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MARLIA
2013
MARLIA
2013
Dedico aos meus pais, Paulo e Maria Ilvete, pelo amor incondicional que sempre me
dedicaram. Sem o apoio deles jamais teria chegado to longe. Eles so minha fonte de
inspirao e perseverana. Amo vocs de todo meu corao.
Dedico, ainda, aos meus amados irmos, Paulo Junior e Eliezer, s minhas cunhadas, Tnia e
Ednia, e aos meus sobrinhos amados, Paulo Neto, Vitria e Helosa, razes de preocupao,
mas tambm de muita alegria.
Dedico, tambm, queles familiares que estiveram e esto sempre prontos a me socorrer nas
horas difceis e angustiantes da minha vida. O apoio deles foi fundamental para cumprir essa
difcil etapa acadmica. Minha av, meus tios, tias, primos e primas, maternos e paternos.
Dedico aos poucos amigos que fazem parte da minha vida. A pacincia de todos nas horas
estressantes me permitiram sentir-se amada e protegida, e mesmo nos momentos mais tensos,
me deram colo e ouvidos para que eu pudesse desabafar, e, ento, seguir em frente.
AGRADECIMENTOS
Agradeo, antes de tudo, a Deus. Ainda que sua presena tenha sido evitada em tantos momentos,
jamais estive desamparada de seu amor, sua fora e sua proteo. A f que me move foi por diversas
vezes testada, mas Ele sempre me permitiu fazer escolhas e andar em frente. exatamente por isso
que estou aqui.
Agradeo aos meus pais, Paulo e Maria Ilvete. No foram poucas as vezes que sentamos e pensamos
em desistir, mas a esperana de tempos melhores no nos permitiu tomar essa deciso. A eles devo
tudo que sou e tudo que quero ser.
Agradeo famlia. queles que esto verdadeiramente presentes em minha vida, que me apoiam
mesmo quando os contrario. Tios, tias, primos e primas.
Agradeo aos meus amigos e colegas pessoais e de profisso. No so muitos, mas so verdadeiros. O
otimismo de sempre me impulsionou a nunca desistir de tentar. As muitas horas que suportaram
minhas reclamaes valem a existncia do meu ser: Ana Borges (tia), Carla, Carol Borges, Carol
Gomes, Cssia, Cristiane, Dirce, Edna, Fernanda, Flvia, Iraci Borges (tia), Ligia, Luciana,
Mrcia, Mariana (adv), Paulo Jos (adv), Quitria, Sarah, Silvia, Taciana, Yara.
No poderia ficar de fora meus agradecimentos ao meu Professor Orientador, de incio o prof. Dr.
Renato Bernardi, que suportou minhas crises e teimosias, e mesmo assim permitiu que este trabalho
se construsse. E ao final, o Prof. Dr. Nelson Finotti Silva que auxiliou para que se conclusse de
maneira digna e lcida. Sem os ensinamentos de ambos nada disso seria vivel. E ainda agradecer
ao Prof. Dr. Flvio Lus de Oliveira, que durante a Banca de Qualificao fez pontuaes de muita
relevncia para melhoria desta Dissertao.
Agradecer ao corpo Docente do Programa de Mestrado do UNIVEM de Marlia, em especial aos
professores que estiveram nas Bancas de Qualificao e de Defesa. E, a todos os funcionrios que
prontamente me atenderam, dando soluo para as mais diversas dvidas e aflies desta
mestranda.
Viva Intensamente
FREITAS, Daniela Borges. Aplicao das Medidas Protetivas Lei 11.340/2006 em favor
do homem vtima de agresses domsticas. 2013. 157 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, Fundao de Ensino Eurpides Soares
da Rocha, Marlia, 2013.
RESUMO
A presente dissertao tem por objetivo demonstrar que as medidas protetivas da Lei
11.340/2006, so perfeitamente aplicveis nos casos em que o homem figurar como vtima de
agresses domsticas, praticadas por uma mulher. Esta afirmao fundamenta-se no princpio
da igualdade, da dignidade humana, bem como na analogia in bonam partem. Este trabalho
pautou-se em uma deciso cuiabana de 2008, que deferiu, ineditamente at ento, as medidas
protetivas de urgncia para um ex-marido vtima de ameaas e prejuzos materiais, morais e
psicolgicos. Ainda que a Lei Maria da Penha tenha sido criada exclusivamente para
proteger a mulher agredida na entidade familiar, achou por bem o juiz cuiabano reconhecer
que aquele homem tinha, tambm, o direito de proteger seus bens jurdicos. Justificando na
analogia in bonam partem, que autoriza aplicao, quando houver lacuna da lei, a casos
semelhantes, entendeu que a proteo do homem se faz necessria e o meio mais adequado
so as medidas protetivas institudas pela Lei 11.340/2006. Alm disso, verificar que o
princpio da igualdade e da dignidade humana, so normas capazes, juntamente com a
analogia, de dar segurana ao homem agredido, protegendo-o de novas e futuras agresses.
Com esta deciso, visualiza-se uma sentena ativista, pois ao ignorar a regra da lei, fixou as
medidas protetivas, o que indiretamente, leva ao reconhecimento mximo de princpios
constitucionais.
Palavras-chaves: Igualdade. Dignidade Humana. Medidas Protetivas. Lei 11.340/2006.
Analogia in bonam partem.
FREITAS, Daniela Borges. Aplicao das Medidas Protetivas Lei 11.340/2006 em favor
do homem vtima de agresses domsticas. 2013. 157 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM, Fundao de Ensino Eurpides Soares
da Rocha, Marlia, 2013.
ABSTRACT
This dissertation aims to demonstrate that the protective measures of the Act 11.340/2006, are
perfectly applicable in cases where the man appear as a victim of domestic violence,
committed by a woman. This statement is based on the principle of equality, human dignity,
and the analogy in bonam run. This work was based on a decision cuiabana 2008, which
granted, unprecedentedly so far, the urgent protective measures for an ex-husband victim of
threats and damage to property, moral and psychological. While the Maria da Penha Law has
been created 'exclusively' to protect the abused woman in a family unit, the judge saw fit
cuiabano recognize that man also had the right to protect their legal interests. Justifying the
analogy in bonam run authorizing application, when the gap law, similar cases, held that the
protection of man is needed and the most appropriate protective measures are instituted by
Law 11.340/2006. Also, check that the principle of equality and human dignity, are able
standards, along with the analogy, to give security to man beaten, protecting it from further
and further aggression. With this decision, we visualized a sentence activist, because by
ignoring the rule of law established the protective measures, which indirectly leads to
maximum recognition of constitutional principles.
Keywords: Equality. Human Dignity. Protective measures. Law 11.340/2006. Analogy in
bonam run.
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................11
CAPTULO 1 CONSTITUCIONALISMO ..........................................................................15
1.1 A Constituio e o processo ...............................................................................................15
1.2 Histricos do constitucionalismo .......................................................................................20
1.3 Definio de constitucionalismo ........................................................................................29
1.4 Neoconstitucionalismo .......................................................................................................31
1.5 Princpios e regras ..............................................................................................................35
1.6 Direitos fundamentais.........................................................................................................44
1.6.1 Princpio da dignidade da pessoa humana.......................................................................50
1.6.2 Princpio da igualdade .....................................................................................................54
CAPTULO 2 ATIVISMO JUDICIAL.................................................................................64
2.1 Origem ................................................................................................................................64
2.2 Definio ............................................................................................................................66
2.2.1 Interpretao da norma ....................................................................................................67
2.2.2 Definio de ativismo judicial.........................................................................................73
2.3 Posies favorveis e no favorveis s decises ativistas ................................................80
CAPTULO 3 A LEI MARIA DA PENHA E O ATIVISMO JUDICIAL NO CASO
CONCRETO.............................................................................................................................88
3.1 A Lei 11.340/2006..............................................................................................................88
3.1.1 Abrangncia da Lei 11.340/2006 ....................................................................................91
3.2 Do Gnero ..........................................................................................................................94
3.2.1 Mulher e homem so iguais perante a Lei 11.340/2006? Anlise do princpio da
igualdade.................................................................................................................................104
3.3 As Medidas Protetivas da Lei 11.340/2006......................................................................117
3.4 A Deciso monocrtica cuiabana .....................................................................................120
3.5 Anlises de decises colegiadas .......................................................................................133
CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................137
REFERNCIAS .....................................................................................................................140
ANEXOS ................................................................................................................................149
11
INTRODUO
No incio do captulo um, tratar-se- do constitucionalismo, discutindo seus
fundamentos, origem, bem como sua imprescindvel importncia para o direito constitucional
e a proibio da violao de direitos dos seres humanos. O constitucionalismo tambm se
enverga no estudo do afastamento de governos autoritrios, pois s assim seria possvel uma
democracia forte e, consequentemente, a primazia dos direitos fundamentais do homem.
Em seguida, analisar-se- a distino doutrinria entre princpios e regras,
preocupando-se com a soluo em caso de coliso ou conflito, respectivamente. Diferenciao
importante para o Direito, visto que os direitos fundamentais humanos, que esto acima de
outros direitos, devero ser prestigiados, em qualquer situao concreta, porm, quando em
choque, faz-se necessria uma forma adequada para no garantir direito de um, em detrimento
de outro(s).
No que se refere aos direitos fundamentais do homem, levantar-se-o algumas das
definies elencadas pela doutrina. E, por conseguinte, verificar-se- o princpio da dignidade
da pessoa humana, que fundamento do Estado Democrtico de Direito, e o princpio da
igualdade, que base para haver uma democracia forte e efetivamente concretizada.
Os pontos levantados neste captulo so de grande importncia para o tema central
desta dissertao, tendo em vista que para garantir que as medidas protetivas da Lei
11.340/2006 sejam concedidas ao homem, vtima de uma mulher na relao domstica, sejam
aplicadas preciso compreender de antemo que o constitucionalismo protege os direitos
fundamentais do homem.
Nesse sentido, os direitos fundamentais do homem, que aqui se prestigia, so a
dignidade humana e a igualdade, de homens que tambm so vtimas de esposas ou
companheiras no seio de sua famlia e, portanto, no podem ficar a merc da sorte, devendose garantir a eles a proteo mais adequada e justa, quela descrita na Lei 11.340/2006.
No captulo dois, discutir-se- o ativismo judicial, sua origem, definio, pontos
positivos e negativos, bem como a discusso doutrinria acerca de ser o ativismo mera
interpretao conforme a Constituio e no uma criao inovadora de direito baseada
exclusivamente na norma constitucional.
Nesse sentido, at que ponto poder o Judicirio abrigar direitos, em regra, no
expressos nas normas, ou at mesmo vedados por norma infraconstitucional, sem que as
12
13
prpria Lei 11.340/2006 a aplicao das medidas protetivas negadas ao homem vitimado pela
mulher, com fundamento na norma constitucional, no princpio da igualdade.
Por fim, conclui-se que a deciso ativista que garantiu ao homem vitimado por
agresses de sua ex esposa, sem dvida, foi a melhor soluo para o caso concreto analisado
neste trabalho. Se assim no o fosse, o princpio da igualdade estaria desvirtuado, e uma
norma infraconstitucional (Lei 11.340/2006) passaria a ser aplicada em detrimento da norma
constitucional, que garante a todas as pessoas a igualdade de direitos; os chamados direitos
fundamentais do homem.
No captulo trs, a discusso se afunila e a Lei 11.340/2006 passa a ser,
definitivamente o foco central deste trabalho. Nesse sentido a ideia trazer baila o
significado da Lei Maria da Penha, isto , sua histria e importncia para o ordenamento
jurdico.
Ser analisada, ainda, sua abrangncia, visto que em tese, foi criada exclusivamente
para proteger a mulher vtima de agresses domsticas, alm disso, e sob a luz do princpio da
igualdade, a possibilidade e necessidade de extenso de sua fora protetiva ao homem, que
tambm figura como vtima de agresses domsticas.
Por intermdio de uma deciso interlocutria cuiabana de 2008, verificar-se- que,
apesar da Lei Maria da Penha no deixar expressa a aplicao de suas medidas protetivas ao
homem, vtima de agresses domsticas, no poder ele ficar sem proteo, simplesmente
porque a lei no previu expressamente, tal direito.
Mesmo que a deciso monocrtica citada no discorra sobre o princpio da igualdade,
pois garante o direito ao homem de ser protegido pelas medidas protetivas da Lei 11.340/2006
com base na analogia in bonam partem, neste princpio que se aloca a maior parte da base
de fundamentao para este estudo.
Assim, a deciso cuiabana foge ao contexto explicitado pela Lei Maria da Penha, e
eleva a direta aplicao de norma constitucional, mostra-se como clara deciso ativista, j que
efetivamente reconhece as medidas protetivas como aplicveis tambm ao homem, vtima de
agresses domsticas.
Por fim, colacionam-se algumas decises ativistas no mesmo sentido da que foi
utilizada de base para este trabalho de dissertao. Isso para no restar dvida que, mesmo
que a Lei 11.340/2006 no tenha explicitado a possibilidade de aplicao das medidas
protetivas ao homem como vtima de agresses domsticas, mais correto o reconhecimento
desse direito, com base, principalmente, no princpio da igualdade, descrito na norma
constitucional, artigo 5, caput e inciso I da Constituio Federal de 1988.
14
15
CAPTULO 1 CONSTITUCIONALISMO
Antes de adentrar ao estudo especfico do constitucionalismo, faz-se necessrio
averiguar, ainda que rapidamente, a ligao da norma constitucional com a norma processual,
para ento compreender sua funo no constitucionalismo contemporneo, bem como
concluir que o Direito Constitucional Processual , hodiernamente, cincia a ser desbravada e
estudada a fundo, pois se mostra de grande relevncia para compreenso e aplicao dos
direitos fundamentais do homem.
O Direito Constitucional, por sua vez, com base na classificao doutrinria, ramo
do Direito Pblico, com a funo de regular a organizao do Estado. Desse modo, para
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 5. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2011, p. 27.
2
Ibidem, p. 30-32.
16
17
18
Sabe-se que o intrprete, como se ver melhor abaixo, busca na norma, a aplicao
do direito ao caso concreto, sem que o faa de forma exclusivamente subjetiva, e para isso,
faz-se necessrio o respeito integral norma constitucional. Nesse sentido, a atuao do
processo e sua consequente interpretao encontra-se calcada agora nos preceitos
constitucionais, que temos denominado direito constitucional processual13. Isto , buscar na
Constituio normas processuais, tendo em vista que nela encontra-se proteo e respeito de
todos os ramos do Direito (penal, civil, trabalhista, tributrio etc.).
De acordo com Guerra Filho, os temas tpicos ao Direito Processual Constitucional
seriam:
[...] a organizao da estrutura judicial, com distribuio da competncia
entre os diversos rgos da jurisdio; os princpios gerais do processo
consagrados na Constituio, tais como o do contraditrio, do devido
processo legal etc.; e as aes previstas na Lei Maior com o fim de
resguardar a integridade e implementar o prprio ordenamento
constitucional.14
11
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 16.
SIQUEIRA JR, op. cit., p. 61.
13
Ibidem, p. 61.
14
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 17.
12
19
15
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20
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 1998, op. cit., p. 2830.
21
22
dizer
que
foi
com
povo
hebreu
primeira
apario
do
24
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Saraiva,
2010, p. 25.
25
Ibidem, p. 26.
26
FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo,
2008, p. 36.
23
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24
25
exigindo do prprio Estado justia social, pois o Estado Democrtico de Direito tem como seu
fundamento o princpio a dignidade da pessoa humana.
Poderia afirmar-se o Estado de Direito, no sentido formal, bastando que houvesse
uma ordem legal, que fosse observada, tanto pelo Estado, quanto pelos particulares. J a
democracia, na dimenso formal, est ligada ideia de governo da maioria, bem como de
respeito aos direitos individuais. Na dimenso material, a democracia se liga ideia do
governo para todos, e isso que dar alma ao Estado Constitucional de Direito. Escreve ento
Barroso36 que,
[...] Para realizao da democracia nessa dimenso mais profunda, impe-se
ao Estado no apenas o respeito aos direitos individuais, mas igualmente a
promoo de outros direitos fundamentais, de contedo social, necessrios
ao estabelecimento de patamares mnimos de igualdade material, sem a qual
no existe vida digna nem possvel o desfrute efetivo da liberdade.
Retomando o histrico sobre o constitucionalismo, Canotilho37, por sua vez, faz uma
diviso
diferente
ao
analisar
constitucionalismo,
dizendo
que
no
um
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Nessa toada, na Frana, o constitucionalismo tem outros traos e isso est ligado ao
momento histrico que se passava. Assim, a Revoluo Francesa buscava dar nova ordem
sobre os direitos individuais, que no vinham de membros de alguma ordem jurdica
estamental, por isso na Revoluo falava-se de homens livres, iguais em direitos, fazendo
desaparecer qualquer privilgio aos detentores do poder na poca. Mas, tambm era preciso
que a ordem poltica fosse conformada por intermdio de um contrato social, que estivesse de
acordo com as vontades individuais. Canotilho42 aduz que,
Em suma: torna-se indispensvel uma constituio. Feita por quem? Surge
aqui, precisamente uma das categorias mais modernas do
constitucionalismo a categoria do poder constituinte no sentindo de um
poder originrio pertencente Nao, o nico que, de forma autnoma e
independente, poderia criar a lei superior, isto , a constituio.
39
27
Nos Estados Unidos da Amrica, a reclamao feita pelo povo, que, como na Frana,
buscava o direito de escrever uma lei bsica, e dela se far-se-iam diferentes usos da histria,
os americanos pretendiam, com a Revoluo, reafirmar os Direitos. A constituio americana
pretendia garantir aos cidados proteo contra a onipotncia do legislador, seria o momento
de deciso pelo povo. Nesse sentido, Canotilho43,
Aos olhos dos colonos americanos ganhava contorno a ideia de democracia
que um autor recente designou por democracia dualista. Existem decises
raras tomadas pelo povo; existem decises frequentes tomadas pelo
governo (government). As primeiras as decises do povo so tpicas dos
momentos constitucionais.
43
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para medir as leis segundo a medida da constituio, assim, so os juzes entre o povo e o
legislador46.
Percebe-se que o desenvolvimento do constitucionalismo ao longo da histria leva,
inevitavelmente, a idealizao do Estado Constitucional, e este busca se mostrar um Estado de
Direito, bem como Democrtico. Entende-se, ento, por Estado Constitucional a juno do
Estado de Direito com o Estado Democrtico, figurando o constitucionalismo como limitador
dos poderes do Estado, garantidor da legitimidade do povo como participante do governo,
como tambm, protetor dos direitos fundamentais do homem. Pode-se afirmar que a
Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo essas ideias e ideais.
Sinteticamente, Estado pode ser definido como condio, ordem, posio, estar
firme47, e composto de quatro elementos essenciais, um poder soberano de um povo
situado num territrio com certas finalidades48. Direito, por sua vez definido como,
[...] um conjunto de normas que, em determinada sociedade e num dado
momento da sua histria, mediante a interferncia decisria do Poder,
ordena os fatos sociais em conformidade com certos valores, entendendo-se
tais normas no como simples proposies lgicas, abstratas ou formais, mas
como substratos que dialeticamente integram e superam, que sintetizam,
portanto, as tenses entre fatos e valores, os quais, nelas e por elas, tornamse fatos e valores especificamente jurdicos.49
46
29
Nesta definio de Canotilho, h uma ratificao das lutas dos povos em diferentes
momentos da histria, visto que, buscou-se nas constituies j mencionadas, o respeito aos
direitos fundamentais ou humanos, bem como a garantia de um governo democrtico, de
representao, para todos e de todos. Motta e Barchet53, por sua vez, definem
constitucionalismo, dizendo,
52
53
30
56
autores escrevem que, a expresso constitucionalismo, ao que se nos afigura, incorpora dois
sentidos essenciais. Primeiro, o de movimento, o de organizao de pessoas em torno de um
ideal, de um objetivo. Segundo, o de Constituio. E, prossegue,
54
31
1.4 Neoconstitucionalismo
No se pode perder de vista que a efetivao do constitucionalismo, aps cerca de
trinta anos de guerra, visava garantia e respeito aos direitos fundamentais do homem, bem
como impedir a existncia de governos autoritrios. Nesse sentido, deve-se pensar que a
interpretao do Direito deixa de ser legalista para buscar na Constituio a melhor aplicao
de todas as normas, pois dela que nascem e se garantem os direitos fundamentais do
homem.
O neoconstitucionalismo comea a ganhar contribuies aps a Segunda Guerra
Mundial, e concretizou-se recentemente, isto , no fim do sculo passado. Aps a Guerra h
um marco importantssimo, a partir desse momento, pode-se falar em vedao ao
retrocesso58, momento que so criados o Estado de Defesa e o Estado de Stio, com a
obrigao de que em tempos de paz a Constituio se preocuparia em firmar um Estado
Democrtico. Desse modo,
57
32
33
uma
separao
de
conceitos
entre
constitucionalismo
neoconstitucionalismo, Paolo Comanducci escreve que ambos so, em princpio, uma teoria
e/ou uma ideologia e/ou um mtodo de analisar o direito. Em um segundo momento, o autor
diz que ao invs de designar uma teoria, seria visto como uma ideologia. E, assim, escreve
Comanducci64 que,
Neste segundo sentido constitucionalismo e neoconstitucionalismo denotam
um modelo constitucional, ou seja, o conjunto de polticas e mecanismos
institucionais, realizados em um sistema jurdico e poltico historicamente
determinado, limitando os poderes do Estado e/ou proteger os direitos
fundamentais.65 [TRADUO DA MESTRANDA]
63
34
68
35
72
36
regra e quais suas implicaes de acordo e com base na Constituio Federal do Brasil de
1988.
Com o novo modelo de Estado, o chamado Estado Democrtico de Direito, fase que
se convencionou titular de ps-positivista (fases anteriores: jusnaturalista e juspositivista), os
princpios so tidos com eficcia jurdica, se transformando, na viso de Melo73, em
elementos hegemnicos sob os quais todo sistema poltico-constitucional moderno se
alicera. Noutras palavras, no Estado Democrtico de Direito, os princpios ganham fora de
normas de direito, funcionando como eficazes critrios de interpretao e de integrao de
todo o ordenamento por meio de seu efeito irradiante por todo o sistema jurdico.
Os constitucionalistas fazem uma distino terica e/ou doutrinria sobre princpios e
regras constitucionais. Mas antes, preciso diferenciar a norma do dispositivo, para se chegar
ao entendimento da diferena entre princpios e regras. Em sua obra, vila74, faz a distino
entre texto/dispositivo e norma, dizendo que, normas no so textos nem conjuntos deles,
mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Os
dispositivos, por sua vez, se constituem no objeto da interpretao, j as normas, no seu
resultado.
Pode-se dizer, ento, que entre a norma e o dispositivo no h correspondncia, pois
um dispositivo poder existir sem a norma, assim como a norma poder existir sem o
dispositivo. Assim, onde houver dispositivo no ser obrigatria a presena da norma, e onde
houver a norma no ser obrigatria presena do dispositivo. vila75 escreve ainda que,
pode haver mais de um dispositivo e ser construda uma s norma, bem como, h
dispositivos a partir dos quais se pode construir mais de uma norma.
Desta anlise, verifica-se que as normas se constroem pelo intrprete, e este toma
como base os dispositivos na realizao da interpretao. Por isso no se pode chegar
concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio, sendo assim,
o intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e os fins a cuja realizao elas
servem. Por isso que, qualificar a norma como princpio ou como regra, depender da
interpretao constitutiva realizada pelo intrprete, de acordo com as lies retiradas da obra
de vila76.
73
MELO, Gustavo Procpio Bandeira de. Noes bsicas da teoria dos princpios. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 409-410.
74
VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13. ed., rev.
e amp. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 33.
75
Ibidem, p. 34.
76
Ibidem, p. 37-38.
37
Pode-se dizer que, tanto os princpios quanto as regras so normas. Dessa forma,
princpios e regras so espcies de normas. Para Canotilho77, os princpios so normas
jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao,
consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos, j as regras, so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia que ou no cumprida.
Na anlise feita por Dworkin78, princpios e regras possuem diferena de natureza
lgica. Assim, os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da
obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da
orientao que oferecem. Princpio , um padro que deve ser observado, no porque v
promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. J
as regras so conceituadas como, aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que
uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a reposta que ele fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.
Assim sendo, mesmo considerando que a regra vlida ou invlida, h possibilidade
de excees, e, estas precisam ser enunciadas para no tornar imprecisa e incompleta a regra.
Com os princpios diferente, nestes ser enunciada a razo que conduzir um argumento em
uma direo certa. Os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia, as regras
no possuem.
Desse modo, de acordo com Dworkin79, quando houver coliso (intercruzamento)
entre princpios, ser preciso levar em conta a fora relativa de cada um, sendo necessrio
perguntar que peso ele tem ou quo importante ele , para decidir o caso de maneira correta,
aplicando o princpio que caiba no contexto processual. Em caso de conflito entre regras a
resoluo, dada pelo autor, diversa, pois as regras so funcionalmente importantes ou
desimportantes (vlida ou invlida), por isso, ou a regra ser aplicada ao caso ou no ser,
essa soluo pode ser determinada pelo sistema jurdico por intermdio da criao de outras
regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de grau superior, regra
promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou outra coisa desse gnero, isso
depender de cada sistema jurdico.
A preocupao de Alexy, em diferenciar princpios de regras, est ligada a teoria dos
direitos fundamentais. Isso se d pelo fato de que, os direitos fundamentais, quando em
77
38
conflito, requerem soluo para aplicao no caso concreto, por isso preciso compreender o
que so princpios e o que so as regras, para garantia da correta fixao de direitos
fundamentais. De acordo com este autor80, essa distino constitui um elemento fundamental
no somente da dogmtica dos direitos de liberdade e igualdade, mas tambm dos direitos a
proteo, a organizao e procedimento e a prestaes em sentido estrito. Alm disso, a
distino entre princpios e regras est ligada aos limites de possibilidade dos direitos
fundamentais.
Ao fazer a distino entre princpios e regras, Alexy81 deixa claro, assim como
Humberto vila, que ambas so espcies de normas, visto que princpios so, tanto quanto
as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diferente.
Nesse sentido, ele se filia a tese em que a diferena entre princpios e regras considerada
uma distino qualitativa e no de grau. Assim, princpios, so normas que ordenam que algo
seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes, por isso dizer que, princpios so mandamentos de otimizao (permisso e
obrigao). As regras, por sua vez, so normas que so sempre ou satisfeitas ou no
satisfeitas. Desse modo, se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela
exige; nem mais nem menos, as regras possuem determinaes no mbito daquilo que
ftica e juridicamente possvel.
possvel pensar, ento, que os princpios se distinguem das demais normas
jurdicas (regras), pois eles, de acordo com Rothenburg,
[...] tem suas propriedades, diferenciando-se por sua natureza
(qualitativamente) dos demais preceitos jurdicos, a distino est em que
constituem eles expresso primeira dos valores fundamentais expressos pelo
ordenamento jurdico, informando materialmente as demais normas
(fornecendo-lhes a inspirao para o recheio).82 [GRIFO NOSSO]
Vivel a assertiva acima, visto que os princpios possuem elevado grau de abstrao
e baixa densidade normativa, j as demais normas, as regras, contemplam grau elevado de
densidade normativa. Nesse rumo, os princpios so dotados de vagueza, no sentido de uma
enunciao larga e aberta, capaz de hospedar as grandes linhas na direo das quais deve
80
ALEXY, Robert. Teoria dos direito fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed. alem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 85.
81
Ibidem, p. 87-91.
82
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. 2. tir. com acrscimos. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2003, p. 16.
39
orientar-se todo ordenamento jurdico83. Porm, no significa dizer que os princpios sejam
genricos ou mesmo imprecisos, pelo contrrio, os princpios possuem um significado
determinado, passvel de um satisfatrio grau de concretizao por intermdio das operaes
de aplicao desses preceitos jurdicos nucleares s situaes de fato84. [GRIFO NOSSO]
Dentre outros motivos, faz-se a distino entre princpios e regras para que no
momento de coliso entre princpios e de conflito entre regras, seja possvel aplicar mais
adequadamente o direito ao caso concreto, no se permitindo qualquer violao,
principalmente, aos direitos fundamentais. Isto , se no caso a ser julgado se apresentam mais
de um princpio ou mais de uma regra, preciso haver soluo para que as partes da lide no
sejam prejudicadas, tendo em vista a efetivao da garantia de justo julgamento, estabelecido
pela Constituio Federal de 1988.
Analisando as normas constitucionais, Motta e Barchet85 elencam duas categorias
bsicas para dividir as normas jurdicas, sendo elas: as normas cogentes e as normas
dispositivas. Para estes autores,
As normas cogentes possuem imperatividade em grau absoluto no sentido de
que impem aos seus destinatrios independentemente de sua anuncia. ,
no caso, de nenhuma valia a vontade do sujeito: basta que a situao em
concreto da qual ele participe amolde-se a hiptese em abstrato prevista na
norma jurdica, e esta incide automaticamente, disciplinando a relao
jurdica. [...] As normas dispositivas, por sua vez, so aquelas que
estabelecem uma regra, mas permitem que seus destinatrios disponham de
forma diversa da nela estabelecida. [...] Perceba-se que a norma dispositiva
goza de imperatividade apenas em grau menor que a norma cogente. Esta
incide sempre, independentemente da vontade das partes, ao passo que
norma dispositiva pode ter sua incidncia afastada pela vontade individual.
Quando se tratar de conflito de regras, a soluo dada por Alexy86 aparece de duas
formas. Na primeira delas, havendo conflito entre regras, dever ser introduzida uma clusula
de exceo para eliminar o conflito. Na segunda, caso a clusula de exceo no seja vivel,
ser preciso que uma das regras seja declarada invlida, e, consequentemente, retirada do
ordenamento jurdico. Escreve, ento, este autor que, no possvel que dois juzos
concretos de dever-ser contraditrios entre si sejam vlidos. Nesse sentido, a importncia
est sobre a validade da norma e no em sua especialidade ou generalidade.
83
40
Nota-se que as regras esto no ordenamento jurdico para descrever condutas, e que
estas devero ser realizadas da forma como consta do dispositivo. Assim, como visto acima,
se uma regra conflita com outra regra, aquela que no prevalecer para aplicao ao caso
concreto, deixar de ter validade, deixar de existir. Princpios, de acordo com vila89, so,
[...] normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com
pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se
demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua
promoo.
87
41
42
princpio ficar prejudicado em relao a outro princpio. Essa tem sido a posio adotada,
quase que na totalidade, pela doutrina brasileira. O mtodo da ponderao foi introduzido,
como j mencionado, pelas teorias de Dworkin e Alexy.
A ponderao por sua vez, como se sabe, leva ao afastamento de um princpio para
prevalncia e aplicao de outro princpio. Porm, essa ponderao, no que se refere coliso
de princpios, no ocorre no sentido restrito, tendo em vista que, a ponderao pressupe a
concorrncia horizontal entre princpios, e nem todos os princpios mantm uma relao
paralela entre si, como escrito por vila93 em sua obra.
Dessa forma, vila94 critica o mtodo da ponderao quando se aplica um princpio
em detrimento de outro, isto , quando se afasta um princpio para que outro seja aplicado, ao
mudar o foco da distino, que deixa de ser o conflito, e passa a ser a justificao. Se o
critrio de distino deixa de ser a coliso, e tem-se agora a justificao, como consequncia
disso, o conceito de princpios tambm se modifica. De acordo com o autor, os princpios so
caracterizados, como normas prescritas de fins a serem atingidos e que servem de
fundamento para a aplicao de outras. Portanto,
[...] Os princpios deixam de ser caracterizados como normas carecedoras de
ponderao e passam a ser qualificados como normas fundamentais e
genricas que demandam complementao por outras normas, quer em nvel
horizontal, quer em nvel vertical. A capacidade de afastamento elemento
meramente contingente, no necessrio dos princpios.
Verifica-se que est havendo uma mudana na distino feita pela doutrina entre
princpios e regras, pois as teorias de coliso j no se mostram mais eficazes para o sistema
jurdico. Por essa razo, vila sustenta que, embora as regras e os princpios caream de um
sopesamento de razes para sua aplicao, eles no se submentem ao mesmo processo
discursivo, argumentativo e justificativo para sua aplicao95.
Desse modo, as normas, sejam elas princpios ou regras, vo estatuir prescries
gerais, que devero ser interpretadas, para serem aplicadas ao caso concreto. Mas, no poder
o intrprete tratar com desprezo o modo como a Constituio quis normatizar as condutas
humanas. Nos dizeres de vila96,
93
43
98
44
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed., rev., atual. e amp. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2010, p. 261-262.
100
Ibidem, p. 53.
45
102
46
de 1934 fez constar um ttulo especial que tratava da Declarao de Direitos, neste havia
explcita a proteo aos direitos e garantias individuais, bem como aos direitos de
nacionalidade e direitos polticos. A Carta de 1937 foi ditatorial, e nela no se previa o
respeito aos direitos do homem.
Sucedendo a Carta ditatorial, em 1946 a Constituio tinha um ttulo com a
Declarao dos Direitos, o qual abrangia a proteo dos Direitos e Garantias Individuais,
(art. 129 a 144), foi nesta a primeira vez em que se disps, no sobre o direito subsistncia,
mas se escreveu direito vida, que se repetiu na Constituio de 1967 (art. 151). Na
Constituio de 1946, 1967 e 1969, apareceram mais claramente os direitos sociais e
econmicos.
Por fim, a Constituio de 1988. Nesta aparece uma tcnica mais moderna na diviso
dos direitos do homem, e consta o ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, que abrange
os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, os Direitos Sociais, os Direitos de
Nacionalidade, os Direitos Polticos e os Partidos Polticos.
Ainda que a doutrina trate dos direitos fundamentais com terminologias diferentes
(direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos
subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas), e algumas vezes isso ocorre tendo
em vista a poca em que os direitos fundamentais foram protegidos, verifica-se que o termo
usado, e sugerido como mais adequado por Jos Afonso da Silva , direitos fundamentais do
homem. Silva103 escreve que,
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este
estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do
mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico,
reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre
e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a
indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
humana no se realiza, no convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive;
fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no
apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
103
47
48
sociais (arts. 6 e 193 e SS); (5) direitos coletivos (art. 5); (6) direitos solidrios (arts. 3 e
225). Para este autor, a classificao que decorre do nosso Direito Constitucional aquela
que os agrupa com base no critrio de seu contedo, que ao mesmo tempo, se refere
natureza do bem protegido e do objeto de tutela.
De acordo com Bonavides108, os direitos fundamentais so classificados em
geraes, a saber: de primeira gerao so os direitos da liberdade, sendo eles, os direitos
civis e polticos, estes direitos tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, e so
faculdades ou atributos da pessoa e ostentam subjetividade que seu trao mais
caracterstico. [GRIFO NOSSO]
Os direitos fundamentais considerados de segunda gerao so os chamados, direitos
sociais, culturais e econmicos, incluindo tambm os direitos coletivos. Estes direitos,
segundo Bonavides109, nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem
separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula.
Na segunda gerao, os direitos aparecem como garantias do indivduo de atos arbitrrios
cometidos pelo Estado. [GRIFO NOSSO]
No que se refere aos direitos fundamentais de terceira gerao, se inclui a
fraternidade. Este est acrescido aos direitos de liberdade e igualdade, para Bonavides110, so
dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, e so direitos que no se
destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um
determinado Estado, mas sim a proteo do gnero humano mesmo, num momento
expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
Pertence fraternidade o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e de comunicao. [GRIFO NOSSO]
A quarta gerao de direitos fundamentais est ligada ao final da institucionalizao
do Estado Social, a ela pertencem o direito democracia, informao e ao pluralismo. Para
Bonavides111, desses direitos depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relaes de convivncia. Por intermdio desses direitos estaria o futuro da cidadania
e o que vir de positivo em relao liberdade de todos os povos, assim seria possvel e
legtima a globalizao poltica. [GRIFO NOSSO]
108
49
Noutra viso sobre a diviso dos direitos fundamentais, Fachin, cita em sua obra a
quinta gerao, que segundo este autor, a origem dessa nova dimenso de direitos
fundamentais remonta ao final do sculo XX. Levando em conta que no sculo XX
registram-se extermnio e genocdio de milhes de pessoas, faz-se necessrio pensar, na tica
dos direitos fundamentais, os direitos que esto ligados ao amor, ao cuidado e compaixo,
de uns para com os outros. [GRIFO NOSSO]
Ainda que parte da doutrina, como acima se viu, faa diviso dos direitos
fundamentais em geraes, Sarlet112, por sua vez, critica este termo (geraes), pois
[...] pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao
por outra, razo pela qual h quem prefira o dimenses dos direitos
fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da
moderna doutrina.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 2010, op. cit., p. 45.
113
Ibidem, p. 45-52.
50
Estado de Direito. Neste estudo, destacou-se apenas, algumas das classificaes que a
doutrina oferece aos juristas, para dar luz ao tema proposto. Dentre os direitos fundamentais
do homem, este trabalho tratar da dignidade da pessoa humana (primeira dimenso), e do
direito a igualdade (segunda dimenso).
114
115
51
52
53
123
54
sem qualquer distino ou preconceito de credo, raa, religio, orientao sexual etc. Nesse
sentido, Piovesan124 aduz,
[...] o valor da cidadania e dignidade da pessoa humana, bem como o valor
dos direitos e garantias fundamentais vm a constituir os princpios
constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos,
conferindo suporte axiolgico a todo sistema jurdico brasileiro. A partir
dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o Direito Constitucional no s
como tradicional ramo poltico do sistema de cada nao, mas sim,
notadamente, como o seu principal referencial de justia.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade humana. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 151.
125
SILVA, op. cit., p. 210.
55
126
56
Louis de Montesquieu, que defendem uma igualdade ligada ao estado de natureza das
pessoas, uma igualdade absoluta. De acordo com Locke127,
[...] igualdade, onde a reciprocidade determina todo o poder e toda a
competncia, ningum tendo mais que os outros; evidentemente, seres
criados da mesma espcie e da mesma condio, que desde seu nascimento,
desfrutam juntos de todas as vantagens comuns da natureza e do uso das
mesmas faculdades, devem ainda ser iguais entre si, sem subordinao ou
sujeio, a menos que seu senhor e amo de todos, por alguma declarao
manifesta de sua vontade, tivesse destacado um acima dos outros e lhe
houvesse conferido sem equvoco, por uma designao evidente e clara, os
direitos de um amo e de um soberano.
Para Locke, s seria possvel uma desigualdade se ela fosse criada pelo Senhor de
todos os homens, caso contrrio, nenhuma lei seria capaz de ferir a igualdade absoluta que
nasce em todos os seres da mesma espcie, verifica-se ento, uma igualdade absoluta, que est
intrnseca natureza humana. Montesquieu128, por sua vez, aduz que, [...] todos se sentem
inferiores e dificilmente algum se sente igual, assim, [...] ningum procuraria, portanto,
atacar e a paz seria a primeira lei natural. Em outras palavras, se os seres humanos se ajudam
mutuamente, no h razo para desigualdades entre eles, portanto, a paz predomina, e,
inevitavelmente, a igualdade.
Rousseau defende praticamente as ideias de Montesquieu, no entanto, Rousseau
menciona duas espcies de desigualdade entre as pessoas, sendo que a primeira a
desigualdade natural ou fsica, estabelecida pela prpria natureza, que est relacionada
diferena de idade, de foras do corpo, de sade, das qualidades do esprito e da alma; a
segunda desigualdade, Rousseau chamou de desigualdade moral ou poltica, que
estabelecida pelo consentimento dos homens, consistindo em diferentes privilgios que uns
possuem em detrimento dos outros (ricos, poderosos, nobres). Escreve Rousseau129,
[...] A religio nos ordena a crer que, tendo o prprio Deus tirado os homens
do estado de natureza logo depois da criao, so eles desiguais por que
assim o desejou; ela no nos probe, no entanto, de formar conjecturas
extradas unicamente da natureza do homem e dos seres que o circundam,
acerca do que se teria transformado o gnero humano se fora abandonado a
si mesmo.
127
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. 3. ed. Traduo de Magda Lopes e
Marisa Lobo da Costa. Petrpolis: Editora Vozes, 2001, p. 83.
128
MONSTESQUIEU, Charles-Louis. Do esprito das leis. 1. ed. Traduo publicada sob licena de Difuso
Europeia do Livro. So Paulo: Editora Abril Cultural, 1973, p. 34-35.
129
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.
Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999. v. II, p. 53.
57
58
duas pores que so iguais e (4) que, na qualidade de justo, ele envolva
determinados indivduos para os quais justo. , portanto, necessrio se
inferir que a justia envolve, ao menos, quatro termos, ou seja,
especificamente: dois indivduos para os quais h justia e duas pores que
so justas.
Nesse sentido, para haver igualdade, ser preciso que as propores de pores de
direitos distribudas entre as pessoas sejam iguais. Se as pessoas no so iguais, no podero
ter pores iguais (de direitos), nesta situao, haver pores (de direitos) diferentes para as
pessoas desiguais, o que, consequentemente, gerar conflitos. S ser justo, ento, o que for
proporcional dentre as pores diferentes de direitos, se houver desproporo, haver
injustia, de acordo com Aristteles133.
Poder-se-ia dizer que, mesmo havendo pores diferentes de direitos para pessoas
desiguais, se a proporo desta poro no afetar os direitos dos iguais, ainda assim ser
possvel haver justia. A igualdade, no mbito da justia, foi idealizada por estudiosos como,
Aristteles, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, Karl Marx, John Rawls.
Na lio de Rawls134, a injustia s tolervel quando necessrio evitar injustias
ainda maiores. Desse modo, retira-se dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, a
busca pelo equilbrio entre o bem comum, como tambm a igualdade do direito diferena e,
consequentemente, a justia. Isto , s sero justas as aes que visarem proteger os direitos
fundamentais de todos, mesmo que para isso haja necessidade de aes afirmativas.
O direito igualdade estudado, no Direito estrangeiro, fazendo-se a distino entre
a igualdade perante a lei e, a igualdade na lei. A igualdade perante a lei chamada de
igualdade formal (isonomia formal), que consiste em uma viso restrita do artigo 5, caput, da
Constituio Federal, no sentido de que todos so iguais, no se levando em considerao as
diferenas de grupos ou pessoas. Segundo Miranda135, a igualdade formal (perante a lei)
acolhida como, [...] mera igualdade jurdico-formal ou como igualdade liberal, inspirada
numa concepo jusracionalista. considerar todos em um mesmo plano de igualdade de
direitos e obrigaes, no admitindo qualquer distino entre as pessoas, grupos ou situaes.
Assim, a igualdade perante a lei, garante a todas as pessoas, indistintamente, que as
normas jurdicas gerais sero aplicadas nos casos concretos, de forma absolutamente
igualitria, mesmo que possam de alguma maneira, gerar discriminaes, caracterizando,
133
59
consequentemente, a igualdade meramente formal. Nesse sentido, escreve Miranda136 que esta
seria um primeiro momento, [...] o da atribuio dos direitos em igualdade.
No que se refere igualdade na lei, verifica-se a possibilidade de distino entre as
pessoas, grupos ou situaes, desde que estejam autorizadas pela norma constitucional, a
chamada igualdade material (isonomia material). Para Miranda137, trata-se de uma [...]
igualdade jurdico-material, ligada a uma atitude crtica sobre a ordem social e econmica
existente e conscincia da necessidade e da possibilidade de a modificar (seja qual for a
orientao poltica que se adopte).
Sobre a isonomia material, Silva138 escreve que, [...] a igualdade na lei seria uma
exigncia dirigida tanto queles que criam as normas jurdicas gerais como queles que as
aplicam aos casos concretos. Este autor faz crtica distino que se faz, entre igualdade
perante a lei e, a igualdade na lei, afirmando que no Brasil isto no se mostra necessrio, pois
a doutrina e a jurisprudncia orientam-se de forma que, [...] a igualdade perante a lei tem o
sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou seja: o princpio tem como
destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei.
Concernente distino mencionada, Miranda,139 por sua vez, mostra-se favorvel a
diferenciao feita entre igualdade perante a lei e, a igualdade na lei, afirmando que,
[...] Os direitos so os mesmos para todos: mas, como nem todos se acham
em igualdade de condies para os exercer, preciso que essas condies
sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida das estruturas
dentro das quais as pessoas se movem.
136
60
140
61
62
contra
norma
constitucional,
no
ser
aceitvel,
consequentemente,
63
a mulher o segundo, e que por isso ele pode us-la como e quando quiser. Pensamento que
deve ser estendido para os casais homossexuais, para avs, tios, sobrinhos ou qualquer outra
formao familiar, visando sempre proteo daqueles
entidade familiar.
Antes de qualquer diviso ou especificao de gneros, homens e mulheres so seres
humanos, carecedores de proteo aos seus direitos fundamentais. Reconhecer que o homem
tambm est acobertado pela Lei 11.340/2006, pensar no plano da realidade ftica, a
existncia do chamado neoconstitucionalismo. Nesse sentido,
[...] O princpio da igualdade no vincula somente o legislador. O intrprete
tambm tem de observar suas regras. Assim como a lei no pode conter
normas que arbitrariamente estabeleam privilgios, o juiz no deve aplicar a
lei de modo a gerar desigualdades.148 [GRIFO NOSSO]
148
Manual de direito das famlias. 4. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.
63.
64
149
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugido o ativismo judicial. In: FELLET, Andr
Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p. 389.
150
Ibidem, p. 389.
151
Ibidem, p. 389.
152
Ibidem, p. 390.
65
153
O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. Reviso tcnica de Gildo S Leito Rios. So
Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, p. 451.
154
Ibidem, p. 451-452.
155
BRANCO, op. cit., p. 391.
156
Ibidem, p. 392.
66
Nos Estados Unidos, ento, a expresso ativismo usada para apontar, para fins de
censura ou para o aplauso, um exerccio arrojado da jurisdio, fora do usual, em especial no
que tange a opes morais e polticas, como preconizado por Branco157. De outra banda, h o
oposto do ativismo, que se denomina autoconteno, esta, por sua vez, , s vezes, associada
a uma postura de deferncia servil aos poderes polticos, numa timidez produtora de
resultados infaustos, em outras palavras, a autoconteno impede que decises sejam mais
ousadas, impedindo muitas vezes a justia que se espera de uma Constituio que garante
expressamente os direitos fundamentais do homem.
Discretamente, ao tratar do ativismo na Europa, Branco158 assevera que os juzes
sofreram severo desprestgio por no terem arrostado as leis injustas do entre-guerras, levando
ao descrdito que culminou no depsito das novas expectativas nas cortes constitucionais.
Nesse sentido, se as leis so consideradas injustas e o Judicirio tem medo de enfrent-las
colocando-as para fora do ordenamento jurdico, a justia e os indivduos ficam a merc da
autoconteno, visto que esta se enverga aos interesses polticos e no privilegia os direitos
humanos fundamentais.
Dworkin159 conclui ao dizer que o passivismo no poder garantir que se faa uma
boa interpretao da Constituio, e que o ativismo, no deve se firmar em ponto de vista de
cada juiz sobre o caso concreto, j que, uma deciso carece de julgamento apurado e
discricionrio. E finaliza, uma vez mais o cenrio est pronto, graas a essa amigvel
advertncia, para um novo comeo. Isto , o cenrio jurdico e social est pronto para novas
discusses acerca da melhor e mais justa interpretao de uma Constituio que tem como
ideologia principal, o respeito e a efetivao dos direitos fundamentais do homem.
2.2 Definio
Antes de adentrar especificamente na definio de ativismo judicial, tratar-se-,
ainda que brevemente, das formas interpretativas da norma, que so mencionadas pela
doutrina, pois estas daro base para melhor compreenso do tema proposto, visto que alguns
doutrinadores definem ativismo judicial como sendo uma forma de interpretao da norma
constitucional.
157
67
A interpretao tem como objeto a norma que est contida na lei, regulamentos ou
costumes, isto , a interpretao ocupa-se de questionar a lei e no o direito nela contido.
Assim, a interpretao mostra o direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa,
objetivando-se na realidade162. Em outras palavras, a interpretao busca dar sentido e
explicao ao direito que lei, regulamentos ou costumes criaram.
Na tica de Tavares163, interpretar ato subjetivo realizado pelo interpretador, isto
porque, trata-se de ato construtivo e no descritivo, preconizando este autor que,
A interpretao do Direito a operao intelectiva por meio da qual a partir
da linguagem vertida em disposies (enunciados) com fora normativa o
160
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e amp. So Paulo: Malheiros Editores,
2008, p. 437.
161
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao da construo do direito. 10. ed.,
atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 233-234.
162
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2008, op. cit., p. 438.
163
TAVARES, op. cit., p. 100.
68
69
verdadeira vontade da norma surgir e garantir, aos por ela atingidos, a correta aplicao e
efetivao do direito, se assim no o for, corre-se o risco de que o esprito da norma no seja
alcanado, prejudicando a vontade (verdadeira) do legislador.
Nas lies de Bleicher167 verificam-se as posies da hermenutica da seguinte
forma,
O conhecimento das condies prvias fundamentais da nossa compreenso
dos efeitos da histria efectual uma condio necessria para o trabalho
verdadeiramente cientfico. [...] Como toda reflexo, tambm este tem de
observar os limites impostos pela nossa historicidade. [...] O conhecimento
histrico reconhece pocas diferentes que tm de ser compreendidas nos
seus prprios termos, tentando assumir a posio ocupada pelos destinatrios
iniciais do sentido visado por um determinado autor.
70
71
174
72
O que se derrota a norma e no seu texto, isto porque, um mesmo texto pode
servir de fundamento para diversas normas jurdicas, ao passo que uma norma jurdica pode
176
73
ser criada a partir de diversas mensagens legislativas179. Assim, o texto sozinho no poder
se autoderrotar, preciso a interferncia do intrprete para que a norma, ganhando
compreenses diversas (interpretao), a depender do momento social, seja derrotada.
Qualquer norma jurdica pode ser derrotada quando da aplicao no caso concreto?
Vasconcellos180 afirma que quanto maior o grau de abstrao da mensagem legislada,
maiores so as chances de que a sua previso possa ser derrotada, no aplicada.
Partindo dessa premissa, pode-se dizer que todas as normas so derrotveis e,
considerar alguma norma no derrotvel, seria praticamente utopia. Em outras palavras, e
considerando a teoria da derrotabilidade, no h como defender a presuno iure et de iuris,
isto , a aplicao literal de uma norma estaria totalmente prejudicada, visto que faz-se
necessria, antes de presuno absoluta, a realizao da interpretao da norma que se deseja
concretizar diante da lide. Por isso dizer que a derrotabilidade pode ser vista como uma
presuno iuris tantum, assim considerada como aquela que somente provvel, para a qual
existe um juzo de probabilidade, que pode ser mais forte ou mais fraco181.
Desse modo, uma deciso ativista estaria derrotando uma norma em detrimento de
outra norma? A aplicao das medidas protetivas, criadas exclusivamente para proteger a
mulher agredida no seio familiar, ao homem vtima estaria derrotando, de alguma forma, a
Lei 11.340/2006? Seria o princpio da igualdade quem derrotaria a exclusividade das
medidas protetivas da Lei Maria da Penha, quando se autoriza sua aplicabilidade para
proteger o homem, quando vtima de agresses domsticas advindas da mulher?
Se for considerado que a Lei 11.340/2006 foi editada, principalmente, com base no
princpio da igualdade, em sua dimenso material, pode-se afirmar que, este princpio, a
depender do caso concreto, enquanto norma, se autoderrota. Isto , enquanto o princpio da
igualdade alcanou a mulher para lhe dar proteo contra as agresses fsicas, morais e
econmicas praticadas pelo homem, tambm est a alcanar o homem, que considerado parte
fsica mais forte da relao afetiva, merece ter protegida sua integridade fsica, moral e
econmica, sob o manto do mesmo princpio, o da igualdade.
179
74
Como se sabe, a cincia do direito, assim como outras tantas, est sempre em busca
de conceitos que definam em poucas palavras o significado de contedos estudados pelas
reas do conhecimento. Longe de chegar a definies que coloquem fim ao contexto
analisado, o ativismo judicial tambm carece, e por isso busca seu conceito no ordenamento
brasileiro. Desse modo, por intermdio da doutrina que surge a possibilidade de uma
definio para dar luz a este tema to suscitado hodiernamente.
Assim como noutras reas do conhecimento, bem como do prprio Direito, o que se
denomina como ativismo judicial no possui consenso no que se refere a sua definio, como
tambm no se mostra unnime ser sua aplicao benfica ou prejudicial ao ordenamento
jurdico do Brasil. De acordo com Branco182,
[...] O risco est em tornar a expresso intil por superabrangente, ou, ainda
pior, em transform-la numa daquelas armadilhas semnticas que enredam
os participantes desavisados do debate pblico, fazendo-se supor verdades
ainda no estabelecidas, e levando-os a julgar instituies e a formar
opinies polticas a partir de mistificaes dissolventes.
Desse modo, no se pode negar que a definio de ativismo judicial vaga e surge,
muitas vezes, em situaes curiosas e embaraosas, em que antigos adeptos da mais ampla
criatividade do juiz, na empolgao do ltimo argumento ou do interesse pessoal, tornam-se
inimigos do fenmeno, como bem relatado por Branco183.
Preliminarmente falando, Ramos184 preconiza que o ativismo judicial, reporta-se a
uma disfuno no exerccio da funo jurisdicional, em detrimento, notadamente, da funo
legislativa. De acordo com o autor, no sistema common law mais difcil identificar a
atuao de um juiz ativista, visto que a jurisprudncia a principal fonte do direito nos
Estados Unidos e na Inglaterra, por exemplo, o que gera,
[...] amplo espao para movimentao do juiz, por inexistir precedente
aplicvel ou por existir um texto legislativo vazado em linguagem da qual
decorram conceitos amplos e indeterminados, no se comportam os rgos
de jurisdio como um autntico legislador, tanto mais que esto
compelidos, ao contrrio deste, a justificar suas decises, o que fazem
lanando mo de argumentao tcnico-jurdica.185
182
75
76
Assim, o Poder Judicirio, valendo-se do ativismo judicial, teria uma atuao mais
flexvel, no intuito de decidir conforme valores constitucionais, por isso, a ideia de que a
deciso judicial to s desvela a vontade da lei em abstrato no caso concreto no compadece
com o Estado Constitucional Democrtico de Direito, como aduz Sampaio Jnior192. Este
autor reconhece que ao magistrado se impe a construo da norma jurdica em especfico
com atribuio de sentido no caso concreto, com preocupao, sempre, de proteo aos
direitos fundamentais do homem. Porm, a prpria Constituio que delimita o ativismo
judicial, impedindo-se que a democracia seja violada por decises exacerbadamente
ampliativas advindas do Judicirio.
Levando em conta que a democracia no pode existir, exclusivamente, da escolha
dos representantes do Executivo e Legislativo pelos cidados brasileiros, dever o Judicirio
atuar para que os direitos fundamentais do homem sejam garantidos e efetivados, assim,
deve o juiz proceder devida concatenao desse ato com a Constituio como um
antecedente lgico, at mesmo quando dos casos de omisso do legislador ou governante193.
Isto , nenhuma deciso, sob a perspectiva da jurisdio contempornea, bem como do
constitucionalismo, poder caminhar contra a norma constitucional, ao contrrio, dever o
magistrado decidir buscando na Constituio a efetiva contemplao dos direitos
fundamentais do homem.
191
PAGANELLI, Celso Jefferson Messias. Ativismo judicial: paradigmas atuais. 1. ed. So Paulo: Editora
Letras Jurdicas, 2011, p. 21.
192
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Ativismo judicial: autoritarismo ou cumprimento dos deveres
constitucionais? In: FELLET, Andr Luiz Fernandes; DE PAULA, Daniel Giotti; NOVELINO, Marcelo (orgs.).
As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p. 425.
193
Ibidem, p. 425.
77
194
78
79
A atuao do Supremo Tribunal Federal, nos casos em que foi provocado a decidir
sobre questes precpuas do Legislativo e Executivo, nas lies de Barroso, foi positiva e tem
servido aos interesses das partes. Nesse sentido, aduz o autor que, a judicializao, que de
fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica, filosfica ou metodolgica da Corte.
Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o
desenho institucional vigente201.
Retirando das lies de Barroso202, a judicializao e o ativismo judicial so, por ele
considerados, primos. Tendo em vista que a judicializao, no contexto brasileiro, um fato,
uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio
deliberado de vontade poltica, j o ativismo judicial,
[...] uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar
a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se
instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
Nessa direo, Barroso aduz que o ativismo judicial est associado a uma,
participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes, e
prossegue,
A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que
incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de
condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de
polticas pblicas.203
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos
Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 17/02/2012, cit., p.
6.
202
Ibidem, p. 6.
203
Ibidem, p. 6.
80
ao decidir o caso concreto, tendo em vista sua direta participao em questes, que em regra,
no lhe competem. Em outras palavras, o juiz julga invadindo o poder do Legislativo e do
Executivo, quando estes no cumprem com suas funes principais e deixam a desejar,
principalmente, no que se refere s polticas pblicas no efetivamente implementadas no
Brasil, o que gera, consequentemente, a no proteo aos direitos fundamentais do homem e
desse modo, gera o no cumprimento da prpria norma Constitucional.
81
fixou alguns parmetros para que a deciso ativista seja vivel, argumentando, nos dizeres de
Monteiro204, que,
[...] A interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas no poder ser
por completo arbitrria ou desmedida. Segundo o arresto existem trs
situaes em que caberia interveno do Judicirio nas polticas pblicas: a)
quando a omisso ou a poltica j implementada no oferecer condies
mnimas de existncia humana; b) se o pedido de interveno for razovel;
c) do ponto de vista administrativo, a omisso ou a poltica seja
desarrazoada.
82
tantas vezes de uma exposio clara do parmetro tcnico adotado para estimar quando uma
deliberao judicial escapa ao seu domnio prprio, por isso no suficiente a alegao
genrica da violao do princpio da separao dos Poderes para no autorizar o ativismo nas
decises do Supremo Tribunal Federal, como bem observado por Branco207,
[...] Dizer que ativista uma deciso que destoa do esperado num sistema
com separao de poderes o mesmo que apenas iniciar o exame do
problema, j que se requer o passo seguinte, nem sempre dado, de se definir
o sistema de separao de poderes de que se est cogitando. Desse modo,
nem toda deciso que encurta poderes antes supostos como prprios do
Legislativo merecer crtica.
207
208
83
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe separao de Poderes? A invaso da poltica pelo Direito no contexto
do ativismo judicial e da judicializao da poltica. In: FELLET, Andr Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti
de; NOVELINO, Marcelo (orgs.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, p.
307-308.
84
210
85
O que no se pode perder de vista que, o ativismo judicial esbarra nos limites que
a ordem jurdica impe no sentido de que direito novo advm de regras editadas pelo
Legislativo que j ponderaram princpios jurdicos214. Isto , para que o Judicirio possa
decidir ativamente, faz-se necessrio que as regras j editadas sejam respeitadas.
Nesse vis, a cautela na aceitao de decises ativistas faz-se extremamente
oportuna, visto que, o ativismo judicial no pode ser considerado lugar comum dentro da
democracia representativa, uma vez que uma postura atuante dos juzes angustia a separao
dos poderes e pe em risco o prprio sentido do Estado Democrtico de Direito, como se
observa na lio de Monteiro215. Mais uma vez, a preocupao com o ativismo judicial est na
desnaturalizao da separao dos Poderes, prevista na Constituio Federal, que, mal
utilizada, poder causar prejuzo ao prprio interesse democrtico do Estado.
Dentre as diversas crticas ao ativismo judicial, a doutrina chamada de mais
conservadora, se mostra contrria s decises ativistas, alegando que com o ativismo,
[...] a) h o enfraquecimento dos poderes constitudos; b) ocorre falta de
participao poltica e inverso democrtica, uma vez que o povo no elegeu
os magistrados que esto a decidir questes de tal importncia; c) existe a
alienao popular; d) cria-se o clientelismo, uma vez que ainda poucos tm
acesso ao Judicirio; e) h a exposio demasiada do Poder Judicirio; f)
existe a possibilidade de acomodao dos outros Poderes, [...]216.
86
em nome da justia. preciso mais que isso, preciso conservar a separao dos Poderes, de
acordo com o modelo criado pelo constituinte originrio, bem como no permitir que decises
ativistas, em nome da garantia dos direitos fundamentais do homem, firam o sistema jurdico
brasileiro, decidindo, em alguns casos, alm da norma constitucional.
Barroso, por sua vez, cita trs objees ao ativismo judicial, bem como a
judicializao no Brasil, so elas: os riscos para a legitimidade democrtica; na politizao
indevida da justia; e nos limites da capacidade institucional do Judicirio217. No que se refere
aos (1) riscos para legitimidade democrtica, sabe-se que os membros do Judicirio no so
agentes pblicos eleitos, isso gera a preocupao da interveno deste Poder nas funes
precpuas do Legislativo e do Executivo, visto que estes so eleitos pelo voto popular direto.
Ao mencionar (2) a politizao indevida da justia, Barroso218 aduz que Direito no
poltica. Ainda que se considere como verdadeira esta afirmao, o autor vai alm dizendo
que, a Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um esforo para
submeter o poder s categorias que mobilizam o Direito, como a justia. E prossegue,
analisando o contexto, sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda
que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente. No se
poder, ento, dizer que a justia no poltica, mas preciso compreender que entre o
Direito e a poltica h uma linha divisria, ainda que tnue. Desse modo, evidente que,
Direito no poltica no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas.
Concernente (3) capacidade institucional do Judicirio e seus limites, Barroso
salienta que, a capacidade institucional tem por intuito saber qual o Poder est mais
capacitado para decidir sobre determinada matria, e para tanto preciso que se faa um juzo
de razoabilidade, justamente para que nenhum dos trs Poderes ultrapasse os limites que lhes
so impostos pelo princpio da separao dos Poderes. Caso contrrio, estar o Judicirio
invadindo a seara do Legislativo e do Executivo inadequadamente. Nesse sentido,
[...] o Judicirio quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter
uma avaliao criteriosa da prpria capacidade institucional e optar por no
exercer o poder, em autolimitao espontnea, antes eleva do que
diminui219.
217
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Ordem dos
Advogados
do
Brasil.
n
04,
jan./fev.,
2009.
Disponvel
em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 17/02/2012, p. 10.
218
Ibidem, p. 13.
219
Ibidem, p. 17.
87
Como que em uma ideia mista, Monteiro220 sugere o que chamou de terceira via, que
seria um ativismo prudente, alinhado com os princpios constitucionais da separao dos
poderes e da proteo judicial efetiva. E, continua, faz-se necessria prudncia, um agir
do Poder Judicirio quando os Poderes Legislativo e Executivo no esto a cumprir
convincentemente suas atribuies. Isto , no pode o Judicirio chamar para si as funes
precpuas dos demais Poderes, porm, no pode, tambm, negar guarida e garantia da
democracia, bem como dos direitos fundamentais do homem.
Para tanto, preciso cautela dos magistrados. O processo deve ser o mais
democrtico possvel, permitindo assim, o dilogo entre as partes, e consequentemente a
confeco de uma deciso coerente. Pois desse modo s decises ativistas sero
adequadamente fundamentadas, evitando-se com isso, injustias. S assim o ativismo judicial
poder ser considerado legtimo, e a efetivao dos direitos fundamentais do homem, deixar
de ser uma utopia criada pela norma constitucional, e passar a ser uma realidade social, mais
que urgente.
Enfim, afirmar que as decises ativistas, que julgam em favor do homem agredido no
seio familiar, esto atendendo aos preceitos constitucionais, a comear pelos princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade entre homens e mulheres. Nesse sentido,
compreender que os direitos fundamentais do homem vtima de agresso domstica, tambm
esto sendo protegido e efetivado, mesmo que no haja legislao especfica para este caso
concreto e pertencente realidade social.
220
88
89
condenado a dez anos de pena privativa de liberdade, tambm recorreu dessa deciso, mas
no houve realizao de novo Jri. Passados 19 anos e 6 meses dos fatos, no ano de 2002
Marco Antnio foi preso, cumpriu dois anos da pena em regime fechado e foi solto, de acordo
com o benefcios concedidos pela Lei de Execuo Penal221.
O caso Maria da Penha teve grande repercusso, e isso levou o Centro pela Justia e
o Direito Internacional (CEDJIL) e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa
dos Direitos da Mulher (CLADEM), e a prpria Maria da Penha a formalizarem, em agosto de
1998, denncia junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos (OEA). Aps a denncia, a Comisso Interamericana de Direito
Humanos publicou, em abril de 2001, o Relatrio n 54/2001222.
No Relatrio n 54/2001, foi feita profunda anlise da denncia, que contava o caso
do processo da vtima Maria da Penha. Alm da anlise, foram indicadas falhas do Estado
brasileiro, pois este na qualidade de parte da Conveno Americana e Conveno de Belm
do Par, assumiu, perante a comunidade internacional, o compromisso de implantar e cumprir
os dispositivos constantes desses tratados223.
Diante do caso denunciado, o Relatrio n 54/2001, mencionou que a impunidade e
impossibilidade da vtima Maria da Penha em receber reparao pelos danos que sofreu
deixou claro o descumprimento, pelo Brasil, do compromisso de agir de forma adequada, no
intuito de coibir e impedir a violncia domstica, como mencionado nos tratados assinados
pelo Estado brasileiro.
No houve resposta por parte do Brasil quando da primeira provocao (agosto de
1998) da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Em outubro de 1998 a mesma
Comisso solicitou ao Brasil informaes, que tambm no foram respondidas. No ano de
2000, novamente a Comisso voltou a pedir explicaes ao Brasil, mas no teve sucesso,
novamente houve omisso por parte do Estado brasileiro. J em maro de 2001 foi enviado ao
Brasil o Relatrio para cumprimento, que no foi respondido. Aps mais essa omisso
brasileira, a Comisso tornou pblico o teor do Relatrio nmero 54/2001.
Tornado pblico o Relatrio nmero 54/2001, a Comisso imps ao Brasil o
pagamento, para Maria da Penha, a ttulo de indenizao, no valor de $20.000,00 (vinte mil
dlares). Tambm responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso diante da
221
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2. ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 15-16.
222
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha
(11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 13.
223
Ibidem, p. 13.
90
violncia familiar e, recomendou ainda a adoo de vrias medidas, uma delas seria para
simplificar os procedimentos judiciais penais, no intuito de reduzir o tempo do processo em
caso de agresses domsticas. A vtima Maria da Penha recebeu, em 2008, de indenizao a
quantia de R$60.000,00 (sessenta mil reais) do governo do Cear, numa solenidade pblica,
em que lhe foi pedido desculpas.
Aps passar 25 anos, a Lei 11.340/2006 foi, enfim, editada para dar cumprimento s
obrigaes assumidas pelo Brasil nas convenes e tratados internacionais. O projeto da lei
teve incio em 2002, sendo elaborado por cinco organizaes no governamentais, enviado ao
Congresso em novembro de 2004. Depois de muitas discusses e substituio do projeto
inaugural, a Lei 11.340/2006 foi sancionada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva, e est
em vigor desde 22 de setembro de 2006.
Transcorridos todos esses relatos histricos sobre a edio da Lei 11.340/2006, podese verificar que esta lei foi produzida a toque de caixa, em outras palavras, o Brasil s se
preocupou em cumprir as obrigaes assumidas advindas das convenes e tratados
internacionais no qual signatrio, quando no lhe restou alternativa. O Brasil ficou mal visto
internacionalmente no que se refere proteo das mulheres contra as agresses domsticas e
familiares, por conta do descaso com as vtimas de agresses domsticas.
Por essa razo, viu-se obrigado a editar uma lei com intuito de cobrir a vergonha por
no dar ateno devida s questes ligadas aos casos de agresses domsticas e familiares
denunciadas por mulheres brasileiras. A Lei Maria da Penha no possui o melhor texto, mas
de todo modo, mostra-se minimamente adequada para tentar coibir e fazer cessar as agresses
contra mulheres no seio familiar. Em seu artigo 8, a Lei Maria da Penha dispe,
[...] a poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra
a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes nogovernamentais [...]. [GRIFO NOSSO]
Este artigo veio para fazer valer as aes assumidas pelo Brasil na Conveno de
Belm do Par, para com a Comunidade Internacional. Nesse sentido, Souza e Kmpel,
manifestam-se a respeito da seguinte maneira,
[...] trata-se de adoo obrigatria de uma logstica, integrada pelo Estado,
pela famlia e pela sociedade, que, de maneira articulada, coordenada,
91
Diante das aes mencionadas no Ttulo III da referida Lei, v-se que o Brasil,
efetivamente se props a coibir a violncia domstica e dar total apoio s mulheres agredidas.
Desse modo, a Lei busca evitar que a violncia acontea, e para isso elencou aes de poltica
pblica nesse sentido. Para que tais aes saiam do papel e atinjam as muitas mulheres em
situao de risco, ser preciso cobrar dos rgos pblicos responsveis atuao precisa e
eficiente, caso contrrio, restar, inadequadamente, o Direito Penal repressivo como meio de
proteo.
Para o estudo proposto neste trabalho, a lei mostra-se eficaz, pois criou as medidas
protetivas capazes de impedir que, o homem, vtima de agresses domsticas, sofra ainda
mais prejuzos por conta de atitudes violentas da mulher ou companheira, como tambm os
relacionamentos afetivos homossexuais, entre pais e filhos, avs e netos, tios e sobrinhos etc..
E, mesmo no tendo criado expressamente tal direito ao homem, a lei pode ser, juntamente
com a anlise do princpio da igualdade, suficientemente eficaz para proteger, alm da
mulher, o homem que busca proteger seus bens ou mesmo sua integridade fsica, quando em
perigo.
224
SOUZA, Luiz Antnio de; KMPEL, Vitor Frederico. Violncia domstica e familiar contra a mulher:
Lei 11.340/2006. 2. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2008, p. 88.
225
BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
92
Verifica-se de antemo que a proteo dada pela Lei citada est exclusivamente
direcionada mulher, como descrito por vrias vezes no prembulo. O artigo 1, da
mencionada Lei dispe:
Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia
contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.226
No restam dvidas que a Lei 11.340/2006, veio para proteger as mulheres vtimas
de agresses domsticas praticadas por seus esposos, companheiros ou mesmo namorados.
Ao considerar que a mulher necessitava de tratamento diferenciado, e aps grande presso da
Comunidade Internacional Relatrio nmero 54/2001 , a lei entrou em vigor e visa
precipuamente proteger e encorajar as mulheres agredidas seja fsica, psicolgica ou
economicamente a noticiar as agresses sofridas, pois sabem da existncia de proteo
adequada e efetiva posta pela legislao.
Entendeu a Lei, no artigo 5, inciso II, que a proteo mulher agredida no ser
exclusiva para as relaes heterossexuais. Isto , nas relaes homossexuais entre mulheres a
Lei Maria da Penha ter irrestrita aplicao. Isso ocorre, pois a Lei no faz diferena entre a
orientao sexual da mulher agredida. Desse modo, a Lei protege as mulheres, os travestis, os
transexuais e os transgneros, desde que estejam em ntima relao de afeto no ambiente
familiar ou de convivncia. Nesse sentido Dias227 aduz,
O conceito legal de famlia trazido pela Lei Maria da Penha insere no
sistema jurdico as unies homoafetivas. Quer as relaes de um homem e
uma mulher, quer as formadas por duas mulheres ou constitudas entre dois
homens, todas configuram entidade familiar.
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>.
Acesso em: 31 out. 2012.
226
BRASIL. Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>.
Acesso em: 31 out. 2012.
227
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2010, op. cit., p. 48.
93
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5. ed., rev., atua. e amp. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1259.
229
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 2010, op. cit., p. 51.
230
NUCCI, op. cit., p. 1263.
231
LIMA FILHO, Altamiro de Arajo. Lei Maria da Penha comentada: Comentrios a Lei de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Editora Mundo Jurdico, 2007, p. 36.
94
3.2 Do Gnero
A palavra gnero vem do latim gnus, ris, nascimento, descendncia, origem; raa,
tronco; descendente, rebento, filho. Deriva do grego gnos, eos233. Gnero definido pelo
dicionrio da lngua portuguesa como sendo grupo da classificao dos seres vivos que rene
espcies vizinhas, aparentadas, afins, por apresentarem entre si semelhanas constantes. [...].
Gnero humano: a espcie humano234.
Gnero pode ser pensado de vrias maneiras e no exclusivamente por um nico
aspecto. possvel atrelar a terminologia gnero, por exemplo, s caractersticas psicolgicas,
culturais e sociais, seja do indivduo masculino ou feminino. Gnero tambm no est ligado
unicamente ao sexo, j que este perfaz aspectos biolgicos, fisiolgicos e anatmicos, para
definir a pessoa como feminino ou masculino. Nesse sentido, Dornelles e Bernardes, definem
gnero,
232
95
235
DORNELLES, Susana de Almeida; BERNARDES, Nara Maria Guazzelli. Homem pode virar ladro e
assassino, mas pelo menos no apanha nem sofre tanto como a mulher: gnero e violncia na vida de mulheres
adolescentes em situao de rua. In: STREY, Marlene Neves; AZAMBUJA, Mariana Porto Ruwer de; JAEGER,
Fernanda Pires (orgs.). Violncia, gnero e polticas pblicas. Coleo Gnero e Contemporaneidade, n 2.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 126-127.
236
BUTLER, Judith P. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduo de Renato
Aguiar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 26-28.
237
ALAMBERT, Zuleika. Mulher uma trajetria pica: esboo histrico da antiguidade aos nossos dias. So
Paulo: Imprensa Oficial do Estado S/A IMESP, 1997, p. 22.
96
co foi o primeiro a ser domesticado. A mulher aprendeu a fabricar vasilhas de barro, o que
possibilitou o cozimento sistemtico da alimentao 238.
Nesse momento da histria, a mulher teve papel importante, enquanto os homens
caavam, elas plantavam os gros para alimentar os cls e domesticavam os animais, por isso
que apenas estatuetas femininas eram encontradas nesse perodo. Mas, estes tipos de
sociedades igualitrias que existiram na pr-histria e onde reinaram as deusas so
desconhecidos at hoje, porque os homens, propositalmente, excluram a mulher da histria
da humanidade239.
Saindo da era chamada de matrilinear, o homem, que passou a cultivar a terra com
arado e irrigao artificial, e a criar gado, se torna mais importante que a mulher, iniciando
com isso, a era do patriarcado, em que o trabalho da mulher comea a ser desprezado, fato
que teria ocorrido ente 6.000 e 3.000 antes de Cristo. A igualdade entre macho e fmea, que
existia nos cls, comea a desaparecer, prevalecendo a figura do homem.
Aumentando o trabalho, os aprisionados de uma tribo para outra, so introduzidos no
trabalho pesado, como escravos. E a mulher, dantes trabalhava para todos do mesmo grupo,
passa a trabalhar apenas e exclusivamente para um homem, o seu marido. Nesse sentido, o
homem queria ter uma mulher s para ele, para ter certeza de que seus filhos, aqueles que
deveriam receber a sua herana, eram seus legtimos herdeiros240. Nessa nova forma de
economia, aparece o Estado e a diviso dos humanos em classes, momento em que a mulher
se tornara a primeira escrava do homem.
Com as religies, tambm no foi diferente, pois, fizeram parte dessa dominao e
prevalncia do macho sobre a fmea. Sabe-se que o Cristianismo e o Islamismo, no incio,
pregavam a melhoria das condies da mulher, fase essa que ela j era tida como ser de
segunda classe, e jamais poderiam exercer as funes dos sacerdotes por serem mulheres, s
os homens tinham esse direito. Foi com a Inquisio que o desprezo e a submisso da mulher
agravou-se mais, muitas foram queimadas na fogueira por contrariar e no seguir os ditames
do catolicismo da poca. Posteriormente, o cristianismo pregou uma igualdade entre homens e
mulheres, ainda que aps a morte, assim, muitas se tornaram apstolas e santas.
Idade Mdia, perodo pr-feudal, relacionado Europa Ocidental e Central, e de
Bizncio, compreende os sculos V at XVIII. Momento do fim da escravido, as revolues
da burguesia, com aparecimento, desenvolvimento e o fim do feudalismo. Nessa fase, poucas
238
97
so as mulheres que conseguiram vencer o preconceito, pois foi basicamente um perodo dos
homens. O desprezo pela mulher, na Idade Mdia, tambm se ligava s questes das
ambiguidades da religio crist, que de um lado buscava proteger as mulheres, os escravos e
os pobres; de outro, os judeus, levavam a mulher a total segregao. Assim, a submisso da
mulher perdurou todo esse momento histrico.
Renascimento, entre os sculos XV e XVI, transio de modelo econmico, saindo
do Feudalismo para o Capitalismo. Desaparecem os escravos e surgem os trabalhadores
assalariados. A mulher, inferiorizada, foi a grande prejudicada, pois passou a desempenhar
trabalho no domiclio dos ricos, com carga horria que chegavam a 15 horas ininterruptas, e
seus salrios eram vergonhosos de to baixos. Fase em que a prostituio cresceu
assustadoramente. O Renascimento considerado momento de liberdades, mas, mesmo
assim, no foi capaz de abolir os milhares de injustias sofridas pela mulher.
Transio do Feudalismo para o Capitalismo, seu grande marco foi a Revoluo
Francesa, sculo XVIII, que levou a vitria dos burgueses sobre os aristocratas e nobres. Com
o Capitalismo, firma-se a livre concorrncia dos mercados, e at fins do sculo XVII, as
grandes empresas s aceitavam para trabalhar os homens, poucas eram as mulheres que
conseguiam trabalho nas oficinas. Surgem, ento, as profisses exclusivas das mulheres, que
continuavam desprezadas e desrespeitadas: engomadeira, lavadeira, camiseira, bordadeira,
guarnecedora de passamanaria, taberneira e tapeceira.241
A diviso de classes, ocorrida anteriormente, se mantinha e se fortalecia. Desse
modo, as mulheres ricas tinham acesso aos estudos, as pobres continuavam sem esse direito.
Foi no campo intelectual que a mulher teve seu primeiro e grande reconhecimento, pois as
profisses ditas das mulheres ampliaram-se, englobando a de ser professora de letras e de
artes. Ento, no sculo XVIII, a mulher nobre e rica passa a ser notada, o chamado sculo
das mulheres. Mas, ainda no houve o fim da servido da mulher ao homem.
Revoluo Francesa, 1789, as mulheres acreditavam que era o momento propcio
para se imporem e galgarem seu lugar na vida pblica. Elas lutaram, pegaram em armas,
mesmo assim, na Declarao dos Direitos do Homem, foram excludas por no serem
consideradas cidads, isso negava s mulheres o direito de participar da vida pblica, direito,
mais uma vez, reservado aos homens. Momento, novamente, difcil para os direitos e
liberdades da mulher. No se falava mais em instruo da mulher, pois o Cdigo de Napoleo
241
98
determinava que as escolas eram exclusivas para os homens e que a mulher serviria apenas
para procriar.
Segunda Guerra Mundial, entre 1939 e 1945, a mulher tambm no foi valorizada,
nas sociedades nazistas e fascistas, ela desceu a posio de parideira, e deveria cuidar dos
filhos e ir Igreja, nada alm disso. Muitas mulheres foram escravizadas ou mesmo usadas
como cobaias de experimentos cruis, dada a sua inferioridade com relao aos homens.
Durante a Guerra, muitas trabalhavam em fbricas, como enfermeiras nos centros de
concentrao, mas com o fim da batalha e a volta dos homens, estas mulheres retornaram para
casa, e as que permaneceram trabalhando, ganhavam salrios muito abaixo aos dos homens.
Aps o fim da Guerra, o movimento feminista ganha fora e as mulheres daro seu grito de
liberdade, ainda que parcial.
E o que seria o feminismo? Para Alambert242, no possvel pensar o feminismo sem
atrel-lo a um srio estudo, bem como indicao de solues e a necessidade de mudana do
pensamento no que se refere s estruturas patriarcais, assim,
[...] o termo indica um movimento, um conjunto de ideias tericas e uma
prtica que, em ltima instncia, visam libertao da mulher. [...] O ponto
bsico da doutrina feminista a de que existe uma opresso especfica a
todas as mulheres, com base nas diferenas biolgicas entre ela e o homem.
Esta opresso, que se manifesta tanto em nvel das estruturas como das
superestruturas e que assume formas diversas nas diferentes classes e
camadas sociais, no pode ser resolvida apenas com melhorias jurdicas na
sociedade liberal, e nem apenas atravs de uma revoluo econmica,
conforme as previses de Marx e Engels, Bebel e Clara Zetkin. O
fundamental mudar o modo de produo; refazer toda a superestrutura
psicolgica e cultural da sociedade; construir a individualidade da mulher;
qual cabe importante papel nesse processo.
O Feminismo tem vrias etapas, na Idade Mdia, houve o Feminismo Elitista, entre
os sculos VI e XVIII. No Renascimento, do sculo XV ao XVI, havia o Feminismo
Renascentista. Com a Revoluo Francesa, tem-se o Feminismo Moderno, a contar de 1789.
De 1848 a 1881, o Feminismo Emancipacionista. O Feminismo Reformista se configura de
1871 a 1945. No ano de 1910, durante o II Congresso Internacional de Mulheres, props-se a
criao do Dia Internacional da Mulher, para homenagear as operrias norte-americanas
assassinadas por seus patres e pela polcia em 1909, momento em que lutavam por melhores
condies de trabalho, por melhores salrios e pela diminuio da jornada de trabalho. Por
242
99
isso, o dia 8 de maro passou a significar cada vez mais o movimento de mobilizao da
mulher pelo direito de voto e por melhores condies de vida.
Aparece em 1949 o Feminismo Radical. Em 1968 ocorreu a Revoluo Cultural,
salto importante para luta feminista. Entre 1975 e 1985, foi a dcada da mulher, pois
firmaram-se planos para erradicar as discriminaes contra a mulher, promovidos pela
Organizaes das Naes Unidas e pela UNESCO. Em resumo, Alambert escreve,
Diante dos milnios de opresso, inicialmente, ela lutou por sua igualdade
com o homem. Queria estar onde ele estava e fazendo coisas que ele fazia.
Mas o fez tentando penetrar no territrio masculino. E este foi um processo
muito doloroso, arcou sozinha com seus desejos, seus sonhos, suas fantasias,
suas utopias.243
A espcie humana, bom ou ruim, se divide, por intermdio do que entendemos por
cultura, em dois gneros, o masculino e feminino. Nesse sentido, saber definir os valores de
cada um deles de suma importncia. Por isso, preciso fugir dos modelos patriarcais, pois ,
de acordo com Alambert244, de pura e simples justia social reequilibrar o poder de um sexo
sobre outro dando-se novos valores sexualidade feminina. Diante disso, a mulher no
deseja mais o lugar do homem, e passa a construir sua prpria histria, e por meio desta que
exige respeito e poder de voz dentro da sociedade. Assim, os sistemas autoritrios deveriam
ser substitudos por sociedades de parceria, onde homens e mulheres de todas as idades, raas,
credos polticos ou filosficos e crenas religiosas pudessem conviver harmoniosamente. E
com isso, no seria mais preciso agir com violncia, j que o dilogo se mostraria muito mais
eficaz para resolver as divergncias e diferenas.
Por todos esses fatos histricos ocorridos e por outros, no elencados, sabido que o
homem tinha prevalncia sobre a mulher. Muitas agresses domsticas so justificadas pelo
homem, por este se achar superior a sua mulher ou companheira. Narvaz e Koller245 ao
tratarem do gnero feminino e masculino, lecionam, a ideologia de gnero legitima uma
forma de poder que justifica a dominao masculina, naturalizando diferenas que, na
verdade, so socialmente construdas.
Durante muito tempo a mulher no tinha nenhum tipo de direito civil. A ela, no era
dado o direito de fazer suas prprias escolhas, cabendo sempre ao pai e depois ao marido,
243
100
decidir os rumos de sua vida, fase duradoura, a patriarcal. Nesse sentido, as mulheres desde
meninas, so educadas para responderem s necessidades dos homens da famlia (pais e
irmos) e no s suas prprias ou s de suas filhas246. O trabalho lhe era negado, e quando
trabalhava, seu salrio era inferior, fato este que at hoje perdura em nossa sociedade em
alguns setores.
Como visto, nos 90, a mulher tem grande ascenso, pois ganha o direito ao trabalho
intelectual, passando a ser respeitada por isso. No sculo XXI outra importe vitria, o Cdigo
Civil que entrou em vigor no ano de 2002, reconheceu que entre homens e mulheres h mtua
proteo. Desaparecendo a ideia de que a mulher estaria para o homem apenas como
reprodutora e me, visto que esta ganhou a to buscada liberdade sexual diante do homem,
deixando efetivamente de figurar como serva sexual.
Assim, a mulher, aps travar muitas lutas, vem conquistando seu espao dentro da
sociedade machista, seja no meio poltico, pblico ou familiar, passando a medir foras em
igualdade com os homens. Na Constituio de 1988, teve garantidos direitos e deveres em p
de igualdade com os homens, de modo que no houvesse mais qualquer tipo de discriminao
ou preconceito.
No ano de 2006, com a 11.340, a mulher ganhou mais um instituto para proteo de
sua vida, sua integridade fsica, econmica, moral, sexual e psicolgica. Na viso de
Dornelles e Bernardes, o papel de gnero corresponde ao conjunto de expectativas
socioculturais quanto aos comportamentos apropriados s pessoas de cada sexo, geradas pela
assimetria de poder existente nas relaes homens-mulheres247. J Soihet, a respeito do
gnero feminino e masculino, escreve,
[...] A medicina social assegurava como caractersticas femininas, por razes
biolgicas: a fragilidade, o recato, o predomnio das faculdades afetivas
sobre as intelectuais, a subordinao da sexualidade vocao maternal. Em
oposio, o homem conjugava sua fora fsica uma natureza autoritria,
empreendedora, racional e uma sexualidade sem freios. As caractersticas
atribudas s mulheres eram suficientes para justificar que se exigisse delas
uma atitude de submisso, um comportamento que no maculasse sua honra.
Estavam impedidas do exerccio da sexualidade antes de se casarem e,
depois, deviam restringi-la ao mbito desse casamento.248
246
101
A revoluo promovida pelas mulheres ocorreu, como acima visto, no sculo XX. A
efetivao concreta das lutas por tais direitos ocorreu durante a Segunda Guerra Mundial, isto
porque, os homens foram convocados para defender o pas e as mulheres tiveram que exercer
o ofcio dos homens em sua ausncia, nos escritrios, nas universidades, nas fbricas, em
todos os lugares que dantes eram exclusividade dos homens. Mas ao final da Guerra, a
maioria das mulheres foi devolvida para suas casas e poucas puderam permanecer no
trabalho que desempenhavam. Nesse contexto, assevera Telles250,
[...] Enfim, as mulheres foram luta, para lembrar a expresso que comeava
a ficar na moda. A ptria em perigo abrindo os seus espaos e as mulheres
ocupando com desenvoltura esses espaos, inclusive em atividades paralelas
guerra, desafios arriscados que enfrentaram com a coragem de assumir
responsabilidades at ento s exigidas ao Primeiro Sexo.
249
RAGO, Margareth. Trabalho feminino e sexualidade. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das mulheres
no Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011, p. 578.
250
TELLES, Lygia Fagundes. Mulher, mulheres. In: PRIORE, Mary Del (org.). Histrias das mulheres no
Brasil. 10. ed., 1. reimp. So Paulo: Editora Contexto, 2011, p. 669.
251
BUTLER, op. cit., p. 24.
102
No que se refere famlia dos sculos XVII e XVIII, esta era formada por um
contrato de trabalho, em que a mulher passava a trabalhar para seu esposo na casa onde
coabitavam. O movimento feminista compara a mulher desse momento histrico aos escravos,
ao considerar que suas atividades eram exclusivamente ligadas e direcionadas aos seus
esposos, porm essa teoria deixa muitas lacunas.
Mas, h entendimento de que a mulher era considerada uma serva de seu marido,
ainda que se considerasse que o contrato de casamento diferente dos contratos da esfera
pblica. Pateman252 escreve que, at o final do sculo XIX a condio civil de uma esposa se
assemelhava a de um escravo. Pela doutrina legal comum do casamento, uma esposa, como
um escravo, estava civilmente morta, da se dizer que marido e mulher se tornavam um s,
na pessoa do marido.
O contrato de casamento foi amplamente criticado pela ala feminista, para este
grupo, no se tratava de um contrato adequado, isso porque,
[...] uma instituio em que uma parte, o marido, exercia o poder de um
senhor de escravos sobre a mulher, mantendo at os anos 80 resqucios desse
poder, est bem longe de ser uma relao contratual. [...] Se o casamento
fosse um contrato propriamente dito, as mulheres teriam que ser inseridas na
vida civil exatamente nas mesmas bases que seus maridos.253 [GRIFO
NOSSO]
252
PATMAN, Carole. O contrato sexual. Traduo de Martha Avancini. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra,
1993, p. 180.
253
Ibidem, p. 231-232.
254
CASTAN, Nicole. O Pblico e o Particular. In: CHARTIER, Roger (org.). Histria da vida privada: da
renascena ao sculo das luzes. Traduo de Hildegard Feist. So Paulo: Editora Companhia das Letras, 1991,
p. 417.
103
insegurana, que acabava descontada, na esposa, sob a forma de violncia domstica. Por
isso,
[...] os homens pobres encontravam nas mulheres um atributo seguro em
face dos dissabores da existncia, marcada pelo desemprego ou pelos parcos
ganhos. No conseguiam, porm, desfrutar uma relao mais igualitria com
suas companheiras, j que sobre eles incidiam o esteretipo dominante de
que a mulher era sua propriedade privada sobre a qual tinha um poder
ilimitado. A insegurana e a frustrao decorrentes da impossibilidade de
exercer concretamente o papel que lhes era prescrito exacerbavam sua
agressividade.255
Nas lies de Silva256, os homens no gostam de mulheres independentes, tememnas, fogem delas: seu destino estiolar-se na solido, sem companheiro, frustradas e cheias de
amargura. Permitir que a mulher tivesse poderes sobre sua prpria vida, poria em risco a
superioridade do homem sobre a mulher, e isso, absolutamente, no interessava sociedade
machista, que rebaixava sua esposa a uma mera serva domstica e sexual.
De acordo com Rago, as anarquistas e socialistas procuraram organizar as
trabalhadoras, nas primeiras dcadas do sculo, convocando-as para as assembleias sindicais
ou para discutir os problemas femininos dentro dos sindicatos e comits a que pertenciam257.
Os grupos feministas foram aumentando, e suas causas tinham interesses diferentes, mas
todos voltados garantia de mais igualdade entre homens e mulheres, principalmente porque,
alm de me, dona de casa, ela passou a desempenhar competentemente as funes que antes
eram exclusividade dos homens.
Referente relao familiar, no casamento, aps diversas conquistas de grupos
feministas e anarquistas, a mulher deixa de ser serva de seu esposo, passando a figurar,
tambm, como mantenedora da famlia que, inevitavelmente, a coloca em situao mais
igualitria na entidade familiar. Nesse contexto,
[...] em lugar do contrato de casamento efetuado diante da Igreja e do
Estado, a livre unio significaria a possibilidade de homens e mulheres
definirem livremente o tipo de relao amorosa e sexual que pretendiam
criar.258
255
104
Com ou sem o casamento contratual, o que a mulher sempre buscou foi garantir sua
igualdade na relao ntima de afeto. Nisso inclui deixar de ser agredida domesticamente. No
Brasil, a Constituio de 1988 traz em seu texto a igualao entre homens e mulheres. fato
que a norma por si s no capaz de coibir e exterminar com sculos de dominao do
homem sobre a mulher. Mesmo os igualando, ainda foi preciso editar a Lei 11.340/2006 para
determinar proteo mais ampla e rpida mulher agredida na entidade familiar.
Assim, toda forma de dominao do homem sobre a mulher sempre foi causada por
questes sociais e culturais, isto , criadas pelo prprio homem e naturalizado durante sculos
por todos, diante disso,
[...] o gnero organiza a construo da identidade, envolvendo
comportamentos, valores, sentimentos, necessidades, desejos que se
manifestam no modo de ser das mulheres, processo cujas determinaes so
sociais, histricas e culturais e que se caracteriza pela tenso entre o que
(im)posto pela sociedade e cultura e as reaes das pessoas a tais
imposies.259 [GRIFO NOSSO]
Mesmo que a igualdade entre homens e mulheres (na verdade entre os seres
humanos), esteja bem longe de se efetivar definitivamente, h sempre algo a ser conquistado,
seja por homens ou mulheres, essa a luta diria de todos os indivduos, e que talvez nunca
chegar ao fim. Ao Judicirio cabe analisar, respeitando a norma constitucional, os casos
concretos e decidir da forma mais justa que se possa alcanar, pois se uma sentena justa,
no h injustia para parte sucumbente.
Neste trabalho, busca-se a demonstrao da igualdade entre homens e mulheres,
ligados por uma relao ntima de afeto, em que agredido aquele, possa usufruir das medidas
protetivas criadas por uma lei que visa, em princpio, proteger exclusivamente a mulher
domesticamente agredida. A Lei 11.340/2006, no que tange as medidas protetivas,
completamente capaz de proteger, mesmo que no tenho feito de explcita, os direitos do
homem vtima de agresso domstica.
259
105
260
106
qualquer pessoa e no somente s do sexo feninimo, e aduz Nucci261, [...] o mais, inserido
no art. 2 da Lei 11.340/2006, pura demagogia, pretendendo solucionar problemas de ordem
basicamente social com a edio de leis e mais leis, que, na prtica, no saem do papel, jamais
atingindo a realidade.
Por sua vez, o 8, do artigo 226, da Constituio Federal dita, o Estado assegurar
a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violncia no mbito de suas relaes. [GRIFO NOSSO] Desse modo, se a lei cria
mecanismos para proteger a sociedade conjugal de agresses, deve atingir e proteger a mulher
e o homem, e no somente a mulher como deseja a Lei 11.340/2006.
Se todos so iguais em direitos e obrigaes, se no sero toleradas discriminao de
nenhum gnero e se a mulher busca, h tempos, a igualao no ocorrida noutros momentos
histricos, nada mais justo ser o homem protegido pela Lei 11.340/2006, no que tange s
medidas protetivas. Nesse sentido, Nucci assevera,
[...] Alis, as mulheres vm lutando, h anos, pela plena igualdade com os
homens, o que muito justo, no sendo cabvel, portanto, afirmaes dessa
natureza: toda mulher goza dos direitos humanos fundamentais. O bvio no
precisa constar em lei, ainda mais se est dito, em termos mais adequados,
pelo texto constitucional de maneira expressa, e, identicamente, em
Convenes Internacionais, ratificadas pelo Brasil, em plena vigncia.262
[GRIFO NOSSO]
107
Na parte final do artigo 2, da Lei 11.340/2006, est descrito que deve a mulher
viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral,
intelectual e social. Para Nucci264, outra obviedade, pois todos os seres humanos merecem
as mesmas garantias, oportunidades e facilidades. Continua o mesmo autor, preciso
findar, de vez, o mau vezo de se editar leis que contm palavras inteis. A legislao
brasileira mereceria uma limpeza, em homenagem, no mnimo, lgica e harmonia
normativa. Noutras palavras, se o texto constitucional j protege a todos com a mesma
eficincia, no h razo para o legislador repetir o disposto expressamente na Constituio de
1988, deixando parecer que o homem no goza dos direitos humanos fundamentais, isso seria
uma aberrao jurdica.
No se nega que a mulher nas infraes domsticas, figura inmeras vezes mais
como vtima que o homem, e por isso merece proteo maior. No entanto, vedar ao homem de
ver seus bens assegurados pelas medidas protetivas, o mesmo que negar a ele o prprio
princpio da igualdade esculpido na Constituio de 1988 como base da Democracia. Souza e
Kmpel265 escrevem nesse sentido, bom que se diga que o princpio em questo, assim
como os demais, relativo, de forma que em algumas situaes so possveis direitos prprios
concedidos ao homem ou a mulher.
Em seu artigo 3, a Lei 11.340/2006 trata de outro texto, considerado desnecessrio
por Nucci266, que leciona, reputar outro deslize demaggico o estabelecimento do art. 3
[...]. A Constituio assegura, a todos, e no somente s mulheres o descrito no artigo 3,
sendo, inclusive do homem, o direito vida, segurana, sade, alimentao, educao,
263
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 2007, op. cit., p. 63.
NUCCI, op. cit., p. 1261.
265
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 36.
266
NUCCI, op. cit., p. 1262.
264
108
267
BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
268
NUCCI, op. cit., p. 1262.
269
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 38-39.
109
fisicamente na relao familiar, deve ter protegido pelas medidas protetivas da Lei
11.340/2006, tambm, seus bens, quando sofrer agresses domsticas.
De se saber que a ideia da Lei 11.340/2006 , ou deveria ser, buscar mtodos
coercitivos violncia domstica e familiar contra a mulher, nada tendo a ver com outras
situaes socioculturais270. Isto , os direitos fundamentais humanos j esto fixados na
norma constitucional, por isso no necessitava o legislador constar no artigo 3, da Lei citada,
o texto nele inserido. Isto porque, soa que apenas a mulher agredida no seio familiar teria os
direitos elencados, o que destoa completamente da realidade do texto constitucional.
Impossvel pensar o princpio da igualdade sem se ater ao superprincpio, o da
dignidade da pessoa humana. Como visto, a dignidade humana a base do Estado de Direito,
e a seu respeito Dias271 preceitua que, o princpio da dignidade despatrimonializa e
despersonaliza institutos coisificados de direito civil, humanizando as relaes jurdicas de
direito privado. Diante disso, pode-se afirmar que, antes de analisar ou aplicar qualquer
regra, faz-se necessrio verificar o princpio da dignidade humana. Neste estudo cabe bem
essa ideia, pois o homem, vtima de agresses domsticas, diante de regras, tambm
detentor de dignidade humana.
Souza e Kmpel, ao pensarem o princpio da dignidade da pessoa humana escrevem
a respeito, trata-se de um superprincpio que sobrepaira a todas as relaes. Ele o princpio
informador de todos os demais princpios e valores constantes da Constituio Federal, quer
de carter individual, quer de carter social.272
Se a ideia central da Lei Maria da Penha garantir dignidade mulher, e para isso
deve ser erradicado qualquer tipo de violncia domstica e familiar, pergunta-se: quem ou
qual regra proteger a dignidade do homem agredido, tambm, na entidade familiar? Mesmo
sabendo que o homem infinitamente menos agredido domesticamente, isso no pode
impedi-lo de ter sua dignidade respeitada, protegida, garantida, efetivada. Dispe o item 17 da
exposio de motivos da Lei citada, no seguinte sentido,
O artigo 6, afirma que a violncia domstica contra a mulher constitui uma
das formas de violao dos direitos humanos, independente da penalidade
aplicada. Conforme dispe a Conveno de Belm do Par, a violncia
270
110
Uma Lei que visa erradicar o preconceito, coibir agresses contra mulher, no pode
violar o princpio da igualdade deixando para trs os direitos fundamentais humanos do
homem vtima. A prpria exposio de motivos, agora no item 16 prescreve,
As desigualdades de gnero entre homens e mulheres advm de uma
construo scio-cultural que no encontra respaldo nas diferenas
biolgicas dadas pela natureza. Um sistema de dominao passa a considerar
natural uma desigualdade socialmente construda, campo frtil para atos de
discriminao e violncia que se naturalizam e se incorporam ao cotidiano
de milhares de mulheres. As relaes e o espao intrafamiliares foram
historicamente interpretados como restritos e privados, proporcionando a
complacncia e a impunidade.274
BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
274
BRASIL. Projeto de Lei. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8. do art. 226 da Constituio Federal, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/subsecretar. 3-projeto-de-lei.pdf>. Acesso em 6 nov. 2012.
275
SOUZA e KMPEL, op. cit., p. 66.
276
MARTINS, Alessandra Beatriz. Discricionariedade Legislativa e Isonomia na Criao de Normas Penais. In:
BORGES, Paulo Cesar Corra (coord.). O princpio da igualdade na perspectiva penal: temais atuais. So
Paulo: Editora UNESP, 2007, p. 71.
111
277
278
112
mesmos bens, seja da mulher agredida pelo homem ou deste agredido por aquela, quando
vinculados por ntima relao de afeto.
Corroborando com essa ideia, o processo legislativo dever obedecer, inclusive, aos
preceitos do princpio da igualdade, sob pena de criar norma penal inconstitucional ou mesmo
discriminatria. Costa279 aduz,
[...] Igualdade e desigualdade esto sempre relacionadas a determinadas
caractersticas e circunstncias. preciso que essas caractersticas e
circunstncias que igualam e desigualam, indispensveis para a liberdade e
para o respeito, e at mesmo promoo das diferenas e individualidades,
no afetem a cidadania e a dignidade da pessoa humana, fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, II e III, da Constituio). A igual
dignidade de todos, portanto, o limite da desigualdade possvel. [GRIFO
NOSSO]
De conhecimento notrio que a Lei Maria da Penha veio para atender aos anseios de
dcadas de lutas travadas por mulheres, at ento discriminadas, diminudas, agredidas em
diversas situaes da vida cotidiana. No momento em que a Constituio de 1988, dita, no
279
280
113
artigo 5, inciso I, que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, deixa clara a
proibio de qualquer tipo de diferenciao sem fundamento justo.
Homens e mulheres gozam dos mesmos direitos. A proteo que a mulher buscou ao
longo de anos est insculpida, dentre outros, no texto constitucional de 1988 e na Lei
11.343/2006. Assim, h respaldo para garantir-lhe vida digna, e em caso de agresses
domsticas, poder, se quiser, buscar abrigo legal no Judicirio, salvaguardando sua
integridade fsica, psquica, moral e econmica.
Por sua vez, o homem agredido por uma mulher na entidade familiar, levando-se em
conta sua dignidade e a igualdade de direitos explcitos na norma constitucional, poder
escolher no sofrer agresses domsticas noticiando o crime e requerendo sua proteo, com
fulcro na Lei 11.340/2006, mesmo que nela no haja expressa meno essa possibilidade.
Nesse diapaso, Silva281 preceitua,
[...] Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual
entre eles, a propsito de situaes pertinentes a ambos os sexos, constituir
uma infringncia constitucional. Aqui a igualdade no apenas no confronto
marido e mulher. No se trata apenas da igualdade no lar e na famlia.
Abrange tambm essa situao, que, no entanto, recebeu formulao
especifica no art. 226, 5 [...]. Vale dizer: nenhum pode mais ser
considerado cabea do casal, ficando revogados todos os dispositivos da
legislao ordinria que outorgava primazia ao homem.
281
114
283
115
Ainda que o tema central deste estudo sejam decises que aplicam as medidas
protetivas da Lei 11.340/2006, nos casos em que homens figuram como vtimas de agresses
domsticas no se pode perder de vista o novo e atual conceito de famlia. A citada Lei, no
artigo 5, inciso II, trata da chamada entidade familiar dispondo, [...] compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa. No inciso III, do mesmo artigo est descrito
que, em qualquer relao ntima de afeto [...]. Desse modo, se pessoas do mesmo sexo,
avs, sobrinhos, tios convivem por laos naturais ou afetivos, devem ser reconhecidos como
famlia entidade familiar.
Se as pessoas que convivem juntas so reconhecidas como famlia entidade
familiar no h que se restringir a aplicao da Lei 11.340/2006 apenas nos casos em que as
mulheres figurarem como vtimas de agresso domstica. Das lies de Dias, retira-se a ideia
de que a famlia tem como seu principal papel o de,
[...] suporte emocional do indivduo, em que h flexibilidade e,
indubitavelmente, mais intensidade no que diz respeito a laos afetivos. [...]
Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais
diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento
que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independente de
sua conformao.284 [GRIFO NOSSO]
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2007, op. cit., p. 40-41.
Ibidem, p. 42.
116
Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2007, op. cit., p. 138.
Ibidem, p. 158.
288
Ibidem, p. 182.
287
117
Isso para poder afirmar que a Lei 11.340/2006 capaz de ter sua vontade estendida
aos demais formatos de entidade familiar que se mostram presentes na atualidade. Nesse
sentido, o que realmente importa proteger a famlia, j que esta a principal inteno do
constituinte quando a menciona expressamente no texto constitucional.
CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica contra a mulher no Brasil: anlise
da Lei Maria da Penha, N 11.340/2006. Salvador: Editora JusPodivm, 2007, p. 191.
118
291
119
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
293
Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso. 2 Turma Recursal. Julgado nmero 6313/2008. Relator Des.
Sebastio Barbosa Farias. Publicado em 24/6/2009. Acesso em: 20/02/2013. Disponvel em:
http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf.
120
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
121
Como acima j tratado, sabendo que a mulher inmeras vezes mais vtima das
agresses domsticas que o homem, a ela a Lei 11.340/2006 criou vrios institutos,
determinou que polticas pblicas sejam implementadas para atender s determinaes de
Convenes e Tratados assinados pelo Brasil junto Comunidade Internacional, tudo isso no
intuito de erradicar a violncia contra as mulheres brasileiras.
Alm das normas preventivas e protetivas da Lei Maria da Penha, tambm h
meno no texto legal sobre quais so os crimes considerados domsticos, a proibio da
aplicao do procedimento da Lei 9.099/1995, impedindo assim que os seus institutos
despenalizadores sejam concedidos ao homem agressor. Em fevereiro de 2012, o Supremo
Tribunal Federal julgou constitucionais os artigos 1, 33 e 41, da Lei 11.340/2006,
295
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
296
Ibidem.
122
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
123
298
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
124
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. rev. atual. e amp. So Paulo:
Editora Saraiva, 2009. v. 1, p. 146.
300
Ibidem, p. 147.
125
Constituio Federal de 1988. Mas ainda assim, a norma constitucional, por si s, no foi
capaz de fazer valer tais direitos, pois mulheres continuaram e continuam sendo agredidas na
entidade familiar, violncia essa, justificada por razes machistas e pensamento de
superioridade dos homens em relao s mulheres, o que viola o artigo 3, inciso IV, da Carta
da Repblica.
Estudando os aspectos do princpio da igualdade, viu-se que em sua dimenso
material, compete ao Estado reconhecer as diferenas e proteg-las. A Lei Maria da Penha foi
editada exatamente com esse intuito, o de proteger a desigualdade, principalmente fsica, entre
homens e mulheres. Por isso a desigualao mostrou-se adequada e justa, para coibir a
violncia domstica contra mulheres que remonta sculos na histria.
Retomando a questo das fontes do Direito Penal, ainda que a lei seja a nica forma
que se autoriza para imposies de sanes penais, entende a doutrina, haver as chamadas
fontes formais imediatas e mediatas. Por fonte forma imediata tem-se exclusivamente a lei.
Na diviso ou classificao das fontes formais mediatas do Direito Penal, tambm no h
consenso entre os autores. Pedroso, em sua obra, elenca como fontes formais mediatas do
Direito Penal os costumes, analogia e princpios gerais de direito301.
Damsio de Jesus302, por sua vez, elenca como fontes formais mediatas do Direito
Penal o costume, os princpios gerais de direito, no incluindo a analogia nesta diviso. O
professor Prado303 aduz que as fontes formais mediatas ou indiretas do Direito Penal so o
costume, a jurisprudncia e doutrina. Nas lies de Mirabete e Fabrini304, as fontes indiretas
ou subsidirias do Direito Penal so os costumes e os princpios gerais do direito. Bitencourt
classifica como fontes formais mediatas os costumes, a jurisprudncia e os princpios gerais
de direito305. Santos306, em sua obra, explica que as fontes so, formais escritas e no
escritas, em que as fontes escritas compreendem a lei, a jurisprudncia e a doutrina, j as
fontes no escritas compreendem os costumes, os princpios gerais do direito e o poder
negocial entre cidados.
301
PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal parte geral: doutrina e jurisprudncia. 4. ed., rev., atual.
e amp. So Paulo: Editora Mtodo, 2008. v.1, p. 50.
302
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal parte geral. 27. ed., rev., atual. So Paulo: Editora Saraiva,
2003, p. 27-30.
303
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 11. ed., rev., atual. e amp.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. v.1, p. 197.
304
MIRABETE, Julio Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1 a 120 do CP.
28. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 29.
305
BITENCOURT, op. cit., p. 148.
306
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 66-67.
126
Dos vrios autores citados, nenhum deles comunga da mesma ideia sobre a diviso
ou classificao das fontes mediatas, sejam formais ou escritas, da norma penal. A maioria
dos doutrinadores mencionados entende que a analogia no figura como fonte do Direito
Penal, e sim que se trata de integrao ou interpretao daquele. Apenas Pedroso, dos autores
citados, faz constar em sua obra, a analogia como fonte formal mediata do Direito Penal, e
escreve que, havendo lacuna na lei ser dever do magistrado supri-la, inclusive, pela analogia,
aduzindo,
Analogia significa semelhana. Consiste o recurso analgico, portanto, na
projeo ou extenso de determinado preceito legal, que previu uma dada
situao, a outra no prevista e que a ela se assemelha. Por conseguinte,
verifica-se na analogia a aplicao de um preceito legal a hiptese e caso no
previstos, mas que guardam identidade de razo com o previsto e, assim,
compreendem-se no seu esprito. [...] Na analogia, a situao no prevista
discrepa e se diversifica da prevista, por caractersticas prprias e peculiares,
embora apresente pontos e aspectos coincidentes. Por isso se assemelham,
so anlogas.307
307
127
Greco, em suas lies escreve que interpretar tentar buscar o efetivo alcance da
norma. procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior preciso possvel310.
Como dantes, neste trabalho visto, a interpretao da norma fundamental para se chegar ao
seu verdadeiro sentido, e, ainda que uma lei seja muito objetiva em seu texto, merecer que o
intrprete a analise buscando juntamente com o contexto social, histrico e cultural de sua
insero a que veio, e qual sua razo real de ter entrado no mundo jurdico e o que pretende
proteger.
Na viso de Mirabete e Fabrini, a interpretao indispensvel, mesmo para as leis
mais claras, escrevendo que,
Na poca em que viveu Beccaria ocorriam abusos na interpretao da lei
penal, aplicada com parcialidade a arbtrio dos julgadores. Por essa razo,
chegou-se a dizer que era perigoso consultar o esprito da lei. A
interpretao, contudo, indispensvel, mesmo quantos s leis mais claras,
ao menos para se alcanar o sentido lxico dos termos delas constantes.311
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. 14. ed., rev., atual. e amp. Niteri: Editora Impetus,
2012. v. 1, p. 33
311
MIRABETE e FABRINI, op. cit., p. 34.
312
BITENCOURT, op. cit., p. 163,
313
SANTOS, op. cit., p. 57-62.
128
129
que se refere s medidas protetivas, visto que suas bases so o princpio da igualdade e o da
dignidade da pessoa humana, garantidos a homens e mulheres.
Alguns autores, como Bitencourt, Mirabete e Fabrini, Greco, deixam claro que a
analogia e a interpretao analgica so institutos que no se confundem. Analogia, nos
dizeres de Bitencourt317, por exemplo, no propriamente forma de interpretao, mas de
aplicao da norma legal, e vai alm, a funo da analogia no , por conseguinte,
interpretativa, mas integrativa da norma jurdica. [GRIFO NOSSO] Assim, pode-se dizer
que a analogia ser vivel quando no houver norma especfica sobre o caso, mas quando
houver norma que se assemelhe situao na lide. Por isso, pensar na analogia no pensar
em norma obscura, mas ausncia de norma especfica.
Nesse mesmo rumo, Mirabete e Fabrini, diferenciam a interpretao analgica de
analogia da seguinte maneira,
No se confunde a interpretao analgica, que a busca da vontade da
norma por meio da semelhana com frmulas usadas pelo legislador, com
analogia, que forma de autointegrao da lei com a aplicao a um fato no
regulado por esta de uma norma que disciplina ocorrncia semelhante.318
[GRIFO NOSSO]
317
130
320
131
Noutra diviso da analogia, Damsio324 cita como suas espcies: analogia legal;
analogia jurdica; analogia in bonam partem; analogia in malam partem. Assim como outros
tantos autores, Damsio defende ser vedada aplicao de casos semelhantes para prejudicar o
ru, mas que em seu benefcio a analogia aceita no ordenamento jurdico brasileiro. Prado
aduz no mesmo sentido, relatando que a analogia sofre limitaes, por isso,
O seu emprego sofre restries no que toca s normas penais incriminadoras
e s normas penais no incriminadoras quando prejudicam o ru. Portanto, as
normas penais que definem o injusto culpvel e estabelecem as suas
consequncias jurdicas no so passveis de aplicao analgica. A
limitao vem insculpida, de forma expressa, no art. 1 do Cdigo Penal e
tem guarida constitucional (art. 5, XXXIX, CF). A funo da lei
prescrever, com exclusividade, quais as condutas que devero ser
consideradas ilcitos penais.325
324
132
Portanto, acertada a deciso cuiabana, que, com base na Lei 11.340/2006, deferiu as
medidas protetivas de urgncia, artigo 22, para garantir proteo integridade fsica e
psicolgica de um ex-marido cansado de sofrer ameaas e leses ao seu patrimnio, por conta
do inconformismo com o fim da relao ntima de afeto de sua ex-mulher.
Se o ru, agente do crime, se beneficia com a analogia nos casos em que a lei deixou
lacuna, no h qualquer impedimento para que a vtima se beneficie tambm. Nesse sentido o
magistrado da deciso cuiabana,
[...] Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que
no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando
no se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina. [...] se
podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao
perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime.327
LEI Maria da Penha aplicada para proteger homem. Publicado em: 30 out. 2008. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem>. Acesso em: 1 nov. 2012.
133
Judicirio atender aos seus reclames e conceder a aplicao das medidas protetivas da Lei
Maria da Penha. Com isso as agresses e ameaas cessam e as demais questes do ex-casal
podero se resolver sem que haja qualquer tipo de violncia domstica.
MATO GROSSO. Tribunal de Justia (2. Turma Recursal). Habeas corpus n 6313/2008. Relator:
Desembargador Sebastio Barbosa Farias. Publicado em: 24 jun. 2009. Disponvel em:
<http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 20
fev. 2013.
134
MATO GROSSO. Tribunal de Justia (2. Turma Recursal). Habeas corpus n 6313/2008. Relator:
Desembargador Sebastio Barbosa Farias. Publicado em: 24 jun. 2009. Disponvel em:
<http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdfrecursal/RECURSAL_6313-2008%20HC_10843.pdf>. Acesso em: 20
fev. 2013.
135
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_
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g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.
331
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
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g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.
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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. (3. Cmara Criminal). Habeas corpus n 700032045379/2009.
Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Publicado em 15 out. 2009. Disponvel em:
<http://google7.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_
comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_
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g=08-10-2009&relator=Elba+Aparecida+Nicolli+Bastos>. Acesso em: 20 fev. 2013.
137
CONSIDERAES FINAIS
Ao trmino deste estudo, muitas so as expectativas em ver os direitos do homem,
seja pela analogia, seja em respeito aos princpios da dignidade humana e da igualdade, ser
reconhecido diante da Lei 11.340/2006. Falta muito para que o conjunto de normas do Direito
brasileiro seja efetivamente alcanado para ver o que se espera do Judicirio, a to desejada
Justia.
No incio do trabalho, foi possvel verificar que o constitucionalismo garante a todos
no se submeter a governos autoritrios, e ter seus direitos fundamentais implementados,
garantidos e protegidos. Longe de estar nesse patamar jurdico, ao menos, caminha-se no
sentido de se chegar, no mnimo, prximo da plenitude do respeito para com os direitos do
homem.
Dentro dessa perspectiva, discutida a razo das normas e sua diviso em princpios e
regras para compreender que em coliso ou em conflito, cada qual tem sua prpria forma de
soluo no caso concreto, entende-se com isso que na coliso entre princpios, um no
invalida o outro, mas que se deve analisar qual a razo maior e mais coerente para no gerar
prejuzo a nenhuma das partes, que pode ser feito pela aplicao do princpio da
proporcionalidade ou ainda por intermdio da interpretao coerente, como foi visto.
O princpio da dignidade humana, tido como a base do Estado de Direito, a todos se
estende, e, portanto, se regras ou princpios so benficos devero ser concedidos, ainda que
haja ausncia de regra especfica. Fundamentando-se na igualdade de direitos ou mesmo na
analogia, totalmente possvel proteger direitos que carecem de norma prpria, mas possuem
noutras uma semelhana capaz de suprir a lacuna deixada pelo legislador, ou ainda ver a
norma constitucional ser aplicada diretamente ao caso concreto.
No que tange ao princpio da igualdade, este base do Estado Democrtico, garante a
todos, sem qualquer distino ou discriminao, os mesmos direitos e os mesmos deveres,
isso pensando em seu aspecto formal. Mas, para haver uma democracia efetivamente forte e
plena, este princpio contempla, no seu aspecto material, a proteo das minorias e das
desigualdades impostas pela prpria sociedade, o que levou a necessidade da Lei
11.340/2006.
Protegendo o que se entende por desigualdades, no poder a norma criar uma
classe de superprotegidos, a ponto do exagero acabar por desprestigiar e desproteger o que
138
so tidos como iguais. Noutras palavras, a norma que garante direitos aos chamados
desiguais, nunca poder perder de vista os direitos dos considerados iguais.
Pensando nessa direo, a Lei 11.340/2006, superprotege a mulher agredida no lar,
mas, para no gerar uma desigualdade ainda maior, dever, quando possvel, estender seus
benefcios ao homem vtima das mesmas agresses domsticas.
Referindo-se ao ativismo judicial, discutiu-se, por intermdio da doutrina, se este
parece ser instrumento positivo ou negativo para o sistema jurdico vigente. H posies
favorveis e desfavorveis, mas, possvel crer que, bem aplicado e com muita cautela e
coerncia, pode sim, trazer bons frutos para solucionar lides complexas dependentes de
normas falhas ou incompletas.
Praticamente unnime o entendimento de que ativismo judicial mais uma forma de
interpretao da norma constitucional. Nesta interpretao, elevam-se ao mximo os
princpios constitucionais, deixando de fazer valer regras que se tornaram incuas e pouco
eficientes para a realidade social. Se a norma nasce a partir das relaes humanas, a lerdeza
do legislador em adequ-las s novas realidades, obriga o Judicirio a agir, e este o faz, pois
provocado, no poder quedar-se inerte.
A deciso tomada como base deste estudo, cuiabana, e indita at ento no Brasil,
quando no ano de 2008, pela primeira vez, aps a edio da Lei 11.340/2006, um homem,
vtima de agresses domsticas e ameaas perpetradas por sua ex-mulher, teve concedidas em
seu favor as medidas protetivas de urgncia, que em tese, se prestariam para beneficiar e
proteger exclusivamente a mulher em risco.
Fundamentando na analogia in bonam partem, o magistrado do Juizado Especial
Criminal cuiabano, entendeu que se a Lei Maria da Penha criou institutos que beneficiam e
protegem os bens jurdicos da mulher, no obsta que estes sirvam, tambm, para proteger os
bens do homem em situao de agresses domsticas e ameaas. Isso porque, a lacuna em no
mencionar o homem, no pode impedir que ele sofra ou continue sofrendo prejuzos
materiais, psicolgicos ou morais.
Sendo assim, em nome de um Estado Democrtico de Direito, dever o Judicirio
agir sempre em busca da melhor aplicao das normas vigentes no sistema brasileiro. Se
assim no for, a Carta da Repblica acabar como mera norma abstrata e sem aplicao
concreta, o que no parece ter sido a inteno do legislador constituinte ao promulg-la em
1988.
O que se espera a plena e concreta JUSTIA, que de acordo com o acima estudado,
s poder ocorrer quando a igualdade entre as pessoas for efetivamente alcanada! E esta
139
justificada sempre pela ausncia de decises discriminatrias e com a elevao dos direitos
fundamentais do homem, visto que estes so os fundamentos maiores do Estado Democrtico
de Direito, sem o qual a sociedade viveria a merc da sorte e sob os mandos de governo
arbitrrio. Com isso admitir que as normas constitucionais devem ser aplicadas diretamente ao
caso concreto, sem que isso ofenda o sistema jurdico brasileiro.
Finalmente, afirmar que a incidncia da norma constitucional diretamente ao caso
concreto mostra o interesse do Judicirio em preservar e proteger os direitos fundamentais do
homem. Caso contrrio, os litgios ficaro a merc de normas incapazes de solucionar, tanto o
conflito entre as regras, como tambm a coliso entre princpios.
140
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da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher;
dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera
o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
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etica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D7003204537
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v.1.
149
ANEXOS
ANEXO A
Por analogia
Lei Maria da Penha aplicada para proteger homem
A Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, pode ser aplicada por analogia para
proteger os homens. O entendimento inovador do juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira, do
Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab. Ele acatou os pedidos do autor da ao, que
disse estar sofrendo agresses fsicas, psicolgicas e financeiras por parte da sua ex-mulher. A
lei foi criada para trazer segurana mulher vtima de violncia domstica e familiar. No
entanto, de acordo com o juiz, o homem no deve se envergonhar em buscar socorro junto ao
Poder Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. sim, ato de
sensatez, j que no procura o homem se utilizar de atos tambm violentos como
demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel e no medir
esforos em busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social, ressaltou. De
acordo com o juiz, h provas mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se dar
as medidas protetivas de urgncia solicitadas pelo autor. Com a deciso, a ex-mulher do autor
est impedida de se aproximar dele a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua
moradia e local de trabalho. Ela tambm no pode manter qualquer contato com ele, seja por
telefone, e-mail ou qualquer outro meio direto ou indireto. Na mesma deciso, o juiz advertiu
que, no caso do descumprimento, a ex-mulher pode ser enquadrada no crime de desobedincia
e at mesmo ser presa. O autor da ao anexou vrios documentos no processo como registro
de ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veculo
danificado por ela e diversos e-mails difamatrios e intimidatrios enviados. Por isso, ele
solicitou a aplicao da Lei 11.340/2006. Isso porque no existe lei similar a ser aplicada
quando o homem vtima de violncia domstica. O juiz Mrio Kono de Oliveira admitiu
que, embora em nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem a vtima
por causa de sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se:
fsica, psicolgica, moral e financeira. Ele acrescentou ainda: Por algumas vezes me deparei
com casos em que o homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que no
media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel (...). J fui obrigado a decretar a
custdia preventiva de mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram atentar
contra a vida de seu ex-companheiro, por simplesmente no concordar com o fim de um
relacionamento amoroso, finalizou.
Leia a deciso:
Deciso interlocutria prpria padronizvel proferida fora de audincia. Autos de 1074/2008
Vistos, etc. Trata-se de pedido de medidas protetivas de urgncia formulada por CELSO
BORDEGATTO, contra MRCIA CRISTINA FERREIRA DIAS, em autos de crime de
ameaa, onde o requerente figura como vtima e a requerida como autora do fato. O pedido
tem por fundamento ftico, as vrias agresses fsicas, psicolgicas e financeiras perpetradas
pela autora dos fatos e sofridas pela vtima e, para tanto instrui o pedido com vrios
documentos como: registro de ocorrncia, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de
conserto de veculo avariado pela vtima, e inmeros e-mails difamatrios e intimidatrios
enviados pela autora dos fatos vtima. Por fundamento de direito requer a aplicao da Lei
de n 11.340, denominada Lei Maria da Penha, por analogia, j que inexiste lei similar a ser
aplicada quando o homem vtima de violncia domstica. Resumidamente, o relatrio.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e incontestvel que
consiste em trazer uma segurana mulher vtima de violncia domstica e familiar, j que
150
por sculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior compleio fsica e cultura
machista, compelia a fmea a seus caprichos, sua vilania e tirania. Houve por bem a lei,
atendendo a splica mundial, consignada em tratados internacionais e firmados pelo Brasil,
trazer um pouco de igualdade e proteo mulher, sob o manto da Justia. Esta lei que j
mostrou o seu valor e sua eficcia, trouxeram inovaes que visam assegurar a proteo da
mulher, criando normas impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu julgo
enquanto a morosa justia no prolatasse a deciso final, confirmada pelo seu transito em
julgado. Entre elas a proteo vida, a incolumidade fsica, ao patrimnio, etc. Embora em
nmero consideravelmente menor, existem casos em que o homem quem vem a ser vtima
da mulher tomada por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos de violncia,
diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto
causdico, para estes casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo que requer
a aplicao da lei em comento por analogia. Tal aplicao possvel? A resposta me parece
positiva. Vejamos: certo que no podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata
de norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, firmemente encabeando
os artigos de nosso Cdigo Penal: Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h
pena sem prvia cominao legal. Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no
quer dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em favor do ru quando no
se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao
emprego da analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes Noronha, Anbal
Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narclio de Queirz (DAMSIO
DE JESUS Direito Penal - Parte Geral 10 Ed. pg. 48) Ora, se podemos aplicar a analogia
para favorecer o ru, bvio que tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a
prpria vtima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era
vtima do descontrole emocional de uma mulher que no media esforos em praticar todo o
tipo de agresso possvel contra o homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de
mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu exconsorte, por pura e simplesmente no concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio para fazer cessar as
agresses da qual vem sendo vtima. Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j
que no procura o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de
fora ou de vingana. E compete Justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em
busca de uma soluo de conflitos, em busca de uma paz social. No presente caso, h
elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a
medidas protetivas de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino autora do
fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vtima, a uma distncia inferior a 500
metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer
contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto.
Expea-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertncia de que o
descumprimento desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at em priso.
I.C.
Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2008-out-30/lei_maria_penha_aplicada_proteger_homem
151
ANEXO B
2 TURMA RECURSAL "HABEAS CORPUS" N 6313/2008 CLASSE I - 1 - JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL
AUTORIDADE COATORA: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
IMPETRANTE(S): SERGIO BATISTELLA
IMPETRANTE(S): JORGE LUIZ SIQUEIRA FARIAS
IMPETRADO: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL
PACIENTE(S): MARCIA CRISTINA FERREIRA DIAS
Nmero do Protocolo : 6313/ 2008
Data de Julgamento : 09-06-2009
EMENTA
HABEAS CRPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI N. 11.340/2006, A
CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE.
POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO
DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AO PENAL. PEDIDOS
DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SO REPROVVEIS, POIS
QUE CONTRRIOS AO ORDENAMENTO JURDICO, SEJA
POR AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISO EM
CONSONNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Louve-se a coragem cvica do autor da representao, em procurarresolver a questo que lhe
aflige, na justia; louve-se o nobre Advogado que teve o necessrio discernimento para buscar
na Lei Maria da Penha, arrimado no princpio da ANALOGIA, a proteo de seu constituinte,
mesmo quando todas as evidncias indicavam que a referida Lei no poderia ser invocada
para proteger o homem, haja vista que esta Norma veio e em boa hora, para a proteo da
mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo Magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua
atitude, o Magistrado apontado como Autoridade Coatora, no s ps fim s agruras do ex
companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da
mesma. O raciocnio tem sua lgica, levando-se em conta que, em um dado momento,
cansado das investidas, o autor da representao poderia revidar e, em assim agindo, poderia
colocar em risco a incolumidade fsica da paciente. Da anlise de todo o processado, no
vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos Impetrantes, em favor da paciente, seja
para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da
beneficiria do HC so reprovveis, posto que contra o ordenamento jurdico); seja para
determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que ao tempo da impetrao no havia
ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi demonstrada a justa causa
para tal).
R E L A T R IO
DOUTOR SEBASTIO BARBOSA FARIAS
Egrgia Turma:
SERGIO BATISTELLA E JORGE LUIZ SIQUEIRA FARIAS,
Advogados devidamente inscritos na OAB/MT, respectivamente, sob o n 9155 e 8145/A,
vm de impetrar o presente HBEAS CORPUS, em favor de MRCIA CRISTINA
FERREIRA DIAS, qualificada, ao argumento, de que esta estaria sofrendo constrangimento
ilegal, emanado do ato, que acoimam de ilegal, no Procedimento n. 1074/2008, exarado pelo
Excelentssimo Doutor MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DD. Juiz de Direito,
titular do Juizado Criminal Unificado da Capital. Sustentam que a paciente teve contra si uma
representao, apresentada ao Juzo Impetrado, por CELSO BORDEGATTO, sob o
fundamento de que a paciente teria cometido o delito capitulado no artigo 147, do Cdigo
Penal, requerendo, de imediato, a aplicao ao caso, da Lei Maria da Penha. Asseveram que o
152
153
da posse e da fria que levam a todos os tipos de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral
e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes casos no
existe previso legal de
preveno violncia, pelo que requer a aplicao da lei em comento por analogia.
Talaplicao possvel? A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no podemos
aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o
princpio da reserva legal, firmemente encabeando os artigos de nosso cdigo Penal: Art.
1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.. Se
no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer dizer que no podemos aplic-la
in bonam partem, ou seja, em favor do ru, quando no se trata de norma incriminadora, como
prega a boa doutrina; Entre ns, so favorveis ao emprego da analogia in bonam partem:
Jos Frederico Marques, Magalhes de Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva,
Oscar Stenvenson e Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS direito Penal Parte
geral 10 Ed. Pg. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que
tal aplicao perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de um crime. Por
algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vtima do descontrole emocional
de uma mulher que no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel contra o
homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva de mulheres beira de um ataque
de nervos, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente
no concordar com o fim de um relacionamento amoroso. No vergonha nenhuma o homem
se socorrer ao Poder Judicirio para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima.
Tambm no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura o homem/vitima se
utilizar de atos tambm violentos como demonstrao de fora ou de vingana. E compete
justia fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma soluo de conflitos,
em busca de um a paz social. No presente caso, h elementos probantes mais que suficientes
para demonstrar a necessidade de se deferir as medidas protetivas de urgncias requeridas....
Da anlise de todo o processado, no vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos
Impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu excompanheiro, (afinal as atitudes da beneficiria do HC so reprovveis, posto que contrrias
ao ordenamento jurdico); seja para determinar o trancamento da ao penal. (lembremos que
ao tempo da impetrao no havia ao penal instaurada e mesmo que houvesse, no foi
demonstrada a justa causa para tal). Com essas consideraes, denego a ordem de HABEAS
CRPUS, em consonncia com o parecer Ministerial. como voto.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do "HABEAS CORPUS" N 6313/2008 CLASSE I - 1
- JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL UNIFICADO DA CAPITAL. ACORDAM os Membros
da 2 TURMA RECURSAL dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso, sob a
Presidncia do(a) DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, POR UNANIMIDADE,
DENEGARAM A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO
DO RELATOR., nos termos do voto do(a) relator(a) e dos demais constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente acrdo. A composio da Turma Julgadora foi a
seguinte: DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (Relator), DR. NELSON DORIGATTI (1
Vogal) e DR. JOO BOSCO SOARES DA SILVA (2 Vogal).
Cuiab, 09 de junho de 2009.
---------------------------------------------------------------------------------------------------DR. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS PRESIDENTE DA 2 TURMA RECURSAL
---------------------------------------------------------------------------------------------------DOUTOR SEBASTIO BARBOSA FARIAS - RELATOR(a)
-----------------------------------------------------------------------------------------PROMOTOR(a) DRA. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO FERRAZ
154
ANEXO C
HABEAS CORPUS
N 70032045379
MINISTERIO PBLICO
IMPETRANTE
PACIENTE
155
156
157
ANEXO D
JUIZ APLICA LEI MARIA DA PENHA A FAVOR DE RAPAZ E PROBE
APROXIMAO DE EX-NAMORADA
por AB publicado em 12/11/2012 17:35
O juiz do 2 Juizado Criminal do Gama usou, analogicamente, a Lei Maria da Penha, para
determinar a aplicao de uma medida proibitiva de aproximao e contato contra exnamorada que, aps o trmino do relacionamento, assumiu comportamento agressivo em
relao ao rapaz. A ao corre em segredo de justia e j foi designada audincia preliminar
para ouvir as partes.
O autor alega que namorou a r por aproximadamente 6 meses, quando romperam a relao.
Inconformada, a ex-namorada iniciou uma srie de perseguies e agresses, que incluem o
apedrejamento da residncia e do carro da vtima, envio de mensagens eletrnicas e postagens
nas redes sociais, difamando-o e constrangendo-o; ameaas de incndio criminoso a sua
residncia e ao filho menor do autor, alm de dizer que iria se cortar toda e procurar a
delegacia, acusando-o do feito. Alm dos dissabores e aborrecimentos sofridos, e visando
acautelar-se a fim de no ser acusado de algo que no cometeu, o autor pleiteou medida
protetiva de urgncia, buscando se ver livre das perturbaes da ex-namorada. O autor juntou,
ainda, boletins de ocorrncia policial que corroboram com sua verso dos fatos. Ao analisar o
feito, o juiz entendeu estarem presentes os requisitos autorizadores da concesso de medida
cautelar para prevenir novas prticas criminosas da agressora contra a vtima. Aplicando,
analogicamente, o disposto no art. 22, III, "a" e "b" da Lei 11.340/2006, o magistrado deferiu
a medida requerida, a fim de proibir a aproximao e contato da agressora com o requerente,
seja por carta, telefone, internet ou qualquer outra forma de comunicao, devendo ficar
afastada, no mnimo, por 150m. O juiz determinou, ainda, multa de 1.000,00 reais em caso de
descumprimento, alm de responsabilizao civil e criminal por crime de desobedincia e
outros que vierem a ser cometidos, alm de eventual priso cautelar para garantia da ordem
pblica, caso seja descumprida a deciso.
Disponvel:
http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/novembro/juizaplica-lei-maria-da-penha-a-favor-de-rapaz-e-proibe-ex-namorada-de-se-aproximar-dele