurar
a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violncia no mbito de suas relaes. [GRIFO NOSSO] Desse modo, se a lei cria
mecanismos para proteger a sociedade conjugal de agresses, deve atingir e proteger a mulher
e o homem, e no somente a mulher como deseja a Lei 11.340/2006.
Se todos so iguais em direitos e obrigaes, se no sero toleradas discriminao de
nenhum gnero e se a mulher busca, h tempos, a igualao no ocorrida noutros momentos
histricos, nada mais justo ser o homem protegido pela Lei 11.340/2006, no que tange s
medidas protetivas. Nesse sentido, Nucci assevera,
[...] Alis, as mulheres vm lutando, h anos, pela plena igualdade com os
homens, o que muito justo, no sendo cabvel, portanto, afirmaes dessa
natureza: toda mulher goza dos direitos humanos fundamentais. O bvio no
precisa constar em lei, ainda mais se est dito, em termos mais adequados,
pelo texto constitucional de maneira expressa, e, identicamente, em
Convenes Internacionais, ratificadas pelo Brasil, em plena vigncia.262
[GRIFO NOSSO]

A citao abaixo deixa claro o pensamento moderno sobre a igualao e a


desigualao entre homens e mulheres diante do princpio da igualdade. De se considerar que
em algumas situaes, a mulher diferente do homem, assim como o homem diferente da
mulher. Diante disso, se a mulher, na entidade familiar considerada o elo fsico mais frgil,
nada mais justo que haja proteo maior. Porm, se a mulher agride o homem (marido ou
companheiro), dever o juiz reconhecer a igualdade de direitos proteo de seus bens, como
tambm de sua integridade fsica, fixando as medidas protetivas da Lei Maria da Penha.
Verifica-se, por diversas vezes, que no estudo do princpio da igualdade, em seu
aspecto material, haver tratamento desigual queles considerados desiguais. Dias, sob esse
enfoque, aduz,
Da mesma forma, a desigualdade de gneros foi banida, e, depois de sculos
de tratamento discriminatrio, as distncias vm diminuindo. A igualdade,
261
262

NUCCI, op. cit., p. 1261.


Ibidem, p. 1261.

107

porm, no apaga as diferenas entre os gneros, que no podem ser


ignoradas pelo direito. O desafio considerar as saudveis e naturais
diferenas entre homens e mulheres dentro do princpio da igualdade. J est
superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade
conceder mulher o tratamento diferenciado que os homens sempre
desfrutaram. O modelo no masculino, e preciso reconhecer as
diferenas, sob pena de ocorrer eliminao das caractersticas femininas.
Em nome do princpio da igualdade necessrio reconhecer direitos a quem
a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatrias, que tornam silenciosos
os legisladores, no podem levar o juiz a se calar. Imperioso que, em nome
da isonomia, ele reconhea direitos s situaes merecedoras de tutela. O
intrprete tambm tem de observar suas regras. Assim como a lei no pode
conter normas que arbitrariamente estabeleam privilgios, o juiz no deve
aplicar a lei de modo a gerar desigualdades.263 [GRIFO NOSSO]

Na parte final do artigo 2, da Lei 11.340/2006, est descrito que deve a mulher
viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral,
intelectual e social. Para Nucci264, outra obviedade, pois todos os seres humanos merecem
as mesmas garantias, oportunidades e facilidades. Continua o mesmo autor, preciso
findar, de vez, o mau vezo de se editar leis que contm palavras inteis. A legislao
brasileira mereceria uma limpeza, em homenagem, no mnimo, lgica e harmonia
normativa. Noutras palavras, se o texto constitucional j protege a todos com a mesma
eficincia, no h razo para o legislador repetir o disposto expressamente na Constituio de
1988, deixando parecer que o homem no goza dos direitos humanos fundamentais, isso seria
uma aberrao jurdica.
No se nega que a mulher nas infraes domsticas, figura inmeras vezes mais
como vtima que o homem, e por isso merece proteo maior. No entanto, vedar ao homem de
ver seus bens assegurados pelas medidas protetivas, o mesmo que negar a ele o prprio
princpio da igualdade esculpido na Constituio de 1988 como base da Democracia. Souza e
Kmpel265 escrevem nesse sentido, bom que se diga que o princpio em questo, assim
como os demais, relativo, de forma que em algumas situaes so possveis direitos prprios
concedidos ao homem ou a mulher.
Em seu artigo 3, a Lei 11.340/2006 trata de outro texto, considerado desnecessrio
por Nucci266, que leciona, reputar outro deslize demaggico o estabelecimento do art. 3
[...]. A Constituio assegura, a todos, e no somente s mulheres o descrito no artigo 3,
sendo, inclusive do homem, o direito vida, segurana, sade, alimentao, educao,
263

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 2007, op. cit., p. 63.
NUCCI, op. cit., p. 1261.
265
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 36.
266
NUCCI, op. cit., p. 1262.
264

108

cultura, moradia, o acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania,


liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria.
Na exposio de motivos da Lei 11.340/2006, item 12, h uma clara meno
diferena fsica entre homens e mulheres, como fundamento para edio desta lei. Ao final
prescreve o item 12267, os direitos vida, sade e a integridade fsica das mulheres so
violados quando um membro da famlia tira vantagem de sua fora fsica ou posio de
autoridade para infligir maus tratos fsicos, sexuais, morais e psicolgicos. [GRIFO NOSSO]
Ora, se a preocupao principal da lei coibir e banir a violncia domstica, pois a
mulher frgil fisicamente frente ao homem, nada impede que as medidas protetivas sejam
reconhecidas como direito do homem, vtima da mesma espcie de agresso domstica que
sofre a mulher. O texto da lei que se refere s questes penais, por bvio, deve ser aplicado
exclusivamente ao agressor masculino ou a agressora feminina no caso de relao
homossexual entre duas mulheres. Nucci268, em sua obra, ainda escreve que,
[...] Todos os brasileiros devem ter asseguradas as condies para o
exerccio desse rol de direitos elencados pelo art. 3. Se muitas mulheres
brasileiras, independentemente da igualdade estabelecida por norma
constitucional, continuam a sofrer, caladas, a violncia que lhes imposta
pelos seus maridos e companheiros, especialmente as de baixa renda, devese punir, com maior severidade o agressor, sem nenhuma dvida. No
entanto, no adianta editar uma lei para assegurar direitos inerentes
pessoa humana em geral (como a vida, a sade, a segurana, a alimentao
etc.). [GRIFO NOSSO]

Se o artigo 226, 8, da Constituio Federal no faz diferenciao na proteo do


casal, no pode uma lei infraconstitucional vedar ao homem, direitos inerentes a sua condio
humana, como a vida, os bens, a integridade fsica e psicolgica etc. Souza e Kmpel269
chamam a norma do 8, do artigo 226, da Constituio de 1988, de princpio da proteo
integral, que visa resguardar a integridade dos membros da famlia e no exclusivamente
da mulher. [GRIFO NOSSO]
Referente s questes familiares, o princpio da igualdade encontra amparo em trs
dispositivos constitucionais, so eles: artigo 5, caput; artigo 5, inciso I; artigo 226, 5, todos
da Carta Magna de 1988. Isso para deixar claro que o homem, ainda que seja mais forte

267

BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
268
NUCCI, op. cit., p. 1262.
269
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 38-39.

109

fisicamente na relao familiar, deve ter protegido pelas medidas protetivas da Lei
11.340/2006, tambm, seus bens, quando sofrer agresses domsticas.
De se saber que a ideia da Lei 11.340/2006 , ou deveria ser, buscar mtodos
coercitivos violncia domstica e familiar contra a mulher, nada tendo a ver com outras
situaes socioculturais270. Isto , os direitos fundamentais humanos j esto fixados na
norma constitucional, por isso no necessitava o legislador constar no artigo 3, da Lei citada,
o texto nele inserido. Isto porque, soa que apenas a mulher agredida no seio familiar teria os
direitos elencados, o que destoa completamente da realidade do texto constitucional.
Impossvel pensar o princpio da igualdade sem se ater ao superprincpio, o da
dignidade da pessoa humana. Como visto, a dignidade humana a base do Estado de Direito,
e a seu respeito Dias271 preceitua que, o princpio da dignidade despatrimonializa e
despersonaliza institutos coisificados de direito civil, humanizando as relaes jurdicas de
direito privado. Diante disso, pode-se afirmar que, antes de analisar ou aplicar qualquer
regra, faz-se necessrio verificar o princpio da dignidade humana. Neste estudo cabe bem
essa ideia, pois o homem, vtima de agresses domsticas, diante de regras, tambm
detentor de dignidade humana.
Souza e Kmpel, ao pensarem o princpio da dignidade da pessoa humana escrevem
a respeito, trata-se de um superprincpio que sobrepaira a todas as relaes. Ele o princpio
informador de todos os demais princpios e valores constantes da Constituio Federal, quer
de carter individual, quer de carter social.272
Se a ideia central da Lei Maria da Penha garantir dignidade mulher, e para isso
deve ser erradicado qualquer tipo de violncia domstica e familiar, pergunta-se: quem ou
qual regra proteger a dignidade do homem agredido, tambm, na entidade familiar? Mesmo
sabendo que o homem infinitamente menos agredido domesticamente, isso no pode
impedi-lo de ter sua dignidade respeitada, protegida, garantida, efetivada. Dispe o item 17 da
exposio de motivos da Lei citada, no seguinte sentido,
O artigo 6, afirma que a violncia domstica contra a mulher constitui uma
das formas de violao dos direitos humanos, independente da penalidade
aplicada. Conforme dispe a Conveno de Belm do Par, a violncia

270

NUCCI, op. cit., p. 1262.


DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2007, op. cit., p. 60.
272
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 66.
271

110

contra a mulher uma ofensa dignidade humana e uma manifestao de


relaes de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens.273

Uma Lei que visa erradicar o preconceito, coibir agresses contra mulher, no pode
violar o princpio da igualdade deixando para trs os direitos fundamentais humanos do
homem vtima. A prpria exposio de motivos, agora no item 16 prescreve,
As desigualdades de gnero entre homens e mulheres advm de uma
construo scio-cultural que no encontra respaldo nas diferenas
biolgicas dadas pela natureza. Um sistema de dominao passa a considerar
natural uma desigualdade socialmente construda, campo frtil para atos de
discriminao e violncia que se naturalizam e se incorporam ao cotidiano
de milhares de mulheres. As relaes e o espao intrafamiliares foram
historicamente interpretados como restritos e privados, proporcionando a
complacncia e a impunidade.274

De fato, quando se cria o direito privado, o Estado abre mo de interferir, quando no


provocado, na vida ntima das pessoas, deixando-as livres para agir como desejam. Sendo as
desigualdades de gnero construdas pela sociedade, at pouco tempo atrs machista, no se
pode agora, em pleno sculo XXI admitir-se que medidas que guarnecem os bens morais,
patrimoniais e psicolgicos (Lei 11.340/2006) sejam defesos ao homem, vtima de uma
mulher enfurecida e descontrolada, pelo simples fato de que o homem fisicamente mais
forte que ela. Diante disso, Souza e Kmpel preceituam,
Bem se v que a dignidade da mulher o esteio da legislao protetiva e
vem resguardar outros princpios constitucionais, os quais esto
umbilicalmente afetados, quais sejam a construo de uma sociedade justa,
livre e solidria (art. 3, I, CF) e a promoo do bem estar de todos sem
qualquer rano e preconceito de sexo (art. 3, IV, CF), na medida em que a
mulher protegida tem sua condio sexual equiparada dos homens.275
[GRIFO NOSSO]

Ao tratar do princpio da igualdade na lei, verificou-se que neste aspecto a norma


est destinada ao legislador que, no processo de sua formao no poder incluir fatores de
discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica, e, prossegue Martins276,
273

BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
274
BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
275
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 66.
276
MARTINS, Alessandra Beatriz. Discricionariedade Legislativa e Isonomia na Criao de Normas Penais. In:
BORGES, Paulo Cesar Corra (coord.). O princpio da igualdade na perspectiva penal: temais atuais. So
Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 71.

111

[...] no obstante o princpio da igualdade ser desprovido de contedo


exclusivamente penal, ele se projeta para alcanar todo o ordenamento
jurdico-normativo, devendo a atividade penal legislativa estar
necessariamente pautada pelo cumprimento da exigncia da isonomia, que
deve ser garantida e respeitada em toda funo legiferante. [...] A lei, em si
mesma, deve coferir tratamento igual a todos [...]. [GRIFO NOSSO]

Confrontando a ideia de igualdade na lei com a Lei 11.340/2006, especificamente no


que se refere s medidas protetivas, v-se que o legislador no se comportou de maneira
isonmica como dita a norma constitucional do artigo 5, caput, da Constituio Federal de
1988. Martins menciona em seu texto, que a igualdade pressupe uma relao entre pessoas
e coisas diversas, restando, ento, numa concepo necessariamente relacional de
igualdade277.
Essa ideia de igualdade relacional ser permeada, proporcionalmente, pelos valores
em coliso. Isto , no caso concreto analisa-se qual igualdade ou desigualdade prevalecer em
detrimento da outra parte envolvida na lide. Diante disso, Costa escreve que a,
[...] igualdade constitucional visa, at mesmo, a produzir desigualdades. Para
se alcanar igualdade, muitas vezes, tratar desigualmente. Caso contrrio,
no se alcanar dignidade, justia ou solidariedade. Porm,
paradoxalmente, a igualdade , e sempre ser, relao. Isso porque,
abandonada a concepo de igualdade com relao, no haver igualdade.
Ter-se- a representao vazia, conceito do qual se ter retirado a
caracterstica essencial. A igualdade significando relao imprescindvel
como instrumento de trabalho. A dificuldade ser combinar essa relao com
sujeitos envolvidos, e com valores desejados. Mas o fundamento dessa
combinao ser sempre relao de proporcionalidade entre os sujeitos e os
bens e interesses desejados ou atribudos. Em sntese, o resultado da
combinao equilibrada entre sujeitos e bens pode ser denominado justia.278

Desta feita, mostrar-se- equilibrada a relao do direito a igualdade entre homens e


mulheres diante da Lei 11.340/2006 quando no se negar ao homem vtima da violncia
domstica a proteo de seus bens, como ditado pelos artigos 22, 23 e 24 da citada lei.
Noutras palavras, a norma constitucional prev para os homens e mulheres os mesmos
direitos, deveres e oportunidades, vedando qualquer tipo de discriminao ou preconceito.
Assim, no se trata de igualdade menos ou mais importante, e sim, igualdade na proteo dos

277

MARTINS, op. cit., p. 73.


COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. Coleo
Estudos de Processo Penal Professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001. v. 6, p. 24.

278

112

mesmos bens, seja da mulher agredida pelo homem ou deste agredido por aquela, quando
vinculados por ntima relao de afeto.
Corroborando com essa ideia, o processo legislativo dever obedecer, inclusive, aos
preceitos do princpio da igualdade, sob pena de criar norma penal inconstitucional ou mesmo
discriminatria. Costa279 aduz,
[...] Igualdade e desigualdade esto sempre relacionadas a determinadas
caractersticas e circunstncias. preciso que essas caractersticas e
circunstncias que igualam e desigualam, indispensveis para a liberdade e
para o respeito, e at mesmo promoo das diferenas e individualidades,
no afetem a cidadania e a dignidade da pessoa humana, fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, II e III, da Constituio). A igual
dignidade de todos, portanto, o limite da desigualdade possvel. [GRIFO
NOSSO]

Unnime o entendimento de que a dignidade est acima de todos os demais


princpios constitucionais explcitos ou no na norma. Nesse contexto, ignorar a dignidade do
homem vtima de agresses domsticas o mesmo que negar-lhe o prprio direito dignidade
humana, o que no parece ser o verdadeiro interesse da norma constitucional disposta no
artigo 1, incisos I e III, da Constituio de 1988. Tudo isso, para mais uma vez afirmar que o
homem deve, tambm, ter seus bens protegidos pelas medidas protetivas da Lei 11.340/2006.
Ely, em sua obra menciona, a respeito das mulheres que,
[...] Na verdade, talvez eu esteja errado em supor que, j que as mulheres
agora tm condies de se proteger, elas de fato o faro, e que assim
provavelmente no veremos no futuro o tipo de discriminao sexual oficial
que vimos no passado. Mas se as mulheres no se protegerem da
discriminao sexual no futuro, isso no ocorrer porque elas no podem se
proteger e sim porque, por um motivo qualquer (discordncia substantiva
ou, mais provavelmente, por considerar que a questo no prioritria), elas
assim o tero decidido. Muitos condenariam os mritos dessa deciso,
considerando-a ignorante; mas isso no um argumento constitucional.280

De conhecimento notrio que a Lei Maria da Penha veio para atender aos anseios de
dcadas de lutas travadas por mulheres, at ento discriminadas, diminudas, agredidas em
diversas situaes da vida cotidiana. No momento em que a Constituio de 1988, dita, no

279

COSTA, op. cit., p. 19.


ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade.
Traduo de Juliana Lemos. Reviso tcnica de Alonso Reis Freire. Reviso da traduo e texto final de Marcelo
Brando Cipolla. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 228.

280

113

artigo 5, inciso I, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, deixa clara a
proibio de qualquer tipo de diferenciao sem fundamento justo.
Homens e mulheres gozam dos mesmos direitos. A proteo que a mulher buscou ao
longo de anos est insculpida, dentre outros, no texto constitucional de 1988 e na Lei
11.343/2006. Assim, h respaldo para garantir-lhe vida digna, e em caso de agresses
domsticas, poder, se quiser, buscar abrigo legal no Judicirio, salvaguardando sua
integridade fsica, psquica, moral e econmica.
Por sua vez, o homem agredido por uma mulher na entidade familiar, levando-se em
conta sua dignidade e a igualdade de direitos explcitos na norma constitucional, poder
escolher no sofrer agresses domsticas noticiando o crime e requerendo sua proteo, com
fulcro na Lei 11.340/2006, mesmo que nela no haja expressa meno essa possibilidade.
Nesse diapaso, Silva281 preceitua,
[...] Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual
entre eles, a propsito de situaes pertinentes a ambos os sexos, constituir
uma infringncia constitucional. Aqui a igualdade no apenas no confronto
marido e mulher. No se trata apenas da igualdade no lar e na famlia.
Abrange tambm essa situao, que, no entanto, recebeu formulao
especifica no art. 226, 5 [...]. Vale dizer: nenhum pode mais ser
considerado cabea do casal, ficando revogados todos os dispositivos da
legislao ordinria que outorgava primazia ao homem.

Negar a existncia das desigualdades entre homens e mulheres , de certa forma,


atestar a prpria ignorncia e desrespeito com a norma constitucional. No obstante, para
realizao de direitos, deste trabalho, no que tange a proteo de bens patrimoniais e morais,
no ser possvel considerar nenhuma espcie de desigualdade, pois isso afronta a dignidade
humana do homem agredido no seio familiar. A Lei 11.340/2006 veio para proteger
exclusivamente a mulher, mas no poder negar guarida ao homem vtima, quando este
buscar proteo no Judicirio.
Quando a Lei 11.340/2006 menciona expressamente a dignidade humana como
direito a ser garantido mulher agredida no seio familiar ou domstico, o faz no sentido de
que,
[...] o centro de tutela mulher e aos mecanismos criados para coibir e
erradicar a violncia est na dignidade, j que a mulher somente tem

281

SILVA, op. cit., p. 216.

114

efetividade na sua dignidade na medida em que est liberta de qualquer ato


de violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral.282

Da mesma maneira que a mulher, o homem, de acordo com o artigo 5, inciso I, da


Carta da Repblica, tambm tem direito de viver dignamente e no sofrer violncia de
qualquer natureza. Desta feita, agredido por mulher quando em relao ntima de afeto,
dever ser protegido pela Lei que foi criada com essa finalidade, erradicao da violncia
domstica. Por isso, as medidas protetivas da Lei 11.340/2006, devero valer no s para
mulher agredida, mas para o homem tambm, quando encontrar-se em situao de risco
fsico, moral, psicolgico provocado por sua ex-mulher ou ex-companheira.
Pensar o princpio da igualdade e faz-lo refletir na Lei 11.340/2006, referindo-se
que homens e mulheres so iguais em direitos e deveres, com intuito de produzir uma efetiva
proteo do homem vtima de agresses domsticas, garantir que a norma constitucional do
artigo 5, caput, e inciso I, da Carta Magna de 1988 seja, ento, respeitada, como quis o
constituinte ao incluir tais preceitos no texto constitucional.
O homem que prefere buscar ajuda judicial ao invs de revidar agresses fsicas, no
merece ser punido pela prpria norma. Este homem no agride sua mulher, porque a respeita,
e, portanto, no quer ser agredido por ela. Mais correto que seus bens, como os da mulher,
sejam protegidos pelas medidas protetivas da Lei Maria da Penha. Assim, evitam-se maiores
prejuzos e desgastes entre o prprio casal, seus familiares e dependentes.
Mesmo com a existncia de uma lei especfica visando proteo de mulheres
agredidas na entidade familiar, viu-se que o homem merece a mesma proteo, buscando
fundamento na mesma lei. Essa concluso pode se fazer, com as reflexes acima feitas, bem
como afirmar, retirando de Oliveira283, que a norma constitucional deve ser aplicada
diretamente ao caso concreto, sem a necessidade de interpositio legislatoris, assim, o
dirigismo constitucional no voltado apenas para o Estado, abrange tambm as relaes
entre privados, portanto,
[...] no cabvel sustentar que os direitos fundamentais, que as normas
norteadoras da Constituio no renem aptido para a produo de efeitos
imediatos por fora prpria, que so dependentes do advento da legislao
ordinria, mesmo porque significa uma inverso hierrquica: a Constituio
merc da lei sem lei, sem Constituio.
282

SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 35.


OLIVEIRA, Fbio. Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo Dirigente. In: QUARESMA, Regina;
OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLEIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords.).
Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 262.

283

115

Ainda que o tema central deste estudo sejam decises que aplicam as medidas
protetivas da Lei 11.340/2006, nos casos em que homens figuram como vtimas de agresses
domsticas no se pode perder de vista o novo e atual conceito de famlia. A citada Lei, no
artigo 5, inciso II, trata da chamada entidade familiar dispondo, [...] compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa. No inciso III, do mesmo artigo est descrito
que, em qualquer relao ntima de afeto [...]. Desse modo, se pessoas do mesmo sexo,
avs, sobrinhos, tios convivem por laos naturais ou afetivos, devem ser reconhecidos como
famlia entidade familiar.
Se as pessoas que convivem juntas so reconhecidas como famlia entidade
familiar no h que se restringir a aplicao da Lei 11.340/2006 apenas nos casos em que as
mulheres figurarem como vtimas de agresso domstica. Das lies de Dias, retira-se a ideia
de que a famlia tem como seu principal papel o de,
[...] suporte emocional do indivduo, em que h flexibilidade e,
indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laos afetivos. [...]
Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais
diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento
que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independente de
sua conformao.284 [GRIFO NOSSO]

De se ver que a definio de famlia no pode mais contemplar apenas a unio de um


homem e uma mulher, que tero filhos nascidos dessa relao afetiva. Deve o Estado
reconhecer e dar proteo aos outros tantos formatos de famlia, como por exemplo: casais
homossexuais, avs que educam netos, tios que se responsabilizam por sobrinhos etc., por
isso, afirmar, que, tornou-se necessrio identificar como famlia tambm as relaes que se
constituem sem o selo do casamento285.
Considerando que o artigo 3, III, da Carta Magna dispe: constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais [GRIFO NOSSO], no seria a Lei 11.340/2006
discriminatria? E, se discriminatria, no seria inconstitucional? Isso porque, se todos so
iguais em direitos e obrigaes (artigo 5, caput, da Constituio), qualquer pessoa que sofrer
agresso considerada domstica no seio da entidade familiar dever ser protegida pela Lei em
comento, e no exclusivamente a mulher, como quer o legislador.
284
285

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2007, op. cit., p. 40-41.
Ibidem, p. 42.

116

Assim, devem ganhar proteo da chamada Lei Maria da Penha, no exclusivamente


as mulheres, como menciona a lei, mas sim todos os formatos de famlia (entidade familiar),
seja ela composta por homem e mulher, por mulheres ou homens apenas, por avs e netos,
tios e sobrinhos, ou qualquer outro modelo que demonstre o lao afetivo familiar, em nome da
igualdade de todos os indivduos, bem como da dignidade humana que lhes guarnecem.
Das diversas relaes afetivas entre pessoas possvel citar o casamento, que tem a
maior parte de suas regras dispostas no Cdigo Civil entre os artigos 1.511 a 1.590, e ainda no
artigo 226, 1, 2, 3, 6 da Constituio Federal, visto como gerador do chamado estado
matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade prpria, por meio da chancela
estatal286. Reconhecida pela Constituio de 1988, artigo 3, caput e 3, tratada pelo Cdigo
Civil nos artigos 1.723 a 1.726, mas com entendimento de que a Unio Estvel contempla
todos os direitos do casamento, e por mais que no esteja no espao do no constitudo,
medida que regulamentada vai ganhando contornos de casamento287.
A famlia homoafetiva, por sua vez, carece ainda de legislao especfica, mas, em 5
de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, ao encerrar o julgamento da ADPF n 132 e a
ADI n 4277, estendeu o alcance do artigo 1.723 do Cdigo Civil, e fez nova interpretao
para o artigo 226, 3 da Constituio Federal, entendendo que a unio entre pessoas do
mesmo sexo tambm considerada entidade familiar, dessa forma, havendo ausncia de
vedao constitucional ou legal, no h impedimento ao casamento homossexual288.
Cita-se ainda a famlia monoparental, descrita no artigo 226, 4 da Constituio
Federal: entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes. H que se falar ainda na famlia anaparental, no tratada em
nenhuma das legislaes, mas uma realidade atual, caracterizada no por vnculo vertical, e
sim pela convivncia entre pessoas, parentes ou no, desde que haja estrutura e propsito de
entidade familiar.
Enfim, no o formato da entidade familiar que ir determinar quem ser ou no
protegido pela legislao pertinente ao Direito de Famlia, e sim as pessoas, independente de
sexo ou opo sexual, quem sero protegidas, a comear pela norma constitucional,
chegando at a Lei 11.340/2006 que visa garantir a segurana da famlia, isto , das pessoas
que compem a famlia hodiernamente agredidas dentro do seio familiar. Se assim no for,
melhor que a Lei citada seja tida como discriminatria e, portanto, inconstitucional.
286

Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2007, op. cit., p. 138.
Ibidem, p. 158.
288
Ibidem, p. 182.
287

117

Isso para poder afirmar que a Lei 11.340/2006 capaz de ter sua vontade estendida
aos demais formatos de entidade familiar que se mostram presentes na atualidade. Nesse
sentido, o que realmente importa proteger a famlia, j que esta a principal inteno do
constituinte quando a menciona expressamente no texto constitucional.

3.3 As Medidas Protetivas da Lei 11.340/2006


O Captulo II, do Ttulo IV da Lei 11.340/2006, cuida das Medidas Protetivas de
Urgncia. A forma de processamento das medidas protetivas est disposta no artigo 18, inciso
I, da Lei. J o artigo 19, determina quem conceder tais medidas, e quem tem legitimidade
para requerer sua fixao, bem como seu processamento est determinado nos 1, 2 e 3.
Analisando as medidas protetivas, verifica-se, como aduz Cavalcanti289, que
[...] a Lei Maria da Penha uma lei que tem mais o cunho educativo que
repressivo. Tem mais o condo de proteger as vtimas do que sancionar com
maior rigor os agressores, pois traz em seu texto vrias medidas de proteo
[...].

O texto da Lei 11.340/2006 divide as medidas protetivas em duas modalidades, a


saber: medidas que obrigam o agressor, artigo 22; e medidas em favor da ofendida, artigos 23
e 24. As medidas protetivas de urgncia constantes do artigo 22, Lei 11.340/2006, so: I suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente,
nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou
local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de
distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas
por qualquer meio de comunicao; c) frequentao de determinados lugares a fim de
preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas
aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar;
V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
No artigo 23 da Lei, est determinado que: Poder o juiz, quando necessrio, sem
prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial
ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a
289

CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica contra a mulher no Brasil: anlise
da Lei Maria da Penha, N 11.340/2006. Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 191.

118

de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o


afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e
alimentos; IV - determinar a separao de corpos.
O legislador incluiu no artigo 24: Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade
conjugal, ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar,
liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente
subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e
contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao
judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao
de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da
prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz
oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.
Como medidas cautelares que so, devem, tambm, obedecer aos dois pressupostos
para sua fixao, sendo eles, o fumus bonis juris (aparncia do direito) e o periculum in mora
(perigo da demora). E, ainda que a Lei Maria da Penha faa meno exclusiva proteo
cautelar dos bens da mulher agredida na unidade domstica ou familiar, no h qualquer bice
em ampliar tal proteo para homens, tambm agredidos domesticamente.
Nucci ao se referir a respeito das medidas protetivas de urgncia escreve em sua
obra, so previstas nesta lei medidas inditas, que, em nosso entendimento, so positivas e
mereceriam, inclusive, extenso ao processo penal comum, cuja vtima no fosse somente a
mulher290. [GRIFO NOSSO] Se as medidas protetivas no esto ligadas ao Direito Penal,
isto , no geram qualquer tipo de sano criminal, nada obsta sua fixao, quando a vtima
no for uma mulher.
Foi dessa forma que decidiu o juiz cuiabano no processo nmero 1074/2008291, do
Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab, referente ao crime de ameaa, artigo 147,
Cdigo Penal, quando deferiu, a pedido de um ex-marido ameaado diversas vezes por sua
ex-mulher, a fixao das medidas protetivas de urgncia da Lei 11.340/2006. Justificando na
analogia in bonam partem, o juiz entendeu que se as medidas protetivas visam salvaguardar
os direitos materiais, psicolgicos e morais da mulher agredida, podem tambm proteger o
homem na mesma situao, isto , quando for vtima de agresso domstica o homem e no a
mulher, como prescrito na Lei citada.
290

NUCCI, op. cit., p. 1278.


LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.

291

119

Na deciso interlocutria despachou o juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira, do


Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab, processo nmero 1074/2008,
[...] No presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes para
demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgncia
requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do fato o seguinte:
1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500
metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de
manter qualquer contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou
qualquer outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado e
consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento desta deciso
poder importar em crime de desobedincia e at em priso. I.C292. [GRIFO
NOSSO]

Foram fixadas, de acordo com a deciso acima mencionada, as medidas protetivas


previstas no artigo 22, inciso III, alneas a e b, Lei 11.340/2006, visando proteger direito do
ex-marido, j que se sua ex-mulher, inconformada com a separao do casal, estava causando
enormes prejuzos vtima (ex-marido). No conformada com a deciso interlocutria de 1
Instncia, seu advogado impetrou habeas corpus com o intuito de afastar as condies
impostas agressora.
Em deciso no HC 1084/2008293, o Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso,
manteve a deciso monocrtica sob os mesmo argumentos, entendendo que as medidas
protetivas se faziam necessrias no caso concreto, pois a vtima estava sofrendo prejuzos
provocados por sua ex-mulher.
Nesse sentido, este trabalho defende a irrestrita aplicao das medidas protetivas,
expressas na Lei 11.340/2006, para homens vtimas de agresses domsticas, como tambm
sua extenso aos demais formatos de entidade familiar tratados acima. Porm, salienta-se que
este estudo aprofundou-se mais nas situaes em que o homem aprece como vtima de
agresso domstica.
Ainda que o foco principal deste estudo no seja a analogia in bonam partem, com
fundamento no princpio da igualdade, que se chegam s mesmas concluses, noutras
palavras, que o homem, mesmo no citado na referida Lei, dever ver-se protegido, pelas
medidas protetivas da Lei 11.340/2006, quando sofrer agresses domsticas, isso em nome da
igualdade mencionada na Constituio Federal de 1988.
292

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
293
Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso. 2 Turma Recursal. Julgado nmero 6313/2008. Relator Des.
Sebastio Barbosa Farias. Publicado em 24/6/2009. Acesso em: 20/02/2013. Disponvel em:
http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf.

120

3.4 A Deciso monocrtica cuiabana


O que motivou este estudo foi, em princpio, uma deciso cuiabana indita, at ento,
aplicando as medidas protetivas, da Lei 11.340/2006, para um ex-marido, vtima de diversas
ameaas, com prejuzos materiais e morais, por conta de condutas ilcitas de sua ex-mulher,
que no se conformava com o fim do casamento.
Verifica-se na deciso interlocutria do processo nmero 1074/2008, do Juizado
Especial Criminal Unificado de Cuiab, que o magistrado, Mrio Roberto Kono de Oliveira,
com grande coragem e inovao, deferiu pedido de um homem fixando medidas protetivas,
que em tese, so exclusivas para a mulher agredida na entidade familiar. O processo em
trmite no ano de 2008 tratava de crime de ameaa, praticada pela ex-mulher da vtima.
Essa deciso gerou grandes controvrsias no mundo jurdico, posies favorveis e
desfavorveis surgiram, mas em nada se alterou, visto que o Tribunal de Justia de Mato
Grosso, ao julgar habeas corpus (HC 6313/2008) impetrado pela ex-mulher da vtima, na
tentativa de anular a fixao das medidas protetivas, manteve a deciso de 1 Instncia, pelos
mesmos argumentos, a analogia in bonam partem.
Ao falar a respeito de sua deciso, o magistrado ressaltou que corajoso o homem
que, ao invs de agredir a mulher para se defender, busca no Judicirio a proteo de sua
integridade fsica e de seus bens, materiais, morais, psicolgicos, dizendo,
sim, ato de sensatez, j que no procura o homem se utilizar de atos
tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete
Justia fazer o seu papel e no medir esforos em busca de uma soluo de
conflitos, em busca de uma paz social.294

Analisando as provas juntadas ao processo que tramitava para apurar o crime de


ameaa cometido pela ex-mulher contra a vtima, o juiz entendeu que havia suficiente
demonstrao da necessidade e urgncia para deferir o pedido de fixao das medidas
protetivas da Lei Maria da Penha. Dentre as provas; vrios Boletins de Ocorrncia davam
conta das vezes em que o ex-marido tinha sofrido com a fria e inconformismo de sua exmulher por causa do fim do relacionamento amoroso. Nesse sentido,
O autor da ao anexou vrios documentos no processo como registro de
ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de
294

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.

121

veculo danificado por ela e diversos e-mails difamatrios e intimidatrios


enviados.295

Estatisticamente falando so infinitamente menores os casos em que o homem figura


como vtima de agresso domstica, mas isso no quer dizer que tais agresses no existam
em muitas entidades, chamadas de famlia. Sem contar que, na maioria das vezes em que o
homem agredido por uma mulher no seio familiar, ele no leva ao conhecimento da
Autoridade Policial, nem do Judicirio os fatos, seja por vergonha ou por considerar
desnecessria tal atitude.
Se o homem agredido revida com agresso, ambos (homem e mulher) perdem a
razo. Porm, a lei no os deixar desamparados, caso procurem soluo do Judicirio. Mas
louvvel considerar que o homem agredido, no agrida, no revide, mas procure nos rgos
competentes evitar novas agresses e novos prejuzos, sejam materiais, psicolgicos ou
morais. Nos dizeres do magistrado,
[...] existem casos em que o homem a vtima por causa de sentimentos de
posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica,
psicolgica, moral e financeira. Por algumas vezes me deparei com casos em
que o homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no
media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel [...]. J fui
obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres beira de um ataque
de nervos, que chegaram atentar contra a vida de seu ex-companheiro, por
simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento amoroso.296

Como acima j tratado, sabendo que a mulher inmeras vezes mais vtima das
agresses domsticas que o homem, a ela a Lei 11.340/2006 criou vrios institutos,
determinou que polticas pblicas sejam implementadas para atender s determinaes de
Convenes e Tratados assinados pelo Brasil junto Comunidade Internacional, tudo isso no
intuito de erradicar a violncia contra as mulheres brasileiras.
Alm das normas preventivas e protetivas da Lei Maria da Penha, tambm h
meno no texto legal sobre quais so os crimes considerados domsticos, a proibio da
aplicao do procedimento da Lei 9.099/1995, impedindo assim que os seus institutos
despenalizadores sejam concedidos ao homem agressor. Em fevereiro de 2012, o Supremo
Tribunal Federal julgou constitucionais os artigos 1, 33 e 41, da Lei 11.340/2006,

295

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
296
Ibidem.

122

O ministro Marco Aurlio, relator das aes que envolvem a anlise de


dispositivos da Lei Maria da Penha (ADC 19 e ADI 4424) no Supremo
Tribunal Federal (STF), votou pela procedncia da ADC 19, a fim de
declarar a constitucionalidade dos artigos 1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006,
conhecida como Lei Maria da Penha. Essa norma cria mecanismos para
coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.297

No obstante, sabe-se que h vrios posicionamentos doutrinrios dando conta de


que a Lei Maria da Penha, mesmo aps o julgamento da ADC 19, inconstitucional e fere o
princpio da igualdade e da dignidade humana. De todo modo, e no ignorando tais
posicionamentos, a Lei 11.340/2006 est em vigor, aplicada aos casos de violncia
domstica contra mulher, e, portanto, de seus artigos 22, 23 e 24, retira-se a extenso de
alcance, com base no princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a aplicao
das medidas protetivas quando o homem figurar como vtima de agresses domsticas
praticadas por uma mulher com quem teve ou tem, relao ntima de afeto.
Segue, ento, a ntegra da deciso que motivou todo este trabalho, que, com
coerncia e inovao, garantiu a um ex-marido o direito as medidas protetivas da Lei
11.340/2006,
Deciso interlocutria prpria padronizvel proferida fora de audincia.
Autos de 1074/2008. Vistos, etc. Trata-se de pedido de medidas protetivas
de urgncia formulada por C.B., contra M.C.F.D., em autos de crime de
ameaa, onde o requerente figura como vtima e a requerida como autora do
fato. O pedido tem por fundamento ftico, as vrias agresses fsicas,
psicolgicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e sofridas pela
vtima e, para tanto instrui o pedido com vrios documentos como: registro
de ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de
veculo avariado pela vtima, e inmeros e-mails difamatrios e
intimidatrios enviados pela autora dos fatos vtima. Por fundamento de
direito requer a aplicao da Lei de n 11.340, denominada Lei Maria da
Penha, por analogia, j que inexiste lei similar a ser aplicada quando o
homem vtima de violncia domstica. Resumidamente, o relatrio.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e
incontestvel que consiste em trazer uma segurana mulher vtima de
violncia domstica e familiar, j que por sculos era subjugada pelo homem
que, devido a sua maior compleio fsica e cultura machista, compelia a
fmea a seus caprichos, sua vilania e tirania. Houve por bem a lei,
atendendo a splica mundial, consignada em tratados internacionais e
firmados pelo Brasil, trazer um pouco de igualdade e proteo mulher, sob
o manto da Justia. Esta lei que j mostrou o seu valor e sua eficcia,
trouxeram inovaes que visam assegurar a proteo da mulher, criando
normas impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu julgo
enquanto a morosa justia no prolatasse a deciso final, confirmada pelo
seu transito em julgado. Entre elas a proteo vida, a incolumidade fsica,
297

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.

123

ao patrimnio, etc. Embora em nmero consideravelmente menor, existem


casos em que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada por
sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia,
diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No entanto, como bem
destacado pelo douto causdico, para estes casos no existe previso legal de
preveno violncia, pelo que requer a aplicao da lei em comento por
analogia. Tal aplicao possvel?
A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no podemos aplicar a
lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto
fere o princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de
nosso Cdigo Penal: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina.
No h pena sem prvia cominao legal. Se no podemos aplicar a
analogia in malam partem, no quer dizer que no podemos aplic-la in
bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no se trata de norma
incriminadora, como prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao
emprego da analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes
Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e
Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS Direito Penal - Parte Geral
10 Ed. pg. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o ru,
bvio que tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a
prpria vtima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em
que o homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no
media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel contra o homem.
J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres beira de um
ataque de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte,
por pura e simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento
amoroso. No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio
para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. Tambm no ato
de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o homem/vtima se
utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de
vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos
em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. No
presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes para
demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgncia
requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do fato o seguinte:
1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500
metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de
manter qualquer contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou
qualquer outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado e
consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento desta deciso
poder importar em crime de desobedincia e at em priso. I.C. [GRIFO
NOSSO].298

Este estudo, tentando justificar a aplicao das medidas protetivas da Lei


11.340/2006, para o homem vtima de agresses domsticas praticadas pela mulher, o faz com
a priorizao de princpios constitucionais, da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Porm, a deciso cuiabana, acima colacionada, no fez meno a estes princpios

298

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.

124

constitucionais, fundamentando a concesso das medidas protetivas na analogia in bonam


partem, que ser abaixo analisada.
Analogia no Direito Penal assunto muito controvertido. H autores que consideram
a analogia como uma fonte mediata deste ramo do Direito. J outros autores do analogia
status de espcie de interpretao ou integrao da norma Penal. Quando se pensa em fonte,
recorre-se ao nascedouro de alguma coisa. Bitencourt299 escreve sobre fonte,
[...] em linguagem codificada, significa lugar de origem, do nascimento ou
surgimento de alguma coisa, de alguma teoria, de algum princpio, enfim, de
determinado ordenamento jurdico, poltico, social, cultural etc. O Direito
Penal tambm tem suas fontes.

Fontes do Direito, so todas as formas ou modalidades por meio das quais so


criadas, modificadas ou aperfeioadas as normas de um ordenamento jurdico300. O Direito
Penal tem como fonte de produo nica, a lei (Cdigo Penal e Leis Penais Especiais), e esta
s pode ser legislada por intermdio do Congresso Nacional, pela Unio, isto porque, este
ramo do Direito est vinculado ao princpio da reserva legal, insculpido artigo, 1, do Cdigo
Penal, no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
Sabe-se, portanto, que o Direito Penal a ltima ratio para proteo dos bens
jurdicos dos indivduos, pois tem como princpio norteador a interveno mnima, as leis
penais sero editadas nos casos em que os outros ramos do Direito (civil, trabalhista,
tributrio) no forem capazes de dar soluo para contenda levada ao Judicirio. Diante disso,
as leis penais nascem dos infortnios da vida social, das peleias no solucionadas por outros
ramos do Direito que ocorrem na sociedade. Noutras palavras, a lei penal s se impe quando
o nico remdio capaz de proteger o bem jurdico lesado a sano penal, a pena, em tese, a
pena privativa de liberdade.
A Lei 11.340/2006, ainda que editada a toque de caixa, por presso internacional,
entrou no mundo das normas para dar proteo efetiva s milhares de mulheres agredidas por
seus maridos ou companheiros, no ambiente familiar. Levou-se em conta que outras formas
de soluo para infinita violncia domstica no estavam atendendo aos anseios da sociedade
e muito menos das mulheres repetidamente agredidas por homens machistas e desrespeitosos.
Historicamente, como visto acima, as mulheres lutaram muito para chegar
igualao de direitos em relao aos homens, prova disso o artigo 5, caput, e inciso I, da
299

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Editora Saraiva, 2009. v. 1, p. 146.
300
Ibidem, p. 147.

125

Constituio Federal de 1988. Mas ainda assim, a norma constitucional, por si s, no foi
capaz de fazer valer tais direitos, pois mulheres continuaram e continuam sendo agredidas na
entidade familiar, violncia essa, justificada por razes machistas e pensamento de
superioridade dos homens em relao s mulheres, o que viola o artigo 3, inciso IV, da Carta
da Repblica.
Estudando os aspectos do princpio da igualdade, viu-se que em sua dimenso
material, compete ao Estado reconhecer as diferenas e proteg-las. A Lei Maria da Penha foi
editada exatamente com esse intuito, o de proteger a desigualdade, principalmente fsica, entre
homens e mulheres. Por isso a desigualao mostrou-se adequada e justa, para coibir a
violncia domstica contra mulheres que remonta sculos na histria.
Retomando a questo das fontes do Direito Penal, ainda que a lei seja a nica forma
que se autoriza para imposies de sanes penais, entende a doutrina, haver as chamadas
fontes formais imediatas e mediatas. Por fonte forma imediata tem-se exclusivamente a lei.
Na diviso ou classificao das fontes formais mediatas do Direito Penal, tambm no h
consenso entre os autores. Pedroso, em sua obra, elenca como fontes formais mediatas do
Direito Penal os costumes, analogia e princpios gerais de direito301.
Damsio de Jesus302, por sua vez, elenca como fontes formais mediatas do Direito
Penal o costume, os princpios gerais de direito, no incluindo a analogia nesta diviso. O
professor Prado303 aduz que as fontes formais mediatas ou indiretas do Direito Penal so o
costume, a jurisprudncia e doutrina. Nas lies de Mirabete e Fabrini304, as fontes indiretas
ou subsidirias do Direito Penal so os costumes e os princpios gerais do direito. Bitencourt
classifica como fontes formais mediatas os costumes, a jurisprudncia e os princpios gerais
de direito305. Santos306, em sua obra, explica que as fontes so, formais escritas e no
escritas, em que as fontes escritas compreendem a lei, a jurisprudncia e a doutrina, j as
fontes no escritas compreendem os costumes, os princpios gerais do direito e o poder
negocial entre cidados.

301

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal parte geral: doutrina e jurisprudncia. 4. ed., rev., atual.
e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. v.1, p. 50.
302
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal parte geral. 27. ed., rev., atual. So Paulo: Editora Saraiva,
2003, p. 27-30.
303
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 11. ed., rev., atual. e amp.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. v.1, p. 197.
304
MIRABETE, Julio Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1 a 120 do CP.
28. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 29.
305
BITENCOURT, op. cit., p. 148.
306
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 66-67.

126

Dos vrios autores citados, nenhum deles comunga da mesma ideia sobre a diviso
ou classificao das fontes mediatas, sejam formais ou escritas, da norma penal. A maioria
dos doutrinadores mencionados entende que a analogia no figura como fonte do Direito
Penal, e sim que se trata de integrao ou interpretao daquele. Apenas Pedroso, dos autores
citados, faz constar em sua obra, a analogia como fonte formal mediata do Direito Penal, e
escreve que, havendo lacuna na lei ser dever do magistrado supri-la, inclusive, pela analogia,
aduzindo,
Analogia significa semelhana. Consiste o recurso analgico, portanto, na
projeo ou extenso de determinado preceito legal, que previu uma dada
situao, a outra no prevista e que a ela se assemelha. Por conseguinte,
verifica-se na analogia a aplicao de um preceito legal a hiptese e caso no
previstos, mas que guardam identidade de razo com o previsto e, assim,
compreendem-se no seu esprito. [...] Na analogia, a situao no prevista
discrepa e se diversifica da prevista, por caractersticas prprias e peculiares,
embora apresente pontos e aspectos coincidentes. Por isso se assemelham,
so anlogas.307

Referindo-se interpretao da norma penal, no se verifica, entre os doutrinadores,


consenso em sua classificao, diviso ou espcies. Damsio308 defende que interpretar
inter pretare, que deriva do inter press, corretor, intermedirio, mediador. Desse modo, o
intrprete realiza a mediao entre a realidade e a lei. E prossegue,
Interpretao consiste em extrair o significado e a extenso da norma em
relao realidade. uma operao lgico-jurdica que se dirige a descobrir
a vontade da lei, em funo de todo o ordenamento jurdico e das normas
superiores de cultura, a fim de aplic-las aos casos concretos da vida real.

Noutra viso, mas no destoante de Damsio, o professor Prado309 entende que a


interpretao uma atividade que busca atribuir significado ao texto normativo (compreenso
da linguagem da norma), apresentando-se ao mesmo tempo como ato cognoscitivo e de
criao. Ressalta este autor que a interpretao nunca poder fugir ao contexto histrico,
cultural e social que rodeia a norma penal, visto que essa criada a partir das relaes sociais,
e no o inverso.

307

PEDROSO, op. cit., p. 54.


DAMSIO, op. cit., p. 33.
309
PRADO, op. cit., p. 217.
308

127

Greco, em suas lies escreve que interpretar tentar buscar o efetivo alcance da
norma. procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior preciso possvel310.
Como dantes, neste trabalho visto, a interpretao da norma fundamental para se chegar ao
seu verdadeiro sentido, e, ainda que uma lei seja muito objetiva em seu texto, merecer que o
intrprete a analise buscando juntamente com o contexto social, histrico e cultural de sua
insero a que veio, e qual sua razo real de ter entrado no mundo jurdico e o que pretende
proteger.
Na viso de Mirabete e Fabrini, a interpretao indispensvel, mesmo para as leis
mais claras, escrevendo que,
Na poca em que viveu Beccaria ocorriam abusos na interpretao da lei
penal, aplicada com parcialidade a arbtrio dos julgadores. Por essa razo,
chegou-se a dizer que era perigoso consultar o esprito da lei. A
interpretao, contudo, indispensvel, mesmo quantos s leis mais claras,
ao menos para se alcanar o sentido lxico dos termos delas constantes.311

Bitencourt312, refletindo sobre interpretao da norma penal em seu Tratado de


Direito Penal, disserta que nem a norma mais completa pode escapar aos olhos do intrprete,
pois a complexidade de hipteses e da vida social, obrigando uma interpretao capaz de
encontrar a melhor e mais correta inteno do legislador ao editar a lei, j que o Direito, como
sabido, no esttico, est sempre se amoldando s relaes humanas para se adequar s
necessidades sociais dos indivduos. Aduz este autor,
Na verdade, nenhuma legislao, por mais abrangente e completa que seja,
capaz de contemplar todas as hipteses que a complexidade da vida social
pode apresentar ao longo do tempo. O direito lacunoso sob o aspecto
dinmico, j que se encontra em constante transformao, pois vive em
sociedade, evolui com ela, recebendo permanentemente os influxos de novos
fatos: as normas so sempre insuficientes para disciplinar toda a variedade
de fatos que a vida prdiga em oferecer. [GRIFO NOSSO]

Interpretar a norma penal, para Santos313, realizar o exame de quatro pontos


diferentes: a) o significado de norma jurdica; b) as tcnicas de interpretao da norma penal;
c) o silogismo de aplicao da norma jurdica; d) as fontes da norma penal. Definindo
interpretao da lei penal e analogia, leciona o autor,
310

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 14. ed., rev., atual. e amp. Niteri: Editora Impetus,
2012. v. 1, p. 33
311
MIRABETE e FABRINI, op. cit., p. 34.
312
BITENCOURT, op. cit., p. 163,
313
SANTOS, op. cit., p. 57-62.

128

A moderna teoria da lei penal afirma a igualdade lgica entre a estrutura da


interpretao e a estrutura da analogia jurdica: a interpretao consiste em
identificar grupos de casos regulados e no regulados pela lei penal
portanto, atua pela comparao de grupos de casos; a analogia consiste em
aplicar a lei penal a grupos de casos no previstos, mas semelhantes aos
casos previstos na lei penal assim, tambm a analogia atua pela
comparao de grupos de casos, como mtodo de pensamento comparativo
necessrio ao trabalho jurdico.

Diversas so as divises e classificaes das espcies de interpretao da norma


penal. A este estudo interessa apenas a interpretao analgica. Para tratar da interpretao
analgica, Prado faz uma distino entre interpretao e aplicao,
Interpretao e aplicao so conceitos que se distinguem em termos lgicos,
mas que no se separam [...]. O processo interpretativo h de exprimir, da
forma mais clara e precisa possvel, o real sentido e objetivo da norma legal,
tendo em conta suas relaes e conexes lgicas contextualizadas no sistema
jurdico. De seu turno, a aplicao como atividade de concreo do preceito
jurdico geral implica a realizao de ato normativo individual de
conformidade com aquele.314

Interpretao analgica, considerada espcie do gnero interpretao extensiva pelo


professor Prado315, por ele definida como sendo a vontade da lei (voluntas legis) cingir
hipteses similares s por ela disciplinadas. J que para este autor, interpretao e aplicao
no se separam, escreve que, a incompletude da ordem jurdica torna indispensvel
aplicao analgica, pela qual o sistema jurdico estende toda sua fora reguladora a situaes
no previstas, buscando uma soluo que lhe seja imanente. Portanto, no h norma
completa, sempre haver lacuna, e esta dever ser solucionada pelo Judicirio, pois a este
Poder compete decidir todas as demandas quando provocado.
Em suas lies, Greco316 tambm explica a interpretao analgica como sendo
espcie da interpretao extensiva. Este autor tratando do assunto menciona que a
interpretao analgica quer dizer que a uma frmula casustica, que servir de norte ao
exegeta, segue-se uma frmula genrica, prossegue ele, a interpretao analgica amplia o
contedo da lei penal, com a finalidade de nela abranger hipteses no previstas
expressamente pelo legislador, mas que por ele foram tambm desejadas. Levando em conta
esta norma genrica, no caso da deciso cuiabana, pode-se pensar, de forma positiva, que a
Lei 11.340/2006 deixou aberta a possibilidade de extenso de sua aplicao, pelo menos no
314

PRADO, op. cit., p. 218.


Ibidem, p. 226.
316
GRECO, op. cit., p. 40-41.
315

129

que se refere s medidas protetivas, visto que suas bases so o princpio da igualdade e o da
dignidade da pessoa humana, garantidos a homens e mulheres.
Alguns autores, como Bitencourt, Mirabete e Fabrini, Greco, deixam claro que a
analogia e a interpretao analgica so institutos que no se confundem. Analogia, nos
dizeres de Bitencourt317, por exemplo, no propriamente forma de interpretao, mas de
aplicao da norma legal, e vai alm, a funo da analogia no , por conseguinte,
interpretativa, mas integrativa da norma jurdica. [GRIFO NOSSO] Assim, pode-se dizer
que a analogia ser vivel quando no houver norma especfica sobre o caso, mas quando
houver norma que se assemelhe situao na lide. Por isso, pensar na analogia no pensar
em norma obscura, mas ausncia de norma especfica.
Nesse mesmo rumo, Mirabete e Fabrini, diferenciam a interpretao analgica de
analogia da seguinte maneira,
No se confunde a interpretao analgica, que a busca da vontade da
norma por meio da semelhana com frmulas usadas pelo legislador, com
analogia, que forma de autointegrao da lei com a aplicao a um fato no
regulado por esta de uma norma que disciplina ocorrncia semelhante.318
[GRIFO NOSSO]

Considera-se a analogia como fonte, forma de interpretao ou de integrao da


normal penal, j que os doutrinadores no so unnimes nas divises, classificaes ou
definies sobre o tema, o fato que a analogia autorizada pela norma, retira-se do artigo 4,
da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Por
isso Zaffaroni319 afirma que a analogia no est proscrita.
Zaffaroni, ao explicar a analogia na norma penal brasileira, menciona que esta a
forma de completar o texto legal, em tese, para proibir o que a lei no probe especificamente,
escrevendo,
Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de
maneira a estend-lo para proibir o que a lei no probe, considerando
antijurdico o que a lei justifica, ou reprovvel o que ela no reprova ou, em
geral, punvel o que no por ela penalizado, baseando a concluso em que
probe, no justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de

317

BITENCOURT, op. cit., p. 163.


MIRABETE e FABRINI, op. cit., p. 37.
319
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro - parte
geral. 7. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. v.1, p. 154.
318

130

interpretao absolutamente vedado no campo da elaborao cientficojurdica do direito penal.320

A citao logo acima vai de encontro com a obedincia ao princpio da legalidade,


vedando ao julgador estender as condutas tpicas por intermdio da analogia, noutras palavras,
a analogia no cria leis penais. Isto porque, como visto neste estudo, a infrao penal s
poder ser criada por meio de lei, que a sua nica fonte de produo, bem como, sua nica
fonte formal imediata, e desde que advinda da Unio, pois a Constituio delegou apenas a ela
a competncia para legislar sobre normas de Direito Penal.
Sem perder de vista que a analogia forma de autointegrao da lei, com intuito de
suprir as lacunas que venham a existir, Damsio321 defende que na aplicao da analogia o
intrprete parte da prpria lei para elaborar a regra concernente ao caso no previsto pela
legislao. Deste modo, a analogia no cria nova norma penal, e nem poderia faz-lo, mas
sim, utiliza-se de norma j existente para suprir a lacuna da lei vigente. Na deciso que aqui se
analisa, foi exatamente isso que ocorreu, a Lei Maria da Penha, vigente, pode salvaguardar os
bens jurdicos, por intermdio das medidas protetivas, nos casos em que o homem figurar
como vtima de agresses domsticas.
Um Estado Democrtico de Direito nunca poder tolerar leis que desobedeam ao
princpio da reserva legal. Diante disso, sabido que da analogia no poder haver definio
de novos crimes, penas ou mesmo aplicao analgica que prejudique o ru, isto , no se
autoriza a analogia in malam partem. Por outro lado, a analogia in bonam partem aceita em
nosso ordenamento jurdico, nesse sentido, permanece, contudo, a vedao absoluta do
emprego da analogia, em razo do mesmo princpio da legalidade, salvo quando for para
beneficiar a defesa322.
J se verificou que a analogia no pode criar crimes, s a lei poder, em respeito ao
princpio da reserva legal. Nesse diapaso, que a doutrina fez outra diviso da analogia.
Chamadas de analogia in malam partem e analogia in bonam partem, Zaffaroni323 entende
pela primeira a que integra a lei estendendo a punibilidade e pela segunda a que restringe.
Em suas lies, este autor relata que, no que se refere analogia in bonam partem, lcita
analogia se nestas legislaes ela admitida.

320

ZAFFARONI, op. cit., p. 153.


DAMSIO, op. cit., p. 325.
322
BITENCOURT, op. cit., p. 167.
323
ZAFFARONI, op. cit., p. 155.
321

131

Noutra diviso da analogia, Damsio324 cita como suas espcies: analogia legal;
analogia jurdica; analogia in bonam partem; analogia in malam partem. Assim como outros
tantos autores, Damsio defende ser vedada aplicao de casos semelhantes para prejudicar o
ru, mas que em seu benefcio a analogia aceita no ordenamento jurdico brasileiro. Prado
aduz no mesmo sentido, relatando que a analogia sofre limitaes, por isso,
O seu emprego sofre restries no que toca s normas penais incriminadoras
e s normas penais no incriminadoras quando prejudicam o ru. Portanto, as
normas penais que definem o injusto culpvel e estabelecem as suas
consequncias jurdicas no so passveis de aplicao analgica. A
limitao vem insculpida, de forma expressa, no art. 1 do Cdigo Penal e
tem guarida constitucional (art. 5, XXXIX, CF). A funo da lei
prescrever, com exclusividade, quais as condutas que devero ser
consideradas ilcitos penais.325

Adentrando especificamente a deciso cuiabana, aqui colacionada, nota-se que a


fundamentao do magistrado para concesso das medidas protetivas para o ex-marido,
agredido por sua ex-mulher, foi analogia in bonam partem. No possvel ignorar, como
acima visualizado, que a analogia instituto utilizado para beneficiar o ru, isto , nos casos
em que a lei no capaz de proteg-lo a contento, a partir de lei semelhante, aplica-se esta em
favor do ru. Como exemplo da analogia in bonam partem, cita Greco,
[...] hiptese prevista no inciso I do art. 181 do Cdigo Penal, que diz ser
isento de pena quem pratica qualquer dos crimes previstos no Ttulo II
(Crimes contra o patrimnio), em prejuzo do cnjuge, durante a constncia
da sociedade conjugal. [...] Agora, e se a subtrao tivesse sido levada a
efeito pelo companheiro, que vivia maritalmente com o outro, de acordo com
o conceito de unio estvel? Seria razovel puni-lo, em virtude de no ter
sido mencionado expressamente pelo citado art. 181, I, do Cdigo Penal? A
resposta s pode ser negativa, pois tal como ocorre com o cnjuge, por
questes de poltica criminal, no se justificaria sua punio que, caso viesse
a ocorrer, certamente atingiria a relao do casal. Nesse caso, podemos
aplicar o raciocnio relativo analogia in bonam partem.326

Pois bem, de acordo com a deciso discutida, pergunta-se: a analogia in bonam


partem pode beneficiar o ru, por que no poderia beneficiar a vtima? Ora, a situao
semelhante, pois se o infrator pode receber os benefcios da analogia, o ofendido, deve
receber muito mais, j que este quem sofre as mazelas do crime.

324

DAMSIO, op. cit., p. 53-57.


PRADO, op. cit., p. 227.
326
GRECO, op. cit., p. 44-45.
325

132

Portanto, acertada a deciso cuiabana, que, com base na Lei 11.340/2006, deferiu as
medidas protetivas de urgncia, artigo 22, para garantir proteo integridade fsica e
psicolgica de um ex-marido cansado de sofrer ameaas e leses ao seu patrimnio, por conta
do inconformismo com o fim da relao ntima de afeto de sua ex-mulher.
Se o ru, agente do crime, se beneficia com a analogia nos casos em que a lei deixou
lacuna, no h qualquer impedimento para que a vtima se beneficie tambm. Nesse sentido o
magistrado da deciso cuiabana,
[...] Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que
no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando
no se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina. [...] se
podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao
perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime.327

Considerando que as provas juntadas pelo ex-marido agredido e ameaado eram


contundentes e robustas, entendeu por bem o juiz cuiabano acolher o pedido corajoso da
vtima, e fixou as medidas protetivas de urgncia da Lei 11.340/2006, garantindo proteo aos
seus bens.
Veja que, se a Lei 11.340/2006 criou medidas capazes de proteger os bens jurdicos
da mulher agredida, esta pode se estender para alcanar a proteo dos bens jurdicos do
homem agredido, tanto pela analogia in bonam partem, quanto considerando que homens e
mulheres so iguais em direitos e deveres, e que, portanto, devero ser protegidos pelas
normas vigente de igual maneira, sob pena de ferir o Estado Democrtico. A lacuna,
autorizadora da analogia, est na Lei Maria da Penha, que cuida exclusivamente da mulher
agredida e, omissa em relao ao homem agredido domesticamente.
Assim, seja pela analogia in bonam partem para beneficiar a vtima, seja pelo
princpio da igualdade, que a base do Estado Democrtico, seja pelo princpio da dignidade
da pessoa humana, que a base do Estado de Direito, o certo que as medidas protetivas, do
artigo 22, da Lei 11.340/2006 devem ser concedidas ao homem, quando este fizer prova
(assim como a mulher), concreta da leso aos seus bens jurdicos, materiais, morais,
psicolgicos, assim como, para os demais formatos de famlia neste mencionados.
Sendo assim, ainda que os homens possam se envergonhar de buscar ajuda do
Judicirio para evitar as agresses domsticas sofridas, praticadas por uma mulher (via de
regra, enfurecida e inconformada com o trmino da unio conjugal), se assim o fizer, deve o
327

LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.

133

Judicirio atender aos seus reclames e conceder a aplicao das medidas protetivas da Lei
Maria da Penha. Com isso as agresses e ameaas cessam e as demais questes do ex-casal
podero se resolver sem que haja qualquer tipo de violncia domstica.

3.5 Anlises de decises colegiadas


Alm da deciso interlocutria cuiabana, o Tribunal de Justia de Mato Grosso, em
sua 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais, acabou por analisar a mesma questo, pois a
ex-mulher do homem agredido e ameaado impetrou haberas corpus para revogar a deciso
monocrtica, justificando que as medidas protetivas da Lei 11.340/2006, so de aplicao
exclusiva nos casos em que a mulher for a vtima das agresses domsticas, e que jamais
poderiam ter sido aplicadas contra ela e a favor de seu ex-marido.
Diante disso, no habeas corpus nmero 6313/2008, do Tribunal de Justia de Mato
Grosso, decidiram:
ACORDAM os Membros da 2 TURMA RECURSAL dos Juizados
Especiais do Estado de Mato Grosso, sob a Presidncia do(a) DR.
SEBASTIAO
BARBOSA
FARIAS,
POR
UNANIMIDADE,
DENEGARAM A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.,
nos termos do voto do(a) relator(a) e dos demais constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente acrdo. A composio da Turma
Julgadora foi a seguinte: DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (Relator),
DR. NELSON DORIGATTI (1Vogal) e DR. JOO BOSCO SOARES DA
SILVA (2 Vogal).328 [GRIFO NOSSO]

Os fundamentos para denegao da ordem de habeas corpus impetrada pela acusada


de ameaar e deteriorar o patrimnio de seu ex-marido foram os mesmo da deciso
interlocutria monocrtica, qual seja, a analogia. O Relator em seu voto escreveu que,
[...] Em primeiro lugar louve-se a coragem cvica do autor da representao,
em procurar resolver a questo que lhe aflige, na justia; louve-se o nobre
Advogado que teve o necessrio discernimento para buscar na Lei Maria da
Penha, arrimado no princpio da ANALOGIA, a proteo de seu
constituinte, mesmo quando todas as evidncias indicavam que a referida Lei
no poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta Norma
veio e em boa hora, para a proteo da mulher; louve-se, por fim, o diligente
e probo Magistrado que ousou desafiar a Lei. [...] Da anlise de todo o
328

MATO GROSSO. Tribunal de Justia (2. Turma Recursal). Habeas corpus n 6313/2008. Relator:
Desembargador Sebastio Barbosa Farias. Publicado em: 24 jun. 2009. Disponvel em:
<http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 20
fev. 2013.

134

processado, no vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos


Impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em
favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiria do HC so
reprovveis, posto que contrrias ao ordenamento jurdico); seja para
determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que ao tempo da
impetrao no havia ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi
demonstrada a justa causa para tal). Com essas consideraes, denego a
ordem de HABEAS CRPUS, em consonncia com o parecer Ministerial.329

Acertada a deciso da 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado de Mato


Grosso, que manteve a deciso interlocutria, considerando que a melhor sada para o homem
agredido domesticamente, buscar, no Judicirio, ajuda, ao invs de revidar agredindo a
mulher. Noutras palavras, foi digna a conduta do ex-marido que preferiu se proteger com a
Lei Maria da Penha, e no agiu em revide, lesionando, tambm, os bens jurdicos de sua exmulher.
Deixando o machismo de lado, este homem mostrou-se interessado em solucionar a
sua pendenga com a ex-mulher, de maneira racional e sensata, e o Judicirio, seja na deciso
monocrtica interlocutria, seja com a denegao do habeas corpus mencionado, agiu a
contento, fazendo justia ao proteger, por intermdio das medidas protetivas de urgncia da
Lei 11.340/2006, a integridade fsica, psicolgica e moral da vtima. Louve-se, ento, a
perspiccia do advogado deste homem, vtima de agresses domsticas.
No se sabe o motivo real, mas na jurisprudncia dos Tribunais de Justia ou
Superiores, no se encontra com facilidade decises que julgam a concesso das medidas
protetivas da Lei 11.340/2006 a homens vtimas de agresses domsticas. Talvez por conta do
machismo ainda existente no sculo XXI, que inevitavelmente, se traduz na vergonha que o
homem tem em dizer que apanhou de uma mulher, os homens vtimas de agresses
domsticas no se valham do Judicirio para dar cabo das leses sofridas e preferem se calar.
De todo modo, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no habeas corpus
nmero 700032045379/2009, entendeu correta a deciso que tornou uma via de duas mos
a fixao das medidas protetivas da Lei Maria da Penha, impedindo que a mulher tambm se
aproximasse do ex-companheiro, sob pena de perder o direito das medidas protetivas:
HC N 700032045379. VIOLNCIA DOMSTICA MEDIDAS
PROTETIVAS PROIBIO LIMITAO DOS DIREITOS DA
MULHER INEXISTNCIA DIREITOS E DEVERES. 1- NO SE
329

MATO GROSSO. Tribunal de Justia (2. Turma Recursal). Habeas corpus n 6313/2008. Relator:
Desembargador Sebastio Barbosa Farias. Publicado em: 24 jun. 2009. Disponvel em:
<http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 20
fev. 2013.

135

VISLUMBRA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO DESPACHO QUE


DEFERIU AS MEDIDAS PROTETIVAS A FAVOR DA MULHER,
ADVERTINDO-A DE QUE TAMBM NO PODE APROXIMAR-SE DO
EX-COMPANHEIRO, USAR O TELEFONE PARA COMUNICAR-SE OU
IR SUA CASA, SOB PENA DE REVOGAO DA PROTEO. 2- O
DIREITO UMA VIA DE DUAS MOS E A FINALIDADE DO
DISPOSITIVO DO 8, ARTIGO 226 DA CF QUE FUNDAMENTA A
LEI 11.340/06 QUE O ESTADO COBA A VIOLNCIA NO MBITO
DAS RELAES FAMILIARES, PROTEGENDO TODOS QUE A
INTEGRAM.
ORDEM
DENEGADA.
ACRDO:
VISTOS,
RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS. ACORDAM OS
DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA TERCEIRA CMARA
CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO,
UNANIMIDADE, EM DENEGAR A ORDEM. CUSTAS NA FORMA DA
LEI. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO, ALM DA SIGNATRIA,
OS EMINENTES SENHORES Des. Newton Brasil de Leo (Presidente) e
Des. Odone Sanguin. PORTO ALEGRE, 08 DE OUTUBRO DE 2009.
DES. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS, Relatora.330 [GRIFO
NOSSO]

Nesta deciso, os Desembargadores entenderam que afastar, tambm, a mulher do


ex-companheiro medida cabvel e correta, pois assim se evitaria outros desentendimentos
entre ex-cnjuges. Desse modo, mais uma deciso colegiada, unnime, que mantm a
aplicao das medidas protetivas de urgncia em favor do homem, ainda que este no tenha
sido agredido, nem mesmo requerido tal proteo. Na deciso monocrtica fundamentou a
magistrada:
Dra. Osnilda Pisa, MM. Juza, deferiu as medidas protetivas em favor da
mulher, mas em contrapartida proibiu-a de aproximar-se do demandado, da
residncia e do local de trabalho dele e, em caso de encontr-lo em pblico
de forma involuntria, manter-se afastada, bem como no manter qualquer
tipo de contato pessoal, por telefone ou qualquer outro meio de
comunicao, sob penas legais, inclusive a imediata perda da validade das
medidas deferidas em seu favor.331
330

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_
comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70032045379%26num_processo%3D70032045379%26codEme
nta%3D3167563+HC+70032045379&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=b
uscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF8&numProc=70032045379&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJul
g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.
331
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_
comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70032045379%26num_processo%3D70032045379%26codEme
nta%3D3167563+HC+70032045379&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=b
uscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF8&numProc=70032045379&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJul
g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.

136

A Relatora do acrdo do habeas corpus nmero 700032045379/2009, do Tribunal


de Justia do Rio Grande do Sul, entende que a Lei Maria da Penha est, tambm, alicerada
no artigo 226, 8, da Constituio Federal que dispe, o Estado assegurar a assistncia
famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito de suas relaes. Diante disso, se todos os pertencentes famlia sero protegidos
pelo Estado, no h qualquer constrangimento a mulher no poder se aproximar do excompanheiro, assim como ele no se aproximar dela. Escreve, ainda, a Relatora,
Ora, o Judicirio no pode ser usado como meio de vingana ou represlia
de qualquer cidado e, cientes os Juzes que na prtica, mormente, em
processos de violncia domstica, onde as relaes so dinmicas e
impossveis de serem fiscalizadas, necessrio que seja feita a ressalva de que
o direito de cada um termina, exatamente, quando comea o do outro e sendo
bilateral, ambos tem obrigaes e deveres a obrigao de respeit-lo, a fim
de preservar o direito buscado judicialmente.332

Mesmo no havendo meno expressa analogia in bonam partem ou mesmo ao


princpio da igualdade, quer se analisar, na deciso, o direito do ex-casal com sendo uma via
de mo dupla, igualando o direito de todos, homens e mulheres, para garantir-lhes adequada
e correta proteo aos seus bens jurdicos. Desse modo, se afastar o homem da mulher gera
segurana a ela e aos seus familiares, o afastamento da mulher trar segurana ao homem e
aos seus familiares, evitando, assim, novas ameaas ou agresses de uma ou de ambas as
partes envolvidas.
Por derradeiro, o Estado Democrtico de Direito s possvel quando os direitos
fundamentais do homem forem efetivamente protegidos e garantidos. Diante disso, no se
pode negar ao gnero masculino ou feminino proteo de seus direitos. preciso, portanto,
equilibrar a relao ntima de afeto, dando a qualquer das pessoas, independentemente de sexo
ou opo sexual, garantia de que seus direitos fundamentais esto assegurados, e a certeza de
que o Judicirio no se furtar em solucionar os conflitos de regras ou a coliso de princpios,
quando for provocado.

332

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_
comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70032045379%26num_processo%3D70032045379%26codEme
nta%3D3167563+HC+70032045379&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=b
uscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF8&numProc=70032045379&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJul
g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.

137

CONSIDERAES FINAIS
Ao trmino deste estudo, muitas so as expectativas em ver os direitos do homem,
seja pela analogia, seja em respeito aos princpios da dignidade humana e da igualdade, ser
reconhecido diante da Lei 11.340/2006. Falta muito para que o conjunto de normas do Direito
brasileiro seja efetivamente alcanado para ver o que se espera do Judicirio, a to desejada
Justia.
No incio do trabalho, foi possvel verificar que o constitucionalismo garante a todos
no se submeter a governos autoritrios, e ter seus direitos fundamentais implementados,
garantidos e protegidos. Longe de estar nesse patamar jurdico, ao menos, caminha-se no
sentido de se chegar, no mnimo, prximo da plenitude do respeito para com os direitos do
homem.
Dentro dessa perspectiva, discutida a razo das normas e sua diviso em princpios e
regras para compreender que em coliso ou em conflito, cada qual tem sua prpria forma de
soluo no caso concreto, entende-se com isso que na coliso entre princpios, um no
invalida o outro, mas que se deve analisar qual a razo maior e mais coerente para no gerar
prejuzo a nenhuma das partes, que pode ser feito pela aplicao do princpio da
proporcionalidade ou ainda por intermdio da interpretao coerente, como foi visto.
O princpio da dignidade humana, tido como a base do Estado de Direito, a todos se
estende, e, portanto, se regras ou princpios so benficos devero ser concedidos, ainda que
haja ausncia de regra especfica. Fundamentando-se na igualdade de direitos ou mesmo na
analogia, totalmente possvel proteger direitos que carecem de norma prpria, mas possuem
noutras uma semelhana capaz de suprir a lacuna deixada pelo legislador, ou ainda ver a
norma constitucional ser aplicada diretamente ao caso concreto.
No que tange ao princpio da igualdade, este base do Estado Democrtico, garante a
todos, sem qualquer distino ou discriminao, os mesmos direitos e os mesmos deveres,
isso pensando em seu aspecto formal. Mas, para haver uma democracia efetivamente forte e
plena, este princpio contempla, no seu aspecto material, a proteo das minorias e das
desigualdades impostas pela prpria sociedade, o que levou a necessidade da Lei
11.340/2006.
Protegendo o que se entende por desigualdades, no poder a norma criar uma
classe de superprotegidos, a ponto do exagero acabar por desprestigiar e desproteger o que

138

so tidos como iguais. Noutras palavras, a norma que garante direitos aos chamados
desiguais, nunca poder perder de vista os direitos dos considerados iguais.
Pensando nessa direo, a Lei 11.340/2006, superprotege a mulher agredida no lar,
mas, para no gerar uma desigualdade ainda maior, dever, quando possvel, estender seus
benefcios ao homem vtima das mesmas agresses domsticas.
Referindo-se ao ativismo judicial, discutiu-se, por intermdio da doutrina, se este
parece ser instrumento positivo ou negativo para o sistema jurdico vigente. H posies
favorveis e desfavorveis, mas, possvel crer que, bem aplicado e com muita cautela e
coerncia, pode sim, trazer bons frutos para solucionar lides complexas dependentes de
normas falhas ou incompletas.
Praticamente unnime o entendimento de que ativismo judicial mais uma forma de
interpretao da norma constitucional. Nesta interpretao, elevam-se ao mximo os
princpios constitucionais, deixando de fazer valer regras que se tornaram incuas e pouco
eficientes para a realidade social. Se a norma nasce a partir das relaes humanas, a lerdeza
do legislador em adequ-las s novas realidades, obriga o Judicirio a agir, e este o faz, pois
provocado, no poder quedar-se inerte.
A deciso tomada como base deste estudo, cuiabana, e indita at ento no Brasil,
quando no ano de 2008, pela primeira vez, aps a edio da Lei 11.340/2006, um homem,
vtima de agresses domsticas e ameaas perpetradas por sua ex-mulher, teve concedidas em
seu favor as medidas protetivas de urgncia, que em tese, se prestariam para beneficiar e
proteger exclusivamente a mulher em risco.
Fundamentando na analogia in bonam partem, o magistrado do Juizado Especial
Criminal cuiabano, entendeu que se a Lei Maria da Penha criou institutos que beneficiam e
protegem os bens jurdicos da mulher, no obsta que estes sirvam, tambm, para proteger os
bens do homem em situao de agresses domsticas e ameaas. Isso porque, a lacuna em no
mencionar o homem, no pode impedir que ele sofra ou continue sofrendo prejuzos
materiais, psicolgicos ou morais.
Sendo assim, em nome de um Estado Democrtico de Direito, dever o Judicirio
agir sempre em busca da melhor aplicao das normas vigentes no sistema brasileiro. Se
assim no for, a Carta da Repblica acabar como mera norma abstrata e sem aplicao
concreta, o que no parece ter sido a inteno do legislador constituinte ao promulg-la em
1988.
O que se espera a plena e concreta JUSTIA, que de acordo com o acima estudado,
s poder ocorrer quando a igualdade entre as pessoas for efetivamente alcanada! E esta

139

justificada sempre pela ausncia de decises discriminatrias e com a elevao dos direitos
fundamentais do homem, visto que estes so os fundamentos maiores do Estado Democrtico
de Direito, sem o qual a sociedade viveria a merc da sorte e sob os mandos de governo
arbitrrio. Com isso admitir que as normas constitucionais devem ser aplicadas diretamente ao
caso concreto, sem que isso ofenda o sistema jurdico brasileiro.
Finalmente, afirmar que a incidncia da norma constitucional diretamente ao caso
concreto mostra o interesse do Judicirio em preservar e proteger os direitos fundamentais do
homem. Caso contrrio, os litgios ficaro a merc de normas incapazes de solucionar, tanto o
conflito entre as regras, como tambm a coliso entre princpios.

140

REFERNCIAS
ALAMBERT, Zuleika. Mulher uma trajetria pica: esboo histrico da antiguidade aos
nossos dias. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado S/A IMESP, 1997.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2008.
_____. Teoria dos direito fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed.
alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 16. ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2012.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 2. ed. Traduo e notas de Edson Bini. Bauru: Edipro,
2007.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 13. ed., rev. e amp. So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.
_____. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em
17/02/2012.
_____. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula;
OLEIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2009.
BARZOTTO, Luiz Fernando. Pessoa e Reconhecimento uma anlise estrutural da dignidade
da pessoa humana. In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; MELGAR, Plnio. Dignidade da
pessoa humana fundamentos e critrios interpretativos. So Paulo: Malheiros Editores,
2010.

141

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. rev. atual. e
amp. So Paulo: Editora Saraiva, 2009. v. 1
BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Traduo de Maria Georgina Segurado.
Reviso da traduo de Carlos Morujo. Lisboa: Edies 70, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
_____. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e amp. So Paulo: Malheiros Editores,
2008.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugido o ativismo judicial. In:
FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As
novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.
BRASIL. ADPF 45/DF de 26 a 30 de abril de 2004. Informativo elaborado a partir de notas
tomadas nas sesses de julgamento das Turmas e do Plenrio, contm resumos no-oficiais de
decises proferidas pelo Tribunal. Relator: Ministro Celso de Mello. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm>. Acesso em: 17
fev. 2012.
_____. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em
5
de
outubro
de
1988.
Planalto.
Braslia.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em:
06 jun. 2012.
_____. Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal,
da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e
da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher;
dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera
o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 31 out. 2012.
_____. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.sepm.gov.br/subsecretaria-de-enfrentamento-a-violencia-contraas-mulheres/lei-maria-apenha/2.3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.

142

BUTLER, Judith P. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduo


de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
CAMBI, Eduardo Augusto Salomo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2011.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
CASTAN, Nicole. O Pblico e o Particular. In: CHARTIER, Roger (org.). Histria da vida
privada: da renascena ao sculo das luzes. Traduo de Hildegard Feist. So Paulo:
Editora Companhia das Letras, 1991.
CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica contra a mulher no
Brasil: anlise da Lei Maria da Penha, N 11.340/2006. Salvador: Editora JusPodivm,
2007.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: un anlisis metaterico. In:
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 4. ed. Madri: Editorial Trotta, 2009.
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Direito processual constitucional. 2. ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
COSTA, Andra Elias da. Estado de Direito e Ativismo Judicial. In: AMARAL JNIOR,
Jos Levi Mello do (coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So Paulo: Editora
Quartier Latin, 2010.
COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal
brasileiro. Coleo Estudos de Processo Penal Professor Joaquim Canuto Mendes de
Almeida. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v. 6.
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da
Penha (11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed., rev., atual. e amp. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

143

_____. Manual de direito das famlias. 4. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007.
DORNELLES, Susana de Almeida; BERNARDES, Nara Maria Guazzelli. Homem pode virar
ladro e assassino, mas pelo menos no apanha nem sofre tanto como a mulher: gnero e
violncia na vida de mulheres adolescentes em situao de rua. In: STREY, Marlene Neves;
AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; JAEGER, Fernanda Pires (orgs.). Violncia, gnero
e polticas pblicas. Coleo Gnero e Contemporaneidade, n 2. Porto Alegre: EDIPUCRS,
2004.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas de Nelson Boeira. 1. ed.
So Paulo: Editora Martins Fontes, 2002.
_____. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica de Gildo
S Leito Rios. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de
constitucionalidade. Traduo de Juliana Lemos. Reviso tcnica de Alonso Reis Freire.
Reviso da traduo e texto final de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2010.
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e amp. So Paulo:
Editora Mtodo, 2008.
FARIA, Anacleto de Oliveira. Do princpio da igualdade jurdica. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais e Editora da Universidade de So Paulo, 1973.
GNOS, EOS. Disponvel em: <http://www.ciberduvidas.pt/pergunta.php?id=24833>.
Acesso em: 9 nov. 2012.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 14. ed., rev., atual. e amp. Niteri:
Editora Impetus, 2012. v. 1.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So
Paulo: Celso Bastos Editor - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998.
_____. Teoria processual da constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor - Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

144

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal parte geral. 27. ed., rev., atual. So Paulo:
Editora Saraiva, 2003.
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>.
Acesso em: 1 nov. 2012.
LIMA FILHO, Altamiro de Arajo. Lei Maria da Penha comentada: Comentrios a Lei de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Editora Mundo Jurdico, 2007.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. 3. ed. Traduo de
Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrpolis: Editora Vozes, 2001.
MARTINS, Alessandra Beatriz. Discricionariedade Legislativa e Isonomia na Criao de
Normas Penais. In: BORGES, Paulo Cesar Corra (coord.). O princpio da igualdade na
perspectiva penal: temais atuais. So Paulo: Editora UNESP, 2007.
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio
constitucional fundamental. 3. tir. 1. ed. Curitiba: Editora Juru, 2005.
MATO GROSSO. Tribunal de Justia (2. Turma Recursal). Habeas corpus n 6313/2008.
Relator: Desembargador Sebastio Barbosa Farias. Publicado em: 24 jun. 2009. Disponvel
em:
<http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_63132008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2013.
MELO, Gustavo Procpio Bandeira de. Noes bsicas da teoria dos princpios. In: LEITE,
George Salomo (Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das
normas principiolgicas da Constituio. 2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora
Mtodo, 2008.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed.,
atual.. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2010.
MIRABETE, Julio Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, arts.
1 a 120 do CP. 28. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Atlas, 2012.

145

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional direitos fundamentais. 3. ed., rev. e


atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. t. IV.
MONSTESQUIEU, Charles-Louis. Do esprito das leis. 1. ed. Traduo publicada sob
licena de Difuso Europeia do Livro. So Paulo: Editora Abril Cultural, 1973.
MONTEIRO, Juliano Ralo. Ativismo judicial: um caminho para concretizao dos direitos.
In: AMARAL JNIOR, Jos Levi do (coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So
Paulo: Editora Quartier Latin, 2010.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. Coleo
Professor Gilmar Mendes. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. v. 7.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito
constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2009.
NARVAZ, Martha Giudice; KOLLER, Slvia Helena. Famlias, gneros e violncias:
desenvolvendo as tramas da transmisso transgeracional da violncia de gnero. In: STREY,
Marlene Neves; AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; JAEGER, Fernanda Pires (orgs.).
Violncia, gnero e polticas pblicas. Coleo Gnero e Contemporaneidade, n 2. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed., rev.,
atua. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Fbio. Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo Dirigente. In: QUARESMA,
Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLEIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al.
(Coords.). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.
PAGANELLI, Celso Jefferson Messias. Ativismo judicial: paradigmas atuais. 1. ed. So
Paulo: Editora Letras Jurdicas, 2011.
PATMAN, Carole. O contrato sexual. Traduo de Martha Avancini. Rio de Janeiro: Editora
Paz e Terra, 1993.

146

PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do ativismo judicial e da judicializao da poltica. In: FELLET, Andr
Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do
ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal parte geral: doutrina e jurisprudncia. 4.
ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. v.1.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade humana. In: LEITE, George
Salomo (Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. 2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 11. ed.,
rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. v.1.
RAGO, Margareth. Trabalho feminino e sexualidade. In: PRIORE, Mary Del (org.).
Histrias das mulheres no Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. 1. ed. 2. tir. So Paulo:
Editora Saraiva, 2010.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Braslia: Editora UnB-Universidade de Braslia, 1981.
REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Ativismo Judicial e Estado de Direito. In: AMARAL
JNIOR, Jos Levi Mello do (coord.). Estado de direito e ativismo judicial. So Paulo:
Editora Quartier Latin, 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n
700032045379/2009. Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado
em
15
out.
2009.
Disponvel
em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_proces
so.php3nome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fon
etica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D7003204537
9%26num_processo%370032045379%26codEmenta%3D3167563+HC+70032045379&site=
ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no
_dtd&oe=UTF8&numProc=70032045379&comarca=Comarca+de+Porto+Alegre&dtJulg=08
02009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.
ROSSET, Patrcia. Reflexes acerca do neoconstitucionalismo. In: QUARESMA, Regina;
OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLEIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; et. al. (Coords.).
Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

147

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. 2. tir. com acrscimos. Porto


Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade
entre os homens. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Editora Nova Cultural,
1999. v. II.
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Ativismo judicial: autoritarismo ou cumprimento dos
deveres constitucionais? In: FELLET, Andr Luiz Fernandes; DE PAULA, Daniel Giotti;
NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2011.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e amp. 2. tir. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
_____. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Dimenses da
dignidade ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Editora
Livraria do Advogado, 2005.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLEIVEIRA, Farlei Martins
Riccio de; et. al. (Coords.). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2009.
SILVA, Carmen da. A arte de ser mulher. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira
S/A, 1966.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21. ed., rev. e atual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2002.
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 5. ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2011.

148

SOIHET, Rachel. Mulheres pobres e violncia no brasil urbano. In: PRIORE, Mary Del
(org.). Histrias das mulheres no Brasil. 10. ed., 1. reimp.. So Paulo: Editora Contexto,
2011.
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar
contra a mulher: Lei 11.340/2006. 2. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao da construo do
direito. 10. ed., atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed., rev. e atual. So Paulo:
Editora Saraiva, 2010.
TELLES, Lygia Fagundes. Mulher, mulheres. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das
mulheres no Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011.
VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Hermenutica jurdica e derrotabilidade.
Curitiba: Editora Juru, 2010.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro - parte geral. 7. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
v.1.

149

ANEXOS
ANEXO A
Por analogia
Lei Maria da Penha aplicada para proteger homem
A Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, pode ser aplicada por analogia para
proteger os homens. O entendimento inovador do juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira, do
Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab. Ele acatou os pedidos do autor da ao, que
disse estar sofrendo agresses fsicas, psicolgicas e financeiras por parte da sua ex-mulher. A
lei foi criada para trazer segurana mulher vtima de violncia domstica e familiar. No
entanto, de acordo com o juiz, o homem no deve se envergonhar em buscar socorro junto ao
Poder Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. sim, ato de
sensatez, j que no procura o homem se utilizar de atos tambm violentos como
demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel e no medir
esforos em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social, ressaltou. De
acordo com o juiz, h provas mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se dar
as medidas protetivas de urgncia solicitadas pelo autor. Com a deciso, a ex-mulher do autor
est impedida de se aproximar dele a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua
moradia e local de trabalho. Ela tambm no pode manter qualquer contato com ele, seja por
telefone, e-mail ou qualquer outro meio direto ou indireto. Na mesma deciso, o juiz advertiu
que, no caso do descumprimento, a ex-mulher pode ser enquadrada no crime de desobedincia
e at mesmo ser presa. O autor da ao anexou vrios documentos no processo como registro
de ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veculo
danificado por ela e diversos e-mails difamatrios e intimidatrios enviados. Por isso, ele
solicitou a aplicao da Lei 11.340/2006. Isso porque no existe lei similar a ser aplicada
quando o homem vtima de violncia domstica. O juiz Mrio Kono de Oliveira admitiu
que, embora em nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem a vtima
por causa de sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se:
fsica, psicolgica, moral e financeira. Ele acrescentou ainda: Por algumas vezes me deparei
com casos em que o homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no
media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel (...). J fui obrigado a decretar a
custdia preventiva de mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram atentar
contra a vida de seu ex-companheiro, por simplesmente no concordar com o fim de um
relacionamento amoroso, finalizou.
Leia a deciso:
Deciso interlocutria prpria padronizvel proferida fora de audincia. Autos de 1074/2008
Vistos, etc. Trata-se de pedido de medidas protetivas de urgncia formulada por CELSO
BORDEGATTO, contra MRCIA CRISTINA FERREIRA DIAS, em autos de crime de
ameaa, onde o requerente figura como vtima e a requerida como autora do fato. O pedido
tem por fundamento ftico, as vrias agresses fsicas, psicolgicas e financeiras perpetradas
pela autora dos fatos e sofridas pela vtima e, para tanto instrui o pedido com vrios
documentos como: registro de ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de
conserto de veculo avariado pela vtima, e inmeros e-mails difamatrios e intimidatrios
enviados pela autora dos fatos vtima. Por fundamento de direito requer a aplicao da Lei
de n 11.340, denominada Lei Maria da Penha, por analogia, j que inexiste lei similar a ser
aplicada quando o homem vtima de violncia domstica. Resumidamente, o relatrio.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e incontestvel que
consiste em trazer uma segurana mulher vtima de violncia domstica e familiar, j que

150

por sculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior compleio fsica e cultura
machista, compelia a fmea a seus caprichos, sua vilania e tirania. Houve por bem a lei,
atendendo a splica mundial, consignada em tratados internacionais e firmados pelo Brasil,
trazer um pouco de igualdade e proteo mulher, sob o manto da Justia. Esta lei que j
mostrou o seu valor e sua eficcia, trouxeram inovaes que visam assegurar a proteo da
mulher, criando normas impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu julgo
enquanto a morosa justia no prolatasse a deciso final, confirmada pelo seu transito em
julgado. Entre elas a proteo vida, a incolumidade fsica, ao patrimnio, etc. Embora em
nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem quem vem a ser vtima
da mulher tomada por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia,
diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto
causdico, para estes casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer
a aplicao da lei em comento por analogia. Tal aplicao possvel? A resposta me parece
positiva. Vejamos: certo que no podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata
de norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, firmemente encabeando
os artigos de nosso Cdigo Penal: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h
pena sem prvia cominao legal. Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no
quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no
se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao
emprego da analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes Noronha, Anbal
Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narclio de Queirz (DAMSIO
DE JESUS Direito Penal - Parte Geral 10 Ed. pg. 48) Ora, se podemos aplicar a analogia
para favorecer o ru, bvio que tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a
prpria vtima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era
vtima do descontrole emocional de uma mulher que no media esforos em praticar todo o
tipo de agresso possvel contra o homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de
mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu exconsorte, por pura e simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio para fazer cessar as
agresses da qual vem sendo vtima. Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j
que no procura o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de
fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em
busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. No presente caso, h
elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a
medidas protetivas de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do
fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500
metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer
contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto.
Expea-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertncia de que o
descumprimento desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at em priso.
I.C.
Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem

151

ANEXO B
2 TURMA RECURSAL "HABEAS CORPUS" N 6313/2008 CLASSE I - 1 - JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL
AUTORIDADE COATORA: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
IMPETRANTE(S): SERGIO BATISTELLA
IMPETRANTE(S): JORGE LUIZ SIQUEIRA FARIAS
IMPETRADO: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL
PACIENTE(S): MARCIA CRISTINA FERREIRA DIAS
Nmero do Protocolo : 6313/ 2008
Data de Julgamento : 09-06-2009
EMENTA
HABEAS CRPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI N. 11.340/2006, A
CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE.
POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO
DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AO PENAL. PEDIDOS
DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SO REPROVVEIS, POIS
QUE CONTRRIOS AO ORDENAMENTO JURDICO, SEJA
POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISO EM
CONSONNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Louve-se a coragem cvica do autor da representao, em procurarresolver a questo que lhe
aflige, na justia; louve-se o nobre Advogado que teve o necessrio discernimento para buscar
na Lei Maria da Penha, arrimado no princpio da ANALOGIA, a proteo de seu constituinte,
mesmo quando todas as evidncias indicavam que a referida Lei no poderia ser invocada
para proteger o homem, haja vista que esta Norma veio e em boa hora, para a proteo da
mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo Magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua
atitude, o Magistrado apontado como Autoridade Coatora, no s ps fim s agruras do ex
companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da
mesma. O raciocnio tem sua lgica, levando-se em conta que, em um dado momento,
cansado das investidas, o autor da representao poderia revidar e, em assim agindo, poderia
colocar em risco a incolumidade fsica da paciente. Da anlise de todo o processado, no
vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos Impetrantes, em favor da paciente, seja
para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da
beneficiria do HC so reprovveis, posto que contra o ordenamento jurdico); seja para
determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que ao tempo da impetrao no havia
ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi demonstrada a justa causa
para tal).
R E L A T R IO
DOUTOR SEBASTIO BARBOSA FARIAS
Egrgia Turma:
SERGIO BATISTELLA E JORGE LUIZ SIQUEIRA FARIAS,
Advogados devidamente inscritos na OAB/MT, respectivamente, sob o n 9155 e 8145/A,
vm de impetrar o presente HBEAS CORPUS, em favor de MRCIA CRISTINA
FERREIRA DIAS, qualificada, ao argumento, de que esta estaria sofrendo constrangimento
ilegal, emanado do ato, que acoimam de ilegal, no Procedimento n. 1074/2008, exarado pelo
Excelentssimo Doutor MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DD. Juiz de Direito,
titular do Juizado Criminal Unificado da Capital. Sustentam que a paciente teve contra si uma
representao, apresentada ao Juzo Impetrado, por CELSO BORDEGATTO, sob o
fundamento de que a paciente teria cometido o delito capitulado no artigo 147, do Cdigo
Penal, requerendo, de imediato, a aplicao ao caso, da Lei Maria da Penha. Asseveram que o

152

Meritssimo Juiz titular daquele Juizado, decidiu favoravelmente representao, deferindo


medidas protetivas insertas na referida Lei, determinando a expedio de Mandado em
desfavor da paciente, advertindo-a de que o descumprimento da deciso daria ensejo ao crime
de desobedincia, podendo culminar at em priso. Ponderam que o magistrado, num furor
legislativo aplicou as medidas protetivas prevista na Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006,
aplicveis exclusivamente mulher. Requereram, diante dessa circunstncia, a concesso da
LIMINAR em favor da paciente, para que, de imediato, sejam afastadas as condies a ela
impostas, haja vista que a polmica deciso tem sido motivo de chacota nacional, estando
presente em vrios sites da internet, impingindo-lhe grande dissabor, alm da nefasta ameaa
de priso, que paira sobre si. Requereram a final, a procedncia da ao, para a concesso da
ordem, para que a Lei Maria da Penha no seja aplicada contra a paciente, bem como que haja
o trancamento de eventual ao penal, por lhe faltar justa causa. A liminar por que lutavam os
impetrantes, em favor da paciente, no foi concedida, consoante despacho de fls.90/91 TR -.
O Meritssimo Juiz, apontado como Autoridade Coatora prestou as
informaes que se veem s fls.95/96 TR -; a Senhora Doutora Promotora de justia veio
deexarar parecer pela denegao da ordem. o relatrio.
P A R E C E R (ORAL)
O(a) Sr(a). Dr(a). Promotor(a) de Justia
Ratifico o Parecer.
VOTO
DOUTOR SEBASTIO BARBOSA FARIAS - RELATOR(a)
Egrgia Turma:
Ao despachar a inicial deixei assente: A despeito da exposio de motivos que embasariam a
concesso da liminar pretendida, entendo ser medida de bom senso no conced-la, porque,
efetivamente, no se constitui, a priori, coao ilegal, a deciso invectivada, salvo outras
circunstncias que venham a embasar a concesso da ordem, quando da anlise do mrito.
Permanece forte, ainda hoje, a primeira impresso. Em primeiro lugar louve-se a coragem
cvica do autor da representao, em procurar resolver a questo que lhe aflige, na justia;
louve-se o nobre Advogado que teve o necessrio discernimento para buscar na Lei Maria da
Penha, arrimado no princpio da ANALOGIA, a proteo de seu constituinte, mesmo quando
todas as evidncias indicavam que a referida Lei no poderia ser invocada para proteger o
homem, haja vista que esta Norma veio e em boa hora, para a proteo da mulher; louve-se,
por fim, o diligente e probo Magistrado que ousou desafiar a Lei.Com sua atitude, o
Magistrado apontado como Autoridade Coatora, no s ps fim s agruras do ex companheiro
da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma. O
raciocnio tem sua lgica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das
investidas, o autor da representao poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em
risco a incolumidade fsica da paciente. Os argumentos expendidos por sua Excelncia, o
Meritssimo Juiz da causa so, ainda agora, irrespondveis, seno vejamos: A inovadora Lei
11.340 veio por uma necessidade premente e incontestvel que consiste em trazer uma
segurana mulher vtima de violncia domstica e familiar, j que por sculos era subjugada
pelo homem que, devido a sua maior compleio fsica e cultura machista, compelia a
fmea a seus caprichos, sua vilania e tirania. Houve por bem a lei, atendendo a suplica
mundial, consignada em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um pouco de
igualdade e proteo mulher, sob o manto da Justia. Esta lei que j mostrou seu valor e sua
eficcia trouxe inovaes que visam assegurar a proteo da mulher, criando normas
impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu jugo, enquanto a morosa justia no
prolatasse a deciso final, confirmada pelo trnsito em julgado. Entre elas a proteo vida,
incolumidade fsica, ao patrimnio, etc. Embora em nmero consideravelmente menor,
existem casos em, que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada por sentimento

153

da posse e da fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral
e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes casos no
existe previso legal de
preveno violncia, pelo que requer a aplicao da lei em comento por analogia.
Talaplicao possvel? A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no podemos
aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o
princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de nosso cdigo Penal: Art.
1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.. Se
no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que no podemos aplic-la
in bonam partem, ou seja, em favor do ru, quando no se trata de norma incriminadora, como
prega a boa doutrina; Entre ns, so favorveis ao emprego da analogia in bonam partem:
Jos Frederico Marques, Magalhes de Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva,
Oscar Stenvenson e Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS direito Penal Parte
geral 10 Ed. Pg. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que
tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime. Por
algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vtima do descontrole emocional
de uma mulher que no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel contra o
homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres beira de um ataque
de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente
no concordar com o fim de um relacionamento amoroso. No vergonha nenhuma o homem
se socorrer ao Poder Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima.
Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o homem/vitima se
utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete
justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma soluo de conflitos,
em busca de um a paz social. No presente caso, h elementos probantes mais que suficientes
para demonstrar a necessidade de se deferir as medidas protetivas de urgncias requeridas....
Da anlise de todo o processado, no vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos
Impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu excompanheiro, (afinal as atitudes da beneficiria do HC so reprovveis, posto que contrrias
ao ordenamento jurdico); seja para determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que
ao tempo da impetrao no havia ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi
demonstrada a justa causa para tal). Com essas consideraes, denego a ordem de HABEAS
CRPUS, em consonncia com o parecer Ministerial. como voto.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do "HABEAS CORPUS" N 6313/2008 CLASSE I - 1
- JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL. ACORDAM os Membros
da 2 TURMA RECURSAL dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso, sob a
Presidncia do(a) DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, POR UNANIMIDADE,
DENEGARAM A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO
DO RELATOR., nos termos do voto do(a) relator(a) e dos demais constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente acrdo. A composio da Turma Julgadora foi a
seguinte: DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (Relator), DR. NELSON DORIGATTI (1
Vogal) e DR. JOO BOSCO SOARES DA SILVA (2 Vogal).
Cuiab, 09 de junho de 2009.
---------------------------------------------------------------------------------------------------DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS PRESIDENTE DA 2 TURMA RECURSAL
---------------------------------------------------------------------------------------------------DOUTOR SEBASTIO BARBOSA FARIAS - RELATOR(a)
-----------------------------------------------------------------------------------------PROMOTOR(a) DRA. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO FERRAZ

154

ANEXO C

HABEAS CORPUS

TERCEIRA CMARA CRIMINAL

N 70032045379

COMARCA DE PORTO ALEGRE

MINISTERIO PBLICO

IMPETRANTE

FABIANA PERES DA LUZ

PACIENTE

JUIZ(A)DIR JUIZADO VIOLNCIA COATOR


DOM E FAM COM PORTO ALEGRE
VIOLNCIA DOMSTICA MEDIDAS PROTETIVAS
PROIBIO LIMITAO DOS DIREITOS DA MULHER
INEXISTNCIA DIREITOS E DEVERES.
1- No se vislumbra constrangimento ilegal no despacho que
deferiu as medidas protetivas a favor da mulher, advertindo-a de
que tambm no pode aproximar-se do ex-companheiro, usar o
telefone para comunicar-se ou ir sua casa, sob pena de
revogao da proteo.
2- O direito uma via de duas mos e a finalidade do dispositivo
do 8, artigo 226 da CF que fundamenta a Lei 11.340/06 que
o Estado coba a violncia no mbito das relaes familIares,
protegendo todos que a integram. ORDEM DENEGADA.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em denegar a ordem.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm da signatria, os eminentes Senhores DES.
NEWTON BRASIL DE LEO (PRESIDENTE) E DES. ODONE SANGUIN.
Porto Alegre, 08 de outubro de 2009.
DES. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS,
Relatora.
RELATRIO
DES. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
O Ministrio Pblico impetrou o presente HC em favor de FABIANA PERES
DA LUZ, tendo em vista ter o MM. Magistrado, quando do deferimento das medidas
protetivas em seu favor, tambm a proibido de manter qualquer contato com o demandado
(folha 25 e verso), restringindo indevidamente seu direito locomoo, sujeitando-a,
inclusive, a imediata perda das medidas protetivas, e, com isso, favorecendo Lus Leandro,
pessoa do sexo masculino, no levando em considerao os fins da lei e que protege a mulher,
demonstrando no ter conhecimento da conduta violenta do demandado.
A liminar foi indeferida (folha 28v).

155

Em parecer escrito, o Procurador de Justia opinou pela denegao da ordem


(folhas 45/47).
o relatrio.
VOTOS
DES. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS (RELATORA):
A Dra. CLAUDIA REGINA LENZ ROSA, Promotora de Justia, ingressou
com Habeas corpus em favor de FABIANA PERES DA LUZ que ajuizou medidas protetivas
contra seu ex-companheiro Luis Leandro Silva Nunes, que vem reiteradamente ofendendo-a e
ameaando-a, mas como no despacho deferitrio a eminente Magistrada, instituiu proibies
idnticas mulher, entende que viola seu direito, considerando que a lei cria polticas
afirmativas para a mulher e que a proibio limita seu direito de ir e vir.
Conforme se v (fl. 42), a Dra. Osnilda Pisa, MM. Juza, deferiu as medidas
protetivas em favor da mulher, mas em contrapartida proibiu-a de aproximar-se do
demandado, da residncia e do local de trabalho dele e, em caso de encontr-lo em pblico
de forma involuntria, manter-se afastada, bem como no manter qualquer tipo de contato
pessoal, por telefone ou qualquer outro meio de comunicao, sob penas legais, inclusive a
imediata perda da validade das medidas deferidas em seu favor e, contra esta proibio
que se insurge o MP em favor da demandante.
A ordem vai denegada.
2- No vejo constrangimento ilegal no despacho, embora, entenda que melhor
se adequaria s limitaes, restries impostas mulher no despacho na forma de
advertncia como refere o Dr. Procurador de Justia e no proibio.
No se pode esquecer que o direito uma via de mo dupla, se de um lado a
parte tem direitos, de outra tem deveres e obrigaes que se descumpridos tornam duvidoso e
litigioso seu prprio direito.
A Lei 11.340/06 est embasada no artigo 226 da Constituio Federal que no
seu 8 dispe:
O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.
O dispositivo significa que todos os integrantes da famlia so sujeitos da
proteo do Estado contra a violncia dentro do contexto familiar e, assim como atualmente
criada a Lei para proteger a mulher da violncia domstica, poder, no futuro, constatada a
necessidade de medidas legais proteger outros integrantes, crianas, velhos e outros
integrantes em situao de desigualdade em razo de gnero, idade, etc.
O que se depreende que a Constituio Federal deixou claro o propsito de
assegurar a harmonia, a tranqilidade entre os membros da famlia, todos os integrantes.
Ora, com a criao da Lei 11.340/06 a poltica de proteo abrangeu a mulher
que por questes de gnero vem sofrendo as discriminaes e agresses, estabelecendo
medidas protetivas a seu favor preservando-a desta violncia.
Na vida real, ningum desconhece, pelos menos os juzes que dia a dia tratam
dos litgios familiares, mormente envolvendo a mulher que em alguns casos, embora exceo,
busca o judicirio para obter a proteo da lei ao ser vtima de qualquer forma de violncia,
moral, fsica, psquica ou econmica por menor que seja e to logo a obtenha, a interpreta
como um salvo-conduto para aproximar-se do ex-companheiro, seja fisicamente ou por
qualquer meio de comunicao, inclusive, pelos grupos de relacionamento da Internet,
estimulando a reao, o prosseguimento da desavena, provocando o descumprimento das
proibies estabelecidas pelo Juzo e a conseqente priso por desobedincia.

156

Ora, o Judicirio no pode ser usado como meio de vingana ou represlia de


qualquer cidado e, cientes os Juzes que na prtica, mormente, em processos de violncia
domstica, onde as relaes so dinmicas e impossveis de serem fiscalizadas, necessrio que
seja feita a ressalva de que o direito de cada um termina, exatamente, quando comea o do
outro e sendo bilateral, ambos tem obrigaes e deveres a obrigao de respeit-lo, a fim de
preservar o direito buscado judicialmente.
Assim, feitas estas constataes, pode o juiz no despacho que conceder as
medidas protetivas advertir a mulher, beneficiria de medidas protetivas, que tambm est
obrigada a manter distncia de seu cnjuge e respeit-lo, ressaltando que se tem o direito de
mant-lo afastado, tambm tem o dever de respeitar as medidas prticas de proteo
conferidas, sob pena de revogao.
Ora, independente do termo usado se mais adequado ou no a proibio ou
advertncia, evidente que a beneficiada dever estar ciente das conseqncias e efeitos se de
sua parte provocar voluntariamente o descumprimento das medidas impostas ao excompanheiro, aproximando-se dele ou mantendo os contatos que a ele so vedados.
Ante o acima exposto no vislumbro ilegalidade no despacho judicial da Dra.
Osnilda Pisa, MM. Juza de Direito da Vara de Violncia Domstica. ORDEM DENEGADA.
DES. ODONE SANGUIN - De acordo com o Relator.
DES. NEWTON BRASIL DE LEO (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator.
DES. NEWTON BRASIL DE LEO - Presidente - Habeas Corpus n 70032045379,
Comarca de Porto Alegre: " UNANIMIDADE, DENEGARAM A ORDEM."

157

ANEXO D
JUIZ APLICA LEI MARIA DA PENHA A FAVOR DE RAPAZ E PROBE
APROXIMAO DE EX-NAMORADA
por AB publicado em 12/11/2012 17:35
O juiz do 2 Juizado Criminal do Gama usou, analogicamente, a Lei Maria da Penha, para
determinar a aplicao de uma medida proibitiva de aproximao e contato contra exnamorada que, aps o trmino do relacionamento, assumiu comportamento agressivo em
relao ao rapaz. A ao corre em segredo de justia e j foi designada audincia preliminar
para ouvir as partes.
O autor alega que namorou a r por aproximadamente 6 meses, quando romperam a relao.
Inconformada, a ex-namorada iniciou uma srie de perseguies e agresses, que incluem o
apedrejamento da residncia e do carro da vtima, envio de mensagens eletrnicas e postagens
nas redes sociais, difamando-o e constrangendo-o; ameaas de incndio criminoso a sua
residncia e ao filho menor do autor, alm de dizer que iria se cortar toda e procurar a
delegacia, acusando-o do feito. Alm dos dissabores e aborrecimentos sofridos, e visando
acautelar-se a fim de no ser acusado de algo que no cometeu, o autor pleiteou medida
protetiva de urgncia, buscando se ver livre das perturbaes da ex-namorada. O autor juntou,
ainda, boletins de ocorrncia policial que corroboram com sua verso dos fatos. Ao analisar o
feito, o juiz entendeu estarem presentes os requisitos autorizadores da concesso de medida
cautelar para prevenir novas prticas criminosas da agressora contra a vtima. Aplicando,
analogicamente, o disposto no art. 22, III, "a" e "b" da Lei 11.340/2006, o magistrado deferiu
a medida requerida, a fim de proibir a aproximao e contato da agressora com o requerente,
seja por carta, telefone, internet ou qualquer outra forma de comunicao, devendo ficar
afastada, no mnimo, por 150m. O juiz determinou, ainda, multa de 1.000,00 reais em caso de
descumprimento, alm de responsabilizao civil e criminal por crime de desobedincia e
outros que vierem a ser cometidos, alm de eventual priso cautelar para garantia da ordem
pblica, caso seja descumprida a deciso.
Disponvel:
http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/novembro/juizaplica-lei-maria-da-penha-a-favor-de-rapaz-e-proibe-ex-namorada-de-se-aproximar-dele

Vous aimerez peut-être aussi