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Direitos
Sociais;
Abstract
This article seeks to relate three key ideas of contemporary constitutional
theory: the Symbolic Constitutionalization, the Judicial Activism and
neoconstitutionalism, especially in the field of fundamental social rights. It is argued
that hypertrophy of the symbolic function of the 1988 Constitution led to the opening
of the constitutional doctrine to neoconstitutionalism and, with it, naive and
irresponsible theoretical models promoters of what we call Judicial Activism. Points
to the irresponsible judicialization of social rights as a privileged spot of observation
of this phenomenon. Concludes that Judicial Activism in social rights causes a
hypertrophy on Judiciary Power, corrupting the social systems and misleading the
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Activism;
Social
Rights;
Neoconstitutionalism;
INTRODUO
A Constituio brasileira de 1988 colocou uma srie de questes novas ao
constitucionalismo
brasileiro.
Dentre
elas
deve-se
destacar
progressiva
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E em outra passagem:
por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional
para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de
feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de
natureza objetiva (conflito normativo). H, como visto, uma sinalizao
claramente negativa no tocante s prticas ativistas, por importarem na
desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos
demais Poderes (RAMOS, 2010, p. 129).
Importante dizer que o referido autor no ignora a questo terica e hermenutica de fundo.
Contudo, parece no consider-la a mais importante.
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E segue o autor
Naturalmente, a conjugao do constitucionalismo social com o
reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos
preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma
centralidade outrora inexistente bem como da partilha de poder no mbito
do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e,
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mormente
os
representativos
principais
responsveis
pela
de
forma
satisfatria.
Ou
seja,
se
pode
falar
em
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analisar
outro
sentido
atribudo
por
Marcelo
Neves
constitucionalizao simblica.
Para o autor, apesar do aspecto mais marcante da constitucionalizao
simblica ser a ausncia de concretizao generalizada das disposies
constitucionais, possvel perceber que o mesmo texto desempenha um papel
poltico-ideolgico.
Trata-se
do
que
ele
chama
de
sentido
positivo
da
constitucionalizao simblica.
Fala-se em papel poltico-ideolgico pois a positivao de diversos direitos e
garantias no texto constitucional responde a exigncias e objetivos polticos
concretos (NEVES, 2007, p. 96). Ou seja, constitucionaliza-se diversos anseios
sociais que, contudo, no podem ser imediatamente (ou mesmo a mdio prazo)
concretizados. Esta positivao garante a possibilidade da utilizao de uma retrica
constitucional por parte dos membros do sistema poltico legisladores e
governantes em geral e, ao mesmo tempo, bloqueia a possibilidade alterao do
modelo vigente. Atravs deste sentido da constitucionalizao simblica
No apenas podem permanecer inalterados os problemas e relaes que
seriam normatizados com base nas respectivas disposies constitucionais,
mas tambm ser obstrudo o caminho das mudanas sociais em direo ao
proclamado Estado Constitucional. Ao discurso do poder pertencem, ento,
a invocao permanente do documento constitucional como estrutura
normativa garantidora dos direitos fundamentais (civis, polticos e sociais),
da diviso de poderes e da eleio democrtica, e o recurso retrico a
essas instituies como conquistas do estado ou do governo e provas de
existncia da democracia no pas (NEVES, 2007, p. 98-99).
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Casali Bahia (2009, p. 300): O captulo dos direitos sociais passou a integrar textos
constitucionais, embora isto por si s no d conta de sua efetividade. Vale bem mais a disposio
poltica dos representantes eleitos ou a firmeza do Judicirio em exigir prestaes desejadas pela
sociedade, previstas em sua Constituio, que o formalismo e a programaticidade extensa e
ineficiente.
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doutrina constitucional nos ltimos anos deu mais fora ao Texto Magno. Embora
estejamos longe de alcanar uma plena normatividade constitucional, a Constituio
se faz muito mais presente hoje. Este sensvel modificao tem um motivo
determinado.
Como referido acima, os juristas dedicados ao direito constitucional
perceberam o quadro de simbolismo constitucional que o Brasil vivia logo depois da
promulgao da Constituio de 1988. Esta percepo fez com se passasse a
incorporar um movimento terico e ideolgico denominado de neoconstitucionalismo.
Este movimento d ao direito constitucional uma nova cara, reformula dogmas at
ento vigentes e concede novo significado e papel atuao do Poder Judicirio na
concretizao da Constituio. Em certa medida, isto foi positivo. Trouxe, contudo,
alguns problemas, mormente o de legitimidade da atuao judicante. Fala-se, aqui,
do problema do Ativismo Judicial.
Como ser demonstrado na sequncia, o otimismo metodolgico do
neoconstitucionalismo e a sua nsia por concretizao a qualquer custo acabaram
por fazer surgir distores no sistema jurdico quando enxergado em seu todo. O
compromisso
irresponsvel
(CARNEIRO,
2009,
p.
313-328)
do
como,
no
Brasil,
ele
foi
causado
pela
incorporao
do
defina o que significa Ativismo Judicial. Deve-se ter em mente, como se disse na
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Curitiba, 2012, n. 7, Jul.-Dez. p. 182-221.
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Sabe-se que no quadro da tripartio de funes quando qualquer deles no cumpre, com
eficincia, seu papel institucional, ocorre uma compensao sistmica que em nosso pas se
costuma se atribuir ao Judicirio. (NUNES, 2011, p. 35).
No mesmo sentido, cf. OLIVEIRA, 2008, p. 66-74.
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Fundamental, nesse sentido, a advertncia de Lenio Streck: h de ser ter o devido cuidado: a
afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto nem de longe pode
significar a possibilidade de este estar autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa,
atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados
(e, portanto, tivessem existncia autnoma). (...) Portanto, todas as formas de decisionismos e
discricionariedades devem ser afastadas (STRECK, 1999, p. 142-143).
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pelas
cortes
constitucionais.
Contudo,
formao
de
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neste ponto que nos afastamos totalmente dos pressupostos tericos utilizados por Elival da
Silva Ramos. O autor, embora afirme que seu modelo absorve as inovaes da hermenutica
contempornea, continua a apostar na discricionariedade da deciso judicial. Para ns,
impossvel compatibilizar ideias como escolha, opo, sentimento de justia e conscincia
tica do julgador com uma crtica ou um bloqueio ao Ativismo Judicial. Cf. Ramos, 2010, p. 97103.
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dos
programas
de
ps-graduao
em
Direito
no
estudo
do
O autor ressalta que esse momento no pode ainda ser entendido como neoconstitucionalismo,
mas o possibilitou na sequncia histrica.
202
(estrategicamente)
necessria
para
consolidao
de
uma
ordem
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Por esse motivo Luis Roberto Barroso (2007) considera a incorporao do neoconstitucionalismo
um triunfo para o constitucionalismo brasileiro.
Cf. Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 97-122; Cunha Jnior, 2008, p. 207-223. Em sentido
prximo Silva Neto, 2008, p. 92-124.
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que
Daniel
Sarmento
chama
de
oba-oba
constitucional
Este crtica tem paridade com o que se disse acima e seu objeto uma
demonstrao de Ativismo Judicial.
A
panconstitucionalizao
seria,
para
autor,
um
excesso
de
legitimado
constitucionalmente.
Contudo,
20
Silva, 2007, p. 115-143, Carneiro, 2009, p. 202-233, Oliveira, 2008, p. 170-217 e Streck, 2011,
passim.
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para
realismo
jurdico
atravs
do
que
ele
chama
de
vila
(2009),
tambm
em
tom
crtico,
afirma
que
neoconstitucionalismo nem sequer deveria ter sido incorporado no Brasil, haja vista
que seus pressupostos tericos no se coadunam com o texto constitucional
brasileiro. Assim, aduz que nada mais premente do que rever a aplicao desse
movimento.
Enfim, a hipertrofia da funo simblica da Constituio marcada, de um
lado, pela ausncia de concretizao generalizada de seus dispositivos e, de outro,
pelo desgaste poltico que nem o sentido positivo da constitucionalizao simblica
consegue segurar, causou uma irresponsvel hipertrofia da atuao do Poder
Judicirio. Este excesso, como aventado, observado na ingenuidade metodolgica
e na nsia por concretizao decorrentes do neoconstitucionalismo21. Pode-se
identificar esta situao no sistema como um todo. Contudo, como se demonstrar a
seguir, ela especialmente problemtica e danosa quando se trata da concretizao
dos direitos fundamentais sociais pelo Judicirio.
21
H ainda uma crtica importante ao neoconstitucionalismo aduzidas por Lenio Streck. O primeiro
afirma que o movimento terico no ultrapassou o positivismo jurdico por no conseguir lidar de
forma adequada com a discricionariedade judicial (STRECK, 2011,p. 9-27).
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de
distribuio
de
recursos
disponveis.
Quando
os
rgos
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Quem pretenda imaginar que so imediatamente passveis de fruio por todos os brasileiros
como direitos subjetivos tradicionais as normas previstas na Constituio Federal brasileira [...],
haver de verificar que a Constituio, seja permitida a expresso, prdiga. (GALDINO, 2005, p.
337).
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aqui deve ter ficado claro que no se subscreve com a defesa de interferncias
indevidas e excessivas de um sistema social em outro. Este tipo de interferncia ,
inclusive, uma das facetas do que se entende por Ativismo Judicial.
O que se defende que se pare de ignorar uma realidade. A doutrina e a
jurisprudncia no podem continuar acreditando que direitos nascem em rvores.
Defender a hipertrofia da norma com a sobrevalorizao da realidade para superar a
hipertrofia do simbolismo constitucional absurdo. Paradoxalmente, os autores que
no levam em conta os custos dos direitos nas suas anlises e defesas da
concretizao da Constituio so os que mais deixam a lgica econmica afetar o
direito justamente por ignorar esta realidade.
Ainda depois de tudo o que se disse, um defensor mais aguerrido da
judicializao dos direitos sociais (Ativismo, em verdade) poderia dizer que insistir na
possibilidade de alocao pelo Judicirio. Parece, contudo, que esta no a posio
mais adequada.
Como se disse, a alocao de recursos escassos exige escolhas trgicas.
Essas escolhas tem um ntido carter poltico por causa da amplitude e
complexidade que demandam. Possibilitar ao Judicirio se avocar a alocador de
recursos dizer amm sua politizao e, assim, ao Ativismo Judicial. Alm disso,
preciso ter em mente que as capacidades institucionais dos membros do Judicirio
no contribuem para uma tal defesa.
Daniel Sarmento (2012, p. 208) resume com preciso:
A realizao dos direitos sociais pelo Estado d-se atravs de polticas
pblicas, cuja elaborao e implementao dependem, para o seu xito, do
emprego de conhecimentos especficos. Os poderes Executivo e Legislativo
(mais o primeiro do que o segundo) possuem em seus quadros pessoas
com a necessria formao especializada para assessor-los na tomada
das complexas decises requeridas nesta rea, que freqentemente
envolvem aspectos tcnicos, econmicos e polticos diversificados. O
mesmo no ocorre no Judicirio. Os juzes no tm, em regra, tais
conhecimentos especializados necessrios, nem contam com uma estrutura
de apoio adequada para avaliao das polticas pblicas, o que se torna um
elemento complicador no debate sobre a tutela judicial dos referidos direitos.
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constitucionalizao
sem,
contudo,
realmente
concretiz-la
de
forma
generalizada.
Como aduz Wlber Araujo Carneiro
As mudanas percebidas no modo como tribunais e juzes veem a
constituio e suas possibilidades de concretizao representam, em
verdade, o deslocamento da funo positiva da constitucionalizao
simblica. Se a funo negativa (...) deixa de ser sustentvel, a funo
positiva acabou sendo deslocada para o Judicirio, uma vez que as
intervenes deste ltimo (tal qual a do Constituinte) no resultaro em uma
real e universal concretizao da norma constitucional. Tais intervenes se
do, na maioria das vezes, no mbito de microjustia (...), mas no
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Curitiba, 2012, n. 7, Jul.-Dez. p. 182-221.
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CONCLUSES
Afirmou-se no incio e em diversas passagens que a posio deste trabalho
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deste
posicionamento
porque,
em
primeiro
lugar,
ele
se
pretende
desmerecer
por
completo
importncia
que
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