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EXCLUSIN DE COBERTURA Y CLUSULAS LIMITATIVAS.

LA
DELIMITACIN DEL OBJETO Y LA LIMITACIN DE DERECHOS EN EL
CONTRATO DE SEGURO
Autor: Font Ribas, Antoni
Sumario
1. Presentacin. 2. Marco normativo del seguro. 2.1. Seguro y reglas de
interpretacin de los contratos. 2.2. Seguro y condiciones generales. 2.3.
Documentacin del contrato: pliza, clusulas y condiciones generales.
Presupuestos de validez de las condiciones generales. 2.4. Interpretacin de
las condiciones generales. 3. Seguro y riesgo. 3.1. Concepto de riesgo. 3.2.
El riesgo y la causa del contrato. 3.3. Delimitacin conceptual del riesgo. 4.
Riesgo, pliza y condiciones generales. 5. Delimitacin del riesgo y
limitacin de derechos. 6. Delimitacin del riesgo en los seguros "todo
riesgo". 6.1. Delimitacin del objeto-riesgo y su relacin con la causacobertura. Circunstancias o eventos causantes del riesgo. 6.2. Delimitacin
convencional del riesgo. 6.3. Delimitacin convencional del riesgo en los
seguros "todo riesgo". 6.4. Seguro "todo riesgo" y exclusin del riesgo de la
culpa. 6.5. Carga de la prueba. 7. Conclusiones.
1. Presentacin
El trabajo que se presenta a continuacin tiene su origen en una extraa y
contradictoria sentencia de la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de
Barcelona del 12 de septiembre de 1996, en la que la sala de instancia, tras
examinar los elementos fcticos concurrentes, aprecia la culpa del
asegurado en la produccin del siniestro, circunstancia que estaba
expresamente excluida en la pliza suscripta. No obstante, y pese a que el
tribunal declara probado este hecho, condena a la aseguradora al pago de
la indemnizacin por entender que la exclusin de este riesgo limitaba los
derechos del asegurado. La clusula que delimitaba el riesgo, excluyendo la
culpa del asegurado y limitando, por tanto, el evento al caso fortuito, deba
ser entendida -a juicio del tribunal- como una clusula limitativa de los
derechos del asegurado, que deba ser aceptada individualmente, y por
separado, por el asegurado [1]. Tan sorprendente conclusin aparece sin
embargo avalada por una interpretacin, a nuestro juicio errnea, que el
Tribunal Supremo hace del artculo 3 de la Ley del Contrato de Seguro,
interpretacin que no est justificada dogmticamente y que parece ms
inspirada en supuestos criterios de equidad y de proteccin a la "parte
dbil" del contrato, que en estrictos principios de configuracin y
construccin tcnica de la norma [2]. Pero las consecuencias de tan
equivocado planteamiento no se detienen ah, puesto que la aseguradora,
aunque en uso de su legtimo derecho a no aceptar hacerse cargo de un
siniestro expresamente excluido de la pliza, ha incumplido su obligacin,
se ve obligada a pagar la indemnizacin por demora [3] prevista en el
artculo 20 de la ley, con lo que se est vulnerando un derecho reconocido y
consagrado constitucionalmente, cual es el derecho a la defensa. La
interpretacin que hace la sala del artculo 3 de la Ley del Contrato de

Seguro funciona as como un obstculo a la discusin judicial de la


existencia del derecho, o lo que es lo mismo, incentivando el pago de la
indemnizacin para evitar la sancin por demora, con lo que se impide la
correcta internalizacin de los costos a la que, por definicin, tiende todo
contrato de seguro [4].
Con el objeto de confirmar qu hay de cierto en ello nos hemos propuesto
presentar un estudio sistemtico de este precepto en relacin con el tema
que nos ocupa, intentando someter a revisin las bases de una corriente
jurisprudencial que, en algunos casos camina, si no en sentido contrario, s,
al menos, alejado de las pautas que impone el simple juicio de razonabilidad
que late por debajo de todas las normas jurdicas, pero de un modo
especial, en las que se encargan de garantizar el equilibrio de las
prestaciones contractuales, y an ms especficamente, en el seguro,
concebido ste, desde la estricta perspectiva jurdica, como un contrato
aleatorio y de buena fe.
2. Marco normativo del seguro
De acuerdo con el sentir mayoritario de la doctrina [5], el seguro es un
contrato mercantil, reconducible, por tanto, a la categora general de los
actos de comercio [6] y que se rige, en primer trmino, por las disposiciones
del Cdigo de Comercio y de la Ley Especial del Contrato de Seguro (art. 2,
Cd. Com.), cuyas normas tienen, en su mayora, carcter imperativo. Estos
dos textos trazan el marco normativo general del seguro, en su aspecto de
ius cogens, pero no hay que olvidar que el seguro es fundamentalmente un
contrato y que, como tal, est sometido al principio de la autonoma de la
voluntad de las partes, las cuales pueden "moldear", a su antojo,
respetando siempre los lmites imperativos, el contenido esencial de sus
relaciones recprocas (art. 1255, Cd. Civ.).
2.1. Seguro y reglas de interpretacin de los contratos
Tratndose, como se trata, de un contrato, al seguro le son aplicables,
supletoriamente, en todo lo referente a la capacidad de los contratantes,
excepciones, interpretacin, modificacin y extincin, las reglas generales
del Derecho comn, en virtud del mandato expreso del artculo 50 del
Cdigo de Comercio que excluye a los usos como fuente del Derecho
Mercantil. No obstante, y pese a la aplicacin subsidiaria del Derecho
comn, no hay que desdear en absoluto el papel que pueden jugar los usos
en la tarea de interpretacin de las clusulas y condiciones del contrato. No
hay duda de que la exclusin aludida comprende forzosamente los llamados
usos normativos. Pero no sucede lo mismo con los denominados usos
interpretativos [7], los cuales no son ni mucho menos rechazados por el
legislador como instrumento auxiliar de la interpretacin del contrato. Al
contrario, su invocacin puede ser de gran utilidad para ayudar a resolver
las dudas que puedan suscitarse en la interpretacin de clusulas de difcil
comprensin o de trminos ambivalentes o dotados de una considerable
polisemia. As lo entiende el artculo 1287 del Cdigo Civil, de aplicacin
supletoria en este caso, en virtud de la llamada que al Derecho comn hace
el artculo 50 del Cdigo de Comercio, en el que se establece que "el uso o

la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las


ambigedades de los contratos".
Ahora bien, no hay que olvidar tampoco que en materia de interpretacin de
los contratos el Cdigo de Comercio establece algunas reglas propias de
interpretacin [8] que en parte coinciden con las establecidas en los
artculos 1281 y siguientes del Cdigo Civil, y en parte hay que integrar con
ellas. Dicha integracin procede de la remisin que hace el artculo 59 del
Cdigo de Comercio al artculo 2 del mismo cuerpo legal en la medida que
"si se originan dudas que no pueden resolverse con arreglo al artculo 2 de
este Cdigo (es decir, Cd. Com. y leyes mercantiles especiales, usos de
comercio, o Derecho comn, por este orden) se decidir la cuestin a favor
del deudor". Slo, pues, en ltimo trmino, resulta procedente inclinarse por
el favor debitoris. El contenido del artculo 57 del Cdigo de Comercio
constituye, por su parte, una apretada sntesis de las reglas contenidas en
los preceptos antes citados del Cdigo Civil: "Los contratos de comercio se
ejecutarn y cumplirn de buena fe [9], segn los trminos en que fueren
hechos y redactados, sin tergiversar el sentido recto, propio y usual de las
palabras dichas o escritas, ni restringir -pero tampoco ampliar- los efectos
que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren
explicado su voluntad y contrado sus obligaciones". La primera parte del
precepto -"los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena
fe"- se reproduce en el artculo 7.1 del Cdigo Civil, mientras que, a rengln
seguido, se establece la primaca de la interpretacin literal -"[se cumplirn]
segn los trminos en que fueren hechos y redactados"-, que igualmente se
destaca en primer trmino en el artculo 1281 del Cdigo Civil ("si los
trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los
contratantes se estar al sentido literal de sus palabras"). La interpretacin
literal slo cede frente a la evidente intencin de las partes, que se
sobrepone a aqulla. Pero para ello es necesario que dicha intencin sea
manifiestamente contraria a las palabras utilizadas para la expresin de la
voluntad. En este punto coinciden tambin el Cdigo Civil ("si las palabras
parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes,
prevalecer sta sobre aqullas" -art. 1281, segundo prrafo-) y el Cdigo
de Comercio ("sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido
recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, nirestringir los
efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes
hubieren explicado su voluntad y contrado sus obligaciones" -art. 57-), si
bien en este ltimo texto parece darse cierta prioridad a la interpretacin
literal en todo caso [10], lo que subraya an ms, si cabe, la primaca de la
voluntad declarada sobre la voluntad interna, confirmando el antiguo adagio
romano in claris non fit interpretatio.
Por lo dems, el artculo 1283 del Cdigo Civil ("cualquiera que sea la
generalidad de los trminos de un contrato, no debern entenderse
comprendidos en l cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que
los interesados se propusieron contratar") viene a sentar, por oposicin, el
complemento necesario a la regla establecida en el artculo 57 del Cdigo
de Comercio ("[sin] restringir los efectos que naturalmente se deriven del

modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrado


sus obligaciones"), regla que, por su parte, coincide con la del artculo 1258
del Cdigo Civil ("los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,
y desde entonces obligan no slo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza,
sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). De ah que el artculo 57
del Cdigo de Comercio deba interpretarse en armona con dicho precepto,
en el sentido de no permitir restringir, pero tampoco ampliar, los efectos
naturales que se derivan del contrato, es decir el sinalagma [11].
Este aparato hermenutico se completa con diferentes reglas que tienden a
objetivar al mximo la interpretacin de la voluntad de las partes, tanto la
interna, como la declarada: y as "las clusulas de los contratos debern
interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas" (art. 1285, Cd. Civ.); o "las palabras que
puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms
conforme a la naturaleza y objeto del contrato" (art. 1286, Cd. Civ.), a la
par que se atribuye al uso un papel relevante en esta tarea (vase la
invocacin al uso en los arts. 1258, Cd. Civ., y 57, Cd. Com. -sentido
"usual de las palabras"-). El sistema se cierra, en esta misma lnea
objetivadora, con una norma que obliga a resolver las dudas sobre las
"circunstancias accidentales" del contrato a favor de la menor transmisin
de derechos y obligaciones, si ste fuere gratuito, y a favor de la mayor
reciprocidad de intereses, si fuere oneroso (art. 1289, Cd. Civ.). Slo en dos
aspectos adquiere relevancia el elemento subjetivo en la interpretacin de
la voluntad de las partes. Si las clusulas son oscuras, la interpretacin no
puede favorecer a la parte que haya causado la oscuridad (principio contra
stipulatorem, art. 1288, Cd. Civ.), mientras que si las dudas no pueden
resolverse de acuerdo con estas reglas interpretativas, la cuestin deber
decidirse definitivamente a favor del deudor (principio del favor debitoris,
arts. 59, Cd. Com., y 1289, Cd. Civ.), antes de poder proceder a declarar
la nulidad del contrato de acuerdo con la regla del prrafo segundo del
artculo 1289 del Cdigo Civil [12] ("si las dudas de cuya resolucin se trata
en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte
que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad
de los contratantes, el contrato ser nulo").
2.2. Seguro y condiciones generales
Siendo esto cierto, no puede ignorarse que el contrato de seguro est
sometido, en su regulacin, a las disposiciones de la Ley del Contrato de
Seguro "cuyos preceptos tienen carcter imperativo, a no ser que en ellos
se disponga otra cosa" (art. 2, Ley del Contrato de Seguro), lo cual significa
que el marco normativo acordado por las partes tendr que ajustarse
forzosamente al diseado previamente por el legislador. En este sentido,
conviene destacar, sin embargo, que, dejando de lado las reglas de carcter
imperativo, la Ley del Contrato de Seguro no contiene regla alguna relativa
a la interpretacin de las clusulas contractuales establecidas por las partes
en uso de su autonoma de la voluntad, debiendo limitarse la de las
imperativas a una simple tarea de interpretacin de la norma, obviando por

completo la voluntad de las partes.


Tampoco puede ignorarse, por otra parte, que la evolucin de la tcnica
actuarial ha impuesto un sistema de contratacin normado a travs de
condicionados generales [13] y particulares contenidas en la pliza, siendo
las primeras usualmente innegociables, mientras que se admiten
desviaciones o pactos especiales en las segundas. Dada esta particularidad
de la tcnica contractual del seguro, la ley reguladora de este contrato ha
hecho especial hincapi -con escasa fortuna- en la regulacin de algunos
aspectos, oscuros o eventualmente conflictivos, que pueden surgir de la
aplicacin de estas clusulas.
Segn el artculo 3 de la Ley del Contrato de Seguro "las condiciones
generales" no pueden tener "carcter lesivo" para el asegurado, "se
redactarn de forma clara y precisa", debiendo destacarse "de modo
especial las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados" (art. 3,
Ley del Contrato de Seguro). Ahora bien, las condiciones generales slo son
parte del contrato de seguro y, normalmente, no hacen referencia al
contenido esencial de ste, considerado en abstracto. Tanto las condiciones
como el contenido deben constar forzosamente por escrito en la pliza (art.
5 de la ley), atribuyndose, pues, al contrato una fuerte impronta
formalista [14]. La pliza del contrato de seguro, adems de la identificacin
de las partes contratantes y del beneficiario, en su caso, debe contener una
descripcin del riesgo cubierto, la designacin de los objetos y del inters
asegurados, la suma asegurada o el alcance de la cobertura, el importe de
la prima y el vencimiento de sta, entre otras cosas (art. 8 de la ley).
Ntese, a los efectos de lo que ms adelante se dir, que el riesgo y la
limitacin de los derechos del asegurado reciben un tratamiento sistemtico
claramente diferenciado. Mientras que la naturaleza y descripcin del riesgo
son elementos necesarios e imprescindibles de la pliza y se ubican en el
artculo 8 y siguientes de la ley, agrupados en la Seccin Segunda del
Ttulo Primero (Conclusin, documentacin del contrato y deber de
declaracin del riesgo), la limitacin de los derechos del asegurado aparece
en sede de condiciones generales, en la Seccin Primera del mismo Ttulo
(Preliminar). Todo ello no es casual, y parece apuntar hacia un deliberado
propsito del legislador de diferenciar claramente dos trminos que, si bien
guardan estrecha relacin entre s, por cuanto la dimensin de los derechos
depende de la naturaleza y extensin del riesgo, son conceptual, esencial y
funcionalmente distintos.
Dos consecuencias importantes se desprenden de este planteamiento, a los
efectos de la evaluacin de la exacta dimensin del riesgo asegurado. Por
un lado, es preciso no confundir la nocin de clusula limitativa con la de
clusula lesiva, ni considerarlas como categoras alternativas, puesto que
operan en distintos planos [15]. Por otro lado, debe distinguirse tambin,
ora entre condiciones que regulan aspectos esenciales del contrato, ya sean
generales o particulares, ora de aquellas otras que no lo hacen.
2.3. Documentacin del contrato: pliza, clusulas y condiciones
generales. Presupuestos de validez de las condiciones generales
La distincin conceptual entre pliza y condiciones generales permite

advertir algunos aspectos nada claros de la regulacin del contrato de


seguro. Por supuesto que no se trata de volver a la antigua doctrina que
vea en las condiciones generales de la contratacin una posible fuente del
Derecho Mercantil, pero s conviene puntualizar algunas cuestiones en
relacin con este tema y con su interpretacin.
El artculo 3 de la Ley del Contrato de Seguro, en su primer inciso ("Las
condiciones generales [...] habrn de incluirse por el asegurador [...]
necesariamente en la pliza de contrato...") parece hacer referencia a las
condiciones generales de la contratacin y no del contrato [16], en cuanto
est indicando la necesidad de que se incluyan en la pliza. Por tanto,
dichas condiciones no se incorporan al contrato -y por tanto no vinculan a
las partes- si no se incluyen en la pliza [17], a partir de cuya suscripcin
por ambas partes adquieren fuerza normativa, en virtud de la autonoma de
la voluntad (arts. 1255, 1258 y 1278, Cd. Civ.). Sin embargo, el inciso final
del mismo artculo se refiere con toda claridad a las condiciones generales
del contrato, puesto que si exige que las condiciones generales (y
particulares) se redacten de manera clara y precisa, "debiendo destacarse"
de modo especial las "clusulas" limitativas de los derechos de los
asegurados, no hay duda de que dicho inciso est haciendo referencia a
pactos (que, por definicin, son el resultado de una negociacin) que
constan por escrito en la pliza y que por tanto forman parte del contenido
sobre el que versa el consentimiento contractual [18].
En esta misma lnea, pero con mayor confusin conceptual, y con
independencia del mbito de aplicacin de la ley, se expresa el artculo 10.1
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto
que toda la primera parte de este primer prrafo est en relacin con el
enunciado del primer inciso que se refiere a "las clusulas, condiciones o
estipulaciones que, con carcter general, se apliquen a la oferta", es decir a
la contratacin en general de una determinada empresa y no a un contrato
especfico, mientras que el N 3 de la letra c, del mismo prrafo y artculo
cita, a ttulo de ejemplo, las clusulas abusivas que no son,
ontolgicamente, condiciones generales de la contratacin sino clusulas
contractuales que rompen el equilibrio de las prestaciones en perjuicio del
consumidor y que tanto pueden revestir la forma de una condicin general,
como negociarse individualizada y particularmente [19].
La cuestin, obviamente, no es balad, puesto que la exacta delimitacin
conceptual entre condiciones generales del contrato y clusulas abusivas
permite poner sobre la mesa la discusin sobre la dimensin precisa de la
interpretacin de estas "condiciones generales" en el contexto del contrato
de seguro. Si se parte de la consideracin contractual de las condiciones
generales debern tenerse en cuenta para su interpretacin las reglas que
con carcter general han sido dispuestas, tanto en el Cdigo Civil como en
el Cdigo de Comercio, para la interpretacin de los contratos [20], teniendo
siempre bien presente las exigencias que al respecto impone el artculo 3
de la Ley del Contrato de Seguro. Segn dicho artculo 3 las condiciones
generales del contrato de seguro debern ser redactadas con claridad y
precisin, precepto que en lo fundamental coincide con el artculo 10. 1 a)

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("Las


clusulas, condiciones o estipulaciones que con carcter general se apliquen
a la oferta [...] debern cumplir los siguientes requisitos [...] concrecin,
claridad y sencillez en la redaccin...") y no debern tener carcter lesivo
para los asegurados.
En relacin con el primer aspecto (claridad y precisin [21] de las
condiciones generales) el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina que
tiene un alcance inmediato en la tcnica de interpretacin de estas
clusulas. En caso de duda o incompatibilidad [22], las condiciones
particulares deben prevalecer sobre las generales y, por otro lado, debe
tenerse siempre bien presente que, en aplicacin del artculo 1288 del
Cdigo Civil, la oscuridad no puede beneficiar a la parte que la ha
ocasionado, que en este caso es el asegurador [23]. Sin embargo, esta regla
no puede llevarse hasta el paroxismo, olvidando que tiene lmites precisos y
que la primera norma de interpretacin de los contratos, en caso de
claridad, es la interpretacin literal que, como hemos visto, no permite
ampliar ni restringir los efectos de la voluntad declarada por las partes.
Como indica el profesor Snchez Calero [24], "resulta injusto que (esta
regla) se aplique en cualquier supuesto en el que lo que falla no es la
claridad de la clusula, sino su interpretacin al ponerse en relacin con
normas de nuestro ordenamiento jurdico que pueden ser las causantes de
la confusin".
Respecto al segundo de los aspectos citados -la prohibicin del carcter
lesivo de las clusulas- no resulta fcil precisar su alcance, como
acertadamente ha puesto de relieve el ya citado profesor Snchez
Calero [25]. Sin embargo, una cosa parece clara. La prohibicin legal de
condiciones generales lesivas para el asegurado no puede interpretarse en
el sentido de infraccin de disposiciones de Derecho imperativo, pues en tal
caso aqulla carecera de sentido, por innecesaria, reiterativa u obvia. El
contrato -o la condicin general- seran nulos por contravenir dicha
disposicin. Por tanto, la expresin "lesivo" debe tener otro sentido.
Siguiendo el argumento de Fernando Snchez Calero, lo ms razonable es
entender el carcter lesivo de la condicin general en el sentido de clusula
perjudicial o daosa para el asegurado, por ser "inicua", "desproporcionada"
o "injusta", aun cuando no vulnere ningn precepto de Derecho imperativo.
A tal efecto, como escribe Pagador Lpez, el carcter inicuo,
desproporcionado o injusto debe determinarse en vista de sus
consecuencias en la posicin negocial del asegurado [26].
En consecuencia, hay que descartar a las condiciones negociadas
individualmente del control de contenido al que somete el artculo 3.1 de la
ley a las condiciones generales. Las condiciones negociadas individualmente
no podrn ser nunca lesivas, en cuanto abusivas, puesto que la negociacin
individual excluye la idea del abuso y, por tanto, la razn de ser del control
instaurado legalmente [27]. Podrn ser, eso s, nulas o ineficaces, por
vulnerar una norma de carcter imperativo, pero no lesivas, como se ha
dicho anteriormente. Por otro lado, adems, es obvio que nunca podrn
considerarse tampoco lesivas las condiciones que regulen aspectos

esenciales del contrato, es decir, los presupuestos bsicos sobre los que
recae el consentimiento (Hauptbedingungen), entre las cuales hay que
incluir, necesariamente, las clusulas que delimitan el riesgo que va a ser
objeto de la cobertura [28].
2.4. Interpretacin de las condiciones generales
El discurso realizado nos permite abordar ya un ltimo extremo, apuntado
anteriormente, y que posee una extraordinaria importancia en relacin con
el alcance que hay que dar a la interpretacin de las condiciones generales
en los contratos de seguro y su hipottico o eventual carcter lesivo. Si se
acepta la propuesta del profesor Snchez Calero, hay que convenir en que la
regla de la interpretacin contra el asegurador, en caso de oscuridad de la
clusula, debe aplicarse caso por caso, y no con carcter general, con
distinto alcance segn los supuestos en los que deba recibir aplicacin. En
segundo lugar, si lesivo es equivalente a "abusivo", "desproporcionado" o
"inicuo", la interpretacin de la clusula que supuestamente tenga este
carcter deber ceirse a las circunstancias que rodean el caso. Y en este
punto debe imponerse, necesariamente, una solucin distinta, segn quin
sea el asegurado, en funcin de su posicin en el proceso productivo. Si el
asegurado es un "consumidor", es claro que la clusula supuestamente
lesiva debe ser considerada como supuestamente "abusiva" y, en
consecuencia, debera primar, en caso de duda, una interpretacin
favorable al asegurado. Por el contrario, si el asegurado no es un
"consumidor" en los trminos del artculo 1.3 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, es decir, uno de aquellos que "sin
constituirse en destinatarios finales adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de
produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros", la
solucin debera de ser diferente[29].
Al intrprete no se le oculta la dificultad consistente en considerar a ciertos
asegurados como no consumidores o, dicho de otro modo, en plantear la
posibilidad de que haya asegurados distintos a los consumidores. Si la
alternativa no existe, todos los asegurados, por definicin, deben tener la
consideracin de consumidores. Si bien, en trminos estrictos, es cierto que
el empresario que contrata un seguro en relacin con sus procesos
productivos o de comercializacin no lo incorpora de forma inmediata a
dichos procesos, no es menos cierto que la contratacin de un seguro le
permite reducir la incertidumbre relativa a eventuales daos que pueden
repercutir en su estructura de costes, por lo que dicha contratacin
redunda, en definitiva, en una configuracin distinta del precio del producto
o servicio que el empresario oferta en el mercado. Por tanto, no es
descabellado pensar que pueda hablarse -al menos, en sentido amplio- de la
posibilidad de incorporar el seguro al proceso productivo de los empresarios.
Si se acepta esta tesis, la conclusin no puede ser otra que la de someter a
un rgimen de interpretacin distinto una misma clusula, segn quin sea
el contratante del seguro [30]. La base de esta conclusin se sustenta, claro
es, en el argumento de que la diligencia exigida a un empresario es distinta
de la que puede exigirse a un simple consumidor, por lo que el rgimen de

las relaciones recprocas de aqul no puede ser nunca idntico al de las


relaciones establecidas con consumidores al uso. Tampoco se le oculta a
nadie la distinta necesidad de proteccin existente entre un consumidor sin
poder de negociacin y un empresario con, al menos, cierto poder de este
tipo, o bien con mayor informacin comercial y tcnica que un simple
consumidor que contrata una pliza para asegurar su hogar familiar [31].
Imaginemos, as, por un momento, que VW concierta un seguro con Allianz.
Puede afirmarse razonablemente que VW es un contratante "dbil"? Por
tanto, se impone necesariamente contemplar y ponderar cules son los
intereses en juego y su contexto de actuacin antes de decidirse de un
modo definitivo por la interpretacin indiscriminada a favor del asegurado.
3. Seguro y riesgo
El artculo 1 de la Ley del Contrato de Seguro define a ste -no sin cierta
pretensin de compromiso y de neutralidad [32]- como "aquel por el que el
asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que
se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar,
dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer
un capital, una renta u otras prestaciones convenidas". No obstante esta
pretendida neutralidad de la definicin, no puede caber ninguna duda de
que el riesgo ocupa una posicin central [33] y esencial [34] en la definicin
legal del contrato. Sea cual sea la posicin que se mantenga, lo que s es
cierto es que sin riesgo no hay seguro [35]. La dificultad estriba, sin
embargo, en determinar cul sea su concepto y en delimitar la exacta
ubicacin del riesgo en el contrato para poder conocer con cierta precisin
cul sea su funcin [36]. Y, en este contexto, la existencia de un amplio
debate doctrinal sobre el tema es el mejor exponente de la dificultad
sealada.
3.1. Concepto de riesgo
De acuerdo con la definicin de seguro que enuncia el artculo 1 de la ley, y
como sntesis de las distintas posturas doctrinales acerca de la naturaleza
del seguro, el riesgo puede definirse como la posibilidad de que se produzca
un evento incierto, que hace surgir una necesidad [37]. Con independencia
de cul sea la postura que se adopte en relacin con el carcter
indemnizatorio o no del contrato de seguro [38], existe, sin embargo,
acuerdo acerca de los elementos que componen la nocin de riesgo.
Siguiendo la definicin propuesta es de apreciar que dichos elementos se
reconducen bsicamente a dos: posibilidad y evento que provoca una
necesidad o "evento desfavorable" [39] o "daoso" [40]. Antiguamente se
sola incluir como elemento del riesgo la independencia de la voluntad
humana, es decir el azar, lo que, en este aspecto, equiparaba al riesgo con
el caso fortuito. Sin embargo, el desarrollo de la tcnica actuarial, por un
lado, y la progresiva y general admisin del seguro de la culpa, por otro,
impiden por completo configurar el riesgo sobre la idea de suceso fortuito e
independiente del obrar humano.
Limitndonos, pues, a los dos elementos que se han destacado como
necesarios para la configuracin conceptual del riesgo desde el punto de

vista jurdico, se impone analizar, siquiera sea brevemente, las


caractersticas esenciales de aqullos. El riesgo consiste, ante todo, en la
posibilidad de que se produzca un evento incierto. La doctrina suele afirmar
la necesidad de que este evento sea, adems de incierto, futuro. Por lo
general, ello es siempre as. No obstante, no es preciso que as se exija, sino
que basta con que el asegurado, en el momento de contratar el seguro,
desconozca que el evento efectivamente se haya producido [41] (seguro de
una nave que ha naufragado o de un edificio incendiado en el momento de
subscribir una pliza contra incendios). La incertidumbre respecto a la
posibilidad de que se realice el evento puede ser absoluta (se desconoce si
el suceso se producir o no) o relativa (se sabe que el suceso acontecer,
pero se ignora cundo). Por otro lado, la posibilidad como elemento del
riesgo excluye la asegurabilidad de los riesgos imposibles, ya sean
originariamente imposibles, ya sean de imposibilidad sobrevenida [42].
Finalmente, se habla tambin de la "intensidad del riesgo". El riesgo es ms
o menos intenso en funcin de la probabilidad de que el evento se produzca
y de la frecuencia real con que se realiza el evento [43]. La probabilidad se
describe como una situacin que flucta entre la imposibilidad y la
necesidad. El grado de probabilidad ser tanto mayor cuanto ms se
acerque a la necesidad y tanto menor cuanto ms cerca est de la
imposibilidad [44].
El otro elemento del riesgo consiste en el evento capaz de provocar una
necesidad que es, precisamente, el objeto de la cobertura. No es
imprescindible que el evento efectivamente produzca la necesidad aludida,
sino simplemente que sea capaz de producirla, es decir, que exista la
posibilidad razonable de que acontezca un suceso que origine esa
necesidad. La cobertura del riesgo contra la posibilidad de que surja esta
necesidad tiene importantes consecuencias econmicas. La suscripcin de
una pliza de seguro para cubrir determinado riesgo satisface, aparte de
una eventual necesidad futura, una necesidad actual, cual es la
previsibilidad y la certeza de la aminoracin o compensacin econmica del
dao. Ello permite al asegurado, cuando se trata de un empresario,
racionalizar su estructura de costes en la medida en que el seguro le
permite "internalizar" ciertos efectos que, de no ser as, deberan ser
soportados por otros agentes econmicos. El seguro deviene de este modo
un presupuesto para el ejercicio de la actividad econmica [45] sin
sobrecostes aadidos perniciosos para el sistema.
3.2. El riesgo y la causa del contrato
Las consideraciones precedentes nos llevan a plantear ya el tema de la
ubicacin sistemtica del riesgo en el contrato de seguro. Conforme a la
orientacin que concibe el seguro con una funcin de cobertura o asuncin
del riesgo, por delante de la simple indemnizatoria, no resulta difcil
descubrir la relacin existente entre el riesgo y la causa del contrato [46].
En efecto, el asegurador asume una obligacin actual de garanta que
consiste en aceptar anticipadamente las eventuales consecuencias
econmicas futuras del siniestro. Con el contrato de seguro se produce un
intercambio entre el riesgo del asegurado y el precio representado por la

prima [47]. En virtud de este intercambio el asegurador "acepta" o "asume"


el riesgo, en el que el asegurado tiene inters, a cambio de un precio o, si se
quiere, el asegurado "traslada" el riesgo al asegurador. Desde esta
perspectiva no cabe duda de que la cobertura buscada constituye la funcin
econmico-social del negocio o, si se prefiere, la causa del contrato en el
sentido que le otorga el artculo 1274 del Cdigo Civil. No obstante, existen
otros elementos que configuran la causa o finalidad del contrato de seguro y
que, junto al inters ocupan la misma posicin y son recprocamente
interdependientes. Desde un punto de vista estructural, la persona o cosa
asegurada y el inters son junto al riesgo los elementos del presupuesto
sobre el que se construye la obligacin del asegurador. Desde el punto de
vista funcional, riesgo, cosa o persona asegurada e inters constituyen el
presupuesto del dao eventual. Por ello su eliminacin (transmisin del
riesgo) representa el presupuesto de la causa o finalidad del contrato [48].
3.3. Delimitacin conceptual del riesgo
Pese a haberlo hecho ya plumas ms autorizadas, conviene precisar que el
trmino "riesgo" no se utiliza siempre en el mismo sentido. Como advierte el
profesor Alonso Soto "en el lenguaje utilizado en el mundo del seguro se
emplea tambin el trmino riesgo para referirse a otros fenmenos que
nada tienen que ver con l"[49]. Dejando de lado aquellos casos en que el
trmino riesgo se emplea para indicar la persona o cosa asegurada, el
inters expuesto al riesgo y el evento asegurado [50], existe cierta
confusin terminolgica, incluso en la propia Ley del Contrato de Seguro, a
la hora de referirse a l. A ttulo de ejemplo, el trmino riesgo se emplea en
los artculos 33, y 33 a) como susceptible de reparto por cuotas entre
distintos aseguradores cuando, en realidad, la cuota se proyecta sobre la
indemnizacin, no sobre el riesgo. Asimismo, el artculo 107.2 de la ley hace
referencia a los "grandes riesgos" cuando el riesgo, en s considerado, no es
ni grande ni pequeo. La magnitud del riesgo (das Mass der Gefahr) [51], en
sentido tcnico, es el mayor o menor grado de posibilidad de que se
produzca el evento o de incidir en sus consecuencias daosas que pueden
aumentar (art. 11) o disminuir (art. 13). No se trata, pues, del propio riesgo,
sino de caracteres de ste, circunstancias que aumentan o disminuyen el
grado de posibilidad de que acontezca el evento o el importe o volumen del
dao, en caso de que ste efectivamente se produzca (siniestro). Tampoco
es muy afortunada -aunque usual en el sector asegurador- la expresin
"todos los riesgos", utilizada en el artculo 80 de la ley en relacin con los
seguros de personas, "que pueden afectar a la existencia, integridad o salud
del asegurado. No se trata, en realidad, de riesgos diversos, sino de un
riesgo nico que depende de circunstancias diversas que hay que perfilar en
cada caso. Por esa razn, tanto el artculo 100 de la ley, para el caso del
seguro de accidentes, como el artculo 105, para los seguros de enfermedad
y de asistencia sanitaria, remiten al contrato la relacin de estas
circunstancias mediante clusulas que denomina de "delimitacin del
riesgo" (art. 100) o de "lmites del riesgo" (art. 105). Finalmente, el artculo
10 de la ley alude a la "valoracin del riesgo". En este caso la norma quiere
poner de relieve la relacin existente entre la prima pagada y el montante

de la eventual prestacin del asegurador, en caso de que se produzca el


siniestro. La relacin existente entre prima e indemnizacin pone de relieve
la necesidad de conectar ambos extremos con la causa o funcin del
negocio. El asegurador precisa conocer las circunstancias que rodean el
riesgo para poder calcular correctamente tanto el importe de las primas
como el de la eventual indemnizacin. De ah la necesidad de que el
asegurado tenga la obligacin de declarar todas las circunstancias
conocidas por l y que puedan influir en dicha valoracin. Y de ah, tambin,
que el equilibrio de las prestaciones alcance en el seguro un significado
especial, que afecta tanto al asegurador como al asegurado [52].
Estas consideraciones deben tenerse especialmente en cuenta en la medida
en que el contrato de seguro se acuerda mediante la suscripcin de una
pliza sometida a un condicionado general. Habitualmente, y debido a que
el condicionado aparece predispuesto por el asegurador, suele evaluarse
con cierto rigor el desequilibrio que puede afectar al asegurado. Pero,
siendo ello justo, no lo es menos que no puede dejar de considerarse el
desequilibrio desde la perspectiva del asegurador. De ah que las medidas
que puedan adoptarse en inters del asegurado no deban significar, desde
un punto de vista de poltica jurdica, una intervencin que deshaga el
equilibrio, esta vez, en contra y en perjuicio del asegurador. Por ello, el
tratamiento del riesgo en sede de la causa del contrato adquiere una
extraordinaria importancia, puesto que ha de permitir controlar las
eventuales desviaciones que puedan producirse en la ejecucin del
contrato. En este sentido, el riesgo del contrato no puede identificarse
nunca con el riesgo de las partes. Tanto la obligacin del asegurado de
pagar la prima como la del asegurador de satisfacer la indemnizacin estn
condicionadas por el riesgo asegurado en el contrato, pero no por el riesgo
que, en abstracto, corre el asegurador o el asegurado [53]. Es preciso, por
tanto, determinar o delimitar el riesgo para que pueda funcionar como
presupuesto de las obligaciones asumidas por las partes.
4. Riesgo, pliza y condiciones generales
Ya se ha visto ms arriba cmo suelen identificarse con frecuencia las
condiciones generales con la pliza del contrato de seguro. Si bien es cierto
que el contenido de las plizas aparece dominado por sendos
condicionados, generales y particulares, no es menos cierto tambin que
pliza y condiciones generales no son trminos equivalentes ni exactamente
coincidentes. Para ser ms precisos, la pliza es el instrumento con el que
se formaliza el contrato [54]. Las condiciones generales representan slo
una parte de su contenido. Dicho error, profundamente arraigado en
doctrina y jurisprudencia, conduce a consecuencias inadmisibles.
En efecto, la equiparacin entre pliza y condiciones generales determinara
que el contrato, en su totalidad, debiera ser interpretado en el contexto
restrictivo al que somete a stas el artculo 3 de la ley, sin perjuicio, de la
aplicacin, en su caso, del artculo 10 de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios. Sin embargo, no existe razn alguna para
llevar a estos extremos la identificacin sealada. Al contrario, como hemos
sealado anteriormente, la ley se ocupa de disear un tratamiento

normativo distinto para una y otras. Por ello, mientras que para las
condiciones generales, el artculo 3 de la ley se preocupa de establecer las
cautelas necesarias para garantizar los intereses de los asegurados,
tratando de impedir que mediante esta tcnica se vulneren sus posiciones
jurdicas o se lesionen sus derechos, el artculo 8 de la ley, colocado
sistemticamente en otra seccin del mismo ttulo, tiene por objeto fijar el
contenido mnimo del contrato, al margen del sentido en que las partes
puedan disear el marco de regulacin de sus derechos y obligaciones.
Pero, incluso, si se analiza con un poco de atencin cada uno de los nueve
nmeros en los que se detallan los requisitos mnimos del contrato, se
observar cmo ninguno de ellos puede ser objeto de una condicin
general, sino que, por el contrario, puede advertirse fcilmente que se trata
de elementos que precisan ser negociados individualmente. As, el nombre
de los contratantes, el concepto en el cual se asegura, la designacin de los
objetos asegurados, la suma asegurada, el alcance de la cobertura, el
importe de la prima y su vencimiento, y la duracin del contrato, son
elementos que no pueden ser predispuestos con carcter general.
La nica duda se plantea en relacin con el riesgo, cuya "naturaleza" forma
parte tambin de este contenido mnimo del contrato. Si la "naturaleza" del
riesgo hace referencia a su enunciado y determinacin, es claro que
tampoco puede ser predispuesto de un modo general, sino que habr que
contar, en cada caso concreto, con la voluntad de los contratantes, que son
quienes deciden cul es el riesgo o riesgos objeto de cobertura y su
valoracin, en funcin de las circunstancias concurrentes. Se trata, pues, de
lo que ha venido en llamarse las Hauptbedingungen del contrato de seguro.
El problema se plantea, sin embargo, con la tcnica utilizada para
determinar el riesgo [55] en la pliza, puesto que esta determinacin suele
realizarse mediante una doble lista de "riesgos cubiertos" y "riesgos
excluidos", de cuya lectura e interpretacin conjunta resulta la exacta
concrecin del riesgo que es objeto de cobertura por aquella misma pliza,
y que no constituye, en realidad, el riesgo del contrato, sino circunstancias
que acompaan al riesgo o elementos de ste, de cuya realizacin depende
el alcance mismo de la cobertura. Adems, las clusulas que circunscriben
el riesgo suelen encabezar el condicionado de la pliza, razn por la que
resulta fcil su identificacin con las condiciones generales. El problema se
agrava todava ms en los llamados seguros "todo riesgo", en los que la
delimitacin del riesgo es absolutamente imprescindible para conocer
exactamente el alcance de la cobertura prevista por las partes. Pese a la
dificultad de la tcnica empleada: la delimitacin del riesgo mediante largas
listas de las circunstancias que son capaces de hacer aparecer este riesgo,
no cabe ninguna duda de que dicha relacin es beneficiosa para el
asegurado [56], puesto que el casuismo de que hacen gala las plizas es la
mejor garanta para conocer de antemano cul sea el evento o eventos
causantes del dao cuyo riesgo se asegura. No obstante, el mayor nmero
de conflictos en materia de seguros suele producirse, precisamente, en la
interpretacin de estas clusulas, que comportan usualmente un debate

acerca de si un determinado hecho est o no comprendido en la cobertura


del seguro.
5. Delimitacin del riesgo y limitacin de derechos
Tanto desde el punto de vista conceptual como prctico la distincin entre
clusulas de delimitacin del riesgo objeto de cobertura y clusulas
limitativas de los derechos del asegurado [57] constituye una cuestin de
extraordinaria importancia y primordial finalidad de este estudio
introductorio, puesto que de la conceptuacin o no de la delimitacin del
riesgo como limitacin de los derechos del asegurado, depende algo tan
trascendental para el seguro como es el pago de la indemnizacin, si la
limitacin de los derechos no respeta el rgimen de cautelas del artculo 3
de la ley. Para stas ltimas, el artculo 3 de la ley establece un rgimen
consistente en imponer la claridad y precisin de la redaccin, la necesidad
de destacarse de un modo especial, y la necesidad tambin de que sean
especficamente aceptadas por escrito. Si no se cumplen las cautelas
indicadas, pero sobre todo la ltima de ellas, hay que entender que la
clusula, ya sea general o particular, no produce efecto alguno [58]. Sin
embargo, no est nada claro [59] qu hay que entender por "clusulas
limitativas de los derechos del asegurado". Desde un punto de vista
puramente terico o conceptual es relativamente fcil obtener una
interpretacin de lo que ha querido decir el legislador sobre la base del
artculo 2 de la ley, que admite aquellas clusulas convencionales que sean
ms beneficiosas para el asegurado. Siendo la norma del artculo 3 -cuyo
alcance intentamos ahora precisar- de carcter imperativo, no hay duda de
que el legislador no ha querido admitir aquellas clusulas no beneficiosas
para el asegurado y que el asegurador haya introducido para recortar la
posicin jurdica que, de no pactarse una determinada clusula, habra
tenido aqul [60]. Conviene retener esta idea, puesto que ha de ser de
mucha utilidad en la tarea de esclarecer el exacto significado de estas
clusulas.
Cuestin completamente distinta, al menos en el orden conceptual, es la
relativa a las clusulas de delimitacin del riesgo [61]. Como se ha visto
anteriormente, el riesgo es un elemento causal del contrato. La prestacin
del asegurador depende de la evaluacin del riesgo, lo que a su vez
determinar el importe de la prima a pagar por el asegurado [62]. De ah
que el asegurador se ocupe de individualizar exactamente el riesgo o
riesgos cubiertos y de determinar las circunstancias que rodean la
individualizacin de este riesgo. En el plano de los conceptos, las clusulas
de delimitacin del riesgo se distinguen claramente de las "clusulas
limitativas de los derechos de los asegurados". La delimitacin del riesgo
(que comprende la doble tarea de la individualizacin y la
determinacin [63] de la base objetiva del riesgo -art. 1262, Cd. Civ.-)
entendida como finalidad del seguro, precede al nacimiento de los derechos
y obligaciones del contrato [64]. Una vez recado el consentimiento sobre lo
que se quiere asegurar y contra qu riesgo se quiere asegurar pueden surgir
los derechos y las obligaciones de las partes, no antes. Se trata de un prius
lgico. No tiene sentido que nazcan derechos y obligaciones si las partes no

se han puesto previamente de acuerdo sobre qu cosas y qu riesgos


quieren contratar, ni mucho menos entender, como hace la sentencia
estudiada de la AP de Barcelona de 12 de septiembre de 1996, limitado un
derecho ni siquiera concedido previamente.
En este contexto, la relacin entre objeto y causa del contrato aflora,
precisamente, a travs del riesgo. As pues, la cobertura del riesgo, como
mvil que impulsa a las partes a negociar un acuerdo, se mueve en el
terreno de la causa del contrato que, por definicin, es onerosa. Se contrata
un seguro para cubrir los efectos desfavorables de un evento. Pero la
posibilidad de que este evento se cumpla, es decir, el riesgo, entendido
como siniestrabilidad o, lo que es lo mismo, la fenomenologa del riesgo,
forma parte del objeto del contrato. Es ms, constituye especficamente
aquello sobre lo que versa el acuerdo contractual [65]. Ahora bien, para que
exista cobertura del fenmeno riesgo, ste debe preexistir a la cobertura o,
dicho de otro modo, para que exista seguro tiene que existir riesgo. Sin
riesgo no hay seguro. Por tanto, el objeto antecede a la causa del contrato
y, en consecuencia, la delimitacin y especificacin del riesgo objeto del
contrato precede al nacimiento de los derechos de las partes y a su
eventual limitacin. As las cosas, y situada la delimitacin del riesgo
cubierto en el plano del objeto del contrato de seguro, esta eventual
limitacin de los derechos deber estar en conexin nicamente con el
contenido del contrato, es decir, con el rgimen y condiciones de ejercicio
de los derechos de las partes. Es en este mbito donde los derechos del
asegurado no pueden sufrir restriccin o agravaciones en su ejercicio, sin
que sean especficamente consentidas, pero no en la delimitacin del riesgo
a cubrir que, como se ha visto, antecede al nacimiento de aquellos
derechos.
Desde un punto de vista sistemtico, el tratamiento legal de uno y otro tipo
de clusulas es distinto y se ubica en sedes tambin distintas. Ahora bien,
hay que reconocer que en determinados tipos de seguros, especialmente en
los denominados de "todo riesgo", la tarea de delimitacin del riesgo
comporta especiales dificultades con repercusiones, incluso, en la esfera de
los derechos del asegurado. Es obvio que un seguro "todo riesgo" no puede
comprender todos los eventos imaginables que puedan ocasionar un dao.
Si ello fuera cierto, el importe de la prima a pagar sera exorbitante. Pero es
que, adems, es dudoso que pueda admitirse esta posibilidad, incluso en el
plano terico. La indeterminacin de los riesgos cubiertos afectara
gravemente a la evaluacin de la prestacin del asegurador hasta el punto
de que dicha evaluacin debera quedar al margen de la tcnica actuarial de
homogeneizacin y clasificacin de los riesgos, impidiendo, en la prctica, la
realizacin de la actividad aseguradora. La determinacin del riesgo es,
pues, un presupuesto de la actividad del asegurador. Puede decirse que sin
esta determinacin no hay propiamente contrato. Por tanto, dichas clusulas
de delimitacin del riesgo son una necesidad en esta modalidad de seguro.
No obstante, puede suceder que la delimitacin del riesgo mediante
clusulas ad hoc pueda influir en los derechos del asegurado. Ello ocurrir
cuando esas clusulas delimiten el riesgo de forma poco frecuente o

inusual [66], de donde se deduce la extraordinaria importancia del uso


como instrumento de interpretacin del contrato. Se trata de determinar de
forma objetiva el concepto de riesgo asegurado y para ello el mejor recurso
consiste en acudir al trfico y decidir, en la duda, qu es lo que
habitualmente es objeto de cobertura para una determinada modalidad o
ramo de seguro. No se trata, pues, de incidir de forma subjetiva en el riesgo
del asegurador o del asegurado, sino de todo lo contrario, a saber: fijar de
forma objetiva la cobertura del riesgo que es la causa del contrato.
Finalmente, una ltima consideracin debe realizarse en orden a la
aclaracin, exactamente, del sentido de las clusulas de delimitacin del
riesgo. Dicha consideracin resulta de la oposicin entre clusulas lesivas y
clusulas limitativas de los derechos del asegurado. Mientras que clusulas
lesivas slo pueden serlo, segn se anticip, en principio, las que sin
contravenir frontalmente las disposiciones imperativas de la ley pueden
reputarse inicuas, desproporcionadas o injustas, las clusulas limitativas de
los derechos del asegurado son aquellas que limitan los derechos,
recortando los que la ley o el propio contrato les reconoce, o imponiendo
nuevas obligaciones que no resultan de una equilibrada reciprocidad de
intereses. En consecuencia, las clusulas de exclusin de riesgo, en la
medida en que delimiten el riesgo cubierto de forma inusual o exorbitante y
creen, por tanto, una situacin de desequilibrio de las prestaciones, pueden
llegar a considerarse lesivas para el asegurado, en cuanto
sorprendentes [67], pero no como limitativas de los derechos, pues no se
puede limitar lo que no existe.
6. Delimitacin del riesgo en los seguros "todo riesgo"
Una cuestin especialmente espinosa, como se acaba de exponer, la
constituye la delimitacin del riesgo en aquellos contratos a los que se les
otorga la denominacin de seguros "todo riesgo". En este tipo de contratos
la delimitacin del riesgo viene impuesta por la propia naturaleza del
contrato. Para analizar correctamente la cuestin es preciso, sin embargo,
remontarse previamente al tema relativo a la delimitacin causal del riesgo,
as como a la necesidad de su delimitacin convencional.
6.1. Delimitacin del objeto-riesgo y su relacin con la causacobertura. Circunstancias o eventos causantes del riesgo
La necesidad de delimitar el riesgo objeto de la cobertura viene
determinada, pues, por el tipo de riesgo asumido por el asegurador. En otras
palabras, el asegurador responde del pago de la indemnizacin objeto de la
garanta del seguro, en la medida en que el siniestro haya sido causado
efectivamente por la produccin del evento, cuyo riesgo se asegura. Existen
exclusiones legales del riesgo asegurado.
En ocasiones, la ley se ocupa de excluir, salvo pacto en contra,
determinados riesgos de la cobertura del seguro. As ocurre en las
delimitaciones subjetivas del riesgo, como es el caso de la culpa del
asegurado. El artculo 19 de la Ley del Contrato de Seguro dispone que "el
asegurador est obligado al pago de la prestacin, salvo en el supuesto de
que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado". Ello significa,

por consiguiente, que, de no mediar pacto en contra, la pliza de seguro


cubre tambin los siniestros provocados incluso por culpa del asegurado.
Slo cuando el siniestro ha sido provocado de mala fe queda excluido de la
garanta [68].
Tambin la ley se ocupa de excluir de la cobertura los llamados supuestos
de delimitacin objetiva del riesgo por vicio interno de las cosas (art. 57,
segundo prrafo, L. C. S.) o como consecuencia de determinadas catstrofes
(art. 44, L. C. S.), que escapan de la tcnica actuarial y de las leyes de los
grandes nmeros. Debido a su prctica absoluta imprevisibilidad, estos
riesgos, denominados catastrficos, no pueden ser asumidos, por lo general,
por la empresa aseguradora, y quedan excluidos legalmente de la cobertura
y trasladados, segn pacto expreso que exista, al mbito del reaseguro.
6.2. Delimitacin convencional del riesgo
Pero al margen de las exclusiones legales del riesgo, como las que se
acaban de exponer, existe tambin la posibilidad de una llamada
delimitacin convencional del riesgo. Dicha posibilidad aparece reconocida,
como mnimo, tres veces en la Ley del Contrato de Seguro [69], respecto a
los seguros de personas (vida, accidente o enfermedad). As pues, en el
artculo 91 de la ley, relativo al seguro de vida para caso de muerte, se
establece que "el asegurador slo se libera de su obligacin si el
fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias
expresamente excluidas en la pliza". Para el seguro de accidentes, el
artculo 100 de la ley dispone que "sin perjuicio de la delimitacin del riesgo
que las partes efecten en el contrato, se entiende por accidente la lesin
corporal que deriva de una causa violenta sbita, externa y ajena a la
intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o
permanente o muerte". Y, finalmente, el artculo 105 del mismo texto legal,
en relacin con los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria, seala
que el "asegurador podr obligarse, dentro de los lmites de la pliza, en
caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia
mdica y farmacutica". Con ello el legislador no slo reconoce la
posibilidad de delimitacin convencional del riesgo, como no podra ser
menos [70], sino que, adems, impulsa a los aseguradores a que delimiten
dicho riesgo mediante las correspondientes clusulas, si quieren liberarse
de responsabilidad por la realizacin de siniestros originados por
determinadas causas o bajo ciertas circunstancias. De lo contrario, la ley
presume que la cobertura del seguro se extiende a todos los casos de
muerte, accidente o enfermedad, sin lmite alguno. La delimitacin de los
riesgos cubiertos no es, pues, una cuestin que obedezca al arbitrio o a la
discrecionalidad del asegurador, sino a una necesidad creada por la
presuncin legal de cobertura universal de ciertos riesgos.
En relacin, en nuestro caso, con los seguros de daos, la ley utiliza de
forma reiterada la expresin "dentro de los lmites establecidos en la ley y
en el contrato" para referirse al alcance de la obligacin del asegurador, o,
lo que es lo mismo, al mbito o extensin de la cobertura o garanta del
contrato. As lo hace en los artculos 45 (incendio), 50 (robo), 54
(transporte), 63 (lucro cesante), 68 (caucin), 69 (crdito), 73

(responsabilidad civil), 76 a) (defensa jurdica), y 77 (reaseguro).


La doctrina sola venir exigiendo ciertos lmites en relacin con dicha
delimitacin convencional. Las clusulas que delimitaran los riesgos
cubiertos por la pliza deban ser claras y precisas con el fin de impedir que
fueran demasiado vagas o excesivamente amplias. Actualmente dichas
cautelas vienen establecidas legalmente en el artculo 3 de la ley que
seala la necesidad de claridad y precisin para todo tipo de condiciones,
tanto generales como particulares. Al sentir de la doctrina, la claridad
consiste en que, de un lado, la propia naturaleza de la clusula debe
aparecer con toda nitidez en el contrato, y de otro, en que el asegurado
tiene que poder darse cuenta perfectamente de qu tipos de riesgos y en
qu condiciones debe quedar excluido. La exclusin no debe alcanzar tal
amplitud que haga ilusoria la garanta [71], lo que, a nuestros efectos,
equivaldra a la prctica difuminacin del objeto y, en consecuencia, a la
preexistencia negocial.
En el Derecho Comparado, la postura que se mantiene acerca del carcter
de estas clusulas es, con ms o menos matizaciones, el de su admisibilidad
sin ambages. La actitud ms decidida a favor de la admisibilidad de las
clusulas de delimitacin de riesgos es la de la doctrina y jurisprudencia
italianas, que no consideran dichas clusulas como "vejatorias" y, por tanto,
no necesitadas de cautelas especiales para prevenir el abuso[72]. La
doctrina y la jurisprudencia francesas, admiten, bajo el cumplimiento de
ciertas condiciones de validez, las clusulas de exclusin de riesgos [73]. La
exclusin debe ser formal (art. 113-1, Code des assurances), es decir, clara,
precisa e inequvoca [74], debe aparecer en caracteres destacados en la
pliza, por exigirlo as el artculo 112-4 del Code des assurances, y limitada
al fondo [75] (art. 113-1, Code des assurances). Tambin la ley suiza admite
las clusulas de exclusin, con los requisitos que sta determina en el
artculo 33 [76]. En cambio, en Derecho alemn, el tema de las exclusiones
convencionales de riesgo como supuesta restriccin de los derechos del
asegurado no se trata nunca en sede de contrato de seguro y se remite con
carcter general al control establecido por la AGBG sobre las condiciones
generales de la contratacin. La Versicherungsvertragsgesetz no contiene
precepto alguno equivalente al artculo 3.1 de la Ley del Contrato de
Seguro, limitndose a establecer unas garantas mnimas en favor del
asegurado, declarando imperativos ciertos preceptos en su 5. En general,
con simplicidad destilada, se entiende que la delimitacin del riesgo
pertenece al mbito de la autonoma de la voluntad de las partes y que las
clusulas que lo delimitan, por ser un pacto sobre el objeto del contrato, no
estn, sometidas al control de la ley sobre condiciones generales.
La consecuencia inmediata de la exclusin convencional de determinados
riesgos en la pliza de seguro comporta la exclusin de la garanta, y, por
tanto, sita al riesgo excluido al margen de la pliza, y producir los mismos
efectos que los riesgos no asegurables. Si se produce el evento que acarrea
el siniestro, el asegurador quedar liberado de realizar la prestacin, puesto
que nunca se oblig a ello. No hubo, as pues, en su caso, objeto asegurado
alguno ni, en consecuencia, cobertura concertada.

6.3. Delimitacin convencional del riesgo en los seguros "todo


riesgo"
La necesidad de una delimitacin convencional de los riesgos alcanza sus
mximas cotas, si cabe, en los denominados "seguros de todo riesgo". La
expresin, en ocasiones, suele llevar al falso convencimiento de que la
pliza contratada cubre todo tipo de causas de riesgo o de circunstancias
bajo las que se produce el siniestro, en relacin, principalmente, con la
contratacin de un seguro de daos o de responsabilidad. En este tipo de
plizas, la delimitacin convencional del riesgo constituye, igualmente, una
necesidad, en razn de que el asegurado debe conocer cul es el mbito y
la extensin de la cobertura, para poder valorar si sta se corresponde con
sus expectativas. Desde el lado del asegurador, que es quien redacta la
clusula, la delimitacin convencional del riesgo asegurado tiene por objeto
expresar el lmite de su disponibilidad de cobertura, puesto que el precio
que cobra por ella se calcula en funcin de la indemnizacin que deber
pagar, conforme a la tcnica actuarial. De ah que la delimitacin
convencional del riesgo exija una determinacin objetiva, que se site al
margen de los correspondientes intereses de asegurador y asegurado y que
est en concordancia con el equilibrio de las prestaciones, de acuerdo con la
naturaleza del contrato.
Es por ello por lo que se impone una tarea de interpretacin, una vez
situados dentro de los lmites de validez de la clusula (claridad y precisin,
en los sentidos indicados ms arriba). La primera cuestin a dilucidar es la
de si la denominacin del contrato como "seguro todo riesgo" comprende
todo tipo de riesgos en relacin con un determinado dao. Para ello no
quedar ms remedio que recurrir al uso de comercio, nico modo de fijar
de forma objetiva si un determinado contrato "todo riesgo" es capaz de
generar en el asegurado la expectativa o la conviccin de que asegura una
cosa contra todo tipo de circunstancias o causas que sean susceptibles de
provocar el siniestro. Si la expresin "todo riesgo" no se utiliza usualmente
para cubrir al asegurado de toda clase de incidencias o eventualidades
-como, por lo dems, suele ser habitual-, es claro que su inclusin en la
pliza no puede generar nunca dicha expectativa, si bien es cierto que la
afirmacin merece matizarse, en funcin del receptor de la declaracin y de
las circunstancias en que se contrata la pliza. Si el asegurado ha recibido
informacin suficiente sobre el alcance de la pliza y de su cobertura, bien
sea oralmente, a travs de la contratacin por un agente, o por escrito,
mediante folletos, publicidad, escritos anejos a la propuesta de contrato, o
por cualquier otro medio, ste no podr nunca alegar el supuesto
convencimiento de que contrataba el seguro para la cobertura del dao
producido por un determinado evento recurriendo a la invocacin de la
clusula general.
Por otro lado, el mdulo para decidir sobre la generacin de expectativas
debe ser distinto en funcin de la diligencia [77] exigida por la buena fe al
asegurado en la suscripcin de la pliza. No es lo mismo la contratacin de
un seguro por un "profesional" o empresario para cubrirse de determinados
riesgos inherentes a su actividad, que la misma contratacin realizada por

un consumidor para asegurar "todos los riesgos" que puedan causar un


dao en su hogar o vivienda habitual. La solucin debe ser distinta en cada
caso[78]. Mientras que al consumidor slo se le puede exigir la diligencia
media del buen padre de familia y este deber no puede llegar al
conocimiento detallado del riesgo asegurado, el "profesional" o empresario
que contrata para asegurar los daos derivados al ejercicio de su actividad
econmica, posee un deber aumentado de diligencia, que le impone el
conocimiento de su propia tcnica o ejercicio profesional (la peritia artis). El
"profesional" tiene el deber, puesto que posee la informacin necesaria para
ello -o los medios para tenerla-, de conocer aquello sobre lo que contrata. El
"profesional" no debe poder alegar con xito que crea que un determinado
seguro "todo riesgo" le protega realmente contra todo tipo de hechos o
circunstancias capaces de provocar un siniestro, puesto que si no lo sabe
debera saberlo, en funcin de aquello que es habitual en el sector y en el
mbito en el que opera. El uso de comercio y la diligencia del asegurado se
erigen as en instrumentos de extraordinaria utilidad para decidir sobre el
alcance de la garanta del contrato y la hipottica o eventual modulacin de
la responsabilidad del asegurador.
Finalmente, no hay que olvidar que el principio de especialidad e
individualizacin del riesgo, salvo en los seguros de transporte y martimo,
donde rige el principio opuesto de universalizacin, impone la necesidad de
que el contrato precise el riesgo o riesgos cubiertos [79]. As pues, es
comn en la doctrina afirmar que del artculo 8 de la Ley del Contrato de
Seguro se desprende esta exigencia, por lo que dicho principio vendra a
establecer serios obstculos en relacin con una interpretacin amplia de la
extensin y alcance de la cobertura. Ello no significa, sin embargo, como
seala Garrigues, que cada contrato de seguro haya de referirse a un riesgo
nico, sino que cada contrato podr tener por objeto cubrir uno o ms
riesgos, segn las partes estimen por conveniente, previa especificacin y
declaracin en aqul de cules son los riesgos que definitivamente se
aseguran.
Una vez resuelta la cuestin en sentido negativo (no es usual que un seguro
de todo riesgo comprenda una cobertura descripta como absoluta contra
cualquier evento), la segunda cuestin que es preciso resolver es la relativa
al valor e interpretacin de las llamadas clusulas de delimitacin o de
exclusin de riesgos. De nuevo el uso de comercio -ante el fracaso de la
interpretacin literal y sistemtica del contrato- ser el medio que permita
decidir acerca de la validez de determinadas clusulas de exclusin [80]. Si
las exclusiones son habituales o generalmente practicadas en un
determinado sector por los aseguradores que operan en l, sin llegar a
esfumar la garanta del contrato, no puede decirse que la clusula no sea
vlida. La clusula, en tal caso, opera como imperativo de la delimitacin
del riesgo a cubrir. El seguro "todo riesgo" no protege contra toda
eventualidad o circunstancia, sino contra una generalidad de riesgos que
importa delimitar, por aplicacin del principio de individualizacin. De ah
las clusulas de delimitacin del riesgo cubierto que suelen formularse en
sentido positivo (mediante descripcin de los riesgos cubiertos) y negativo

(mediante descripcin de los riesgos excluidos de la cobertura). En


consecuencia, y en esta lnea de razonamiento, carece de sentido que la
delimitacin del riesgo a travs de las correspondientes clusulas, que viene
impuesta por la propia ley como resultado de la aplicacin del principio de
especialidad, pueda convertirse sin ms en una limitacin de los derechos
del asegurado. Ello, por dems, llevara a una injustificable confusin entre
objeto y contenido del contrato.
6.4. Seguro "todo riesgo" y exclusin del riesgo de la culpa
Situados en este terreno -seguro todo riesgo y contratacin por un
profesional- interesa profundizar en alguna de las cuestiones que son
habituales en las llamadas exclusiones de riesgos y que afectan a la
naturaleza del contrato. Con ello, especialmente, se quiere hacer referencia
aqu a la inclusin o no de la culpa del asegurado dentro de la cobertura de
este tipo de seguro.
La norma del artculo 19 de la ley no resulta de fcil interpretacin [81]. Una
primera y apresurada lectura del precepto podra hacer pensar que el
legislador ha instaurado un sistema de delimitacin legal del riesgo que no
admite restricciones convencionales y que la cobertura de la culpa debe ser
obligatoria. Sin embargo, y aunque dicha interpretacin parece
excesiva [82], podra ser absolutamente defendible siempre y cuando se
entienda que no se extiende a la culpa grave, dado el carcter imperativo
que el artculo 2 de la ley pretende dar a sus disposiciones, salvo en los
casos en que sta disponga expresamente lo contrario. De ah que se haya
intentado ensayar una segunda lnea interpretativa que, matizando la
anterior, entiende que el artculo 19 establece una simple presuncin [83].
Esta interpretacin se ve avalada por la modificacin introducida por la ley
21, del 19 de diciembre de 1990, en el prrafo segundo del artculo 48 que,
para el seguro contra incendios, excluye legalmente el dolo y, salvo pacto
en contra, la culpa grave del asegurado del mbito de la garanta del
seguro, cubriendo nicamente la pliza los daos producidos por el incendio
cuando ste se origine por caso fortuito, malquerencia de extraos, o por
negligencia del asegurado, debiendo entenderse sta como la omisin del
deber de diligencia exigido legalmente, segn los casos, la cual puede
quedarse en la media del buen padre de familia o extenderse hasta el deber
aumentado del profesional. Asimismo el artculo 52 de la ley excluye del
mbito de la cobertura del seguro contra el robo los daos producidos por
negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas
que de ellos dependan o con ellos convivan. Por tanto, en relacin con los
seguros de cosas -salvo en el seguro de transporte- no puede sostenerse
que la cobertura legal del riesgo se extienda tambin a la culpa, al menos
grave, del asegurado. Respecto al seguro de transporte, si bien la ley no la
excluye expresamente del mbito de la cobertura, el artculo 59 permite dar
a entender que en este tipo de seguro las exclusiones son frecuentes y de
difcil clasificacin, debido a la complejidad de eventos que concurren en la
delimitacin del riesgo: personas que intervienen en el transporte, medios
utilizados para el transporte, modificaciones del itinerario, y personas
facultadas para contratarlo.

En los dems seguros de daos (lucro cesante, caucin, crdito y reaseguro)


la culpa del asegurado no juega un papel relevante, por lo que no merece
dedicarle mayor atencin. nicamente en los seguros de responsabilidad
civil cabra un anlisis ms pormenorizado sobre la extensin necesaria de
la cobertura del seguro a la culpa, al menos grave, del asegurado. Sin
embargo, la especificidad y complejidad de este tipo de seguro nos
apartaran, sin duda, del propsito inicial de estas lneas, que es nicamente
el de servir, a modo de reflexin, de soporte o plataforma para debatir
crticamente algunas cuestiones que se plantean en relacin con la
supuesta limitacin de los derechos del asegurado que se producira por la
pura delimitacin del riesgo cubierto, a travs de las correspondientes
clusulas de "exclusin" o de "delimitacin" del riesgo.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, probablemente, llegaramos a la
conclusin de que el artculo 19 de la ley slo tendra aplicacin plena, en
cuanto norma de delimitacin legal del riesgo cubierto, en el terreno de los
seguros de responsabilidad civil, con lo que se desvirtuara por completo la
pretendida funcin que eventualmente pretendiera otorgrsele como norma
de carcter general para todo tipo de seguros y limitar su alcance, como se
ha dicho antes, al de una simple presuncin.
La presuncin del artculo 19 de la ley obliga, en suma, al asegurador que
quiera excluir la culpa -o ciertos tipos de culpa- del asegurado, a
establecerlo claramente en la pliza. De lo contrario, la garanta del seguro
se extiende a todos los siniestros que no hayan sido causados por mala fe
(dolo) [84] del asegurado, salvo en aquellos casos en los que la propia ley
establece la presuncin contraria, como son los supuestos de incendio o
robo. Por tanto, si lo que el asegurador desea, y el asegurado acepta, es
cubrir la garanta de un dao causado tan slo por caso fortuito, es preciso
que excluya la culpa del asegurado como riesgo cubierto por la pliza. Una
clusula de este tipo, incluso en un contrato todo riesgo, es necesaria para
precisar el alcance de la cobertura. El importe de la prima a pagar ha de ser
forzosamente distinto si se asegura la culpa de aquellos supuestos en que el
contrato slo cubre el caso fortuito. El riesgo asegurado en cada caso es
distinto y, por tanto, la frecuencia y la probabilidad de que ocurra el
siniestro es tambin distinta. Ello determina que el importe de las
indemnizaciones a pagar, si concurre culpa, sea distinto de si la culpa se
halla ausente de la produccin del siniestro. De nuevo aparece aqu la
conexin causal entre riesgo, prima, siniestro y dao indemnizable.
La cuestin debatida tiene una evidente relacin con las clusulas
limitativas de los derechos del asegurado. Es frecuente confundir las
exigencias de claridad y precisin relativas a las clusulas generales y
particulares de la pliza, entre ellas las clusulas de delimitacin de riesgo,
con las clusulas limitativas de los derechos del asegurado. La confusin
arranca probablemente de la falsa inteligencia del precepto contenido en el
artculo 3 de la ley, que hace referencia simultneamente a unas y otras,
designando slo por su nombre a las clusulas limitativas, remitiendo la
cuestin del riesgo a otros lugares.
Pero debe quedar claro que, en todo caso, delimitacin del riesgo y

limitacin de derechos son cuestiones conceptualmente distintas. La


delimitacin del riesgo tiene que ver, esencialmente con el objeto del
contrato. La limitacin de los derechos, en cambio, con el contenido. La
prestacin del asegurador depende de la delimitacin del riesgo, que, a su
vez, es base para el clculo de la prima [85]. La limitacin de los derechos
se produce, eventualmente, una vez delimitado el riesgo, y no antes. En
estos casos, se ha dicho -Snchez Calero- que las clusulas que delimitan el
riesgo en forma no frecuente o usual constituyen de hecho una limitacin de
los derechos del asegurado. Pero ello, en realidad, no es el resultado de la
delimitacin del riesgo, sino de la transgresin del lmite de validez de estas
clusulas. Las clusulas de delimitacin del riesgo lesionan los derechos del
asegurado cuando exceden los lmites de la razonabilidad, cuando hacen de
la garanta una mera entelequia que no puede responder nunca a las
expectativas del asegurado. En este caso se produce un desequilibrio
patrimonial en perjuicio del asegurado: la prima pagada para cubrir el riesgo
excede probablemente del resultado del clculo del importe previsto para la
cobertura de tal tipo de siniestros, pero no porque se le limiten los derechos,
sino porque existe una distorsin que afecta a la minoracin cuantitativa e
injustificada del objeto del contrato, y, por ende, a su causa [86].
Lamentablemente, esta confusin ha hecho mella en la doctrina del Tribunal
Supremo, quien no siempre con la claridad que exige la ley para la
redaccin de las condiciones generales, se ha expresado de forma un tanto
ambigua, sin distinguir adecuadamente entre los distintos tipos de
cobertura ni entre las diversas garantas del contrato de seguro.
La exclusin del "riesgo de culpa", necesaria por la presuncin que contiene
el artculo 19 de la ley si el asegurador no quiere cargar con l, no puede
convertirse, sin ms y por el solo hecho de precisiones sobre la concrecin
del objeto del contrato, en una clusula limitativa de los derechos del
asegurado. Para ello es preciso algo ms, algo que sea capaz de traspasar
los lmites de la buena fe en el establecimiento de la garanta. Si se acepta
como buena la solucin jurisprudencial, la exclusin forzada de ciertos
riesgos, al convertirse en clusula limitativa, segn esta tesis, debera
constar de un modo destacado en la pliza, y ser aceptada expresamente
por el asegurado, de acuerdo con el artculo 3 de la ley, con lo que se llega
al absurdo de que las partes contractuales, una vez que han convenido cul
es el objeto de sus respectivas prestaciones, deben convenir otra vez que
aceptan las obligaciones que han asumido previamente, lo cual es
absolutamente rechazable desde un punto de vista estrictamente
conceptual, al par que reiterativo e innecesario.
Sin embargo, la ltima reforma para la adaptacin del seguro al Derecho
europeo, contiene ya elementos que, pese a la innecesaria invocacin a las
clusulas limitativas del artculo 3, correctamente utilizados, permiten
apuntar en otra direccin. En efecto, el artculo 73, prrafo segundo, de la
ley, aadido por la disposicin adicional 6, 5 de la ley 30, del 8 de
noviembre de 1995, de ordenacin y supervisin de los seguros privados,
empieza reconociendo que "sern admisibles, como lmites establecidos en
el contrato (de seguro de responsabilidad civil), aquellas clusulas

limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artculo 3 de la


presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los
supuestos en que la reclamacin del perjudicado haya tenido lugar dentro
de un perodo de tiempo". Obsrvese cmo la ley, de forma totalmente
correcta, considera clusula limitativa la delimitacin temporal del riesgo, es
decir, la circunscripcin de la garanta al ejercicio de la reclamacin por el
perjudicado dentro de un determinado plazo. En rigor, empero, no se trata
de una limitacin de los derechos del asegurado, sino de la determinacin
temporal del riesgo asegurable, en la medida en que introduce cierta
certidumbre (o, si se prefiere, limita temporalmente la incertidumbre) sobre
la produccin del siniestro, pero que afecta a las condiciones de ejercicio del
derecho. De lo contrario el asegurador se expone a reclamaciones
intempestivas de difcil previsibilidad. De nuevo se est en el plano objetivo
o causal. El riesgo se delimita en funcin de su previsibilidad en el tiempo y
segn la duracin del plazo de ejercicio de las acciones, y esa determinacin
nada tiene que ver con los derechos del asegurado. Otra cosa sera que la
delimitacin se hiciera de forma que fuera prcticamente imposible la
reclamacin del asegurado, en cuyo caso se entrara de lleno en el terreno
del abuso del derecho [87].
6.5. Carga de la prueba
Admitida la posibilidad de exclusin convencional del riesgo de la culpa,
interesa ahora resolver la cuestin relativa a la prueba de la culpa
o de la ausencia de culpa del asegurado en la produccin de un siniestro,
del que se ha excluido sta de la cobertura de la garanta. La exclusin
convencional del riesgo de la culpa en la pliza de seguro equivale a limitar
la garanta a los supuestos de caso fortuito. De ah que, en puridad de
principios, debiera ser al asegurado a quien correspondiera probar esta
circunstancia, es decir, la ausencia de culpa en la provocacin del siniestro.
No obstante, la circunstancia de que el artculo 19 de la ley establezca una
presuncin a favor de la cobertura del riesgo de la culpa determina que las
clusulas que excluyan el riesgo de la cobertura deban ser analizadas con
cierto detenimiento a la hora de establecer quin debe probar la existencia
o la ausencia de culpa en el hecho que ha provocado el siniestro. Visto el
problema desde esta perspectiva, parecera razonable que si es el
asegurador quien ha excluido de la cobertura el riesgo de la culpa,
siguiendo el camino opuesto previsto por el legislador y desactivando la
cautela de la presuncin legal, debiera ser ste quien tuviera que probar la
culpa del asegurado en la produccin del siniestro.
Sin embargo, la aplicacin del principio que rige en el terreno procesal en
materia de distribucin de la carga de la prueba permite llegar a la
conclusin contraria. Segn este principio, consagrado en el artculo 1214
del Cdigo Civil, "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su
cumplimiento, y la de su extincin al que la opone". As pues, quien
pretenda hacer valer un derecho deber probar los hechos constitutivos en
que se funda, mientras que quien lo niega debe demostrar los hechos
impeditivos o extintivos.
La aplicacin de este principio en el campo del seguro supone que el

asegurado deber probar, para lograr la indemnizacin, de un lado, que


existe un contrato y, de otro, que se ha realizado uno de los siniestros
cubiertos por la garanta. Pero el problema reside en determinar quin debe
probar que el siniestro se encuentra comprendido dentro del mbito de la
cobertura. La cuestin no deja de ser complicada. Si se entiende que debe
ser el asegurado quien debe probar que el siniestro ha acaecido por caso
fortuito se coloca a ste en una difcil tesitura, puesto que en todo caso se le
obliga a la prueba de un hecho negativo: el siniestro no ocurri por su culpa.
Si, por el contrario, se piensa que es el asegurador quien debe suministrar la
prueba de que el asegurado actu con culpa o que contribuy con su
actuacin a la produccin del siniestro, se coloca a la empresa aseguradora
a un paso de la responsabilidad objetiva: en lnea de principio la compaa
aseguradora deber pagar la indemnizacin correspondiente al asegurado,
salvo que pruebe que ste actu culpablemente.
A favor de la primera solucin militan los artculos 1105, 1183 y 1214 del
Cdigo Civil, los cuales permiten una perfecta coordinacin conceptual. De
acuerdo con el artculo 1183 "siempre que la cosa se hubiese perdido en
poder del deudor, se presumir que la prdida ocurri por su culpa y no por
caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 1096". Sobre la base de este artculo y, a falta de un precepto
expreso en las obligaciones de hacer y de no hacer, la doctrina
mayoritaria [88] y la jurisprudencia civil (STS del 30-4-59) construyen la
presuncin de culpa en el cumplimiento de los contratos. Por tanto, ser el
deudor incumplidor quien deber probar el caso fortuito, o, lo que es lo
mismo, la ausencia de culpa en el cumplimiento. Esta opinin ha sido
contestada por otro sector doctrinal [89] que entiende que el artculo 1183
contiene una solucin a un caso particular que no puede generalizarse y que
la culpa contractual slo se presume en casos muy concretos, como en el
arrendamiento (art. 1563) y en el depsito (art. 1769). Por ello, esta lnea de
pensamiento, encabezada por el profesor Dez-Picazo, recurre a una norma
de alcance ms general, como es la del artculo 1214 que establece la regla
general en materia de distribucin de la carga de la prueba. De acuerdo con
dicho artculo, Dez-Picazo entiende que la imputabilidad del incumplimiento
se establece siempre sobre el deudor, el cual deber probar la ausencia de
culpa o el caso fortuito como causa de exclusin de su responsabilidad.
Como puede observarse, la posicin de Dez-Picazo, empero, no difiere en
sus resultados con la mantenida por la opinin mayoritaria, pese a la
diversidad de los argumentos utilizados, ya que en ambos casos se
mantiene la presuncin de culpa en el incumplimiento. A ello hay que aadir
que, segn el artculo 1105 del Cdigo Civil "fuera de los casos
expresamente mencionados en la ley, y de los en que as lo declare la
obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse, o que, previstos, fueran inevitables", con lo que, si se tienen en
cuenta las consideraciones precedentes, todo parece llevarnos hacia el
establecimiento de una regla legal contraria a la presuncin del caso
fortuito, o lo que es lo mismo, la presuncin de la culpa en la produccin de
los eventos daosos. As pues, y de conformidad con cualquiera de las dos

tesis expuestas, debera ser el asegurado quien tuviera siempre a su cargo


la prueba del caso fortuito, cuando la culpa hubiera sido excluida del mbito
de la cobertura de la pliza [90].
En cambio, a favor de la segunda, y como indica el profesor Alonso Soto, se
encuentra la circunstancia de que el tema de la prueba de la cobertura del
siniestro por la garanta del seguro, remite a la delimitacin causal del
riesgo por el asegurador. Si esto es as, habra que concluir que, ello por
dems de acuerdo con el artculo 1214 del Cdigo Civil antes citado, la
exclusin del riesgo de la culpa de la cobertura del seguro ser un hecho
impeditivo cuya prueba corresponde al asegurador, por ser la obligacin de
ste la que queda excluida por la provocacin del siniestro por el asegurado.
As pues, y segn esta tesis, es el asegurador quin debera demostrar que
el asegurado actu con culpa [91].
Ahora bien, si se acepta que la llamada exclusin de riesgo remite a una
cuestin de delimitacin de la extensin de la garanta, sea esta
delimitacin objetiva o causal, no tiene demasiado sentido que sea el
asegurador quien, ante la reclamacin del asegurado, tenga que probar que
el siniestro ocurri por su culpa, mientras que el asegurado, que pretende
prevalerse de un derecho sobre la base de que el siniestro se ha producido
en las condiciones y circunstancias descriptas en la pliza, no tenga que
probar que ste sucedi por caso fortuito, cuando, en virtud de la exclusin,
la pliza slo cubre los siniestros ocurridos bajo esta circunstancia. De ah,
probablemente, que no exista una solucin uniforme en el Derecho
Comparado. As pues, en el Derecho alemn [92], ingls [93] y suizo [94], se
entiende que la carga de la prueba de la culpa corresponde al asegurador,
aunque se admite la validez del pacto en contra contenido en la pliza [95].
En cambio, en Derecho francs, por aplicacin de la regla del artculo 1315
del Cdigo Civil, se impone la carga de la prueba de la ausencia de culpa al
asegurado, aunque doctrina y jurisprudencia se han inclinado por la
admisin de presunciones en ciertas circunstancias, dada la dificultad
probatoria en algunos casos [96]. En Derecho italiano la cuestin es
controvertida [97] y no existe una opinin unnime al respecto.
Tampoco la doctrina espaola es suficientemente explcita al respecto. Slo
Alonso Soto y Bentez de Lugo son partidarios de trasladar al asegurador la
carga de la prueba de la culpa del asegurado en la produccin del siniestro,
cuando la culpa ha sido excluida contractualmente del mbito de la
cobertura del seguro [98], si bien, el primero de los autores citados
reconoce la extraordinaria dificultad de demostrar la culpa del asegurado en
la mayora de los supuestos y propone la admisibilidad de una prueba a
prima facie que permita considerar probado el hecho si existe un cierto
grado de verosimilitud y un alto grado de probabilidad de que ello sea as. El
resto no se pronuncia en sentido alguno.
Por su parte, la jurisprudencia civil del TS se expresa con extraordinaria
contundencia, al menos, en una sentencia, en la que, tratndose de un
seguro de incendios, declara sin ambages -pero tambin sin demasiados
argumentos- que la carga de la prueba del dolo o de la culpa grave del
asegurado corresponde al asegurador[99].

Como puede observarse, las dificultades existentes en orden a establecer,


con carcter general, una presuncin en un sentido o en otro, permiten
poner en tela de juicio, incluso, la existencia misma de dicha regla general.
Aun admitiendo, a meros efectos dialcticos, que sea cierta la regla segn la
cual incumbe al asegurador la prueba de la culpa del asegurado para
exonerarse del cumplimiento de su obligacin, como se acaba de indicar, en
aquellos casos en los que, convencionalmente, se ha excluido la culpa del
mbito del riesgo cubierto por la pliza, existen diferentes supuestos en los
que se presume la culpa del deudor en el incumplimiento de las
obligaciones.
As se establece en los artculos 1563 y 1769 del Cdigo Civil, en los que se
presume la culpa del arrendatario y del depositario, respectivamente, en la
prdida o deterioro de la cosa arrendada o depositada. A ellos hay que
aadir los supuestos contemplados en los artculos 1589 y 1590 del Cdigo
Civil para el contrato de obra, normas que desmienten, por cierto, de forma
harto expresiva y no parece que excepcional, la tesis doctrinal sobre la
vigencia, en el Derecho espaol, de la regla res perit emptori, en el mbito
de la teora de los riesgos. El artculo 1589 del Cdigo Civil, en efecto, hace
soportar al contratista que haya aportado materiales la prdida de la cosa
debida, sin distincin entre culpa o caso fortuito, salvo si hubiese morosidad
en recibirla. En este caso, el contratista soporta, incluso, el caso fortuito.
Para el supuesto de que el contratista no haya aportado los materiales, el
artculo 1590, por su parte, le hace responder de la culpa, pero no de los
casos fortuitos debidos a la mala calidad de los materiales.
De la coordinacin entre ambos preceptos se desprende que en el contrato
de obra, que, por otra parte, constituye el paradigma de la contratacin
profesional, el deudor de la obra debe actuar con extrema diligencia. De lo
contrario, se arriesga a soportar la prdida en su patrimonio. Es decir, a no
obtener el precio como contraprestacin de su actividad, incluso en aquellos
casos en que la destruccin ha sido debida a caso fortuito, salvo que haya
morosidad del acreedor o la causa de esa destruccin proceda de la mala
calidad de los materiales aportados por el dueo de la obra [100]. De ah
que, si la ley presume la culpa del arrendador en la destruccin de la cosa
debida y es ste quien debe probar, en consecuencia, el caso fortuito,
carece de sentido que por el simple hecho de contratar, en su caso, un
seguro deba presumirse que la destruccin haya ocurrido por caso fortuito,
correspondiendo, segn esta tesis, al asegurador la carga de probar la culpa
del arrendador asegurado. O dicho en forma ms elocuente: el arrendador
que entra como presunto culpable, en cuanto parte de un contrato de
arrendamiento de obra, eventualmente dueo o poseedor de la misma, sale
como presunto inocente por el simple hecho de contratar un seguro. Lo
mismo puede afirmarse en relacin con el arrendamiento o el depsito. La
conclusin, claro est que no parece de recibo.
En conclusin, puede afirmarse que, cuando se contrata un seguro para
cubrir los daos derivados de una actividad profesional, dicho contrato tiene
por objeto cubrir, ante todo, el caso fortuito [101], es decir, aquellos hechos
fortuitos producidos por eventos casuales o relativamente imprevisibles,

pero no los que se hayan causado por impericia profesional. La postura


contraria supondra un incentivo a la negligencia en el cumplimiento de la
prestacin, lo que debera repercutir forzosamente en la prima a pagar por
el asegurado. Claro es que resulta posible asegurar la culpa del asegurado
profesional. De ello no cabe ninguna duda, pero la experiencia ensea que
sta no es la regla. La cobertura de la culpa exige un sobreprecio a pagar
por prima devengada, ya que el riesgo que se asegura excede del mnimo
cubierto por la exigencia del cumplimiento de los deberes legales. Este
sobreprecio [102], adems de ser el resultado del reequilibrio de las
prestaciones, acta tambin comoincentivo de la diligencia del profesional
de turno. ste podr optar por contratar un seguro a un precio reducido y
extremar los cuidados en el desempeo de su actividad, o bien contratar un
seguro ms caro, a cambio de relajar la vigilancia. La opcin incumbe al
asegurado, pero para ello debe ser consciente del precio [103] que paga en
cada caso [104].
La conclusin anterior merece ser puesta en relacin con la diligencia
exigida a un "profesional" quien, por su oficio, est sometido a un deber
aumentado de diligencia. Aunque se mantuviera tambin aqu, a meros
efectos dialcticos, la vigencia del supuesto principio de la carga de la
prueba de la exclusin del riesgo de culpa en la persona del asegurador, no
es menos cierto que su ejercicio resultara considerablemente aligerado, en
la medida en que aqul no necesitara probar que el asegurado ha actuado
en forma deliberadamente culpable o con omisin de todas las precauciones
necesarias, sino que le bastara con probar que ha infringido su pericia
profesional, esto es, que no ha cumplido la prestacin en las condiciones
que deba hacerlo, provocando de esta forma el siniestro, que queda al
margen de la cobertura. El riesgo no est cubierto, y el asegurador se libera
del pago de la indemnizacin porque no est obligado a ello.
A esta conclusin se llega por la va del artculo 1104 del Cdigo Civil que
impone al deudor el deber de diligencia que exige la "naturaleza de la
obligacin". De ah que no sea descabellado pensar que la obligacin de un
profesional exija, por su naturaleza, un deber de diligencia distinto al del
buen padre de familia. Cierto que el prrafo segundo del mismo artculo
establece que "cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de
prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen
padre de familia". Pero tambin es cierto que la obligacin puede expresar
ese deber en funcin de su propia "naturaleza". En tal caso, deber
recurrirse nuevamente al uso para poder decidir si la diligencia prestada en
el cumplimiento de una obligacin es realmente la exigida en un
determinado sector econmico.
Un ltimo argumento en el sentido indicado vendra a aadirse a las
consideraciones precedentes. De acuerdo con el artculo 10 de la ley, el
tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusin del contrato, de
declarar al asegurador, todas las circunstancias que puedan influir en la
valoracin del riesgo. Es, por consiguiente, una vez conocidas todas las
circunstancias que sirvan para individualizar el riesgo, que corresponde al
asegurador determinar el grado de probabilidad del siniestro [105] y decidir

si, en funcin de estas circunstancias, est o no dispuesto a asumir las


eventuales consecuencias patrimoniales de la realizacin del dao. Cierto
que, habitualmente, es el asegurador quien toma la iniciativa, ofertando
simplemente un "men" de entre los varios previamente predispuestos por
l, y el tomador o el asegurado se limitan a aceptar o a elegir la propuesta o
propuestas de seguro, en su caso, que le formula el asegurador. Pero no hay
que olvidar que la propuesta del asegurador se realiza en funcin de las
circunstancias que el asegurado comunica al asegurador y que es al
asegurado a quien corresponde legalmente el deber de informar. Por ello, y
aun cuando la exclusin de un riesgo como la culpa del asegurado, pudiera
eventualmente ser objeto de discusin, debe quedar claro que el deber de
diligencia del profesional que en este caso incrementa el deber de
informacin del asegurado al asegurador, comprendindole en l, le obliga a
cerciorarse exactamente sobre el alcance de la cobertura del seguro que
contrata y no podr beneficiarse nunca de la presuncin del artculo 19.
7. Conclusiones
Tras el estudio realizado de los presupuestos tericos del contrato de seguro
y del anlisis de la jurisprudencia, en relacin con la delimitacin del objeto
del contrato y la limitacin de los derechos del asegurado, creemos estar ya
en condiciones de sentar algunas conclusiones.
En primer lugar, parece fuera de toda duda que las llamadas "clusulas de
exclusin" del riesgo objeto de la cobertura son, en realidad, clusulas que
tienen por finalidad delimitar el mbito, extensin y entidad del objeto del
contrato. Desde un punto de vista tcnico o conceptual, la delimitacin del
riesgo constituye el primer elemento sobre el que necesariamente tienen
que ponerse de acuerdo las partes. Una vez que las partes estn de acuerdo
qu es lo que quieren asegurar y contra qu riesgos, es decir, una vez
operada la delimitacin del objeto del contrato, el riesgo se eleva o aparece
en un segundo plano, como elemento de la causa del contrato. Las partes
tienen que expresar su consentimiento sobre la finalidad del negocio, esto
es, para qu quieren contratar. Hasta este momento no nacen todava, en
propiedad, ni derechos ni obligaciones para las partes. Mal pueden,
entonces, limitarse derechos que todava no han nacido. Por tanto, desde un
punto de vista meramente tcnico o conceptual, las clusulas de
delimitacin objetiva del riesgo no pueden ser nunca, por definicin,
clusulas limitativas de los derechos del asegurado.
En segundo lugar, la exclusin convencional de la culpa del mbito de la
delimitacin del riesgo, forzada por el artculo 19 de la Ley del Contrato de
Seguro, obliga a considerar el tema de la carga de la prueba en el contrato
de seguro. Tcnicamente, tambin, la carga de la prueba debera
corresponder al asegurado, en cuanto que alega un hecho constitutivo de la
obligacin que reclama -la prestacin del asegurador-, aunque es muy difcil
establecer reglas o fijar criterios de carcter general. En todo caso, la
delimitacin objetiva del riesgo, en el supuesto de que el asegurado sea un
"profesional", hace coincidir la extensin del riesgo cubierto con el caso
fortuito, a no ser que se pacte lo contrario, razn por la cual, deben
aplicarse las reglas generales, a cuyo tenor, el caso fortuito no se presume

nunca. Por tanto, incumbir al asegurado la carga de probar que el siniestro


no ha sido causado por su culpa.
Frente a estas dos principales conclusiones se alza toda una arriesgada e
incierta lnea jurisprudencial [106], acaso errnea, que, aunque justa y
encomiable, se sustenta sobre la base de unas falsas premisas. La primera
de ellas consiste en extender un sistema construido para un caso muy
especial, como es el seguro de responsabilidad civil, y, ms concretamente,
el seguro de responsabilidad civil en el sector del automvil, a todo tipo de
seguros, en los que, ni las vctimas, ni los daos, ni el riesgo, ni la
indemnizacin, ni las circunstancias que los acompaan son los mismos.
En el seguro de responsabilidad civil puede tener una cierta justificacin la
presuncin de la culpa del asegurado como riesgo cubierto por el
asegurador o, incluso, en el sector del automvil, la objetivacin del riesgo,
salvo en los supuestos de contribucin de la vctima en la produccin del
siniestro. Dicha justificacin aparece determinada principalmente por el
reconocimiento legal de la accin directa del tercero perjudicado contra el
asegurador, para cuyo ejercicio se hace precisa la objetivacin del riesgo o
la inversin de la carga de la prueba, pero no en los dems casos. De ah
que, con el fin de evitar que el importe pagado por las compaas
aseguradoras al perjudicado, en concepto de indemnizacin, pueda
repercutir en el patrimonio del asegurado mediante el correspondiente
ejercicio abusivo de la accin de regreso contra ste, la jurisprudencia haya
venido entendiendo las clusulas de delimitacin del riesgo como clusulas
limitativas de los derechos del asegurado. De este modo se intenta impedir
que no sea el asegurado quien deba soportar las consecuencias negativas
del dao, cuando no est claro si el supuesto que lo ha producido est
comprendido o no en el mbito de la cobertura.
Por otro lado, la mayora de los supuestos de ejercicio de la accin directa
del perjudicado en el seguro de responsabilidad civil se realizan en el
contexto de un procedimiento penal en el que se ventila la supuesta
incriminacin del asegurado [107]. Ello ha producido la invocacin constante
de la jurisprudencia penal en el marco de la reclamacin puramente civil de
la indemnizacin garantizada por el seguro, lo que ha movido a cierta
jurisprudencia del Tribunal Supremo a tener que declarar expresamente que
la jurisprudencia penal no constituye doctrina legal a efectos de la casacin
civil. No obstante, y pese al pronunciamiento del ms Alto Tribunal, no hay
que dejar de advertir contra los peligros de tan peligrosa prctica que
conlleva el riesgo de convertir el riesgo, valga la redundancia, en un hecho
cierto e incontrovertible. Una vez ms, la cantidad -de los eventos
producidos- se impone a la calidad -de la distincin entre los distintos
riesgos cubiertos- y aunque las razones estadsticas sealen que el seguro
de responsabilidad civil del automvil es el que mayor nmero de litigios
genera, no por ello hay que sucumbir a la tentacin de generalizar las
soluciones concebidas para un supuesto especial que se enmarca en el
contexto de un contrato de seguro, tambin especial en relacin con los
dems tipos de seguro. Hay, en suma, razones ms que sobradas para
dudar de la correccin tcnica de esta lnea de actuacin.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la sala empieza


afirmando que "se impone un anlisis de toda la prueba practicada, en
primer lugar, al efecto de determinar la causa eficiente del siniestro. La
sala entiende, al respecto, que no puede afirmarse que exista una
absoluta falta de prueba sobre la misma, como inicialmente concluye el
juzgado a quo en un primer argumento que sin embargo no llega a ser
fundamento decisivo del fallo; una vez de las practicadas puede y debe
llegarse a una conclusin, sta no puede ser otra que la apuntada por el
demandado: el siniestro se debi a mala ejecucin por parte de los
operarios de la obra que no mojaron suficientemente los terrazos en el
momento de su colocacin [...] Sin embargo de ello -contina razonando
la sala en el fundamento de derecho siguiente-, el mismo debe
entenderse, compartiendo los mismos fundamentos que la sentencia de
instancia al respecto, dentro del mbito de la cobertura del seguro.
Ciertamente la pliza contiene especificaciones que deben llevarnos a
dicha conclusin directamente, o, por la va de no primar las
oscuridades contractuales -pues resultan sus trminos engaosos para
el asegurado- o de la expresa aceptacin en todo caso de las
limitaciones estipuladas; en efecto, el seguro que nos ocupa
principalmente se titula todo riesgo construccin, y la pliza se
encabeza con una clusula o seccin preliminar que expresamente
remite a la necesidad de aceptacin expresa en la pliza y como
condicin particular de toda exclusin de cobertura de riesgo o
limitacin de la responsabilidad en perjuicio del asegurado, limitaciones
que sin embargo se contienen en la seccin tercera con gran precisin,
seguidas de una definicin del objeto que no se reproduce en el texto
firmado por el asegurado y que, en claros trminos, indica que los
riesgos asegurados no son otros que los casos fortuitos y por extensin
algunos de fuerza mayor, incluyendo riesgos catastrficos y
extraordinarios naturales. Si la definicin exacta de tal objeto de
cobertura en cuanto a riesgos se refiere se hallare entre las condiciones
particulares de la pliza o en el propio texto firmado de la misma, la
tesis del recurso debera prevalecer; no es as, sin embargo: todo lo
relativo al quid del seguro se mantiene entre las condiciones generales,
las cuales no vienen especficamente aceptadas por el asegurado, y con
ello, no se cumple la exigencia jurisprudencial al efecto".

Como expresin significativa de esta tendencia puede traerse a colacin


la STS del 28-7-94 (RJA 761), en la que, tras confirmar que el riesgo no
se hallaba cubierto por la pliza, condena a la aseguradora a satisfacer
la indemnizacin, por entender que, "teniendo en cuenta que estamos
ante un contrato de adhesin en el que la clusula de referencia no
figura expresamente aceptada, ni firmada por el asegurado, sino como
un apndice impreso y agregado al documento en la pliza,
confeccionado, como es lo usual, por la propia aseguradora, en
salvaguardia de sus intereses y marginndose con frecuencia la
verdadera finalidad del contrato de seguro que ha de ser previsor en
favor de terceros perjudicados, por lo que la jurisprudencia de esta sala

ha venido manteniendo una postura interpretativa respecto a las


exclusiones de la efectividad de las plizas, en el sentido de restringir la
lesividad que puedan contener de los legtimos derechos de asegurados
y terceros perjudicados, lo que obliga a reconducir las cuestiones al
necesario consentimiento contractual, libre y espontneamente
prestado y en los trminos que expresa el art. 1261 y ss., concordantes
del Cd. Civ." Como se observar, resulta difcil de superar tamaa
confusin y, por tanto, las contradicciones en que incurre la
argumentacin. Pinsese, por otro lado, que gran nmero de sentencias
que -salvo excepciones- siguen esta equivocada concepcin han sido
pronunciadas con ocasin de siniestros presuntamente cubiertos por un
seguro de responsabilidad civil, y ms especficamente, por un seguro
automovilstico. Ver, entre las ms recientes, adems de la citada y
parcialmente transcripta, sents. del 29-4-91 (RJA 3067), 5-9-91 (RJA
6043) y 4-11-91 (RJA 7932).
3

Como dice la sent. del TS del 11-5-94 (RJA 4020) "el recargo tiene como
requisitos el transcurso de tres meses y que no exista causa justificada
o sta le fuere imputable. Su finalidad, tal como dice la jurisprudencia,
persigue disuadir las conductas que dificultan el pago (STS del 8-2-94
-RJA 835-) y estimular el cumplimiento de los deberes derivados de las
plizas a favor de los perjudicados, y tambin cierto carcter punitivo y
compensador de la mora en el cumplimiento [...] Este precepto
-contina sealando el TS- ha originado abundante jurisprudencia a
travs de sentencias que acomodan la norma a los respectivos hechos.
As, algunas como las del 3-4-92 (RJA 4475), 20-4-92 (RJA 3312) y 12-592, exigen para imponer el veinte por cien que la cantidad est
previamente determinada contractualmente. Y otras, como las del 2910-90 (RJA 8267), 30-10-90 (RJA 8270), 5-12-91 (RJA 8919), 31-10-91
(RJA 7879), 11-11-91 (RJA 8722) y 3-2-93 (RJA 799), no imponen el pago
de dicho porcentaje cuando la suma se cuantifica en la sentencia,
aunque no falta alguna como la del 10-1-89 (RJA 98) que la impone
cuando la iliquidez es imputable a la aseguradora". Por fortuna, la
incertidumbre que originaba la contradiccin doctrinal sealada por la
propia jurisprudencia ha sido superada por sentencias ms recientes
que inequvocamente exigen la necesidad de un pronunciamiento
judicial que declare la indemnizacin para que proceda el recargo por
demora. Mientras el derecho sea discutido, existe una causa justificada
para negar el pago. As lo entienden las sentencias del TS del 6-2-95
(RJA 3129) y 11-4-95 (RJA), que reitera el pronunciamiento de la del 3-293, a tenor de la cual "el incremento indemnizatorio del art. 20 de la LCS
no se produce cuando la determinacin de la causa legal haya de
establecerse por el rgano judicial".

El resultado perverso y desproporcionado que produce una aplicacin


inadecuada de la norma ha sido percibido por el legislador al modificar
el texto del art. 20 de la ley por la nueva redaccin impuesta a dicho
artculo mediante la Disposicin Adicional 6.2 de la ley 30, del 8-11-95,

de ordenacin y supervisin de los seguros privados. La regla 4 ' del


nuevo art. 20 rebaja la indemnizacin por mora al pago de un inters
anual igual del inters legal del dinero vigente en el momento en que se
devengue, incrementado en el 50 por 100, permaneciendo en vigor la
norma que rechaza la indemnizacin por mora cuando la falta de
cumplimiento est fundada en causa justificada o que no le fuere
imputable.
5

Ver, entre otros, URA, Derecho Mercantil, 23 ' ed., Madrid, 1996, p. 766;
GMEZ SEGADE, Rasgos fundamentales de la nueva Ley sobre el
Contrato de Seguro, en Actualidad Jurdica, 1981, ps. 29 y ss.;
GARRIGUES, J., Contrato de seguro terrestre, 2 ' ed., Madrid, 1983;
SNCHEZ CALERO, F., Ley del Contrato de Seguro, en MOTOS, Miguel y
ALBALADEJO, Manuel (dirs.), Comentarios al Cdigo de Comercio y
legislacin mercantil especial, reimp. de la 1 ' ed., Edersa, Madrid, 1990,
t. XXIV, vol. 1 (arts. 1 a 44), p. 32; TIRADO, F. J., en JIMNEZSNCHEZ,
G. (coord.), Derecho Mercantil, reimp. de la 2 ' ed., Barcelona, 1995, p.
558; BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, 8 ' ed., Madrid, 1990, p.
495.

GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 7. A pesar de que,


segn Snchez Calero (Ley del Contrato de Seguro cit., p. 31) la Ley del
Contrato de Seguro ha eliminado la distincin entre contrato de seguro
civil y mercantil, entendida como una manifestacin de la llamada
tendencia hacia la unificacin -al menos formal- del Derecho de
Obligaciones -lo que no deja de ser cierto, atendida su disposicin final,
derogatoria de los artculos correspondientes, tanto del Cd. Civ. como
del Cd. Com.-, no por ello el seguro deja de ser un "acto de comercio",
al menos por lo que a la aplicacin del derecho e interpretacin del
contrato se refiere. El propio autor reconoce ms adelante (p. 32) que la
Ley del Contrato de Seguro forma parte de la llamada "legislacin
mercantil" y ello no slo por considerar que el contrato de seguro es un
acto vinculado a una actividad empresarial, sino porque a pesar de la
vejez del Cd. Com. es preferible aplicar las normas de ste por delante
de las del Cd. Civ., por ser ms convenientes a los intereses en juego. A
estos argumentos aade un ltimo que no deja de ser sorprendente, en
la medida en que contiene una peticin de principio: debe ser mercantil
y no civil, por exigencias de la unidad de mercado, que impone, por
encima de todo, normas estatales. No obstante, el carcter mercantil
del seguro -mayoritariamente compartido por la doctrina mercantilistaha sido contestado por alguno de los ms prestigiosos tratadistas de
este sector, como VICENT CHULI, Francesc, Compendio crtico de
Derecho Mercantil, II, 3 ed., Barcelona, 1990, p. 501. Segn Vicent,
"existen razones de peso, de carcter formal, para calificar el contrato
de seguro como contrato civil". Dichas razones son, para el autor citado,
la ausencia de empresa en la calificacin como mercantil del contrato; la
subrogacin de la LCS en lugar de la normativa mercantil, pero tambin
en la civil y, sobre todo, que, siendo el Derecho Mercantil un Derecho

especial, en ausencia de norma expresa que diga lo contrario, el


contrato debe regularse por el rgimen comn o civil de las obligaciones
o contratos. Pese a la indudable autoridad del profesor Vicent Chuli, no
nos parecen atendibles sus razones. Sin pretender un examen
exhaustivo, puesto que no es ste el lugar adecuado, parece obvio, que
el contrato de seguro, en la actualidad, no es posible sin una
organizacin empresarial que internalice los costes. Sin empresa
aseguradora no hay seguro. En segundo lugar, no se entiende que si la
LCS subroga tanto la normativa civil como la mercantil, haya que
pronunciarse por este motivo, en favor del carcter civil de la ley
especial en detrimento del mercantil. Y, por ltimo, el argumento de la
especialidad del Derecho Mercantil para defender el carcter civil del
contrato, en ausencia de norma expresa que diga lo contrario, ataca
frontalmente la esencia no del seguro, sino del propio Derecho
Mercantil, en la medida en que desactiva el sistema legal de fuentes del
art. 2 del Cd. Com. que considera "actos de comercio" a todos
aquellos comprendidos en el Cdigo y "cualesquiera otros de naturaleza
anloga". De ah que, en puridad de principios, y sin necesidad de
recurrir a la nocin de contrato de empresa para caracterizar el seguro,
sea posible configurar ste como mercantil, recurriendo simplemente al
sistema consagrado legalmente, por muy arcaico que pueda parecer: el
acto de comercio.
7

As lo entiende tambin PREZ-SERRABONA, J. L., El contrato de seguro.


Interpretacin de las condiciones generales, Granada, 1993, p. 323.
Aunque el art. 50 del Cd. Com. no incluya a los usos como fuente
normativa de los contratos mercantiles, no puede decirse que, por este
motivo, queden excluidos los interpretativos. Antes bien, el art. 59 del
mismo cuerpo legal, en materia de interpretacin de los contratos, se
remite al art. 2, en el cual se contienen, precisamente, los usos, con lo
que se llega a la misma solucin que la establecida en el art. 1287 del
Cd. Civ.

En el sentido indicado, ver MOTOS GUIRAO, M., La interpretacin del


contrato mercantil y el artculo 59 del Cdigo de Comercio, en RJC 1955,
ps. 42 y ss.

Segn Garrigues (Tratado de Derecho Mercantil, III, Madrid, 1964, p. 87),


"el principio de buena fe acta tanto en favor como en contra del
acreedor [...] El principio de la buena fe, cuya aplicacin a los contratos
mercantiles es de Derecho coactivo, servir para decidir el juicio en
favor del contratante que pact o cumpli el pacto de buena fe". Ello
tiene extraordinaria importancia para el seguro, puesto que ste es
precisamente un contrato en el que la buena fe constituye un elemento
esencial y, adems, porque las normas que lo regulan son, asimismo, de
derecho imperativo, salvo disposicin en contra.

10 Snchez Calero (Ley del Contrato de Seguro cit., p. 67) afirma que "no
debe olvidarse la primera norma del Cd. Civ. en materia de

interpretacin de los contratos para el supuesto de claridad en los


trminos del contrato, que manda estar al sentido literal de sus
clusulas (art. 1281) y que, en definitiva, coincide con el art. 57 del Cd.
Com."
11 En el sentido indicado en el texto, con amplias referencias
jurisprudenciales,PREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps.
298 y ss.
12 En este sentido, POLO, E., Perspectives pour la protection du
consommateur en Droit Priv espagnol, en Annales de l'Universit de
Sciences Sociales de Toulouse, XVII, 1979, 116. El profesor Polo entiende
que el art. 59 del Cd. Com. impide la aplicacin del art. 1289 del Cd.
Civ. Ver tambin del mismo autor, La proteccin del consumidor en el
Derecho Privado, Madrid, 1980, 56 y ss., y Proteccin del contratante
dbil y condiciones generales de los contratos, Madrid, 1990, p. 37.
Tambin los profesores Ura (Derecho Mercantil cit., p. 642) y Vicent
Chuli (Compendio... cit., II, p. 40) son de la opinin de que el art. 59 del
Cd. Com. sienta una regla distinta a la del art. 1289 del Cd. Civ., si
bien este ltimo autor propone una interpretacin restrictiva de la
nocin legal de acto de comercio.
13 Al respecto seala el profesor Snchez Calero (Comentarios cit., p. 64)
que "la explotacin del seguro va unida, como se sabe, a la existencia
de un grupo de personas sometidas a un mismo riesgo, de manera que
el asegurador pretende organizar la cobertura recproca de una
necesidad pecuniaria, fortuita y valorable de dinero de ese conjunto de
personas. Pues bien, la asuncin por parte del asegurador de una
pluralidad de riesgos slo puede realizarse si existe una homogeneidad
entre stos, y para conseguir sta se hace necesaria una precisa
determinacin de los riesgos, que difcilmente podrn alcanzarse sin
ciertas clusulas de las condiciones generales. Todo contrato de seguro
se halla dominado por la preocupacin de determinar el riesgo que se
transfiere al asegurador, y como la prima se calcula con carcter
general con relacin a ese riesgo, resulta necesario, segn decimos, el
clausulado general para todos los asegurados de un mismo ramo".
14 Ello no significa que por la declaracin legal de que el contrato deba
constar por escrito, se convierta, sin ms, en un contrato formal. El
seguro ha sido, es y sigue siendo un contrato consensual. As lo
caracterizaba ya Pothier (Trait du contrat d'assurance, en uvres
completes de Pothier, Paris, 1821, t. 9, p. 249) con anterioridada la
codificacin y as sigue caracterizndolo la doctrina. Ver, entre otros,
SNCHEZ CALERO, en MOTOS y ALBALADEJO (dirs.), Comentarios... cit.,
ps. 104 y ss.; URA, Derecho Mercantil cit., p. 770. En contra, VICENT
CHULI, Compendio... cit., II, p. 493, y TIRADO, en Derecho Mercantil
cit., II, p. 563, quien entiende, no sin ciertas contradicciones, que la
forma escrita es un requisito ad substantiam del contrato. A favor de
esta ltima interpretacin militan, tambin, razones de orden

etimolgico. El trmino pliza procede del italiano polizza, y es comn a


todas las lenguas romnicas (francs, police; cataln, plissa) que a su
vez la toma probablemente de un trmino bajo latn procedente del
griego, apodixia. Es preferible, sin embargo, la primera posicin que
entiende la forma escrita nicamente como un requisito ad
probationem, aunque slo fuera por el plus de proteccin que ello puede
significar para el asegurado.
15 PAGADOR LPEZ, J., Rgimen jurdico de las condiciones generales y
particulares del contrato de seguro, en RES 1996, I, 102. Para el profesor
Polo (Proteccin del contratante dbil... cit., p. 84) las clusulas lesivas
aparecen claramente diferenciadas de las clusulas limitativas de los
derechos de los asegurados.
16 Sobre la distincin entre condiciones generales de la contratacin y
condiciones generales del contrato, ver por todos, GARRIGUES, Curso de
Derecho Mercantil, I, 7 ' ed., Madrid, 1976, p. 131. Ms recientemente, y
en relacin especfica con elcontrato de seguro, ha vuelto a insistir en la
distincin PREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 37 y ss.
17 Vid. en esta lnea el art. 4.1 del Proyecto de Ley de Condiciones
Generales de la Contratacin, en cuya redaccin actual se dispone que
"las condiciones generales pasan a formar parte del contrato cuando su
incorporacin al mismo haya sido aceptada por el adherente y hayan
sido firmadas por todos los contratantes".
18 En este sentido se expresa SNCHEZ CALERO (Comentarios... cit., p.
62), para quien "las condiciones generales son, en definitiva, clusulas
contractuales, lo que se ha reconocido en el art. 3, que las denomina
'clusulas' [...] Esta naturaleza contractual de las condiciones generales,
recogida en el art. 3 de la LCS, se ha afirmado de forma constante por
la jurisprudencia del TS (Tribunal Supremo), el cual ha considerado a las
condiciones generales de los contratos de seguros como clusulas
contractuales, a las que ha aplicado las normas relativas a la
interpretacin de los contratos".
19 La exposicin de motivos del proyecto del gobierno sobre condiciones
generales de la contratacin seala que "una clusula es condicin
general cuando est predispuesta e incorporada a una pluralidad de
contratos exclusivamente por una de las partes, y no necesariamente
tiene por qu ser abusiva. Clusula abusiva es la que en contra de las
exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones
contractuales, y puede tener o no el carcter de condicin general, ya
que tambin puede darse en contratos particulares cuando no existe
negociacin individual de sus clusulas, esto es, en contratos de
adhesin particulares".
20 En esta lnea se manifiesta una reiterada corriente jurisprudencial. Ver

entre otras, sents. del TS del 13-12-34, 27-12-42, 12 y 17-11-57, 4-5-61.


21 Algunos autores, como Illescas (El lenguaje de las plizas de seguro, en
VER-DERA, E. [dir.], Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, Madrid,
vol. I, p. 360), entienden -equivocadamente- que las exigencias de
claridad y precisin comportan que las plizas emitidas en Espaa por
entidades aseguradoras que operen en el mercado espaol estn
redactadas en castellano. Pero para evitar malas interpretaciones, este
autor reivindica la necesidad de una norma que obligue expresamente a
que las condiciones generales de los contratos de seguro, y por ende,
las condiciones generales, se redacten en castellano. Esta reivindicacin
ya fue satisfecha: el art. 8 de la Ley del Contrato de Seguro, modificado
por la Disposicin Adicional 6.1 de la ley 30, del 8-11-95, de ordenacin
y supervisin de los seguros privados oblig a redactar las plizas "en
todo caso" (es decir, siempre) en castellano, aunque cabe la posibilidad
de que el tomador solicite una copia en otra lengua, a lo que vendr
obligado el asegurador a su costa. La justificacin: la necesidad de
adaptarse a la Directiva 92/96 del Consejo de la Unin Europea, del 1011-92, en materia de ordenacin del seguro privado que establece que
las plizas deben redactarse en la lengua oficial -o lenguas oficiales- del
Estado miembro. A la misma conclusin, pero sobre otras bases
argumentales llega Prez-Serrabona (El contrato de seguro... cit., ps.
267 y ss.). Para este autor la Ley de Ordenacin del Seguro Privado, que
exige que las clusulas generales se redacten "con posibilidad de
comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se
faciliten" exige que las plizas estn redactadas en castellano, porque
esta es la lengua que conoce -puesto que tiene el deber constitucional
de hacerlo- el asegurado. El asegurado no castellanoparlante, aunque
no conozca suficientemente el castellano, no es objeto de la proteccin
dispensada por la ley. Se presume constitucionalmente que lo conoce,
por lo que se entiende que puede comprender perfectamente las plizas
redactadas en este idioma, aunque de verdad no lo entienda. Ficcin y
realidad caminan, pues, por caminos separados. Por fortuna para los no
castellano parlantes -entre los que me encuentro- la democracia y el
pluralismo, la ley 18, del 13-5-97, ha enmendado el traspi del
legislador. Actualmente las plizas podrn redactarse en cualesquiera
lenguas espaolas oficiales en el lugar donde se formalice la pliza, a
eleccin del tomador, lo que pone en evidencia la falacia de los
argumentos basados en la necesidad de adaptacin a las directivas
comunitarias o en el deber constitucional del conocimiento del
castellano.
22 Sents. del TS del 13-1-1908 y 24-2-1944, entre otras.
23 Sent. del TS del 18-2-66; ILLESCAS, El lenguaje de las plizas de seguro
cit., p. 358.
24 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 67.

25 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 72.


26 PAGADOR LPEZ, Rgimen jurdico de las condiciones... cit., p. 92.
Segn el citado autor son clusulas lesivas las que sucumben a la
prctica del control de lesividad o de contenido en que consiste, en
ltimo trmino, la prohibicin de stas por el art. 3.1 de la ley.
27 Para la gran mayora de la doctrina las clusulas contenidas en las
condiciones particulares no pueden ser nunca lesivas, al menos en el
sentido que les imprime elart. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro. En
esta lnea se pronuncian MENNDEZ, A., Preliminar. Artculos 1 a 4, en
VERDERA (dir.), Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro cit., vol. I,
ps. 127 y 128; SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 73; MARINA
GARCA TUN, A., El modelo de control sobre condiciones generales de
la contratacin en el Derecho contractual del seguro, CDC 10 (1991), 68;
PREZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 258, 259 y 270, y
PA-GADOR LPEZ, Rgimen jurdico de las condiciones... cit., p. 102. En
contra, en cambio, EMBID IRUJO, La proteccin del asegurado: su
consideracin como consumidor, en Cuadernos de Derecho Judicial.
Derecho de Seguros, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995,
24 y 25.
28 As lo entiende la Directiva del Consejo de 1993 sobre clusulas
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo
considerando 19 excluye de la condicin de tales a las que delimitan el
riesgo en los contratos de seguro, "ya que dichas limitaciones se tienen
en cuenta en el clculo de la prima abonada por el consumidor".
29 Segn Embid Irujo (La proteccin del asegurado... cit., ps. 16 y 17) la
proteccin dispensada al asegurado en la Ley del Contrato de Seguro se
efecta en cuanto simple titular del inters asegurado, sin considerar
para nada su hipottica condicin de consumidor. En el mismo sentido,
PAGADOR LPEZ, El rgimen de las condiciones... cit., p. 84.
30 En este sentido resultan significativas las palabras de la exposicin de
motivos del Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la
Contratacin, en la que se expresa que "las condiciones generales de la
contratacin se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales
entre s como de stos con los consumidores. En uno y otro caso, se
exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean
conocidas [...] o exista la posibilidad real de ser conocidas, y que se
redacten de forma transparente, con claridad, concrecin y sencillez.
Pero adems se exige, cuando se contrat con un consumidor, que no
sean abusivas. El concepto de clusula contractual abusiva tiene as su
mbito propio en la relacin con los consumidores. Y puede darse tanto
en condiciones generales como en clusulas predispuestas para un
contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir,
siempre que no ha existido una negociacin individual. Esto no quiere
decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda

existir abuso de una posicin dominante. Pero tal concepto se sujetar a


las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que
tambin judicialmente pueda declararse la nulidad de una condicin
general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.
Pero habr que tener en cuenta en cada caso las caractersticas
especficas de la contratacin entre empresas".
31 En el sentido indicado en el texto, ver CALZADA CONDE, M. A.,
Proteccin de los asegurados, proteccin de los consumidores y
legislacin de control de la actividad aseguradora, en VERDERA, E. (dir.),
Comentarios a la Ley de Ordenacin del Seguro Privado, Madrid, 1981.
La autora sostiene que en el campo del seguro han de distinguirse dos
planos distintos en lo que a la proteccin de los asegurados se refiere.
Por un lado, la tutela que es necesaria para el buen funcionamiento y
desarrollo del sector y, por otro, la proteccin especfica que al margen
de las exigencias del sector puede precisar el asegurado-consumidor en
cuanto tal, desde la perspectiva del fenmeno de los consumidores. Ello
le permite concluir que "no tiene ningn sentido, por tanto, calificar
como proteccin de los consumidores en el seguro a esa proteccin que
se otorga por igual a todo asegurado sea ste, por ejemplo, un
particular que se encuentra en inferioridad al asegurador, o una gran
empresa que puede ostentar frente a aqul una posicin de equilibrio o
incluso de superioridad".
32 MENNDEZ, Introduccin al estudio de las disposiciones generales (arts.
1 a 4) de la Ley del Contrato de Seguro, RESeg 29, 1982, ps. 6 y 7.
33 DONATI, Trattato del Diritto delle assicurazioni private, Milano, 19521956, II, 117; ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, Madrid, 1977, p.
244.
34 DONATI, Trattato... cit., II, p. 109; en la doctrina espaola puede verse,
SN-CHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 94.
35 As lo evidencia el art. 4 de la ley al declarar que "el contrato de seguro
ser nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de
su conclusin no exista el riesgo o haba ocurrido el siniestro". En el
sentido indicado en el texto, URA, Derecho Mercantil, p. 773.
36 Segn SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 13, "el riesgo es,
adems, un presupuesto esencial para la validez del contrato de seguro,
ya que ste es nulo -como nos dice el art. 4- si en el momento de la
conclusin del contrato no exista (art. 4). Por otro lado, la perfecta
delimitacin del riesgo influye no slo en el momento de la conclusin
del contrato, sino tambin durante la vida de la relacin jurdica que
surge del contrato (cfr. arts. 10 y ss.)".
37 El concepto de riesgo ofrecido en el texto trata de conciliar la nocin

jurdica con la econmica. La mayora de los autores, sin embargo


descartan el aspecto de la necesidad, por considerarlo escasamente
trascendente desde el punto de vista jurdico. Sin embargo, creemos
oportuno introducirlo con el fin de destacar una cuestin que aparece un
tanto oscurecida en la definicin legal: la cobertura. Vid. al respecto,
DONATI, Trattato... cit., ps. 111 y ss.; EHRENBERG,
Privatversicherungsrecht, Berlin, 1923, p. 5; VON GIERKE,
Versicherungsrecht, II, Stuttgart, 1947, p. 157; PI-CARD-BESSON, Trait
gnral des assurances terrestres en Droit franais, I, Paris, 1938, p. 43.
En la doctrina espaola pueden verse GARRIGUES, Contrato de seguro
terrestre cit., ps. 11 y ss.; SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., ps. 15
y 96; URA, Derecho Mercantil cit., p. 773; ALONSO SOTO, El seguro de la
culpa cit., ps. 245 y ss.; VICENT CHULI, Compendio... cit., II, ps. 509 y
ss.; TIRADO, en Derecho Mercantil cit., ps. 566 y ss.
38 Las distintas orientaciones acerca de la naturaleza del seguro pueden
reconducirse a dos directrices fundamentales. Segn Snchez Calero
(Comentarios... cit., II, p. 16) "en la primera se colocan aquellos que
centran la prestacin fundamental del asegurador en la que tiene por
objeto la prestacin del pago de una cantidad de dinero cuando se
produce el evento asegurado. La segunda directriz engloba aquellos que
entienden que la obligacin del asegurador es la asuncin o cobertura
del riesgo, de forma que debe de predisponer, desde el momento en
que se producen los efectos materiales del contrato, de los medios
tcnicos necesarios para el pago de la prestacin monetaria, que se
llevar a efecto cuando se produzca el evento asegurado". Para mayor
informacin sobre estas orientaciones, vanse las referencias
bibliogrficas citadas en la nota 14 del lugar citado.
39 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 245.
40 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 97.
41 Esta es la posicin tradicional en el seguro. Pothier (Trait du contrat
d'assurance cit., p. 279) afirma que "nanmoins, de mme que, dans le
cas auquel les parties ont contract de bonne foi, et n'ont su ni pu
savoir, lors de contrat, que la chose qu'on a fait assurer par le contrat
toit dja prie, la loi civile fait subsister le contrat, en supposant, par
une fiction de droit, que la chose subsistoit encore lors du contrat, et ne
comptant le temps de sa perte que du jour de la nouvelle qu'on en a eue
depuis le contrat". En el ordenamiento jurdico espaol esta postura
tiene un anclaje legal en el art. 744 del Cd. Com., que admite el seguro
martimo sobre buenas o malas noticias.
42 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 247.
43 DONATI, Trattato... cit., II, p. 110.
44 DONATI, Trattato... cit., II, ps. 116 y ss. En la doctrina espaola, puede

verse, SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 96.


45 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., ps. 15 y ss.
46 Tampoco lo es para aquellos autores que, como Ura (Derecho Mercantil,
p. 773) conciben el seguro como contrato de indemnizacin, ya que en
este caso, como muy bien indica el citado autor, la causa del contrato
ir ligada a la funcin de indemnizacin. Segn Ura "el seguro se
estipula para que una parte indemnice a la otra (o a la persona que sta
designe) las consecuencias de un evento daoso. De ah que el riesgo,
como posibilidad de que ese evento se produzca, constituya un
presupuesto de la causa contractual". Tambin, GARRIGUES, El contrato
de seguro cit., p. 114; VICENT CHULI, Compendio... cit., II, p. 509, y
TIRADO, en JIMNEZ, G. (coord.), Derecho Mercantil cit., p. 566. En
sentido anlogo, aunque con ciertas vacilaciones acerca de la
naturaleza del contrato, MENNDEZ, A., en VERDERA (dir.),
Comentarios... cit., vol. I, p. 97. Para una sntesis de las distintas
posturas mantenidas durante el debate de la ley, puede verse VICENT
CHULI, Compendio... cit., II, p. 496.
47 Segn Pothier (Trait du contrat d'assurance cit., p. 250) "le contrat
d'assurance est de la classe des contrats intresss de part et d'autre,
et non de celle des contrats bienfaisants: car dans ce contrat chacun
des contractants se propose son intrt propre, l'assureur se propose de
profiter de la prime, et l'assur de se dcharger des risques. Il est
evident que ce contrat est de la classe des contrats 'alatoires', et non
de celle des contrats commutatifs; car la prime que l'assureur reoit
n'est pas, comme dans les contrats commutatifs, l'quivalent d'une
autre chose qu'il donne ou s'oblige de donner la place, puisqu'il n'aura
rien donner si le vaisseau arrive bon port et n'essuie aucun accident;
et au contraire, si le vaisseau prit, l'indemnit qu'il sera tenu de donner
l'assur, tant une chose beacoup plus considrable que la prime qu'il
a reue de lui, n'eu peut tre regarde comme l'equivalent. La 'prime'
que l'assureur reoit n'est donc pas le prix d'une autre chose qu'il
donne, 'mais le prix du risque dont il se charge' par le contrat; ce qui est
le vrai caractre des contrats alatoires. 'Vice versa', l'indemnit que
reoit la partie qui a fait assurer ses effets, lorsqu'ils sont pris, tant
beaucoup plus considrable que la prime qu'il a donne, n'en peut tre
regarde comme l'equivalent; mais elle est l'equivalent et 'le prix du
risque qu'il a couru' de donner en pure perte la 'prime' qu'il a donne, et
de ne rien recevoir la place, dans le cas auquel les effets assurs
seroitent arrivs a bon port, et n'auroirent essuy aucun accident".
48 DONATI, Trattato... cit., II, p. 109.
49 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 245.
50 DONATI, Trattato... cit., II, p. 112.
51 EHRENBERG, 5.

52 Ver ms arriba, nota 47.


53 DONATI, Trattato... cit., II, p. 114.
54 Vase ms arriba nota 7 y texto correspondiente.
55 La jurisprudencia francesa ha admitido la validez de esta tcnica de
delimitacin indirecta del riesgo denominada "exclusin a contrario". La
Corte de Casacin francesa casa una decisin de la Corte de Douai del
1-2-72, que condenaba al asegurador a la garanta, mediante sent. del
6-11-73 (RGAT 1974, 336). Sobre los seguros de responsabilidad
profesional y la garanta de riesgos en funcin de la calificacin, pueden
verse las sents. del 14-10-75 (Gazette du Palais, 1976, 1200), 21-1-76
(Gazette du Palais, 6-7-76) y 25-11-81 (RGAT 1982, 355).
56 LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Droit des assurances, Paris, 1992, p. 266.
Segn MONETTE, DE VILL y ANDR, Trait des assurances terrestres,
Bruxelles-Paris, 1949, p. 152, "la utilizacin por el asegurador de tarifas
impresas, detallando y clasificando los riesgos, puede ser, a este fin, de
gran utilidad (para el asegurado), puesto que estas tarifas son
anteriores a la subscripcin del contrato. El asegurado no podr
pretender haberlas ignorado, sobre todo si se ha hecho asistir por un
corredor de seguros en el momento de subscribirlo: por lo general el
juez no podr desconocer la contribucin aportada por un tcnico al
asegurado en el momento en que se trate de especificar o de
circunscribir el riesgo asumido".
57 El problema no es meramente terico, como equivocadamente entiende
P-REZ-SERRABONA, El contrato de seguro... cit., ps. 272 y ss. Pinsese
que si las clusulas limitativas de los derechos deben destacarse de un
modo especial y ser aceptadas especficamente por escrito, como exige
el art. 3 de la ley, inmediatamente se coloca a la aseguradora en la
tesitura de tener que decidir cules son las clusulas que limitan los
derechos del asegurado y cules no, y si se propone introducir alguna
exclusin de riesgo, probablemente tendr que optar entre incluir o
excluir a stas del apartado correspondiente a las clusulas limitativas
de derechos. Se convendr que las compaas aseguradoras no son
precisamente amantes de los riesgos y, as las cosas, es ms que
probable que para no correr el riesgo de tener que decidir si un
determinado riesgo -valga la redundancia-, est cubierto o no por la
garanta de la pliza, opte por la alternativa ms segura de hacer firmar
por separado las clusulas de exclusin de riesgos, de una forma
sistemtica, a todos los asegurados para todo tipo de contrato. El
requisito de la doble firma deviene as un mero formalismo y pasa a ser
un mero elemento -enojoso, eso s- de la contratacin seriada. Se
consigue de este modo mayor proteccin para el asegurado que
realmente la necesita?

58 Segn Snchez Calero (Comentarios... cit., p. 77) "la exigencia de la


aprobacin expresa debe considerarse como una norma imperativa,
cuyo incumplimiento tiene como consecuencia el efecto de la nulidad de
esa clusula limitativa [...] El art. 3 de la LCS -contina el citado autorha querido condicionar la validez de las clusulas limitativas al
cumplimiento de una cierta disciplina. Ese incumplimiento debe tener,
como consecuencia, una nulidad parcial". Prez-Serrabona (El contrato
de seguro... cit., ps. 271 y ss.) aporta algunos ejemplos de derechos
reconocidos legalmente que, sin embargo, permiten una limitacin
convencional. As, el pago de la prima en el domicilio del asegurador, la
limitacin de la indemnizacin por los gastos realizados para aminorar el
dao, la renuncia al derecho a rescatar las primas cobradas en caso de
resolucin del contrato por agravacin del riesgo antes de la finalizacin
del perodo en curso.
59 Para Snchez Calero (Comentarios... cit., p. 75) "la ley, que exige
claridad y precisin en la redaccin de las clusulas, no ha dado ejemplo
en este punto al emplear (esta) expresin". En opinin de Pagador Lpez
(Rgimen jurdico de las condiciones... cit., p. 93) "se ha venido
admitiendo que las clusulas limitativas de los derechos de los
asegurados, en cambio, son aquellas que, sin llegar a ser inicuas,
desproporcionadas o injustas, empeoran la posicin negocial del
asegurado -recortan o limitan los derechos que para l resultan de la
misma- y que slo se admiten [...] en la medida en que sean
especialmente destacadas en el contrato y especficamente aceptadas
por el asegurado".
60 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 75.
61 As lo entiende, acertadamente, la sent. del TS del 22-4-91 (RJA 3018),
en cuyo fundamento de derecho cuarto, se advierte que una clusula de
delimitacin de riesgos "lleva a que los riesgos cubiertos por el contrato
de seguro objeto de controversia cubra los riesgos de prdida o dao al
objeto asegurado causado por riesgos de mar, ros, lagos y otras aguas
navegables, y referentes a que por darse cualquiera de estos riesgos se
produzca la paralizacin del buque le impida obtener el beneficio
esperado, y cuya paralizacin no puede apreciarse en el caso de prdida
total del buque, tambin asegurado para ese supuesto, que adems
expresadamente se excluye en la clusula segunda motivadora de la
controversia entablada, y que por ello no supone ni es significativo de
clusula limitativa de las deudas de la entidad demandante asegurada,
sino simplemente configuradora del riesgo, al que no alcanza el
supuesto expresado de prdida del buque, pues que los derechos del
asegurado emanan del riesgo que haya sido convenido, y por tanto no
puede entenderse existencia de limitacin de derechos afectantes al
riesgo, cuando se da el supuesto -prdida total del buque- que no es
comprendido en el riesgo pactado". Esta doctrina, absolutamente
correcta, ha sido formulada con ocasin del enjuiciamiento de una

clusula relativa a un contrato de seguro martimo. Pese a ello no se


entiende por qu el TS, fuera del seguro martimo, no mantiene la
misma lnea de razonamiento, siendo claro, como lo es, que en ambos
casos (seguro terrestre y seguro martimo) existe una absoluta identidad
de razn en el argumento. Si los derechos del asegurado emanan del
riesgo convenido y, por tanto, como razona el TS, no puede entenderse
"limitacin de derechos afectantes al riesgo", ello debe mantenerse
tanto para el seguro martimo como para el terrestre, puesto que en
ambos casos la vinculacin entre riesgo y derechos del asegurado sigue
siendo la misma y sta no se altera por la naturaleza martima o
terrestre del seguro. As parece entenderlo tambin con ciertas
salvedades, la ms reciente sent. del TS del 9-2-94 (RJA), quien ante la
alegacin de la recurrente de que un determinado riesgo excluido haba
limitado los derechos del asegurado, el tribunal declara que "el
clausulado, as aceptado, no limita los derechos de la asegurada, sino
que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el mbito al
que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepcin que
el asegurador pueda oponer al asegurado y, por ende, la accin directa
(se trataba de un seguro de responsabilidad civil), pues el perjudicado
no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, segn se
establece en el art. 73 de la propia Ley del Contrato de Seguro (el
asegurador se obliga dentro de los lmites establecidos 'en la ley y en el
contrato', a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo) y por eso
el art. 76 in fine obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la
accin directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la
existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista,
puedan conocer cmo se ha delimitado el riesgo cubierto".En la doctrina
se ha afirmado (vase PAGADOR LPEZ, Rgimen jurdico de las
condiciones... cit., p. 94,) que las clusulas de delimitacin del riesgo
slo pueden recibir el tratamiento de clusulas limitativas de los
derechos de los asegurados, cuando "limiten, de modo inusual o
infrecuente, aunque sea de forma refleja o indirecta, los derechos de los
asegurados".
62 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 75. Vase ms arriba, nota 47.
63 DONATI, Trattato... cit., p. 145.
64 En sentido parecido al indicado en el texto, PAGADOR LPEZ, Rgimen
jurdico de las condiciones... cit., ps. 99 y ss., para quin la clusula de
delimitacin del riesgo delimita -pero no limita, al menos, en todo casolos derechos de los asegurados. La delimitacin del riesgo slo limita o
cercena los derechos del asegurado cuando tal clusula excluye
siniestros que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro
de aqul. Y al objeto de verificar si sucede esto ltimo -contina el
citado autor- ha de tomarse en consideracin cul sea la modalidad o
tipo de contrato de seguro de que se trata y cules los riesgos habitual
o tpicamente comprendidos en su mbito de cobertura.

65 Quizs un ejemplo permita aclarar la cuestin. Segn la doctrina


mayoritaria, el riesgo en la compraventa mercantil lo soporta el
vendedor. El vendedor tiene tres opciones: no decir nada y soportar el
riesgo; trasladar el riesgo al comprador, mediante pacto, o trasladar el
riesgo a un tercero mediante un contrato de seguro. Con ello se
consigue que el riesgo, que en la compraventa forma parte del rgimen
o contenido del contrato, se eleve a la categora de objeto del contrato
en el seguro.
66 SNCHEZ CALERO, Comentarios... cit., p. 76. Como seala el autor
citado, la jurisprudencia italiana es contraria, en general, a la
consideracin de estas clusulas como "vejatorias en el sentido de
limitar la responsabilidad del asegurador". Tambin en Francia se sigue
esta misma orientacin, si bien suele exigir que se cumplan ciertas
garantas de carcter general, como la claridad, la exclusin de la
ambigedad, la concrecin, etc. El art. 113-1 del Code des assurances
establece que el asegurador debe su garanta "salvo exclusin formal y
limitada contenida en la pliza". La doctrina subraya que la exclusin
debe ser formal (directa o indirecta), debe aparecer en caracteres
destacados (art. 112-4 del Code des assurances) y limitada al fondo. Ver
al respecto, LAMBERT-FAIVRE, Droit des assurances cit., ps. 265 y ss.
67 PAGADOR LPEZ, Rgimen jurdico de las condiciones... cit., ps. 103 y
107. Segn este autor, las clusulas son sorprendentes cuando, "de
acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la modalidad del
contrato de seguro de que se trate, resulten tan inslitas que el
asegurado no haya podido contar razonablemente con su
presencia".sta es tambin la idea que parece subyacer en la sent. de la
AP de Toledo del 25-10-95 y en la de la AP de Valencia del 28-11-95,
citadas ambas por PAGADORLPEZ, Rgimen jurdico de las
condiciones... cit., p. 109.
68 En el seguro martimo, no obstante, el art. 756 del Cd. Com. establece
una relacin de supuestos legalmente excluidos de la cobertura que
representan, en realidad, una tipificacin de distintas hiptesis de culpa
del asegurado (cambio voluntario de derrotero, separacin espontnea
de un convoy, prolongacin de viaje a un puerto ms remoto).
69 Con anterioridad a la Ley del Contrato de Seguro la jurisprudencia haba
reconocido, en la misma lnea que la jurisprudencia italiana, la licitud de
las clusulas de exclusin de riesgo e impona restricciones en la
interpretacin de los supuestos excluidos de la cobertura. En este
sentido, la STS del 27-2-42 entiende que "los atentados cubiertos por el
contrato de seguro constituyen la regla general que le da origen y razn
de ser, mientras que los casos excluidos tienen carcter de excepcin",
concluyendo que "en caso de duda u oscuridad, la presuncin (no)
puede caer del lado de los casos excepcionales si no existen razones
para ello". Ver el comentario de A. Polo a esta sentencia en RDP 1942,
708 y ss. En esta misma lnea se pronuncia implcitamente una

abundante y reciente jurisprudencia que se refiere, sin embargo, a un


nico supuesto: lluvias torrenciales en el Pas Vasco que dan lugar a
siniestros calificados de "extraordinarios", evento que, a juicio del
tribunal, no estaba cubierto por la pliza. Ver al respecto, sents. del TS:
24-10-91 (RJA 7863), 28-10-91 (RJA 7872, 7873), 31-10-91 (RJA 7879), 811-91 (RJA 8149), 5-12-91 (RJA 8919), 21-12-91 (RJA 9690), 25-2-92 (RJA
1553) y 3-4-92 (RJA 4475), entre muchas otras.
70 En relacin con los supuestos de delimitacin causal del riesgo, como
los indicados en el texto, el profesor Alonso Soto (ob. cit., p. 294) escribe
que "los aseguradores sern libres de determinar, a su conveniencia, los
riesgos que asumen, y podrn excluir tambin algunos riesgos de la
cobertura, salvo por lo que se refiere a los seguros obligatorios".
71 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 295. En esta lnea, la sent. de la sala 1 ' del TS
del 13-12-73 (RJA 4699), para un caso de exclusin de todos los riesgos
de la cobertura de la pliza, salvo uno, considera dicha delimitacin
exorbitante afirmando que "convertira al seguro en una pura
entelequia". El TS seala con precisin el lmite de la exclusin
convencional de los riesgos: una cobertura ms o menos amplia del
seguro debe cumplir la condicin de responder a las expectativas del
asegurado, fijando con claridad y de forma objetiva las circunstancias de
la cobertura. En sentido anlogo,se pronuncia PREZ-SERRABONA, El
contrato de seguro... cit., p. 265.
72 Ver al respecto, DONATI, ob. y lug. cits., p. 145; FERRARINI, S., In tema di
delimitazione del rischio assicurato e di prova della causa del sinistro, en
Foro Italiano, 1950, p. 412; SALANDRA, Le modificazioni del rischio nel
sistema del Codice Civile, en Assicurazioni, 1945, I, p. 1; FANELLI,
Delimitazione del rischio assicurato e limitazione della responsabilit, en
Saggi di Diritto delle assicurazioni, p. 215. En contra, sin embargo,
GERBO, F., Le condizioni generali di contratto nel settore assicurativo
privato, en BIANCA, M. (dir.), Le condizioni generali di contratto, Milano,
1981, ps. 183 y ss. Para este ltimo autor, aun siendo las clusulas de
exclusin de riesgo distintas de las limitaciones de los derechos del
asegurado, en la prctica, "acaban convirtindose en una de ellas".
Respecto a la jurisprudencia, puede verse la sent. de la Corte de
Casacin italiana del 5-2-71, Assicurazioni, 1971, II, 2, 118, sin perjuicio
de la existencia de una extenssima jurisprudencia menor en el mismo
sentido.
73 CHAPUISAT, F., La mfiance de la jurisprudence et du lgislateur
l'gard des exclusions de garantie, RGAT 1983, 5; ROUSSEL, J.,
Remarques sur la notion d'exclusion en matire de contrat d'assurance:
pour une dfinition restrictive, en Gazette du Palais, 27 janvier 1984, 2;
GRROUTEL, H., Les exclusions de garantie et la Cour de Cassation, en
Assurances Franaises, 1992, 545; LAMBERT-FAIVRE, Yvonne, Risques et
assurances des entreprises, 3 ed., Dalloz, Paris, 1991, 787.

74 Ver, entre otras, sents. de la sala 1 ' de la Corte francesa de Casacin


del 29-10-84 (Gazette du Palais del 1-5-85), 4-6-85 (RGAT 1985, 552),
16-7-85 (Gazette du Palais de 29-12-85), 31-10-89 (Tribune des
Assurances del 11-12-89), 20-3-89 (RGAT 1989, 638), y 9-3-91 (RGAT
1991, 557).
75 Sents. del 22-4-71 (RGAT 1972, 60), 17-2-71 (RGAT 1972, 62), 21-5-75
(RGAT 1976, 59), 8-10-74 (RGAT 1975, 378), 15-3-77 (RGAT 1978, 59),
13-11-70 (RDImm 1980, 185), 11-3-81 (RGAT 1982, 51), 3-11-81 (RGAT
1982, 332), 26-11-91 (RCA 1992), y 10-12-91 (RCA 1992).
76 Sobre la exclusin convencional del riesgo en Derecho suizo puede
verse GUHL, Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des
Handels-Wechsels-und Versicherungsrecht, II, Zrich, 1937, ps. 520 y ss.
Ver tambin MAURER, Einfhrung in das schweizerische
Privatversicherungsrecht, Berna, 1976.
77 Al respecto resulta significativa la referencia a la "diligencia con la que
deben desempear el cargo" que hace el art. 133 de la Ley de
Sociedades Annimas para aludir al deber aumentado de diligencia de
los profesionales de la administracin de una sociedad. El administrador
no est obligado simplemente a actuar con la diligencia de "un
ordenado comerciante y de un representante leal", como deca la
antigua ley de 1951 y que era una mera transposicin al mbito
empresarial de la diligencia del buen padre de familia, es decir de la
diligencia media que haca responder slo por culpa media, sino que se
le exige un deber aumentado de diligencia, derivado, precisamente, del
ejercicio de su profesin. En sentido contrario al quese mantiene en el
texto, SERRA RODRGUEZ, A., Clusulas abusivas en la contratacin. En
especial, las clusulas limitativas de la responsabilidad, Pamplona,
1996, p. 49.
78 As se pronuncia la sent. de la AP de Madrid del 27-2-96, para quien el
dato de la profesionalidad del tomador debe tenerse en cuenta al objeto
de decidir sobre la limitacin de los derechos del asegurado. En el caso
en cuestin la sala estim que la clusula discutida supona una
delimitacin objetiva del riesgo y que, en modo alguno, poda estimarse
limitativa de los derechos, lo que implicaba la absoluta ausencia de la
necesidad de someterla a las formalidades del art. 3.1 de la ley.
79 GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 145; VICENT CHULI,
Compendio... cit., II, p. 510.
80 Segn Garrigues (Contrato de seguro terrestre cit., p. 144) "por lo
general, no se precisa un pacto expreso sobre tales hechos o
circunstancias, porque la ley o la costumbre o la propia naturaleza de la
cosa que se asegura indican para cada tipo de seguro, cules son los
acontecimientos cuya realizacin engendrar la accin del asegurado
contra el asegurador".

81 SNCHEZ CALERO, ob. cit., ps. 280 y ss.


82 SNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 280, y GARRIGUES, en VERDERA (dir.),
Comentarios... cit., para quien el art. 19 ha ido demasiado lejos en la
redaccin del texto definitivamente aprobado. Ver ms abajo, nota 104.
83 Segn Snchez Calero (ob. cit., p. 281) "si el contrato no hace referencia
alguna a este punto ha de entenderse que la garanta del asegurador
cubre el riesgo de la culpa del asegurado (presuncin); ha de
considerarse, no obstante, vlido el pacto que delimite causalmente el
riesgo excluyendo el riesgo de culpa del asegurado". "Esta posibilidad
-contina el citado autor- se basa tanto en los antecedentes del art. 19
como en el art. 1 de la ley, que prev, como norma general, la
delimitacin convencional del riesgo, al referirse a los lmites pactados".
No podemos, sin embargo, compartir, como se ver, la opinin de tan
ilustre autor, segn la cual "estamos ante una delimitacin causal del
riesgo que implica [...] una limitacin de los derechos del asegurado". Si
la ley ha querido establecer una simple presuncin legal del alcance de
la cobertura del seguro en relacin con la culpa del asegurado, no se
entiende que su eliminacin convencional limite derechos que la ley no
otorga, sino que simplemente presume.
84 SNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 273, afirma que la ley ha querido sustituir
la palabra dolo por la de mala fe, aunque lamenta la redaccin dada al
precepto. Segn este autor el concepto de dolo al que se reconduce la
expresin del art. 19 debe remitirse a la nocin del dolo elaborado por la
doctrina civil, no por la penal, y aconseja una lectura restrictiva de la
norma.
85 SNCHEZ CALERO, ob. cit., p. 75. Ver igualmente, ms arriba, nota 28,
as como su texto correspondiente.
86 Ver ms arriba nota 67, as como el texto correspondiente.
87 En contra del planteamiento realizado en el texto, CARMONA RUANO,
Miguel, Les clusules definidores i les clusules restrictives del contracte
d'assegurana, en La nova regulaci de l'assegurana privada: la Llei
30/95, de 8 de novembre, Consejo General del Poder Judicial y
Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1977, ps. 53 y ss.
88 ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, 9 ' ed., Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1994, t. II, vol. 1, p. 167.
89 DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, 4 ' ed.,
Cvitas, Madrid, 1993, vol. II, ps. 606 y ss.
90 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 300.
91 ALONSO SOTO, ob. cit., p. 305.
92 BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, Mannheim-Berlin-Leipzig, 1930, p.

663; PROELSS, Versicherungsvertragsgesetz, Berlin-Mnchen, 1965, p.


267.
93 HARDY-YVAMY, General principles of Insurance Law, London, 1970, p.
228.
94 SOLARI, La determinazione intenzionale e colposa del sinistro,
Bellinzona, 1941, p. 107.
95 No as en Derecho espaol, segn los ms autorizados intrpretes
(ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., p. 307; GMEZ ORBANEJA,
Derecho Procesal Civil, I, Madrid, 1976, p. 316).
96 PICARD-BESSON, Trait... cit., I, p. 234. Ver tambin, con carcter ms
general respecto al tema de la carga de la prueba en el seguro, PERROT,
La preuve en assurance, RGAT 1961, p. 21; MARGEAT, H. y FAVREROCHEX, A., Contrat d'assurance et charge de la preuve, AF 1981, p.
146; SICOT y MARGEAT, La validit des clauses d'exclusion dans les
assurances de responsabilit, AF 1962, ps. 664 y ss.,y 759 y ss. Por su
parte, la jurisprudencia francesa declara que la carga de la prueba de
las exclusiones de riesgo incumbe al asegurador (sents. de la Corte de
Casacin del 15 y 22-10-80, 27-10-81, 6-1-82 y 16-11-82).
97 Donati (ob. cit., II, p. 138) y Salandra (La colpa dell'assicurato e delle
persone di cui deve rispondere nell'assicurazione contro gli incendi cit.,
p. 12) consideran la culpa del asegurado como un hecho impeditivo que
tiene que probar el asegurador. En cambio Greco (Colpa dell'assicurato e
onere della prova, en Assicurazioni, 1935, II, p. 388), Ferrarini (In tema
di delimitazione del rischio assicurato e di prova della causa del sinistro
cit., p. 412) y Persiani (Distribuzione della prova dell'assicurazione, en Il
Diritto Maritimo, 1960, p. 413) entienden todo lo contrario: la culpa es
un hecho constitutivo cuya ausencia debe ser probada por el
asegurado.
98 ALONSO SOTO, El seguro de la culpa cit., ps. 304 y 305; BENTEZ DE
LUGO, Tratado de seguros, I, Madrid, 1955, p. 383. En cambio, la sent.
del TS del 25-7-91, citada en la nota siguiente, admite la validez de
dichaINVERSIN convencional del onus probandi, aunque la interpreta
como una clusula limitativa de los derechos del asegurado que precisa
ser especficamente aceptada por escrito para que surta efecto.
99 Vid. sent. del TS del 25-7-91 (RJA 5419).
10 Una solucin similar, aunque no idntica, se establece en los arts. 1766
0 y 1769 del Cd. Civ. para el contrato de depsito. Segn el primero, la
responsabilidad por prdida de la cosa se rige por lo dispuesto en el
Ttulo I del Libro IV, es decir, para el caso que nos ocupa, por la regla del
art. 1096, a cuyo tenor el obligado que se constituye en mora responde
de los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. El segundo
presume la culpa del depositario en los casos de depsito de cosas

cerradas y selladas. En ambos casos se presume la culpa del depositario


y ste viene a obligado a probar, o bien que no fue moroso en la entrega
en el primero, o bien que no fue culpable en el cumplimiento de sus
obligaciones, en el segundo.
10 Pinsese que, en lnea de principio, el seguro cubra nicamente el caso
1 fortuito, excluyndose legalmente siempre la culpa del asegurado de la
cobertura del contrato. As, POTHIER, Trait du contrat d'assurance cit.,
p. 279. Dicha exclusin legal de riesgos perdura en el art. 756 del Cd.
Com. y aunque, actualmente, constituye una reliquia del pasado, no hay
que olvidar que la admisibilidad del seguro de culpa constituye una
reciente innovacin en el plano legislativo, aunque formulada con
tcnica incorrecta. Vase ms abajo, nota 104.
10
En el sentido indicado en el texto, LAMBERT-FAIVRE, ob. cit., p. 268.
2
10
Vid. supra nota 47.
3
10 La necesidad de establecer lmites a la extensin de la cobertura de los
4 riesgos por falta de diligencia profesional fue puesta ya de relieve por
Garrigues, quien entenda que el art. 19 de la actual Ley del Contrato de
Seguro "haba ido demasiado lejos" en la configuracin legal del seguro
de la culpa. Aun entendiendo, en forma restrictiva, con el profesor
Snchez Calero, que este artculo establece slo una presuncin, como
se ha defendido en el texto, hubiera bastado con reconocer la
asegurabilidad de la culpa para la consecucin de los fines propuestos.
De este modo se hubiera conseguido deslindar correctamente la
hiptesis del seguro de culpa de la relativa al seguro de caso fortuito,
que constituira la hiptesis ordinaria y no se hubiera producido la
errnea consideracin de las clusulas de delimitacin de riesgo, a las
que se ve obligado a establecer el asegurado para destruir la
presuncin, como clusulas limitativas de los derechos del asegurado.
10
GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre cit., p. 144.
5
10 Ver, entre otras, sents. del TS (sala 1 ') del 24-1-57, 20-7-68, 25-6-87,
6 25-7-91, y 15-11-91.
10 Un buen exponente de ello lo constituye la sent. del TS del 25-7-91, cit.
7 en la nota 99, que construye toda su argumentacin en relacin con la
prueba de la culpa del asegurado sobre la base de un supuesto penal.